Anayasa Hukuku Dergisi Cilt 4 – Sayı 7 (2015 - Anayasa-Der

Transkript

ISSN: 2147-1061
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW
REVUE DE DROIT CONSTITUTIONNEL
Cilt: 4/Sayı 7
Volume: 4/Issue: 7
Yıl/Year: 2015
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (Anayasa-Der) Yayını
Published by the Association of Research on Constitutional Law (ARCL)
Publiée par l’Association de Recherches en Droit Constitutionnel (ARDC)
Anayasa-Der, IACL (Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği) üyesidir
ARCL is member of the IACL/ ARDC est membre de l’AIDC
TR Dizin Hukuk Veri Tabanında Dizinlenmektedir
YAZI KURULU/EDITORIAL BOARD
İbrahim Ö. Kaboğlu, Prof. Dr., Marmara Üniversitesi
Christina Murray, Professor at University of Cape Town
Eric Sales, Maître de conférences à l'Université Galatasaray et à l'Université Monpellier I
Erkan Duymaz, Dr., İstanbul Üniversitesi
Tolga Şirin, Dr., Marmara Üniversitesi
Evra Çetin, Dr., Av., İstanbul Barosu
YAYIN KURULU/BROADCASTING BOARD
Profesör İbrahim Ö. Kaboğlu, Marmara Üniversitesi
Profesör Sibel İnceoğlu, İstanbul Bilgi Üniversitesi Üniversitesi
Profesör Bertil Emrah Oder, Koç Üniversitesi
Profesör Sevtap Yokuş, Kocaeli Üniversitesi
Profesör Sultan Üzeltürk, Yeditepe Üniversitesi
Doçent Selin Esen, Ankara Üniversitesi
Doçent Ece Göztepe, Bilkent Üniversitesi
Doçent Şule Özsoy, Galatasaray Üniversitesi
DANIŞMA KURULU/ADVISORY BOARD
Professor Rainer Arnold, University of Regensbourg
Profesor César Landa Arroyo, Ponticia Universidad Catolica del Peru
Professeur Yadh Ben Achour, Université de Cartage
Professor Eva Brems, Ghent University
Profesör Meltem Dikmen Caniklioğlu, İzmir Ekonomi Üniversitesi
Profesör Osman Doğru, Marmara Üniversitesi
Profesor Marcelo Figueiredo, Pontifica Universidade Catolica de Sao Paulo
Professeur Thomas Fleiner, Université de Fribourg
Professeur Lauréline Fontaine, Sorbonne nouvelle-Paris 3
Professor Lech Garlicki, European Court of Human Rights
Professeur Tania Groppi, Université de Siena
Professor Vicki Jackson, Harward School of Law
Professor Mo Jihong, Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences
Profesör İoanna Kuçuradi, Maltepe Üniversitesi
Professeur Jean Marcou, Université de Grenoble
Professeur Bertrand Mathieu, Université Paris-Sorbonne
Professeur Jean Morange, Université de Limoges
Professor Christina Murray, University of Cape Town
Profesör Erdal Onar, Bilkent Üniversitesi
Profesör Merih Öden, Ankara Üniversitesi
Professor Raul Pangalangan, University of Philippines
Professor Michel Rosenfeld, Cardozo School of Law
Professor Martin Scheinin, European University Institute
Professor Eivind Smith, University of Oslo
Professor Adrienne Stone, University of Melburne
Professor Elena-Simina Tanasescu, University of Bucarest
Profesör Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi
Anayasa Hukuku Dergisi
Journal of Constitutional Law/Revue de Droit
Constitutionnel
“Hakemli Dergidir”/“Peer reviewed Journal”
Cilt: 4/Sayı: 7
Volume: 4/Issue: 7
Yıl/Year: 2015
Yayın Sahibi/Publisher: Legal Yayıncılık A.Ş. adına Sahibi ve
Genel Yayın Yönetmeni on Behalf of
Legal Yayıncılık A.S. Publisher and
Executive Editor
Av./Aal. Lütfürrahman BAŞÖZ
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Responsible Manager: Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu
Yayımcının Adı/Name of Legal Yayıncılık A.Ş.
Publishing Company: (Sertifika No./Certificate No. 27563)
Tel.: 0 216 449 04 86
Basımcının Adı/Printed by: Net Kırtasiye Tanıtım ve Matbaa San. Tic.
Ltd. Şti (Net Copy Center)
(Sertifika No./Certificate No. 13723)
Tel. 0212 249 40 60
Basıldığı Yer/Place of İnönü Cad. Beytülmalcı Sk. No: 23/A
Publication: Gümüşsuyu/Beyoğlu-İstanbul
Basım Tarihi/Publication Date: 2015
Yönetim Yeri/Place of Bahariye Cad. No: 63/6 Kadıköy/İstanbul
Management: Tel.: (216) 449 04 85
Faks (Fax): (216) 449 04 87
E-posta/E-mail: [email protected]
URL: www.legal.com.tr
Yayın Türü/Type of Publication: Bu dergi yılda iki sayı olarak yayımlanan
yerel, süreli hakemli bir hukuk dergisidir/
This journal is a peer-reviewed national
law journal published two times in a year
ISSN: 2147-1061
Dergiye yapılan atıflarda “AYHD” kısaltması kullanılmalıdır.
For citations please use the abbreviation: “AYHD”.
Katkıda bulunmak isteyenler için iletişim bilgileri/
All correspondence concerning articles and other submissions should be
addressed to:
E-mail: [email protected]
[email protected]
Bu dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir.
Articles published in this journal represent only the views of the contributors.
Copyright © 2015
Tüm hakları saklıdır. Bu yayının hiçbir bölümü, Legal Yayıncılık A.Ş. ile Prof.
Dr. İbrahim Kaboğlu’nun yazılı izni olmadan, fotokopi yoluyla veya
elektronik, mekanik ve sair suretlerle kısmen veya tamamen çoğaltılamaz,
dağıtılamaz, kayda alınamaz.
All rights reserved. No part of this publication may be copied, reproduced,
stored in a retrieval system, or transmitted, in any form or by means, without
the prior expressed permission in writing of the Legal Yayıncılık A.S. and Prof.
Dr. İbrahim Kaboğlu
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy – İstanbul
Tel: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks: (216) 449 04 87
İnternet adresi: www.legal.com.tr/http://anayasader.org/
E-posta: [email protected]/[email protected]
İÇİNDEKİLER / INDEX / SOMMAIRE
SUNUŞ / EDITORIAL.............................................................................................. 7
MAKALELER / ARTICLES
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Türkiye (Karşılaştırmalı Gözlemler)
İbrahim Ö. Kaboğlu ................................................................................................. 11
The European Convention on Human Rights and Turkey
(Comparative Observations)
İbrahim Ö. Kaboğlu ................................................................................................. 29
İspanya ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi: Bireysel Başvuru ve
Amparo Deneyimi
Luis Lopez Guerra ................................................................................................... 49
Spain and the European Court of Human Rights: Individual
Applications and the Recurso de Amparo
Luis Lopez Guerra ................................................................................................... 67
Hukuk Devletinin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Türk Anayasa
Mahkemesi Kararlarında Tezahürü: Karşılaştırmalı Bir Çalışma
The Manifestation of the Rule of Law in the Judgments of the European
Court of Human Rights and the Turkish Constitutional Court:
A Comparative Study
Sibel İnceoğlu........................................................................................................... 85
Danıştay Kararlarında İHAS ve İHAM’ın Etkisi
The Effect of the ECHR And The ECtHR Over the Council of State Judgments
Tacettin Şimşek ...................................................................................................... 109
Yargıtay ve Bireysel Başvuru Yolu
The Supreme Court and Individual Application
İbrahim Şahbaz ...................................................................................................... 175
İnsan Hakları Avrupa Hukuku İlkeleri Işığında Yüksek Mahkemelerin
Yaklaşımı Hakkında Bir Değerlendirme
Evaluation of the Approach of the Turkish High Courts vis-à-vis the
Principles of the European Convention on Human Rights
Atilla Nalbant......................................................................................................... 227
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Etkili Başvuru Yolu:
Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Çerçevesinde Gözlemler
Effective Domestic Remedy in the Case Law of the European Court of
Human Rights: Observations within the Framework of the Constitutional
Complaint
Işıl Karakaş ............................................................................................................ 245
İçindekiler / Index / Sommaire
6
Gündeme İlişkin Değerlendirme: Olağan Dönemlerde Sokağa Çıkma
Yasağı İlan Edilebilir mi?
A Curfew without State of Emergency?
Tolga Şirin ............................................................................................................. 261
Eine Ausgangssperre Ohne Ausnahmezustand?
Tolga Şirin ............................................................................................................. 275
ANAYASA HABERLERİ / CONSTITUTIONAL NEWS / INFORMATIONS
CONSTITUTIONNELLES
Basına ve Kamuoyuna Anayasa’ya ve Demokratik Süreçlere
Saygı Bildirisi
To the Press and Public Opinion Respect to the Constitution and
Democratic Process ............................................................................................... 289
2015 Yılında (Ocak-Mart) Yayımlanan ve Kamuoyunda İlgi Uyandıran
Bazı Anayasa Şikâyeti Kararları
Various Judgments of Constitutional Complaint Published in 2015
(January-March) and Aroused Interest in Public Opinion .................................... 295
KİTAP TANITIMI / BOOK REVIEW / BIBLIOGRAPHIE
İbrahim Ö. KABOĞLU & Eric SALES, Türk Anayasa Hukuku/Demokrasi
ve Darbeler Arasında (L’Harmattan, Nisan 2015)
Eric Sales ............................................................................................................... 303
Ibrahim Ö. KABOĞLU et Eric SALES, le droit Constitutionnel Turc, Entre
Coups d’etat et Democratie (L’Harmattan, avril 2015)
Eric Sales ............................................................................................................... 307
LEGAL HUKUK DERGİLERİ SİPARİŞ FORMU
ORDERING FORM FOR THE LEGAL LAW JOURNALS .................................... 318
LEGALBANK ABONELİK FORMU
SUBSCRIPTION FORM FOR THE LEGALBANK LAW DATABASE................... 319
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
SUNUŞ / EDITORIAL
Anayasa Hukuku Dergisi’nin bu sayısı, büyük ölçüde İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve uygulamasına özgülenmiş bulunuyor.
İHAS’ın Türkiye tarafından onaylanmasının 60. yılı vesilesiyle düzenlenen bilimsel toplantıda sunulan bildirilerin büyük bir kısmı makaleye
dönüştürüldü1. Her biri, uluslararası düzeyde ikişer hakem denetiminden
geçirildi ve onaydan geçen makaleler bu sayıda yayımlandı.
Bu sayı, haliyle, “İHAS ve Türkiye” eksenine oturmuş bulunuyor.
Bu bağlamda öncelikli olarak son on yılda Türkiye’de “demokrasi” anlayışı ve bu kavramın nasıl yalnızca çoğunlukçu (teknik) boyutuyla sınırlı olarak algılandığı ele alınmıştır. Bu yapılırken aynı kavramın etik
boyutu bakımından Anayasa metninde insan haklarına dair yer verilen
güvence ölçütlerinin ve sınırlama ilkelerinin başta “yürütme” gelmek
üzere devlet organlarınca yeterince benimsenmeyip Avrupa ölçeğinde
bir demokratik standart sağlanamadığı hususu vurgulanmıştır. Devamındaki makalede ise, karşılaştırmalı hukuk bağlamında İspanya Anayasa
Mahkemesi önündeki amparo başvurularının, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’ndeki hakların etkilerinin İspanya’da yaygınlaşması için ana
kaynak oluşturduğu dile getirilmiştir. Üçüncü makalede ise, Türkiye’de
yasallık ve mahkeme kararlarına saygı ilkelerinin İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi kararlarında nasıl yorumlandığı üzerinde durulmuş ve bu
çerçevede Türkiye’nin gündemini büyük ölçüde meşgul eden Anayasa
Mahkemesinin verdiği Twitter kararına değinilmiştir. İHAS ve Türkiye’de idari yargı eksenindeki bir diğer çalışmada ise, Türkiye’ye karşı
yapılan başvurularda İHAM'ın verdiği ihlal kararlarının istatistiksel değerlendirmesi yapılarak, Sözleşme maddelerine ilişkin ihlal ve Avrupa
Konseyi Bakanlar Komitesinin tavsiye kararlarının ulusal yargı organları
kararlarında etkisi incelenmiştir. Ardından bireysel başvuru kurumu ve
Yargıtay ile ilişkisi ele alınmıştır. Bir diğer katkı ise, Türkiye’de Yüksek
Yargının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hukuku ilkelerine yaklaşımı,
1
Bkz. AVRUPA SÖZLEŞMESİ VE TÜRKİYE, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin
Türkiye tarafından onaylanmasının 60. yılı vesilesiyle yapılan uluslararası toplantı,
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 16 Mayıs 2014.
8
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları ışığında irdelenmiştir. İHAS
ve Türkiye ilişkisine dair bir diğer detaylı inceleme ise, İHAM içtihatları
bakımından Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurunun etkili bir iç
hukuk yolu olarak değerlendirilmesi çerçevesinde gözlemleri paylaşmaktadır.
Bu sayıda, ilk kez Almanca bir makaleye de yer verildi. Konu,
Türkiye’de Kobanê olayları nedeniyle insan hakları pratiğinde ortaya
çıkan sorunlarla ilgili: Olağan Dönemlerde Sokağa Çıkma Yasağı İlan
Edilebilir Mi?
Anayasa haberleri başlığı altında, Anayasa ve Demokratik Süreçlere çağrı başlıklı olup, 30 akademisyenin ortak imzasını taşıyan bildiri
metninin Türkçe ve İngilizce versiyonu yer almaktadır.
AYHD-8’de, güncel Anayasa hukuku ve insan haklarına ilişkin
yerli makaleler yanısıra, Mısır, Macaristan, Güney Afrika ve Kolombiya
Anayasaları üzerine, ilgili ülkelerden meslektaşların kaleme aldıkları
makaleleri okuma fırsatımız da olacak.
İyi okumalar dileğiyle. 20 Mart 2015
İbrahim Ö. Kaboğlu
EDITORIAL
This issue of the Constitutional Law Journal focusses on the
European Convention on Human Rights and its practice. Many of the
papers were presented in the scientific meeting organized for the 60th
anniversary of the ratification on ECHR of Turkey1. Each of these
papers has been audited by two reviewers and are now published in this
issue.
This issue’s central focus is “The ECHR and Turkey”. Primarily in
this context, the understanding of democracy in last ten years and how
the concept is understood from a majoritarian perspective are discussed.
While doing this, it is emphasized that the guarantee and restriction
principles are not complied with by government bodies, particulalry the
executive power, and a democratic standard as a part of Europe is not
adhered to in relation to the ethical element of the concept of democracy.
A second paper notes that the recurso de amparo before the
Constitutional Court has become the main conduct for the extension in
Spain of the effects of the rights contained in the Convention. A third
paper considers the way in which the European Court of Human Rights
interprets the principles of lawfulness and respect for the Court’s
judgements and, in this context, the Twitter judgement of the Turkish
Constitutional Court which occupied the agenda of Turkey is examined.
A statistical analysis of applications against Turkey before the ECtHR is
presented in another study on the ECHR and Turkey, and the judgements
of the Court and effects of recommendations of Committee of Ministers
of the Council of Europe in national legislation and the Conseil d’Etat,
are evaluated. Next, the relationship between the Supreme Court and
constitutional complaint is assessed. The approach of Turkish higher
judicial bodies to the principles of the ECHR is scrutinized in the light of
the ECtHR decisions. Another paper analyzing on the relationship
between the ECHR and Turkey shares observations on the Turkish
1
See: EUROPEAN CONVENTION AND TURKEY, The scientific meeting organized
for the 60th anniversary of the ratification on ECHR of Turkey, Marmara University
Faculty of Law, 16th May 2014.
10
constitutional complaint as an effective remedy in respect to the ECHR
case law.
This issue includes for the first time an article writed in German.
Its topic is related to the emerging human rights issues in the Kobanê
incidents: “A Curfew without State of Emergency?”
Under the constitutional law news, there is a press release in
Turkish and English on “Respect for the Constitution and Democratic
Processes” with 30 academics’ signatures.
There will be papers on domestic constitutional law and human
rights in the next issue of the Constitutional Law Journal. In addition,
there will be a chance to read papers on the Egyptian, Hungarian,
Colombia and South Africa Constitutions.
Have a good read!
MAKALELER/ARTICLES
İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ VE TÜRKİYE
(KARŞILAŞTIRMALI GÖZLEMLER)
THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS AND TURKEY
(COMPARATIVE OBSERVATIONS)
İbrahim Ö. Kaboğlu∗
ÖZET
İHAS Başlangıç’ta geçen “gerçekten demokratik rejim” ve “ hukukun üstünlüğü” kavramlarının ulusal ve insan hakları Avrupa koruma
sisteminde hayata nasıl geçirildiğini ortaya koymak için, Sözleşme’nin
ilk elli yılında ulusal hukuk sistemimiz üzerindeki yol gösterici ve belirleyici etkisi vurgulanabilir. Özellikle son on yılda ise, kendini gösteren
hükümet istikrarına, Anayasa’da yapılan değişikliklere ve yasal güvencelere karşın bunların uygulamaya beklenildiği gibi yansıması mümkün
olmamıştır.
Son on yılda Türkiye’de “demokrasi” anlayışını incelerken, onun
nasıl yalnızca çoğunlukçu (teknik) boyutuyla sınırlı olarak algılandığını;
etik boyutunu incelerken ise Anayasa metninde insan haklarına dair yer
verilen güvence ölçütlerinin ve sınırlama ilkelerinin başta “yürütme”
gelmek üzere devlet organlarınca yeterince benimsenmeyerek bireylere
Avrupa ölçeğinde bir demokratik standart sağlanamadığını irdelemekte
fayda bulunmaktadır.
“Gerçekten demokratik rejim” ve “hukukun üstünlüğü” kavramlarını anayasal fren ve denge düzeneği bakımından ele aldığımızda, erkler
içindeki ve arasındaki fren ve denge mekanizmaları ile merkez-çevre
arasındaki dengeleyici düzeneklerin ya aşamalı olarak kaldırıldığı ya da
işlevsizleştirildiği görülmektedir.
∗
Prof. Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
12
Anahtar Kelimeler: Demokrasi, Gerçekten demokratik rejim,
Hukukun üstünlüğü, Anayasal güvence ölçütleri ve sınırlama ilkeleri,
Çoğulcu demokrasi, Çoğunlukçu demokrasi, Denge ve fren mekanizmaları.
ABSTRACT
The leading and determinative effect of the European Convention
over our national legal system throughout its first fifty years can be
examined by exploring how the concepts of “effective political
democracy” and “the rule of law” have been actualised by human rights
protection mechanisms both nationally and Europe-wide. For the last
ten years in particular, despite the governmental stability achieved, the
constitutional amendments made and the legal guarantees given, it has
not been possible to observe their desired outcome in practice.
It is practical to dmeonstrate how, for the past ten years, the
concept of “democracy” in Turkey has been perceived only in its
majoritarian meaning through analyzing the ethical dimension of
democracy and showing how individuals fail to be provided with a
democratic standard on a European scale because of an insufficient
acceptance of the constitutional guarantees of human rights and the
principles of restriction regarding them by the organs of the state.
As we aproach the concepts of “effective political democracy” and
“the rule of law” in terms of constitutional arangements of checks and
balances, the paper observes that the mechanisms of checks and
balances within and between powers and the balancing systems between
the center and the periphery have been either incrementally abolished or
disfunctionalized.
Keywords: Democracy, Effective political democracy, Rrule of
law, Constitutional criteria of guarantee and principles of restriction,
Majoritarian democracy, Pluralist democracy, Mechanisms of checks
and balances.
***
13
GİRİŞ
Onaylanmasının 60. yılı1 vesilesiyle, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve Türkiye arasında yapılabilecek karşılaştırmalı gözlemler
için, “gerçekten demokratik rejim” ve “hukukun üstünlüğü” kavramları,
çerçeve alınabilir. Bilindiği gibi bu kavramlar, İHAS’ın Başlangıç paragrafında yer alır. Öncelikle, 50. yıl vesilesiyle yapılan değerlendirmeleri
hatırlatmakta yarar var. Biri, Avrupa Mahkemesinden; diğeri, Türkiye’den:
• İstanbul’da düzenlenen İnsan Hakları Kurultayı’nda2 İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) Başkanı Sn. L. Wildhaber, şu değerlendirmeyi yapmıştı: Sözleşme’nin yerini betimlemek için “Avrupa kamu
hukukunun anayasal aracı” deyimini kullanmak yerinde olur. Avrupa
kamu hukukuna referans, ulusal anayasalarınkinden farklı, ama onları
tamamlayan; aynı zamanda minimum, emredici ve Avrupai standartları
inşa etmek olan Sözleşme’nin hedefine güçlü bir vurgu anlamına gelir”3.
• Aynı Kurultay’da yapılan diğer değerlendirme şöyle idi: “Hukukun üstünlüğü amacı, her şeyden önce, ulusal yargıcın öncelikli işlevine
işaret ediyor. İHAS’ta öngörülen özgürlükleri sınırlama nedenleri ve
güvence ölçütleri, Avrupa düzleminde ve ulusal düzlemde geliştirilen
içtihadi hukukun ortak paydalarını oluşturur”.
• İnsan haklarına ilişkin uluslararası belgelerin yasalar karşısında
önceliğini öngören son anayasa değişikliği, insan hakları Avrupa hukuku
ile ulusal hukuk arasındaki ilişkilerin uyumlu hale gelmesine katkı sağlayacaktır. Hukukun üstünlüğüne saygıda yargının belirleyici rolü, yasama ve yürütme organlarının sorumluluğunu göz ardı ettirmemelidir.
İHAM kararlarının öncelikli muhatabı, gerçekte, bu organlardır. Hukuk
kurallarının içeriği, erkler ayrılığına dayanan hukuk devleti mekanizması
1
2
3
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), R.G.: 19 Mart 1954-8662 (Yürürlüğe girişi: 18 Mayıs 1954).
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Türkiye, Uluslararası İnsan Hakları Kurultayı,
(16-19.05.2004), Marmara Üniversitesi, İstanbul.
Luzius Wildhaber, “La place et l’avenir de la Convention européenne des droits de
l’homme”, Bulletein des Droits de l’Homme, Numéro 11/12, publié par l’Institut
Luxembougeois des Droits de l’Homme, 2005, p.54.
Journal of Constitutional Law - Volume: 4 / Issue:7 / Year: 2015
14
kadar önemlidir. Bu anlamda, başlıca görev, normu koyan organa düşmektedir”4.
Aktarılan bu saptamalar, İHAS-Türkiye ilişkilerinin ilk 50 yılı vesilesiyle yapıldığına göre, burada yapılacak genel gözlemler, son on yıl
ile sınırlı tutulabilir. Bu çerçevede konumuz bakımın siyasal, hukuki ve
uygulamaya ilişkin kısa hatırlatmalar yararlı olabilir:
* Siyasal düzlem: Tek parti çoğunluğuna dayanan bir hükümetin
varlığı siyasal istikrarı sağlamak için yeterli olamadı5. Milletvekili
seçimlerinde siyasal partilere uygulanan %10 ulusal baraj, demokrasi
eksiği ve siyasal istikrarsızlık faktörü olarak da görülebilir.
* Hukuki düzlem: Anayasa bakımından, 2004 ve 2010 değişiklikleri sırasında İHAS’a yakınlaşmalar kaydedilmelidir. Ne var ki, yasalarda yakınlaşmadan çok, zaman zaman uzaklaşma, daha belirgin olmuştur:
* Uygulama: Uygulama, sadece insan hakları Avrupa hukukundan
uzaklaşma şeklinde değil, çoğu zaman Anayasa’nın açıkça gerisinde,
kimi zaman yasal güvencelere rağmen, özgürlük ve hak ihlalleri ile örtüşmektedir. Dahası, Anayasa Mahkemesi (AYM), bireysel başvuru üzerine verdiği kimi kararlarıyla, İHAS standartlarını içselleştirme yönünde
çaba gösterse de, bu kadarı bile, siyasal aktörleri rahatsız etmektedir6.
Bu ön saptamalar ışığında, karşılaştırmalı kısa gözlemler, şu başlıklar altında yapılacak:
-Hukuk-demokrasi ilişkisi,
-Demokratik toplum,
-Yargı ve demokrasi,
-Din özgürlüğü ve laiklik,
-Gerçekten demokratik rejim ve hukukun üstünlüğü.
4
5
6
İbrahim Ö. Kaboğlu, “Cinquantenaire de la Convention européenne des Droits de
l’Homme: Bilan et perspective”, Bulletin des Droits de l’Homme, n° 11/12, 2005, p. 49.
Üç kez yasama seçimlerini kazanan AKP, kendini “hâkim parti” olarak nitelese de,
aslında “hegemonyacı parti” zihniyeti ve uygulaması baskın görünüyor.
Örneğin Twitter kararına tepki nedeni olarak kullanılan “millilik” ve “ülke menfaatleri” ölçütü. (AYMK, İkinci Bölüm, Başvuru no.:2014/3986, ka.ta.:02.04.2014).
15
I. HUKUK-DEMOKRASİ İLİŞKİSİ
Demokratik mekanizmaların işletilmesiyle konulan hukuk kuralları, yapıcılarını da bağlar. Ne var ki, Türkiye’de “milli irade” anlayışı,
hukuku geçersiz kılabilmektedir.
A. Avrupa Sözleşmesi
İHAM, İHAS’ı, Avrupa kamu düzeninin anayasal aracı olarak nitelemektedir. Seçme ve seçilme hakkı gibi siyasal hak güvencelerinin
ötesinde, kamu düzeni, demokrasi ve özgürlük bağlantısını kuran bir
kavram olarak düşünülebilir.
Avrupa kamu düzeni, “Avrupa toplumu için temel olarak anlaşılan
ve üyelerince uyma yükümlülüğü bulunan kurallar bütünü” şeklinde tanımlanır. Bunlar, hak ve özgürlükleri tanıyan, düzenleyen ve güvence
altına alan kurallardır. Sözleşme ise, “demokrasiler kulübü” sayılan Avrupa Konseyi’nin Anayasası olarak görülür7.
B. Türkiye
“Demokrasiler kulübü” olarak nitelenen Avrupa Konseyi üyesi olduğu halde Türkiye demokrasisi, çoğunluğun yönetme hakkı, -son on
yılda izlenen yasama politikası bakımından- çoğunluğun iktidarını pekiştirmek için dilediği gibi kural koyma ve düzenleme yapma eğilimini
yansıtıyor. Bu eğilim, hukuku ikinci plana geçirmekte ve bunun sonucu
olarak milli irade adına kutsanan görüş ve değerler, sonuçta tek bir kişinin iradesine indirgenebilmektedir.
Bunun ise, iki çelişkili sonucu var:
- Süreklilikte tezat: Değinildiği üzere, sürekli bir Hükümet istikrarı
bulunmasına karşın, siyasal istikrarsızlık da hemen hemen süreklilik
taşımaktadır.
- Koalisyon tezadı: On iki yıldır çoğunluğa sahip parti yöneticileri,
koalisyon hükümetlerine karşı tavırlarını her vesile ile dile getirdi. Ne
var ki, siyasal ve hukuki koalisyonları sürekli kötüleme söyleminin bir
7
Frédéric Sudre, La Convention européenne des Droits de l’Homme, PUF, 9 éd. mise à
jour, 2012, s.5.
16
başka koalisyon için örtü işlevi gördüğü günışığına çıktı: Mezhep/tarikat
temelinde ittifak8.
Kutsanan milli irade, demokrasinin çoğunlukçu anlayışına bile yabancılaşmış bulunuyor. Neden? Bunun yanıtı, hukuk-demokrasi ilişkisinde araştırılabilir. O nedenle, hukukun süreçteki yerine gözatmakta
yarar var. Hukuku demokrasi üretir (hukuk da demokrasiyi yeniden
üretmeli, ilerletmeli ve beslemelidir); fikir, müzakere ve çoğunluk sıralamasıyla. Hukuk, sadece sayısal çoğunluğa sahip olan grubun ve/ya
liderin ortaya koyduğu irade değil.
Hangisi olursa olsun, hukuk devletinde, kural bir kez konduktan
sonra, -kuralı koyanlar dâhil- uyma yükümlülüğü altına girer. Buna karşılık, son on yıl Türkiye’sinde baskın eğilim, “hukuku sayısal çoğunluğa sahip grup yöneticilerinin iradesine tabi” kılma yönünde oldu.
Böylece, hukuk ve demokrasinin birbirini tamamlama özelliği, yerini çoğu zaman çatışmaya bıraktı.
Yasalar ve kanun hükmünde kararname (KHK) yoluyla, yerel ve
çevresel yetkiler giderek merkeze aktarıldı; merkezde ise, tek kişi üzerinde yoğunlaştırıldı. Bu süreçte, “milli irade” söylemi, tek kişinin iradesini meşrulaştırma aracı olarak bile kullanıldı9.
Sonuç, demokrasi adına, belirleyici olan “demos” (halk) değil,
“kratos”(iktidar) oldu. Bu gözlemler, İHAS ve uygulaması açısından ne
ifade eder? Bu sorunun yanıtı, demokrasinin etik boyutunun araştırılmasıyla verilebilir.
II. DEMOKRASİNİN ETİK BOYUTU
Türkiye’nin tarihsel mirasını sürekli aşındıran ve tüketen politik
tercih ve uygulamalar, insan hakları anlayışının yansıması olarak görülebilir. İlişkilere göre insan hakları yelpazesinde, birey özgürlükleri ve
toplu hakların kullanımı ciddi baskılar altında olduğu gibi, sosyo-mes8
AK Parti Hükümeti ve Gülen Cemaati arasındaki ittifakı, 17 ve 25 Aralık 2013’te
ortaya çıkarılan rüşvet ve yolsuzluk dosyaları sonucu çatışmaya dönüşmüştür. İktidar
olanakları kullanılarak hukukun ikinci plana geçirildiği bu güç çatışması, günümüzde
de devam etmektedir.
9
Bu bağlamda, parlamenter rejimin yasama-yürütme iç içeliği ve çıkmazı bahane edilerek, başkanlık rejimi dayatılabilir mi? Ya da, sorunun tek çözümü, bu mu? Yeni anayasa, uzunca bir süre ülke gündeminin ilk sıralarında yer almış olsa da, siyasal rejim
üzerine ilke tartışması yapılamadı.
17
leki bağlamda kullanılan hak ve özgürlükler de sürekli ihlal edilebiliyor.
Çevresel değer ve haklar ise, kıta Avrupası hukuk kurallarının olanak
vermediği derecede, bir tür “vahşi kapitalizm” mantık ve uygulaması
karşısında, en yoğun ihlallerin konusunu oluşturabilmektedir.
A. İHAS ve Anayasa
İHAS’ta, haklar güvencesi olarak ifadesini bulan “demokratik toplum” ölçütü, 2001 Anayasa değişikliği ile “maksimum standart” eşiğine
ulaşmış bulunuyor: “demokratik toplum” artı “laik cumhuriyet”, “ölçülülük”
ve “hakkın özü” (md.13). Bunların uygulamaya, ayrı ayrı ve/veya birlikte (kümülatif) etkili yansıması ölçüsünde “gelişkin (veya pekiştirilmiş)
güvenceler halkası”ndan söz etmek mümkün olur.
Madde 13’ün, sınırlamalara ilişkin altyapısı da kayda değer: yasallık, anayasal nedensellik ilkesi ve anayasanın sözüne ve özüne uygun
olma gereği.
Muhatap kim? Madde 13’ün gerekleri, yasama, yargı ve yürütme
olmak üzere, devletin bütün organları için hukuki bağlayıcılık özelliğine
sahiptir. Bu nedenle, sadece madde 13’ün amacına uygun olarak uygulanması bile, 1982 Anayasasının metamorfozu (başkalaşımı) sonucunu
yaratır10.
B. İHAM ve Anayasa Mahkemesi
İHAM’ın gerek demokratik toplumun kurucu öğeleri olarak kullandığı kavramlar, gerekse sınırlama ölçütleri, giderek iç hukuka yansımaktadır. Özellikle bireysel başvuru üzerine AYM’nin verdiği kararlar,
çifte boyutlu:
- Bir yandan; insan hakları Avrupa hukuku ile özgürlükler anayasa
hukukunu buluşturuyor; Sözleşme’yi iç hukukta doğrudan uygulama
yolunu pekiştiriyor.
- Öte yandan; medeni ve ceza hukuku gibi değişik hukuk dallarını
anayasalaştırıyor. Bu süreç, ceza mahkemelerine, hukuk ve idare mah10
Gerçekten, 1982 Anayasası, 1987’den 2010’a kadar yapılan değişiklikler sonucu, hak
ve özgürlükler açısından devlet organları için yarattığı “olumlu yükümlülükler” bakımından başkalaşmış bulunmaktadır. Bkz. İbrahim Ö. Kaboğlu, “Değişmeyen Anayasa Hükümlerinin Değişimi”, 1982 Anayasası’nın 30. Yıl Bilançosu, (Ed. Nihan
Yancı Özalp/Sinem Şirin), XII Levha, Şubat 2014 İstanbul, s.1-12.
18
kemelerine, hak ve özgürlüklere ilişkin Anayasa maddelerini doğrudan
uygulama gereğini hatırlatıyor.
Bunun anlamı şu: bütün yargı makamları, Anayasa’nın hem 13.
maddesini, hem de ilgili maddelerini uygulama ve yorumlama yükümlülüğü ile karşı karşıyadır.
C. Siyaset ve uygulama: Avrupa ile derin ayrışma
Standartlar, bir yandan, Anayasa ve İHAS gibi normatif düzenlemeler tarafından, öte yandan, bu normların uygulanmasını denetleyen
organlar olarak AYM ve İHAM jürisprüdansı ile belirlenmiş olsa da,
başta yürütme gelmek üzere, siyasal karar mercileri, insan haklarının
asgari gereklerine saygı duymayabiliyor. Sadece yürütme hiyerarşisi
altındaki idari birimler değil, üniversiteler gibi siyasal otoriteler karşısında -göreceli de olsa- özerk merciler bile, hak ve özgürlükleri ihlal
eden birimler halkasında yer alabiliyor. Demokratik muhalefet bağlamında, düşünceleri ifade özgürlüğü ve toplu özgürlüklere karşı tavırlar,
sadece haklar algısı üzerine değil, hukuk- siyaset çelişkisi konusunda da
kaygı verici malzemeler sunuyor.
Bir yandan, AYM kararları ve İHAM kararları arasında, yorum
yöntemleri bakımından, özellikle bireysel başvuru kararları vesilesiyle
ortak paydalar11 beklenirken; öte yandan, siyasal makamlar, İHAM
kararlarının gereğinin yerine getirmekten kaçınabiliyor. Hatta bu tutum,
belli konularda genel bir eğilim haline gelmiş bulunuyor. Örnek olarak
belirtilecek olursa, zorunlu din eğitimi kararı12 ve kimliklerde din hanesi
kararı13 üzerinden yıllar geçtiği halde, uygulanmadığı gibi uygulama
yönünde de bir irade beyanı bulunmamaktadır. Yasama seçimleri için
öngörülen % 10 baraj açısından benzer kararla14 karşı karşıya kalan Mol-
11
Konuyla ilgili ayrıntılı irdelemeler için bkz. Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi, (ed. Sibel İnceoğlu), Avrupa Konseyi, 2013.
12
İHAM, Hasan ve Eylem Zengin c. Türkiye, 09.10.2007, (nihai karar: 09.01.2008).
13
İHAM, Sinan Işık c. Türkiye, 02.02.2010.
14
Seçim barajı konusunda İHAM kararı için bkz. İHAM, Yumak et Sadak c. Turquie,
30.01.2007.
19
dova ve Rusya’nın AK ve AGİT tavsiyelerine uyarak barajı düşürmesi,
Türkiye’ye neden örnek olmuyor?15.
1. Yargı mensuplarının ifade özgürlüğü
Yargı mensupları, yargı organlarının karşı karşıya bulunduğu sorunları eleştirel bir bakış açısıyla kamuoyu önünde ifade edebilirler. Ne
var ki, Anayasa’ya aykırı yasa ve uygulamaları, yargı kararlarını uygulamayan politikacıları eleştiren yargı mensupları ve özellikle yüksek
mahkeme başkanları, yürütme ve özellikle başbakan tarafından “cüppe
çıkarma”ya ve siyaset yapmaya davet edilebiliyor16. Oysa tam tersine,
yargı bağımsızlığını savunmak için dile getirilen sorunlar, yürütme organı için yargıya ilişkin düzenlemelere ışık tutucu görüşler olarak algılanmalıdır.
2. Toplantı ve gösteri özgürlüğü: “yasak yoluyla kamu düzeni”
Yürütme makamları, gösteri ve yürüyüş olarak toplu özgürlükleri
kullananların demokratik muhalefetine sürekli tepki gösteriyor; hatta
onları da, zaman zaman siyasal arenaya davet ediyorlar. Böyle bir siyasal tepki, hak ve özgürlük özneleri için idari ve siyasal yaptırımlar zincirine dönüşebiliyor. Bir yandan, toplantı ve gösteri yürüyüşleri yoluyla
demokratik muhalefet haklarını kullananlara çok yönlü yaptırım uygulanırken; öte yandan, meydanları siyasal arena olarak algılama eğilimi
baskın gelebiliyor.
Toplu özgürlükleri kullananlar “marjinal gruplar” olarak dışlanıyor; siyasal ve kamusal makamları alkışlayanlar ise “makbul yurttaş”
olarak görülüyor. Hükümet’in, özellikle, doğa ve çevreyi tahrip edici
proje, karar ve düzenlemelerine karşı çıkanlar “hain, satılmış, uluslararası lobilerin uşağı ve darbeci” şeklinde siyasal sloganlarla itham edilebilmektedir. Oysa ekosistemi bozucu, hatta yok edici uygulamalar karşısında, kırsal ve kentsel mekânlarda giderek yaygınlaşan yaşam alanlarını
15
Ayrıntılı bilgi için bkz. Abdullah Sezer, Demokrasi Teorisi ve Pratiğinde Seçim
Barajları (Adalet-İstikrar ikileminde %10 ulusal baraj açısından karşılaştırmalı bir
analiz), Legal 2014, s. 277 vd.
16
Böyle bir tavır, yürütme içinde yer alan siyasal zevatın, erkler ayrılığına bakışının
hayli sorunlu olduğunun bir göstergesidir.
20
sahiplenme eylemleri, direnme hakkı eşiğine varabilir. Bu, insan hakları
genel kuramında savunulabilir.
Bu nedenle, toplu eylem özgürlüklerinin kullanımını bastırmak
için kullanılan, “sokak değil, sandık” dili, demokratik toplum kavram ve
anlayışına tamamen yabancıdır.
3. Kamusal mekânların bedeli ağır
Büyük kamusal toplantılar için iktidar ve muhalefet için alınan
önlemler birbiriyle buluşabiliyor:
- Muhalif grupların veya 1 Mayıs’ta emekçi sınıfların düzenledikleri toplantıları engellemek için yollar kesiliyor; ulaşım askıya alınıyor;
seyahat engelleniyor17.
- Buna karşılık, çoğunluk partisi lideri tarafından düzenlenen toplantı yerine ulaşım kanallarını etkili kılmak için ulaşım vasıtaları halka
kapatılabiliyor18.
1 Mayıs 2014 anmasına Taksim meydanının kapatılması, başta
İHAM, kararına19 olmak üzere, Anayasa madde 13 ve 34’e açıkça
aykırıdır. Taksim yasağında o denli uzağa gidilmiştir ki, toplantı öncesi
basın açıklamaları bile engellenmiştir. Öte yandan, Meydan, mahkeme
kararlarına rağmen başkalaştırılmış; toplanma ve gösteri özgürlüğünün
kullanılmasını engellemek amacıyla olağandışı önlemler alınmıştır20.
Bu ortam ve koşullarda, özgürlüğü kullanmanın bedeli çok ağır
olabilmektedir; çünkü alınan önlemler ve resmi makamların tasarruf ve
eylemleri, özgürlük özneleri açısından, aşamalı olarak bir tür kümülatif
yaptırıma dönüşebilmektedir:
17
1 Mayıs 2014’ü Taksim’de anmak için günlerce öncesinden alınan önlemler; Gezi
meydanına halktan kalabalıkların toplanmaması için alınan önlemler, özellikle belirtilmelidir.
18
Gezi rövanşı olarak çoğunluk partisi lideri tarafından yapılan Kazlıçeşme toplantısı,
16 Haziran 2013), Oysa, “Gezi” olayları, siyaset bilimi diliyle sivil ve demokratik bir
kırılma olarak görülebilir.
19
İHAM, DİSK ve KESK c. Türkiye, 27.11.2012.
20
Bunun yasal zemini, 12 Eylül dönemi mevzuatına göre özgürlükler için tehlikeli bir
düzenleme ile hazırlanmıştır. Bkz. Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, (Kanun no:6529,
ka.ta.: 02/03/2014).
21
- Kullandırtmama: Yolları kesme, ulaşım araçlarını durdurma, katılımcıları seyahat halinde iken alıkoyma.
- Alana sokulmama: Bunun için kolluk güçlerinin şiddet içeren
yoğun önlemler alması.
- Dağıtma, su sıkma, gaz sıkma, gaz bombası atma: Bunlardan sadece, göstericiler değil, mahalle sakinleri ve gösterilerle hiç ilgisi olmayan insanlar da mağdur olmaktadır.
- Yaralama ve öldürme: Kolluk güçlerince biber gazı ve kapsüllerin öngörülen kuralların asgarisine bile uyulmaksızın ve yoğun biçimde
kullanılması, ağır yaralanma ve ölümlere yol açabilmektedir.
- Toplantıya katılan eğer bir kamu görevlisi ise, soruşturma ve görevden çıkarmaya kadar ağır yaptırıma tabi olabilmektedir.
Hekimlere “görev” soruşturması ve Gezi’ye tıbbi hizmet götüren
hekimlere ilişkin yaptırım; yine, Gezi’ye destek veren kamu görevlilerine yaptırım, toplu özgürlüklerin kullanımı ve işlevi üzerine, Avrupa ile
derin bir ayrışmaya işaret etmektedir.
Bu süreçte, “konusu suç teşkil eden emir” hükmü, en çok ihlal
edilen Anayasa maddesi olmuştur. “Kanunsuz emir uygulaması” devamlı hale geldiği için Anayasa madde 137 sürekli ihlal edilmiştir. Bunun sonucu, “cezasızlık” olmuştur.
Toplu davalar, suç işleyen kamu görevlilerine karşı değil, daha çok
toplanma ve gösteri yürüyüşü öznelerine karşı açılmıştır21.
III. YARGI VE DEMOKRASİ
Yargı bağımsızlığı, 4 aşamalı bir düzenleme ile anayasal güvence
altına alınmış bulunuyor (Anayasa, md.138):
-Karar süreci bakımından, hâkimlerin kararlarında uygulamakla
yükümlü olduğu kurallar sırası şudur: Anayasa, kanun, hukuk.
-Genel yasak (dış etken): Yargı yetkisinin kullanımında dışarıdan
mutlak müdahale yasağı var.
-TBMM açısından: Görülmekte olan davaya ilişkin mutlak yasak
sözkonusudur.
-Yasama, yürütme ve idare açısından: Yargı kararlarına uyma ve
gereklerini yerine getirme zorunluluğu bulunmakta.
21
Taksim Dayanışması Platformu üyelerine karşı açılan dava bunun tipik örneğidir.
22
TBMM Başkanının, “Anayasa’nın 138. Maddesi bu memlekette
ölmüştür” sözü, yargı bağımsızlığı üzerine acı bir gerçeğin dışavurumudur22.
Çağdaş hukuk devletlerinde yargıç, üç önemli işleve sahip: Demokrasi faktörü, demokrasi antrenörü ve demokrasi aktörü23.
Demokrasi aktörü olarak yargıç, siyaseti temizleme misyonu ile,
siyaset-para ilişkisinde ortaya çıkan yolsuzlukları yargısal karar süzgecinden geçirir. Böylece, siyasal aktörlerin etkinliklerini “temiz siyaset”
çerçevesinde yürütmelerini sağlar. Malî saydamlık ve siyasal denetim
ölçüsünde yargısal denetim etkili olur. Yargıçları demokrasi sınavına
tabi tutan yolsuzluk iddiaları, kendileri için tarihsel misyonları ile yüzleşme fırsatı da yaratmakta. Bu iddiaları gerçeklik testinden geçirebilecek tek anayasal organ, yargıdır.
A. Darbe ve hukuk
2010 Anayasa değişikliği ile Anayasa Mahkemesi (AYM) ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu (HSYK)’nun yeniden yapılandırılması, yoğun tartışma ve kutuplaşmalara neden olmuştu. AYM ve
HSYK’nın yapılanma tarzını -4 yıl önce- eleştirenlere saldıranlar, 17 ve
25 Aralık 2013’te patlak veren Hükümet-Cemaat kavgası karşısında, bu
kez hukuku dile getirenlere saldırıyorlar. Merkeze, hukuk yerine siyaset
konduğu için, “AKP-Cemaat” cephesi dışında seçenek tanınmıyor. Oysa
seçenek, “hukuk yoluyla demokrasi” olmalıdır.
Bu olmayınca, darbe gerçekliği ile “darbe icadı”, birbirine karışmaktadır. Türkiye’nin son 6-7 yılı, askerlerin “darbe teşebbüsü” gündemiyle geçirildi. Mezhep temelinde yıllar boyu örülen ittifakın bozulmasıyla su yüzüne çıkan ve “Paralel devlet” adı verilen “farazi darbe” ise,
2010’lu yılları kaplayacak görünüyor24.
22
3 Ocak 2014.
Yargı ve demokrasi ilişkisi üzerine ayrıntılı bilgi için bkz. Justice et démocratie, «
Les entretiens d’Aguesseau », textes réunis par S. Gaboriau et H. Pauliat, PULIM,
Limoges 2003.
24
Rüşvet ve yolsuzluk dosyaları nedeniye istifa eden 4 Bakan hakkında açılan Meclis
Soruşturması (md.100) sonucu hazırlanan Komisyon Raporu ve TBMM genel kurulu
kararı, yüce divan yolunu işletmeme yönünde olmuştur.
23
23
B. “Power corrupts, absolute power corrupts absolutely” 25
AYM, genellikle, soyut norm denetimi yoluyla denetlediği işlemleri iptalden kaçınsa da, istisnai olarak verdiği iptal kararları Hükümet
çevrelerini rahatsız etmeye yetmektedir. Yine, muhalefeti bastırma aracı
olarak sosyal medya yasağını iptal eden AYM, “lağvedilmek” ile tehdit
edildi.
17 Aralık 2013’te başlayan gözaltı ve tutuklamalar, L. Acton’un,
“iktidar bozar; mutlak iktidar ise, mutlaka çürütür” sözünü teyit eden bir
süreci yansıtmaktadır. Devreye artık yargı girmeliydi. Yargının, demokrasi faktörü, aktörü ve antrenörü olma özelliği, bu dönemde sınanacaktı.
Bu engellendi; ama “kumpas” ve “cadı avı” itirafları zincirinde, hukuk
ve yargıyı devre dışı bırakan ne kadar tasarruf varsa, hepsi yapıldı; üstelik “milli irade” adına. Anayasa, çok yönlü olarak iptal edildi. İşte
başlıcaları:
- Suçsuzluk karinesinin ihlali;
- Yargı sürecini işletmemek;
- Yargı kararlarına uymamak;
- Yargı kararlarının gereklerinin tam tersini yapmak.
Sonuç, çifte cezasızlık olarak ifade edilebilir:
- Kamusal yetkiyi kötüye kullanarak anayasal suç işleyenleri cezalandırmamak;
- Kamusal yetkinin kötüye kullanımı ile bağlantılı rüşvet dosyalarını örtbas etmek.
Yürütme organı, yolsuzluk iddialarının açıklığa kavuşmasını istemek bir yana, bunun üzerine hukuk ve demokrasi dışı şal örtmek için her
yolu meşru görmektedir.
Ülke ve rejim adı, (“yeni” Türkiye, “ileri” demokrasi) abartılı sıfatlarla telaffuz edilirken, mezhep eksenine dayanan iktidar içi çatışmaların
günyüzüne çıkardığı çürümüşlüğü, hukuk yoluyla temizleyememiş bir
anayasal-siyasal sistem karşısında bulunuyoruz.
25
“Power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely. Great men almost
always bad men, even when theyexercice influence and not authority; still more
when you superadd the tendency of the certainty of corruption by authority” (Lord
Acton, Acton Institute For the Study of Religion and Liberty).
24
Bu hukuk dışı yönetim karşısında şu soru meşru hale gelmekte:
Avrupa yargıcı, Amerikalılararası İnsan Hakları Mahkemesi’nin cezasızlığın önüne geçici kararlarının benzeri kararlara imza atabilecek mi?26
C. Hukuk eğitimi ve yargı mesleğine intisap sorunu
Hukuk fakültelerinde nitelikten çok nicelik öne çıkmıştır. Yargı
mesleğine girişte “objektif ve tarafsız” ilkeler geçerli değildir.
Bir tür “kutsal ittifak”ın (Cemaat-İmam hatip) bozulması sonrası,
mesleğe girişte “liyakat ilkesi”nin geçerli kılınması temenni edilir.
Bu arada, özellikle Yürütme’nin (hatta yargının kendisinin) yargı
meslek örgütlerine yönelik baskısına dikkat çekmek gerekir27.
IV. DİN ÖZGÜRLÜĞÜ-LAİKLİK
İHAM’ın din özgürlüğü tanımı ile Türkiye’de din özgürlüğü anlayış ve uygulaması arasındaki açı giderek genişliyor. Bunun nedeni, AK
Parti Hükümetlerinin din özgürlüğünü daha çok Sünnilik mensubiyetine
indirgemiş olmalarına bağlanabilir.
Anayasa madde 24 ihlal edilerek, “dinin politikaya alet edilmesi”nin neden olduğu sakıncalar, 17 Aralık 2013’ten itibaren Türkiye’deki siyasal krizi derinleştirmiş bulunmaktadır.
Bununla birlikte, “imam hatip-cemaat ekseni”ne dayanan Sünnî
blokun kırılması, -her ne kadar 12 yıllık “gizli ittifak” yerini, 2014 yılında “açık savaş”a bırakmış olsa da- dinsel temelde çoğulculuk gereğidemokrasi adına olumlu görülmeli; bundan böyle hukuk hâkimiyetinin
sağlanabilmesi ölçüsünde.
Değinilen olaylar, aynı zamanda, demokrasi-laiklik ve din özgürlüğü birlikteliğinin gereğini de kanıtladı.
Demokrasi ve laiklik, dünyevilikte buluşur. Din özgürlüğü, bu durum ve ortamda anlam kazanır. Bu bakımdan, Anayasa madde 24/sonda,
Devletin sosyal, ekonomik, siyasî veya hukukî düzenini dinsel temellere
26
Konu üzerine Avrupa Konseyi nezdindeki çalışma ve gelişmeler için bkz. Mihaela
Ailincai, “Le Conseil de l’Europe et la lutte contre l’impunité”, Rev. trim. dr. h.
(98/2014), pp.395-418.
27
YARSAV’dan sonra YARGISEN de, yargısal yaptırımla karşılaşmış bulunuyor:
Sendika’nın feshini onaylayan Yargıtay kararına karşı İnsan Haklar Avrupa Mahkemesi’ne başvuru yapıldı (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.no:2011/49782, K.no:2012/4945).
25
dayandırma yasağı, “insan haklarına dayanan demokratik ve laik Cumhuriyet” tanımında test edilmiş oldu.
Sonuç olarak, din – insan hakları ilişkisinde, dinin gereklerinin değil, insan haklarının gerektirdikleri ışığında hukuk düzenini sürdürmenin
neden vazgeçilmez olduğu teyit edilmiş oldu.
V. “GERÇEKTEN DEMOKRATİK REJİM” VE “HUKUKUN ÜSTÜNLÜĞÜ” SINAVINDAKİ TÜRKİYE İÇİN ÇÖZÜM
ÖNERİLERİ
Konu, anayasal fren ve denge düzeneği bakımından ele alındığında; gerek erkler içi denge ve denetim yolları, erkler arası fren mekanizmaları, gerekse, merkez –çevre ilişkisinde geçerli dengeleyici düzenekler, ya aşamalı olarak kaldırıldı ya da işlevsiz hale getirildi.
Mesela, AYM’ye başvurusu nedeniyle muhalefet partisini eleştiren
Hükümet, Anayasa Mahkemesi’ne de, “neden iptal ettin?” sorusunu yöneltebilmektedir.
- Özerk/uzman kuruluşlar: TRT’den sonra, Üniversiteler, siyasal
iktidara biat eden birimlere dönüştürüldü. Bağımsız idari otoriteler ise,
büyük ölçüde yürütmenin hiyerarşik düzenine sokuldu.
- Hak ve özgürlükler alanında yeni kurumlar ve başvuru yolları
öngörüldü. Bunlar, siyasal çoğunluğu rahatsız etmediği ölçüde kabul
gördü. Böylece, iktidar-hukuk ikileminde, özgürlüklerin takviyesi hep
eğreti kaldı; asıl pekiştirilen ise, iktidar oldu.
- Merkezileştirici düzenlemeler o denli ileriye götürüldü ki, mesela
Milli İstihbarat Teşkilatı (MİT) yasasıyla, bir yandan, hukuk ve yargı
dışı bir alan oluşturuldu; öte yandan, “siyasal-yürütme ve tek kişi ekseninde yetki temerküzü” gerçekleştirildi.
Anayasal denge ve denetim mekanizmalarının bu şekilde işlevsiz
hale getirilmesiyle Türkiye, demokrasinin teknik ve etik olmak üzere
birbirini tamamlayan Avrupai iki boyutuna da yabancılaşmış oldu.
Bu nedenle, Adalet Bakanlığı tarafından hazırlanan, “Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi İhlallerinin Önlenmesine İlişkin Eylem Planı”28,
kamu kurumlarının sorumluluğu üzerinde yeterli vurgu yapmaktan uzak
28
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İhlallerinin Önlenmesine İlişkin Eylem Planı,
Adalet Bakanlığı, Mart 2014.
26
kalmıştır. Ombudsman ise, 1 Mayıs anma günü için, İstanbul valiliğini,
Anayasa ve İHAM kararlarına saygıya davet yerine, emekçileri, valilik
kararına uymaya davet etti29.
“Milli irade” ve “milli egemenlik”, insan hakları Avrupa hukuku
(İHAH) ve insan hakları uluslararası hukuku (İHUAH) ışığında “kutsal”
sıfatından arındırılabildiği ölçüde, “demokratik toplum”un asgari gerekleri yerine getirilebilir, karşılanabilir. Milli irade fetişizmi veya aldatmacasına eklenen, “torba kanun” ve yine “torba” KHK şeklindeki düzenlemeler, Hukukun üstünlüğü ilke ve kavramını ciddi biçimde zedelemiş
bulunmaktadır. Başka bir deyişle, seçimlerde oy oranı haklılığın ölçütü
olarak görüldüğü sürece, hukukun üstünlüğünü sağlamak mümkün değildir.
Çoğunlukçu bakışın sakıncaları, yatay ilişkilere de sirayet etmiş
bulunuyor. Muhafazakâr değerleri sahiplenen çoğunluk partisi ve Hükümeti yanlıları, “batılı yaşam tarzı”nı benimsedikleri gerekçesiyle kendilerine göre azınlıkta kalan toplumsal kesimlere, kendi yaşam tarzlarını
dayatma gayreti içindeler. Savunmaları şu: “bize o değerleri dayatamazlar”. Ne var ki, “insan hakları”nın evrensel değerleri yansıttığı gerçeği
karşısında böyle bir yaklaşım kabul edilemez.
Bu kalıpyargıyı kırmak için neler önerilebilir?
Yaptırım ve güvence: Türkiye’de hak ve özgürlüklerin kullanımına
karşı uygulanan “kümülatif yaptırım”, insan hakları güvenceleri bakımından insan hakları Avrupa hukukunda geçerli “kümülatif güvence” ye
dönüştürülmesi yönünde çaba gösterilmeli.
Yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı, hukuk fakültelerindeki eğitim ve
öğretimden başlanarak, mesleğe intisap ve meslekte ilerleme koşulları
bir bütün olarak düşünülerek çözüm yolları üzerinde durmak gerekir.
İnsan hakları sorunlarını çözmede, niceliksel önlemler yerine nitelik açısından yaklaşma ve İH’nı bir bütün olarak göz önüne alma gereği
vardır.
Hukuk, “siyasal münavebe”ye giden yolu engelleme hizmetine
konulmamalı. Tam tersine hukuk, seçimlerle gelen iktidarın işlem ve
eylemleri ancak hukuk çerçevesinde kalırsa meşru olabilir.
29
Bkz. “T.C. Kamu Denetçiliği Kurumu, 30.4.2014, 1 Mayıs Emek ve Dayanışma
Günü Kutlamaları Konusunda Kamu Başdenetçisi (Baş Ombudsman) Tarafından
Önerilen Uzlaşma Esasları.
27
İnsan haklarını korumak ve geliştirmek amacıyla kurulan birimler,
uzman-özerk yapılara dönüştürülmeli; siyasal çoğunluk politikalarını
meşrulaştırma aracı olmaktan çıkarılmalıdır.
İnsan hakları uluslararası kuruluşlarının eleştirileri “dışarıdan yönelen saldırılar” şeklinde görülmemeli. İnsan haklarının temellenmesinde, fikir-eylem birlikteliği nasıl ki vazgeçilmez ikili ise, iç dinamikdış dinamik birlikteliği de öyledir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de
bu birleşme çizgisinde yer almaktadır.
KAYNAKÇA
Ailincai, Mihaela, “Le Conseil de l’Europe et la lutte contre
l’impunité”, Rev. trim. dr. h. (98/2014), pp. 395-418.
Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, (ed. Sibel İnceoğlu),
Avrupa Konseyi, 2013.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İhlallerinin Önlenmesine İlişkin
Eylem Planı, Adalet Bakanlığı, Mart 2014.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), R.G.: 19 Mart 19548662 (Yürürlüğe girişi: 18 Mayıs 1954).
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Türkiye, Uluslararası İnsan
Hakları Kurultayı, (16-19.05.2004), Marmara Üniversitesi, İstanbul.
Justice et démocratie, « Les entretiens d’Aguesseau », textes
réunis par S. Gaboriau et H. Pauliat, PULIM, Limoges 2003.
Kaboğlu, İbrahim Ö., “Cinquantenaire de la Convention
européenne des Droits de l’Homme: Bilan et perspective”, Bulletin des
Droits de l’Homme, nu.11/12, pp. 46-50.
Kaboğlu, İbrahim Ö., “Değişmeyen Anayasa Hükümlerinin Değişimi”, 1982 Anayasası’nın 30. Yıl Bilançosu, (Ed. Nihan Yancı
Özalp/Sinem Şirin), XII Levha, Şubat 2014 İstanbul, s.1-12.
Sezer, Abdullah, Demokrasi Teorisi ve Pratiğinde Seçim Barajları
(Adalet-İstikrar ikileminde %10 ulusal baraj açısından karşılaştırmalı bir
analiz), Legal 2014.
Sudre, Frédéric, La Convention européenne des Droits de
l’Homme, PUF, 9 éd. Mise à jour, 2012.
T.C. Kamu Denetçiliği Kurumu, 30.4.2014, 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü Kutlamaları Konusunda Kamu Başdenetçisi (Baş Ombudsman) Tarafından Önerilen Uzlaşma Esasları.
28
Wildhaber, Luzius, “La place et l’avenir de la Convention
européenne des droits de l’homme”, Bulletein des Droits de l’Homme,
Numéro 11/12, publié par l’Institut Luxembougeois des Droits de
l’Homme, 2005.
KARARLAR
AYMK, İkinci Bölüm, Başvuru no.:2014/3986, ka.ta.: 02.04.2014
İHAM, Yumak ve Sadak c. Türkiye, 30.01.2007.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.no: 2011/49782, K.no: 2012/4945.
THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS AND
TURKEY (COMPARATIVE OBSERVATIONS)∗
İbrahim Ö. Kaboğlu∗∗
ABSTRACT
The leading and determinative effect of the European Convention
over our national legal system throughout its first fifty years can be
examined by exploring how the concepts of “effective political democracy”
and “the rule of law” have been actualised by human rights protection
mechanisms both nationally and Europe-wide. For the last ten years in
particular, despite the governmental stability achieved, the constitutional
amendments made and the legal guarantees given, it has not been
possible to observe their desired outcome in practice.
It is practical to dmeonstrate how, for the past ten years, the
concept of “democracy” in Turkey has been perceived only in its
majoritarian meaning through analyzing the ethical dimension of
democracy and showing how individuals fail to be provided with a
democratic standard on a European scale because of an insufficient
acceptance of the constitutional guarantees of human rights and the
principles of restriction regarding them by the organs of the state.
As we aproach the concepts of “effective political democracy” and
“the rule of law” in terms of constitutional arangements of checks and
balances, the paper observes that the mechanisms of checks and
balances within and between powers and the balancing systems between
the center and the periphery have been either incrementally abolished or
disfunctionalized.
Keywords: Democracy, Effective political democracy, Rrule of
law, Constitutional criteria of guarantee and principles of restriction,
Majoritarian democracy, Pluralist democracy, Mechanisms of checks
and balances.
***
∗
Translated from Turkish by Duygu ŞİMŞEK AKTAŞ, LL.M.
Professor at Marmara University, Department of Constitutional Law.
∗∗
30
INTRODUCTION
On the occasion of the 60th Anniversary of the European
Convention on Human Rights (ECHR)1, comperative observations about
the Convention and Turkey could be framed by the concepts of
“effective political democracy” and “rule of law”, which also exist in the
ECHR’s Preamble. To begin with, it would be helpful to recall some
previous assessments made on the occasion of the 50th Anniversary, one
from the European Court and the other from Turkey:
• Speaking in the Human Rights Congress2 held in İstanbul, the
President of the European Court of Human Rights (ECtHR), Mr I.
Wildhaber said about the function of the Convention: “It would be
appropriate to call it ‘the constitutional instrument of the European
public law.” Reference to European public law means a strong emphasis
on the Convention’s objective, which is complementary to but also
discreet from national constitutions while building European standards
with minimum imperativeness”3.
• Another assessment from the same Congress followed as:
“Above all, the objective of rule of law points to the prior function of the
national judge. Restriction and guarantee criteria available in the ECHR
constitute the common grounds for the jurisprudence that has been
developed on European and national levels.
The latest amendments to the Turkish Constitution about the
superiority of international documents over the national ones will make a
contribution to harmonising relations between the European law of
human rights and national law. The determinative role of the judiciary
over ‘rule of law’ should not overshadow the responsibilites of
legislative and executive organs. Actually, these two are the primary
addressees of the ECtHR judgments. Content of the law is as imporant
1
2
3
European Convention on Human Rights (ECHR), O.G.: 19 March 1954-8662 (Date
of effect: 18 May 1954).
European Convention on Human Rights and Turkey, International Human Rights
Congress, (16-19.05.2004), Marmara University, İstanbul.
Luzius Wildhaber, “La place et l’avenir de la Convention européenne des droits de
l’homme”, Bulletein des Droits de l’Homme, Numéro 11/12, publié par l’Institut
Luxembougeois des Droits de l’Homme, 2005, p.54.
31
as the ‘rule of law’ mechanism based on separation of powers. In this
sense, the major duty is of the organ which legislates the law.”4
Since the assessments quoted above were made on the occasion of
the first fifty years of ECHR-Turkey relations, some general
observations about to be made here can be limited to the last decade.
Within this frame, regarding the topic, short reminders about the
political, legal and practical aspects might be useful:
* Political Platform: Existence of a government based upon the
majority of a single party could not assure political stability5. The
nation-wide electoral threshold of 10% applied on the political parties
participating in the parliamentary elections can be seen as lack of
democracy and a factor of political instability.
* Legal Platform: With regard to the constitution, convergence
with the ECHR has been seen in the amendments of 2004 and 2010.
However, with regard to legislation, divergence sometimes was more
significant than convergence.
• Practice: Practice is not only diverging from the European law of
human rights but mostly is also far behind the Constitution. It sometimes
coinciding with invasions of rights and freedoms despite legal
guarantees. Moreover, even though the Constitutional Court shows effort
to integrate the European standards via some of its judgments of
constitutional complaint, even this is enough to disturb the political
actors6.
In consideration of these pre-facts, comperative observations shall
be made under
the following titles:
-The relation between law and democracy,
-Ethical dimension of democracy,
4
İbrahim Ö. Kaboğlu, ”Cinquantenaire de la Convention européenne des Droits de
l’Homme: Bilan et perspective”, Bulletin des Droits de l’Homme, nu.11/12, p.49.
5
Even though AKP, which has won the parliamentary elections three times, describes
itself as the “ruling party”, in fact, the mentality and practice of “hegemonic party”
seems to be more dominant.
6
For instance, the criteria of “nationality” and “the country’s benefits” used in reaction
to the Twitter Judgment (AYMK, Section Two, Application No.:2014/3986, Date of
Judgement:02.04.2014).
32
-Judiciary and democracy,
-Freedom of religion and laicisim,
-Solution recommendations for Turkey who is currently
undergoing the test of “effective political democracy” and “rule of law”.
I. THE RELATION BETWEEN LAW AND DEMOCRACY
The law which is made through democratic mechanisms is also
binding upon its makers. However, in Turkey, the perception of
“national will” may disable the law.
A. The European Convention
ECtHR describes the ECHR as “the constitutional instrument of
the European public law”. Beyond political rights and guarantees such as
the right to vote and stand for election, it can be considered as a concept
which links up public order, democracy and freedom.
The European public order is identified as “the totality of rules that
are seized upon by the European society and binding upon the
members”. These are the rules which recognise, regulate and secure
rights and freedoms. And the Convention is understood as the
constitution of the Council of Europe which is known as a “club of
democracies”7.
B. Turkey
Even though Turkey is a member of the Council of Europe which
is characterised as the “club of democracies”, in terms of the legislative
policies pursued throughout the last decade, the majorityreflects a
tendency to rule and regulate with no boundaries at all. This tendency
puts the law on the back burner and as an outcome, those views and
values blessed by the “national will” can finally get boiled down to one
man’s will.
7
Frédéric Sudre, La Convention européenne des Droits de l’Homme, PUF, 9 éd. Mise à
jour, 2012, s.5.
33
The outcome is two forms of conflict:
- Confliction in continuity: As above-mentioned, although a
continuing government stability is reached, on ther other side political
instability has been ongoing as well.
- The coalition conflict: For twelve years, leaders of the political
parties who are holding the majority have expressed their attitude
towards coalition governments at every opportunity. Later however, it
has come to light that these discrediting expressions were functioning to
conceal another coalition: an alliance based on sect/cult8.
The blessed “national will” has been alienated even from the
pluralist grasp of democracy. Why? The answer can be sought in the
relation between law and democracy. The role of law in the timeline
should be considered. The law produces democracy (and democracy
should re-produce, develop and feed the law); with a sequence of idea,
negotiation and majority. The law is not the will that is put forth only by
the group/leader holding a quantitative majority.
In a state of law, once the law is adopted, it becomes binding upon
everyone including the legislator herself. However, for the last decade in
Turkey, the dominant tendency is to “subject law to the will of the group
leaders who hold the quantitative majority”.
Thus, the complementary character of the law and democracy
create conflict.
By means of statutes and statutory decrees, local and environmental
powers kept being delegated to the capital; and they were concentrated
in the will of a single person. In this process, the expression “national
will” was even used to identify just one man’s will9.
Consequently, it was not the “demos” (people) which was determinant in the name of democracy but it was “kratos” (the power). What do
these observations mean in sense of the ECHR and its implementation? The
question can be answered by examining the ethical dimension of democracy.
8
9
Alliance between the AK Party Government and the Gülen Cult was turned into a
conflict as a result of bribery and corruption files which were revealed on 17 and 25
December 2013.
In this context, is it possible to impose a presidential regime by pleading that the
legislative and executive organs are within one another? Or is this the only solution
to the problem? Even though the new constitution had engaged the country’s agenda
for a long time, a discussion in principle could not be made over the political regime.
34
II. ETHICAL DIMENSION OF DEMOCRACY
Political choices and practices, continuously eroding and
exhausting the historical heritage of Turkey, may be seen as a reflection
of the approach to human rights in Turkey. Depending on the relations,
in the variety of human rights, the exercise of individual freedoms and
collective rights is under serious pressure, and it is observed that the
rights and freedoms being exercised in the socio-professional context are
also violated continuously. Furthermore, it is observed that
environmental values and rights constitute the subjects of the most severe violations, in the presence of a kind of “wild capitalism”, in such a
degree not allowed by the rules of continental Europe.
A. ECHR and the Constitution
The criterion “democratic society”, which is referred to in the
European Convention on Human Rights as the guarantee of rights, has
reached the “maximum standard” threshold upon the amendments to the
Constitution in 2001: “democratic society” plus “laicist (secular)
republic”, “proportionality” and “essence of right” (Art.13). To the
extent they are reflected in practice separately and/or cumulatively, it
will be possible to say that there is a “ring of advanced (or enhanced)
guarantees”.
The substructure of the Article 13 in relation to the restrictions is
also noteworthy: the principle of legality, constitutional casualty and the
requirement to be in compliance with the wording and essence/spirit of
the constitution. Who are the addressees? The requirements of the
Article 13 are of a legally binding nature for all the government bodies,
and particularly the legislative, judicial and executive powers. Therefore,
even the implementation of only the Article 13 in compliance with its
purpose will create the consequence “the metamorphosis (transfiguration) of
the 1982 Constitution”10.
10
Truly, the Constitution of 1982 has gone through a metamorphosis in terms of the
positive obligations that the regime of rights and freedoms created following the
amendments made from 1987 to 2010.. See. İ. Ö. Kaboğlu, “Değişmeyen Anayasa
Hükümlerinin Değişimi”, 1982 Anayasası’nın 30. Yıl Bilançosu, (Ed. Nihan Yancı
Özalp/Sinem Şirin), XII Levha, Şubat 2014 İstanbul, p.1-12.
35
B. ECtHR and the Constitutional Court
Both the restriction criteria and the concepts, used by the European
Court of Human Rights as the constituent elements of democratic society,
reflect gradually on the domestic law. In particular, the judgments rendered
by the Constitutional Court upon individual applications have two
dimensions:
- On one hand they bring the European law of human rights and
the constitutional law of freedoms together; and enhance the way of
directly applying the Convention to the domestic law.
- On the other hand they constitutionalize various branches of law,
such as the civil law and criminal law. This process reminds the criminal
courts, the civil courts and the administrative courts of the requirement
to directly apply the articles of the Constitution, which are related to
rights and freedoms.
This means that all judicial authorities are obliged to apply and
interpret both the Article 13 and the relevant articles of the Constitution.
C. Politics and practice: deep disintegration with Europe
Although the standards have, on one hand, been determined by
normative arrangements such as the Constitution and the European
Convention on Human Rights, and on the other hand, by the
jurisprudence of the Constitutional Court and the European Court of
Human Rights, being the bodies reviewing the implementation of these
norms; it is observed that political decision-making authorities, and
particularly the executive power, do not respect the minimum requirements
of human rights. It is observed that not only the administrative units which
are under the hierarchy of the executive power but also institutions, such
as universities, which are – albeit relatively – autonomous with respect
to the political authorities, are included in the circle of units and institutions
violating the rights and freedoms. In the context of democratic opposition,
the attitudes exhibited against the freedom to express opinions and against
collective freedoms provide worrisome materials not only on the
perception of rights but also for the conflict of law and politics.
36
It is observed that, on one hand, while there is common ground11
on methods of interpretation between the judgments of the
Constitutional Court and the judgments of the European Court of Human
Rights, particularly in judgments rendered upon individual applications,
on the other hand, political authorities abstain from fulfilling the
requirements of the judgments rendered by the European Court of
Human Rights. What is worse, this behavior has become a general trend
in respect of certain matters. For instance, though years have passed
following the judgment on the mandatory religious education12 and the
judgment on the section “religion” in the identity cards13, the
requirements of these judgments have not been fulfilled, and a
declaration of intention for their fulfillment has not been observed either.
By contrast, Moldova and Russia responded to judgments similar to that
in relation to Turkey with respect to the 10% threshold14 for legislative
elections by complying with the recommendations of the Council and
OSCE and reducing the election threshold. Why does this development
not serve as a model for Turkey15?
1. Freedom of expression pertaining to the members of the
judiciary
The problems encountered by the judicial bodies may be expressed
to the public by members of the judiciary, with a perspective of
criticism. However, it is observed that the members of the judiciary and
particularly the chief judges of superior courts, who criticize laws and
practices that are in violation of the Constitution and the politicians who
do not implement the judicial decisions, are invited to “take off the gown
(resign from office)” and do politics, by the executive power and
11
For detailed analysis regarding the issue, see Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi, (ed. Sibel İnceoğlu), Avrupa Konseyi, 2013.
12
ECtHR, Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, 09.10.2007, (final judgment:
09/01/2008).
13
ECtHR, Sinan Işık v. Turkey, 02.02.2010.
14
For a ECtHR judgment regarding the election threshold, CEDH, Yumak et Sadak c.
Turquie, 30.01.2007.
15
For detailed information, see Abdullah Sezer, Demokrasi Teorisi ve Pratiğinde Seçim Barajları (Adalet-İstikrar ikileminde %10 ulusal baraj açısından karşılaştırmalı
bir analiz), Legal 2014, p. 277.
37
particularly by the prime minister16. But, on the contrary, the executive
power should perceive the problems being identified in order to advocate
the independence of the judiciary as guides for the regulations to be
issued in relation to the judiciary.
2. The freedom assembly and demonstration: “public order by
way of prohibitions”
The executive authorities continually react to the democratic
opposition exhibited by those exercising their collective freedoms
through demonstrations and marches. As a matter of fact, it is observed
that the executive authorities invite them to the political arena from time
to time. It is observed that such a political reaction transforms into a
chain of administrative and political sanctions against the persons
exercising their rights and freedoms. On one hand, while multipurpose
sanctions are imposed on those exercising their rights to democratic
opposition by way of assembly and demonstration, on the other hand,
the tendency to perceive open spaces as a political arena prevails.
Those exercising their collective freedoms are excluded from
society since they are considered as “marginal groups”. However, those
applauding the political and public authorities are considered “favorite
citizens”. It is observed that those who oppose the Government’s
projects, decisions and regulations destroying particularly the nature and
environment, are accused under political slogans as “betrayers, the ones
bought for money, servants of international lobbies, and subversive
persons”. However, in the presence of operations ruining and even
annihilating the ecosystem, action for conservation of life spaces, which
gradually become widespread in rural and urban areas, may reach the
threshold “the right of resistance”. This may be advocated within the
framework of the general theory of human rights.
Therefore, the words “voting boxes, not streets”, which are being
used in order to suppress the exercise of the freedoms concerning collective
actions, do not fit with the concept and approach of democratic society.
16
Such an attitude indicates that the point of view of the political persons inside the
executive to the separation of powers is considerably troubled.
38
3. Heavy cost against public spaces
It is observed that the measures, taken for the ruling and
opposition wings as intended for large-scale public meetings, meet up
with each other:
- Roads are cut off, transport is suspended and travel is restricted
in order to impede the meetings organized by proletariats in May 1 or by
the opposing groups17.
- On the other hand, the means of transportation are closed to
public use in order to make effective the channels of access to the spaces
of meetings organized by the leader of the ruling party18.
The closure of the Taksim Square for the 1 May 2014 celebrations
was obviously in violation of the Articles 13 and 34 of the Constitution,
and particularly the judgment of the European Court of Human Rights19.
In the Taksim prohibition, human rights were grossly violated, such that
even the pre-meeting press statements were not allowed. Furthermore,
despite the Court judgments, the Square was metamorphosed, and
extraordinary measures were taken in order to impede the exercise of the
freedom of assembly and demonstration20.
In such an environment and under such conditions, the exercise of
the freedoms may have a heavy cost. This is because the measures taken
and the acts and transactions of the public authorities may incrementally
transform into a kind of sanction against the persons exercising their
freedoms:
- Disenfranchisement: cutting off roads, stopping transportation
vehicles, holding traveler participants in a place for a while.
17
Precautions taken days before to make the 1 May 2014 memorial in Taksim,
precautions taken to prevent crowds gathering together in Gezi square should
specially be expressed.
18
The Kazlıçeşme meeting held in return to Gezi (16 June 2013). Yet, the “Gezi”
incidents can be accepted as a civilian and democratic break in the terminology of
political science.
19
ECHR, Case of DİSK and KESK v. Turkey, 27.11.2012.
20
The legal ground to this was set up under the 12 September regulations in a
threatening way against freedoms. See Temel Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi
Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, (Legislation
No:6529, Date of ratification.:02/03/2014).
39
- Prohibition of entry into meeting spaces: intensive measures,
which include violence, taken by law enforcement officers for this
purpose.
- Dispersing demonstrations, squirting pressurized cold water, gas
bombing: The victims of these actions are not only the demonstrators but
also neighborhood residents and persons who have no concern with
demonstrations.
- Physical injuries and killings: the intensive uses of pepper gas
and capsules by law enforcement officers without complying with even
the minimum of the stipulated rules may cause severe physical injuries
and deaths.
- If the meeting participant is a public officer, severe sanctions, in
a range of investigation and removal from office, may be imposed on
this officer.
Likewise, the investigations against physicians due to “wrongful
conduct” and the sanctions against the physicians, by the reason that
they provided medical services with the Gezi Park protests, and the
sanctions against the public officers, by the reason that they supported
the Gezi Park protests, point out a deep disintegration with Europe, with
regard to the functions and the exercise of collective freedoms.
In that period, the provision concerning “the order, the subject of
which constitutes offense” became the most frequently violated article of
the Constitution. Since “following unlawful orders” became continuous,
Article 137 of the Constitution has continuously been violated. The
consequence of this fact has been observed as “impunity”.
Class action cases have been filed mostly against the persons who
have exercised their freedoms of assembly and demonstration, not
against the offender public officers21.
III. JUDICIARY AND DEMOCRACY
The independence of the judiciary is guaranteed by the Constitution,
in a 4-part constitutional provision (the Article 138 of the Constitution):
21
The case filed against members of the Taksim Solidarity Platform is a typical
example.
40
- With regard to the judgment processes: the sources of law, which
the judges are obliged to apply in their judgments, are: the Constitution,
the codes/acts and the law, respectively.
- General prohibition (external factor): In the exercise of the
judicial powers, there is an absolute prohibition on any external
intervention in the judiciary by any other body or institution.
- With regard to the Grand National Assembly of Turkey: There is
an absolute prohibition on discussing pending cases.
- With regard to the legislative and executive powers and the
administration: They have to comply with and fulfill the requirements of
judicial decisions.
The sentence “The Article 138 of the Constitution is dead in our
Country” declared by the Chairperson of the Grand National Assembly
of Turkey, is a manifestation of the sad truth on the independence of the
judiciary22.
In modern states of law, judges have three significant functions:
democracy factor, democracy coach and democracy actor23.
As democracy actors: judges should, under their mission of
keeping politics clean, carry out judicial review and render their
judgments on corruption that have emerged in the politics-money
relations. Thereby, they should ensure that political actors carry out their
activities within the framework of “clean politics”. Judicial review will
be effective to the extent of financial transparency and political control.
Allegations of corruption, which provide a democracy test to judges,
also create for them the opportunity to stand face to face with their own
historical missions. The judiciary is the sole constitutional body that is
capable to tests these allegations for truth.
A. Coup and Law
The amendments to the Constitution in 2010 restructured the
Constitutional Court and the Supreme Council of Judges and Prosecutors.
22
23
3 January 2014.
For detailed information about the judiciary and democracy relations, see Justice et
démocratie, « Les entretiens d’Aguesseau », textes réunis par S. Gaboriau et H.
Pauliat, PULIM, Limoges 2003.
41
However, this caused intensive debates and polarization. These, who
inveighed – 4 years ago – against people that criticized the structure of the
Constitutional Court and the Supreme Council of Judges and Prosecutors,
inveigh, this time, against those emphasizing the law, in the presence of
the fight emerged between the Government and the Cult on 17 and 25
December 2013. Since politics have been placed in the center instead of
the law, an alternative is not provided other than the “AKP-Cult” front.
However, the alternative should be “democracy by way of law”.
In the absence of the latter alternative, “the reality of coup” and
“the invention of coup” are confused with each other. The recent 6 to 7
years in Turkey have passed under the agenda “attempted coup d’état”.
It appears that the “suppositional coup”, which is referred to as “the
Parallel State” and which has come to light upon termination of the
alliance lasted for years on the basis of sectarian interests and will also
cover the 2010s24.
B. “Power corrupts, absolute power corrupts absolutely25”
Generally speaking, the Constitutional Court abstains from annulment
of the transactions which have been submitted for its judicial review by way
of abstract review of norms. However, the judgments of annulment, which
have been rendered exceptionally by the Constitutional Court, suffice to put
the Government circles to inconvenience. In addition; the Constitutional
Court has annulled the prohibition concerning the social media; and
thereupon, the Constitutional Court has been threatened with “abolition”.
The arrests and detentions, which started on 17 December 2013,
reflect a period confirming the sentence “power corrupts, absolute power
corrupts absolutely”, declared by Lord Acton. However, the judiciary
should have become a part of the process. The characteristics of the
judiciary, namely “being the democracy factor, actor and coach of the
democracy” would have been tested in that period. This was precluded,
24
The Commission Report and the TGNA General Assembly Decision resulted in NOT
running the supreme court procedure against the four ministers who had resigned
because of the bribery and corruption files.
25
“Power tends to corrupt and absolute power corrupts absolutely. Great men almost
always bad men, even when theyexercice influence and not authority; still more
when you superadd the tendency of the certainty of corruption by authority” (Lord
Acton, Acton Institute for the Study of Religion and Liberty).
42
however, through all kinds of dispositions and transactions, which
deactivate the law and the judiciary in the chain of the confessions
regarding “conspiracy” and “witch hunt”, that have taken place; what is
worse, for the sake of “national will”. The Constitution has been violated
in many respects. The main violations are as follows:
- The presumption of innocence has been violated,
- The judicial process has not been used,
- The judicial decisions have not been complied with,
- The opposite of the requirements of judicial decisions has been
performed.
It is possible to express the result as “double impunity”:
- Those who have committed constitutional offenses by misfeasance of
public mandates, have not been penalized;
- The files of bribery, which are in connection with the
misfeasance of public mandates, have been hushed up.
The executive power does not, in fact, wish the allegations of
corruption be revealed and investigated; and what is worse, it considers
every solution as legitimate in order to hush up these allegations by
means of ways and methods other than law and democracy.
While the name of the Country and the regime is being
pronounced as “new” Turkey and “advanced” democracy, which are
exaggerated adjectives; we are facing a constitutional-political system
which could not, by way of law, get rid of the decay that has come to
light in consequence of sectarian based-disagreements and conflicts
taking place in the government.
The following question becomes legitimate in the presence of this
unlawful governance: Will it be possible to render judgments similar to
the judgments rendered by the American judges and the judges of the
European Court of Human Rights, which avoid impunity26?
26
For related research in Council of Europe see. Mihaela Ailincai, “Le Conseil de
l’Europe et la lute contre l’impunité”, Rv.trim.dr. h (98/2014), p.395-418.
43
C. The problem of initiation to judicial profession and legal
education
In the Faculties of Law, quantity comes to the forefront, rather
than quality. The principles “objectivity and impartiality” do not apply
to the initiation to judicial profession.
After the termination of a kind of “holy alliance” (Cult-Imam Hatip), it is wished that the “merit principle” applies to the initiation to the
profession.
By the way, it is necessary to attract attention to the pressure
applied particularly by the executive power (and even the judiciary
itself) on the professional organizations of the judiciary27.
IV. FREEDOM OF RELIGION - LAICISM
The gap between the definition of the freedom of religion as
expressed by the European Court of Human Rights and the approach of
and practices concerning the freedom of religion in Turkey
incrementally becomes larger. The reason may be attributed to the fact
that the governments of the Justice and Development Party have rather
considered the freedom of religion within the framework of the
membership to Sunnism.
The inconveniences, caused by “making religion an instrument for
politics” through violation of the Article 24 of the Constitution, deepen
the political crisis in Turkey as from 17 December 2013.
Furthermore, the Sunni block, based on the “Imam Hatip-Cult
axis”, is now broken – in spite of the fact that the 12 years of “concealed
alliance” was replaced by “open war” in 2014. This development should,
to the extent the sovereignty of law is henceforth ensured, be considered
as positive for the sake of democracy – as a matter of pluralism on
religious basis.
The mentioned occurrences have also proved the requirement that
democracy-laicism and the freedom of religion take place all together.
27
After YARSAV, YARGISEN has also been imposed judiciary sanction: A file
against the Court of Cassation’s judgment which had approved the dissolution of the
Syndicate has been drafted in the European Court of Human Rights (Court of
Cassaiton, 9. Chamber of Law, E.no:2011/49782, K.no:2012/4945).
44
Democracy and laicism meet up with worldliness. The freedom of
religion makes sense in such circumstance and environment. In this
regard, the prohibition “to ground the State’s social, economic or legal
system on religious basis”, as set forth in the last paragraph of the
Article 24 in the Constitution, has been tested within the definition of
“democratic and laicist Republic based on human rights”.
In conclusion, on the relationship between religion and human
rights, it has been confirmed why it is indispensable to maintain the legal
system in the light of the requirements of human rights, not the religious
requirements.
V. RECOMMENDED SOLUTIONS FOR TURKEY WHICH
IS CURRENTLY UNDERGOING THE TEST OF “EFFECTIVE
POLITICAL DEMOCRACY” AND “RULE OF LAW”
When the matter of constitutional checks and balances is
considered, it is seen that the balancing mechanisms which apply to the
center-periphery relationship, the checking mechanisms between the
powers, and the balance and the inspection/review procedures in the
powers have been either revoked incrementally or rendered functionless.
For instance, it is observed that the Government, criticizing the
opposition party due to its application to the Constitutional Court, also
asks the Constitutional Court the question “Why did you annul it?”
- Autonomous/specialized institutions: Following the Turkish
Radio and Television Corporation (TRT), Universities have been
transformed into units paying homage to political power. Furthermore,
independent administrative authorities have substantially been included
into the hierarchical order of the executive power.
- New institutions and remedies have been envisaged in the field of
rights and freedoms. These have been found acceptable to the extent that
they did not put the political majority to inconvenience. Thereby, in the
dilemma of power-law, the reinforcement of freedoms has not ever been
firmly in place, and what really was reinforced was the government.
-The centralizing regulations have exceedingly been furthered such
that, for example, under the Law on the National Intelligence
Organization (MIT), on one hand, an unlawful and extrajudicial field has
been created, and on the other hand, the powers belonging to the local
45
administrations have been centralized in the axis of political-executive
and sole person.
In consequence of the fact that the constitutional balance and
review mechanisms have been rendered functionless in this way, Turkey
has been alienated from the two European dimensions of democracy that
complement each other, namely the technical and ethical dimensions of
democracy.
Therefore; “the Action Plan on Prevention of ECHR Violations28”,
prepared by the Ministry of Justice, has become distanced to lay an
adequate emphasis on the responsibilities of the public institutions. In
addition, for the 1 May celebrations, the Ombudsman invited the
proletariats to comply with the decision of the Istanbul Governorate,
instead of inviting the Istanbul Governorate to respect for the
Constitution and the judgments of the European Court of Human
Rights29.
The minimum requirements of “democratic society” can be
fulfilled and satisfied to the extent that the “national will” and “national
sovereignty” can be separated from the designation “holy” in the light of
the European law of human rights and the international law of human
rights. The legal arrangements as “Omnibus Law” and “Omnibus”
Decree Law, as part of the fetishism or deception of national will, have
severely damaged the principle and concept “the rule of law”. In other
words, it is not possible to ensure the rule of law, as long as the voting
rate is considered as the criterion for rightfulness and legitimacy in the
elections.
The disadvantages of the majoritarian approach have also spread
over horizontal relationships. The supporters of the majority party and
government embracing conservative values are making efforts to impose
their own lifestyles on the social groups that are in the minority (in their
views), on the ground that these social groups adopt a “western
lifestyle”. These supporters argue the following: “They cannot impose
such values on us”. However, it is not possible to approve such an
28
29
The Action Plan on Prevention of ECHR Violations, Ministry of Justice, March 2014.
See. “T.C. Kamu Denetçiliği Kurumu 30/4/2014, 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü
Kutlamaları Konusunda Kamu Başdenetçisi (Baş Ombudsman) Tarafından Önerilen
Uzlaşma Esasları.
46
approach/argument, considering the fact that “human rights” reflect
universal values.
What can be recommended in order to break down this stereotype?
Sanctions and guarantees: Efforts should be made in order to
transform “the cumulative sanctions”, which are being imposed against
the exercise of rights and freedoms in Turkey, into “cumulative
guarantees” which apply to the European law of human rights with
regard to the guarantees of human rights.
Solutions should be dwelt upon, by considering as a whole the
independence and impartiality of the judiciary and the conditions of
initiation to the profession and making progress in the profession, by
starting with the educations in the Faculties of Law.
In finding solutions for the problems concerning human rights, it is
necessary to consider human rights as a whole and approach the issues
by taking qualitative measures as the basis, instead of quantitative
measures.
The law should not serve to cut off the path towards “political
alternation”. On the contrary, the law can be deemed as legitimate only
if the acts and transactions of the elected ruling party remain within the
framework of law.
The units, which have been established in order to protect and
improve human rights, should be transformed into specialized/autonomous
structures and they should not be used as a means to legitimate the
policies of the political majority.
The criticisms that are raised by the international human rights
organizations should not be considered as “attacks directed from
outside”. In entrenching human rights, the togetherness of opinionsactions is indispensable as well as the togetherness of internal dynamicsexternal dynamics. The European Court of Human Rights has a part in
this line of combination.
47
BIBLIOGRAPHY
Ailincai, Mihaela, “Le Conseil de l’Europe et la lutte contre
l’impunité”, Rev. trim. dr. h. (98/2014), pp. 395-418.
Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, (ed. Sibel İnceoğlu),
Avrupa Konseyi, 2013.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi İhlallerinin Önlenmesine İlişkin
Eylem Planı, Adalet Bakanlığı, Mart 2014.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS), R.G.: 19 Mart 19548662 (Yürürlüğe girişi: 18 Mayıs 1954).
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Türkiye, Uluslararası İnsan
Hakları Kurultayı, (16-19.05.2004), Marmara Üniversitesi, İstanbul.
Justice et démocratie, « Les entretiens d’Aguesseau », textes
réunis par S. Gaboriau et H. Pauliat, PULIM, Limoges 2003.
Kaboğlu, İbrahim Ö., “Cinquantenaire de la Convention
européenne des Droits de l’Homme: Bilan et perspective”, Bulletin des
Droits de l’Homme, nu.11/12, pp. 46-50.
Kaboğlu, İbrahim Ö., “Değişmeyen Anayasa Hükümlerinin Değişimi”, 1982 Anayasası’nın 30. Yıl Bilançosu, (Ed. Nihan Yancı
Özalp/Sinem Şirin), XII Levha, Şubat 2014 İstanbul, s.1-12.
Sezer, Abdullah, Demokrasi Teorisi ve Pratiğinde Seçim Barajları
(Adalet-İstikrar ikileminde %10 ulusal baraj açısından karşılaştırmalı bir
analiz), Legal 2014.
Sudre, Frédéric, La Convention européenne des Droits de
l’Homme, PUF, 9 éd. Mise à jour, 2012.
T.C. Kamu Denetçiliği Kurumu, 30.4.2014, 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü Kutlamaları Konusunda Kamu Başdenetçisi (Baş Ombudsman) Tarafından Önerilen Uzlaşma Esasları.
Wildhaber, Luzius, “La place et l’avenir de la Convention
européenne des droits de l’homme”, Bulletein des Droits de l’Homme,
Numéro 11/12, publié par l’Institut Luxembougeois des Droits de
l’Homme, 2005.
48
JUDGMENTS
AYMK, İkinci Bölüm, Başvuru no.: 2014/3986, ka.ta.: 02.04.2014
İHAM, Yumak ve Sadak c. Türkiye, 30.01.2007.
Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, E.no: 2011/49782, K.no: 2012/4945
İSPANYA VE İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ:
BİREYSEL BAŞVURU VE AMPARO DENEYİMİ∗
(SPAIN AND THE EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS: INDIVIDUAL
APPLICATIONS AND THE RECURSO DE AMPARO)
Luis Lopez Guerra∗∗
ÖZET
İspanyol Anayasası md. 10/2’ye göre, temel anayasal hak ve özgürlükler İspanya tarafından imzalanmış uluslararası anlaşmalara uygun
biçimde yorumlanmalıdır. Bu kural, bireysel başvuruları (recurso de
amparo) karara bağlarken, Anayasa Mahkemesi’nin içtihatları yoluyla
bağlayıcı bir kural olarak ve yorum değeri (res interpretata/
interpretation value) olarak Sözleşme’nin uygulanmasında İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi tarafından oluşturulan prensipler bağlamında İspanyol hukuk sistemine devşirilmiştir. Bu yolla, Strazburg Mahkemesi’nin
kuralları erga omnes etki gösterir çünkü İspanyol Mahkemeleri temel
haklara ilişkin hukuki meseleleri Anayasa Mahkemesi tarafından oluşturulmuş yorumları izleyerek yorumlamalı ve uygulamalıdır. Bunun sonucunda, Anayasa Mahkemesi önündeki amparo başvurusu, Sözleşme’deki
hakların etkilerinin İspanya’da yaygınlaşması için ana kaynak olmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Temel Haklar, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Anayasanın Yorumlanması, Anayasal İçtihat Hukuku.
∗
İngilizceden çeviren Sezen Kama, İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi,
Anayasa Hukuku Anabilim Dalı Araştırma Görevlisi. Research Assistant at Istanbul
Medeniyet University Faculty of Law Department of Constitutional Law,
[email protected]
∗∗
Prof. Dr., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yargıcı.
50
İspanya ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi:
Bireysel Başvuru ve Amparo Deneyimi
ABSTRACT
According to Art. 10.2 of the Spanish Constitution, fundamental
constitutional rights and liberties must be interpreted in conformity with
international treaties on the matter ratified by Spain. This mandate has
been translated into the Spanish legal system by the case law of the
Constitutional Court when deciding on constitutional complaints
(recurso de amparo), as conferring binding force, as res interpretata, to
the principles established by the European Court of Human Rights in its
application of the Convention. In this way, the Strasbourg Court rulings
display an erga omnes effect, as the Spanish courts must apply and
interpret legal mandates concerning fundamental rights following the
interpretation established by the Constitutional Court. As a result, the
recurso de amparo before the Constitutional Court has become the main
conduct for the extension in Spain of the effects of the rights contained in
the Convention.
Keywords: Fundamental Rights, European Court of Human
Rights, Interpretation of the Constitution, Constitutional Case Law.
***
I. Anayasal Düzenlemeler: Avrupa Sözleşmesi’nin İspanyol
Hukukun Kaynakları Sistemindeki Konumu
A. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin İspanya’daki Siyasal
Gelişmeler için Politik Önemi
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin ve içtihat hukukunun İspanyol hukuk sisteminde oynadığı rolü anlamak için, (daha ziyade genel
terimlerle) uluslararası insan hakları hukukunun İspanyol anayasal sistemi hukukunun kaynaklarına entegre edilmesinin yanı sıra Avrupa
Sözleşmesi’nin İspanya’daki siyasal gelişmelerdeki özellikli önemini
dikkate almak faydalı olabilir.
Avrupa Sözleşmesi'nin ve genel olarak İspanyol anayasa hukukunun oluşumundaki Strazburg kurumlarının sembolik önemi azımsanmamalıdır. Uzun süren Franco diktatörlüğü esnasında, İspanya hukuk çevresi Batı Avrupa demokrasilerine ve onların insan haklarına saygı ve
hukuk devleti ilkesine dayalı olan anayasal sistemi kurmak için model
Luis Lopez Guerra
51
olan ortak prensiplerine doğru yöneldi1. Diktatörlük rejiminin sonunda,
Avrupa sisteminin insan hakları koruması ve söz konusu sistemin
Mahkemesi İspanyol anayasal sisteminin yapılanmasında önemli bir
referans noktası sağladı.
Sonuç olarak, anayasa yapım süreci ve demokrasiye geçiş esnasındaki temel amacın, İspanya'yı Sözleşme sistemine entegre etmek olduğu
anlaşılabilirdir. 1977'deki ilk demokratik seçimlerin hemen ardından
İspanya Avrupa Konseyi'ne üye olmuştur. Anayasa yapım sürecimizle
Sözleşme'nin ilgililik örneği olarak, İspanya'nın yeni anayasadaki hakların ayrı bir deklarasyonunu benimsemesi yerine, anayasal metnin parlamento taslağı sırasında Avrupa Sözleşmesi'ne katılışını ilan ettiğini bildiren resmi tasarısı gösterilir. Söz konusu taslak kabul edilmedi; fakat bu
yaygın devlet fikrinin açık bir örneğidir. Nihayetinde Anayasa'nın yürürlüğe girmesinin hemen ardından, 1979'da İspanya Sözleşme'yi imzaladı ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin yargı yetkisini tanıdı2.
1
2
Esasen, insan haklarının uluslararası koruma sistemlerinin akademik tanımlamaları
baskıcı rejimin yüzeysel örtülü eleştirilerdir. Güzel örnekler arasında, giriş ile birlikte
uluslararası insan hakları belgelerinin derlemeleri olan fakat akademik dünyada genellikle Franko rejiminin prensiplerine itiraz olarak algılanan Antonio TRUYOL
SERRA'nın Los derechos humanos (Tecnos, Madrid, 1965) kitabının yanı sıra uluslararası hukuk profesörü Julio GONZALES CAMPOS'un Las Naciones Unidas y la
proteccion de los derechos humanos (Tecnos, Madrid, 1965) bulunmaktadır.
Avrupa Sözleşmesi'nin onaylanmasından yaklaşık sekiz yıl sonra İspanya'yı etkileyen
bir yargılama olmadı, ta ki İspanya aleyhine Strazburg Mahkemesi tarafından
1988'de açıklanan ilk karara kadar. Bu başlangıç yılları esnasında İspanyol akademik
fikriyatı, Sözleşme'nin bağlayıcı gücünü vurgulayarak esasen Strazburg sisteminin
yorumunu merkeze aldı. İki yazar bu bağlamda ilgiliydi. Mahkeme'nin gelecekteki
yargıcı Profesör J. A. CARRILLO SALCEDO akademik makale serisi yayımladı “El
Convenio Europeo de Derechos Humanos” (Actualidad Jurídica 9, 1981, pps. 74-87),
ardından Mahkeme'nin varolan yargıcı E. GARCIA DE ENTERRIA etkili bir kitabı
düzenledi, El sistema europeo de derechos humanos (1983). Sözleşme ve Mahkeme'nin açıklayıcı mahiyetine dair akademik yazılar devam etti ve oldukça verimliydi.
Çoğu makale ve kitaplar uluslararası hukuk profesörleri tarafından yazıldı, örneğin;
F. CASTRO RIAL (La proteccion indivdual y el derecho de reparación en el CEDH,
Universidad Complutense, Madrid, 1985), J.A. PASTOR RIDRUEJO (“La
Convención europea de derechos del hombre y el ius cogens internacional”,
Homenaje a Miaja de la Muela, Tecnos, Madrid, 1985, pps. 581-590), or C.
FERNANDEZ CASADEVANTE (La aplicación del Convenio Europeo de Derechos
Humanos en España, Tecnos, Madrid, 1988) bazıları olarak sayılabilir.
52
B. İHAS'a İlişkin Anayasanın Görevleri
Sözleşme’nin yeni İspanyol Anayasası’ndaki özel yeri iki özellikli
anayasal görevden türemektedir.
İlk olarak, Anayasa’nın 96/1. maddesi uluslararası hukukun tekçi
(monist) yaklaşımını benimsemiştir3. İspanya’da uluslararası anlaşmalar
yayımlandıkları andan itibaren bağlayıcı güce sahiptir. İlaveten, Anayasa
Mahkemesi tarafından açıkça belirtilmesine rağmen uluslararası anlaşmalar Anayasa’ya bağımlıdır (Yargılama: 137/1989, Karar 1/1992),
bunların normatif gücü parlamentonun çıkardığı kanunlardan üstündür
ve uluslararası anlaşmanın hükümleri, parlamentonun çıkardığı kanun
tarafından yürürlükten kaldırılamaz ya da değiştirilemez. Söz konusu
anlaşmaların hükümleri ve parlamentodan çıkan ya da idari kanunlar
arasında bir anlaşmazlık olduğu durumda yerel otoriteler tarafından anlaşmadan doğan yükümlülüklere öncelik verilmelidir (Anayasa Mahkemesi Yargılamaları 49/1988 ve 26/1991). Sonuç olarak uluslararası anlaşmaların bağlayıcı gücü, usulen aktarıldığı parlamentodan çıkan ya da
idari kanunlara bağlı değildir. Bunun anlamı, İspanya tarafından onaylanan uluslararası bir anlaşma olarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi,
İspanyol idari ve yargı otoriteleri üzerinde direkt bağlayıcı gücü bulunmaktadır.
Sözleşme’ye ilişkin olarak ilave bir anayasal görev bulunmaktadır.
Anayasa’nın 10/2. Maddesi; “Anayasaca tanınan temel hak ve özgürlükler ile ilgili prensipler, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ne ve İspanya
tarafından imzalanan uluslararası anlaşma ve sözleşmelere uygun yorumlanmalıdır.” Demektedir. Bunun sonucu olarak, Sözleşme’de tanınmış hakların anayasal birer statüleri olmamasına rağmen, temel anayasal
hakların Sözleşme’ye uygun yorumlanması gereği sebebiyle, madde
10/2 söz konusu haklara “yarı anayasal bir statü” vermektedir4.
3
4
"Hukuki olarak sonuçlandırılmış uluslararası sözleşmeler, İspanya'da resmi olarak bir
kez yayımlandığında iç hukukun bir parçası haline gelirler. Sözleşmelerin düzenlemeleri, kendilerinde yer alan veya uluslararası hukukun kuralları çerçevesinde sağlandığı gibi yürürlükten kaldırılabilir, değiştirilebilir veya ertelenebilir."
Francisco RUBIO LLORENTE, “Espagne”, in Cours suprêmes nationales et cours
européennes: in memoriam Louis Favoreu, Bruylant, Bruxelles, 2007, 151-165.
Luis Lopez Guerra
53
İlaveten, Strazburg Mahkemesi’nin etkilerine ilişkin olarak ve İspanyol hukuk fikrinde tanındığı gibi5, İspanyol Anayasası madde 10/2,
“Yabancı Mahkeme Doktrini (double renvoi/ Foreign Court Doctrine)”
oluşturur. Bir yandan madde 10/2 Sözleşme’yi, anayasal hakların yorumlanması için kaynak olarak işaret ederken diğer yandan Sözleşme’nin 32. Maddesi, Mahkeme’yi Sözleşme’nin yorumlayıcısı olarak
gösterir6. Nihayetinde, Strazburg Mahkemesi’nin içtihatlarının, İspanyol
Anayasası’nda garanti edilen temel hakların uygulanması bakımından
“res interpretata (yorumlayıcı otorite)” gücü bulunmaktadır. Anayasa
Mahkemesi’nin diğer bir ifadesiyle, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihatlarının (…) İspanyol hukuk düzleminde dolaysız bağlayıcılığı bulunmaktadır.” (Judgment 303/1993).
Dolayısıyla hem Anayasa Mahkemesi içtihatları hem de genel hukuk fikri, Sözleşme’nin İspanyol hukuk düzenindeki bağlayıcılığının
öncelikle tüm İspanyol otoritelerini direkt olarak bağlayan bir uluslararası sözleşme gibi Anayasa madde 96’daki görevden ve ardından Sözleşme’nin yorumlayıcısı olarak Strazburg Mahkemesi’nin içtihatlarından
türediği hususunda anlaşmaktadır. Fakat Anayasa Mahkemesi’nin temel
anayasal hakları yorumlamasından mütevellit üçüncül bir bağlayıcı kaynak bulunmaktadır. Şayet Anayasa Mahkemesi bu hakları Sözleşme’ye
göre yorumlama ile bağlıysa, tüm İspanyol mahkemeleri için bağlayıcı
olan Yargı Düzenine Dair Organik Kanun’a (madde 5) göre ilk derece
mahkemeleri evleviyetle Anayasa Mahkemesi’nin bu yorumu ile bağlıdır7.
II. Anayasa Mahkemesi’nin Anayasal Pozisyonu8
Açık bir söyleyişle, İspanyol Anayasa Mahkemesi, İspanyol hukuk
düzlemine aktarımda adeta Strazburg Mahkemesi tarafından yorumlanır
gibi Sözleşme’nin talimatları hususunda kararlı bir rol oynar. Bu rol,
5
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, “Valeur de la jurisprudence de la Cour
Européenne des Droits de l’Homme en Droit espagnol” in The European dimension.
Studies in honour of G. J. Wiarda, Heymann, Köln, 1988, 221-230.
6
"Mahkeme'nin yargı yetkisi, madde 33, 34 ve 47'de belirtildiği üzere, Sözleşme'nin ve
Protokollerinin yorumu ve uygulamasına ilişkin tüm meselelere genişletilebilir."
7
Bkz. Alejandro SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
8
İspanyol Anayasa Mahkemesi'ne genel bir bakış için bkz. Pablo PEREZ TREMPS,
Sistema de justicia constitucional, Civitas, Pamplona, 2010.
54
Anayasa’nın Anayasa Mahkemesi’nin görüşünü aldığı hususunda kapsamlı güçler tarafından kolaylaştırılır.
1978 İspanyol Anayasası, 1949 tarihli Temel Kanun’daki Alman
modelini takiben Anayasa Mahkemesi’ni oluşturdu. Anayasa, İspanyol
Mahkemesi’ne kanunların anayasallığının bekçisi olan anayasa mahkemelerinin klasik Kelsenien konseptini aşan geniş kapsamlı yetkiler vermektedir.
İspanyol Anayasası’na göre, Anayasa Mahkemesi’nin yetkileri üç
kategoride sınıflandırılabilir;
1. İlk olarak, Parlamento tarafından geçirilmiş bir kanunun (veya
bağlayıcılık hususunda eşit derecede olan bir normun) Anayasa’ya uyup
uymadığına dair karar vermek için anılan normların anayasallık incelemesi. Bu anayasallık incelemesi, bir kanunun genel olarak anayasaya
aykırı olup olmadığına, belirli bir davaya uygulanışına bağımsız olarak
karar vermek için direkt bir dilekçeden (recurso de inconstitucionalidad)
kaynaklanan soyut bir inceleme olabilir. Yahut, anayasal inceleme Anayasa Mahkemesi’ne bir mahkeme tarafından belirli bir davada uygulanan
bir kanunun anayasal yetkilerle (cuestion de inconstitucionalidad) örtüşüp örtüşmediğine dair karar vermesi için somut biçimde olabilir. Her
durumda, kanunların anayasallığının kontrolü Anayasa Mahkemesi’ne
ayrılır; ilk derece mahkemeleri ise parlamento tarafından yapılmış yasalarla bağlıdır.
2. İkinci olarak, kamu otoriteleri tarafından gerçekleştirilmiş belirli ihlallere karşı olan temel anayasal hakların korunması (recurso de
amparo olarak bilinen bireysel anayasal başvurularda uygulanan). Bu
nedenle söz konusu anayasal inceleme yetkisi, kamu otoritelerinin yasama dışı işlemlerini işaret etmektedir.
3. Son olarak, devletin merkezi güçleri ve bölgesel yahut özerk
topluluk otoriteleri arasındaki yargı yetkisine ilişkin bölgesel uyuşmazlıkların çözümü. Bu görev, İspanyol devletinin karmaşık yarı federal
kuruluşundan kaynaklanmaktadır.
Tahmin edildiği üzere, kanunların anayasallığını incelemek ve
amparo başvurusu yoluyla bireysel temel hakları korumak için olan ilk
iki güç, İspanyol devletinin İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nden kaynaklanan yükümlülükleri ile yakından ilgili olanlardır. Daha zor olanı
(ama bütünüyle imkânsız değildir.) yargı yetkisine dair bölgesel anlaşmazlıklarda ortaya çıkacak olan insan haklarını etkileyen sorulardır.
Luis Lopez Guerra
55
III. Kanunların Anayasallık İncelemesi ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
Yukarıda belirtildiği üzere, uluslararası bir anlaşma olarak Avrupa
Sözleşmesi, İspanyol hukuk düzeninde anayasal bir statüye sahip değildir. Bunun anlamı, hukuki bir normun anayasaya uygun olup olmadığına
karar vermek için bir referans terimi olarak Sözleşme talimatlarının direkt olarak uygulanamayacağıdır (STC 64/ 91). Diğer bir deyişle Anayasa Mahkemesi, düzenlemelerin Sözleşme'nin talimatlarına uygun olmadığı gerekçesiyle basit bir şekilde bir kanunun anayasaya aykırı olduğunu ilan etmez. Bir kanunun anayasallığına karar vermek için yalnızca
uluslararası talimatlar değil; anayasa tek dolaysız referans noktasıdır9.
9
İspanya'da yakın zamanda, Latin Amerika'daki benzer gelişmelere paralel olarak,
Parlemento'dan kaynaklı kanunların sözleşmesel yargısal denetiminin yayılması olarak ifade edilen ilginç bir tartışma ortaya çıktı. İspanyol Anayasası, Parlamento'dan
çıkan kanunların anayasallığının incelenmesi görevini ilk derece mahkemesi yargıçları için değil, Anayasa Mahkemesi için düzenler. Eğer bir yargıç uygulaması gereken kanunun anayasaya aykırı olduğunu düşünüyorsa, ilk inceleme için davayı Anayasa Mahkemesi'ne göndermelidir.
Fakat, daha evvel belirtildiği üzere, Anayasa'ya göre uluslararası anlaşmaları kanunlardan daha üst norm olarak değerlendirilir. Bunun anlamı, bir düzenleme uluslararası bir anlaşma ile çatıştığında yargıç, çatışan kanun yerine uluslararası anlaşmanın
direktiflerini uygulamalıdır. Akademik fikre göre, Anayasa MAhkemesi ve uluslararası hukuk uzmanları tarafından defaatle açıklandığı üzere çatışan kanun anayasaya
aykırı olarak kabul edilmez ancak uygulanmaz.
Bu nedenle bu anayasal direktifin uygulanmasında bazı yazarlar, bir yargıcın bir kanunun İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi'ne veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin içtihatlarına aykırı olduğunu düşündüğü durumd, bunun anayasallığının incelenmesi adına ön inceleme için Anayasa Mahkemesi'ne göndermesine gerek yoktur. Bunun yerine, kanunu görmezden gelip Strazburg içtihadını uygulamalıdır. Bu yoruma
göre, ilk derece mahkemeleri sözleşmeselliğin kontrolünü yayarken Anayasa Mahkemesi kendi anayasallık incelemesi yetkisini muhafaza eder.
Latin Amerika'da farklı bağlamlarda savunulan bu perspektif, Eduardo FERRER
MACGREGOR, İnsan Hakları Amerika Mahkemesi Meksika Yargıcı gibi kişilerce
de desteklenmektedir (“Interpretación conforme y control difuso de convencionalidad: el
nuevo paradigma para el juez mexicano” in A. SAIZ ARNAIZ and E. FERRER
MCGREGOR, Control de convencionalidad, interpretación conforme y diálogo
jurisorudencial, Porrúa, México, 2012) İspanya'da karma resepsiyona dahil oldu.
Avrupa Konseyi Sosyal Haklar Komitesi Başkanı Luis JIMENA QUESADA gibi
bazı anayasacılar bu bakış açısını desteklerken (Luis JIMENA QUESADA (Jurisdiccion
nacional y control de convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la
tutela multinivel de derechos, Aranzadi, Cizur Menor, 2013) Victor FERRERES
COMELLA gibi (“El juez nacional ante los derechos fundamentales europeos.
56
Fakat bu soru daha ziyade akademiktir çünkü İspanyol Anayasası'nda yer alan temel haklar, pratik olarak Sözleşme ve Protokollerinde
tanınmış haklarla aynıdır. Bunun sonucu olarak, davaların büyük çoğunluğunda Sözleşmesel bir hakkı doğrudan ihlal eden kanun, ilaveten
direkt olarak Anayasal bir hakkı da ihlal edecektir. Bu nedenle bir kanunun anayasaya aykırılığına karar verirken Sözleşme'ye atfen yalnızca ad
abundantiam bir tartışma olur.
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi'nin parlamentodan çıkan kanunların anayasallığına karar verilmesinde Sözleşme'nin bağlantısı başka
bir kaynaktan türer; Anayasa md. 10.2 ve burada yer alan double renvoi/
çifte renvoi. Aslında bu çifte renvoi, Strazburg Mahkemesi'nin Sözleşme'nin talimatlarını yorumlamasına erga omnes bağlayıcılığını verir10.
İlk yargılamalarla başlarsak Anayasa Mahkemesi'nin oluşturduğu
üzere, Anayasa md. 10.2'de belirtildiği üzere Anayasa'da garanti altına
alınmış temel haklar, İspanya'nın imzaladığı sözleşmelerde yer aldığı
üzere uluslararası insan hakları hukuku çerçevesinde, özellikle İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi'ndeki gibi yorumlanmalıdır. Bunun sonucu
olarak bir anayasal hak ile bir hukuk normunun uyumluluğu incelenirken
(bir anayasal hak, Sözleşme'deki tanınmış bir hakka eşit olduğunda)
Anayasa Mahkemesi, Strazburg Mahkemesi'nin içtihatlarını "tekil yorumsal değeri olduğunu" belirterek hak ve içeriğe dair karar vermek
adına referans noktası olarak alır (Yargılama 50/1989).
Kanunların anayasallığına (soyut norm denetimi) doğrudan itirazlara ilişkin olarak İspanyol Anayasa Mahkemesi kararlarında Strazburg
içtihatlarına açık bir biçimde dayanır. Örneğin Yargılama 236/ 2007'de
Mahkeme, Yabancı Kişiler Hakkında Kanun'un (Ley de Extranjeria)
birçok maddesinin, birinci davada Sözleşme'nin 11. maddesi (Vogt v.
Almanya, 1995; Ahmed v. Birleşik Krallık, 1998) ve ikincisine ilişkin
Protokol No:1 madde 2'ye dair Strazburg içtihatları ışığında yorumlanan
dernek kurma özgürlüğü (md. 22) ve eğitim hakkı (md. 27) gibi anayasal
Algunas reflexiones en torno a la idea de diálogo” in A. SAIZ ARNAIZ and Maite
ZELAIAGARAGARZA, Integración europea y poder judicial, Instituto Vasco de
Administración Pública, Oñati, 2007, 231-270) diğerleri bu sistemin İspanyol
kanunların anayasallığını denetim sisteminin temelini çürüteceğinin belirtmektedir.
10
Bu noktaya ilişkin olaran bkz. Argelia QUERALT, La interpretación de los derechos:
del Tribunal de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, CEPC, Madrid, 2008.
Luis Lopez Guerra
57
hakların ihlal edildiğini belirterek Anayasa'ya aykırı olduğuna hükmetmiştir.
Anayasa Mahkemesi ayrıca somut norm denetimine ilişkin davalarda da strazburg içtihatlarını takip etmektedir. Örnek olarak, birçok ilk
derece mahkemesinin başvurusunda adil yargılanma hakkına ilişkin olan
Anayasa madde 24'ün ihlalini oluşturan cezai işlemlere dair final yargılaması için soruşturmayı yürüten hakimlere (juez de instruccion) izin
verilip verilmeyeceğine karar vermek için Anayasa Mahkemesi'ne sorulurdu. İspanyol Anayasa Mahkemesi Yargılama 145/ 1988'de, De
Cubber v. Belçika (1984) ve Sözleşme'nin 6. maddesine dair diğer yargılamalara göre yorumlayarak ve adil yargılamanın bir alameti olarak
hakimlerin tarafsızlığını diler getirerek, 10/ 1980 no'lu Organik Kanun'un
2. maddesinin söz konusu anayasal hakkı ihlal ettiğini hükme bağladı.
IV. Avrupa Sözleşmesi ve Anayasal Bireysel Başvurular
(Recurso de Amparo)
İspanyol anayasal şikayetin önemli bir özelliği, Anayasa'da "temel
haklar" olarak tanımlanan belirli hakların ihlalleri için olabilmesidir. Bu
nedenle İspanyol Anayasası'nda tanınmış tüm haklar amparo başvuruları
bağlamında korunmaz; ancak anayasal metinde 14 ile 30. maddeler arasında tanınmış sınırlı sayıda hak korunmaktadır. Örneğin; Anayasa'nın
33. maddesinde yer alan mülkiyet hakkı, temel hak olarak düşünülmez
ve amparo yolunda anayasal şikayet bağlamında korunmaz.
Bireysel anayasal başvurular, idari, yargısal ya da yasamaya dair
kamu otoritelerinden herhangi biri tarafından gerçekleştirilen temel hak
ihlallerine karşı yapılır. Başvuru, hukuki bir teşekkül (mesela bir şirket,
dernek veya vakıf gibi.) veya bireyin belirli haklarının ihlaline ilişkin
olmalıdır. Sıradan vatandaşlar tarafından gerçekleştirilen temel hak ihlalleri, Anayasa Mahkemesi tarafından doğrudan korunmaz. Fakat temel
hakların korunmasının yatay etkisi Anayasa Mahkemesi'nin içtihatlarında tanınmaktadır; Mahkeme gibi bir kamu otoritesi bu tip bir ihlali
önlemediği veya çözüm getirmediğinde amparo başvurusu bu durumdaki
başarısızlığa karşı yapılabilir.
Yukarıda belirtildiği gibi Sözleşme'nin ve Strazburg Mahkemesi'nin içtihatlarının bağlayıcı gücüne dair Anayasa Mahkemesi'nin içtihatları Sözleşme'nin 32. maddesi ve İspanyol Anayasası 10.2. maddesinin
yetkilerinin ortak başvurusundan kaynaklanan çifte renvoiyi yansıtır.
58
İspanyol hukuk düzeninde Sözleşme'nin iç-anayasal statüsünün sonucu
olarak, Sözleşme'deki haklar doğrudan Anayasa Mahkemesi'ne yapılan
başvuruya dair temel haklardan biri olarak düşünülemez. Yukarıda vurgulandığı üzere, recurso de amparo (amparo başvurusu) İspanyol Anayasası'nın yalnızca 14- 30. maddeleri arasında tanınmış olan haklara dayanılarak yapılır. Diğer bir deyişle, amparo başvurucusu Sözleşme maddesini Anayasa Mahkemesi'ne başvurusu için tek temel olarak kullanamaz.
Fakat İspanyol Anayasası'nda garanti altına alınmış temel haklar ve
Sözleşme ile Protokollerinde tanınmış haklar birbirinden farksız olduğu
için, Sözleşme'nin 10.2. maddesine uygun olarak, Sözleşme anayasal
hakları yorumlamak için bir referans noktası sağlar. Ve Sözleşme'nin 32.
maddesinin, "Sözleşme'nin uygulaması ve yorumlanmasına dair tüm
meseleler"e ilişkin Strazburg Mahkemesi'nin yargılama yetkisine uzanması nedeniyle İspanyol Anayasası madde 10.2'ye binaen hem Sözleşme
hem Strazburg içtihatları tarafından yorumlanması, anayasallığın dolaylı
kuralı haline gelmiştir.
İspanyol Anayasa Mahkemesi dereceli olarak Strazburg içtihatlarının bağlayıcı gücünü tanır. Şayet Mahkeme Anayasa madde 10.2'nin
ilk başta "İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin içtihatlarını, temel hakları yorumlamada dikkate almak için bir yetki ve hatta tavsiye" oluşturduğuna karar verdiyse de (Yargılama 36/1984, § 3) Mahkeme kısa süre
sonra bu bakış açısını, "Anayasa madde 10.2 tarafından empoze edilen
yorum için bir yöntem" olduğunu belirterek değiştirdi (Yargılama 114/
1984, FJ 3). Sonuç olarak amparo yargılamaları çoğunlukla Strazburg
içtihatlarına referanslar içerir. Bazen bu referans, Anayasa Mahkemesi'nin fikrini güçlendirmek için yalnızca ex abundantia'dır. Fakat sıklıkla
Strazburg içtihadı, amparo başvuruları altında korunan anayasal
haklarıniçeriğini tamamlamak ve yorumlamak için araç sağlar.
Her durumda Strazburg içtihadını uygularken ortaya çıkan bazı soruları anlamak için İspanyol Anayasa Mahkemesi'nin Strazburg Mahkeme kararlarının bireysel ve genel değerlendirmeleri arasında ayrım
yapılmalıdır.
A. Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
Kararlarının Genel Etkisi
Strazburg kararlarının İspanyol otoritelerinin önünde yer alan (İspanya veya bir başka Sözleşme tarafı ülke ile alakalı) benzer davalara
Luis Lopez Guerra
59
Strazburg içtihadının uygulanması genel etkisine ilişkin Anayasa Mahkemesi, temel hakların yorumlanmasına dair uygulanabilir kriter sağlaması açısından bunların erga omnes etkisini kabul eder. Bazı davalarda
Anayasa Mahkemesi yakın zamanlı Strazburg içtihatlarına atıf yapmaktadır; Örneğin, Yargılama STC 114/ 1984 Kasım 29'da, Strazburg Mahkemesi'nin Malone v. Birleşik Krallık aynı yılın 2 Ağustos'unda olan
yargılamasına açık biçimde atıf yapmıştır. Aksine, Anayasa Mahkemesi
Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi'nin raporlarının ve İnsan
Hakları Avrupa Komisyonu'nun kararlarının erga omnes etkisini tanımamaktadır11.
Strazburg içtihatlarının bu hızlı kabulü, İspanyol otoriteleri tarafından gerçekleştirilmiş ihlallerden bahseden önceki yargılamalardan
kaynaklandığında çok daha açıktır. Bu gibi davalarda hem Anayasa
Mahkemesi hem Yüksek Mahkeme, Strazburg direktifleri ile uygun
düşmesi için kendilerinin önceki içtihatlarını özellikle değiştirmeyi istemektedirler. Bazı davalarda Strazburg Mahkemesi ve İspanyol Anayasa
Mahkemesi arasında olan belirli bir tip dialogun etkisi vardır.
Güzel bir örnek, Strazburg Mahkemesi'nin 2006 yılındaki Coban
v. İspanya kararıyla zirveye ulaşan davalarda bulunabilir12. 1998 yılındaki Valenzuela Contreras v. İspanya13 kararında Mahkeme, İspanya'nın
Sözleşme'nin 8. maddesini ihlal ettiğine karar verdiçünkü telefon dinlemelerine ilişkin olan İspanyol Kanunu (Ceza Muhakemesi Kanunu
madde 579), telekulak meselesine dahil olmuş davalarda Sözleşme haklarını garanti altına almak için açık bir biçimde uygunsuzdur. Bu nedenle
Strazburg kararlarına göre madde 8'in ihlali İspanyol hukukundaki kesinlik ve kalite eksikliğinden kaynaklanmıştır14. Anayasa Mahkemesi'nin
tepkisine ilaveten Yüksek Mahkeme'de bu gibi müteakip benzer dava11
Bkz. Argelia QUERALT, La interpretación de los derechos: del Tribunal de
Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2008.
12
Coban v. Spain (Decision) No. 17060/02, ECHR 2006.
13
Valenzuela Contreras v. Spain, No. 27671/95, ECHR 1998.
14
Bu davaya ilişkin olarak bkz. I. SANCHEZ YLLERA, “Valenzuela Contreras c.
España (STEDH de 30 de julio de 1998): la deficiente calidad de las normas que
habilitan la intervención de las comunicaciones telefónicas” in R. ALCACER
GUIRAO, M. BELADIEZ ROJO and J.M. SANCHEZ TOMAS, dirs., Conflicto y
dialogo con Europa. Las condenas a España del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, Civitas, Cizur Menor, 2013, 443-470.
60
larda mahkemelerin şüphelinin telefon konuşmalarını kesmesi için polise
yetki vermesi amacıyla İspanyol Ceza Muhakemesi hukukunda ilave
gerekliliklerin devreye girmesi aracılığyla Strazburg Mahkemesi'nin
kriterini uygulamıştır.
Devamında Coban kararında Strazburg Mahkemesi, her ne kadar
yukarıda bahsi geçen İspanyol Ceza Muhakemesi Kanunu madde 579
Strazburg Mahkemesi tarafından yorumlandığı gibi Sözleşme gereklilikleriyle uyumlu bir çizgiye getirmese de İspanyol mahkemelerinin
Strazburg kararı sonrası ortaya çıkan uygulamasını doğru biçimde dikkate almıştır. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararında İspanyol hukukunda varolan boşlukları doldurmak için, hem İspanyol Anayasa
Mahkemesi, hem de Yüksek Mahkeme'nin fiilen ve tutarlı bir biçimde
Strazburg'un 8. madde uygulamalarında iletişimin engellenmesi adına
yargısal yetkinin kazanılması için ilave koşullar eklemiş olduğu vurgulanmıştır. Bu sebeple İHAM İspanyol hukukunun yeterli olmayan bir
koruma sağladığına dair şikayetini kabul etmemiştir çünkü yazılı hukukta varolan eksikliklere, Strazburg içtihatlarının İspanyol mahkemelerinin tek tip uygulamaları aracılığıyla çözüm getirmişti. Gerçekten
Coban kararı İspanyol Anayasa Mahkemesi ve Yüksek Mahkeme'nin bu
doğrultudaki çeşitli yargılamalarına atıf yaparak Mahkeme'nin içtihadını
doğru biçimde uygulamıştı.
B. Anayasa Mahkemesi ve Strazburg Mahkemesi Kararlarının
Bireysel Etkisi
Fakat Strazburg Mahkemesi'nin içtihatlarının bireysel etkisine ilişkin, Anayasa Mahkemesi (ve bir sonucu olarak genel anlamda İspanyol
mahkemeleri) tarafından Strazburg yargılamalarına uygun olarak daha
problematik teşkil eder. Strazburg içtihatları defaatle vurgulamaktadır ki,
başvurucunun Sözleşme haklarının eski hale getirilmesi için en uygun
yöntem, davayı Sözleşme hakkının iddia edilen usuli ve esasa dair ihlallerinin gerçekleştiği andan başlayan yeniden yargılama için iade etmektir. Tavsiye Kararı No: 2 (2000)'de Avrupa Konseyi İnsan Hakları Yürütme Komitesi (CD- DH) tarafından ibraz edilen taslağı takiben Komite
"istisnai durumlarda bir davanın yeniden incelenmesi veya dava işlemlerinin yeniden açılması restitutio on integrumu başarmanın yalnız en etkili yolu olmadığını kanıtlamaktadır." demiştir.
Luis Lopez Guerra
61
İspanya'da gerçekten de res judicata prensibine istisna oluşturan
ve bu nedenle diğer taraftan yeniden açılması için başvurulamayan medeni hukuk ve ceza hukuku davaarına izin veren hukuki talimatlar bulunmaktadır. Fakat Strazburg Mahkemesi'nin amparo başvurularına ilişkin kararının bir sonucu olarak, böyle davaları yeniden açmak için bir
hüküm yoktur. Örneğin; Anayasa Mahkemesi içtihadına göre (söz gelimi
Barbera, Messegue ve Jabardo 1988 veya Ruiz Mateos v. İspanya 1993) recurso de amparo - amparo başvurusuna dayalı olan dava işlemlerinin yeniden başlatılması yalnızca bir anayasal hakkın ihlalinin şu
anki ve gerçek varlığı anlamına gelen, Strazburg Mahkemesi tarafından
bulunan ihlalleri içeren davalarda mümkündür15. Yüksek Mahkeme de
aynı şekilde, yeniden açılan ve kısmen terkedilen eski dava işlemlerini
doğrulayan, "yeni bir vakıa" veya sonradan ortaya çıkan bir kanıt oluşturmaz biçiminde kabul eden Strazburg Mahkemesi'nin yargılamasını
devam ettirmektedir. İspanyol Yüksek Mahkemesi'nin son kararları,
bunu gerçekleştirmek için imkan sağlamakta görünmektedir fakat bunların herhangi bir pratik sonucu bulunmamaktadır16. Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu'nun birbirini izleyen iki taslağı (Ley de Enjuiciamiento
Criminal) Strazburg Mahkemesi'nin kararlarına dayalı yargılamalarının
olası yeniden incelemesini sağlar. Fakat bugüne dek Strazburg içtihatlarına dayalı olan dava işlemlerinin yeni olarak açılmasını sağlayan
herhangibir hukuki düzenleme bulunmamaktadır.
V. Bazı İlave Yorumlar
Bazı ilave yorumlar, Strazburg Mahkemesi'nde açılan bireysel
başvurular ile recurso de amparo (amparo başvurusu) arasındaki karmaşık ilişkiyi anlamak için yardımcı olabilir.
15
Bu İspanyol davasına ilişkin olarak bkz. Mercedes CANDELA SORIANO, “The
Reception Process in Spain and Italy” in Helen KELLER and Alec STONE SWEET,
A Europe of Rights: The impact of the ECHR on National Legal Systems, Oxford
University Press, Oxford, 2008, pps.393-450.
16
Bu hususa dair kendi makalemde bazı yorumlarda bulundum; “El dialogo entre el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales españoles: coincidencias y
divergencias”, Teoria y Realidad Constitucional, 32 (2013) 139-158.
62
A. Amparo ve "Temel olmayan" Anayasal Haklar
İlk baştaki yorum, Sözleşme ve Protokollerinde yer alan ve recurso
de amparo (amparo başvurusu) ile korunan hakların kapsamı ile ilgilidir.
Daha önce belirtildiği üzere, pratik olarak birbirleriyle aynı olmalarına
rağmen, İspanyol Anayasası'nda temel haklardan sayılmayan ve Sözleşme ile korunan haklara dair amparo korumasından yararlanamayan
belirli davalar bulunmaktadır. Bu durum Protokol No:1'in 1. maddesi
bağlamında korunan mülkiyet hakkını da kapsamaktadır. Bunun sonucu
olarak, bu hakların iddia edilen ihlaline dayalı olarak recurso de amparo
(amparo başvurusu) yapılması mümkün değildir.
Bunun anlamı, İspanyol Anayasa Mahkemesi'nde görülen amparo
başvurusu yoluna taşınan bu davalarda, evveliyatında iç hukuk yollarının
tüketilmesi zorunluluğunu içeren Sözleşme'nin 35. maddesine başvuru
mecburiyetini içermez. Bu nedenle mülkiyet hakkına ilişkin davalarda
başvurucular Anayasa Mahkemesi'ndeki amparo yolunda dava yoluna
gitmeksizin, ilk derece mahkemelerinde mevcut olan hukuk yollarının
tüketilmesinin ardından, iddialarını direkt olarak Strazburg Mahkemesi'ne getirebilirler.
B. Bir Başvuru Gerekliliği Olarak "Özel Anayasal Uygunluk"
Amparo yolu için zorunlu başvuru şartları 2007'deki Anayasa
Mahkemesi'ne Dair Organik Kanun'da reform yapılarak değiştirildi. Söz
konusu Reform, Alman Anayasa Mahkemesi tarafından benimsenen
başvuru prosedürlerinden esinlenilmişti17 ve amparo başvurusunun işlevine dair konsept değişikliğini yansıtmaktadır18. Reformun bir sonucu
olarak ve Anayasa Mahkemesi tarafından madde 53'teki anayasal direk17
Alman Anayasa Mahkemesi Kanunu madde 93; "(1) Anayasal şikayet kabul gerektirir. (2) Temel anayasal önemi olduğu kadarıyla kabul edilir."
18
Anayasa Mahkemesi'ne Dair Organik Kanun'un Reformuna ilişkin olarak bkz; Mario
HERNANDEZ RAMOS, El nuevo trámite de admision del recurso de amparo
constitucional, Reus, Salamanca, 2009; Türkçe olarak, İspanyol Anayasa Mahkemesi
Eski Yargıcı tarafından; Pascual SALA SANCHEZ, ”Temel Haklarin Yargisal
Korunmasinda Ispanyol Sistemi: Ispanya Anayasa Mahkemesi’nin Kararlari” özellikle şu bölüm; “Kabul Edilebilirlik Incelemesine Iliskin Bazi Yenilikler”, in Anayasa Yargisi 29 (2012). Ayrıca; “Ispanya Uyulamasi: Amaparo Basvurusu-Konusma”
in Ahmet TASKIN, ed. AIHM ve Turkiye-II, Adalet Akademisi Yayinları, Ankara,
2010, p. 60-76.
Luis Lopez Guerra
63
tifin; "Her vatandaş, ilk derece mahkemeleri önünde imtiyazlı ve özet
prosedür yoluyla ve uygun olduğunda Anayasa Mahkemesi'nde (recurso
de amparo) koruması için bireysel başvuru yolu aracılığıyla, 14. Bölüm
ve 2. Kısmın 1. Bölümünde tanınan hak ve özgürlüklerin korunması için
iddiada bulunabilir; " hükmünde vurgulandığı üzere (Yargılama 155/
2009), temel anayasal hakların korunması amacı en temelde ilk derece
mahkemelerine düşmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi'nin rolü
tamamlayıcı olmalıyken, Anayasa ilk derece mahkemelerine bu bakımdan başrol oynamalarını sağlar.
2007 Reformu, amparo başvurusuna "objektif yaklaşım" olarak
anılan bir hususi kullanımı devreye sokarak bu öncü durumu izler. Kanunun yeni metni uyarınca, temel hakların öncelikli korunması ve garanti altına alınması ilk derece mahkemelerine düşer. Bu bağlamda hukuk insanları, ilk derece mahkemeleri tarafından sağlanan korumayla ilgi
kurarak "amparo ordinario" açıklamasını kullanırlar. Anayasa Mahkemesi'nin rolü şu anda ilk derece mahkemeleri, devlet ajansları ve yasama
için bir rehber sunmak için hangi davaların özel anayasal ilgisi olduğuna
karar vermektir.
Sonuç olarak, amparo başvurusu yapıldığında başvurucu, iddiasının "özel ilgi"sini açıklamak zorundadır. Kanun'da belirttiği üzere; "Tüm
davalarda başvuru, iddianın özel anayasal ilgisi kurularak yapılmalıdır."
(madde 49- Anayasa Mahkemesi'ne Dair Organik Kanun). Ardından
Anayasa Mahkemesi bu ilgiyi, "Anayasa'nın yorumu, uygulaması ve
genel bağlayıcılığı, temel hakların genişlemesi ve içeriklerinin tayini
için" değerlendirecektir (madde 50.1.b Organik Kanun).
Söz konusu "özel anayasal ilgi"yi yorumlarken diğer faktörlerin
yanında Anayasa Mahkemesi, uluslararası insan hakları mahkemelerinin
uygulamada temel olarak Strazburg Mahkemesi'nin içtihatlarına atıf
yapmaktadır. Yargılama 155/ 2009'da Mahkeme, "Anayasa'nın 10.2.
maddesinde bahsedilen uluslararası anlaşma ve sözleşmelerin yorumu ile
yükümlü söz konusu birimlerin içtihatlarındaki değişikliklerin bir sonucu olarak Mahkeme'ye kendi içtihadını değiştirme veya daha açık hale
getirme şansı verdiğinde" özel anayasal ilgi olduğu belirtir. Bu nedenle
Anayasa Mahkemesi'ne başvurucunun amparo yoluna gidebilmesi ve
davanın esasında kararı gerekçelendiren özel anayasal ilgisi bulunup
bulunmadığına karar verilmesinde referans noktası sağlar.
64
KAYNAKÇA
ALCACER GUIRAO, R., BELADIEZ ROJO M., and SANCHEZ
TOMAS, J.M., “Conflicto y dialogo con Europa. Las condenas a
España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” Civitas, Cizur
Menor, 2013.
CARRILLO SALCEDO, J.A., “El Convenio Europeo de Derechos
Humanos” Actualidad Jurídica 9, 1981.
CASTRO RIAL, F., “La proteccion indivdual y el derecho de
reparación en el CEDH” Universidad Complutense, Madrid, 1985.
FERNANDEZ CASADEVANTE, C., “La aplicación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos en España” Tecnos, Madrid,
1988.
GARCIA DE ENTERRIA, E., “Valeur de la jurisprudence de la
Cour Européenne des Droits de l’Homme en Droit espagnol” Studies in
honour of G. J. Wiarda, Heymann, Köln, 1988.
GONZALEZ CAMPOS, Julio, “Las Naciones Unidas y la
proteccion de los derechos humanos” Tecnos, Madrid, 1965.
GUERRA, L.L., “El dialogo entre el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y los Tribunales españoles: coincidencias y
divergencias” Teoria y Realidad Constitucional, 32, 2013.
HERNANDEZ RAMOS, M., El nuevo trámite de admision del
recurso de amparo constitucional, Reus, Salamanca, 2009.
JIMENA QUESADA L., Jurisdiccion nacional y control de
convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela
multinivel de derechos, Aranzadi, Cizur Menor, 2013.
KELLER, H. and STONE SWEET, A., “ A Europe of Rights: The
impact of the ECHR on National Legal Systems, Oxford University
Press, Oxford, 2008.
PASTOR RIDRUEJO, J.A., “La Convención europea de derechos
del hombre y el ius cogens internacional” Homenaje a Miaja de la
Muela, Tecnos, Madrid, 1985.
PEREZ TREMPS, P., “Sistema de justicia constitucional” Civitas,
Pamplona, 2010.
QUERALT, A., “La interpretación de los derechos: del Tribunal
de Estrasburgo al Tribunal Constitucional” CEPC, Madrid, 2008.
Luis Lopez Guerra
65
RUBIO LLORENTE, F., “Espagne, in Cours suprêmes nationales
et cours européennes: in memoriam Louis Favoreu”, Bruylant, Bruxelles,
2007.
SAIZ ARNAIZ, A., “La apertura constitucional al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos” Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1999.
SAIZ ARNAIZ, A., FERRER MCGREGOR, F. “Control de
convencionalidad, interpretación conforme y diálogo jurisorudencial”,
Porrúa, México, 2012.
SAIZ ARNAIZ, A., ZELAIAGARAGARZA, M., “Integración
europea y poder judicial”, Instituto Vasco de Administración Pública,
Oñati, 2007.
SALA SANCHEZ, P., ”Temel Haklarin Yargisal Korunmasinda
Ispanyol Sistemi: Ispanya Anayasa Mahkemesi’nin Karailari” Anayasa
Yargisi, 29, 2012.
TAŞKIN, Ahmet, “Ispanya Uyulamasi: Amaparo BasvurusuKonusma”AIHM ve Turkiye-II, Adalet Akademisi Yayinlari, Ankara,
2010.
TRUYOL SERRA, Antonio “Los derechos humanos” Tecnos,
Madrid, 1966.
SPAIN AND THE EUROPEAN COURT OF
HUMAN RIGHTS: INDIVIDUAL APPLICATIONS AND THE
RECURSO DE AMPARO
Luis Lopez Guerra∗
ABSTRACT
According to Art. 10.2 of the Spanish Constitution, fundamental
constitutional rights and liberties must be interpreted in conformity with
international treaties on the matter ratified by Spain. This mandate has
been translated into the Spanish legal system by the case law of the
Constitutional Court when deciding on constitutional complaints
(recurso de amparo), as conferring binding force, as res interpretata, to
the principles established by the European Court of Human Rights in its
application of the Convention. In this way, the Strasbourg Court rulings
display an erga omnes effect, as the Spanish courts must apply and
interpret legal mandates concerning fundamental rights following the
interpretation established by the Constitutional Court. As a result, the
recurso de amparo before the Constitutional Court has become the main
conduct for the extension in Spain of the effects of the rights contained
in the Convention.
Keywords: Fundamental Rights, European Court of Human
Rights, Interpretation of the Constitution, Constitutional Case Law.
***
∗
Judge at the European Court of Human Rights.
68
Spain and the European Court of Human Rights:
Individual Applications and the Recurso de Amparo
I. Constitutional provisions. The position of the European
Convention in the Spanish system of sources of law
A. The political significance of the European Convention on
Human Rights for political development in Spain
To understand the role played by the European Convention on
Human Rights and its case law in the Spanish legal system, it may be
useful to take into account the particular significance of the European
Convention in political developments in Spain, as well as (in more general terms) the way in which International Human Rights law has been
integrated into the Spanish constitutional system of sources of law.
The symbolic importance of the European Convention and in
general of the Strasbourg institutions in the formation of Spanish
constitutional law should not be underestimated. During the long Franco
dictatorship, Spain’s legal community looked toward Western European
democracies and their common principles as models for establishing a
constitutional system based on the rule of law and respect for human
rights.1 At the end of the dictatorship the European system of protection
for human rights and its Court provided a significant point of reference
in the construction of the Spanish constitutional system.
As a consequence, it is understandable that a main goal during the
transition to democracy and the constitution-making process was to
integrate Spain into the Convention system. Immediately after the first
democratic elections of 1977, Spain became a member of the Council of
Europe. An example of the relevance of the Convention in our
constitution making process is the fact that during the parliamentary
drafting of the constitutional text, a formal proposal was made to simply
proclaim Spain’s adhesion to the European Convention instead of
adopting a separate declaration of rights in the new Constitution The
proposal was not accepted, but this is a clear example of a generalized
1
As a matter of fact, academic descriptions of international systems of protection of
human rights were actually thinly veiled critiques of the dictatorial regime. Good
examples include the publication by professor of International Law Julio
GONZALEZ CAMPOS of Las Naciones Unidas y la proteccion de los derechos
humanos (Tecnos, Madrid, 1965), as well as Antonio TRUYOL SERRA’s book Los
derechos humanos (Tecnos, Madrid, 1966) that were compilations of international
documents on human rights with an introduction, but which were generally perceived
in the academic world as a challenge to the very principles of the Franco regime.
Luis Lopez Guerra
69
state of opinion. Finally, immediately after the new Constitution entered
into force, in 1979, Spain ratified the Convention and recognized the
jurisdiction of the European Court of Human Rights.2
B. Mandates of the Constitution concerning the ECHR
The Convention’s special place in the new Spanish Constitution
derives from two specific constitutional mandates.
First, Article 96.1 of the Constitution adopted a monist approach to
International Law3. International treaties have binding force in Spain
from the moment they are published. Additionally, although as expressly
stated by the Constitutional Court, international treaties are subordinated
to the Constitution (Judgment 137/1989; Decision 1/1992), their
normative force is superior to parliamentary laws and the provisions of
an international treaty cannot be repealed or amended by law of
Parliament. In case of conflict between the provisions of a treaty and
those of parliamentary or administrative law, treaty mandates must be
given preferential application by domestic authorities (Constitutional
2
3
For almost eight years after its ratification of the European Convention there were no
judgments affecting Spain, until the Strasbourg Court’s first judgment against Spain
was rendered in 1988. During these initial years, Spanish academic opinion mainly
centered on general expositions of the Strasbourg system, always underscoring the
binding force of the Convention. Two authors were of relevance in that regard.
Future judge of the Court, Professor J. A. CARRILLO SALCEDO published a series
of academic articles commencing with “El Convenio Europeo de Derechos
Humanos” (Actualidad Jurídica 9, 1981, pps. 74-87), the Court’s then sitting judge E.
GARCIA DE ENTERRIA coordinated an influential book, El sistema europeo de
derechos humanos (1983). Academic writing on the Convention and the Court of an
expositive nature continued and was quite abundant. Most of the books and articles
were by professors of International Law, such as F. CASTRO RIAL (La proteccion
indivdual y el derecho de reparación en el CEDH, Universidad Complutense, Madrid, 1985), J.A. PASTOR RIDRUEJO (“La Convención europea de derechos del
hombre y el ius cogens internacional”, Homenaje a Miaja de la Muela, Tecnos, Madrid, 1985, pps. 581-590), or C. FERNANDEZ CASADEVANTE (La aplicación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos en España, Tecnos, Madrid, 1988), to
mention just a few.
“Validly concluded international treaties, once officially published in Spain, shall be
part of the internal legal system. Their provisions may only be repealed, amended or
suspended in the manner provided for in the treaties themselves or in accordance
with the general rules of international law”.See on this matter Itziar GÓMEZ
FERNANDEZ, Conflicto y cooperación entre la Constitución Española y el Derecho
internacional, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2014, p. 150.
70
Court Judgments 49/1988 and 26/1991). As a result, the binding force of
international treaties does not depend on their being formally transposed
into parliamentary or administrative law. This means that as an
international treaty ratified by Spain, the European Convention on
Human Rights has direct binding force on Spanish administrative and
judicial authorities.
There is an additional constitutional mandate of relevance
concerning the Convention. Constitution Article 10.2 states that “the
principles relating to the fundamental rights and liberties recognized by
the Constitution shall be interpreted in conformity with the Universal
Declaration on Human Rights and the international treaties and
agreements thereon ratified by Spain”. As a consequence, although the
rights recognized in the Convention do not themselves have constitutional
status, Article 10.2 gives them “quasi constitutional status”, since
fundamental constitutional rights must be interpreted according to the
Convention4.
Furthermore, concerning the effects of Strasbourg Court case law
and as recognized in Spanish legal opinion, 5 Article 10.2 of the Spanish
Constitution constitutes a double renvoi. On the one hand, Article 10.2
refers to the Convention as a source for interpreting constitutional rights;
and on the other, Convention Article 32 refers to the Court as the
interpreter of the Convention.6 As a result, Strasbourg Court case law
has res interpretata force with respect to the application of the
fundamental rights guaranteed in the Spanish Constitution. In the words
of the Constitutional Court, “the case law of the European Court of
Human Rights (...) has immediate binding force in the Spanish legal
order” (Judgment 303/1993).
Therefore both Constitutional Court case law and general legal
opinion agree that the Convention’s binding force in the Spanish legal
4
5
6
Francisco RUBIO LLORENTE, “Espagne”, in Cours suprêmes nationales et cours
européennes: in memoriam Louis Favoreu, Bruylant, Bruxelles, 2007, 151-165.
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA, “Valeur de la jurisprudence de la Cour
Européenne des Droits de l’Homme en Droit espagnol” in The European dimension.
Studies in honour of G. J. Wiarda, Heymann, Köln, 1988, 221-230.
“The jurisdiction of the Court shall extend to all matters concerning the interpretation
and application of the Convention and the Protocols thereto which are referred to it
as provided in Articles 33, 34 and 47”.
Luis Lopez Guerra
71
order derives first from the Constitution Article 96 mandate, as an
international treaty directly binding on all Spanish authorities, and
secondly, from the case law of the Strasbourg Court as interpreter of the
Convention. But there is a third source of binding force resulting from
the Constitutional Court’s interpretation of fundamental constitutional
rights. If the Constitutional Court is bound to interpret these rights
according to the Convention, ordinary courts are certainly likewise
bound to follow this interpretation by the Constitutional Court, which,
according to the Organic Law on the Judiciary (Article 5) is binding on
all Spanish Courts.7
II. The Constitutional Position of the Constitutional Court8
Indeed, the Spanish Constitutional Court has played a decisive role
in incorporating Convention mandates, as interpreted by the Strasbourg
Court, into the Spanish legal order. This role has been facilitated by the
extensive powers that the Constitution confers on the Constitutional
Court.
The Spanish Constitution of 1978 created a Constitutional Court,
closely following the German model in the Basic Law of 1949. The
Constitution gives the Spanish Court a wide range of powers, which
extend beyond the classical Kelsenian conception of constitutional
courts as guardians of the constitutionality of laws.
According to the Spanish Constitution, Constitutional Court
powers may be classified into three categories:
1. First, the review of the constitutionality of norms to determine
whether a law passed by Parliament (or a norm with equivalent binding
force) conforms to the Constitution. This review of constitutionality may
be abstract, derived from a direct petition (recurso de inconstitucionalidad)
to determine whether a law is unconstitutional in general, independently
of its application to a particular case. Or constitutional review may be
concrete when the Constitutional Court is asked by a court to determine
whether a law to be applied in a specific case agrees with the constitution al
7 See Alejandro SAIZ ARNAIZ, La apertura constitucional al Derecho Internacional
de los Derechos Humanos, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999.
8
For an overview of the Spanish Constitutional Court, Pablo PEREZ TREMPS,
Sistema de justicia constitucional, Civitas, Pamplona, 2010.
72
mandates (cuestión de inconstitucionalidad). In any case, the control of
constitutionality of laws is reserved to the Constitutional Court; ordinary
courts are bound by parliamentary legislation.
2. Second, the protection of fundamental constitutional rights
against specific violations by public authorities (implemented in
individual constitutional appeals known as recurso de amparo). This
power of constitutional review refers therefore to the non-legislative acts
of public authorities.
3. Finally, the resolution of territorial conflicts of jurisdiction
between the central powers of the State and the regional or autonomous
community authorities. This task derives from the complex semi-federal
organization of the Spanish State.
As can be expected, the two first powers to review the
constitutionality of laws and to protect individual fundamental rights by
means of the amparo appeal are those most closely related to the
obligations of the Spanish State derived from the European Convention
on Human Rights. It is more difficult (although not completely
impossible) that questions affecting human rights will arise in territorial
conflicts of jurisdiction.
III. Review of the constitutionality of laws and the European
Convention on Human Rights
As underscored above, as an international treaty the European
Convention does not have constitutional status in the Spanish legal
order. This means that its mandates cannot be used directly as terms of
reference to determine the constitutionality or unconstitutionality of a
legal norm (STC 64/91). In other words, the Constitutional Court cannot
declare a law unconstitutional simply because its provisions are contrary
to Convention mandates. The Constitution, and not international treaties,
is the only immediate point of reference for determining the constitutionality
of a law.9
9
An interesting discussion has arisen recently in Spain, in parallel with similar
developments in Latin America, concerning the possibility of introducing in Spain
what may be called diffuse judicial control of the conventionality of parliamentary
laws.The Spanish Constitution reserves the task of reviewing the constitutionality of
parliamentary laws for the Constitutional Court, and not for ordinary court judges. If
Luis Lopez Guerra
73
But this question is mostly academic, since the fundamental rights
included in the Spanish Constitutional are practically the same as those
recognized in the Convention and its protocols. As a result, in the great
majority of cases, a law in direct violation of a Convention right would
be also directly contravene a Constitutional right. A reference to the
Convention would therefore be merely an argument ad abundantiam
when determining the unconstitutionality of that law.
In that regard, in the Constitutional Court’s determination of the
constitutionality of parliamentary laws the relevance of Convention law
derives from another source: the mandate of Constitution Article 10.2
a judge considers that a law he must apply is unconstitutional, he must refer it to the
Constitutional Court for a preliminary ruling.
However, as noted previously, according to the Constitution, international treaties
rank higher than parliamentary laws. This means that when a law contradicts a
provision of an international treaty, a judge must preferentially apply the treaty
mandates, rather than the contradictory law. According to academic opinion,
repeatedly expressed by specialists in international law and the Constitutional Court,
the contradictory law is not deemed unconstitutional, but it simply cannot be applied.
Thus, in application of this constitutional mandate, some scholars propose that when
a judge considers that a parliamentary law is contrary to the European Convention of
Human Rights or to the case law of the European Court on the matter, he need not
refer the matter to the Constitutional Court for a preliminary ruling on its
constitutionality, but should immediately proceed to ignore the parliamentary law
and apply Strasbourg Court case law instead. According to this interpretation, the
Constitutional Court would retain its concentrated control of constitutionality, while
the ordinary courts could exercise a “diffuse” control of conventionality.
This proposal, which has been defended in a somewhat different context in Latin
America by authors such as Eduardo FERRER MACGREGOR, Mexican judge at the
Inter-American Court of Human Rights in San Jose, Costa Rica (“Interpretación
conforme y control difuso de convencionalidad: el nuevo paradigma para el juez
mexicano” in A. SAIZ ARNAIZ and E. FERRER MCGREGOR, Control de
convencionalidad, interpretación conforme y diálogo jurisorudencial, Porrúa,
México, 2012) has enjoyed a mixed reception in Spain. While some constitutionalists
such as Luis JIMENA QUESADA, Chairman of the Council of Europe’s Committee
on Social Rights, have supported this view (Luis JIMENA QUESADA (Jurisdiccion
nacional y control de convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de
la tutela multinivel de derechos, Aranzadi, Cizur Menor, 2013) other
constitutionalists such as Victor FERRERES COMELLA (“El juez nacional ante los
derechos fundamentales europeos. Algunas reflexiones en torno a la idea de diálogo”
in A. SAIZ ARNAIZ and Maite ZELAIAGARAGARZA, Integración europea y
poder judicial, Instituto Vasco de Administración Pública, Oñati, 2007, 231-270)
believe that such a system would greatly undermine Spanish system for reviewing
the constitutionality of parliamentary laws.
74
and the double renvoi contained therein. Indeed, this double renvoi confers
erga omnes binding force on the Strasbourg Court’s interpretation of
Convention mandates10.
Commencing with its initial judgments, the Constitutional Court
established that, as stated in Constitution Article 10.2, the fundamental
rights guaranteed in the Constitution should be interpreted in the framework
of International Human Rights law, as contained in the treaties ratified by
Spain, and more specifically, in the European Convention on Human
Rights. As a result, when examining the compatibility of a legal norm with
a constitutional right (when the constitutional right is equivalent to the one
recognized in the Convention) the Constitutional Court takes Strasbourg
Court case law as its decisive point of reference for determining the content
and extent of that right, considering that Strasbourg case law “has singular
interpretative value” (Judgment 50/1989).
Concerning direct challenges to the constitutionality of laws
(abstract review of constitutionality) the Spanish Constitutional Court
has clearly based many of its decisions on the Strasbourg case law. For
instance, in its judgment 236/2007 the Court declared several articles of
the Law on Foreign Persons (Ley de Extranjería) unconstitutional,
considering that several articles of that law violated the constitutional
rights of association (Article 22) and right to education (Article 27)
interpreted in the light of Strasbourg case law on Convention Article 11
in the first case (Vogt v. Germany, 1995; Ahmed v. United Kingdom,
1998) and Article 2 of the First Protocol (Belgian linguistic case, of
1968) in the second.
The Constitutional Court has also followed Strasbourg case law in
cases involving concrete review of constitutionality. For instance, at the
petition of several ordinary courts the Constitutional Court was asked to
determine whether allowing investigating judges (juez de instrucción) to
also render the final judgment in criminal proceedings constituted a
violation of the Constitution Article 24 right to due process. In its
Judgment 145/1988 the Spanish Constitutional Court declared that
Article 2 of Organic Law 10/1980 violated that constitutional right,
interpreting it according to Strasbourg case law in De Cubber v. Belgium
10
See on this point Argelia QUERALT, La interpretación de los derechos: del Tribunal
de Estrasburgo al Tribunal Constitucional, CEPC, Madrid, 2008.
Luis Lopez Guerra
75
(1984) and other judgments on Convention Article 6 and establishing the
impartiality of judges as an element of due process of law.
IV. European Convention and Individual Constitutional
Appeals (Recurso de Amparo)
A significant feature of the Spanish individual constitutional
appeal is the fact that it can only be brought for violations of specific
rights defined as “fundamental rights” in the Constitution. Thus, not all
rights recognized in the Spanish Constitution are protected under
amparo appeals, but rather only a limited number of them recognized in
Articles 14 to 30 of the constitutional text. For instance, the right of
property proclaimed in art. 33 of the Constitution is not considered a
fundamental right and is not protected under the constitutional complaint
in amparo.
Individual constitutional appeals may be brought against violations
of fundamental rights by any public authority, whether administrative,
judicial or parliamentary. The appeal must allege specific violations of
the rights of an individual or legal entity (such as a company, association
or foundation). Violations of fundamental rights by ordinary citizens are
not directly protected by the Constitutional Court. But a “horizontal
effect” of fundamental right protection has been recognized in
Constitutional Court case law: if a public authority such as a court does
not prevent or remedy this type of violation, an amparo appeal may be
brought against its failure to do so.
As noted above, the Constitutional Court case law concerning the
binding force of the Convention and of Strasbourg Court case law reflect
the double renvoi resulting from the joint application of the mandates of
Spanish constitutional Article 10.2 and Convention Article 32. As a
consequence of the Convention’s infraconstitutional status in the
Spanish legal order, Convention rights cannot be directly considered as
fundamental rights on which an appeal to the Constitutional Court can
be based. As underscored above, a recurso de amparo can only be based
on the rights recognized in arts. 14 to 30 of the Spanish Constitution. In
other words, an amparo applicant cannot use an article of the
Convention as the sole basis for his appeal to the Constitutional Court.
However, since the fundamental rights guaranteed in the Spanish
Constitution and the rights recognized in the Convention and its
protocols are virtually identical, pursuant to Constitution Article 10.2 the
76
Convention provides a point of reference for interpreting constitutional
rights. And, since Convention Article 32 extends the Strasbourg Court’s
jurisdiction to “all matters concerning the interpretation and the
application of the Convention”, by virtue of Article 10.2 of the Spanish
Constitution both the Convention and its interpretation by the Strasbourg
case law have become an indirect canon of constitutionality.
The Spanish Constitutional Court has progressively recognized the
binding force of the Strasbourg case law. If the Court initially held that
Constitution Article 10.2 constitutes “an authorization, and even advice
to take the case law of the European Court of Human Rights into
account when interpreting fundamental rights” (Judgment 36/ 1984,
§.3), it soon changed its approach, accepting that Strasbourg case law “is
a means for interpretation that is imposed by Constitution Article 10.2”
(Judgment 114/1984, FJ 3). As a result, judgments on amparo cases
commonly contain references to Strasbourg Court case law. Sometimes
the reference is merely ex abundantia to reinforce the Constitutional
Court’s opinion. But very often Strasbourg case law provides the means
for integrating and defining the very content of the constitutional rights
protected under amparo appeals.
In any case, in order to understand some of the questions posed
when applying Strasbourg case law, a distinction should be made
between the Spanish Constitutional Court’s assessment of the general
and individual effects of Strasbourg Court rulings.
A. Constitutional Court and the general effects of European
Court of Human Rights rulings
Concerning the general effects of the Strasbourg rulings, that is,
the application of Strasbourg case law (related to Spain or any other
Convention country) to similar cases before Spanish authorities, the
Constitutional Court accepts their erga omnes effects as providing
applicable criteria for interpreting fundamental rights. In some cases the
Constitutional Court has referred to very recent Strasbourg rulings: for
instance Judgment STC 114/1984, of November 29 made explicit
reference to the Strasbourg Court judgment in Malone v. UK of August
2nd of that same year. In contrast, the Constitutional Court does not
recognize the erga omnes effects of the reports of the United Nations
Luis Lopez Guerra
77
Committee on Human Rights, nor of the decisions of the European
Commission on Human Rights.11
This immediate acceptance of Strasbourg case law is even clearer
when it derives from previous cases stating a violation of Convention
rights by Spanish authorities. In such cases, both the Constitutional
Court and the Supreme Court have been particularly willing to change
their previous case law to make it conform to Strasbourg mandates. In
some cases a certain type of dialogue between the Strasbourg and the
Spanish Constitutional Courts has taken effect.
A good example can be found in the cases culminating in the
Strasbourg Court’s 2006 decision in Coban v. Spain.12 In a previous
1998 judgment in Valenzuela Contreras v. Spain13 the Court ruled that
Spain had violated Convention Article 8, since Spanish legislation
concerning the interception of telephone calls (Article 579 of the Criminal
Procedure Act) was clearly insufficient to guarantee Convention rights in
cases involving wire tapping. Thus, according to the Strasbourg ruling, the
Article 8 violation derived from a lack of quality and precision in the
Spanish law.14 The reaction of the Constitutional Court, as well as of the
Supreme Court in subsequent similar cases was to apply Strasbourg Court
criteria by introducing additional requisites in Spanish criminal procedural
law in order for the courts to authorize the police to intercept suspects’
phone communications.
Later, in its decision in Coban, the Strasbourg Court considered
the Spanish courts’ subsequent application of Strasbourg case as correct,
even though the reform of the aforementioned Article 579 of the Spanish
Criminal Procedure Act did not actually bring it in line with Convention
requirements as interpreted by the Strasbourg Court. In its ruling the
11 See Argelia QUERALT, La interpretación de los derechos: del Tribunal de
Estrasburgo al Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2008.
12
Coban v. Spain (Decision) No. 17060/02, ECHR 2006.
13
Valenzuela Contreras v. Spain, No. 27671/95, ECHR 1998.
14
On this case see I. SANCHEZ YLLERA, “Valenzuela Contreras c. España (STEDH
de 30 de julio de 1998): la deficiente calidad de las normas que habilitan la
intervención de las comunicaciones telefónicas” in R. ALCACER GUIRAO, M.
BELADIEZ ROJO and J.M. SANCHEZ TOMAS, dirs., Conflicto y dialogo con
Europa. Las condenas a España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
Civitas, Cizur Menor, 2013, 443-470.
78
European Court of Human Rights underscored that in their application of
Strasbourg’s Article 8 case law both the Spanish Constitutional and
Supreme Courts had actually and consistently added further conditions
for obtaining judicial authorization to intercept communications, thus
filling the existing gaps in Spanish law. For that reason the ECHR did
not accept the applicant’s complaint that Spanish law provided
inadequate protection, since deficiencies in the written law had been
remedied by the Spanish courts’ uniform application of Strasbourg case
law. Indeed, Coban confirmed that its case law had been applied
correctly, citing several judgments of the Spanish Constitutional Court
and Supreme Court in that regard.
B. Constitutional Court and the individual effects of Strasbourg
Court rulings
However, concerning the individual effects of Strasbourg Court
case law, compliance with Strasbourg rulings on the part of the
Constitutional Court (and, as a consequence, Spanish courts in general)
is more problematic. Strasbourg case law has repeatedly underscored
that the most adequate means for reinstating an applicant’s Convention
rights is often to simply remand the case for retrial commencing from
the moment the alleged procedural or substantive violation of a
Convention right was committed. In its Recommendation 2 (2000),
following a draft submitted by the Council of Europe Steering
Committee on Human Rights (CD-DH), the Committee of Ministers of
the Council of Europe stated that “in exceptional circumstances the reexamination of a case or a reopening of proceedings has proved the
most efficient, if not the only, means of achieving restitutio on
integrum”.
In Spain there are indeed legal mandates providing an exception to
the res judicata principle and thus allowing otherwise unappealable
criminal and civil cases to be re-opened. But there is no provision for reopening such cases as a consequence of a Strasbourg Court ruling on an
amparo appeal. As an example, pursuant to Constitutional Court case
law (for instance in Barberá, Messegue and Jabardo in 1988, or Ruiz
Mateos v. Spain in 1993) re-opening of proceedings based on a recurso
de amparo before the Constitutional Court is only possible in cases in
which the violation found by the Strasbourg Court implies an actual and
Luis Lopez Guerra
79
present existence of a violation of a Constitutional right15. Until the year
2014, the Supreme Court had likewise maintained that a judgment of the
Strasbourg Court does not constitute a “new fact” or after-discovered
evidence that would justify partially vacating and re-opening the former
proceedings.16 However, in a recent development, in October, 2014 the
Plenary Assembly of the Criminal Chamber of the Supreme Court ruled
that until the Spanish legal order expressly provides a means for
implementing the judgments of the ECtHR, the Supreme Court will
apply by analogy the general legislation concerning judicial review, and
will agree to reopen closed cases if the ECtHR declares a violation of a
Convention Right.
On the legislative side, two consecutive drafts of a new Criminal
Procedure Code (Ley de Enjuiciamiento Criminal) provide for the
possible review of judgments based on Strasbourg Court rulings. But todate there is no legal provision approved by Parliament that actually
provides for re-opening proceedings based on Strasbourg case law.
V. Some additional comments
Some additional comments may be helpful in order to understand
the complex relationship between the recurso de amparo and individual
applications filed at the Strasbourg Court.
A. Amparo and “non-fundamental” constitutional rights
An initial comment concerns the extent of the rights protected
under recursos de amparo and those included in the Convention and its
protocols. Although, as previously indicated, they are practically
identical, there are certain cases rights protected under the Convention
that are not considered as fundamental rights in the Spanish Constitution
and, thus, do not receive amparo protection. This includes the right of
property protected under Article 1 of Convention Protocol 1. As a result,
15
On the Spanish case, Mercedes CANDELA SORIANO, “The Reception Process in
Spain and Italy” in Helen KELLER and Alec STONE SWEET, A Europe of Rights:
The impact of the ECHR on National Legal Systems, Oxford University Press,
Oxford, 2008, pps.393-450.
16
I offer some comments on this matter in my article “El dialogo entre el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y los Tribunales españoles: coincidencias y
divergencias”, Teoria y Realidad Constitucional, 32 (2013) 139-158.
80
it is not possible to file a recurso de amparo based on an alleged
violation of those rights.
This means that in these cases bringing a recurso de amparo at the
Spanish Constitutional Court is not required in order to comply with the
Convention Article 35 admissibility requisite requiring the prior
exhaustion of internal remedies. Thus, in cases involving rights of
property applicants may file their claims directly at the Strasbourg Court
after having exhausted the available ordinary court remedies, without
having to proceed in amparo at the Constitutional Court.
B. “Special constitutional relevance” as a requisite of admissibility
The mandatory admissibility requirements for filing an amparo
appeal were amended in the 2007 reform of the Organic Law on the
Constitutional Court. The reform was inspired by the admissibility
procedures adopted by the German Constitutional Court17 and reflects a
change in the concept of the function of amparo appeals18. As a result of
the reform, and as underscored by the Constitutional Court (Judgment
155/2009), the task of protecting fundamental constitutional rights
essentially falls to the ordinary courts, following the Article 53
constitutional mandate proclaiming that “any citizen may assert a claim
to protect the freedoms and rights recognized in Section 14 and in
Division 1 of Chapter 2, by means of a preferential and summary
procedure before the ordinary courts and, when appropriate, by lodging
an individual appeal for protection (recurso de amparo) at the
Constitutional Court”. Thus the Constitution provides for the ordinary
17
Article 93 of the German Law on the Constitutional Court: (1)” A constitutional
complaint shall require acceptance. 2) It shall be accepted (a) in so far as it has
fundamental constitutional significance.”
18
On the reform of the Organic Law on the Constitutional Court, see Mario
HERNANDEZ RAMOS, El nuevo trámite de admision del recurso de amparo
constitucional, Reus, Salamanca, 2009; in Turkish, the article by the former President
of the Spanish Constitutional Court, Pascual SALA SANCHEZ, ”Temel Haklarim
Yargisal Korunmasinda Ispanyol Sistemi: Ispanya Anayasa Mahkemesi’nin
Karailari” especially the section “Kabul Edilebilirk Incelemesine Iliskin Bazi Yenilikler”, in Anayasa Yargisi 29 (2012). Also from the author of these lines, “Ispanya
Uyulamasi: Amaparo Basvurusu-Konusma” in Ahmet TASKIN, ed. AIHM ve
Turkiye-II, Adalet Akademisi Yayinları, Ankara, 2010, p. 60-76.
Luis Lopez Guerra
81
courts to play a major role in this aspect, while the Constitutional
Court’s role should be complementary.
The 2007 reform follows this lead, introducing what has been
called an “objective approach” to the amparo appeal. Pursuant to the
new text of the law, the initial task of guaranteeing and defending
fundamental rights falls to the ordinary courts. In that regard, legal
scholars use the expression “amparo ordinario” to refer to protection
provided by the ordinary courts, in contraposition to “amparo
constitucional” designating appeals for protection by the Constitutional
Court. The role of the Constitutional Court is now to decide which cases
are of special constitutional relevance requiring it to issue a ruling to
serve as a guideline for the ordinary courts, governmental agencies and
the legislature when applying and interpreting fundamental rights.
As a consequence, when filing an amparo appeal, the applicant
must now justify the “special relevance” of his claim. As the law states,
“in all cases, the application must justify the special constitutional
relevance of the claim (Article 49.1 of the Organic Law on the
Constitutional Court). The Constitutional Court will then assess this
relevance “taking into account the importance of the case for the
interpretation of the Constitution, its application and general binding
force, and for the determination of the content and extension of
fundamental rights” (Article 50.1.b of the Organic Law).
In interpreting this “special constitutional relevance”, among other
factors the Constitutional Court has made reference to the case law of
international human rights courts, which in practice is essentially the
case law of the Strasbourg Court. In its Judgment 155/2009 the Court
has stated that special constitutional relevance exists when the
application filed “gives the Court the opportunity to clarify or to change
its case law (…) as a consequence of a change in the case law of those
bodies of review in charge of the interpretation of those treaties and
international agreements mentioned in Article 10.2 of the Constitution”.
Strasbourg Court case law thus provides the Constitutional Court a point
of reference when deciding whether a case has the special constitutional
relevance that would enable an applicant to file an amparo appeal and
would justify a ruling on its merits.
82
BIBLIOGRAPHY
ALCACER GUIRAO, R., BELADIEZ ROJO M., and SANCHEZ
TOMAS, J.M., “Conflicto y dialogo con Europa. Las condenas a
España del Tribunal Europeo de Derechos Humanos” Civitas, Cizur
Menor, 2013.
CARRILLO SALCEDO, J.A., “El Convenio Europeo de Derechos
Humanos” Actualidad Jurídica 9, 1981.
CASTRO RIAL, F., “La proteccion indivdual y el derecho de
reparación en el CEDH” Universidad Complutense, Madrid, 1985.
FERNANDEZ CASADEVANTE, C., “La aplicación del
Convenio Europeo de Derechos Humanos en España” Tecnos, Madrid,
1988.
GARCIA DE ENTERRIA, E., “Valeur de la jurisprudence de la
Cour Européenne des Droits de l’Homme en Droit espagnol” Studies in
honour of G. J. Wiarda, Heymann, Köln, 1988.
GONZALEZ CAMPOS, Julio, “Las Naciones Unidas y la
proteccion de los derechos humanos” Tecnos, Madrid, 1965.
GUERRA, L.L., “El dialogo entre el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y los Tribunales españoles: coincidencias y
divergencias” Teoria y Realidad Constitucional, 32, 2013.
HERNANDEZ RAMOS, M., El nuevo trámite de admision del
recurso de amparo constitucional, Reus, Salamanca, 2009.
JIMENA QUESADA L., Jurisdiccion nacional y control de
convencionalidad. A propósito del diálogo judicial global y de la tutela
multinivel de derechos, Aranzadi, Cizur Menor, 2013.
KELLER, H. and STONE SWEET, A., “ A Europe of Rights: The
impact of the ECHR on National Legal Systems, Oxford University
Press, Oxford, 2008.
PASTOR RIDRUEJO, J.A., “La Convención europea de derechos
del hombre y el ius cogens internacional” Homenaje a Miaja de la
Muela, Tecnos, Madrid, 1985.
PEREZ TREMPS, P., “Sistema de justicia constitucional” Civitas,
Pamplona, 2010.
QUERALT, A., “La interpretación de los derechos: del Tribunal
de Estrasburgo al Tribunal Constitucional” CEPC, Madrid, 2008.
Luis Lopez Guerra
83
RUBIO LLORENTE, F., “Espagne, in Cours suprêmes nationales
et cours européennes: in memoriam Louis Favoreu”, Bruylant,
Bruxelles, 2007.
SAIZ ARNAIZ, A., “La apertura constitucional al Derecho
Internacional de los Derechos Humanos” Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 1999.
SAIZ ARNAIZ, A., FERRER MCGREGOR, F. “Control de
convencionalidad, interpretación conforme y diálogo jurisorudencial”,
Porrúa, México, 2012.
SAIZ ARNAIZ, A., ZELAIAGARAGARZA, M., “Integración
europea y poder judicial”, Instituto Vasco de Administración Pública,
Oñati, 2007.
SALA SANCHEZ, P., ”Temel Haklarin Yargisal Korunmasinda
Ispanyol Sistemi: Ispanya Anayasa Mahkemesi’nin Karailari” Anayasa
Yargisi, 29, 2012.
TASKIN, Ahmet, “Ispanya Uyulamasi: Amaparo BasvurusuKonusma”AIHM ve Turkiye-II, Adalet Akademisi Yayinlari, Ankara,
2010.
TRUYOL SERRA, Antonio “Los derechos humanos” Tecnos,
Madrid, 1966.
HUKUK DEVLETİNİN
İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ VE TÜRK ANAYASA
MAHKEMESİ KARARLARINDA TEZAHÜRÜ:
KARŞILAŞTIRMALI BİR ÇALIŞMA
(THE MANIFESTATION OF THE RULE OF LAW IN THE JUDGMENTS OF THE
EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS AND THE TURKISH CONSTITUTIONAL
COURT: A COMPARATIVE STUDY)
Sibel İnceoğlu∗
ÖZET
Hukuk devleti, adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğü, yargı
bağımsızlığı ve tarafsızlığı, yasallık ilkesi, mahkeme kararlarına saygı
gibi pek çok ilkeyi içerir. Son günlerde Türkiye’de özellikle yasallık
ilkesi ve mahkeme kararlarına saygı ilkesi çokça tartışılmıştır. Söz konusu tartışmalar ışığında, bu makalede belirtilen iki ilkenin İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi kararlarında nasıl yorumlandığı üzerinde durulmaktadır. Ardından bu iki ilkenin Türk Anayasa Mahkemesi kararlarında
nasıl ele alındığı incelenmekte ve iki mahkemenin yaklaşımındaki benzerlikler ortaya koyulmaktadır. Bu çerçevede Türkiye’nin gündemini
büyük ölçüde meşgul eden Anayasa Mahkemesinin verdiği Twitter kararı incelenmekte ve bu karardan sonra bir milletvekili ve başbakan tarafından yapılan bireysel başvuruların akıbeti ve anlamı üzerinde tartışma
yürütülmektedir.
Anahtar kelimeler: Bireysel başvuru, hukuk devleti, yasallık,
mahkeme kararının icrası, yargı kararlarına saygı, Twitter, özel yaşam
hakkı, ifade özgürlüğü.
ABSTRACT
The rule of law includes many principles such as fair trial, right to
court, independence and impartiality of the judiciary, lawfulness, and
∗
Prof. Dr., İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim
Dalı Öğretim Üyesi.
86
respect for courts’ judgements. Nowadays in Turkey especially the
principles of lawfulness and respect to courts’ judgements are discussed
excessively. In the light of said discussion, this article focuses on how
the European Court of Human Rights interprets these two principles.
Secondly, it observes the interpretation of these principles by the Turkish
Constitutional Court and it discusses the similarities between the two
Courts’ methods of approach. In the limits of this frame, the Twitter
judgement of the Constitutional Court which occupied the agenda of
Turkey is examined and then a discussion is carried on about the
meaning and the result of the individual application to the Constitutional
Court by a Member of Parliament and the Prime Minister.
Keywords: Individual application, Rule of law, Lawfulness,
Execution of court judgments, Respect to courts’ judgments, Twitter,
Right to privacy, Freedom of expression.
***
GİRİŞ
Hukuk devleti kavramı yasallık ilkesi ile başlar. Özellikle hak ve
özgürlüklerin yasayla düzenlenmediği ve kural koyanlar da dâhil herkesin yasaya uygun davranması kuralının işlemediği toplumlarda hukuk
devletinin birincil koşulu yerine gelmemiştir demektir. Bu tür toplumlar
keyfiliğin hüküm sürdüğü veya daha da teknik bir dille polis devletinin
olduğu toplumlardır. Elbette hukuk devleti yasa devleti ile aynı şey değildir. Yasallık bir devleti hukuk devleti olarak nitelemek için yeterli
değildir. Hukuk devletinden söz edebilmek için hak arama özgürlüğünün, adil yargılanma hakkının, yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığının, hukukun genel ilkelerinin korunması, idarenin işlem ve eylemleri kadar
yasamanın işlemlerinin de yargı denetimine tabiliğinin sağlanması ve bu
kararlara bütün devlet kurumlarının saygı göstermesi gerekir.
Bütün bu unsurlar son derece hayati olmakla birlikte ben son günlerde sürekli karşımıza çıkan iki hukuk devleti sorununa öncelik vermek
isterim. Bunlardan birincisi yasallık ilkesi. Bu çerçevede “yasallık
ilkesinden ne anlamalıyız?” sorusuna cevap aramaya çaılştım. İkincisi
ise mahkeme kararlarının uygulanmaması sorunu. “Yargı kararlarının
uygulanmama sorunu bizi nasıl bir hukuk devleti çıkmazına götürüyor?”
sorusunu irdelemek üzerinde yoğunlaştım. Bu iki konuyu İnsan Hakları
Sibel İnceoğlu
87
Avrupa Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi içtihatlarını karşılaştırarak
değerlendirmeye çaba gösterdim. Elbette yukarıda belirttiğim hukuk
devleti unsurlarının çoğu bakımından Türkiye’de tartışma var. Örneğin
yargının tarafsızlığı ve bağımsızlığı, adil yargılanma hakkı bu kapsamda
öncelikle dillendirilebilir. Fakat bu çalışma sınırları içinde bütün konuları
ele almak ne yazık ki mümkün değil.
I. Hukukilik veya Yasallık
Osmanlı Türk Anayasal gelişmelerinde yasallık ilkesi ilk defa
1839 tarihli Tanzimat fermanıyla dile getirilmiştir. Ferman, yasa üstünlüğüne ya da yasaya saygı ilkesine yer vererek, kamusal yaşamda keyfi
işlemlere yer verilmeyeceğinin altını çizer. Böylece herkesin yasa
önünde eşit olduğunu dile getirir.1 Daha sonra aynı ilkenin 18762, 19243,
19614 ve 1982 Anayasalarında da dile getirildiğini görmek mümkündür.
Hak ve özgürlüklerin yasayla sınırlanması ölçütü Anayasa Hukukunda önemli bir yere sahiptir. Türk Anayasa Hukukunda yasa terimi
daha çok şekli anlamda kullanılmaktadır ve yasa çıkarma yetkisinin yasama organının yetki alanında olduğu anlamına geldiği vurgulanmaktadır.5 Bu anlayış önemli bir güvence ortaya çıkarır elbette. Özellikle hak
ve özgürlüklere yönelik sınırlamanın halk tarafından seçilmiş bir organ
tarafından, müzakereci bir yöntemle yapılmasını sağlar, hak ve özgürlüklerin kolayca, muhalefetin söz hakkına yer vermeden kısıtlanmasının
önüne geçer. Ayrıca yasa yapma süreci şeffaf olduğundan halkın bilgilenmesi ve buna karşı kamuoyu oluşturarak yasa yapma sürecini etkilemesi de sağlanır.
Fakat yasallık ölçütü aynı zamanda maddi bir içeriği de gerektirir,
bu noktada yasanın niteliği önem kazanır. Yasayla sınırlama ölçütü sınırlamanın erişilebilirliğinin yanı sıra açıklığını ve kesinliğini de sağlamalıdır, böylece uygulayıcının keyfi davranışlarının önüne geçilebildiği
gibi kişinin hukuku bilmesine yardımcı olunur ve kuralın öngörülebilir1
Tanör, Bülent, Osmanlı – Türk Anayasal Gelişmeleri, (İstanbul: Der Yay., 1995), s.
71-72.
2
Örn. bkz. md 10, 12, 15, 17.
3
Örn. md 68, 72, 74, 76, 77, 78, 79, 80, 83, 85, 88.
4
Örn. md 5, 6, 11, 12, 13, 15, 16, 17, 18, 22, 23, 26, 27, 28, 29, 30, 32, 33, 36, 37, 38,
39, 40, 42, 44, 46, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 60, 61.
5
Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, (İstanbul: Beta Yay., 14.Baskı, 2012), s. 17.
88
liği güvence altına alınır. Bu anlayış hukuk güvenliği güvencesi bakımından çok önemlidir.
A. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Yasallık
İlkesi
İHAS’a ve İHAM kararlarına baktığımızda yasa teriminden şekli
anlamda yasa kavramının anlaşılmadığı görülmektedir, burada önemli
olan maddi yasadır. Bu yaklaşım çerçevesinde, sınırlamayı yapan hukuki
düzenlemenin niteliği önem kazanır, kaynağı ya da yapan organ değil.
Hak ya da özgürlüğe bir müdahale olduğunda ilgili devletin yapması
gereken şey müdahaleye yetki veren bir hukuk kuralının, bir hukuki temelinin olduğunu göstermesidir. Bu anlamda yasayla sınırlama ilkesinin
getirdiği birinci tür güvenceden çok ikinci tür güvencenin ön plana çıktığı söylenebilir. Bu nedenle Türkiye’deki hukuk algısı temelinden hareket edildiğinde, İHAS çerçevesinde parlamentonun çıkardığı şekli yasayla sınırlama ölçütünün değil, erişilebilirlik, açıklık, kesinlik ve hukuken öngörülebilirlik ölçütleri temelinde maddi yasa anlayışının uygulandığını söylemek gerekir. Diğer bir deyişle İHAM kuralın niteliğini
tartışmaktadır. Bu niteliklere sahip olmayan yasa hukuk devleti ilkesine
uygun olmayan bir yasa olarak görülmektedir.6
Nitekim İHAM, kararlarında, hak ya da özgürlüğe müdahale konusunda iç hukuktaki yargı kararlarıyla oluşmuş istikrarlı içtihadı erişilebilirlik, kesinlik ve öngörülebilirlik bakımından yeterli görebilmiş, yasama
organının çıkardığı bir yasa olmasını aramamıştır. Örneğin İngiltere’de
mevcut yazısız hukuk, erişilebilir ve kişinin davranışlarını düzenlemesine olanak verecek ölçüde açık ve kesin olması durumunda, yasayla
sınırlama ölçütünü karşılayabilmektedir. Önemli olan hakka veya özgürlüğe müdahalenin iç hukukta öngörülebilir temelleri olmasıdır.7 Benzer şekilde İHAM Türkiye’de üniversitelerde başörtüsünü yasaklayan
açık bir yasal düzenleme olmamasını dikkate almamış, Anayasa Mahkemesinin 2. türban başvurusunda verdiği yorumlu ret kararını ve bu
konudaki Danıştay kararlarını yasal dayanak olarak görmüştür.8 Devletin
6
ECtHR, Malone v. U.K., 02.08.1984, App. no. 8691/79, para. 67.
Örn. bkz. Malone v. U.K., para. 66.
8
ECtHR, Leyla Şahin v. Turkey, (Grand Chamber), 10.11.2005, App. no. 44774/98,
para. 87 vd.
7
Sibel İnceoğlu
89
müdahale için hukuki bir dayanağı olduğunu göstermesi durumunda
İHAM hukukun milli mahkemeler tarafından doğru uygulanmadığı veya
yorumlanmadığı yönündeki itirazlara karşı çekingen davranmakla birlikte, istisnaen bazı kararlarında uygulamanın hukuki dayanağın ötesine
geçip geçmediğini denetlemiştir.9
İHAM kararlarında Sözleşmenin 8., 9., 10. ve 11. maddelerindeki
yasayla sınırlama ölçütünün yerine getirilip getirilmediği denetlenirken
sınırlamanın iç hukukta hukuken öngörülebilir ve erişilebilir bir dayanağının olup olmadığının araştırılması noktasından hareket edilmektedir.
Bu anlamda müdahalenin hukuki dayanağının bulunması zorunluysa da
soyut olarak bulunması yeterli değildir. Hukuki dayanağın keyfiliğe yol
açmayacak bir içerikte olması gerekmektedir. İlk olarak müdahalenin
dayandığı kuralın erişilebilir olması, ikinci olarak kuralın vatandaşın
kendi davranışlarını ayarlayabileceği ölçüde açık ve kesin olması diğer
bir deyişle öngörülebilir olması gerekmektedir. Bir kararında İHAM,
yasallık ölçütünü şöyle tarif etmiştir: “yasa ilgili kişi tarafından erişilebilir
olmalı, kendisi açısından sonuçları öngörülebilir olmalı, hukuk devletine
uygun olmalıdır”.10 Kuralın karmaşık olması ya da belirli ölçülerde
soyutluk içermesi ve bu nedenle bir hukuki yardım ile tam olarak anlaşılabilir hale gelmesi tek başına hukuken öngörülebilirlik ilkesine aykırı görülmemektedir.11
Hak ya da özgürlüğe müdahale eden kural belirli ölçülerde takdir
alanını elbette uygulayıcıya sunabilir, fakat bu takdir alanının sınırlarının
yeterli açıklıkta belirlenmesi belirli bir kesinlik içermesi gerekmektedir.
Nitekim Kruslin kararında İHAM telefon dinlemesine yetki veren kuralın niteliğini test etmiştir. Mevcut hukuki düzenleme dinleme süresini ve
dinlenecek kişilerin niteliklerini yeterli açıklıkta belirlemediğinden ve
diğer başka güvenceleri de içermediğinden yeterince kesin bir düzenleme olarak görülmemiştir.12 Benzer şekilde Türkiye aleyhine sonuçlanan Gülmez kararında da müdahaleye izin veren hukuk kuralının niteliği
araştırılmıştır. Söz konusu davada, başvuranın ziyaretçi kabul etme hakkına uygulanan kısıtlama, Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkif Evlerinin
9
ECtHR, Foxley v. U.K., 20.06.2000, App. no. 33274/96, para. 35.
ECtHR, Dink c. Turquie, 14.09.2010, Req. no. 2668/07, 6102/08, 20079/08,
7072/09, 7124/09, para. 114.
11
ECtHR, Sunday Times v. U.K., 26.04.1979, App. no. 6538/74, para. 49.
12
ECtHR, Kruslin v. France, 24.04.1990, App. no. 11801/85, para. 35-36.
10
90
Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük’ün 157. maddesine dayanmaktadır. İHAM bu Tüzüğün yayımlanmış olduğunu ve başvuranın
buna erişebilir konumda olduğunu belirlemekle beraber, fiillerin ve
bunların cezalarının açık bir dille ifade edilmediğini tespit etmiştir.
İHAM’a göre bu durum, uygulanabilecek disiplin cezalarını belirlemede
yetkili makamlara geniş bir takdir yetkisi bırakmıştır. Bu nedenle Tüzüğün, yetkili makamların başvurucunun aile hayatına yaptıkları haksız
müdahaleye karşı yerinde koruma sağlayabilecek derecede açık ve ayrıntılı olduğuna ikna olmamıştır.13
İHAM uygulayıcıya sınırları belirsiz müdahale yetkisi veren hukuki düzenlemelerin hukuk devleti ilkesiyle de çatıştığını vurgulamakta
ve öngörülebilirlik ilkesine aykırı görmektedir. Keyfi müdahaleleri önlemek için, hukuk kuralı, verdiği yetkinin amacını ve kullanım biçimini
yeterli ölçüde açıklıkta belirlemiş olmak zorundadır.14
Nitekim başka bir kişinin yasaya aykırı davranışı nedeniyle başvurucunun verilerini paylaştığı Google Sites’ın mahkeme kararıyla tümden
kapatılmasını ifade özgürlüğüne aykırı bulurken İHAM internet yasasını
inceleme altına almıştır. Olayda başvurucu aleyhine açılmış herhangi bir
dava yoktur, başka bir kişinin sitesi hakkında alınmış bir erişimi engelleme yönünde tedbir kararı vardır, kararı uygulamakla yükümlü
Telekominikasyon İletişim Başkanlığı kararı uygulamanın tek yolunun
Google Site isimli yer sağlayıcı siteye erişimin tamamen engellenmesi
olduğunu belirterek tamamen engelleme kararı verilmesini talep etmiştir.
TİB gerekçe olarak karara muhatap sitenin sunucu belgesine sahip olmadığını, yurt dışında yaşadığını göstermiştir. Mahkeme TİB’in talebine
olumlu karşılık vererek Google Site’a erişimin tamamen engellenmesi
yönünde karar oluşturmuştur. İHAM internet yasasının öngörülebilirliğini test etmiştir. İHAM şöyle demektedir: “Temel haklara zarar veren
fiiller söz konusu olduğunda, şayet bu duruma ilişkin takdir yetkisi kullanmakta idare organları açısından bir sınır belirlenmemişse, kanun,
Sözleşme ile korunan, demokratik toplumun temel ilkelerinden birini
oluşturan hukukun üstünlüğü ilkesine aykırı düşmektedir. Dolayısıyla,
13
14
ECtHR, Gülmez v. Turkey, 20.05.2008, App. no 16330/02, para. 44-46.
ECtHR, Al Nashif v. Bulgaria, 20.06.2002, App. no. 50963/99, para. 119-124.
Sibel İnceoğlu
91
kanunda böyle bir yetkinin kullanılmasına ilişkin kapsam ve usullerin
yeterli açıklıkla tanımlanması gerekmektedir.”15
İHAM bu davada mevcut kanunun kişinin davranışlarını önceden
ayarlamasına imkân verecek ölçüde açık ve kesin olup olmadığını, keyfi
uygulamalara izin verip vermediğini test etmiştir. Mahkemeye göre 5651
sayılı kanun belirli yayınların kaldırılması için müdahaleye izin vermekte, Google Site’ın bütününe ya da başvurucunun sitesine müdahaleye olanak vermemektedir, zaten kendileri herhangi bir adli soruşturmanın muhatabı da değildirler, başka bir sitedeki içerikten sorumlu tutulmaktadırlar, kaldı ki Kanunun ilgili maddeleri internet alanının tümden kapatılmasına dahi izin vermemektedir. Ayrıca dava dosyasından
Google Site’a illegal içeriğin bildirildiğini ve Google Site’ın bu içeriğe
yönelik tedbir kararını kaldırmayı reddettiğini gösteren bir delil de sunulmamıştır.16 Bu davada hem TİB’in hiçbir sınır veya koşula tabi
olmaksızın mahkemeden tedbir kararının genişletilmesini talep edebilmesi; hem de Denizli Sulh Ceza Mahkemesinin ihtilaf konusu siteyi
bloke etmek için uygulanabilecek daha hafif nitelikli bir tedbir kararının
varlığını bile araştırmaksızın, TİB’in kendisine sunduğu talebe atıf yaparak, Google Sites isimli yer sağlayıcısını tümden erişime kapatması
önemli sorunlar olarak görülmüştür.17 İHAM 5651 sayılı Kanunun 8.
maddesinin öngördüğü müdahalenin, Sözleşme’nin gerektirdiği öngörülebilirlik koşuluna cevap vermediği ve demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğünün gerektirdiği ölçüde başvurana yeterli bir koruma sağlamadığı sonucuna varmış ve şu şekilde davayı yorumlamıştır: “İHAM
söz konusu tedbir kararının keyfi sonuçlar doğurduğunu ve sadece ihtilaf konusu siteye erişimin engellenmesinin hedeflendiğinden söz edilemeyeceğini, çünkü bu tedbir kararıyla Google Sites kapsamında açılan
tüm sitelere erişimin genel olarak engellendiğini gözlemlemektedir. Ayrıca internet sitelerine erişimin engellenmesine ilişkin yargısal denetim,
kötüye kullanmayı engelleyici ölçütleri karşılaması bakımından yetersizdir, çünkü iç hukuk belirli bir siteye erişimin engellenmesine ilişkin verilmiş tedbir kararının genel bir engelleme yapmak için araç olarak
15
ECtHR, Ahmet Yıldırım v. Turkey, 18.12.2012, App. no. 3111/10, para. 59.
Para. 60-62.
17
Para. 63-64.
16
92
kullanılmasını önlemeye yönelik herhangi bir güvence sunmamaktadır”.18
B. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Yasallık İlkesi
1961 Anayasasından bu yana yasama organının keyfiyete izin
vermeyen, öngörülebilir düzenlemeler yapma zorunluluğu Anayasa
Mahkemesi tarafından da vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi idareye
keyfi uygulamalara meydan verebilecek çok geniş bir takdir yetkisi tanınmasını gerek 1960’lardaki ilk kararlarında19 gerekse 1982 Anayasası
dönemindeki birçok kararında Anayasaya aykırı görmüştür.20
İHAM’ın gösterdiği yaklaşımın benzerini Anayasa Mahkemesinin
gerek 13. md’deki yasallık ilkesini yorumlayan kararlarında gerek 7.
md’deki yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini yorumlayan kararlarında ve gerekse 2. md’deki hukuk devleti ilkesini ele alan kararlarında
görmek mümkündür. Bu kararlarda AYM kanunun şeklen var olmasını
yeterli görmemekte kanunun niteliğini de araştırmaktadır.
Bir kararında AYM Anayasanın 13. md’sindeki yasayla sınırlama
ilkesi çerçevesinde şöyle der: “Bir sınırlamanın nerede başlayıp nerede
bittiği belirtilmezse, amacı aşan demokratik toplum düzeninin gerekleriyle bağdaşmayan, içeriğinin takdiri yönetime bırakılmış sakıncalı sınırlama getirilmiş olur. İçeriğinin belirlenmesi yönetimin görüşüne bırakılan sınırlamanın yasa ile konulduğundan söz edilemez… Bu çelişki
Anayasanın 13. md’sine açık aykırılıktır”.21
Başka bir kararında ise Anayasanın 2. md’si çerçevesinde şu yaklaşımı ortaya koymuştur: “Öte yandan, hukuk devletinin hukuk güvenliği
ilkesi belirliliği de gerektirir. Belirlilik ilkesi, yükümlülüğün hem kişiler
hem de idare yönünden belli ve kesin olmasını, yasa kuralının, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde
düzenlenmesini gerekli kılar”.22
18
Para. 68.
Örn. AYM, E. 1965/45, K. 1966/16, K.T. 29.03.1966.
20
Örn. AYM, E. 1984/14, K. 1985/7, K.T. 13.06.1985.
21
AYM, E. 1987/16, K. 1988/8, K.T. 19.04.1988.
22
AYM, E. 2010/7, K. 2011/172, K.T. 22.12.2011.
19
Sibel İnceoğlu
93
AYM Anayasanın 7. md’sinde yer alan yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi çerçevesinde verdiği bir başka kararında da şu ifadeleri
kullanmıştır: “Anayasa'nın 7. maddesinde ‘Yasama yetkisi Türk Milleti
adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez’ denilmektedir. Buna göre, Yasa Koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı,
yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir”.23
Bireysel başvuru sürecinde AYM’nin “yasa” sözcüğünü geniş yorumlamak suretiyle, hak ve özgürlüğe yapılan müdahalenin kaynağı olan
hukuki düzenlemenin maddi niteliğini ön plana çıkararak denetimini
sürdürmesi Avrupa Sözleşmesi ile uyumu artıracaktır. Nitekim AYM bu
konudaki yaklaşımını ortaya koymaya başlamıştır. Twitter kararı yasallık
ilkesini yorumladığı ilk kararlarından biridir.
Başvurucular, TİB tarafından İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve
bazı mahkemelerce verilen kararlara istinaden koruma tedbiri uygulanarak twitter.com adresine erişimin engellendiğini, TİB’in bu işlemine
dayanak olarak gösterdiği mahkeme kararlarının twitter.com isimli siteye erişimin tamamen engellenmesine yönelik olmadığını, bu uygulamanın hukuka aykırı olduğu ve keyfi nitelik taşıdığını belirtmişlerdir.
Başvuruculara göre 5651 sayılı Kanun’un 9. maddesinin (4) numaralı
fıkrası uyarınca kişilik haklarının ihlali iddiasının söz konusu olduğu
hallerde erişim sadece hâkim kararı ile ve ihlalin gerçekleştiği kısma
ilişkin olarak engellenebilir, tüm sitenin erişiminin engellenmesi ancak
gerekçesini belirtmek kaydı ile hâkim kararı ile verilebilir, hâkim tarafından URL bazında kısmi engelleme kararı verilmesi halinde TİB’in
sitenin tamamen erişime kapatılmasına karar vermesi fonksiyon gaspıdır,
TİB’in engelleme kararına dayanak gösterdiği yargı kararlarının belli
URL adreslerine erişimin engellenmesine yönelik olmasına rağmen TİB
tarafından twitter.com adlı internet sitesine erişimin tamamen engellenmesinin kanuni dayanağı bulunmamaktadır.
AYM bu itirazları haklı bulmuş ve şu yönde karar vermiştir: “Anayasa’nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlandırmalar kanunla öngörülmeli ve sınırlamalar kanuna uygun olmalıdır.
Somut olayda, erişimin engellenmesinin URL bazında değil de tüm bir
siteye yönelik erişimin engellenmesi şeklinde uygulandığı görülmektedir.
23
AYM, E. 2006/35, K. 2007/48, K.T. 11.04.2007.
94
5651 sayılı Kanun’da yer alan düzenlemeler dikkate alındığında TİB’in
kararına dayanak gösterdiği mahkeme kararlarını aşan ve milyonlarca
kullanıcısı bulunan bir sosyal medya ağı olan twitter.com sitesine
erişimin tamamen engellenmesini öngören işlemin kanuni dayanağının
bulunmadığı ve bu sosyal paylaşım sitesine erişimin kanuni dayanağı
olmaksızın ve sınırları belirsiz bir yasaklama kararı ile engellenmesinin
demokratik toplumların en temel değerlerinden biri olan ifade
özgürlüğüne ağır bir müdahale oluşturduğu açıktır.
Bu durumda, bireysel başvuruya konu edilen ihlal iddiasının konusunu oluşturan ifade özgürlüğünün demokratik hukuk devletindeki önemi
dikkate alındığında TİB tarafından twitter.com isimli internet sitesine
erişimin engellenmesi yalnızca bu engellemeye dayanak gösterilen ve
URL bazlı verilen kararların muhataplarını değil, twitter.com ağından
yararlanan tüm kullanıcıların ifade özgürlüğüne yönelik ağır müdahale
niteliğinde olduğu ve hukuki dayanağının olmaması nedeniyle başvurucuların Anayasa’nın 26. maddesinde korunan ifade özgürlüğünün ihlal
edildiğine karar verilmesi gerekir.”24
Bu davada AYM yapılan müdahalenin yasal dayanağı olmadığı
üzerinden gerekçe oluşturmuştur. Twitter kararında yasanın niteliğini
tartışmaya dahi girmenin anlamı kalmamıştır, çünkü TİB açıkça yetki
gaspı yapmıştır.
II. Yargı Kararlarına Saygı
A. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Kesinleşmiş yargı kararlarının uygulanması, mahkemeye başvurma hakkının bir parçası olarak İHAM tarafından 6. md’nin 1.
fkr’sının kapsamı içinde görülmüştür. Eğer bir hukuk sistemi içinde yargının verdiği ve bağlayıcı olan kesin hüküm zarar gören taraf açısından
işlevsiz duruma getirilmişse, adil yargılanma hakkının sağladığı güvencelerin bir anlamı kalmamaktadır, 25 bu nedenle İHAM yargı kararının
uygulanmamasını mahkemeye başvurma hakkının ortadan kalkması olarak görmektedir.
24
AYM, Akdeniz, Tanrıkulu, Altıparmak davası, 02.04.2014, Başvuru no. 2014/3986,
para. 48-49.
25
Starmer, Keir, European Human Rights Law, (London: Legal Action Group Press,
2000) s. 377.
Sibel İnceoğlu
95
Örneğin Hornsby – Yunanistan kararında yargının verdiği kesin
hükümden sonra beş yıldan fazla bir süre geçmesine rağmen, kararın
yerine getirilmesine yönelik olarak yetkili makamların gerekli adımları
atmamaları, md 6/1’in işlevsel etkilerini yok ettiği gerekçesiyle, ihlal
olarak görülmüştür. Bu davada, İngiliz vatandaşı olan başvurucular Yunanistan’da yabancı dil okulu açmak istemişler, fakat bu talepleri sadece
Yunan vatandaşlarının okul açma yetkisi olduğu gerekçesiyle idare tarafından reddedilmiştir. Başvurucular Roma Andlaşmasına aykırılık nedeniyle Adalet Divanı’na başvurmuş ve söz konusu yasağın Roma
andlaşmasına aykırı olduğunu tespit ettirmiş, daha sonra Yüksek İdare
Mahkemesi’nde de, okul açma taleplerini reddeden kararı iptal ettirmişlerdir. Fakat bu karar iç hukukta uygulanmamış, yetkili idareye başvurmalarına karşın beş yıldan fazla bir süre izin alamamışlardır. İHAM bu
davada, md 6/1’in uygulanabilip uygulanamayacağını tartışmıştır. Mahkeme md 6/1’in mahkemeye başvurma hakkını içerdiğini, fakat iç hukuktaki kesin hüküm niteliğindeki ve bağlayıcı bir yargısal kararın davanın zarar gören tarafı açısından işlevsiz hale getirilmesi durumunda,
bu hakkın hayali bir hak haline geleceğini belirtmektedir. Mahkemeye
göre, md 6/1’in, yargısal kararın uygulanmasını korumaksızın, bazı detaylı usuli güvenceler tanıdığını düşünmek mümkün değildir. Bu nedenle, bir yargı kararının uygulanması, md 6’nın kapsamına giren “yargılamanın” ayrılmaz bir parçası olarak görülmek zorundadır.26
Kesinleşmiş mahkeme kararlarının gereğinde cebri icra yoluyla yerine getirilmesi mahkemeye başvurma hakkının kapsamı içindedir.
Böylece, bir mahkeme kararının yerine getirilmesi için kamu gücü kullanılmasını isteyen kişinin bu talebinin reddedilmesi bu hakkın ihlaline
neden olmaktadır.27 Mahkeme kararının cebri icra yoluyla yerine getirilmesi hukuken mümkün olmakla birlikte yasal boşluklar nedeniyle fiilen
uygulanamıyorsa bu durum da ihlale neden olabilir. Örneğin Pavese –
İtalya davasında, kiracısı ile arasındaki kira sözleşmesini fesheden ve
26
ECtHR Hornsby v. Greece, 19.03.1997, App. no: 18357/91, para 40; Ayrıca bkz.
ECtHR Pialopoulos v. Greece, 15.02.2001, App. no: 37095/97, para. 68-70; Burdov
v. Russia, 07.05.2002, , App. no: 59498/00, para. 36-37; Vasilopoulou v. Greece,
21.03.2002, App. no: 47541/99, para. 16-18.
27
Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara: Turhan Kitabevi, 3. Baskı, 2002), s. 279. Eserde şu kararlara gönderme
yapılmaktadır: ECtHR, Lunari/İtalya, 11.01.2001, App. no: 21463/93; Georgiadis/
Yunanistan, 28.03.2000, App. no: 21522/93.
96
mahkeme kararı ile de bu fesih işlemi onaylanan başvurucu icra yoluyla
kiracısını taşınmazından çıkarmak istemişse de, polis yardımı alamayan
icra memurunun pek çok sayıdaki girişimine rağmen taşınmaz on yıla
yakın bir süre boşaltılamamış ve sonunda kiracı kendiliğinden çıkmıştır.
Bu davada İtalyan hükümeti tazminat ödemeyi teklif ederek başvurucu
ile anlaşmış ve dostane çözüme gidilmiştir.28 İHAM’a göre, bir mahkeme kararının uygulanmamasını, yeterli maddi olanakların olmaması
gibi gerekçeler haklı kılamaz. Fakat bazı özel koşulların olması infazın
gecikmesini haklı kılabilmekle birlikte, İHAM’a göre bu tür bir gecikme
md 6/1’deki hakkın özüne zarar vermemelidir.29
Nitekim Taşkın ve diğerleri - Türkiye kararında, Ovacık’taki
Eurogold Madencilik Şirketinin, maden işletme ruhsatının İzmir İdare
Mahkemesi ve Danıştay’ın kararları ile iptaline karar verildiği halde, bu
kararların uygulanmasının geciktirilmesi, daha sonra başka bir isim altında ve yasaya dayanmayan idari kararlarla tekrar bu maden işletmesinin faaliyete başlamasının sağlanması md 6/1’e aykırı bulunmuştur.30
Fuklev – Ukrayna kararında İHAM, mahkeme kararlarının uygulanması konusunda şöyle diyor: “Mahkeme, Devletin mahkeme kararlarının icrası için hem yasa önünde hem de uygulamada etkili olan ve gereksiz bir gecikme olmaksızın icrayı güvence altına alan bir sistem
oluşturma pozitif yükümlülüğü olduğunu dikkate alır”.31
Benzer şekilde daha yeni bir İHAM kararında da mahkeme kararının uygulanamaması konu edilmiştir. Ülger - Türkiye kararında başvurucu Rusya’da iş yapan bir şirket aleyhine kıdem tazminatı ve ödenmemiş maaşlarını almak için dava açmış ve haklı bulunmuştur. Kararda,
nispi mahkeme harcına da hükmedilmiş, bu harcın, içinden başvuranın
davanın başında ödediği meblağın çıkarılarak davalı şirket tarafından
28
ECtHR, Pavese v. Italy, 05.04.2001, App. no: 32388/96; Aynı yöndeki diğer kararlar
için bkz. Tarducci v. Italy, 19.04.2001, App. no: 31460/96; D.V. v. Italy, 15.11.2002,
App. no: 32589/96, para. 35-38; M.P. v. Italy, 19.12.2002, App. no: 31923/96, para.
25-27.
29
ECtHR, Immobiliare Saffi v. Italy, 28.07.1999, App. no: 22774/93, para 74; Pasteli
and others v. Moldova, 15.06.2004, App. nos: 9898/02, 9863/02, 6255/02, 10425/02,
para. 22; Prodan v. Moldova, 18.05.2004, App. no: 49806/99, para. 55; Shmalko v.
Ukraine; 20.07.2004, App. no: 60750/00, para. 44-47.
30
ECtHR, Taskin and others v. Turkey, 10.11.2004, App. no. 46117/99, para. 135-138.
31
ECtHR, Fuklev v. Ukraine, 07.06.2005, App. no. 71186/01, para. 84.
Sibel İnceoğlu
97
ödenmesine karar verilmiştir. Mahkeme icra dairesine mahkeme harcını
şirketten almasını emretmiştir. Başvuranın avukatı, kararı icraya koymak
üzere kararın kendisine verilmesini talep etmiştir. Avukat, başvuranın
davayı kazandığını, davalı şirketin ise tazminat ödemesine ek olarak
yargılama giderlerinden de yükümlü olduğunu ifade etmiştir. Mahkeme’nin karar verdiği tarihte adresi belli olan şirketin, mali sorunları
nedeniyle başka bir yere taşınarak yükümlülüklerinden kaçma girişiminde bulunma tehlikesine işaret etmiştir. Ayrıca başvuranın kararı almak
amacıyla yargılama giderlerini ödemeye istekli olduğunu ancak bunu
yapmak için kaynaklarının yetersiz olduğunu belirtmiştir. Aynı gün
mahkeme bu talebi, 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun 28 (a) maddesi
çerçevesinde gerekli harç ödenmedikçe kararın ilgiliye verilemeyeceği
gerekçesiyle reddetmiştir. Bu nedenle başvuran söz konusu kararın
uygulanması için icraya koyulmasını sağlayamamıştır. Bu arada şirketin
taşındığı anlaşılmış ve başvurucu lehine olan mahkeme kararını uygulatamamıştır.
İHAM kararda şöyle demektedir: “İHAM, İHAS’ın md 6/1 kapsamındaki etkili hakları güvence altına alma yükümlülüğünün yerine getirilmesinin, yalnız müdahale olmaması anlamına gelmediğini, Devlet’in
olumlu bir faaliyette bulunmasını gerektirebileceğini de yineler. Yargılama giderlerinin karşılanmasında tüm sorumluluğu başvurana yükleyerek, Devlet’in, kararların uygulanması için hem hukuken hem de uygulamada etkin bir yöntem belirleme yönünde genel ya da özel her türlü
uygun tedbiri alma yükümlülüğünden (pozitif yükümlülük) kaçındığı kanısındadır. Dolayısıyla, bu davada, yargılama giderlerinin miktarı ile bu
giderlerin ödenmesi, başvuranın bu meblağları ödeme kapasitesi ve kararın bir kopyasının başvurana verilmesi arasındaki makul orantılılık
ilişkisi de göz önünde bulundurulmalıdır. Yukarıda belirtilenler ışığında,
İHAM, başvuranın kararın bir kopyasını alamadan mahkeme harcını
ödemekle yükümlü tutulmasının, üzerinde aşırı bir yük oluşturduğu ve
mahkemeye ulaşma hakkını bu hakkın özünü zedeleyecek derecede kısıtladığı kanısındadır.”32
32
ECtHR, Ülger v. Turkey, 26.06.2007, App. no. 25321/02, para. 44-45.
98
B. Anayasa Mahkemesi Kararlarında
Anayasanın 36. md’si “herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia
ve savunma… hakkına sahiptir” demek suretiyle, İHAS’dan farklı olarak
mahkemeye başvurma hakkını açıkça düzenlemektedir. Ayrıca Anayasa
Mahkemesi tıpkı İHAM gibi mahkemeye başvurma hakkının adil yargılanma hakkının önkoşulu olduğunu belirtmektedir.33
Ayrıca Anayasanın 125. md’sinin 1. fkr’sında yer alan “idarenin
her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır” hükmü ile 5.
fkr’sında yer alan idare mahkemelerine tanınmış yürütmeyi durdurma
kararı verme yetkisi mahkemeye başvurma hakkına ek güvence getirmekte, Anayasanın 36. md’sini desteklemektedir.
1982 Anayasasında yargı kararının geciktirilmeksizin uygulanmasına mahkemelerin bağımsızlığı başlığı altında 138. md’nin son
fkr’sında yer verilmiştir. Mahkeme kararlarının uygulanmasına yönelik
bu düzenleme de 36. md’deki hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma
hakkını desteklekler niteliktedir. Hüküm şöyle diyor: “Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu
organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve
bunların yerine getirilmesini geciktiremez”. Bu hüküm mahkeme kararlarının uygulanmasının ihmal edilmesi veya engellenmesi yoluyla hak
arama özgürlüğünün fiilen kullanılmaz hale getirilmesine engeldir.
Mahkeme kararına saygı uluslararası hukuk düzenine özgü hukukun
genel ilkelerinden biri olarak da kabul görmektedir.34 Türk Anayasa
Mahkemesi de, kesin hükme saygı ilkesini hem 138. md’nin son fkr’sının
bir gereği hem de hukukun genel ilkesi olarak benimsemektedir.35
Anayasanın 138. md’sinin son fıkrası mahkeme kararlarının uygulanmasının ihmal edilmesi veya engellenmesi yoluyla hak arama özgürlüğünün fiilen kullanılmaz hale getirilmesine engeldir. AYM de
mahkeme kararının bazı hukuksal durumlar için sonuç doğurmamasını
33
AYM, E. 2010/41, K. 2012/19, K.T. 09.02.2012.
Bkz. Yüzbaşıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, (İstanbul:
İÜHF Yay., 1993), s. 20.
35
Örn. AYM, E. 1988/36, K. 1989/24, K.T. 02.06.1989.
34
Sibel İnceoğlu
99
138. md bakımından değerlendirmektedir.36 Mahkeme kararının icrasının kısıtlanmasını veya engellenmesini, AYM, 138. md’ye göndermede
bulunmadan da doğrudan 36. md’ye aykırı bulabilmektedir. Bir kararında, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşuluyla ilamın verilmesi
suretiyle, dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nisbi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiyenin harçtan yasal
olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararıyla belirlenen davacıya ödettirilmesini 2. md’yle birlikte 36. md’ye aykrı bularak iptal etmiştir.37 Bu
karar İHAM’ın Türkiye hakkında Ülger davasında verdiği yukarıda ele
alınan kararıyla tam bir uyum içindedir.
Anayasanın 125. md’sinin 5. fkr’sında yer alan idare mahkemelerine tanınmış yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisi mahkemeye başvurma hakkına ek güvence getirmekte, Anayasanın 36. md’sini desteklemektedir. Nitekim, AYM’de bu iki hükmü birlikte kullanarak karar
vermektedir. Haziran 2010 tarihli bir kararında AYM yürütmeyi
durdurma kararının bazı durumlarda (Taşınmaz Mal Zilyetliğine Yapılan
Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanununda yürütmeyi durdurma
kararı verilemeyeceğine ilişkin hüküm bulunmaktaydı) verilememesini
düzenleyen hükmü, Anayasanın 125. md’sine aykırılığın yanı sıra 36.
md’sinde düzenlenmiş olan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma
hakkına da aykırı görerek iptal etmiştir.38
36
Yasal düzenleme, emeklilik hakkı tanınan bir göreve ilk defa atanma sırasında nüfus
hüviyet cüzdanlarında yazılı doğum tarihini, eğer 18 yaşın tamamlanmasından sonra
mahkeme kararı ile yaş düzeltilmesi yapılmışsa, 18 yaşın doldurulması tarihindeki
doğum tarihinin esas alınacağını öngörmüştür. Bu hükmün iptal talebini reddeden
AYM Anayasanın 138. md’si çerçevesinde konuyu incelerken şöyle demektedir:
“Devletin, personel politikasını belirlemede büyük önemi olan emeklilik düzenini,
bilimsel verilere göre belirlemesi ve buna göre gerekli yasal düzenlemeleri yapması
doğaldır. Devletin bilimsel verilere dayanarak kurduğu bu düzenin korunmasında
kamu yararı bulunduğu kuşkusuzdur. Çünkü, kamu düzeni nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulabilir. İtiraz konusu kuralın yapılacak yaş
düzeltmelerinin yalnızca emeklilik hakkı yönünden gözönünde tutulmamasını öngörmesinin emeklilik düzeninin kimi aksaklıklara yol açmadan sürdürülmesi amacına
yönelik olduğu kuşkusuzdur. Burada yargı kararı hukuksal bir gerçek olarak değerini
ve geçerliliğini korumakta ancak, bu karara emeklilik yönünden sonuç bağlanmamaktadır. Bu nedenle, itiraz konusu düzenleme, Anayasanın 138. maddesine aykırı
görülmemiştir”. AYM, E. 1997/4, K. 1998/15, K.T. 12.05.1998.
37
AYM, E. 2009/27, K. 2010/9, K.T. 14.01.2010.
38
AYM, E. 2008/77, K. 2010/77, K.T. 03.06.2010. AYM’nin farklı yöndeki eski bir
kararı için bkz. AYM, E. 1996/7, K. 1996/11, K.T. 18.04.1996.
100
AYM 2006 tarihli bir başka kararında yürütmeyi durdurma kararının verilmesini engellememekle birlikte geciktiren düzenlemeyi de 125.
md ile birlikte 36. md’ye aykırı görmüştü. AYM’ye göre yürütmeyi durdurma kararının verilmesinin geciktirilmesi hak arama özgürlüğünün
etkili kullanımına zarar vermektedir.39 Gerçekten de ileride giderilmesi
zor veya imkânsız zararları önlemek için benimsenmiş olan yürütmeyi
durdurma kararının bazı durumlarda mahkemelerce verilememesi veya
verilmesinin geciktirilmesi mahkeme kararının etkisini ve uygulanabilirliğini ortadan kaldırmaktadır. Bu yaklaşım İHAM’ın mahkeme kararının
uygulanamamasını mahkemeye başvurma hakkına aykırı gören kararlarıyla paraleldir.40
AYM, mahkeme kararını kasten uygulamayan memura doğrudan
tazminat davası açılmasına izin veren kanun hükmünün iptali talebini de
mahkeme kararlarının uygulanmasını güvence altına alma amacı olduğu
için reddetmiştir. Anayasanın 129. md’sinde yer alan “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan
dolayı tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun
gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir” hükmüne rağmen AYM’nin bu kararı vermesi son derece anlamlıdır.
AYM kararında şöyle demektedir: “Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrasında, ‘Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme
39
AYM, E. 2006/33, K. 2006/36, K.T. 09.03.2006. Bankacılık Kanununun bir hükmüyle ilgili olan bu kararda AYM şöyle diyor: “itiraz konusu kurala göre “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması” durumu davanın ilk aşamasında belirlense bile yürütmenin durdurulması kararı verilemeyecek ve
süresi kısaltılsa da öncelikle Kurumun savunması alınıp duruşma yapılacağından
belli bir sürenin geçmesi gerekecektir. Bu itibarla itiraz konusu kural her ne kadar
yürütmenin durdurulması koşullarını değiştirmemekte ise de, mahkemelerin bu konuda karar vermesini geciktirerek kişilerin telafisi imkansız zararlarla karşılaşmalarına yol açacak niteliktedir. İdari yargıda yürütmenin durdurulması kararıyla güdülen
amacın kişilerin hak arama özgürlüklerini daha etkili biçimde kullanabilmelerini
sağlamak olduğu gözetildiğinde, böyle bir durumun Anayasa’nın 125. maddesinin
beşinci fıkrasında öngörülen “idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararın doğması” koşulunu etkisiz kılarak yürütmenin durdurulması kararlarıyla gerçekleştirilmek istenen hukuksal yararı olumsuz yönde etkileyeceğinden bu
yönden davacının, otuz günlük savunma süresini yedi güne indirerek davalının hak
arama özgürlüğünü de zedeleyeceği açıktır.”
40
Taskin and others v. Turkey, para. 135-138. İHAM’ın bu konuyla ilgili yaklaşımı ve
diğer kararları için bkz. İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, (İstanbul: Beta Yay., 2013), s. 151-153.
Sibel İnceoğlu
101
kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir surette değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez’ denilmektedir. Bu hükme göre, kamu görevlileri de mahkeme
kararlarını yerine getirmek zorunda olup, bu konuda seçim hakları
bulunmamaktadır. Kaldı ki, mahkeme kararlarını kasten yerine getirmeyen memur ve diğer kamu görevlilerinin eylemleri suç oluşturmaktadır.
Bu bağlamda, Anayasa’nın 138. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca
mahkeme kararlarını uygulayıp uygulamama konusunda seçim hakkı
bulunmayan kamu görevlilerinin, yargı kararlarını kasten yerine getirmeme eylemleri, Anayasa’nın 129. maddesinin beşinci fıkrası kapsamında değildir. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu ibare Anayasa’nın 129.
maddesine aykırı değildir”.41
Ne yazık ki bu yasa hükmü (İdari Yargılama Usulü Kanunu md
28) 21.02.2014 tarihinde değiştirilmiş ve kamu görevlisi kasten mahkeme kararını uygulamasa dahi hakkında tazminat davasının açılamayacağı ancak idare aleyhine açılabileceği düzenlenmiştir. Böylece kamu
görevlilerinin kasten mahkeme kararını yerine getirmemeleri durumunda
kendilerinden tazminat istenmeyeceği rahatlığıyla hareket etmeleri sağlanmıştır. Her ne kadar Anayasanın 40. md’sinin son fıkrasında yer alan
“Devletin sorumlu olan görevliye rücu hakkı saklıdır” ifadesinin bu sakıncayı giderebileceği iddia edilse de bugüne kadar ortaya çıkan uygulama, Anayasanın 40. md’sinin kolay kolay işletilmediğini göstermektedir. Diğer bir deyişle idare kendine bağlı kamu görevlilerini koruma eğilimi göstermekte, böylece sadece vergi yükümlülüklerini zarara uğratmakla kalmamakda hukuka saygıyı da erozyona uğratmaktadır.
Son günlerde nihai kararlar olmasa da mahkemelerin tedbir kararlarının uygulanmaması konusu Türkiye’nin gündeminde önemli yer işgal
etmiştir. 17 ve 25 Aralık 2013 soruşturmaları sırasında bazı savcı talimatlarının yanı sıra mahkemeden alınan tedbir kararlarının uygulanmaması tartışılmıştı.42 Ankara İdare Mahkemesinin ana imar planı
hakkında yürütmeyi durdurma kararı vermesine rağmen, Atatürk Orman
Çiftliğinde (daha sonra cumhurbaskanligina tahsis edilen) Başbakanlık
konutu ve Ankara Büyükşehir Belediyesinin Ankapark inşaatlarının
41
42
AYM, E. 2012/22, K. 2012/133, K.T. 27.09.2012.
http://www.ajanshaber.com/zafer-uskul-17-aralik-operasyonunu-degerlendirdi-haberi/28374; http://www.yurtgazetesi.com.tr/m/?id=47363 (Erişim: 07.05.2014)
102
devam ettirilmesi ise Ankara Barosu tarafından Anayasa Mahkemesine
bireysel başvuru konusu edilmiştir.43
Yakın zamanda Anayasa Mahkemesi, mahkemelerin tedbir kararlarıyla ilgili yaklaşımını ortaya koydu. Twitter.com isimli sitenin Telekomünikasyon İletişim Başkanlığınca tümden erişime kapatılmasına
karşı yapılan başvuruda, AYM kapatma işlemine karşı Ankara 15. İdare
Mahkemesince verilen yürütmeyi durdurma kararını ele aldı. AYM bu
konu özelinde sorunu, bireysel başvuruda gerekli olan başvuru yollarının
tüketilmesi gereği üzerinden tartışmak zorunda kaldı.
Kararda AYM şunu söylüyor: “…mevzuat hükümleri uyarınca
yargı kararının icaplarına göre gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya
eylemde bulunmaya mecbur olan idarece anılan internet sitesinin bu
konudaki mahkeme kararına rağmen erişime açılmadığı, her ne kadar
kanunda yargı kararının yerine getirilmesine ilişkin sürenin otuz günü
geçemeyeceği belirtilmiş ise de bu sürenin azami bir süreye işaret ettiği
anlaşılmaktadır. Hukuk devletinde yargı kararının uygulanması, yalnızca
şeklen bir yerine getirmeyi değil, objektif koşullar altında, olabilecek en
kısa süre içinde, tespit edilen hukuka aykırılığın giderilmesini gerektirir.
…TİB tarafından anılan sitenin derhal erişime açılmaması nedeniyle bu
yükümlülüğün yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.
Ülkemizde milyonlarca kullanıcısı olan bir sosyal paylaşım sitesine erişimin engellenmesinin bu kişilerin demokratik toplumun temellerinden olan ifade özgürlüğünü sınırlayıcı etkisi dikkate alındığında, bu
tür sınırlamaların hukuka uygunluğunun acilen denetlenmesi ve hukuka
aykırılık tespiti halinde sınırlamanın hemen kaldırılması demokratik
hukuk devleti ilkesinden kaynaklanan bir zorunluluktur. …Sosyal medyada belli olay ve olgulara ilişkin olarak paylaşılan haber ve düşüncelerin zamanın geçmesiyle güncelliğini yitirip etki ve değerini kaybedebileceği açıktır. Bu durumda yargı kararının yerine getirilerek siteye erişimin ne zaman sağlanacağı konusundaki belirsizliğin sürmesi karşısında
ihlali ve olumsuz sonuçlarını ortadan kaldırmak bakımından etkili ve
erişilebilir nitelikte bir koruma sağladığının söylenemeyeceği ve böylece
43
http://www.radikal.com.tr/cevre/ataturk_orman_ciftligi_anayasa_mahkemesinde_ele
_alinacak-1189288 (Erişim: 07.05.2014)
Sibel İnceoğlu
103
başvurucuların idare mahkemesine başvurmalarının etkili bir yol olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.”44
Özetle AYM sosyal medyanın bu şekilde engellenmesinin milyonlarca kişinin ifade özgürlüğüne müdahale olduğunu, paylaşılan haber
ve düşüncelerin eskime özelliği olduğunu, zamanında kullanılmadığı
takdirde haber ve düşüncenin etkisini yitireceğini, bu nedenle bu konuda
yürütmeyi durdurma kararı verildiğinde mümkün olan en kısa sürede45
gereğinin yerine getirilmesini eğer bu yapılmıyorsa, idare mahkemesine
başvurmanın etkisiz bir yol haline dönüşeceğini belirledi.
Bu karar yürütme organının şimşeklerini AYM üzerine çekti.
Tepki olarak önce bir AK Parti milletvekili Twitter’da kendisine karşı
hakaret içeren ve kişilik haklarını zedeleyici içeren yazılar paylaşılması
nedeniyle yaptığı suç duyurusunun Twitter’ın işbirliği yapmaması sonucu muhatap tespit edilemediğinden soruşturulamadığını gerekçe göstererek AYM’ye başvurdu.46 Ardından başbakan da kendisi ve ailesi hakkında yine Twitter’da yapılan ve yolsuzluk iddiaları içeren yayınlar nedeniyle özel yaşamının gizliliğinin ihlal edildiğini, erişimin engellenmesi
yönünde aldığı mahkeme kararlarının uygulanmadığını öne sürerek
AYM’ye başvurdu.47
Her iki başvuru sırasında da Twitter’in tümden kapatılmasının
ifade özgürlüğünün ihlali anlamına geldiğini tespit eden AYM kararının
revize edileceği umudu bulunmaktaydı.48 Elbette, yukarıda dile getirildiği gibi, mahkeme kararlarının uygulanmaması gerek adil yargılanma
hakkı gerekse mahkeme kararının konusu maddi hak bakımından önemli
bir sorundur ve AYM tarafından ihlal kararı verilmesine neden olabilir.
Devletin, kişisel saygınlığı ihlal eden yayınlar karşısında özel yaşam
44
Akdeniz, Tanrıkulu, Altıparmak davası, para. 24-26.
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28. Md’si şöyle diyor: “Danıştay,
bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye
veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez.”
46
http://www.yirmidorthaber.com/Haber/burhan-kuzudan-anayasa-mahkemesinetwitter- basvurusu/haber-867912; http://t24.com.tr/haber/burhan-kuzu-twitterinkapatilmasi-icin-anayasa-mahkemesine-basvurdu, 255653 (Erişim 01.05.2014).
47
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/26251778.asp (Erişim 01.05.2014).
48
http://www.cnnturk.com/haber/turkiye/burhan-kuzudan-twitteri-kapatin-basvurusu (Erişim
01.05.2014).
45
104
hakkı bakımından pozitif yükümlülüğü doğar. Nitekim bu yaklaşımı
İHAM yakın tarihteki bir kararında dile getirmiştir.49 Fakat bu iki başvuru bakımından önemli bazı farklılıkları dile getirmekte fayda bulunmaktadır.
İlk olarak İHAM’ın kararlarına bakıldığında, ifade özgürlüğünün
sınırlarının bir siyasetçiye ilişkin olarak yapılan yayınlar ile olağan vatandaşlar hakkında yapılan yayınlar bakımından değişim gösterdiğini
hatırlamak gerekir. Bir siyasetçi olağan bir kişiye göre kendisine yönelik
eleştiri ve siyasi saldırılara çok daha fazla açık olmak zorundadır, siyasetçiye yönelik eleştiri sınırları olağan vatandaşa kıyasla oldukça geniştir. Eğer yayının muhatabı hükümet ise ifade özgürlüğünün sınırları daha
da genişler.50 Başbakan hakkındaki yayınların kişisel özel yaşamından
öte ailesinin de karıştığı dile getirilen bazı yolsuzluk iddialarına yani
hükümet etmesine ilişkin olduğu görülebilmektedir. Bununla beraber,
başvuruların özel şartları detaylı olarak bilinmediğinden elbette yapılan
yayınların ifade özgürlüğü içinde olup olmadığı, diğer bir deyişle özel
yaşam hakkına ilişkin devletin pozitif yükümlülüklerinin ihlal edilip
edilmediğini şimdiden söylemek mümkün değil.
İkinci olarak, AYM özel yaşamın korunmadığına veya adil yargılanma hakkının zedelendiğine dair ihlal kararı verse dahi, bu “Twitter
gibi bir sosyal mecranın tümden kapatılmasına olanak tanıyacak bir gerekçe yazılmasını sağlar mı” sorusuna da cevap aramak gerekmektedir.
Bu konuda İHAM’ın yaklaşımı ışık tutucudur. Delfi AS – Estonya davasında bir internet haber portalında yayımlanan makalenin altında yer
alan yorum bölümüne okuyucular tarafından hakaret ve küfür içeren
yorumlar yapılmıştır. Haber portalı bu tür hakaret ve küfürleri filtrelemek yönünde etkin bir sistem oluşturmadığı için iç hukukta tazminatla
karşılaşmıştır. İHAM, haber portalı Delfi hakkında tazminata hükmedilmesini, haber portalının da yazılanlardan sorumluluğu olabileceği
yönündeki gerekçesi ile Sözleşmenin 10. md’sinde düzenlenen ifade
özgürlüğüne aykırı bulmamıştır. Fakat bu kararda ölçülülük testi de yapılmıştır. İç hukukta hükmedilen tazminatın düşüklüğü ve yorum yazıl49
50
ECtHR, Delfi AS v. Estonia, 10.10.2013, App. no. 64569/09.
Bu konuda bkz. İnceoğlu, Sibel, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Çoğulculuk”, Çoğulcu Demokrasi ve Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi ve İnsan Hakları Toplantısı, 5-6 Haziran 2010 Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yay. No. 186,
(2011), s. 97-114.
Sibel İnceoğlu
105
madan önce kaydolma zorunluluğu getirilmemesi ya da yorumları yayımlamadan önce kontrol etme gibi özel yükümlülüklerin başvurucu
Delfi’ye yüklenmemesi Mahkemenin ölçülü bir müdahale olduğu kanaatine varmasında önemli rol oynamıştır.51 Bu karar ışığında konuya
bakarsak, AYM’nin Twitter’ı tümden kapatmaya yönelik bir müdahaleyi
ölçülülük ilkesine uygun bulması pek mümkün görünmemektedir.
Son olarak “söz konusu pozitif yükümlülüğün muhatabı kimdir?”
sorusunu da irdelemek gerekir. AYM’ye bireysel başvuru devlet erklerinin anayasal hakları ihlal ettiği gerekçesiyle yapılır. Diğer bir deyişle
muhatap yasama, yürütme veya yargıdır. Twitter’ın yargı organları ile işbirliği yapmasını zorlayıcı pozitif adımlar atması gereken merci öncelikle yürütme organı olarak görünmektedir. Dolayısıyla bu tür bir davada
AYM devletin, Twitter’ı ulusal yargı organlarıyla işbirliği yapmaya
zorlayıcı hangi adımları attığını sorgulayabilecektir. Twitter’ın yasaya
aykırı bir biçimde kapatılması gibi kolaycı ve ölçüsüz bir yönteme başvurmadan önce, yürütme organının Twitter’ın merkezi ABD’de dava açmak dâhil olmak üzere, kullanılabilecek uluslararası hukuka uygun hangi yöntemleri tükettiği önem kazanacaktır. Diğer bir deyişle bu tür eksikliklerin olması durumunda AYM kararının muhatabı yürütme organı
olacaktır. Bu ihtimalde, başbakanın kendisine karşı dava açmış duruma
düşmesi mümkün görünmektedir. Diğer yandan bu yöntemleri yürütme
organının kullanabilmesi için yasal bir alt yapı da gerekli olabilir. Yeterli
yasal alt yapı oluşturulmamışsa devletin sorumluluğu, daha somut ifadeyle
yasama organının sorumluluğu doğabilir, bu durumda da başvuranlardan
biri olan iktidar partisi milletvekili dâhil olmak üzere, bütün milletvekillerinin bu konudaki ihmallerini dolaylı olarak düşünmek gerekecektir.
SONUÇ
Demokratik ülkelerde hukuk devleti toplumun barış içinde ve hukuki güvenlik içinde yaşaması için en önemli ilke olarak karşımıza çıkmaktadır. Türkiye, hukuk devleti anlayışının gelişmesi bakımından
önemli bir birikime sahiptir. Buna rağmen son zamanlarda özellikle yasallık ilkesi ve yargı kararlarına saygı bakımından ciddi tartışmalar yaşanmasından kaçınmak mümkün olmamıştır. Yasallık ilkesi ve yargı
kararlarına saygı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarında belirli
51
Delfi AS v. Estonia, para. 89-94.
106
ilkeler temelinde tanımlanmıştır. Anayasa Mahkemesi de hem norm denetimi yaptığı kararlarda hem de bireysel başvuru kararlarında bu ilkelere bağlı kaldığını ortaya koymuştur. İktidarın şimşeklerini üzerine çeken Twitter’in kapatılmasını Anayasaya aykırı bulan kararında da Anayasa Mahkemesi İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin yaklaşımını benimsemiştir. Kararın ardından kişilik haklarının ve özel yaşamın gizliliği
hakkının ihlal edildiği gerekçeleriyle iktidar partisine mensup bir milletvekili ve başbakanın Anayasa Mahkemesi’ne yaptığı başvuru gündeme
gelmiştir. Başvuruların detayları tam olarak bilinemediğinden nasıl sonuçlanacağını kesin olarak söylemek mümkün değildir. Fakat ihlal kararı
verilse dahi bunun Anayasa Mahkemesi’nin verdiği Twitter kararındaki
yaklaşımının değişmesi anlamına gelmeyeceğini söylemek yanlış olmaz.
İhlal devlet erklerine yönelik olacağından özellikle yürütme ve yasama
organının sorumluluğunun ortaya çıkacağını belirtmek gerekir. Bu iki
erkin Twitter’ı tümden kapatmak gibi ölçüsüz bir tedbir yerine başvurucuların haklarını korumak için ne tür çabalar harcadıklarının tartışma
konusu yapılacağı düşünülmektedir.
KAYNAKÇA
Kitap ve Makaleler
Gölcüklü, Feyyaz/Gözübüyük A. Şeref, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara: Turhan Kitabevi, 3. Baskı, 2002.
İnceoğlu, Sibel, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul: Beta Yay., 2013.
İnceoğlu, Sibel, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında
Çoğulculuk”, Çoğulcu Demokrasi ve Çoğunlukçu Demokrasi İkilemi ve
İnsan Hakları Toplantısı, 5-6 Haziran 2010 Ankara, Ankara: Türkiye
Barolar Birliği Yay. No. 186, 2011, ss. 97-114.
Starmer, Keir, European Human Rights Law, London: Legal
Action Group Press, 2000.
Tanör, Bülent, Osmanlı–Türk Anayasal Gelişmeleri, İstanbul: Der
Yay., 1995.
Teziç, Erdoğan, Anayasa Hukuku, İstanbul: Beta Yay., 14. Baskı,
2012.
Yüzbaşıoğlu, Necmi, Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku,
İstanbul: İÜHF Yay., 1993.
Sibel İnceoğlu
107
Kararlar
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları
Ahmet Yıldırım v. Turkey, 18.12.2012, App. no. 3111/10.
Al Nashif v. Bulgaria, 20.06.2002, App. no. 50963/99.
Burdov v. Russia, 07.05.2002, , App. no: 59498/00.
D.V. v. Italy, 15.11.2002, App. no: 32589/96.
Delfi AS v. Estonia, 10.10.2013, App. no. 64569/09.
Dink c. Turquie, 14.09.2010, Req. no. 2668/07, 6102/08,
20079/08, 7072/09, 7124/09.
Foxley v. U.K., 20.06.2000, App. no. 33274/96, 20.06.2000.
Fuklev v. Ukraine, 07.06.2005, App. no. 71186/01.
Gülmez v. Turkey, 20.05.2008, App. no 16330/02.
Hornsby v. Greece, 19.03.1997, App. no: 18357/91.
Immobiliare Saffi v. Italy, 28.07.1999, App. no: 22774/93
Kruslin v. France, 24.04.1990, App. no. 11801/85.
Leyla Şahin v. Turkey, (Grand Chamber), 10.11.2005, App. no.
44774/98.
M.P. v. Italy, 19.12.2002, App. no: 31923/96.
Malone v. U.K., 02.08.1984, App. no. 8691/79.
Pasteli and others v. Moldova, 15.06.2004, App. nos: 9898/02,
9863/02, 6255/02, 10425/02
Pavese v. Italy, 05.04.2001, App. no: 32388/96.
Pialopoulos v. Greece, 15.02.2001, App. no: 37095/97.
Prodan v. Moldova, 18.05.2004, App. no: 49806/99.
Shmalko v. Ukraine; 20.07.2004, App. no: 60750/00.
Sunday Times v. U.K., 26.04.1979, App. no. 6538/74.
Tarducci v. Italy, 19.04.2001, App. no: 31460/96.
Taskin and others v. Turkey, 10.11.2004, App. no: 46117/99.
Ülger v. Turkey, 26.06.2007, App. no. 25321/02.
Vasilopoulou v. Greece, 21.03.2002, App. no: 47541/99.
108
Anayasa Mahkemesi Kararları
E. 1965/45, K. 1966/16, K.T. 29.03.1966.
E. 1984/14, K. 1985/7, K.T. 13.06.1985.
E. 1997/4, K. 1998/15, K.T. 12.05.1998.
E. 1987/16, K. 1988/8, K.T. 19.04.1988.
E. 1988/36, K. 1989/24, K.T. 02.06.1989.
E. 1996/7, K. 1996/11, K.T. 18.04.1996.
E. 1997/4, K. 1998/15, K.T. 12.05.1998.
E. 2006/33, K. 2006/36, K.T. 09.03.2006.
E. 2006/35, K. 2007/48, K.T. 11.04.2007.
E. 2009/27, K. 2010/9, K.T. 14.01.2010.
E. 2008/77, K. 2010/77, K.T. 03.06.2010.
E. 2010/7, K. 2011/172, K.T. 22.12.2011.
E. 2010/41, K. 2012/19, K.T. 09.02.2012.
E. 2012/22, K. 2012/133, K.T. 27.09.2012.
Akdeniz, Tanrıkulu, Altıparmak davası, 02.04.2014, Başvuru no.
2014/3986.
İnternet Kaynakları
http://www.yirmidorthaber.com/Haber/burhan-kuzudan-anayasamahkemesine-twitter-basvurusu/haber-867912(Erişim 01.05.2014).
http://t24.com.tr/haber/burhan-kuzu-twitterin-kapatilmasi-icinanayasa-mahkemesine-basvurdu, 255653 (Erişim 01.05.2014).
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/26251778.asp (Erişim 01.05.2014).
http://www.cnnturk.com/haber/turkiye/burhan-kuzudan-twitterikapatin-basvurusu (Erişim 01.05.2014).
http://www.ajanshaber.com/zafer-uskul-17-aralik-operasyonunudegerlendirdi-haberi/28374 (Erişim: 07.05.2014)
http://www.yurtgazetesi.com.tr/m/?id=47363 (Erişim: 07.05.2014).
http://www.radikal.com.tr/cevre/ataturk_orman_ciftligi_anayasa_
mahkemesinde_ele_alinacak-1189288 (Erişim: 07.05.2014).
DANIŞTAY KARARLARINDA İHAS VE İHAM’IN ETKİSİ
(THE EFFECT OF THE ECHR AND THE ECtHR OVER THE COUNCIL OF
STATE JUDGMENTS)
Tacettin Şimşek∗
ÖZET
İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Avrupa Sözleşmesi
çerçevesinde insan haklarının korunması ve geliştirilmesi, bu konuda
ortak bir kültürün oluşturulması önem taşımaktadır.
Bu hedefe ulaşabilmek açısından Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tavsiye kararları ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları
önem taşımaktadır.
Bu çalışmada, Türkiye’ye karşı yapılan başvurularda Mahkemenin
verdiği ihlal kararlarının istatistiksel değerlendirmesi yapılarak, Sözleşme maddelerine ilişkin ihlal kararlarının ulusal yargı organları kararlarında etkisi incelenmektedir.
Öte yandan, Mahkeme kararlarının yanı sıra, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin tavsiye kararlarının ulusal mevzuata yansıması da
ele alınmaktadır.
Anahtar Kelimeler: Adil Yargılanma İlkesi, Dava Açma Süresi,
Adli Yardım Talebi, Makul Yargılama Süresi, Danıştay Savcısının Görüşü, Islah, Yargılanmanın Yenilenmesi, Mülkiyet Hakkının Korunması.
ABSTRACT
The protection and development of human rights and creating of
common culture under the framework of Convention for the Protection
of Human Rights and Fundamental Freedoms is an important target of
the Convention.
∗
Dr., Danıştay Üyesi.
110
To achieve this target, recommendations of Committee of
Ministers of the Council of Europe and judgements of the European
Court of Human Rights have great importance.
This study evaluates the statistics of the judgements of the Court
relating to applications against Turkey, and the effects of the judgements
that disagreed with judgements of national courts.
In addition, besides the judgements of the Court, effects of
recommendations of Committee of Ministers of the Council of Europe in
national legislation are evaluated.
Keywords: Right to a fair trial, Time-limits for appeals, Request
for legal aid, Reasonable lenght of the proceedings, Opinion of Advocate
General, Amendment of case, Reopening of cases, Protection of property.
***
I. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne Başvurular
Avrupa Konseyi’nin genişlemesine paralel olarak denetim sisteminin yeni duruma uygun bir yapıya dönüştürülmesi ihtiyacı, İnsan Hakları
Avrupa Sözleşmesi’nde1 önemli değişiklikler yapan 11. Protokol’ün
kabul edilmesi ile sonuçlanmıştır. Protokol uyarınca Komisyon ve Divan’ın varlığına son verilmiş, zorunlu yargı yetkisine sahip İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi2 kurulmuştur.
Mahkeme kararlarının iç hukukta uygulanması ve taraf devletlerde
insan hakları ihlallerinin önlenmesi ve denetime ilişkin değerlendirmeler
sonucu, Sözleşmeye taraf devletlerde atılması gereken yasal ve idari
adımlar Bakanlar Komitesi tavsiyesi olarak karara bağlanmıştır.
Türkiye de, Mahkeme’ye yapılan başvurularda verilen ihlal kararlarının gerekçeleri ve tavsiye kararları doğrultusunda gerekli idari ve
kanuni adımları atmaktadır. Öte yandan, idari yargı mercileri, önlerine
getirilen uyuşmazlıklarda, İHAM tarafından verilen kararlardaki ilkesel
yaklaşımı giderek daha fazla dikkate almakta ve bu kararlara atıf yaparak uyuşmazlıkları sonuçlandırmaktadırlar.
1
2
Bundan sonra “Sözleşme” veya “İHAS” ibareleri kullanılacaktır.
Bundan sonra “Mahkeme” veya “İHAM” ibareleri kullanılacaktır.
Tacettin Şimşek
111
Bugüne kadar İHAM tarafından verilen kararlarla ilgili 1959-2013
ve son beş yılın istatistik verileri, odaklanması gereken hususları ortaya
çıkarmaktadır.
Yıl
Toplam
karar
sayısı
En az
1
ihlal
olan
İhlal
olmayan
Diğer
20093
356
341
9
20104
278
228
20115
174
20126
İhlal kararı verilen maddeler
2
3
5
6*
8
9
10
11
13
Pr 11
Pr 12
6
19
56
88
221
22
-
12
9
20
86
1
9
41
17
59
80
131
5
2
19
10
22
30
1
159
2
13
8
75
38
114
9
1
6
4
9
37
-
123
117
3
3
18
35
37
84
3
3
8
4
11
23
-
20137
124
118
3
3
28
37
35
50
1
-
9
4
6
5
-
1959/
20138
2994
2639
63
88
276
479
629
1393
87
7
224
61
254
639
45
* Adil yargılanma hakkı ve yargılama süresinin uzunluğu birlikte
değerlendirilmiştir.
1959-2013 istatistiğine göre, 2013 yılı sonuna kadar verilen kararların % 88’i en az bir ihlali tespit etmektedir. Bu oran 2009 yılında % 95,
2010 yılında % 82, 2011 yılında % 91, 2012 yılında % 95, 2013 yılında
% 95 olarak gerçekleşmiştir.
1959-2013 istatistiği, bu dönemde verilen kararların % 46, 5’inde
“adil yargılanma hakkı” ihlali tespit edildiğini göstermektedir.
“Adil yargılanma hakkı” ihlalini tespit eden kararların toplam karar sayısına oranı, 2009 yılında % 62, 2010 yılında % 47, 2011 yılında %
65, 2012 yılında % 68, 2013 yılında % 40’tır.
3
http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_2009_ENG.pdf / (03.05.2014).
5
6
7
8
http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2013_ENG.pdf / (03.05.2014).
4
112
Sözleşmeye ek 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesinde düzenlenen
mülkiyet hakkı açısından ihlal tespit eden kararların oranı, 2009 yılı için
% 24; 2010 yılı için % 10; 2011 yılı için % 21; 2012 yılı için % 18; 2013
yılı için ise % 4’tür. Bu konudaki oran, 1959-2013 istatistiğinde % 21
civarındadır.
1959 – 2013 yılları istatistiğinde, tespit edilen ihlal sayısına göre,
“özgürlük ve güvenlik hakkı” ihlali % 21, işkence yasağı ihlali % 16,
yaşam hakkı ihlali % 9 olarak ortaya çıkmıştır.
İdari yargı mercilerinin kararlarına yansıması bakımından, “adil
yargılanma hakkı” ve “mülkiyet hakkı” ile ilgili ihlal kararlarının ve
sonuçlarının irdelenmesi yararlı olacaktır.
II. Adil Yargılanma Hakkı
Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı
mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil
yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki
davaya bakmaktan kaçınamaz.” hükmü yer almaktadır.
141. maddede de, bütün mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olarak yazılacağı, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle
sonuçlandırılmasının yargının görevi olduğu belirtilmektedir.
İHAS’ın 6. maddesinin ilk fıkrasında; herkesin, davasının, yasayla
kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık
olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahip olduğu
hükmü yer almaktadır.
Maddede belirtilen, “bağımsız”, “tarafsız”, “makul bir süre” ifadelerinin anlam ve kapsamı, uyuşmazlığın koşullarına göre Mahkeme
yorumlarıyla şekillenmektedir.
Yine, Mahkeme içtihatlarıyla madde kapsamının şekillendiği bir
hak da mahkemeye başvuru hakkıdır. Savcılık görüşünün tebliği, dava
açma süresi, adli yardım gibi konuların bu hak çerçevesinde sayıldığını
görüyoruz.
A. Dava Açma Süresi
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 7. maddesinin ilk
fıkrasında; dava açma süresinin, özel yasalarında ayrı süre gösterilmeyen
Tacettin Şimşek
113
hallerde Danıştay ve idare mahkemelerinde altmış ve vergi mahkemelerinde otuz gün olduğu hükme bağlanmıştır. Maddenin ikinci fıkrasına
göre bu süreler, yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren
başlayacaktır.
Kanun’un 8. maddesinde de, sürelerin, tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren işlemeye başlayacağı; tatil günlerinin sürelere dâhil olduğu, sürenin son günü tatil gününe rastlarsa, sürenin tatil
gününü izleyen çalışma gününün bitimine kadar uzayacağı hükmü yer
almaktadır.
2577 sayılı Kanun’un 10. maddesinde, ilgililerin, haklarında idari
davaya konu olabilecek bir işlem veya eylemin yapılması için idari makamlara başvurabilecekleri; altmış gün içinde bir cevap verilmezse isteğin reddedilmiş sayılacağı, altmış günün bittiği tarihten itibaren dava
açma süresi içinde, konusuna göre Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine dava açabilecekleri düzenlenmektedir. Altmış günlük süre içinde
idarece verilen cevap kesin değilse ilgili bu cevabı, isteminin reddi sayarak dava açabileceği gibi, kesin cevabı da bekleyebilir. Bu takdirde dava
açma süresi işlemez. Ancak, bekleme süresi başvuru tarihinden itibaren
altı ayı geçemez. Dava açılmaması veya davanın süreden reddi hallerinde, altmış günlük sürenin bitmesinden sonra yetkili idari makamlarca
cevap verilirse, cevabın tebliğinden itibaren altmış gün içinde dava açabilirler.
2577 sayılı Kanunun 10. maddesi uyarınca, idari işlem tesis ettirilmesi amacıyla idarelere yapılacak müteaddit başvurular dava açma
süresini yeniden başlatabilecek midir?
Danıştay 12. Dairesi, idareye belirli bir konuda işlem tesisi için
yükümlülük getiren yasa kuralına karşılık, idarenin bu yükümlülüğünü
yerine getirmeyerek hareketsiz kaldığı durumlarda, ilgililerin ileriye dönük şekilde hukuki sonuçlarından yararlanmak üzere 2577 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca, haklarında kanunun öngördüğü işlemin
yapılması için her zaman idareye başvurmaları ve isteklerinin reddedilmesi halinde 10. maddede öngörülen usule uygun olarak idari yargıda
dava açabileceklerini belirtmektedir.9
9
Danıştay 12. Daire; 06.03.1996 tarih, E: 1995/9244, K:1996/628; 24.09.1997 tarih, E:
1995/8729, K: 1997/1858, TOPUZ İbrahim, Kadir ÖZKAYA, Açıklamalı İçtihatlı
İdari Yargılama Usulü Kanunu, Mahalli İdareler Derneği Yayın No: 33, Ankara
2002, s.266-270.
114
Mülkiyet hakkına dayanarak bir işlem yapılması istemiyle idarelere başvurunun her zaman mümkün olacağı Danıştay kararlarında istikrar kazanmıştır.
Danıştay 6. Dairesi, “mülkiyet hakkı” kapsamında ilgililerin idari
davaya konu olabilecek bir işlemin tesis edilmesi istemiyle 10. madde
uyarınca her zaman İdare’ye başvuruda bulunabileceğini, aksine bir
yaklaşımın uluslararası sözleşmeler ve Anayasa ile güvence altına alınan
dava açma hakkının, dolayısıyla kişilerin mahkemeye erişim hakkını da
güvence altına alan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracağını belirtmektedir.10
Mülkiyet hakkı kapsamında her zaman idarelere başvurulabileceğine örnek olarak, damızlık belgesi verilmesi isteminden11, vakıf taşın10
Danıştay 6. Daire, 22.05.2013 tarih, E: 2011/1895, K: 2013/3590 sayılı bozma kararı.
Dava; davacıya ait parsele ilişkin imar durum belgesi ile bunun dayanağı uygulama
imar planlarının iptali istemiyle açılmıştır. İstanbul 4. İdare Mahkemesince,
30.09.2010 tarih, E:2010/212, K:2010/1836 sayılı kararla, imar durum belgesinin,
imar planın uygulama işlemi olduğu, ancak ilgilinin öncesinde bildiği ve itiraz ettiği
hususlar için sonradan imar durum belgesi almasının dava açma süresini ihya etmeyeceği, davacının parseline ilişkin getirilen tevhit şartı nedeniyle bakılan davayı açtığı, ancak davacının tevhit şartının kaldırılması istemiyle plana ve imar durum belgesine karşı davalı idareye yaptığı başvurunun reddedildiği tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davada süreaşımı bulunduğuna karar
verilmiştir.
Temyiz istemini inceleyen Danıştay 6. Dairesi, davacı tarafından davalı idareye yapılan başvuru üzerine düzenlenen imar durum belgesi ile dayanağı imar planlarının
iptali istemiyle dava açıldığını, Danıştay'ın yerleşik içtihatlarına göre, ilgililerin mülkiyet hakkı kapsamında idareye her zaman başvuru haklarının bulunduğunu, idarece
düzenlenen imar durumu, parselasyon işlemi vb. uygulamalar üzerine 2577 sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanununun 7. maddesi kapsamında dava açılabileceğini vurgulamış ve adil yargılanma hakkına atıf yaparak imar durumu belgesinin tebliği üzerine açılan davada süreaşımı bulunmadığı sonucuna varmıştır.
11
Danıştay 10. Daire, 11.03.2014 tarih, E: 2011/8700, K: 2014/1427 sayılı bozma
kararı.
Uyuşmazlık, davacının sahibi olduğu safkan İngiliz atına damızlık belgesi verilmesi
başvurusunun zımnen reddine ilişkin işlemden doğmuştur.
Ankara 11. İdare Mahkemesi, 29.12.2010 tarih, E:2009/1681, K:2010/1973 sayılı kararında; olayda, davacının sahibi bulunduğu atına, damızlık belgesi verilmesi isteminin davalı idarece zımnen reddedildiği tarihten itibaren takip eden altmış günlük sürede dava açılmadığı gibi, bu başvuru esas alınarak tesis edilen ve istemi reddeden
yazılar üzerine de süresinde dava açma yolunun kullanılmadığı, bu süreler aşıldıktan
sonra aynı istemle yapılan başvurunun zımnen reddi üzerine açılan davada süre aşımı
bulunduğuna karar vermiştir.
Tacettin Şimşek
115
mazlarının tescili talebinin reddinden12, taşınmazın kültür varlığı olarak
tescil edilmesi işleminden13 doğan davaları sayabiliriz.
2577 sayılı Kanunun 14 ve 15. maddeleri, dilekçeler hakkında ilk
inceleme yapılması ve ilk inceleme sonucunda verilecek kararları düzenlemektedir.
14. maddede, dilekçelerin, görev ve yetki, idari merci tecavüzü,
ehliyet, idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem
12
kararı.
Uyuşmazlık, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu'nun geçici 7. maddesi uyarınca, İstanbul
ilinde bulunan Vakfa ait taşınmazların tesciline izin verilmesi istemiyle Vakıflar
Bölge Müdürlüğü'ne yapılan başvuruların zımnen reddine ilişkin işlemlerin iptali istemiyle açılmıştır.
İstanbul 7. İdare Mahkemesi, 18.08.2010 tarih ve E:2010/1459, K:2010/1390 sayı ile,
başvuruya 60 gün içerisinde cevap verilmemesi üzerine, dava açılması için gereken
60 günlük süre geçirildikten sonra, davalı idarelerce tesis edilmiş bir işlem bulunmadığı halde, açılan davada süre aşımı bulunduğuna karar vermiştir.
13
kararı.
Dava, davacılara ait taşınmazın II. grup korunması gereken taşınmaz kültür varlığı
olarak tescil edilmesine ilişkin Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun kararının iptali istemiyle açılmıştır.
Eskişehir 2.İdare Mahkemesince verilen 25.04.2012 tarih, E: 2012/309, K: 2012/348
sayılı, davanın süre aşımı nedeniyle reddi kararında; işleme konu taşınmazın Koruma
Kurulunca tescil altına alındığı, ancak İl Afet Müdürlüğünce taşınmazın deprem nedeniyle yıkımına karar verildiği belirtilip için yıkım izni verilmesi istemiyle yapılan
başvuruda, taşınmazın II. grup korunması gereken taşınmaz kültür varlığı olarak tescil edildiğinin davacılar tarafından bilindiği, dava konusu Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Bölge Kurulunun kararının "kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi
veya yeni bir işlem tesis edilmesi" istendiğine göre sözü edilen başvurunun 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11'inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, başvuru sırasında taşınmazın tescil altına alındığından haberdar olunduğuna göre, dava konusu karara karşı dava açılması için gereken süre geçirildikten
sonra açılan davada süre aşımı bulunduğu belirtilmiştir.
Temyiz istemini inceleyen Daire, Anayasa Mahkemesi'nin 10.04.2003 tarih,
E:2002/112, K:2003/33 sayılı ve 17.03.2011 tarih, E: 2009/58, 2011/52 sayılı kararlarına atıfla; hukukun genel ilkelerinden birisinin de mülkiyet hakkının zaman ötesi
niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramaması olduğunu,
bu niteliğinden dolayı, bu hakkı ilgilendiren konularda gerekli işlemin yapılması isteminin idarece reddedilmiş olması halinde, aynı konuda 2577 sayılı Kanun'un 10.
maddesi uyarınca idareye tekrar başvurulabileceğini ve dava açılabileceğini belirtmiştir.
116
olup olmadığı, süre aşımı, husumet, 3 ve 5. maddelere uygun olup olmadıkları yönlerinden sırasıyla inceleneceği belirtilmektedir.
15. maddeye göre, yapılan ilk inceleme sonunda, dilekçenin Kanunun 3 ve 5. maddelerine aykırı olduğunun veya ehliyet yönünden aykırılığının tespit edilmesi halinde, otuz gün içinde 3 ve 5. maddelere uygun
şekilde yeniden düzenlenmek veya noksanları tamamlanmak yahut ehliyetli olan şahsın avukat olmayan vekili tarafından dava açılmış ise otuz
gün içinde bizzat veya bir avukat vasıtasıyla dava açılmak üzere dilekçelerin reddine karar verilecektir. Yeniden verilen dilekçelerde aynı
yanlışlıklar yapıldığı takdirde dava reddedilecektir.
2577 sayılı Kanun’un 15. maddesi uyarınca davanın reddine yönelik Mahkeme kararının temyiz incelemesini yapan Danıştay 14. Dairesi,
10.10.2013 tarihli kararında, Anayasa’nın 11, 36 ve 90. maddelerine ve
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nin, Dattel (No.2)/ Lüksemburg davası
kararındaki; “ usule ilişkin ulusal kuralların, maddi olaylar ve dayanılan
hukuki argümanlar da dâhil olmak üzere bir dava veya temyiz dilekçesinin belirli bir forma uygun olarak yazılmasını gerektirmekle birlikte, söz
konusu şartın aşırı şekilciliğe meydan vermemesi gerektiği ve mutlak bir
açıklık veya net bir taleple ortaya konulmamış olsalar bile ulusal mahkemelerin, başvurucunun iddialarının esasına ilişkin meseleyi araştırmak
için belirli bir tahkikatı yürütmeleri gerektiği, re’sen araştırma yapılmaksızın, anlamının ve kapsamının anlaşılmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle davanın reddedilmesinin adil yargılanma hakkını ihlal edeceği”
tespitini tekrarlamaktadır.14
14
kararı.
Dava; Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü'nün işlemi ile buna dayanak işlemlerin iptali
istemiyle açılmış; Rize İdare Mahkemesince dilekçenin incelenmesinden; 13.04.2012
tarih ve 1312 sayılı davalı idare işlemi ile bu işleme dayanak işlemlerin iptalinin istendiği, ancak davalı idare işlemine dayanak işlemlerin tarih ve sayıları belirtilerek
dava dilekçesine eklenmediği, bu nedenle dava konusu edilmek istenen işlem ya da
işlemlerin tarih ve sayısının dava dilekçesinde açıkça gösterilmesi ve dilekçeye eklenmesi suretiyle yeniden dava açılması gerektiği gerekçesiyle dava dilekçesinin reddine karar verilmiştir. Yenilenen dilekçede aynı yanlışlığın yapılması nedeniyle
Mahkeme'nin 15.08.2012 günlü, E:2012/468, K:2012/545 sayıyla davanın reddine
karar verilmiştir.
Temyiz istemini inceleyen Danıştay 14. Dairesince, İHAM kararlarındaki gerekçeye
atıfta bulunularak, davanın '' Çevre ve Şehircilik Müdürlüğü'nün 13.04.2012 günlü ve
1312 sayılı işlemi ile buna dayanak işlemlerin'' iptali istemiyle açıldığı ve bu işlemle-
Tacettin Şimşek
117
Danıştay 6. Dairesi, 18.11.2013 tarihli kararında, 2577 sayılı Kanunun 3. maddesi uyarınca dava dilekçesinin reddi üzerine, Kanunda
öngörülen 30 günlük süre geçtikten sonra yenilenen davayı süre aşımı
nedeniyle reddeden kararın bozulması istemini incelerken, İHAM’ın
anılan kararına atıfla, adil yargılama hakkı bakımından temyiz incelemesini “dava dilekçesinin reddi” ne ilişkin ilk kararın hukuka uygun olup
olmadığı yönünden yapmıştır.15
rin dilekçeye eklendiği, 13.04.2012 günlü ve 1312 sayılı işlemin içeriğine bakıldığında; davacıya hitaben “… dilekçeniz ile ilgili Bakanlığın görüşü sorulmuş, konu ile
ilgili cevap yazısının bir örneği ekte gönderilmiştir'' şeklinde ibareye yer verilerek, bu
işleme, davacının taşınmazından geçen kıyı kenar çizgisinin değiştirilmesi talebinin
reddine ilişkin 15.03.2012 günlü ve 3768 sayılı Mekansal Planlama Genel Müdürlüğü işleminin eklendiği, davacının 13.04.2012 günlü ve 1312 sayılı işleme dayanak
işlemlerden kastının, Mekansal Planlama Genel Müdürlüğü işlemi olduğu, işleme
karşı dava açan davacının, dilekçedeki istemini ifade ediş tarzının aleyhine yorumlanması nedeniyle söz konusu işleme karşı dava olanağını ortadan kaldırmak suretiyle hak kaybına yol açacağı ” değerlendirmesi yapılmaktadır.
15
Dava, davacıların hissedarı oldukları parseli kapsayan alanda yapılan parselasyon işleminin iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesince, iptali istenilen işlemin tarih ve
sayısının dava dilekçesinde gösterilmemesi ve işlemin bir nüshasının da dilekçeye
eklenmemesi nedeniyle 2577 sayılı Kanun'un 3'üncü maddesine uygun olmayan dava
dilekçesinin reddine karar verilmiş ve kararda, eksikliklerin (30) gün içinde tamamlanması gerektiği belirtilmiştir. Erzurum 2. İdare Mahkemesince, 12/03/2013 tarih,
E:2013/200, K:2013/230 2577 sayı ile, Kanunun 3. maddesinde öngörülen (30) günlük yenileme süresi geçirildikten sonra açılan davada süre aşımı bulunduğuna karar
verilmiştir.
Temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay 6. Dairesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesi, "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesi ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6/1. maddesinden
bahsederek ve söz konusu İHAM kararına atıfta bulunmaktadır. Daire, olayda, dava
konusu işlemin davacılara tebliğ edildiğine dair herhangi bir bilgi ya da belge bulunmadığına, ilk dava dilekçesinde davacıların, imar uygulamasının iptalini talep ettiklerine, mahkemenin dilekçe ret kararı üzerine kararda belirtilen eksikliklerin giderilmesi için davalı idareye yaptıkları başvuruda da, parselasyon işlemine ilişkin bilgi
ve belgeleri istediklerine işaret etmektedir. Bu durumda davacıların dava konusu parselasyon işleminden haberdar olmadıkları, dolayısıyla dava konusu parselasyon işleminin tarih ve sayısını belirtmeleri ve işlemi dava dilekçesine eklemelerinin söz konusu olmadığı belirtilmektedir. Daire, ilk dava dilekçesinde davacıların, davanın konusunu ve uyuşmazlıkla ilgili taleplerini açıkça ortaya koyarak yasal süre içinde 3194
sayılı İmar Kanununun 18. maddesi uyarınca yapılan imar uygulamasının iptalini istediklerini, usule aykırı olarak verilen dilekçe ret kararı üzerine davanın süresinde
yenilenmediğinden bahisle süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, Mahkemece
118
1. Görevsizlik Kararı Üzerine Dava Açma Süresi
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun “Görevli Olmayan
Yerlere Başvurma” başlıklı 9. maddesine göre; “Çözümlenmesi Danıştay’ın, idare ve vergi mahkemelerinin görevlerine girdiği halde, adlî ve
askerî yargı yerlerine açılmış bulunan davaların görev noktasından reddi
halinde, bu husustaki kararların kesinleşmesini izleyen günden itibaren
otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabilir. Görevsiz yargı merciine başvurma tarihi, Danıştay’a, idare ve vergi mahkemelerine başvurma tarihi olarak kabul edilir.
Adli veya askeri yargı yerlerine açılan ve görevsizlik sebebiyle
reddedilen davalarda, görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra birinci fıkrada yazılı otuz günlük süre geçirilmiş olsa dahi, idari dava
açılması için öngörülen süre henüz dolmamış ise bu süre içinde idari
dava açılabilir.”
12.01.2011 tarih ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun
20. maddesinde;
“Görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi hâlinde, taraflardan
birinin, bu karar verildiği anda kesin ise bu tarihten, süresi içinde kanun
yoluna başvurulmayarak kesinleşmiş ise kararın kesinleştiği tarihten;
kanun yoluna başvurulmuşsa bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde kararı veren mahkemeye başvurarak,
dava dosyasının görevli ya da yetkili mahkemeye gönderilmesini talep
etmesi gerekir. Aksi takdirde, bu mahkemece davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
Dosya kendisine gönderilen mahkeme, kendiliğinden taraflara davetiye gönderir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan hükümlerin bir arada değerlendirilmesi ve yorumlanması
davacılar açısından hak kayıplarına yol açabilecek sonuçlar yaratabilmektedir.
Adli yargı mercileri önünde görülen bir davada mahkeme, niteliği
itibarıyla uyuşmazlığın idari yargı mercileri önünde görülmesi gerektiğini tespit etmesi halinde, 6100 sayılı Kanun’un 20. maddesi hükmü
uyarınca görevsizlik kararı vermektedir. Kararda, “iki hafta içinde kararı
veren mahkemeye başvurarak, dava dosyasının görevli ya da yetkili
yapılan usul hatası nedeniyle davacıların dava açma hakkının, dolayısıyla mahkemeye erişim hakkının engellendiği sonucuna varmıştır.
Tacettin Şimşek
119
mahkemeye gönderilmesini talep etmeleri gerektiği” de belirtildiğinden,
davacılar karar doğrultusunda talepte bulunmaktadırlar ve dava dosyası
görevsiz mahkeme tarafından görevli mahkemeye gönderilmektedir.
Oysa 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 9. maddesi,
böyle bir durumda “bu husustaki kararın kesinleşmesini izleyen günden
itibaren otuz gün içinde görevli mahkemede dava açılabileceğini” öngörmektedir.
Bu usul hükmüne uyulmaması nedeniyle, maddede öngörülen 30
günlük süre de geçmiş olduğundan, dava “süre aşımı” nedeniyle reddedilmektedir.
Danıştay uygulamalarında, bu şekildeki kararların hukuka uygunluklarının sorgulanmasında açıkça “adil yargılanma ilkesi” ne vurgu
yapılmamakla birlikte, uyuşmazlıkta yargısal sürecin işleyiş şeklinin
davacıyı mağdur ettiği düşüncesi hakim olmuştur.
Danıştay 4. Daire, 25.06.2003 tarihli bir kararında, “davacının taşınmazı üzerine uygulanan haciz işleminin iptali ile söz konusu taşınmazın satışının durdurulması” isteminden kaynaklanan uyuşmazlıkta, bir
davanın görev yönünden reddedilmesi durumunda 2577 sayılı Kanununun 9. maddesinde belirtilen usulün uygulanmasının esas olduğu, bununla birlikte, somut olayda mahkeme kararları nedeniyle ortaya çıkan
gelişmelerin davacının hukukunu etkileyecek şekilde özellikler gösterdiği gerekçesiyle olayları değerlendirerek davanın süresinde açıldığı
sonucuna varmıştır.16
16
Danıştay 4. Daire, 25.06.2003 tarih, E:2002/1254, K:2003/1789 sayılı bozma kararı.
Söz konusu uyuşmazlıkta, Edirne Vergi Mahkemesince 26.2.2002 tarih, E:2002/139,
K:2002/33 sayı ile, Babaeski İcra Tetkik Mercii Hakimliğince verilen görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren 30 günlük süreden sonra açılan davada süre aşımı
bulunduğuna karar verilmiştir.
Temyiz incelemesinde şu tespit ve değerlendirmeler yapılmaktadır:
Babaeski İcra Tetkik Mercii Hakimliğince verilen ve kesinleşen kararda, "davacının
dilekçesinin mahkememizin görevsizliği nedeniyle reddine, talep halinde dosyanın
görevli ve yetkili Edirne Vergi Mahkemesine gönderilmesine" şeklinde hüküm kurulmuştur. Davacı da dilekçe ile dosyanın görevli ve yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etmiştir.
Bu talep nedeniyle dosyanın Edirne Vergi Mahkemesine gelmesiyle dosya esas kaydına alınmış, ancak dosya esas kaydı kapatılarak Edirne Vergi Mahkemesi ile Babaeski İcra Tetkik Mercii Hakimliği arasında meydana gelen görüş aykırılığı nedeniyle
karşılıklı yazışmalar yapılmıştır. En son Edirne Vergi Mahkemesi Başkanının
120
Danıştay 10. Daire, 26.10.2005 tarihli bir kararında, “idari yargı
yerleri tarafından, adli ve askeri yargı yerlerince görevsizlik kararı verilmesi üzerine yasada öngörülen 30 günlük dava açma süresi içerisinde
mahkeme kayıtlarına giren dilekçelerin; idari yargı yerinde açılmış bir
davanın varlığı kabul edilip reddedilmesi ve ilgililer tarafından da davanın süresinde yenilenmesi halinde, dilekçe ret kararına karşı kanun yolunun kapalı olduğu da dikkate alınarak davanın süresinde ve usulüne uygun açılmış olduğunun kabulü” gerektiğini belirtmektedir.17
Danıştay 10. Daire, 30.05.2007 tarihli diğer bir kararında ise, 2577
sayılı Yasa'nın 9. maddesindeki kuralın adli yargı tarafından hukuka ve
usule uygun olarak verilmiş olan görev ret kararları için geçerli olduğunun kabulü gerektiği, Sulh Ceza Mahkemesince verilen görev ret kararında ise, kararın tebliğ tarihinden itibaren 60 gün içinde İdare Mahkemesinde dava açmakta serbest olduğu belirtilmek suretiyle davacının
yanlış yönlendirilmiş olduğu, yasayı bilmemenin mazeret sayılamayacağı, ancak bir mahkeme kararının bu nitelikte bir hukuki hata içerdiğini
düşünmeyerek anılan karara uyan davacıya bunun sorumluluğunu yüklemenin hakkaniyetle bağdaşmayacağını vurgulamaktadır.18
yazısıyla olay çözüme kavuşmuş, davacı da bu yazıyı tebellüğ ederek aynı gün
Edirne Vergi Mahkemesinde davasını açmıştır. Bu nedenle, tebligat üzerine açılan
davada süre aşımı bulunduğundan söz edilemez.
17
Uyuşmazlıkta “davacının, ürettiği pamuk ürünü için kütlü pamuk destekleme priminin ödenmemesine ilişkin işleminin iptali ile destekleme priminin yasal faiziyle birlikte tazmini” istemiyle açtığı davayı 2577 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca, süre
aşımı nedeniyle reddeden Gaziantep İdare Mahkemesinin 29.05.2003 tarih,
E:2002/1608, K:2003/803 sayılı kararını şu gerekçe ile bozmuştur:
“Gaziantep İdare Mahkemesince, adli yargı yeri tarafından gönderilen dosyanın, idari
yargı yerinde açılmış bir dava gibi kabul edilip dilekçe ret kararı verilmek suretiyle
dilekçenin ıslahı yoluna gidilmesinden sonra yenilenen dilekçe ile açılan davanın, artık süresinde açılmış bir dava olarak kabul edilmesi gerekirken, davanın süre aşımı
nedeniyle reddi yolunda verilen temyize konu kararda usul hükümlerine uyarlık bulunmamaktadır.”
18
Olayda, davacının, 506 sayılı Yasa hükümleri uyarınca, idari para cezası verilmesine
ilişkin işleme karşı süresi içinde davayı ilk olarak Kadıköy 2. Sulh Ceza Mahkemesinde açmıştır. Sulh Ceza Mahkemesince Değişik iş no:2003/39 sayılı dosyada verilen 4.11.2003 tarihli kararda, davanın görev yönünden reddi ve "muterizin kararın
tebliğinden itibaren 60 gün içinde İstanbul İdare Mahkemesine dava açmakla muhtaAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Tacettin Şimşek
121
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31.05.2007 tarihli bir kararında;
“Kural olarak adli yargı yerinde açılan bir davanın görev yönünden
reddi halinde idari yargıdaki dava türlerinin de niteliği gereği 2577 sayılı
Kanunun 3. maddesine uygun olarak hazırlanmış dilekçelerle görevli ve
yetkili idari yargı yerinde yeniden davanın açılması gerekmekte ise de,
ilgililerin görevsizlik kararı üzerine süresi (otuz gün) içinde adli yargı
yerine verdikleri dosyanın idari yargı merciine gönderilmesi istemini
içeren dilekçelerin, idari yargı yerlerine verilmiş dava dilekçeleri gibi
kabulü cihetine gidilerek "dilekçenin reddi" kararı verilmek suretiyle
dilekçelerin idari dava dilekçesi durumuna getirilmesi sağlandıktan
sonra uyuşmazlık hakkında bir karar verilmesi gerektiğine” hükmedilmiştir.19
Danıştay’ın bu şekildeki değerlendirmesine rağmen yerel mahkemelerce farklı değerlendirmelerin yapıldığı görülmüştür.20
Davanın süre aşımı nedeniyle reddi doğrultusunda verilen bir kararın temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay 12. Dairesi 27.09.2012 tarihli kararında, davacının yasal süresi (altmış gün) içinde Asliye Hukuk
Mahkemesi nezdinde dava açması, anılan Mahkemenin uyuşmazlığın
görüm ve çözümünün idari yargı mercilerine ait olduğu gerekçesiyle
verdiği görevsizlik kararı üzerine davacı tarafından, dosyanın görevli
riyetine" şeklinde hüküm kurulmuş, davacı tarafından da anılan kararda belirtilen 60
günlük süre içinde dava açılmıştır.
İstanbul 4. İdare Mahkemesince, 30.06.2005 tarih ve E: 2004/66; K:2005/1300 sayılı
kararla, adli yargı yerinde açılan davada verilen görev ret kararının kesinleştiği tarihten itibaren 2577 sayılı Kanunun 9. maddesinde öngörülen 30 gün içinde dava
açılması gerekirken bu sürenin geçirilmesinden çok sonra açılan davanın süre aşımı
nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Temyiz incelemesi sonucunda Daire, davacının, hukuki hata içerdiğinden haberdar
olmadığı, Kadıköy 2. Sulh Ceza Mahkemesinin kararı ile yanlış yönlendirildiği,
böylece görevsizlik kararının kesinleştiği tarihten itibaren idari yargı yerinde 30 gün
içinde dava açamadığı, bu durumda adli yargının görev ret kararı üzerine idari yargı
yerinde açılan bu davada, dava açma süresinin, görev ret kararının kesinleşmesini
izleyen 60 gün olarak kabul edilmesinin hakkaniyete uygun olacağı, buna göre de
davanın süresinde açıldığı kararına varmıştır.
19
Danıştay İDDK, 31.05.2007 tarih, E: 2006/4713, K: 2007/1302 sayılı karar.
20
Örneğin, İzmir 2. İdare Mahkemesi, 15.05.2008 tarih, E:2008/730; K:2008/867;
Samsun 2. İdare Mahkemesi, 15.09.2011 tarih, E:2011/897, K:2011/866; İzmir 3.
İdare Mahkemesi, 23.09.2011 tarih, E:2011/1324, K:2011/1481 sayılı kararlar.
122
İdare Mahkemesi’ne gönderilmesi talebini içeren dilekçenin otuz günlük
dava süresi içinde Mahkeme’ye verilmiş olması karşısında, davacının
dava dosyasını görevli İdare Mahkemesine gönderilmesi için Asliye
Hukuk Mahkemesi’ne yaptığı başvuru tarihinin İdare Mahkemesine
başvurma tarihi olarak kabulü gerektiğini belirtmiştir.21
İHAM’ın, Mesutoğlu – Türkiye davasında yaptığı değerlendirme
farklı yargısal yaklaşımların ortadan kalkması açısından önem taşımaktadır.
“İHAM, esasa ilişkin olarak ihtilaflı yargılamanın sonucunun ne
olacağı konusunda yorumda bulunmaksızın, davanın istisnai koşullarına
bakıldığında, başvuranların dava dosyasının görevsizlik kararı veren
Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından İdare Mahkemesine gönderilmesi
ile İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 9. maddesi ile öngörülen ayrıntı
ve usullere sıkı sıkıya bağlı kalarak başvuranların İdare Mahkemesine
başvurması arasında alınacak sonuç açısından hiçbir fark bulunmadığına
kanaat getirmektedir. Hangi yöntem aracılığı ile olursa olsun, mevcut
davada ulaşılmak istenen amaç davanın ratione materiae bakımından
yetkili bir mahkemede görülmesiydi. Mevcut davada 9. maddenin kati
surette uygulanması gerektiği farz edilse dahi İHAM, ihtilaflı yargılamanın hemen başında ve İdare Mahkemesi’nin ara kararının hemen ardından, başvuranların, tam anlamıyla İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun hükümlerine uygun olarak yeni bir başvuruda bulunduğunu
not etmektedir.
21
Samsun 2. İdare Mahkemesi, 15.09.2011 tarih, E:2011/897, K:2011/866 sayılı davanın süre aşımı nedeniyle reddi kararı; Danıştay 12. Daire, 27.09.2012 tarih,
E:2012/4525, K:2012/4622 sayılı bozma kararı.
Dava, taşınmazın parktan ihdas edilerek belediye tüzel kişiliği adına tescil edilmesine
ilişkin Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılmış,
“…davacılar vekilince, Mahkeme ilamının kesinleşmesi akabinde yasal süresi içerisinde görevli mahkemeye gönderilmesi için dilekçe verilmiş olmasına karşın yerel
Mahkemece, Mahkeme kararının görevli idare mahkemesine gönderilmediği iddia
edilmekte ise de; İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun yukarıda metnine yer verilen 9.
maddesinde adli yargı yerlerince verilen davanın görev yönünden reddine ilişkin kararların Mahkemece görevli idari yargı merciine gönderilmesine ilişkin bir usule yer
verilmediği ….Davacıların tapu kaydının iptali ile taşınmazın eşit hisseli olarak kendi
adlarına tapuya kayıt ve tescili istemiyle Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı davada
verilen davanın görev yönünden reddine ilişkin kararın kesinleştiği tarihten itibaren
yasada öngörülen süreden sonra açılan davada süre aşımı bulunduğu” gerekçesiyle
davanın reddine karar vermiştir.
Tacettin Şimşek
123
İHAM’a göre, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 4. maddesi ile
birlikte 9. maddesinin ratio legis’i (yani kanunun koyuluş nedeni) idare
mahkemelerine erişimi kolaylaştırmaktı. Oysa mevcut davada, başvuranları, esas bakımından dilekçelerinin incelenmesinden yoksun bırakan
usuli muameleye ilişkin bir gerekliliğin yorumu söz konusudur ki bu
durum, mahkemeler ve yüksek yargı organları tarafından sağlanan etkin
koruma hakkına yönelik bir ihlal oluşturacak niteliktedir.”22
İHAM kararı Danıştay kararlarında referans olarak alınmaktadır.
Danıştay 14. Daire, 13.12.2012 tarihli kararında, belediye encümeni kararı uyarınca para cezası verilmesi işleminin iptali istemi ile açılan davada, davayı süre aşımı nedeniyle reddeden yerel mahkeme kararının temyiz incelemesinde, Mesutoğlu – Türkiye davası kararına atıfta
bulunarak aşağıdaki gerekçe ile davanın süresinde açıldığı değerlendirmesiyle yerel mahkeme kararını bozmuştur:
“Kanunların, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine uygun bir
şekilde yorumlanmasının hukuki yorum yöntemlerinden birisi olduğu
dikkate alındığında; 2577 sayılı Kanunun 9. maddesindeki "kesinleşme"
ifadesini, "kesinleşmeyi sağlayan yargısal işlemin ilgiliye tebliği" olarak
anlamak ve yorumlamak gerekmektedir… Bu yorum tarzı, 2577 sayılı
Kanun’un sürelerle ilgili genel esasları belirleyen 8. maddesindeki, sürelerin tebliğ, yayın veya ilan tarihini izleyen günden itibaren başlaya22
İHAM, Mesutoğlu – Türkiye davası, 14.10.2008, (Başvuru No. 36533/04), para. 21
v.d.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-88962.
Olayda davacıların yakınları trafik kazasında hayatlarını kaybetmiş, açılan ceza davasında bilirkişi raporu, davalı Belediye’yi kusurlu bulunca, asliye hukuk mahkemesinde Belediyeye karşı tazminat davası açılmıştır.
Asliye Hukuk Mahkemesi görevsizlik kararı vermiş ve dava dosyasının, başvuranların kararın kesinleşmesinden itibaren 10 gün içinde dava açmaları halinde yetkili
idare mahkemesine devrine hükmetmiştir.
Tanınan sürede başvuranların gerekli başvuruyu yapmaları üzerine dava dosyası
Malatya İdare Mahkemesi’ne gönderilmiştir.
İdare Mahkemesi, kararın tebliğini müteakip otuz gün içerisinde başvuranların dilekçelerini İdari Yargılama Usulü Kanununun hükümlerine uygun olarak tamamlamalarını istemiştir.
Başvuranlar usulüne uygun olarak tamamlanan yeni dilekçelerini sunmuşlardır.
İdare Mahkemesi, usul hatası olduğu gerekçesi ile başvuranların davasının reddine ve
dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesine iadesine karar vermiştir.
124
cağı şeklindeki düzenlemeyle de uyum arz etmektedir. Bu durumda;
dava konusu idari para cezasına karşı adli yargı yerinde açılan davada
verilen görevsizlik kararına karşı bir üst mahkemede yapılan itiraz üzerine itirazın reddine ilişkin kesin kararın… davacıya tebliği üzerine 30
gün içerisinde … açılan davada süre aşımı bulunmadığından İdare Mahkemesi’nce aksi yönde verilen kararda hukuki isabet görülmemiştir.”23
Danıştay 14. Dairesi, görevsizlik kararı üzerine dava açma süresini
irdelediği 09.10.2013 tarihli kararında, kanunların, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine uygun bir şekilde yorumlanmasının hukuki yorum
yöntemlerinden birisi olduğu dikkate alındığında; 2577 sayılı Kanunun
9. maddesinde geçen “kesinleşme” ifadesinin "kesinleşmeyi sağlayan
yargısal işlemin ilgiliye tebliği" olarak anlamak ve yorumlamak gerektiğini belirtmektedir. Daire kararında, İHAS’ın 6. maddesinde düzenlenen
“adil yargılama hakkı”ndan bahsedilerek, Mesutoğlu – Türkiye davası
kararına atıfla; İHAM tarafından ülkemiz aleyhine verilen çeşitli kararlarda, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 9. maddesinin aşırı şekilci
yorumlanmasının, başvuranları, mahkemeye erişim haklarından ve AİHS’nin
6/1 maddesi uyarınca adil yargılanma haklarından yoksun bıraktığının
kabul edildiği belirtilmektedir.24
23
İzmir 3. İdare Mahkemesi, 23.09.2011 tarih, E:2011/1324, K:2011/1481 sayılı davanın süre aşımı nedeniyle reddi kararı; Danıştay 14. Daire, 13.12.2012 tarih, E:
2011/16787, K: 2012/9669 sayılı bozma kararı.
24
kararı.
Dava, 2872 sayılı Çevre Kanunu'nun 20. maddesinin (h) bendi uyarınca para cezası
verilmesine ilişkin Belediye Encümeni kararının iptali istemiyle açılmıştır.
İstanbul 1. İdare Mahkemesince, 04.11.2011 tarih, E:2010/107, K:2011/1601 sayılı
kararla, davacının işleme konu para cezasına itiraz ettiği, Beykoz 2. Sulh Ceza Mahkemesi'nin 12.10.2009 günlü ve Değişik İş K:2009/700 sayılı kararıyla, davanın idari
yargının görevinde olduğu gerekçesiyle Üsküdar Ağır Ceza Mahkemesi'ne itiraz yolu
açık olmak üzere davanın görev yönünden reddine karar verildiği, Üsküdar 1. Ağır
Ceza Mahkemesi'nin 17.11.2009 günlü ve Müteferrik No: 2010/10 sayılı kararıyla
davacının itirazının kesin olarak reddedilmesi üzerine davacı tarafından 19.01.2010
tarihinde bakılan davanın açıldığının anlaşıldığı, 2577 sayılı Kanunun 9. maddesi
uyarınca adli yargıda açılan davanın görev noktasından reddi halinde ve bu kararın
kesinleşmesi üzerine kesinleşmesini izleyen 17.11.2009 gününden itibaren otuz gün
içinde ve en geç 17.12.2009 tarihine kadar dava açılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra, 19.01.2010 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle
davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiştir.
Tacettin Şimşek
125
Danıştay 15. Dairesi, 08.04.2014 tarihli kararında, adli yargı mercilerinde açılan, ancak görevsizlik kararı verilmesi üzerine idari yargı
mercilerinde tam yargı davası açma süresine ilişkin kararında, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasasının 11, 36, 40 ve 90. maddelerini, İHAS 6. maddeyi hukuksal dayanak alarak ve 36533/04 başvuru numaralı Mesutoğlu
–Türkiye davasında verilen İHAM kararındaki ilkesel yaklaşımı ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunun 31.5.2007 günlü, E:2006/4713,
K:2007/1302 sayılı kararı kararını gerekçe göstermektedir.25
Temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay 14. Dairesi, davacı tarafından, para cezasına
ilişkin dava konusu belediye encümeni kararının iptali istemiyle Beykoz 2. Sulh Ceza
Mahkemesi'nde açılan davada verilen görevsizlik kararına yapılan itirazın reddine
ilişkin Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.11.2009 günlü ve Müteferrik No:
2010/10 sayılı kararının verildiği tarih olan 17.11.2009 gününü izleyen 30 gün içerisinde dava açılmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği; Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin bahsedilen kararının davacıya hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilerek, tebliğ tarihini izleyen 30 gün içerisinde dava açılıp açılmadığının belirlenmesi gerekirken, bu yönde bir araştırma yapılmadan davanın süre aşımı yönünden reddi yolunda verilen temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet görmemiştir.
25
Danıştay 15. Daire, 08.04.2014 tarih, E: 2013/3846, K: 2014/2558 sayılı karar.
Dava, davacıların murisinin bir trafik kazası sonrasında kaldırıldığı hastanede gerekli
tedavinin yapılmaması sonucu ölmesi nedeniyle uğranıldığı iddia edilen maddi ve
manevi zararın olay tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte tazmini
istemiyle açılmıştır.
İzmir 2. İdare Mahkemesince, 15.05.2008 tarih, E:2008/730; K:2008/867 sayılı
kararla; 2577 sayılı Kanunun 9/1. maddesi gereğince İzmir 2.Asliye Hukuk
Mahkemesi'ne verilen görevsizlik kararının 11.07.2007 tarihinde tebliğ edildiği, bu
karar temyiz edilmediğinden en geç 26.07.2007 tarihinde kesinleşmiş sayılacağı,
26.07.2007 tarihinden itibaren 30 günlük süre içerisinde idare mahkemesinde dava
açılması gerekirken 16.11.2007 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle
esasının incelenmesine kanunen olanak bulunmadığı gerekçesiyle davanın süre aşımı
nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Temyiz istemini inceleyen Daire, 2577 sayılı Kanunda ve olay tarihinde yürürlükte
olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda görevsizlik kararı veren adli veya askeri yargı yerlerince istek üzerine veya kendiliğinden dosyanın idari yargı yerlerine
gönderileceğine dair bir usul hükmü bulunmamakta ise de, uygulamada görevsizlik
kararı veren mahkemelerce dosyaların görevli idari yargı yerine gönderildiği, bu tür
uygulamaların, hak arama özgürlüğünü ortadan kaldırmaması, dolayısıyla adil yargılanma hakkını kullanılamaz hale getirmemesi gerektiği belirtilmektedir. Kararda,
Anayasa ve İHAS’ ın ilgili maddelerine ve Danıştay İDDK ve İHAM kararlarına
atıfta bulunulduktan sonra, Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan değerlendirme sonunda, dava kamu aleyhine ikame edildiğinden davanın idari yargıda görülmesi gerekeceğinden Mahkemenin görevsizliğine karar verilerek dosyanın İzmir 2. İdare
126
2. Tam Yargı Davalarında Dava Açma Süresi
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “doğrudan doğruya
tam yargı davası açılması” ile ilgili 13. maddesine göre;
“İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş
yıl içinde ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gereklidir.
Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki
işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün
içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren,
dava süresi içinde dava açılabilir.
Görevli olmayan adli ve askeri yargı mercilerine açılan tam yargı
davasının görev yönünden reddi halinde sonradan idari yargı mercilerine
açılacak davalarda, birinci fıkrada öngörülen idareye başvurma şartı
aranmaz.”
Dava açma süresinin ne zaman başlayacağı konusu, olayın koşullarına göre değerlendirilebilecek bir husustur. Bununla birlikte, borçlar
hukukundaki haksız fiil sorumluluğunun koşullarının idari eylemlerden
doğan tam yargı davalarında da esas alınması gerekmektedir. Buna göre,
dava açma süresinin başlayabilmesi için zarar, sorumlu idare ve neden-
mahkemesine gönderildiği, bu kararın davacılar vekiline 11.07.2007 tarihinde tebliğ
edildiği, … İzmir 2. İdare Mahkemesi'nce adli ve idari yargı düzenine tabi
mahkemelerce davanın görev yönünden reddi üzerine davacı tarafından görevli
mahkemede bizzat dava açılması gerektiğinden… dava dosyasının herhangi bir
işleme tabi tutulmayarak İzmir 2. Asliye Hukuk Mahkemesine iade edildiği, anılan
Mahkemece 17.09.2007 tarihinde bir ek karar alınarak idare mahkemesinde
açılabilecek bu davanın açılış tarihinin uygulamada mahkemelerine açılan dava tarihi
olarak kabul edildiğine karar verilmesi üzerine 16.11.2007 tarihinde bakılan davanın
açıldığı, … davacının, … yanıltıldığı, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 9.
maddesine göre adli ve askeri yargı yerlerinde açılan davaların görev yönünden reddi
üzerine, 2577 sayılı Yasanın 3. maddesine uygun biçimde dava dilekçesi düzenlenip,
idari yargıda dava açılmasının mümkün olduğu; İdare mahkemesince, dava
dosyasının idari yargı yerine gönderilmesi üzerine, Asliye Hukuk Mahkemesi'ne
dilekçe esas alınıp, dilekçe ret kararı verilerek, davacıya 2577 sayılı Yasanın 3.
maddesine göre dava dilekçesi hazırlama olanağı tanınması hakkaniyete uygun
olacağından, davanın süre aşımı nedeniyle reddi yönünde verilen idare mahkemesi
kararında hukuka ve usule uygunluk görülmediği belirtilmektedir.
Tacettin Şimşek
127
sellik bağının bir arada bulunması gerekir. Bu üç unsurun bir araya gelmesi için Kanunda öngörülen 5 yıllık süreden fazlası geçebilir.
Danıştay uygulamalarında, eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihe göre süre hesaplamasının hak arama özgürlüğüne uygun düşeceği
görüşü yerleşmiştir.
Danıştay 10 Daire, 18.06.2013 tarihli bir kararında, 2577 sayılı
Kanunun 13. maddesindeki sürelerin başlama zamanı konusunda “eylemin idariliği” ne vurgu yapmaktadır.
“Yasa hükmünde idareye başvuru için öngörülen bir ve beş yıllık
sürelerin hangi tarihten itibaren başlatılacağı zaman zaman duraksamalara yol açtığından, irdelenmesi gerekmektedir.
Yasayla öngörülen tam yargı davaları idari eylem nedeniyle uğranılan zararın tazminini ifade etmektedir. Bu nedenle tam yargı davasının
açılabilmesi için eylemin idariliğinin ve yol açtığı zararın ortaya çıkması
zorunludur. Eylemlerin idariliği ve doğurduğu zarar bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu ortaya çıkabilmektedir.
Bu itibarla, 2577 sayılı Yasa'nın 13. maddesinde öngörülen 1 ve 5
yıllık sürelerin eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihten itibaren hesaplanması zorunludur. Aksi yorumun, zarara yol açan eylemin idariliğinin ortaya çıkmasıyla kullanılması mümkün olan dava açma hakkını
ortadan kaldıracağı, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı açıktır.”26
26
Danıştay 10.Daire, 18.06.2013 tarih, E:2010/327, K:2013/5296 sayılı karar;
Yatılı İlköğretim Okulu pansiyon binasının 01.05.2003 tarihinde meydana gelen deprem nedeniyle yıkılması sonucu kardeşlerinin hayatını kaybettiği, olay nedeni ile davalı idarenin sorumluluğunun bulunduğu iddialarıyla manevi tazminat ödenmesi istemiyle açılmıştır.
Elazığ 1. İdare Mahkemesinin 26.6.2009 tarih, E:2008/1487, K:2009/893 sayılı kararında, davacılar tarafından kardeşlerinin depremde ölümünde davalı idarenin de hizmet kusuru bulunduğunun adli yargıda açılan davalarda yaptırılan bilirkişi incelemesi
sonucunda düzenlenen raporlardan öğrenildiği, en geç davalı idareye 20.03.2008 tarihli dilekçe ile yapılan başvuruda davalı idarenin kusurlu olduğunun öğrenildiği,
başvuru dilekçesinin idarenin kayıtlarına girdiği 24.03.2008 tarihinden itibaren zımni
ret nedeniyle en son 22.07.2008 tarihinde dava açılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra 11.09.2008 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle
davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz incelemesinde, eylemin idariliğinin, davalı idare görevlilerinin de aralarında
bulunduğu sorumlular hakkındaki ceza yargılamasında verilen karar ile birlikte ortaya çıktığı, dava konusu olayda eylem tarihi (eylemin idariliğinin kesinleştiği tarih),
128
2577 sayılı Kanunda öngörülen 5 yıllık süre geçmiş olsa bile, ceza
infaz kurumunun yetkili memurlarının27, güvenlik görevlilerinin28 kötü
ceza mahkemesinin karar tarihi olduğundan, bu tarihten itibaren 2577 sayılı Yasada
öngörülen süre içinde ilgili idareye hakkının yerine getirilmesi istemiyle yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davada süre aşımı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
27
Dava, Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olduğu sırada gerçekleşen ölüm olayında davalı idarenin hizmet kusuru bulunduğundan bahisle ölen şahsın desteğinden
yoksun kalanlar için maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle açılmıştır.
Mersin 1. İdare Mahkemesi, 03.12.2008 tarih, E:2008/1795, K:2008/1485 sayılı kararında, yakınları 24.11.2002 tarihinde ölen davacılar tarafından, 2577 sayılı Kanun'un
13. maddesinde öngörülen bir yıllık başvuru süresi geçirildikten çok sonra 15.4.2008
tarihinde davalı idareye yapılan, başvurunun reddi üzerine 22.07.2008 tarihinde açılan davanın süresinde olmadığına hükmetmiştir. Temyiz incelemesi sonunda, eylemin idariliğinin Kapalı Ceza İnfaz Kurumu görevlilerinin zor kullanmaya yetkili
memurların kötü muamelesi, müessir fiil ve yalan şahit tedarik etmek suçlarından
mahkûmiyeti yolunda verilen 6.11.2007 tarihli Asliye Ceza Mahkemesinin kararıyla
ortaya çıktığı dikkate alındığında, bu tarihten sonra bir yıl içinde yapıldığı anlaşılan
başvurunun reddine ilişkin işlemin 20.6.2008 tarihinde tebliği üzerine 22.7.2008 tarihinde açılan davanın süresinde olduğu kararı verilmiştir.
28
Danıştay 10. Daire, 25.02.2014 tarih, E:2011/11019, K: 2014/1153 sayılı bozma
kararı.
Dava; davacının, adli bir tahkikat kapsamında ikamet ettiği adrese gelen polis memurları tarafından darp edildiği iddiasıyla uğranıldığı ileri sürülen manevi zararın
tazmini istemiyle açılmıştır.
İzmir 4. İdare Mahkemesince, 23.06.2011 tarih, E:2010/349, K:2011/986, 2577 sayılı
Yasanın 13. maddesine göre idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların idari
dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde
ilgili idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği, dava konusu olayda ise eylemin gerçekleştiği 10.03.2002 tarihinden itibaren yaklaşık 7 yıl 9
ay 18 gün sonra, ilgili polis memurları hakkında açılan kamu davasında İzmir 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 26.12.2006 tarih, E:2006/291, K:2006/737 sayılı kararı ile
suçların sübuta erdiğinin hükme bağlanmış olduğu ileri sürülerek yapılan başvurunun
reddine ilişkin işleme karşı açılan davada süre aşımı bulunduğu gerekçesiyle davanın
reddine karar verilmiştir.
Temyiz incelemesinde, olayda, tazmini istenilen zararın eylemin gerçekleştirildiği
10.3.2002 tarihinde ortaya çıkmış olduğu kabul edilebilirse de 2577 sayılı Yasa'nın
13. maddesinde öngörülen eylemin idariliğinin ortaya çıktığı tarihin, bu tarih olarak
kabulüne olanak bulunmadığı belirtilmektedir. Kararda, “Eylemin idariliği ceza yargılaması neticesinde ortaya konulacağından, ceza davası, dava zaman aşımı kararı ile
sonuçlanmış ise de bu süreçte verilmiş bir beraat kararının olmaması ve mahkumiyet
kararlarının usul yönünden bozulmuş olması dikkate alındığında ceza davası sürecinAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Tacettin Şimşek
129
muamelesi, müessir fiil ve yalan şahit tedarik etmek suçlarından ya da
sağlık görevlilerinin mesleğin gereklerine uygun davranmamalarından
dolayı29 mahkûmiyetlerine karar verilmesi halinde bu kararların öğrenilme tarihleri 1 ve 5 yıllık sürelere esas alınmaktadır.
deki mahkumiyete ilişkin kararların eylemin idariliğini ortaya koyar nitelikte olduğu
kabul edilmelidir.” denilerek davanın süresinde açıldığı sonucuna varılmıştır.
Aynı mahiyette, Danıştay 10. Daire; 09.12.2013 tarih, E: 2010/12002, K: 2013/8841;
25.12.2013 tarih, E: 2010/12303, K: 2013/9641; 25.2.2014 tarih, E:2011/10227, K:
2014/1159 sayılı kararlar.
29
Dava; davacıların murisinin 07.10.2008 tarihinde meydana gelen olay sırasında silahla yaralanması üzerine kaldırıldığı… Acil Servisinde görevli doktorunun kaşındaki cilt kesiğini tespit etmesine rağmen gerekli kontrol ve muayene yapılmadan
pansuman yapılmak suretiyle evine gönderildiği ve 17.11.2008 tarihinde evinde ölü
bulunduğu, ölüm nedeninin ateşli silah yaralanmasına bağlı kafatası kırığı ve beyin
dokusunun harabiyeti olduğunun bilirkişi incelemesi ile tespit edildiği, teşhis ve tedavide idare ajanının gerekli özen yükümlülüğünü göstermediği gerekçesiyle maddi
ve manevi tazminata hükmedilmesi istemiyle açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nce, 10.07.2013 tarih, E:2013/697; K:2013/826 sayılı kararla davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Daire, uyuşmazlıkta tazmini istenilen zararın, idarenin hizmet kusuru nedeniyle uğranılan zarar olduğuna göre, davacılar murisinin vefatı olayında davalı idareye yüklenebilecek hizmet kusurunun varlığının, idare personelinin kusuru bulunup bulunmadığının belirlenmesine bağlı olduğunu vurgulamıştır.
Olayda, davacıların murisinin vefatında idarenin hizmet kusurunun bulunup bulunmadığının görevli hekimin "taksirle adam öldürmek " suçlamasıyla yargılandığı davada verilen karar üzerine kesinlik kazandığı, olayda eylemin idariliğinin kesin olarak öğrenildiği tarihin, Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın kesinleştiği
22.05.2012 tarihi olduğu, davacıların 10.04.2013 tarihinde davalı idareye yaptığı
başvurunun 10.05.2013 tarihinde reddedilmesi üzerine 11.06.2013 tarihinde kayıtlara
giren dilekçeyle açılan bu davanın süresinde olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Aynı şekilde, Danıştay 10. Daire, 04.03.2014 tarih, E: 2011/9557, K: 2014/1362 sayılı bozma kararı.
“… tazmini istenen zarar, hizmet kusuru nedeniyle elektrik trafosunun patlaması sonucu uğranılan zarar olması nedeniyle, zarardan sorumlu olan idarenin belirlenmesi
için, patlamanın davalı idarenin personelinin kusuru nedeniyle gerçekleşip gerçekleşmediğinin belirlenmesi gerekeceği … buna göre, trafonun patlamasından davalı
idarenin sorumlu olduğu, idare personelinin yargılanması sonucu Ağır Ceza Mahkemesi'nin mahkumiyet kararı ile kesinlik kazandığı … Bu durumda, 2577 sayılı yasaya göre dava açma süresi, eylemin idariliği ve zarardan sorumlu idarenin öğrenildiği tarihte başladığından açılan davanın süre yönünden reddi yolundaki Mahkeme
kararında hukuka uyarlık görülmediği …”
130
İHAM, Uğur Eşim-Türkiye davasında verdiği 17.09.2013 tarihli
kararında, 5 yıllık dava açma süresi konusunda şu değerlendirmeyi yapmaktadır;
“Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasınca koruma altına alınan adil yargılanma hakkının, etkin adli bir başvuru yolunun varlığını gerekli kılan hukukun üstünlüğü ilkesi ışığında yorumlanması gerektiğini… 6. maddenin 1. fıkrasının herkese medeni hak ve yükümlülüklerine ilişkin her türlü ihtilafı bir mahkeme önüne taşıma hakkını tanıdığını ve bu şekilde, hukuk davası açabilmenin bir unsuru olan “mahkeme hakkını” koruma altına aldığını hatırlatmaktadır… Buna ek olarak
Mahkeme, “mahkemeye erişim hakkının” mutlak bir hak olmadığını ve
özellikle bir başvurunun kabul edilebilirlik şartlarına ilişkin sınırlamalar
gibi bazı zımni sınırlamalara tabi olduğunu, zira bu hakkın, niteliği gereği, bu alanda belli bir takdir yetkisine sahip olan devletin düzenlemesine tabi olduğunu hatırlatmaktadır… Bununla birlikte Mahkeme, sınırlamanın kişiye tanınan başvuru hakkının özünü etkileyecek şekilde veya
etkilenmesi sonucunu doğuracak şekilde uygulanmaması gerektiğini
tekrar ifade etmek ister. Öte yandan söz konusu kısıtlamalar 6. maddenin
1. fıkrası ile ancak meşru bir amaç güttükleri ve ulaşılmak istenen amaç
ile kullanılan araçlar arasında makul bir orantı olduğu sürece bağdaşacaktır.
Yukarıdaki kurallardan, mahkemelerin usul kurallarını uygularken
hem yargılamanın adil olmasına halel getirecek aşırı şekilcilikten ve hem
de yasalar tarafından konulan usul kurallarını ortadan kaldırma sonucunu
doğuracak aşırı esneklikten kaçınmaları gerektiği sonucu çıkmaktadır.
Yapılan düzenlemelerin hukuk güvenliği ilkesi ve adaletin iyi bir şekilde
tecelli etmesi amacına hizmet etmediği ve dava açmak isteyen kişinin
önünde davasının esasını yetkili ve görevli mahkeme önünde inceletmek
bakımından bir engel oluşturduğu durumlarda mahkemeye erişim hakkı
ihlâl edilmektedir.”30
30
İHAM, Uğur Eşim – Türkiye davası, 17.09.2013, (Başvuru No. 59601/09), para. 18
v.d.; http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-126355.
Olayda, başvuran bir çatışmada ağır bir biçimde yaralanmıştır. 14 Kasım 1991 tarihli
bir sağlık raporuna göre, başvuranın iş görme yeteneği % 33 oranında azalmıştır. Bu
nedenle orduyla ilişiği kesilmiştir. Başvuran 2007 yılında GATA Askerî Hastanesi
nöroşirurji bölümüne kabul edilmiştir ve bir başka BT taraması kafatasında 15x10
mm. lik bir mermi olduğunu ortaya çıkarmıştır. Doktorlar kurşunun çıkarılmasının
muhtemelen hayatî tehlike arz ettiğini ifade etmiştir. Başvuran, 19 Eylül 2007 tari-
Tacettin Şimşek
131
Görüldüğü gibi, Danıştay ve İHAM dava açma süresi konusunda
benzer yaklaşım içerisindedir. İHAM kararı, idare mahkemelerinin dava
açma süresi konusunda Danıştay kararlarındaki yaklaşım doğrultusunda
hareket etmesi açısından katkı sağlayacaktır.
Kamu görevlilerine karşı hizmet kusuru nedeniyle açılan tazminat
davalarında “husumet yokluğu nedeniyle” verilen davanın reddi kararları31, kamu görevlisinin hizmet kusuru nedeniyle aldığı disiplin cezası32
eylemin idariliğinin bir kanıtı sayılmıştır.
hinde yaralanması nedeniyle tazminat almak amacıyla Bakanlığına başvurmuştur.
Tıbbî ihmal nedeniyle, kafatasındaki kurşunun fark edilmeden kaldığını ve maluliyet
aylığının hesaplanmasında bu durum dikkate alınmadığından ayrıca maddi zarara uğradığını iddia etmiştir. İdarî makamların talebi zımnen reddetmesinin ardından, başvuran 16 Ocak 2008 tarihinde, biri maddi zarar ve diğeri 2007 yılında kafatasında
tespit edilen kurşun nedeniyle uğradığı manevi zarar için olmak üzere, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde iki ayrı dava açmıştır.
Mahkeme, sırasıyla 21 Ocak ve 18 Şubat 2009 tarihlerinde, zamanaşımına uğradığı
gerekçesiyle her iki davayı da oy çokluğuyla reddetmiştir. Mahkeme her iki kararda
da, başvuranın 2007 yılına kadar kafatasındaki kurşunun farkında olmamasına karşın,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 43. maddesinin 1. fıkrası uyarınca,
tazminat davalarının olaydan itibaren beş yıl içerisinde açılması gerektiğine hükmetmiştir. Mahkeme, başvuranın zararı öğrendiği tarihi göz önünde bulundurmamıştır.
Sonuç olarak, tazminat davası açma süre sınırının 25 Eylül 1995 tarihinde sona erdiği
sonucuna varıldığından, başvuranın kafatasındaki mermiyi 2004 veya 2007 yılında
öğrenmiş olmasının, yerel mahkemenin kararı üzerinde hiçbir etkisi olmamıştır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, somut davada Mahkemenin, başvuranın 25 Eylül
1995 tarihinde kafatasındaki mermiden haberdar olmadığı tartışma konusu olmadığından, kendisinin beş yıl içerisinde tazminat davası açmasının beklenmesinin makul
olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varmaktadır. AİHM, şahsî yaralanmayla ilgili tazminat davalarında dava açma hakkının, tarafların uğradığı zararı gerçekte değerlendirebildiğinde kullanılması gerektiğini belirtmektedir. Mahkemeye göre, Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin süre sınırı hakkındaki katı yorumu, davanın esasının tam olarak incelenmesine engel olmuştur. Dolayısıyla Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, başvurana orantısız külfet yükleyerek, başvuranın mahkemeye erişim hakkının özüne halel getirmiştir.
31
kararı.
Dava; davalı Trabzon Numune Hastanesi'nde kendisine yapılan ameliyatta hizmet
kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nce; 24.07.2013 tarih, E: 2013/776; K:2013/904 sayılı kararla, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
132
Dava açma süresi konusunda, davanın kendine özgü koşulları ve
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinin 1. fıkrasının konusu
ve amacını göz önünde bulundurarak bir değerlendirme yapılmalıdır.
Danıştay 10. Dairesinin 2.7.2013 tarihli kararında, 2709 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Kişinin Hakları ve Ödevleri" başlıklı II. Bölümünün, "Hak Arama Hürriyeti" kenar başlıklı 36. maddesi
ile İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme'nin "Adil Yargılanma Hakkı" başlıklı 6. maddesine atıf yapılarak,
“bir davada uyuşmazlığın esasının incelenebilmesi, diğer koşullar yanında, davanın yasada öngörülen süre içerisinde açılmış olmasına bağlı
olduğuna; dava açma hakkının, hak arama özgürlüğünün kullanılmasına
ilişkin bulunduğuna göre; yasalarda, dava açma sürelerine yönelik açık
hüküm yer almadığı sürece, söz konusu sürelerin adil yargılama hakkına
aykırı yoruma tâbi tutulmaması, geniş yorumlanması” gerektiği belirtmektedir.”33
Temyiz incelemesi sonunda, Asliye Hukuk Mahkemesinde doktorlar aleyhine açılan
tazminat davası sonucunda davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine dair verilen
kararın kesinleştiği, bunun sonucunda davacının, eylemi ve eylemin idareye atfedilebilir olduğunu öğrendiği 28.11.2012 tarihinden itibaren bir yıl içinde, açılan davanın
süresinde olduğuna karar verilmiştir.
32
33
Dava, davacıya ait bağımsız bölümün, köprülü kavşak yapımı sonucu değer kaybettiğinden bahisle, uğranılan zararın ve kiraya verilememesinden kaynaklı maddi tazminatın ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Çorum İdare Mahkemesince; 26.11.2009 tarih, E:2009/296, K:2009/735 sayılı kararla, davacının, davalı idarenin zarara neden olduğu iddia ettiği eylemini en geç tespit istemiyle Asliye Hukuk Mahkemesine yaptığı başvuru tarihi olan 17.6.2008 tarihinde öğrendiği, davacı vekilince, zararın tazmini istemiyle 24.11.2008 tarihinde davalı idareye başvurulduğu, 19.12.2008 tarihli işlem ile davalı idare tarafından istemin
reddedildiği, bu ret işlemine karşı dava açılmadığı, aynı istemle 6.5.2009 tarihinde
ikinci defa aynı istemle yapılan başvurunun reddi üzerine açılan davada süre aşımı
bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz başvurusunu inceleyen Danıştay 10. Dairesi, yerel mahkeme kararını şu gerekçe ile bozmuştur;
“Bir davada uyuşmazlığın esasının incelenebilmesi, diğer koşullar yanında, davanın
yasada öngörülen süre içerisinde açılmış olmasına bağlı olduğuna; dava açma hakkının, hak arama özgürlüğünün kullanılmasına ilişkin bulunduğuna göre; yasalarda,
dava açma sürelerine yönelik açık hüküm yer almadığı sürece, söz konusu sürelerin
adil yargılama hakkına aykırı yoruma tâbi tutulmaması, geniş yorumlanması gerekmektedir. 2577 sayılı Yasanın 13. maddesinde, bir yıllık sürede yalnız bir kez başvuAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Tacettin Şimşek
133
Danıştay 15. Dairesinin 19.02.2014 tarihli kararında, 2577 sayılı
Kanunun 13. maddesinde idareye başvuru süresinin, idari eylemlerden
zarar gören kişilerin eylemi öğrendiği tarihten itibaren başlayacağının
belirtildiği, başvurma süresine başlangıç tarihi olarak yalnızca eylem
tarihi veya zararlı sonucun doğduğu tarihi esas almanın, zararın henüz
ortaya çıkmadığı veya çıksa bile zararın çıkış sebebinin öğrenilemediği
durumlarda dava açma süresinin çok kısalmasına yol açacağı ya da dava
açma hakkını ortadan kaldıracağı ve hak arama özgürlüğüyle bağdaşmayacağı, zararın doğmasına sebep olan eylemin idariliğinin öğrenildiği
tarihin esas alınması gerektiği, eylemlerin idariliği ve doğurduğu zararın
ise, bazen eylemin yapılmasıyla birlikte ortaya çıkarken, bazen de çok
sonra, değişik araştırma, inceleme ve hatta ceza yargılamaları sonucu
ortaya çıkabildiği belirtilmektedir.34
rulabileceği yolunda kısıtlayıcı bir hüküm yer almadığından, idari eylem nedeniyle
hakkının ihlal edildiğini ileri süren ilgililerin, bir yıl içerisinde her zaman, birden çok
kez idareye başvurabileceğinin ve bu başvuruların açıkça veya zımnen reddi üzerine
her seferinde 60 gün içinde dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağının
kabulü gerekmektedir. …köprülü kavşak inşaatının tam olarak hangi tarihte tamamlandığı ve kavşağın hangi tarihte trafiğe açıldığı bilinememekle birlikte; davacının
başvurusu üzerine adli yargı yerince yaptırılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucu
düzenlenen 25.6.2008 tarihli raporda, mahallinde keşfin yapıldığı 23.6.2008 tarihinde, henüz kaplaması yapılmayan kavşağın tamamen ikmal edilmemiş olduğunun
belirtildiği görüldüğünden, idari eylemin bu tarih itibariyle tamamlanmadığı, dolayısıyla bu tarihin dava açma süresine başlangıç alınabileceği sonucuna varılmıştır.”
34
Danıştay 15. Daire, 19.02.2014 tarih, Esas: 2013/3673, K: 2014/917 sayılı bozma
kararı.
Dava; davacının geçirdiği trafik kazasından sonra kaldırıldığı Devlet Hastanesinde
yapılan tedavisinde sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletilmesi nedeniyle başka bir
sağlık kuruluşuna başvurmak zorunda kaldığı, kalça kemiğinin kırık olduğunun anlaşıldığı, tedavisinin gecikmesi nedeniyle sakat kaldığı ve koltuk değnekleriyle yürümek zorunda kaldığından bahisle, uğranıldığı ileri sürülen zararlara karşılık maddi ve
manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Erzurum 2. İdare Mahkemesi'nin 04.05.2011 tarih, E:2010/881; K:2011/578 sayılı
kararıyla, davacının 04.04.2005 tarihinde kaza geçirdiği ve Devlet Hastanesi'ndeki
tedavisinin 06.04.2005 tarihinde tamamlanarak taburcu edilmesi sonrasında rahatsızlığı ile ilgili şikayetinin devam ederek başka sağlık kuruluşlarına başvurduğu ve
Cumhuriyet Başsavcılığı'na ilgili doktor hakkında da 04.08.2005 tarihinde şikayette
bulunduğu, devam eden süreçte Cumhuriyet Başsavcılığı'nca Adli Tıp Kurumu'ndan
olayla ilgili olmak üzere ve doktorun kusurlu olup olmadığı ile ilgili 25.04.2007 tarihli raporunda; tedavide eksiklik olduğunun belirtildiği dikkate alındığında, 2007
yılı içerisinde davacının olayda hizmet kusuru bulunduğu hususunda bilgi sahibi olJournal of Constitutional Law - Volume: 4 / Issue:7 / Year: 2015
134
Bu yaklaşım çerçevesinde, doğum olayının üzerinden yaklaşık
yedi yıl geçtikten sonra açılan tam yargı davasında, sağlık kurulu raporuyla eylemin idareye atfedilebilir olduğunun öğrenildiği tarihten itibaren dava açma süresinin başlayabileceği35, hatalı ameliyat sonucu organın işlevini kaybetmesi nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararların
duğu, ancak buna rağmen 2577 sayılı Kanun'un 13. Maddesi uyarınca süresinde harekete geçilerek içinde idari başvuru yapmadığı gibi dava da açmadığı, bu nedenle
21.06.2010 tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenme olanağı
bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz incelemesi sonucunda Danıştay 15. Dairesince, “olayda, İdare Mahkemesi'nce davacının Adli Tıp Kurumu'nun 25.04.2007 tarihli raporu ile tedavisinde eksiklik olduğunu öğrendiği sonucuna varılarak bu tarihten itibaren 2577 sayılı Kanunun 13. maddesindeki 1 yıllık süre süre başlatılmış ise de, anılan Adli Tıp raporunun
davacıya tebliğ edilip edilmediği dava dosyası kapsamından anlaşılamadığı, söz konusu rapor davacıya tebliğ edilmiş olsa dahi 1 yıllık sürenin Adli Tıp raporunun öğrenildiği tarihten itibaren başlatılmasının zorunlu olmadığı, eğer ceza yargılaması devam ediyor ise yargılama sırasında alınan başka bir inceleme, tespit üzerine ya da
ceza mahkemesi kararının veya bu kararın onanmasına ilişkin Yargıtay kararının
tebliğinden itibaren de 2577 sayılı Kanunun 13. maddesindeki 1 yıllık sürenin başlatılabilmesi mümkündür. Nitekim olayda ilgili doktorlar aleyhine ceza mahkemesinde
açılan davada Yüksek Sağlık Şurası'na bilirkişi incelemesi yaptırılmış ve davacı tarafından bu rapor esas alınarak davalı idareye başvuru yapıldığı anlaşılmaktadır. Bu
durumda davacının, zarar doğurucu eylemin idariliğini 25-28 Mart 2009 tarihli Yüksek Sağlık Şurası'nın kararı ile öğrendiğinin, dolayısıyla bu tarihten itibaren 2577 sayılı Kanunun 13. maddesi uyarınca 1 yıllık sürenin yeniden başladığının kabulü” gerektiği sonucuna varılarak yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.
35
kararı.
Dava; doğum sırasında uygulanan yanlış yöntem nedeniyle davacıların çocuğunun
özürlü olarak dünyaya gelmesine neden olunduğu, idarenin ağır hizmet kusuru bulunduğundan bahisle maddi ve manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte ödenmesine
karar verilmesi istemiyle açılmıştır.
Trabzon İdare Mahkemesi'nce; 02.07.2013 tarih, E:2013/704; K:2013/800 sayılı kararla, 07.04.2006 tarihinde gerçekleştirilen doğum olayının üzerinden yaklaşık yedi
yıl geçtikten sonra tazminat talebiyle yapılan başvurunun reddi üzerine 11.06.2013
tarihinde açılan davanın süre aşımı nedeniyle esasının incelenme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Temyiz istemini görüşen Daire, davacıların, 06.06.2012 tarihli sağlık kurulu raporuyla eylemi ve eylemin idareye atfedilebilir olduğunu öğrendiği tam olarak öğrendikten sonra 2577 sayılı Kanunun 13. maddesine göre 1 yıllık süre içerisinde idareye
yaptıkları başvurunun reddi üzerine süresinde bu davayı açtıkları gerekçesiyle kararın
bozulmasına karar vermiştir.
Tacettin Şimşek
135
giderilmesi için istemiyle açılan davada, dava açma süresinin sağlık raporunun öğrenilmesiyle de başlayabileceği yolunda kararlar verilmiştir.36
B. Adli Yardım
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 31. maddesi, 1086
sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu37 ile değiştirilmiştir) hükümlerinin uygulanacağı halleri saymaktadır. Bu hallerden biri de adli yardımdır.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun, “adli yardımdan yararlanacak kişiler” başlıklı 334. maddesinin 1. fıkrasına göre; kendisi ve
ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken
yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden
yoksun olan kimseler, iddia ve savunmalarında, geçici hukuki korunma
36
Dava, davacının, hatalı ameliyat sonucu sol kolunun işlevini kaybetmesi nedeniyle
uğradığı maddi ve manevi zararların giderilmesi için istemiyle açılmıştır.
İzmir 1.İdare Mahkemesince; 11.11.2009 tarih, E:2009/1318; K:2009/1533 sayılı kararla, davacının davalı idareye bağlı hastanede, 07.09.2005 tarihinde yapılan ameliyatın hatalı yapıldığı ve sonucunda sol kolunun işlevini ve çalışma gücünü kaybettiğini en geç bu durumdan söz ederek, maddi ve manevi tazminat ödenmesi istemiyle
davalı idareye başvurduğu 26.12.2005 tarihinde öğrendiği açık olup; bu başvurusunun 24.02.2006 tarihli, 3527 sayılı işlem ile reddedilmesi üzerine bu işleminin tebliğ
edildiği 02.03.2006 tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresi içinde dava açması gerekirken, bu süre geçirildikten sonra, aynı istemle yaptığı ve yeniden dava
açma süresi hakkı vermeyen 07.07.2009 tarihli başvurunun reddi üzerine 23.09.2009
tarihinde açılan davanın esasının süre aşımı nedeniyle incelenmesine olanak bulunmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.
Temyiz istemini görüşen Daire kararında, hatalı tedavi 07.09.2005 tarihinde yapılmış
olmakla birlikte, 1.4.2006 tarihinde yaptığı başvuru üzerine idare tarafından başlatılan ön inceleme sonucu hazırlanan raporda da davacının iyileşip iyileşmeyeceğinin
uzun süreli EMG takipleri ile ancak ortaya çıkabileceği ve uygulanan fizik tedavilerin iyileşme yönünde olumlu etkilerinin olduğunun vurgulandığı, davacının idari eylemden kaynaklı zararının kesinleştiğinin ilk defa Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesinin 21.7.2008 tarih ve 134902 tarihli raporu ile ortaya çıktığı ve dava açma tarihinin zararın kesinleştiği 21.7.2008 tarihinden itibaren başlatılmasının gerektiği, bu
tarihten itibaren davacı tarafından bir yıllık süre içinde yapılan 14.7.2009 tarihli başvurunun davalı idare tarafından 23.07.2009 tarihli, 29322 sayılı işlemle reddi üzerine
davanın altmış günlük süre içinde açıldığı görüldüğünden, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken süreaşımı yönünden reddine ilişkin Mahkeme kararında hukuka uygunluk görülmediği belirtilmiştir.
37
Resmi Gazete, 04.02.2011 tarih, 27836 sayı.
136
taleplerinde ve icra takibinde, taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun
olmaması38 kaydıyla adli yardımdan yararlanabileceklerdir.
Maddede adli yardım koşulu olarak belirtilen “taleplerinin açıkça
dayanaktan yoksun olmaması”, Danıştay 10. Dairesinin 09.12.2013 tarihli bir kararında, davacının lehine bir kanun değişikliği olarak değerlendirilmiştir.39
6100 sayılı Kanunun 335. maddesine göre hükmün kesinleşmesine
kadar devam edecek olan adli yardım yardım kararı, ilgiliye şu olanakları sağlayacaktır;
a) Yapılacak tüm yargılama ve takip giderlerinden geçici olarak
muafiyet.
b) Yargılama ve takip giderleri için teminat göstermekten muafiyet.
c) Dava ve icra takibi sırasında yapılması gereken tüm giderlerin
Devlet tarafından avans olarak ödenmesi.
ç) Davanın avukat ile takibi gerekiyorsa, ücreti sonradan ödenmek
üzere bir avukat temini.
Kanunun 337. maddesinin ikinci fıkrasında ise, adli yardım talebinin reddine ilişkin kararlara karşı, tebliğinden itibaren bir hafta içinde
kararı veren mahkemeye dilekçe vermek suretiyle itiraz edilebileceği
belirtilmektedir.40
38
Adli yardım koşulu olarak 6100 sayılı Kanunun 334. maddesinin ilk fıkrasındaki
“haklı oldukları yolunda kanaat uyandırmak” ifadesi 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı
Kanunun 22. Maddesi ile “taleplerinin açıkça dayanaktan yoksun olmaması” şeklinde
değiştirilmiştir. Resmi Gazete, 30.04.2013 tarih, 28633 sayı.
Tasarının gerekçeleri için bkz. www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss445.pdf.
39
Danıştay 10. Daire, 9.12.2013 tarih ve Esas: 2010/7602, Karar: 2013/8842 sayılı
karar.
“… Yürürlükte bulunan 6100 sayılı yasanın 334 üncü maddesinde ise kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin, gereken yargılama veya takip giderlerini kısmen veya tamamen ödeme gücünden yoksun olan kimseler, iddia
ve savunmalarında, geçici hukuki korunma taleplerinde ve icra takibinde, taleplerinin
açıkça dayanaktan yoksun olmaması kaydıyla adli yardımdan yararlanabilecekleri
hüküm altına alınmıştır. Mülga 1086 sayılı yasa haklılığa ilişkin delil gösterilmesi
şartını ararken, yürürlükte bulunan 6100 sayılı yasa talebin açıkça dayanaktan yoksun
olmamasını yeterli görmektedir…”
40
Daha önce, “adli yardım talebinin kabul veya reddine ilişkin kararlara karşı kanun
yoluna başvurulamaz.” hükmü yer almakta iken, 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı
Kanunun 23. maddesi ile itiraz hakkı tanınmıştır.
Tacettin Şimşek
137
Kanunun 339. maddesinde de, adli yardım kararından dolayı ertelenen tüm yargılama giderleri ile Devletçe ödenen avansların dava veya
takip sonunda haksız çıkan kişiden tahsil olunacağı, uygun görülürse
yargılama giderlerinin en çok bir yıl içinde aylık eşit taksitler hâlinde
ödenmesine karar verilebileceği, yargılama giderlerinin tahsilinin, adli
yardımdan yararlananın mağduriyetine neden olacağının mahkemece
açıkça anlaşılması halinde ise, hükümde tamamen veya kısmen ödemeden muaf tutulmasına karar verilebileceği belirtilmektedir.41
2577 sayılı Kanunun 6. maddesine göre, herhangi bir sebeple harcı
veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç veya posta ücreti ile dava
açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu ilgiliye tebliğ olunacaktır. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı şekilde bir daha
tekrarlanacaktır. Harç veya posta ücreti süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış sayılmasına karar verilecek ve davacıya tebliğ olunacaktır.
İdari yargı mercilerince, adli yardım isteminin reddedilmesinden
sonra, harç ve posta pulunun iki defa yapılan tebligata rağmen süresi
içinde yatırılmaması nedeniyle verilmiş davanın açılmamış sayılması
kararlarının temyiz edilmesi halinde, temyiz incelemesinde, adli yardım
talebinin haklı olup olmadığı, Anayasa'nın "Hak Arama Hürriyeti" başlıklı 36. maddesi ile İHAS’ın 6. maddesi çerçevesinde değerlendirilmektedir.42
İHAM, Sözleşme’nin uygulanabilir ve etkili hakları güvence altına
almayı amaçladığını, bu durumun, özellikle adil yargılama hakkının demokratik bir toplumda sahip olduğu önemli yer açısından mahkemeye
erişim hakkı için geçerli olduğunu belirtmektedir.
Mahkemeye göre; “Adil yargılanma kavramı açısından … davacının mahkeme önünde davasını geçerli bir şekilde sunması ve karşı tarafla silahların eşitliğinden yararlanabilmesi fırsatının engellenmemesi
41
Muafiyet hükmü, 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanunun 24. maddesi ile kabul
edilmiştir.
42
Örneğin, Danıştay 15. Daire; 08.11.2012 tarih, E: 2011/3888, K: 2012/8232 sayılı
karar; 06.02.2013 tarih, E: 2011/10960, K: 2013/871 sayılı karar; 05.06.2013 tarih,
E: 2011/5905, K:2013/4066 sayılı karar; 05.06.2013 tarih, E: 2013/3177, K:
2013/4557 sayılı karar; Danıştay 10. Dairesi, 09.12.2013 tarih, E: 2010/7602, K:
2013/8842 sayılı karar.
138
esastır. Adli yardım düzeni bu araçlardan birini teşkil eder. Dolayısıyla,
diğerlerine ilave olarak, davacının maddi durumu veya davada başarı
elde etme ihtimalleri temel alınarak adli yardım verilmesi için koşul öne
sürülmesi kabul edilebilir bir yöntemdir. Adil yargılama için adli yardım
sağlanmasının gerekli olup olmadığı, her davanın belli olayları ve durumlarına dayanarak belirlenmelidir.”43
Adli yardım isteminin reddi ve sonuçta davanın açılmamış sayılması kararı nedeniyle İHAM’a yapılan başvuruların incelemesinde Mahkeme, davacının bir işi olup olmamasını değil, eğer varsa gelirinin böyle
bir davanın masrafını karşılayıp karşılayamamasını esas almaktadır.
Yine Mahkeme, davacının davasını takip etmek üzere avukat tutmasının
masrafları karşılayabileceği anlamına gelmeyeceğini belirtmektedir.44
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 11.10.2012 tarihli bir kararında, davanın avukatla takip ediliyor olmasının davacının mahkeme
harcını ve posta giderini ödeme olanağına sahip olduğunu göstermeye
tek başına yetmediğini belirtmektedir. Kurul kararına göre; “Bir davada
adli yardıma ihtiyaç duyulup duyulmadığının her olayın içinde bulunduğu şartlara göre değerlendirilmesi, davacının ödeme kabiliyeti, harcın
miktarı, sınırlamanın gerçekleştiği aşama yanında, davacı için davanın
önemi, davada uygulanacak hukuk ve usulün karmaşıklığı ve davacının
43
İHAM, Mehmet ve Suna Yiğit – Türkiye davası, 17.07.2007, (Başvuru No.
52658/99), para. 33, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001124060, ; Alkan -Türkiye davası, 07. 02. 2012, (Başvuru No. 17725/07), para. 24,
44
İHAM, Mehmet ve Suna Yiğit – Türkiye davası, 17.07.2007, (Başvuru No.
52658/99), para. 37.
“İHAM, İdare Mahkemesi tarafından şart koşulan mahkeme masrafları miktarının
başvuranlar üzerinde aşırı bir yük oluşturduğunu değerlendirmiştir. Ayrıca, İdare
Mahkemesi’nin başvuranları mahkeme masraflarını ödemekten muaf tutmayı reddettiğinde Yüksek İdare Mahkemesi’nin içtihadına atıfta bulunduğunu ve bu içtihada
göre bir avukat tarafından temsil edilen davacılara yasal yardım tanınmayacağı gözlemlenmiştir.
Başvuranların tazminat davasını takip etmek üzere bir avukat tuttukları doğrudur; ancak bu, onların mahkeme masraflarını ödemek için paraları olduğu anlamına gelmemektedir.
Sonuç olarak, İHAM, gelirleri olmayan başvuranların, dönemin aylık asgari ücretinin
dört kat fazlası olan mahkeme masraflarını ödemesi koşulunun uygun olarak değerlendirilemeyeceği görüşündedir. İHAM, söz konusu davada, başvuranların mahkemeye erişim haklarına uygunsuz bir kısıtlama getirildiği kararına varmıştır.”
Tacettin Şimşek
139
kendisini etkili bir şekilde temsil etmesinin mümkün olup olmadığı gibi
unsurların da dikkate alınması gerekmektedir. Nitekim Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi Mehmet ve Suna Yiğit-Türkiye davasında başvurucuların avukatla temsil edilmelerine dayanarak adli yardım taleplerinin
reddedilmesinin yersiz olduğu neticesine ulaşmıştır. …Kanunun aradığı
"haklı olma koşulu"ndan ise davacının talebinin temeli hakkında karar
verme durumunda olmadan, iddialarında haklı olduklarına dair bir yargıya (kanıya) ulaşılmasını anlamak gerekmektedir. Aksi halde, adli yardım talebi yalnızca tarafların sunduğu yazılı belgeler üzerinden incelendiği, taraflar dinlenilmeden, itirazları ortaya konulmadan bu konuda karar verildiği için bu talebin reddedilmesi, başvurucuları iddialarının
mahkemede dinlenmesi imkânından yoksun bırakması sonucunu doğuracaktır.”45
45
Danıştay İDDK, 11.10.2012 tarih, E:2012/1428, K: 2012/1533 sayılı bozma kararı.
Dava, davacıların 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun uyarınca zararlarının tazmini istemiyle yaptığı başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle açılmıştır.
Elazığ 1. İdare Mahkemesi, 20.10.2008 tarih ve 2008/920 Esas, 2008/1926 sayılı kararında, davacıların adli yardım istemlerini reddetmiş, 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanununun 6. maddesinin 4. bendi uyarınca iki defa davacılara harç ve posta
pulu avansı yatırmaları hususu bildirilmesine rağmen süresi içinde yatırılmadığı için
davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.
Kararın temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 15. Dairesinin 04.10.2011 gün ve E:
2011/10105, K: 2011/2252 sayılı kararı ile yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Elazığ 1. İdare Mahkemesi, bozma kararına uymayarak, 22.02.2012 tarihli, E:
2012/146, K: 2012/169 sayı ile; “olayda, açılan iş bu davanın bir iptal davası olduğu
ve nispi karar harcının ödenmesini gerektirmediği, davacıdan istenilen harç ve posta
pulu avansı toplamının 90.30TL olduğu, Yasada da belirtildiği üzere davacının kendisi ve ailesinin geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürebilme şartının arandığı, bu
meblağın ödenmesinin davacıları zor durumda bırakmayacağının açık olduğu, öte
yandan; Avukatlık Kanununun 164. Maddesinin 4. fıkrasında da, Avukatlık asgari
ücret tarifesi altında vekalet ücreti kararlaştırılamayacağı ve ücretsiz dava alınması
halinde, durumun baro yönetim kuruluna bildirileceği hükmü uyarınca davacının vekalet sözleşmesi ile en az asgari tutarda vekalet ücretini vekiline ödeyebilme gücünün
bulunduğunun kabulü gerektiği hususları birlikte değerlendirildiğinde davacı/davacıların adli yardım talebinden yararlandırılabilmelerine hukuken imkan bulunmadığı” gerekçesi ile ilk kararda ısrar edilerek davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Aynı doğrultuda, Danıştay İDDK; 11.10.2012 tarih; E: 2009/1669, K: 2012/1534 sayılı karar; 11.10.2012 tarih, E: 2009/1670, K: 2012/ 1535 sayılı karar.
140
İHAM, harç veya posta ücreti eksikliğinin tamamlanmaması nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararların temyiz edilmemiş
olmasını, yani iç hukuk yolunun tüketilmemiş olmasını, incelemesine bir
engel olarak görmemiş, adli yardım verilmemesine ilişkin kararların
HUMK’un 469. maddesi kapsamında nihai olmaları nedeniyle, başvuranlardan düşürülen davalarına itiraz etmelerinin beklenemeyeceğini
belirtmiştir.46 Mahkemenin kararına göre, “başvuran yerel mahkeme
huzurunda muhtarlık tarafından düzenlenen bir beyanname ibraz etmiştir. …beyannamede açıkça görüldüğü üzere başvuranın hiçbir geliri
yoktur ve maddi durumu kötüdür. Mahkeme, beyanname başvuranın
babası için düzenlenmiş olsa da kendisi babasının himayesi altında olduğu ve davayı onun yoluyla açtığı için başvuranın da maddi imkânlarının kısıtlılığını kanıtladığı görüşündedir. Bununla beraber başvuranın
adli yardım isteği, kararı yalnızca geçerli yasaya atıfta bulunan Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi tarafından gerekçesiz olarak reddedilmiştir...
başvuranın adli yardım talebinin reddi, kendisini, mahkeme karşısına
davasını taşımaktan mahrum etmiştir.”47
III. Mülkiyet Hakkı
Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla
sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının toplum yararına aykırı olarak
kullanılamayacağı hükmü yer almaktadır.
İHAS’ın eki 1 no.lu Protokol’ün “Mülkiyetin korunması” başlıklı
1. maddesine göre;
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı
gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
46
Uyuşmazlık tarihinde yürürlükte olan mülga 1086 sayılı Kanunun 469. maddesinin
ilk fıkrasının ikinci cümlesine göre, “Müzahereti adliye talebinin kabul veya reddine
dair ittihaz olunan kararlar kati olup aleyhine hiçbir tarikı kanuniye müracaat olunamaz.” Aynı hüküm 6100 sayılı Kanunun 37. maddesinin 2. fıkrasının ilk cümlesinde
de yer almışken, 6459 sayılı Kanunun 23. maddesiyle yapılan değişiklik sonucunda
itiraz hakkı tanınmıştır.
47
İHAM, Alkan – Türkiye davası, 07.02.2012, (Başvuru no. 17725/07), para. 26 v.d.
Tacettin Şimşek
141
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
İHAM, 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesinin üç kuraldan oluştuğunu
belirtmektedir. Buna göre, birinci paragrafın ilk cümlesinde belirtilmiş
olan genel nitelikteki ilk kural, mülkiyetin dokunulmazlığı prensibini
koymaktadır. Aynı paragrafın ikinci cümlesindeki ikinci kural, mülkiyetten yoksun bırakma konusunu ele alır ve bunu belli koşullara bağlar.
İkinci paragrafta yer alan üçüncü kural, taraf devletlerin, diğer hususlar
arasında, genel yarara uygun olarak, mülkiyetin kullanılmasını kontrol
etme yetkisinin bulunduğunu kabul eder. Mülkiyet dokunulmazlığına
müdahalenin somut örnekleri olan ikinci ve üçüncü kural ilk kuralda
düzenlenen genel ilke ışığında değerlendirilmelidir.48
Mülkiyetin dokunulmazlığı (mülkiyete saygı gösterilmesini isteme
hakkı) kuralının değerlendirilmesinde göz önünde bulundurulacak temel
kriter, “toplumun genel yararının gereklilikleri ile bireyin temel haklarının korunması zorunluluğu adil dengenin sağlanıp sağlanamadığıdır.”
Bu kriter iki unsur içermektedir; İlki, ihlal teşkil ettiği iddia edilen önlemin temelini oluşturan kamu yararının değerlendirilmesi; ikincisi ise,
bireye düşen fedakarlığın ağırlığıdır.49
Mülkiyetten yoksun bırakma, “ malikin tüm hukuki haklarının, yasanın uygulanması veya aynı hukuki etkiye sahip başka bir yetkinin
kullanılmasıyla geçersiz hale getirilmesi” olarak tanımlanmıştır. Bu yoksun bırakma, yasaya dayanmalı, kamu yararına olmalı ve uluslararası
hukukun genel ilkelerine uygun bulunmalıdır. Yoksun bırakmadan dolayı tazminat ödenmesi de içtihatlarla getirilmiş bir koşuldur.50
48
İHAM, N.A. ve diğerleri-Türkiye davası, 11.10.2005, Başvuru no. 37451/97, paragraf 36.
49
Boyar, Oya, “Mülkiyet Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Ed. Sibel İnceoğlu, 1.Baskı, 2013, s. 509-511.
50
Ibid., s.513-522.
142
Mülkiyetin kullanılmasını kontrol yetkisi de, ikinci kuraldaki koşullara tabidir.51
Mahkeme, N. A. ve diğerleri-Türkiye davasında, 11.10.2005 tarihli
kararında, tapu iptali ve yıkım olayında, ikinci kuraldaki mal ve mülkten
yoksun bırakma durumunun bulunduğunu, başvurucuların taşınmaza iyi
niyetle sahip olduklarını belirtmektedir. Tapu kaydının devlete geçtiği
tarihe kadar taşınmaza miras yoluyla sahip olmuşlar ve gerekli vergi ve
harçları ödemişlerdir. Yasal sahipleri olarak, otel inşa etmek üzere izin
alarak inşaata başlamışlardır. Başvurucuların mülkten yoksun kalmaları
yargı kararı ile olmuştur. Gerekçesi ise, kamu yararıdır. Bu durumu yasal olarak değerlendiren Mahkeme, bir taşınmazın, makul değeri ödenmeksizin alınmasının oransız bir müdahale oluşturacağını ve tazminat
ödenmemesinin istisnai hallerde 1. no’lu Protokolün 1. maddesi uyarınca
hukuki olarak kabul edildiğini vurgulamaktadır. Bu gerekçeden hareket
eden Mahkeme, başvurucuların dava açmalarına rağmen, taşınmazlarının
Hazineye geçmesi ve otel inşaatının yıkılması nedeniyle tazminat alamadıklarını, Hükümetin tazminat ödenmemesini haklı gösterebilecek
herhangi bir istisnai durum da göstermediğini belirtmektedir. Sonuç olarak Mahkeme, başvuruculara tazminat verilmemesi nedeniyle mülkiyet
hakkı ve genel kamu menfaatinin gerekleri arasında bulunması gereken
adil dengenin bozulduğu ve 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal
edildiği sonucuna varmıştır.52
51
52
Ibid., s.525.
İHAM, N.A. ve diğerleri-Türkiye davası, 11.10.2005, Başvuru no. 37451/97, paragraf 37 vd.
Uyuşmazlık konusu olayın gelişimi şu şekildedir:
Başvurucular, 25.06.1986 tarihinde müşterek olarak malik oldukları taşınmaz üzerinde otel inşa etmek üzere Kültür ve Turizm Bakanlığından turizm yatırım belgesi
almışlardır.
09.07.1986 tarihinde de Devlet Planlama Teşkilatı aynı iş için yatırım teşvik belgesi
vermiştir.
Otel inşasına başlanmasından sonra, 28.10.1986 tarihinde, Hazine, tapu iptali ve otel
inşaatının yıkımına karar verilmesi talebiyle dava açmıştır. Davada alınan raporlarda
bilirkişiler, uyuşmazlık konusu taşınmazın kıyıda bulunduğu ve özel mülkiyete konu
olamayacağı doğrultusunda rapor vermişlerdir.
Yerel mahkeme, 16.06.1987 tarihli kararında, tapu kaydının iptali ve inşaatın yıkılması kararı vermiş, bu karar Yargıtay tarafından bozulmuş, ancak mahkemenin ısrar
kararı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu tarafından onanmış, karar düzeltme istemi de
reddedilmiştir.
Tacettin Şimşek
143
Mahkeme, benzer davalarda, iyi niyetle edinilmiş olan tapuların
herhangi bir tazminat ödenmeksizin iptal edilerek Devlet adına kaydedilmesinin 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesini ihlal ettiği sonucuna varmıştır.53
Yıldırır-Türkiye davasında verdiği 24.11.2009 tarihli kararda, başvuranın evinin yıkılmasının 1 no’ lu Protokol’ün 1. maddesinin ilk paragrafının ikinci cümlesi bağlamında mülkiyet hakkından “yoksun bırakılma” anlamına geldiğinin taraflar arasında ihtilaflı olmadığını belirten
İHAM, olayda kamu sağlığının ve çevrenin korunmasının, yani “kamu
yararı”nın gözetildiğini, bu durumda çözüme kavuşturulması gereken
konunun, söz konusu müdahalenin başvuranın ve genel olarak toplumun
çıkarları arasında adil bir denge kurup kurmadığı olduğunu belirtmektedir. İç hukuk kapsamındaki tazminat hakkı, bu müdahalenin başvuran
üzerine orantısız bir yük yükleyip yüklemediğini değerlendirmede esas
teşkil etmektedir. İHAM, başvuranın, yerel makamlar tarafından mahrum bırakılana kadar, evin maliki olduğunu doğrulayan tapunun sahibi
olarak 1 no’lu Protokol’ün 1. maddesi bağlamında bir “mülke” sahip
olduğu sonucuna vararak, tazminat sorumluluğu konusunda aşağıdaki
değerlendirmeyi yapmaktadır:
Bu gelişme üzerine başvurucular, taşınmazın ellerinden alınması ve kısmen tamamlanan inşaatın yıkılmasından doğan zararın tahsili amacıyla idare aleyhine tazminat
davası açmışlardır. Ancak, “davacıların, taşınmazın kıyıda bulunduğunu bildikleri,
İdarenin kendilerini aldattığını ve sorumlu olacağını iddia edemeyecekleri, tapu kaydından doğan bir zarar bulunmadığı” gerekçesiyle 01.04.1994 tarihinde dava reddedilmiş, temyiz ve karar düzeltme istemleri de reddedilerek karar kesinleşmiştir.
Başvuranlar, mülkiyet haklarını kaybetmelerinden ve inşaat halinde olan otelin yıkılmasından dolayı tazminat talebiyle Asliye Hukuk Mahkemesi’nde dava açmışlardır. Mahkeme, ihtilaflı gayrimenkulün tapu sicil kaydının iptalinden doğan zarardan
Devlet’in sorumlu olmadığı gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Karar kesinleşmiştir.
Bu gelişmelerden sonra başvurucular, Sözleşmenin eki 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesinde korunan mülkiyet haklarının ihlal edildiği iddiasıyla başvuruda bulunmuşlardır.
53
Örneğin; Terzioğlu ve diğerleri – Türkiye davaları, 16. 12. 2008, Başvuru no.
16858/05, 23953/05, 34841/05, 37166/05, 19638/06 ve 17654/07, paragraf 24,
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-90276; Asfuroğlu ve diğerleri-Türkiye davaları, 27.03.2007, Başvuru no: 36166/02, 36249/02, 36263/02,
36272/02, 36277/02, 36319/02, 36339/02 ve 38616/02, paragraf 19.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/tur/pages/search.aspx?i=001-79905.
Abacı-Türkiye davası, 07.10.2008, Başvuru no. 33431/02, paragraf 19, 21.
144
“Mevcut davada idare mahkemelerinin Ankara İl İdare Kurulu’nun
yıkım emrini onayladığı göz önüne alındığında başvuranın, mülkünden
mahrum bırakılmasına karşılık tazminat alma hususunda gerçekçi bir
başarı olasılığı mevcut olmamıştır. Bu nedenle, başvuranın evini kaybetmesine karşılık tazminat almasını sağlayacak bir iç hukuk yolunun
olmaması, mülkiyet hakkından tam olarak yararlanmasını engellemiştir.
İHAM, iç hukukta Devlet’in tapu kayıtlarından kaynaklanan herhangi
bir zarardan sorumlu olduğunun öngörülmesine rağmen, Hükümet’in,
söz konusu mahrum bırakma karşılığı tazminat ödenmemesini haklı
gösteren istisnai koşullar dile getirmediğini kaydeder. Sonuç olarak,
kendisine tapu vererek evinin yasal sahibi olduğunu kabul eden ulusal
makamlar, başvuranın evinin yıkılması sonucu uğradığı zarardan otomatik olarak sorumlu olmuştur.
İHAM, başvurana tazminat ödenmemesinin, mülkiyetin korunması
ve kamu yararı gerekleri arasında kurulması gereken adil dengenin başvuranın zararına olacak şekilde bozulmasına yol açtığı kanaatindedir.” 54
54
İHAM, Yıldırır – Türkiye davası, 24.11.2009, Başvuru no 21482/03, paragraf 39 v.d.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-95833/ (10.05.2014)
Olayda, M. A. adlı bir şahıs, bir ev inşa etmek amacıyla 10.08.1976 tarihinde inşaat
izni alır. Ev ve eklentileri inşaatı 1978 yılında tamamlanır. Bayındırlık ve İskan Bakanlığı, 21.01.1981 tarihinde M. A. ya bir yazı göndererek, inşaat izninin 10.08.1980
tarihinde sona erdiğini, ancak yapı kullanma izin belgesinin alınmadığını, bu çerçevede, taşınmazın kullanılmasının kamu sağlığına ve çevreye bir tehdit oluşturmadığına dair bir raporun verilmesini ister. Bu rapor alınır ve Bakanlığa sunulur. Bunun
akabinde M. A. Ankara Valiliği İmar Müdürlüğüne başvurarak inşaat izninin yenilenmesini ister. Valiliğin 21.05.1982 tarihli cevap yazısında başvurunun değerlendirildiği belirtilir.
Bu ev 18.07.1996 tarihinde başvurucu tarafından satın alınır ve Tapu Müdürlüğünce
adına tapu düzenlenir. Ayrıca, muhtarlık da evin önceki sahibinin 11.08.1976 tarihinden beri evde oturduğuna ilişkin bir belge düzenler.
11.11.1998 tarihinde Bayındırlık ve İskan Ankara İl Müdürlüğü, taşınmaz üzerinde
inşa edilen evin inşaat izni olmaksızın tamamlanması nedeniyle yıkılmasını ister.
Daha sonra gönderilen yazıda da, belirtilen gerekçeler tekrarlandıktan sonra, ilave
olarak, taşınmazın içme suyu kaynağının mutlak koruma alanı olan 300 metre içinde
kaldığını, mevzuata göre içme suyuna ve kaynağına 300 metre mesafe içinde inşaat
yapılmasının yasak olduğu, bu nedenle, yeni bir inşaat izninin de verilemeyeceğini
belirterek inşaatın yıkılmasını bildirir. Başvurucunun bu işleme karşı itirazları da kabul edilmez.
Bunun üzerine başvurucu tespit yaptırır. Yapılan tespite göre, ev 12 yıl önce inşa
edilmiştir. Bunun üzerine başvurucunun açtığı davada İdare Mahkemesi işlemi iptal
Tacettin Şimşek
145
Mahkemenin mülkiyet hakkı konusunda verdiği kararlarda, toplumun genel menfaatinin gereklilikleri ile başvuranın temel haklarının
korunmasının zorunlulukları arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanmadığının değerlendirildiği uyuşmazlıklar arasında, Bil Belgin İnşaat –
Türkiye55; Hüseyin Kaplan – Türkiye56 davalarını sayabiliriz.
eder. Ancak, karar bozulur. Mahkeme bozma kararına uyarak davayı reddeder ve ev
idare tarafından yıkılır.
55
İHAM, Bil Belgin İnşaat – Türkiye davası, 01.10.2013, (Başvuru no. 29825/03); “1
no.lu Protokolün 1. maddesine uygun olması için, bu tür bir müdahalenin “yalnızca
kamu yararı nedeniyle” değil aynı zamanda “kanunla öngörülen koşullarda ve uluslararası hukukun genel ilkeleri kapsamında” yapıldığını hatırlatmaktadır: “İhtilaf konusu müdahalenin, yasallık ilkesi ile uyumlu olduğu ve keyfi olmadığı anlaşıldığı
takdirde” …adil denge sorununu inceleme gerekliliğinin söz konusu olması nedeniyle Mahkeme, toplumun genel çıkarlarının gerekleri ile bireyin temel haklarının
korunması gereği arasında adil bir denge kurmakla yükümlüdür.
AİHM son olarak, –demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olan hukukun üstünlüğünün, Sözleşme’nin bütününden ayrılmaz bir unsur olması nedeniyle 1 no’lu
ek Protokolün 1. maddesinin, her şeyden önce ve özellikle, kamu otoritesinin mülkiyete saygı hakkına müdahalesinin yasal olmasını gerektirdiğini hatırlatmaktadır. …
İSKİ, başvurana verilen iznin Valilik tarafından iptalini talep etmek ve harekete
geçmek için kararı beklemek yerine, öncelikle şantiyeyi yıkmayı seçmiş ve ardından
iznin iptalini talep etmiştir… ihtilaf konusu müdahalenin yasallık ilkesiyle uyumlu
olmadığı ve dolayısıyla başvuranın mülkiyetine saygı hakkının ihlal edildiği…”
56
İHAM, Hüseyin Kaplan – Türkiye davası, 01.10. 2013, (Başvuru No. 24508/09);
“Mahkemenin, toplumun genel menfaatinin gereklilikleri ile başvuranın temel haklarının korunmasının zorunlulukları arasında adil bir dengenin sağlanıp sağlanmadığını
araştırması gerekmektedir.1982 yılında kamu hizmetine tahsis edilmesinden itibaren
arazinin üzerine kısıtlamalar geldiğini tespit etmektedir. Benzer şekilde, kentsel gelişim ile birlikte başlangıçtaki mera niteliğini kaybettiğini ve 1991 yılında imara açıldığını kaydetmektedir. Oysa kamulaştırılması öngörülen bu arazi, kendisini okul inşasına tahsis eden imar planı gereğince, bir imar yasağına tâbi kılınmıştır. Bu yasak,
kesintisiz biçimde sürdürülmüştür. İmara açılmış bir arazi üzerinde inşaat yapamayan
ve ağaç dikemeyen başvuranın mülkiyet hakkını tam olarak kullanmasını engellemiştir. Ayrıca bu durumun, diğerleri arasında, başvuranın arazisini satma ihtimallerini de önemli ölçüde düşürmesi nedeniyle, zarar verici etkileri olmuştur. Mahkeme
son olarak, başvuranın kaybının hiçbir şekilde tazmin edilmediğini tespit etmektedir.
Bu değerlendirmeler ışığında Mahkeme, başvuranın, bir yanda kamu menfaatinin gereklilikleri ile öte yandan mülklerine saygı gösterilmesini isteme hakkının korunması
arasında mevcut olması gereken adil dengeyi bozan özel ve aşırı bir yükü taşımak
zorunda kalmış olduğu kanısındadır.”
146
İHAM, 1 no.lu Protokolün 1. maddesinin mülk edinme hakkını
güvence altına almadığını, madde kapsamında bir başvurunun sadece
sahip olunan mülklere ilişkin olması gerektiğini, “mülk” kavramının
“mevcut mülkler” ile sınırlı olmadığını ve bir başvuranın, üzerinde mülkiyet hakkını fiilen kullanabilmeye yönelik makul ve meşru bir beklentiye sahip olduğunu iddia edebileceği alacaklar da dâhil olmak üzere tüm
mal varlığı değerlerini de kapsayabileceğini belirtmektedir. Mahkeme bu
değerlendirmeyi yaptığı 15.10.2013 tarihli kararında, ulusal mevzuata
göre devlet orman arazilerinin devredilemez niteliği ve zamanaşımı yoluyla mülkiyete konu olmaması nedeniyle, uzun bir süre kullanılmasının
iç hukukta hiçbir hukuki sonuç doğurmadığını, iç hukukta yeterli bir
yasal dayanak bulunmadığından, başvuranın muhtar tarafından düzenlenen “mülkiyet devri belgesi” uyarınca “mülkiyeti” kullanmaya devam
etmesi ve mülkiyet hakkını iktisap etmesini sağlayabilecek herhangi bir
meşru beklentide bulunmasının hukuken mümkün olmadığını, sonuç
olarak, başvuranın, 1 no.lu Protokolün 1. maddesinin birinci cümlesi
anlamında bir “mülkiyeti” nin bulunmadığını karara bağlamıştır.57
İHAM, mülkiyet hakkının ihlal edildiği iddiasıyla yapılan başvuruları, Sözleşmenin 35/1 maddesindeki, “Mahkeme’ye ancak, uluslararası hukukun genel olarak kabul edilen ilkeleri uyarınca iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra ve iç hukuktaki kesin karar tarihinden itiba57
İHAM, Halil Doğancan-Türkiye davası, 15.10.2013, Başvuru no. 17934/10, paragraf
23-25.
Uyuşmazlık konusu olayın gelişimi aşağıdaki şekilde olmuştur:
Başvuran, 27 Mayıs 1974 tarihinde, muhtar tarafından düzenlenen “mülkiyet devri
belgesi” ile taşınmazın mülkiyetini elde etmiştir. 2008 yılında, Kadastro Komisyonu
tarafından bölgede yapılan kadastro çalışmasında taşınmaz, orman arazisi olarak nitelendirilmiştir. Başvuran, Kadastro Komisyonu’nun kararının iptali için Kadastro
Mahkemesi’ne dava açmıştır. Başvuran, söz konusu taşınmazın orman arazisi olmadığını ve kazandırıcı zamanaşımına ilişkin yasal şartların oluştuğunu iddia etmiştir.
Mahkeme keşif ve bilirkişi incelemesi yaptırmıştır. Üç Orman Mühendisinden oluşan
bilirkişi heyeti, ihtilaf konusu taşınmazın devlet ormanları içinde yer alan ağaçsız
alan vasfında olduğu sonucuna varmıştır.
Kadastro Mahkemesi, bu raporu gerekçe alarak, başvuranın kadastro planının iptaline
ilişkin talebini reddetmiştir. Başvuranın temyiz istemi reddedilmiştir. Yargıtay, mevzuata göre, ağaçsız bir alanın orman ekosisteminin ayrılmaz bir unsuru ve ormanın
bütünlüğünün parçası olduğunu, ihtilaf konusu taşınmazın orman sınırları içinde yer
aldığı ve bu nedenle özel mülkiyet konusu olmasına yasal olarak olanak bulunmadığını belirtmiştir. http://hudoc.echr.coe.int/sites/tur/pages/search.aspx?i=001-125908
Tacettin Şimşek
147
ren altı aylık58 bir süre içinde başvurulabilir.” hükmü çerçevesinde
değerlendirirken, tüketilmesi gereken iç hukuk yollarının “mevcut ve
yeterli olmasını, bulunmamaları halinde erişilebilirlik ve etkinlikten yoksunluğa neden olacak söz konusu iç hukuk yollarının, yalnızca teoride
değil pratikte de mevcut olması gerektiğini” vurgulamaktadır.59
İHAM, kabul edilebilirlik kriterlerini başka kararlarında da tekrarlamaktadır. Söz konusu kararlarda, Mahkemenin, daha önceki benzer
davalarda Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği yolundaki itirazını reddettiği, somut olayda da bu kanaati değiştirecek bir husus bulunmadığı belirtilmektedir.60
Asfuroğlu ve diğerleri - Türkiye davalarında, 27.03.2007 tarihli
kararda İHAM, Hükümetin gösterdiği idari ve hukuki başvuru yollarının,
ilgililer adına olan tapu kaydının hukuka aykırı olarak iptal edilmesi halinde geçerli olabileceğini, somut olayda ise, başvurucunun kıyıda bulunan taşınmazı ile ilgili tapu kaydının Kıyı Kanunu uyarınca iptal edildiğini belirterek, bu durumda iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazını
reddetmiştir.61
58
24.06.2013 tarihli 15. Protokolün 4. Maddesi ile “dört ay” olarak değiştirilmiştir.
Protokolü 10.05.2014 tarihi itibarıyla 29 devlet imzalamış, 7 devlet onaylamıştır.
http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=213&CM=8&
DF=&CL=ENG/ (10.05.2014).
59
İHAM, Yıldırır – Türkiye davası, 24.11.2009, Başvuru no 21482/03, paragraf 31.
Başvurucunun Sözleşme eki 1nolu Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği iddiasıyla
İHAM’ a yaptığı başvurusuna karşılık yapılan savunmada, başvuranın iç hukuk yollarını kullanılmadığı, tam yargı davası açma hakkının bulunduğu ancak açmadığı ileri
sürülmüştür.
Bu itirazı değerlendiren Mahkemeye göre, başvurucunun İ.Y.U.K.’ un 12. maddesi
çerçevesinde tam yargı davası açma hakkı bulunmaktadır. Ancak, evin inşa edilmemesi gereken bir alana inşa edilmesi nedeniyle alınan yıkım kararına karşı başvurucunun açtığı davanın İdare Mahkemesince reddedilmesi sonucu ev yıkılmıştır. Bu süreci göz önünde bulunduran Mahkeme, başvurucu tarafından açılacak bir tam yargı
davasının başarıya ulaşma olasılığının bulunmadığı sonucuna varmıştır. Mahkeme,
benzer bir konuda ilgililer lehine verilmiş her hangi bir idare mahkemesi kararı sunulmadığını belirterek, Hükümet’in iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin iddiasını reddetmiştir.
60
Terzioğlu ve diğerleri – Türkiye davaları, 16.12.2008, Başvuru no. 16858/05,
23953/05, 34841/05, 37166/05, 19638/06 ve 17654/07, paragraf 20. http://hudoc.
echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-90276.
61
Asfuroğlu ve diğerleri-Türkiye, 27.03.2007, Başvuru no: 36166/02, 36249/02,
36263/02, 36272/02, 36277/02, 36319/02, 36339/02, 38616/02, paragraf 15, 16.
148
Kabul edilebilirlik açısından Mahkemenin yaptığı bu değerlendirmeler başvuru konusu uyuşmazlıkların koşullarıyla sınırlıdır. Nitekim
İHAM, Abacı - Türkiye davasında da, Hükümetin iç hukuk yollarının
tüketilmediği yolundaki itirazını incelerken, daha önceki benzer davalara
atıfla, dosyadaki bilgiler karşısında, Hükümetçe belirtilen iç hukuk yollarının tüketilmediği yolundaki itirazın reddine karar vermiştir. Ancak
kararda, hükmün, somut dava koşullarıyla sınırlı olduğu, ulusal mahkemelerin yeni yaklaşımının etkisiz olduğu ya da başvuranların, 34. maddedeki, bu iç hukuk yollarına başvurma yükümlülüğünden muaf tutuldukları gibi genel bir değerlendirme olarak yorumlanmaması gerektiği
belirtilmiştir.62
İHAM’ın mülkiyet hakkına ilişkin olarak verdiği ihlal kararlarındaki değerlendirmeler Danıştay kararlarında da ifadesini bulmuştur.
Danıştay 6. Dairesi, imar planı ve kamulaştırma isteminin reddinden doğan bir uyuşmazlıkta, 21.06.2013 tarihli kararında, Anayasa’nın
35, 13 ve 90. maddeleri ile 3194 sayılı İmar Kanununun 13. maddesinin
birinci ve üçüncü fıkraları iptal edilmesine yönelik Anayasa Mahkemesinin 29.12.1999 gün ve E:1999/33, K:1999/51 sayılı kararı63 ile İHAM’
Başvurucular, değişik tarihlerde, Hatay’da kıyıda taşınmaz satın alarak ev, otel, lokanta inşa etmişlerdir. 1995 yılında Belediye, Hazine adına hareketle taşınmazların
kıyıda bulunup bulunmadığı hususunda tespit yaptırmıştır. Taşınmazların kıyıda bulunduğu, bu nedenle özel mülkiyete konu olamayacağı iddiasıyla, tespitten sonra
açılan tapu iptal davaları başvurucular aleyhine sonuçlanarak, kararlar kesinleşmiştir.
http://hudoc.echr.coe.int/sites/tur/pages/search.aspx?i=001-79905
62
İHAM, Abacı-Türkiye davası, 7.10.2008, Başvuru no. 33431/02, paragraf 11-17.
Başvurunun iç hukuk yolları tüketilmeden yapıldığı yolunda itirazda bulunulurken,
tapu iptali davasını kabul eden yerel mahkeme kararını, tapusu iptal edildiği halde
kıyı şeridindeki arsa sahibine tazminat ödenmediği gerekçesiyle bozan bir Yargıtay
kararı ile yine tapu iptaline karar veren yerel mahkemelerin kararlarını onarken,
İHAM’ ın mülkiyet hakkına ilişkin kararlarına atıfla tapu sahiplerinin hukuk mahkemelerinde tazminat talep etme hakkına sahip olduklarına hükmeden iki adet Yargıtay
kararı sunulmuştur. İHAM, bu yeni yargısal yorumu olumlu karşıladığını, ancak
böyle davalarda henüz tazminat ödenen bir örnek olmadığını, somut olayda başvuru
sahibinden, nihai kararı yaklaşık altı yıl önce verilmiş bir mahkeme kararı ile iptal
edilmiş bir tapu ile ilgili tazminat talep etmek amacıyla yeni bir dava açmasının beklenemeyeceğini belirterek iç hukuk yollarının tüketilmediği yolundaki itirazı reddetmiştir. http://hudoc.echr.coe.int/sites/tur/pages/search.aspx?i=001-88756
63
Resmi Gazete, 29.06.2000 tarih, 24094 sayı.
İstanbul 6. İdare Mahkemesi tarafından, 3.5.1985 günlü, 3194 sayılı İmar
Kanunu'nun 13. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarının Anayasa'nın 2. ve 35.
maddelerine aykırı olduğu savıyla iptali istemiyle başvurulmuştur.
Tacettin Şimşek
149
ın 7151/75 başvuru no.lu Sporrong ve Lönnroth – İsveç davasında verdiği 23.09.1982 tarihli kararından64 bahsederek şu değerlendirmeyi yapmıştır;
Söz konusu fıkralar aşağıdaki şekildedir:
“Resmî yapılara, tesislere ve okul, cami, yol, meydan, otopark, yeşil saha, çocuk
bahçesi, pazar yeri, hal, mezbaha ve benzeri umumî hizmetlere ayrılan alanlarda inşaata
ve mevcut bina varsa esaslı değişiklik ve ilaveler yapılmasına izin verilmez. Ancak
imar programına alınıncaya kadar mevcut kullanma şekli devam eder.
Ancak, parsel sahibi imar planlarının tasdik tarihinden itibaren beş yıl sonra müracaat
ettiğinde imar planlarında meydana gelen değişikliklerden ve civarın özelliklerinden
dolayı okul, cami ve otopark sahası ve benzeri umumî hizmetlere ayrılan alanlardan
ilgili kamu kuruluşunca yapımından vazgeçildiğine dair görüş alındığı takdirde, tüm
belirli çevredeki nüfus, yoğunluk ve donatım dengesini yeniden irdeleyerek hazırlanacak yeni imar plânına göre inşaat yapılır. Bu Kanunun yayımı tarihinden önce yapılan imar planlarında, bahsedilen beş yıllık süre bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren geçerlidir.”
Anayasa Mahkemesi, yaptığı inceleme sonucu aşağıdaki gerekçelerle maddenin iptaline karar vermiştir:
“… Maddenin birinci fıkrası uyarınca imar planlarında umumi hizmetlere ayrılan
yerlerin mevcut kullanma şekillerinin ne kadar devam edeceği konusundaki bu belirsizliğin, kişilerin mülkiyet hakları üzerinde süresi belli olmayan bir sınırlamaya neden
olduğu açıktır.
İmar plânlarının uygulamaya geçirilmesindeki kamusal yarar karşısında mülkiyet
hakkının sınırlanmasının demokratik toplum düzeninin gerekleriyle çelişen bir yönü
bulunmamakta ise de, itiraz konusu kuralın neden olduğu belirsizliğin kişisel yarar ile
kamu yararı arasındaki dengeyi bozarak mülkiyet hakkını kullanılamaz hale getirmesi,
sınırlamayı aşan hakkın özüne dokunan bir nitelik taşımaktadır.
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi de 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararında,
kamulaştırma izni ile inşaat yasağının uzun bir süre için öngörülmüş olmasının,
toplumsal yarar ile bireysel menfaat arasındaki dengeyi bozduğu sonucuna varmıştır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 13. ve 35. maddelerine aykırıdır.
İtiraz konusu kuralla, mülkiyet hakkına getirilen sınırlama, malikin taşınmaz üzerindeki
tasarruf hakkını belirsiz bir süre için kullanılamaz hale getirerek bir hukuk devletinde
kişinin hak ve özgürlükleri ile kamu yararı arasında bulunması gereken dengenin
bozulmasına yol açarak hukuk güvenliğini yok etmektedir.
Bu nedenlerle kural, Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır.
3194 sayılı Yasa'nın 13. maddesinin itiraz konusu birinci fıkrasının iptali nedeniyle bu
fıkra ile hukuksal bütünlük oluşturan üçüncü fıkrasının, uygulanma olanağı kalmadığından 2949 sayılı Yasa'nın 29. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca iptali gerekir.”
64
İHAM, Sporrong ve Lönnroth – İsveç davası, 23.09.1982 tarih, Başvuru no. 7151/75.
Mahkeme; başvurucuların taşınmazlarının uzun bir süre inşaat yasağı kapsamında
tutulmasını ve bu sürede kamulaştırma yapılmamasını mülkiyet hakkına müdahale
olarak kabul etmiş, bu durumun müdahaleyi ağırlaştırdığı kanaatine vararak, kararın
150
“Uyuşmazlık konusu olayda davacıya ait taşınmazın … İmar Planında yol alanında kaldığı, meclis kararı ile 5 yıllık imar programına
alındığı, programa alınma kararının üzerinden yıllar geçmesine rağmen
davalı idarece taşınmazın kamulaştırılmadığı anlaşılmakta olup, bu sebeple davacının mülkiyet hakkının süresi belirsiz bir zaman diliminde
kısıtlandığı açıktır.”65
Danıştay 6. Dairesi, imar planı ve kamulaştırma isteminin reddinden doğan bir başka uyuşmazlıkta, 10.04.2014 tarihli kararında ise,
İHAM’ ın Hakan Arı - Türkiye davasında (Başvuru No:13331/07)
devamında, başvurucuların mülkiyet haklarını kullanmalarının Sporrong Miras Şirketi olayında toplam 25 yıl, Bayan Lönnroth olayında on iki yıl engellendiğini, bu
bağlamda uzatılmış yasakların mülk sahipleri üzerinde yarattığı olumsuz sonuçları
hukukun üstünlüğü ile yönetilen bir Devlette olması gereken durumla bağdaştırılabilir görmediğini kaydetmiş, bu yasakların yarattığı durumun mülkiyet hakkının korunması ile genel menfaatin gerekleri arasında sağlanması gereken dengeyi bozduğunu, başvurucuların hukuki durumlarının gerekli dengenin bulunmamasına yol açtığını vurgulamış, sonuçları inşaat yasakları ile ağırlaştırılmış olan kamulaştırma izinlerinde (izin verilmemesi) her iki başvurucu yönünden Birinci Protokolün 1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
Dava hk. bkz. DOĞRU, Osman, Atilla NALBANT, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa
Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, 1. Baskı, 2013, s.
680-693.
65
Danıştay 6. Daire, 21.06.2013 tarih, E: 2010/4659, 2013/4430 sayılı bozma kararı.
Davacı, davalı idarenin hazırladığı imar planı nedeniyle sahibi bulunduğu taşınmazlar üzerinden geçen yolların kaldırılması, kamulaştırılması veya bedelinin ödenmesi
istemiyle yaptığı başvurunun reddine yönelik belediye meclisi kararının iptali istemiyle dava açmıştır.
Yozgat İdare Mahkemesince, 31.12.2009 tarihli, E:2008/279, K:2009/930 sayılı karar
ile, dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, uyuşmazlık konusu taşınmazların üzerindeki yolun kaldırılmasında, şehircilik ilkelerine, planlama esaslarına, kamu ve toplum yararına uyarlık bulunmadığı ve
idarelerin kamu hizmetlerini yerine getirebilmeleri için hizmetin ihtiyacı olan özel
kişilere ait taşınmazları 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu hükümlerine göre kamulaştırabilecekleri, bu kamulaştırma işlemlerini de program ve ödeneklerinin yeterliliği
çerçevesinde yapabilecekleri, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2. maddesinin 2. fıkrası uyarınca idareleri kamulaştırmaya zorlayıcı nitelikte işlem tesisine
yönelik yargı kararı verilmesinin mümkün olmadığı sonucunda varıldığından davanın
reddine karar verilmiş, bu kararın davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine bozma
kararı verilmiştir.
Aynı mahiyette, Danıştay 6. Daire; 12.03.2014 tarih, E- 2011/4240, K: 2014/1969
sayılı karar; 14.04.2014 tarih, E: 2011/8576, K: 2014/3094 sayılı karar.
Tacettin Şimşek
151
11.01.2011 tarihli kararına atıfla, olayda, davacıların mülkiyet haklarının
belirsiz bir süre ile kısıtlandığı, bu kısıtlamanın kaldırılmaması sonucunu
doğuran davacıların kamulaştırma yapılması istemlerinin reddedilmesine
ilişkin işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.66
Danıştay 14. Dairesi, davacı tarafından inşa edilen havuz ve lokantanın, imar planının mahkemece iptal edilmiş olması nedeniyle yıktırılmasına ilişkin encümen kararının iptali istemi ile açılan davada, N.A.
ve diğerleri - Türkiye, Yıldırır - Türkiye davalarında verilen İHAM kararlarına atıfla; ruhsat işlemi tesis edildiği tarihte plana uygun ise de,
hukuka aykırılığı saptanan plana ilişkin olarak verilen iptal kararı nedeniyle imar planı tesis tarihi itibariyle yürürlükten kalkacağından inşaat
ruhsatının iptalinin gerekeceğini, ruhsatsız konuma düşen ve kazanılmış
hakkı da bulunmayan yapının, sağlıklı ve dengeli bir çevrenin oluşturulması bakımından yıkılması gerektiğini belirtmektedir. Daire kararına
göre, yıkım işlemi tesis edilmeden önce, hukuka aykırı bir şekilde plan
oluşturan ve bu plana göre ruhsat veren idarenin kusurlu davranışı nedeniyle, iyi niyetli kişilere taşınmaz bedelinin ödenmesi de gerekmektedir.
Daire bu gerekçe ile, yargı kararı ile ruhsatsız hale gelen yapının bedeli
davacıya ödenmeden yıkımı yolunda tesis edilen işlemde hukuka uyarlık
bulunmadığı belirtilmiştir.67
66
67
Danıştay 14. Dairesi, 12.12.2012 tarih, E: 2011/13513, K: 2012/9867 sayılı bozma
kararı;
Dava, kullanım amacı belediye meclisi kararı ile kabul edilen yeni imar planı ile değiştirilen taşınmaz üzerinde davacı tarafından inşa edilen havuz ve lokantanın, imar
planının mahkemece iptal edilmiş olması nedeniyle yıktırılmasına ilişkin encümen
kararının iptali istemi ile açılmıştır. Balıkesir İdare Mahkemesi, 16.12.2010 tarih,
E:2010/563, K:2010/1372 sayılı kararla, kesinleşmiş yargı kararları uyarınca, ruhsatsız konuma düşen ve ruhsata bağlanma imkanı da bulunmayan yapıların yıkımı yönünde tesis edilen işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle
davanın reddine karar vermiştir. Karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Aynı mahiyette, Ankara 11. İdare Mahkemesi, 15.10.2010 tarih, E:2010/325,
K:2010/1425 sayılı davanın reddi kararı, Danıştay 14. Daire, 28.02.2013 tarih, E:
2011/14794, K: 2013/1444 sayılı bozma kararı; Ankara 5. İdare Mahkemesi,
28.04.2011 tarihli, E:2011/528, K:2011/457 sayılı davanın reddi kararı, Danıştay 14.
Daire, 09.10.2013 tarih, E: 2011/14017, K: 2013/6917 sayılı bozma kararı; Malatya
İdare Mahkemesi, 18.04.2013 tarih, E:2012/1091, K:2013/513 sayılı davanın reddi
kararı, Danıştay 14. Daire, 06.11.2013 tarih, E: 2013/6333, K: 2013/7443 sayılı
bozma kararı; Aydın 1. İdare Mahkemesi, 30.03.2012 tarih, E:2010/1981,
152
Davacılara ait parselin Anadolu Öğretmen Lisesi alanından konut
alanına dönüştürülmesi isteminin reddine ilişkin belediye meclisi kararından doğan davalarda, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, Anayasanın 35, 90. maddeleri, İHAS’ a ek 1 no.lu Protokolün 1. maddesi ve
İHAM’ ın Hakan Arı-Türkiye davasındaki yaklaşımı temel alarak, “davacıların mülkiyet haklarının belirsiz bir süre ile kısıtlandığı açık olup bu
kısıtlamanın kaldırılmaması sonucunu doğuran işlemlerde bu yönüyle
hukuka uyarlık bulunmadığı” sonuca ulaşmıştır.68
İHAM kararlarında, bir alacağın da mülkiyet hakkına konu olabileceği görülmektedir. Bunun koşulu ise alacağın “talep edilebilir” nitelikte olmasıdır.
K:2012/773 sayılı davanın reddi kararı, Danıştay 14. Daire, 20.02.2014 tarih, E:
2012/5196, K:2014/2459 sayılı bozma kararı.
68
Danıştay İDDK; 04.11.2013 tarih, E: 2010-2107, K: 2013/3533 sayılı onama kararı;
16.12.2013 tarih, E:2010/2108, K:2013/4577 sayılı onama kararı.
Aydın 1. İdare Mahkemesinin Danıştay 6. Dairesinin bozma kararına uymayarak
verdiği 20.05.2010 tarih, E:2010/665, K:2010/802 sayılı ısrar kararının temyiz incelemesi sonucunda verilen karara göre;
“Davacıya ait söz konusu parselin, imar planında kamunun kullanımı için Anadolu
Öğretmen Lisesi alanı olarak ayrılması nedeniyle bu parselde artık yapılaşmaya gidilemeyeceği ve bu nedenle maliklerinin tasarruf haklarının kısıtlandığı açıktır. İdareye başvuru tarihi itibarıyla aradan yirmi yıldan fazla bir süre geçmiş olmasına karşın idarece kamulaştırma yapılmadığı gibi ne zaman yapılabileceği konusunda da davacıya bir bilgi de verilmemiştir. Ayrıca, Anadolu Öğretmen Lisesi alanı olarak ayrılan parseli yatırımcı kuruluş olarak kamulaştırma yetkisi bulunan Milli Eğitim Bakanlığı da, bölgede böyle bir okula ihtiyaç bulunmadığını ve kamulaştırmadan vazgeçtiğini belirtmiştir. İmar planında Anadolu Öğretmen Lisesi alanı olarak ayrılan bu
parseli davalı belediyenin kamulaştırması da hukuken mümkün değildir. Tüm bu nedenlerle, davacının maliki olduğu parselin durumu ve mülkiyet hakkından yararlanma olanağı belirsizlik içindedir.
İHAM, Hakan Arı/Türkiye davasında (Başvuru No:13331/07) verdiği kararda, söz
konusu bu durumun başvuranın mülkiyet hakkından tam anlamıyla yararlanması
önünde engel teşkil ettiği ve arazinin satış şansı da dahil, sonucu itibarıyla taşınmazın
değerini hatırı sayılır ölçüde azalttığı değerlendirmesinde bulunarak, malikin, kamu
yararının gerekleri ile mülkiyet hakkı arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan alışılmışın dışında ve ölçüsüz bir yüke katlanmak zorunda kaldığı sonucuna varmış ve Türkiye'nin ilgili kişinin mülkiyet hakkını ihlal ettiğine karar vermiştir.
Bu bağlamda, uyuşmazlık konusu olayda da, davacıların mülkiyet haklarının belirsiz
bir süre ile kısıtlandığı açık olup bu kısıtlamanın kaldırılmaması sonucunu doğuran
işlemde bu yönüyle hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”
Tacettin Şimşek
153
Okçu-Türkiye davasında İHAM, 21.07.2009 tarihli kararında, Danıştay’ın İdare Mahkemesi’nin tazminata hükmeden kararını onayarak,
başvuran lehine “talep edilebilir bir alacak” yarattığı, bu nedenle başvuranın 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesi anlamında “mülkiyet” oluşturan bir
hakkı bulunduğu belirtilmiştir. Mahkemeye göre, on beş yıl dört ay süren yargılama sonunda başvuran lehine hüküm altına alınan tazminat,
enflasyon oranı karşısında gecikme faizlerinin yetersiz kalması nedeniyle, büyük ölçüde değer kaybetmiştir. Bu durum, 1 no.lu Protokol’ün
1. maddesinin birinci paragrafının ilk cümlesi anlamında mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesi hakkına müdahale olarak değerlendirilmiştir. Mahkeme, tazminat tutarının davanın açıldığı tarihteki değeri ile
talep edilebileceği tarihteki değeri arasındaki büyük farkın yargılamanın
yavaş işlemesinden ve gecikme faizlerinin yetersizliğinden kaynaklandığı, iç hukukta bu konuda üstesinden gelebilecek etkili bir itiraz yolunun yokluğu ile ikiye katlanan bu tutarsızlığın başvuranı aşırı bir yük
altına soktuğuna ve kamu yararı gereksinimleri ile başvuranın temel
haklarının korunma zorunlulukları arasında olması gereken adil dengeyi
bozduğuna karar vermiştir.69
69
İHAM, Okçu-Türkiye davası, 21 Temmuz 2009, Başvuru no. 39515/03.
Başvuran, 7 Temmuz 1980 tarihinde mahalle bekçiliği görevini yerine getirirken, silahlı soygun yapan saldırganlar tarafından yaralanmıştır. 9 Ekim 1990 tarihinde gerçekleştirilen muayene sonucunda düzenlenen tıbbi raporda, “bir kurşun yarası dolayısıyla sağ elin felç olduğu” belirlenmiştir. 22 Nisan 1991 tarihinde başvuran, erken
emekliliğe ayrılmıştır.
30 Eylül 1991 tarihinde, İçişleri Bakanlığı’na başvurarak tazminat talep etmiştir. 25
Ekim 1991 tarihinde talebi reddedilmiştir.
Başvuran, 9 Ekim 1990 tarihli tıbbi rapora dayanarak, Diyarbakır İdare Mahkemesi’nde 100 000 000 TL tutarında maddi ve 15 000 000 TL tutarında manevi tazminat davası açmıştır.
Mahkeme başvuranın talebini kısmen haklı bulmuş ve kendisine manevi tazminat
olarak talep ettiği tutarın gecikme faizleri eklenmeksizin ödenmesini kabul etmiştir.
Başvuranın temyiz başvurusu üzerine Danıştay, yerel mahkemenin maddi tazminatla
ilgili kararını bozmuştur. Danıştay, mevcut davada Devlet sorumluluğunun bulunduğuna ve dolayısıyla başvurana maddi anlamda bir tazminatın ödenmesi gerektiğine
hükmetmiştir.
Bozma üzerine yapılan yargılamada, tazminat miktarı hakkında alınan bilirkişi raporunda başvuranın maruz kaldığı maddi zarar tutarı 254.101.698.965 TL olarak belirlenmiştir.
154
Başlangıçta tespit edilen dava konusu miktarın artırılamamasının
“adil yargılanma” ilkesi açısından da yarattığı olumsuzluk için İHAM,
verdiği ihlal kararında; “İHAM, iç hukuk sisteminde başlangıçta belirlenen meblağın yeniden değerlendirilmesini yargılama aşamasında talep
edebilme olanağının sağlanmasının tespit edilen ihlali sonlandıracak
uygun bir telafi yöntemi oluşturacağına itibar etmektedir.”70 ifadesini
kullanmaktadır.71
Mahkeme, taleple sınırlı kalınması zorunluluğundan bahisle, davacıya davayı açarken talep etmiş olduğu tutarın, yani maddi tazminat olarak 100 TL, manevi tazminat
olarak 15 TL. nin gecikme faizi ile beraber ödenmesine hükmetmiştir.
Danıştay, kararı onamıştır. Taraflar, kararın düzeltilmesi yönünde bir itiraz başvurusunda bulunmadıklarından, bu karar kesinleşmiştir.
Başvuran, diğer ihlal iddialarının yanı sıra, 1 no.lu Protokol’ün 1. maddesine atıfta
bulunarak, ulusal mahkemelerin on beş yıl dört ay süren yargılama sonucunda kendisine hükmettikleri tazminat tutarının bu süre içerisinde değer kaybetmesi dolayısıyla
mülkiyet dokunulmazlığına saygı ilkesinin çiğnendiğini iddia etmektedir.
İHAS’ ın 13. maddesi bağlamında ise başvuran, iç hukukta tazminat tutarındaki değer kaybını telafi etmek için etkili bir itiraz yolunun bulunmadığından şikâyetçi olmaktadır.
Uyuşmazlığın doğduğu tarihte mevzuatın durumu aşağıdaki gibidir;
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun uyuşmazlık tarihinde yürürlükte bulunan 16. maddesinin 4.fıkrasında, tarafların, sürenin geçmesinden sonra verecekleri
savunmalara veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemeyecekleri hükmü yer
almaktaydı.
Öte yandan, 2577 sayılı Kanun’un 31. maddesine göre, Kanun’da hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım
hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sükununu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler ile elektronik işlemlerde Hukuk Usulü
Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi
seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re' sen yapılacaktır.
İdari eylemlerden doğan zararlar nedeniyle idarelere karşı açılan tam yargı davalarında çoğu kez zarar miktarı başlangıçta kesin olarak bilinememektedir.
2577 sayılı Kanun, tam yargı davalarında dava miktarını artırmak amacıyla ıslah talebinde bulunmaya olanak vermemekteydi. Bu nedenle, ilgililer tarafından idarelere
karşı açılan tam yargı davalarında talep edilen tazminat miktarının ıslah yoluyla artırılması istemleri reddedilmiştir.
70
İbid. para. 67.
71
Mahkemenin ulusal mevzuattaki eksikliklere işaret etmesinin temelinde, Bakanlar
Komitesi’nin 12.05.2004 tarihli tavsiye kararı bulunmaktadır. Komite söz konusu kararında, Sözleşme’nin artık tüm taraf devletlerin iç hukukun ayrılmaz bir parçası haAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Tacettin Şimşek
155
Bu karar sonrasında, İnsan Hakları ve İfade Özgürlüğü Bağlamında Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 11.04.2013 tarih ve
6459 sayılı Kanun72 ile idari yargılama usulünde “ıslah” yolu düzenlenmiştir.
Bu Kanunun 4. maddesi uyarınca 2577 sayılı Kanunun 16. maddesinin 4. fıkrasına;
“Ancak, tam yargı davalarında dava dilekçesinde belirtilen miktar,
süre veya diğer usul kuralları gözetilmeksizin nihai karar verilinceye
kadar, harcı ödenmek suretiyle bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ edilir.” hükmü eklenmiştir.
“Islah” talebinin görülmekte olan davalarda da yapılabilmesi için
Kanuna eklenen Geçici 7. maddede, 2577 sayılı Kanunun 16. maddesinin 4. fıkrasına eklenen hükmün, kanun yolu aşaması dâhil, yürürlük
tarihinde derdest olan davalarda da uygulanacağı belirtilmiştir.
Kanunun mevcut davalara uygulanmasında, davacıların ıslah talebinde bulunmaları halinde, karar düzeltme aşaması da olsa, esas hakkında karar verildikten sonra ıslah talebi hakkında bir karar verilmek
üzere dosya yerel mahkemeye gönderilmektedir.73
line gelmiş olmasına vurgu yaparak Mahkemeyi, mümkün olduğu sürece, Sözleşme’nin ihlal edildiğini belirlediği kararlarda, özellikle de [ihlale yol açan] sorunun
çok sayıda başka davaya yol açması olasıysa, devletlerin uygun bir çözüm bulmalarına ve kararların yerine getirilmesini denetleyen Bakanlar Komitesi'ne yardımcı olmak için, altta yatan sistemik soruna ve sorunun kaynağına ilişkin saptamalarına yer
vermeye davet etmiştir.
Resolution Res (2004)3 of the Committee of Ministers on judgments revealing an
underlying systemic problem https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=743257&Lang=fr /
(28.04.2014).
72
Resmi Gazete, 30.04.2013 tarih, 28633 sayı. Kanun Tasarısının gerekçesinde, insan
haklarına saygı ve bu konuda ortaya çıkan aksaklıkları iç hukukumuzda çözüme
bağlama ilkelerinin gereğinin yerine getirilebilmesi ve ülkemizin AİHM önündeki
davalar açısından görünümünün daha iyi bir noktaya taşınabilmesi amacıyla, AİHS
tarafından koruma altına alınan hakların ihlaline sebebiyet verebilen çeşitli kanunlardaki ilgili hükümlerde değişiklik yapılması ve söz konusu olabilecek ihlal durumlarının ortadan kaldırılmasının hedeflendiği belirtilmektedir. Tasarının gerekçeleri için
bkz. www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss445.pdf.
73
Danıştay 15. Daire, 01.10.2013 tarih, E: 2013/9520, K: 2013/6570; 04.03.2014 tarih,
E: 2013/8851, K: 2014/1372 sayılı kararlar;
156
Bazı dosyalarda ise, davacıların ilk dilekçelerinde belirtilen miktarın üzerinde bir zararı olduğunun bilirkişi raporu ile tespit edilmesi üzerine, aradaki farkın tahsilini teminen yeni bir dava açılmıştır. Bu tür davalar da zamanaşımı nedeniyle reddedilmiştir. Bu kararların temyiz
edilmesi aşamasında, Kanun değişikliğinden bahsedilerek, bu taleplerin
ıslah gibi değerlendirilmesi kararı verilmektedir.74
IV. İHAM Kararlarının Bağlayıcılığı ve Uygulanması
İHAS’ ın 19. maddesinde, Sözleşme ve protokollerle taraf devletlere yüklenilen taahhütlere uyulmasını sağlamak için, devamlı görev
yapacak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin kurulduğu belirtilmektedir.
Yine, Sözleşme’nin “kararların bağlayıcılığı ve infazı” başlıklı 46.
maddesinin ilk fıkrasında, Sözleşmeye taraf devletlerin, tarafı bulundukları davalarda Mahkemenin verdiği kesinleşmiş kararlara uymayı
taahhüt ettikleri; ikinci fıkrasında da, Mahkemenin kesinleşen kararının,
infazı denetleyecek olan Bakanlar Komitesi’ne gönderileceği belirtilmektedir.
Mahkeme kararının bağlayıcılığı, kararın içeriğine göre karar konusu uyuşmazlığın ulusal yargı organları önünde yeniden ele alınmasını
gerektirebileceği gibi yasalarda değişiklik yapılmasını da gerektirebilir.
A. Danıştay Savcılığı Görüşünün Tebliği
İHAM Danıştay Savcısı’nın görüşünün taraflara tebliği konusunda
şu değerlendirmeyi yapmaktadır:
“ Danıştay Savcısı öncelikle soruşturma dosyasını hazırlamakla
görevlidir. Bu maksatla gerekli gördüğü her türlü araştırmayı yapabilmesine ve her yerden bilgi talebinde bulunabilmesine imkân tanıyan geniş
yetkilere sahiptir. İkinci olarak ise savcı, ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın onanması ya da bozulması yönünde yazılı görüş sunar… Savcının tarafların itirazına tabi olmayan mütalaası temyiz davasının tarafları açısından nötr olarak değerlendirilemez. Temyiz talebinin
kabul ya da reddedilmesi yönünde görüş bildirmesi nedeniyle yazılı görüşlerini sunduktan sonra savcı, mahkeme heyetinin kararı üzerinde etki
74
Danıştay 15. Daire; 17.02.2014 tarih, E: 2013/3669, K: 2014/760; 11.03.2014 tarih,
E: 2013/3590, K:2014/1672 sayılı kararlar.
Tacettin Şimşek
157
yapmasına imkân sağlayan bir konuma geçer. Adil yargılanma kavramı
prensipte, bilhassa, davanın taraflarının, mahkemenin kararını etkilemek
amacıyla bağımsız bir yargı görevlisi tarafından bile olsa sunulan her
türlü delil ve mütalaa hakkında bilgi sahibi olmasını ve bunlarla ilgili
görüş bildirmesi hakkını da içinde barındırır…
İHAM, Göç kararında da belirtildiği üzere, savcının mütalaasının
dava dosyasına aktarıldığı ve arzu ettiği takdirde bu mütalaaya yazılı
olarak cevap verebilme imkanının bulunduğu hususlarında başvurana
Danıştay kalemi tarafından bilgi verilmesinin hakkaniyet açısından daha
uygun olacağına dikkat çekmektedir.
Danıştay Savcısı’nın görüşlerinin niteliği ve başvuranın bu görüşlere yazılı cevap vermesinin imkânsız oluşu gibi unsurlar dikkate alındığında başvuranın çekişmeli yargılanma hakkının ihlal edildiği ortaya
çıkmaktadır.”75
Mahkeme görüşünü sonraki kararlarda da korumuştur. Hidayet
Akgül, 76 Şükran Boz77 tarafından yapılan başvurular bu çerçevede
sayılabilecek örneklerdir.
Bu şekildeki ihlal kararları nedeniyle, 6352 sayılı Kanunla gerek
2575 sayılı Kanunda gerek 2577 sayılı Kanunda değişiklik yapılmıştır.78
2575 sayılı Danıştay Kanununun 60. maddesinin 1. fıkrasının ilk
cümlesi; “Başsavcı, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülen
dava dosyalarını, esas hakkındaki düşüncelerini bildirmek üzere, uygun
göreceği görev ayırımına göre savcılara havale eder.” şeklinde değiştirilmiştir.
Kanunun 61. maddesinin 1. fıkrasının değişik ilk cümlesine göre
ise; “Savcılar, ilk derece mahkemesi sıfatıyla Danıştay’da görülen dava
dosyalarından kendilerine havale olunanları Başsavcı adına incelerler ve
75
İHAM, Bayram Meral – Türkiye davası, 27.11.2007, (Başvuru No. 33446/02), para.
26-27.
76
İHAM, Hidayet Akgül – Türkiye davası, 17.07.2008, (Başvuru No: 19728/02),
77
İHAM, Şükran Boz – Türkiye davası, 01.10.2013, (Başvuru no. 7906/05),
78
Resmi Gazete, 05.07. 2012, 28344 sayı.
158
esas hakkındaki düşüncelerini, bir ay içinde gerekçeli ve yazılı olarak
verirler.”
Keza, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 16. maddesine eklenen 6. fıkra; Danıştay’da ilk derece mahkemesi sıfatıyla görülen
davalarda savcının esas hakkındaki yazılı düşüncesinin taraflara tebliğ
edileceğini ve tarafların, tebliğden itibaren on gün içinde görüşlerini
yazılı olarak bildirebileceklerini belirtmektedir.
Yapılan bu değişiklik sonucunda, Danıştay’da ilk derece görülen
davalarda esas hakkında verilen savcılık görüşleri dışında, ilk derece
dosyalarda veya kanun yolu incelemesinde yürütmenin durdurulması
istemlerine, kanun yollarında ise esasa ilişkin olarak savcılık görüşünün
alınması usulüne son verilmiştir.
B. Makul Yargılama Süresi
Devletlerin makul sürede yargılama yükümlülüğü İHAM kararında; “Bütün hak arayanlar için geçerli olan bu hükmün amacı, bu kişileri yargılama işlemlerinin sürüncemede kalmasına karşı korumak…”
şeklinde açıklanmaktadır.79
İHAM, davalarda makul yargılama süresinin davanın koşullarına
bağlı olarak; uyuşmazlığın karmaşıklığına, başvuranın ve diğer yetkili
kurumların tutumuna ve uyuşmazlıkta başvuranın menfaatine bakılarak
değerlendirilebileceğini belirtmektedir. Keza, kararın icrasının gecikmiş
olması veya hiç icra edilmemesi de kendi başına mahkemeye erişme ve
makul süre hakkına aykırılık oluşturacaktır.80
Bu çerçevede, Mahkeme önüne getirilen bir başvuruda makul süreyi değerlendirirken, Türk hukuk sisteminin yargılamaları hızlandırmak
için hiçbir çare getirmediğini, başvuranın Sözleşmenin 35/1 maddesi
uyarınca uygulayabileceği uygun ve etkin bir yol bulunmadığını; 4 yıl 8
ay süren davanın 2 yıl 8 aylık bölümünün idare mahkemesi kararı ile
Danıştay’ın temyiz kararı arasında geçtiğini, ayrıca 1 yıl 4 aylık bir sü79
İnceoğlu, Sibel, “Adil Yargılanma Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve
Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi
Ortak Projesi, Ed. Sibel İnceoğlu, 1.Baskı, 2013, s. 277.
80
DOĞRU, Osman, Atilla NALBANT, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve
Önemli Kararlar, 1. Cilt, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, 1. Baskı, 2013, s. 634-635.
Tacettin Şimşek
159
renin de karar düzeltme incelemesinde geçtiğini, bu gecikmenin de kanun yolları incelemesini yapan mahkemelerden kaynaklandığını belirtmektedir.81
Bir başka başvuruda ise Mahkeme, 1970 yılından beri devam eden
kadastro davasında aynı gerekçelerle 6 ve 13. maddelerin ihlal edildiği
kararına varmaktadır. Mahkeme, bu tür ihlallerin uzun yıllardan beri
tekrar ettiğini; Türk hukuk sisteminde yapısal ve sistematik bir sorun
teşkil ettiğini ve Sözleşme’nin 6 / 1. maddesine aykırı bir uygulamanın
söz konusu olduğunu, ulusal hukuk sisteminin, Sözleşme’nin 6 / 1. maddesinde belirtilen yargılama süresinin uzunluğuna ilişkin, Sözleşme’nin
13. maddesi anlamında etkili bir şikayet mekanizmasının bulunmadığını,
daha önce tespit ettiğini hatırlatmaktadır.82
Mahkeme, önüne getirilen bir başvuruda da 3 yıl 3 ayı Danıştay’da
olmak üzere 4 yıl 4 ay süren iptal davasında makul sürenin aşıldığı değerlendirmesini yapmıştır.83
Ancak; Mahkemenin bir başka kararında da, 2 yıl 6 ayı Danıştay’da olmak üzere 4 yıl 6 ay süren tam yargı davasının süresini makul
bulmuş ve başvurunun kabul edilmezliğine karar vermiştir.84
Görüldüğü üzere, makul sürenin aşıldığı gerekçesiyle yapılan bir
başvurunun incelenmesinde Mahkeme her olayın kendi koşullarına göre
bir değerlendirme yapmaktadır.
Makul sürenin aşılması nedeniyle verilen ihlal kararları, bu konuda
ilgili mevzuatta yeni düzenlemeler yapılması zorunluluğunu doğurmuştur.
Bu kanunlardan birisi, “Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair 09.02.2011 tarih ve 6110 sayılı Kanun” dur.85
81
İHAM, Mete – Türkiye davası, 25.10. 2005, (Başvuru No. 39327/02), para. 26.
Aynı mahiyette, Okçu – Türkiye davası, 21.07.2009, (Başvuru No. 39515/03), para. 28.
82
İHAM, Ümmühan Kaplan - Türkiye davası, 20.03.2012, (Başvuru No. 24240/07),
para. 48, 57.
83
İHAM, İhsan Ay – Türkiye davası, 21.01.2014, (Başvuru no. 34288/04),
84
İHAM, Seyit Baytüre ve diğerleri – Türkiye davası, 12.03.2013, (Başvuru No.
3270/09),
160
6110 sayılı Kanun ile Danıştay Daire sayısı artırılmış, dairelerin
iki heyet halinde çalışmalarına kanunen olanak sağlanmış, dairelerin
görevlerinin kanunla tespiti yerine Genel Kurul kararına bağlanması
esası benimsenmiştir.
Makul süre ihlaline son verilmesi için atılan adımlardan diğeri,
“Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve
Cezaların Ertelenmesi Hakkında 2 Temmuz 2012 tarih ve 6352 sayılı
Kanundur. 86
85
Resmi Gazete, 14.02.2011 tarih, 27846 sayı;
Kanun Tasarısının gerekçesinde, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” en önemli unsurlarından biri olan “yargılamanın makul süre içinde bitirilmesi” ilkesinin Anayasanın 141. maddesinde de yerini aldığı, Tasarıyla, yüksek yargı organlarının önünde
bekleyen dosyaların bir an önce bitirilmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nezdinde “makul süre” aşıldığı gerekçesiyle ülkemizin mahkûm olmasının önüne geçilmesi ve toplumda kaybolmakta olan yargıya güvenin yeniden sağlanması suretiyle,
adalet duygusunun temini ve toplumsal huzurun sağlanmasının amaçlandığı belirtilmektedir.
Yine gerekçeye göre;
“2007 yılında Danıştay’a gelen dosya sayısı, 110.934 iken, bu rakam, 2008 yılında
130.278; 2009 yılında ise 126.224 olmuştur. Belirtilen yıllarda sonuçlandırılan dava
ve iş sayısı ise 2007 yılında 88.297’ye, 2008 yılında 99.299’a, 2009 yılında ise
106.982’ye ulaşmıştır. Yine aynı yıllarda, sonraki yıla devreden dosya sayısı ise sırasıyla, 118.415, 149.394 ve 168.636’dır.
Davaların yüksek mahkemeler önünde sürüncemede kalması, şikâyetlere neden olmakta ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye taraf olarak adil yargılama taahhüdünde bulunmuş ülkemizin de bu duruma çare bulmasını
kaçınılmaz hale getirmektedir.
Tasarıyla, yukarıda belirtilen ihtiyaçları karşılamak üzere, Danıştay’da iki idarî dava
dairesi kurulmakta ve toplamda 13 olan Danıştay daire sayısı 15’e çıkarılmaktadır.”
www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss610.pdf.
86
Resmi Gazete, 05.07. 2012, 28344 sayı.
Kanun Tasarısının gerekçesinde Anayasanın 141. maddesi ile İnsan Hakları ve Temel
Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin 6. maddesinin 1. fıkrasında da vurgulanan “herkesin, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul süre
içinde görülmesini isteme hakkına” sahip olduğu belirtilerek;
“Son yıllarda yargının iş yükünün aşırı şekilde ağırlaşması ve yargılama sürecinin
yavaş işlemesi, Anayasamızın ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin kabul ettiği
makul sürede yargılanma hakkı ve devletin makul sürede yargılama yükümlülüğünün
gereğinin yerine getirilmesini önemli derecede engellemektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlâli nedeniyle Türkiye’nin tazminat ödemek zorunda kaldığı fiAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Tacettin Şimşek
161
6352 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikleri kısaca şu şekilde sayabiliriz:
2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 24 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendi, “Bakanlıklar ile kamu kuruluşları veya kamu
kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında
uygulanacak düzenleyici işlemlere, ” şeklinde değiştirilerek Danıştay’ın
ilk derece mahkemesi olarak, düzenleyici işlemlerden sadece ülke çapında uygulanacak olanlarına bakması sağlanmıştır.
2575 sayılı Kanun’un 60 ve 61. maddeleri ile 2577 sayılı Kanun’un 16. maddesinde değişiklik yapılarak, Danıştay savcısının sadece
ilk derece uyuşmazlıklarda esas hakkında görüş vermesi ve savcılık görüşünün taraflara tebliğ edilmesi usulü getirilmiştir.
İdari Dava Daireleri Kurulunun üye sayısı, üyelerin görevlendirilmesi ve toplanma nisabı yeni esasa bağlanmıştır.
2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri İdare Mahkemeleri ve Vergi
Mahkemelerinin Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanunun 7. ve 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 17. maddesinde yer alan “bir
milyar” liralık sınır “yirmi beş bin Türk Lirası” olarak değiştirilmiştir.
Uyuşmazlık miktarı yirmi beş bin Türk Lirasını aşmayan konusu belli
parayı içeren idarî işlemlere karşı açılan iptal davaları ile tam yargı davalarının idare mahkemesi hâkimlerinden biri tarafından duruşma yapılmaksızın çözümlenmesi sağlanmıştır.
illerin önemli bir kısmının da makul sürede yargılama ilkesinin ihlaliyle ilgili olduğu
düşünüldüğünde, makul sürede yargılama yükümlülüğünün önemi daha da artmaktadır.
İdari yargı mevzuatında yapılan değişiklikler kapsamında;
İdari yargı sisteminin tümü göz önüne alınarak, sistemin daha hızlı ve etkili işletilmesi, iş yükünün hafifletilmesi, insan haklarına daha uygun yargılama yapılabilmesi
ve dosya inceleme sürelerinin kısaltılması amacıyla, 2575 sayılı Danıştay Kanunu,
2576 sayılı Bölge İdare Mahkemeleri, İdare Mahkemeleri ve Vergi Mahkemelerinin
Kuruluşu ve Görevleri Hakkında Kanun, 2577 sayılı İdarî Yargılama Usulü Kanunu
ve ilgili diğer bazı kanunlarda değişiklik yapılmaktadır.
Bu değişikliklerin yürürlüğe girmesiyle birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
ihlal kararı verdiği bazı sorunların giderilmesi, Danıştay’ın ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davaların azaltılması, iş yükünün hafifletilmesi, Danıştay’ın gerçek bir
temyiz ve içtihat mahkemesi hüviyetini kazanabilmesi, yargılama sürelerinin kısaltılması sağlanacaktır.”
Tasarının gerekçeleri için bkz. www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem24/yil01/ss278.pdf.
162
2577 sayılı Kanun’un 45. maddesinde yapılan değişiklikle bölge
idare mahkemelerinin itiraz mercii olarak inceleyeceği uyuşmazlıkların
sayısı artırılmıştır. Böylece, bir yandan Danıştay’ın iş yükünde azalma
sağlanmış, öte yandan bölge idare mahkemelerinin birden fazla kurul
halinde çalışması sağlanarak iş yükünün olumsuz etkisi önlenmeye çalışılmıştır.
C. Yargılamanın Yenilenmesi
İç hukukta yargısal süreçlerde değerlendirilen ve hukuka aykırı görülmeyen bir işlem veya eylemin İHAM tarafından insan hakları ihlali
olarak değerlendirilmesi halinde, buna ilişkin kararın iç hukukta yargısal
bir sürece gerekçe yapılması Sözleşmenin yukarıda anılan hükümlerinin
gereğidir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi 19 Ocak 2000 Tarih ve
R(2000) 2 sayılı kararıyla, İHAM tarafından, üye ülke mahkeme kararlarının sözleşme veya ek protokollere aykırılığının tespiti halinde, bunu bir
yargılamanın yenilenmesi sebebi kabul etmelerini, üye ülkelere tavsiye
etmiştir. Karara göre, mağdurun, ulusal mahkeme kararı nedeniyle mağduriyetinin devam etmesi ve bu mağduriyetin tazminatla giderilemeyecek olması halinde, yargılamanın yenilenmesi veya kararın düzeltilmesi
yoluna gidilebilir.87
Bu çerçevede, 15.07.2003 tarih ve 4928 sayılı “Çeşitli Kanunlarda
Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 6. maddesi ile 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu’nun 53 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasına; “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair
Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” bendi eklenmiştir.88
87
Recommendation No. R(2000)2 of the Committee of Ministers to member states on
the re-examination or reopening of certain cases at domestic level following the
judgments of the European Court of Human Rights, adopted by the Committee of
Ministers on 19.1.2000 at the 694th meeting of Ministers’ Deputies.
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=334147/(28.04.2014).
88
Resmi Gazete, 19.07.2003 tarih, 25173 sayı. Kanun Tasarısının gerekçesinde, Avrupa Birliğinin 10-11 Aralık 1999 tarihlerinde Helsinki’de yapılan toplantısı ile yeni
bir boyut kazanan Türkiye’nin Avrupa Birliği adaylığı sürecinde, yerine getirmesi
gereken yükümlülüklerin başında, kamuoyunda “Kopenhag Kriterleri” olarak tanımAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Tacettin Şimşek
163
Kanunun 7. maddesi ile 2577 sayılı Kanuna aşağıdaki Geçici 5.
madde eklenmiştir:
“53 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi, bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına ilişkin yargılamanın yenilenmesi istemleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılır.”
Bu değişiklik sonucu İHAM kararlarının, yargılamanın yenilenmesi istemi ile idari yargı organlarının önüne getirilmesine olanak sağlanmıştır.
Geçici 5. Maddenin ilk cümlesindeki, “53 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (ı) bendi, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Avrupa
İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararları ile bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine yapılan başvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır.” ibaresi,
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce verilmiş, ancak yürürlük tarihinden sonra kesinleşmiş İHAM kararlarının yargılamanın yenilenmesi
istemlerine konu yapılmasına engel olmuştur.
Diyarbakır 1. İdare Mahkemesinin, Geçici 5. Maddenin ilk cümlesinin Anayasanın 2, 10 ve 36. maddelerine aykırı olduğu gerekçesiyle
yaptığı itirazı89 inceleyen Anayasa Mahkemesi, 20.5.2010 tarih, E:
lanan siyasal kriterleri, kendi iç hukukunda tam anlamıyla gerçekleştirecek kanunî
düzenlemeleri yerine getirmesi geldiği, bu bağlamda, aday ülkeler yönünden ayrı bir
şekilde düzenlenen ve her aday ülkenin yerine getirmesi gereken değişikliklerin yer
aldığı ve Ülkemizle ilgili olarak 4 Aralık 2000 tarihinde onaylanan Katılım Ortaklığı
Belgesinin, “düşünce hürriyeti, gözaltı süreleri, toplantı ve örgütlenme hürriyetleri ile
insan hakları ihlâllerini engelleyecek kurallarla” ilgili olarak, hukukumuzda değişikliklerin yapılmasının gerektiği vurgulanmaktadır. Kanun Tasarı gerekçesi, metni ve
Komisyon Raporu için bkz. www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss180m.htm;
www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss220m.htm.
89
İdare Mahkemesi'nce verilen davanın açılmamış sayılmasına ilişkin kararın
kesinleşmesinden sonra yapılan başvuru üzerine İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi'nce, olayda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar verilmesi nedeniyle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemiyle yapılan başvuruda, Mahkemenin Anayasanın 152. maddesi uyarınca yaptığı itirazda;
164
2009/34, K: 2010/72 sayılı kararla, itiraz konusu cümlenin Anayasa'nın
2, 10. ve 36. maddelerine aykırı olması nedeniyle iptaline karar vermiştir.90
“İlgililerin 53/1- (ı) fıkrası hükmünden faydalanabilmeleri için, geçici 5. maddede
belirtilen iki koşuldan birini taşımaları gerekmektedir.
Bunlar; 1) Ya kanunun yürürlüğe girdiği 19.07.2003 tarihinde AİHM' in kararlarının
kesinleşmiş olması, 2) Ya da kanun yürürlüğe girdiği 19.07.2003 tarihinden sonra
AİHM' e başvurulmuş olmasıdır.
Dolayısıyla; Kanunun yürürlüğünden önce AİHM'ne başvuru yapıp da başvurusu henüz sonuçlanmayan kişiler (AİHM'de yargılaması devam eden) ile yargılaması sonuçlanıp da hakkında verilen karar henüz kesinleşmemiş kişiler, geçici 5. madde
hükmü ile yargılamanın yenilenmesi müessesesinin dışında bırakılmıştır.
Davacılar 04.08.1999 tarihinde AİHM' e başvurduğuna ve AİHM' ce de karar
17.07.2007 tarihinde verildiğine göre; maddi olayda kanunun yürürlük tarihinde
(19.07.2003) kesinleşmiş bir AİHM kararı bulunmadığı gibi, ayrıca davacılar tarafından da bu tarihten sonra AİHM'ne başvurulmadığı için, 2577 sayılı Kanun'un geçici
5. maddesi Anayasa Mahkemesince iptal edilmediği müddetçe, davacıların 53/1- (ı)
maddesinin getirdiği yargılamanın yenilenmesi hakkından faydalanması hukuken
mümkün değildir.” denilerek geçici 5. maddenin ilk cümlesinin Anayasanın 2, 10 ve
36. maddelerine aykırı olduğu vurgulanmaktadır.
90
Resmi Gazete, 30.12.2010 tarih, 27081 sayı. Mahkeme kararına göre; “Anayasa'nın
10. maddesinde de, eşitlik ilkesine yer verilmiştir. Maddede yer verilen 'eşitlik ilkesi'
ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasalar karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa
karşısında eşitliğin ihlâli yasaklanmıştır. Durum ve konumlardaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları gerekli kılabilir. Aynı hukuksal durumlar
aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa'nın öngördüğü
eşitlik ilkesi ihlâl edilmiş olmaz. Nitelikleri ve durumları özdeş olanlar içinse
yasalarla değişik kurallar konulamaz.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nce verilen kararların verilme ve kesinleşme tarihleri, Mahkemeye başvuran kişilerin iradeleri dışında, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin çalışma ve karar verme sistemine bağlı olarak gerçekleşmektedir. Bu nedenle, Mahkeme'ye 19.7.2003 tarihinden önce başvuran kişiler, yargılamanın yenilenmesi konusunda, Mahkemece verilen ihlal kararlarının kesinleşip kesinleşmediği
aranılmaksızın iç hukukta meydana getireceği sonuçlar bakımından aynı hukuksal
konumdadırlar. Buna göre, bir kanun hükmünün belli koşullara bağlı olarak tüm kişilere sağladığı bir hakkın kullanımının, itiraz konusu kuralla, Anayasa'da öngörülmüş hiçbir nedene dayanmaksızın ve hukuken kabul edilebilir bir gerekçe ortaya konulmaksızın, aynı hukuksal konumda bulunan kişiler bakımından engellenmesi Anayasa'nın 2. ve 10. maddelerine aykırıdır.
Anayasa'nın 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Tacettin Şimşek
165
İHAM tarafından verilen ihlal kararlarının yargılamanın yenilenmesini gerektirip gerektirmeyeceği Danıştay uygulamasında tartışma
doğurmuştur.
2577 sayılı Kanunun 53. maddesinde yapılan söz konusu değişiklik nedeniyle yargılamanın yenilenmesi için yapılan başvuruların değerlendirilmesinde başlangıçta;
“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince tartışılan olgular ve maddi
olayın, yargılamanın yenilenmesine esas olan dava ile aynı olduğu, davacının yargılama aşamasında elinde olmayan bir nedenle hakkını kanıtlayamaması gibi bir durumun bulunmadığı, hükmü değiştirecek yeni
bir delilin ortaya çıkmadığı; ayrıca yargılamanın herhangi bir aşamasına
ilişkin olarak da adil yargılanma hakkının ihlalinin tespit edilmediği; söz
konusu ihlal kararında uyuşmazlıkta Danıştay…tarafından karara esas
alınan olgular yeniden değerlendirilerek hüküm kurulduğu, dolayısıyla
yargılamanın yenilenmesini gerektiren bir nedenin bulunmadığı”91 görüşü kabul edilmiştir.
Ancak konu daha sonra yeniden değerlendirilerek, “Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesince verilen 7.2.2006 günlü kararın ilgili paragraflarında belirtildiği üzere, hukuksal güvenlik ilkesinin zarar gördüğü ve bir
maktan kaçınamaz.” denilmektedir. Buna göre, hak arama özgürlüğü, bir temel hak
niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini
oluşturmaktadır. Gerçekten, karşılaştığı bir suçlamaya karşı kişinin kendisini savunabilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri
sürüp kanıtlayabilmesinin en etkili ve güvenceli yolu yargı mercileri önünde dava
hakkını kullanabilmesidir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil
bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur.
'Yargılamanın yenilenmesi' kurumu, Anayasa'nın 36. maddesinde düzenlenmiş olan
hak arama özgürlüğü içinde yer alan dava hakkının bir parçasını oluşturmaktadır.
İtiraz konusu kural, yargılamanın yenilenmesi yolunun kullanılabilmesi bakımından,
bir kanun hükmünün belli koşullara bağlı olarak tüm kişilere sağladığı bir hakkın
kullanımını, Anayasa'da öngörülmüş hiçbir nedene dayanmaksızın, bazı kişiler bakımından engellemektedir. Bu nedenle, itiraz konusu kural, Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğü alanına yapılmış açık bir müdahale
niteliğinde olup, hak arama özgürlüğüyle bağdaşmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa'nın 2, 10. ve 36. maddelerine aykırıdır.”
91
Danıştay İDDK, 04.12.2008 tarih, E: 2007/274, K: 2008/2221 sayılı karar; Danıştay
13. Daire, 29.06.2009 tarih, E: 2008/8090, K: 2009/7195 sayılı; 28.04.2010 tarih, E:
2009/2960, K: 2010/3587 sayılı kararlar.
166
hakkın özüne zarar veren ihlalin varlığı sebebiyle salt tazminat ödenmesinin ihlalden kaynaklanan zararı ortadan kaldırmasının güç olduğu, bu
hallerde yargılamanın yenilenmesi yoluyla, ihlale yol açan idari işlemin
hukuksal denetiminin yeniden yapılmasının Anayasa'nın 90. maddesine
ve 2577 sayılı Yasanın 53/1-ı maddesinin getiriliş amacına uygun
düşeceği”92 sonucuna varılmıştır.
İHAM’ ın Sözleşmede düzenlenen “ifade özgürlüğü” 93, “seyahat
özgürlüğü”94 ile ilgili ihlal kararları da yargılamanın yenilenmesi istemine konu olmuştur.
92
Danıştay İDDK, 23.12.2010 tarih, E: 2009/1188, K: 2010/2507; 30.10.2013 tarih, E:
2010/1285, K: 2013/3325 sayılı kararlar; Danıştay 13. Daire, 04.05.2012 tarih, E:
2010/5095, K: 2012/951 sayılı karar;
93
Danıştay İDDK, 23.01.2014 tarih, E: 2011/486, K: 2014/77 sayılı onama kararı.
Davacıya ait radyo kanalında yayınlanan haber bülteninde 3984 sayılı Kanunun işlem
tarihinde yürürlükte olan 4. maddesinin (g) bendinde yer alan "Toplumu, şiddet, terör
ve etnik ayrımcılığa sevk eden ve toplumda nefret duyguları oluşturacak yayınlara
imkân verilmemesi" yayın ilkesinin tekraren ihlâl edildiğinden bahisle yayın kuruluşuna 365 gün yayın durdurma cezası verilmesine ilişkin kararın iptali istemiyle açılan
davanın reddedilmesi üzerine İHAM’ a başvuran davacı, Mahkemenin ihlal tespit
eden kararı uyarınca yargılamanın yenilenmesini ve dava konusu işlemin iptalini istemiştir.
Ankara 8. İdare Mahkemesinin 30.10.2008 tarih, E: 2007/610, K: 2008/1505 sayılı
kararıyla; davacı hakkında tesis edilen işleme karşı açılan davanın reddedilmesi üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne başvurduğu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 30.03.2006 günlü kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi isteminde bulunduğu belirtilmiştir. Kararda, 2577 sayılı Kanunun 53. maddesinin (1) fıkrasının (ı)
bendi uyarınca davacının yargılamanın yenilenmesi istemi kabul edilerek, İHAM
kararında, davacıya verilen yayın durdurma cezasının Sözleşme'nin 10. maddesiyle
güvence altına alınan ifade özgürlüğüne yönelik bir ihlâl teşkil ettiği, ifade özgürlüğünün demokratik toplumların en önemli temellerinden biri olduğu; görev ve sorumlulukları çerçevesinde basına, kamu yararına ilişkin haber ve fikirleri iletme görevi düştüğü; demokratik bir sistemde hükümetin eylemlerinin, adlî ve yasal güçlerin,
basının ve aynı zamanda kamuoyunun denetimi altında bulunması gerektiği; bu itibarla mevcut davada dava konusu haber programında, güvenlik güçlerinin teröristlerle mücadelesi gibi basında da geniş yer tutan çeşitli sorunlara değinildiği ifade
edilerek, davacıya uygulanan cezanın öngörülen amaçlarla orantılı olmadığının ve
demokratik bir toplumda gereklilik arz etmediğinin belirtilmesi karşısında, dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.
Yerel Mahkeme kararı Danıştay 13. Dairesinin 28/04/2010 günlü, E: 2009/2960, K:
2010/3587 sayılı kararıyla bozulmuş, ancak Mahkeme, 27/10/2010 günlü,
E:2010/2389, K: 2010/2013 sayı ile, ilk kararında ısrar etmiştir.
Tacettin Şimşek
167
Savcılık görüşünün alınmaması nedeniyle verilen ihlal kararları
üzerine başvurulan yargılamanın yenilenmesi yolunda yukarıda aktarılan
Kanun değişikliği nedeniyle Danıştay’da ilk derece ve duruşmasız olarak
bakılanlar hariç, ihlal kararının gereğinin yerine getirilmesi mümkün
olamamaktadır.
Mahkeme'nin, savcı düşüncesinin tebliğ edilmemesi nedeniyle
verdiği ihlal kararı üzerine yargılamanın yenilenmesi için yapılan bir
başvuruda, davacının yargılamanın yenilenmesi isteminin kabulüne, davanın ise esastan reddine karar veren yerel mahkemenin kararını temyiz
mahkemesi olarak inceleyen Danıştay 12. Dairesi, 2577 sayılı Kanun'un
16/6. maddesi ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 61. maddesinde
05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun ile getirilen değişik düzenleme ile temyiz mercii sıfatıyla bakılan uyuşmazlıklarda
savcı düşüncesi alınması zorunluluğu kaldırıldığından dosyada savcı
düşüncesi almadan temyiz incelemesini sonuçlandırmıştır.95
Bir başka uyuşmazlıkta ise, Danıştay 12. Dairesi; “… temyiz ve
karar düzeltme aşamalarındaki dosyalar hakkındaki savcı düşüncelerinin
94
Danıştay 10. Daire, 29.12.2010 tarih, E: 2010/4689, K: 2010/11511 sayılı onama
kararı.
Davacının pasaport verilmesi istemiyle yapmış olduğu başvurunun, genel güvenlik
açısından hakkında tahdit fişi düzenlendiğinden bahisle reddine ilişkin işlemin iptali
istemiyle açılan dava reddedilmiştir.
İHAM’ a yapılan başvuru sonunda Mahkeme, başvurucunun seyahat özgürlüğünün
ihlal edildiği kararını vermiştir. Bu karar üzerine 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanunu'nun 53. maddesinin 1. fıkrasının (ı) bendi uyarınca, davacı tarafından yargılamanın yenilenmesi talep edilmiştir.
Ankara 3. İdare Mahkemesince, 03.12.2009 tarih, E:2009/544, K:2009/1476 sayı ile,
Anayasanın 23. maddesinde, herkesin, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahip olduğu;
yerleşme hürriyetinin, suç işlenmesini önlemek, sosyal ve ekonomik gelişmeyi sağlamak, sağlıklı ve düzenli kentleşmeyi gerçekleştirmek ve kamu mallarını korumak;
seyahat hürriyetinin, suç soruşturma ve kovuşturması sebebiyle ve suç işlenmesini
önlemek amacıyla kanunla sınırlanabileceği; vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyetinin ise, vatandaşlık ödevi ya da ceza soruşturması veya kovuşturması sebebiyle sınırlandırılabileceği; vatandaşın, sınır dışı edilemeyeceği ve yurda girme hakkından
yoksun bırakılamayacağı belirtilerek, davacının pasaport isteminin reddedilmesinin
gerekçelerinin tamamının istihbari nitelikteki bilgilere dayandığı, bu yönüyle davacının genel güvenlik bakımından hangi şekilde sakınca yarattığının hukuken kabul
edilebilir nitelikte somut bilgi ve belgeler ile ortaya konulamaması nedeniyle, dava
konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığına karar verilmiştir.
95
Danıştay 12. Daire, 11.12.2013 tarih, E:2013/1656, K:2013/10430 sayılı karar.
168
verilme yükümlüğü ortadan kaldırıldığından bu aşamada davacının başvurusu üzerine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince temyiz ve karar
düzeltme aşamalarındaki Danıştay savcı düşüncesinin ilgililere tebliğ
edilmemesi nedeniyle verilen 19.03.2013 günlü ihlal kararının yargılamanın yenilenmesini gerektirmeyeceği” görüşünü dile getirmiştir.96
Makul sürenin aşılması nedeniyle verilen ihlal kararları yargılamanın yenilenmesi konusu olamayacak kararlardandır.97 Davanın süreaşımı
nedeniyle reddi, adli yardım isteminin kabul edilmemesi sonucu harç ve
masraf ödenmemesi nedeniyle verilen davanın açılmamış sayılması kararları ise yargılamanın yenilenmesi konusu yapılabilecektir.
SONUÇ
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve eki protokollerde düzenlenen
hakların korunmasında ve Avrupa Konseyi üyesi devletlerde bu hakların
içselleştirilmesinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları önemli
bir role sahiptir. Mahkeme kararları, ilgili konularda ilkesel yaklaşımın
temel taşlarını büyük bir açıklıkla ortaya koymaktadır.
Mahkeme kararlarının iç hukukta doğrudan etkili olabilmesi bakımından yargılamanın yenilenmesi sebebi yapılması önemli bir adımdır.
Böylece ilkesel yaklaşımların yargısal uygulamada daha hızla benimsenmesi sağlanabilecektir.
Mahkeme kararları yanında, Bakanlar Komitesi tavsiyeleri, taraf
devletlerin iç hukuklarında gerekli mevzuat düzenlemesini gerçekleştirmelerine yardımcı olacaktır. Sözleşme metninin ve Mahkeme kararlarının taraf devletlerde basımı ve dağıtımı konusundaki tavsiye kararı önem
taşımaktadır.98
İstatistiklere göre, idari yargı mercilerinin uygulamalarındaki “adil
yargılanma hakkı” sorunu nasıl giderilecektir? Sorunun cevabını tavsiye
kararlarında bulmak mümkündür. Bugüne kadar insan haklarının korunması ve geliştirilmesi konusundaki programlar ve politikaların fayda96
Danıştay 12. Daire, 26.02.2014 tarih, E:2013/5817, K: 2014/1100 sayılı karar.
Ankara 4. İdare Mahkemesi, 12.11.2012 tarih, E:2012/743, K:2012/1426 sayılı karar;
Danıştay 11. Daire, 13.6.2013, E: 2013/1790, K:2013/6582 sayılı karar.
98
Recommendation Rec.(2002)13 of the Committee of Ministers on the publication
and dissemination in the member states of the text of the European Convention on
Human rights and of case law of the European Court of Human Rights.
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=331657&Sector...Ver... / (28.04.2014).
97
Tacettin Şimşek
169
sının olduğu bir gerçektir. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nin
12.05.2004 tarihli kararında, üniversite eğitimi ve mesleki eğitim programlarının Sözleşme ve Mahkeme içtihatlarını içerecek şekilde düzenlenmesi tavsiye edilmektedir.99 Ancak, ihlal kararları eğitim konusunda
daha atılması gereken adımlar olduğunu göstermektedir.
Öte yandan makul süre nedeniyle verilen ihlal kararlarının gereğinin sadece yargı ile ilgili mevzuat üzerinden yapılmaya çalışılması başka
bir sorundur. İdari yargıda davalı taraf idaredir. Yargı birimlerinin artan
iş yükünü karşılamak için yapılandırılması geçici tedbir olmalıdır. Asıl
tedbir yargısal aşamadan önce alınmalıdır. Sürekli uyuşmazlık üreten,
hukuksal sorunları yargısal aşamaya getirilmeden çözme yeteneğine sahip olmayan yönetim anlayışının bırakılması gerekmektedir.
Esas itibarıyla ihlal kararları, sadece ulusal yargı mercilerinin değil, ağırlıklı olarak idarelerin de irdelemeleri ve uygulamalarında göz
önünde bulundurmaları gereken kararlardır.100 Bu çerçevede yapılacak
düzenlemelerde karar alma süreçlerine katılımın sağlanması da büyük
önem taşımaktadır.
KAYNAKÇA
Kitaplar
Boyar, Oya, “Mülkiyet Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
ve Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir
İnceleme, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından
Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Ed. Sibel İnceoğlu, 1.Baskı,
2013.
99
Recommendation Rec.(2004)4 on the European Convention on Human Rights in
university education and professional training. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=
743277&Site=CM. / (28.04.2014).
100
Avrupa Konseyi Bakanlar Kurulunun 12.05.2004 tarihli kararıyla, kanun tasarılarının Mahkeme kararları ışığında Sözleşmeye uygunluğunu sistematik olarak inceleyebilecek bir mekanizmanın kurulması, ya da böyle bir mekanizmanın yürürlükteki
yasa ve yönetmeliklerin, genelge, emir gibi idari uygulamaların Sözleşmeye uygunluğunu sistematik olarak incelemesi tavsiye edilmiştir.
Recommendation Rec. (2004)5 on the verification of the compatibility of draft laws,
existing laws and administrative practice with the standards laid down in the
European Convention on Human Rights. https://wcd.coe.int/View Doc.jsp?id=
743297 / (28.04.2014).
170
Doğru, Osman, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi,
Açıklama ve Önemli Kararlar, 1. Cilt, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi,
1. Baskı, 2013.
Doğru, Osman, Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi,
Açıklama ve Önemli Kararlar, 2. Cilt, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi,
1. Baskı, 2013.
İnceoğlu, Sibel, “ Adil Yargılanma Hakkı”, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi ve Anayasa, Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru Kapsamında Bir İnceleme, Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları
Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Ortak Projesi, Ed. Sibel
İnceoğlu, 1.Baskı, 2013.
Topuz İbrahim, Kadir Özkaya, Açıklamalı İçtihatlı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Mahalli İdareler Derneği, Yayın No: 33, Ankara
2002.
Ulusal Resmi Belgeler
Resmi Gazete, 19.07.2003 tarih, 25173 sayı; 15.07.2003 tarih ve
4928 sayılı Kanun
04.02.2011 tarih, 27836 sayı; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri
Kanunu
14.02.2011 tarih, 27846 sayı; 09.02.2011 tarih ve 6110 sayılı Kanun
05.07.2012 tarih, 28344 sayı; 02.07.2012 tarih ve 6352 sayılı Kanun
30.04.2013 tarih, 28633 sayı; 11.04.2013 tarihli ve 6459 sayılı Kanun
Anayasa Mahkemesi Kararları
29.12.1999 tarih, E:1999/33, K:1999/51; R.G. 29.06.2000 tarih,
24094 sayı
20.05.2010 tarih, E:2009/34, K:2010/72; R.G. 30.12.2010 tarih,
27081 sayı
Tacettin Şimşek
171
Avrupa Konseyi Belgeleri
Recommendation No. R(2000)2 of the Committee of Ministers to
member states on the re-examination or reopening of certain cases at
domestic level following the judgments of the European Court of Human
Rights, adopted by the Committee of Ministers on 19.1.2000 at the 694th
meeting of Ministers’ Deputies. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=
334147.
Recommendation Rec.(2002)13 of the Committee of Ministers on
the publication and dissemination in the member states of the text of the
European Convention on Human rights and of case law of the European
Court of Human Rights. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=331657&
Sector...Ver...
Resolution Res(2004)3 of the Committee of Ministerson
judgments revealing an underlying systemic problem https://wcd.coe.int/
ViewDoc.jsp?id=743257&Lang=fr.
Recommendation Rec.(2004)4 on the European Convention on
Human Rights in university education and professional training.
https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=743277&Site=CM.
Recommendaiton Rec. (2004)5 on the verification of the
compatibility of draft laws, existing laws and administrative practice
with the standarts laid down in the European Convention on Human
Rights. https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?id=743297.
http://www.conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?
NT=213&CM=8&DF=&CL=ENG/
http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_2009_ENG.pdf
http://www.echr.coe.int/Documents/Stats_violation_1959_2013_E
NG.pdf
172
İHAM Kararları
Abacı-Türkiye Davası, (33431/02), http://hudoc.echr.coe.int/sites/
tur/pages/search.aspx?i=001-88756
Alkan -Türkiye Davası (17725/07), http://hudoc.echr.coe.int/sites/
eng/pages/search.aspx?i=001-108973.
Asfuroğlu ve diğerleri-Türkiye davaları, Başvuru no: 36166/02,
36249/02, 36263/02, 36272/02, 36277/02, 36319/02, 36339/02, 38616/02,
http://hudoc.echr.coe.int/sites/tur/pages/search.aspx?i=001-79905
Bayram Meral – Türkiye Davası (33446/02), http://hudoc.echr.
coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-124044.
Bil Belgin İnşaat – Türkiye Davası (29825/03), http://hudoc.echr.
Halil Doğancan-Türkiye Davası (17934/10) http://hudoc.echr.coe.
int/sites/tur/pages/search.aspx?i=001-125908
Hidayet Akgül – Türkiye Davası (19728/02), http://hudoc.echr.
Hüseyin Kaplan – Türkiye Davası (24508/09), http://hudoc.echr.
İhsan Ay – Türkiye Davası (34288/04), http://hudoc.echr.coe.int
/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-140022.
Mehmet- Suna Yiğit – Türkiye Davası (52658/99), http://hudoc.
echr.coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-124060.
Mesutoğlu – Türkiye Davası (36533/04), http://hudoc.echr.coe.int/
sites/eng/pages/search.aspx?i=001-88962.
Mete – Türkiye Davası (39327/02), http://hudoc.echr.coe.int/sites/
N. A. ve diğerleri – Türkiye Davası (37451/97), http://hudoc.echr.
Okçu – Türkiye Davası, (39515/03), http://hudoc.echr.coe.int/sites/
Seyit Baytüre ve diğerleri – Türkiye Davası (3270/09),
Şükran Boz – Türkiye Davası (7906/05), http://hudoc.echr.coe.int/
Tacettin Şimşek
173
Terzioğlu ve diğerleri – Türkiye davaları, Başvuru no. 16858/05,
23953/05, 34841/05, 37166/05, 19638/06, 17654/07, http://hudoc.echr.
coe.int/sites/eng/pages/search.aspx?i=001-90276
Yıldırır – Türkiye Davası (21482/03), http://hudoc.echr.coe.int/
Uğur Eşim – Türkiye Davası (59601/09), http://hudoc.echr.coe.int/
Ümmühan Kaplan - Türkiye Davası, (24240/07), http://hudoc.echr.
YARGITAY VE BİREYSEL BAŞVURU YOLU
(THE SUPREME COURT AND INDIVIDUAL APPLICATION)
İbrahim Şahbaz∗
ÖZET
Bu çalışmada, “Yargıtay ve Bireysel Başvuru Yolu” kaleme alınmıştır. Güncel olarak anayasallık kontrolü bulunmaktadır: anayasa mahkemesine bireysel başvuru yolu. Kural olarak bu yol Yargıtay kararı için
kabul edilebilir. Fakat bu çalışmada, istisnalara yer verilmiştir. Bireysel
başvuru yolu sadece İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde belirlenmiş
temel hak ve özgürlükler için kabul edilmiştir. Burada, bireysel başvuru
yolu ile etkin başvuru yolu kavramlarının anlamlarına açıklık getirilmektedir. Anayasa ve Anayasa Mahkemesinin Kuruluş Yasası’ndaki
düzenlemelerde kimi sorunların bulunduğu da dile getirilmektedir. Yargıtay’ın hukuk ve ceza dairelerinin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi
hükümleri ile İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarını doğrudan
dikkate alan kararlarına yer verilmektedir. Sonra, olağan yasa yolu başvurusu kavramı ile buna ilişkin temel koşulların neler olduğu açıklanmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nin yakın tarihlerde bireysel başvuru
üzerine verdiği birçok kararı bulunmaktadır. Evlilik sonrası sadece kızlık
soyadının kullanılmasıyla ilgili kararlar örnek olarak gösterilebilir. Biliyoruz ki olağan mahkemelerde somut norm denetimi yoluyla yasanın
anayasaya uygunluğunun kontrolü mümkündür. Bu yolla anayasanın
üstünlüğü gereği, anayasaya aykırı yasaların iptal edilmesi/ayıklanması
sağlanıyor. Fakat bireysel başvuru yolunda somut norm denetimi yapılabileceği konusunda hiçbir düzenleme bulunmamaktadır. Buna rağmen,
somut norm denetimi mümkündür.
Anahtar Kelimeler: Bireysel başvuru, Olağan yasa yolu, Başvurunun etkinliği, İçtihat örnekleri, Hukuk davaları, Ceza davaları, Makul
∗
Doç. Dr., Yargıtay 22. Ceza Dairesi Başkanı.
176
süre, Adil yargılanma, Somut norm denetimi, Tutukluluk, Hukuk Devleti, Hukukun üstünlüğü, İnsan hakları.
ABSTRACT
In this study, the appeal process and individual applications to the
Supreme Court are studied. Currently there is constitutionality control
for individual applications to the Constitutional Court. As a general
rule, this process can be used for the decisions of the Supreme Court of
Appeal. But in this study, some exceptions are covered. Individual
application is accepted only in respect of basic rights and freedoms
determined in the Europeon Convention on Human Rights. Here, the
meanings of the concept of the individiual application and efficient
application are clarified. It is argued that there are some problems in
the Constitution and the law establishing the Constitutional Court. The
decisions of the civil and criminal chambers which directly consider the
judgement of the European Court of Human Rights and its convention
are also taken into account. Then, the paper explains the normal
application for appeal and the basic conditions for this process. Lately
there are a lot of judgements of the Constitutional Court on the
individual application. The decisions about using the maiden name after
the marriage is an example of this. As we know, there is a control of
constitutionality in ordinary courts. In this process, as the meaning of
the priority of the constitution, laws against the constitution are picked
up and cleaned. But there is not any regulation that allows concrete rule
control in the process of individual application. Howewer, concrete rule
control is possible.
Keywords: Individual application, Normal judicial process,
Efficiency of application, Caselaw examples, Civil trials, Criminal trials,
Reasonable term, Concrete rule control, Being under arrest, Law of
rule, Rule of law, Human rights.
***
İbrahim Şahbaz
177
I. GİRİŞ
İnsan hakkına sahip olmak için, insan türünün bir üyesi olmak yeterlidir.1 İnsan hakları, demokratik devletler dâhil, bütün hükümetlerin
güçlerini sınırlar.2
Hukuk sadece yasa/anayasa koyucunun iradesi değildir.3 Hukuka
adalet açısından bakmak gerekir. Anayasa/yasa koyucunun her dediği
adalete uygun olmayabilir. Bu nedenle anayasalarda, yargıcın “hukuka
uygun karar” vermesine işaret edilmektedir.4
Hukukun konusu, hukuk normlarının içeriği ile ilgilenmektir.5
Normun içeriği tanım gerektirir. Tanım, bir sözcüğün alışılmış kullanma
biçimlerini ortaya koyma yanında, sözcüğün anlattığı nesne hakkında da
bir şeyler öğretmektir.6 Bir başka deyişle tanım, bir kavramın niteliklerini eksiksiz olarak belirtme veya açıklama, tariftir.7
Hukuk, hukuk kuralının korunmaya değer içeriği olarak hak kavramının tanımını sağlar.8 Hak ve hukuk kavramlarının toplumsal ve
evrensel gereksinimlere yanıt verebilmesi için, adalete yönelmeleri gerekir. Adalete yönelmemiş bir toplumsal yaşamda hukuktan söz edilemez.
Toplum için adalet, tüketilmemişliği zorunlu kılmaktadır. Toplum dinamizmi, adaletin de dinamik olmasını gerektirmektedir. Adaletteki dinamizm, insan haklarının gelişmesine hizmet eder. Böylece hukukun ama-
1
Platanakis, Charilaos: “İnsan Haklarının Felsefi Temellendirilmesi Mümkün müdür?”,
Siyaset Felsefesi, Yapı Kredi Yayınları, Çeviren: Ali Bora Enderer, İstanbul 2013,
s.83. s. (sayfa).
2
Freeman, Michael: İnsan Hakları (Disiplinlerarası Bir Yaklaşım), Birleşik Yayınları,
Türkçesi:A.Erkan Koca-Asena Topçubaşı, Ankara 2008, s.83.
3
Işıktaç, Yasemin-Metin, Sevtap: Hukuk Metodolojisi, Filiz Kitabevi, İstanbul 2012,
s.13’de, “hukukun salt yasa koyucunun iradesi olmayıp bir değer olması gereğine işaret eden tartışmanın konusu, hukukun düalizmi yani ikiciliği sorunudur” denilmektedir. Bakınız ayrıca aynı eserin 37’inci sayfası.
4
1982 Türk Anayasası, m.138/1: “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya,
kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”.
5
Işıktaç-Metin, 2012, s.38.
6
Akarsu, Bedia: Felsefe Terimleri Sözlüğü, s.167; aktaran Işıktaç-Metin, 2012, s.40-41.
7
TDK Türkçe Sözlük, Ankara 2005, s.1900. TDK (Türk Dil Kurumu).
8
Işıktaç-Metin, 2012, s.41.
178
cının adalet olduğu sonucuna varabiliriz.9 O nedenle, adaletteki dinamizm anlayışı ile insan haklarının dinamikliği iç içedir.
Hukuku, olanı değil, olması gerekenin bilgisini aramak olarak tanımlamak mümkündür.10
Hukukun etkililiği, ancak insan haklarından yararlanma olanaklarının sağlanmasıyla mümkündür. Çünkü hukuk, sadece soyut, biçimsel
bir bilim değildir. Hukuk, gerçeklik alanında iş gördüğü zaman11 anlamlı
ve etkili olur. Hukukun etkinliği ise, toplumsal ihtiyaçlara yanıt verip
vermemesiyle ilgilidir.12
İnsan hakları, her insan için bazı gereklilikleri dile getirir.13 Esasen
insan haklarını tanımak, güvenceleriyle birlikte pratiğe aktarmaktır.
Çünkü insan haklarının korunması, ancak bunların çiğnenmesi/çiğnenme
girişiminde bulunulması halinde söz konusudur.14 İnsan haklarına saygıyı yerleştirmek için, bu kültürü geliştirmek ve insan hakları ilkelerini
gerçekliğe dönüştüren kurum ve usulleri yerleştirmek gerekir.15
Demokratik devletlerde, devletin kurucu öğesi yurttaştır. Türkiye’de bireysel başvurunun kabul edilmesinde, temel hakların yeterince
güvencede olmaması ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin16
(İHAM) iş yükünün azaltılması olduğunu söylemek gerekir.17
Türkiye’de bireysel başvuru görev ve yetkisi Anayasa Mahkemesine (AYM) aittir18. AYM’nin kuruluşunda ana işlevi, kural olarak
9
Aral, Vecdi: Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, Filiz Kitabevi, İstanbul 1997, s.125
ve devamı.
10
Kelsen’den aktaran, Işıktaç-Metin, 2012, s.48.
11
Aral, Vecdi: Kelsen’in Saf Hukuk Teorisinin Metodu ve Değeri, Sulhi Garan Matbaası, İstanbul 1978, s.123 ve devamı.; Işıktaç-Metin, 2012, s.51.
12
Hafızoğulları, Zeki: Ceza Normu, Us-A yayıncılık, Ankara 1996, s.40, Işıktaç-Metin,
2012, s.40-41.
13
Kuçuradi, İoanna: İnsan Hakları Kavramları ve Sorunlar, Türkiye Felsefe Kurumu,
Ankara 2007, s.1-2.
14
Kuçuradi, 2007, s.5.
15
Hammarberg, Thomas: Avrupa’da İnsan Hakları, İletişim Yayıncılık, Çeviren:Ayşen
Ekmekçi, İstanbul 2012, s.11-12.
16
İHAM (İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi).
17
Tögel, Akif: “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolu’nun Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’ne Yapılan Başvurulara Etkisi”, Akademik Teklif, Sayı:1, Yıl:1,
2013-1, s.83.
18
AYM (Anayasa Mahkemesi).
İbrahim Şahbaz
179
yasaların esas ve şekil, anayasanın şekil bakımından anayasaya uygunluğunun denetlenmesi; Yüce Divan ve Siyasi Partilerle ilgili davalara
bakmaktı.19
AYM anayasaya uygunluk denetimini soyut ve somut norm şeklinde yapmaktadır.20 Ancak, zaman içerisinde AYM’nin bu görevlerine
ilaveler yapılmıştır. Çünkü Anayasa’da yer alan temel hak ve özgürlüklere ilişkin ihlallerin sadece yasama organından kaynaklanmadığı; yürütme ve yargı işlemlerinin de hak ihlallerine sebebiyet verdiği anlaşılmıştır. Bu nedenle, hak ihlallerine karşı yeni bir çare arandı. Özellikle
İHAM kararları, yargı organlarından kaynaklanan ihlalleri ortaya koydu.
A. Tanım
Bireysel başvuru, somut norm denetimi olmasa da, aslında bir somut denetim yoludur. Çünkü, bu yolla devlet organlarınca yapılan veya
yapılmayan işlemlerden kaynaklanan temel hak ihlalinin giderilmesi
gerekir.
Dolayısıyla, İHAM’a başvuru öncesi iç hukukta yeni bir yol olarak, bireysel başvuru yolunun tüketilmesi düşünülmüştür.
Bu nedenle bireysel başvuru, ikincil21 ve istisnai/olağanüstü22 bir
hak arama yoludur.23 Ancak, bireysel başvuru, hak ve özgürlüğün ihlali
ile sınırlı bir denetimdir.24
Bireysel başvuruda, normun Anayasaya aykırı uygulanıp uygulanmadığı kontrol edilmektedir.25 Dolayısıyla, temel hakların yorumunda, hakkın ihlal edilip edilmediği incelenmektedir.26
19
Any., m.148/1, 148/5 ve 148/6.
İptal davası (soyut norm denetim) (Any., m.150) ve itiraz (somut norm denetimi)
(Any., m.152).
21
Venedik Komisyonu, bireysel başvurunun ikincil bir başvuru yolu olduğuna işaret
etmektedir. Aktaran, Péter Paczolay: “Anayasa Şikayeti: Karma Çözüm mü?”, Anayasa Yargısı, 26 (2009), s.314.
22
Bireysel başvuru için istisnai ve “olağanüstü hak arama yolu” olduğu yönünde bakınız Anayasa Mahkemesi Kararı (AMK.), 2011/59, 2012/34, 1.3.2012; R.G.(Resmi
Gazete):2.5.2013, Sayı: 28606.
23
Mellinghof, Rudolf: “Federal Almanya Cumhuriyeti’nde Anayasa Şikayeti”, Anayasa Yargısı, 26 (2009), s.39.
24
Kaboğlu, İbrahim Ö.: Anayasa Hukuku Dersler (Genel Esaslar), Legal Yayını, İstanbul 2009, s.340.
20
180
Kuşkusuz, soyut ve somut norm denetiminin kabul edildiği bir
sistemde bireysel başvurunun asıl amacı somut norm denetimi değildir.
Ancak bireysel başvuru, hakların somut olarak teslim edilip edilmediğinin/somut ihlallerin giderilip giderilmediğinin belirlenmesi ve hak ihlali
varsa, bunun sonlandırılması yoludur.
Bireysel başvurunun temel işlevi, temel hak ve özgürlüklerin doğrudan/dolaysız kullanımının sağlanması ve korunmasıdır.27 Bir başka
deyişle, bireysel başvuruda amaç, temel hak ve özgürlüklerle ilgili anayasal ve yasal düzenlemelere karşın, bunların ihlallerinin somut olarak
önlenmesidir.
Bireysel başvuruya çoğunlukla kamu gücü ihlalleri için gidilebilmektedir. Kamu gücünün ihlali, aktif olarak bir işlem şeklinde olabileceği gibi, gerekli işlemin yapılmaması şeklinde de olabilir.28
Yasanın anayasaya aykırı yorumu nedeniyle hak kaybı olması halinde, bireysel başvuru yolunun tanınması ve sonuçta yargılamanın yenilenmesi/yeniden yargılama imkanının sağlanması ileri sürülmektedir.29
Kuşkusuz, temel hak ve özgürlüklerle ilgili ihlaller bireysel başvuru yolu
ile AYM’ce giderilemiyorsa, böyle bir başvuru yolunun anlamı olmayacaktır.30
Bireysel başvuru da İHAM’a yapılan başvuru gibidir.31 Kural olarak, İHAM’a iç hukuktaki yasa yollarının tüketilmesinden sonra; bireysel başvuruda ise, yine iç hukuktaki yasa yollarının tüketilmesinden
25
Sağlam, Fazıl: Anayasa Yargısı, 26 (2009), s.27’de Oturum Başkanı olarak yaptığı
konuşma.
26
Gören, Zafer:Bireysel Başvuru, Yetkin Yayınları, Ankara 2013, s.17-18.
27
Sağlam’ın oturum başkanı olarak yaptığı konuşmadan (Anayasa Yargısı, 26 (2009),
s.27.
28
Güney Kore’de yasamanın eylemsizliğinin de bireysel başvuru/anayasa şikayetine
konu olabileceği savunulmaktadır. Bakınız Kim, Jong-Dae: “Anayasa Şikayeti Sistemi: Kore Deneyimi”, Anayasa Yargısı 26, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2009,
s.146.
29
Zorkin, Valery: “Rusya Federasyonu Anayasa Mahkemesi Uygulamasında Bireysel
Başvuru”, Anayasa Yargısı 26, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2009, s.289.
30
Zorkin, 2009, s.292.
31
Pimentel, David: “Dünyada Anayasa Şikayeti Uygulamaları”, Bireysel Başvuru
“Anayasa Şikayeti”, HUKAB Yayınları, Ankara 2011, s.66.
İbrahim Şahbaz
181
sonra başvurulabilmektedir. Her iki durumda da temel hak ve özgürlüklerle ilgili başvuru söz konusudur.32
Devlette egemenliğin temeli adalettir. Devlet adaleti temin ediyorsa devlet nitelendirilmesini hak edebilir.33 Türkiye Cumhuriyeti, insan haklarına saygılı (Any., m.2)/insan haklarına dayalı (Any., m.14/1)
demokratik bir hukuk devleti (Any., m.2) olduğuna göre, temel hakların
güvencede olması gerekir. Hukuk devletinin güçlendirilmesinin bir yolu
olarak bireysel başvuru kabul edilmiştir.34
Bireysel başvuruda sadece yazılı haklara yer verilmiştir. Yazısız
temel haklar konusunda açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.35 Bu
nedenle, doğrudan yazısız hakların ihlal edildiği gerekçesiyle bireysel
başvuruda bulunulamayacaktır. Ancak, Any’nın 138’nci maddesinin
birinci fıkrasında yer alan, yargıçlar, “Anayasaya, kanuna ve hukuka
uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler” düzenlemesindeki “hukuk” kavramı, yazısız hakları da içermektedir. Yargıç uygulamasında, anayasanın bu maddesindeki emrediciliği dikkate alacağından,
vicdani kanaatine hukukun evrensel ilkesini dâhil etmelidir.
Bireysel başvurunun, temel hakların yorumlanması, uygulanması
ve somutlaştırılmasını sağlayacak olması nedeniyle, anayasa hukukunun
gelişmesine katkı sağlaması beklenmektedir.36
Bildirimde, konu başlığından uzaklaşmadan, öncelikle mevzuattaki
düzenlemeler ile Yargıtay denetimi tamamlandıktan sonra, temyiz evresi
devam ederken ve bazı durumlarda da temyiz evresine gelinmeden önceki evrede, bireysel başvuru incelemesi yapılması konusunda örnek
kararlara yer vereceğim.
32
Oder, Bertil Emrah: “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda (Anayasa Şikayeti)
Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları”, Bireysel Başvuru “Anayasa Şikayeti”, HUKAB
Yayınları, Ankara 2011, s.96.
33
Pimentel, Genaro David Gongora: “Amparo Ne İçindir?”, Anayasa Yargısı 26, Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2009, s.200.
34
Bireysel başvurunun kaynağının Anayasanın (Any.’nın) 2’nci maddesinde yer alan
hukuk devleti ilkesi olduğu hakkında bakınız Demiray, Nezahat: “Türk Anayasa
Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolunda Bazı Sorunlar ve Beklentiler”, Ankara Barosu Uluslar arası Hukuk Kurultayı 2012, s.190.
35
Kanadoğlu, Korkut: “Anayasa Şikayeti”, Bireysel Başvuru “Anayasa Şikayeti”,
HUKAB Yayınları, Ankara 2011, s.114.
36
Demiray, 2012, s.194; Göztepe, 1998, s.20.
182
B. Türk Hukukundaki Düzenlemeler
1. Anayasadaki Düzenlemeler
Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir. Başvuruda bulunabilmek için olağan yasa yollarının
tüketilmiş olması şarttır (m148/3). Bireysel başvuruda, yasa yolunda
gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz (m.148/4).
Yargıtay’ın görevi: “Yargıtay, adliye mahkemelerince verilen ve
kanunun başka bir adli yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin
son inceleme merciidir” (Anayasa, m.154/1). Yargıtay denetlemesinde
anayasa, yasalar ve uluslararası sözleşmeleri de dikkate almaktadır.
2. Yasadaki Düzenlemeler
Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf
olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından,
ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir (6216,
m.45/1).
İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir (6216, m.45/2).
Yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapılamayacağı gibi AYM kararları ile Anayasanın yargı
denetimi dışında bıraktığı işlemler de bireysel başvurunun konusu olamaz (6216, m.45/3).37
Bireysel başvuru ancak ihlale yol açtığı ileri sürülen işlem, eylem
ya da ihmal nedeniyle güncel ve kişisel bir hakkı doğrudan etkilenenler
tarafından yapılabilir (6216, m.46/1).
Bireysel başvurunun, başvuru yollarının tüketildiği tarihten; başvuru yolu öngörülmemişse ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün
içinde yapılması gerekir. Haklı bir mazereti nedeniyle süresi içinde başvuramayanlar, mazeretin kalktığı tarihten itibaren onbeş gün içinde ve
37
AYM, 6216 sayılı Yasa’nın 45’nci maddesinin 2 ve 3’nci fıkralarındaki düzenlemeleri anayasaya uygun buldu. AMK, 2011/59, 2012/34, 1.3.2012; R.G.:2.5.2013, Sayı:
28606.
İbrahim Şahbaz
183
mazeretlerini belgeleyen delillerle birlikte başvurabilirler. Mahkeme,
öncelikle başvurucunun mazeretinin geçerli görülüp görülmediğini inceleyerek talebi kabul veya reddeder (6216, m.47/5).
Komisyonlar ve Bölümler bireysel başvuruları incelerken bir temel
hakkın ihlal edilip edilmediğine yönelik her türlü araştırma ve incelemeyi yapabilir. Başvuruyla ilgili gerekli görülen bilgi, belge ve deliller
ilgililerden istenir (6216, m.49/3).
Mahkeme, incelemesini dosya üzerinden yapmakla birlikte, gerekli
görürse duruşma yapılmasına da karar verebilir (6216, m.49/4).
Bölümler, esas inceleme aşamasında, başvurucunun temel haklarının korunması için zorunlu gördükleri tedbirlere re’sen veya başvurucunun talebi üzerine karar verebilir. Tedbire karar verilmesi halinde, esas
hakkındaki kararın en geç altı ay içinde verilmesi gerekir. Aksi takdirde
tedbir kararı kendiliğinden kalkar (6216, m.49/5).
Bölümlerin, bir mahkeme kararına karşı yapılan bireysel başvurulara ilişkin incelemeleri, bir temel hakkın ihlal edilip edilmediği ve bu
ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağının belirlenmesi ile sınırlıdır. Bölümlerce kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz
(6216, m.49/6).
Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya
da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir.
Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde
karar verilemez (6216, m.50/1).
Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali
ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere
dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında
hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, AYM’nin ihlal kararında
açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse
dosya üzerinden karar verir (6216, m.50/2).
Komisyonlar arasındaki içtihat farklılıkları, bağlı oldukları bölümler; bölümler arasındaki içtihat farklılıkları ise Genel Kurul tarafından karara bağlanır. Buna ilişkin diğer hususlar İçtüzükle düzenlenir
(6216, m.50/4).
Davadan feragat hâlinde, düşme kararı verilir (6216, m.50/5).
184
Bireysel başvuru hakkını açıkça kötüye kullandığı tespit edilen
başvurucular aleyhine, yargılama giderlerinin dışında, ayrıca ikibin Türk
Lirasından fazla olmamak üzere disiplin para cezasına hükmedilebilir
(6216, m.51/1).
II. OLAĞAN YASA YOLUNUN TÜKETİLMESİ
Yasa yolu, mahkemeye veya diğer etkili bir organa/kuruma başvurma olanağının tanınmasıdır. Mahkemeye başvurma olanağı, kimi
durumda olağan, kimi durumda ise olağanüstü şekilde olabilir. Yargılamada yasa yolu, çoğunlukla bir üst mahkemeye başvuru olarak anlaşılmaktadır.
Yasa yollarının tüketilmiş olması koşulunun aranması, bireysel
başvuru yolunun temel hak ve özgürlüklerle ilgili ihlallerin önlenmesi
için son ve olağanüstü bir hukuki çare olmasının doğal sonucudur.38
Çünkü bireysel başvuru, iç hukuk bakımından ikincil bir yasa/hak arama
yolu olarak düşünülmüştür. Bireysel başvuru, en son çare olarak kabul
edildiği için, önceki evrelerde hak arama yollarının tüketilmesi gerekir.
Hak arama yolu varsa, hakkın elde edilmesi karinesi mevcut demektir.
Dolayısıyla, bireysel başvuruda yasa yolunun tüketilmesi koşulu,
hak ihlaline ilişkin iddiaların bireysel başvuru öncesi evrelerde ileri sürülmesinin sağlanmasıdır. Bireysel başvuru için yasa yolunun tüketilmesinin aranması, aynı zamanda, bir konunun ilk kez AYM önüne getirilmemesinin sağlanmasıdır. Hak ihlallerinin öncelikle genel mahkemelerde giderilmesi gerekir.39
Ancak, genel mahkemelerde hak ihlalinin giderilememesi veya giderilmesinin mümkün olmaması durumunda, yasa yolunun tüketilmesinin aranmaması gerekir.40
38
Göztepe, Ece: Anayasa Şikayeti, Ankara 1998, s.71.
Göztepe, 1998, s.71.
40
Kim, Jong-Dae: “Anayasa Şikayeti Sistemi: Kore Deneyimi”, Anayasa Yargısı 26,
Anayasa Mahkemesi Yayınları, 2009, s.148’de, Güney Kore’de yasa yollarının tüketilmesi kural olmakla beraber, AYM buna istisnalar getirmiştir: “başvuranın haklı gerekçelerle hukuk yollarını kullanamamış olması ya da bireyin uğradığı zararın kanunla öngörülen hukuk yollarıyla giderilmesi ihtimalinin pek düşük olması hallerinde, başvuran bütün hukuk yollarını tüketmemiş olsa dahi, Anayasa şikayeti esastan
incelenebilir”.
39
İbrahim Şahbaz
185
Bireysel başvuru için başvurucu, “duruma göre olanaklı her türlü
usuli olanağı kullanmış/tüketmiş olmak zorunda”dır.41
Alman AYM’si, uzman mahkemeler tarafından yapılan yorumun
temel hakların çizdiği çerçeveyi aşması halinde düzeltici müdahalede
bulunabileceğini kabul etmektedir.42, 43
Ancak olağan yasa yolunun tüketilmemesi kimi durumlarda bireysel başvuruya engel teşkil etmeyebilir.
Alman AYM’si yasa yolunu sadece yargısal nitelikteki başvurularla sınırlandırmaktadır. Bu mahkemeye göre, “Kanun yolu, yasayla
belirlenmiş bir mahkemeye başvurma olanaklarıdır. Mahkemeler, yargı
gücünün yasama ve yürütmeden bağımsız ve yasayla bağlı devlet organlarıdır”.44
Alman Anayasası’nın 94/IIC.2 maddesindeki düzenlemeye göre,
“Federal Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu ve çalışma usulü federal
yasayla düzenlenir ve yasa hangi hallerde Mahkeme’nin kararlarının
yasa gücünde olduğunu belirtir. Yasa, anayasa şikâyeti için önceden
kanun yollarının tüketilmiş olmasını ve özel bir kabul usulü öngörebilir”.
Alman AYM Yasası’nın 90/II’nci maddesindeki düzenlemeye
göre, “Eğer ihlale karşı kanun yolları açıksa, anayasa şikâyetine ancak
kanun yolları tüketildikten sonra başvurulabilir. Anayasa şikâyeti genel
bir öneme sahipse ya da önce kanun yollarına başvurması şikâyetçi açısından ağır ve giderilemez zararlara neden olacaksa, Anayasa Mahkemesi, kanun yolları tüketilmeden yapılmış bir başvuru hakkında derhal
karar verebilir”.45
O halde Alman hukukunda da, Türk hukukunda olduğu gibi, kural
olarak yasa yolu tüketilmeden bireysel başvuruda bulunulamaz.
41
BVerfGE 4, 10 ve 63, 78; Göztepe, 1998, s.72.
Sağlam, Fazıl: “Anayasa Şikayeti Anlamı, Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası
Sorunlar”, Demokratik Anayasa, Hazırlayanlar: Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, Metis
Yayını, İstanbul 2012, s.436.
43
Almanya’da bireysel başvuruda olağan yasa yolunun tüketilmesinin koşul olarak
kabul edilmesi, bir yandan mahkemeler arasındaki hiyerarşi, diğer yandan da
AYM’nin iş yükünün azaltılması için düşünülmüştür. Alman Mahkeme Yasasının
90/II.C.1’nci maddesindeki düzenleme ve BVerfGE 4, 198; 16, 127; 70, 185; Göztepe, 1998, s.72.
44
BVerfGE 67, 170; Göztepe, 1998, s.70.
45
Göztepe, 1998, s.70.
42
186
Ancak, başvurucunun, öncelikle genel mahkemelere başvurması
gerekir. Genel mahkemelerde kamu gücü ihlalinin giderilmesi mümkün
ve bu yol denenmemişse yahut başvurucu başvurusunu haklı bir neden
olmaksızın geri almışsa veya başvuru, başvurucunun kendi kusurundan
kaynaklanan biçimsel nedenlerle sonuçsuz kalmışsa, yasa yollarının tüketildiğinden söz edilemez. Örneğin, yasa yolu süresi kaçırıldığı için
tüketilememişse, yasa yollarının tüketildiği söylenemeyecektir.46
Buna karşın, sonuç vermeyeceği açıkça anlaşılan durumlarda yasa
yolunun tüketilmesi aranmayacaktır.
Yasa yolu belirtilmeyen durumlarda da yasa yolunun tüketilmesi
istenmemelidir.47, 48
Bireysel başvurunun temel hak ve özgürlüklerle ilgili olarak son ve
olağanüstü bir hukuksal çare olarak kabul edilmesi nedeniyle, etkili yasa
yolu başvurusunun olmadığı hallerde, yasa yolunun tüketilmesinin
aranmaması gerekir.49
Anayasamızda, olağan yasa yolunun tüketilmesi kabul edilmiştir.
Bu nedenle olağanüstü yasa yolunun tüketilmesi aranmayacaktır. Olağan
yasa yolu kaç tane ise hepsinin tüketilmesi gerekir. Zaten olağan yasa
yolu belli bir sıra esasına göre tüketilmektedir. Örneğin, halen güncel
olan mevzuatımıza göre, itiraz yasa yolu (5271, m.267 ve devamı) ile
temyiz yasa yolu (1412, m.305-326) farklı konularla ilgili olduğundan,
kimi halde ikisinin birlikte, kimi halde de ayrı ayrı bitirilmeleri gerekebilir.
Ancak, yargılamanın bir evresinde işin esasını bitiren durum söz
konusu ise, diğer evrenin bitirilmesini beklemeye gerek kalmayabilir.
Örneğin, uzun süren tutukluluklarda, ara kararı olan tutukluluğun devamı veya tutukluluğa itirazın reddedilmesinden sonra bireysel başvuruda bulunulabilir. Bu halde, yargılamanın bitirilmesi ve olağan yasa
yolunun tüketilmesine gerek yoktur.
46
BVerfGE 5, 18; 16, 3; 17, 91; Göztepe, 1998, s.71.
Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlarının bir kısmına karşı yasa yolu kapalıdır. Örneğin. “Kurulun meslekten çıkarma cezasına ilişkin olanlar dışındaki kararlarına karşı yargı mercilerine başvurulamaz” (Any., m.159/10).
48
Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemlerle ilgili olarak şu düzenleme
bulunmaktadır: “Cumhurbaşkanının resen imzaladığı kararlar ve emirler aleyhine
Anayasa Mahkemesi dahil, yargı mercilerine başvurulamaz” (Any., m.105/2).
49
BVerfGE 16, 2 ve devamı; 69, 252; Göztepe, 1998, s.71
47
İbrahim Şahbaz
187
Buna karşın, devam eden davada, somut norm denetimi isteminin
reddedilmesi veya yanıtsız bırakılması durumlarında, somut norm talebinin reddedilmesi ara kararı olduğundan, bu hususun temyiz incelemesinde değerlendirilmesi gerekeceğinden, davanın esasıyla ilgili olağan
yasa yolunun tüketilmesi gerekir (5271, m.287/1).
Fakat, aynı konuyla ilgili olarak aynı mahkemece anayasaya aykırılık iddiası reddedilmiş ve Yargıtay da içtihat ve uygulamasında somut
norm denetimine sıcak bakmıyor ise, bu halde de olağan yasa yolunun
beklenmesi düşünülmemelidir.
Alman AYM’si bu konuda, genel mahkemelerin, özellikle yüksek
mahkemelerin somut olaya ilişkin hukuki görüş ve düşüncelerini öğrenme olanağının sağlanması gerektiğine işaret etmektedir.50 Alman
AYM bu durumu, hem kendi iş yükü, hem mahkemeler arasındaki yetki
bölüşümü, hem de istikrar bakımından önemli kabul etmektedir.51
Alman AYM’si, yasaya karşı yapılan bir başvuruda, somut olayda,
genel mahkeme prosedürünün başarı şansının olduğu gerekçesiyle başvuruyu geri çevirmiştir.52
Yasalara karşı doğrudan bireysel başvuru kabul edilmediğinden,
Türk sisteminde yasalar için olağan yasa yolu tüketilmesine gerek olmadığı savunulabilir.53 Ancak, Any’daki düzenlemede yasa için açıkça başvuru yasağına yer verilmemiştir. Any’da, temel haklardan herhangi birinin “kamu gücü tarafından, ihlal edildiği” denilmek suretiyle, yasama
işlemleri istisna edilmediği halde (Any., m.148/3); yasayla istisna getirilmiştir (6216, m.45/3).
A. Başvurunun Etkinliği
İHAS’ın54 13’ncü maddesindeki düzenleme, adil yargılanma hakkı
dahil (m.6), sözleşmede yer alan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkese
etkili başvuru hakkını tanımaktadır (Any., m.40/1). Sözleşmenin bu
50
BVerfGE 9, 7; 68, 380; 78, 160; Göztepe, 1998, s.75.
Bakınız BVerfGE 5, 10; 8, 225 ve devamı.; 10, 281; 16, 2; 22, 280-291, 68, 151;
Göztepe, 1998, s.75-76.
52
BVerfGE 69, 122 ve devamı.; Göztepe, 1998, s.76.
53
Alman AYM, zaman içerisinde yasalar için de yasa yolunun tüketilmesini aramaya
başlamıştır. BVerfGE 68, 319 ve devamı.; Göztepe, 1998, s.72.
54
İHAS (İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi).
51
188
maddesinde yer alan, “ihlal fiili resmi görev yapan kimseler tarafından
bu sıfatlarına dayanılarak yapılmış olsa da” şeklindeki düzenleme, sözleşme ve İHAM kararlarında yer alan hak ve özgürlüklerin, ülke içerisindeki devlet veya özel kişiler ayrımı yapılmaksızın, ihlalin devletçe
engellenmesine işaret etmektedir.
Dolayısıyla, hak arama özgürlüğü, İHAS’taki hak ve özgürlükler
bakımından, ihlalin kimden/kimlerden kaynaklandığına bakılmaksızın,
korunmasını zorunlu kılmaktadır. Bu ihlal, asli veya tali kurucu iktidarlardan kaynaklanabileceği gibi, kurulu iktidarlardan (yasama, yürütme
ve tüm yargı organlarından) da kaynaklanabilir.
İHAM, etkili başvuru yolu ile ilgili kararlarının çoğunda, yargı
yolu başvuru konusunu sözleşmenin başka bir maddesi kapsamında ele
almışsa, aynı şikâyet konusunda sözleşmenin 13’ncü maddesi yönünden
değerlendirmede bulunmamaktadır.55 Ancak İHAM, bu yaklaşımın
doğru olmadığı kanısına vararak, sonraki kararlarında bazı değişiklikler
yapmıştır.56
Örneğin, İHAM, sözleşmenin 6‘ncı maddesiyle ilgili başvuru yanında, 13’üncü maddenin de ihlal edildiğine ilişkin sızlanmaları dikkate
alarak, kimi ülkelerde ortaya çıkan, “yargı hizmetlerinde aşırı gecikmelerin” olduğu ve ayrıca başvurucuların “ülkelerinde hukuki başvuru yollarının kapalı olduğu”na ilişkin iddialar karşısında, bir hukuk devleti
yönünden, ulusal hukuk düzeninde ortaya çıkan “önemli bir tehlikenin”
var olduğuna dikkat çekerek57, 6’ncı madde yanında 13’ncü madde
yönünden de değerlendirmelerde bulunmasının zorunlu olduğu sonucuna
ulaşmıştır.
İHAM, bu yolla, İHAS hükümleriyle ilgili olarak, öncelikle ulusal
düzeyde çare bulunması olanaklarının sağlanmasını öne almaktadır.
Böylece, örneğin 6’ncı maddenin ihlalinde iç hukukta etkin başvuru yolu
55
Örneğin, İHAM, Foti ve Diğerleri/İtalya Kararı, 10 Aralık 1982, Seri A, No:56, s.24,
par.78; Pudas/İsveç, Seri A, No:125-A, s.17, par.43; X ve Y./Hollanda, 26 Mart
1985, Seri A, No:91, s.15, par.36; Hentrich/Fransa Kararı, Eylül 1994, Seri A,
No:296-A, s.24, par.65.
56
İHAM, Kulda/Polonya, 26 Ekim 2000, başvuru No:30210/96, Par.146-149, 152 ve
156.
57
İHAM kararlarına örnekler, Bottazi/İtalya, No:34884/97, par.22; Di Mauro/İtalya,
No:34256, par.23; A.S/İtalya, No:35265/97, par.18, 28.7.1999; Ferrari/İtalya,
No:33440/96, par.21, 28 7.1999.
İbrahim Şahbaz
189
yoksa bunun sağlanması için, 13’ncü madde yönünden de değerlendirmede bulunmaya başlamıştır.58
Ulusal başvuru yolunun varlığı yetmez, hakkın yararlanıcısını yanıltıcı da olmaması gerekir. Eğer başvuru yanıltıcı ise, iç başvuru yollarının tüketilmesi zorunluluğunun olmaması gerekir.59
Anayasamızdaki düzenlemeye göre, “Başvuruda bulunabilmek
için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması şarttır” (m.148/3). Bu
düzenleme karşısında verildiğinde kesin olan, yani yasa yolu kapalı olan
kararlar bakımından AYM’ne bireysel başvuruda bulunulabilecek demektir. Dolayısıyla yasayla getirilen (6216, m.45/2), “ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş
idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir” şeklindeki düzenlemenin, başvuru yolu açık olan işlemler/kararlar bakımından kabul edilmesi gerekir.
Başvuru yolunun bulunmadığı durumlarda, yasa yolunun tüketilmesinden söz edilemeyeceği için, bireysel başvurunun kabul edilmesi gerekir.
Çünkü bir hukuk devletinde, temel haklara ilişkin düzenlemelerle çelişen, bunlara aykırı olan işlemlerin yasa yolunun kapalı olduğundan bahisle, bireysel başvuru dışında bırakılması düşünülemez. Hukuk devletinde/hukukun üstünlüğünde, istisnasız her işlemin denetime tabi olması
ve uygulama birliğinin sağlanması gerekir. Aksi takdirde, temel hukuk
ilkelerinden sapmalar olur ve bundan demokratik toplum düzeni zarar
görür.
Mevcut yargı düzeni içerisinde yasa yolunun etkin olmadığı durumlarda, İHAM kararlarında olduğu gibi, AYM, “etkin başvuru yolu
bulunmadığından, bireysel başvuruyu inceliyorum” diyebilecek mi?
Çünkü kimi olaylar bakımından, yasa boşluğu bulunması ve mahkemelerin bu nedenle beklenen kararı verememesi halinde, AYM, başvuru yolunu tüketmeden bana başvuramazsın diyebilecek mi?
Örneğin, İHAM, bir çok kararında tutukluluk, tutukluluğun devamı ve salıverilme isteğinin reddi60, davaların makul sürede bitirilme58
Örnek kararlar için bakınız Dutertre, Gilles: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Kararlarından Örnekler, Avrupa Konseyi, Ankara Kasım 2007, s.412-415.
59
Kaboğlu, İbrahim Ö.: Anayasa Hukuku Dersler (Genel Esaslar), Legal Yayını, İstanbul 2009, s.274.
60
Örneğin, İHAM bir kararında (Kürüm/Türkiye, İkinci Daire, Başvuru No:56493/07,
26.01.2010), bir suçlama nedeniyle 27.03. 1997 günlü gözaltı ve 01.04.1997 günlü
190
mesi61, iç hukukta etkili başvuru yolunun bulunmaması62 ve bu konularda gerekli yasal düzenlemelerin yapılmaması63 gibi nedenlerle ihlal
kararları vermektedir.64 İşte bu ve benzeri hususlarla ilgili olarak konu,
yasa yolları tüketilmeden önüne bireysel başvuru ile götürülürse AYM,
yasa yolu tüketilmeden konuyu ben değerlendiremem diyebilecek mi?
AYM, ilgili yargı organlarının yerleşik içtihatları karşısında, etkili
başvuru yolu bulunmadığından, bireysel başvuruyu, yasa yolunun tüketilmesini beklemeksizin değerlendirebilecek mi? Örneğin, o konuda açık
yasal düzenleme bulunmadığından temyiz merciince sürekli benzeri kararlar verilmiş olursa, bu durumda içtihat değişmeyeceğinden temyiz
aşaması tamamlanmadığı halde, bireysel başvuruyu inceleyebilecek mi?
tutukluluk üzerine başlayan ve 19.12.2002 günlü ömür boyu hapis cezasına mahkumiyet kararının Yargıtay tarafından 16.9.2003 tarihinde bozulması üzerine, bu süre
boyunca tutuklu kalması konusunda değerlendirmede bulunurken, başvurucunun
“yakalanmasından itibaren, adli makamlar, başvuranın yinelenen serbest bırakılma
taleplerini düzenli olarak reddetmiş ve ‘atılı suçun niteliği ve değerlendirilmesi’, ‘kanıtların durumu’ ve ‘dosyanın içeriği’ gibi her seferinde neredeyse aynı gerekçeleri
temel alarak başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir” diyerek, Türkiye’yi mahkum etmiştir.
61
İHAM, 2’nci Daire, Başvuru No: 1651/05, 21.12.2010.Bu kararda da Sözleşmenin 5,
6, ve 13’ncü maddelerinden ihlal kararı verilmiştir.Yargılama süresince etkili bir hukuk yolu bulunmadığına ilişkin bakınız Doğan ve Kalın/Türkiye, İkinci Daire, Başvuru No: 1651/05, 21.12.2010. Tutuklu işlerde yargılamanın uzun sürmesi ve tutukluluğun devamına karar verilmesi 5 ve 6’ncı maddelerin ihlali olduğu gibi, bu iki
maddedeki hakların güvencede olabilmesi için gerekli olan etkin iç başvuru yolunun
bulunmaması da 13’ncü maddenin ihlaline sebebiyet vermektedir.
62
Tendik ve diğerleri/Türkiye, başvuru No:23188/02, 22.12.2005 ve Bahçeyaka/ Türkiye, Başvuru No:74463/01, 13.7.2006.Burada İHAM, İHAS’nin 13.ncü maddesinin
ihlal edildiğine işaretle bir genelleme yaparak, “Türk hukuk düzeni, ihtilaflı yargılama süresine itirazda bulunabilmesi için başvurana hiçbir etkili iç hukuk yolu
sunmamaktadır” demiştir.
63
İHAM, İkinci Daire, Sevgül Altıparmak/Türkiye, Başvuru No: 27036/06, 20.7.2010.
64
Örneğin, İHAM aynı kararında (Kürüm/Türkiye, 2’nci Daire, Başvuru No:56493/07,
26.01.2010), 27 Mart 1997 tarihinde başvuranın yakalanması ile başlayan ve sona
ermeyen yargılamanın, henüz iki dereceli yargıda incelenen tek bir dava için on iki
yıl dokuz aydan fazla sürmesini Hükumetin, davanın karmaşıklığı iddialarını dikkate
aldığı halde, Sözleşmenin 6/1’nci maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
İHAM, bu süre içerisinde davanın bitirilememesi ve tutukluluğun devam etmesine
karar verilmesi nedenleriyle kişi özgürlüğünün ihlal edilmesi de dikkate alınarak, en
doğru yolun “yargılamanın ivedilikle sonuçlanması veya İHAM’nin 5/3 maddesinin
öngördüğü şekli ile yargılama sırasında başvurucunun serbest bırakılması olacağı kanaatindedir” demiştir.
İbrahim Şahbaz
191
Burada şöyle somut bir örnek vermek gerekir: Yargıtay İçtihadı
Birleştirme Kararı (YİBK) (1942/26-16, 10.6.1942) karşısında, Yargıtay
özel dairesi temyiz incelemesi yaparken, mercii tayini kararının bağlayıcı olması nedeniyle esas mahkemesinin kararını görev yönünden bozamamaktadır. Oysa sanık hakkındaki davaya daha güvenceli bir mahkemenin bakması gerekirken, bu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı
yüzünden, davaya daha az güvenceli mahkemenin bakması mümkün
hale gelmektedir.
Konuyla ilgili olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında,
“Halen geçerliliğini sürdüren 10.06.1942 gün ve 26-16 sayılı İçtihadı
Birleştirme Kurulu Kararı doğrultusunda, oluşan görev uyuşmazlığının
merci tayini yoluyla çözümlenmesi halinde, merci tayini yoluyla yetkili
kılınan mahkemenin verdiği kararın Yargıtay’da incelenmesi sırasında
görev hususu tekrar değerlendirme konusu yapılamayacağından, gerek
yerel mahkemenin gerekse Özel Dairenin kararında bir isabetsizlik yoktur. Görev konusunun Yargıtay tarafından inceleme konusu dahi yapılamayacağı bir durumda, Yargıtay C. Başsavcılığı’nın kesin nitelikteki
merci tayini kararını hükümsüz kılacak bir sonuç doğmasına neden olacak şekilde itiraz yasa yoluna başvurma olanağının da bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksinin kabulü halinde, halen geçerli olduğunda kuşku
bulunmayan İçtihadı Birleştirme Kararına karşın, merci tayini kararlarının kesinliği söz konusu olmayacak, merci tayini yoluyla görev uyuşmazlığının çözümlenerek dosyanın gönderildiği mahkemece verilen kararların temyiz incelemesi sırasında tekrar görev konusu gündeme gelebilecek, buna bağlı olarak da yargılamalar gereksiz yere uzayacaktır. Bu
itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının esasına girilmeden saptanan
ön sorun nedeniyle reddine karar verilmelidir” demiştir.65
65
CGK’nun, E.: 2010/1-158, K.:2011/296 ve 27.12.2011 günlü kararı. CGK’nun bu
kararına konu olayla ilgili önsoruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Doç. Dr. İ. Şahbaz sonuç olarak;“merci tarafından yetkili kılınan
mahkemenin görevsiz olduğunun temyiz incelemesinde değerlendirme dışı bırakılacağına ilişkin söz konusu İBK, yine yasa gereği davaya görevsiz ve yetkisiz mahkemenin bakmasının mutlak bozma nedeni olduğuna ilişkin ve halen yürürlükte olan
1412 sayılı CYY’nın 308/4’ncü maddesiyle çelişmektedir (aynı düzenleme 5271 sayılı CMK’nın 289/1-d maddesinde de yer almaktadır). 1412 sayılı CYY’nın 308/4’ncü
maddesiyle her ne kadar “mahkemenin kanuna muhalif olarak davaya bakmağa
kendini görevli veya yetkili görmesi” şeklindeki düzenleme ile Yargıtay Yasasının
45/5. maddesinin örtüştüğünden ve bu durumda özel yetkili ağır ceza mahkemesinin
yasa gereği (m. 45/5) görevli olması nedeniyle İBK’nın yasaya aykırı olmadığı söyJournal of Constitutional Law - Volume: 4 / Issue:7 / Year: 2015
192
Açıkça sanık haklarının ihlaline sebebiyet verebilen bu gibi durumlarda, AYM’nin bireysel başvuru incelemesinde, etkili başvuru yolunun bulunmadığı gerekçesiyle, henüz kesinleşmemiş karar bakımından
inceleme yapılıp yapılmayacağı tartışma yaratabilir. Bence, şekli olan bu
tür sınırlama hallerinde, bireysel başvuru incelemesinde, insan haklarının etkin korunması yönünde değerlendirmede bulunulması gerekir.66
Almanya’da anayasa şikâyetine, “ancak bu yolla elde edilmek istenen amaca başka bir biçimde ulaşılamayacaksa başvurulabileceği”;
ayrıca bu başvuruda, “yasaların tanıdığı hak arama olanaklarının birey
tarafından kullanılmamış olması ya da usule ilişkin nedenlerle başvurunun reddedilmiş olması durumlarında yargı yolunun tüketilmediği kabul” edilmektedir.67
Almanya’da, içtihat yoluyla yasa yolu tüketilmesi beklenmeksizin
başvuru üç halde mümkün görülmektedir.
Bunlar68:
1) Yasa yollarının tüketilmesinden bir sonuç alınmasının beklenmemesi;
2) Yasa yollarının tüketilmesinin beklenmesinin, başvuran açısından ağır ve telafisi olanaksız bir zarara yol açacak olması;
3) Anayasa şikâyetinin karara bağlanması, tüm toplumu ilgilendirecek, genel öneme sahip bir soruna ışık tutacak olması durumlarıdır.
B. Konuya İlişkin Anayasa Mahkemesi Kararları
AYM, hakaret suçuyla ilgili bir kararında, ceza davası bakımından
olağan yasa yolunun tüketilmesini yeterli görmeyip, ayrıca hukuk (tazminat) davası bakımından da olağan yasa yolunun tüketilmesi gerektiğine işaret etmiştir.
lenebilse de, anayasa ve uluslar arası sözleşmelerle güvence altına alınmış kişi özgürlük ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının, özel yetkili mahkemelerde daha
fazla kısıtlanması karşısında, İBK’nın değiştirilmesinin sağlanması bakımından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekmektedir” demiştir.
66
Şahbaz, İbrahim: “Hak Arama Özgürlüğü ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru”, Ankara Barosu Uluslar arası Hukuk Kurultayı, 10 Ocak-14 ocak 2012, Cilt: 2,
Ankara, s.219-222.
67
Sabuncu, Yavuz-Arnwine, Selin Esen: “Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Modeli Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu”, Anayasa Yargısı 21, s.232.
68
Sabuncu/ Arnwine, s. 232.
İbrahim Şahbaz
193
Somut olayda başvurucu, şahsına yönelik olarak görsel ve işitsel
nitelikteki yayın yoluyla hakaret suçu işlendiği iddiasıyla Cumhuriyet
Başsavcılığına suç duyurusunda bulunmuş, Savcılık ise, başvurucunun
talebi ile ilgili olarak, 6352 sayılı Yasa’nın geçici 1’inci maddesi gereğince kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar vermiştir.
AYM hakaret suçunu anayasanın 17’nci maddesi kapsamında değerlendirmiştir.69 AYM, hakareti ceza hukuku anlamında suç; özel hukuk anlamında ise, haksız fiil olarak nitelendirmiş ve tazminat davasına
konu edilebileceğine işaret etmiştir. AYM’ne göre, “bir bireyin, üçüncü
kişilerce şeref ve itibarına müdahale edildiği iddiasıyla, hukuk davası
yoluyla da bir giderim sağlaması mümkündür” (par. 35)70, “üçüncü kişilerce şeref ve itibara yapılan müdahaleler ile ilgili olarak yalnızca ceza
muhakemesi yoluna başvurulmuş olması Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuruda bulunabilmek için şart olan tüm başvuru yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirildiği anlamına gelmez” (par. 36).
AYM, ceza şikâyeti ile ilgili başvuru üzerine, “bireysel başvuruda
bulunabilmek için ihlale neden olduğu iddia edilen işlem veya eylem
için öngörülen idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının tüketilmiş
olması gerekir. Bireysel başvurunun ikincil nitelikte bir hak arama yolu
olması nedeniyle, asıl olan hak ve özgürlüklere kamu otoritelerince saygı
gösterilmesi ve olası bir ihlal durumunda bunun idari ve/veya yargısal
olağan yollarla giderilmesidir. Bu nedenle bireysel başvuru yoluna ancak
kanunda öngörülen olağan yollar tüketilmesine rağmen ihlalin ortadan
kaldırılamadığı durumlarda gidilebilir (B. No: 2012/338, 2/7/2013, §
28)” (par.42) demiştir.
Sonuçta AYM, başvurucunun iddiaları ile ilgili olarak hukuk davası açma yolu tüketilmeksizin bireysel başvuruda bulunulduğu anlaşıl-
69
AYM, İkinci Bölüm, Başvuru No:2013/1123, Karar Tarihi: 2.10.2013: “Bireyin şeref
ve itibarı, Anayasa'nın 17. maddesinde yer alan 'manevi varlık' kapsamında yer almaktadır. Devlet, bireyin manevi varlığının bir parçası olan şeref ve itibara keyfi olarak müdahale etmemek ve üçüncü kişilerin saldırılarını önlemekle yükümlüdür.
Üçüncü kişilerin şeref ve itibara müdahalesi, birçok ihtimalin yanında, görsel ve işitsel yayınlar yoluyla da olabilir. Bir kişi görsel ve işitsel yayın yoluyla bir kamuoyu
tartışması çerçevesinde eleştirilmiş olsa dahi o kişinin şeref ve itibarı manevi bütünlüğünün bir parçası olarak değerlendirilmelidir (Benzer yöndeki İHAM kararı için
bakınız Pfeifer/Avusturya, 12556/03, 15/11/2007, § 35)” (par.33).
70
par.
194
dığından, başvurunun bu kısmının “başvuru yollarının tüketilmemesi”
nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir (par.45).
C. Temyiz Sınırı
Örneğin, 1412 sayılı Ceza Yargılama Yasasının 305’nci maddesinin AYM’nce iptali71 üzerine konu yeniden düzenlenmiştir.
6217 sayılı Yasanın 26’ıncı maddesiyle değişik, 23.3.2005 tarihli
ve 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama
Şekli Hakkında Kanu’na aşağıdaki geçici madde 2/1’deki düzenlemeye
göre72, “Bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar hapis cezasından çevrilenler hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen üçbin Türk
Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı temyiz
yoluna başvurulamaz”.
İHAM, haklarında 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın 6’ncı
maddesinin 2’nci ve 4’üncü maddeleri gereğince suç tarihi itibariyle
doğrudan 371 346 000 TL adli para cezasına ilişkin hükmün, Yargıtay
tarafından, inceleme tarihinde yürürlükte olan 1412 sayılı Yasanın
305’inci maddesi gereğince temyizin mümkün olmadığından reddedilmesiyle ilgili karara yönelik başvuruyu değerlendirirken, söz konusu
cezayı, AYM’nin iptal kararına yollamada bulunarak, başvurucuların
“erişim haklarına orantısız bir kısıtlama getirildiği ve dolayısıyla Sözleşmenin 6. maddesinin 1. paragrafının güvence altına aldığı mahkemeye
erişim hakkının esas yönünden ihlal edildiği” sonucuna varmıştır.73
İç hukukumuzda, doğrudan 3000 TL’den yukarı adli para cezaları
bakımından temyiz mümkün değildir. Oysa bu konuda AYM ve
İHAM’nin kararları mevcuttur.
İHAM’nin söz konusu kararında, düşünceyi açıklama özgürlüğü
bakımından hak arama yolunu sınırlandırdığı için, temyize sınır getirilmesini ihlal olarak kabul etmişti. AYM’nin bireysel başvuru incelemesinde, sadece İHAS hükümlerini değil, İHAM kararlarını da gözetmesi
gerekmektedir. Hal böyle olunca, temyiz sınırı nedeniyle Yargıtay denetiminden geçmeyen bu tür kararlar bakımından, istinaf mahkemeleri
71
AMK, 23.7.2009, 2006/65, 2009/114 sayılı karar.
6217 sayılı Yasa, R.G.:14.4.2011, Sayı: 27905.
73
İHAM, İkinci Daire, Bayar ve Gürbüz/Türkiye Kararı, Başvuru No:37569/06; Karar
Tarihi: 27.11.2012.
72
İbrahim Şahbaz
195
faaliyete geçinceye kadar, bireysel başvuruda, AYM’nin nasıl karar vereceğini somut olaylara göre beklemek gerekir.
III. YASA YOLUNDA GÖZETİLMESİ GEREKEN HUSUSLAR
Bireysel başvuruda, yasa yolunda gözetilmesi gereken hususlarda
inceleme yapılamaz (Any., m.148/4; 6216, m. 49/6). Bu düzenleme, genel mahkemelerin kararlarıyla ilgili yasa yoluna işaret etmektedir.74
Bu düzenleme, en fazla eleştirilen konulardan biridir.75, 76 Bireysel
başvurunun kabul ediliş nedeni, temel hak ve özgürlüklerle ilgili ihlallerin önlenmesidir. Yasa yoluna başvurma, temel hak ve özgürlüklerin
ihlalinin olağan yasa (genel mahkemeler) yolu ile giderilmesidir. Yasa
yolunda temel hak ihlallerinin önlendiği karinesi kabul edildiğinde, o
zaman bireysel başvuruya gerek olmayacaktır. Çünkü genel mahkemelerde yapılan yargılama boyunca ileri sürülen hususların tamamının temel haklara uygun olarak işlediğini söylemek mümkün olmadığına ve
yasa yolunda bu hususlarla ilgili ihlal söz konusu değildir dendiğine
göre, AYM yasa yolu incelemesine karışmadığından, genel mahkemede
yapılan işlemde ihlal olup olmadığını inceleyecek demektir. Oysa genel
mahkemenin kararını yasa yolu incelemesiyle yerinde bulmuş olan Yargıtay’ın yasa yolu incelemesi de bireysel başvuruda değerlendirilmiş
olacaktır. Yani, esas mahkemesi kararını denetleyen Yargıtay kararının
denetim dışı bırakılması söz konusu ise, o zaman yargı kararına karşı
74
Örneğin, Avusturya’da kural olarak yargı kararlarına karşı anayasa şikayeti yolu
kabul edilmemiştir. Ancak 2008 yılında anayasa’da gerçekleştirilen değişiklikle İltica
Mahkemesi kararları için anayasa şikayeti yolu açılmıştır. Bu ülkede İltica Mahkemesi, konusunda nihai karar merciidir. Holzinger, Gerhart: “Avusturya Anayasa Hukukunda Anayasa Şikayeti ve Bireysel Başvuru”, Anayasa Yargısı 26, Anayasa
Mahkemesi Yayınları, 2009, s.66-67.
75
Kanadoğlu, Korkut: “Anayasa Şikayeti”, Bireysel Başvuru “Anayasa Şikayeti”,
HUKAB Yayınları, Ankara 2011, s.109; Sağlam, Fazıl: “Anayasa Şikayeti Anlamı,
Kapsamı ve Türkiye Uygulamasında Olası Sorunlar”, Demokratik Anayasa, Hazırlayanlar: Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, Metis Yayını, İstanbul 2012, s.435. Yazar, “bu
ifade, anayasa koyucunun konuya ne denli yabancı olduğunun açık bir göstergesidir”
demektedir.
76
Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi’nde (Kasım 2007, 2.Baskı), yerinde olarak, “anayasa şikayetinde yasa yolunda
gözetilecek hususlarda inceleme yapılamaz” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmemiştir (m.166).
196
bireysel başvurunun kabul edilmemesi gerekirdi. Kaldı ki, yasa yolu
incelemesinde de temel hak ihlali söz konusu olabilir.
Bir başka deyişle, yasa yolunda gözetilmesi gereken hususların bireysel başvuru dışında kalması demek, bir bakıma, olağan yasa yolunun
tüketilmesine gerek yok demektir.
Bireysel başvuru ile yasa yolunda gözetilecek hususlar çoğu kez iç
içedir. Sağlam’ın belirttiği gibi, yasa yolunda gözetilmesi gereken her
husus anayasa şikâyeti konusu olmaz ise de; anayasa şikâyeti kapsamındaki her hususun ilke olarak aynı zamanda yasa yolunda da gözetilmesi
gerekir.77
Yasa yolunda gözetilmesi gereken hususlar kavramının, sadece
“sözel” anlamıyla uygulanması halinde, anayasa şikâyetinin konusunun
kalmayacağı söylenebilir.78 Çünkü bireysel başvuruya konu olan
hususların tamamının temyizde dikkate alınması gerekir. Bireysel başvuru, temyiz incelemesinde dikkate alınacak hususlar dâhil, temel hak
ihlaliyle ilgili tüm hususların incelenmesini sağlamak üzere kabul edilmiştir.
AYM bir kararında, yasa yolunda gözetilmesi gereken hususları
açıklamıştır.79 AYM kural olarak yasa yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapamayacağını kabul etmekle beraber, kimi hallerde
bu konuda değerlendirme yapacağını kabul etmiştir:
-“(…)ilke olarak derece mahkemeleri önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi,
hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile derece mahkemelerince uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun esas yönünden adil olup olmaması bireysel başvuru incelemesine konu olamaz. Bunun tek istisnası,
derece mahkemelerinin tespit ve sonuçlarının adaleti ve sağduyuyu hiçe
sayan tarzda açık bir takdir hatası içermesi ve bu durumun kendiliğinden
bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmasıdır.
Bu çerçevede, kanun yolu şikâyeti niteliğindeki başvurular açıkça keyfilik bulunmadıkça Anayasa Mahkemesince incelenemez (B. No:
2012/1027, 12/2/2013, § 26)”80; “(B)aşvurucu tarafından ileri sürülen
77
Sağlam, 2012, s.435.
Kanadoğlu, 2011, s.109.
79
AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/6401, Karar Tarihi: 23.1.2014.
80
AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/6401, Karar Tarihi: 23.1.2014, § 24.
78
İbrahim Şahbaz
197
iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu, derece mahkemesi
kararlarının bariz takdir hatası da içermediği anlaşıldığından, başvurunun, diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin
“açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez olduğuna
karar verilmesi gerekir”.81
IV. İÇTİHATLARDAN ÖRNEKLER
A. Yargıtay Kararlarında İHAS Hükümlerinin Uygulanmasına Örnekler
-İHAS’nin 11 nolu protokolünün henüz yürürlüğe girmediği dönemde Yargıtay, İHAS’nin 6/3-e maddesini doğrudan uygulamıştır. Kararında Ceza Genel Kurulu, “yargılamada kullanılan dili anlamayan ya
da sağır-dilsiz olan sanığa, yargılamanın tüm aşamalarında hükmün kesinleşmesine kadar sağlanan çevirmen için ödenecek ücretin, mahkumiyet halinde dahi sanığa yükletilmesi olanaksızdır” demiştir.82
-Ceza dairelerince verilen birçok kararda, İHAS hükümleri ve
İHAM kararlarına doğrudan yollamada bulunulmaktadır.83
-Hukuk dairelerinin birçoğu içtihadında doğrudan sözleşme hükmüne dayanmıştır. Örneğin, “Mülkiyet hakkı gerek Anayasa ve yasalarla
iç hukuk yönünden, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ek 1 no.lu
protokol 1. madde ile kabul edilmiş temel haklardan” olduğu belirtilerek,
AİHM84 tarafından oluşturulan 30.5.2006 tarih 1262/02 sayılı karar
doğrudan ölçü norm olarak uygulanmış85; ayrıca, eşit davranma ilkesiyle
81
AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/6401, Karar Tarihi: 23.1.2014, § 32.
CGK, 12.3.1996, 1996/2/33; Uygun, Mehmet: Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 1997, s.581-582.
83
4.Ceza Dairesi (4.CD.), 2013/31863, 2014/11049, 7.4.2014 (zorunlu müdafii ücretinin sanıktan alınmaması için İHAS’nin 6/3-c maddesi doğrudan uygulanmıştır);
4.CD., 2013/933, 2014/12015, 15.4.2014 (hakaret suçuyla ilgili olarak İHAS’nin
10’ncu maddesi ile İHAM kararlarına doğrudan yollama yapılmıştır).
84
AİHM (Avrupa İnsan hakları Mahkemesi).
85
HD (Hukuk Dairesi).5.HD, 2013/3764, 2013/9934, 20.05.2013; Benzeri kararlar,
1.HD., 2009/12969, 2010/12218.1.2010; 14.HD., 2012/4626, 2012/12241,
30.10.2012; HGK (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu), 28.11.1997 tarih 5/3; 1. HD.,
2008/11360, 2008/13252, 25.12.2008; 20. HD., 2011/17058, 2012/11716,
16/10/2012; 9. HD., 2009/25554, 2009/20106, 07.07.2009; Benzeri kararlar, 9. HD.,
27.06.2008 gün, 2007/23861 E., 2008/17735 K; 9. HD., 2011/7891, 2011/8641,
24.03.2011.
82
198
ilgili olarak, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi, Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi, Avrupa Ekonomik Topluluğu Andlaşması, Uluslar Arası
Çalışma Örgütünün Sözleşme ve Tavsiye Kararlarına yollamada bulunulmuştur.86
B. Anayasa Mahkemesi Kararları
AYM, bireysel başvurular üzerine hükmün kesinleşmesinden sonra
ve önce olmak üzere kararlar vermiştir.
1. Yargıtay Denetiminden Geçmiş Kararlarla İlgili Örnekler
a. Hukuk Davaları
aa. Taşınmaz Davası
Başvurucu hukuk davasına ilişkin yargılamanın makul sürede tamamlanmadığı, adil olmadığı ve yargılamanın sonucu itibarıyla mülkiyet
hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.87
Yargılama süresinin makul olmadığı iddiası bakımından yapılan
değerlendirmede, davanın açıldığı ve Yargıtay incelemesi ile onama kararının verildiği tarih esas alınmıştır (par.38).
Somut olayda ilk derece mahkemesince iki defa karar verildiği,
belirtilen kararların iki defa Yargıtay denetiminden geçtiği, bu inceleme
süreçlerinin toplamda üç yıl altı günlük bir süreyi kapsadığı, uyuşmazlığın karara bağlanmasının yargılama makamlarının tutumu nedeniyle
geciktirildiğine dair bir bulgu da saptanmadığı (par. 40) ve anayasanın
36’ncı maddesinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmiştir (par. 41).
Diğer yandan, yargılamanın adil olmadığı iddiası ile ilgili olarak
da, esas mahkemesi kararının gerekçeli olup olmadığı tartışılmıştır.
AYM, mahkeme kararlarının gerekçeli olmasına dikkat çekerek
(par.50), “mahkeme kararlarının gerekçeli olması adil yargılanma hakkının unsurlarından birisi olmakla beraber, bu hak yargılamada ileri sürülen her türlü iddia ve savunmaya ayrıntılı şekilde yanıt verilmesi şeklinde anlaşılamayacağına, bu nedenle, gerekçe gösterme zorunluluğunun
86
9. HD., 2009/25554, 2009/20106, 07.07.2009; Benzeri kararlar, 9. HD., 27.06.2008
gün, 2007/23861 E., 2008/17735 K; 9. HD., 2011/7891, 2011/8641, 24.03.2011.
87
İbrahim Şahbaz
199
kapsamının kararın niteliğine göre değişebileceğine, bununla birlikte
başvurucunun ayrı ve açık bir yanıt verilmesini gerektiren usul veya
esasa dair iddialarının cevapsız bırakılmış olması(nın) bir hak ihlaline
neden olacağı”nı belirtmiştir” (par.51).
Devamla AYM, “kanun yolu mahkemelerince verilen karar gerekçelerinin ayrıntılı olmaması da bu hakkın ihlal edildiği şeklinde yorumlanmamalı”; yasa yolu mahkemelerince verilen bu tür kararların, “ilk
derece mahkemesi kararlarında yer verilen gerekçelerin kabul edilmiş
olduğu şeklinde yorumlanması gerekmektedir” demiştir.88
AYM, “başvurucu tarafından ileri sürülen ve hüküm sonucunu etkilediği iddia edilen talebinin ilk derece mahkemesi kararında denetlenerek reddedildiği, ilk derece mahkemesince oluşturulan karar ve gerekçesi
hukuka uygun bulunmak suretiyle kanun yolu mahkemelerinin denetiminden geçerek kesinleştiği, bu kapsamda yerel mahkeme gerekçesini
benimsediği anlaşılan kanun yolu merciince kararlarda ayrıntılı gerekçeye yer verildiği anlaşılmakla, Anayasa’nın 36. maddesinde güvence
altına alınan gerekçeli karar hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi
gerekir” demiştir (par.52).
bb. Tazminat Davası
Başvurucu, basın yoluyla kişilik haklarına saldırıda bulunulduğu
iddiasıyla, iki farklı mahkemede tazminat davası açar; mahkemeler önce
davaları birleştirme, sonra ayırma kararı verirler. Bu arada ceza mahkemesindeki yargılama da devam ettiği için, tazminat davalarında ceza
davasının sonucu beklenir ve yargılamalar gecikir.
AYM, bu olayda temyiz ve karar düzeltme süreçleriyle birlikte
toplam 8 yıl 2 ay 21 günlük süreyi makul bulmaz ve Anayasa’nın 36. ve
İHAS’nin 6’ncı maddelerinde güvence altına alınan makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar verir.89
88
AYM kararında kimi kararlara yollamada bulunmuştur. Bunlar; B. No. 2013/1213,
4/12/2013, § 26; Benzer yöndeki İHAM kararları için bakınız Ruiz Torija/İspanya, B.
No. 18390/91, 09/12/1994, §§ 29, 30; Hiro Balani/İspanya, B. No. 18064/91,
09/12/1994, § 28; Georgiadis/Yunanistan, B. No. 21522/93, 29/05/1997, §§ 40-43;
H.A.L./Finlandiya, B. No. 38267/97, 27/01/2004, §§ 50-51; X/Yunanistan, B. No.
8769/79, 16/07/1981; Les Travaux Du Midi/Fransa, B. No. 12275/86, 02/07/1991.
89
AYM, İkinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/7123, Karar Tarihi: 6/2/2014.
200
cc. Soyadı Kararı
Bu konuda 2004 yılında İHAM ihlal var demişti90; ancak AYM
Genel Kurulu 2011 yılında ihlal yok demişti.
1)Başvurucunun, evli kadının evlilik öncesi soyadını tek başına
kullanması için açtığı davasının Fatih 2. Aile Mahkemesi 14/6/2011 tarih
ve E.2009/189, K.2011/386 sayılı kararı ile reddedilmesi üzerine, Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 24/11/2012 tarih ve E.2011/22361,
K.2012/31270 sayılı kararı ile temyiz istemi de reddedilir91.
Temyiz incelemesinden geçen bu karara karşı başvurucu, evli kadının evlilik öncesi soyadını tek başına kullanmasına engel olan 4721
sayılı Türk Medeni Yasası’nın 187’nci92 maddesine istinaden yapılan
uygulama neticesinde, cinsel olarak ayrımcılığa maruz tutularak özel
hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmemesi nedeniyle Anayasa’nın
2., 10., 12., 17., 20., 41. ve 90. maddelerinde tanımlanan haklarının ihlal
edildiğini ileri sürerek, ihlalin tespitiyle, uğradığı manevi zararın tazminine karar verilmesini bireysel başvuruda talep eder.
2)AYM Birinci Bölümü, başvuruya konu yargılama kapsamında
verilen kararın 4721 sayılı Yasa’nın 187’nci maddesindeki düzenlemeyi
değerlendirirken, sözleşmelerin yasa gücünde olduğunu, anayasa’nın
90/son maddesindeki düzenlemeyi gözeterek, “temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası bir andlaşma ile bir kanun hükmünün çatışması
halinde, uluslararası andlaşma hükmünün öncelikle uygulanması gerekir.
Bu durumda başta yargı mercileri olmak üzere, birbiriyle çatışan temel
hak ve özürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir kanun
hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların,
kanunu göz ardı ederek uluslararası andlaşmayı uygulama yükümlülükleri vardır” (par.41) dedikten sonra, İHAS’ın 8. ve 14. maddesine dikkat
çekerek, İHAM’nin “kişinin soyadını özel hayat kapsamında değerlendirerek evli kadının kocasının soyadını kullanma zorunluluğunu özel hayata müdahale olarak kabul ettiği birçok kararında, soyadı kullanımı ile
ilgili başvurular, Sözleşme’nin 8. maddesinde yer alan “özel hayatın ve
90
Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 16/11/2004.
E. (Esas); K. (Karar).
92
4721 sayılı Türk Medeni Yasası’nın 187’nci maddesi: “Kadın, evlenmekle kocasının
soyadını alır; ancak evlendirme memuruna veya daha sonra nüfus idaresine yapacağı
yazılı başvuruyla kocasının soyadı önünde önceki soyadını da kullanabilir. Daha
önce iki soyadı kullanan kadın, bu haktan sadece bir soyadı için yararlanabilir”.
91
İbrahim Şahbaz
201
aile hayatının korunması” ilkesi kapsamında incelenmiş ve kadının evlendikten sonra yalnızca evlilik öncesi soyadını kullanmasına ulusal
mercilerce izin verilmemesinin, Sözleşmenin özel hayatın gizliliğini
öngören 8. maddesiyle bağlantılı olarak, ayrımcılığı yasaklayan 14.
maddesine aykırı olduğu” şeklindeki kararına yollamada bulunur
(par.42).93
AYM bu kararında, sadece İHAS hükümlerine ve İHAM kararlarına değil, ayrıca, Türkiye’nin 4/6/2003 tarihinde onayladığı, Birleşmiş
Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 23. maddesinin 4.
fıkrasında taraf devletlerin, eşlerin evlenirken, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacakları; Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme’nin 16. maddesinin (1)
numaralı fıkrasının (g) bendinde ise yine taraf devletlerin kadınlara karşı
evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayrımı önlemek için gerekli bütün
önlemleri alacakları ve özellikle kadın erkek eşitliğine dayanılarak aile
adı, meslek ve iş seçimi dâhil her iki eş için geçerli, eşit kişisel haklar
sağlayacakları düzenlemesine de yer verir (par.43).
AYM sonuçta, başvurucunun Anayasa’nın 17. maddesinde güvence altına alınan manevi varlığın korunması ve geliştirilmesi hakkının
ihlal edildiğine karar vermiş ve ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak
için yeniden yargılama yapmak üzere dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar vermiştir94.
3)Ancak, işin ilginç yanı, aynı konuda AYM Genel Kurulu farklı
karar vermiştir. AYM’nin somut norm (itiraz) denetimi yolu ile üç ayrı
mahkeme tarafından önüne getirilen iptal istemini oyçokluğuyla reddetmiştir.
AYM, “İtiraz konusu kural ile aile ismi olarak kullanılan soyadının
kuşaktan kuşağa geçmesiyle, Türk toplumunun temeli olan aile birliği ve
bütünlüğünün devamı sağlanmış” olduğu; (…) “Soyadının kişilik haklarından olması, ona hiçbir müdahalede bulunulamayacağı anlamına gelmez. Yasa koyucunun soyadı kullanımına kamu yararı ve kamu düzeni
93
Ünal Tekeli/Türkiye, B. No: 29865/96, 16/11/2004; Leventoğlu Abdulkadiroğlu/
Türkiye, B. No: 7971/07, 28/5/2013; Tuncer Güneş/Türkiye, B. No: 26268/08,
3/10/2013; Tanbay Tüten/Türkiye, B. No:38249/09, 10/12/2013.
94
AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/2187, Karar Tarihi: 19/12/2013.
202
gerekleri uyarınca Anayasa’ya uygun olmak koşuluyla müdahalede takdir hakkının bulunduğu” (…) ulusal yasa koyucunun bu sınırlamaları da
kendi devletiyle ilgili tarihi ve siyasal yapısına bağlı kalarak seçmesinde
takdir hakkının bulunduğu”; (…) “yasa koyucunun aile soyadı konusundaki takdir hakkını, aile birliği ve bütünlüğünün korunması ve aile bağlarının güçlendirilmesi başta olmak üzere, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği kimi zorunluluklar nedeniyle, eşlerden birisine öncelik
tanıyacak biçimde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü”nün
bulunmadığı (…) “kadının başvurusu durumunda önceki soyadını kocasının soyadının önüne ekleyerek kullanabileceği belirtilerek, kişilik
hakkı ile kamu yararı arasında adil bir dengenin kurulması”nın sağlandığı gerekçeleriyle itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 10., 12., 17. ve
41. maddelerine aykırı olmadığına karar vermiştir.
Ayrıca, “İtiraz konusu kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi
görülmemiştir” denilmiştir.95
Değerlendirme: AYM’nin 17 üyeyle verdiği kararında aynı konuda oyçokluğu ile anayasaya aykırılık görmediği halde; bireysel başvuru yolunda beş üye ile oybirliğiyle anayasaya aykırılık görmesi, yeniden yargılama için dosyanın esas mahkemesine gönderilmesi karşısında,
esas mahkemesinin somut norm denetimi yolunu işletmesi halinde, aynı
konunun yeniden Genel Kurul önüne gelmesi mümkündür.
AYM Kuruluş Yasası’nın 50/4’üncü maddesindeki düzenlemeye
göre, “bölümler arasındaki içtihat farklılıkları (…) Genel Kurul tarafından karara bağlanır”. Bu düzenleme karşısında, somut norm denetimi
yolu işletilir ve sorun genel kurulun önüne gelirse, genel kurul önceki
95
Şahbaz, İbrahim: “AİHM’nin Türkiye’de Etkin Başvuru Yolu Bulunmadığına İlişkin
Kararları”, Yargıtay Dergisi, Cilt: 38, Sayı: 1-2, Ocak-Nisan 2012, (s.45 -78), s.78’de
şu değerlendirmede bulunmuştur:
“AİHM’nin Ünal Tekeli-Türkiye kararına karşın, Anayasa Mahkemesi, E.: 2009/85,
K.: 2011/49, 10.3.2011 günlü kararıyla (RG.:21 Ekim 2011, Sayı: 28091), kızlık soyadının kullanılmasını engelleyen yasa hükmünü oyçokluğuyla Anayasaya uygun
bulmuştur. Bu karar karşısında, anayasa şikayetinin (bireysel başvurunun) başarı
şansı tartışma yaratacaktır”.
Konu hakkında değerlendirmeler için bakınız Ünal Tekeli Türkiye Kararının Uygulanması (Başvuru no ve Tarihi: 29865/96- 16 Kasım 2004) İzleme Raporu, Hazırlayan: Hülya Üçpınar, Avukat (http://www.aihmiz.org.tr/files/02_Unal_Tekeli_Rapor_
TR.pdf; siteyi ziyaret tarihi: 4.5.2014).
İbrahim Şahbaz
203
kararında anayasaya aykırılık iddiasını oyçokluğu ile reddetmiş olduğundan, içtihattan dönüş olup olmayacağını zaman içerisinde göreceğiz.
Bu konuyla ilgili olarak, esas mahkemesi (yerel mahkeme), ya konuyu somut norm denetimi için AYM Genel Kurulu önüne götürecek96,
ya ihlal kararı veren Birinci Bölümün görüşü doğrultusunda karar verecek; ya da Anayasa’nın 90/son maddesini dikkate alarak, İHAM’nin
ihlal kararı doğrultusunda, sözleşmeyi yorumlamada son sözü söyleyen
İHAM kararını gözeterek İHAS’ni doğrudan uygulayacak ve bu haliyle
de yasadaki hukuka aykırılık devam edecektir.
Oysa hukuk devletinde hukuka aykırı yasanın yürürlüğünün sürdürülmesi düşünülemez. Bu durumda, ya yasanın parlamento tarafından
yürürlükten kaldırılması, ya somut norm denetimi yoluyla iptalinin sağlanması gerekecektir. Aksi takdirde, yukarıda belirttiğimiz gibi, AYM
Genel Kurulu ile Bölümler arasında, kısa süreliğine de olsa, farklı kararlarla, hukuk devletinin yerleşmesi ve hukuki istikrarsızlık devam edecektir.
b. Ceza Davaları
aa. Ceza Davasında Makul Sürenin Aşılması
AYM’nin bireysel başvuruda ceza davasında makul sürenin aşılması konusunda verdiği kararlar, İHAM kararlarıyla aynı paraleldedir.
Yaralama suçundan yapılan yargılamayla ilgili olarak şu karar verilmiştir: “Başvuru dosyasının incelenmesinde, başvurucunun gözaltına
alınması ile hakkında ilk derece mahkemesince ilk kez hüküm verilmesi
arasında yaklaşık 1 yıl 2 ay geçmiştir. Ancak derece mahkemesince verilen karar dört defa temyiz edilmiş ve üç kez bozulmuştur. Başvurucu
hakkında derece mahkemesince verilen cezanın 4 yıl 7 ay 10 gün olduğu
mevcut yargılamada, dava dosyasının Yargıtay ve derece mahkemesi
arasında dört kez gidip gelmesi üzerine geçen sürelerin toplamı ise yaklaşık 10 yıl 1 aydır. Yargı sisteminin yapısından kaynaklanan iş yükü ve
organizasyon eksikliğinin somut başvuruya ilişkin yargılama süresinin
uzaması üzerinde baskın bir etkiye sahip olduğu anlaşılmaktadır. Ancak
Anayasa’nın 36. maddesi ile Sözleşme’nin 6. maddesi gereğince, yargılama sisteminin, mahkemelerin davaları makul bir süre içinde karara
96
Ancak, somut norm denetiminde Any.’nın 152/son maddesindeki on yıllık sürenin
dikkate alınması gerekecektir.
204
bağlama yükümlülüğü de dâhil olmak üzere adil yargılama koşullarını
yerine getirebilecek biçimde düzenlenmesi zorunluluğu göz önünde bulundurulduğunda, hukuk sisteminde var olan yapısal ve organizasyona
ilişkin eksikliklerin, yargılama faaliyetinin makul sürede gerçekleştirilmemesini izah edemeyeceği açıktır” (par.42).97
bb. Kişi Özgürlük ve Güvenliği ile Adil Yargılanma
Başvurucular, kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs ve kasten yaralama suçlarından esas mahkemesince verilen ve Yargıtay tarafından onanan mahkumiyet hükmü nedeniyle kişi özgürlüğü ve güvenliği ile adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.98
Hükümlü müdafiine karar 8.2.2013 tarihinde tebliğ edilmiş ve
başvuru, 18.3.2013 tarihinde AYM’ye doğrudan yapılmıştır. Dolayısıyla
30 günlük süre geçmiştir.
AYM, mahkûmiyet kararlarına ilişkin başvuru yollarının tüketildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılmayan bireysel başvurunun,
diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “süre aşımı”
nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir (par. 31).
AYM’ne göre, ceza muhakemesinde tüketilmesi gereken son başvuru yolu kural olarak temyizdir.99
Bu kararda şu husus üzerinde durulabilir. Anayasanın 40/2’nci
maddesinde, olağan ve olağanüstü başvuru ayrımı yapılmaksızın, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” denmektedir.
Ancak, Yargıtay CGK100, avukatın mesleğini ve hukuk bilgisini
dikkate alarak, avukata yasa yolu bildirimine gerek olmadığına karar
vermiştir.101 Bu husus, ileride yeniden tartışma yaratabilir. Çünkü olağan
yargı yolunun bitiminden sonra olağanüstü yasa yolunun tüm yönleriyle
hatırlatılması/bildiriminin zorunlu olmadığı savunulabilir ise de, bireysel
97
99
AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/1999, Karar Tarihi: 9/1/2014, par.30;
(B. No: 2013/1267, 13/6/2013, par. 22).
100
Yargıtay CGK (Yargıtay Ceza Genel Kurulu).
101
CGK, 27.12.2011, 6/264-299; 27.12.2011, 8/377-301; 13.3.2012, 4/319-93;
20.3.2012, 317-105; 8.5.2012, 2/129-182.
98
İbrahim Şahbaz
205
başvuru diğer olağanüstü yasa yollarından farklı ve çok özel bir yol olduğu gibi, Anayasa’nın 40/2’nci maddesindeki düzenleme başvurucuların aleyhine yorumlanamayacağından, avukatsız takip edilen işler bakımından, CGK’nun kararlarının içeriği dikkate alındığında, yasa yolunun
açıkça tüm yöntemleriyle ilgilisine bildirilmemesi tartışma yaratabilir.
2. Yargıtay Denetiminden Geçmemiş Kararlarla İlgili Örnekler
a. Yargılamanın Yenilenmesi Sonrası Bireysel Başvuru
Başvurucu, hakkında açılan dava üzerine 14.5.2003 tarihinde 765
sayılı TCY’nın102 125’nci maddesine muhalefetten müebbet hapis cezasına mahkûm edilir ve temyiz üzerine karar 28.5.2005 tarihinde onanır.
Konuyu inceleyen İHAM103, başvuruyu, gözaltında kalınan süre
içerisinde bir avukatın hukuki yardımından yararlandırılmadığı gerekçesiyle Sözleşmenin 6/3-c ve 6/1’nci maddesinin ihlal edildiğine karar verir. İHAM’nin bu kararı sonrası, 5271 sayılı CMK’nın 311’nci maddesi104 gereğince hüküm mahkemesine yapılan başvuru üzerine, yeniden
yargılamanın “hükme hiçbir etkisinin olmayacağı” gerekçesiyle “yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine” karar verilir ve bu karara karşı
yapılan olağan yasa yolu itirazında, istem reddedilince (4.12.2012,
2012/68-280), başvurucu, AYM’ne bireysel başvuruda bulunur.
AYM’ne bireysel başvuruda, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği ileri sürülür.
AYM şu kararı verir105: “Somut olayda başvurucunun, yazılı olarak mahkemeye sunduğu yargılamanın yenilenmesi talebini değerlendiren ve mahkemesince ‘esassız olması’ gerekçesiyle reddedilen karar
aleyhine yaptığı itirazı inceleyen İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesinin
102
TCY (Türk Ceza Yasası).
İHAM, Nevruz Bozkurt/Türkiye, İkinci Bölüm, Başvuru No:27335/04, 1.3.2011
günlü karar.
104
CYY (Ceza Yargılama Yasası). 5271 sayılı Yasanın 311/1-f maddesi: “Ceza
hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya
eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması. Bu
hâlde yargılamanın yenilenmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir”.
105
AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/664, Karar Tarihi: 17/9/2013; Benzeri karar, 2013/723, 21.11.2013.
103
206
de duruşma yapmaksızın dosya üzerinden inceleme yaparak karar vermiş
olmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürdüğü anlaşılmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi olağanüstü bir kanun yolu olup bu
yolun hangi hallerde açılacağı 5271 sayılı Kanun'un 311. maddesinde
açıkça düzenlenmiş ve aynı Kanun'un 321. maddesinde yeniden yargılanma talebinin esassız olması halinde talebin duruşmasız olarak reddedileceği hükme bağlanmıştır. Bireyin suç işleyip işlemediğiyle ilişkili
olamayan böyle bir incelemenin duruşma açılmadan yapılmış olması
nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna ulaşılmıştır” (par. 33).
Böylece, istisnai olarak, daha önce temyiz incelemesinden geçmiş
bir konuyla ilgili olarak, tekrar temyiz evresinden geçilmesine gerek
kalmadan doğrudan bireysel başvuru yolu kabul edilmekle beraber,
AYM Birinci Bölümü, hüküm mahkemesince yargılamanın yenilenmesi
yoluyla İHAM kararı doğrultusunda karar verilmemesi nedeniyle, ihlalin
devam ettiği şeklinde bir tespit yerine, sadece 5271 sayılı yasanın 321’nci
maddesindeki düzenlemeyi belirtmekle yetinmiştir. Oysa, AYM’’nin,
bireysel başvuruda, verilen kararın anayasaya uygun olup olmadığı noktasından değerlendirme yapması gerekirdi.
Bu durumda, İHAM’ın ihlal var dediği bir konuda, iç hukukumuzdaki yeniden yargılama kurumu işletilmemiş ve AYM Birinci Bölümü
de bu durumu yerinde bulmuştur. İHAM, kişinin gözaltında bulundurulduğu sırada avukattan hukuki yardım alamamasını sözleşmeye aykırı
bulmakla, başvurucu hakkında gözaltı sırasında yapılmış olan işlemlerin
hukuka aykırılığını tespit etmiştir. Bu hukuka aykırı işlemlerin geçersizliğine karar verilmesi gerekirdi. Bunun böyle kabul edilmemesi, İHAM
kararı doğrultusunda işlem yapılmaması demektir. Bu durumda, başvurucunun yeniden İHAM’a başvurması mümkün hale gelmiştir. Aynı
konuda ikinci kez İHAM’a başvurulması halinde ise, Sözleşme gereği bu
başvuru ele alınamaz gibi gözükmekle beraber (İHAS, m. 35/2-b),
İHAM’ın ihlal kararı doğrultusunda işlem yapılmamış/yapılamamış
olacağından, iç hukukumuz bakımından insan hakları sorunu yaratabilir.
b. Soruşturma Evresinde Tutukluluk
Soruşturma evresinde, tutukluluğun devamına karar verilmesinin
formül gerekçelere dayanması, tutukluluğa itirazın duruşmasız yapılması
ve mahkemece Cumhuriyet savcılığından alınan mütalaanın başvuruculara bildirilmemesi nedeniyle anayasanın 19’uncu maddesine aykırı olAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
İbrahim Şahbaz
207
duğu iddiasıyla yapılan bireysel başvuruyu AYM106, olağan yasa yolu
incelemesinden biri olan temyiz evresinin tüketilmesini gözetmeksizin
incelemiştir.
Bu kararında AYM, 5271 sayılı CMK’nın 108’inci maddesine
göre, tutululuğa yapılan itirazın duruşmasız incelenmesine yönelik başvuruyu, henüz davanın açılmamış olması nedeniyle çekişmeli yargılama
söz konusu olmadığından ve tutukluluğa itiraz üzerine incelemenin duruşmalı yapılması mümkün olmadığından, “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.
Buna karşın AYM, tutkululukla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının
görüşünün (mütalaasının) başvuruculara bildirilmemesini Anayasanın
19’uncu maddesinin 8’inci fıkrasına aykırı bulmuştur.107
Bu karara konu olayda, dava açılmamış olması ve işin aciliyeti gözetilerek, Yargıtay aşaması beklenmeksizin bireysel başvuru incelenmiştir.
c. Temyiz İncelemesi Devam Eden Dava ve Tutukluluk
Davanın temyiz aşamasında olduğu bir dosyayla ilgili olarak, tutukluluğun devamı kararı verilmesini, hak arama özgürlüğü ve suç ve
cezalarla ilgili olarak Anayasa’nın 19., 36. ve 38. maddelerinin ihlal
edildiği gerekçesiyle bireysel başvuruda bulunulmuştur.
Başvurucu hakkında suç örgütü kurmak, edimin ifasına fesat karıştırmak, özel belgede sahtecilik, soruşturmanın gizliliğini ihlal etmek,
ihaleye fesat karıştırmak, rüşvet vermek suçlarından 27.6.2013 günü 180
yılı aşan hapis cezasına hükmolunur ve tutukluluğunun devamına karar
verilir; tutuklulukla ilgili itirazlar reddedilir ve bireysel başvuru yapılır.
-AYM, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerin “başvuru yollarının tüketilmemesi” nedeniyle kabul edilmezliğine;
106
AYM, Birinci Bölüm, 2012/1158, 21.11.2013.
Anayasanın 19/8’nci maddesindeki düzenleme: “Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın
kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir
yargı merciine başvurma hakkına sahiptir”. Bu düzenlemenin karşılığı İHAS’nin 5/4’ncü
maddesindeki düzenleme: “Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle
özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya uygunluğu
hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir”.
107
208
ilk derece yargılamasında devam eden tutukluluk kapsamındaki şikâyetlerinin kabul edilebilirliği ile “Tutukluluğun makul süreyi aşmış olması” nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrasının ihlal
edildiğine karar vermiştir.
AYM, ihlal gerekçesinde, esas mahkemesince verilen tutukluluğun
devamına ilişkin kararların gerekçeleri incelendiğinde, bu gerekçelerin
tutukluluğun devamını haklı gösterecek yeterlikte olmadığı ve aynı hususların tekrarı niteliğinde olduğu, beş yıla yaklaşan tutukluluk halinin
devamına ilişkin bu gerekçelerin “ilgili” ve “yeterli” olduğu söylenemez; bu çerçevede başvurucunun ilk derece mahkemesi önündeki yargılaması devam ederken tutuklu bulunduğu süre makul olarak değerlendirilemez demiştir (par.56).108
Görüldüğü gibi, AYM, temyiz aşamasında olan davada adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi bakımından olağan yasa yolunun tüketilmesine işaret etmiştir.
d. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararı
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan
başvuruyu inceleyen AYM109, başvurucunun farklı tarihli köşe yazıları
(makaleleri) nedeniyle hakkında açılan ve birleştirilen iki dava üzerine
hakaret ve iftira suçlarından mahkûm olması ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilmesi olayında, hakaret suçu yönünden
Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edilmediğine, iftira suçuyla ilgili köşe yazısı yönünden Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerinde güvence altına alınan ifade
ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.
Bu davaya konu olaylarla ilgili olarak verilen kararlara, 5271 sayılı
CMK’nın 231’nci maddesinin 12’nci fıkrası gereğince itiraz edilebilir.
Yani bu kararlar temyiz edilemez. Böylece, hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararları sanığın kabulüne bağlı olduğu (5271, m.231/6-c)
halde, başvurucu hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına Ağır Ceza Mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuş ve itirazı reddedilmiştir. Bu itirazın reddine ilişkin kararın tebliği üzerine (2.4.2013),
108
109
AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2013/2602, Karar Tarihi:23/1/2014.
İbrahim Şahbaz
209
yasa yolları tüketilmiş olduğundan, 10.4.2013 tarihinde, 30 günlük yasal
süre içerisinde, bireysel başvuruda bulunulmuştur.
AYM’nin bu kararı ile davayı esastan çözümlemeyen hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı bireysel başvuru kabul
edilmiş oldu. Çünkü hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bir
mahkumiyet kararı sayılmamaktadır. Ancak, beş yıllık süre içerisinde
kasıtlı bir suç işlenmesi halinde (5271, m.231/8), hüküm açıklanır (5271,
m.231/11).
e. Temyiz Aşamasında Tutukluluk İncelemesi
aa. Haberal Kararı
Tutuklu iken milletvekili seçilen başvurucu hakkında, esas hükümle (5.8.2013, 12 yıl 6 ay hapis cezası ile)110 birlikte tutukluluğun son
bulmasına karar verilmesi ve henüz temyiz aşamasında olan dava dosyasıyla ilgili olarak AYM, seçilme hakkının ihlal edildiği iddiasıyla ilgili
olarak Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrasıyla bağlantılı olarak
67. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir.111
Başvurucu, 17.4.2009 tarihinde tutuklanmış, 5.8.2013 tarihinde
salıverilmiş ve toplam 4 yıl 3 ay 18 gün tutuklu kalmıştır.
bb. Balbay Kararı
Başvurucu hakkında, “765 sayılı TCK 147. maddesinde yazılı
"Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife
Görmekten Cebren Men Etmek" (765, m.147); verileri hukuka aykırı
olarak verme veya ele geçirme (5237, m.136/1); devletin güvenliğine
ilişkin (5237, m.327/1) ve yasaklanan bilgileri temin etme (5237, m.334/1)
suçlarından çeşitli mahkûmiyetler verilmiştir.
Bir çok suçtan tutuklanan (5.3.2009) ve cezaevindeyken milletvekili seçilen (12.6.2011), hakkında çeşitli suçlardan mahkûmiyet kararı
verilen (5.8.2013) ve kararı henüz temyiz aşamasında bulunan başvurucu, tutuklanmasını haklı gösterecek somut olay, olgu ve bilgi olmadığı
halde tutuklandığını, tutukluluğunun makul süreyi aştığını, adil yargı110
Başvurucu, “765 sayılı TCK 147 maddesinde yazılı "Türkiye Cumhuriyeti İcra
Vekilleri Heyetini Cebren Iskat veya Vazife Görmekten Cebren Men Etmek" suçundan mahkum edilmiştir.
111
210
lanma ve siyasal katılım hakkıyla ifade hürriyetinin ihlal edildiğini ileri
sürmüştür.
AYM, adil yargılanma hakkı ile ifade hürriyetinin ihlal edildiği iddiaları yönünden 'başvuru yollarının tüketilmemiş olması' nedenleriyle
başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.
Ancak AYM, seçilme hakkının ihlal edildiği iddiasıyla ilgili olarak
Anayasa'nın 19. maddesinin yedinci fıkrasıyla bağlantılı olarak 67. maddesinin birinci fıkrasının ihlal edildiğine karar vermiştir.112
Bu kararda, başvurucunun hükümle birlikte tutukluluğunun son
bulduğu (5.8.2013) belirtilmekle beraber (par.138), bireysel başvuru
tarihinde (26.12.2012) tutukluluk devam ettiği için, bireysel başvuru
kararı tarihindeki (4.12.2013) durumu dikkate alınmamıştır. Yani AYM,
hükümle birlikte tutukluluğun son bulduğunu ve hükümlülük sıfatının
alındığını bu kararında da kabul etmiştir.
cc. Başbuğ Kararı
“Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” ve
“Silahlı terör örgütü kurma ve yönetme” suçlarını işlediği iddiasıyla
6.1.2012 tarihinde tutuklanan eski Genelkurmay Başkanı, uzun tutukluluk süresi nedeniyle Anayasa’nın 19’uncu maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle, 22.1.2014 günü bireysel başvuruda bulunur.113
Başvurucu İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesi’nce “cebir ve şiddet
kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya
görevini yapmasını engellemeye teşebbüs” suçundan müebbet hapis cezasıyla cezalandırılır ve tutukluluk halinin devamına karar verilir ve ayrıca “silahlı terör örgütü kurma ve yönetme” suçundan ceza verilmez
(5.8.2013).
Hükmen tutukluluk kararına 12.8.2013 günü itiraz edilir ve İstanbul 14. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 22.8.2013 günlü kararıyla itirazı reddedilir.
Ancak, 5.8.2013 günü verilen hükmün gerekçeli kararı bireysel
başvuru tarihi itibariyle yazılmamıştır.
112
113
İbrahim Şahbaz
211
Karar mahkemesine 31.12.2013 günü tahliye istemli başvuru yapılır; ancak mahkeme, “kovuşturma aşaması tamamlandığı ve hükmen
tutukluluk kararına yapılan itirazın reddine karar verildiği” gerekçesiyle bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verir. Bu karara
yapılan itiraz da yine itiraz merciince reddedilir (20.1.2014).
AYM başvurunun kabul edilebilirliğini iki yönden değerlendirdi:
Birincisi, “İlk Derece Yargılaması Aşamasındaki Tutma Yönünden”;
ikincisi, “Mahkûmiyet Kararından Sonraki Tutma Yönünden”.
aaa. Birinci yönden değerlendirmesinde AYM, 5.8.2013 günü hüküm verilmekle, “bir suç isnadına bağlı olarak” tutulma hali sona erdiğinden (par.53, 54, 56, 57 ve 58), hükümlülük başlamış ve 30 günlük
bireysel başvuru süresi hüküm verildiği gün (5.8.2013) başladığından,
başvuru tarihinde (22.1.2014) süre dolmuştur gerekçeleriyle, Anayasa’nın 19’uncu maddesinin ihlal edildiğine ilişkin başvuruyu “süre
aşımı” nedeniyle reddeder.
bbb. İkincisi/hükümden sonraki evre yönünden ise, başvuru incelemesi tarihinde gerekçeli kararın henüz yazılmamış ve dolayısıyla dosyanın temyiz aşamasının gecikmiş olması da gözetilerek, yargılama makamı ve yargılamanın uzunluğu ile ilgili bir çok iddiayı da göz önünde
bulundurarak, yargılamanın temyiz dahil her evresinde tutukluluk konusunda değerlendirme yapılması gerektiğine işaretle, AYM, “ilk derece
mahkemesindeki yargılamanın sona erdiği davada temyiz incelemesinin
yapılabilmesi için öncelikle gerekçeli kararın dava dosyasına konulması,
sonrasında temyiz talebinde bulunan tarafların açıklanan hükme dayanak
teşkil eden gerekçeye ilişkin varsa itirazlarını bildirme imkânına sahip
olmaları gerekmektedir” (par.72); “5/8/2013 tarihinde açıklanan nihai
karara ilişkin gerekçe başvuru tarihi itibarıyla dava dosyasına konulmadığından, temyiz incelemesinin yapılması için dosyanın Yargıtay’a gönderilmesinin ve tahliye talebi hakkında ilgili Yargıtay Dairesince bir
karar verilmesinin mümkün olmadığı görülmektedir” (par. 73); “Bu durum Anayasa’nın 19. maddesinin sekizinci fıkrasında güvence altına
alınan hakkı işlevsiz hale getirmektedir” (par. 85); “Açıklanan nedenlerle, hükmün açıklanmasından itibaren geçen sürede gerekçenin açıklanmaması nedeniyle temyiz incelemesinin yapılamadığı, özgürlükten
yoksun bırakmanın hukuki olmadığı iddiasının ve salıverilme talebinin
temyiz merciince incelenemediği dikkate alındığında adli kontrol hükümleri de değerlendirilerek talep hakkında yargılamayı yürüten mahkemece bir karar verilmesi gerekir. Bu nedenle Anayasa’nın 19. maddeJournal of Constitutional Law - Volume: 4 / Issue:7 / Year: 2015
212
sinin sekizinci fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir” (par.
86) demiştir.
ccc. AYM, özellikle, davaya Yüce Divanda bakılması gerektiği
yönündeki istemi de, “isnat edilen suçlara ilişkin eylemlerin nitelendirilmesinin, davanın Yüce Divan’da görülmesi gerektiği iddiasıyla doğrudan ilgili olduğu, bu çerçevede yargılama merciinin görevli olmadığıyla ve eylemlerin nitelendirilmesiyle ilgili itirazların temyiz merciince
resen dikkate alınacağı açıktır” (par. 82) biçiminde yanıtlamıştır.
dd. Cevdet Genç Kararı (tutukluluk ve uzun yargılama süresi)
Başvurucu, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olma ve örgüt faaliyeti suçundan 5.12.2005 tarihinde tutuklanır; 14.6.2012 tarihinde 36 yıl hapis cezasına mahkûm edilir ve tutukluluğunun devamına
karar verilir.
Tutukluluğun devamı kararına karşı itirazda bulunur ve itirazı
18.6.2012 günü reddedilir, bu red kararına karşı itirazı da itiraz merciince 3.8.2012 günü reddedilir.
Dava temyiz aşamasındadır.
-AYM, bireysel başvurunun 23.9.2012 tarihinden sonraki işlemler
bakımından mümkün olduğunu; İHAM ve Yargıtay içtihatlarına göre,
hükümle birlikte tutukluluğun hükümlülüğe dönüştüğünü; hatta
23.9.2012 tarihinden sonra da yapılacak yeni işlemler için bireysel başvurunun mümkün olduğunu belirterek; tutuklulukla ilgili başvuruyu,
zaman bakımından yetkili olmadığı gerekçesiyle reddeder.
- AYM, adil yargılanma hakkı bakımından ise, anayasanın 36’ıncı
maddesinin ihlal edildiği gerekçesiyle başvurucu lehine 4.000 TL manevi tazminata hükmetmiştir.114
Ancak, bu kararda AYM’ne başvuru tarihi 8.10.2012 tarihi olup,
bu tarihin bireysel başvuru süresinin başladığı 23.9.2012 tarihinden
sonra olmasına karşın, hükmün verildiği 14.6.2012 tarihinde tutukluluğun devamına karar verilmesini gözeterek, iç hukukumuz bakımından
hüküm kurulduğu tarihte, sanıklık sıfatı sona ermediği halde, gerekçelendirilmemekle beraber, tutukluluk hükümlülük şeklinde değerlendirilerek, tutukluk konusunda 14.6.2012 tarihli tutukluluğun devamı tarihi
114
İbrahim Şahbaz
213
gözetilerek, zaman bakımından yetkisizlik kararı verilmesi böyle bir
temel hak bakımından yerinde olmamıştır. Çünkü, iç hukukumuz bakımından sanıklık sıfatı, hükmün verilmesiyle değil, kesinleşmesiyle son
bulmaktadır (5271, m. 2/1-b). Dolayısıyla, iç hukukumuz bakımından
sanıklık sıfatı sona ermiş ve hükümlülük sıfatı başlamamıştır. Yani suçsuzluk (masumluk) karinesi devam etmektedir. Hükümlülük halinde,
kişinin masumiyeti söz konusu değildir. Bu durumun, İHAS’nin minimum standartları öngördüğü, taraf ülkelerin daha lehe düzenlemeler getirmesi halinde, taraf ülke mevzuatının uygulanacağına ilişkin temel ilkeden uzaklaşmaktır (İHAS, m. 53).115 İç hukukumuzda hüküm verilmekle sanıklık sıfatı sona ermediğinden116 ve olağan yasa yolu
tüketilmediğinden hüküm kesinleşmediğinden, 117 Türk hukukunun sözleşmeden önce uygulanması gerekir.
Kaldı ki, hükmün kurulduğu tarihi esas alınca, temyiz aşamasında
olan kararın, yargılama süresinin uzunluğunun değerlendirilmesi bakımından da zaman bakımından yetkisizlikle sonuçlanması gerekirdi.
Çünkü makul sürede yapılamayan yargılamanın kişi özgürlük ve güvenliğini de ihlal ettiği açıktır.
f. Esas Hakkında Karar Verilirken Tutukluluğun Devamına
Denmesi ile Hükümlülüğün Başlaması
AYM bir kararında, hükümlülük kararı verilmesiyle, tutuklunun
hükümlü statüsüne dönüşeceğini ve bu kararın da (21.9.2012), bireysel
başvuru incelemesinin başladığı 23.9.2012 tarihinden önce gerçekleştiğinden, zaman bakımından yetkisizlik kararı vermiştir.
AYM kararı şöyle: “21/9/2012 tarihli karar duruşmasında verilen
tutukluluğun devamına ilişkin karara karşı başvurucu 26/9/2012 tarihinde itiraz etmiş ve itirazı İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesinin
23/10/2012 tarih ve 2010/737 Değişik İş sayılı kararı ile reddedilmiştir.
115
İHAS, m.53: “Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci
Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlüklerini sınırlayamaz, ya da onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz”.
116
“Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç
şüphesi altında bulunan kişiyi” (5271, m.2/1-b) ifade eder.
117
“Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar
geçen evreyi” (5271, m.2/1-f) ifade eder.
214
Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisinin başladığı tarihten
sonra verilmiş olsa bile, kişi hakkındaki tutmanın niteliği üzerinde bu
kararın herhangi bir etkisi yoktur. Zira başvurucunun tutukluluk hali
21/9/2012 tarihinde davanın esasına ilişkin kararın açıklanmasıyla birlikte ve bu tarih itibarıyla sona ermiştir. Kararla birlikte başvurucuya
isnat olunan suç sabit görülerek 16 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına
hükmedilmiştir. Dolayısıyla, hükmen tutukluluğa itiraz ve incelemesinin
23/9/2012 tarihinden sonra gerçekleştirilmiş olmasının Anayasa Mahkemesinin zaman bakımından yetkisi üzerinde herhangi bir etkisi olamaz” (par. 27) ve “Açıklanan nedenlerle, başvurucunun “kişi özgürlüğü
ve güvenliği hakkı”nın ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerine konu
olayda tutuklamaya ilişkin nihai kararın, Anayasa Mahkemesinin zaman
bakımından yetkisinin başladığı 23/9/2012 tarihinden önce verildiği anlaşıldığından başvurunun, diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin “zaman bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez
olduğuna karar verilmesi gerekir” (par.28).118
g. Adil Yargılanma, Siyasi Faaliyette Bulunma ve Tutukluluk
Başvurucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Yasası’nın 7’nci ve 5237
sayılı TCK’nın 314/1-2 maddeleri gereğince suçlanmış, 16.6.2009 tarihinde tutuklanmış ve hakkındaki ceza davası ilk derece mahkemesi
önünde devam etmektedir.
Başvurucu, adil yargılanma, siyasi faaliyette bulunma hakları ile
uzun tutukluluk nedeniyle kişi özgürlük ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasında bulunmuştur (Any., m.10, 19, 37 ve 67).
AYM yaptığı incelemede, “Somut olayda başvurucu hakkındaki
soruşturma, milletvekili seçilmeden önce başlatılmış, tutuklu olarak yargılanırken 12/6/2011 tarihinde yapılan genel seçimde milletvekili seçilmiştir. Bu yönüyle gerek yürütülen kovuşturma, gerekse başvurucunun
tutukluluk hali milletvekili seçilmesine engel teşkil etmemiştir. Bu anlamda başvurucunun seçilme hakkına bir müdahale söz konusu olmadığı
118
AYM, İkinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2012/949, Karar Tarihi: 2/10/2013; benzeri kararlar için bakınız AYM, İkinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2012/943, Karar
Tarihi: 2/10/2013; AYM, Birinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2012/1005, Karar Tarihi: 2/10/2013; AYM, İkinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2012/682, Karar Tarihi:
2/10/2013; AYM, İkinci Bölüm, Başvuru Numarası: 2012/682, Karar Tarihi:
2/10/2013.
İbrahim Şahbaz
215
gibi, buna yönelik bir iddia da ileri sürülmemiştir. Bununla birlikte başvurucu, milletvekili seçildikten sonra tahliye edilmediğinden Türkiye
Büyük Millet Meclisi’nde yemin edememiş ve milletvekilliği görevini
fiilen yerine getirememiştir. Bu görevin yerine getirilmesine engel olan
tutukluluk halinin milletvekili olarak siyasi faaliyet ve temsil hakkını
engellemesi nedeniyle seçilme hakkına bir müdahale teşkil ettiği açıktır”
(par.72) dedikten sonra, yargılama devam ettiğinden, adil yargılanma
hakkının ihlal edildiği iddiaları yönünden “başvuru yollarının tüketilmemiş olması” nedeniyle başvuruyu kabul edilemez bulmuştur.
Ancak, AYM, diğer iddialar yönünden başvuruyu kabul ederek,
Anayasanın kişi özgürlük ve güvenliğini düzenleyen 19 ve seçilme hakkıyla ilgili 67’nci maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmış, başvurucuya manevi tazminat (5.000 TL) verilmesi ve yargılama giderlerinin
ödenmesine karar vermiştir.119
h. Temyiz Edilmemiş Düşme Kararı
Başvurucu hakkında, 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması,
Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Yasası’nın 13. ve 14. maddelerine
muhalefet suçlaması ile soruşturma başlatılır.
Başvurucunun, 26.1.2005 tarihli mal bildirimi ile suç işlediği iddiasıyla, 3.2.2012 tarihinde dava açılır ve olağanüstü dava zamanaşımının
dolması nedeniyle 17.10.2012 günü düşme kararı verilir; düşme kararı
19.11.2012 tarihinde kesinleşir; 14.11.2012 günü bireysel başvuru yapılır.
Somut olayda yargılama faaliyeti, başvurucunun ifadeye çağırılarak suç isnadından haberdar olduğu 22.7.2005 tarihi ile düşme kararının
kesinleşme tarihi olan 19.11.2012 tarihleri arasında toplam 7 yıl 3 ay 27
gün sürmüştür. Düşme kararı başvurucu tarafından temyiz edilmez.
Sonuçta, yargılamanın makul süreyi aşması nedeniyle Anayasa’nın
36. maddesinin ihlal edildiğine ve başvurucuya 6.200, 00 TL manevi
tazminat ve yargılama giderlerinin ödenmesine karar verilir.120
Bu kararın ilginç tarafı, temyiz yasa yolu tüketilmeden bireysel
başvurunun kabul edilmiş olmasıdır. Başvurucu kararı temyiz ederek
119
120
216
beraat talebinde bulunabilirdi. Ancak, kural olarak zamanaşımının dolduğu durumlarda yargılamaya devam edilmemektedir. Bunun istisnası
derhal beraat edilebilmesidir (5271, m.223/9). Yargılama süresinin
uzunluğu nedeniyle temyizden bir sonuç elde edilmesi de mümkün olmadığından, İkinci Bölümün bu kararı yerindedir.
C. Tutukluluk Tazminatı (Ara Durum)
Davanın konusu, başvurucunun ağır ceza mahkemesinin baktığı
davada beş yıllık tutukluluk süresinin dolması nedeniyle Anayasa’nın 13
ve 19’ncu maddelerinin ihlal edildiği iddiasıdır.
Başvurucu, uyuşturucu madde ticareti yapmak suçlamasıyla
12.6.2007 tarihinde gözaltına alınır ve 15.6.2007 tarihinde tutuklanır.
Yargılama sonucu verilen hüküm Yargıtay tarafından bozulur ve ikinci
hükümle (6.3.2012) birlikte başvurucunun tutukluluğunun devamına
karar verilir. Bu karar da temyiz edilir. Başvurucu temyiz incelemesini
yapacak olan Yargıtay 10.Ceza Dairesinden tahliye kararı verilmesini
ister ve istemi reddedilir. Bu red kararına karşı itirazda bulunur ve Yargıtay 11.Ceza Dairesi itirazı reddeder (22.10.2012). Bu red kararı üzerine, henüz temyiz incelemesi devam ederken, bireysel başvuruda bulunulur (23.10.2012). Ancak, bireysel başvuru incelemesi devam ederken,
Yargıtay 10. Ceza Dairesi temyiz incelemesini yapar ve hükmü onar
(29.11.2012).121
5271 sayılı Ceza Yargılama Yasası’nın 102/2’nci maddesindeki
azami tutukluluk süresi olan 5 yıl hüküm tarihinde (6.3.2012) dolmamıştır. Beş yıllık süre, 12.6.2012 tarihinde doldu ve bu aşamada temyiz
incelemesi devam etmektedir. Yani, temyiz incelemesi devam ederken,
beş yıllık tutukluluk süresi dolmuş ve özel dairenin tutukluluğun sonlandırılması isteminin reddi kararı ile bu karara karşı yapılan itirazın incelendiği tarihte azami tutukluluk süresi dolmuştur.
AYM yaptığı incelemede, 5271 sayılı CMK’nın 102. maddesinin
(2) numaralı fıkrasında, ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde
tutukluluk süresinin en çok iki yıl olduğu ve bu sürenin zorunlu hallerde
gerekçesi gösterilerek uzatılabileceği, ancak uzatma süresinin toplam üç
yılı geçemeyeceği belirtilmiş olup, madde metninde uzatma süreleri dâ121
İbrahim Şahbaz
217
hil toplam tutukluluk süresinin azami 5 yıl olabileceği öngörülmektedir,
tespitinde bulunmuştur (par. 40).122
AYM, tutukluluk süresinin hesabında, ilk derece mahkemesi
önünde geçen sürelerin dikkate alınması gerekir diyerek İHAM kararlarına yollamada bulunur ve dolayısıyla temyiz incelemesinde geçen sürenin tutuklulukta geçen süre sayılamayacağına karar verir(par.41).123
AYM sonuçta, “kişi yargılanmakta olduğu davada ilk derece mahkemesi kararıyla mahkûm edilmişse, bu kişinin hukuki durumu 'bir suç
isnadına bağlı olarak tutuklu' olma kapsamından çıkmakta ve tutmanın
nedeni ilk derece mahkemesince verilen hükme bağlı olarak tutma haline
dönüşmektedir. Nitekim AİHM, mahkûmiyet kararı sonrası tutulma halini tutukluluk olarak nitelendirmemekte ve temyiz aşamasında geçen
süreyi tutukluluk süresinin hesabında dikkate almamaktadır” der (par. 41).
AYM, 5271 sayılı CMK’nın 141 ve devamı maddelerinde öngörülen tazminat yolunun tüketilmesi gerektiğinden, 'başvuru yollarının
tüketilmemesi' nedeniyle, başvurunun kabul edilemezliğine karar verir.
Bu karar karşısında, bundan sonra, içtihat değiştirilmediği takdirde, ilk derece yargılamasında tutukluluk süresi dolmuş olursa, 5271
sayılı CMK’nın 141 ve devamı maddeleri gereğince işlem yapılmalı gerekçesiyle bireysel başvurunun reddi kararı verilecektir.
V. SOMUT NORM DENETİMİ
Kural olarak iptal davası ile somut norm denetiminde, temel hak
ve özgürlükler dışında kalan konular bakımından da yasanın anayasaya
aykırılığı ileri sürülebilmektedir. Ancak, bireysel başvuruda, sadece
Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, İHAS
kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla AYM’ne gidilebilir (Any., m.148/3). Yasayla ayrıca, Türkiye’nin
taraf olduğu İHAS’ne ek protokoller kapsamındaki haklar da dâhil edilmiştir (6216, m.45/1). Dolayısıyla iptal davası ile somut norm denetimi,
122
AYM bu tespitini Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 12/4/2011 tarih ve E.2011/1-51,
K.2011/42 sayılı kararına dayanarak yapar.
123
Solmaz/Türkiye, B. No. 27561/02, 16/1/2007, §§ 23-24; Şahap Doğan / Türkiye, B.
No.29361/07, 27/5/2010, § 26. aynı zamanda Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihadına da yollama var (CGK., 12. 4. 2011 tarihli E. 2011/1-51, K. 2011/42).
218
temel hak ve özgürlüklerle ilgili olanları da içerdiğinden, bireysel başvuruya oranla daha geniş alanla ilgilidir.
Diğer yandan, iptal davası ile somut norm denetimi sadece anayasaya uygunluk denetimi olduğundan, sözleşmeye uygunluk denetimini
içermemektedir (Any., m.148/1 ve 152/1).
Ancak, bireysel başvuruda, Anayasa’da güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerden, İHAS ve Türkiye’nin taraf olduğu ek protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edilmesi incelenebilir.
Fakat bireysel başvuruda, İHAS’ta yer alan normlar dışında,
İHAM içtihatlarının da dikkate alınması gerekir.124
Hükümet tasarısında, “Bölümler Bireysel başvuru incelemesi sırasında temel hak ihlalinin kanun veya kanun hükmünde kararname hükmünden kaynaklandığı kanaatine varırlarsa, bu kanun hükmünün ya da
kanun hükmünde kararname hükmünün iptali istemiyle Genel kurula
başvururlar” düzenlemesi yer almaktaydı. Ancak tasarıda yer alan bu
hüküm, kabul edilmemiştir.
AYM, Yüce Divan ve Siyasi Parti davalarında kendisini davaya
bakan mahkeme olarak görmekte ve gerekirse somut norm denetimi
yapmakta, sonra davanın esasıyla ilgili karar vermektedir. Bu konuda
açık düzenleme olmamakla beraber, AYM ilk derece mahkemesi sıfatıyla baktığı davalarda uygulanacak yasa hükmü bakımından, yerinde
olarak somut norm denetimi yapmayı benimsemiştir.
AYM, iptal ve itiraz yoluyla gelen davalarda yasayla ilgili olarak
anayasaya uygunluk denetimi yapmaktadır.
Ancak, bireysel başvuru üzerine somut norm denetimi yapılabilip
yapılamayacağı tartışmalıdır:
Tezcan’a göre, “Anayasa şikâyetine bakan üyelerin daha sonra bu
konuda bir kanunun anayasaya aykırılığı iddiasını(n) gündeme getirilmesi halinde o konuya bakması yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığını ihlal
eder”.125
124
Oder, 2011, s.98.
“Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru”, TBB Yayını, Panel, Ankara, Nisan
2011, tartışmalar kısmında Prof. Dr. Durmuş Tezcan’ın konuşması, s. 58. TBB (Türkiye Barolar Birliği).
125
İbrahim Şahbaz
219
Sağlam’a göre ise, somut norm denetimi ile anayasa şikâyeti farklı
yöntemlerdir. Anayasa şikâyeti daha çok normun uygulanışında bir
problem varsa, gündeme geliyor. Yani belli bir normun temel hak ve
özgürlüklerin anayasal önem ve etkisini ortadan kaldıracak bir biçimde
uygulanması halinde, bu sorun anayasal şikâyet ile çözülebiliyor.126
Sağlam, “mahkemenin kendiliğinden somut norm denetimini başlatması”nın, “sisteme yabancı” olduğunu; yasa “yollarının tüketilmesi
aşamasında itiraz yoluna her zaman” gidilebileceğini, ancak “bu aşamadaki girişimlerin bir temel hakkı ihlal edecek biçimde reddedilmiş olması”nın söz konusu olabileceğini belirtmiştir.127, 128 Sağlam, “anayasa
şikâyetinden önceki zorunlu aşamalarda anayasaya aykırılık itirazı söz
konusu olmaksızın Anayasa Mahkemesinin anayasa şikâyeti aşamasında
kendisini davayı uygulayan mahkeme olarak görmesi”ni doğru bulmadığı gibi, Parti ya da Yüce Divan yargılamalarında durumun farklı olduğuna işaret etmektedir.129
Ancak Sağlam, “anayasa şikâyeti başvurusundan önce tüketilmesi
gereken yargısal başvuru yolları aşamasında anayasaya aykırılık itirazının reddedilmiş olması, başlı başına bir temel hak ihlali olarak değerlendirilebilir” demiştir.130
Göztepe ise, bireysel başvuru incelemesinde “Anayasa Mahkemesi’ne bekletici sorun yapma yetkisi tanınmalı”131; “Alman Anayasa
Mahkemesi anayasa şikâyetiyle önüne gelin bir davada, uygulanan kanun normunu Anayasaya aykırı görürse bunu Senato’ya yolluyor, Senato
da görüşerek bunun iptaline karar verebiliyor. Dolayısıyla 49’nucu maddenin 6’ncı fıkrasından çıkartılan somut norm denetiminde genişletici
etki, Alman Anayasa Mahkemesinin yetkileri arasında. Oysa ki hükümet
126
Sağlam, 2011, s.59.
Sağlam, 2011, s.60.
128
Tolga Şirin’in (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim
Dalı Araştırma Görevlisi) sorusu üzerine yanıt verilmiştir. Bakınız “Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru”, TBB Yayını, Panel, Ankara, Nisan 2011, tartışmalar
kısmı, s.57.
129
Sağlam, 2011, s.60.
130
Sağlam, 2011, s.62; aynı yönde Şahbaz, 2011, s.91 ve devamı.
131
Göztepe, 2011, s.61; Bence, sözleşmeyle çelişen yasa yerine sözleşmenin uygulanması gerekmekle beraber (Any., m. 90/son), kimi durumlarda yasa uygulanmış ve
yasa sözleşmeyle veya İHAM kararıyla çelişiyorsa, yasa hakkında hangi işlem yapılacağı sorun olarak durmaktadır.
127
220
tasarısında mevcut olan bu yetki Alt Komisyon aşamasında çıkartıldı. O
yüzden de birazdan geleceğim sorunun cevabı çok açık ve net. Bugün
anayasa şikâyeti uygulanmaya başlandıktan sonra – eğer bir anayasa
değişikliği yapılmazsa- anayasa şikâyetinin konusu olan kanunun uygulanması büyük oranda engellenmiş olacak, kanunun anayasaya aykırılığı
iddiası AYM. tarafından görüşülemeyecek” demiştir.132
İHAM’ın incelemesi bir bütün olarak ülke içerisindeki uygulamaların İHAS’ne uygun olup olmadığı ile sınırlı olduğundan, ihlalin kaynağı yasa ise, yasanın sözleşmeye uygun hale getirilmesi şarttır. Böyle
olunca, AYM’nin bireysel başvuru sırasında, anayasada bu konuda açık
hüküm olmasa da, işin niteliği gereği, uygulanan yasanın somut norm
denetimi yoluyla anayasaya uygunluk denetimini yapması gerekmektedir.
Aksi takdirde, anayasaya aykırı yasaya uygun olarak verilmiş bir
kararın Anayasaya aykırılığının tespitini yapmak ve bu yasanın hukuk
düzeni içerisinde yürürlükte kalmasına göz yummak olur. Bu ise, hukuk
devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Bireysel başvuruda AYM somut norm denetimi yapamaz demek,
yasaya uygun olarak verilmiş kararın bireysel başvuru sonucunda anayasaya aykırılığının tespitini yeterli görmek ve bundan sonrası yasamanın
işidir veya ihlal kararından sonra esas mahkemesi konuyu somut norm
denetimine getirsin, değerlendirilir demektir. Böyle bir uygulama, bireysel başvurunun kabul ediliş amacıyla çelişir. Çünkü, sorunu doğrudan
çözmek mümkün iken, dolaylı yoldan, tekrar tekrar başa dönülerek çözmeye çalışmak, adil yargılanma hakkı (Any., m.36/1; İHAS, m. 6), hukuk devleti (Any., m.2) ve “davaların en az giderle ve mümkün olan
süratle sonuçlandırılması, yargının görevi” olduğuna ilişkin Anayasa
hükmü (m. 141) ile çelişir.
Bireysel başvuruda asıl olan temel hak ve özgürlüğün korunması
olduğundan, eşyanın tabiatı gereği, bizzat yasanın Anayasa’ya aykırılığından dolayı hakkın teslim edilememesi söz konusu ise, somut norm
denetiminin mümkün olduğuna ilişkin açık hüküm olmasa da, denetleme
yasağının bulunmamasından hareketle, somut norm denetimi yapılması
zorunluluk olarak karşımızda durmaktadır.133
132
Göztepe, 2011, s. 63.
Şahbaz, İbrahim: “Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru ve Sorunlar”, TBB
Yayını, Ankara 2011, s.91-94.
133
İbrahim Şahbaz
221
Bir başka açıdan, AYM, genel mahkemenin yasaya uygun olan
uygulamasını Anayasa’ya aykırı bulacak, ancak somut norm denetimi
yolunu işletmeyecektir. Bu ise kısır döngü oluşturur.
Yasama işlemleri için doğrudan bireysel başvuruda bulunulamaz
ise de, dolaylı başvurunun mümkün olduğunu düşünüyorum. Çünkü somut norm denetimi kabul edilen bir hukuk devletinde, bireysel başvuruda somut norm denetimi olmaz diyemeyiz.
Bireysel başvuru bakımından yasa gücünde kararnamelerin yasa
gibi değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bireysel başvuru, olağanüstü hak arama yolu olmasına karşın, sonuçta bir davadır. Bu davada, “bireysel başvurularda duruşma yapılmasına karar verilebilir. Mahkeme ayrıca, gerekli gördüğü hallerde sözlü
açıklamalarını dinlemek üzere ilgilileri ve konu üzerinde bilgisi olanları
çağırabil”diğine göre (Any. m.149/6), iç hukukta son sözü söyleyecek
olan Yüksek Mahkemenin, açıkça anayasaya aykırı bir yasayı somut
norm denetimi yoluyla denetleyemeyeceği düşünülemez. Bu son düzenleme karşısında, duruşma yapabilen mahkemenin somut norm denetimi
yapması, dosya üzerinden inceleme yaptığı davalara oranla daha yüksektir.
İHAM bir kararında, 5237 sayılı TCK’nın 301’inci maddesindeki
düzenlemenin, bu konuda açılmış bir dava ve karar olmamasına karşın,
düşünceyi açıklama özgürlüğüne engel olduğu yönünde değerlendirmede
bulunmuştur. Bu kararında İHAM, 134 bir başvurucunun, başvurusunu
desteklemek için somut bir müdahaleyle karşı karşıya olduğunu ileri
sürmese dahi, sözleşmenin ihlalinin mağduru olduğunu ileri sürmeye
yetkili olduğu kanaatine varmıştır (par.67). İHAM, TCY’nin 301’inci
maddesindeki düzenlemenin sözleşmeyle uyumlu olup olmadığı değerlendirmesinde bulunabileceğine (par. 67); başvurucu hakkında somut bir
dava olmasa bile, mevzuat tarafından doğrudan etkilenme riski olan bir
kişi grubu üyesi olması nedeniyle, yasanın haklarını ihlal ettiğini ileri
sürebileceğine, gelecekte hakkında dava açılabilmesi nedeniyle, sonuçta
beraat kararı verilecek olsa bile, ifade özgürlüğünün kullanımında yaptırım korkusu olduğuna (par. 68); başvurucunun bu konuyla ilgilenmesi
nedeniyle kolayca damgalanabileceğine (par. 71); bu konuda önceden
134
İHAM, İkinci Daire Kararı, Altuğ Taner Akçam/Türkiye, 25 Ekim 2011, Başvuru
No: 27520/07.
222
açılmış çok sayıda dava bulunduğuna (par. 77); kovuşturmasının Adalet
Bakanlığının iznine tabi bir suç olması ve hükümetlerin değişebilirliği
ile zaman içerisinde farklı uygulamalara açık olması nedeniyle, başvurucunun 301’inci maddeden doğrudan etkilenebilir olduğuna (par.78) karar
vermiştir.
Karşılaştırmalı hukuktan bir örnek vermek gerekirse; Avusturya’da idari işlemlere karşı anayasa şikâyeti kabul edilmiş, ancak açık
yetki bulunmamasına karşın, uygulamada AYM, idari işlemin dayanağını oluşturan yasa veya yasa gücünde kararnamenin de anayasaya uygunluğunu denetlemiştir. Fakat daha sonra Avusturya Anayasası’nın
144’üncü maddesinde gerçekleştirilen değişiklikle, yasaların anayasaya,
yasa gücünde kararnamelerin yasaya, uluslar arası antlaşmaların ise iç
hukuka aykırılıklarının anayasa şikâyeti yoluyla AYM tarafından denetlenmesine olanak tanınmıştır.135
Bireysel başvuru yolunda somut norm denetimini kabul ettiğimizde, nasıl uygulanabileceği üzerinde de durmak gerekir. Burada da iki
şekilde düşünülebilir:
Birincisi, somut norm denetimini AYM’nin bakmakta olduğu davaya uygulanacak yasanın varlığından hareketle, bölüm tarafından (doğrudan) somut norm denetimin başlatılması; ikincisi, yeniden yargılama
yapılmak üzere dosyanın gönderileceği mahkemenin somut norm denetimi yolunu işletmesidir.
Anayasadaki düzenlemeye göre, AYM’nde, bireysel başvuruların
bölümlerce (m.149/2) ve yasaya karşı iptal ve itiraz başvurularının Genel
Kurulca incelenmesi (m.149/2) karşısında, somut norm denetiminin bölümlerce AYM Genel Kurulu’na taşınması gerekecektir. Konuya buradan yaklaşıldığında, bölümlerce yasanın anayasaya aykırılığı konusunun
Genel Kurula taşınmasının, diğer mahkemelerde bakılmakta olan davalarla paralellik arz etmesi nedeniyle de, açık düzenleme olmadığı eleştirisi de önlenmiş olacaktır. Ayrıca, bireysel başvuru incelemesi yapan
bölümün ihsas-ı reyde bulunduğu yönündeki sakınca da giderilmiş olacaktır. Oysa bölümler arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi kararına
da bölüm kararına katılan üyenin katılması mümkündür.
135
Yazıcı, Serap: Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye (Seçkincilikten Toplum
Sözleşmesine), Genişletilmiş 2. Baskı, İstanbul, Ağustos 2011, s.140.
İbrahim Şahbaz
223
Kaldık ki, 6216 sayılı Yasa’nın 45/3’üncü maddesiyle getirilen,
“yasama işlemleri ile düzenleyici idari işlemler aleyhine doğrudan bireysel başvuru” yapılamayacağına ilişkin düzenleme, kamu gücünün hak
ihlalinde başvuruyu hakkın yararlanıcıları aleyhine sınırlamaktadır. Burada şuna işaret etmek gerekir ki, somut norm denetiminin varlığı, bireysel başvuru yoluyla yapılacak denetimin yerini dolduramayacağından136,
yukarıda da belirttiğim gibi, AYM’nin kararına karşın137, 45/3’üncü
maddedeki düzenlemenin anayasaya uygunluğu tartışmaya açıktır.
İkinci yol ise, AYM’nin bireysel başvuru üzerine verdiği karar
sonrasında yeniden yargılama yapacak olan esas mahkemesinin somut
norm denetimini işletebilmesidir. Ancak bu yol birinciye oranla dolaylı
olduğu için işin uzamasına sebebiyet verir.
Kuşkusuz bu konuda açık düzenleme getirilmesi gerekirdi.
VI. SONUÇ
Ülkemizde bireysel başvurudan beklenti fazla. Anayasa ve yasadaki düzenleme eksikliklerine karşın, şu ana kadar verilen kararların
umut kırıcı olmadığı söylenebilir. Ancak, öğretide ileri sürülen güvencesizlikler ile uygulamada ortaya çıkan ve çıkabilecek sorunların iyi izlenmesi ve mevzuatta değişiklikler yapılması yerinde olacaktır.
KAYNAKÇA
Anayasa Mahkemesi Kararları Sitesi http://www.anayasa.gov.tr/
Kararlar/KararlarBilgiBankasi/(06.05.2014).
Aral, Vecdi, Hukuk Felsefesinin Temel Sorunları, (İstanbul:Filiz
Kitabevi Yay., 1.Baskı, 1997).
________ Kelsen’in Saf Hukuk Teorisinin Metodu ve Değeri,
(İstanbul: Sulhi Garan Matbaası, 1978).
David Pimentel, ‘Dünyada Anayasa Şikâyeti Uygulamaları’,
Bireysel Başvuru ‘Anayasa Şikayeti’, (Ankara: HUKAB Yay., 2011).
Demiray, Nezahat, ‘Türk Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolunda Bazı Sorunlar ve Beklentiler’, Cilt:2, Ankara Barosu
Uluslar arası Hukuk Kurultayı (2012), ss.186-200.
136
137
Sağlam, 2011, s. 28.
AMK, 2011/59, 2012/34, 1.3.2012; R.G.:2.5.2013, Sayı: 28606.
224
Dutertre, Gilles, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından
Örnekler, Avrupa Konseyi, Ankara Kasım 2007.
Freeman, Michael, İnsan Hakları (Disiplinlerarası Bir Yaklaşım),
(Ankara:Birleşik Yay., Türkçesi:A.Erkan Koca-Asena Topçubaşı, 2008).
Genaro David Gongora Pimentel, ‘Amparo Ne İçindir?’, Anayasa
Yargısı, (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yay., 26, 2009).
Gerhart Holzinger, ‘Avusturya Anayasa Hukukunda Anayasa Şikayeti ve Bireysel Başvuru’, Anayasa Yargısı, (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yay., 26, 2009.
Gören, Zafer, Bireysel Başvuru, (Ankara:Yetkin Yay., 2013).
Göztepe, Ece, Anayasa Şikayeti, (Ankara:Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yay., 1998).
Hammarberg, Thomas, Avrupa’da İnsan Hakları, (İstanbul: İletişim Yay., Çeviren:Ayşen Ekmekçi, 2012).
Hafızoğulları, Zeki, Ceza Normu, (Ankara: Us-A Yay., 1996).
Işıktaç, Yasemin/Sevtap, Metin, Hukuk Metodolojisi, (İstanbul:
Filiz Kitabevi Yay., 2012).
Jong-Dae Kim, ‘Anayasa Şikayeti Sistemi: Kore Deneyimi’, Anayasa Yargısı, (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yay., 26, 2009).
Kaboğlu, İbrahim Ö., Anayasa Hukuku Dersler (Genel Esaslar),
(İstanbul: Legal Yay., 5. Baskı, 2009).
Kanadoğlu, Korkut, ‘Anayasa Şikayeti’, Bireysel Başvuru ‘Anayasa Şikayeti’, (Ankara: HUKAB Yay., 2011).
Kuçuradi, İoanna, İnsan Hakları Kavramları ve Sorunlar, (Ankara:
Türkiye Felsefe Kurumu Yay., 2007.
Mellinghof, Rudolf, ‘Federal Almanya Cumhuriyeti’nde Anayasa
Şikayeti’, Anayasa Yargısı, (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yay., 26,
2009), s.39.
Oder, Bertil Emrah, ‘Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuruda
(Anayasa Şikayeti) Etkin ve Etkili Kullanım Sorunları’, Bireysel Başvuru ‘Anayasa Şikayeti’, (Ankara: HUKAB Yay., 2011), s.96.
Paczolay, Péter, ‘Anayasa Şikayeti: Karma Çözüm mü?’, Anayasa
Yargısı, (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yay., 26, 2009).
Platanakis, Charilaos, ‘İnsan Haklarının Felsefi Temellendirilmesi
Mümkün müdür?’, Siyaset Felsefesi, (İstanbul: Yapı Kredi Yay., Çeviren: Ali Bora Enderer, 2013).
İbrahim Şahbaz
225
Sabuncu, Yavuz/ Selin Esen Arnwine, ‘Türkiye İçin Anayasa Şikayeti Modeli Türkiye’de Bireysel Başvuru Yolu’, Anayasa Yargısı,
(Ankara: Anayasa Mahkemesi Yay., 21, 2004).
Sağlam, Fazıl ‘Anayasa Şikayeti Anlamı, Kapsamı ve Türkiye
Uygulamasında Olası Sorunlar’, Demokratik Anayasa, (İstanbul: Metis
Yay., Ed.:Ece Göztepe ve Aykut Çelebi, 2012).
Şahbaz, İbrahim, ‘AİHM’nin Türkiye’de Etkin Başvuru Yolu Bulunmadığına İlişkin Kararları’, Cilt: 38, Sayı: 1-2, Ocak-Nisan 2012,
Yargıtay Dergisi.
________ ‘Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru ve Sorunlar’,
Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru (Anayasa Şikayeti/Anlamı,
Kapsamı ve Olası Sorunlar), (Ankara: TBB Yay., 2011), s.71-129.
_________ ‘Hak Arama Özgürlüğü ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru’, Cilt: 2, Ankara Barosu Uluslar arası Hukuk Kurultayı,
(Ankara: Ankara Barosu Yay., 10 Ocak-14 ocak 2012)
TDK Türkçe Sözlük, Ankara 2005.
Tögel, Akif, ‘Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Yolu’nun
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Yapılan Başvurulara Etkisi’, Akademik Teklif, Sayı:1, Yıl:1, 2013-1.
Türkiye Barolar Birliği Tarafından Hazırlanan Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Önerisi, 2.Baskı, Kasım 2007.
Uygun, Mehmet, Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara
1997.
Ünal Tekeli Türkiye Kararının Uygulanması (Başvuru no ve Tarihi: 29865/96- 16 Kasım 2004) İzleme Raporu, Hazırlayan: Hülya
Üçpınar, http://www.aihmiz.org.tr/files/02_Unal_Tekeli_Rapor_TR.pdf
(04.05.2014).
Valery Zorkin, ‘Rusya Federasyonu Anayasa Mahkemesi Uygulamasında Bireysel Başvuru’, Anayasa Yargısı, (Ankara: Anayasa Mahkemesi Yay., 26, 2009).
Yargıtay Kararları Sitesi.
Yazıcı, Serap, Yeni Bir Anayasa Hazırlığı ve Türkiye (Seçkincilikten Toplum Sözleşmesine), (İstanbul: Bilgi Üniversitesi Yay., Genişletilmiş 2. Baskı, 2011).
İNSAN HAKLARI AVRUPA HUKUKU İLKELERİ IŞIĞINDA
YÜKSEK MAHKEMELERİN YAKLAŞIMI HAKKINDA BİR
DEĞERLENDİRME
(EVALUATION OF THE APPROACH OF THE TURKISH HIGH COURTS VIS-À-VIS
THE PRINCIPLES OF THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS)
Atilla Nalbant∗
ÖZET
Bu makalede, Türkiye’de yüksek yargının, İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi hukuku ilkelerine yaklaşımı, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararları ışığında incelenmiştir. Bazı alanlarda, yüksek yargının
Sözleşme hukuku ile uyumlu bir içtihat geliştirdiği saptanmış olmakla
birlikte, bazı alanlarda, özellikle yaşama hakkı, işkence yasağı, özgürlük
hakkı, adil yargılanma hakkı, din, düşünce ve vicdan özgürlüğü, ifade
özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, mülkiyet hakkı alanlarında birçok belirsizliğin ve uyumsuzluğun olduğu gözlemlenmiştir. Yazar, özellikle ikincillik ilkesine ve Sözleşme’nin Türkiye mercileri tarafından uygulanmasındaki rolüne dikkat çekmiştir.
Anahtar kelimeler: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi, Yüksek mahkemeler, İkincillik ilkesi, Yaşama hakkı, İşkence yasağı, Özgürlük hakkı, Adil yargılanma hakkı,
Din, düşünce ve vicdan özgürlüğü, İfade özgürlüğü, Toplanma ve örgütlenme özgürlüğü, Mülkiyet hakkı.
ABSTRACT
In this paper, the approach of the Turkish high courts vis-à-vis the
principles of the European Convention on Human Rights is examined in
the light of the judgments of the ECHR. It has been observed that in
some domains, the higher courts have developed jurisprudence
consistent with the ECHR. However, in certain areas, such as right to
∗
Dr., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, Hukukçu ve Yönetici.
228
İnsan Hakları Avrupa Hukuku İlkeleri Işığında Yüksek Mahkemelerin Yaklaşımı
Hakkında Bir Değerlendirme
life, prohibition of torture, right to liberty, right to a fair trial, freedom
of thought, conscience and religion, freedom of expression, freedom of
assembly and association, protection of property there are many
uncertainties and incompatibilities. The author focuses in particular on
the principle of subsidiarity and the role of the Turkish authorities in the
application of the ECHR.
Keywords: ECHR, High Courts, Principle of subsidiarity, Right to
life, Prohibition of torture, Right to liberty, Right to a fair trial, Freedom
of thought, Conscience and religion, Freedom of expression, Freedom of
assembly and association, Protection of property.
***
GİRİŞ
Bu tebliğde, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (“Mahkeme”) tarafından incelenmiş davalardan hareketle Yüksek Mahkemelerin İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarını nasıl uyguladığı konusunda gözlemler paylaşılacaktır. Bu değerlendirmede Anayasa Mahkemesi kararları ve anayasal bireysel başvuruyu konu olan davalar özellikle tebliğ
kapsamı dışında tutulmuştur. Bu sınırlamanın birinci nedeni, diğer katılımcılar tarafından bu konunun genişçe sunulacak olmasıdır. Ayrıca bu
tebliğde Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvurularda yaklaşımı ne
olursa olsun diğer Yüksek Mahkemelerin İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) uygulanması konusunda asli rollerinin altının
çizilmesi amaçlanmıştır. Eğer, Yargıtay, Danıştay ve askeri yargı alanında mevcut yüksek yargı organları, hatta daha da ilerisi, savcılar ve ilk
derece mahkemeleri, Sözleşme’yi doğrudan uygulamazlarsa, Anayasa
Mahkemesi önünde bireysel başvurunun tıkanması çok güçlü bir ihtimaldir. Bu nedenle, anayasal bireysel başvurunun 2010 anayasa değişikliğinden sonra kurulması, insan hakları hukukunun Türkiye’de korunması bakımından çok önemli bir aşama olmakla birlikte, hem Sözleşme
sisteminin, hem de anayasal bireysel başvurunun ikincil niteliği gözden
kaçmamalıdır. Başka bir anlatımla, Sözleşme’nin uygulamasını gözetmek görevi, her aşamada sadece savcı ve hâkimlere değil, aynı zamanda
bütün kanun uygulayıcılarına, kamu gücü kullanan bütün mercilere
düşmektedir.
Atilla Nalbant
229
Türkiye’de yargı, uzun yıllar boyunca Sözleşmeyi görmezlikten
gelmiş ve birçok kararında soyut olarak bazı Sözleşme maddelerine atıf
yaparak, verdiği kararların uluslararası insan hakları standartlarına uygun olduğu kanaatini taşımıştır. Bu tebliğde ilk olarak, Sözleşme ile
Türkiye yargısının ilişkisi hakkında kimi gözlemler aktarılacaktır (I).
Mahkeme önünde Türkiye aleyhine yapılmış başvurular bakımından bazen Yüksek Mahkemeler, Mahkeme içtihatları doğrultusunda ve
bu davaların çözümü yönünde karar vermektedirler. Ancak birçok kez
yüksek yargı kararları ile Mahkeme kararları çelişmektedir. Bu iki durum iki ayrı başlık altında, somut kararları değerlendirerek tartışılacaktır.
İkinci başlık, Mahkeme içtihatları ile Yüksek Mahkeme kararlarının
uyumlu olduğu alanlar konusuna ayrılmıştır (II). Üçüncü başlık altında
ise, Mahkeme içtihatları ile Yüksek Mahkeme kararlarının uyumlu olmadığı alanlar konusu tartışılacaktır (III).
I. Sözleşme ile Türkiye yargısının ilişkisi hakkında kimi gözlemler
Sözleşme ile Türkiye yargısının ilişkisi ya da daha genel olarak
Türkiye’nin ilişkisi genel çizgileriyle dört dönem altında incelenebilir:
1954-1987, 1987-2004, 2004-2012 dönemleri. 2012’den sonra bugün
yaşadığımız yeni dönem başlamıştır.
Sözleşmenin onaylandığı 1954 yılından İnsan Hakları Avrupa
Komisyonu’na bireysel başvuru hakkının tanındığı 1987 yılına kadar
ciddi bir farkındalıktan söz etmek mümkün değildir. 1982 Anayasası’nın
hazırlanma aşamasında Danışma Meclisi Anayasa Komisyonu, Sözleşme’yi dikkate aldığını ileri sürmüştür1. Ancak bu iddia, her ne kadar
Anayasa’nın bazı maddeleri doğrudan Sözleşmeden alınmış gibi görünse
de, esasta 1982 Anayasası’na bir meşruiyet vermek için ileri sürülmüş
gibi görülmektedir. Bu nedenle bu iddia önemli eleştirilere konu olmuştur2. 1954-1987 dönemi bakımından ise, “orada bir Sözleşme var
uzakta” anlayışı hâkimdir denebilir; Sözleşme uzakta durmaktadır ve
eklektik bir şekilde ve meşruiyet arayışına bağlı olarak, gerekli görüldüğü ölçüde dikkate alınmıştır.
1
2
H.S. Türk, “Ana Çizgileriyle 1982 Anayasa Tasarısı”, AÜHFD, 1988, s. 63-95.
Tanör, Bülent /Necmi Yüzbaşıoğlu. Türk Anayasa Hukuku, Beta, 6. Bası, 2004, s. 16.
230
Sözleşme bakımından ilk ciddi farkındalık 1987 yılında bireysel
başvurunun kabulüyle ve Mahkeme tarafından Türkiye aleyhine önemli
kararlar verilmeye başlayınca olmuştur. 1987-2004 arası bu ikinci dönemin karakteristik özelliği, “Türkiye’nin özel şartlarını dikkate almayan
Sözleşme organları” yaklaşımının Türkiye’de yargı aktörlerinde egemen
olmasıdır. Yüksek yargı, Türkiye’nin özel şartlarını dikkate almayan
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin içtihatlarını izlemek için ciddi bir
çaba göstermemiş ve bu ulusal üstü mahkemeye ciddi bir şüpheyle yaklaşmıştır.
2004 yılında Anayasa’nın 90. maddesinin değiştirilerek Sözleşme’nin iç hukuktaki yeri muğlak olmaktan çıkarılması ve akabinde,
9000 civarında hâkim ve savcının bu konuda meslek içi eğitime tutulması ile Sözleşme’ye dönük farkındalığın arttığı söylenebilir. Ama 2004
anayasa değişikliğinden beklenen sonuç elde edilememiştir. Ulusal mahkemeler önemli ölçüde ya Sözleşme hükümlerini görmezlikten gelmiş ya
da bu hükümleri Mahkeme içtihatlarından kopuk olarak kendilerine göre
yorumlamışlardır.
Yüksek Mahkemeler bakımından ise, bu farkındalık kuşkusuz
daha önce başlamıştı. Ancak bu farkındalık, her zaman İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi ile Yüksek Mahkeme kararlarının uyum içinde olduğu anlamına gelmemektedir.
Günümüzde bu farkındalığın önemli bir düzeye ulaştığını belirtebiliriz. Sözleşme ile Türkiye yargısının ilişkisinin son dönemi, 2010
anaysa değişikliği ile başlayan ve Anayasa Mahkemesi’nin bireysel başvuruları inceleme yetkisini kullanmaya başladığı 2012 sonrası süreçtir.
Bu dönemin önemli özelliği, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru
imkânının tanınması ve bu çerçevede Sözleşme’yi ilk elden uygulama
yetkisi verilmesidir. Bu yol, kişi-anayasa ilişkisini temelden değiştirmeye adaydır. Kişiler bakımından Anayasa Mahkemesi, Anayasa ve Sözleşmede tanınan temel hakların koruyucusu temel yargı organına dönüşme şansını elde etmiştir. Ayrıca Sözleşme kurumlarının yarattığı hukuk bloğunun Türkiye bakımından hukuki ağırlığını önemli ölçüde kuvvetlendirmiştir.
2012 sonrası dönemin en önemli özelliklerinden birisi, kuşkusuz
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi sisteminin ikincil ya da tali niteliğinin
vurgulanması, buna karşılık Sözleşme hukuk bloğunun hukuk sistemindeki ağırlığının ciddi ölçüde artmasıdır. İnsan Hakları Avrupa MahkeAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Atilla Nalbant
231
mesi, Sözleşme karşısında Yüksek Yargının ciddi ölçüde kayıtsız kalması ve yaygın insan hakları ihlalleri nedeniyle çok sayıda başvuru almaktaydı. Başvuru sayısının çokluğu, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
sisteminin ikincil niteliğini ortadan kaldırır ve geleceğini tehdit eder bir
noktaya erişmişti. 2010 anaysa değişikliği ile birlikte Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme hukuku bakımından, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre, birincil/asli konumu güçlenmiştir. Başka bir anlatımla,
Sözleşme kurumlarının yarattığı hukuk bloğunu uygulamakla temel görevli ulusal yargı mercii, artık Anayasa Mahkemesi’dir. Ancak Anayasa
Mahkemesi’nin de, yine Sözleşme hukuku bakımından ikincil niteliği
unutulmamalıdır. Nitekim Anayasa’nın 148. maddesine göre bireysel
başvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması
şarttır. Ayrıca yine 148. maddeye göre, “bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”. Bu hükmün
en önemli amacı, sadece Anayasa Mahkemesi’nin bir “süper temyiz
mercii” haline gelmesini önlemek değildir; bu hüküm aynı zamanda
Sözleşme hukukunun uygulanmasında Anayasa Mahkemesi’nin ikincil
niteliğini de ortaya koymaktadır. Sözleşme kurumlarının yarattığı hukuk
bloğu Türkiye hukuk sisteminde “doğrudan uygulanabilir” niteliktedir ve
bu nedenle, adalet sisteminin her aşamasında dikkate alınması gereklidir.
II. Mahkeme içtihatları ile Yüksek Mahkeme kararlarının
uyumlu olduğu alanlar
Mahkeme kararı ile Yüksek Mahkeme kararlarının uyumlu olduğu
alanlara ilişkin birçok örnek verilebilir. Bu örneklerden en önemlileri,
başlangıçta Sözleşme sistemine aykırı olan bir hukuki durumu Yüksek
Mahkeme kararları ile Sözleşme sistemi ile uyumlu hale getiren kararlardır. Geçmişte bu durum özellikle mülkiyet hakkı davalarında birçok
kez ortaya çıkmıştır. Son örneklerden birisi Danıştay 6. Dairesi’nin 17
Nisan 2013 tarihinde kabul ettiği karardır3. Bu davada Danıştay, imar
planında yol ve otopark olarak belirlenen ve 5 yıllık imar programına
alınmaması sonucu kamulaştırılmayan taşınmazın bedelinin, keşif ve
bilirkişi incelemesi yaptırılarak belirlenmesi suretiyle ödenmesi gerektiğinden tazminat isteminin reddine ilişkin ilk derece mahkemesi kararını
3
Danıştay 6. Daire, E. 2011/8152, K. 2013/2702.
232
Hakan Arı-Türkiye4 davasına atıf yaparak bozmuştur. Bu dava, kuşkusuz
olumlu örneklerden birisidir.
Bu tebliğde, iki örnek incelenecektir: (1) Orman mevzuatı davaları
ve (2) Türk Ceza Kanunu’nun 215. maddesi ile ilgili davalar.
A. Orman mevzuatı davaları
Türkiye’ye karşı kabul edilen ihlal kararlarının ağırlıklı kısmı
Mahkeme’nin “yerleşik içtihat davaları” dediği alanlarla ilgilidir. Yerleşik içtihat davaları, Mahkeme’nin yargısal anlamda yeni bir belirleme
yapmadığı, daha önce saptadığı ihlalin bir benzerine önündeki bir davada yeniden hükmettiği davalardır. Bu davalara örnek olarak, dava veya
tutukluluk süresi, orman veya kamulaştırma mevzuatından kaynaklanan
davalar verilebilir. Yüksek Mahkemeler, bu tarz yerleşik başvuruların
Mahkeme’ye sıklıkla gelmesi bakımından önemli bir görev üstlenebilirler ya da üstlenmişlerdir. Bu konuda akla gelen en önemli örnek, orman
mevzuatına ilişkin davalardır.
Mahkeme orman mevzuatına ilişkin birçok karar kabul etmiştir.
Bu kararlarında Mahkeme, tapu kütüğüne güven ilkesini temel alarak,
kişilerin sadece orman vasfı kazandığı gerekçesiyle bedelsiz olarak mülkiyet haklarının ortadan kaldırılmasını Sözleşme’nin ihlali olarak değerlendirmişti5. Bu ihlal kararlarından sonra Yargıtay Hukuk Daireleri
Genel Kurulu 18 Kasım 2009 tarihli kararı6 ile orman mevzuatı nedeniyle mülkiyet hakkını kaybeden kişilerin Medeni Kanun’un 1007. maddesine göre tazminat isteme hakları olduğunu belirterek bir içtihat değişikliğine gitmiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, idare, tapu kütüğünün
tutulmasından doğan zararlardan sorumludur ve bu nedenle, tapu kütüğünün tutulmasındaki usulsüzlük nedeniyle ortaya çıkan zararları tazmin
etmek zorundadır. Daha sonra, 15 Temmuz 2011 tarihinde Yargıtay 1.
Hukuk Dairesi, hak düşürücü süre konusunda yeni bir karar7 kabul etmiş
4
Hakan Arı-Türkiye, n° 13331/07, 11 Ocak 2011.
Bkz. Turgut ve diğerleri- Türkiye, n° 1411/03, 8 Temmuz 2008, Temel Conta Sanayi
Ve Ticaret A.Ş.- Türkiye, n°45651/04, 10 mars 2009, ve Hacısalihoğlu- Türkiye, n°
343/04, 2 Haziran 2009.
6
Yargıtay Hukuk Daireleri Genel Kurulu, E. 2009/4-383-K. 2009/517.
7
Yargıtay 1. Hukuk Daire, E. 2011/4662-K. 2011/8363.
5
Atilla Nalbant
233
ve bu sürenin, Borçlar Kanunu’nun 125. maddesi uyarınca 10 yıl olarak
uygulanması gerektiğini belirlemiştir.
Bu iki karar, orman mevzuatı alanında Yargıtay’ın mevcut düzenlemeleri yorumlayarak bir iç hukuk yolu kurmasına bir örnek olarak kabul edilebilir. Nitekim Mahkeme, bu içtihat değişikliklerine dayanarak
Altunay ve diğerleri - Türkiye8 ve Arıoğlu ve diğerleri - Türkiye9 kararları ile önünde derdest bu tarz davaları iç hukuk yolları tüketilmediği
gerekçesiyle reddetmiştir. Böylece, önemli ölçüde içtihadi yolla Türk
hukuk sistemi Sözleşme sistemine uyum sağlamış olmaktadır. Bu
içtihadi gelişme yasal mevzuatın değiştirilmesi ile tamamlanmış ve günümüzde orman mevzuatı alanında Türk hukuk sistemi önemli ölçüde
Sözleşme sistemi ile uyumlu hale gelmiştir.
B. TCK 215 davaları
Uzun yıllar boyunca ceza mahkemeleri TCK’nun 215. maddesinin
değiştirilmeden önceki halini şiddet içermeyen birçok ifade tarzını da
kapsayacak şekilde “işlenmiş bir suçun” veya “işlemiş olduğu bir suçtan
dolayı bir kişinin” övülmesi suçu kapsamında değerlendirmiş ve bu ifadelerin sahiplerini mahkûm etmişti. Bu mahkumiyetlerden sayıca en çok
olanı “Sayın Öcalan” başvuruları olarak adlandırılan davalardır. İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bu konuda onlarca başvuru yapılmıştı.
Bu ifade özgürlüğü sorununu ortadan kaldırmak için hem bu maddenin kapsamı yasa koyucu tarafından değiştirilmiş, hem de Yargıtay bu
alanda içtihat değişikliğine gitmiştir.
15 Şubat 2013 tarihli kararında Yargıtay 8. Ceza Dairesi, TCK’nun
215. maddesini yorumlarken, hem Sözleşme’nin 10. maddesine, hem de
konu ile ilgili Mahkeme kararlarına dayanarak bu tarz ifadelerin hangi
durumlarda bu suç kapsamına girebileceği konusuna değinmiştir. Bu
kararında bir mahkûmun infaz hâkimliği önünde yapılan duruşmada ve
savcılık ifadelerinde "Sayın Abdullah Öcalan, önderimiz" ifadesini kullanmasını bu suç kapsamında gören bir ilk derece mahkemesi kararını
bozmuştur. Yargıtay’a göre,
“Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında, ifade hürriyetinin iki istisnası olduğuna işaret edilmektedir. Birinci istisna şiddeti
8
9
Altunay ve diğerleri – Türkiye, n° 42936/07, 17 Nisan 2012.
Arıoğlu ve diğerleri – Türkiye, n° 11166/05, 6 Kasım 2012.
234
teşvik edici ve övücü söylemler, ikinci istisna ise azınlıklara karşı nefret
söylemidir. Bunun için önce yazı veya sözün içeriğine bakılmalıdır.
Yazı veya Sözler;
a) Şiddet, bir araç olarak öngörüyorsa,
b) Kişileri hedef gösterip kanlı bir intikam istiyorsa,
c) Benimsenen düşünceler için şiddete başvurmanın meşru olduğu
ileri sürülüyorsa,
d) İnsanda saldırgan duygular uyandıracak biçimde anlamsız bir
nefret yaratarak şiddetin doğmasına uygun bir ortamı kışkırtıyorsa, ifade
hürriyetinden yararlanmayabilir. (Sürek / Türkiye, no.1 Büyük Daire, no
26682/95, Güzel ve Özer / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı)
Yazı veya sözün kim tarafından, nerede, nasıl bir ortamda, hangi
koşullar altında yazıldığı veya söylendiği değerlendirilmelidir. Mahkeme
“yakın ve mevcut tehlike” ölçütüne yaklaşarak sözleri söyleyen kişinin
ne kadar etkili olduğu, söylenilen yer ve zaman bakımından söylenenlerin şiddet yaratmaya müsait olup olmadığına bakılması gerektiğini kabul
etmektedir. (Zana / Türkiye, 25 Kasım 1997 kararı)
(…)
Bu kapsamda şiddete, silahlı direnmeye veya isyana teşvik niteliği
taşıyan yaklaşımlar ile azınlıklara yönelik nefret söylemi içeren açıklamalar sözleşmenin koruduğu ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez. (02.10.2003 tarihli Kızılyaprak – Türkiye kararı; 27.05.2004 tarihli Yurttaş – Türkiye kararı; 09.03.2004 tarihli Abdullah Aydın – Türkiye kararı) Yazının içeriğine, şiddeti teşvik edip etmediğine, yazının
hangi bağlamda yayınlandığına, yani şiddeti yaratmaya elverişli olup
olmadığına bakılmalıdır. (Gözel ve Özel / Türkiye, 6 Temmuz 2010 kararı) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 13, 14, 25, 26 ve AİHS'nin 9/2,
10/2, 17. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde Devlet yahut halkın bir
bölümü için rahatsız edici, hoşa gitmeyen, kural dışı, endişe verici, fakat
şiddet ve şiddet kışkırtıcılığı içermeyen nitelikteki, sözler de ifade hürriyeti kapsamındadır.
Somut olayda, sanıkların infaz hâkimliği önündeki savunmalarında; Şiddeti, silahlı direnmeyi veya ayaklanmayı teşvik eden ifadelerin
kullanılmadıkları, işlenen bir suçu yahut işlediği suç nedeniyle kişiyi
övücü nitelikte bulunmayan, başka bir hükümlü hakkında “sayın” denilerek onun infaz koşulları ile ilgili kendi değer yargılarını içeren düşüncelerini açıklayan sanıkların eyleminde, Türkiye Cumhuriyeti AnayasaAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Atilla Nalbant
235
sının 90/5. Maddesi uyarınca uygulanması gereken Avrupa İnsan Hakları sözleşmesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Skaka / Polonya
– 27 Mayıs 2003, Korku / Türkiye – 23 Eylül 2003 tarihli kararları da
gözetildiğinde yüklenen suçun yasal unsurları oluşmadığı gözetilmeden
yazılı biçimde mahkûmiyet hükmü kurulması, (…)”.
Yargıtay’ın ifade özgürlüğü hakkında bu kararı, Mahkeme’nin içtihatları ile büyük ölçüde uyum içindedir ve kararın gerekçeleri, sadece
TCK’nun 215. maddesi bakımından değil ifade özgürlüğünü ilgilendiren
bütün davalara ışık tutacak mahiyettedir. Bu kararda her ne kadar “yakın
ve mevcut” tehlike kriterinin her hangi bir tanım verilmeden kullanılması eleştiriye açık olsa da, ifade özgürlüğünün sadece “şiddet çağrısı”
ve “nefret söylemi” söz konusu olduğunda sınırlanabileceğinin kabulü
ve her ifadenin kullanıldığı bağlama ve koşullara göre değerlendirilmesi
gerektiğinin hatırlatılması altı çizilmesi gereken saptamalardır.
Yukarıda incelenen iki örneğin de gösterdiği gibi Yüksek Mahkemeler, birçok yasa değişikliğine dahi gerek kalmadan özgürlükleri genişletici yorumlar yapabilmekte ve Türk hukuk sisteminde Sözleşme
sistemine aykırı alanları ortadan kaldırabilmektedirler. Ancak bu iki örnekte de görüldüğü gibi, bu değişiklik birçok kez yasa değişikliğinden
hemen önce veya hemen sonra yapılmaktadır. Başka bir anlatımla yüksek yargı, bu değişiklikleri hayata geçirmeden önce yasa koyucunun
iradesini de temel almaktadır.
III. Mahkeme içtihatları ile Yüksek Mahkeme kararlarının
uyumlu olmadığı alanlar
Mahkeme içtihatları ile Yüksek Mahkeme kararlarının uyumlu olmadığı alanlar oldukça fazladır. Bu alanlarda iki örnek paylaşılacaktır.
Bu örnekler, doğrudan bir yüksek yargı kararına dayanan somut örneklerdir. Elbette bu somut örnekler başka örneklerle çoğaltılabilir.
İlk örnek, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerini ilgilendiren bir sorundu: Bedensel zararlar söz konusu olduğunda Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin zamanaşımı süresi hakkında kabul ettiği “daraltıcı bir
yorumu” benimseyen kararlar. İkinci örnek, doğrudan Yargıtay Ceza
Genel Kurulu’nun aldığı bir karardır: Kamuoyunda “bölge kriteri” olarak tartışılan, Ceza Kanunu’nun 27/2. maddesinin uygulanması konusunda alınan karar. Bu konu da yine Sözleşme’nin yaşama hakkını güvence altına alan 2. maddesi ile ilgilidir.
236
A. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin zamanaşımı süresi
hakkında kabul ettiği kararlar
Türkiye’de mevcut hukuk sistemi bedensel zararların tazmini konusunda çok parçalı bir görünüm sunmaktadır. İdarenin bir işlemi ya da
ihmali nedeniyle vücut bütünlüğü zarar gören ya da vefat eden kişilerin
yakınlarının, mağduriyetin kaynağına bağlı olarak bedensel veya ölümden doğan zararlarının tazmini için farklı yargı yerlerine, farklı sürelerle
ve farklı usul kurallarına tabi olarak başvurmaları gerekmektedir. Kuşkusuz bu çok parçalı statü, yasal bir değişiklikle ortadan kaldırılabilir;
ancak bu yönde yapılan bir yasal değişiklik maalesef Anayasa Mahkemesi tarafından 16 Şubat 2012 tarihli bir kararla iptal edilmiştir10. Bu
10
12.1.2011 günlü, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 3. maddesi şöyle
idi: “Her türlü idarî eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin
yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddî ve manevî zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır (…).” Anayasa Mahkemesi, E. 20111/35 ve K. 2012/23 ve 16.2.2012 tarihli kararıyla bu düzenlemeye
anayasaya aykırı bularak iptal etmiştir. Bu kararın ilgili bölümleri kısaca tebliğe
alınmıştır: “Dava konusu kuralla, sadece kişinin vücut bütünlüğüne verilen maddi zararlar ile buna bağlı manevi zararların ve ölüm nedeniyle oluşan maddi ve manevi zararların tazmini konusu kapsama alınmakta ve bu tazminat davalarına bakma görevi
asliye hukuk mahkemelerine verilmektedir. Buna göre, aynı idari eylem ve işlemler
ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlar kapsama alınmadığından, sorumluluk sebebi aynı olsa da bu zararların tazmini davaları idari yargıda
görülmeye devam edecek, bu durumda, idarenin aynı yapı içinde aldığı kararın bir
bölümünün idarî yargıda bir bölümünün adlî yargıda görülmesi yargılamanın bütünlüğünü bozacaktır. Ayrıca iki ayrı yargı kolunda görülen davalarda, idarenin sorumluluğu, bu sorumluluğun kapsamı, idarenin tazmin yükümlülüğü konularında farklı
sonuçlara ulaşılabilecektir. Esasen idare hukukunda var olan hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk kavramları, kişilerin gördüğü zararların tazmininde kullanılan ve kişilerin idare karşısında korunma kapsamını genişleten kavramlardır. İdare hukukunda, idarenin hiçbir kusuru olmasa da sosyal risk, terör eylemleri, fedakârlığın
denkleştirilmesi gibi kusursuz sorumluluğa ilişkin kavramlara dayanılarak kişilerin
uğradığı zararların tazmin edilmesi mümkündür. Özel hukuk alanındaki kusursuz sorumluluk halleri ise belirli konular için düzenlenmiş olup sınırlıdır. İdarenin idare
hukuku esaslarına dayanarak tesis ettiği tartışmasız bulunan eylem ve işlemler ile
idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerden kaynaklanan zararlara ilişkin davaların
idarî yargı yerlerinde görülmesi gerektiği kuşkusuzdur. Bu nedenle, yukarıda belirtildiği gibi aynı idari eylem, işlem veya sorumluluk sebebinden kaynaklanan zararların
tazminine ilişkin davaların farklı yargı yerlerinde görülmesinde kamu yararı ve haklı
neden olduğu söylenemez.
Atilla Nalbant
237
kararında Anayasa Mahkemesi, bu çok parçalılığı eleştirse de, bedensel
veya vücut bütünlüğüne gelen zararlar söz konusu olduğunda Türk anayasa hukukunun kaçınılmaz olarak farklı yerlerini öngördüğünün altını
çizmiştir. Bu durumda Yüksek Mahkemelerin, içtihat birliği sağlamak
konusunda ortak hareket etmeleri ve kişilerin bedensel ya da ölüme bağlı
zararlar konusunda karşı karşıya kaldıkları durumu telafi edecek yönde
bir çözüm bulmaları beklenir. Ancak Türk hukukunda durum henüz
böyle değildir.
Sabri Güneş – Türkiye (27396/06) başvurusu, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin bedensel zararlar hakkında zamanaşımı suresi hakkında
kabul ettiği kararların incelendiği ilk başvurudur. Bu dava hakkında ilk
başta Mahkeme 2. Dairesi ihlal kararı vermiş olmasına karşın, daha
sonra bu başvuru esasa girilmeden Mahkeme Büyük Dairesi tarafından
altı ay kuralına uyulmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Ancak Daire
kararının 6. madde hakkında yaptığı değerlendirme önemlidir ve bu değerlendirme daha sonra 17 Eylül 2013 tarihli Eşim – Türkiye kararı ile
yinelenmiştir.
Öte yandan, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 43. maddesine göre, Mahkemenin, kanunların, kanun hükmünde
kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya aykırılığı
hususunda ileri sürülen gerekçelere dayanma zorunluluğu yoktur. Mahkeme, taleple
bağlı kalmak şartıyla başka gerekçeyle de Anayasaya aykırılık kararı verebilir. Bu
nedenle iptali istenen kural Anayasa’nın 157. maddesi yönünden de incelenmiştir.
Anayasa’nın 157. maddesinin birinci fıkrasında, “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi,
askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz.” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın 157. maddesi gereğince asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete
ilişkin olan eylemlerden ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıklar, adli yargının değil; askeri idari yargının yani Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görev alanına
girmektedir. İptal konusu kural ile, vücut bütünlüğünün kısmen ya da tamamen yitirilmesine yol açan eylem veya işlem, bir askeri hizmete ilişkin olsa ve bir asker kişiyi
ilgilendirse bile, bundan kaynaklanan uyuşmazlıklar asliye hukuk mahkemesinin görev alanı kapsamına alınmaktadır. Asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin
olan eylemlerden ve işlemlerden kaynaklanan uyuşmazlıkların kanunla adli yargının
görev alanına sokulması Anayasa’nın 157. maddesine de aykırılık oluşturur.
Açıklanan nedenlerle, iptali istenen kural, Anayasa’nın 125., 155. ve 157. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.”
238
Sabri Güneş – Türkiye davasında başvurucu, 2001 yılında askerliğini yaparken dizinden yaralanmıştır. Bunun üzerine AYİM’ne bir tazminat davası açmıştır. Bu tazminat davası derdest iken, 2004 yılında
gerçekleştirilen bir ekspertiz incelemesinde başvurucunun maluliyetinin
%5 oranına ulaştığı ve zararının talep ettiğinden daha fazla olduğu ortaya çıkmıştır. Bunun üzerine başvurucu bir ek dava açmıştır. Ancak bu
ek dava, AYİM tarafından bir “ıslah” talebi olarak değerlendirilmiş ve
bu talep, olaydan itibaren bir yıl, idareye başvurma tarihinden itibaren
altmış gün süreleri içinde sunulmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir.
Böylece başvurucu bir uzman görüsüne dayanan zararının tamamını, bir
usul kuralı uygulaması nedeniyle elde edememiştir. Eşim-Turkiye davasında ise, başvurucu asker olduğu 25 Eylül 1990 tarihinde bir çatışma
sırasında ağır bir biçimde yaralanmıştır. 14 Kasım 1991 tarihli bir sağlık
raporuna göre, başvurucunun iş görme yeteneği % 33 oranında azalmıştır. Başvurucu sonraki yıllarda devamlı baş ağrısı ve baş dönmesinden
muzdarip olmaya başlamış ve uyku sorunları yaşamıştır. 2004 yılında bir
BT taraması, sol orbital bölgede ne olduğu belirlenemeyen bir metal
cisim olduğunu ortaya çıkarmıştır. Ardından başvurucu 2007 yılında
GATA Askerî Hastanesi nöroşirurji bölümüne kabul edilmiştir ve bir
başka BT taraması kafatasında 15x10 mm’lik bir mermi olduğunu ortaya
çıkarmıştır. Başvurucu, 16 Ocak 2008 tarihinde, biri maddi zarar ve diğeri 2007 yılında kafatasında tespit edilen kurşun nedeniyle uğradığı
manevi zarar için olmak üzere, AYİM önünde iki ayrı dava açmıştır.
AYİM, sırasıyla 21 Ocak ve 18 Şubat 2009 tarihlerinde, zamanaşımına
uğradığı gerekçesiyle her iki davayı da oy çoğunluğuyla reddetmiştir.
Mahkeme her iki kararda da, başvurucunun 2007 yılına kadar kafatasındaki kurşunun farkında olmamasına karşın, AYİM Kanunu’nun 43.
maddesinin 1. fıkrası uyarınca, tazminat davalarının olaydan itibaren beş
yıl içerisinde açılması gerektiğine hükmetmiştir.
Sabri Güneş - Türkiye kararında Mahkeme, Türk medeni hukukunda ve idari hukukta bedensel zarar gören mağdurlara ödenecek tazminat konusunda itiraz sürelerinin farklı değerlendirildiğini, ancak bu
sürelerin başlangıç tarihlerinin aynı olduğunu gözlemlediğini belirtir.
Medeni hukuk ve idari hukukta bir yıllık müşterek süre uğranılan zararın
bilinmesinden/“ıttıla tarihi”nden itibaren başlamaktadır. İdari hukuktaki
beş yıllık süre ve medeni hukuktaki on yıllık süre ise, zarara neden olan
olayın meydana geldiği tarihte başlamaktadır. Bedensel zararlar için
ödenecek tazminat ile ilgili ihtilaflar konusunda, AYİM içtihadı net bir
Atilla Nalbant
239
biçimde Yargıtay ve Danıştay içtihatlarından farklılık göstermektedir.
Genel anlamda medeni ve idari hukukta zamanaşımı süresi zararın
açıkça bilinebilir anlamda kesinleşmesinden itibaren başlar, oysa askeri
idare hukuku uygulamasında, bu sürenin başlangıç tarihi belirtilmeden
zamanaşımına uğradığına karar verilmiştir. Oysa, Türk hukukunda, bedensel zarara uğrayan bir mağdur ancak adli yargılama çerçevesinde bir
bilirkişi raporu düzenlendiğinde maddi zararının bedelini elde edebilir.
Bu da bir tazminat davasında talep edilen tutarın farazi olduğu ve bilirkişi raporlarının tebliğinden sonra ıslah edilmesi gerektiği anlamına gelir. Bu özelliği dikkate alan Yargıtay ve Danıştay, bilinçli bir şekilde bir
yıllık zamanaşımı süresini mağdurun uğradığı zararı makul bir şekilde
fark edeceği andan itibaren, yani uğradığı bedensel zararı tümüyle değerlendirebilmesini sağlayan bilirkişi raporlarının tebliğinden sonra
başlatmaktadır. Bu yorum, Mahkeme’ye göre, mahkemeye erişme hakkına aşırı sınırlama getirmek anlamına gelmekte ve bedensel zarara uğrayan kişilerin zararlarının bütünsel tazmini imkânını ortadan kaldırmaktadır. Bu Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı olarak nitelendirilmiştir.
Nitekim Eşim-Türkiye kararında da Mahkeme, aynı gerekçeyle
ihlal sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, beş yıllık süre kuralını zararın öğrenilmesinden değil, olayın olduğu tarihten başlatmak mahkemeye
erişme hakkına getirilmiş orantısız bir sınırlamadır. Somut davada Mahkeme, başvurucunun olaydan sonraki beş yıl içinde kafatasındaki mermiden haberdar olmadığının tartışma konusu olmadığını ve bu nedenle
bu süre içinde dava açmasının beklenmesinin makul olamayacağını belirtmiştir.
B. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun TCK’nun 27/2 maddesi
hakkında kabul ettiği karar
Aydan-Türkiye davası11 basında oldukça geniş yer bulan bir olay
hakkındadır. A. Aydan, Eruh Şehir Merkezi’nde, 6 Eylül 2005 tarihinde
saat 13.30 sularında, otobüs beklediği durağın civarında eylem yapan bir
grubun yanında park halinde bulunan askeri bir cipten açılan ateş sonucu
vurulmuştur. A. Aydan başına isabet eden mermiyle yaralanmış ve aynı
akşam vefat etmiştir. Olaya sebebiyet veren atış, bir jandarma eri tarafından yapılmıştır. Daha sonra bu dava, Yargıtay Ceza Genel Kurulu
11
Aydan-Türkiye, n° 16281/10, 12 Mart 2013.
240
önüne gelmiş ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu, bu davada TCK’nun 27.
maddesinin ikinci fıkrasının şartlarının oluştuğuna ve sanığa ceza verilmesine yer olmadığına karar vermiştir. Yargıtay bu kararında TCK’nun
27. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen “mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelen nedenlerle sınırın aşılması” durumunun olayda uygulanmasının söz konusu olup olamayacağı konusunda iki
temel hususu dikkate almıştır: Olayın “uzun yıllardır yaygın terör olaylarının yaşandığı Güneydoğu Anadolu Bölgesinde bulunan Siirt İlinde”
(bölgenin özellikleri) gerçekleşmesi ve “sanığın ve yanında bulunan iki
jandarma erinin maruz kaldığı ve ölüme yönelik sözlerle de desteklenen
fiili saldırının ağırlığı”. Bu gerekçelerle Yargıtay, “sanığın yaşanılan
olayın etkisiyle içine düştüğü psikolojik hal nedeniyle heyecanlanması,
paniğe kapılması ve hatta korkması bunun sonucunda da yasal savunma
sınırını aşması beklenebilecek bir durum olup, somut olayda TCK’nun
27. maddesinin 2. fıkrasının uygulanma koşulları gerçekleşmiştir” sonucuna varmıştır.
Mahkeme ise, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun bu değerlendirmesini yaşama hakkını koruma yükümlülüğü bakımından bağımsız bir 2.
madde ihlali olarak değerlendirmiştir. Mahkeme’ye göre,
“93. (…) ulusal mahkemeler, ölüme sebep olan atışın failinin “kalabalığın üzerine rastgele ateş ederek meşru müdafaa sınırlarını kasten
aştığını” kabul etmiştir. Fakat Yargıtay Genel Kurulu’na göre, “mazur
görülebilir bir heyecan, korku ya da paniğe kapılarak meşru müdafaa
sınırlarını aşma hususu somut olaya uygulanabilmektedir.”. Yargıtay, bu
sonuca varmak için “yıllardır şiddetli terör eylemleri yaşanan Türkiye’nin güneydoğusunda bulunan Siirt ilinde iki silah arkadaşıyla birlikte sanığın maruz kaldığı saldırıların şiddetini, aynı zamanda bölgedeki
mevcut duruma ve uyarılara rağmen, saldırılara artan bir yoğunlukla
eşlik eden ölüm tehditlerini göz önünde” bulundurmuştur.
(…)
96. Mahkeme, meşru müdafaa sınırının bu şekilde aşılması kavramının Avrupa ceza hukuklarına yabancı olmasa da, başvuranların eleştirilerinin meşru olduğu kanaatindedir.
97. Esasen, Mahkeme, bir jandarma görevlisi tarafından otomatik
bir silahla “kalabalığın üzerine rastgele” ve birbiri ardına gerçekleştirilen
atışın Yargıtay Genel Kurulu tarafından “mazur görülebilir bir heyecan,
korku ya da paniğe kapılarak” işlenen bir fiil olarak değerlendirilmesinin
Atilla Nalbant
241
üzücü olduğu kanaatindedir. Karşılaştırmalı hukuk çalışması, şüphesiz
güvenlik güçleri mensuplarının meşru müdafaa sınırının aşılması hususundan -de jure- yararlanmadığını göstermemekte, ancak onların niteliğinin veya görevlerinin davanın incelenmesi sırasında dikkate alınabilecek unsurları teşkil ettiğini belirtmektedir.
98. (…) Sözleşme bağlamında değerlendirme yapan Mahkeme,
Yargıtay Genel Kurulu’nun değerlendirmesine katılmamaktadır. Bu değerlendirmeye göre, “sanık, olaylar karşısında duyduğu korku ve şaşkınlık halini yansıtan psikolojik durumu nedeniyle meşru müdafaa sınırlarını aşmıştır.”. 31 Mart 2009 tarihli kararın gerekçesine göre “sanık ile
iki silah arkadaşının maruz kaldığı saldırıların şiddetiyle” birlikte Siirt
vilayetinin bulunduğu bölgede işlenen terör eylemleri nedeniyle meydana gelen tehlikenin genelleştirilmesi ve “bunlara eşlik eden ölüm tehditleri” ölüme sebep olan failinin mahkûm edilmemesini haklı göstermektedir.
99. Özellikle bölgede devam eden tehlikenin genelleştirilmesine
ilişkin iddia hakkında, Mahkeme, 1990 tarihli Birleşmiş Milletler Temel
İlkeleri arasında yer alan 18. ilkeye göre kolluk kuvvetlerinin görevlerini
en iyi şekilde icra edebilmek için gereken psikolojik ve fiziksel yetenekleri ile ahlaki niteliklerini ortaya koymaları gerektiğini hatırlatmaktadır (…). Ayrıca bu durum, olay ve olguların meydana geldiği dönemde
yüksek gerilimin devam ettiği ve böyle tehlikelerin beklenebileceği bir
bölgede görevlerini yerine getiren güvenlik güçleri için (a fortiori) daha
da önemlidir.
100. Öte yandan, Mahkeme, ateşli silahını haksız biçimde kullanan
bir jandarmaya ceza yaptırımının uygulanmamasının bu bölgede görevlerini icra eden ve böyle silahların sadece uygun koşullarda ve tehlikeleri
en aza indirecek biçimde kullanılmasına ilişkin güvence sağlaması gereken güvenlik güçlerine verilen tam yetki olarak yorumlanabileceği kanısındadır (bkz, (…) 1990 tarihli Birleşmiş Milletler Temel İlkeleri arasında 11. ilkenin b) cümlesi).
101. Ayrıca, dava koşullarında Türk Ceza Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrası uyarınca yapılan uygulama, Sözleşme’nin 2. maddesinin
gerekleriyle uyumlu değildir. Çünkü bu maddenin a), b) ve c) bentlerinde dile getirilen amaçlardan birine ulaşmak ve özellikle bu amaçlarla
kesinlikle orantılı olmak için güç kullanımı “mutlak gerekli” olmalıdır.
Böyle bir uygulamayla birlikte, Sözleşme’nin 2. maddesinin gerekleri
pratikte yazı üstünde kalabilecek ve bazı durumlarda devlet görevlileriJournal of Constitutional Law - Volume: 4 / Issue:7 / Year: 2015
242
nin kendi kontrollerine tabi kişilerin haklarını çiğnemeleri ve neticesinde
cezasız kalmaları mümkün olabilecektir.
102. Sonuç olarak, Mahkeme, davalı devletin Sözleşme’nin 2.
maddesi uyarınca kendisine verilen yasam hakkını koruma yükümlüğünü yerine getirmediği kanaatine varmıştır.”
Aydan-Türkiye kararının gösterdiği gibi, Avrupa ceza hukuklarında, meşru müdafaanın panik, korku gibi nedenle aşılması halinin güvenlik güçlerinin şiddet olaylarının yaygın olduğu bölgelerde güvenlik
güçlerinin silah kullanıldığı davalarına uygulanması Sözleşme’nin 2.
maddesine açık aykırılık oluşturmaktadır. Bu içtihat, Türkiye’de Yüksek
Yargının, güvenlik güçlerinin karıştığı ölüm ya da yaralama davalarında
ceza kurallarının aşırı ölçüde güvenlik güçleri lehine yorumladıklarını
gösteren bir örnektir. Avrupa ceza hukuklarında özellikle konutuna yasadışı şekilde giren ve bu nedenle korku ya da panikle nefsi müdahale
sınırını aşan sade kişiler lehine öngörülen bir hafifletici düzenleme, Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında bir şehrin ortasında halka rastgele
yedi el ateş açan bir güvenlik görevlisinin cezasız kalması için uygulanmaktadır. Nitekim daha önce birçok davada Mahkeme’nin, güvenlik
güçlerinin aleyhine açılan davaların zamanaşımı neticesi düşme ya da
erteleme gibi kararlarla sonuçlanmasını eleştirdiğini bu bağlamda hatırlatmak yararlı olur.
SONUÇ
Mahkeme içtihatları ile yüksek yargı kararlarının uyumlu olduğu
ya da olmadığı alanlar kuşkusuz yukarıda incelenenlerden çok daha fazladır. Mahkeme önünde davaların niteliği dikkate alındığında aşağıda
belirtilen sorunların halen önemli insan hakları ihalelerine neden olduğu
belirtilebilir:
- yaşama hakkı (özellikle öldürücü şiddet kullanma, mayın ya da
mühimmat patlaması, tıbbi ihmal, bedensel zararların tazmin sistemi),
- kötü muamele yasağı (kolluk güçlerinin cezalandırılmasında soruşturma ve yargı organlarındaki isteksizlik, gösterilere kolluk güçlerinin
orantısız müdahalesi),
- kişi özgürlüğü hakkı (tutuklama tedbirinin aşırı kullanımı, uzun
tutukluluk süreleri),
- adil yargılanma hakkı (gizli tanık uygulaması, savunma haklarına
saygı, vb.),
Atilla Nalbant
243
- din ve vicdan özgürlüğü (askerlik hizmetinde vicdani ret hakkının tanınmaması ile ilgili davalar),
- ifade özgürlüğü ile ilgili davalar (özellikle TCK madde 216, 288
ve 301, TMK madde, 7 § 2 ve basın kanunu, hakaretle ilgili davalar),
- Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu ve Dernekler Kanunu ile
ilgili davalar ve,
- mülkiyet hakkı ile ilgili davalar Mahkeme önündeki davaların
büyük kısmını oluşturmaktadır.
Bu sorunlar, her gün ulusal yargı mercileri önüne gelmekte ve bu
konularda soruşturma işlemleri yapılmakta, yargısal kararlar alınmaktadır. Eğer, savcı ve hakim gibi yargı mensupları Sözleşmeyi her aşamada
uygulamazlarsa, Türkiye’de insan hakları ihlallerinin azalması mümkün
olmayacaktır. Bu konuda yüksek mahkemelere çok önemli, hatta belirleyici bir görev düşmektedir. Bu görev ya da rol, insan hakları hukukunun
uygulanması konusunda öncülük yapmaktır. Türkiye’de hiçbir yargı
mensubunun Anayasa Mahkemesi ya da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi etkili bir koruma sistemi koruduğu gerekçesiyle kendisine düşen
asli rolden kaçınma hakkı yoktur. Gerek Anayasa Mahkemesi gerekse
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin insan haklarının korunması sistemindeki rolü, esasta ikincildir. Başka bir anlatımla, “olaya en yakın soruşturma ya da yargı birimi, Sözleşme’nin uygulanmasından asli sorumludur”. Bu organın kendisine düşen görevi layıkıyla yapmaması halinde, söz konusu sorun büyüyerek artmakta ve kişilerin etkili ve hızlı bir
şekilde insan hakları ihlallerine karşı korunması sağlanamamaktadır.
KAYNAKÇA
Doğru, Osman/Nalbant, Atilla, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi:
Açıklama ve Önemli Kararlar, Cilt 1 ve 2, Legal, 20012 ve 2013.
Kaboğlu, İbrahim, Özgürlükler Hukuku-1, İmge Kitabevi, 2013.
Tanör, Bülent /Necmi Yüzbaşıoğlu, Türk Anayasa Hukuku, Beta,
6. Bası, 2004.
Türk, H.S. “Ana Çizgileriyle 1982 Anayasa Tasarısı”, AÜHFD,
1988.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ İÇTİHATLARINDA
ETKİLİ BAŞVURU YOLU: ANAYASA MAHKEMESİ’NE
BİREYSEL BAŞVURU ÇERÇEVESİNDE GÖZLEMLER
(EFFECTIVE DOMESTIC REMEDY IN THE CASE LAW OF THE EUROPEAN
COURT OF HUMAN RIGHTS: OBSERVATIONS WITHIN THE FRAMEWORK OF
THE CONSTITUTIONAL COMPLAINT)
Işıl Karakaş∗
ÖZET
AİHS siteminde hak ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlülüğü öncelikle ulusal makamlara düşmektedir. Devletler Sözleşme
hükümlerini nasıl etkili bir şekilde uygulayacaklarının yollarını kendileri
tespit etmekle birlikte bu yolun hem teori hem de pratikte etkili, yeterli
ve ulaşılabilir olması gerekir. AİHM anayasa mahkemelerine bireysel
başvuru mekanizmalarının etkili bir yol olup olmadığını değerlendirirken iç hukuk yollarının etkililiğine ilişkin olarak geliştirdiği genel içtihat
çerçevesinde karar vermektedir. Bir iç hukuk yolunun tüketilmesi gereken bir yol olduğunu ileri süren devletler bu yolun teori ve pratikte etkili, ulaşılabilir ve ihlali ortadan kaldırmaya yeterli güvenceler sunduğuna dair AİHM’ni ikna etmek durumundadırlar. AİHM Hasan Uzun
kararında Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruyu tüketilmesi gereken bir yol olarak nitelendirmiştir. AİHM bazı konularda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruyu etkili bir yol olarak bulabileceği gibi bazı
konularda aksine değerlendirebilir. Uzun yargılamalar ile ilgili olarak
Ergun ve Koç kararlarında AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin ihlali tespit
etmesi ve uygun bir tazminata hükmederek dosyayı ilgili mahkemeye
göndermesi sonucu başvuru sahiplerinin artık mağdur sıfatı taşımadıklarına karar vermiştir. Ayrıca AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin uzun tutukluluk çerçevesinde verdiği kararları değerlendirerek Ali Koçintar kararında uzun tutukluluk ile ilgili başvurularda bireysel başvuru yolunu
tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak nitelendirmiş, Hebat Aslan
∗
Prof. Dr., İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Yargıcı.
246
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarında Etkili Başvuru Yolu: Anayasa
Mahkemesi’ne Bireysel Başvuru Çerçevesinde Gözlemler
ve Firas Aslan kararında ise bu konuda etkili bir yol olarak kabul etmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin uzun yargılama ve uzun tutukluluk meselelerindeki kararları Strasbourg içtihatları ile uyumludur. Bununla birlikte Türkiye’de yargının Anayasa’nın 90. maddesine rağmen, iç hukuk
metinlerini Avrupa insan hakları hukuku çerçevesinde yorumlayıp uygulamasında sorunları olduğu açıktır. Bireysel başvuru yolu bu kısır
döngüden bir çıkış yolu sunabilir.
Anahtar Kelimeler: AİHM, 13. madde, Bireysel başvuru, Etkin
başvuru yolu, Etkililik, Yeterlilik, Ulaşılabilirlik, Uzun yargılama, Uzun
tutukluluk.
ABSTRACT
In the Convention system, according to the principle of
subsidiarity, the protection of human rights is primarily the task of the
national authorities. States choose the most effective way to protect the
rights but this remedy should be effective, sufficient and accessible in
theory and practice. In its decisions on the constitutional complaint
mechanism, the ECHR applies the general case law on the efficiency of
domestic remedies. The burden is on national governments to prove to
the ECHR that the domestic remedy is efficient, accessible and
constitutes a sufficient compensation to the victim. In its decision ‘Hasan
Uzun’, the ECHR has recognized the constitutional complaint as a
mechanism that needs to be exhausted. However, in some cases, the
ECHR may hold that the constitutional complaint cannot be deemed
effective. For instance, in Ergun and Koc decisions, the ECHR has ruled
that the applicants can no longer be considered as victims concerning
the length of procedures after the Constitutional Court’s relevant rulings
on the issue. In addition, the ECHR has recognized the constitutional
complaint as a remedy to be exhausted in its Kocintar decision
concerning the length of detention. The Court recognized the
constitutional complaint as an effective remedy in Hebat Aslan and
Firas Aslan judgment. The Constitutional Court’s decisions on the
length of procedure and detention are in harmony with the ECHR
rulings. However, despite the Article 90 of the Turkish Constitution,
problems still exist on the interpretation and application of the domestic
law on the light of the Convention by the Turkish judiciary. The
Işıl Karakaş
247
constitutional complaint mechanism may provide a relief from the strict
application of domestic legislation.
Keywords: ECHR, Article 13, Constitutional complaint, Effective
domestic remedy, Efficiency, Sufficiency, Accessibility, Length of procedure,
Length of detention.
***
I. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına göre etkili
başvuru yolu
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 35. maddesine göre
iç hukuk yollarının tüketilmesi Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne
(AİHM) başvurunun ön koşuludur. “Subsidiarity” ilkesi uyarınca
(AİHM’nin ikincil nitelikte olması) AİHS’nin tanıdığı hak ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlülüğü öncelikle ulusal makamlara düşer1. İhlal iddiaları öncelikle iç hukuk sistemlerinde incelenir ve düzeltme olanağı ilgili devletlere tanınır2.
AİHM iç hukuk yollarının tüketilmesi ilkesini belirli bir esneklik
ve aşırı şekilcilikten uzak bir şekilde uygular3. İç hukuk yolu AİHS’de
tanınan hakların özünü koruyucu nitelikte olmalıdır. İkincil olma
(subsidiarity) ilkesi uyarınca devletler Sözleşme hükümlerini nasıl etkili
bir şekilde uygulayacaklarının yollarını kendileri tespit ederler. Ancak
bu yol hem teori hem de pratikte etkili, yeterli ve ulaşılabilir olmalıdır4.
AİHS’nin 35. maddesi doğrultusunda tüketilmesi gereken iç hukuk
yollarının hızlı bir şekilde işlemesi gerekir. Zira eğer prosedür ağır işliyorsa o yol etkili değildir.5 Söz konusu başvuru yolunun hukuki temeli iç
hukukta açık, net6 ve bağlayıcı nitelikte olmalıdır.
1
Demopoulos ve Diğerleri/Türkiye, 46113/99, 3843/02, 13751/02, 13466/03, 10200/04,
14163/04, 19993/04 ve 21819/04 ECHR 2010, § 69; Vuçkoviç ve Diğerleri/Sırbistan,
17153/11….17443/11, 25.3.2014 § 69.
2
Kudła/Polonya, 30210/96, 26.10.2000 § 152.
3
Örneğin Akdıvar ve Diğerleri/Türkiye, 16.9.1996, ECHR 1996-IV § 69.
4
Kudla/Polonya, op.cit § 157, Akdıvar ve Diğerleri/Türkiye op.cit. § 66.
5
De Souza ve Ribeiro / Fransa, 22689/07, 13.12.2012 § 81, Bulatoviç/Karadağ,
67320/10, 22.7.2014 tarihli kararda AİHM Anayasa Mahkemesi önünde davanın 3
yıldır devam etmesi çerçevesinde bireysel başvuru yolunu etkili kabul etmemiştir § 110.
6
Hükümetin etkili bir iç hukuk yolunun varlığı iddiasını ulusal içtihat örnekleriyle
desteklemesi etkililik denetiminde önemli bir unsurdur. Bkz. Mijuskoviç/Karadağ,
248
Bu çerçevede, hiçbir başarı şansı göstermeyen bir yolu tüketmek
gerekli değildir. Buna karşılık bir yolun etkili olduğuna dair basit bir
şüphenin varlığı kişiyi o yolu tüketmek yükümlülüğünden kurtarmaz7.
AİHM anayasa mahkemelerine bireysel başvuru mekanizmalarının
etkili bir yol olup olmadığını değerlendirirken iç hukuk yollarının etkililiğine ilişkin olarak geliştirdiği genel içtihat çerçevesinde karar vermektedir.
Kudla/Polonya kararı çerçevesinde 13. ve 35. maddeler arasındaki
yakın ilişkiden8 yola çıkarak anayasa mahkemelerine başvuru yollarını
genel ilkeler çerçevesinde inceleyeceğini belirtmiştir9. AİHM içtihadında
tüketilmesi gereken bir yolun “etkili”, “yeterli” ve “ulaşılabilir”10 olması gerekir.
A. Etkili ve Yeterli olma
Etkililik, Sözleşme’nin 13. maddesinde yer alır11. Etkili iç hukuk
yolu kavramı her madde açısından ayrıca değerlendirilmesi gereken bir
konudur. Akdıvar ve Diğerleri12 kararında açıkça belirtildiği üzere, iç
hukuk yollarının tüketilmesi kuralı 13. madde çerçevesindedir. Diğer
yandan, bir iç hukuk yolunun etkili olması teorik bir sorun olduğu kadar
uygulama ile de ilgili bir konudur.
49337/07, 21.9.2010; Andrášik ve Diğerleri/Slovakya 57984/00, 60226/00 E
60237/00, 60242/00, 60679/00, 60680/00, 68563/01, ECHR 2002-IX.
7
Brusco/İtalya 69789/01 ECHR 2001-IX.
8
Sudre, Marguénaud, Andriantsimbazovina, Gouttenoire, Levinet, Gonzalez, Les
Grands Arrêts de la CEDH, PUF, Paris, 2011, s. 447 vd.
9
Örnegin Zagorec/Hirvatistan 10370/03, 6.10.2005 § 21; Sürmeli/Almanya, 75529/01,
8.6.2006 § 101.
10
Van Oosterwijck/ Belçika 7654/76, 6.10.1980 (The only remedies which Article 26
of the Convention requires to be exercised are those that relate to the breaches
alleged and at the same time are available and sufficient (see the Deweer judgment of
27 February 1980, Series A no. 35, p. 16, par. 29) §27.
11
Bu konudaki geniş kaynakçaya örnek olarak bkz. Harris, O’Boyle, Bates, Buckley,
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Hukuku, Avrupa Konseyi, 2013, s. 578 vd.
Cançado Trindade, The Access of Individuals to International Justice, Oxford
University Press, 2011, s. 66 vd.
12
Akdıvar ve diğerleri/Türkiye op.cit § 65.
Işıl Karakaş
249
2. ve 3. maddeler çerçevesindeki davalarda AİHM yargılama sonuçlanmadan yapılan başvuruları kabul etmiştir13. Yetersiz ya da
sonuçlanamayan soruşturmalar, ceza yargılamalarının uzun sürmesi doğrultusunda başvurucuların iç hukuk yollarını tüketme koşulunu yerine
getirmelerine gerek olmadığına karar verilmiştir.
Yeterli olma ise ilgili merciin ihtilafın her alanını çözebilme yetkisinin olması yanında bir tazmin sisteminin söz konusu olmasıdır.
Sürmeli/Almanya kararında AİHM, Sözleşme’nin 6. maddesi çerçevesinde uzun yargılama şikâyetlerinin incelenmesinde en uygun yolun
önleyici yol olduğunu belirtmiştir. AİHM göre, önleyici nitelikte bir yol
tazminat veren bir yoldan daha üstündür. Ancak Almanya’da anayasa
şikâyeti kapsamında önleyici tedbir alma yetkisinin olmadığı ya da çok
sınırlı kaldığı ayrıca tazminata hükmetme yetkisinin de bulunmadığı
gerekçesiyle AİHM, bu konuya ilişkin olarak anayasa şikâyetini etkili
bir yol olarak değerlendirmemiştir14.
Bu doğrultuda uzun süren yargılamalar çerçevesinde anayasa şikâyetinin etkili bir yol oluşturup oluşturmadığına ilişkin olarak anayasa
mahkemesinin kararının alt mahkemelerde devam eden davalar üzerindeki etkisine de bakmak gerekir.15
Marini/Arnavutluk16 kararında, anayasa şikâyetinin etkili bir yol
olmadığına Anayasa Mahkemesi’nin olağan kanun yolları tükendikten
sonra davaya bakabildiğine, yargılamalardaki gecikmelerin dikkate
alınmadığına işaret ederek karar verilmiştir. AİHM hükümetin bu konuda yeterli içtihat örnekleri veremediğinin altını çizerek söz konusu
yolun kesin bir niteliği olmadığına işaret etmiştir.
13
Bu konuda bir çok örnek arasında; Ciğerhun Öner/Türkiye 2858/07, 23.11.2010; Er
ve Diğerleri/Türkiye 23076/04, 31.7.2012; Benzer ve Diğerleri/Türkiye 23502/06,
12.11.2013.
14
Sürmeli op.cit § 105–107.
15
Ruiz-Mateos/Ispanya 12952/87, 23.6.1993 § 35, Bock /Almanya 1118/84, 29.3.1989,
§37 “As a review of its case-law demonstrates, there are circumstances in which
proceedings before the Constitutional Court of a State must be taken into the
reckoning in determining the relevant period. It has to be considered whether the
Constitutional Court's decision was capable of affecting the outcome of the case
which has been litigated before the ordinary courts. The question whether Article 6/1
is applicable to constitutional complaint proceedings must accordingly be treated on
the merits of each case, in the light of all the circumstances.”.
16
3738/02, 18.12.2007, § 155, 156.
250
AİHM birçok kararında anayasa mahkemelerinin 6. madde açısından yeterli güvenceler sunmasının gereğine işaret etmiştir.
Örneğin Hartman/Çek Cumhuriyeti17 kararında, Çek Anayasa
Mahkemesi’nin uzun yargılama şikâyetlerinde, ilgili mahkemelere davaları çabuk bitirme talimatı verilmesi önleyici bir tedbir olarak değerlendirilmekle birlikte gecikme durumunda herhangi bir yaptırımın olmaması nedeniyle etkili olmadığı belirtilmiştir. Ayrıca Çek Anayasa
Mahkemesi’nin uzun yargılama şikayetlerinde bir tazminata hükmetme
yetkisi de yoktur. Bu sebeple anayasa şikâyeti yolu bu konuya ilişkin
olarak etkili bir yol olarak nitelendirilmemiştir.
Slavicek/Hirvatistan18 kararında AİHM yasada yapılan değişiklikler sonucu makul sürede bitirilemeyen yargılamalar için anayasa şikâyeti
yolunun açıldığına işaret ederek, Hırvatistan Anayasa Mahkemesi’nin
zaman sınırlaması getirebildiğine ve tazminata hükmedebildiğine işaret
ederek bu yolun tüketilmesi gereken bir yol olduğuna karar vermiştir.
AİHM önce etkili bulmadığı bir anayasa şikâyeti yolunu anayasa
mahkemesinin içtihadını değiştirip geliştirmesi, diğer bir ifade ile
Strasbourg içtihatları ile uyumlaştırması halinde yeniden değerlendirip19
etkili bulabilir.
B. Ulaşılabilir olma
Ulaşılabilir olma kriteri, AİHS’nin 6. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti ilkesinin temellerinden birini oluşturan “mahkemeye
ulaşma hakkı” çerçevesinde değerlendirilir. Kişinin mahkemeye ulaşması kolay olmalıdır. Bu konuda örnek olarak; işleyen bir adli yardım
sistemi, başvuru usullerinin basit olması verilebilir. Harçlar ise kişiye
aşırı yük getirmemelidir20.
17
5334/99, 10.7. 2003§ 68. “İsviçre Federal Mahkemesi veya İspanyol Anayasa
Mahkemesinin aksine, Çek Anayasa Mahkemesi, uyuşmazlık konusu prosedürün
hızlandırılmasında somut bir tedbir alma yetkisine sahip değildir”.
18
20862/02, 4.7.2002.
19
Karşılaştırma için; Milunoviç ve Çekrliç/Sırbistan 3716/09 ve 38051/09 17.5.2011 ve
Marinkoviç/Sırbistan 5353/11, 29.1.2013 tarihli kararda Anayasa Mahkemesi’nin içtihadını geliştirmesi sonucu 22.6.2012 tarihinden itibaren “toplumsal mülkiyet” teki
şirketlere dair davalarda etkili bir yol olarak tanınmıştır § 59.
20
Reuhter-Almanya, 74789/01, 5 Haziran 2003.
Işıl Karakaş
251
Ulaşılabilirlik açısından örnek olarak Azerbaycan’da 2002’de tanınan anayasa şikâyeti yolu verilebilir. Anayasa şikâyeti yoluna başvurabilmeleri için kişilerin önce Yüksek Mahkeme Başkanı’na yargılamanın yeniden yapılmasını ve Yüksek Mahkeme Büyük Dairesi’nin kararının gözden geçirilmesini talep etmeleri gerekmektedir. Bu başvurudan
sonra Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruları ön inceleme için kabul
etmektedir. AİHM bu yolun ulaşılabilir nitelikte olmadığını ifade etmiştir21. Kişiler bireysel başvuru yapabilmek için başka bir yolu daha kullanmak
zorundadırlar. Bu bağlamda söz konusu yol etkili bir yol değildir.
Sonuç olarak etkili bir yol, hızlı ve doğrudan sonuç alabilecek şekilde, söz konusu ihlali tanıyıp sonuçlarını ortadan kaldırabilecek nitelikte olmalıdır22.
Söz konusu iç hukuk yolunun tüketilmesi gereken bir yol olduğunu
ileri süren hükümet, bu yolun teori ve pratikte etkili, ulaşılabilir ve ihlali
ortadan kaldırmaya yeterli güvenceler sunduğuna dair AİHM’ni ikna
etmek durumundadır23.
II. Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru ve AİHM: İlk değerlendirmeler
AİHM Hasan Uzun /Türkiye24 kararında Anayasa Mahkemesi’ne
bireysel başvuruyu tüketilmesi gereken bir yol olarak nitelendirmiştir.
Öncelikle bireysel başvuru yolunun ulaşılabilir olduğu tespit edilmiştir. Olağan kanun yollarının tüketilmesinden sonra 30 gün içinde
başvuru mümkündür. İsmayilov25 kararının aksine başvurudan önce yeni
bir prosedür gerekmemektedir, istenen harç da aşırı değildir.
Başvuru çerçevesinde Anayasa Mahkemesi her çeşit bilgi ve belgeyi isteyebilir, duruşma yapabilir. Hatta telafisi mümkün olmayacak
zararların ortaya çıkmasını engellemek için “geçici tedbirler” alabilir.
Yetki alanı ise Anayasa ile sınırlı olmayıp AİHS ve onaylanmış
Protokollerini de kapsamaktadır. Bu noktada anlaşılması gereken bu
21
İsmayilov-Azerbaycan, 4439/04, 17 Ocak 2008 § 39–40.
Sejdoviç/Italya, 56581/00, ECHR 2006-II § 46.
23
Akdıvar ve Diğerleri/Türkiye, op.cit. § 68, Demopoulos ve Diğerleri/Türkiye op.cit.
§ 69; Vuçkoviç ve Diğerleri/Sırbistan op.cit. § 77.
24
10755/13, 30.4.2013.
25
İsmayilov-Azerbaycan, 4439/04, op.cit.
22
252
düzenlemenin AİHM içtihatları anlamında olduğudur. Zira 1982 Anayasası’nın temel haklara ilişkin maddeleri ile AİHS birebir örtüşmektedir.
Önemli olan klasik olarak kaleme alınmış hak ve özgürlükler maddeleri
değil, içtihadın Sözleşme maddelerine verdiği anlam ve yorumlama şeklidir.
Bu bağlamda Anayasa Mahkemesi bu yetkileri ile hak ve özgürlük
ihlallerinin ortadan kaldırılmasını sağlayabilecek midir? Eğer ihlal bir
yargı kararından kaynaklanıyorsa (olağan kanun yollarının tüketilmesi
ilkesi gereği genelde söz konusu olan durum budur) Anayasa Mahkemesi dosyayı ilgili mahkemeye gönderir, yeniden yargılama yoluyla
ihlalin ortadan kaldırılması gerekir. Yeniden yargılamanın gerekmeyeceği hallerde doğrudan tazminata hükmedilebilir ya da kişi yeni bir dava
açabilir, Anayasa Mahkemesi ilgili merciin dava konusunu eski duruma
iade etmesini de isteyebilir. Anayasa Mahkemesi’nin kararları bağlayıcı
olduğunun da altını çizmek gerekir.
AİHM bu özellikleri nedeni ile bireysel başvuru yolunun görünürdeki haliyle, ilkesel olarak, Sözleşme ile ilgili hak ihlali iddialarını inceleyip sonuçlandırabilecek bir yapıda olduğunu tespit etmiştir. Yani kişi
önce Anayasa Mahkemesi’ne başvurup bireysel başvuru yolunu “denemelidir”.
Bununla birlikte AİHM Anayasa Mahkemesi’nin geliştireceği içtihatların kendi kararları ile uyumunu denetler. Bu yolun etkili bir yol
olduğunu gelecek davalarda ispatlamak hükümete düşmektedir. Bu çerçevede bireysel başvuru yolu tüketildikten sonra gelen başvuruları
AİHM inceleyecektir.
Bu çerçevede AİHM bazı konularda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruyu etkili bir yol olarak bulabileceği gibi bazı konularda
aksine karar verebilir26.
AİHM Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru kapsamında uzun
yargılama ve uzun tutukluluk meselelerini incelemiştir.
A. Uzun yargılama süreleri
AİHM Tosun Tayfun Ergun ve Güher Ergun/Türkiye27 ve Olcay
Koç/Türkiye28 kararlarında bir tarafta sözleşmeden doğan hakkın ihlali26
Bkz. Sürmeli/Almanya op.cit. Hartmann/Çek Cumhuriyeti op.cit.
Işıl Karakaş
253
nin tespit edilip edilmediğini, diğer taraftan yeterli ve uygun bir tazminata hükmedilip hükmedilmediğini incelemiştir. AİHM öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin uzun yargılamanın adil yargılanma hakkının bir
ihlalini oluşturduğuna dair tespitine29 işaret etmiştir.
İkinci koşul olan yeterli ve uygun tazmin konusunda ise Anayasa
Mahkemesi’nin takdir ettiği miktarın (11.500 TRY Ergun kararı, 8.300
TRY Koç kararı) yeterli olduğuna30 karar vermiştir. Ayrıca Anayasa
Mahkemesi’nin alt mahkemeye gönderdiği karar kopyasının süreci hızlandırma amacı taşıdığına dikkat çekmiştir.
AİHM, Anayasa Mahkemesi tarafından, bu davada, uzun yargılamalara ilişkin olarak verilen kararın kendi içtihadına uygun olduğuna
işaret ederek, başvurucuların, 6/1 maddenin ihlali açısından artık mağdur
sıfatı taşımadıklarına karar vererek başvuruyu ratione personae reddetmiştir.
Bu çerçevede uzun yargılamalar ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruda bulunabilmenin ön şartı olan “olağan kanun
yollarının tüketilmesi” ilkesini lafzı ile yorumlamamıştır. Başvuru henüz
davalar alt mahkemelerde devam etmekteyken yapılmıştır. Ancak Anayasa Mahkemesi yargılama süresinin uzunluğu şikâyetlerinde kendini
yetkili görerek bu konuda adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Bu yaklaşım ise AİHM kararları ile uyum içindedir.
Anayasa Mahkemesi’nin sorunu Strasbourg içtihatları çerçevesinde değerlendirerek çözmesi sonucu AİHM Ergun ve Koç kararlarını
vermiştir. Bu çerçevede bireysel başvuru uzun yargılama şikâyetlerinde
etkili bir yol oluşturmaktadır.
B. Uzun tutukluluk
Uzun tutukluluk meselesinde ise Anayasa Mahkemesi zaman bakımından yetkisi konusunda esnek bir yaklaşım göstermiştir. Bireysel
başvuruya konu olan tutukluluk sürelerinin başlangıç tarihleri bireysel
başvurunun yürürlüğe girdiği tarihten önce olmakla birlikte Anayasa
27
9333/14, 24.6.2014.
8362/14, 24.6.2014.
29
Ergun, op.cit §26, Koç, op.cit § 24.
30
Ergun op.cit §27, Koç, op.cit § 25, karşılaştırma için Vidakoviç/Sırbistan 16231/07,
24.5.2011 § 29-31.
28
254
Mahkemesi, tutukluluk süresinin hesaplanmasında bu tarihi esas almıştır31. Örneğin bir başvuruda AİHM’nin Solmaz/Türkiye32 kararına referansla 4.2.2007 ile 25.12.2012 arasında devam eden tutukluluk süresini
aşırı bulmuştur33. Ancak bireysel başvurunun yürürlüğe girdiği tarih olan
23.9.2012’den önce sona eren tutukluluklar için ratione temporis yetkisizliğine karar vermiştir34.
Anayasa Mahkemesi tutuklulukları devam ederken milletvekili seçilen kişilerin başvuruları çerçevesinde verdiği kararlarda35, 3, 5 yıl ile 4
yıl 5 aya uzayan tutukluluk sürelerini aşırı bulmuştur. Bu kararlarda tutukluluğun devamına karar veren mahkemelerin özgürlük hakkı ve
milletvekiliği görevinden daha üstün gerçek bir kamu yararı zorunluluğunu ortaya koyamadıklarına işaret edilmiştir. Adli kontrol gibi mekanizmalara da başvurulmadığına dikkat çekilmiş ve söz konusu kişiler
halen tutuklu bulunduğundan ihlal kararının ilgili mahkemeye gereğinin
yapılması için tebliğ edilmesine karar verilmiştir36.
AİHM, Anayasa Mahkemesi’nin uzun tutukluluk çerçevesinde
verdiği bu kararları değerlendirerek Koçintar/Türkiye37 kararında ulaşılabilirlik, Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisi ve kararların
tutukluluk üzerine etkisini dikkate alarak uzun tutukluluk ile ilgili başvurularda bireysel başvuru yolunu tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu
olarak nitelendirmiştir.
Bu çerçevede 15.2.2009 ile 6.3.2014 tarihleri arasında tutuklu olan
başvurucunun ulaşılabilirlik sorunu olmadığını, ayrıca kişinin tutukluk
süresi boyunca, sona ermesini beklemeden, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabileceğini tespit etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin zaman bakımından yetkisi açısından verdiği kararlar değerlendirildiğinde ise başvurucunun tutukluluğunun
31
Bkz. Anayasa Mahkemesi’nin 2012/239, 2012/338, 2012/521, 2012/1137 no.lu
kararları.
32
27561/02, 16.1.2007.
33
2012/239 no.lu karar.
34
Örneğin bkz. 2012/726 no.lu karar.
35
4.12.2013 tarihli 2012/849 ve 2012/1272 no.lu; 2.1.2014 tarihli 2013/9894,
2013/9895 no.lu; 3.1.2014 tarihli 2014/9, 2014/85 no.lu kararlar.
36
İlgili kişiler Anayasa Mahkemesi’nin kararının açıklandığı günün ertesinde serbest
bırakılmışlardır.
37
77429/12, 1.7.2014.
Işıl Karakaş
255
23.9.2012 sonrasında da devam etmesi nedeniyle zaman bakımından
yetki sorunun bulunmadığının altı çizilmiştir.
AİHM, Sözleşme’nin 5/3 maddesi bakımından uzun tutuklulukta
bireysel başvuru yolunun etkili olabilmesi için öncelikle uzun tutukluluğun sona erdirilmesi imkânının bulunması gereğine işaret etmiştir. Zira
AİHM içtihatları çerçevesinde tutuklu kişi makul bir sürede yargılanmalı
aksi halde serbest bırakılmalıdır38.
Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının bağlayıcı olması çerçevesinde kararların yerine getirileceğinden şüphe duymamak gerekir. AİHM
Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 19. maddesindeki bir hakkın ihlaline karar verdiği hallerde eğer kişi halen tutuklu ise ihlal kararının gereğinin yapılması için ilgili alt mahkemeye gönderildiğine dikkat çekmiştir. Tutuklu milletvekilleri ile ilgili kararlar ve bu kararların alt mahkeme
tarafından uygulanması bu konuda iyi bir örnek oluşturmaktadır.
Bu durumda bireysel başvuru sonucu verilen kararlar kişinin serbest kalmasını sağlayabilmektedir. O halde bireysel başvuru yolu Sözleşme’nin 5/3 maddesinden kaynaklanan ihlalleri giderebilecek bir yoldur.
Doğal olarak AİHM gerektiğinde bu yolun etkililiğini, Anayasa
Mahkemesi’nin AİHM içtihatları ve Sözleşme gerekleri çerçevesinde
kararlar üretip üretmediği noktasından hareketle inceleyebilecektir.
Bu çerçevede Hebat Aslan ve Firas Aslan39 kararında AİHM, uzun
tutukluluk meselesine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin bu kişilere
dair vermiş olduğu kararı ihlalin tanınması ve sonuçlarının giderilmesi40
açısından incelemiştir.
Anayasa Mahkemesi toplam tutukluluk süresini dikkate alarak tutuklulukta gecen zamanın aşırı uzun olduğuna karar vermiştir. İhlal
Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilmiş olmakla beraber yeterli ve
uygun bir tazmin sağlanıp sağlanmadığı AİHM tarafından incelenmiştir.
Bu durumda AİHM verilen tazminatın uygun olup olmadığını,
benzer davalarda kendisinin hükmettiği miktarlara oranla değerlendirmektedir. Ancak bu iki miktarın mutlaka eşdeğer olması anlamına gelmez. Olayın bütün özellikleri değerlendirilir, seçilen tazmin yolu, süre38
Örneğin bkz. Knebl/Çek Cumhuriyeti 20157/05, 28.10.2010; Gürceğiz/Türkiye,
11045/07, 15.11.2012.
39
15048/09, 28.10.2014.
40
Scordino/İtalya (no.1) 36813/9736813/97, 29.3.2006 §193.
256
cin hızlı olması rol oynar. Zira aslında Sözleşme’den kaynaklanan ihlallerin, ikincil olma (subsidiarity) ilkesi gereği, giderme yeri iç hukuk mekanizmaları olmalıdır.
Önemli olan iç hukukta takdir edilen tazminat miktarının açıkça
yetersiz olmamasıdır41.
Bu davada Anayasa Mahkemesi başvuruculara 1470 ve 1550 euro
civarında manevi tazminata hükmetmiştir. AİHM ayrıca bir tazminata
hükmetmenin dışında başka yolların da, örneğin ceza indirimi ya da salıverme, 5/3 maddenin ihlalinin giderilmesinde yeterli sayılabileceğine
işaret etmiştir42.
Uzun43 kararında tespit edildiği üzere, Anayasa Mahkemesi yetkileri çerçevesinde bir tazminata hükmedebildiği gibi, ilgili merciden eski
durumun iadesini de isteyebilmektedir. Ayrıca Koçintar44 kararında
bireysel başvurunun salıverilme sonucunu doğurduğuna işaret edilmiştir.
Hebat Aslan ve Firas Aslan45 davasında ise başvurucular Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruyu incelediği zaman zaten salıverilmiş olsalar
bile, Mahkeme bu durumu gözönüne almıştır.
Bütün bu unsurlar birlikte değerlendirildiğinde AİHM başvuruculara ödenen miktarları “açıkça yetersiz” bulmamıştır. Burada altının
çizilmesi gereken nokta Anayasa Mahkemesi tarafından hükmedilen
tazminatların AİHM’nin benzer durumlarda vereceği tazminatlardan
önemli ölçüde az olmasıdır. Bununla birlikte AİHM iç hukukta sunulan
ihlalin giderilme şeklini yeterli bularak başvurucuların artık mağdur sıfatı taşımadıklarına karar vermiştir.
Bir devlet yeni bir adım atarak, tazminatı da içeren yeni bir yol
kurduğu zaman, ikincil olma (subsidiarity) ilkesi gereği kendi iç hukuk
sistemi, yargı pratiği ve gelenekleri çerçevesinde ülkenin yaşam standardını da dikkate alarak bu yolu organize edecektir. Bu konuda devletin
geniş bir takdir yetkisi vardır. Doğal olarak ulusal yargı yerleri tazminata
hükmederken başka hallerde verilen tazminatları da dikkate alarak kendi
41
Cocchiarella/İtalya, 64886/01, 2006-V, § 107, Horvath/Slovakya, 5515/09, 27.9.2012 §93.
Smatana/Cek Cumhuriyeti 18642/04, 27.9.2007 § 86.
43
10755/13, op.cit.
44
77429/12, op.cit.
45
15048/09, op.cit.
42
Işıl Karakaş
257
kanaatleri doğrultusunda karar vermektedir. Bu haliyle iç hukukta hükmedilen miktar AİHM’nin takdir edeceğinden daha az olabilir 46.
AİHM ikincil olma (subsidiarity) ilkesi ışığında uzun tutukluluk
çerçevesinde bireysel başvuruyu etkili bir yol olarak kabul etmiştir.
Sonuç
AİHM bireysel başvuru çerçevesinde Anayasa Mahkemesi’nin
uzun yargılama ve uzun tutukluluk ile ilgili kararlarını inceleyerek bu
konularda Strasbourg ile uyumu tespit etmiştir.
Ancak işaret edilmesi gereken nokta AİHM’nin önüne gelen bireysel başvurular çerçevesinde karar vermesidir. Bu açıdan bir konuda bireysel başvuru etkili bir yol olarak değerlendirilebileceği gibi bir diğer
konuda etkili bir başvuru yolu oluşturmayabilir47.
Türkiye’de yargı pratiğine bakıldığında, Anayasa’nın 90. maddesine rağmen, iç hukuk metinlerinin Avrupa insan hakları hukuku çerçevesinde yorumlanması, aykırılık halinde ise AİHS’nin doğrudan uygulanması ilkesinin içselleştirilmediği görülmektedir. İlk derece mahkemelerinin çekingenlikleri sonucunda ortaya çıkan AİHS ihlaline yol açan
kararlar Yargıtay ya da Danıştay tarafından bu ilke çerçevesinde yorumlanıp düzeltilmemektedir.
Bu durumda bireysel başvuru yolu Türk mahkemelerinin mevcut
uygulamaları çerçevesinde bu kısır döngüden kurtuluş için bir çıkış yolu
sunabilir.
Uluslararası yargı yoluna gitmeden önce başvurulacak son merci
olarak bireysel başvuru çerçevesinde Anayasa Mahkemesi’nin vereceği
kararlar Anayasa Mahkemesi’nin insan haklarını koruyucu misyonu
doğrultusunda olmalıdır. Diğer bir ifade ile Anayasa Mahkemesi AİHM
içtihatları doğrultusunda karar üretmek, kendi içtihatlarını uluslararası
yargı kararları ile uyumlu hale getirmek durumundadır.
Bireysel başvuru yolunun etkin bir başvuru yolu olarak yer aldığı
İspanya, Almanya gibi devletlerde AİHM ikincil rolünü oynamakta, ihlal
iddiaları anayasa mahkemeleri tarafından çözümlenip karara bağlan-
46
47
Karşılaştırın Cocchiarella/İtalya, op.cit. § 80.
Vinçiç ve Diğerleri/Sırbistan 44698/06, 1.12.2009, Marinkoviç/Sırbistan op.cit.
258
maktadır. Beklenti bu rolün Anayasa Mahkemesi tarafından da benimsenmesidir.
KAYNAKÇA
Cançado Trindade, The Access of Individuals to International
Justice, Oxford University Press, Oxford, 2011.
Harris, O’Boyle, Bates, Buckley, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
Hukuku, Avrupa Konseyi, 2013.
Sudre, Marguénaud, Andriantsimbazovina, Gouttenoire, Levinet,
Gonzalez, Les Grands Arrêts de la CEDH, PUF, Paris, 2011.
AİHM kararları (kronolojik sıra ile)
Van Oosterwijck/ Belçika 7654/76, 6.10.1980.
Bock /Almanya 1118/84, 29.3.1989.
Ruiz-Mateos/Ispanya 12952/87, 23.6.1993.
Akdıvar ve Diğerleri/Türkiye, 16.9.1996, ECHR 1996-IV.
Kudła/Polonya, 30210/96, 26.10.2000.
Brusco/İtalya 69789/01 ECHR 2001-IX.
Andrášik ve Diğerleri/Slovakya 57984/00, 60226/00 E 60237/00,
60242/00, 60679/00, 60680/00, 68563/01, ECHR 2002-IX.
Slavicek/Hirvatistan 20862/02, 4.7.2002.
Reuhter-/lmanya, 74789/01, 5.6.2003.
Hartman/Çek Cumhuriyeti 5334/99, 10.7.2003.
Zagorec/Hirvatistan 10370/03, 6.10.2005.
Scordino/İtalya (no.1) 36813/973, 6813/97, 29.3.2006.
Sejdoviç/Italya, 56581/00, ECHR 2006-II.
Cocchiarella/İtalya, 64886/01, ECHR 2006-V.
Sürmeli/Almanya, 75529/01, 8.6.2006.
Solmaz/Türkiye, 27561/02, 16.1.2007.
Smatana/Cek Cumhuriyeti, 18642/04, 27.9.2007.
Marini/Arnavutluk, 3738/02, 18.12.2007
İsmayilov-Azerbaycan, 4439/04, 17.1.2008.
Vinçiç ve Diğerleri/Sırbistan, 44698/06, 1.12.2009
Işıl Karakaş
259
Demopoulos ve Diğerleri/Türkiye, 46113/99, 3843/02, 13751/02,
13466/03, 10200/04, 14163/04, 19993/04 ve 21819/04 ECHR 2010.
Mijuskoviç/Karadağ, 49337/07, 21.9.2010.
Knebl/Çek Cumhuriyeti, 20157/05, 28.10.2010.
Ciğerhun Öner/Türkiye, 2858/07, 23.11.2010.
Milunoviç ve Çekrliç/Sırbistan, 3716/09, 38051/09, 17.5.2011.
Vidakoviç/Sırbistan 16231/07, 24.5.2011
Er ve Diğerleri/Türkiye 23076/04, 31.7.2012.
Horvath/Slovakya, 5515/09, 27.9.2012.
Gürceğiz/Türkiye, 11045/07, 15.11.2012.
De Souza ve Ribeiro / Fransa, 22689/07, 13.12.2012.
Marinkoviç/Sırbistan, 5353/11, 29.1.2013.
Hasan Uzun /Türkiye, 10755/13, 30.4.2013.
Benzer ve Diğerleri/Türkiye 23502/06, 12.11.2013
Vuçkoviç ve Diğerleri/Sırbistan, 17153/11…17443/11, 25.3.2014.
Olcay Koç/Türkiye, 8362/14, 24.6.2014.
Tosun Tayfun Ergun ve Güher Ergun/Türkiye, 9333/14,
24.6.2014.
Koçintar/Türkiye, 77429/12, 1.7.2014.
Bulatoviç/Karadağ, 67320/10, 22.7.2014.
Hebat Aslan ve Firas Aslan, 15048/09, 28.10.2014.
GÜNDEME İLİŞKİN DEĞERLENDİRME:
OLAĞAN DÖNEMLERDE SOKAĞA ÇIKMA YASAĞI İLAN
EDİLEBİLİR Mİ? ∗
(A CURFEW WITHOUT STATE OF EMERGENCY?)
Tolga Şirin∗∗
ÖZET
Kobane gösterileri sırasında valiler altı ilde sokağa çıkma yasağı
ilan ettiler. Sokağa çıkma yasaklarının dayanağı olarak İl İdaresi Kanunu
gösterildi. Oysa İl İdaresi kanunun hükümleri, sokağa çıkma yasağı ilan
etme yetkisi verir şekilde geniş yorumlanamaz. Çünkü sokağa çıkma
yasağı yetkisi bir Olağanüstü Hal ilan edildikten sonra kullanılabilecek
istisna bir yetkidir.
Öte yandan kişiler, sokağa çıkma yasağından dolayı idare mahkemelerine fiziksel olarak erişim sağlayamamaktadırlar. Yani bu yasak
kalkmadıkça söz konusu yasağa karşı iptal davası açılamamaktadır. Yasak bir defa kalktıktan sonra ise açılacak iptal davaları, dava konusuz
kaldığı için reddedilecektir. Böyle bir durumda geriye anayasa şikayeti
dışında bir yol kalmamaktadır.
Anahtar Kelimeler: Kobane, Olağanüstü hal, Anayasal diktatörlük, Sokağa çıkma yasağı, Anayasa şikâyeti.
ABSTRACT
Governor's Offices declared curfews in six Turkish provinces until
a second notice, during the protests on Kobanê. These curfews were
based on the Provincial Administration Act. However, the provisions of
the Provincial Administration Act can not be interpreted so broadly as
∗
Bu metin, Anayasa Hukuku Dergisi’nin bu sayısında yer alan “Ein Ausgangssperre
ohne Ausnahmezustand?” isimli makalenin Türkçe’ye içerik ve özellikle bazı kaynaklar bakımından Türkiyeli okuyuculara uyarlanmış halidir.
∗∗
Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
262
Gündeme İlişkin Değerlendirme:
Olağan Dönemlerde Sokağa Çıkma Yasağı İlan Edilebilir mi?
to permit exceptional measures. The curfew is an exceptional measure
that can be taken only after a declaration of a state of emergency.
Because of the curfew, the people can not physically reach the
administrative courts. Paradoxically, the action for annulment of the
curfew cannot be brought until the curfew is removed. And when the
curfew removed, the action for annulment would be dismissed for lack of
jurisdiction ratione materiae. In such a case there is only one legal
action, and that is the way of constitutional complaint.
Keywords: Kobanê, State of emergency, Constitutional dictatorship,
Curfew, Constitutional complaint.
***
I. Giriş
İnsanlığa karşı suç1 niteliği taşıyan bir dizi eylemin faili Irak-Şam
İslam Devleti (IŞİD) örgütü mensuplarının eylemleri ve Türkiye-Suriye
sınırında yer alan Kobane şehrinde yaşanan gelişmeler, Türkiye’nin çeşitli illerinde birçok gösteriye neden oldu. Türkiye’de son birkaç yıldır
toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünün kullanıldığı neredeyse her
olayda olduğu gibi bu gösteriler sırasında da şiddet olayları baş gösterdi
ve sonuç itibariyle bir kısmı kolluk güçlerinin müdahalesine dayanan, bir
kısmı ise faili meçhul olan filler sonucunda 41 insanımız hayatını kaybetti.2 Söz konusu trajik gelişmeler devam ederken 5 ilde3, valilik
kararlarıyla sokağa çıkma yasağı ilan edildi. Bu ilanlarda 5442 sayılı İl
İdaresi Yasası’nın4 11(c) maddesi gereğince ikinci bir emre kadar sokağa
1
2
3
4
IŞİD’in gerçekleştirdiği eylemler, suçların yaygın ve sistematik bir saldırı çerçevesinde olması, sivil halka yönelmesi, bilinçli ve kasıtlı olması unsurları itibariyle
Roma Statüsü’nün 7’nci maddesi kapsamındaki öğelere denk düşmektedir. Bkz.
Mireille Delmas-Marty/ Isabelle Fouchard/Emanuela Fronza/Laurent Neyret, İnsanlığa Karşı Suç, Berna Ekal (Ter.), İstanbul: İletişim Yay., 2002, s.30 vd.
‘Kobane-Krise: Mehrere Tote bei Kurdenprotesten in der Türkei’, Spiegel Online,
11.10.2014. http://tinyurl.com/lyrvwaw
Bu iller Diyarbakır, Batman, Mardin, Van ve Siirt‘tir. 'Turkey declares curfew in five
provinces as riots unfold', Todays Zaman, 07.10.2014.
10/06/1949 tarihli 5442 sayılı Kanun. RG No. 7236, 18.06.1949. Türkiye’nin idari
yapılanması için bkz. İpek Özkal Sayan, Staatliche Verwaltungs- und
Tolga Şirin
263
çıkmanın yasak olduğu ifade edildi.5 Basının aktarımına göre yurttaşlar,
ilandan, megafonlu anonslar ve basın araçları yoluyla haberdar oldular,
bu ilandan sonra sokağa çıkma yasağını ihlal ettiği ileri sürülen çok sayıda kişi gözaltına alındı veya idari yaptırıma maruz kaldı.6
Bu makalede valiliklerin anayasal olarak sokağa çıkma yasağı ilan
etme yetkisine sahip olup olmadıkları konusu üzerinde duracağım. Ancak bu değerlendirme için bazı anayasal bilgileri hatırlamamızın yerinde
olacağı kanaatindeyim.
II. Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlandırılması ile Durdurulması Farklı Şeylerdir
1982 Anayasası, temel hak ve özgürlüklere yönelik müdahalelerin
keyfi olmaması için, bu konuda ikili bir sistem geliştirmiştir. Bu sistemler; “temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması” (AY md. 13) ve “temel hak ve özgürlüklerin durdurulması” (AY md. 15) şeklinde ifade
edilebilir.
Temel hak ve özgürlüklere yönelik müdahalelerde ana kural, Anayasa’nın 13’ncü maddesinin uygulanması ve eğer bir sınırlama yapılacak
ise sınırlamanın bu maddede öngörülen güvencelere riayet edilerek gerçekleşmesidir.7 Söz konusu güvenceler, temel hak ve özgürlüklerin
durdurulması düzeyinde bir müdahaleye izin vermez.
Tıpkı ‘temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması sistemi’ gibi
yine Anayasa’da düzenlenen ‘temel hak ve özgürlüklerin durdurulması’
Organisationsstruktur der Türkei, Konrad Adenauer-Stiftung, Mai 2013, s. 8-10.
http://tinyurl.com/l9ceb9e
5
Ali Topuz, ‘Cezası Hafif, Bedeli Ağır: Sokağa Çıkma Yasağı, Diktatoryal bir Yetkidir’, Diken, 09.110.2014. http://tinyurl.com/lqmkejx
6
http://tinyurl.com/ksngfkw
7
Almanca öğretide sınırlama rejimi kriterleri, “sınırlamanın sınırlamaları” (SchrankenSchranken) olarak ifade edilmektedir. Bkz. Josef Franz Lindner, Theorie der
Grundrechtsdogmatik, (Tübingen: Mohr Siebeck, 2005), s. 287. Türkçe literatürde
bkz. Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, (Ankara: SBF Yay, 1982).
İnceoğlu, Sibel ‘Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi’, in Sibel
İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İstanbul: Beta Yay.,
2013), ss.23-53. Kaboğlu, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel
Kuramına Giriş, (Ankara: İmge Yay., 2013), ss. 153-162. Uygun, Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin Temel Rejimi, (İstanbul, Kazancı Y. 1992).
264
sistemi, istisnai bir nitelik taşımaktadır.8 Bu istisnai kuralın uygulanması, belli bazı koşulların mevcut olmasına bağlıdır. İstisna halleri olarak ifade edilebilecek bu koşullar; savaş veya seferberlik ya da OHAL
veyahut sıkıyönetim ilanıdır. Bu koşullardan biri mevcut olduğunda,
temel hak ve özgürlükler artık -yine Anayasa’nın 15’nci maddesinde
öngörülen güvence ölçütlerine uymak şartıyla- durdurulabilir.9
Ara sonuç itibariyle Anayasa’nın sistematik yorumu gereği olağan
dönemlerde temel hak ve özgürlüklere sınırlama yapmaktan daha ileri
düzeyde bir müdahalede bulunulamaz. Temel hak ve özgürlüklerin durdurulması ancak istisna hallerinden birinin ilan edilmesine bağlıdır.10
III. Olağan Dönem Rejimi ile Olağanüstü Dönem Rejimi Farklı
Şeylerdir
1982 Anayasası’ndaki düzenlemeler, olağan dönemler için kaleme
alınmıştır. Ancak Anayasa, anayasal düzenin tehlikeye girebileceği ihtimalini göz ardı etmemiş ve anayasal düzenin tehlikeye girebileceği hallerde istisna rejimine geçilebilmesine yönelik bazı hükümlere de yer
vermiştir. Birçok anayasada rastlanan bu hükümler, Rossiter’in kavram8
Özgürlüğün esas, sınırlamanın istisna olması gibi, bir kayıtlamanın gerekli olduğu
yerde de sınırlamanın kural, durdurmanın ise istisna olduğunu söyleyebiliriz. Karş.
Erich Brodmann, 'Zur Lehre von Rechtsquelle', 32:3 Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, (1938-1939), s. 336-363. Bu rejim askıya alma rejimi olarak da
ifade edilebilir. Güvence ölçütleri için Türkçe literatürde bkz. Oya Boyar, ‚Olağanüstü Yönetim usullerinde Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Askıya Alma Rejimi’,
in Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İstanbul: Beta
Yay., 2013), ss. 97-115.
9
Anayasa’nın 15’nci maddesi İHAS’ın 15’nci maddesi ile de örtüşmektedir. Bkz. Osman Can, 'EMRK und das Türkische Verfassungsystem', 40 e-akademi, (2005).
Sevtap Yokuş, 'Eine Verfassung für die Förderung des Friedens in der Türkei', in
Arno Scherzberg/Osman Can/İlyas Doğan (Hg.) Verfassungstheorie unf Verfassungsgebung:
Überlegungen anlässlich der Diskussion um eine Verfassungsreform in der Türkei,
(Münster: LIT Verlag, 2012), s. 108. Türkçe’de karş. Sağlam, Fazıl, ‘1982
Anayasasının Temel Hak ve Özgürlükler Bakımından Getirdiği Sorunlar’, Bahri
Savcı’ya Armağan, (Ankara: Mülkiyeliler Birliği, 1988), s. 436 vd.
10
Türkiye’de Almanya’nın aksine temel hak ve özgürlüklerin düşmesi söz konusu
olmamaktadır. Bu konuda bkz. Christian Hillgruber/Christoph Goos,
Verfassungsprozessrecht, (Heidelberg: C.F.Müller, 3. Auflage, 2011), s.282-287.
Türkçe’de bkz. bkz. Oğuz Şimşek, 'Federal Alman Anayasa Hukuku'nda Temel
Hakların Düşmesi', 5:1 Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi,
(2003), s. 94-112.
Tolga Şirin
265
laştırmasına başvuracak olursak, aslında bir tür “anayasal diktatörlüktür.”11 Bu sistemde geçici nitelik taşıyan “diktatörlük yetkileri”, mutlak
değildir, çünkü Anayasa, anayasanın dışına nasıl çıkılacağının kurallarını ve anayasa dışındaki alanın sınırlarını bizzat çizmektedir. İstisna
rejimlerinin mekânının ve süresinin, bu mekân ve sürede kullanılacak
yetkilerin içeriğinin ve sahiplerinin anayasal ve yasal olarak düzenlenmiş olması, bu sistemin prosedürel meşruluğunu sağlamaktadır.12
İşte 1982 Anayasası’nın 119 ve 122’nci maddeleri, bu standartları
ortaya koymaktadır. Bu maddelere konumuz açısından bakacak olursak,
yaygın şiddet hareketlerinin baş göstermesi halinde “Cumhurbaşkanı
başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu”nun OHAL ilan edebileceğini görmekteyiz. Böyle bir ilanın yapılması durumunda, olağan dönemde “uyuyan” OHAL Yasası, “uyanır” ve yürürlüğe girer.13 Olağan
zamanlarda temel hak ve özgürlükler Anayasa’nın 13’ncü maddesindeki
güvencelere uygun olarak “sınırlandırılabilirken”, OHAL ilanıyla beraber artık sınırlamadan daha ileri bir düzeyi ifade eden “temel hak ve özgürlüklerin durdurulması” gerçekleşebilir.
Şimdi bu bilgileri hatırlattıktan sonra, ilk sorumuza, valilerin olağan dönemlerde sokağa çıkma yasağı ilan edip edemeyeceği sorusuna
dönebiliriz.
IV. Valiler Olağan Dönemlerde Sokağa Çıkma Yasağı İlan
Edilebilir mi?
Valilikler sokağa çıkma yasağı tedbirlerini İl İdaresi Yasası’nın
11/c maddesindeki “il sınırları içinde huzur ve güvenliğin, kişi dokunulmazlığının, tasarrufa müteallik emniyetin, kamu esenliğinin sağlanması ve önleyici kolluk yetkisi valinin ödev ve görevlerindendir” ifadesine dayandırmışlardır. Şüphesiz ki bu soyut düzenleme valiliklere bir
takım yetkiler vermektedir. Ancak yasanın yetki vermiş olması, söz konusu yetkilerin anayasaya uygun olduğu anlamına gelmemektedir. Bu
hükmün anayasaya uygunluğu iki açıdan tartışmalıdır.
11
Rossiter, Clinton, Constitutional Dictatorship: Crisis Government in the Modern
Democracies, (NJ: Transaction Publishers, 2009). Türkçe’de bkz. Selin Esen, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Olağanüstü Hal Rejimi, (İstanbul: Adalet Yay., 2008).
12
Ibid.
13
Bülent Tanör/Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku,
(İstanbul: Beta, 2006), s. 402.
266
Birincisi anılan madde oldukça belirsizdir. Bir kanunda bulunması
gereken kesinlik ve özellikle açıklık öğelerini içermemektedir. Oysa
açıklık, hukuk normunun kural içeriğinin muhataplar ve uygulayıcılar
için anlaşılır ve net olmasını gerektirir. Kesinlik ise kamu eylemlerinin
öngörülebilir ve ölçülebilir olmasını, bu bakımdan gerçekleştirilecek
eylemlerin buna göre düzenlenmesini gerektirir.14 Yasanın 11/c maddesinde yer alan “gerekli tedbirler” ifadesinin sokağa çıkma yasağını içerip
içermediği belirsizdir. Bu yetkinin, valinin anılan yetkilerinin içinde
olduğunu varsaysak dahi, sokağa çıkma yasağı ilan etme yetkisinin süresi ve diğer benzeri koşulları ortaya konulmadığı için yine de hâlâ keyfilik sorunu mevcuttur ve bu bakımdan da anayasaya aykırıdır.
İkincisi bir an için anılan hükmün soyut olarak anayasaya uygun
olduğu varsayılsın. Böyle bir durumda bile valilerin bu maddeyi somut
olaydaki yorumlama biçimleri anayasaya aykırıdır. Çünkü hüküm, somut olaylarda anayasaya uygun (verfassungskonformen Auslegung)15
olarak yorumlanmalıdır. Böyle bir yorum, hiç şüphesiz ki Anayasa’nın
13-15 ve 119-121’nci maddelerinin gözetilmesini gerektirmektedir. Sokağa çıkma yasağı şeklindeki tedbir, temel hak ve özgürlüklere yönelik
kategorik bir müdahaledir. Bu tedbir, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması (AY md. 13) değil, durdurulması (AY md. 15) düzeyinde
bir tedbirdir. Anayasa’nın 15’nci maddesinde, bu düzeyde bir tedbire
başvurulabilmesi için, sınırlı sayıda sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi şartı düzenlenmiştir. Bu hallerin gerçekleşme şartlarını düzenleyen
Anayasa’nın 121’inci maddesi ise istisna rejimine geçilmesini, yüksek
siyasal bir mesele olarak görmektedir ki bunu, valilik kararlarına, hatta
Bakanlar Kurulu kararına değil, Cumhurbaşkanı başkanlığından toplanan Bakanlar Kurulu kararına bağlı kılmıştır. Anılan öznelerin iradesiyle
bir OHAL ilanı olmadıkça, temel hak ve özgürlüklerin durdurulması
düzeyindeki bu tedbire başvurulamaz.
Zaten bu nedenledir ki sokağa çıkma yasağı şeklindeki temel hak
ve özgürlüklerin durdurulması niteliğindeki tedbire Olağanüstü Hal Ya14
15
BVerfGE 49, 148 (164), 84, 133 (149), 87, 234 (263).
Bu konuda bkz. Voßkuhle Andreas, 'Theorie und Praxis der verfassungskonformen
Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte', 125 Archiv des öffentlichen Rechts,
(2000), s. 177-201. Türkçe’de bkz. Bertil Emrah Oder, Anayasaya Uygun Yorum,
(İstanbul: Beta Yay., 2010), s.125 vd.
Tolga Şirin
267
sası’nda16 yer verilmiştir. Bu Yasa’nın “Şiddet Hareketlerinde Alınacak
Tedbirler” başlıklı kısmında yer alan 11’nci maddesinin (a) bendinde
olağanüstü hal (OHAL) ilanı kararıyla beraber alınacak tedbirlere ek bir
tedbir olarak “sokağa çıkmayı sınırlamak ve yasaklamak” tedbirine de
yer verilmiştir. OHAL tek ilde ilan edilmiş ise il valiliklerine, birden
fazla ilde ilan edilmişse bölge valiliklerine OHAL’in uygulanması görev
ve yetkileri tanıyan (md.14) söz konusu Yasa, OHAL hukukunun yönetimi, yetki paylaşımı ve benzeri mekanizmalarını da düzenlemektedir.
Hal böyleyken olağan dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin durdurulması düzeyindeki bir OHAL tedbirine valilik kararıyla başvurulmuş olması, anılan valilerin “eylemli bir OHAL ilanı” yaptıkları anlamına da gelmektedir. Bu ise hiç şüphesiz keyfiliğe kapı aralar.
V. Sokağa Çıkma Yasağı Kararına Karşı Hangi Hukuk Yollarına Başvurulabilir?
Valilik kararları idari kararlardır. Bu nedenle İdari Yargılama
Usulü Kanunu17 gereğince menfaati ihlal edilen kişiler, hukuka aykırı bu
karara karşı iptal davası açabilirler. Durum teorik olarak böyle olsa da
pratik farklıdır. Sokağa çıkma kararından dolayı, ne menfaati ihlal edilen
kişiler, ne yargıçlar, ne de diğer mahkeme personeli sokağa çıkamamaktadırlar. Bu kişilerin idare mahkemelerine ulaşmaları fiziksel açıdan
mümkün değildir. Dolayısıyla sokağa çıkma yasağı devam ettiği müddetçe iptal davası açılması fiilen mümkün değildir.
O halde söz konusu kararın iptal edilmesi için sokağa çıkma yasağının kalkmasının beklenmesi gerekmektedir. Fakat paradoks şudur ki,
sokağa çıkma yasağı kalktıktan sonra, ortada iptal edilecek bir karar da
kalmamaktadır. Yani iptal davası “konusuz” hale gelmektedir. Böyle
durumlarda idare mahkemeleri davayı reddetmektedir.18
Türk İdare Hukuku’nda kişilerin, anayasal haklarının ihlal edildiği
iddiasıyla “tespit davası” açmaları mümkün değildir. Eğer spesifik bir
zarar ispatlanabiliyor ise, bu durumda, bir tür tazminat davası olarak
16
27/10/1983 tarihli 2935 sayılı yasa 27/10/1983 tarihli 18204 sayılı RG’de yayımlanmıştır. Benzer bir hükme, 15/5/1971 tarihli 13837 sayılı RG’de yayımlanan,
13/5/1971 tarihli 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nda (md.3) da rastlanmaktadır.
17
20/1/1982 tarihli 17580 sayılı RG'de yayımlanan 6/1/1982 tarihli, 2577 sayılı kanun.
18
Murat Daş, AYM, 2013/3063, 26/6/2014, §50-53.
268
ifade edilebilecek “tam yargı davası” açılabilmektedir. İspatlanabilir
maddi zararlar var ise ve zarar terör olaylarıyla bağlantılandırılabiliyor
ise, bu durumda “idarenin kusursuz sorumluluğu” söz konusu olmaktadır. Bu bağlamda maddi zararlar tazmin edilebilir. Fakat kişinin sokağa
çıkamaması her zaman idari yargının sıkı kurallara bağladığı tazminat
hukuku anlamında zararlara yol açmaz. Sokağa çıkamamak, marketten
ekmek alamamak, bir parkta oturamamak veya arkadaşlarla görüşememek gibi sayısız sıkıntıya yol açabilir. Bunlar maddi zarar kalemi olarak
gösterilemez. Olsa olsa manevi zarar olarak görülebilir. Ancak özel hukuktakine kıyasla idari yargıda oldukça geç kabul gören manevi tazminat
müessesesi, kural olarak “ölüm”, “bedensel zarar” ve “kişilik haklarına
saldırı” hallerinde gündeme gelmektedir. Buradaki “kişilik haklarına
saldırı” ifadesinin kapsamı çok geniş sayılmaz. Bu bakımdan sokağa
çıkma yasağının bulunduğu ildeki bütün kişilerin manevi zararlarının
tazmin edilmesine yol açacak genişlikte yorumlanması oldukça güçtür.
Danıştay’ın bu yönde bir kararına atıf yapılamadıkça, bu yol “tüketilmesi gereken bir hukuk yolu” sayılmaz. 19
O halde geriye tek bir yol kalmaktadır ki o da anayasa şikâyeti
yoludur. Anayasa Mahkemesi (AYM), gidilebilecek bir hukuk yolunun
bulunmadığı veya öngörülen hukuk yollarının “ulaşılabilir”20, “yeterli”21
ve “etkili”22 olmadığı hallerde, doğrudan doğruya anayasa şikâyeti
yapılabileceğini kabul etmektedir. Bu durumda sokağa çıkma yasağının
anayasal hakları ihlal ettiğinin AYM önünde tespit ettirilmesi mümkündür.
Peki, bu anayasa şikâyetinde hangi hakların ihlal edildiği ileri sürülebilir? Bu soruya karşı akla gelen ilk cevap seyahat özgürlüğüdür.
Ancak Türkiye, seyahat özgürlüğünün düzenlendiği 4 no’lu Ek Protokol’ü imzalamış olmasına rağmen, onaylamamıştır. Geçmişteki AYM
içtihatlarına bakıldığında, bu yönde bir anayasa şikâyeti hakkında konu
yönünden yetkisizlik kararı verileceği kestirilebilir.23 Ancak İnsan
Hakları Avrupa Mahkemesi’nin (İHAM) de kabul ettiği gibi seyahat
19
İsmail Buğra İşlek, AYM, 2013/177, 26/3/2013, § 18. Ayrıca bkz. Salah Sheek v.
Netherland, ECtHR, 1948/04, 23/5/2007, §121.
20
Menduh Ataç, AYM, 2013/1751, 13/6/2013, §16.
21
Hamit Kaya, AYM, 2012/338, 2/7/2013, §27-31.
22
Yaman Akdeniz ve diğerleri, AYM, 2014/3986, 2/4/2014, §26.
23
Sebahat Tuncel, AYM, 2012/1051, 20/2/2014, §55.
Tolga Şirin
269
özgürlüğü de, kişi özgürlüğü de fiziksel özgürlüklerdir ve bunların arasında derece farkı vardır.24 AYM’nin “çoğun içinde az da vardır” yorum
ilkesinden hareketle Anayasa’nın 17’nci maddesindeki kişi özgürlüğüne
dayanan bir şikâyeti inceleyeceği tahmin edilebilir.
Bunun dışında başvurucunun somut durumuna göre kişinin sokağa
çıkamamasının neden olduğu sonuçlar, özel yaşama saygı hakkının, yaşam hakkının, bağlamına göre işkence ve kötü muamele yasağının ve
eğer barışçıl bir gösterici ise toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünün
ihlal edildiği iddiaları da incelenebilecektir.
Kobane gösterileri sırasında Türkiye’nin herhangi bir yerinde
OHAL ilan edilmemiştir. OHAL ilan edilmediği için ülke genelinde olağan hukuk kuralları uygulanmaya devam edilecektir. Bu, anayasa kuralları için de geçerlidir. Dolayısıyla sokağa çıkma yasağının ilan edildiği
yerlerden gelen anayasa şikâyetlerinde başvurular, OHAL, savaş, seferberlik ve sıkıyönetim hallerinden birinin usulüne göre ilan edilmesinden
sonra uygulama bulan 15’nci maddeye göre değil, söz konusu hallerden
biri ilan edilmediği için hâlâ 13’ncü maddeye göre incelenecektir.25
Bu denetimin hemen başında söz konusu müdahalenin, yani sokağa çıkma yasağının şeklî anlamda yasal dayanağı olsa da (AYM,
İHAM’ın aksine26 parlamento tarafından çıkarılan şekli anlamda yasa
24
Harris, David/Michael O’Boyle/ Ed Bates/ Carla Buckley et. al, Law of the European
Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Press, 2014), s. 288.
25
Bu durum, İHAM pratiğinde de böyledir. Olağan şartlarda İHAM, önüne gelen
başvuruları Anayasa’nın 13’ncü maddesine denk düşen kriterlere göre incelemektedir. Ancak taraf devlet, ‘ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durum’ ortaya
çıktığını Avrupa Konseyi Genel Sekreterine bildirdiği (!) durumlarda artık İHAS’ın
öngördüğü yükümlülüklere aykırı tedbirlere başvurulabilir. Ancak bu bildirim, taraf
devletin ‘açık çek’ kazandığı anlamına gelmez. İHAM böyle bir durumda da (a) gerçekten ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü bir durumun olup olmadığını ve başvuru konusu olaydaki müdahalenin; (b) ölçülülük kriterine uygunluğunu; (c) uluslararası hukuktan doğan yükümlülükler kriterine uygunluğunu; (d) dokunulamaz çekirdek alana müdahale yasağı kriterine uygunluğunu denetler. Eğer ‘ulusun yaşamını
tehdit eden olağanüstü bir durumdan’ dolayı istisna rejimine geçildiğine ilişkin usulüne uygun bir bildirim yapılmamış ise bu durumda her zamanki olağan denetim kriterleri uygulanmaya devam eder. Daha ayrıntılı olarak bkz. Harris/O’Boyle/
Bates/Buckley et. al, op. cit., ss. 823-850.
26
İHAM’ın yasa anlayışı konusunda bkz. Weiß, Regina, Das Gesetz im Sinne der
Europäischen Menschenrechtskonvention, (Berlin: Duncker&Humblot, 1996).
Türkçe literatürde bkz. İnceoğlu, Sibel ‘Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence
270
aramaktadır27), maddi anlamda yasal olmadığı tespit edilebilir. Zira söz
konusu hüküm, “valilerin herhangi bir süre kaydı olmadan ve sınırları
belirsiz şekilde temel hak ve özgürlükleri durdurabileceği” gibi bir yorumla uygulanmıştır. Bu bakımdan maddi anlamda bir yasada bulunması
gereken kesinlik ve özellikle açıklık yoktur.28
Böyle bir tespit yapılamıyor ise söz konusu müdahalenin, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olup olmadığı incelenecektir.
Bu incelemede, şiddet olaylarının önlenmesi şeklindeki meşru amaç karşısında bütün bir ilde insanların topyekûn hareketsiz kılınmasının orantısız olduğu son derece açıktır.
IŞİD, bir süredir Türkiye’nin gündemini meşgul etmektedir. Yeri
gelmişken, birkaç ay önce Türkiye’nin Suriye konsolosluğundaki 49
kişinin IŞİD üyeleri tarafından rehin alındığını hatırlayalım.29 O dönemde oldukça tartışmalı şekilde ülke genelinde yayın yasağı kararı
alındığını biliyoruz. Muhalefetin bu krizin nedeninin hükümetin yanlış
politikalarının sonucu olduğuna ilişkin iddiaları karşısında bunun doğru
olup olmadığı, olayla ilgili yayın yasağından dolayı, açık bir toplumda
olması gerektiği gibi etraflı biçimde tartışılamamış ve sınanamamıştır.
Kamuoyunu ilgilendiren bir konuda kategorik bir tedbir uygulanmış ve
sansüre başvurulmuştu. Şimdi bu bağlamda daha da alevlenen ve çetrefilli hale gelen bir sorun, yine benzer yöntemlerle çözülmeye çalışılmaktadır.
“Anayasal diktatörlük yetkileri” olarak ifade edilen OHAL yetkileri, anayasal sınırlara ve usullere uyulmadan uygulanmıştır. Bu yetkilere ilişkin kullanılan nitelemedeki “anayasal” sıfatı ortadan kalktığında
geriye kalan kavram, Avrupa Konseyi üyesi bir devlet için kullanılmaz.
Gelecekte de kullanılmayacak olması, bu pratiğin kurumsallaşmamasına
bağlıdır. Bu vesileyle, anayasa yargısının önemini bu tür pratiklerin kurumsallaşmaması için ne kadar önemli olduğunu da yeniden hatırlıyoruz.
Rejimi’, in Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İstanbul: Beta Yay., 2013), ss. 26 vd.
27
Tuğba Arslan, AYM, 2014/256, 25/6/2014, §99.
28
Kruslin v. France, ECtHR, 11801/85, 24/04/1990, §33; Gorzelik and Others v.
Poland, ECtHR, 44158/98, 17/2/2004, §64-71.
29
Michael Martens, "Türkei verbietet Berichterstattung über Geiselnahme im Irak",
Frankfurter Allgemeine, 17.06.2014; Tolga Şirin, 'Yayım Yasağı ve Basın
Özgürlüğü', Taraf, 24.06.2014.
Tolga Şirin
271
Son olarak, kamu düzeninin, sadece daha fazla sınırlama, hatta yasaklamayla değil, daha fazla özgürlükle de sağlanabileceği unutulmamalıdır. Çünkü kamu düzeninin sadece otoriter değil, özgürlükçü bir yorumu da mümkündür.
KAYNAKÇA
Eserler
Boyar, Oya‚ ’Olağanüstü Yönetim usullerinde Temel Hak ve Özgürlüklere İlişkin Askıya Alma Rejimi’, in Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan
Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İstanbul: Beta Yay., 2013), ss.
97-115.
Brodmann, Erich, ‘Zur Lehre von Rechtsquelle’, 32:3, Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie, (1938-1939).
Can, Osman, ‘EMRK und das Türkische Verfassungsystem’, eakademi, (2005).
Çoban, Ali Rıza, ‘Fundamental Rights during States of Emergency
in Turkey’, Comparing Constitutional Adjudication A Summer School
on Comparative Interpretation of European Constitutional
Jurisprudence, (2009). http://tinyurl.com/ps3lbyy
Delmas-Marty, Mireille/Isabelle Fouchard/Emanuela Fronza/Laurent
Neyret, İnsanlığa Karşı Suç, Berna Ekal (Ter.), (İstanbul: İletişim Yay.,
2002).
Esen, Selin, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Olağanüstü Hal
Rejimi, İstanbul: Adalet Yay., 2008.
Harris, David/Michael O’Boyle/ Ed Bates/ Carla Buckley et. al,
Law of the European Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford
University Press, 2014).
Hillgruber, Christian /Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht,
(Heidelberg: C.F.Müller, 3. Auflage, 2011)
İnceoğlu, Sibel ‘Hak ve Özgürlükleri Sınırlama ve Güvence Rejimi’, in Sibel İnceoğlu (ed.), İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve Anayasa, İstanbul: Beta Yay., 2013).
Kaboğlu, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku 1: İnsan Hakları Genel
Kuramına Giriş, (Ankara: İmge Yay., 2013).
Lindner, Josef Franz, Theorie der Grundrechtsdogmatik,
(Tübingen: Mohr Siebeck, 2005).
272
Martens, Michael, ‘Türkei verbietet Berichterstattung über
Geiselnahme im Irak’, Frankfurter Allgemeine, 17.06.2014.
Oder, Bertil Emrah, Anayasaya Uygun Yorum, (İstanbul: Beta
Yay., 2010),
Özkal Sayan, İpek, Staatliche Verwaltungs- und Organisationsstruktur
der Türkei, (Konrad Adenauer-Stiftung, Mai 2013). http://tinyurl.com/
l9ceb9e
Rossiter, Clinton, Constitutional Dictatorship: Crisis Government
in the Modern Democracies, (NJ: Transaction Publishers, 2009)
Rumpf, Christian (Übersetzer), Die Verfassung der Republik
Türkei, 1 Beiträge zur Konfliktforschung (1983).
Rumpf, Christian, Das türkische Verfassungssystem: Einführung
mit vollständigem Verfassungstexts’, (Wiesbaden: Harrassowitz Verlag,
1996).
Rumpf, Christian, ‘Der Not- und Ausnahmezustand im türkischen
Verfassungsrecht’, 48:4 ZaöRV, , (1988)
Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması ve Özü, (Ankara: SBF
Yay, 1982).
Sağlam, Fazıl, ‘1982 Anayasasının Temel Hak ve Özgürlükler Bakımından Getirdiği Sorunlar’, Bahri Savcı’ya Armağan, (Ankara: Mülkiyeliler Birliği, 1988).
Şimşek, Oğuz, ‘Federal Alman Anayasa Hukuku'nda Temel Hakların Düşmesi’, 5:1 Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Dergisi, (2003).
Şirin, Tolga, ‘Yayım Yasağı ve Basın Özgürlüğü’, Taraf,
24.06.2014.
Tanör, Bülent /Necmi Yüzbaşıoğlu. 1982 Anayasasına Göre Türk
Anayasa Hukuku, (İstanbul: Beta, 2006).
Topuz, Ali. ‘Cezası Hafif, Bedeli Ağır: Sokağa Çıkma Yasağı,
Diktatoryal Bir Yetkidir’, Diken, 09.110.2014. http://tinyurl.com/
lqmkejx
Uygun, Oktay, 1982 Anayasasında Temel Hak ve Özgürlüklerin
Temel Rejimi, (İstanbul, Kazancı Y. 1992).
Voßkuhle, Andreas. ‘Theorie und Praxis der verfassungskonformen
Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte’, 125 Archiv des
öffentlichen Rechts, (2000).
Tolga Şirin
273
Weiß, Regina, Das Gesetz im Sinne der Europäischen
Menschenrechtskonvention, (Berlin: Duncker&Humblot, 1996).
Yokuş, Sevtap. ‘Eine Verfassung für die Förderung des Friedens in
der Türkei’, in Arno Scherzberg/Osman Can/İlyas Doğan (Hg.)
Verfassungstheorie unf Verfassungsgebung: Überlegungen anlässlich
der Diskussion um eine Verfassungsreform in der Türkei, (Münster: LIT
Verlag, 2012).
Kararlar
BVerfGE 49, 148.
BVerfGE 84, 133.
BVerfGE 87, 234.
Kruslin v. France, ECtHR, 11801/85, 24/04/1990.
Gorzelik and others v. Poland, ECtHR, 44158/98, 17/2/2004.
Salah Sheek v. Netherland, ECtHR, 1948/04, 23/5/2007.
İsmail Buğra İşlek kararı, AYM, 2013/177, 26/3/2013.
Menduh Ataç kararı, AYM, 2013/1751, 13/6/2013.
Hamit Kaya kararı, AYM, 2012/338, 2/7/2013.
Sebahat Tuncel kararı, AYM, 2012/1051, 20/2/2014.
Yaman Akdeniz ve diğerleri kararı, AYM, 2014/3986, 2/4/2014.
Murat Daş kararı, AYM, 2013/3063, 26/6/20
EINE AUSGANGSSPERRE OHNE AUSNAHMEZUSTAND?
(A CURFEW WITHOUT STATE OF EMERGENCY?)
Tolga Şirin∗
ZUSAMMENFASSUNG
Während den Protesten um die kurdisch-syrische Stadt Kobanê
wurde durch die türkischen Gouverneure die Ausgangssperre in sechs
kurdischen Städten der Türkei verhängt. Die Ausgangssperren wurden
mit dem Provinzverwaltungsgesetz begründet. Die gesetzlichen Vorgaben
können allerdings nicht so breit ausgelegt werden, dass sich daraus die
Verhängung einer Ausgangssperre ableiten lässt. Denn die Ausgangssperre
ist eine Anordnung, die erst nach Ausrufung eines Notstandes und in
Ausnahmen angewiesen werden kann.
Zudem können betroffene Bürger die Verwaltungsgerichte
aufgrund der Ausgangssperre nicht aufsuchen und haben somit keine
Möglichkeit, eine Anfechtungsklage einzureichen. Die nach Aufhebung
der Ausgangssperre eingereichten Klagen werden wegen des fehlenden
Streitgegenstandes bzw. ratione materiae abgewiesen. In einem
derartigen Fall bleibt kein anderer Weg, als der zum Verfassungsgericht.
Schlüsselwörter: Kobanê, Notstand, verfassungsmäßige Diktatur,
Ausgangssperre, Verfassungsbeschwerde
ABSTRACT
Governor's Offices declared curfews in six Turkish provinces until
a second notice, during the protests on Kobanê. These curfews were
based on the Provincial Administration Act. However, the provisions of
the Provincial Administration Act can not be interpreted so broadly as
∗
Dr., Rechtswissenschaftliche Fakultät der Marmara Universität - Lehrstuhl für
Verfassungsrecht.
276
to permit exceptional measures. The curfew is an exceptional measure
that can be taken only after a declaration of a state of emergency.
Because of the curfew, the people can not physically reach the
administrative courts. Paradoxically, the action for annulment of the
curfew cannot be brought until the curfew is removed. And when the
curfew removed, the action for annulment would be dismissed for lack of
jurisdiction ratione materiae. In such a case there is only one legal
action, and that is the way of constitutional complaint.
Keywords: Kobanê, State of emergency, Constitutional dictatorship,
Curfew, Constitutional complaint.
***
I. Einleitung
Im Oktober 2014 löste die Erstürmung der kurdischen Stadt
Kobanê durch die terroristische Organisation “Islamischer Staat im Irak
und in Syrien” (ISIS), die einer Reihe von Verbrechen gegen die
Menschlichkeit1 beschuldigt wird, Proteste in verschiedenen Provinzen
der Türkei aus. In den kurdisch besiedelten Gebieten kam es dabei zu
Gewalt zwischen Demonstranten und Polizei, wie bei fast jeder
Demonstration in der ganzen Türkei während der letzten Jahre. In diesem
Rahmen kam es zu einundvierzig Todesfällen durch Polizeigewalt oder
“unbekannte” Täter.2 Während dieser tragischen Entwicklungen wurde von
den Gouverneuren (Vali) in sechs Provinzen eine Ausgangssperre3
verkündet. Durch öffentliche Lautsprecher wurde verkündet, dass in
Übereinstimmung mit Art. 11(c) des Provinzverwaltungsgesetzes (İl
1
ISIS verübte ausgedehnte und systematische Angriffe gegen die Zivilbevölkerung, die
den Definitionen von Artikel 7 des Römischen Statuts des Internationalen
Strafgerichtshofs entsprechen. Siehe Mireille Delmas-Marty/ Isabelle Fouchard/
Emanuela Fronza/Laurent Neyret, İnsanlığa Karşı Suç, Berna Ekal (Ter.), (İstanbul:
İletişim Yay., 2002), S.3ff.
2
‘Kobane-Krise: Mehrere Tote bei Kurdenprotesten in der Türkei’, Spiegel Online,
11.10.2014. http://tinyurl.com/lyrvwaw
3
Diese Provinzen sind Diyarbakır, Batman, Mardin, Muş Siirt und Van. 'Turkey
declares curfew in five provinces as riots unfold', Todays Zaman, 07.10.2014.
Tolga Şirin
277
İdare Kanunu)4 bis auf weiteres eine Ausgangssperre verhängt worden
sei.5 Laut Medienangaben wurden die Bürgerinnen und Bürger sowohl
über die öffentlichen Lautsprecher als auch über die Medien informiert;
Verstöße gegen die Ausgangssperre wurden mit Ordnungsstrafen oder
Festnahmen geahndet.6
Dieser Artikel geht der Frage nach, ob Gouverneure in der Türkei
verfassungsrechtlich solche Kompetenzen haben. Hierzu werden
zunächst einige verfassungsrechtliche Grundlagen besprochen.
II. Der Unterschied zwischen “Einschränkung” und “Aussetzung”
der Grundrechte und -freiheiten in der türkischen Verfassung
Die Verfassung der Republik Türkei (1982) sieht ein spezifisches
Zwei-Ebenen-Schutzsystem für die Grundrechte vor, um willkürliche
Eingriffe in die Grundrechte zu unterbinden. Zwei unterschiedliche
Systeme machen die betreffenden verfassungsrechtlichen Regelungen
aus: auf der einen Seite das “Beschränkungsystem”7, vorgesehen für
normale Situationen, auf der anderen das “Aussetzungssystem” für den
Notstand, das als eine Art Grundrechtsregime im Ausnahmezustand
definiert werden kann.
Wie in anderen liberalen Verfassungen in Europa gilt auch für die
türkische Verfassung (TV) das Motto “Freiheit ist die Regel, jede
Beschränkung ist die Ausnahme.”8 Folglich gibt es im türkischen
Verfassungssystem die sog. “Schranken-Schranken” (Grenzen, die bei
der Einschränkung von Grundrechten beachtet werden müssen), ähnlich
dem deutschen Verfassungssystem. Ein Eingriff in den Schutzbereich
eines Grundrechts ist verfassungsrechtlich nur dann gerechtfertigt, wenn
4
Gesetz Nr. 5442 vom 10/06/1949. RG Nr. 7236 vom 18/06/1949. Für die
Provinzorganization der Türkei, siehe İpek Özkal Sayan, Staatliche Verwaltungsund Organisationsstruktur der Türkei, (Konrad Adenauer-Stiftung, Mai 2013), s. 810. http://tinyurl.com/l9ceb9e
5
Topuz, Ali, ‘Cezası Hafif, Bedeli Ağır: Sokağa Çıkma Yasağı, Diktatoryal bir Yetkidir’, Diken, 09.110.2014. http://tinyurl.com/lqmkejx
6
http://tinyurl.com/ksngfkw
7
Viele Wissenschaftler verwenden den Begriff der “Gewährleistungskriterien”
(Güvence kriterleri).
8
Erich Brodmann, 'Zur Lehre von Rechtsquelle', 32:3 Archiv für Rechts- und
Sozialphilosophie, (1938-1939), S. 336-363.
278
er eine zulässige Schranke dieses Grundrechts darstellt und seine
Schranken-Schranken einhält.9 Die wesentlichen Schranken-Schranken
werden nach Art. 13 TV geregelt. Dieser lautet: “Die Grundrechte und freiheiten können mit der Maßgabe, dass ihr Wesenskern unberührt
bleibt, nur aus den in den betreffenden Bestimmungen aufgeführten
Gründen und nur durch Gesetz eingeschränkt werden. Die Beschränkungen
dürfen nicht gegen Wortlaut und Geist der Verfassung, die
Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung und der
laizistischen Republik sowie gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
verstoßen.”10 Diese Gewährleistungskriterien gegen willkürliche
Maßnahmen verhindern die Aussetzung der Grundrechte außerhalb des
Ausnahmezustandes, da dessen Bedingungen in einem anderen Artikel
geregelt wird. In Art. 15 TV heißt es: “In den Fällen des Krieges, der
Mobilmachung, der Ausnahmezustandsverwaltung oder des Notstandes
kann unter der Voraussetzung, dass die sich aus dem Völkerrecht
ergebenden Verpflichtungen nicht verletzt werden, in dem der Lage
entsprechend erforderlichen Maße der Gebrauch der Grundrechte und freiheiten teilweise oder vollständig ausgesetzt oder können Maßnahmen
getroffen werden, die den für jene in der Verfassung vorgesehenen
Garantien entgegenstehen.”11 Die Verfassung sieht also vor, dass die
Staatsgewalt zu einer Maßnahme, die die Grundrechte aussetzt, nur im
Falle des Krieges, der Mobilmachung, der Ausnahmezustandsverwaltung oder
des Notstandes greifen kann. Abgesehen von diesen Fällen ist die
Aussetzung der Grundrechte ausgeschlossen. Sevtap Yokuş stellte hierzu
bereits fest: “Das auf Grundlage des Art. 15 der Verfassung von 1982
entstandene Ausnahme-Regime erscheint hinsichtlich der Rechte und
Freiheiten wie ein die Verfassung überschreitendes, von ihr unabhängiges
Regime. Unter dem Ausnahme-Regime nimmt Art. 15 TV bei der
9
Josef Franz Lindner, Theorie der Grundrechtsdogmatik, (Tübingen: Mohr Siebeck,
2005), s. 287.
10
Christian Rumpf (Übersetzer), 'Die Verfassung der Republik Türkei', 1 Beiträge zur
Konfliktforschung (1983), S. 105ff.
11
Ibid. Beim Art. 15 TV bestehen Ähnlichkeiten zu EMRK-Vereinbarungen. Siehe
Osman Can, 'EMRK und das Türkische Verfassungssystem', 40 e-akademi, (2005).
Sevtap Yokuş, 'Eine Verfassung für die Förderung des Friedens in der Türkei', in
Arno Scherzberg/Osman Can/İlyas Doğan (Hg.) Verfassungstheorie und
Verfassungsgebung: Überlegungen anlässlich der Diskussion um eine
Verfassungsreform in der Türkei, (Münster: LIT Verlag, 2012), S. 108.
Tolga Şirin
279
Suspendierung von Rechten und Freiheiten eine essenzielle Rolle ein.”12
Außer diesen Bestimmungen gibt es im Gegensatz zum deutschen
Grundgesetz13 keine Verwirkungsklausel in der TV14.
III. Die Differenz zwischen “Normalität” und “Notstand” in
der türkischen Verfassung
Die Regelungen für den Normalzustand sind in der türkischen
Verfassung festgehalten. Allerdings ließ die verfassungsgebende Gewalt
(pouvoir constituant) eine mögliche Gefährdung der verfassungsmäßigen
Ordnung nicht außer Betracht. In Bezug auf diese Möglichkeit beinhaltet
die Verfassung ein Notstandsystem.
Das Notstandsystem kann als eine Art “verfassungsmäßige
Diktatur” bezeichnet werden. In diesem System sind die temporären
"diktatorischen Vollmachten" nicht absolut, da außerhalb der Verfassung
stehende Bereiche von der Verfassung abgegrenzt werden. Dass die
Orte, die Fristen, die Berechtigten und der Inhalt der Berechtigung im
Notstand gesetzlich geregelt werden, gewährt die prozedurale Legitimität
des Systems.15
Die Artikel 119 bis 122 der Verfassung legen diese Standards fest.
Unter Berücksichtigung dieser Bestimmungen ist zu erkennen, dass “der
unter dem Vorsitz des Präsidenten der Republik zusammentretende
Ministerrat nach Einholung der Ansicht des Nationalen Sicherheitsrates”
in einem oder mehreren Teilen des Landes oder im ganzen Land für eine
Dauer von nicht mehr als sechs Monaten den Notstand ausrufen kann.
Die Ausübung dieser Vollmacht ist allerdings an Bedingungen geknüpft.
Diese Bedingungen treten ein, wenn ernsthafte Anzeichen für sich
ausbreitende Gewalthandlungen gegeben sind, die auf eine Aufhebung
der durch die Verfassung begründeten freiheitlich-demokratischen
Grundordnung oder der Grundrechte gerichtet sind, oder wenn sie die
öffentliche Ordnung ernsthaft stören.
12
Loc. cit.
Siehe Christian Hillgruber/Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht, (Heidelberg:
C.F.Müller, 3. Auflage, 2011), S.282-287.
14
Oğuz Şimşek, 'Federal Alman Anayasa Hukuku'nda Temel Hakların Düşmesi', 5:1
Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, (2003), S. 94-112.
15
Selin Esen, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Olağanüstü Hal Rejimi, (İstanbul:
Adalet Yay., 2008).
13
280
Wenn der unter dem Vorsitz des Präsidenten der Republik
zusammentretende Ministerrat den Notstand ausruft, erwacht das in der
Normalität ruhende Notstandsgesetz und tritt wieder in Kraft.16 Mit der
Etablierung des Notstandsgesetzes können die Grundrechte umfassender
eingeschränkt werden und sogar die Verwendung der Grundrechte
ausgesetzt werden. Dieser außergewöhnliche Umstand geht aus den Art.
15 und 121 hervor.
Die verfassungsgebende Gewalt stellte Grundsätze für die
verfasste Staatsgewalt auf, die festsetzen, wann, wie und unter welchen
Bedingungen und Fristen Maßnahmen verhängt werden können, die den
in der Verfassung vorgesehenen Garantien entgegenstehen. Dadurch
wurde die “verfassungsmäßige Diktatur” gegen Willkürrisiken abgegrenzt
und gerahmt.
Nach diesen Erwägungen kehren wir nun zurück zur Erörterung,
ob Gouverneure in der Türkei Ausgangssperren verhängen können.
IV. Können Gouverneure im Normalzustand Ausgangssperren
verhängen?
Die Gouverneure führen zur Begründung der Ausgangssperre Art.
11(c) des Provinzverwaltungsgesetzes an. Nach Art. 11(c) des
Provinzverwaltungsgesetzes haben “Die Gouverneure […] die Pflicht,
inter alia, den Frieden und die Sicherheit, die Unversehrtheit der Person,
Sicherheit des Privateigentums, das öffentliche Wohlbefinden und die
vorbeugende polizeiliche Autorität zu sichern. Die Gouverneure sind
verpflichtet notwendige Entscheidungen und Maßnahmen zu diesem
Zweck zu treffen. Artikel 66 des Provinzverwaltungsgesetzes gilt für
diejenigen, die diese Entscheidungen und Maßnahmen nicht erfüllen.”
Es steht außer Zweifel, dass Art. 11(c) den Gouverneuren eine Reihe von
Ermächtigungen erteilt. Das bedeutet allerdings nicht, dass der Artikel
selbst verfassungsgemäß ist. Die Verfassungsmäßigkeit dieser Norm ist
in zweifacher Hinsicht umstritten.
Erstens: Der in Betracht kommende Artikel ist ziemlich vage, es
fehlt ihm an Bestimmtheit und insbesondere Rechtsklarheit. Die
Rechtsklarheit erfordert, dass der Regelungsinhalt der Rechtsnormen für
16
Bülent Tanör/Necmi Yüzbaşıoğlu, 1982 Anayasasına Göre Türk Anayasa Hukuku,
(İstanbul: Beta, 2006), S. 402.
Tolga Şirin
281
deren Adressaten und den Rechtsanwender verständlich und eindeutig
ist. Die Bestimmtheit erfordert Messbarkeit und Vorhersehbarkeit des
staatlichen Handels und dass die Adressaten die Rechtslage erkennen
und ihr Verhalten danach ausrichten können.17 Art. 11(c) besagt, dass
die Gouverneure die notwendigen Maßnahmen treffen können.
Allerdings lässt sich in Bezug auf diese Norm nicht feststellen, ob
“notwendige Maßnahmen” auch Ausgangssperren enthalten können.
Zweitens: Angenommen, die Ausgangssperren sind nicht abstrakt
verfassungswidrig – auch unter diesen Umständen ist die Auslegung der
Norm durch die Gouverneure nicht verfassungskonform. Somit ist die
verfassungskonforme Auslegung18 der Norm nicht gegeben. Zweifelsohne
erfordert eine systematische Auslegung der Verfassung, dass die Art. 13-15
und 119-121 der Verfassung berücksichtigt werden.19 Maßnahmen in Form
von Ausgangssperren sind ein kategorischer Eingriff in die Grundrechte.
In dieser Hinsicht können die Ausgangssperren nicht als “Beschränkung”
gelten, vielmehr stellt ein solcher kategorischer Eingriff in die
Grundrechte eine Aussetzung dar. Für solche Maßnahmen fordert Art.
15 der Verfassung, dass eine der Numerus-Clausus-Bedingungen (der
Kriegsfall, die Mobilmachung, die Ausnahmezustandsverwaltung oder
der Notstand) auftreten muss. Art. 121 der Verfassung setzt voraus, dass
die Entscheidung in Bezug auf die Existenz dieser Bedingungen einen
politischen Charakter hat. Nach der Verfassung kann diese politische
Entscheidung nur der vom Präsidenten der Republik einberufene
Ministerrat treffen. Solange der Notstand nicht durch die besagte Instanz
erklärt worden ist, kann eine Maßnahme dieser Größenordnung nicht
ergriffen werden.
17
BVerfGE 49, 148 (164), 84, 133 (149), 87, 234 (263).
Siehe Andreas Voßkuhle, 'Theorie und Praxis der verfassungskonformen Auslegung
von Gesetzen durch Fachgerichte', 125 Archiv des öffentlichen Rechts, (2000), s.
177-201.
19
Christian Rumpf, 'Der Not- und Ausnahmezustand im türkischen Verfassungsrecht',
48:4 ZaöRV, (1988), s.685ff; Christian Rumpf, Das türkische Verfassungssystem:
Einführung mit vollständigem Verfassungstexts, (Wiesbaden: Harrassowitz Verlag,
1996), s.255ff. Ali Rıza Çoban, 'Fundamental Rights during States of Emergency in
Turkey', Comparing Constitutional Adjudication A Summer School on Comparative
Interpretation of European Constitutional Jurisprudence, (2009). http://tinyurl.com/
ps3lbyy
18
282
Schon aus diesem Grund fällt die Ausganssperren-Klausel
ausdrücklich in den Bereich des Notstandsgesetzes.20 Art. 11(a) des
Notstandsgesetzes mit dem Titel “Maßnahmen, die im Fall von
gewalttätigen Auseinandersetzungen ergriffen werden” schreibt vor, dass
Ausgangssperren während des Notstands verhängt werden können um
die allgemeine Sicherheit und die öffentliche Ordnung zu schützen
sowie die Ausbreitung von Gewalttaten zu verhindern. Dieses Gesetz
regelt die Administration des Notstandsrechts, die Aufteilung der
Zuständigkeiten, andere Mechanismen und Klauseln, usw.
Infolgedessen bedeutet die Vollziehung einer Notstandsmaßnahme
ohne Verhängung des Notstands de facto eine Verhängung des
Notstands durch die Gouverneure. Es ist selbstverständlich, dass dies
eine Willkürlichkeit darstellt.
V. Welche Rechtsmittel sind gegen die Ausgangssperren
möglich?
Die Gouvernementsurteile (valilik kararları) sind Verwaltungsurteile.
Aus diesem Grunde können gemäß dem Verwaltungsverfahrensgesetz
(İdari Yargılama Usul Kanunu) Personen, deren Interessen verletzt
worden sind, gegen diese rechtswidrige Entscheidung eine Anfechtungsklage
(iptal davası) anstrengen. Allerdings ist diese Möglichkeit zwar
theoretisch gegeben, von ihr Gebrauch zu machen ist in der Praxis
jedoch schwierig. Bei einer verhängten Ausgangssperre können weder
die Personen, deren Interessen verletzt werden, noch die Richter oder die
anderen Justizangestellten, auf die Straße gehen; die Personen also die
Verwaltungsgerichte gar nicht aufsuchen. Folglich kann gegen eine
einmal verhängte Ausgangssperre, solange sie anhält, tatsächlich keine
Anfechtungsklage angestrengt werden. Die Anstrengung einer
Anfechtungsklage gegen die verhängte Ausgangssperre muss also
warten bis die Ausgangssperre beendet ist. Paradoxerweise ist nun aber,
sobald die verhängte Ausgangssperre aufgehoben ist, gar keine
Grundlage für ein Anfechtungsverfahren mehr vorhanden. In diesem Fall
20
Gesetz Nr., 2935 vom 25/10/1983. RG. Nr. 18204 vom 27/10/1983. Er befindet sich
auch in Art. 3 des Gesetzes der Ausnahmezustansverwaltung (Sıkıyönetim Kanunu).
Gesetz Nr. 1402 vom 13/5/1971; RG Nr. 13837 vom 15/5/1971.
Tolga Şirin
283
lehnen die Verwaltungsgerichte wegen Unzuständigkeit ratione
materiae die Klage ab.21
Im Verwaltungsrecht der Türkei können in diesem Zusammenhang
Personen mit der Begründung, dass ihre Grundrechte verletzt werden,
kein “Feststellungsverfahren" eröffnen. Falls ein spezifischer Schaden
nachweisbar ist, liegt die Möglichkeit vor, eine Verpflichtungsklage
(tam yargı davası), die als eine Art Entschädigungsverfahren bezeichnet
werden kann, anzustrengen. Falls ein nachweisbarer Schaden vorliegt
und dieser Schaden in Verbindung zu terroristischen Angriffen entstand,
besteht in diesen Fällen die “verschuldensunabhängige Haftung des
Staates” (devletin kusursuz sorumluluğu). In diesem Zusammenhang
kann auf staatliche Entschädigung geklagt werden. Aber eine verhängte
Ausgangssperre führt aufgrund des sehr strengen verwaltungsrechtlichen
Entschädigungsrechts nicht zwangsläufig zu Entschädigungsansprüchen
der Person, die in ihrer Bewegungsfreiheit eingeschränkt war. Die
Tatsache, nicht aus dem Haus gehen zu können, kann zu unzähligen
Schwierigkeiten führen, wie zum Beispiel nicht zum Bäcker gehen zu
können um Brot zu kaufen, sich nicht in einem öffentlichen Park
ausruhen zu können oder sich nicht mit dem Freund / der Freundin
treffen zu können. Diese Schäden können nicht als materiellen Schäden
bezeichnet werden, sondern höchstens zu den seelischen Schäden
gezählt werden. Im Vergleich zur privaten Gerichtsbarkeit werden
Entschädigungen für seelische Schäden im Verwaltungsrecht nur sehr
schwer und sehr spät erkannt. Entschädigungen für seelische Schmerzen
(immaterielle Schaden) kommen nur zum Tragen, wenn Todesfälle,
körperliche Versehrtheit oder Eingriffe in die Persönlichkeitsrechte
gegeben sind. Der Umfang des Begriffes des Eingriffes in die
Persönlichkeitsrechte ist hier sehr eng bemessen. Aus dieser Sicht ist es
sehr schwer diesen Begriff so auszulegen, dass eine Ausgangssperre für
alle Einwohner der Stadt, über die sie verhängt wurde, eine
Entschädigung mit sich bringen würde. Solange auf eine diesbezügliche
Entscheidung des Staatsrates (das oberste Verwaltungsgericht der
Türkei) nicht Bezug genommen werden kann, stellt dieser Rechtsweg
“keinen Rechtsweg dar, der ausgeschöpft werden muss”.22
21
22
Murat Daş, AYM, 2013/3063, 26/6/2014, §50-53.
İsmail Buğra İşlek, AYM, 2013/177, 26/3/2013, § 18. Siehe auch Salah Sheek v.
Netherland, ECtHR, 1948/04, 23/5/2007, § 121.
284
Somit bleibt nur der Rechtsweg der Verfassungsbeschwerde. Das
Verfassungsgericht (Anayasa Mahkemesi - AYM) erkennt die direkte
Verfassungsbeschwerde als Rechtsmittel an, wenn keine anderen
Rechtswege vorhanden sind oder die vorgesehenen Rechtswege nicht
“erreichbar”23, “ausreichend”24 oder “effektiv”25 sind. In diesem Fall ist
es möglich, vor dem AYM glaubhaft zu begründen, dass die Ausgangssperre
gegen die Verfassungsrechte verstößt.
Welche Verfassungsrechtsverstöße können bei einer solchen
Verfassungsbeschwerde angeführt werden? Nach Art. 45 des
Verfassungsgerichtsgesetzes26 kann “Jeder […] mit der Beschwerde das
Verfassungsgericht anrufen, dass eines der durch die Verfassung
geschützten Grundrechte und -freiheiten, die auch in den Rahmen der
Europaischen Menschenrechtskonvention und der Protokolle der
EMRK, denen die Türkei beigetreten ist, fallen, durch die öffentliche
Gewalt verletzt worden sei.” Hierbei könnte vor allem das Grundrecht
der Reisefreiheit eine Rolle spielen. Allerdings hat die Türkei das
Zusatzprotokoll Nr. 4, in dem die Reisefreiheit geregelt wird, zwar
unterschrieben, aber nicht ratifiziert. Wenn man sich die Rechtsprechung
des AYM in der Vergangenheit ansieht, kann man davon ausgehen, dass
eine solche Verfassungsbeschwerde vom AYM aus Mangel an
Zuständigkeit ratione materiae abgewiesen wird.27 Einer Entscheidung
des EGMR zufolge sind die Reisefreiheit und die persönliche Freiheit
auch als “körperliche Freiheit” zu definieren, denn zwischen diesen
Freiheiten gibt es nur graduelle Unterschiede.28 Ausgehend vom
Grundsatz qui potest majus, potest etiam minus kann man annehmen,
dass das AYM eine Verfassungsbeschwerde zulässt, die auf dem
Grundrecht der persönlichen Freiheit gemäß Art. 19 der Verfassung
begründet ist.
Außer diesem Sachverhalt können, je nach Situation des
Beschwerdeführers, folgende Auswirkungen der Ausgangssperre auf die
23
Menduh Ataç, AYM, 2013/1751, 13/6/2013, §16.
Hamit Kaya, AYM, 2012/338, 2/7/2013, §27-31.
25
Yaman Akdeniz ve diğerleri, AYM, 2014/3986, 2/4/2014, §26.
26
Gesetz Nr. 6216 vom 30/3/2011. RG Nr. 28351 vom 12/07/2012.
27
Sebahat Tuncel, AYM, 2012/1051, 20/2/2014, §55.
28
Harris, David/Michael O’Boyle/ Ed Bates/ Carla Buckley et. al, Law of the European
Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford University Press, 2014), S. 288.
24
Tolga Şirin
285
betroffene Person geprüft werden: die Ansprüche und Einwände in
Bezug auf das Recht auf wirksame Beschwerde (Art. 40), das Recht zur
Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 17 und 20), das Recht aufs
Leben (Art. 17/1), je nach Zusammenhang auch auf das Verbot der
Folterung und der Misshandlung (Art. 17/3) und, falls es sich um einen
friedlichen Demonstranten handelt, der Verstoß gegen die
Versammlungs- und Demonstrationsfreiheit (Art. 34).
Da an den Orten, an denen eine Ausgangssperre verhängt wurde,
kein Ausnahmezustand ausgerufen wurde, blieb das Land generell bei
den Rechtsvorschriften des Normalzustandes. Dies gilt auch für die
verfassungsrechtlichen
Vorschriften.
Folglich
würden
die
Verfassungsbeschwerden aus den Orten, an denen Ausgangssperren
verhängt wurden, so wie alle anderen Verfassungsbeschwerden, einer
Prüfung gemäß Art. 13 der Verfassung (nicht gemäß Art. 15)
unterzogen. Gleich zu Beginn der Prüfung der genannten Verstöße kann
festgestellt werden, dass die gesetzliche Begründung der Ausgangssperre
im materiellen Sinn nicht gesetzeskonform war, auch wenn sie im
formellen Sinn zu diesem Zweck herangezogen wurde. (Nach AYM im
Gegensatz zur EMRK29, das Gesetz muss nicht nur im materiellen Sinn,
sondern auch im formellen Sinn sein30).
Die Ausgangssperren wurden nur mithilfe der Auslegung verhängt,
dass die Gouverneure ohne Fristfestlegung und ohne Begrenzung die
Grundrechte und -freiheiten begrenzen können. Dieser Auslegung fehlt es
aber an Rechtsklarheit und insbesondere Bestimmtheit, die in einem Gesetz
im materiellen Sinne enthalten sein müssen.31 Falls es nicht zu einer solchen
Feststellung kommt, wird die verhängte Maßnahme daraufhin geprüft, ob sie
gegen die Notwendigkeiten einer demokratischen Gesellschaftsordnung
verstößt. Bei einer solchen Prüfung würde es wahrscheinlich für
unangemessen befunden werden, die Bewegungsfreiheit aller Einwohner
einer Stadt außer Kraft zu setzen, selbst wenn die Absicht, gewalttätige
Ausschreitungen zu verhindern, legitim war.
29
Regina Weiß, Das Gesetz im Sinne der Europäischen Menschenrechtskonvention,
(Berlin: Duncker&Humblot, 1996).
30
Tuğba Arslan, AYM, 2014/256, 25/6/2014, §99.
31
Siehe Kruslin v. France, ECtHR, 11801/85, 24/04/1990, §33; Gorzelik and Others v.
Poland, ECtHR, 44158/98, 17/2/2004, §64-71.
286
VI. Fazit
Der ISIS-Terrorismus beschäftigt seit einiger Zeit die Tagesordnung
der Türkei. An dieser Stelle ist es wohl angebracht daran zu erinnern, dass
ISIS-Mitglieder im Juni 2014 neunundvierzig Konsulatsangehörige der
Türkei im Irak (Mossul) entführt haben. Im Zuge dieser Ereignisse wurde
eine sehr umstrittene Nachrichtensperre für die Medien im ganzen Land
verhängt.32 Nach Meinung der Opposition war für diese Krise die falsche
Politik der Regierung verantwortlich. Allerdings konnte wegen der
Nachrichtensperre über dieses Thema keine umfassende Diskussion geführt
werden, die in offenen Gesellschaften üblich und notwendig ist – auch nicht
über die Behauptungen der Opposition. In dieser Angelegenheit, die
eigentlich die gesamte Öffentlichkeit betraf, wurde eine strikte Maßnahme
ergriffen und die Medien zensiert. Nun wird versucht ein Problem, das durch
die politischen Umstände immer aufgeheizter und undurchsichtiger wurde,
mit ähnlichen Mitteln zu lösen.
Eine Maßnahme des Ausnahmezustandes, der auch als
“verfassungsmäßige Diktatur” bezeichnet wird, wurde verhängt ohne die
grundgesetzlichen Grenzen und ohne die Form einzuhalten. Wenn im
Zusammenhang mit diesem Ausdruck das Adjektiv “verfassungsmäßig”
aufgehoben wird, passt die übrigbleibende Charakterisierung nicht zu
einem Mitgliedstaat des Europarates. Aus diesem Anlass sollten wir uns
erneut daran erinnern, wie wichtig ist es, dass diese Art von Praktiken
nicht institutionalisiert wird.
Man sollte nicht vergessen, dass die Aufrechterhaltung einer
Gesellschaftsordnung nicht nur mit noch mehr Begrenzungen oder gar
Verboten gewährleistet werden kann, sondern auch mit mehr Freiheiten.
Denn es ist möglich eine Gesellschaftsordnung nicht nur autoritär
auszulegen, sondern auch freiheitlich.
32
Michael Martens, "Türkei verbietet Berichterstattung über Geiselnahme im Irak",
Frankfurter Allgemeine, 17.06.2014; Tolga Şirin, 'Yayım Yasağı ve Basın
Özgürlüğü', Taraf, 24.06.2014.
Tolga Şirin
287
VERZEICHNIS DER LITERATUR UND ENTSCHEIDUNGEN
Literatur
- Brodmann, Erich, ‘Zur Lehre von Rechtsquelle’, 32:3, Archiv für
Rechts- und Sozialphilosophie, (1938-1939).
- Can, Osman, ‘EMRK und das türkische Verfassungssystem’, eakademi, (2005).
- Çoban, Ali Rıza, ‘Fundamental Rights during States of Emergency in
Turkey’, Comparing Constitutional Adjudication A Summer School on
Comparative Interpretation of European Constitutional Jurisprudence,
(2009). http://tinyurl.com/ps3lbyy
- Delmas-Marty, Mireille / Isabelle Fouchard/ Emanuela
Fronza/Laurent Neyret, İnsanlığa Karşı Suç, Berna Ekal (Ter.), (İstanbul: İletişim Yay., 2002).
- Esen, Selin, Karşılaştırmalı Hukukta ve Türkiye'de Olağanüstü
Hal Rejimi, (İstanbul: Adalet Yay., 2008).
- Harris, David/Michael O’Boyle/ Ed Bates/ Carla Buckley et. al,
Law of the European Convention on Human Rights, (Oxford: Oxford
University Press, 2014).
- Hillgruber, Christian /Christoph Goos, Verfassungsprozessrecht,
(Heidelberg: C.F.Müller, 3. Auflage, 2011).
- Lindner, Josef Franz, Theorie der Grundrechtsdogmatik,
(Tübingen: Mohr Siebeck, 2005).
- Martens, Michael, ‘Türkei verbietet Berichterstattung über
Geiselnahme im Irak’, Frankfurter Allgemeine, 17.06.2014.
- Özkal Sayan, İpek, Staatliche Verwaltungs- und
Organisationsstruktur der Türkei, (Konrad Adenauer-Stiftung, Mai
2013). http://tinyurl.com/l9ceb9e
- Rossiter, Clinton, Constitutional Dictatorship: Crisis
Government in the Modern Democracies, (NJ: Transaction Publishers,
2009)
- Rumpf, Christian (Übersetzer), Die Verfassung der Republik
Türkei, 1 Beiträge zur Konfliktforschung (1983).
- Rumpf, Christian, Das türkische Verfassungssystem: Einführung
mit vollständigem Verfassungstexts’, (Wiesbaden: Harrassowitz Verlag,
1996).
288
- Rumpf, Christian, ‘Der Not- und Ausnahmezustand im
türkischen Verfassungsrecht’, 48:4 ZaöRV, (1988).
- Şimşek, Oğuz, ‘Federal Alman Anayasa Hukuku'nda Temel
Hakların Düşmesi’, 5:1 Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Dergisi, (2003).
- Şirin, Tolga, ‘Yayım Yasağı ve Basın Özgürlüğü’, Taraf,
24.06.2014.
- Tanör, Bülent /Necmi Yüzbaşıoğlu. 1982 Anayasasına Göre
Türk Anayasa Hukuku, (İstanbul: Beta, 2013).
- Topuz, Ali. ‘Cezası Hafif, Bedeli Ağır: Sokağa Çıkma Yasağı,
Diktatoryal Bir Yetkidir’, Diken, 09.110.2014. http://tinyurl.com/
lqmkejx
- Voßkuhle, Andreas. ‘Theorie und Praxis der verfassungskonformen
Auslegung von Gesetzen durch Fachgerichte’, 125 Archiv des
öffentlichen Rechts, (2000).
- Weiß, Regina, Das Gesetz im Sinne der Europäischen
Menschenrechtskonvention, (Berlin: Duncker&Humblot, 1996).
- Yokuş, Sevtap. ‘Eine Verfassung für die Förderung des Friedens
in der Türkei’, in Arno Scherzberg/Osman Can/İlyas Doğan (Hg.)
Verfassungstheorie und Verfassungsgebung: Überlegungen anlässlich
der Diskussion um eine Verfassungsreform in der Türkei, (Münster: LIT
Verlag, 2012).
Entscheidungen
BVerfGE 49, 148.
BVerfGE 84, 133.
BVerfGE 87, 234.
Kruslin v. France, ECtHR, 11801/85, 24/04/1990.
Gorzelik and Others v. Poland, ECtHR, 44158/98, 17/2/2004.
Salah Sheek v. Netherland, ECtHR, 1948/04, 23/5/2007.
İsmail Buğra İşlek, AYM, 2013/177, 26/3/2013.
Menduh Ataç, AYM, 2013/1751, 13/6/2013.
Hamit Kaya, AYM, 2012/338, 2/7/2013.
Sebahat Tuncel, AYM, 2012/1051, 20/2/2014.
Yaman Akdeniz ve diğerleri, AYM, 2014/3986, 2/4/2014.
Murat Daş, AYM, 2013/3063, 26/6/2014.
ANAYASA HABERLERİ/CONSTITUTIONAL
NEWS/INFORMATIONS CONSTITUTIONNELLES
BASINA VE KAMUOYUNA ANAYASA’YA VE DEMOKRATİK
SÜREÇLERE SAYGI BİLDİRİSİ
(TO THE PRESS AND PUBLIC OPINION RESPECT TO THE CONSTITUTION AND
DEMOCRATIC PROCESS)
Biz aşağıda imzası bulunanlar, Türkiye’nin, Osmanlı’dan Cumhuriyet’e uzanan demokratikleşme ve hukuk devletinin kurumsallaşmasına
dayalı anayasal birikimini hatırlatarak, başkanlık rejimine ilişkin tartışmalar ışığında aşağıdaki noktaları vurgulamayı zorunlu görüyoruz:
Bugün Türkiye’nin demokrasi düzeyi ve Anayasası gerçek birikimini yansıtmamaktadır. Demokrasi açığının kapatılması amacıyla, başta
Anayasa gelmek üzere yeni düzenlemeler, yıllardır üzerinde çalışılan
konu ve sorunların başında gelmektedir. Söz konusu sorunları çözmek
amacıyla, Türkiye’ye özgü deneyimler ve çağdaş demokrasilerin çözüm
biçimleri ışığında üzerinde siyasal ve akademik nitelikte çalışmalar yapılması zorunluluğu bulunmaktadır ve bu yönde, son yıllarda, anayasa
raporları ve önerileri ile kayda değer çalışmalar gerçekleştirilmiştir.
Erkler ayrılığı çerçevesinde parlamentonun etkinliğinin artırılması ve
yargı bağımsızlığının sağlanması, öncelikli iki hedef olup, hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasının önkoşullarıdır.
Öte yandan, çok yönlü denge ve denetim düzeneği, çağdaş anayasaların ortak paydasını oluşturmaktadır. Ne var ki, son aylarda Cumhurbaşkanı güdümünde yürütüldüğü görülen ve kişiye özgü bir başkanlık
rejiminin inşasına dayalı çalışmalar, izlenen usul ve hedef bakımından
demokratik usullere yabancı olmakla kalmayıp, Anayasa dışıdır.
Türkiye’nin Osmanlı’daki parlamenter deneyim ile birlikte yüzyılı
aşkın süredir denediği parlamenter rejimi işler kılma yerine, herhangi bir
ilke tartışması yapılmasına olanak tanınmaksızın, yeni bir rejim dayatması karşısında bulunuyoruz.
Bunun, Anayasa dışı yollarla ve devletin bütün olanakları kullanılarak yapılmaya çalışılması, hukuken kabul edilemez. Bu süreçte, kimi
290
Basına ve Kamuoyuna Anayasa’ya ve Demokratik Süreçlere Saygı Bildirisi
akademisyenlerin anayasa hukuku ve siyaset bilimi verilerini çarpıtarak
kamuoyunu yanıltıcı açıklamalar yapması esef vericidir.
Uluslararası ilişkiler bakımından, demokrasinin uluslararası standartları bir yana bırakılarak “kişiye özgü” bir rejim kurmanın Türkiye’yi
dünya sisteminden koparma riski yanı sıra, iktisadi ve sosyal alanda yaratması muhtemel olumsuz sonuçları göz ardı edilemez.
Uzman, akademisyen, hukukçu ve yurttaş kimliğimizle bu süreci
kabul etmediğimizi, Türkiye’nin demokratik gelişiminin, hukuk çerçevesinde kalınarak eşit, serbest, katılımcı ve nesnel bilgiye dayalı tartışma
ortamında sağlanabileceğine dair inancımızı ve bu konuda her türlü katkı
vermeye hazır olduğumuzu beyan ederiz.
İMZACILAR
1. Prof. Dr. Erdoğan TEZİÇ (Anayasa Hukukçusu)
2. Prof. Dr. İbrahim Ö. KABOĞLU (Marmara Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)
3. Prof. Dr. Bertil Emrah ODER (Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
4. Prof. Dr. Sultan ÜZELTÜRK (Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
5. Doç. Dr. Ayşen CANDAŞ (Boğaziçi Üniversitesi İİBF)
6. Prof. Dr. Ersin KALAYCIOĞLU (Sabancı Üniversitesi, Sanat
ve Sosyal Bilimler Fakültesi)
7. Prof. Dr. Fazıl SAĞLAM (Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Mahkemesi E. Üyesi)
8. Prof. Dr. Baskın ORAN (Ankara Üniversitesi Mülkiye Mektebi, E.)
9. Prof. Dr. Nuray MERT (İstanbul Üniversitesi)
10. Prof. Dr. Korkut KANADOĞLU (Özyeğin Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)
11. Prof. Dr. Meltem Dikmen CANİKLİOĞLU (Uluslararası Kıbrıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
12. Prof. Dr. Selin ESEN (Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
13. Prof. Dr. Rona SEROZAN (İstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk
Fakültesi)
14. Prof. Dr. Mustafa ERDOĞAN (İstanbul Ticaret Üniversitesi
Hukuk Fakültesi)
Basına ve Kamuoyuna Anayasa’ya ve Demokratik Süreçlere Saygı Bildirisi
291
15. Prof. Dr. Osman DOĞRU (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
16. Doç. Dr. Şule ÖZSOY BOYUNSUZ (Anayasa Hukukçusu)
17. Prof. Dr. Cevdet ATAY (İdare Hukuku Emekli Öğretim Üyesi)
18. Doç. Dr. Başak ÇALI (Koç Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
19. Prof. Dr. Nermin ABADAN UNAT (Boğaziçi Üniversitesi Siyaset Bilimi ve Uluslararası İlişkiler Bölümü)
20. Prof. Dr. Necmi YÜZBAŞIOĞLU (Galatasaray Üniv. Hukuk
Fakültesi)
21. Prof. Dr. Sevtap YOKUŞ (Kocaeli Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
22. Prof. Dr. Büşra ERSANLI (Marmara Üniversitesi SBF)
23. Prof. Dr. İlter Turan (İstanbul Bilgi Üniversitesi İİBF E. Öğretim Üyesi)
24. Prof. Dr. Günay Göksu ÖZDOĞAN (Marmara Universitesi SBF)
25. Prof. Dr. Oktay UYGUN (Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
26. Prof. Dr. Gencer ÖZCAN (İstanbul Bilgi Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü)
27. Prof. Dr. Nihal İNCİOĞLU (İstanbul Bilgi Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü)
28. Prof. Dr. Turan YILDIRIM (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
29. Doç. Dr. Pınar UYAN (İstanbul Bilgi Üniversitesi, Uluslararası İlişkiler Bölümü)
30. Prof. Dr. Metin GÜNDAY (Atılım Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
TO THE PRESS AND PUBLIC OPINION RESPECT TO THE
CONSTITUTION AND DEMOCRATIC PROCESS
We, as signatories, consider it necessary to emphasize the
following points by recalling the constitutional backround of Turkey that
is based on democratization and institutionalization of the rule of law
from the Ottoman Empire to the Republic.
Today, the level of democracy and the Constitution of Turkey do
not reflect the true backround of the country. In order to cover the
deficiency of democracy, making a new constitution and new regulations
are the matters and issues that have been working on in years. In order to
solve such issues, it is necessary to do political and academic studies in
the light of the Turkey’s experience and solutions in modern
democracies. There are significant studies in recent years in this
direction, such as constitutional reports and proposals. The two primary
objectives within the scope of separation of powers are to increase the
effectiveness of the parliament and to provide independence of the
judiciary. These are prerequisites for safeguarding rights and freedoms.
On the other hand, the well-rounded character of the checks and
balances mechanism is the common denominator of modern
constitutions. However, in recent months in Turkey, the efforts under the
direction of the President of the Republic to establish an idiosyncratic
presidential system are not only far from democratic procedures in terms
of method and objectives, but also unconstitutional.
Instead of striving for the parliamentary regime that Turkey has
had for more than a century from the Ottoman Empire era to work better,
we are faced with an imposition of a new regime without discussing the
principles of this change. Attempting to adopt this change through
unconstitutional means and mobilising the state’s resources is legally
unacceptable. In this period, it is regrettable to witness comments of
some academics who mislead the public, distorting constitutional law
and political science data.
In terms of international relations, to build a “tailor-made” and
“idiosyncratic” regime disregarding international standards of democracy
Democratic Process
293
risks isolating Turkey from the global system. Also the probable negative
repercussions of this regime in the economic and social fields cannot be
ignored.
As experts, academics, lawyers and citizens of this country, we
declare that this process is unacceptable. We declare our belief that
Turkey’s democratic improvement can be achieved only by staying
within the law and by ensuring an atmosphere of equal, free,
participatory discussion based on objective information. We also declare
that we are ready to provide all sorts of contribution regarding this issue.
SIGNATORIES
1. Prof. Erdoğan TEZİÇ (Constitutional Jurist)
2. Prof. İbrahim Ö. KABOĞLU (Marmara University Faculty of Law)
3. Prof. Bertil Emrah ODER (Koc University Faculty of Law)
4. Prof. Sultan ÜZELTÜRK (Yeditepe University Faculty of Law)
5. Assoc. Prof. Ayşen CANDAŞ (Bogazici University Faculty of
Economic and Administrative Sciences)
6. Prof. Ersin KALAYCIOĞLU (Sabancı University, Faculty of
Art and Social Sciences)
7. Prof. Fazıl SAĞLAM (Near East University Faculty of Law,
Former Member of Constitutional Court)
8. Prof. Baskın ORAN (Ankara University Faculty of Political
Sciences)
9. Prof. Nuray MERT (Istanbul University)
10. Prof. Korkut KANADOĞLU (Ozyegin University Faculty of Law)
11. Prof. Meltem Dikmen CANİKLİOĞLU (Cyprus International
University Faculty of Law)
12. Prof. Selin ESEN (Ankara University Faculty of Law)
13. Prof. Rona SEROZAN (Istanbul Bilgi University Faculty of Law)
14. Prof. Mustafa ERDOĞAN (Istanbul Commerce University
Faculty of Law)
15. Prof. Osman DOĞRU (Marmara University Faculty of Law)
16. Assoc. Prof. Sule OZSOY BOYUNSUZ (Constitutional Jurist)
17. Prof. Cevdet ATAY (Former Academic Member on
Administrative Law)
294
Democratic Process
18. Assoc. Prof. Basak CALI (Koç University Faculty of Law)
19. Prof. Nermin ABADAN UNAT (Boğaziçi University
Department of Political Sciences and International Relations)
20. Prof. Necmi YUZBASIOGLU (Galatasaray University Faculty
of Law)
21. Prof. Sevtap YOKUS (Kocaeli University Faculty of Law)
22. Prof. Busra ERSANLI (Marmara University Faculty of
Political Sciences)
23. Prof. Ilter Turan (Istanbul Bilgi University Former Academic
Member of Faculty of Economic and Administrative Sciences)
24. Prof. Gunay Goksu OZDOGAN (Marmara University Faculty
of Political Sciences)
25. Prof. Oktay UYGUN (Yeditepe University Faculty of Law)
26. Prof. Gencer OZCAN (Istanbul Bilgi University Department of
International Relations)
27. Prof. Nihal INCIOGLU (Istanbul Bilgi University Department
of International Relations)
28. Prof. Turan YILDIRIM (Marmara University Faculty of Law)
29. Assoc. Prof. Pinar UYAN (Istanbul Bilgi University Faculty of Law)
30. Prof. Metin GUNDAY (Atilim University Faculty of Law)
2015 YILINDA (OCAK-MART) YAYIMLANAN VE
KAMUOYUNDA İLGİ UYANDIRAN BAZI ANAYASA
ŞİKÂYETİ KARARLARI∗
(VARIOUS JUDGMENTS OF CONSTITUTIONAL COMPLAINT PUBLISHED IN
2015 (JANUARY-MARCH) AND AROUSED INTEREST IN PUBLIC OPINION)
(SEÇİM BARAJINA KARŞI YAPILAN ANAYASA ŞİKÂYETİ, POTANSİYEL MAĞDURİYET YARATMAZ VE DOĞRUDAN YASAMA
İŞLEMİNE KARŞI OLDUĞU İÇİN AYM TARAFINDAN İNCELENEMEZ)
Başvuru Numarası: 2014/8842
Karar Tarihi: 6/1/2015
R.G. Tarih-Sayı: 5/3/2015-29286
(...)
26. Başvuru konusu olayda, başvurucular 2839 sayılı Kanun'un 33.
maddesinin birinci fıkrasında yer alan"Genel seçimlerde ülke genelinde,
ara seçimlerde seçim yapılan çevrelerin tümünde, geçerli oyların %
10'unu geçmeyen partiler milletvekili çıkaramazlar." şeklindeki hükmün
Anayasa'ya aykırı olduğunu ve iptali gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bireysel başvuru yoluyla doğrudan yasama işlemine değil ancak yasama
işleminin uygulanması mahiyetindeki işlem, eylem ve ihmallere karşı
başvuru yapılabilecektir. Diğer bir deyişle bir yasama işleminin doğrudan ve soyut olarak Anayasa'ya aykırı olduğu iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvuru yapılamaz.
27. Açıklanan nedenlerle, bir yasama işlemi aleyhine doğrudan bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından, başvuruların diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin 'konu bakımından yetkisizlik'
nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
28. Başkanvekili Alparslan ALTAN bu sonuca farklı gerekçeyle
katılmış, üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Erdal TERCAN bu görüşe katılmamışlardır.
∗
Derleyen Dr. Tolga Şirin, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku
Anabilim Dalı.
296
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle, başvuruların "konu bakımından yetkisizlik" nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına, 6/1/2015 tarihinde üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT ve Erdal TERCAN'ın karşıoyları ve OY ÇOKLUĞUYLA karar verildi.
***
(BİR ÖĞRETMENİN MENSUBU OLDUĞU SENDİKANIN ÇAĞRISIYLA İŞ BIRAKMA EYLEMİNDEN DOLAYI DİSİPLİN CEZASI
ALMASI SENDİKA ÖZGÜRLÜĞÜNÜ İHLAL EDER)
(...)
61. Başvurucu, EĞİTİM SEN’in düzenlediği söz konusu işe gelmeme eylemine katılması nedeniyle uyarma cezası ile cezalandırılmıştır.
Gerek idarenin olağan uygulamasında ve gerekse de idari yargının yerleşmiş içtihatlarında başvuru konusu olayda olduğu gibi sendikal faaliyet
çerçevesinde işe gelinmemesi halinde kişinin mazeret iznini kullandığı
kabul edilmekte ve disiplin soruşturması açılmamaktadır. Ne var ki sendika üyelerinin sendikal faaliyet kapsamında işe gelmemeleri halinde
mazeret izinli sayılacakları yönündeki yerleşik hale gelen idari yargı
içtihatlarına rağmen, idarenin ve yargının bir bütün olarak yeknesak hareket etmesini sağlayacak mevzuat düzenlemeleri bulunmamaktadır. Bu
sebeple mevcut başvurudaki gibi durumlarda sendika hakkını kullanan
kişilerin disiplin soruşturması tehdidi altında kaldıklarını not etmek gerekir (B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 59).
62. Öte yandan bir sendikal eylemin tümüyle yasaklanması veya
gerçekleştirilmesinin ağır koşullara bağlanması hakkın özüne zarar vermesi muhtemel olmakla birlikte mevcut başvurudaki gibi sendika üyelerinin iş bırakma türü eylemlere katılmasına ilişkin yasal düzenlemeler ve
yasal düzenlemelere bağlı olarak genel düzenleyici işlemler yapmak,
yasama ve yürütme organlarının takdirindedir (B. No: 2013/8463,
18/9/2014, § 60).
63. Başvurucunun bir devlet okulunda öğretmen olduğu göz önüne
alındığında devlet memurlarının bu haktan bütünüyle mahrum bırakılamayacaklarını da not etmek gerekir. Bununla birlikte, demokratik bir
297
toplumda gerekliliği tartışılmaz olan durumlarda ordu, emniyet veya
başka bazı sektörlerde sendikal faaliyetlere sınırlamalar getirilmesi
mümkündür (B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 61). Başvurucunun bu
türden sınırlamalara tabi tutulmasını gerektirecek bir görevde bulunduğu
da ileri sürülmemiştir.
64. Tüm bunlara karşın verilen ceza hafif olsa da, başvurucu gibi
sendikaya üye kişileri, çıkarlarını savunmak amacıyla yapılan meşru
sendikal faaliyetlere veya eylem günlerine katılmaktan vazgeçirecek bir
niteliğe sahiptir (bkz. B. No: 2013/8463, 18/9/2014, § 62; aynı yöndeki
AİHM kararları için bkz. Kaya ve Seyhan/Türkiye, B. No: 30946/04,
15/12/2009, § 30; Karaçay/Türkiye, B. No: 6615/03, 27/6/2007, § 37;
Ezelin/Fransa, B. No: 11800/85, 26/4/1991, § 43).
65. Açıklanan nedenlerle, her ne kadar hafif bir ceza olsa da şikâyet edilen uyarma cezasının “zorlayıcı toplumsal bir ihtiyaçtan” kaynaklanmaması nedeniyle “demokratik toplumda gerekli olmadığı” sonucuna varılmıştır. Bu sebeple başvurucunun Anayasa’nın 51. maddesinde
güvence altına alınan sendika hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi
gerekir.
(...)
***
(KAMUSAL BİR TARTIŞMA YARATAN MECLİS SORUŞTURMASI HAKKINDAKİ BASINA YÖNELİK YAYIM YASAĞI, BASIN MENSUPLARI, MİLLETVEKİLLERİ VE AKADEMİSYENLERİ MAĞDUR
ETMEZ)
R.G. Tarih-Sayı: 21/2/2015-29274
1. Başvurucular Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde kurulan
Soruşturma Komisyonu tarafından yürütülen bir soruşturma kapsamında,
Komisyon Başkanı'nın talebi üzerine bu Komisyon’un çalışmaları ile
ilgili olarak verilen yayın yasağı kararıyla ifade özgürlüğünün; anılan
yasağa ilişkin yapılan itirazın tatmin edici bir gerekçe gösterilmeksizin
reddedilmiş olması nedeniyle de adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir.
(...)
298
28. Somut olayda başvurucuların ihlale neden olduğunu ileri sürdükleri kamu gücü işlemi, TBMM’de dört eski bakan hakkında devam
eden soruşturmaya ilişkin olarak Ankara 7. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen yayın yasağı kararıdır. İçeriği incelendiğinde bu kararın, soruşturmanın gizliliğine ilişkin ilgili Kanun ve Meclis İçtüzüğü hükümlerinin tekrarından ibaret olduğu ve bir yenilik getirmediği anlaşılmaktadır. TBMM’de yürütülen soruşturmanın gizli olmasının nedeni ilgili
İçtüzük ve Kanun hükümleri olduğundan, somut bireysel başvurudaki
şikayetin aslında fiilen söz konusu hükümlere yönelik olduğu açıktır.
29. Yukarıda ifade edildiği şekilde (§§ 17 ve 18) Anayasa’nın
Meclis Soruşturması Komisyonunun oluşum, görev ve yetkilerini düzenleyen 100. maddesinin son paragrafı meclis soruşturması komisyonlarının çalışmaları hakkında Meclisteki siyasî parti gruplarında, meclis
soruşturması ile ilgili görüşme yapılamayacağını ve karar alınamayacağını hükme bağlamıştır. Aynı şekilde TBMM İçtüzüğü’nün 110. maddesinin ikinci paragrafı Meclis Soruşturması Komisyonunun çalışmalarının
gizli olduğunu ve üyeler dışında kimsenin bu çalışmalara katılamayacağını ifade etmektedir.
30. Meclis soruşturmalarının Meclisin klasik yasama işlemi olmayıp yargısal veya yarı yargısal bir işlemi olduğu uygulama ve doktrinde
de genel kabul gören bir yaklaşımdır. Mahkememiz de daha önceki kararlarında meclis soruşturmasını Anayasa ile Türkiye Büyük Millet
Meclisi’ne verilmiş bir ‘Adli görev ve Yetki’ olarak tanımlamış ve böylece meclis soruşturmasını yasama organı eliyle yürütülen bir yargı faaliyeti olarak kabul etmiştir. (AYM, E. 1970/25, K. 1970/32, K. T.
18/6/1970).
31. Bu bağlamda Meclis Soruşturması Komisyonu, bir nevi ceza
soruşturması yürütmektedir, bu nedenle bu soruşturma açısından Cumhuriyet savcısı konumundadır. Nitekim hazırlanan rapor, daha sonra
açılabilecek ceza davasında iddianame yerine geçen belge olarak kabul
edilmektedir. Hal böyle olunca TBMM İçtüzüğünün 110. maddesinin
öngördüğü gizliliği, 4/12/2004 tarih ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu’nun 157. maddesinde düzenlenen soruşturmanın gizliliği ile
aynı şekilde yorumlamak gerekir. Soruşturmanın gizliliğini ihlal ise
26/9/2004 tarih ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 285. maddesinde
suç olarak düzenlenmiştir.
299
32. Söz konusu soruşturmanın bir ceza soruşturması olduğunda duraksama yoktur. Ancak yürütülen soruşturmanın içeriği dikkate alındığında başvurucuların ne soruşturmanın sujelerinden oldukları ne de soruşturulan kişilere atfedilen fiillerden doğrudan ve şahsen etkilendikleri
söylenebilir. Başvurucuların konumları ve statüleri gereği topluma karşı
sorumlu oldukları olgusu da doğrudan ve şahsen etkilenmiş olma gerekliliğini karşılama noktasında yeterli değildir.
33. Başvurucu Mahmut Tanal’ın itirazının mercii tarafından taraf
ehliyeti konusu tartışılmaksızın esastan incelenmiş olması da bu başvurucunun bireysel başvuru sürecinde mağdur sıfatını kazandığının kabulü
şeklinde yorumlanamaz. Mahkememiz önceki tarihli kararlarında, derece
mahkemeleri önündeki taraf ehliyeti ile bireysel başvuru açısından kişi
yönünden yetkinin aynı şey olmadığını, kişi bakımından yetki konusunun Mahkememizin takdir değerlendirmesine tâbi olduğunu ifade etmiştir (B. No: 2013/1752, 26/6/2014, § 40). Bu haliyle başvurucular söz
konusu meclis soruşturmasının tarafı değildirler.
34. Bireysel başvuruda bir başvurunun kabul edilebilmesi için başvurucunun sadece mağdur olduğunu ileri sürmesi yeterli olmayıp, ihlalden doğrudan etkilendiğini yani mağdur olduğunu göstermesi veya mağdur olduğu konusunda Anayasa Mahkemesini ikna etmesi gerekir. Bu
itibarla, mağdur olduğu zannı veya şüphesi de mağdurluk statüsünün
varlığı için yeterli değildir (B. No: 2013/8479, 6/2/2014, § 24).
35. Bu çerçevede başvuruculardan Mahmut Tanal, “toplumda yaşayan bir birey olarak yolsuzluk suçlarından toplumun her bireyi gibi
etkilenmekte” olduğunu ve bu nedenle “taraf sıfatı”nın bulunduğunu
ileri sürmekte ise de, yürütülen soruşturmayla doğrudan ve kişisel olarak
ilgisini gösterebilmiş değildir. Başvurucu, soruşturmanın gizli olmasına
ilişkin kanun ve İçtüzük hükümlerini hatırlatan başvuruya konu kamu
gücü işleminin kendisi bakımından nasıl bir somut etki oluşturduğunu ve
kişisel olarak etkilendiğini açıklamamakta, soruşturmanın gizli olarak
yapılması nedeniyle “toplumun her bireyi gibi” etkilendiğini ileri sürmektedir. Gerçekten de söz konusu kanun ve İçtüzük hükümlerinden
kaynaklanan soruşturmanın gizliliği ilkesinin varlığı nedeniyle bilgi
edinme hakkı bakımından “herkes” etkilenebilmektedir. Bu itibarla soruşturmanın gizliliğine yönelik başvuru soyut (in abstracto) nitelikte bir
şikayet mahiyetindedir.
300
36. Başvurucular başvuruya konu kamu gücü işleminin kendilerini
kişisel olarak ve doğrudan etkilediğini somut olarak gösteremedikleri
gibi, ilgili kanun ve İçtüzük hükümleri gereği gizli olan soruşturma işlemlerinden bilgi sahibi olmalarında meşru menfaatlerinin bulunduğunu
da gösterebilmiş değillerdir. Somut olayda başvurucuların soruşturmanın
gizliliği kapsamındaki bilgi ve belgelere ulaşmada meşru menfaatlerinin
bulunduğu, dolayısıyla mağdur oldukları yönündeki kabul, yürütülmekte
olan herhangi bir soruşturmayla ilgili bilgi almak ve vermek isteyen ancak bu talebi kamu gücü tarafından karşılanmayan herkese mağdur statüsü kazandırabilecektir. Böyle bir sonuç ise sadece mağdur statüsünü
öngörülemez biçimde genişletmekle kalmayacak, aynı zamanda ceza
yargılaması hukukunun temel ilkelerinden biri olan soruşturmanın gizliliği ilkesini de uygulanamaz hale getirebilecektir.
37. Açıklanan nedenlerle, başvurucuların, ihlale neden olduğunu
ileri sürdükleri kamu gücü işleminden kişisel olarak ve doğrudan etkilenmedikleri anlaşıldığından, başvuruların diğer kabul edilebilirlik şartları yönünden incelenmeksizin "kişi yönünden yetkisizlik" nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
38. Başkan Haşim KILIÇ, Başkanvekilleri Serruh KALELİ ve Alparslan ALTAN ile üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ve Erdal TERCAN başvurucuların tamamı, üye Serdar ÖZGÜLDÜR ise başvuruculardan Fatma Banu GÜVEN DOKUR, Kerem
ALTIPARMAK ve Yaman AKDENİZ yönünden “kişi yönünden yetkisizlik” şeklindeki çoğunluk görüşüne, konunun esas yönünden incelemesi sonrasında karar verilebileceğine yönelik karşı görüşleri ile katılmamışlardır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle, başvurunun “kişi yönünden yetkisizlik”
nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Başkan Haşim KILIÇ,
Başkanvekilleri Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, üyeler Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ve Erdal TERCAN’ın tüm
başvurucular yönünden, üye Serdar ÖZGÜLDÜR’ün ise başvurucular
Fatma Banu GÜVEN DOKUR, Kerem ALTIPARMAK ve Yaman AKDENİZ yönünden karşıoyları ve OY ÇOKLUĞUYLA; yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına OYBİRLİĞİYLE,
10/12/2014 tarihinde karar verildi.
***
301
(“BAŞVURUNUN KİŞİ YÖNÜNDEN YETKİSİZLİK NEDENİYLE
KABUL EDİLEMEZ OLDUĞU” GÖRÜŞÜNE KATILMAYAN İKİ
ÜYENİN İRADESİ, “BAŞVURUNUN KİŞİ YÖNÜNDEN YETKİSİZLİK
NEDENİYLE KABUL EDİLEMEZ OLDUĞU” YÖNÜNDE SAYILABİLİR)
R.G. Tarih-Sayı: 21/2/2015-29274
(...)
38. Başkan Haşim KILIÇ, Başkanvekilleri Serruh KALELİ ve Alparslan ALTAN ile üyeler Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ve Erdal TERCAN başvurucuların tamamı, üye Serdar ÖZGÜLDÜR ise başvuruculardan Fatma Banu GÜVEN DOKUR, Kerem
ALTIPARMAK ve Yaman AKDENİZ yönünden “kişi yönünden yetkisizlik” şeklindeki çoğunluk görüşüne, konunun esas yönünden incelemesi sonrasında karar verilebileceğine yönelik karşı görüşleri ile katılmamışlardır.
V. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle, başvurunun “kişi yönünden yetkisizlik”
nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA, Başkan Haşim KILIÇ,
Başkanvekilleri Serruh KALELİ, Alparslan ALTAN, üyeler Osman
Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ ve Erdal TERCAN’ın tüm
başvurucular yönünden, üye Serdar ÖZGÜLDÜR’ün ise başvurucular
Fatma Banu GÜVEN DOKUR, Kerem ALTIPARMAK ve Yaman AKDENİZ yönünden karşıoyları ve OY ÇOKLUĞUYLA; yargılama giderlerinin başvurucular üzerinde bırakılmasına OYBİRLİĞİYLE,
10/12/2014 tarihinde karar verildi.
(...)
FARKLI GEREKÇE
Mahkememizce birleştirilmesine karar verilen 2014/18946 numaralı bireysel başvuru başvurucularından Fatma Banu GÜVEN DOKUR
ve Adnan KESKİN, basın mensubu (Gazeteci) olduklarını beyan etmişlerdir. Bu sıfatlarıyla, bu başvurucular diğerlerinden ayrılmaktadır.
Başvuru konusu yasak; tüm yazılı, görsel medya ve internet ortamında yapılan yayınları kapsadığından, gazeteci başvurucuların Ana-
302
yasa’nın ve Sözleşme’nin mezkur hükümleri karşısında yasaktan doğrudan etkilendiğini kabul etmek gerektiği kanısındayız.
Anayasa’nın İkinci bölümü X. alt başlığındaki “Basın ve yayımla
ilgili hükümler”i ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 10. maddesindeki
“İfade özgürlüğü” hükmü ile basının toplumu bilgilendirme, kamuoyu
oluşturma görevi birlikte değerlendirildiğinde, anılan başvurucuların
mağdur sıfatının olmadığını söylemek mümkün görünmemektedir.
Açıklanan nedenlerle gazeteci olduğunu beyan eden başvurucular
açısından mağdur statüsünün bulunmadığı, başvurunun “kişi yönünden
yetkisizlik” nedeniyle “kabul edilemez olduğu” yolundaki görüşe katılmıyoruz.
Üye
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Muammer TOPAL
KİTAP TANITIMI / BOOK REVIEW / BIBLIOGRAPHIE
İbrahim Ö. KABOĞLU & Eric SALES, Türk Anayasa
Hukuku/Demokrasi ve Darbeler Arasında (L’Harmattan, Nisan 2015)
Eric Sales*
Bu eser, birikimlerini biraraya getirip bunu paylaşma arzusunda
olan iki anayasa hukukçusunun – ilki, Frankofon, Türk ve Marmara
Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi (İbrahim Ö. KABOĞLU) ve
bir diğeri Fransız, görevlendirme ile yedi yıldan beri Galatasaray
Üniversitesi Hukuk Fakültesi ve Montpellier Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim üyesi (Eric SALES) - karşılaşması sonucu ortaya çıkmıştır.
Kitabın amacı, 1982 Anayasası hükümlerine dayanarak Türk anayasa sistemini takdim etmektir. Söz konusu kuralların yanı sıra, sistemi
olabildiğince gerçek bir biçimde anlatabilmek için anayasal içtihada ve
politik uygulamalara da yer verilmiştir.
Bu kitap, özellikle Fransa ve Türkiye’de hukuk ve siyasal bilgiler
fakültesinde okuyan öğrencilere ve de Türkiye’deki söz konusu fakültelerdeki öğrencilerden özellikle Fransızca eğitim verilen kurumlardaki
Türk öğrenci veya Türk anayasa hukuku dersini Fransızca gören ve bunun için de bir kaynaktan yararlanmak isteyen Erasmus öğrencilerine
hitap ediyor. Bunun yanı sıra kitap, Türkiye’yi, Anayasası ve de Ağustos
2014 tarihinde halkın doğrudan oyu ile gerçekleşen ilk cumhurbaşkanlığı
seçimleri sonucu ortaya çıkan durumu ile tanıma olanağı sağlayan daha
geniş bir kitleyi de hedefliyor.
Türkiye genellikle kötü olarak tanınmakta veya hiç tanınmamaktadır. Bir örnek vermek gerekirse, Avrupa için ortak Anayasa oluşturulmasını içeren anlaşmaya ilişkin referandum kampanyası sırasında Fransa’da
cereyan eden bir politik tartışmada, bazı Fransız politikacılar tarafından
ileri sürülen Türkiye ile ilgili düşünceler, bunu doğrulamaktadır. Söz
konusu referandum sırasında, Fransız seçmenin korkusu geniş ölçüde
beslendi. Şöyle ki, Türkiye’nin Avrupa Birliğine girmesine “hayır” de*
Université de Montpellier I
(Türkçeye çeviren/Translated by: Arzu Kalyon)
Medeniyet Üniversitesi (İstanbul) Araştırma Görevlisi.
304
Kitap Tanıtımı
mek için Avrupa Anayasası’na “hayır” demek gerektiği konusunda seçmen ikna edildi. Bu yeni sosyal sözleşmeye, bilinmediği veya karikatürize olduğu için tehlikeli olarak lanse edilen “diğerini” bertaraf etmek
için hayır demek gerekmekteydi. Hiç kuşkusuz, bu konsepti doğrulamak
veya en azından uzun zamandır “Avrupa’nın hasta adamı olarak” sunulan Türkiye’yi daha iyi anlamayı sağlayan verileri sunmak gerekir.
Türkiye’de uzun zamandır etkin bir biçimde bir Avrupa arzusu
bulunmaktadır. Tarihi açıdan, bunun izlerini Tanzimat döneminde bulabiliriz. 1839’dan itibaren ve 20. yüzyılın başlarına kadar, elit Osmanlılar
– reformların yapıldığı dönemde – Avrupa devletlerini örnek alarak modern bir devlet kurma arzusundalardı. Atatürk ile beraber, aynı düşünce
önemli bir çelişki ile birlikte gelişti; şöyle ki, temel hedefi, modern bir
Türkiye’nin yaratılması ve de Türk halkının Avrupalılaşması üzerine
dayanıyordu ancak Avrupalılar olmadan ve de Avrupalılarla karşı karşıya kalınan bağımsızlık savaşının üstesinden gelindikten sonra bunun
başarılması önemliydi. Özellikle, Türkiye’nin Avrupa Konseyi’ne dâhil
olduğu 1949’dan beri, Avrupa Ekonomik Topluluğu ile yapılan ortaklık
sözleşmesinin imzalandığı 1963’den beri, Avrupa Birliği’ne girmek için
resmi aday olarak kabul edildiği 1987’dan beri, Helsinki Avrupa Konseyi zirvesi sonrası Türkiye’ye resmi olarak adaylık statüsünün verildiği
ve diğer aday ülkelerle eşit şart ve kriterlerle değerlendirilmesinin kararlaştırıldığı 1999’dan beri ve üyelik müzakerelerinin başladığı
2005’ten itibaren, Türkiye’yi bir Avrupa ülkesi veya en azından Avrupa
ülkesi olma yolunda ilerleyen bir ülke şeklinde tanımlamak mümkündür.
Bilindiği üzere, çeşitli kriterler -Kopenhag kriteleri- üye devletlere dayatılmaktadır, bunlar içinde yer alan politik kriter ise bütünleşme sürecinin başında yerine getirilmesi gerekli olan kriterdir. Bu, özellikle, demokrasiyi, hukuk devletini, insan haklarını, azınlıklara saygıyı ve azınlıkların korunmasını güvence altına alan sağlam kurumların varlığını
gerektirir. Türkiye artık aday ülkeler arasında yer aldığından, Türk anayasa hukukunun bu alandaki Avrupa gerekliliklerini yerine getirmesi
veya yerine getirmeye elverişli unsurlara sahip olması gerektiği sonucuna ulaşılabilir.
Türk anayasa hukuku tek başına Türkiye’yi, tarihini, halkını ve
kültürünü anlamaya yeterli olmasa da; sonuç olarak, konu hakkında
ilginç bir aydınlanma sunmaktadır. Bununla birlikte, sosyal bir sözleşme
olarak Anayasa ve de Anayasa pratiği değişik temeller –öncelikle laiklik
prensibi- ve de Türk halkının çimentosu olan değişik değerler çerçeveAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 4 / Sayı:7 / Yıl:2015
Kitap Tanıtımı
305
sinde Türkiye’nin karateristik özelliklerini ortaya çıkarmaya katkı sağlamaktadır. Anayasa hukuku o halde, Türkiye’yi, kurumlarını, siyasal
rejimini ve evrimini keşfetmek için yadsınamaz bir temel teşkil etmektedir.
Hâlihazırda, ülkenin içinden geçtiği iç politik krizler açısından da
bir inceleme kaçınılmaz gözükmektedir. 2008’de, Anayasa Mahkemesi,
amacı başörtüsünün üniversitelerde kullanılmasına izin vermek olan
anayasa değişikliğini, Anayasa’nın değiştirilemez maddesinde düzenlenen laiklik ilkesine aykırılıktan dolayı iptal etmiştir. Aynı sene içerisinde, söz konusu anayasal ilkeyi ihlal etmekten dolayı, benzeri görülmemiş bir prosedür ile iktidardaki partinin kapatılması istemi anayasa
yargıçlarının önüne gelmiştir. Avrupa tarafından Türkiye’ye ve de özellikle Anayasa Mahkemesi’ne uygulanan baskıyı bu vesileyle hatırlatmak
önemli görünmektedir. Avrupa Konseyinde1 olduğu gibi Avrupa Birliği
başkanlığı2 da Anayasa yargısı üzerinde demokrasinin egemen olması
taleplerini yüksek ve güçlü bir biçimde söylemekten çekinmemiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin basit bir para cezası ile sonuçlandırdığı kararı
sonrası, Venedik Komisyonu 13 Mart 2009 tairihinde anayasal ve yasal
düzenlemere ilişkin reform önerileri üzerine görüşünü yayımlamıştır.
Buna göre, 1980 askeri darbesi sonucu yapılan Anayasa yerine temel
metinde evrensel değişiklik yapılarak yeni bir sivil anayasa ile Türkiye’de parti kapatmalarla ilgili düzenleme yapılması öngörülmüştür.
Söz konusu tepki, bize şunu hatırlatmaktadır: Nice Sözleşmesi ile, Avrupa Birliği’ne insan hakları ve temel haklar ağır bir tehlike altında iken
koruyucu önlem hakkı verilmeden önce, Avusturya’da aşırı sağçı parti
ve muhafazakar partinin koalisyon hazırlığı yaptığı sırada Avrupa birliği
2000 yılında Avusturya ile ilişkileri dondurma kararı almıştır3. Eğer
1
2
3
Avrupa Konseyi 26 Haziran 2008 tarihli ve 1622 nolu önergede « iktidardaki parti,
başbakan ve cumhurbaşkanına karşı açılan davalar hem politik istikrara zarar vermekte hem de devletin kurumlarının demokratik işleyişine zarar vermektedir. Türkiye’ye belirtilmiştir ki parti kapatmalar « istisnai bir tedbirdir » ve parti kapatma
uygulaması, bir parti şiddet kullanırsa veya sosyal barışa veya demokratik anayasal
düzene tehlike oluşturursa meşrudur.
Avrupa Birliği başkanlığının, AKP’nin suçlanmasına ilişkin 17 Mart 2008 tarihli
bildirisine bakınız. Söz konusu bildiride « söz konusu uyuşmazlığın en yüksek demokrasi kriterlerine ve son parlamenter seçimlerde Türk seçmenin seçimlerine göre
çözüleceğine ilişkin güvenini » ifade edilmiştir.
Türkiye olayında, Avrupa, sandığın seçimine saygı göstermenin önemini hatırlatmış,
Avusturya olayında ise her ne kadar koalisyon demokratik olarak meşru ve gerçek
olsa da; Avrupa değerlerine saygı, onu tehdit eden politik koalisyondan üstün tutulJournal of Constitutional Law - Volume: 4 / Issue:7 / Year: 2015
306
Kitap Tanıtımı
Avusturya olayı Avrupa Birliği’nde ortak bir anayasa mirası olduğunun
kanıtı4 ise, Türkiye olayı da, politik istikrara zarar vermeden, Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi’nin altında yatan değer olan ve diğer Avrupa
ülkeleri tarafından da paylaşılan laikliği –bu aday ülke tarafından
savunulmaktadır - herşeyin önüne koyma ruhunu göstermektedir.
2010 yılında, AKP bireysel şikâyet gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’nin oluşumunu değiştiren yeni bir anayasa değişikliğini oyladı. Bu
reformla, bireysel şikâyet mekanizmasına bağlı olarak artacak olan
uyuşmazlıkların çözümü için yargıç sayısının arttırılması gerekmekteydi.
Bu durumda, anayasa yargıçlarının bir kısmının atamasının Türkiye Büyük Millet Meclisi (TBMM) tarafından yapılmasını savunmak için Avrupa normaları tekrar AKP tarafından istismar edilmiştir. Böylelikle söz
konusu atamalara Avrupa’da olduğu gibi demokratik meşruluk sağlanmış ve de AKP’ye Anayasa Mahkemesi’ni kontrol etme imkânı verilmiştir.
Yakın zamanda, Mayıs 2013’de, barışçıl Gezi Parkı gösterileri – «
Türk baharı » adıyla iyi bilinen – aşırı ve ölçüsüz olarak polisin karşılık
vermesine yol açmıştır. Bunun neticesinde Arupa insan hakları ihlali
ortamında şimdiye kadar bloke olan başlığı açmaya karar vermiştir. Genel bakışı hızla tamamlamak için, yürütme gücünün en üst düzeyini vuran yolsuzluk olayı ve Ağustos 2014’de genel halk oylaması yolu ile ilk
cumhurbaşkanı seçimi, dikkati Türkiye’nin Anayasa Hukukuna çevrilmesini gerektirmektedir.
4
muştur. Avrupa tarihi, Avusturya’ya gösterilen tepkiyi anlamaya yardımcı olsa da;
Avrupa, Türkiye gibi aday bir ülkenin tarihini ve laiklik değerini göz ardı etmemelidir.
Dominique Rousseau, « La notion de patrimoine constitutionnel européen », in Le
patrimoine constitutionnel européen, Science et technique de la démocratie, n° 18,
Editions du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1997, p. 16 et s.
Kitap Tanıtımı
307
Ibrahim Ö. KABOĞLU et Eric SALES, le droit Constitutionnel
Turc, Entre Coups d’etat et Democratie (L’Harmattan, avril 2015)
Eric Sales5
L’ouvrage, à l’origine, est le résultat d’une rencontre entre deux
constitutionnalistes – le premier turc, francophone et enseignant à la
Faculté de droit de l’Université de Marmara (Ibrahim Ö. KABOĞLU) et
le second français, en délégation pendant sept ans à la Faculté de droit de
l’Université de Galatasaray et enseignant à la Faculté de droit de
l’Université de Montpellier I (Eric SALES) – désireux de mettre en
commun leur savoir et de le faire partager.
L'objectif du livre est de présenter le système constitutionnel turc
en prenant appui sur les règles du texte fondamental de 1982 ainsi que
sur la jurisprudence constitutionnelle et la pratique politique qui les
accompagnent afin de le faire connaître de la façon la plus réaliste
possible.
Il s’adresse notamment aux enseignants et aux étudiants des
Facultés de droit et de sciences politiques en France et en Turquie
notamment dans les établissements francophones au sein desquels les
étudiants turcs ou Erasmus pourront disposer d’un support de cours de
droit constitutionnel turc en français. Il vise également un public plus
large qui pourra découvrir la Turquie au travers de sa Constitution et de
la première élection présidentielle au suffrage universel direct en date du
mois d’août 2014.
La Turquie est souvent mal connue, voire méconnue. S’il fallait en
donner un exemple, le débat politique qui s’est déroulé en France, lors
de la campagne référendaire relative au traité portant création d’une
Constitution pour l’Europe, atteste bien des idées reçues véhiculées par
certains responsables politiques français concernant ce pays. A ce moment-là, la peur des électeurs français a été largement alimentée afin
qu’ils soient convaincus de la nécessité de dire « non » à la Constitution
européenne pour dire « non » à l’entrée de la Turquie dans l’Union
européenne. Il fallait donc refuser ce nouveau contrat social pour écarter
cet « autre » présenté comme dangereux car inconnu ou caricaturé. Il est
sans doute encore temps de rectifier cette conception ou tout du moins
5
Université de Montpellier I
308
Kitap Tanıtımı
de donner les éléments permettant de mieux comprendre la Turquie
longtemps présentée comme « l’homme malade de l’Europe ».
Il existe effectivement depuis longtemps en Turquie un désir
d’Europe. D’un point de vue historique, on peut en retrouver les signes
dès l’époque des Tanzimat. A partir de 1839 et jusqu’au début du
XXème siècle, l’élite ottomane – pendant cette période de réformes – a
souhaité construire un Etat moderne en prenant les Etats européens pour
modèles. Avec Atatürk, la même idée se développe, avec une
contradiction importante, puisque son objectif essentiel résidait dans la
création d’une Turquie moderne et d’une société turque à l’européenne
mais sans les européens vis-à-vis desquels il était important de
s’affranchir à la suite de la guerre d’indépendance. Surtout, depuis 1949
avec l’admission de la Turquie au Conseil de l’Europe, depuis 1963 avec
le contrat d’association passé avec la Communauté économique
européenne, depuis 1987 avec le dépôt officiel de sa candidature à
l’entrée dans la Communauté européenne, depuis 1999 avec, à la suite
du Conseil européen d’Helsinki, l’affirmation selon laquelle la Turquie
est un pays candidat qui a vocation à rejoindre l’Union européenne selon
les mêmes critères qui s’appliquent aux autres pays candidats et avec
l’ouverture, en 2005, des négociations d’adhésion, il est possible
d’identifier le pays comme un Etat européen ou pour le moins comme un
Etat européen en devenir. Chacun sait que différents critères – ceux de
Copenhague – s’imposent aux Etats déposant leur candidature et que,
parmi eux, le critère politique doit être satisfait pour permettre le début
du processus d’intégration. Il implique notamment la présence
d’institutions stables garantissant la démocratie, l’Etat de droit, les droits
de l’homme, le respect des minorités et leur protection. Si la Turquie fait
désormais partie des pays candidats, il faut donc en conclure que son
droit constitutionnel remplit complètement les exigences européennes en
la matière ou qu’il dispose des éléments suffisamment nécessaires pour
ce faire.
Le détour par l’étude du droit constitutionnel turc peut offrir en
conséquence un éclairage intéressant en la matière même si, à lui seul, il
ne permet pas de comprendre totalement la Turquie, son histoire, sa
population et sa culture. Néanmoins, la Constitution, en tant que pacte
social, ainsi que la pratique constitutionnelle contribuent à mettre en
évidence les caractéristiques identitaires de la Turquie autour de
différents principes fondamentaux – et au premier chef, du principe de
Kitap Tanıtımı
309
laïcité – ou encore de différentes valeurs fondant le ciment de la société
turque. Le droit constitutionnel constitue donc une base incontournable
pour découvrir la Turquie, ses institutions, son régime politique et ses
évolutions.
A l’heure actuelle, une telle étude paraît également indispensable
au regard des tensions politiques internes qui traversent le pays. En
2008, une réforme constitutionnelle, dont le but avéré était d’autoriser le
port du foulard au sein des universités, a été censurée par la Cour
constitutionnelle pour violation du principe constitutionnel intangible de
laïcité. Dans le courant de la même année, le parti politique au pouvoir
faisait l’objet d’une procédure inédite de demande de dissolution devant
les juges constitutionnels pour méconnaissance du même principe
constitutionnel fondamental. Il semble important de rappeler la pression
exercée par l’Europe sur la Turquie et plus particulièrement sur la Cour
constitutionnelle à cette occasion. La présidence de l’Union européenne6
tout comme le Conseil de l’Europe7 n’ont pas hésité à affirmer haut et
fort la prévalence des exigences démocratiques sur la justice
constitutionnelle. Après la décision de la Cour constitutionnelle ayant
débouché sur une simple sanction financière, la Commission de Venise a
remis un avis, le 13 mars 2009, en proposant des réformes sur les
dispositions constitutionnelles et législatives relatives à l’interdiction des
partis politiques en Turquie en suggérant de les faire au travers d’une
refonte globale du texte fondamental pour remplacer une Constitution
militaire, faisant suite au coup d’Etat de 1980, par une Constitution
civile. Réactions qui, sur le plan du principe, ne vont pas sans rappeler
celles des Etats membres de l’Union Européenne qui, dans un tout autre
contexte en 2000, ont suspendu leurs relations diplomatiques avec
6
Voir la déclaration de la présidence de l’UE, du 17 mars 2008, à l’égard de la mise en
accusation de l’AKP, par laquelle elle a exprimé « sa confiance dans la capacité des
autorités judiciaires turques à résoudre cette question conformément aux plus hauts
critères démocratiques, dans le plein respect des préférences exprimées par les
électeurs turcs lors des dernières élections parlementaires ».
7
Par sa résolution 1622, du 26 juin 2008, l’Assemblée du Conseil de l’Europe a déclaré
que “l’action judiciaire engagée contre le parti au pouvoir, le Premier ministre et le
Président de la République nuit sérieusement à la stabilité politique du pays, ainsi
qu’au fonctionnement démocratique des institutions de l’Etat ”. Il a été précisé à la
Turquie que la dissolution d’un parti politique ne pouvait être “qu’une mesure
d’exception, ne se justifiant que dans le cas où le parti concerné faisait usage de la
violence ou menaçait la paix civile ou l’ordre constitutionnel démocratique”.
310
Kitap Tanıtımı
l’Autriche lorsqu’une coalition entre l’extrême droite et le parti
conservateur était en préparation, avant d’insérer dans le Traité de Nice
de nouvelles règles permettant directement à l’Europe de réagir à titre
préventif en cas de menaces graves pesant sur les droits et libertés
fondamentaux8. Si cette affaire autrichienne a permis de mettre en
évidence un patrimoine constitutionnel commun9 à l’Union Européenne,
espérons que l’affaire turque marquera surtout les esprits pour avoir mis
en avant, sans perturber la stabilité politique, la laïcité défendue par ce
pays candidat à l’Union et qui est une valeur sous-jacente à la
Convention européenne des droits de l’homme et partagée par des pays
européens.
Par la suite, en 2010, l’AKP a fait voter un nouveau projet de
révision constitutionnelle pour modifier la composition de la Cour
constitutionnelle sous le prétexte que la saisine individuelle, également
introduite par la réforme, allait nécessiter une augmentation du nombre
de juges pour être en mesure de répondre à l’augmentation corrélative du
contentieux qui en résulterait. A cette occasion, les standards européens
ont à nouveau été exploités par l’AKP10 pour défendre la désignation
d’une partie du contingent des juges constitutionnels par la Grande
Assemblée Nationale de Turquie (GANT) afin de leur donner, comme
ailleurs en Europe, une plus grande légitimité démocratique et surtout de
permettre à l’AKP de maîtriser globalement la Cour constitutionnelle.
8
Dans l’affaire turque l’Europe a rappelé l’importance de respecter le choix des urnes
alors que dans l’affaire autrichienne le respect des valeurs européennes devait primer
sur une coalition politique les menaçant mais néanmoins issue d’une alliance dont la
légitimité démocratique était belle et bien réelle. Si l’histoire de l’Europe permet,
notamment, de comprendre les réactions précipitées des partenaires de l’Autriche, il
ne faudrait pas que l’Europe mette trop rapidement de côté l’histoire et les valeurs
laïques d’un pays candidat à l’adhésion comme la Turquie.
9
Dominique Rousseau, « La notion de patrimoine constitutionnel européen », in Le
patrimoine constitutionnel européen, Science et technique de la démocratie, n° 18,
Editions du Conseil de l’Europe, Strasbourg, 1997, p. 16 et s.
10
Cette technique semble bien développée par l’AKP: le foulard n’est pas un problème
en Europe avait expliqué Recep Tayip Erdogan à Madrid; les règles de dissolution
des partis politiques ne respectent pas les standards européens… Il ne faudrait pas
que la convocation régulière du modèle européen favorise peu à peu l’émergence et
la mise en place en Turquie d’un islam politique. Car le grand paradoxe serait alors
de compromettre l’adhésion de celle-ci à l’Union Européenne.
Kitap Tanıtımı
311
Plus récemment, en mai 2013, les manifestations pacifiques du
parc de Gezi – bien connues sous le nom de « printemps turc » – ont
donné lieu à de graves et démesurées représailles policières à la suite
desquelles l’Europe, encore elle, a décidé, dans une ambiance de
violation caractérisée des droits de l’homme, la réouverture de chapitres
jusque-là bloqués. Pour achever ce rapide tour d’horizon, les affaires de
corruption ayant frappé les plus hautes sphères du pouvoir exécutif et les
premières élections présidentielles turques au suffrage universel direct,
en août 2014, attestent s’il le fallait de tout l’intérêt qu’il est important
de porter au droit constitutionnel de la Turquie
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ
PUBLICATION AND SUBMISSION REQUIREMENTS OF
JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW
1. Anayasa Hukuku Dergisi, yılda iki sayı olarak yayımlanan hakemli bir dergidir.
Journal of Constitutional Law is a peer-reviewed journal published
two times in a year.
2. Dergi’de yayımlanabilecek yazılar, Anayasa Hukuku alanını ilgilendiren içerikte her türlü makale, karar incelemesi ve kitap incelemesi
ile çevirilerdir. Yazıların dili, Türkçe veya diğer Avrupa dilleridir.
This is a journal of law focusing on legal issues concerning
Constitutional law. Articles, case notes and comments, discussions of
legislative development, book reviews and other similar type of papers which
are written in Turkish and in other European languages are welcome.
3. Dergi’de yayımlanmak üzere gönderilen yazılar başka bir yerde
yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
Articles that will be sent to the editor should not be published
elsewhere nor be submitted to other journals simultaneously.
4. Yazılar microsoft word (microsoft office 98 ve üzeri versiyonlar) formatında (doc veya docx dosya uzantılı olarak) yazılmış olmalıdır.
Ayrıca yazılar, aşağıdaki şekil şartlarına uygun olarak kaleme alınmış olmalıdır.
Kağıt Boyu: A4
Üst: 2.5 cm; Alt: 2.5 cm; Sol: 2 cm; Sağ; 2 cm
Metin: Times New Roman, 12 punto, 1.5 satır aralığı, iki yana
yaslı
Dipnotlar: Sayfa altında, Times New Roman, 10 punto, 1 satır aralığı, iki yana yaslı
Articles should be submitted as microsoft word (either with doc or
docx file extensions) documents (microsoft office 98 or higher versions).
Articles should be written according to the following style guidelines:
Paper size: A4
Top: 2.5 cm; Bottom: 2.5 cm; Left: 2 cm; Right; 2 cm
Text body: Times New Roman, 12 points, at 1.5 line spacing,
justified
Footnotes: Times New Roman, 10 points, at 1 line spacing, justified
314
5. Her yazı, kaydedildiği bir CD ile ya da elektronik posta yolu ile
microsoft word formatında editöre teslim edilmelidir. Yazının basılı olarak teslimi gerekmemektedir.
Softcopy of the article either on a CD or as an attached microsoft
word document via e-mail should be submitted to the editor. There is no
need to submit any hardcopy of the article.
6. Yazıyla birlikte yazarın (veya yazarların) adına, unvanına,
çalıştığı kuruma, açık adresine, kolay ulaşım sağlanabilecek telefon numaralarına ve elektronik posta adreslerine ilişkin bilgiler de editöre ulaştırılmalıdır.
The name(s), formal position(s), institutional affiliation(s) and
contact details (especially e-mail(s)) of the author(s) must be clearly
included with the submission to the editor.
7. Dergi’ye gönderilen makaleler Türkçe ve İngilizce başlık ile
hem İngilizce hem de Türkçe özet kısmı içermelidir.
Each submission should contain a Turkish (only for Turkish
authors) and an English Title, as well as structured Abstract in Turkish
(only for Turkish authors) and English.
8. Dergi’ye gönderilen makalelerde, ilgili makaledeki konuyu tanımlayan Türkçe ve İngilizce uygun anahtar kelimeler bulunmalıdır.
All articles should be accompanied by sufficient number of
keywords in Turkish (only for Turkish authors) and English that reflect
the content of the article.
9. Dergi’ye gönderilen makalelerde kullanılan kaynaklar, makale
sonunda kaynakça olarak alfabetik sırada verilmiş olmalı ve kullanılan
kaynaklar dipnotunda veya metin içerisinde kısa olarak yer almalıdır.
All references cited in the text should be numbered in order of
mention in the text and should be given abbreviated form in footnotes.
They should be listed in full form at the end of the article in an
alphabetically arranged bibliography as well.
315
10. Dergi’ye gönderilen makalelerin yazım bakımından son denetimlerin yapılmış olduğu ve basılmaya hazır olarak verildiği kabul edilir.
All submissions are regarded as ready to publish and already
proofread by the author himself or herself.
11. Yayın Kurulu’nda ilk değerlendirilmesi yapılan makaleler, anonim olarak hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda
makalenin yayımlanmasına, hakemden gelen rapor çerçevesinde düzeltme istemesine ya da yayımlanmamasına karar verilecek ve yazar
durumdan en kısa zamanda ve genellikle e-posta yolu ile haberdar edilecektir. Tamamlanmış veya düzeltilmiş yazı, Yayın Kurulu’nca, tekrar
hakeme gönderilebilir.
Articles will initially be examined by the editorial board. After
initial evaluation by the editorial board, the submissions will be sent to
an anonymous peer reviewer, who is determined by the editorial board.
In case of rejection or proposed amendments, the contributer(s) will be
informed (generally via e-mail) in adequate detail and provided with a
copy of the reviewer’s report. Whenever needed or necessary, a
reviewed and amended submission may be sent to a second reviewer.
12. Dergi, hakemin yazarı bilmemesi esasına (kör hakemlik) dayanır. Hakeme gönderilecek makalelerde de yazarın kimliğine ilişkin bilgilerin gizliliği sağlanır.
All articles submitted are subject to a blind peer review. The identity of
the author(s) and reviewer(s) will not be revealed to the other party.
13. Tüm Hakem Raporları, ULAKBİM (Ulusal Akademik Ağ ve
Bilgi Merkezi) Hukuk Veri Tabanı Komitesi tarafından denetlenmesine
olanak verecek şekilde 5 yıl saklanır.
All reviewer reports will be kept for five years under circumstances
ULAKBİM (Turkish Akademic Network and Information Center) Law
Database Committee is able to examine whenever required.
316
14. Dergi’ye ait yeni sayı yayımlandıkça, bu sayı tek bir PDF kopyası şeklinde ULAKBİM Online Dergi Takip Sistemine (ODİS) yüklenir.
Ayrıca Dergi’nin 2 adet basılı kopyası da ULAKBİM’a kargo ile ulaştırılır.
Each Publisher issue of the Journal will be uplouded as a PDF file
to the Online Journal Watch System of ULAKBİM (ODİS). Also two
copies of the published issue will be delivered to ULAKBİM by cargo.
15. Dergi basıldıktan sonra ilgili sayının yazarlarına ve bu sayıda
hakemlik yapmış olanlara ücretsiz olarak gönderilir.
Free copies of the published issue will be sent both to the author(s)
and to the reviewer(s).
LEGAL HUKUK DERGİLERİ SİPARİŞ FORMU
ORDERING FORM FOR THE LEGAL LAW JOURNALS
LEGALBANK ABONELİK FORMU
SUBSCRIPTION FORM FOR THE LEGALBANK LAW DATABASE

Anayasa Hukuku Dergisi Cilt 4 – Sayı 7 (2015 - Anayasa-Der

Transkript

Benzer belgeler

1) Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

Candan YASAN - İstanbul Bilgi Üniversitesi

Türk-Alman Ekonomi Hukuku Ortak Yüksek Lisans Programı

Anayasa Çalışma Metinleri /4 İspanya`nın Kademeli

SERVICE IMPROVEMENTS

Bölüm 1 - Anayasa.gen.tr

CV - Kemerburgaz Üniversitesi

Çe tin Tu ran - Bağımsız Savunma