Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi

Transkript

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
DERGİSİ
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 23
Kitap : 2
ANKARA
GENELKURMAY BASIMEVİ
2008
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
Yayın Kurulu Personeli
Hv.Hâk.Kd.Alb. Serdar AKSOY
Hâk.Yb. Şakir AYTAŞ
Hâk.Bnb. İlter AKSOYLU
Dz. Hâk.Bnb. Tülay DELİBAŞ
Dz. Hâk.Yzb. Sıddık SOYSAL
İkm.Atğm. Evren Merih TAN
Svl.Me. İlhami ERKAN
Svl.Me. Tuba AÇIK
Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER
İletişim Adresi
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe / ANKARA
Faks 1: +90.312.4172992 Faks 2: +90.312.4170485
Tel : 0 .312.4106649 / 4106585
E-Mail: [email protected]
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)
Dergisi, Mahkeme Başkanlığı’nca yılda
bir sayı olarak yayınlanan ve bilimsel
incelemeler ile AYİM kararlarına yer
veren bir dergidir.
AYİM Dergisinden edinmek isteyenler,
Askerî
Yüksek
İdare Mahkemesi
Başkanlığının TC. Ziraat Bankası
Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276
No’lu hesabına istenen her kitap için 15
(onbeş) YTL yatırdıktan sonra, alacakları
makbuz sureti ile birlikte doğrudan
Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı olarak
talepte bulunduklarında, istenen sayılar
adreslerine gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen
görüşler yalnızca yazarlara aittir,
yayınlayan kurumu bağlamaz.
GENELKURMAY BASIMEVİ
YAYIN NUMARASI : 2008/ 67
2
KONU FİHRİSTİ
I. USUL
SIRA KONU
NU
1 DİLEKÇE REDDİ
KARAR NU.
1,2,3,4
SAHİFE
NU.
143-146
2 EHLİYET
5
147
3 FERAGAT
6
152
4 GÖREV
7,8,9
153-157
5 İDARİ İŞLEM
10,11
158-166
6 KABUL
12
167
7 KARAR DÜZELTME
13,14
169-178
8 SÜRE
15,16,17,18,19, 179-201
20
9 TEBLİGAT
21
202
10 TEVDİ KARARLARI
22,23
204-209
11 YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ
24
210
12 YARGILAMANIN YENİLENMESİ
25
212
1 HAVA HARP OKULUNA ALINMAMA
26
215
2 KARA HARP OKULUNA ALINMAMA
27
219
3 LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
28
225
II. ESAS
A
ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
XXXI
3
4 OKULDAN ÇIKARILMA
A-BAŞARISIZLIK NEDENİYLE OKULDAN
ÇIKARILMA
29, 30
227-232
B-DİSİPLİNSİZLİK NEDENİYLE OKULDAN
ÇIKARILMA
31,32
235-241
C- SAĞLIK DURUMU NEDENİYLE OKULDAN
ÇIKARILMA
33
242
5 ÖĞRENİM BELGESİ (TASDİKNAME)
VERİLMEMESİ
34
245
6 ÖN LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
35
249
ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 ASKERE SEVKEDİLME
36, 37
256-260
2 ASKERLİK HİZMETİNİN TECİLİ
38
261
3 SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
39,40
264-272
ATAMA
1 ATAMADA KADRO ESASI
41,42
373-277
2 ATAMADA SIRA ESASI VE GARNİZON DERECESİ
43
278
3 GARNİZON İÇİ İNTİBAK ATAMASI
44,45
282-286
4 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
46,47,48
287-296
5 JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN
JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI
49
297
6 SIRALI HİZMET GARNİZONLARINDAN ÇIKIŞ
TEBLİGATINA DAHİL EDİLMEME
50
298
7 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA
HAZIRLIK (KAT’İ TEBLİGAT) EMRİ
51
301
8 3 NCÜ DERECE GARNİZONA ATAMA
52,53
305-310
XXXII
4
AYIRMA
1 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE 54,55,56
AYIRMA
311-328
2 MAHKUMİYET HÜKMÜNE DAYALI OLARAK
AYIRMA
57,58
329-336
3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
59,60
337-343
4 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
A. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE
61
KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME
NEDENİYLE FESİH
B. OLUMSUZ SICIL NEDENIYLE SÖZLEŞMENIN 62
FESHI
344
C. SON BİR YIL İÇERİSİNDE TOPLAM OTUZ
GÜNDEN FAZLA HÜRRİYETİ BAĞLAYICI
DİSİPLİN CEZASI NEDENİYLE SÖZLEŞME FESHİ
Ç. SÖZLEŞMENİN YENİLENMEMESİ
63,64
351-357
65, 66
358-367
D. UZMAN ERBAŞ YÖNETMELİĞİNİN 13’NCÜ
MADDESİNDEKİ EKSİK DÜZENLEMENİN İPTALİ
İSTEMİ.
67
368
68,69
372-392
2 5473 SAYILI KANUN GEREĞİ YAPILAN EK
ÖDEME
70
393
3 BÖLÜK /TABUR KOMUTANLIĞI TAZMİNATI
71
396
4 DALIŞ TAZMİNATI
72
399
5 EK DERS ÜCRETİ
73
403
6 EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI
74,75
405-412
7 ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATI
76
413
8 TAYIN BEDELİ
77
417
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1 ASKERİ HAKİM AYLIĞI
347
XXXIII
5
9 TUTUKLAMA AÇIĞA ALMA AYLIK İLİŞKİSİ
10 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ
78
79
B
BEDELLİ ASKERLİK
1 BEDELLİ ASKERLİK
BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN
İŞLEMLER
1 BİLGİ EDİNME HAKKI KANUNUNDAN DOĞAN
İŞLEMLER
D
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER
1 ATAMA
419
424
80
428
81
431
82,83,84,85,86, 434-463
87,88,89
2 2-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇEKİLMİŞ
SAYILMA
90
464
3 3-DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
91,92,93
469-484
4 4.DİSİPLİN CEZALARI
94,95, 96,97
485-501
5 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
98
502
6 GÖREVDE YÜKSELME
99,100,101
505-516
7 GÖREVDEN UZAKLAŞTIRILMA
102
517
8 HARCIRAH
103,104,105
521-535
9 KADEME İLERLEMESİ VE DERECE YÜKSELMESİ
106
536
10 NÖBET HİZMETİ
107,108
541-547
11 SİCİL İPTALİ
109,110,111
548-559
12 İZİN
112,113
560-566
XXXIV
6
926 SAYILI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 AÇIĞA ALINMA
114
567
2 İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER
115
570
116,117,118,
119,120
574-598
1 ADİ MALÜLİYET
121
599
2 1325 TARİHLİ ASKERİ TEKAÜT VE İSTİFA
KANUNU
122
603
3 İTİBARİ HİZMET SÜRESİ
123
606
4 3713 SAYILI KANUN KAPSAMINDA EMEKLİLİK
124
609
5 VAZİFE MALÜLİYETİ
125,126,127,
128, 129
612-624
6 YAŞ HADDİ SEBEBİYLE EMEKLİLİK
130
625
G
GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 DOÇENTLİK KADROSUNA ATANDIRILMAMA
131
631
2 DOKTORA SINAVINA ALINMAMA
132
636
3 GATA ETİK KURULU KARARLARI
133
645
4 TIPTA UZMANLIK SINAVINA ALINMAMA
134
652
5 YAN DAL UZMANLIK EĞİTİMİ
135
656
DÖVİZLE ASKERLİK
DÖVİZLE ASKERLİK
E
EMEKLİLİK
XXXV
7
H
HARCIRAH
1 YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
136,137
660-667
2 YURT İÇİ SÜREKLİ GÖREV YOLLUĞU
138
668
139
670
140
673
2 GÖREV TAHSİSLİ KONUT TAHSİSİNİN
KALDIRILMASI
141
675
3 KONUT TAHSİSİNDE PUANLAMA
142,143
681-684
4 ŞARTLI KONUT TAHSİSİ
144
685
5 TERÖRLE MÜCADELE KANUNU (3713 SAYILI)’NA 145
GÖRE KONUT TAHSİSİ
687
HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ-İSTİFA
15 YILLIK MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ
K
KAMU KONUTLARI
1 ASKERLİK ŞUBESİ KONUTLARI
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ
1 İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
146
690
2 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
147,148
691-695
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA İLGİLİ
İŞLEMLER
1 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN BELGESİ 149,150
VERİLMEMESİ
696-703
M
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
1 İSTİKLAL MADALYASI
151
704
XXXVI
8
N
NASIP
1 İPTAL KARARI-NASIP İLİŞKİSİ
152
707
2 NASIP DÜZELTME
153,154
718-726
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
155
727
2 İÇ HİZMET KANUN VE YÖNETMELİĞİNDEN
DOĞAN İŞLEMLER
156
729
3 NAKDİ TAZMİNAT
157,158
731-737
4 NÖBET HİZMETİ
159
738
5 ŞEHİT SAYILMAMA
160
742
6 TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA
161
746
R
RÜTBE VE TERFİ
1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
162,163
2 RÜTBE, TERFİ
164
758
165
762
2 TEDAVİ GİDERLERİ
166,167
766-773
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
1 KADEME İLERLEMESİ
168
774
2 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL
169,170
778-782
S
SAĞLIK İŞLEMLERİ
1 MALULEN EMEKLİ PERSONELE SAĞLIK
DURUMUNA UYGUN BİR GÖREV VERİLMESİ
3 SİCİL DEFTERİNE YAZILMAKLA BERABER ,SİCİL 171
BELGESİNE GEÇİRİLMEYEN SİCİL NOTLARI VE
KANAATLER
753-757
783
XXXVII
9
4 SİCİLDE YETKİ UNSURU
172
5 TABUR K.LIĞI DEĞERLENDİRME FORMUNDA
BELİRTİLEN OLUMSUZ KANAATLER
173
789
174,175
796-802
176,177,178,
179,180,181,
182
183,184
803-824
185,186
833-844
187,188,189,
190
845-859
B. İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM
NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI
191,192,193
860-870
C.İŞLEM KAYNAKLI MÜSTAKİL FAİZ İSTEMLİ
TAM YARGI DAVASI
194
871
Y
YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER
1 DİSİPLİN CEZASI
195,196
874-880
2. YÜKSEK ASKERİ ŞURA KARARLARI
197
881
198
882
2 YEDEK SUBAYLIĞA ENGEL HALLER
199,200,201
885-903
3 YEDEK SUBAY SINIFLANDIRMASI
202
904-908
T
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI
1
(TAZMİNAT) DAVALARI
A. AJANIN TAKSİRLİ FİİLİ SONUCU UĞRANILAN
ZARARLAR
B. ASKERİ HİZMETİN BÜNYESİNDEN DOĞAN
DİĞER ZARARLAR
C. İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK
Ç.TIBBİ TEDAVİ HATASI NEDENİYLE
UĞRANILAN ZARARLAR
2
İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI
(TAZMİNAT) DAVALARI
A. İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN KARARI
TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI DAVASI
YEDEK SUBAY KANUNUNDAN DOĞAN
İŞLEMLER
1 YEDEK SUBAY ADAYI SATÜSÜNDEN
ÇIKARILMA
785
825-832
XXXVIII
10
II. ESAS
(DEVAMI)
11
12
3.DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
-91ÖZETİ: 657 Sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da
Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları
ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 13/5
maddesinde
yer
alan
ve
devlet
memurluğundan
çıkarmayı
gerektiren
disiplin suçları arasında sayılan “Memurluk
sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede
yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde
bulunmak” disiplin suçunu oluşturduğu
kabulüyle davacının devlet memurluğundan
çıkarılmasına karar verilen MSB. Yüksek
Disiplin Kurulu kararında hukuka aykırılık
bulunmadığı, ayrıca davacıya belirtilen
suçları nedeni ile açığı kalktıktan ve
tutukluluğu sona erdikten sonra ilişiğinin
MSB. Yüksek Disiplin Kurulunun kararı ile
ilişiğinin kesildiği tarihe kadar tüm maaş ve
sair özlük haklarının ödendiği, Emekli
Sandığı
keseneklerinin
de
yapıldığı
anlaşıldığından bu konudaki talebinin de
reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili 22.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Gölbaşı
askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde görev yapmakta iken Milli Savunma
Bakanlığının
06.12.2006
gün
ve
MİY:7200-600-06/ASAL
D.Per.Ş.Svl.Me.Ks. (6139) emri ve Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile devlet
memurluğundan çıkarılmasına karar verildiğini, davacının devlet
memurluğundan çıkartılmasına sebep olan suçtan yargılanması sonucunda
ertelemeli mahkumiyetine karar verilmiş ise de, hakkındaki mahkumiyet
kararı kesinleşmeden işlem tesis edildiğini ayrıca, davacı hakkındaki en son
isnat edilen suçun disiplin amiri tarafından 30.05.2005 tarihinde
öğrenildiğini, suçun öğrenilmesinden itibaren altı ay içinde soruşturmaya
başlanılması ve Yüksek Disiplin Kurulunun da altı ay içerisinde karar
vermesi gerekirken ,bu süre geçtikten sonra Yüksek Disiplin Kurulunun
Ceza verme yetkisinin zamanaşımına uğradığını, dolayısıyla işlemin
yoklukla malül olduğunu,söz konusu kararın hukuka aykırı olduğunu iddia
ederek, yürütmenin durdurulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
469
AYİM İkinci Dairesinin 31.01.2007 gün ve Gensek No:2007/174,
Esas No:2007/109 sayılı kararı ile, idari işlemin uygulanması ile telafisi güç
veya imkansız kararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka
aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçeklemediği kanaatine varıldığından,
davacı vekillerinin yasal unsurları taşımayan yürütmenin durdurulmasına
ilişkin isteminin Anayasanın 125 ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 62 nci
maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası, ile davacının özlük ve sicil dosyalarının
incelenmesinden; davacının Adıyaman Gölbaşı Askerlik Şubesi
Başkanlığında veri hazırlama ve kontrol işletmeni olarak askerlik
yükümlülerinin askerlik işlemlerine ilişkin bilgisayara veri girme, veri
düzeltme ve yoklama kaçağı ile bakayaların takibini yapmakla görevli
olduğu, 21 Nisan 2005 tarihinde aynı şubede görev yapan sivil memur
……'na As.Ş.Bşk.Per.Yzb…. tarafından verilen talimat üzerine Mayıs 2005
celbinde Gölbaşı As.Ş.Bşk.lığmca silah altına alınacak yükümlülerin
listesinin istendiği, alınan listede ….isimli yükümlünün son durumunun
"sınıflandırılmış yükümlü" olduğu, Mayıs 2005 celbinin Gölbaşı Askerlik
Şubesinin ana celbi olmaması nedeni ile böyle bir yükümlünün neden
varolduğu konusunda tereddüt olması sebebiyle yükümlünün dosyasında
yapılan ayrıntılı incelemede; yükümlünün 01 Kasım 2001 tarihinde yoklama
kaçağı durumuna düştüğü ve 15 Ocak 2001 tarihinde Gölbaşı Askerlik
Şubesine gelerek Azerbeycan Nerinmanov Tıp Fakültesi Eczacılık bölümünü
bitirdiğini belgelediği ve 1111 sayılı Askelik Kanununun 84 ncü maddesi
gereğince askerliğine karar alınarak yükümlünün talebi üzerine Fakülte terk
olarak askerliğinin 31 Aralık 2002 tarihine kadar sevk tehir edildiği, 31
Ekim 2002 tarihli Er Nitelik Listesine alındığı, Gölbaşı Askerlik Şubesinin
Kasım 2003 genel celbinde 3 ncü Piyade Er Eğitim Tugay Komutan Yrd.lığı
BURDUR'a tertip edildiği, yükümlünün 19 Kasım 2003 tarihinde dilekçe ile
müracaat ederek hasta olduğunu beyan ettiği ve aynı gün Malatya Askeri
Hastanesi Dahiliye bölümüne sevk edildiği, bundan sonra işlem gerektirecek
hiçbir belgenin bulunmadığının görüldüğü, bunun üzerine yapılan
incelemede; davacı …. tarafından 05 Aralık 2003 tarihinde yükümlü
hastaneden 6 aylık sevk geciktirme raporu getirmiş gibi gösterilerek 1111
sayılı Kanunun 47 nci maddesi gereğince 22 Mayıs 2004 tarihine kadar
sevkinin tehir edildiği, 03 Mayıs 2004 tarihinde tekrar yükümlünün ikinci
kez Malatya Askeri Hastanesinden 6 ay rapor almış gibi gösterilerek 22
Kasım 2004 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, 01 Aralık 2004 tarihinde
tekrar işlemlerine girilerek bu sefer sevk edileceği tarihin ve muhtemel sevk
tarihinin 21 Mayıs 2005 olarak değiştirildiği ve son durumunun
sınıflandırılmış yükümlüye dönüştürüldüğü, tüm bu bilgisayar üzerinden
yapılan işlemlere ait hiçbir belgenin yükümlü dosyasında mevcut olmadığı,
davacının yükümlü .. ..'in işlemleri üzerinde yapmış olduğu usulsüzlük
üzerine başka yükümlüler hakkında da yapılan işlemlerin incelendiği, benzer
470
usulsüz işlemlerin yükümlü …. adına da yapıldığı, aynı şekilde yükümlü
sevk işl
emine tabi iken 08 Temmuz 2004 tarihinde Gölbaşı Askerlik Şubesine
gelerek rahatsızlığını beyan ettiği, aynı gün Malatya Asker Hastanesinin
Dahiliye bölümüne sevk edilen yükümlünün asker hastanesinden sevk
sonucunu getirmediği, dosyasında bu konuda hiçbir belge olmamasına
rağmen davacı sivil memur … tarafından 22 Temmuz 2004 tarihinde
bilgisayar kaydına girilerek asker hastanesinden sevk tehir raporu almış gibi
gösterilip sevkinin 21 Kasım 2004 tarihine kadar ertelendiği, 22 Eylül 2004
tarihinde denetleme öncesi alınacak listelerde yükümlünün durumundan
şüphelenilmesini önlemek maksadıyla aynı şubede görevli sivil memur …
.'ın dalgınlığından istifade ederek yükümlünün kaydına girerek erteleme
kodunu yükümlünün son durumunu sınıflandırılmış yükümlüye çevirdiği,
yükümlüye 01 Aralık 2004 tarihinde bakaya takip yazısı çıkartıldığı ve 26
Ocak 2005 tarihinde sivil memur ……'in işleme açık menüsünden girilerek
yükümlünün durumunun önce "askerliğe elverişli değildir" şekline
dönüştürüldüğü, dört dakika sonra bu kayıt değiştirilerek sevk tarihi 22
Kasım 2005 tarihine götürüldüğü, iki gün sonra tekrar sivil memur …
tarafından yükümlünün bilgisayarda kayıtlı bütün bilgileri silinmek suretiyle
yükümlünün bilgisayar kayıtlarının yok edildiği, başka bir usulsüzlük
işleminde; yoklama kaçağı olarak aranan …'ın 09 Ağustos 2004 tarihinde
1111 sayılı Askerlik Kanununun 86 ncı maddesi gereğince son yoklama
belgesi ile muayenesinin yapılması için Gölbaşı Sağlık Ocağına sevk
edildiği, burada yapılan muayenesinde sağlık durumu hakkında karar
verilemediğinden Malatya Asker Hastanesi Baştabipliğine şevkinin uygun
görüldüğü, 09 Ağustos 2004 tarihinde asker hastanesine sevk edilen
yükümlünün bilgisayar kayıtlarına son yoklama bilgilerinin girildiği, sağlık
kararı hanesine Sıhhi Kurula Sevk olarak işlendiği, bu sayede yükümlünün
yoklama kaçağı takibinin 09 Ağustos 2004 tarihinde durdurularak, takip
durdurma yazısının Gölbaşı Kaymakamlığına gönderildiği, yine aynı tarihte
yükümlü hakkında 1111 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi gereğince cezasız
olarak karar alınması için karar teklifinin yapıldığı, Gölbaşı İlçe İdare
Kurulu tarafından 11 Ağustos 2004 gün ve 2004-393 sayılı kararı ile cezasız
olarak askerliğine karar alındığı, askerlik kararının kayıtlarına işlendiği, 01
Aralık 2004 tarihinde yeniden yoklama kaçağı takibine alındığının tespit
edildiği, yükümlünün mevcut adresinde yapılan araştırmada kendisine
ulaşılamadığı, daha sonra yükümlünün 17 Ocak 2005 tarihinde Gölbaşı
Emniyet Amirliği tarafından yakalandığı, yükümlünün yakalama
evraklarının hazırlandığı sırada davacı ….'ı araması üzerine davacının izinli
olmasına rağmen polis karakoluna geldiği, karakolda görevli polis memuru
….'yı tanımasından da yararlanarak yükümlüyü askerlik şubesine teslim
edeceğine dair beyanda bulunarak yükümlüyü teslim aldığı, müteakiben
davacı sivil memur ….'ın hiçbir işlem yapmadan yükümlüyü serbest
bıraktığı, daha sonra yükümlünün yurt dışına gittiğinin Gölbaşı Emniyet
Amirliğinin 30 Nisan 2005 tarihli tutanağından tespit edildiği, son
471
yoklamasını tamamlatmadığı halde yoklama kaçağı takibinin durdurulması
sonucunda yükümlünün bu süre içerisinde yurt dışına çıkmasının sağlandığı,
bu işlemlerin davacı tarafından yapıldığı son yoklama belgesindeki el
yazılarından tespit edildiği, davacı sivil memur …..'ın bu eylemleri
nedeniyle, iki ayrı kamu davası açıldığı, yapılan yargılama neticesinde 2 nci
Ordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 29 Haziran 2006 gün ve 2006/91
Esas, 2006/347 Karar sayılı kararı ile söz konusu eylemlerin müteselsilen
memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonuç ve
kanaatine varıldığı belirtilerek mahkûmiyetine karar verildiği ve kararın 24
Ağustos 2006 tarihinde kesinleştiği, böylelikle davacı sivil memur …'ın
müteselsilen görevini kötüye kullanmak suçunu işlediğinin sabit olduğu
,ayrıca davacının 17.01.2005 tarihinde …. isimli yükümlünün yakalanarak
askerlik şubesinde davacıya teslimi sonrası sevk işlemlerini yapması
gerektiği halde yapmayarak serbest bırakmak sureti ile Memuriyet Görevini
Kötüye Kullanmak suçunu işlediğinden bahisle 2.Ordu K.As.Sav.lığının
07.11.2005 tarih ve E:2005/1878, K:2005/510 sayılı iddianamesi ile
hakkında bir başka kamu davası daha açıldığı, ayrıca davacının ….’nun
askerlik işlemlerinde usulsüzlük yapmış olduğu ve karşılığında menfaat
temin etmiş olduğu iddiasıyla 01.03.2005 tarihinde “Rüşvet Almak” suçunu
işlediği, …’in ve …’ın askerlik işlemleri ile ilgili olarak usulsüzlükler
yapmış olması ile 09.08.2004 tarihinde ve 11.04.2005 tarihinde iki ayrı
müteselsilen memuriyet görevini suiistimal suçunu işlediğinden bahisle
2.Ord.K.As.Sav.nın 20.05.2005 tarih ve E:2005/424, K:2005/246 sayılı
iddianamesi ile hakkında bir başka kamu davasının daha açıldığı ,açılan bu
kamu davasının da 2.Ordu K.lığı As.Mah.nin 29.06.2006 tarih ve 2006/199347 E-K numaralı kararı ile davacının, . … ve … askerlik işlemleri ile ilgili
olarak mevzuata aykırı işlem yapmak sureti ile iki kere Memuriyet Görevini
Kötüye Kullanmak suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyeti ile
neticelendiği , hüküm fıkrasında …. ile ilgili isnatlar konusunda bir hüküm
bulunmadığı, bu hükmün de 11.09.2006 tarihinde kesinleşmiş
olduğu,davacının yukarıda açıklanan eylemleri nedeni ile 2005 yılının Nisan
ayında Gölbaşı Askerlik Şubesinde hakkında idari tahkikat yapıldığı,21
Nisan 2005 tarihinde rüşvet almak ve Memuriyet görevini kötüye kullanmak
eylemleri nedeni ile savunmasının alındığı, tahkikatın davacı aleyhine
kanaatle tamamlandığı ve davacıya ait savunma, özlük dosyası ile tahkikat
dosyasının 09.05.2005 tarihinde ASAL Daire Başkanlığınca, Milli Savunma
Bakanlığı Personel Başkanlığı’na gönderildiği,davacının ,eylemleri
memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç
verici hareketler olarak nitelendirilerek, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 125/E maddesinin (g) ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görevli
Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin
13/5 nci maddesinin (g) alt bentleri gereğince Devlet Memurluğundan
Çıkarılma isteği ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği , MSB.lığı
Yüksek Disiplin Kurulunun 23 Kasım 2006 tarih ve 2006/16 sayılı kararıyla
eylemine uyan, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin
(g) ve Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin
472
Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 maddesinin (g) alt
bentleri uyarınca Devlet Memurluğundan Çıkarılmasına karar verildiği,
anlaşılmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da
Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri
Yönetmeliği’nin 13/5 maddesinde; “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak
nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” ,
devlet memurluğundan çıkarılma sebebi olarak kabul edilmiş, 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 127 inci maddesinde; “Bu kanunun 125 nci
maddesinde sayılan fiil ve halleri işleyenler hakkında, bu fiil ve hallerin
işlenildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren; …//Memurluktan çıkarma
cezasında altı ay içinde disiplin kovuşturmasına başlanmadığı takdirde
disiplin cezası verme yetkisi zaman aşımına uğrar. // Disiplin cezasını
gerektiren fiil ve hallerin işlendiği tarihten itibaren nihayet iki yıl içinde
disiplin cezası verilmediği takdirde ceza verme yetkisi zamanaşımına
uğrar.” hükmüne yer verilmiştir.
Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda dava konusu işlem
değerlendirildiğinde; davacının “rüşvet almak ve Memuriyet görevini
kötüye kullanmak” suçlarını işlemek suretiyle memurluk sıfatı ile
bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde
bulunduğunun 21.04.2005 tarihinde öğrenildiği ve bu tarihten itibaren 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 127’inci maddesinde belirtilen altı
aylık süre içinde idari tahkikat heyeti görevlendirilerek disiplin
soruşturmasına başlandığı ve davacıya bu soruşturma sırasında savunma
hakkı tanındığı, 30.04.2005 tarihinde idari tahkikatın tamamlandığı ve
disiplin suç dosyasının 09.05.2005 tarihinde ASAL Daire Başkanlığınca,
Milli Savunma Bakanlığı Personel Başkanlığı’na ve müteakiben MSB
Yüksek Disiplin Kuruluna gönderildiği, Kurul’un 21.04.2005 tarihinden
itibaren 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 127’inci maddesinde
belirtilen iki yıllık süre içinde kalan 23.11.2006 tarihinde kararını verdiği
dolayısıyla, davacı vekilinin suçun öğrenilmesinden itibaren altı ay içinde
soruşturmaya başlanılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra soruşturma
yapıldığına ve yasada belirtilen süreler içinde disiplin cezası verilmediğine
ve verilen cezada zamanaşımının bulunduğuna dair iddiasının yerinde
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan, davacı hakkında düzenlenen disiplin suç dosyasının
davacının atamaya yetkili amiri olan MSB Personel Daire Bşk.lığınca MSB
Yüksek Disiplin Kuruluna gönderildiği, anılan Kurul’un mevzuata uygun
olarak toplandığı, davacıya savunma hakkı tanındığı ve davacının
savunmasını yazılı olarak yapmış olduğu, davacının eyleminin “rüşvet
almak ve Müteselsilen Memuriyet görevini kötüye kullanmak” suçunu
oluşturduğunun yukarıda belirtilen Askeri Mahkeme kararı ile de sübut
bulduğunun anlaşılması karşısında, söz konusu eylemin 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanunu’nun 125/E maddesi ve TSK’da Görevli Devlet
Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nin 13/5
maddesinde yer alan ve devlet memurluğundan çıkarmayı gerektiren disiplin
473
suçları arasında sayılan “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve
derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” disiplin
suçunu oluşturduğu kabulüyle davacının devlet memurluğundan
çıkarılmasına karar verilen MSB. Yüksek Disiplin Kurulu kararında hukuka
aykırılık bulunmadığı, ayrıca davacıya belirtilen suçları nedeni ile açığı
kalktıktan ve tutukluluğu sona erdikten sonra ilişiğinin MSB. Yüksek
Disiplin Kurulunun kararı ile kesildiği tarihe kadar tüm maaş ve sair özlük
haklarının ödendiği, Emekli Sandığı keseneklerinin de yapıldığı
anlaşıldığından bu konudaki talebinin de reddine karar verilmesi gerektiği
sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
REDDİNE,
Yasal dayanaktan yoksun davanın
(AYİM.2.D., 19.09.2007; E. 2007/109, K. 2007/775)
-92ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli
Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve
Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü
madde, 4 numaralı bent, (b) alt bendi
uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması
disiplin cezası verilebilecek iken, özel
Kanun ile tüm sonuçları ile affedilen ve
hükümsüz kılınan önceki bir disiplin
suçunun tekerrüre esas kabul edilip, bir
derece
ağır
ceza
olan
Devlet
memurluğundan çıkarılma cezası verilerek
tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığı
Disiplin Kurulunun 17 Mayıs 2006 gün ve
2006/9 karar sayılı işleminin, sebep ve konu
yönlerinden hukuka aykırı olduğu sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Davacı vekillerinden Av…., 13.07.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının, 07.01.1993
tarihinde, davalı kurum bünyesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa
tabi memur (şoför) statüsünde göreve alındığını, Milli Savunma Bakanlığı İç
Tedarik Bölge Başkanlığı emrine görev yapmakta iken, hakkında 4 gün
süreyle izinsiz ve mazeretsiz olarak işe gelmeme nedeniyle Yüksek Disiplin
Kurulunca
yürütülen
disiplin
soruşturması
sonrasında,
Devlet
memurluğundan çıkartılmasına dair karar alındığını, kararın 12.06.2006
tarihinde tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini, işlemin muhatabı olan
müvekkiline işlemin neden ya da nedenlerinin bildirilmediğini, işleme esas
alınmış belge suretlerinin sunulmadığını, bu suretle Anayasal bilgi edinme
hakkından yoksun bırakıldığını, işleme neden teşkil eden, davacının 4 gün
474
süreli ve mazeretsiz olarak işe gelmemesi eyleminin, 657 sayılı Kanunun
Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil ve hallerini
düzenleyen 125 nci maddesinde ve TSK’nde Görevli Devlet Memurları
Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde
sayılan
hallerden
olmadığını,
müvekkilinin
eyleminin
Devlet
memurluğundan çıkartılmasını gerektirecek nitelikte bir eylem olmadığını,
tesis edilen işlemin başta sebep ve maksat olmak üzere tüm yönleri ile
hukuka aykırı olduğunu belirterek, Devlet memurluğundan çıkartılma
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile davacıya ait özlük
dosyasının incelenmesinden; davacının 07.01.1993 tarihinde, İstanbul İç
Tedarik Bölge Başkanlığında sivil memur (şoför) olarak memuriyete
başladığı, mesleki safahatında;
MSB İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığının 12.01.1994 gün ve
İÇ.TED.BLG.BŞK.:7200-5-94/İD.Ş. (21) sayılı yazısı ile, 16-17 Aralık 1993
tarihleri arasında mesaiye gelmemek eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı;
MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 14.03.1995 gün ve
İÇ.TED.BLG.BŞK.:7200-13-95/İD.Ş.(205) sayılı yazısı ile, mesai
çizelgesine uymamak eylemi nedeniyle 1/10 maaş katı;
İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-44-95/İD.Ş.(890) sayılı yazısı ile, 15.09.1994
tarihinden itibaren özürsüz ve kesintisiz olarak 9 gün süre ile mesaiye
gelmemek eylemi nedeniyle 1/10 maaş katı;
İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-55-95/İD.Ş.(983) sayılı yazısı ile, 20.10.1995
tarihinde mesai saatlerine riayet etmemek ve disiplinsiz davranışta bulunmak
eylemi nedeniyle şiddetli tevbih;
EK.FAB:0439-4-96 (225) sayılı yazısı ile, 28.05.1996 tarihinde mesaiye
gelmemek eyleminden dolayı 1/8 maaş katı;
zamanında gelmeyerek hizmetin aksamasına sebep olmak eyleminden dolayı
1/8 maaş katı;
MSB İstanbul İç.Ted.Blg.Bşk.lığı Ek.Fab.K.lığının 04.10.1996 gün ve
EK.FAB:0439-5-96/(687) sayılı yazısı ile, 01.10.1996 tarihinde mesaiyi
izinsiz terk etmek eyleminden dolayı 1/15 maaş katı;,
EK.FAB:0439-22-96 (816) sayılı yazısı ile, görev dönüşü aracını
yıkamamak eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı;
475
zamanında gelmeyerek hizmetin aksamasına sebep olmak eyleminden dolayı
ikaz;
MSB İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 11.12.1996 gün ve EK.FAB:0439-24-96
(865) sayılı yazısı ile, 06.12.1996 ve 09.12.1996 tarihlerinde mazeretsiz
olarak mesaiye gelmemek eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı;
MSB Erzurum İç.Ted.Blg.Bşk.lığının 27.08.1999 gün ve
İÇ.TED.BLG:7200-532-99/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 19.08.1999 tarihinde aşırı
alkol alarak kendini hizmete elverişsiz hale getirmek eylemi nedeniyle
kınama;
İÇ.TED.BLG.:7200-596-99/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 07.09.1999 tarihinde
mazeretsiz olarak mesaiyi terk etmek eylemi nedeniyle 1/30 maaş katı;
İÇ.TED.BLG. BŞK.:7200-701-99/İd.Ş. sayılı yazısı ile, 26.10.1999 tarihinde
mazeretsiz olarak mesaiye geç katılmak eylemi nedeniyle 1/8 maaş katı;
İÇ.TED.BLG.BŞK: 3580-472-01/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 26.10.2001 tarihinde
çalışma arkadaşları ile kavga etmesinden dolayı kınama;
İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-102-03/EM.ULŞ.BK.KS. sayılı yazısı ile, uyumsuz
ve vurdum duymaz tutumları nedeniyle uyarı;
İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-6-03/Dp.K. sayılı yazısı ile, iş ahlakına uymayan,
iş huzurunu bozucu tutum ve davranışta bulunmak eylemleri nedeniyle
uyarı;
İÇ.TED.BLG.BŞK:7200-6-03/Dp.K. sayılı yazısı ile, mesaiye gerekli
hassasiyeti göstermemesi eylemi nedeniyle uyarı;
İÇ.TED.BLG.BŞK: 7000-67-03/İD.Ş. sayılı yazısı ile, 28-29-30 Kasım 2003
ve 6-7 Aralık 2003 tarihlerinde nöbete gelmeyerek ekmek dağıtımını
aksatmak eylemleri nedeniyle uyarı;
MSB Erzurum İç Ted.Blg.Bşk.lığının 21.09.2004 gün ve
İÇ.TED.BLG.BŞK: 7200-74-04/İD.Ş. (703) sayılı yazısı ile, 20.08.2004
tarihinde özürsüz olarak bir gün göreve gelmemek, kasıtlı olarak görevleri
tam ve zamanında yapmamak, ikamet ettiği ilin hudutlarını izinsiz olarak
terk etmek ve savunma talebini reddetme eylemlerinden dolayı 1/30 maaş
katı;
MSB Ankara İç Ted.Blg.Bşk.lığı Dp.K.lığının 28.09.2005 gün ve
EMN.ULŞ.VE BKM.BRL.K.: 7200-115/05 sayılı yazısı ile, 07.09.2005
tarihinde mesaiye geç gelmek eylemi nedeniyle ikaz;
MSB Ankara İç Ted.Blg.bşk.lığı Dp.K.lığının 27.10.2005 gün ve
DP.K.lığı :0434-87-05/K.Kh. (744) sayılı yazısı ile, 24.10.2005 tarihinde
izinsiz olarak mesaiyi terk etmesinden dolayı 1/30 maaş katı;
476
MSB Ankara İç Ted.Blg.Bşk.lığı Dp.K.lığının 26.01.2006 gün ve
DP.K.lığı:0434-7-06/K.Kh.Per.(62) sayılı yazısı ile, 16.01.2006 tarihinde
mesaiye gelmemekten dolayı 1/30 maaş katı;
DP.K.:0434-17-06/K.Kh. (241) sayılı yazısı ile, 16.03.2006 tarihinde izinsiz
mesaiyi terk etmekten dolayı uyarı;
DP.K.:7200-06/K.Kh. (254) sayılı yazısı ile, 24.03.2006 tarihinde mesaiye
gelmemekten dolayı 1/25 maaş katı;
DP.K.:7200-10-06/K.Kh. (341) sayılı yazısı ile, 21.04.2006 tarihinde
mesaiye gelmeme eyleminden dolayı 1/15 maaş katı;
13.05.1996-21.05.1996 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz göreve
gelmemek” ve “verilen görev ve emirleri yapmamak” eylemleri nedeniyle,
MSB Disiplin Kurulunun 07.08.1996 gün ve 1996/12 numaralı kararı ile
kademe ilerlemesinin 3 yıl süre ile durdurulması;
19.10.1999 tarihinde işlemiş olduğu, “verilen görev ve emirleri kasten
yapmamak” eylemi nedeniyle, MSB Disiplin Kurulunun 25.11.1999 gün ve
1999/23 numaralı kararı ile kademe ilerlemesinin 3 yıl süre ile durdurulması
disiplin cezaları;
Ayrıca, İstanbul/Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinin
27.04.1995 gün ve 1995/202 Esas 1995/127 Karar sayılı hükmü ile, askeri
aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan iki yüz elli bin TL ağır para;
İstanbul/Kuzey Deniz Saha K.lığı Disiplin Mahkemesinin 30.12.1996
gün ve 1996/33-33 E-K sayılı hükmü ile, 15-19 Kasım 1996 tarihleri
arasında işlediği kısa süreli firar suçundan 20 gün oda hapsi;
Yine İstanbul/ Kuzey Deniz Saha K.lığı Askeri Mahkemesinin
05.03.1997
gün ve 1997/260-49 E.K. sayılı hükmü ile, emre itaatsizlikte ısrar suçundan
5 gün hapis cezaları aldığı anlaşılan davacının, 15-18 Kasım 2005 tarihleri
arasında özürsüz ve kesintisiz 4 gün görev gelmediği, bunun üzerine
“Tekerrüren Özürsüz ve Kesintisiz 4 Gün Göreve Gelmemek” disiplin suçu
nedeniyle, Devlet memurluğundan çıkarma isteği ile Milli Savunma
Bakanlığı Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiği, Milli Savunma Bakanlığı
Yüksek Disiplin Kurulunun, 17.05.2006 gün ve 2006/9 numaralı kararı ile
davacının, “Tekerrüren Özürsüz ve Kesintisiz 4 Gün Göreve Gelmemek”
disiplin suçunu işlediği sabit görülerek, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 125/E maddesinin (k) alt bendinden sonra gelen 1 nci fıkrası ile
Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve
Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin, 14 ncü maddesinin 1 nci fıkrası gereğince
Devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, davacının da, Devlet
memurluğundan çıkarılma işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı
açtığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun “Disiplin amiri ve disiplin
cezaları” başlıklı 124 ncü maddesi; “(Değişik birinci fıkra: 29/11/1984 KHK 243/25 md.) Disiplin amirleri; kurumların kuruluş ve görev özellikleri
477
dikkate alınarak Devlet Personel Başkanlığı'nın görüşüne dayanılarak özel
yönetmeliklerinde tayin ve tesbit edilecek amirlerdir.
(Değişik: 12/5/1982 - 2670/30 md.) Kamu hizmetlerinin gereği gibi
yürütülmesini sağlamak amacı ile
kanunların,
tüzüklerin
ve
yönetmeliklerin Devlet memuru olarak emrettiği ödevleri yurt içinde veya
dışında yerine getirmeyenlere, uyulmasını zorunlu kıldığı hususları
yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliğine ve ağırlık
derecesine göre 125 inci maddede sıralanan disiplin cezalarından birisi
verilir.” hükmüne amirdir.
Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı
Kanunun 31 nci maddesiyle değişik 125 nci maddesinde; Devlet
memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren
fiil ve haller sayılmıştır. Bu Kanun maddesinde cezalar, hafiften ağıra doğru
uyarma, kınama, aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve
Devlet memurluğundan çıkarma olarak öngörülmüştür. Anılan Kanun
maddesinin (D) bendi, (b) alt bendine göre; özürsüz ve kesintisiz 3 - 9 gün
göreve gelmemek fiili, kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasını
gerektirmektedir.
Devlet memurluğundan çıkarma disiplin cezasını gerektiren fiiller,
Kanunun 125 nci maddesi (E) bendinde sayılmış olup, 125 nci madde (E)
bendi (k) alt bendinden sonra gelen ilk fıkrada; “Disiplin cezası verilmesine
sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden silinmesine ilişkin süre
içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır. Aynı derecede cezayı
gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen disiplin cezalarının
üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir…” hükmü yer almaktadır.
Disiplin cezalarının sicilden silinmesi ise, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu’nun 133 ncü maddesinde; “Disiplin cezaları memurun siciline
işlenir. Devlet memurluğundan çıkarma cezasından başka bir disiplin
cezasına çarptırılmış olan memur uyarma ve kınama cezalarının
uygulanmasından 5 sene, diğer cezaların uygulanmasından 10 sene sonra
atamaya yetkili amire başvurarak, verilmiş olan cezalarının sicil dosyasından
silinmesini isteyebilir. Memurun, yukarıda yazılan süreler içerisindeki
davranışları, bu isteğini haklı kılacak nitelikte görülürse, isteğinin yerine
getirilmesine karar verilerek bu karar sicil dosyasına işlenir. Kademe
ilerlemesinin durdurulması cezasının sicilden silinmesinde disiplin
kurulunun mütalaası alındıktan sonra yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.”
şeklinde düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na dayanılarak çıkartılan,
04.04.1983 tarih ve 18008 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe
giren, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin
Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin, “Disiplin ve Yüksek Disiplin
Kurulları” başlıklı 3 ncü maddesi; “Disiplin ve soruşturma işlerinde
Kanunlarla verilen görevleri yapmak üzere Milli Savunma Bakanlığında
Yüksek Disiplin Kurulu, Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı
ve Kuvvet Komutanlıklarında birer Disiplin Kurulu kurulur.” hükmüne,
478
Anılan Yönetmeliğin, “Yüksek Disiplin Kurulunun Kuruluşu” başlıklı
4 ncü maddesi; “(Değişik:15.12.2006-06/11456/1 md.) Yüksek Disiplin
Kurulu, Millî Savunma Bakanlığı bünyesinde ve kıdemli üyenin
başkanlığında aşağıdaki üyelerden oluşur. -1) Millî Savunma Bakanlığı
Müsteşarı. -2) Genelkurmay Personel Başkanı.-3) Kara,Deniz ve Hava
Kuvvetleri Personel Başkanları. -4) Millî Savunma Bakanlığı Personel Daire
Başkanı. -5) Millî Savunma Bakanlığı Askerî Adalet İşleri Başkanı. -6) Millî
Savunma Bakanlığı Başhukuk Müşaviri. -7) Genelkurmay Adlî Müşaviri. “
hükmüne,
“Yüksek Disiplin Kurulunun Görevleri” başlıklı 5 nci maddesi ise;
“Yüksek Disiplin Kurulunun görevi; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
Devlet Memurlarına, amirlerin Devlet Memurluğundan çıkarma cezası
vermek istemeleri halinde isteği inceleyip, karara bağlamaktır. Yüksek
Disiplin Kurulu kendisine intikal eden dosyaların incelenmesinde, gerekli
gördükleri takdirde, ilgilinin sicil dosyasını ve her nevi evrakı incelemeye,
ilgili kurumlardan bilgi almaya, yeminli tanık ve bilirkişi dinlemeye veya
niyabeten dinletmeye, mahallen keşif yapmaya veya yaptırmaya yetkilidirler.
Amirlerin memurluktan çıkarma cezasına ilişkin talepleri, soruşturma
dosyasının Yüksek Disiplin Kuruluna tevdiinden itibaren en geç 6 ay içinde
karara bağlanır. Karar Devlet Personel Dairesine bildirilir.” hükmüne
amirdir.
Yönetmeliğin 13 ncü maddesinde; Devlet Memurlarına verilecek
disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller, 657
sayılı Kanunun 125 nci maddesinde düzenlendiği şekilde sayılmış; “Disiplin
Cezalarının Tekerrürü Halinde Ceza Vermede Dikkat Edilecek Hususular”
başlıklı 14 ncü maddesinde de, Devlet Memurları Kanununun 125 nci madde
(E) bendi (k) alt bendinden sonra gelen ilk fıkrada olduğu gibi; “Disiplin
cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların sicilden
silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza uygulanır.
Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller nedeniyle verilen
disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır ceza verilir…”
hükmüne yer verilmiştir.
Disiplin cezalarının sicilden silinmesi hususu ise, Yönetmeliğin 15 nci
maddesinde, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 133 ncü maddesi
paralelinde düzenlenmiştir.
Davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz
4 gün göreve gelmemek” disiplin suçunu işlediği, bu disiplin suçunun, 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 nci madde, (D) bendi, (b) alt bendi
ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları
ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü madde, 4 numaralı bent, (b) alt
bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasının
gerektirdiği, ancak davacının bundan önce “13-21 Mayıs 1996 tarihleri
arasında özürsüz ve kesintisiz 8 gün göreve gelmemek” ve “Verilen görev ve
emirleri kasten yapmamak” disiplin suçları nedeniyle, Milli Savunma
Bakanlığı Disiplin Kurulunun 07 Ağustos 1996 gün ve 1996/12 sayılı kararı
ile “Kademe ilerlemesinin üç yıl süre ile durdurulması” disiplin cezası
479
alması karşısında, “özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” disiplin
suçunun, anılan Kanun ve Yönetmelikte öngörülen 10 yıllık sicilden silinme
süresi geçmeden yeniden işlenmesi nedeniyle tekerrüren işlendiğinin kabul
edilerek, mezkûr Kanunun 125 nci madde (E) bendi, (k) alt bendinden sonra
gelen fıkra ve Yönetmeliğin 14 ncü madde, 1 nci fıkrası gereğince, önceki
disiplin cezasının bir derece ağırı olan Devlet memurluğundan çıkarma
cezası verilerek tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığının Disiplin Kurulunun
17 Mayıs 2006 gün ve 2006/9 karar sayılı dava konusu işlemi, yukarıda
açıklanan mevzuata uygun gibi gözükmekte ise de;
03.09.1999 tarih ve 23805 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak
yürürlüğe giren, 4455 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu Görevlilerinin
Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun’un;” Madde 1 - 23 Nisan 1999
tarihinden önce işlenmiş, Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit
veya nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik,
inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet
kırıcı suçlar veya istimal ve istihlak kaçakçılığı dışında kalan kaçakçılık,
resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma
suçları sebebiyle kurumla sürekli olarak ilişik kesilmesi sonucunu doğuran
disiplin cezaları ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 68 inci
maddesinin (e) ve (f) bentlerine ve 69 uncu maddesinin bir ila dördüncü
fıkralarına göre verilmiş yer değiştirme veya meslekten çıkarma, mülga 2556
sayılı Hakimler Kanununun 92 nci maddesinin bir, iki, dört ve altıncı
fıkralarına göre verilmiş meslekten çıkarma cezaları hariç olmak üzere;
kanun, tüzük ve yönetmelikler gereğince memurlar ve diğer kamu görevlileri
ile bu görevlerde bulunmuş olanlar hakkında verilmiş disiplin cezaları bütün
sonuçları ile affedilmiştir.
Ancak bu af, ilgililere geçmiş süreler için parasal yönden herhangi bir
talep hakkı vermez.
23 Nisan 1999 tarihinden önce işlenen ve af kapsamına giren disiplin
cezalarının verilmesini gerektiren fiillerden dolayı, ilgililer hakkında disiplin
soruşturma ve kovuşturması yapılmaz; devam etmekte olan disiplin
soruşturma ve kovuşturmaları işlemden kaldırılır; kesinleşmiş olan disiplin
cezaları infaz edilmez.
Disiplin cezaları affedilenlerin sicil dosyalarındaki bu disiplin
cezalarına dair kayıtlar, ilgililerin müracaatı aranmaksızın hükümsüz kalır ve
dosyalarından çıkarılır.
Madde 2 - Bu Kanunun kapsamına giren ve 23 Nisan 1999 tarihinden
önce işlenmiş disiplin suçları nedeniyle verilmiş olan disiplin cezalarına
karşı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargı mercilerine
başvurmuş olanlardan, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün
içinde dosyanın bulunduğu yargı merciine müracaat etmek suretiyle davaya
devam etmek istediklerini bildirmeyenlerin davaları hakkında; görülmekte
olan davalarda davayı gören mahkemece, karar temyiz edilmiş ise
Danıştay'ca, "karar verilmesine yer olmadığına" ve tarafların yaptıkları
masrafların üzerlerinde bırakılmasına karar verilir; vekalet ücretine
hükmedilmez. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren otuz gün içinde
480
davaya devam etmek istediklerini bildirenlerin davalarının görülmesine
devam olunur. Ancak, davanın davacının aleyhine sonuçlanması halinde bu
Kanunla getirilen af hükümleri uygulanır.
Madde 3 - Bu Kanun hükümleri, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu, 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu, 3269 sayılı Uzman
Erbaş Kanunu ile 357 sayılı Askeri Hakimler Kanununa tabi personel
hakkında uygulanmaz.” hükümleri karşısında, anılan Kanun hükümlerinin
uygulanmayacağı personel arasında sayılmayan davacı hakkındaki, Milli
Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunun 07 Ağustos 1996 gün ve 1996/12. K.
sayılı “Kademe ilerlemesinin üç yıl süre ile durdurulması” disiplin cezası,
anılan Kanun gereği bütün sonuçları ile affedilmiş olup, sicil dosyasındaki
bu disiplin cezasına dair kayıtların, müracaatı aranmaksızın hükümsüz
kılınarak, dosyasından çıkartılması gerekmektedir.
Bu halde, bütün sonuçları ile affedilen ve hükümsüz kalarak
dosyasından çıkartılması gereken bir disiplin cezası tekerrüre esas
alınmayacağından, davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında “özürsüz
ve kesintisiz 4 gün görev gelmemek” suretiyle işlediği disiplin suçundan,
ancak bu suçun karşılığı olan 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125 nci
maddesi (D) bendi, (b) alt bendi ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli
Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13
ncü madde, 4 numaralı bent, (b) alt bendi uyarınca kademe ilerlemesinin
durdurulması disiplin cezası verilebilecek iken, özel Kanun ile tüm sonuçları
ile affedilen ve hükümsüz kılınan önceki bir disiplin suçunun tekerrüre esas
kabul edilip, bir derece ağır ceza olan Devlet memurluğundan çıkarılma
cezası verilerek tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığı Disiplin Kurulunun 17
Mayıs 2006 gün ve 2006/9 karar sayılı işleminin, sebep ve konu yönlerinden
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının, Devlet memurluğundan
çıkarılmasına dair Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulunun,
17.05.2006 gün ve 2006/9 sayılı işleminin İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz
4 gün göreve gelmemek” disiplin suçunu işlediği, bu disiplin suçunun, 657
sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 nci madde, (D) bendi, (b) alt bendi
ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları
ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13 ncü madde, 4 numaralı bent, (b) alt
bendi uyarınca kademe ilerlemesinin durdurulması disiplin cezasının
gerektirdiği, ancak davacının bundan önce “13-21 Mayıs 1996 tarihleri
arasında özürsüz ve kesintisiz 8 gün göreve gelmemek” ve “Verilen görev ve
emirleri kasten yapmamak” disiplin suçları nedeniyle, Milli Savunma
Bakanlığı Disiplin Kurulunun 07 Ağustos 1996 gün ve 1996/12 sayılı kararı
ile “Kademe ilerlemesinin üç yıl süre ile durdurulması” disiplin cezası
alması karşısında, “özürsüz ve kesintisiz 3-9 gün göreve gelmemek” disiplin
suçunun, anılan Kanun ve Yönetmelikte öngörülen 10 yıllık sicilden silinme
481
süresi geçmeden yeniden işlenmesi nedeniyle tekerrüren işlendiğinin kabul
edilerek, mezkûr Kanunun 125 nci madde (E) bendi, (k) alt bendinden sonra
gelen fıkra ve Yönetmeliğin 14 ncü madde, 1 nci fıkrası gereğince, önceki
disiplin cezasının bir derece ağırı olan Devlet memurluğundan çıkarma
cezası verilerek tesis edilen, Milli Savunma Bakanlığının Disiplin Kurulunun
17 Mayıs 2006 gün ve 2006/9 karar sayılı dava konusu işlemi, yukarıda
açıklanan mevzuata uygun olarak tesis edildiğini, davacının 13-21 Mayıs
1996 tarihleri arasında “özürsüz ve kesintisiz 8 gün göreve gelmemek” ve
emirleri kasten yapmamak” disiplin suçunun 03.09.1999 tarih ve 23805
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4455 sayılı memurlar
ile diğer Kamu Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanuna
göre hükümsüz kaldığından hareketle davacının 15-18 Kasım 2005 tarihleri
arasında “özürsüz ve kesintisiz 4 gün göreve gelmemek” suretiyle işlediği
suçun tekerrüren işlenmiş sayılmamasının af kanunun yorumlanmasındaki
fikir ayrılığından kaynaklandığını,(zira af kanunlarıyla suç ortadan
kalkmamakta sadece verilen cezalar sicil dosyasından silinmektedir.) ve
idarece yapılan işlemin tamamen mevcut mevzuata ve hukuka uygun
olduğunu düşündüğümüzden işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk
kararına katılmadık. 21.03.2007
ÜYE
Veli TARAKCI
Tnk.Kur.Alb.
ÜYE
Kadir YILDIZ
Dz.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 21.03.2007; E. 2007/83, K. 2007/272)
-93ÖZETİ: K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin
29.11.2005
gün
ve
E.2005/1693,
K.2005/742 sayılı hükmüyle davacının ve
diğer sanıklar … ve …’nın “iştirak halinde
zimmete
teşebbüs”
suçundan
mahkumiyetlerine karar verildiği, bilahare
davacı yönünden hükmün 30.07.2007 tarihli
konulan şerh ile 09.03.2006 tarihinde
kesinleştiği, davacıya isnat olunan eylemin
657 sayılı Kanunun 125/E(g) maddesi
kapsamında bulunduğu; diğer yandan
davacının işlediği suçun niteliği ve en son
almış olduğu sicil notu itibariyle bir alt
disiplin cezasının da uygulanmasının
mümkün olmaması karşısında davacının
devlet memurluğundan çıkartılma işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
482
Davacı vekilleri, 06 Ocak 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına giren dava dilekçelerinde özetle; müvekkilinin Kara
Harp Okulu Komutanlığı emrinde sivil memur (aşçı) olarak görev yapmakta
iken mutfaktan kıyma çalmaya teşebbüs ettiği gerekçesi ile yargılandığını ve
As.C.K.nun 131/1 maddesinin az vahim hal cümlesi gereği para cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiğini, mahkumiyet kararının temyiz edilmesi
nedeniyle Askeri Yargıtay’da olduğunu ve henüz kesinleşmediğini,
müvekkilinin aynı eylemi nedeniyle MSB. Yüksek Disiplin Kurulu’nun 22
Kasım 2005 gün ve 2005/34 sayılı kararı ile devlet memurluğundan
çıkarılmasına karar
verildiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek
iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar
Davacının yürütmenin durdurulmasına dair istemi AYİM. İkinci
Dairesi’nin 25 Ocak 2006 gün ve Gensek. No.: 2006/59, Esas No.:2006/58
sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; K.K.K.lığı
Askeri Mahkemesinin 05 Ekim 2005 gün ve E.2004/1375, K.2004/472 sayılı
hükmüyle davacının 05 Mayıs 2005 tarihinde “zimmete eksik teşebbüs”
suçunu işlediği sabit görülerek As.C.K.nun 131/1 maddesinin az vahim hal
cümlesi, TCK.’nun 61 ve 59, 647 sayılı Kanunun 4/1 maddeleri gereğince
ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, aynı hükümle diğer
sanıklardan Sivil Memur …’nın da aynı suçtan mahkumiyetine, …’ın ise
beraetine karar verildiği, söz konusu mahkumiyet hükmünün Askeri Savcı
tarafından sanıklar aleyhine temyiz edilmesi üzerine Askeri Yargıtay 4ncü
Dairesinin 13 Eylül 2005 gün ve E.2005/904, K.2005/903 sayılı ilamıyla
sanıklardan .. hakkındaki beraet hükmünün subut, sanıklar … (davacı) ve
…. hakkındaki mahkumiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına
karar verildiği, bozma kararına uyan K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin
29.11.2005 gün ve E.2005/1693, K.2005/742 sayılı hükmüyle davacının ve
diğer sanıklar … ve …’nın “iştirak halinde zimmete teşebbüs” suçundan
mahkumiyetlerine karar verdiği kararın temyiz edilmesi nedeniyle
kesinleşmemiş olduğu, bilahare davacı yönünden hükmün 30.07.2007 tarihli
konulan şerh ile
09.03.2006 tarihinde kesinleştiği ,davacının aynı
eyleminden dolayı MSB. Yüksek Disiplin Kurulunun 22 Kasım 2005 gün
ve 2005/34 sayı ile 657 Devlet Memurları Kanununu 125/E maddesinin (g)
alt bendi ile TSK.’de Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve
Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin (g) alt bendi
gereğince eyleminin “Memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve
derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunmak” disiplin
suçunu oluşturması nedeni ile devlet memurluğundan çıkarılmasına karar
verildiği ve davacının 14 Aralık 2005 tarihinde ilişiğinin kesilmesini
müteakip yasal süre içinde vekilleri aracılığıyla iş bu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık ceza yargılaması sonucu beklenmeden devlet
memurluğundan çıkarma cezası verilip verilmeyeceği, davacı Milli Savunma
483
Bakanlığı Yüksek Disiplin Kurulu kararında isnat olunan suçların devlet
memurluğundan çıkarma cezasını gerektirecek eylemler olup olmadığı
hususlarında odaklanmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinde “Devlet
Memurluğundan Çıkarma” cezasının verileceği haller tek tek sayılmıştır.
Paralel düzenlemeye, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları
Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 maddesinde de
yer verilmiştir. Devlet Memurluğundan çıkarma cezasının verileceği haller
tek tek sayılmakla beraber bu konuda bir sınırlama getirilmemiş, sayılan ve
disiplin cezası verilmesini gerektiren fiil ve hallere nitelik ve ağırlıkları
itibariyle benzer eylemlerde bulunanlara da aynı neviden disiplin cezası
verileceği zaten Kanunun 125 nci maddesinin 4 ncü fıkrası ile Yönetmeliğin
14 ncü maddesinin 3 ncü fıkrasında hüküm altına alınmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) alt
bendi kamu görevinin inanılır, güvenilir, itibarlı ajanslar eliyle yürütülmesini
amaçlamıştır. Memur sıfatı taşıyan ve kamu hizmetinin personel unsurunu
oluşturan kişilere toplumun güven duyması, bireylerin idareye olan güven ve
inancını da sağlayacaktır.
Kamu hizmetinin gerekli saygınlığı yitirmiş ajanlar eliyle yürütülmesi
bireylerin idareye olan güven duygularının sarsılmasına, kişi-idare
ilişkilerinde arzu edilmeyen olumsuz bazı gelişmelere neden olabilir. Kanun
böylesi bir tehlikenin meydana gelmesini önlemek için önlem almış,
müsebbiplerinin devlet memuriyetinden çıkartılması suretiyle ayıklanmasını
öngörmüştür.
Disiplin hukukunun esaslarından birisi de kamu görevlilerine karşı
yürütülen disiplin soruşturmasının bağımsızlığıdır. Devlet Memurları
Kanununda disiplin soruşturmasının ceza kovuşturmasından bağımsız
olduğu açıkça vurgulanmış (Md. 125/7) ve memurun Ceza Kanununa göre
mahkum olması veya olmamasının ayrıca disiplin yaptırımının
uygulanmasına engel olmayacağı belirtilmiştir. (Md. 131/2) Devlet
Memurları Kanununun 125/7 ve 131/2 nci maddelerindeki bu açık
düzenleme karşısında ceza mahkemesince verilen beraat veya mahkumiyet
kararının disiplin soruşturması bakımından bağlayıcılığı yoktur.
Yüz kızartıcı suç kavramına gelince; Yasalarda yüz kızartıcı suçların
tanımı yapılmamıştır. Yargı Kararlarında da yüz kızartıcı suçlar konusunda
içtihat birliğine varılamamıştır.
Yasa Koyucu tarafından bu maddelere “gibi” edatı koyulmakla,
metinlerde sayılan suçlarla birlikte nitelikleri ve yasal unsurları bakımından
onlara benzeyen başka yüz kızartıcı suçların bulunduğu anlamı çıkmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki 657 sayılı Kanunun 125/E-g maddesinde
Devlet memurluğundan çıkarma cezası için gereken eylemin mutlaka ceza
hukuku anlamında yüz kızartıcı suç olması gerekmez. Devlet
Memurluğundan çıkarma için aranan ölçüt; memurluk sıfatı ile
bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı hareketlerde bulunmaktadır.
Bu bentte belirtilen yüz kızartıcı hareketler kavramı 657 Sayılı Kanunun 48
nci maddesinde belirtilen yüz kızartıcı suçlardan daha geniş kapsamlıdır.
484
Ceza Hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha
geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sınırı memurluk sıfatı ile
bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır.
Bu açıklamalar sonucunda davacının durumu incelendiğinde;
K.K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 29.11.2005 gün ve E.2005/1693,
K.2005/742 sayılı hükmüyle davacının ve diğer sanıklar … ve …’nın
“iştirak halinde zimmete teşebbüs” suçundan mahkumiyetlerine karar
verildiği, bilahare davacı yönünden hükmün 30.07.2007 tarihli konulan şerh
ile 09.03.2006 tarihinde kesinleştiği, davacıya isnat olunan eylemin 657
sayılı Kanunun 125/E(g) maddesi kapsamında bulunduğu; diğer yandan
davacının işlediği suçun niteliği ve en son almış olduğu sicil notu itibariyle
bir alt disiplin cezasının da uygulanmasının mümkün olmaması karşısında
davacının devlet memurluğundan çıkartılma işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun davanın
REDDİNE,
(AYİM. 2.D., 03.10.2007; E. 2006/58, K. 2007/773)
4.DİSİPLİN CEZALARI
-94ÖZETİ: Disiplinsizliğe yol açan eylemin
anlaşılabilir olmasının
disiplin suçunu
oluşturup
oluşturmayacağı
hususunun
irdelenmesinde önem arz ettiğinden disiplin
suçu oluşturan eylemin ne olduğunun açık
olmaması nedeniyle tesis edilen işlemin
konu unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı, 12.10.2006 tarihinde Adana Bölge İdare Mahkemesinde,
16.10.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen
dava dilekçesinde özetle; Seyhan Askerlik Şube Başkanlığı emrinde sivil
memur olarak görev yaptığı esnada hiçbir somut ve haklı gerekçe mevcut
olmadığı halde aleyhinde 28.06.2006 gün ve AS.Ş.:7200-287-06/1.
Ks.Per.41-2 sayılı ceza kararı ile 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun
125/C-e maddesi gereğince aylığından 1/30 oranında kesilmesine karar
verildiğini, Seyhan Askerlik Şube Başkanlığınca yazılı savunmasının
istendiği 21.06.2006 gün ve AS.Ş.:7200-280-06/1.Ks.Per.37-5 sayılı yazı
incelendiğinde 31.05.2006 tarihinde kısım amirine “onu suçlar nitelikte,
saygısız ve askeri nezakete yakışmayacak bir girişim” de bulunduğundan söz
edildiği halde, bahse konu savunma talepli yazıda gerçekçi ve maddi temeli
olan herhangi bir somut olaydan söz edilmediğinin açıkça görüleceğini,
Seyhan Askerlik Şube Başkanlığı emrinde çalışma süresi boyunca tüm
485
amirlerinin takdir ve taltiflerini kazanmış olduğu halde haksız ve keyfi
olarak ve hiçbir maddi olaya dayanmayan bir şekilde aleyhinde aylıktan
kesme cezası uygulandığını, bu ceza kararının kaldırılması talebiyle Adana
Askerlik Daire Başkanlığına başvurduğunu, ancak bu başvurusunun
reddedildiğini, hangi görevin ifası sırasında ve hangi sözle amirine
saygısızlık olayına dayandığının belli olmadığını, ortada suç teşkil ettiği
düşünülen bir fiil var idi ise ve bunun kurum amirlerince tutanak altına
alınması ve bu doğrultuda savunmanın alınması gerekirken soyut ifadelerle
savunma alınması cihetine gidildiğini, 657 sayılı Kanunun 130 ncu maddesi
gereğince savunma için kendisine 7 gün süre tanınması gerekirken
savunmasının alınmasına dair Seyhan Askerlik Şube Başkanlığının
21.06.2006 tarihli yazısının kendisine 22.06.2006 tarihinde öğleden sonra
tebliğ edildiğini, savunmasını 23.06.2006 günü saat 16.00’a kadar
sunmasının emredildiğini, bu nedenle savunma hakkının dahi kısıtlandığını
belirterek aylıktan kesme ceza kararının iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının, Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığı emrinde sivil memur olarak
görev yaptığı esnada Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığının 21.06.2006 gün
ve As.Ş.:72009280-06/1.Ks.Per.37-5 sayılı yazısı ile “daha önce amirlerine
karşı üslubunun tavır ve davranışlarının uygun olmadığı, konuşma adabını
düzeltmesi gerektiği konusunda müteaddit defalar uyarılmasına rağmen
31.05.2006 tarihinde kısım amiri Per.Tğm….’ye onu suçlar nitelikte,
saygısız ve askeri nezakete yakışmayacak bir girişimde bulunduğunun tespit
edildiği” belirtilerek bu konu ile ilgili savunmasını 23.06.2006 günü saat
16.00 a kadar Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığında bulundurmasının
istenildiği, davacının 23.06.2006 tarihli yazılı savunmasını vermesi üzerine
Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığının 28.06.2006 gün ve As.Ş.:7200-28706/1.Ks.Per.41-2 sayılı yazısı ile savunmasında ileri sürdüğü hususlar yeterli
görülmeyerek “Amirine sözle saygısızlık” disiplinsizliğinden Askerlik
Şubesi Başkanınca 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-e maddesi
gereğince 1/30 oranında aylık kesilmesi cezası verildiği, bu cezanın
28.06.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacı tarafından bu disiplin
cezasına karşı 29.06.2006 tarihli dilekçesiyle itiraz yoluna başvurulduğu,
Adana As.Ş.Bşk.lığının 07.07.2006 gün ve As.Ş.: 7200-16806/Per.Ks.(1213) 4595 sayılı yazısı ile aylıktan kesme disiplin cezasının
iptaline yönelik itirazının uygun görülmediği ve uygun görülmediğine dair
yazısının davacıya 15.08.2006 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın konusu, disiplin amiri tarafından verilen “1/30 aylık
kesilmesi” cezası verilme işleminin iptali istemidir.
Anayasanın 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasında; “Uyarma ve kınama
cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında
bırakılamaz” denildikten sonra aynı maddenin 4 ncü fıkrasında “Silahlı
Kuvvetler Mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler
saklıdır.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür.
486
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesinde Devlet
memurlarına verilecek disiplin cezaları ve her disiplin cezasını gerektiren fiil
ve haller ayrı ayrı sayılmak suretiyle düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 125
nci maddesinin (C) fıkrasında, aylıktan kesme cezasının “memurun brüt
aylığından 1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.” şeklinde tarif edilip
aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller bendler halinde ayrı ayrı
belirtilmiştir. 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin (C) fıkrasının (e)
bendinde “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” fiil ve hallerinin
de aylıktan kesme cezasını gerektirdiği hüküm altına alınmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 134 ncü maddesine dayanılarak
çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin
Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13-3)-e maddesinde de benzer
düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğinin 9 ncu maddesi; “Milli Savunma Bakanı,
Bakanlık Karargahı ve Bağlı Kurumlarla, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet
Komutanlıklarındaki ve Bağlı Kurum ve Kuruluşlardaki bütün memurların
disiplin amiridir. Atama yetkisi ile birlikte bu görevde devredilir. Karargah
ve Kurumlarda en az Şube Müdürü veya eşidi seviyedeki amir, disiplin
amiridir. “hükmüne amirdir.
Aynı Yönetmeliğin 10 ncu maddesi; “Disiplin amirleri, hizmetin
gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile Kanunların, Tüzüklerin ve
Yönetmeliklerin Devlet Memuru olarak emrettiği görevleri yurtiçinde veya
dışında yerine getirmeyenlere, uygulamasını zorunlu kıldığı hususları
yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliği ve ağırlık
derecesine göre uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezası vermeye, Özel
Kanunların disiplin işleriyle ilgili olarak verdiği yetkileri kullanmaya,
Disiplin ve Yüksek Disiplin Kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin
durdurulması cezası ile Devlet Memurluğundan çıkarma cezaları yerine, red
kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde 657 sayılı Kanun ve bu
Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uyulmak kaydıyla başka bir disiplin
cezası vermeye, bir üst disiplin amiri sıfatıyla uyarma ve kınama cezalarına
karşı yapılan itirazları gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabule,
hafifletmeye veya tamamen kaldırmaya yetkilidirler.”hükmüne amirdir.
Bu açıklamalardan sonra maddi olaya dönüldüğünde; davacıya verilen
cezanın cinsi ve miktarının tayin ve tespiti için somut olarak eylemin
bilinmesi gerekli ve zorunlu olduğu izahtan varestedir.Oysa ki davacı
hakkında 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-e maddesinde
belirtilen aylıktan kesme disiplin cezası verilmesini gerektiren “Görev
sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” disiplinsizliğini oluşturan somut
eyleminin ne olduğunun anlaşılamadığı, davacının hangi görev sırasında
amirine sözle saygısızlık oluşturacak hangi sözü sarfettiğinin ortaya
konamadığı, Seyhan Askerlik Şubesi Başkanlığının 21.06.2006 tarihli
“Yazılı Savunma” konulu yazısında “... 31 MAYIS 2006 de kısım amiriniz
Per.Tğm….. (2003-7) ye onu suçlar nitelikte, saygısız ve askeri nezakete
yakışmayacak bir girişimde bulunduğunuz tesbit edilmiştir.” şeklinde soyut
ifadelere yer verildiği, “onu suçlar nitelikte, saygısız ve askeri nezakete
487
yakışmayacak bir girişim” olarak vasıflandırılan eylemin sözlemi yoksa hal
ve hareketleri ile mi olduğunun bu ifadeden anlaşılamadığı ,eyleminin
“Görev sırasında amirine sözle saygısızlık etmek” şeklinde vasıflandırılması
halinde 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 125/C-e maddesinde
belirtilen aylıktan kesme disiplin cezası ile cezalandırılmasını gerektireceği
öte yandan “Görev sırasında amirine hal ve hareketi ile saygısız davranmak
“şeklinde vasıflandırılması halinde ise 657 Sayılı Devlet Memurları
Kanunun 125/B-c maddesinde belirtilen Kınama disiplin cezası ile
cezalandırılmasını gerektireceği ,bu nedenle disiplinsizliğe yol açan eylemin
anlaşılabilir olmasının disiplin suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususunun
irdelenmesinde önem arz ettiğinden tesis edilen işlemin konu unsuru
yönünden hukuka aykırı olduğu, sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu nedenlerle; Dava konusu 1/30 oranında aylıktan kesme disiplin
cezası, konu unsuru yönünden hukuka aykırı bulunduğundan İPTALİNE,
Davacının, daha önce amirlerine karşı üslup, tavır ve davranışlarının
uygun olmadığı, konuşma adabını düzeltmesi gerektiği konusunda müteaddit
defalar uyarılmasına rağmen 31.05.2006 tarihinde kısım amirini suçlar
nitelikte saygısız ve askeri nezakete yakışmayacak girişimde bulunduğunun
tespit edilmesi üzerine savunması alınarak “Amire saygısızlık “suçu
nedeniyle Seyhan Askerlik Şubesi Başkanınca cezalandırıldığını, verilen
cezanın cinsi ve miktarının TSK’de Görevli Devlet Memurları Disiplin
Amirleri Yönetmeliğinin disiplin amirlerine verdiği yetkiye dayanılarak
verildiği, davacının savunmasından da anlaşılacağı üzere “... psikolojim
bozulduğundan tahammül gücüm kalmadığından sinirlerime hakim
olmadım. Kastım yoktur arz ederim” ibaresi dikkate alındığında suçun
subuta erdiğini, bu hususun davacının cezaya itirazla ilgili olarak Adana
Askerlik Şubesi Başkanına yaptığı itirazın cevabi yazısında da “eylemi toplu
personel önünde işlediği, askeri nezaket kurallarını zorlayıcı, yanlış örnek
teşkil ettiği...” şeklindeki ibare ile de uyumlu olduğu ve desteklendiği
dolayısıyla “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık vermek” sucunun
oluştuğunu düşündüğümüzden, 1/30 oranında aylıktan kesme disiplin
cezasının iptaline yönelik davanın konu yönünden hukuka aykırı
bulunduğundan İPTALİNE şeklinde tesis edilen çoğunluk kararına muhalif
kaldık. 14.03.2007
ÜYE
Veli TARAKCI
Tnk.Kur.Alb.
ÜYE
Kadir YILDIZ
Dz.Kur.Alb.
(AYİM. 2.D., 14.03.2007; E2006/1333, K. 2007/253)
488
-95ÖZETİ: Davacıya, 10 Mart 2007 Cumartesi
günü 14:00-23:00 saatleri arasındaki
mesaisinde,
lokanta bölümünden ve
personelinden sorumlu şef garson …
tarafından, yapması gereken görev ve
sorumlulukları bildirmek üzere yanına
çağrılmasına rağmen şef garsonun yanına
gitmemesi eylemi “kasıtlı olarak verilen
emir ve görevleri tam ve zamanında
yapmamak, görev mahallinde kurumlarınca
belirlenen usul ve esasları yerine
getirmemek” olarak vasıflandırılması ile
verilen 1/8 aylıktan kesme cezasının cinsi ve
miktarı itibariyle, TSK’de Görevli Devlet
Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin
Amirleri Yönetmeliğinin, disiplin amirlerine
verdiği yetkiye dayanılarak ve Yönetmelikte
belirtilen sınırlara uyularak verildiği, söz
konusu disiplin cezasının hukuka aykırı bir
yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 06.04.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde
özetle; 10 Mart 2007 günü Şef Garson Svl.Me….’den, kendisini aile
bölümüne görevlendirmesini istediğini, kendisinin bu isteğini yerine
getirdiğini, masa dağılımı yapılırken ek görevlerinde verildiğini, kendisinin
işe ek görevini yapmakla başladığını, o iş bittikten sonra masa düzenini
aldığı sırada ….’nin tuzluk ve biberlikleri silmesini istediğini, kendisinin
arkadaşı Svl.Me…. ile bu görevi yaparken, müşterilerin ve çalışma
arkadaşlarının yanında Silahlı Kuvvetlerde görevli bir personele yakışmayan
ve rencide edici bir şekilde çağrıldığını, gitmekte biraz geciktiği için, şef
garson tarafından tutanak tutulduğunu ve üst amirleri olan Tnk.Yb…..
tarafından savunmasının alındığını, savunması yetersiz görülerek 1/8
aylıktan kesme cezası verildiğini, ancak bu cezanın 657 sayılı Kanunun 125
nci maddesindeki hiçbir fiile uymadığını, bu cezayı hakedecek hiçbir neden
olmadığını, ancak mutlaka ceza verilecek ise gerek eylemin ağırlık derecesi
ve gerekse niteliğinin Kanunun 125 nci maddesinde belirtilen uyarma veya
kınama cezasına uyduğunu, bu cezalar verilebileceği halde, bu konuyla ilgili
herhangi bir uyarma ve kınama cezası verilmeden doğrudan “1/8 oranında
aylıktan kesme” cezasının, en yüksek oranda verilmesinin hukuka ve
hakkaniyete aykırı olduğunu belirterek söz konusu cezanın iptaline karar
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Dava
dosyasının incelenmesinden, 10 Mart 2007 Cumartesi günü mesaide iken
lokanta bölümünden ve personelinden sorumlu Şef Garson ..’nin davacının
489
yapması gereken görev ve sorumlulukları bildirmek üzere davacıyı yanına
çağırmasına rağmen, davacının Şef Garsonun yanına gitmeyi reddetmesi ve
gitmemesi neticesinde hakkında aynı gün nöbetçi amiri ve hazır
bulunanlarca olay tespit tutanağı tutulduğu, davacıdan sicil amiri olan TSK.
Svl. Me. Eğt. ve Orynts. Mrk. Müdür’ünce savunmasının istenildiği,
davacının savunmasının yetersiz görüldüğü ve disipline aykırı davranışı 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/C-a maddesi ve TSK. Görevli
Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13
ncü maddesi (c) fıkrası (a) bendinin "kasıtlı olarak verilen emir ve görevleri
tam ve zamanında yapmamak görev mahallinde kurumlarca belirlenen usul
ve esasları yerine getirmemek" kapsamına girdiğinden yetkili disiplin
amirince 1/8 aylıktan kesme cezası verildiği ve söz konusu cezanın 29 Mart
2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Uyuşmazlığın konusu, disiplin amiri tarafından verilen “1/8 aylık
kesilmesi” cezası verilme işleminin iptali istemidir.
Anayasanın 129 ncu maddesinin 3 ncü fıkrasında; “Uyarma ve kınama
cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları yargı denetimi dışında
bırakılamaz” denildikten sonra aynı maddenin 4 ncü fıkrasında “Silahlı
Kuvvetler Mensupları ile hakimler ve savcılar hakkındaki hükümler
saklıdır.” şeklinde bir düzenleme öngörülmüştür.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci maddesinde Devlet
memurlarına verilecek disiplin cezaları ve her disiplin cezasını gerektiren fiil
ve haller ayrı ayrı sayılmak suretiyle düzenlenmiştir. Anılan Kanunun 125
nci maddesinin (C) fıkrasında, aylıktan kesme cezasının “memurun brüt
aylığından 1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.” şeklinde tarif edilip
aylıktan kesme cezasını gerektiren fiil ve haller bendler halinde ayrı ayrı
belirtilmiştir. 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin (C) fıkrasının (a)
bendinde “kasıtlı olarak verilen emir ve görevleri tam ve zamanında
yapmamak, görev mahallinde kurumlarınca belirlenen usul ve esasları yerine
getirmemek” fiil ve hallerinin de aylıktan kesme cezasını gerektirdiği hüküm
altına alınmıştır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 134 ncü maddesine dayanılarak
çıkarılan Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin
Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13-3)-e maddesinde de benzer
düzenlemeye yer verilmiştir.
Anılan Yönetmeliğinin 9 ncu maddesi; “Milli Savunma Bakanı,
Bakanlık Karargahı ve Bağlı Kurumlarla, Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet
Komutanlıklarındaki ve Bağlı Kurum ve Kuruluşlardaki bütün memurların
disiplin amiridir. Atama yetkisi ile birlikte bu görevde devredilir. Karargah
ve Kurumlarda en az Şube Müdürü veya eşidi seviyedeki amir, disiplin
amiridir. “hükmüne amirdir.
Aynı Yönetmeliğin 10 ncu maddesi; “Disiplin amirleri, hizmetin gereği
gibi yürütülmesini sağlamak amacı ile Kanunların, Tüzüklerin ve
Yönetmeliklerin Devlet Memuru olarak emrettiği görevleri yurtiçinde veya
dışında yerine getirmeyenlere, uygulamasını zorunlu kıldığı hususları
yapmayanlara, yasakladığı işleri yapanlara durumun niteliği ve ağırlık
490
derecesine göre uyarma, kınama ve aylıktan kesme cezası vermeye, Özel
Kanunların disiplin işleriyle ilgili olarak verdiği yetkileri kullanmaya,
Disiplin ve Yüksek Disiplin Kurullarınca reddedilen kademe ilerlemesinin
durdurulması cezası ile Devlet Memurluğundan çıkarma cezaları yerine, red
kararlarının alındığı tarihi izleyen 15 gün içinde 657 sayılı Kanun ve bu
Yönetmelikte belirtilen usul ve esaslara uyulmak kaydıyla başka bir disiplin
cezası vermeye, bir üst disiplin amiri sıfatıyla uyarma ve kınama cezalarına
karşı yapılan itirazları gözden geçirerek verilen cezayı aynen kabule,
hafifletmeye veya tamamen kaldırmaya yetkilidirler.”hükmüne amirdir.
Bu açıklamalardan sonra maddi olaya dönüldüğünde; Davacıya, 10
Mart 2007 Cumartesi günü 14:00-23:00 saatleri arasındaki mesaisinde,
lokanta bölümünden ve personelinden sorumlu şef garson Ali YÜCE
tarafından, yapması gereken görev ve sorumlulukları bildirmek üzere yanına
çağrılmasına rağmen şef garsonun yanına gitmemesi eylemi “kasıtlı olarak
verilen emir ve görevleri tam ve zamanında yapmamak, görev mahallinde
kurumlarınca belirlenen usul ve esasları yerine getirmemek” olarak
vasıflandırılması ile verilen 1/8 aylıktan kesme cezasının cinsi ve miktarı
itibariyle, TSK’de Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin
Amirleri Yönetmeliğinin, disiplin amirlerine verdiği yetkiye dayanılarak ve
Yönetmelikte belirtilen sınırlara uyularak verildiği, söz konusu disiplin
cezasının hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Bu nedenlerle; Davacının 1/8 oranında aylıktan kesme disiplin
cezasının iptali istemiyle açtığı DAVANIN REDDİNE ,
(AYİM 2.D., 12.12.2007; E. 2007/404, K. 2007/1027)
491
-96ÖZETİ: Davacının daha önce işlemiş
olduğu mesaiye geç gelme suçundan dolayı
verilen cezaların davacı aynı suçu tekrar
işlediğinde 657 sayılı Kanunun 125 nci
maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bir üst
cezanın
uygulanması
gerekirken
uygulanmadığı
dolayısıyla
davacının
mesaiye geç gelmek suçundan dolayı aldığı
son cezanın “uyarı” cezası olduğu dikkate
alındığında bu suçundan dolayı uygulanması
gereken cezanın 657 sayılı Kanunun 125 nci
maddesinin 1 nci fıkrasının “B” bendi
gereğince
“Kınama”
cezası
olması
gerekirken aynı fıkranın “C” bendi
gereğince aylıktan kesme cezasının verildiği
bu yönüyle de cezalandırma işleminin
hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili, 17.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının psikolojik yardım aldığı halde görev yaptığı
Maslak Orduevi Müdürü tarafından davacıya yardımcı olunmadığını, sürekli
uyarı cezası ile cezalandırıldığını, davacıya yönelik ayrımcı tavırlarda
bulunulduğunu, nizamiye defterlerindeki kayıtların gerçeği yansıtmadığını
belirterek, davacı hakkında tesis edilen 27.03.2007 tarihli aylıktan kesme
cezasının iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve davacıya ait şahsi dosyada mevcut bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda; davanın açıldığı tarihte Meslek Asts. Orduevi
Müdürlüğü emrinde sivil memur olarak görev yapan davacı hakkında
orduevi müdürü tarafından mesaiye geç gelmek ve/veya bu eylemlerini
alışkanlık haline getirmek fiilleri nedeniyle 31.08.2006, 11.10.2006,
27.12.2006 ve 02.02.2007 tarihlerinde uyarı cezalarının verildiği, davacının
02-06-08-09.03.2007 tarihlerinde de mesaiye geç geldiği ve bu eyleminin
amiri tarafından defalarca ikaz edilmesine rağmen ısrarla aynı yönde hareket
etmesi nedeniyle askeri disiplin ve terbiyeyi önemli derecede ihlale yönelik
tutum ve davranış niteliğinde kabul edilerek, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunun 125 nci maddesinin “C” bendi ve 1632 sayılı Askeri Ceza
Kanunun 162(1-A) ve 165/A-2 maddeleri uyarınca maaş katı cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği, davacının bu karara yönelik itirazını
değerlendiren 1.Ordu K.lığının 26.03.2007 tarihli kararı ile itirazın
reddedilmesi üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı hakkında verilen cezalandırma yazısından, davacının
eylemiyle ilgili olarak 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 125 nci
maddesi “C” bendi ve Askeri Ceza Kanununun 162/1-A-165/A-2 maddeleri
gereğince cezalandırıldığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle öncelikle davacının
492
eyleminin hangi Kanuna göre cezalandırılması gerektiğinin hususu aydınlığa
kavuşturulması gerekmektedir.
Askeri Ceza Kanununun 165 nci maddesi; “Askerî şahıslar hakkında
verilebilecek disiplin cezaları şunlardır:
A) Subaylar, astsubaylar, Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli Devlet memurları, uzman jandarmalar ve uzman
erbaşlar hakkında:
1. Uyarı.
2. Aylık Kesilmesi : Ek göstergeler dahil, cezalının brüt aylığından
1/30-1/8 arasında kesinti yapılmasıdır.
3. Göz hapsi : Dört haftaya kadar.
4. Oda hapsi : Dört haftaya kadar.
Millî Savunma Bakanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet
memurlarına, sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı
disiplin cezası verilebilir. Disiplin bozucu diğer eylemleri hakkında ilgili
kanun hükümleri uygulanır.
Bu düzenlemeye göre Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Devlet
Memurlarına sadece amire saygısızlık ve emre itaatsizlik suçlarından dolayı
Asker Ceza Kanununa göre ceza verilecek diğer suçlardan dolayı ilgili
Kanun olan Devlet Memurları Kanununa göre ceza verilecektir.
Dava konusu olayda davacıya isnat edilen suç; mesaiye geç gelmek
suçudur. Bu suçun cezası 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125 nci
maddesinin 1 nci fıkrasının “A” bendinde düzenlenmiştir. Anılan Kanunun
125 nci maddesi; “Devlet Memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir
disiplin cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
A - Uyarma : Memura, görevinde ve davranışlarında daha dikkatli
olması gerektiğinin yazı ile bildirilmesidir.
Uyarma cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev
mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde,
görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve
bakımında kayıtsızlık göstermek veya düzensiz davranmak,
b) Özürsüz veya izinsiz olarak göreve geç gelmek, erken ayrılmak,
görev mahallini terketmek,
c) Kurumca belirlenen tasarruf tedbirlerine riayet etmemek,
d) Usulsüz müracaat veya şikayette bulunmak,
e) Devlet memuru vakarına yakışmayan tutum ve davranışta
bulunmak,
f) Görevine veya iş sahiplerine karşı kayıtsızlık göstermek veya
ilgisiz kalmak,
g) Belirlenen kılık ve kıyafet hükümlerine aykırı davranmak,
h) Görevin işbirliği içinde yapılması ilkesine aykırı davranışlarda
bulunmak....” hükmünü amirdir.
Dolayısıyla davacının, işlemiş olduğu mesaiye geç gelmek suçundan
dolayı 657 sayılı devlet Memurları Kanununu 125 nci maddesinin 1 nci
fıkrası A bendi gereğince cezalandırılması gerekmektedir. Yani davacıya bu
493
eyleminden dolayı uygulanması gereken Kanun Askeri Ceza Kanunu değil
657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’dur. Bu nedenle davacıya verilen
cezanın bu Kanun’a göre irdelenmesi ve denetlenmesi gerekmektedir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun125 nci maddesinin 2 nci
fıkrası; Disiplin cezası verilmesine sebep olmuş bir fiil veya halin cezaların
sicilden silinmesine ilişkin süre içinde tekerrüründe bir derece ağır ceza
uygulanır. Aynı derecede cezayı gerektiren fakat ayrı fiil veya haller
nedeniyle verilen disiplin cezalarının üçüncü uygulamasında bir derece ağır
ceza verilir.” hükmünü amirdir.
Yine aynı Kanunun “savunma hakkı” başlıklı 130 ncu maddesi; “
Devlet memuru hakkında savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.
Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az olmamak
üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını yapmayan
memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.” hükmünü içermektedir.
Bu hükümlere göre davacıya verilen maaş katı cezası irdelendiğinde;
davacının 05-06 Mart 2007 tarihlerinde mesaiye geç gelmesinden dolayı 12
Mart 2007 tarihinde davacıya savunma yazısı verilerek aynı gün saat
17.00’ye kadar savunmasını orduevi müdürlüğünde bulundurmasının
istenildiği, bu nedenle davacının 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
130 ncu maddesinde düzenlenen savunma hakkının kısıtlandığı, bu yönüyle
cezalandırma işleminin hukuka aykırı olduğu, ayrıca davacının suçu mesaiye
geç gelmek olmasına ve bu suçun cezasının 657 sayılı Kanunun 1 nci
fıkrasının “A” bendinde düzenlenerek “uyarma” cezası yaptırımına
bağlanmasına rağmen davacıya anılan maddenin “C” bendine göre “Aylıktan
Kesme” cezasının verildiği, her ne kadar davacı daha öncede mesaiye geç
gelmek suçunu işlediğinden dolayı birkaç kez “uyarma” cezasıyla
cezalandırılmış ve buna rağmen aynı suçu işlemeye devam etmiş ise de,
davacının daha önce işlemiş olduğu mesaiye geç gelme suçundan dolayı
verilen cezaların davacı aynı suçu tekrar işlediğinde 657 sayılı Kanunun 125
nci maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bir üst cezası uygulanması gerekirken
uygulanmadığı dolayısıyla davacının mesaiye geç gelmek suçundan dolayı
aldığı son cezanın “uyarı” cezası olduğu dikkate alındığında bu suçundan
dolayı uygulanması gereken cezanın 657 sayılı Kanunun 125 nci maddesinin
1 nci fıkrasının “B” bendi gereğince “Kınama” cezası olması gerekirken aynı
fıkranın “C” bendi gereğince aylıktan kesme cezasının verildiği bu yönüyle
de cezalandırma işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacıya verilen aylıktan kesme cezasının
İPTALİNE,
494
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21 nci
maddesinin son fıkrası; ”Cumhurbaşkanın, Yüksek Askeri Şûranın
tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı
tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince
verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmünü amirdir.
Diğer yandan; 22.5.1930 tarihli Askeri Ceza Kanununun Askeri
Memurlara verilecek cezalar konusunda sadece emre itaatsizlik ve amire
saygısızlıktan kullanılabileceği değerlendirilebilirse de, 04.01.1961 tarihli
TSK İç Hizmet Kanununun 115 nci maddesi; “Silâhlı Kuvvetlerde çalışan
sivil memur, müstahdem, müteferrik müstahdem ve gündelikçi sivil personel
bu kanunun askerlere tahmil ettiği sorumluluk ve hizmetlerin ifası
bakımından:”Bütün sivil personel emrinde çalıştıkları askerî âmirlere karşı
ast durumunda olup bu kanunun 14 üncü maddesinin asta tahmil ettiği
vazifeleri aynen yapmaya mecburdurlar. Hilâfına hareket edenler askerlerin
tabi olduğu cezai müeyyidelere tabi olurlar.” hükmünü içermektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde konu değerlendirildiğinde; davacı
hakkında Maslak Astsubay Orduevi Müdürlüğü tarafından daha önceki
tarihlerde mesaiye geç gelmesi ve/veya bunu alışkanlık haline getirmesi
eylemleri sebebi ile verilmiş dört ayrı “uyarı “ cezasının bulunduğu,
davacının aynı eylemini tüm cezalara ve ikazlara rağmen çok sık aralıklarla
devamlı olarak tekrarlaması ve en son 02,06,08 ve 09 Mart 2007 tarihlerinde
art arda mesaiye geç gelmesi, dava konusu işleme sebep bu eylemlerinin
askeri disiplin ve itaat hissini ağır derecede ihlal etmeye yönelik tutum ve
davranış olarak vasıflandırılmasını gerektirmektedir. Bunun sonucu olarak
davacının eyleminin İç Hizmet Kanunu’nun 115/1 nci maddesi kapsamında
değerlendirilmesi gereken bir eylem olup davacının iptalini istediği maaş
katı cezasının hukuka uygun olduğunun kabulü gerekmektedir. Kaldı ki,
dosyanın incelenmesinden amirin tüm uyarılarına ve daha önce bu konuda
işlem yapılmasına rağmen yapılan eylemin emre itaatsizlik ve amire
saygısızlık kapsamında da değerlendirilebileceği açıkça görülmektedir. Bu
mevzuda tesis edilen ceza kararı ise Anayasanın 129/3, 4 ve 1602 Sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 21/son maddeleri uyarınca
disiplin cezalarının iptal davasına konu olması ve yargı denetimine tabi
tutulması mümkün bulunmadığından inceleme kabiliyeti bulunmadığı
anlaşılmıştır. İşlemin kurucu unsurlarında ağır ve bariz bir sakatlığın
bulunmadığı eylemlerle ilgili savunma hakkı tanındığı, savunma hakkının
kısıtlandığına dair davacı vekilinin de herhangi bir itirazının bulunmadığı,
usulüne uygun yazılı savunmalarının tespit edildiği, bir üst komutanlığa
yapılmış olan itirazın da savunma hakkının kullanılmasının bir göstergesi
olduğu, Vekil vasıtası ile açılan davanın da cezanın esası konusunda olduğu,
yok hükmünde sayılmayı gerektirecek şekli bir itirazın söz konusu olmadığı,
bu konuda değerlendirme yapılmasını gerektirecek bir unsurun zorlayıcı bir
yorum olacağı ve vekilin esasa ilişkin itirazlarının ise “disiplin cezalarının
495
iptal davasına konu olması ve yargı denetimine tabi tutulması mümkün
bulunmadığından inceleme kabiliyeti bulunmadığı” kanatine varılmıştır.
Yetkili disiplin amirlerince uygun ceza takdir edildiği görülmekle tesis
edilen işlemlerin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir durumun
bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; davanın reddi gerekirken aksi yönde
oluşan çoğunluk kararına katılamadık. 12.12.2007
ÜYE
İlyas ÇOLPAN
İs.Kur.Alb.
ÜYE
Ali KİBAR
Dz.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 12.12.2007; E. 2007/443, K. 2007/1043)
-97ÖZETİ:
Davacıya
Kanuna
göre
savunmasını hazırlayabilmesi için verilmesi
gereken süre verilmemekle birlikte, isnat
edilen suçun yazılı olduğu savunma
belgesinin verildiği ve bu isnada göre
savunmasını
yapmasının
istenildiği
davacının da bu aşamada savunmasını
hazırlayabilmek
için
süre
talebinde
bulunmadığı kendisine isnat edilen eylemleri
bilerek buna göre bildirilen süre içerisinde
savunmasını yaptığı dolayısıyla davacının
savunma
hakkının
mutlak
surette
kısıtlanmasının söz konusu olmadığı,
yapılan usulü eksikliğin ise (Kanuna göre
verilmesi gereken savunma süresinin
kısıtlanması) yokluk değil iptal edilebilir
nitelikte hukuka aykırılık oluşturduğu,
belirtilen mevzuat gereğince dava konusu
işlemin yargı denetimi dışında olduğu sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, 16.04.2007 tarihinde Anamur Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 24.04.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacı Svl.Me……’ın Adana İnş.Eml.Bşk.lığında
görevli iken kendi isteği üzerine 2002 yılında Anamur Askerlik
Şb.Bşk.lığına atandığını, davacının Anamur Askerlik Şb.nde göreve
başladıktan sonra o zamanki Askerlik Şb.Bşk.nı tarafından dozajı gittikçe
artan bir şekilde baskı altına alındığını, her fırsatta ve haksız olarak
azarlandığını, psikolojisinin bozulmasına sebep olduğunu, hakkaniyete
uymayacak şekilde görevlendirme yapılarak diğer personele nazaran daha
ağır görev verildiğini, hatta bununla da yetinilmeyerek görevlendirme
emrinde (görev bölümü çizelgesinde) diğer personelin görevine giren bir
496
kısım evrağın davacıya havale edilerek adeta hata yapmaya zorlandığını,
bütün bunların yanında davacı dışındaki her sivil memura bilgisayar tahsis
edildiği halde sadece davacıya tahsis edilmediğini, davacının, görevini
yapabilmek için kendisine de bilgisayar tahsis edilmesini veya diğer
memurlara tahsis edilen bilgisayarlardan birinin günün belirli saatlerinde
kendisine tahsis edilmesini ya da bilgisayardan birinin iki memur masasının
arasına konularak memurlardan biri başka bir görev yaparken bilgisayardan
diğer memurun faydalanması için yaptığı müracaatların neticesiz kaldığını,
her seferinde kendisine “bilgisayar için arkadaşlarından rica et, müsaade
ederlerse kullanabilirsin” cevabı verildiğini, davacının diğer memurlardan
bilgisayarda çalışabilmek için müsaade etmelerini istediğinde bilgisayarlarda
işleri olmadığı halde bilgisayara müsaade etmedikleri gibi zaman zaman
“bilgisayarı baban mı aldı, vermiyorum” gibi sözler sarfederek işi hakarete
kadar götürdüklerini, bilgisayar tahsis edilmemesi sebebiyle davacının mesai
bittikten sonra çalışmaya zorlandığını, o zamanki görev bölümü çizelgesine
göre yedek subayların terhis kaydı müracaatlarında davacı görevli
olmamasına rağmen bir yedek subayın terhis müracaat dilekçesi bilgisayara
işlenmek üzere davacıya havale edildiğini, bu belgenin her nasıl olduysa
bilgisayara işlenmeden şahsın dosyasına konulduğunu, Svl.Me…..’ın
şikayeti üzerine davacının savunması alınarak 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 125 nci maddesine göre kınama cezası verildiğini, ceza
verilmeden kısa bir müddet önce davacının Askerlik Şubesi Bşk.nın eşinin
paralı gününden çıktığı için Şube Bşk.nın davacıya hakaret ettiğini ve “sana
kan kusturacağım” dediğini, ayrıca şikayet eden Svl.Me….’ın daha önce
davacıyı rahatsız ettiğini, davacının kendisinden şifahi olarak şikayetçi
olduğunu, davacıya ceza verilmeden önce Kanunun öngördüğü savunma
hakkının tanınmadığını, en az yedi gün savunma için süre tanınması
gerekirken davacıya bu sürenin tanınmadığını, davacının, verilen kınama
cezasının hem haksız hem de usulsüz olduğu kanaatinde olduğundan cezaya
itiraz ettiğini, Adana Askerlik Daire Bşk.lığının 16.02.2007 tarihli cevabi
yazısı ile kınama cezasının kaldırılması isteğinin reddedildiğini belirterek
davacının verilen kınama cezasının iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
davacının Anamur Askerlik Şubesi Bşk.lığı emrinde Svl.Me. olarak görevli
olduğu, Adana Askerlik Dairesi Bşk.lığının 08.03.2005 gün ve AS.D.: 432049-05/1 nci Ks.Per.(421) 1386 sayılı emri ile onaylanan Anamur Askerlik
Şb.Bşk.lığının görev bölümü çizelgesinin 3 ncü sayfasında kendisine tevdi
edilen görevleri, Anamur Askerlik Şb.Bşk.lığının Günlük Emir No.: 56 sayılı
ve “Disiplin Konusunda ve İşlemlerde Yapılması Gerekenler” konulu
kendisine tebliğ edilen emirde açıklanan esaslar çerçevesinde yapması
gereken
davacıya,
Bozyazı
Askerlik Şb.si
yükümlüsü
olan
Em.Hv.Ulş.Kd.Bçvş. rütbesindeki bir personelin 19.04.2005 tarihinde terhis
olduğundan bahisle terhis kaydının yapılmasına dair 26.04.2005 tarihli
dilekçesine, evrak üzerine düşülen not gereğince davacı tarafından işlem
yapılmasının istenildiği, ancak evrakın işlem yapılmadan dosyasına
497
kaldırıldığının tespit edilmesi üzerine Anamur Askerlik Şb.Bşk.lığının
18.01.2006 gün ve AS.Ş.: 7200-13-06/1 nci Ks.Per.(2-1) sayılı “Savunma”
konulu yazısı ile konu ile ilgili yazılı savunmasını 19.01.2006 tarihi saat
14.00’e kadar vermesinin istenildiği, 19.01.2006 tarihinde yazılı
savunmasını veren davacının savunması yeterli görülmeyerek Anamur
Askerlik Şb.Bşk.lığının 03.02.2006 gün ve AS.Ş.: 7200-31-06/ 1 nci
Ks.Per.(13-13) sayılı yazısı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125
nci maddesinin (b) fıkrasının (a), (c), (h), (j) ve (l) bentleri gereğince kınama
cezası verildiği, davacının bu cezaya bir üst disiplin amiri olan Adana
Askerlik Dairesi Bşk.lığı nezdinde itiraz ettiği, Adana Askerlik Dairesi
Bşk.lığının 16.02.2007 gün ve AS.D.: 7200-14-07/Per.Ks.(03) 77 sayılı
yazısı ile kınama cezasının kaldırılması talebi uygun görülmeyerek
reddedilmesi üzerine davacının, vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
T.C.Anayasasının 129 ncu maddesi; “Memurlar ve diğer kamu
görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla
yükümlüdürler.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluşları ve bunların üst kuruluşları mensuplarına savunma hakkı
tanınmadıkça disiplin cezası verilemez.
Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları
yargı denetimi dışında bırakılamaz.
Silâhlı Kuvvetler mensupları ile hâkimler ve savcılar hakkındaki
hükümler saklıdır.
Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken
işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek
kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare
aleyhine açılabilir.
Memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında işledikleri iddia edilen
suçlardan ötürü ceza kovuşturması açılması, kanunla belirlenen istisnalar
dışında, kanunun gösterdiği idari merciin iznine bağlıdır.“ hükmüne,
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 21 nci
maddesinin son fıkrası; “... disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin
amirlerince verilen cezalar yargı denetimi dışındadır.” hükmüne,
657 sayılı Devlet Memurları Hakkında Kanunun 125 nci maddesi;
“Devlet memurlarına verilecek disiplin cezaları ile her bir disiplin cezasını
gerektiren fiil ve haller şunlardır:
...
B - Kınama : Memura, görevinde ve davranışlarında kusurlu olduğunun
yazı ile bildirilmesidir.
Kınama cezasını gerektiren fiil ve haller şunlardır:
a) Verilen emir ve görevlerin tam ve zamanında yapılmasında, görev
mahallinde kurumlarca belirlenen usul ve esasların yerine getirilmesinde,
görevle ilgili resmi belge, araç ve gereçlerin korunması, kullanılması ve
bakımından kusurlu davranmak,
498
b) Eşlerinin, reşit olmayan veya mahcur olan çocuklarının kazanç
getiren sürekli faaliyetlerini belirlenen sürede kurumuna bildirmemek,
c) Görev sırasında amire hal ve hareketi ile saygısız davranmak,
d) Hizmet dışında Devlet memurunun itibar ve güven duygusunu
sarsacak nitelikte davranışlarda bulunmak,
e) Devlete ait resmi araç,gereç ve benzeri eşyayı özel işlerinde
kullanmak,
f) Devlete ait resmi belge, araç, gereç ve benzeri eşyayı kaybetmek,
g) İş arkadaşlarına, maiyetindeki personele ve iş sahiplerine kötü
muamelede bulunmak,
h) İş arkadaşlarına ve iş sahiplerine söz veya hareketle sataşmak,
ı) Görev mahallinde genel ahlak ve edep dışı davranışlarda bulunmak
ve bu tür yazı yazmak, işaret, resim ve benzeri şekiller çizmek ve yapmak,
j) Verilen emirlere itiraz etmek,
k) Borçlarını kasten ödemeyerek hakkında yasal yollara başvurulmasına
neden olmak,
l) Kurumların huzur, sükün ve çalışma düzenini bozmak.
m) (Ek:17/9/2004-5234/1 md.)Yetkili olmadığı halde basına, haber
ajanslarına veya radyo ve televizyon kurumlarına bilgi veya demeç vermek.”
hükmüne
657 sayılı Kanunun 130 ncu maddesi; “Devlet memuru hakkında
savunması alınmadan disiplin cezası verilemez.
Soruşturmayı yapanın veya yetkili disiplin kurulunun 7 günden az
olmamak üzere verdiği süre içinde veya belirtilen bir tarihte savunmasını
yapmayan memur, savunma hakkından vazgeçmiş sayılır.“ hükmüne,
657 sayılı Kanunun 135 nci maddesi; “Disiplin amirleri tarafından
verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itiraz, varsa bir üst disiplin
amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabilir.
Aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet
memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabilir.“
hükmüne,
657 sayılı Kanunun 136 ncı maddesi; “Disiplin amirleri ve disiplin
kurulları tarafından verilen disiplin cezalarına karşı yapılacak itirazlarda
süre, kararın ilgiliye tebliği tarihinden itibaren 7 gündür.
Bu süre içinde itiraz edilmeyen disiplin cezaları kesinleşir.
İtiraz halinde, itiraz mercileri kararı gözden geçirerek verilen cezayı
aynen kabul edebilecekleri gibi cezayı hafifletebilir veya tamamen
kaldırabilirler.
İtiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararlar kesin olup,
bu kararlar aleyhine idari yargı yoluna başvurulamaz.
İtiraz mercileri, itiraz dilekçesi ile karar ve eklerinin, kendilerine
intikalinden itibaren 30 gün içinde kararlarını vermek zorundadırlar.
Kaldırılan cezalar sicilden silinir.“ hükmüne amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrası;”....
disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar
yargı denetimi dışındadır.” hükmü karşısında disiplin amirlerince emrindeki
499
personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezaların yargı
denetimi dışında tutulması öngörülmüş ise de; tüm idari işlemlerin “yokluk”
haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olacağı yadsınamaz. Gerek
AYİM’in gerekse Danıştay’ın istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin
cezaları “yokluk” haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali
saptandığında tesis edilen işlemin iptaline karar verilmektedir.
İdari bir işlemin herhangi bir unsurunda görülen çok ağır derecede
hukuka aykırılıklar ya da esaslı bir unsurdan yoksun olması anlamına gelen
“yokluk” halinde işlem hiç yapılmamış, hukuk yaşamında doğmamış gibi
değerlendirilir. Yokluk teorisine göre, işlemlerde “geçerlilik” koşulları ile
“varlık” koşullarının birbirinden ayırt edilmesi gerekir. Birincisinin
oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” nitelikte iken, varlık
koşullarının oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması
bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
Sonuç olarak dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile mevcut yasal
mevzuat ışığında; yetkili disiplin amirince savunması alınarak, disiplin
amirinin yetki sınırları içerisinde takdir edilip, tebliğ edilen ceza kararına
göre davacıya verilen kınama disiplin cezasında, itiraz kanun yolunun da
tüketilerek tüm unsurlarının tam olduğu görülen disiplin cezasının
Anayasanın 129 ncu maddesi ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci
maddesi uyarınca yargı denetimi dışında kalması nedeniyle bu hususta açılan
davanın inceleme kabiliyetinin bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinde davacıya ceza verilmeden önce
Kanuna göre savunma için en az yedi gün süre tanınması gerekirken
Kanunun öngördüğü bu süre tanınmadan savunmasının alınarak ceza
verildiğini, dolayısı ile davacının savunma hakkının kısıtlandığını bu nedenle
usul yönünden açıkça hukuka aykırılık bulunduğundan verilen kınama
cezasının iptal edilmesi gerektiğini iddia etmektedir.
Gerçektende 657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 130’ncu
maddesine göre davacıya ceza verilmeden önce savunmasını
hazırlayabilmesi için 7 günden az olmamak üzere bir süre verilmesi
gerekirken 18 Ocak 2006 tarihinde kendisine savunma yazısının verilerek 19
Ocak 2006 günü saat 14.00’e kadar savunmasının bildirilmesinin istenildiği,
davacının da bu süre içerisinde yazılı savunması hazırlayarak yetkili amirine
verdiği anlaşılmaktadır.
Burada tartışılması gereken husus davacıya savunmasını
hazırlayabilmesi için verilmesi gerekli olan sürenin kanuna aykırı olarak
kısıtlanmasının verilen ceza işlemini yoklukla malul hale getirip getirmediği
hususudur.
Dava konusu olayda davacıya Kanuna göre savunmasını
hazırlayabilmesi için verilmesi gereken süre verilmemekle birlikte, isnat
edilen suçun yazılı olduğu savunma belgesinin verildiği ve bu istada göre
savunmasını yapmasının istenildiği davacının da bu aşamada savunmasını
hazırlayabilmek için süre talebinde bulunmadığı kendisine isnat edilen
eylemleri bilerek buna göre bildirilen süre içerisinde savunmasını yaptığı
dolayısıyla davacının savunma hakkının mutlak surette kısıtlanmasının söz
500
konusu olmadığı, yapılan usulü eksikliğin ise (Kanuna göre verilmesi
gereken savunma süresinin kısıtlanması) yokluk değil iptal edilebilir
nitelikte hukuka aykırılık oluşturduğu, yukarıda belirtilen mevzuat gereğince
dava konusu işlemin yargı denetimi dışında olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ; İnceleme kabiliyeti bulunmayan DAVANIN
REDDİNE,
T.C. Anayasasının 129 uncu maddesi,...Memurlar ve diğer kamu
görevlileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve bunların üst
kuruluşları mensuplarına savunma hakkı tanınmadıkça disiplin cezası
verilmez. Uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararları
yargı denetimi dışında bırakılamaz...” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin son fıkrası;”....
disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar
yargı denetimi dışındadır.” hükmü karşısında disiplin amirlerince emrindeki
personele disiplin suç ve tecavüzleri nedeniyle verecekleri cezaların yargı
denetimi dışında tutulması öngörülmüş ise de; tüm idari işlemlerin “yokluk”
haliyle sınırlı olarak yargı denetimine tabi olacağı yadsınamaz. Gerek
AYİM’in gerekse Danıştay’ın istikrar bulmuş içtihatlarına göre disiplin
cezaları “yokluk” haliyle sınırlı olarak denetlenmekte, yokluk hali
saptandığında tesis edilen işlemin iptaline karar verilmektedir.
oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” nitelikte iken, varlık
koşullarının oluşması için gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması
bir zorunluluk ve bizatihi işlemin varlık sebebidir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü Kısım 7 nci Bölüm
“Disiplin” başlığını taşımakta ve 124-136 ncı maddeleriyle konuyu
düzenlemektedir. Kınama cezasını ve bu cezayı gerektiren eylemler ve haller
125/B maddesinde belirtilip sayılmıştır.
Yasanın 126 ncı maddesi uyarı cezasının disiplin amiri tarafından
verileceğini, 127 nci maddesi disiplin soruşturmasının bir ay içinde
başlaması gerektiğini, 130 uncu maddesi soruşturmayı yapanın en az (7) gün
süre vererek savunma alacağını düzenlemiştir.
Yukarıda anlatılan mevzuat ve açıklamalar gözönüne alındığında,
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 130’ncu maddesine göre davacıya
ceza verilmeden önce savunmasını hazırlayabilmesi için 7 günden az
olmamak üzere bir süre verilmesi gerekirken 18 Ocak 2006 tarihinde
kendisine savunma yazısının verilerek 19 Ocak 2006 günü saat 14.00’e
kadar savunmasının bildirilmesinin istenildiği, davacının da bu süre
içerisinde yazılı savunması hazırlayarak yetkili amirine verdiği
anlaşılmaktadır.
501
Davacıya ceza verilmeden önce Kanuna göre savunma için en az yedi
gün süre tanınması gerekirken Kanunun öngördüğü bu süre tanınmadan
savunmasının alınarak ceza verildiği, dolayısı ile davacının savunma
hakkının kısıtlandığı bu nedenle usul yönünden açıkça hukuka aykırılık
bulunduğundan verilen kınama cezasının inceleme kabiliyetinin bulunduğu
ve yoklukla malul işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatinde
olduğumdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım. 12.12.2007
ÜYE
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Yb.
(AYİM.2.D., 12.12.2007; E. 2007/413, K. 2007/1047)
5.GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
-98ÖZETİ: Geçici görevlendirmenin, gelişen
koşullarının sonucu olarak ortaya çıkan bir
hizmetin
yürütülmesi zorunluluğundan
kaynaklandığı,
geçici
görevlendirmeyi
müteakip yapılan intibak atamasının da
idarenin kamu hizmetini yerine getirme
amacıyla hareket ettiğini gösterdiği, bu
itibarla yetkili makam tarafından, mevzuatta
öngörülen usulle tesis edilen geçici
görevlendirme işlemin tüm unsurlarıyla
hukuka uygun olduğu sonuç kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı, 21 Şubat 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına giren dava dilekçesinde özetle; 1985 yılında KKK.lığı 900 ncü
Ord.Ana Depo K.lığı Maaş ve Özlük Hakları Mutemetliği kadrosuna
atandığını, atandığı kadronun 2000 yılında Özlük İşleri Uzmanlığı kadrosuna
dönüştürüldüğünü ve yapılan uzmanlık sınavını kazanması sonucu 04 Şubat
2000 tarihli atama emri ile özlük işleri uzmanlığı kadrosuna atandığını, 08
Şubat 2005 tarihli emir ile İkmal Amirliği Gönderme Bölümü VHKİ olarak
görevlendirildiğini, bu işlemin iptali istemiyle açtığı dava sonucunda AYİM
Üçüncü Dairesinin 29 Eylül 2005 gün ve E:2005/403, K:2005/1132 sayılı
kararıyla görevlendirme işleminin iptaline karar verildiğini, İkmal ve Bakım
K.lığının 14 Şubat.2006 gün ve PER:4091-140-06/Mrkş.(140) sayılı emri ile
yeniden 900 ncü Ord.Ana Dp.K.lığı İkmal Amirliği Gönderme ve Tesellüm
Bölümü İnceleme Uzmanlığı kadrosuna geçici görevle görevlendirildiği,
kendisinin inceleme uzmanlığı konusunda teknik bilgi ve kapasitesinin
bulunmadığını, aynı karargahta on kişiden fazla sayıda sivil memur ve işçi
personelin inceleme uzmanlığı kadrosuna deneyimli oldukları ve bunların bir
kısmının inceleme uzmanlığı gerektirmeyen kadrolarda çalıştırıldıkları halde
502
kendisinin deneyimi ve bilgisi olmadığı bir kadroda çalışmak üzere
görevlendirildiğini, kendisinin eski görev yeri olan ve üç kadro bulunan
Özlük İşleri ve Maliye İşlemleri Uzmanı kadrolarının bir memurun
emeklilik, diğer memurunda kendisi ile birlikte geçici olarak
görevlendirilmesi nedeniyle boş durumda olduğunu, isteği dışında
görevlendirildiğini, bu görevlendirmenin manevi baskı ve cezalandırma
amacıyla yapıldığını, takdir yetkisinin objektiflikten uzak kullanıldığını,
K.K. Sivil Memurlar Yönergesi 6 ncı Bölüm 15 nci maddesine göre, sivil
memurların Kuvvet K.lığınca atandırıldıkları görev yerlerinde
çalıştırılmalarının esas olduğunu, ancak ivedi ve zaruri hallerde ve takdir
hakkının objektif kullanılmak üzere, asgari Tüm/Tug. K.lıklarınca, azami altı
ay süre ile atandırıldıkları görev yeri dışında görevlendirilmelerinin mümkün
olduğunu, bu sürenin sonunda memurların atandırıldıkları kadro görev
yerine iade edilmeleri gerektiğini, belirtilen açıklamaları karşısında geçici
görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, hukuka aykırı
olan geçici görevlendirme işleminin iptaline, öncelikle de yürütmenin
durdurulmasına, yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin
26 Nisan 2006 gün ve Gensek No:2006/422, Esas No:2006/184 sayılı
kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 900
ncü Ord.Dp.K.lığı Özlük İşlemi Uzmanı olarak görev yapmakta iken, 900
ncü Ord.Ana Dp.K.lığınca, 07 Şubat 2006 tarih ve DPKH.:4091-3206/İd.Ks.(724) sayılı yazı ile Lojistik Bilgi Sistemi (LBS) kapsamında iki
kademeli ikmale geçilmesiyle birlikte, İkmal Amirliği Gönderme ve
Tesellüm Bölümlerinde öngörüldüğü şekilde iş yükünün artamaya başladığı
ve sistemin yaygınlaştırılmasına bağlı olarak gelecek dönemde daha da
artacağının değerlendirildiği, artan iş yükünün karşılanması ve iki kademeli
ikmal sisteminden arzu edilen sonucun alınabilmesi maksadıyla Depo
içerisinde personel muvazenesine ihtiyaç duyulduğu belirtilerek, davacı ve
iki sivil memurun 900 ncü Ord.Ana Dp.İkmal Amirliği Tesellüm Bölümü ve
Gönderme Bölümüne geçici görevlendirilmesi ve intibak atama tekliflerinin
yapılmasının K.K.İkmal ve Bakım Komutanlığından talep edildiği, yapılan
bu talep üzerine K.K. İkmal Bakım Komutanlığının, 14 Şubat 2005 tarih ve
PER.:4091-140-06/Mrk.56 (140) sayılı yazısı ile talep yazısında belirtilen
hizmet ihtiyacı sebebiyle, davacının 900 ncü Ord.Ana Dp.K.lığı İkmal
Amirliği Tesellüm Bölümüne İnceleme Uzmanı olarak, diğer iki sivil
memurunda Gönderme Bölümü Teslim Alma Kısmına VHKİ olarak geçici
görevlendirmelerinin yapıldığı, bilahare davacı ile diğer iki memurun geçici
görevlendirildikleri kadrolara intibak atamalarının yapılmasının teklif
edildiği ve K.K.K.lığının 07 Mart 2006 tarih ve PER.:4313-3706/Tyn.D.Svl.Me.Ş./97188 atama emir ile geçici görevlendirildikleri
kadrolara intibak atamalarının yapıldığı, davacının halen geçici
görevlendirmenin sonrasında intibak atamasının yapıldığı K.K.Loj.K.lığı
İkm.K.lığı 1nci Blg.İkm.Mrk. 11nci İkm.Mrk.İkm.A.Tes.Böl.İnc.Ks.(İnc.
503
Uzm.) kadrosunda çalıştırıldığı, davacının da belirtilen geçici görevlendirme
işleminin hukuka aykırı olduğu savıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin savunmasında; davacının geçici görevlendirme
işleminin iptali istemli davası devam etmekte iken, K.K.K.lığının 07 Mart
2006 gün ve PER.:4313-37-06/Tyn.D.Svl.Me.Ş./97188 sayılı atama emri ile
geçici görevlendirildiği kadroya intibak atamasının yapıldığı, dolayısıyla
geçici görevlendirme işleminin yürürlükte bulunan ve hukuki sonuçlarının
devam ettiren bir idari işlem olma niteliğini kaybettiği, böylece dava konusu
uyuşmazlığın da ortadan kalktığı öne sürülerek, konusu kalmayan davanın
reddine karar verilmesi talebinde bulunulmuş ise de; 1602 sayılı Kanunun 21
nci maddesine göre, idari işlemlerden menfaati ihlâl edilenler iptal davası
açma hakkına sahiptirler. İptal davasının görümü için aranılan bir usul ve
şekil şartını oluşturan “menfaat ihlali” koşulunun, davanın açıldığı anda
bulunmasının gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır. Uygulama ve öğretide
menfaat ilişkisinin, yargılama süresince ve karar anında da var olması
gerektiği yönünde bir kısım karar ve görüşler yer almakta ise de, idari yargı
yeri tarafından, işlemin tesis edildiği andaki hukuki durum göz önüne
alınarak sonuçlandırılan iptal davasının görümü esnasında, “menfaat ihlali”
koşulunun ortadan kalktığı gerekçesiyle davanın konusuz kaldığının
kabulünün, her türlü eylem ve işlemi ile idari yargı denetimine tabi olması
gereken idarenin, kendi eylem ve işlemlerini daima yargı denetiminden ve
onun sonuçlarından kurtarma imkanına sahip olması sonucunu doğuracağı,
idareye böyle imkan tanımanın, hukuk devleti ilkesi ve iptal davasının kamu
yararı sağlamaya yönelik özelliği ile bağdaşmayacağı değerlendirildiğinden,
davalı idarenin savunmasına itibar edilmeyerek işin esasına geçilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 33 ncü maddesinde yer alan
"Kadrosuz memur çalıştırılamaz.", "Kadro cetvelleri" başlığını taşıyan 35 nci
maddesinde "Her kurum için gerekli kadroların sınıfı, derecesi, unvanı ve
adedi gösterilir." ve 45 nci maddesinde yer alan "Hiçbir memur sınıfının
dışında ve sınıfının içindeki derecesinin altında bir derecenin görevinde
çalıştırılamaz." yolundaki hükümler birlikte değerlendirildiğinde, "memurun
kendi kadro görevinde çalışmasının" temel ilke olarak kabul edildiği
görülmektedir.
Devlet Memurları Kanununun Ek-8 ve 9 ncu maddelerinde
memurların diğer kurumlarda geçici süreli olarak görevlendirilmelerine
ilişkin koşullar düzenlenmekle birlikte, memurların kurumları içerisinde
geçici görevlendirilmelerine ilişkin hususlara yer verilmemiştir. Ancak
Kanunda geçici görevlendirilmeye ilişkin kurallar düzenlenmemiş olmakla
birlikte, memurların, bir kamu kurumunun mevzuatla belirlenmiş olan görev
alanı içinde yer alan "geçici" nitelikteki bir hizmetin yada değişen ve gelişen
hizmet koşullarının sonucu olarak ortaya çıkan bir kamu hizmetinin
yürütülmesi amacı ile ve belli bir süreyle sınırlı olmak üzere geçici olarak
görevlendirilmeleri, kamu yararı gereğince mümkün olduğu kabul
edilmelidir.
Bu bakışla, KKY 52-2 (A) Kara Kuvvetleri Sivil Memur Yönergesinin
“Geçici Görevlendirme” başlıklı 15 nci maddesinde; “Sivil memurların
504
Kuvvet Komutanlığınca atandırıldıkları görev yerlerinde çalıştırılmaları
esastır. Ancak ivedi ve zaruri hallerde ve takdir hakkı objektif kullanılmak
üzere asgari Tüm/Tug.K.lıklarınca azami altı ay süre ile atandırıldıkları
görev yeri dışında görevlendirilmeleri mümkündür. Bu sürenin sonunda
memurlar atandırıldıkları kadro görev yerine iade edilir ya da geçici
görevlendirildikleri yerde kadronun müsait olması halinde 01 Haziran-30
Eylül tarihleri arasında K.K.K.lığına atama teklifleri gönderilir.” denilmek
suretiyle, Kara Kuvvetlerinde görevli sivil memurların geçici
görevlendirilme usul ve esasları genel bir düzenlemeyle belirlenmiştir.
Yukarıda yapılan tespitler ve belirtilen mevzuat karşısında dava
konusu geçici görevlendirme işlemi değerlendirildiğinde; geçici
görevlendirmenin, gelişen koşullarının sonucu olarak ortaya çıkan bir
hizmetin
yürütülmesi
zorunluluğundan
kaynaklandığı,
geçici
görevlendirmeyi müteakip yapılan intibak atamasının da idarenin kamu
hizmetini yerine getirme amacıyla hareket ettiğini gösterdiği, bu itibarla
yetkili makam tarafından, mevzuatta öngörülen usulle tesis edilen geçici
görevlendirme işlemin tüm unsurlarıyla hukuka uygun olduğu sonuç
kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;Davacının, geçici görevlendirme
işleminin iptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın
REDDİNE,
(AYİM.2.D., 27.09.2006; E. 2006/184, K. 2006/889)
6.GÖREVDE YÜKSELME
-99ÖZETİ: Açılan eğitim ve sınav için yaptığı
başvurunun, Milli Savunma Bakanlığı
Personel Dairesine geç ulaştırılmasının
idarenin yanlış ve yetkisiz tesis ettiği
işlemden kaynaklandığı,bu sebeple Milli
Savunma
Bakanlığı
Personel
Daire
Başkanlığınca tesis edilen davacının
müracaatının 20.04.2006 tarihinden sonra
gelmesi nedeni kabul edilmemesi sonucunu
doğuran 03.05.2006 tarihli olumsuz idari
işlemin sebep unsuru yönünden hukuka
aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesinin
gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı,05.06.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesi ile cevap dilekçesinde özetle; MSB.lığı
karargahında boş bulunan Müdür, Müdür Yardımcısı ve Uzman kadroları
için Mayıs ayında eğitim, Haziran ayında sınav yapılacağına ve istekli olan
personelin 20.04.2006 tarihine kadar müracaat edebileceğine ilişkin emrin
505
kendisine tebliğ edilmediğini,haricen son gün öğrenmesi üzerine gerekli
bilgi ve belgeler ile başvuru dilekçesini 20.04.2006 tarihinde görevli olduğu
…..Ş.Md.ne arz ettiğini, şube müdürünün “başvurusunun kendisi tarafından
uygun görülmediğinden üst makama iletmeyeceğini” şifai olarak kendisine
belirttiğini daha sonra da 25.04.2006 tarihli yazı ile “başvurusunun kendisi
tarafından uygun görülmediğinden üst makama gönderilmediğinin” tebliğ
edildiğini, 26.04.2006 tarihinde bir üst makama tekrar müracaat ettiğini,
MSB.nın 03.05.2006 tarihli yazısı ile “başvuruda bulunan personelin
dilekçelerinin 20.04.2006 tarihine kadar Personel Başkanlığına gönderilmesi
gerektiği” gerekçesi ile red edildiğini ve kararın 08.05.2006 tarihinde
kendisine tebliğ edildiğini, ilgili yönerge gereği müracaatların kabul
edilebilirliğinin Personel Dairesi Başkanlığınca değerlendirilebileceğini,
buna rağmen 20.04.2006 tarihli müracaatın kendi dairesince reddedilmesinin
ve bilahare 25.04.2006 tarihinde Personel Dairesi Başkanlığına yaptığı
müracaatın geç tarihli olması sebebi ile reddedilmesinin idarenin geç
işlemesi ve iyi işlememesinden kaynaklanan sebeplere dayandığını
dilekçenin işleme alınmamasının ve müracaatının kabul edilmemesinin
hukuka aykırı olduğunu belirterek, dava konusu “boş bulunan müdür, müdür
yardımcısı ve uzman kadroları için açılan sınav için yaptığı başvurusunun
reddine” ilişkin işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına
Davacının, yürütmenin durdurulmasına karar verilmesine dair istemi
AYİM İkinci Dairesinin 19 Temmuz 2006 tarih ve Esas No:2006/775 sayılı
kararı ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile İdare tarafından savunma ekinde
gönderilen belgelerin incelenmesinden; Milli Savunma Bakanlığı’nın
21.03.2006 gün ve MİY:4300-772-06/Per.D.Svl.Me.ş. 3384 sayılı “Görevde
Yükselme” konulu emri ile Milli Savunma Bakanlığı karargahında boş
bulunan Müdür, müdür yardımcı ve uzman kadroları için sınav planlandığı,
istekli,” şartları taşıyan personelin, azami beş kadroyu belirten dilekçesi ile
birlik ve kurum amirleri tarafından doldurulacak olan görevde yükselme
nitelik belgesinin üst yazı ile 20.04.2006 tarihine kadar Personel Daire
Başkanlığına gönderilmesinin gerektiğinin belirtildiği, söz konusu emrin
davacıya tebliğ edildiğine dair belgenin dosyada bulunmadığı, ancak
davacının bu emrin mahiyetini son gün olan 20.04.2006 tarihinde bir
arkadaşından şifahen öğrendiği, aynı gün yani 20.04.2006 tarihinde dilekçe
ile emir konusu eğitim ve sınavlara katılmak için mensubu bulunduğu şube
müdürlüğüne müracaat ettiği, Şube Müdürlüğünce, boş Müdür ve Müdür
Yrd.lığı kadroları için ….Ş. Md.lüğünde görevli sivil memurlardan
önerilebilecek uygun personelin olmadığının kendisine bildirilerek
dilekçesinin 20.04.2006 tarihinde elden iade edildiği ve bilahare şube
müdürlüğünün 25.06.2006 tarihli yazısı ile aynı gerekçe ile talebinin red
edildiğinin bildirildiği, bunun üzerine davacının 26.04.2006 tarihli yazı ile
Plan Yönetim Şubesi müdürlüğüne müracaat ederek 20.04.2006 tarihli
dilekçesi hakkında işlem yapılmasını talep ettiği ve dilekçesinin Personel
506
Daire Başkanlığına gönderilmesini istediği, Milli Savunma Bakanlığı
Personel Daire Başkanlığının 03.05.2006 tarihli yazısı ile dilekçenin
20.04.2006 tarihine kadar Personel Daire Başkanlığına ulaştırılmamış olması
sebebi ile müracaatının uygun görülmediğinin bildirildiği, bunun üzerine
davacının süresinde “boş bulunan müdür, müdür yardımcısı ve uzman
kadroları için açılan eğitim ve sınav için yaptığı başvurusunun reddine” dair
tesis edilen işlemin iptali istemi ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davacının dava konusu talepleri incelendiğinde; görevde yükselme
eğitim ve sınavı için yaptığı müracaatın bağlı bulunduğu Şube müdürlüğünce
niteliğinin uygun olmaması nedeni ile kabul edilmemesi şeklinde tesis edilen
bir idari işlem ile Personel Daire Başkanlığınca müracaat süresini geçirdiği
için müracaatının kabul edilmemesi şeklinde tesis edilen bir diğer idari
işlemin iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. Davacının bu taleplerine nazaran
dava konusu uyuşmazlık, iki ayrı idari işlem gibi görülmesine rağmen
ortada tek bir idari işlemin olduğu bunun da idari işlem tesis etmeye yetkili
Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edilen
müracaatının kabul edilmemesi sonucunu doğuran 03.05.2006 tarihli
olumsuz idari işlem olduğu kabul edilmiştir.
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 3 ncü bölümünün “Duyuru ve Başvuru”
başlıklı 9 ncu maddesi; “Kurum tarafından ihtiyaç duyulan söz konusu
kadroların öncelikle boş olması ve fiili kadronun bulunması halinde; -a) Bir
sonraki atama yapılacak kadroların birimi, unvanı ve adedi ile ilgili görev
tanım formlarında açıklanan niteliklerine göre başvuru şartları Kurum
tarafından eğitim tarihinden iki ay önce Birlik ve Kurumlara duyurulur. -b)
Yapılacak duyuru üzerine Karargâh, Birlik ve Kurum Amirliklerince
belirtilen şartları taşıyanların azami beş kadroyu belirten dilekçesi alınarak,
varsa nitelikler için aranan belgeler ve Birlik ve Kurum Amirleri tarafından
doldurulacak görevde yükselme nitelik belgesi, bir üst yazı ile birlikte
duyurudan itibaren bir ay içinde Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıkları Personel Başkanlığına gönderilir.”
hükmünü içermektedir.
(MSY 52-11) Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet
Memurlarının Görevde Yükselme Yönergesinin 3 ncü Bölümünün “Duyuru
ve Başvuru” başlıklı 2 nci maddesi de aynı mahiyette hüküm taşımaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 25 nci maddesi; “Her
asker resmî ve şahsi işlerinden dolayı müracaatını söz veya yazı ile en yakın
âmirinden başlayarak silsile yoluyla yapar. Müracaatlar takip ve tahkik ve
bir karara bağlanarak neticesi müracaat sahibine mümkün olan en kısa
zamanda mutlaka bildirilir. Ancak; bu müddet hiçbir halde bir ayı geçemez.
Birden fazla kimselerin toplu olarak söz veya yazı ile müracaatları
yasaktır.”hükmünü amirdir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 41 nci maddesi de
“Her asker, resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaatını söz veya yazı ile en
yakın âmirinden başlayarak silsile yolu ile yapabilir. Yazılı müracaatlar
507
dilekçe ile yapılır. Dilekçeler iyi düşünülerek ve açık dille, maksadı en iyi
ifade edecek surette kanun ve nizamlara uygun olarak yazılmalıdır. Ağızdan
yapılan müracaatlarda da aynı kaidelere uyulur. Silâhlı Kuvvetlerde görevli
sivil personelin de müracaatları aynı usul ve kaidelere uyularak yapılır.”
hükmünü amirdir.
Aynı Yönetmeliğin 42 nci maddesi; “Amirler; astların sözlü veya
yazı ile olan her türlü müracaatlarını sükûnet ve iyi kalplilikle dinlerler ve
incelerler. Bunlardan uygun olanları kendi salâhiyetleri içinde ise kendileri
neticelendirirler. Salâhiyetleri dışındakileri icap ediyorsa kendi fikirlerini de
yazarak en geç üç gün zarfında daha büyük makama gönderirler. Yetkili
makam da en geç bir ay içinde neticeyi müracaat sahibine bildirmeye
mecburdur.” hükmünü amirdir.
Davacının görevde yükselme eğitim ve sınavlarına başvurusunun
uygun olup olmadığının değerlendirilmesi yetkisinin Milli Savunma
Bakanlığı, Genelkurmay Bşk.lığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği
ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde
Yükselme Yönergesi hükümleri gereğince Personel Daire Başkanlığına ait
bir yetki olduğu,bu itibarla davacının 20.04.2006 tarihi dilekçesinin bağlı
bulunduğu ……Ted.Şube Müdürlüğünce derhal Milli Savunma Bakanlığı
Personel Daire Başkanlığı’na gönderilmesi gerekirken yetkisi olmadığı halde
“uygun nitelikleri taşımadığı “gerekçesi ile müracaatının kabul edilmediği ve
bir üst makama gönderilmediği,Şube Müdürlüğünce dava konusu müracaatın
ilgili Personel Dairesine zamanında iletilmemesini bir idari işlem olarak
kabul edecek olursak bunun İç Hizmet Kanununun ve Yönetmeliğin personel
müracaatları hususunda yapılacak işlemlere dair hükmüne açıkça aykırılık
teşkil ettiği, ancak yukarıda da izah edildiği üzere dava konusu
uyuşmazlığın, iki ayrı idari işlem gibi görülmesine rağmen ortada tek bir
idari işlemin olduğu bunun da idari işlem tesis etmeye yetkili Milli Savunma
Bakanlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edilen müracaatının kabul
edilmemesi sonucunu doğuran 03.05.2006 tarihli olumsuz idari işlem olduğu
kabul edildiğinden,davacının daha önceden müracaat yapmasını mümkün
kılacak şekilde eğitim ve sınava dair emrin davacıya tebliğ edilmemiş
olduğu hususu da göz önüne alındığında davacının müracaatının,incelemeye
yetkili Milli Savunma Bakanlığı Personel Dairesine geç ulaştırılmasının
idarenin yanlış ve yetkisiz tesis ettiği işlemden kaynaklandığı,bu sebeple
Milli Savunma Bakanlığı Personel Daire Başkanlığınca tesis edilen
davacının müracaatının 20.04.2006 tarihinden sonra gelmesi nedeni kabul
edilmemesi sonucunu doğuran 03.05.2006 tarihli olumsuz idari işlemin
sebep unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu ve iptaline karar verilmesinin
Açıklanan nedenlerle; Davacının Milli Savunma Bakanlığı’nda boş
bulunan müdür, müdür yardımcısı ve uzman kadroları için açılan eğitim ve
sınav için yaptığı başvurunun reddine dair
tesis edilen İŞLEMİN
İPTALİNE,
508
(AYİM.2.D., 17.01.2007; E. 2006/0775, K. 2006/0057)
-100ÖZETİ: Davacının, görevde yükselme sınav
eğitimine alınmasına yönelik müracaatı
yaptığı tarihten itibaren son üç yıllık sicil
notu ortalamasının 90’ının altında olduğu
görülmekle, dava konusu görevde yükselme
eğitimine ve sınava alınmama işleminin tüm
unsurları itibarıyla hukuka ve ilgili mevzuata
uyarlı olduğu, açıklanan nedenlerle; hukuki
dayanaktan yoksun davanın reddine karar
verilmesinin gerektiği
sonuç ve kanaate
ulaşılmıştır.
Davacı, 29 Haziran 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda giren dava dilekçesinde özetle; 1992-1998 yılları
arasında Askeri Yargıtay Başkanlığında zabıt katibi, 1998 yılından itibaren
ise Müsteşar Tedarik İnşaat Yardımcılığı idari Şube Müdürlüğünde veri
hazırlama kontrol işletmeni olarak görev yaptığını, MSB.lığının 21 Mart
2006 gün ve MiY.:4300-772-06/Per.D.Svl.Me.Ş. (3384) sayılı "Görevde
Yükselme" konulu emri uyarınca MTiY idari Şube Sicil işleri Uzmanlığı
kadrosu için görevde yükselme eğitimine başvurduğunu, başvuru
dilekçesinin 21.04.2006 tarihli yazı ekinde Personel Dairesi Başkanlığına
gönderildiğini, 28 Nisan 2006 tarihinde yayımlanan "Eğitime Tabi Tutulacak
Sivil Memurlar Listesi" nde adının yer almadığını eğitimin bitmesine yakın
bir tarihte öğrendiğini, listeye alınmama sebebi olarak dilekçesinin süresinde
ilgili birime ulaşmamış olmasının gösterildiğini, oysa ki dilekçesi aynı yazı
ekinde gönderilen Svl.Me…'ın görevde yükselme eğitimine alındığını,
kendisinin katılamadığı görevde yükselme eğitimi ve sınavı sonucunda
tercihleri arasında yer alan kadroya Svl.Me….'un atandığını belirterek,
görevde yükselme eğitimine alınmama işlemi, yapılan görevde yükselme
sınavı ve Svl.Me….'un MTiY .. Şube Sicil işleri Uzmanlığına atanması
işleminin iptaline, öncelikle de yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
dava ve talep etmiştir.
AYİM 2.Dairesinin 04 Eylül 2006 gün ve Gensek No:2006/2357, Esas
No:2006/91 sayılı kararıyla davacının yürütmenin durdurulması talebinin
reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; davacının MSB
Müsteşar Tedarik İnşaat Yardımcılığı … Şube Müdürlüğünde veri hazırlama
kontrol işletmeni olarak görev yapmakta iken MTİY İdari Şube Sicil İşleri
Uzmanlığı kadrosu için açılan görevde yükselme eğitim sınavına
başvurduğu, yapılan değerlendirme sonucu son üç yıllık sicil notu
ortalamasının 90’ın altında olması sebebiyle davacının görevde yükselme
509
eğitimine alınmadığı, davacının da görevde yükselme eğitimine alınmama
işleminin iptalini talep ve dava ettiği anlaşılmaktadır.
MSB, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği
Yönetmeliğinin 7nci maddesi: “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde sayılan
görev unvanlarına görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda
aşağıdaki özel şartlar aranır:
a) Müdür, müdür yardımcısı, APK uzmanı ve uzman kadroları için
fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması,
b) Yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için
fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu
olması,
c) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına
uygun olması,
ç) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu
ortalamasının en az 90 olması,
d) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik
belgesinden en az 70 puan almış olması,
e) Görevde yükselme sınavında başarılı olması,
Ayrıca, bu özel şartların yanında aşağıda belirtilen hizmet süreleri de
aranır:
a) Müdür kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu hizmetinin
olması, bu hizmetin 8 yılının uzman, APK uzmanı veya müdür yardımcısı
görevlerinde ve son 5 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı
veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş
olması,
b) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu
hizmetinin olması, bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 3
yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay
Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği/yazı işleri müdür
yardımcılığı görevinde geçmiş olması,
c) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu
hizmetinin olması, 4 yılının uzman veya APK uzmanı görevlerinde ve bu
hizmetin son 4 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş olması,
ç) Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari
12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 2
yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği
görevinde geçmiş olması,
d) Araştırma, Planlama ve Koordinasyon (APK) Uzmanı kadrosuna
atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin ve uzmanlıkta 6 yıl
hizmetinin olması, bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî
Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında geçmiş olması,
510
e) Uzman kadrosuna atanabilmek için; Asgari 6 yıl kamu hizmetinin
olması ve bu hizmetin son 3 yılını atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu
Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında geçirmiş olması.” hükmünü içermektedir.
T.S.K.nde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Yönergesinin 2. Bölüm 3. maddesinde uzman kadrosuna atanacak
personelde aranacak nitelikler şu şekilde sayılmıştır:
1. Fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması,
(2) Asgari 6 yıl kamu hizmetinin olması ve bu hizmetin son 3 yılının
atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu Millî Savunma Bakanlığı veya
(3) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına
uygun olması,
(4) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu
(5) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik
(6) Görevde yükselme sınavında başarılı olması,
Yukarıda açıklanan mevzuat göz önüne alınarak, dava konusu işlem
incelendiğinde, özlük ve sicil dosyasında yer alan bilgi ve belgelere göre
davacının görevde yükselme sınav eğitimine alınmasına yönelik müracaatı
yaptığı tarihten itibaren son üç yıllık sicil notu ortalamasının 90’ının altında
olduğu görülmekle, dava konusu görevde yükselme eğitimine ve sınava
alınmama işleminin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve ilgili mevzuata uyarlı
olduğu, açıklanan nedenlerle; hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine
karar verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaate ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının Görevde Yükselme Eğitimine
Alınmama İşleminin İptali istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın
REDDİNE,
(AYİM2.D., 24.01.2007; E. 2006/911, K. 2007/91)
511
-101ÖZETİ:
Sivil
memurların
görevde
yükselme eğitimi ve sınavına aday olarak
kabul edilmesi işleminin yasal mevzuata ve
hukuka uygun olduğu, dolayısıyla davacının
bu adayların adaylıklarının iptaline yönelik
isteminin reddine karar verilmesi gerektiği
sonuç ve kanaatine varılmıştır. Görevde
yükselme
ve
değerlendirme
notu
hesaplanırken, ---uzmanı olarak görev
yaptığı tüm yılları kapsayacak şekilde ilave
“16 (onaltı) puan verilmesi gerekirken
sadece ..............K.lığında görev yaptığı
2000-2006 yılları için “6” (altı) puan
verilerek yapılan hesaplamanın, hukuka
aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı 31 Mayıs 2006 tarihine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında Ankara Üniversitesi
Eğitim Bilimleri Fakültesi Eğitim Yönetimi ve Planlaması bölümünden
mezun olduğunu, Şubat 2000 tarihinde MSB………. Komutanlığı …………
Şube Müdürlüğünde Planlama Uzmanı olarak göreve başladığını, 2000-2006
yılları arasında aynı, nitelikteki görevini sürdürdüğünü, görevde yükselme
esaslarını düzenleyen Yönetmelik ve Yönergede müracaat edilen kadronun
bulunduğu birimde çalışılan her yıl için 1 puan verileceğinin hükme
bağlandığını, anılan düzenlemeler gereğince müracaat ettiği kadroya uygun
olduğunu, bu nedenle kendisiyle aynı koşulları sağlamayan adaylarla eğitime
alınmasının hukuka aykırı bulunduğunu, aday olan diğer iki kişinin mezun
oldukları okul itibariyle 5 tercih yapabilmelerine karşın, kendisinin sadece
tek bir kadroya başvurabileceğini, ayrıca Yönerge uyarınca söz konusu
kadronun tecrübe gerektirdiğini, oysa başvuruların değerlendirilmesinde bazı
nitelikler göz önünde bulundurulmadan, aday tespiti yapıldığını belirterek,
görevde yükselme eğitimi ve sınavına aday olan sivil memur isim listesinin
40 ve 42 nci sıradaki personelin adaylıkları ile hatalı yapılmış olan not
değerlendirme işleminin iptalini ve yürütmenin durdurulmasına karar
Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin
04 Eylül 2006 gün ve GENSEK NO:2006/1965, ESAS NO:2006/281 sayılı
kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda
davacının 11 Temmuz 1989 tarihinde Anakara Üniversitesi Eğitim Bilimleri
Fakültesi Eğitim Yönetimi ve Planlama Bölümünden mezun olduğu,
20.08.1990-05.03.1991 tarihleri arasında ……..K.lığı Eğitim Planlama
Uzmanı, 05.03.19891-18.10.1994 tarihleri arasında ….K.lığı Eğitim
512
Planlama uzmanı, 18.10.1994-21.02.2000 tarihleri arasında …..D.Bşk.lığı
Eğitim Planlama Uzmanı, 21.02.200-22.09.2006 tarihleri arasında
MSB…….. K.lığı Eğitim Planlama Uzmanı olarak görev yaptığı, 22.09.2006
tarihinde ….. K.lığı Plan ve Eğitim Şubesi Orta Dereceli Okullar Eğitim
Öğretim Kısmına Eğitim Planlama uzmanı olarak atamasının yapıldığı ve
halen bu görevi sürdürdüğü, davacının MSB……….K.lığı emrinde Eğitim
Planlama uzmanı olarak görev yaptığı esnada boş bulunan MSB…….. K.lığı
Eğitim Öğretim Plan Şube Müdür Yardımcılığı kadrosuna atanabilmek için
müracaat ettiği, davacı ile birlikte Svl.Memurlar ….. ve ……..’in
müracaatlarının uygun bulunarak Görevde Yükselme Eğitim ve Sınavına
tabi tutuldukları, Eğitim Sonunda yapılan sınavda Svl.Memur ……’nın 93,
davacının 77 ve Svl.Memur ……’in 70 puan alarak sınavda başarılı
oldukları, adaylardan sınavda en yüksek puanı alan …….’nın 02 Ağustos
2006 tarihinde ….. K.lığı Eğitim Öğretim Plan Şube Müdür Yardımcılığı
görevine atamasının yapıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı idare tarafından, dava devam ettiği esnada
davacının talebi üzerine ………. K.lığına atamasının yapıldığı, dolayısıyla
davanın açıldığı esnada var olan güncel menfaat koşulunun ortadan kalktığı
belirtilerek, güncel menfaat koşulunun ortadan kalkmış olması dolayısıyla,
davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği yönünde
savunma yapılmış ise de; davacının kendi isteği doğrultusunda atamasının
yapılmasının iptali istenen işlemi etkilemediği, dava konusu işlemin iptali
halinde davacının ……… K.lığı …….. Şube Müdür Yardımcılığı kadrosuna
atanmasının söz konusu olduğu, ayrıca davacının talep ettiği, Görevde
Yükselme Değerlendirme puanının hesaplanması işleminin, müteakiben
yapılacak atamalarda da davacıyı etkileyeceği, dolayısıyla davacının güncel
menfaatinin devam ettiği bu nedenlerle davanın esası hakkında bir karar
verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılarak davalı idarenin bu yöndeki
savunmalarına itibar edilmemiştir.
Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliklerine
İlişkin Usul ve Esasları belirleyen Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Görevde
Yükselme ve Unvan Değişikliği Esaslarına Dair Genel Yönetmelik 18 Nisan
1999 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Söz konusu Yönetmeliğin 2
nci maddesinde; Yönetmeliğin, Türk Silahlı Kuvvetleri personeli
kadrolarının istisna tutulduğu, 18/7/1984 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve
Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (I) ve (III) sayılı
cetvellerde yer alan kadrolarda uygulanacağı belirtilmiş; Geçici 5 nci
maddesinde de; "Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı,
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı, Sahil Güvenlik
Komutanlığı ve Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinde 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa tabi olarak görev yapanların görevde yükselme
niteliğindeki atamalarının, bu Yönetmelik hükümleri çerçevesinde kendi
mevzuatlarına göre çıkaracakları yönetmeliklere göre yapılacağı" hükme
bağlanmıştır.
Anılan hükme istinaden, hazırlanan “Milli Savunma Bakanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet Komutanlıklarında görevli Devlet
513
Memurlarının Görevde Yükselme ve Unvan Değişikliği Yönetmeliği” 13
Aralık 2005 tarih ve 26022 sayılı Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe
girmiştir. Yine bu Yönetmeliğe uygun olarak yeniden hazırlanan “Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme
Yönergesi (MSY 52-11) 10 Mart 2006 tarihinde onaylanarak yürürlüğe
girmiştir.
Yönetmeliğin, Görevde Yükselme Suretiyle atanacaklarda aranacak
özel şartlar başlıklı 7 nci maddesi; “Bu Yönetmeliğin 5 inci maddesinde
sayılan görev unvanlarına görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda
aşağıdaki özel şartlar aranır:
a) Müdür, müdür yardımcısı, APK uzmanı ve uzman kadroları için
fakülte veya 4 yıllık yüksekokul mezunu olması,
b) Yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için
fakülte, 4 yıllık yüksek okul veya Adalet Meslek Yüksek Okulu mezunu
olması,
c) Görev tanım formunda yazılı niteliklere ve kadro açıklamasına
uygun olması,
ç) Son yıl sicil notunun olumlu olması ve son 3 yıllık sicil notu
d) Sıralı sicil amirlerince doldurulmuş olan görevde yükselme nitelik
e) Görevde yükselme sınavında başarılı olması,
Ayrıca, bu özel şartların yanında aşağıda belirtilen hizmet süreleri de
aranır:
a) Müdür kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu hizmetinin
olması, bu hizmetin 8 yılının uzman, APK uzmanı veya müdür yardımcısı
görevlerinde ve son 5 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı
veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında geçmiş
olması,
b) Yazı işleri müdürü kadrosuna atanabilmek için; Asgari 14 yıl kamu
hizmetinin olması, bu hizmetin 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 3
yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay
Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği/yazı işleri müdür
yardımcılığı görevinde geçmiş olması,
c) Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu
hizmetinin olması, 4 yılının uzman veya APK uzmanı görevlerinde ve bu
hizmetin son 4 yılının atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
ç) Yazı İşleri Müdür Yardımcısı kadrosuna atanabilmek için; Asgari
12 yıl kamu hizmetinin olması, 6 yılının zabıt katipliği görevinde ve son 2
yıllık hizmetinin atamanın yapılacağı Millî Savunma Bakanlığı veya
Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet Komutanlıklarında zabıt katipliği
görevinde geçmiş olması,
d) Araştırma, Planlama ve Koordinasyon (APK) Uzmanı kadrosuna
atanabilmek için; Asgari 12 yıl kamu hizmetinin ve uzmanlıkta 6 yıl
hizmetinin olması, bu hizmetin son 3 yılının atamanın yapılacağı Millî
514
Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında geçmiş olması,
e) Uzman kadrosuna atanabilmek için; Asgari 6 yıl kamu hizmetinin
olması ve bu hizmetin son 3 yılını atamanın yapılacağı kadronun bulunduğu
Millî Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında geçirmiş olması hükmünü içermektedir.
Yönetmeliğinin “Görevde Yükselme Eğitime Alınma” başlıklı 10 ncu
maddesi; “Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara yapılacak atamalarda;
personelin öncelikle görevde yükselme eğitimine alınması esas olup, eğitime
çağırılacak aday sayısı, atama yapılacağı duyurulan her bir kadro sayısının
üç katını geçemez.
Bu kapsamda, görevde yükselme eğitimine alınacak aday personelin
tespiti aşağıdaki şekilde yapılır;
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki kadrolara müracaat eden ve yapılan
inceleme sonucunda son başvuru tarihi itibariyle niteliklerinin uygun olduğu
tespit edilen personel, sicil ve disiplin durumları da dikkate alınacak şekilde
hazırlanmış olan EK-1 "Görevde Yükselme Değerlendirme Formu"na göre
değerlendirmeye tabi tutulur.
b) Yapılan değerlendirme sonucunda elde edilen değerlendirme
notlarına göre her bir personelin başvurmuş olduğu kadrolar esas alınmak
suretiyle kendi aralarında sıralanır.
c) Aynı kadroya müracaat eden adaylar arasında puanların eşitliği
halinde sırası ile hizmet süresi fazla ve son sicil notu yüksek olana öncelik
verilir.
ç) Görevde yükselme eğitimine katılmış ancak görevde yükselme
sınavında başarısız olan personel ile bu sınava katılmayan veya başarılı olup
da müteakip eğitim ve sınava kadar atanmamış olan personel, aynı veya
benzer görev unvanları için düzenlenecek görevde yükselme eğitimine
alınmaya ilişkin bütün usul ve esaslara tabidir.” hükmünü içermektedir.
Açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde dava konusu işlemler
incelendiğinde;
1. Her ne kadar davacı M.S.B……… K.lığı Eğitim Öğretim Plan
Şub.Müdür Yardımcılığı eğitimine ve sınavına aday olan MSB.lığının 28
Nisan 2006 gün ve MİY:4300-1212-06/Per.D.Svl.Me.Ş.5361 sayılı emri
ekinde bulunan listenin 40 ve 42 nci sıralarında bulunan Svl.Memurlar ……
ile …….’in adaylık şartlarını taşımadıklarını iddia ederek, adaylıklarının
iptalini talep etmiş ise de; anılan adaylardan ………..’nın 02Haziran 2003
tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesini (4 yıllık) bitirdiği, 18
Eylül 1993 yılından itibaren MSB.lığında sivil memur olarak görev yaptığı,
……...’in 14 Ekim 2002 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesini
(4 yıllık) bitirdiği, 12 Temmuz 1993 tarihiden itibaren MSB.lığında sivil
memur olarak görev yaptığı, dolayısıyla her iki adayın da adaylık şartlarını
taşıdıkları, bu nedenle anılan sivil memurların görevde yükselme eğitimi ve
sınavına aday olarak kabul edilmesi işleminin yasal mevzuata ve hukuka
uygun olduğu, dolayısıyla davacının bu adayların adaylıklarının iptaline
515
yönelik isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
2.Davacı Görevde Yükselme değerlendirme notlarının hatalı
hesaplandığını iddia etmektedir.
Yönetmeliğin “Görevde Yükselme Eğitimine Alınma” başlıklı 10 ncu
maddesinin 2 nci fıkrasının “a” bendine göre, başvurulan kadrolarda eğitime
tabi tutulmak için yapılan değerlendirmeye esas teşkil eden Yönetmeliğe
EK-1’in değerlendirme kriterlerinin 6 ncı maddesinde; değerlendirme
puanları hesaplanırken müracaat edilen kadronun bulunduğu birimde çalışan
adaylara, bu birimde çalıştıkları her yıl için ilave “1” (bir) puan verileceği
düzenlenmiştir. Yönetmeliğe EK-1 Değerlendirme kriterlerinin 6 ncı
maddesindeki düzenleme personelin kendi uzmanlaştığı kadrolarda görevde
yükselme eğitimine ve sınavına müracaat etmesini, böylece müracaat edilen
kadrolarda yabancılık çekmeyecek ve kısa sürede bu göreve adapte
olabilecek adayların, öncelikle bu eğitim ve sınava alınmasını amaçlayan bir
düzenlemedir. Dolayısıyla Yönetmeliğe EK-1 Değerlendirme kriterlerinin 6
ncı maddesindeki “müracaat edilen kadronun bulunduğu birim” ibaresinin
müracaat edilen kadroların alt görevlerinin veya bu kadro görevleriyle
benzer görevler şeklinde yorumlanması gerekir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem incelendiğinde 20.08.1990
tarihinden itibaren değerlendirmenin yapıldığı tarihe kadar, aralıksız olarak
16 yıl MSB.lığının çeşitli birimlerinde Eğitim Planlama uzmanı olarak görev
yapan davacının MSB.lığı …….. K.lığı Eğitim Öğretim Plan Şube Müdür
Yardımcılığı kadrosuna atanmak için görevde yükselme ve değerlendirme
notu hesaplanırken, Eğitim planlama uzmanı olarak görev yaptığı tüm yılları
kapsayacak şekilde ilave “16 (onaltı) puan verilmesi gerekirken sadece ….
K.lığında görev yaptığı 2000-2006 yılları için “6” (altı) puan verilerek
yapılan hesaplamanın, hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının ……. K.lığı Eğt.Öğretim Plan Şubesi Müdür
Yardımcılığına aday olan Svl.Memurlar ……… ve ...’nın adaylıklarının
iptaline Yönelik İsteminin REDDİNE,
2. Davacının Görevde Yükselme Değerlendirme notunun eksik
hesaplanması işleminin İPTALİNE,
YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİNE İLİŞKİN KARAR
Davalı idare 24.04.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına giren dilekçesinde özetle; söz konusu davanın kısmen kabul kısmen
red kararı ile sonuçlanmasına karşın yargılama giderlerinin tamamının davalı
idareye yüklendiği belirtilerek yapılan yanlışlığın düzeltilerek yargılama
giderlerine ilişkin hüküm fıkrasının yeniden düzenlenmesini talep etmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 70 nci
maddesinde “İki tarafın adı ve soyadı ile sıfatı ve iddiaların sonucuna ilişkin
yanlışlıklar ile hüküm fıkrasındaki hesap yanlışlıklarının düzeltilmesi de
istenebilir.
516
Yukarıdaki maddenin son fıkrası dışında kalan hükümleri, bu istekler
hakkında da uygulanır.
Yanlışlıkların düzeltilmesine karar verilirse keyfiyet ilamın altına
yazılır. “hükmü yer almaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinde; Yargılama giderleri yönünden
davacının taleplerinden herhangi birinin kabul edilmesi ile tümünün kabul
edilmesi arasında bir fark bulunmadığı, bu nedenle davacının taleplerinden
birisinin dahi kabul edilmesi durumunda yargılama giderlerinin davalı
idareye yükletilmesi gerektiği dolayısıyla Yargılama giderlerinin davalı
idareye yükletilmesinde herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı, kaldı ki bu
hususun 1602 sayılı Kanunun 70 inci maddesinde açıklanan yanlışlığın
düzeltilmesi sebepleri arasında sayılmadığı anlaşılmakla davalı idarenin
talebine itibar edilmemesi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Ancak yapılan inceleme esnasında; davacı tarafından dava açılırken
peşin yatırılan harç miktarı 65,00 YTL. (ALTMIŞBEŞ YENİ TÜRK
LİRASI) olmasına rağmen AYİM 2 nci Dairesinin 04 Nisan 2007 gün ve
2006/749 E., 2007/334 K. sayılı kararının hüküm fıkrasında sehven “4.
Davacı tarafından peşin yatırılan 65.000,00 YTL. (ALTMIŞBEŞBİN YENİ
TÜRK LİRASI) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE” şeklinde
yazıldığı dolayısıyla gerekçeli kararın hüküm fıkrasının 4 ncü maddesindeki
yanlışlığın düzeltilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
(AYİM.2.D., 04.04.2007; E. 2006/749, K. 2007/334)
7.GÖREVDEN UZAKLAŞTIRILMA
-102ÖZETİ: Kamu davaları nedeniyle isnat
olunan eylemlerden dolayı “görevi başında
kalmasında sakınca görülmesi “ ve bu
sakıncanın devam ettiğinin takdir edilmesi
nedeni ile görevden uzaklaştırılması
kararının kaldırılmaması hususu, davalı
idarenin takdirinde
olup, davacının
yargılandığı suçun vasıf ve mahiyeti,
mevcut delil durumu dikkate alındığında,
davalı idarenin takdir yetkisini objektif ve
ölçülü kullandığı ve dolayısıyla da davacı
hakkındaki açığa alma işleminin tesisinde
hukuka
ve
mevzuata
aykırılık
görülmediğinden yasal dayanaktan yoksun
davanın reddinin gerektiği sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
517
Davacı vekilinin 18.08.2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinde
özetle; davacı hakkında resmi bölgede sahtecilik suçunu işlediği iddiası ile
2.Kor.K.As.Sav.lığınca açılan kamu davası esnasında Askeri Mahkemece
30.03.2006 tarihli ilk duruşmada 765 sayılı TCK’nun 280. ve 244. maddeleri
ve A.C.K.nun 134 ncü maddeleri uyarınca ek sorgu ve savunmasının
alındığını, suç vasfının değiştirilmesi sebebi ile görevden uzaklaştırma
tedbirinin kaldırılması talepli 19.06.2006 tarihli dilekçe ile yapılan müracaat
üzerine Gnkur.Bşk.lığının 04.07.2006 tarihli yazısı ile olumsuz cevap
verildiğini; davacının eyleminin basit derecede kaldığını ve suç vasfının
değiştiğini ve davacının yargılandığı suçun memuriyet hizmetine devam
etmesine engel olmadığını belirterek görevden uzaklaştırma eyleminin
kaldırılmaması talebinin iptal edilmesini ve yürütmenin durdurulmasını talep
ve dava etmiştir.
AYİM Nöb.D.nin 31.08.2006 tarihli
durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
kararı
ile
yürütmenin
Davacı vekili 30.10.2006 tarihli cevaba cevap layihasında davalının
davayı kabul ettiğini, görevden uzaklaştırma tedbirinin kaldırıldığını bu
sebeple davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına dair
karar ihdasını istemiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; Sarıkamış Asker
Hastanesi Baştabipliği emrinde görevli davacı hakkında “Zincirleme resmi
belgede sahtecilik” suçundan KKK.lığının 2 nci Kor.K.lığı Askeri
Savcılığının 17.10.2005 gün ve 2005/1600-961 E-K sayılı iddianamesinin
düzenlendiği, bu suçtan dolayı Gnkur.Bşk.lığının 07.02.2006 tarihli onayı ile
21.02.2006 tarihinden itibaren görevden uzaklaştırıldığı, davacı hakkında
KKK.lığı 2 nci Kol.K.lığı Askeri Mahkemesinin 30.03.2006 gün ve
2006/573 sayılı ara kararı 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 230/2, 240, 5237
sayılı Türk Ceza Kanununun 257/2, 257/1, Askeri Ceza Kanununun 134 ncü
maddelerinde yazılı suçu oluşturması ihtimaline binaen ek sorgu ve
savunmalarının tespit edilmesine karar verilmiştir. Gnkur Bşk.lığının
07.06.2006 tarihli onayı ile davacının görevden uzaklaştırılması tedbirinin
uzatılmasına karar verilmesi üzerine davacının 19.06.2006 tarihli dilekçe ile
tedbirin kaldırılmasını istediği, Gnkur. Bşk.lığının 04.07.2006 tarihli kararı
ile aksi yönde işlem tesis edildiği, ancak bilahare Gnkur. Bşk.lığının
05.10.2006 tarih ve PER:7200-100-06/Mrk.D.Svl.Me.ve İşçi Ks.(4114)
sayılı Svl.Memur ..’nin Görevden Uzaklaştırma Tedbirinin Kaldırıldığına
dair onay emri ile onay tarihinden geçerli olmak üzere görevden
uzaklaştırma tedbirinin kaldırılarak görevine iade edildiği anlaşılmıştır.
Öncelikle dava konusu olaya ilişkin mevzuat incelendiğinde 657
Sayılı Devlet Memurları Kanununun 8 nci bölümünde “Görevden
Uzaklaştırma” başlığı altında düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kanunun
137 nci maddesi “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin
518
gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet
memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma
tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.” hükmünü
amirdir. Kanunun 140 ncı maddesi “Haklarında mahkemelerce cezai
kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer
tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.” hükmünü amirdir. Kanunun 145
ncı maddesinde
“Bir ceza kovuşturması icabından olduğu takdirde
görevinden uzaklaştırmaya yetkili amir (Müfettişlerin görevinden
uzaklaştırdıkları memurlar hakkında atamaya yetkili amir) ilgilinin
durumunu her iki ayda bir inceleyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında
bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ eder.” hükmü bulunmaktadır.
Bir memurun görevinden uzaklaştırılabilmesi için “Devlet memuru
hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca
görülmesi” gerekir. Görevden uzaklaştırma bir tedbirdir. Ancak görevden
uzaklaştırma yetkisi görevden uzaklaştırmayı gerektirebilecek olayın
ağırlığına ve kamu hizmetinin gereklerine göre memurun “görevinin başında
kalmasında sakınca görüldüğü takdirde” kullanılabilecektir. Görevden
uzaklaştırma, ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması bulunan kamu
görevlileri hakkında sözü geçen kovuşturma ve soruşturmanın her türlü
kuşkudan uzak biçimde esenlikle yürütülmesi ve delillerin karartılmasının
önlenmesi amacıyla uygulanan bir önlemdir ve kamu yararını sübjektif
çıkarların önünde ve üstünde tutma düşüncesinden kaynaklanan bir araçtır.
Davacı hakkında açılmış bulunan kamu davaları nedeniyle isnat
olunan eylemlerden dolayı “görevi başında kalmasında sakınca görülmesi “
ve bu sakıncanın devam ettiğinin takdir edilmesi nedeni ile görevden
uzaklaştırılması kararının kaldırılmaması hususu, davalı idarenin takdirinde
olup, davacının yargılandığı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil
durumu dikkate alındığında, davalı idarenin takdir yetkisini objektif ve
ölçülü kullandığı ve dolayısıyla da davacı hakkındaki açığa alma işleminin
tesisinde hukuka ve mevzuata aykırılık görülmediğinden yasal dayanaktan
yoksun davanın reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının Görevden Uzaklaştırma İşleminin
İptali İstemi ile açtığı DAVANIN REDDİNE,
657 Sayılı Devlet Memurları Kanununun 8 nci bölümünde “Görevden
Uzaklaştırma” başlığı altında düzenleme yapıldığı görülmektedir. Kanunun
137 nci maddesi “Görevden uzaklaştırma, Devlet kamu hizmetlerinin
gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca görülecek Devlet
memurları hakkında alınan ihtiyati bir tedbirdir. Görevden uzaklaştırma
tedbiri, soruşturmanın herhangi bir safhasında da alınabilir.” hükmünü
amirdir. Kanunun 140 ncı maddesi “Haklarında mahkemelerce cezai
519
kovuşturma yapılan Devlet memurları da 138 inci maddedeki yetkililer
tarafından görevden uzaklaştırılabilirler.” hükmünü amirdir. Kanunun 145
ncı maddesinde
“Bir ceza kovuşturması icabından olduğu takdirde
görevinden uzaklaştırmaya yetkili amir (Müfettişlerin görevinden
uzaklaştırdıkları memurlar hakkında atamaya yetkili amir) ilgilinin
durumunu her iki ayda bir inceleyerek görevine dönüp dönmemesi hakkında
bir karar verir ve ilgiliye de yazı ile tebliğ eder.” hükmü bulunmaktadır.
Bir memurun görevinden uzaklaştırılabilmesi için “Devlet memuru
hizmetlerinin gerektirdiği hallerde, görevi başında kalmasında sakınca
görülmesi” gerekir. Görevden uzaklaştırma bir tedbirdir. Ancak görevden
uzaklaştırma yetkisi görevden uzaklaştırmayı gerektirebilecek olayın
ağırlığına ve kamu hizmetinin gereklerine göre memurun “görevinin başında
kalmasında sakınca görüldüğü takdirde” kullanılabilecektir. Görevden
uzaklaştırma, ceza kovuşturması veya disiplin soruşturması bulunan kamu
görevlileri hakkında sözü geçen kovuşturma ve soruşturmanın her türlü
kuşkudan uzak biçimde esenlikle yürütülmesi ve delillerin karartılmasının
önlenmesi amacıyla uygulanan bir önlemdir ve kamu yararını sübjektif
çıkarların önünde ve üstünde tutma düşüncesinden kaynaklanan bir araçtır.
926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 65 nci maddesinde subaylar ve
106 ncı maddesinde Astsubaylar hakkında açığa alma şeklinde düzenlenen
görevden uzaklaştırma için belirli suçlardan dava açılması gerekli görülmüş
iken 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 137 nci maddesinde, Devlet
Memurunun görevden uzaklaştırılması için soruşturma açılmış olması yeterli
görülmüştür. Hatta 10 gün içinde soruşturmaya başlamak kaydıyla
soruşturma başlamadan önce mülki amir veya atamaya yetkili amir veya
müfettiş memura görevden el çektirme yetkisine sahip bulunmaktadır. İşten
el çektirmede Devlet Memurları açısından çok daha fazla takdir hakkı
tanındığı görülmektedir. Takdir hakkının geniş tutulması, takdir hakkının
objektif ve ölçülü kullanılmasından uzaklaşmayı gerektirmemelidir.
Dava konusu olaya baktığımızda; davacı hakkında 2000 yılında adli
soruşturmaya başlandığı, soruşturma konusunun görevden uzaklaştırmayı
gerektiren bir suç isnadı olduğu anlaşılmaktadır. Davacının, soruşturmanın
selameti açısından 2000 yılında görevden uzaklaştırılması durumunda, takdir
hakkının objektif ve ölçülü kullanılmış olacağı hususu tartışmasızdır.
Ancak 2000-2001 yıllarında vuku bulduğu iddia edilen olaylar
nedeniyle 2005 yılında açılan kamu davasından sonra ve davacının görev
yaptığı garnizon değiştikten sonra uygulanan görevden uzaklaştırma
işleminde “görevi başında kalmasında sakınca görülecek” gerekçesinin,
takdir hakkının objektif kullanılmadığına delalet edeceği açıktır. Kaldı ki
davacı görevden uzaklaştırma işlemini değil görevden uzaklaştırılma
tedbirinin kaldırılmama işlemini dava etmiştir. 21 Şubat 2006 tarihinde
görevden uzaklaştırılan davacının görevden uzaklaştırma tedbiri 07 Haziran
520
2006 tarihinde tekrar uzatılmıştır. Davacının bu uzatma işleminden sonra
19.06.2006 tarihli dilekçeyle davalı idareye başvurarak tedbirin
kaldırılmasını istemiştir. Dava konusu bu başvuruya karşı verilen olumsuz
cevabın yani, tedbirin kaldırılmaması işleminin iptalidir. Bu tarih itibarıyla
davacının görevden uzaklaştırılmasını gerektirecek haklı nedenlerin
bulunduğunu söylemek ölçülülük sınırlarını aşmak olacaktır. Davacının
istemi olan tarih itibarıyla görevden uzaklaştırma işleminin iptaline karar
verilmesi gerektiği, takdir hakkının objektif ölçülü kullanılmadığı, kanaati
ile sayın çoğunluk görüşüne katılmadım.24.01.2007
BAŞKAN
H.Hasan MUTLU
Hak.Kd.Alb.
(AYİM 2.D., 24.01.2007; E. 2006/981, K. 2007/60)
08.HARCIRAH
-103ÖZETİ: Harcırahın ödenmemesine ilişkin
olumsuz işlemin tesis edildiği 27 Temmuz
2004 tarihinden (ilişik kesme tarihinden)
itibaren 60 gün içinde ihtiyari müracaatta
bulunulmadığı
yada
iptal
davası
açılmadığından,
davacının,
Anayasa
Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği
ilkesi uyarınca, Harcırah Kanununun 10
uncu maddesinin iptaline ilişkin Anayasa
Mahkemesinin 04 Mayıs 2005 gün ve
E.2004/54, K.2005/24 sayılı kararından
istifade etmesi mümkün değildir.
Davacı, 26 Nisan 2006 tarihinde Diyarbakır Nöbetçi İdare Mahkemesi,
02 Mayıs 2006 tarihinde de AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinin
AYİM 2 nci Dairesinin 07 Haziran 2006 tarih ve Esas No:2006/747 ,Karar
No:2006/587 sayılı kararı ile reddine karar verilmesini müteakip öngörülen
noksanlıkların ikmalinden sonra 04 Temmuz 2006 tarihinde AYİM
kayıtlarına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; Kozluk Askerlik Şube
Başkanlığında sivil memur olarak görev yapmakta iken eşinin sağlık
sorunları nedeni ile atama talebinde bulunduğunu,2004 yılı genel
atamalarında Diyarbakır İç Tedarik Bölge Başkanlığına atanması nedeni ile
atama emrini 26.07.2004 tarihinde tebliğ ederek 27.07.2004 tarihinde
ilişiğini kestiğini ,11.08.2004 tarihinde yeni görev yerine katıldığını,
harcırah almadığını,daha sonra tarafına harcırah ödenmemesinin dayanağı
olan yasa hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiğini, bununla ilgili
yasal düzenlemenin de yapıldığını,bunun üzerine harcırah ödenmesi için
521
08.12.2005 tarihinde idareye müracaat ettiğini, bu talebinin Kozluk Askerli
Şube Başkanlığınca 25.01.2006 tarihinde tesis edilen işlemle reddedildiğini
belirterek kendisine Kozluk/BATMAN-DİYARBAKIR arasında tahakkuk
edecek harcırahın ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyası, ilk inceleme aşamasında, AYİM Genel Sekreterliğinin
07 Temmuz 2006 gün ve Gensek:2006/2418/İd.Ks. sayılı yazısı ekinde,
yazılı bildirimi takiben 60 günlük yasal süre içerisinde açılmayan davanın
süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi istemiyle Dairemize
gönderilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44 üncü
maddesinde, davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında
davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır.
Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü niteliktedir.
Davanın süresinde açılıp açılmadığı yargılamanın her safhasında dikkate
alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluk olduğundan,
bu husus öncelikle incelenmiştir.
T.C.Anayasasının 125 ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 40 ıncı maddelerinde dava açma süresinin her çeşit işlemlerde
yazılı bildirim tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı belirtilmiştir.
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun ‘’Dava Açma Süresi’’ başlıklı 40 ıncı
maddesi; “ ..Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde dava açma süresi her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre son ilan tarihinden itibaren onbeş
gün sonra başlar.
Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan
tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu
tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine ilgililer düzenleyici tasarruf ve
uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta muhtardırlar.
İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni
bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren altmış gün içinde idareden
isteyebilirler. Bu isteklerin reddi veya altmış gün içinde cevap verilmemesi
halinde altmış günün bitiminden itibaren isteklilerin yerine getirilmemesi
işleme karşı altmış gün içinde dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun
kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması
bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline engel olmaz.’’ hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 35/A maddesi; ‘’kesin işlem yapmaya
yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur.’’ hükmünü; Kanunun 35/b maddesi ise; “İlgililer, hakkında idari
davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari
makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün
522
içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş
sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi
içinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” hükmünü
içermektedir.
Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davaların reddine karar
verilecektir. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun, 44/f
ve 45/A maddeleri uyarınca,
İdari işlemin iptali niteliğindeki bu davada, dava dosyasındaki mevcut
bilgilerden; davacının eşinin sağlık sorunları nedeni ile atama talebinde
bulunduğu,atamasının bu sebebe bağlı olarak kendi isteğiyle Diyarbakır
As.Da.Başkanlığının 08 Temmuz 2004gün ve As.Da:4300-612-04/1
Ks.Per.(1410) sayılı emri ile yapıldığı,yeni görev yerine katılmak üzere
27.07.2004 tarihinde ilişiğinin kesildiği,ilişiğinin kesildiği tarihte
düzenlenerek kendisine verilen ayrılış-katılış bildiriminde yolluk
verilmediğinin belirtildiği,buna göre davacının ilişiğinin kesilmesini takip
eden altmış gün içinde davasını açması veya ihtiyarı müracaatta bulunarak
işlemeye başlayan dava açma süresini durdurması, isteğin reddi veya zımni
reddi hallerinde müracaat tarihine kadar geçen süre de hesaba katılarak kalan
süre içerisinde davasını açması gerektiği halde, belirtilen dava açma süresi
geçirdikten çok sonra 08.12.2005 tarihinde ihtiyari müracaatta
bulunduğu,idarenin 25.01.2006 tarihli cevabi yazısı ile talebinin reddine dair
cevap verildikten sonra iş bu davasını açtığı,Yasada belirtilen süre
geçirildikten sonra yapılan müracaatın geçirilmiş olan süreyi yeniden ihya
etmeyeceği, bu şekilde davada süre aşımı bulunduğu, dolayısıyla davanın
süre aşımından reddinin gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, kendisine harcırah verilmesine engel teşkil eden yasa
hükmünün Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi üzerine bu davayı açtığını
ifade etmektedir.
Anayasanın 148 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca; Anayasa
Mahkemesi, kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük
Millet Meclisi İç Tüzüğünün
şekil ve esas bakımından, Anayasa
değişikliklerini ise şekli bakımından Anayasaya uygunluğunu denetlemek
amacıyla kurulmuş bir Yüksek Mahkemedir. Bunun dışındaki görevleri ise
Anayasanın 148/3, 69/4-6, 85 ve 158/2 nci maddelerinde sıralanmıştır.
Anayasa Mahkemesi’nin temel görevi ise kanunların Anayasaya
uygunluğunu denetlemektir. Burada “kanun” deyiminin maddi anlamda
değil şekli anlamda kullanıldığı açıktır. Kanunun esas bakımından denetimi
ise, o normun muhtevasının Anayasa hükümleri ile çatışması demektir.
(Ergun ÖZBUDUN Türk Anayasa Hukuku, 6 ncı Bası, Ank. 2000, s.377,
385)
Bu denetim yapılırken de, sebep unsuru, yani kanunun çıkarılmasında
rol oynayan amiller; amaç unsuru, yani Anayasada belirtilen amaçlara uygun
olup olmadığı ve konu unsuru, yani Anayasanın açıkça yasakladığı
hususlarda düzenleme yapılıp yapılmadığı, belli bir konunun
düzenlenmesinde öngörülen esaslara riayet edilip edilmediği noktaları
523
irdelenecektir.(Erdoğan TEZİÇ, Anayasa Hukuku, İst.1999, s.185-194;
ÖZBUDUN, s.385-389).
Anayasa Mahkemesi kararlarının niteliği ve sonuçları ise Anayasanın
153 üncü maddesinde düzenlenmiştir.
Buna göre, Anayasa Mahkemesi kararları kesin olup; Resmi Gazetede
yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idari makamları, gerçek
ve tüzel kişileri bağlar . Bir başka ifadeyle, bu karar; dava konusu normu
ortadan kaldırdığı için somut norm denetiminde sadece davanın taraflarını,
soyut norm denetiminde ise sadece bu denetim yoluna başvuranlar ile
yasama organı değil herkes için hüküm ifade eder.(ÖZBUDUN, s.408 v.d.;
TEZİÇ, s.204 v.d.; Yılmaz ALİEFENDİOĞLU, Anayasa Yargısı ve Türk
Anayasa Mahkemesi, Ank.1996, s.293 v.d.)
Anayasa Mahkemesince iptal edilen kanun, kanun hükmünde
kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İç Tüzüğü yada bunların
hükümleri, iptal kararının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten
kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe
gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede
yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez. (Anayasa md.153/4)
İdari yargıda iptal kararlarının geriye yürümesi, bir başka ifadeyle iptal
edilen idari işlemini doğduğu andan itibaren yok sayılması esas olmasına
karşın, Anayasa yargısında ise Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının
geriye yürümemesi asıldır. Bu husus, Anayasanın 153/5 inci maddesinde,
“iptal kararları geriye yürümez” şeklinde ifade edilmiştir. İptal kararlarının
geriye yürümezliği ilkesi, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan
kaldırıcı yada toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğurmasından
kaygı duyulması ve Devlete güven ilkesini sarsmamak için Anayasada
kabul edilmiştir. (ALİEFENDİOĞLU, s.300). Zira, böyle bir durumun,
kanuna dayanılarak o tarihe kadar yapılmış yüzlerce, binlerce bireysel işlemi
geçersiz kılacağı, bu yüzden kişilerin hukuki güvenliği ve hukuk düzeninin
istikrarı açısından sakıncalar doğuracağı ortadadır.( ÖZBUDUN, s.411)
Bu kuralın istisnaları, Anayasaya aykırı olduğu iddia olunan kanun
hükmüne istinaden hakkında bir idari işlek tesis olunan kimsenin, idari
yargıdaki dava açma süreleri içerisinde açtığı iptal davasında, Anayasaya
aykırılık iddiasında bulunması ve Mahkemece de bu iddia ciddi görülerek
söz konusu kanun hükmünün iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesi
veya yasal süreler içerisinde açılan iptal davalarını gören idari yargı
mercilerince, dava konusu kanun hükmünün iptali istemiyle Anayasa
Mahkemesine gidildiğinin tespit edilmesi halinde, Anayasa Mahkemesinin
bu konuda vereceği karara kadar bu durumun bekletici mesele sayılması
yahut süresinde açılan davanın Anayasa Mahkemesi kararına kadar
neticelenmemesi halleridir.
Bu hallerin varlığı halinde, idare mahkemeleri Anayasa Mahkemesi’nin
iptal kararını müteakip uyuşmazlığı çözümleyecektir. İdari yargıdaki dava
açma süreleri içerisinde davasını açmamış olanlar tarafından açılacak iptal
davaları ise, idari yargıda süre hak düşürücü nitelikte olduğundan süre aşımı
nedeniyle reddolunacaktır.
524
Davacının durumu da, bu ikinci hale uymaktadır. Kendisi tarafından,
harcırahın ödenmemesine ilişkin olumsuz işlemin tesis edildiği 27 Temmuz
2004 tarihinden (ilişik kesme tarihinden) itibaren 60 gün içinde ihtiyari
müracaatta bulunulmadığı yada iptal davası açılmadığından, davacının,
Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümezliği ilkesi uyarınca,
Harcırah Kanununun 10 uncu maddesinin iptaline ilişkin Anayasa
Mahkemesinin 04 Mayıs 2005 gün ve E.2004/54, K.2005/24 sayılı
kararından istifade etmesi mümkün değildir.
Açıklanan nedenlerle; Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
(AYİM. 2.D., 12.07.2006; E. 2006 /930, K. 2006 /711)
-104ÖZETİ: Harcırah Kanununda değişiklik
yapan Kanun hükümlerinin geçmişe yönelik
olarak uygulanabileceğine ilişkin herhangi
bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi
Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye
yürümeyeceğinin de Anayasa kuralı olduğu
(Any.Md.153/5), bu durum itibariyle atama
gördüğü tarih, yani hakediş ve
işlem
tarihleri
itibariyle
davacıya
memur
statüsündeyken ilk atamasında harcırah
ödenmemesi işleminin tesisinde ilgili
mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı, vekili vasıtasıyla, 13.06.2006 tarihinde Marmaris 1 nci Asliye
Hukuk Mahkemesinde, 16.06.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; 20.05.2003 tarihinde yapılan ilk ataması ardından Aksaz
Özel Eğitim Merkez K.lığında göreve başladığını, harcırah ödenmesi için
14.04.2006 tarihinde idareye yapmış olduğu başvurunun yine 14.04.2006
tarihinde red edildiğini belirterek ilk defa memurluğa atanan personelin
harcırahlarının 5 senelik zaman aşımına tabi olduğundan bahisle idarece
yapılan işlemin iptali için her zaman dava açılabileceğini iddia ederek
kendisine harcırah ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Davacının 20.05.2003 tarihinde ilk defa memuriyete atandığı, 14.04.2006
tarihli harcırah ödenmesi talebinin aynı tarihte reddedildiği, bu talebinin
reddedilmesi üzerine 13.06.2006 tarihinde Marmaris 1 nci Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 16.06.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dilekçesiyle,
harcırahının ödenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı
525
Davalı idare savunmasında davada süre aşımı bulunduğunu ileri
sürmüş ise de; her ne kadar davacının atamasıyla işlemin tesis edildiği ileri
sürülebilirse de, atama yazısında harcırah ödeneceğine ilişkin şerh
bulunmadığı, ilk atama olması sebebiyle ayrılış –katılış bildirimi ve bu
meyanda harcırah ödenip ödenmeyeceği hususunun davacıya yazılı bildirim
yapılmadığından davacının bu konuda alacağına ilişkin zamanaşımı şartları
dahilinde talepte bulunabilme imkanının bulunduğu, söz konusu
uyuşmazlığa ilişkin işlemde de davacının talep etmesiyle sürenin başladığı,
davacının talebi üzerine işlemin tesis edildiği, bu olumsuz işlem üzerine
davacının talebinin reddedilmesi üzerine süresinde olarak bu davanın
açıldığı anlaşılmıştır.
22.12.2001 günlü, 24618 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan ve 1.1.2002 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe giren
12.12.2001 günlü, 4726 sayılı 2002 Mali Yılı Bütçe Kanunu'nun 6.
maddesinin (g) bendinde; "6245 sayılı Harcırah Kanunu kapsamında
bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan Kanun
kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam
edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile
bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu amaçla başka bir
adla ödeme yapılamaz.
Yukarıdaki fıkra kapsamına girenlerden, aynı fıkra kapsamında
bulunan kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki
birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya
geçici olarak görevlendirilenlere, harcırah talep etmediklerine ilişkin yazılı
beyanda bulunmaları halinde, 6245 sayılı Harcırah Kanununda veya özel
mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah
ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz.
6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı hükümleri
uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
28.3.2003 günlü, 25062 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa
Mahkemesi'nin 22.10.2002 günlü, E:2002/138, K:2002/96 sayılı kararı ile;
anılan Kanun'un 6. maddesinin (g) bendinin iptaline karar verilmiştir. Anılan
kararda; "Anayasanın 161. ve 162. maddelerinin getiriliş amacı, bütçe
yasalarında yıllık bütçe kavramı dışındaki konulara yer vermemek, böylece
bütçe yasalarını ilgisiz kurallardan uzak tutarak kendi yapısı içinde
bütünleştirmektir.
Harcırah verilmesini gerektirecek durumlar ile harcırah verilecek
kişiler 6245 sayılı Harcırah Kanunu ile bu Yasa kapsamı dışında kalan
kurum ve kuruluşların kendi kuruluş yasalarında belirlenmiştir. 2002 Mali
Yılı Bütçe Kanunu'nun 6. maddesinin iptal istemine konu olan (g) fıkrasının
birinci paragrafında, 6245 sayılı Yasa kapsamında bulunan kurum ve
kuruluşlar ile özel hükümler gereğince anılan kanun kapsamı dışında yer
alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında, istihdam edilme şekline
bakılmaksızın ilk defa veya yeniden göreve alınanlar ile bunların aile
fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmeyeceğinin; üçüncü paragrafında da
6245 sayılı Harcırah Kanunu ile diğer mevzuatın bu fıkraya aykırı
526
hükümlerinin 2002 mali yılında uygulanmayacağı öngörülerek anılan bütçe
yasasıyla öteki yasalarda değişiklik yapılmıştır. Bu nedenle kurallar,
Anayasanın 87., 88., 161. ve 162. maddelerine aykırıdır."gerekçesine yer
verilmiştir.
31.3.2003 günlü, 25065 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de
yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde
yürürlüğe giren 29.3.2003 günlü, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe
Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinde; "10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı
Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince
anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında,
istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve
alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu
amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz.
Yukarıda belirtilen kurum ve kuruluşlarda istihdam edilen
personelden, kendilerinin yazılı talebi üzerine 01.04.2003 tarihinden itibaren
bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki birimleri
arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya geçici
olarak görevlendirilenlere, 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunda veya
özel mevzuatlarında bu atama veya görevlendirmeler için öngörülen harcırah
ödenmez, bu amaçla başka bir adla dahi olsa herhangi bir ödeme yapılamaz.
10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 2, 3 ve
4 üncü bentleri kapsamında 1.4.2003 tarihinden itibaren görevlerinden
ayrılacaklar ile anılan Kanunun 11 inci maddesine göre aynı tarihten itibaren
harcıraha hak kazanacak olanlara ve özel hükümler gereğince söz konusu
Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarının aynı
durumlarda bulunan personeline, bu nedenlere bağlı olarak ilgili
mevzuatında öngörülen harcırah ödenmez; bunlardan, ilgili mevzuatında yer
değiştirmeleri halinde harcırah verilmesi öngörülmüş olanlara, yer
değiştirme koşulu aranmaksızın ve damga vergisi hariç hiçbir vergiye tabi
tutulmaksızın 500 milyon lira tutarında ödeme yapılır.
10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende
aykırı hükümleri uygulanmaz." hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenleme ile, 31 Mart 2003 tarihinden itibaren 6245 sayılı Kanun
kapsamında bulunsun ya da bulunmasın tüm kamu kurum ve kuruluşlarında,
istihdam edilme şekline bakılmaksızın, ilk defa veya yeniden göreve
alınanlar ile kendilerinin yazılı talebi üzerine 01 Nisan 2003 tarihinden
itibaren bu kurum ve kuruluşlar arasında veya bunların başka yerlerdeki
birimleri arasında naklen ataması yapılanlar ile başka yerlerde sürekli veya
geçici olarak görevlendirilenlere harcırah ödenmemesi amaçlanmıştır.
22.7.2003 günlü, 25176 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Anayasa
Mahkemesi'nin 17.7.2003 günlü, E:2003/41, K:2003/8 sayılı Kararı ile;
"anılan Kanunun 51. maddesinin (f) fıkrasının, Anayasaya aykırılığı
konusunda güçlü belirtiler bulunduğu gözetilerek, uygulanmasından doğacak
sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi için
esas hakkında karar verilinceye kadar yürürlüğünün durdurulmasına" karar
verilmiştir. 8.12.2004 günlü, 25664 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan
527
22.1.2004 günlü, E:2003/41, K:2004/4 sayılı karar ile "anılan bendin 4969
sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a), (c) ve (d) fıkraları ile 2. ve 3. maddeleri
ile değiştirildiğinden, bu bende ilişkin konusu kalmayan istem hakkında
karar verilmesine yer olmadığına" kararı verilmiştir.
Dolayısıyla, 1.1.2002 ile 21.7.2003 tarihleri arasına ilişkin dönemde
bütçe kanunları ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemeler, Anayasa
Mahkemesi'nin söz konusu kararları ile iptal edilmiş, ancak iptal kararlarını
müteakip boşluk kalmayacak şekilde yeni yasal düzenlemeler getirilmiştir.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 10 ncu maddesinin 1 nci bendinde
yer alan; "yurt içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye yeniden veya naklen
tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan
veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur
ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar,"biçimindeki düzenleme,
12.8.2003 günlü, 25197 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan ve 22.7.2003
tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde yürürlüğe giren 4969 sayılı
Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değiştirilmiş, ve anılan bendin başına;
"Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi
eklenmiş ve bentte yer alan "yeniden veya" ibaresi metinden çıkarılmıştır.
Buna göre; anılan maddenin 1. bendi; "Kendi yazılı talepleri üzerine
gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt içinde veya dışındaki daimi bir
vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı memleketlerdeki memuriyet
merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt içinde diğer bir daimi
vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni vazife mahallerine kadar,"
biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür.
27.04.2005 günlü, 25798 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak
yürürlüğe giren 21.4.2005 günlü, 5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a)
bendi ile; 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile değişik 6245
sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendi yeniden değişikliğe uğramış ve
anılan bendin başına; "Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebepleri ve eş
durumu (bu madde uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların
eşlerinin atamaları) dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç
olmak üzere;" ibaresi eklenmiştir. Buna göre; anılan maddenin 1. bendi;
"Zorunlu yer değiştirme, sınav, sağlık sebeplen ve eş durumu (bu madde
uyarınca sürekli görev yolluğu almaya hak kazananların eşlerinin atamaları)
dışında kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere; Yurt
içinde veya dışındaki daimi bir vazifeye naklen tayin olunanlarla yabancı
memleketlerdeki memuriyet merkezi tebdil olunan veyahut bu yerlerden yurt
içinde diğer bir daimi vazifeye tayin edilen memur ve hizmetlilere yeni
vazife mahallerine kadar;" biçiminde bir düzenlemeye dönüşmüştür.
5335 sayılı Kanun'un 4. maddesinin (a) bendi, 6245 sayılı Kanun'un
10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile
eklenen ibareyi kaldırmakla birlikte, 26.11.2005 günlü, 26005 sayılı Resmi
Gazete'de yayımlanan Anayasa Mahkemesi'nin 4.5.2005 günlü, E:2004/54,
K:2005/24 sayılı kararı ile 6245 sayılı Kanun'un 10. maddesinin 1. bendinin
başına 31.7.2003 günlü, 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a) bendi ile
eklenen "Kendi yazılı talepleri üzerine gönderilenler hariç olmak üzere"
528
ibaresinin iptaline karar verilmiştir. Anılan kararda; “Nakil işlemi, idarece,
takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin istemi olmaksızın tesis
edilebileceği gibi, mevzuatın öngördüğü koşulların varlığı halinde, yine
takdir yetkisi kapsamında, kamu görevlisinin talebi üzerine de tesis
edilebilir. Bu anlamda, nakil isteminde bulunmak, kamu görevlileri için, bir
hak olarak gözükmekte ise de, istemin yerine getirilmesinin kamu yararı ve
hizmetin gerekleri ile sınırlandırılmış olması nedeniyle, bu hakkın
kullanılmasıyla ortaya konulan istemin, idarelerce, mutlaka karşılanması
zorunluluğu bulunmamaktadır. Her iki durumda da, yargısal denetim yetkisi
saklı kalmak kaydıyla, işlemin tesis edilip edilmeyeceği idarenin
takdirindedir. Öte yandan, 657 sayılı Kanunun 62. maddesinin 2595 sayılı
Kanunun 4'üncü maddesiyle değişik 3'üncü paragrafında, yer değiştirme
suretiyle yapılan atamalarda, memurlara, yolluklarının, atama emirleri tebliğ
edilince ödeme emri aranmaksızın, saymanlıklarca derhal ödeneceği hükmü
yer almış, anılan Kanun hükmünde görev yerinin değişmesinin isteğe bağlı
olup olmaması yönünden, bir ayrım yapılmamıştır. Anayasanın 2.
maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin sosyal bir hukuk devleti olduğu
belirtilmiştir. Bu maddede belirtilen sosyal hukuk devleti, temel hak ve
özgürlükleri en geniş ölçüde gerçekleştiren ve güvence altına alan, toplumsal
gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge
kuran, toplumsal dayanışmayı en üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri
güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti sağlayan, çalışma
hayatının gelişmesi için önlemler alarak çalışanları koruyan, sosyal güvenlik
sorunlarını çözmeyi yüklenmiş, ülkenin kalkınmasıyla birlikte ulusal gelirin
sosyal katmanlar arasında adaletli biçimde sağlanmasını amaç edinmiş
devlettir. Güçsüzleri güçlülere ezdirmemek ilkesi, herkesi, bu arada
çalışanları, emeklilerle yaşlıları, durumlarına uygun düzenlemelerle, sağlıklı,
mutlu ve güven içinde yaşatmayı gerektirir.
Nakil işlemi sonucunda, görev yeri değişen kamu görevlilerinin,
maddi açıdan belli bir külfetle karşı karşıya kalmaları ve bu külfetin, kamu
hizmetinin yürütülmesinden kaynaklanması nedeniyle, isteklerine dayalı
olarak nakledilmiş bile olsalar, söz konusu külfetin kamuca karşılanması
icap ettiğinden, iptali istenilen kural, Anayasanın 2. maddesiyle
bağdaşmamaktadır.
Öte yandan, Anayasanın 10. maddesindeki "Kanun önünde eşitlik
ilkesi" hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile
eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı
durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını
sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu
ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar
uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır.
Kendi yazılı talepleri üzerine nakledilen kamu görevlileri ile re'sen
nakledilen kamu görevlilerinin, nakil işleminin hukuksal niteliği yönünden
ve yer değiştirmeye bağlı olarak ödenen harcırah bakımından, aynı hukuksal
konumda oldukları kuşkusuzdur. Aynı hukuksal konumda olanlar arasında
529
farklı kurallar öngörülmesi Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesine
aykırılık oluşturur." gerekçesine yer verilmiştir.
Dolayısıyla, 22.7.2003 ve sonrasındaki dönemde, 6245 sayılı
Kanun'un 10. maddesinin 1. bendine 4969 sayılı Kanun'un 1. maddesinin (a)
bendi ile getirilen kısıtlayıcı düzenlemenin ("Kendi yazılı talepleri üzerine
gönderilenler hariç olmak üzere" ibaresi), Anayasa Mahkemesi'nin söz
konusu kararı ile hukuka aykırılığının saptanmasını müteakip, yeniden yasal
düzenleme yoluna gidilmiştir.
12.07.2006 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren
5538 sayılı Kanunun 2 nci maddesi ile 6245 sayılı Harcırah Kanununun 10
uncu maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi,
”1.Yurt içinde veya yurt dışında görev yapmakta iken yurt içinde veya
yurt dışındaki sürekli bir göreve naklen atanma yada yabancı ülkelerdeki
memuriyet merkezi değiştirilen memur ve hizmetlilere yeni görev yerlerine
kadar” şeklinde değiştirilmiştir.
Buna göre davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte
bulunan mevzuat gereği davacıya ilk defa atanması sebebiyle harcırah
ödenmesine imkan bulunmadığı, öte yandan davacının başvurduğu tarihte,
yani işlem tesisi öncesi yürürlüğe giren ve Harcırah Kanununda değişiklik
yapan Kanun hükümlerinin geçmişe yönelik olarak uygulanabileceğine
ilişkin herhangi bir düzenlemenin mevcut olmadığı gibi Anayasa Mahkemesi
kararlarının geriye yürümeyeceğinin de Anayasa kuralı olduğu
(Any.Md.153/5), bu durum itibariyle atama gördüğü tarih, yani hakediş ve
işlem tarihleri itibariyle davacıya memur statüsündeyken ilk atamasında
harcırah ödenmemesi işleminin tesisinde ilgili mevzuata ve hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının harcırah ödenmemesi işleminin iptali
istemiyle açtığı yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
Hak doğurucu işlemlerde işlemin yapıldığı andaki mevzuat değil,
hakkın doğumu anındaki mevzuat uygulanmalıdır. Buna göre davacı
hakkında uygulanacak olan mevzuat harcırah ödenmesi için idareye
başvurduğu tarihte yürürlükte olan mevzuat değil, ilk defa atamasının
yapıldığı tarihte geçerli olan mevzuat olmalıdır. Bu durumda, davacının ilk
atamasının yapıldığı tarihte geçerli olan mevzuat önem arzetmektedir.
Davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte “harcırah ödenmesi” ile
ilgili yürürlükte olan iki yasal mevzuat bulunmaktadır. Bunlardan birisi 01
Mart 1954 tarihinde yürürlüğe giren 6245 sayılı “Harcırah Kanunu” diğeri
ise 4833 sayılı “2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu”nun 51 nci maddesidir.
Davacının ilk atamasının yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6245
sayılı Harcırah Kanununun “Vazife harcırahının mebdei” başlıklı 9 uncu
maddesinin, (a) bendinin 12.08.2003 günlü ve 25197 sayılı Resmi Gazete
yayımlanarak 22.07.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinden
530
yürürlüğe giren, 4969 sayılı Kanunun, 1 nci maddesinin (c) bendi ile
değiştirilmeden önceki şeklinde;
“Daimi vazife harcırahı”:
a) İlk defa memuriyete tayin olunanlara tayinleri sırasında
mütemekkin oldukları mahalleden; itibaren verilir” hükmü mevcuttur.
31.3.2003 günlü, 25065 (1. Mükerrer) sayılı Resmi Gazete'de
yayımlanan ve 1.1.2003 tarihinden geçerli olmak üzere yayımı tarihinde
yürürlüğe giren 29.3.2003 günlü, 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe
Kanunu'nun 51. maddesinin (f) bendinde; "10.2.1954 tarihli ve 6245 sayılı
Kanun kapsamında bulunan kurum ve kuruluşlar ile özel hükümler gereğince
anılan Kanun kapsamı dışında yer alan tüm kamu kurum ve kuruluşlarında,
istihdam edilme şekline bakılmaksızın; ilk defa veya yeniden göreve
alınanlar ile bunların aile fertlerine bu nedenlerle harcırah ödenmez, bu
amaçla başka bir adla ödeme yapılamaz. 10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı
Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı hükümleri uygulanmaz”
hükmüne yer verilmiştir. Yani 2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu 6245 Sayılı
Yasada değişiklik yapmamakla birlikte (yürürlük maddesi dahil), bu yasa
hükümlerinin uygulanmasını (yürürlüğünü) durdurucu bir düzenleme
getirmiştir. Böylece 6245 sayılı Harcırah Kanunun yürürlüğü konusunda
aynı anda iki düzenleme yapılmıştır.
Bu durumda öncelikle davacı hakkında bu hükümlerden hangisinin
uygulanacağının çözümlenmesi gerekmektedir.
Harcırah Kanunun “Kanunun Şümülü” başlıklı 1 nci maddesi;
“a) Umumi Muvazeneye dahil dairelerle mülhak ve hususi bütçeli
idareler (Köy bütçeleri hariç) ve bunlara bağlı sabit ve mütedavil sermayeli
müesseseler;
b) (Değişik bent: 25/06/1958 - 7145/1 md.) Hususi Kanunlarla
kurulmuş banka ve teşekküller; (Denizcilik Bankası Türk Anonim Ortaklığı,
Türkiye Vakıflar Bankası Türk Anonim Ortaklığı ve Türk Havayolları
Anonim Ortaklığı hariç);
c) Yukarıdaki (a) ve (b) fıkralarında yazılı daire, idare, banka, teşekkül
ve müesseselerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları
teşekkül ve müesseseler;
Tarafından ödenecek harcırah bu kanun hükümlerine tabidir.”
hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun “Ek Kanunlar” başlıklı 64’üncü maddesi ise; “Harcırah
mezunu ile alakalı hükümler ancak bu kanuna ek olarak çıkarılacak
kanunlarda yer alır” hükmüne yer verilmiş olup, bu kanunun istisnalarının
düzenlendiği 52 ve 53 ncü maddelerde de ”Bütçe Kanunları”ndan söz
edilmemiştir.
Her ne kadar 4833 sayılı “2003 Mali Yılı Bütçe Kanunu” daha sonraki
tarihli bir Kanun ise de, 6245 sayılı Harcırah Kanunu’nun harcırah konusunu
düzenleyen özel bir kanun olması ve 4833 sayılı 2003 Mali Yılı Bütçe
Kanunu’nun bu kanunun ilgili maddelerini yürürlükten kaldırmayıp, sadece
“10.02.1954 tarihli ve 6245 sayılı Kanun ile diğer mevzuatın bu bende aykırı
hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer vermesi karşısında davacı hakkında
531
atama tarihinde meri olan 6245 sayılı Harcırah Kanununun uygulanması
gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan bu nedenlerle davacının ilk olarak atamasının yapıldığı
tarihte yürürlükte bulunan 6245 sayılı Harcırah Kanununun 9’uncu maddesi
gereğince davacıya harcırah ödenmesi gerekirken aksi yönde verilen
çoğunluk görüşüne katılmadık. 31.01.2007
BAŞKAN
H.Hasan MUTLU
Hak.Kd.Alb.
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Yb.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
İdare yüklendiği kamu hizmetlerini ilişkin ve kişilerle ilişkilerinde
sübjektif (kişisel) işlemler yapabileceği gibi, düzenleme yetkisine dayanarak
düzenleyici objektif işlemler de yapabilir.
İlgililer kendilerini olumsuz yönde etkileyecek bu işlemleri konu
ederek iptal davası açabilirler.
Düzenleyici işlemler ya idare içinde birimlere duyurulur, ya da çeşitli
biçimlerde yayınlanır ve ilan edilir.
Bu düzenleyici işlemler uygulanmak suretiyle bu temel işlemlere
dayanarak sübjektif uygulama işlemleri oluşturulur.
İlgililer, bu düzenleyici işlemleri konu ederek dava açabilecekleri gibi,
bu işlemlerin uygulanması üzerine de düzenleyici işlemi, sadece uygulama
işlemini veya hem uygulama, hem de düzenleyici işlemi birlikte dava konusu
edebilirler.
İlan edilen düzenleyici işlemlere karşı açılacak davanın süresi ilanı
izleyen günden başlar. Yani ilanı izleyen günden başlayarak 60 gün içinde
davanın açılması gerekir.
Uygulama üzerine, düzenleyici işlem veya hem uygulama, hem de
düzenleyici işlemin konusu edilmesi halinde dava süresi uygulama tarihini
izleyen günden başlar.
Bir düzenleyici işlem hem ilan edilmiş veya yayınlanmış, hem de
kişiye bildirilmişse dava süresine başlangıç olarak bildirim tarihi alınır. Bu
tarih saptanamazsa, yayın veya ilan tarihi esas alınır.(S.COŞKUN,
M.KARYAĞDI İdari Yargılama Usulü= sf.217-218)
Dava konusu olayda idare 01.01.2002 tarihinden itibaren çıkarmış
olduğu bütçe kanunu ile ilk atamalarda harcırah ödenmeyeceğini belirterek
bir işlem tesis etmiştir. Aynı şekilde 2003 yılı Bütçe Kanununda da bunu
açıkça belirtmiştir. Yani idarenin Harcırah ödenmemesi işlemini tesis ettiği
tarih ortadadır. Bu durumda ilk kez görev yerine atanan davacı bu olumsuz
işleminin kendisine tesis edildiğini yeni görevine atandığı tarihte biliyor
kabul edilmesi gerekmektedir. Gerek 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 7 nci maddesi, gerekse 1602 sayılı AYİM Kanununun 40 ncı
532
maddesinde dava açma süresi 60 gün olarak tespit edilmiştir. Bu durumda
davacının göreve katıldığı tarihten itibaren 60 gün içinde idareye harcırah
ödenmesi konusunda herhangi bir müracaatının olmadığı gibi dava açma
süresinden çok sonra idareye müracaatla, müracaatının reddi üzerine dava
açılmasının Kanunca tanınan dava açma süresinin geçirildiğini ve davanın
süre yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden AYRIŞIK OY
kullandım. 31.01.2007
ÜYE
Kadir YILDIZ
Dz.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 31.01.2007; E. 2006/993, K. 2007/95)
-105ÖZETİ: Davacı yol masraflarının 6245
sayılı Harcırah Kanununun 49 ncu
maddesinin 3 ncü fıkrası gereğince
ödenmesi gerektiğini de ileri sürmüştür.
Ancak 49 ncu maddesinin uygulanabilmesi
için gezici görevin memuriyet mahalli
dışında yapılması gerekmektedir. Görevin
memuriyet mahalli dahilinde yaptığı
anlaşılan davacı hakkında 49 ncu maddenin
uygulanması mümkün olmadığından davacı
vekilince ileri sürülen bu hususa da itibar
edilmemiştir.
Davacı vekili, 07 Nisan 2006 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesine
verilip bu kanalla gönderilerek 14 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin
26.04.2006 gün ve E.2006/461, K.2006/393 sayılı kararı ile reddedilmesi
üzerine 02 Haziran 2006 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesine verilip bu
kanalla gönderilerek 09 Haziran 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; davacının
18.12.2000 tarihinde Kocaeli/Köseköy 15.Kol.k.lığı Mu.Tb.K.lığı emrine
bekçi olarak atandığını ve bu görevini 08.02.2005 tarihine kadar
sürdürdüğünü, halen Derince Askeri Hastanesinde sivil memur olarak
çalıştığını, müvekkilinin bekçilik yaptığı dönemde birden fazla müfreze
arazisinin bekçiliğini yaptığını, bu kapsamda Sapanca Bölgesinde bulunan
Yanıkköy, Kurtköy ve Kırkpınar askeri arazilerin günde iki sefer kontrolünü
yapmış olduğunu ancak kendisine vasıta olarak kullanabileceği motosiklet
tahsis edilmediğini, birbirinden uzak olan görev bölgeleri arasında nakil
vasıtada bulunmadığı için görevini yerine getirmek amacıyla yol masrafını
kendi cebinden harcadığını, 08.02.2005 tarihinde bu yol masrafının
533
ödenmesi konusunda talepte bulunduğunu, KKK.lığı 15 nci p.Tüm.K.lığının
31.01.2006 tarihli yazısı ve 13.02.2006 tarihli dilekçesi ile yeniden aynı
konuda yaptığı başvurunun Derince Asker Hastanesi Baştabipliğinin
07.03.2006 tarihli yazısı ile reddedildiğini, 6245 sayılı Harcırah Kanununu
uyarınca yol masraflarının müvekkiline ödenmesi gerekirken, bu konudaki
taleplerinin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesinde; davacının MSB.lığının 07.12.2000 tarihli onayı ile
Köseköy- Kocaeli 15 nci Kor.Mu.Tb.Kh.ve Kh.Bl.Bölük Karargahı Bekçi
adaylığına sivil memur olarak atandırıldığı, 18.12.2000 tarihinde adı geçen
birliğe katıldığı, 15 nci Kor.Mu.Tb.Sahra Muhabere İşletme Bölük
Komutanlığı tarafından yazılan 24.01.2001 gün ve SAH.BL.35/6-3-01/4753
sayılı emirde Sapanca’daki Yanıkköy, Kırkpınar askeri arazilerinin günlük
olarak bekçi tarafından kontrol edileceğinin belirtildiği, emrin davacıya
27.01.2001 tarihinde tebliğ edildiği, davacının görev yeri olan Köseköy’e,
Yanıkköy askeri arazisinin 22 km., Kurtköy askeri arazisinin 25 km.,
Kırkpınar askeri arazisinin 26 km. mesafede olduğu, her üç askeri arazinin
Sapanca İlçesi sınırları içerisinde olduğu, her üç askeri araziye toplu taşıma
araçları ile ulaşımın mümkün olduğu, davacı Yüksel YÜCE’ye Sapanca
Otobüsçüler Kooperatifi tarafından 01.02.2001 ile 31.12.2004 tarihleri
arasında geçerli olmak üzere ücretsiz seyahat kartı verilmiş olduğu, 15 nci
Kor.Mu.Tb.Kh. ve Kh.Bl.K.lığının lağu edilmesi nedeniyle KKK.lığının
16.09.2003 tarihli atama emri ile davacının 15 nci Kor.Mu.Bl.K.lığı emrine
bekçi olarak atandırıldığı, bu birlikte de adı geçen askeri arazilerin kontrol
edilmesi görevini yürüttüğü, 15 nci Kor.K.lığının 07.02.2005 gün ve
MRK.Ş. 4086-8-05/176 tarihli emri ile Kh.Gr.K.lığı emrine görevlendirilip
08.02.2005 tarihinde yeni birliğinde görev başladığı, 22.12.2005 tarihinde
dilekçe ile başvurulup 18.12.2000 ile 08.02.2005 tarihleri arasında
Sapanca’daki askeri arazilerin bekçi olarak kontrolü görevini ifa ettiğini,
görev yaptığı tarihlerde servis imkanı olmadığından görece kendi imkanları
ile gittiğini belirterek yol harcırahı ve görev yollukları ödenmesini talep
ettiği, 15 nci P.Tüm K.lığının 31.01.2006 tarihli yazısı ile talebinin
reddedildiği, red cevabının davacıya 09.02.2006 tarihinde tebliğ edildiği,
davacının 13.02.2006 tarihli dilekçe ile 02.01.2001 ile 08.02.2005 tarihleri
arasında Yanıkköy-Kurtköy-Kırkpınar askeri arazilerinde bekçi olarak görev
yaptığını, anılan bölgeleri kontrol edebilmek için görev yaptığı süre
içerisinde özel taşıma araçlarından istifade ettiğini yaptığı harcamaların
yolluk olarak verilmesini talep ettiği, Derince Asker Hastahanesi
Baştabipliğinin 07.03.2006 tarihli yazılı ile davacının talebinin reddedildiği,
bunun üzerine 07.04.2006 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesinde kayda
geçen dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 3 ncü maddesinin a fıkrasında;
Harcırahın bu kanuna göre ödenmesi gereken yol masrafı, gündelik, aile
masrafı ve yer değiştirme masrafından birini, birkaçını veya tamamını ifade
ettiği, hükmü altına alınmıştır.
534
Aynı Kanunun 5 nci maddesinde; Harcırahın yol masrafı, yevmiye, aile
masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva ettiği, ilgilinin bu kanun
hükümlerine göre bunlardan birine, birkaçına veya tamamına müstehak
olabileceği belirtilmiştir.
Aynı Kanunun Memuriyet Mahalleri İçinde Yol Masrafı başlıklı 28 nci
maddesinde; “Memuriyet mahalli içinde taşıt ile gidilmesi gereken bir yere
görev ile gönderilerin (48 nci madde kapsamına girenler hariç) yol masrafı
mutat olan taşıt aracına göre yapılacak gerçek masraf üzerinden verilir.
Acele ve zorunlu hallerde, daire amirinin onayı ile, mutat taşıt dışındaki
araçlarla gidilmesi halinde bu taşıt için yapılan masraf yol masrafı olarak
ödenir.” hükmü yer almıştır.
Aynı Kanunun 3 ncü maddesinin g fıkrasında “ Memuriyet mahallinin,
memur ve hizmetlinin asıl görevli olduğu veya ikametgahının bulunduğu
şehir ve kasabaların belediye sınırları içinde bulunan mahaller ile bu
mahallerin dışında kalmakla birlikte yerleşim özellikleri bakımından bu şehir
ve kasabaların devamı niteliğinde bulunup belediye hizmetlerinin
götürüldüğü veya kurumlarınca sağlanan taşıt araçları ile gidilip gelinebilen
yerleri ifade ettiği belirtilmiştir.
Aynı Kanunun 48 nci maddesinde; “Memuriyet mahalli dahilinde
seyyar olarak vazife gören tahsildar, yoklama memuru, mutemet, vezdedar,
satınalma memur, tebliğ memur, posta veya evrak dağıtıcısı, takip memuru,
mübaşir gibi memur ve hizmetlilere gündelik ve yol masrafı verilmez. Bu
gibilere, bu Kanun kapsamına giren kurumlar tarafından işletilen taşıtlarda
seyahat için kurumlarca fotoğraflı birer kart verilir.
Bu kartların kimlere, hangi taşıtlar için ve hangi şartlarla verileceği
İçişleri, Maliye ve Ulaştırma Bakanlıklarınca müştereken tespit olunur”
hükmü yer almıştır.
Aynı Kanunun 49 ncu maddesinde; “Asli görevleri gereği memuriyet
mahalli dışında ve belirli bir görev bölgesi (Merkez veya il kuruluşuna dahil
birimlerde il sınırı, bölge şeklinde çalışan birimlerde bölge sınırı) içinde
fiilen gezici olarak görev yapan memur ve hizmetlilere gündelik ve (Aşağıda
unvanları sayılanlar hariç) yol masrafı ödenmez.
Bunlardan, Maliye ve Gümrük Bakanlığınca görev unvanları ile iş ve
çalışma özellikleri uygun görülenlere; bu Bakanlıkça vize edilen cetvele
dayanılarak fiilen gezici görev yaptıkları günler için almakta oldukları
aylık/kadro derecelerine göre müstehak oldukları yurtiçi gündeliklerinin üçte
biri günlük tazminat olarak verilir.
Takip memuru, gezici sağlık memuru, ebe, orman muhafaza memuru,
koruyucu, koruma memuru, posta dağıtıcısı, hat bakıcısı, tahsildar, gezici
başöğretmen ve görev niteliklerinin bunlara benzerliği Maliye Bakanlığınca
onaylanarak diğer memur ve hizmetlilerin yol masrafı mutat taşıt araçlarına
fiilen ödedikleri miktarlar üzerinden karşılanır.” hükmü yer almıştır.
Yukarıda belirtilen yasa hükümleri çerçevesinde dava konusu işleme
döndüğümüzde; davacının kontrol ettiği Yanıkköy, Kurtköy ve
Kırkpınar’daki arazilerin Sapanca ilçe sınırı dahilinde görev yeri olan
535
Köseköy’e 22, 25 ve26 km. uzaklıkta olduğu topla taşım araçları ile ulaşımın
mümkün olduğu, dolayısıyla memuriyet mahalli içerisinde yer aldığı açıktır.
Davacı vekili de dava dilekçesinde söz konusu askeri arazilerin memuriyet
mahallinde bulunduğunu belirtmiştir. 6245 sayılı Harcırah Kanunun 28 nci
maddesinde memuriyet mahalli içinde taşıt ile giderilmesi gereken bir yere
görev ile gönderilenlere yol masrafı verileceği hüküm altına alınmıştır ancak
48 nci madde kapsamına girenler hariç tutulmuştur. Memuriyet mahalli
dahilinde bulunan askeri arazileri her gün birkaç kez kontrol etmekle görevli
olan ve 6245 sayılı Kanunun 48 nci maddesinde belirtildiği üzere tahsildar,
evrak dağıtıcısı, takip memuru gibi görev yapan davacıya yol masrafı
verilmesi mümkün değildir. Davacıya seyahat için ücretsiz yolcu taşıma
kartı verilmesi gerekmektedir. Nitekim davalı idarece davacıya 01.02.2001
ile 31.12.2004 tarihleri arasında ücretsiz seyahat kartı verilmiştir. Memuriyet
mahalli dahilinde bulunan ve askeri arazilere görevinin ifası için toplu taşım
vasıtaları ile gitmesi mümkün bulunan davacıya yol masrafı verilmesine
yukarıda belirtilen yasa hükümlerince göre olanak bulunmamaktadır.
Dolayısıyla davacıya yol masrafı verilmemesine ilişkin 15 nci P.tüm
K.lığının 31.01.2006 gün ve MLY. BÜT.:5010-07- 06(21) sayılı emrinde
hukuka aykırılık bulunmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinde davacıya yol masraflarının 6245 sayılı
Harcırah Kanununun 49 ncu maddesinin 3 ncü fıkrası gereğince ödenmesi
gerektiğini de ileri sürmüştür. Ancak 49 ncu maddesinin uygulanabilmesi
için gezici görevin memuriyet mahalli dışında yapılması gerekmektedir.
Görevin memuriyet mahalli dahilinde yaptığı anlaşılan davacı hakkında 49
ncu maddenin uygulanması mümkün olmadığından davacı vekilince ileri
sürülen bu hususa da itibar edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Davacıya yol masrafı ödenmemesine ilişkin 15
nci P.Tüm.K.lığının 31.01.2006 gün ve MLY.BÜT.:5010-07-06(21) sayılı
işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.2.D., 04.07.2007; E. 2006/804, K. 2007/585)
9.KADEME İLERLEMESİ VE DERECE YÜKSELMESİ
-106ÖZETİ: Memuriyetten önceki hangi
hizmetlerin
memuriyetten
sayılacağı
Kanunda ayrı ayrı açıklandığı, davacının
36/c fıkrasının 5 nci bendinden sonra gelen
hüküm uyarınca T.C.Emekli Sandığı
kanununa tabi görevde bulunması sebebiyle
kazanılmış hakkının, 657 sayılı Kanunun 71
nci madde son fıkrası uyarınca uygulanması
gerekirken, bu hakkın da zamanında
uygulanmamış olması sebebiyle uygulama
imkanının kalmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
536
Davacı 01.03.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle; 1988-1996 yılları arasında Dz.K.K.lığı bünyesinde uzman çavuş
olarak görev yaptığını, 29.12.1997 tarihinde de yine Dz.K.K.lığı bünyesinde
sivil memur olarak göreve başladığını, uzman erbaşlıkta geçen 8 yıl ve 2 yıl
yıpranma toplam 10 yıllık hizmet süresinin şu an devam etmekte olduğu
devlet memurluğu hizmeti ile birleştirilmesi ve terfi/müktesep
derece/kademe intibakının yapılması maksadıyla Dz.K.K.lığına dilekçe ile
başvurduğunu, Dz.K.K.lığınca bu isteminin hukuka ve Anayasal eşitlik
ilkesine aykırı bir şekilde reddedildiğini öne sürerek uzman erbaşlıkta geçen
8 yıl hizmet ve 2 yıl yıpranma süresi olmak üzere toplam 10 yıllık
hizmetinin memurluktaki hizmeti ile birleştirilmeyip derece/kademe ve
emekli keseneği intibakının yapılmaması işleminin iptaline karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacının 01.03.1988-29.02.1996 tarihleri arasında Deniz
Kuvvetleri K.lığı bünyesinde 3269 sayılı Kanuna tabi uzman erbaş
statüsüyle görev yaptığı, uzman erbaş statüsünde görevli iken kadrosunun
söndürülmesi nedeniyle sözleşmesi yenilenmeyerek 29.02.1996 tarihinde
ilişiğinin kesildiği, bilahare davacının Dz.K.K.lığının 22.12.1997 gün ve
PER: 4012-1950-97/Svl.Me.Ş. sayılı onayı ile 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa tabu sivil memur olarak atandığı ve halen Dz.K.K.lığı bünyesinde
bu statüde VHKİ sivil memur olarak görev yapmakta olduğu, davacının
23.01.2006 tarihli dilekçesiyle davalı idareye müracaat ederek uzman
erbaşlıkta geçen 8 yıl hizmet ve 2 yıl yıpranma süresi olmak üzere toplam 10
yıllık hizmetinin devlet memurluğu hizmet süresi ile birleştirilerek
derece/kademe ve emekli keseneğe intibakının yapılması isteminde
bulunduğu, davacının bu isteminin Dz.K.K.lığının 08.02.2006 tarih ve
PER:3922-237-06/Svl.Me.Ş. (GNİHZ)-25854 sayılı cevabi yazısı ile
reddedildiği, cevabi yazının davacıya 20.02.2006 tarihinde tebliğ edilmesini
müteakip bahse konu menfi işlemin iptali istemiyle süresinde olmak üzere
AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Hizmet Süresi” başlıklı 5 nci
maddesi; “Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla
sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile
ilgilendirilirler. Bunlardan; istihdam edildikleri
kadronun
görev
özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun
olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak
şartıyla azamî kırk beş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir. Bu yaş
sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve
seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç
olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.” hükmüne,
“Özlük Hakları” başlıklı 16 ncı maddesi de; “Uzman erbaşlara, göreve
başlamış olmak kaydıyla sözleşmenin onaylandığı tarihten geçerli olarak
Kanuna ekli Ek-1 sayılı aylık gösterge tablosu üzerinden aylık verilir.
Uzman çavuşlar 10 uncu derecenin birinci kademesinden; uzman onbaşılar
537
ise, 11 inci derecenin birinci kademesinden giriş yaparlar. Uzman
onbaşılıktan uzman çavuşluğa terfi edenlerin intibakları, bulundukları derece
ve kademenin bir üst derecesinin aynı kademesine yapılır. Uzman erbaşlara;
yan ödemeleri, Silâhlı Kuvvetler hizmet tazminatı, aile yardımı ödeneği,
doğum yardımı ödeneği, ölüm yardımı ödeneği ve yakacak yardımı
27.7.1967 tarihli ve 926 sayılı Kanun esaslarına göre, tayın bedeli 22.6.1978
tarihli ve 2155 sayılı Kanun esaslarına göre ödenir. Uzman erbaşlardan uçuş,
paraşüt, denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam hizmetlerinde görevlendirilenlere
Silâhlı Kuvvetler hizmet tazminatına ilâve olarak, bu hizmetlerde
görevlendirilen ve aynı uçuş, dalış ve atlayış hizmet süresinde bulunan
astsubaylara 28.2.1982 tarihli ve 2629 sayılı Kanun esaslarına göre hizmet
yılları itibarıyla ödenen uçuş, dalış ve atlayış tazminatlarının % 30'u
tutarında aylık uçuş, dalış ve atlayış tazminatı ayrıca ödenir. Uzman erbaşlar
mevcut hükümler dahilinde, Millî Savunma Bakanlığına, Jandarma Genel
Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına ait konutlardan, kiralama
sisteminden ve lojman tazminatından da istifade ederler. Tutuklanan, firar
veya izin tecavüzünde bulunan ve cezası infaz edilmekte olan uzman
erbaşların aylık, ödenek ve tazminatları hakkında 926 sayılı Kanunun 65
inci maddesi hükümleri uygulanır.
Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle
veya sözleşme süresini bitirip ayrılanlardan; hizmet süresi beş yılı
geçmeyenlere, ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının
(375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde belirtilen ek
tazminatlar ile 14.7.1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat
ve lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) iki katının toplam hizmet
yılı ile çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir. Hizmet süresi beş
yılı geçenlere ise beş yıllık hizmetleri için yukarıdaki esasa göre
hesaplanacak tutara; ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları
tutarının (375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28 inci maddesinde
belirtilen ek tazminatlar ile 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve
lojman tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç), beş yıldan fazla olan
hizmet yılı toplamı ile çarpımı sonucu bulunacak miktarın ayrıca ilâve
edilmesi suretiyle tespit edilecek miktarda ikramiye verilir. Ancak, uzman
erbaşlara ödenecek ikramiye, hiçbir suretle ayrıldıkları tarihte almakta
oldukları ikramiye ödenmesine esas net maaşlarının yirmi katını geçemez.
İkramiyelerden; damga vergisi hariç, vergi kesilmez. Emeklilik hakkı
kazanan uzman erbaşlara bu ikramiye ödenmez ve bunlar hakkında, 5434
sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, Yabancı
Uyruklu Kişilerle Evlenen Subay ve Astsubaylar Hakkında Yönetmelikte
belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun
görülmeyenlerin, çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya
Türk vatandaşlığından çıkartılanların veya disiplinsizlik ve ahlâkî nedenlerle
sonradan Silâhlı Kuvvetlerde kalması uygun görülmeyenlerin sözleşmeleri
fesh edilir ve bunlara ikramiye ödenmez. Astsubay nasbedilenlere de
ikramiye verilmez. Sağlık, vefat, istihdam edildiği kuvvet komutanlığı veya
538
sınıfının değiştirilmesi yahut bulunduğu kadronun kaldırılması durumunda
bir yılı tamamlamadan ayrılanlara, bir yıl içinde alması gereken ikramiye
tutarı, on iki aya eşit olarak bölünmek suretiyle hizmet ettiği her aya isabet
eden miktarda ödeme yapılır.
Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir
nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine
gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından,
ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev
yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu
durumda olan uzman erbaşların ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra
Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra
uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman
erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini
isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara bu Kanun
esaslarına göre tahakkuk edecek ikramiye ödenir.
Uzman erbaşlıktan ayrılanlardan kamu kurum ve kuruluşlarına memur
veya sözleşmeli personel olarak atananlar ile iş kanunlarına tâbi olarak
çalışanların emekli olmaları durumunda; 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanununun ek 20 nci maddesi uyarınca ödenecek emekli
ikramiyesi veya iş kanunlarına göre ödenecek kıdem tazminatının hesabında,
bu maddeye göre ödenen ikramiyede esas alınan hizmet süreleri dikkate
alınmaz.
Vefat eden uzman erbaşların dul ve yetimlerine Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı tarafından aylık bağlanamaması durumunda, bu Kanun
esaslarına göre hesaplanacak ikramiye kanunî mirasçılara aynen ödenir.”
hükmüne amir bulunmaktadır.
Davalı idare savunmalarında ve Başsavcılık düşüncesinde davacının
3269 sayılı Kanuna tabi olarak çalıştıktan sonra, 657 sayılı Kanun
hükümlerine tabi olarak Devlet Memuru statüsünde çalışmaya başlandığı,
davacının tabi olduğu Kanunlarda derece/kademe ve emekli intibakının
yapılacağına dair açık bir hüküm bulunmadığından talebinin reddi
gerekeceği ileri sürüldüğünden, bu hususun araştırılması gerekmiştir.
Davacının Uzman Erbaş statüsünde çalıştığı dönemde ve Devlet
Memuru olarak çalışmakta olduğu dönemde 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı
Kanununa tabi olduğundan şüphe bulunmamaktadır.
Davacının uzman erbaş olarak 01.03.1998 – 29.02.1996 tarihleri
arasında geçen hizmetleriyle ilgili, emekli kesenekleri araştırılmış, T.C.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığının 19.02.2007 tarih ve
B.1.EMS.0.11.05.01/65.382.017 sayılı yazısı ile davacının 01.09.1986 –
30.02.1988 tarihleri arasında askerlikte geçen ve borçlandırılan hizmet
süresi, 01.03.1988 – 29.02.1996 tarihleri arasında 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanununa tabi olarak geçen hizmetleri ile birlikte toplam hizmet süresi 10
yıldan fazla olduğundan, 5434 sayılı Kanunun 88 nci maddesi ile 87 nci
maddesinin (a,b....) fıkraları uyarınca bu sürelere ait keseneklerinin iadesinin
539
söz konusu olmadığı, davacının sözleşmesinin feshedildiği 29.02.1996
tarihinden sonra 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi olarak göreve
başladığından, daha önce Uzman Erbaş olarak geçen sürelerinin halen
devam eden hizmetleri ile Kurumca birleştirilmesi gerektiği bildirilmiştir.
Davacının Uzman Erbaş statüsünde Emekli Sandığı kesintilerinin
halen sandık bünyesinde olması sebebiyle halen çalıştığı hizmetiyle
birleştirilmemesi işlemi hukuka uyarlı görülmeyerek iptal edilmesi gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/c maddesinde bazı
sınıflarda memurluğa giren kişilerin, memuriyete girişten önce bazı
mesleklerde geçirdikleri sürelerin ne kadarının memuriyet hizmetinden
sayılacağı açıklanmış, 36/c fıkrasının 5 nci bendinden sonra gelen bendinde;
”Ancak T.C.Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar Kanunlarına tabi
görevlerde bulunmuş olanların kazanılmış hakları saklıdır.” ibaresine yer
verilmiştir.
657 sayılı Kanunun 71 nci maddesinde; “Memurların eşit dereceler
arasında veya derece yükselmesi suretiyle sınıf değiştirmeleri caizdir. Bu
şekilde sınıf değiştireceklerin geçecekleri sınıf ve görev için bu Kanunda
veya kuruluş kanunlarında belirtilen niteliklere sahip olmaları şarttır. Bu
durumda sınıfları değişenlerin eski sınıflarının derecesinde elde ettikleri
kademelerde geçirdikleri süreler yeni sınıflardaki derecelerinde dikkate
alınır.Kurumlar, memurlarını meslekleri ile ilgili sınıftan genel idare
hizmetleri sınıfına veya genel idare hizmetleri sınıfından meslekleri ile ilgili
sınıfa, görev ve ünvan eşitliği gözetmeden kazanılmış hak aylık dereceleriyle
atayabilirler.
Eski sınıflarında, görev alacakları yeni sınıfa göre memurluğa daha
yüksek bir derece ve kademeden başlamış olup da sınıf değiştirenlerin yeni
görevlerindeki ilk ilerleme süreleri eski sınıflarında kazandıkları derece ve
kademelere tekabül eden süre kadar uzatılır ve bu süre tamamlanıncaya
kadar kendilerine sınıf değiştirmeleri sırasında bulundukları derecede
kademe ilerlemesi verilmez.” hükmüne amirdir.
Davacının durumu incelendiğinde, davacının 29.02.1996 tarihinde
Uzman Erbaş statüsünde görevden ayrıldığında aylık derece ve kademesinin
9 ncu derece ve 8 nci kademe olduğu, 29.12.1997 tarihinde 657 sayılı Kanun
kapsamında 12 nci derece 1 nci kademe ile göreve başladığı, 13.07.2006
tarihli onay ile ve halen 5 nci derece 1 nci kademeye ilerletilmiş olduğu
anlaşılmaktadır. Bu duruma göre 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
71 nci maddesi son fıkrası uyarınca, davacının 657 sayılı Kanuna tabi olarak
memuriyete girişte, daha alt dereceden memuriyete başlamış olması
sebebiyle önceki hizmetinden kaynaklanan kazanılmış derece ve kademe
hakkı mevcut ise de, yani o tarihte kendisine kullandırılmamış olan bu
hakkın, halen 5 nci derece 1 nci kademesinde bulunuyor olması sebebiyle
kullanılmasına fiilen imkan kalmadığı anlaşıldığından, davacının derece ve
kademe terfi intibakı talebinin reddine karar verilmesi sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36/C-6. maddesi
uyarınca memuriyete girmeden önceki hizmetleri dolayısıyla her yıl için 1
540
kademe ilerlemesi ve her yıl için bir derece verilmesi gerektiğini ileri sürmüş
ise de, anılan Kanun maddesinin davacının durumuna uyarlı olmadığı,
memuriyetten önceki hangi hizmetlerin memuriyetten sayılacağı Kanunda
ayrı ayrı açıklandığı, davacının 36/c fıkrasının 5 nci bendinden sonra gelen
hüküm uyarınca T.C.Emekli Sandığı kanununa tabi görevde bulunması
sebebiyle kazanılmış hakkının, 657 sayılı Kanunun 71 nci madde son fıkrası
uyarınca uygulanması gerekirken, bu hakkın da zamanında uygulanmamış
olması sebebiyle uygulama imkanının kalmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;Davacının uzman erbaşlıkta geçen
hizmetlerinin, memuriyetteki hizmetleriyle birleştirilerek, emeklilik hizmet
birleştirmesi yapılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 2. D., 14.03.2007; E. 2006/444, K. 2007/254)
10.NÖBET HİZMETİ
-107ÖZETİ: 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununa tabi personelden bu Kanunun Ek
33 ncü maddesinde belirtilen şartlara uygun
olarak icap nöbeti tutan personele bütçeden
ödeme yapılmasının gerektiği, ancak bu
konunun TSK Sağlık Komutanlığınca
çıkarılacak bir yönerge ile belirlenmesinin
uygun olacağı bildirildiğinden, uygulamanın
bu doğrultuda yürütülmesinin uygun
olacağının değerlendirildiği belirtilerek,
yasal dayanaktan yoksun bulunan icap
nöbetleri için nöbet ücreti ödenmesi
isteminin reddinin gerektiği, öte yandan 18
Aralık 2005 tarihinden itibaren de
ödenmesinin gerekeceği (18 Aralık 2005
tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar
işleyecek yasal faizi ile birlikte) sonucuna
varılmıştır.
Davacı, 30 Haziran 2006 tarihinde Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesi ve
04 Temmuz 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına
geçen, havale edildiği AYİM Üçüncü Dairesinin, 14 Temmuz 2006 gün ve
Gensek No.:2006/2402, Esas No.:2006/1644, Karar No.:2006/1555 sayılı
kararı ile Dairemize tevdi edilen dava dilekçesinde özetle;Çorlu Asker
Hastanesinde Ordu Hemşire olarak görev yaptığını, 21.06.2005 tarihinde
kabul edilen 5371 sayılı Yasanın 6 ncı maddesi ile 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun Ek-33 ncü maddesine eklenen hüküm gereği tuttuğu
icap nöbetleri için ücret ödenmesi gerektiğini, ancak kendisine icap nöbet
ücreti ödenmediğini, nöbet ücretinin ödenmesi için 17.02.2006 tarihinde
idareye başvurduğunu, başvurusunun reddedilerek red kararının 08.05.2006
541
tarihinde tebliğ edildiğini, işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek, icap
nöbet ücreti ödenmemesi işleminin iptaline, karar tarihine kadar ödenmeyen
icap nöbet ücretlerinin Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten, karar tarihine
kadar yargılama esnasında yapılacak yasal artışları da kapsayacak şekilde ve
yasal faizi ile birlikte tarafına ödenmesine, yargılama giderlerinin davalı
idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
Çorlu Asker Hastanesinde Ordu Hemşire olarak görev yaptığı, Hastanede
tutulan icap nöbetlerine dahil edildiği, 17 Şubat 2006 tarihinde Çorlu Asker
Hastanesi Baştabipliğine dilekçe ile müracaat ederek, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun Ek-33 ncü maddesine 5371 sayılı Kanunla eklenen
fıkra uyarınca tarafına, tuttuğu icap nöbetleri için ücret ödenmesi talebinde
bulunduğu, davacının bu talebinin, Milli Savunma Bakanlığının 17 Nisan
2006 gün ve MLY.:510-27-06/MALİ YNT. (Ö) 288 1134 sayılı yazısında
yer alan ”657 sayılı Kanuna tabi personelden, bu Kanunun 33 ncü
maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak icap nöbet tutan personele
bütçeden ödeme yapılması gerekmektedir. Ancak, Kanunun bir yönerge ile
esaslarının belirlenmesinin ve uygulamanın bu doğrultuda yapılmasının
uygun olacağı değerlendirilmektedir.” şeklindeki görüşe istinaden olumsuz
yanıtlandığı, red kararının 08 Mayıs 2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,
davacının da olumsuz işlemin iptali istemiyle süresinde iş bu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
21 Haziran 2005 tarihinde kabul edilen 5371 sayılı Sağlık Hizmetleri
Temel Kanunu, Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair
Kanun, Devlet Memurları Kanunun ve Tababet ve Şuabatı San’atlarının
Tarzı İcrasına Dair Kanun ve Sağlık Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri
Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunun 6 ncı maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Ek 33
üncü maddesine;
“İcap nöbeti tutan ve bu nöbet karşılığından kurumunca izin
kullanılmasına müsaade edilmeyen sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri
sınıfı personeline, her bir izin suretiyle karşılanamayan icap nöbeti saati için
(her bir icap süresi kesintisiz oniki saatten az olmamak üzere), yukarıda
nöbet ücreti için belirtilen ücretin %30’u tutarında icap nöbet ücreti ödenir.
Bu şekilde ücretlendirilebilecek icap nöbeti toplam süresi, aylık yüz yirmi
saati geçemez.
Bu madde uyarınca yapılacak ödemeler, Sağlık Bakanlığına bağlı
sağlık kurumlarında döner sermaye bütçesinden ödenir.” fıkraları
eklenmiştir.
Aynı Kanunun 9 ncu maddesi ile de Kanunun yayımı tarihinde
yürürlüğe gireceği belirtilerek, söz konusu Kanun 05 Temmuz 2005
tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Anılan Kanunun açık hükmü karşısında, sağlık ve yardımcı sağlık
hizmetleri sınıfında, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi Ordu
Hemşiresi olarak görev yapan davacıya Kanunun öngördüğü şartlara uygun
olarak nöbet ücreti ödenmesi gerekmektedir.
542
Davalı idarenin, 657 sayılı Kanuna tabi personelden, bu Kanunun Ek33 ncü maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak icap nöbeti tutan
personele bütçeden ödeme yapılmasının gerektiğini belirtmekle beraber,
konunun bir yönerge ile esaslarının belirlenmesinin ve uygulamanın bu
doğrultuda yapılmasının uygun olacağı değerlendirilmesi ile davacıya
Kanunla ödenmesi öngörülen nöbet ücretini ödememesi hukuka aykırıdır.
Bu nedenlerle mevzuata ve hukuka aykırı olan dava konusu işlemin
iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Diğer yandan davacı, dava dilekçesinde karar tarihine kadar
ödenmeyen personel icap nöbet ücretlerinin, Yasanın yürürlüğe girdiği
tarihten karar tarihine kadar, yargılama esnasında nöbet ücretlerine yapılacak
yasal artışları da kapsayacak şekilde ödenmesine karar verilmesini talep
etmiş ise de; davacının idareye müracaat ettiği 17.02.2006 tarihinden geriye
doğru 60 günlük sürenin dışında kalan icap nöbeti ücreti ödenmemesi
işleminin iptali yönünden davada süre aşımı bulunduğu ve bu sebeple 05
Temmuz 2005 -18 Aralık 2005 tarihleri arasında tuttuğu icap nöbetleri için
nöbet ücreti ödenmesi isteminin reddinin gerektiği, öte yandan 18 Aralık
2005 tarihinden itibaren de ödenmesinin gerekeceği (18 Aralık 2005
tarihinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faizi ile birlikte)
1. Davacıya, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek 33 ncü maddede
belirtilen şartlara uygun olarak tuttuğu icap nöbetleri için nöbet ücreti
ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, 18 Aralık 2005 tarihinden itibaren
tutulan icap nöbetleri için, nöbet ücretinin yasal faizi ile birlikte davacıya
ÖDENMESİNE,
2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunması nedeniyle 05 Temmuz 200518 Aralık 2005 tarihleri arasında tuttuğu icap nöbetleri için nöbet ücreti
ödenmemesi işleminin iptali isteminin SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN
REDDİNE,
(AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/1452, K. 2007/2)
543
-108ÖZETİ: Anayasanın 50 nci maddesinde
çalışanların çalışma şartları, dinlenme ve
izin haklarının kanunla düzenleneceği
yönünde hüküm içermekte olup Silahlı
Kuvvetlerde çalışan sivil memurların
çalışma şartları ve istirahat ve izinleri
yukarıda
ayrıntılı
olarak
belirtilen
hükümlerle kanunda
düzenlendiğinden
davacının 657 sayılı Kanunun 232 nci
maddesinin Anayasanın 50 nci maddesine
aykırı olduğu yönündeki iddiasının da
yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 09.03.2007 tarihinde İstanbul Bölge İdare
dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesi’nin 11.04.2007 tarih ve Esas No.:2007/331,
Karar No.:2007/354 sayılı kararı ile reddi üzerine 01.05.2007 tarihinde
AYİM’de kayda geçen yenileme dava dilekçesinde özetle;
GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 20 Şubat 2006 gün ve PER: 4081-15006/561/893 sayılı emri gereği davacının normal mesaisi dışında hafta içi ve
hafta sonu 24 saat esasına göre nöbet tuttuğunu, diğer yardımcı sağlık
hizmetleri personelinin 17.00-09.00 saatleri arasında nöbet tutarken,
davacının hafta içi 08.00-09.00 saatleri arasında 24 saat nöbet
tutturulduğunu, ancak ertesi gün sekiz saat izin verilip, fazladan çalışılan
sekiz saate izin ya da ücret ödenmediğini, Pazar günleri de 09.00-09.00
saatleri arasında tuttuğu nöbetler sonrası ertesi gün izin verilip, geriye kalan
16 saatlik çalışması karşılığında izin ya da ücret ödenmediğini, bu şekilde
ayda ortalama 4-5 nöbet tutan davacının fazladan çalışmış olduğu en az 50
saatin karşılıksız kaldığını, nöbet izni ya da ücreti ödenmediğini, yeterli
dinlenme süresi olmadığını, aynı konumdaki Ankara GATA'daki personelin
17.00-08.00 saatleri arasında nöbet tuttuğunu, davacının haftalık 40 saatlik
çalışma süresini aşan çalışmasına izin verilmesi ya da fazla mesai ücreti
ödenmesi talebinin, sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında
olmadığı, hizmetli kadrosu ile yardımcı hizmetler sınıfında görevli olduğu
gerekçesiyle reddedildiğini, davacının fazla çalışması karşılığında izin
verilmemesi ya da yerine fazla çalışma ücreti ödenmemesi işleminin hukuka
aykırı olduğunu belirterek, söz konusu işlemin iptaline ,yargılama
giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden, yardımcı hizmetler sınıfında
“Hizmetli” olarak GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde görev yapan
davacının 01.12.2006 tarihli dilekçesi ile tuttuğu nöbetler için 657 sayılı
D.M.K.’nuna göre nöbet izni veya ücretinden faydalanmak için yaptığı
müracaatın, idarenin 26 Aralık 2006 tarihli cevabi yazısı ile “sağlık
544
hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfında olmadığı, hizmetli kadrosu
ile yardımcı hizmetler sınıfında görevli olduğu” gerekçesiyle reddedildiği ve
bu yazının davacıya 12.01.2007 tarihinde tebliğ edildiği bilahare süresinde
işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf, yardımcı hizmetler sınıfında istihdam edilen
davacının, askeri hastanede tuttuğu nöbetleri karşılığında, 657 sayılı
D.M.K.’u kapsamında nöbet istirahatı veya ücreti almaya müstehak olup
olmadığı noktasındadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 232 nci maddesinde; “Türk
Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri
Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında
halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama
bakımından Türk Silâhlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve
geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun; çalışma saatleri hakkındaki
99 ncu, günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 ncü, günün 24
saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve usulünün tespiti
hakkındaki 101 nci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178 nci, görevden
uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 nci maddeleri hükümleri uygulanmaz.”
şeklinde, 211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 116 ncı
maddesinin (d) bendinde; “Sivil personel Silahlı Kuvvetlerde gördükleri
hizmetlerin hususiyetleri göz önüne alınarak bu kanunun 77 nci maddesi
gereğince nöbet hizmetlerine sokulabilirler” şeklinde, aynı Kanunun 77 nci
maddesinde; “Kıtalarda, karargahlarda ve askeri kurumlarda nöbet hizmetine
tabi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile
şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tâyin ve tespit olunur”
şeklinde hükümler yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 387 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında;
“...Ancak nöbeti tatil gününe rastlayan subay, askeri memur ve astsubaylar
nöbet devir ve tesliminden sonra ertesi günkü mesaiye kadar istirahat
ederler” şeklinde, aynı Yönetmeliğin “Askeri Hastanede Nöbet” başlıklı 390
ncı maddesinin ilk fıkrasında; “Askeri Hastanelerde nöbet hizmetleri hastane
hizmetlerinin aksamadan devamını sağlamak maksadıyla (Askeri Hastaneler
İdare Talimatına) göre yürütülür” şeklinde, yine aynı Yönetmeliğin 718 nci
maddesinin değişik (d) bendinde; “Silahlı Kuvvetler Teşkilatında vazifeli
erkek ve kadın tüm sivil personel gördükleri hizmetlerin hususiyetleri göz
önüne alınarak emir komutayı icap ettirmeyen nöbet görevlerinde, askeri
kıt’a, karargah ve kurumlarda nöbetçi heyetlerinde yardımcı olarak istihdam
edilirler” şeklinde, Askeri Hastaneler Yönetim Yönergesi (MY:33-1 (A) )
Birinci Bölüm 27/a maddesinde Hademelerin görevleri sayılmış, İkinci
Bölüm İkinci Kısım 1 nci maddesinin (c) bendinde ise; “idari işlerde çalışan
sivil memurlar ile diğer müteferrik müstahdemin çalışma saatleri, tabi
oldukları Kanunlara göre tespit edilir” şeklinde, aynı Bölüm ve Kısmın 2 (g)
maddesinin (7) alt bendinde “Hademeler arasında gece nöbeti ihdas edilir”
şeklinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli Askeri ve Sivil Personelin
Günlük Çalışma Saatleri Yönergesi (MY 12-1) Yönergesinin 4 ncü
maddesinde; “Hangi görev yerinde olursa olsun haftalık çalışma saati
toplamı 40 saatten az olamaz, normal günlük çalışma bu süre Cumartesi ve
Pazar günleri tatil olmak üzere düzenlenir, normal günlük çalışma 8 saatten
az olamaz. Gece eğitimi, tatbikat ve manevralarda geçen normal çalışma
saatleri dışındaki süreler ile nöbet hizmetlerinde geçen süreler, 40 saatlik
545
çalışma süresinden sayılmaz, göreve gidiş ve gelişlerde geçen süreler
çalışma saatlerine dâhil edilmez” şeklinde hükümler bulunmaktadır.
657 sayılı Kanunun 36/VIII ncü maddesinde; “...Yardımcı hizmetler
sınıfı, kurumlarda her türlü yazı ve dosya dağıtmak ve toplamak, müracaat
sahiplerini karşılamak ve yol göstermek; hizmet yerlerini temizleme,
aydınlatma ve ısıtma işlerinde çalışmak veya basit iklim rasatlarını yapmak;
ilaçlama yapmak veya yaptırmak veya tedavi kurumlarında hastaların ve
hastanelerin temizliği ve basit bakımı ile ilgili hizmetleri yapmak veya
kurumlarda, çarşı ve mahallelerde koruma ve muhafaza hizmetleri gibi ana
hizmetlere yardımcı mahiyetteki görevlerde her kurumun özel bünyesine
göre ve yine bu mahiyette olmak üzere ihdasına lüzum gördüğü yardımcı
hizmetleri ifa ile görevli bulunanlardan 4 üncü maddenin (D) bendinde
tanımlananların dışında kalanları kapsar. Bu sınıfa dahil personel tarafından
yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi
kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri
nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi
mümkündür. ...” hükmü ile Ek Maddenin 33 ncü maddesinde “ Yataklı
tedavi kurumlarında (en az 25 yataklı normal mesai saatleri dışında, genel
tatil günlerinde veya hafta sonu tatillerinde, normal, acil veya branş nöbeti
tutarak, bu nöbet karşılığında kurumunca izin kullanılmasına müsaade
edilmeyen sağlık veya yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personeline: her bir
izin suretiyle karşılanamayan nöbet saati için (nöbet süresi kesintisiz 8
saatten az olmamak üzere) aşağıda gösterilen gösterge rakamlarının aylık
katsayısı ile çarpılması sonucu bulunacak tutarda nöbet ücreti ödenir. Ancak
ayda 80 saatten fazlası için ödeme yapılmaz. Bu ücret damga vergisi hariç
herhangi bir vergi ve kesintiye tabi tutulmaz.” hükmü bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi TSK’nde görevli sivil memurların, devlet memuru
statüsünde olmalarına karşın askeri hizmetin gereklilikleri ve gereksinmeler
nedeniyle özellikle çalışma koşulları bakımından, 657 sayılı Kanunda
çalışma usul ve esaslarının düzenlendiği hükümlere tabi bulunmayacakları
vurgulanmıştır. TSK’nde görevli sivil memurların tamamıyla askeri
mevzuata tabi olacakları, haftalık çalışma süresinin genel olarak 40 saat
olup, nöbet hizmetlerinde geçen sürelerin 40 saatlik çalışma süresinden
sayılmayacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasanın 128 nci maddesi gereği, memur ve diğer kamu
görevlilerinin aylık, ödenek ve diğer özlük işlemlerinin kanunla
düzenleneceği belirtilmiştir.
Buna göre, kanun ve o kanuna uygun şekilde yürürlüğe konan
mevzuatta açık bir düzenleme olmaksızın memur ve diğer kamu
görevlilerine özlük haklarının verilmesi mümkün değildir.
Davacı 657 sayılı Kanunu kapsamında kendisine nöbet izni
verilmesini talep ettiği halde, aynı Kanununun 232 nci maddelerinin açık
hükmü karşısında 657 sayılı Kanunu kapsamında nöbet izni hakkı tanınması
imkânsızdır. Özlük haklarının kanuniliği ilkesi gereği, statüsü gereği bu
hakka kanunen sahip olmayan davacının talebinin hukuki dayanağı yoktur.
Diğer taraftan davacı 657 sayılı Kanunu Ek madde 33 kapsamında
nöbet ücreti talep etmektedir. Nöbet tuttukları halde izin kullanamayanlara
ücret ödenmesine dair Ek madde 33 ile bu özlük hakkını sadece sağlık veya
yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personeline tanınmıştır. Davacı ise yardımcı
hizmetler sınıfında olup, statüsü gereği kanunun EK Madde 33 kapsamında
546
talep hakkı yoktur. Bu sebepler ile dava konusu işlemde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı anlaşılmıştır.
Davacı, 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinin, Anayasanın 10 ncu
maddesinde yer alan “eşitlik ilkesi” ile çalışma şartları ve dinlenme hakkını
düzenleyen 50 nci maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Anayasanın
10 ncu maddesinde yer alan “eşitlik ilkesi” nin mutlak eşitlik anlamında
olmayıp aynı statüde olanlar arasında ayırım gözetilmemesine ilişkin olduğu
ve 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinde yer alan hükümlerin Silahlı
Kuvvetlerde görevli tüm sivil personeli kapsaması ve silahlı kuvvetlerin
yürüttüğü hizmetin niteliği gereği kanun koyucunun böyle bir düzenleme
getirmesi nedeniyle söz konusu hükmün Anayasanın 10 ncu maddesinde yer
alan “eşitlik ilkesi” ne aykırı olmadığı kanaatine varılmıştır.
Diğer taraftan davacı anayasanın 10 ncu maddesinde belirtilen zorla
çalıştırma yasağını ihlal eder şekilde çalıştırılmamaktadır. Davacı kendi
müracaatı üzerine kabul edildiği yardımcı hizmetler sınıfından sivil
memurlara yüklenebilecek görevler haricinde ve ötesinde veya kanunun ve
yönetmeliğin tanıdığı nöbet hizmetlerinin gerektirdiği ölçünün ötesinde
çalıştırılmamaktadır. Bu sebeplerle, davacıya nöbet tutturulması ile zorla
çalıştırma yasağının ihlal edildiği söylenemez.
Keza, Anayasanın 50 nci maddesinde çalışanların çalışma şartları,
dinlenme ve izin haklarının kanunla düzenleneceği yönünde hüküm
içermekte olup Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil memurların çalışma şartları
ve istirahat ve izinleri yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen hükümlerle kanunda
düzenlendiğinden davacının 657 sayılı Kanunun 232 nci maddesinin
Anayasanın 50 nci maddesine aykırı olduğu yönündeki iddiasının da yerinde
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;. Davacının, Nöbet İstirahati ve Nöbet Ücreti
Verilmemesi İşleminin İptali İstemi ile açtığı hukuki dayanaktan yoksun
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 09.01.2008; E. 2007/1021,K. 2008/65)
547
11. .SİCİL İPTALİ
-109ÖZETİ: Davacının 1 nci ve 2 nci sicil üstü
sicil notunun, önceki yıllar sicil notunun
yaklaşık otuz puan altında, davacının sicil
eğiliminde bariz sapma yaratacak düzeyde
düşük olduğu, her ne kadar davacıya bu sicil
döneminde dört kez disiplin cezası verilmiş
ise de; söz konusu cezalara neden olan
eylemlerin, bu derecede düşüşü gerektirecek
nitelikte olmadığı, sicil notlarının bu
derecede düşürülmesinin ölçülülük ilkesine
aykırılık teşkil ettiği, objektif nitelikte
olmadıkları, ayrıca her iki sicil üstü
tarafından belirtilen olumsuz kanaatlerin
herhangi bir belge ile desteklenmediği, söz
konusu kanaatleri soyut nitelikte olup
objektif nitelikte olmadıkları dolayısıyla
davacının 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü
sicil notları ile olumsuz kanaatlerin hukuka
aykırı olduğu kanaat ve sonucuna
varılmıştır.
Davacı, 23 Şubat 2006 tarihinde İskenderun 3 ncü Asliye Hukuk
Mahkemesine verilip bu kanalla gönderilerek 27 Şubat 2006 tarihinde Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci
Dairsinin 22.03.2006 gün ve E.2006/253, K.2006/241 sayılı kararıyla
reddedilmesi üzerine İskenderun Asliye Hukuk Mahkemesine verilip 10
Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen
yenileme dilekçesinde özetle; garaj amirinin borcuna kefil olmaması
nedeniyle garaj amirinin kendisine olumsuz tavır takındığını, garaj amirinin
diğer komutanını da etkilemesi üzerine haksız olarak bir takım suçlamalara
ve cezalara maruz kaldığını, kendisinin ve ailesinin bazı sağlık problemleri
nedeniyle sorunlar yaşadığını, ancak bunlar dikkate alınmadan kendisine
olumsuz tavırlar sergilendiğini belirterek 2005 yılı 1 nci sicil üstü sicilinin
iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyalarında mevcut bilgi
ve belgelerin incelenmesinde; davacının 02.08.1995 tarihinde sivil memur
olarak göreve başladığı, 14.10.1996 tarihinde asaletinin onaylandığını, iptali
istenen sicil dönemine kadar mevcut olan sicil notu ortalamalarının genelde
iyi derecede, son iki yıl sicil notu ortalamalarının çok iyi derecede olduğu,
genelde hakkında olumlu kanaatler takdir edilmiş olduğu, 12.01.1998
tarihinde mesaiyi izinsiz terk etmek suçundan dolayı uyarı cezası ile
cezalandırılmış olduğu, bunun dışında iptali istenen sicil dönemine kadar
cezasının bulunmadığı, 11.03.2003 tarihinde Alay Komutanı tarafından
548
takdirle taltif edilmiş olduğu, 2005 yılı sicil dönende 11.07.2005 tarihinde tel
örgüden birliğe girip mesaiye başlaması nedeniyle savunması alınıp,
Kh.Des.Kt.Komutanlığı tarafından 27.07.2005 tarihinde uyarı cezası ile
cezalandırıldığı, 11.07.2005 tarihinde saat 15.40’da birliği izinsiz terketmesi
nedeniyle savunması alınıp Kh.Des.Kt.K.nı tarafından 02.08.2005 tarihinde
kınama cezası ile cezalandırıldığı, 07.10.2005 tarihinde mesaiye izin
almaksızın 11.30’da gelmesi nedeniyle savunması alınıp Kh.Des.Kt.K.nı
tarafından 25.10.2005 tarihinde 1/30 oranında aylıktan kesme cezası ile
cezalandırıldığı, 15.11.2005 tarihinde kullandığı aracın pis olması,
24.11.2005 tarihinde kullandığı aracın minimaks kartının işlenmemesi
nedeniyle verilen görevleri tam ve zamanında yapmadığından dolayı
savunması alınıp Kh.Des.Kt.K.nı tarafından 1/10 oranında aylıktan kesme
cezası ele cezalandırıldığı, 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının
önceki yıllar sicil notu ortalamasının yaklaşık 30 puan altında ve yetersiz
derecede olduğu, hakkında her iki sicil üstüne olumsuz kanaatler takdir
edildiği anlaşılmıştır.
Devlet Memurları hakkında sicil düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 109-122 nci maddeleri ile aynı
Kanunun 121 nci maddesi gereğince çıkarılmış olan Devlet Memurları Sicil
Yönetmeliği ve yine aynı Kanunun 112 nci maddesi gereğince çıkarılan
Komutanlıkları Karargah ve Bağlılarında Görevli Devlet Memurları İçin
Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelikte ayrıntılı olarak
düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 113 ncü maddesinde; “Sicil
amirleri belli zamanlarda düzenleyecekleri sicil raporlarında, memurların
liyakat derecesini not esasına göre kıymetlendirerek tespit eder.” 115 nci
maddesinde; “Sicil amirleri maiyetlerindeki memurların sicil raporları ile
birlikte, bunların genel durum ve davranışları bakımından da olumlu ve
olumsuz nitelikleri, kusur ve eksiklikleri hakkında mütalaalarını bildirirler.”
hükümleri yer almaktadır.
Devlet Memurları Sicil Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde, “Sicil
amirleri sicil raporunu doldurdukları her memuru; a) Dış görünüşü, (Kılık,
Kıyafet), b) Zekâ derecesi ve kavrayış kabiliyeti, c) Azim ve sebatkârlık,
dürüstlük, sır saklamada güvenirlilik ve beşeri münasebetlerde başarısı, d)
Alkol, kumar vb. alışkanlıkları memuriyetle bağdaşmayacak ölçüde
sürdürme halleri, e) Güvenilir olmama, şahsi menfaatlerini aşırı ölçüde
düşünme, yalan söyleme, dedikodu yapma, kıskançlık, kin tutma gibi kötü
huy ve davranışları bakımından genel bir değerlendirmeye tabi tutarlar. Sicil
döneminde edinilen bilgi memurların olumlu ve olumsuz yönleri, kusur ve
noksanları hakkındaki düşünceler sicil raporunun şahsiyet değerlendirmesine
ait bölüme ayrı ayrı, açık ve gereğine göre kısa ve teferruatlı olarak yazılır.
Sicil amirlerinin, memurların genel durum ve davranışları hakkındaki
düşünceleri not takdirlerinde dikkate alınır.” hükmüne yer verilmiştir.
549
Sicil Düzenleyecek Yetkili Amirler Hakkında Yönetmelik (MSB.40-10,
1987 tarihli)’in "Sicillerin Tanzimi" başlıklı 9 uncu maddesinde ise; "...Sicil
amirleri; sicil raporlarındaki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani
kanaatle not verirken, kişi ile kamu yararını gözetmek ve sicil belgesinin
objektifliğini sağlamak için de, olumsuz olarak değerlendirilen her nitelik
için bu değerlendirmeyi açıklayan yeterli ve geçerli belgeleri sicil raporuna
eklemek zorundadırlar." hükmü yer almaktadır.
Sicil üstleri emri altındakiler hakkında her sicil döneminde önceki
sicillerden tamamen bağımsız surette, amirliğin en önemli olan özel
yetkilerini kullanılmak suretiyle sicil düzenlerler. Türk Silahlı Kuvvetlerinin
görevini en iyi şekilde yapabilmesi için sicil üstlerinin hakkında sicil
düzenlenecek personeli çok iyi tanıması, her türlü tavır ve hareketlerini,
disiplin ve itaatini, yeteneklerini tam ve doğru bir şekilde tespit etmesi
gerekmektedir.
Sicil üstleri, önceki sicillerle bağımlı olmaksızın astlarını değerlendirir
ve sicil notunu yükseltebileceği gibi daha aşağıya da indirebilir. Ne var ki
sicil üstleri sicil verme görevinin yerine getirilmesinde, taktir yetkisine sahip
olmakla birlikte tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirme
yapmakla yükümlüdürler.
Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve
amirliğin en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırdında
olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani
kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar.
Sicil üstlerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının
istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçekleşen sicil eğiliminden ani ve açık
bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat
belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz
edilebilir.
Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil
döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın,
personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir
etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev
ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün
sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere
uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil
müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur.
Yukarıda belirtilen ölçütler ile dava konusu edilen 2005 yılı sicil işlemi
değerlendirildiğinde; davacının 1 nci ve 2 nci sicil notunun önceki yıllar sicil
notunun yaklaşık otuz puan altında, davacının sicil eğiliminde bariz sapma
yaratacak düzeyde düşük olduğu, her ne kadar davacıya bu sicil döneminde
dört kez disipline cezası verilmiş ise de; söz konusu cezalara neden olan
eylemlerin, bu derecede düşüşü gerektirecek nitelikte olmadığı, sicil
notlarının bu derecede düşürülmesinin ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil
ettiği, objektif nitelikte olmadıkları, ayrıca her iki sicil üstü tarafından
belirtilen olumsuz kanaatlerin herhangi bir belge ile desteklenmediği, söz
konusu kanaatleri soyut nitelikte olup objektif nitelikte olmadıkları
550
dolayısıyla davacının 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü sicil notları ile
olumsuz kanaatlerin hukuka aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Öte yandan, davacı dava dilekçesinde salt 2005 yılı 1 nci sicil üstüne
verilen sicilin iptali isteminde bulunmuş ise de; Dairemizce aynı sicil yılında
2 nci sicil üstünce takdir edilen sicilin de iptali yoluna gidilmiştir. Bilindiği
üzere idare Hukuku kuramı yönünden sicil, mahiyeti itibariyle bir birleşme
işlem olup; iptal davacına konu olabilme bakımından, normalde iptali
istenen yılın ortalama sicilinin esas alınması gerekli bulunmaktadır. Ne var
ki, ayrılabilir işlem kuramını benimseyen ve uygulayan Mahkememiz, bu
yöndeki talepler üzerine, münferit olarak birinci, ikinci ya da üçüncü sicil
üstlerince verilen sicillerin ve/veya kanaatlerin gruplar halinde ya da ayrı
ayrı dava konusu yapılmasını kabul etmektedir. Ancak dava konusunda
olduğu gibi, eğer davacı yalnızca bir sicil üstünün düşük not verdiği
düşüncesiyle salt bu sicilin iptalini talep etmekte ise ve diğer sicil üstlerince
verilen sicillerde bu sicil üstünce düzenlenen gibi sübjektif mahiyette ise
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi; ayrılabilir işlemlerden salt birinin iptali ve
yetinmemekte ve kamu düzeni açısından bizzat tespit ettiği bu açık hukuka
aykırılığı da çözülmekte ve kararını o yılki sicilin tamamına (birleşme
işleme) sirayet ettirmektedir. Bu davada da aynı yerleşik uygulamayı
benimseyen Dairemiz, 2005 yılında 2 nci sicil üstünün düzenlediği düşük
sicilin 1 nci sicil üstünden etkilenmek suretiyle ve somut sebep ve
gerekçeleri ortaya konulmaksızın verilmiş ve objektif olarak
nitelendirilmeyecek bir sicil olarak değerlendirildiğinden, bu sicilin de iptali
yoluna gidilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil
üstü sicil notları ile 1 nci ve 2 nci sicil üstlerince belirtilen olumsuz
kanaatlerin iptaline,
Davacının memuriyet hayatı boyunca almış olduğu sicillerin iyi
seviyede olduğu, 1 nci ve 2 nci sicil amirleri tarafından fazla takdir
edilmediği, 2005 yılı sicil döneminde 4 kez ceza aldığı, gözönüne
alındığında sıralı sicil üstlerinin vermiş oldukları sicillerin kanuna ve bu
konuda düzenlenen mevzuata uygun olduğunu, sicil müessesesinin tamamen
sicil amirlerinin takdir yetkisinde olduğunu, AYİM Kanununun 21 nci
maddesine göre idari yargı yetkisinin, idarenin takdir yetkisini
kaldıramayacağını düşündüğümüzden davacı hakkında 2005 yılı 1 nci ve 2
nci sicil üstü sicil notları ve belirtilen olumsuz kanaatlerin iptali yönünde
alınan çoğunluk kararına katılamadık.27.09.2006
ÜYE
VeliTARAKCI
Tnk.Kur.Alb.
ÜYE
Kadir YILDIZ
Dz.Kur.Alb.
(AYİM.2.D., 27.09.2006; E. 2006/480, K. 2006/882)
551
-110ÖZETİ: Sicil üstü tarafından altı aylık
birlikte çalışma şartını sağlamadığı halde
sicil düzenlendiği, işlemin yetki unsuru
yönünden hukuka aykırı olduğu, diğer
yandan 2003 yılı 2inci, 2004 yılı 1nci sicil
üstü ve 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üstü
notlarının davacının genel sicil alma
eğilimine uygun olmadığı, ani ve bariz düşüş
gösterdiği, sicil döneminde davacı hakkında
bu ani ve bariz bir düşüşü haklı kılacak bir
belgenin de bulunmadığı, bu sebeplerle;
2003, 2004 ve 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil
üstü sicil notlarının ve menfi kanaatlerinin
hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 15.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; davacının 19 Ekim 1993-16 Aralık 2005 tarihleri arasında Tarsus
Askerlik Şubesi Başkanlığında görev yaptığı, MSB.lığının 01.11.2005 gün
ve MİY.: 4310-3810-05/ASAL D.Per.Ş.Svl.Me.Ks.6658 –45375 sayılı emri
ile Sağlık Bakanlığı emrine atamasının yapıldığı, söz konusu emre istinaden
Adana İl Sağlık Müdürlüğünde göreve başlamasını müteakip sicillerinin
bildirilmesini talep ettiği, sicillerinin kendisine bildirilmesi neticesinde
2003 yılından itibaren sicil notlarında ciddi düşüş olduğunu tespit ettiğini
belirtilerek 2003, 2004 ve 2005 yılı 1 nci ve 2 nci sicil üst notlarının iptaline
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının, davacının 19 Ekim 199316 Aralık 2005 tarihleri arasında Tarsus Askerlik Şubesi Başkanlığında
görev yaptığı, MSB.lığının 01.11.2005 gün ve MİY.: 4310-3810-05/ASAL
D.Per.Ş.Svl.Me.Ks.6658 –45375 sayılı emri ile Sağlık Bakanlığı emrine
atamasının yapıldığı,
söz konusu emre istinaden Adana İl Sağlık
Müdürlüğünde göreve başlamasını müteakip sicillerinin bildirilmesini talep
ettiği, sicillerinin kendisine bildirilmesi neticesinde 1994-2005 yılları
arasındaki 12 sicil belgesinin kendisine verildiği, 2003 yılına kadarki sicil
notlarının ortalamasının 92.71 olduğu, 2003 yılında ortalama 60, 2004
yılında 68.5, 2005 yılında da 71.95 olduğu, 2003 yılı sicil döneminde 1 nci
sicil üstü, 2004 yılında ise 2 nci sicil üstünün davacı ile birlikte 6 aylık
çalışma süresini tamamlanmadan sicil verildiği, yönetmelikte istisnai olarak
öngörülen 3 aylık birlikte çalışma şartı kuralının uygulanmasını gerektirir bir
durumun mevcut olmadığı anlaşılmıştır.
Devlet Memurları hakkında sicil düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar,
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 109-122 nci maddeleri ile aynı
Kanunun 121 nci maddesi gereğince çıkarılmış olan Devlet Memurları Sicil
Yönetmeliği ve yine aynı Kanunun 112 nci maddesi gereğince çıkarılan
552
düzenlenmiştir.
Kıyafet), b) Zekâ derecesi ve kavrayış kabiliyeti, c) Azim ve sebatkârlık,
Devlet Memurları
Sicil Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinde;
“Haklarında sicil raporu düzenlenecek memurların, değerlendirilmelerini
yapacak sicil amirlerinin yanında en az altı ay çalışmış olmaları şarttır. Üç
sicil amiri bulunan memurlar hakkında sicil verecek amirlerden bir veya
ikisinin bulunmaması halinde mevcut amirlerin raporuna itibar edilir. İki
sicil amiri bulunan memurlar hakkında da yukarıdaki fıkrada belirtilen
durumda birinci veya ikinci sicil amirinin dolduracağı sicil raporu o yıl için
geçerli sayılır. Bir sicil amiri bulunan memurlar hakkında o sicil amirinin
değerlendirmesine göre işlem yapılır. Sicil amirlerinin hiçbirinin
bulunmaması veya sicil verecek süre görevde kalmamaları halinde sicil
raporları sonradan göreve atananlar veya vekilleri tarafından üç aylık bir
sürenin sonunda derhal doldurulur. Bu uygulama sonunda da memura o yıl
için sicil raporu verme imkanı bulunmazsa sicil raporu, düzenleme
döneminde üç aydan az olmamak üzere memurla en fazla çalışan sicil amiri
tarafından doldurulur. Sicil amirinin yanında çalışırken alınan mazeret
izinleri ile yıllık izinler ve doktor veya sağlık kurulu raporuna dayanan
hastalık izinleri, hizmet içi eğitimde geçen süreler, sicil raporu düzenlenmesi
için gereken 6 aylık süreye dahildir. Şu kadar ki amirin yanında 3 ay fiilen
çalışmış olmak şarttır. Hizmet içi eğitimin veya hastalığın sicil raporu
doldurmak için gerekli sürenin geçmesine imkan vermeyecek kadar uzun
sürmesi ve dolayısıyla memur hakkında sicil raporu doldurma imkanının
bulunmaması halinde, bir defaya mahsus olmak üzere geriye doğru en çok
üç yılın sicil notlarının ortalaması esas alınır.”hükmü, 14 ncü maddesinde;
553
“Bir görevde 6 ay veya daha fazla bir süre bulunup başka göreve atananların
sicil raporları, bunların atanmalarından önceki sicil amirlerince ayrıldıkları
tarihi takip eden onbeş gün içinde doldurulur ve yeni görev yerlerine
gönderilmek üzere ilgili makamlara teslim edilir. Sicil raporlarının
doldurulma zamanı gelmeden ve yeni sicil amirine sicil raporu doldurmak
için yeterli süre kalmadan görevlerinden ayrılan sicil amirleri en az 6 ay
beraber çalıştıkları memurların sicil raporlarının kendilerine ait bölümü,
görevlerinden ayrılmadan önce doldurarak sicil raporlarını saklamakla
görevli makamlara teslim ederler.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre devlet memurlarına sicil
düzenleyecek amirlerin, sicil düzenleyeceği memurla birlikte en az altı ay
çalışması gerekmektedir.
gerekmektedir.
Sicil üstleri, önceki sicillerle bağımlı olmaksızın astlarını değerlendirir
ve sicil notunu yükseltebileceği gibi daha aşağıya da indirebilir. Ne var ki
sicil üstleri sicil verme görevinin yerine getirilmesinde, taktir yetkisine sahip
olmakla birlikte tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirme
yapmakla yükümlüdürler.
Sicil üstleri emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken, üstlük ve
amirliğin en önemli ve özel yetkilerinden birini kullandıklarının ayırtında
olarak sicil belgesindeki nitelikleri tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani
kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar.
Sicil üstlerinin kabul edilebilir nedenlere dayanmaksızın astlarının
istikrarlı olan ve yüksek seviyede gerçekleşen sicil eğiliminden ani ve açık
bir sapmaya yol açacak ve safahatıyla çelişecek bir şekilde not ve kanaat
belirtmeleri durumunda takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığından söz
edilebilir.
Diğer taraftan, sicil üstleri sicil düzenledikleri astları hakkında her sicil
döneminde, önceki yıllara ait sicil notları ve kanaatleri ile bağlı olmaksızın,
personelin görevinde gösterdiği çalışma düzeyini bağımsız surette takdir
etmek ve değerlendirmek, objektif ve yansız surette sicil düzenlemek görev
554
ve yetkisiyle donatılmıştır. Aksi görüşe itibar edilirse o zaman sicil üstünün
sicil verdiği personelin o sicil dönemindeki çalışma seviyesini gerçeklere
uygun surette değerlendirmesi olanağı kalmamış olur ki bu durum sicil
müessesine ait kamu yararı ilkesine aykırı olur.
Dava konusu olayda 2003 yılı sicil döneminde 1 inci sicil üstü, 2004
yılında ise 2 nci sicil üstünün davacı ile birlikte 6 aylık çalışma süresini
tamamlanmadan sicil verdiği, Yönetmelikte istisnai olarak öngörülen 3 aylık
birlikte çalışma şartı kuralının uygulanmasını gerektirir bir durumun mevcut
olmadığı, bu nedenle 2003 yılında davacı hakkında 31.12.2003 tarihinde
1inci sicil amiri olarak Askerlik Şubesi Başkanı olarak görevli Per.Bnb.
…….(göreve katılış tarihi 20.07.2003) tarafından,
2004 yılında davacı
hakkında 31.12.2004 tarihinde 2nci sicil amiri olarak Askerlik Daire Başkanı
olarak görevli Per.Alb. ….(göreve katılış tarihi 15.07.2004) tarafından sicil
düzenlenmiş ise de 2003 1 inci sicil üstü ve 2004 yılı 2 nci sicil üstü not ve
kanaatlerinin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Diğer yandan, 2003 tarihine dek davacı hakkında düzenlenen sicil
notları ortalamasının 92.71 olduğu, hiçbir cezasının bulunmadığı, dava
konusu olmayan önceki yıllara ait sicil üst’ü kanaatlerinin genelde olumlu
yönde olduğu, 2003 yılında, dava konusu sicilleri öncesi 31.12.2002
tarihinde verilen(2002 yılı) sicil notlarının da yüksek seviyede(ortalama
97.75) gerçekleştiği görülmektedir. 2003, 2004 ve 2005 yılı için düzenlenen
sicil işleminde ise 1 ve 2 nci sicil üstlerince davacının istikrarlı olarak
yüksek seviyedeki sicil notlarından ani ve bariz bir şekilde düşük not takdir
edilmiş olup, gerek sicil notlarının düşüşünü gerekse olumsuz kanaatlerin
haklılığını ortaya koyacak bir bilgi ya da belge bulunmadığı görülmekle,
2003, 2004 ve 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil üstü not ve kanaatlerinin hukuka
aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Nihai olarak, 2003 yılı sicil döneminde 1 inci sicil üstü, 2004 yılında
ise 2 nci sicil üstü tarafından altı aylık birlikte çalışma şartını sağlamadığı
halde sicil düzenlendiği, işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu, diğer yandan 2003 yılı 2inci, 2004 yılı 1nci sicil üstü ve 2005 yılı 1
nci ve 2 nci sicil üstü notlarının davacının genel sicil alma eğilimine uygun
olmadığı, ani ve bariz düşüş gösterdiği, sicil döneminde davacı hakkında bu
ani ve bariz bir düşüşü haklı kılacak bir belgenin de bulunmadığı, bu
sebeplerle; 2003, 2004 ve 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil üstü sicil notlarının
ve menfi kanaatlerinin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
1. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 2003, 2004 yılları 1 inci ve 2
nci sicil üstlerince düzenlenen sicil notları ile menfi kanaatlerin İPTALİNE
OYBİRLİĞİ ile,
2. Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan 2005 yılı 1 inci ve 2 nci sicil
üstlerince düzenlenen sicil notları ile menfi kanaatlerin İPTALİNE
OYÇOKLUĞU ile,
555
Sicil notunun daha yüksek veya daha düşük verilmesi, Devlet
Memurları Sicil Yönetmeliği gereğince sicil amirinin takdir yetkisindedir.
Bu nedenle, daha yüksek veya daha düşük sicil verilmesi gerektiği sicil
üstlerinin takdir yetkisine girmekte ve bu takdir yetkisi de T.C.Anayasasının
125/4, AYİM Kanununun 21/2 nci maddeleri ile korunmaktadır.
Bu çerçevede, her sicil döneminin ayrı olarak değerlendirilmesi
gerekmektedir. Zira, personelin çeşitli nedenlerle performanslarında düşme
ve yükselme olması ve bu durumların da sicil notlarına yansıması doğaldır.
Aksi halde, mevzuatta belirlenen dönemlerde sicil düzenlenmesinin anlamı
ortadan kalkacaktır. Başarısız performans gösterilen bir döneme iptal
gerekçesi olarak diğer yılların gösterilmesi haklı bir gerekçe olamaz. Aksi
halde bir dönem iyi performans gösteren bir personele çalışma grafiğinde
düşme olsa bile düşük sicil notu verilmemesi gündeme gelir ki, bu öncelikle
hukuka aykırı olacağı gibi hakkında kötüye kullanılmasıdır. Bunun kabulü,
sicil sistemin kullanılmaz ve kendisinden istifade edilemez hale gelmesine
neden olacaktır.
2003 yılında ortalama 60, 2004 yılında 68.5, olan sicil notu
ortalamalarının iptaline “yetki” ve “sicil üstlerince davacının istikrarlı olarak
edilmesi” sebepleriyle iştirak etmekle birlikte, 2005 yılında 71.95 olan sicil
notu ortalamasının Amirlerin takdir hakkı içinde olduğu ve sicillerin verilme
anında yürürlükteki 2003 ve 2004 sicillerine göre bir yükselişi de
göstermekte olduğu, bunun da 2005 yılı sicilinin takdir yetkisi içinde
verilmiş olduğunun göstergesi olduğu, iptaline iştirak edilen 2003 ve 2004
yılı sicillerindeki “yetki” ve “sicil üstlerince davacının istikrarlı olarak
edilmesi” gerekçelerinin, 2005 yılı sicillerinin iptali için yeterli bir gerekçe
olamayacağı sonucuna varılmıştır. Aksi takdirde, personelin çeşitli
nedenlerle performanslarında düşme ve yükselme olması durumunda
amirlerin bunu sicil notlarına yansıtma imkanı kalmayacak ve adil bir
performans değerlendirmesi yapılamayacaktır.
Sonuç olarak, yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, dava
konusu sicil dönemlerinden 2005 yılı sicil işlemlerinin hukuka uygun
olduğunu düşündüğümüzden “2005 yılı sicillerinin iptali” hakkındaki
çoğunluk görüşüne katılmadık. 03.10.2007
ÜYE
Ali KİBAR
Dz.Kur. Kd. Alb.
ÜYE
İlyas ÇOLPAN
İs.Kur.Kd. Alb.
(AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2007/136, K. 2007/798)
556
-111ÖZETİ: 2002 ve 2006 yıllarında 1.sicil
amiri tarafından belirtilen kanaatlerin
olumsuz olarak nitelendirilebilecek türden
kanaat olmayıp sadece bir durum tespitine
yönelik olduğu, 2001, 2002, 2003, 2004,
2005 ve 2006 yıllarında davacı hakkında
tesis edilen sicil işlemlerinin hukuka aykırı
bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 25.04.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1994 yılında MSB.lığı Maliye
Dairesi Bütçe Şubesinde istatistik uzmanı olarak göreve başladığını, Şubat
2001 ayında 6 yıllık sicil notu ortalamasının 90 olması sebebiyle 657 sayılı
Kanunun 37 ve 64 ncü maddeleri gereği 1 kademe aldığını, ayrıca bu
dönemde birinci ve ikinci sicil amirleri tarafından yazılı ve sözlü olarak
takdir edildiğini, eş durumu nedeniyle Gümüşsüyü Asker Hastanesinde
istatistik uzmanlığı kadrosuna atandığını, ancak adı geçen hastanede yeni
uygulanmaya başlayan Hastane Uygulama Yazılımı Sistemine geçiş
çalışmaları esnasında yeterli eleman bulunmaması sebebiyle sicil amirleri
ile arasında bir takım sıkıntılar yaşandığını, kendisinden kaynaklanmayan
bu sıkıntılardan dolayı sicil amirlerinin sübjektif değerlendirmelerle
kendisine haksız düşük sicil tanzim ettiklerini belirterek 2001, 2002, 2003,
2004, 2005, 2006 ve 2007 yıllarına ait 1 nci ve 2 nci sicil amiri sicil notları
ve olumsuz kanaatlerinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve davacının özlük dosyasının incelenmesinden;
davacının genel olarak sicil eğiliminin “çok iyi” seviyede olduğu, 1 adet
takdir belgesine sahip davacının hiçbir cezasının bulunmadığı, dava konusu
olmayan önceki yıllara ait sicil üstü kanaatlerinde bir olumsuzluğun
bulunmadığı, dava konusu edilen döneme ait ise; 24.07.2001 tarihli ayrılış
sicilinde; 1 ve 2 nci sicil üstlerince “çok iyi” seviyede sicil notu takdir
edildiği, 1 nci sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce
kanaat belirtilmediği, 03.12.2001 tarihli 1 nci sicil üstü, 04.12.2001 tarihli 2
nci sicil üstü sicil işlemlerinde, her iki sicil üstünce “çok iyi” seviyede sicil
notu takdir edildiği ve her iki sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2002
yılı sicil işleminde, 1 ve 2 nci sicil üstlerince çok iyi seviyede sicil
notu
takdir
edildiği, 1 nci
sicil üstünce olumsuz olarak
nitelendirilemeyecek bir durum tespitine yönelik kanaat ve olumlu kanaat
belirtildiği, 2 nci sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 2003 yılı sicil işleminde
1 ve 2 nci sicil üstlerince “çok iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği, her iki
sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2004 yılı sicil işleminde, 1 ve 2 nci
sicil üstünce “çok iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği, 1 nci sicil üstünce
olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 2005 yılı
sicil işleminde 1 ve 2 nci sicil üstünce çok iyi seviyede sicil notu takdir
edildiği ve her iki sicil üstünce kanaat belirtilmediği, 2006 yılı sicil
557
işleminde 1 nci sicil üstünce iyi seviyede sicil notu takdir edildiği ve
olumsuz olarak nitelendirilemeyecek bir durum tespitine yönelik kanaat
belirtildiği, 2 nci sicil üstünce çok iyi seviyede sicil notu takdir edildiği ve
kanaat belirtilmediği görülmektedir.
Devlet Memurları hakkında sicil düzenlenmesine ilişkin usul ve
esaslar, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 109-122 nci maddeleri ile
aynı Kanunun 121 nci maddesi gereğince çıkarılmış olan Devlet Memurları
Sicil Yönetmeliği ve yine aynı Kanunun 112 nci maddesi gereğince çıkarılan
düzenlenmiştir.
Kıyafet), b) Zeka derecesi ve kavrayış kabiliyeti, c) Azim ve sebatkarlık,
558
gerekmektedir. Sicil üstleri, önceki sicillerle bağımlı olmaksızın astlarını
değerlendirir ve sicil notunu yükseltebileceği gibi daha aşağıya da
indirebilir. Ne var ki sicil üstleri sicil verme görevinin yerine getirilmesinde,
taktir yetkisine sahip olmakla birlikte tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani
kanaatle değerlendirme yapmakla yükümlüdürler.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu işlemler
değerlendirildiğinde; 2002 ve 2006 yıllarında 1.sicil amiri tarafından
belirtilen kanaatlerin olumsuz olarak nitelendirilebilecek türden kanaat
olmayıp sadece bir durum tespitine yönelik olduğu, 2001, 2002, 2003, 2004,
2005 ve 2006 yıllarında davacı hakkında tesis edilen sicil işlemlerinin
hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Öte yandan dava dilekçesinde davacı 2007 yılına ilişkin olarak sicil
işlemlerinin iptalini talep etmiş ise de; henüz bu döneme ait tesis edilmiş bir
sicil işlemi bulunmadığından bu talebi ile ilgili inceleme yapma imkanı
bulunmamıştır.
1.2007 yılında davacı hakkında henüz tesis edilmiş bir sicil işlemi
bulunmadığından bu talebi HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE
YER OLMADIĞINA, OYBİRLİĞİ İLE,
2. Davacının 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 ve 2006 yılları 1 ve 2 nci
sicil amirlerince düzenlenen olumsuz sicillerin iptali ile varsa olumsuz
kanaatlerin iptali istemi ile açtığı hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE, Üye Hak.Alb.Coşkun GÜNGÖR ile Üye Hak.Alb.KENAN
KENAN’ın muhalefeti sonucu OYÇOKLUĞU İLE,
Davacı hakkında düzenlenen 2006 yılı 1 nci sicil üstü sicil notu,
davacının istikrarlı seyreden çok iyi seviyedeki sicil notlarından ani ve bariz
bir sapma oluşturacak şekilde düşük takdir edildiği gibi 2 nci sicil üstü sicil
notu ile de uyumlu değildir. Ayrıca davacı hakkında 2002 ve 2006
yıllarında 1 nci sicil üstünce belirtilen olumsuz kanaatlerin haklılığını ortaya
koyacak bir bilgi ya da belge bulunmadığı gibi 2002 yılında takdir belgesi
ile de takdir edilen davacı hakkındaki olumsuz kanaatlerin hukuka aykırı
olduğunu değerlendirdiğimizden davacı hakkında düzenlenen 2006 yılı 1
nci sicil üstü sicil notu ile 2002-2006 yılında 1 nci sicil üstünce belirtilen
olumsuz kanaatlerin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde tesis
edilen çoğunluk görüşüne katılmadık. 09.01.2008
ÜYE
Coşkun GÜNGÖR
Hak.Alb.
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM 2.D., 09.01.2008; E. 2007/464, K 2008/30)
559
12. İZİN
-112ÖZETİ: Davacının memuriyette geçmiş
gibi sayılmayarak derece yükselmesi ve
kademe ilerlemesinde değerlendirilmeyen
sigortalı hizmet süresinin 657 sayılı
Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna
kıyasen 108/2 nci maddesindeki “hizmet”
kapsamında kabul edilmeyerek yasal şartları
taşımaması nedeniyle tesis edilen altı aylık
ücretsiz izin verilmemesi yönündeki dava
konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç
Davacı 05.02.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile
özetle; 04.03.1998 tarihinden itibaren MSB.lığı Savunma Sanayi Dış İlişkiler
Dairesi Bşk.lığı İkili Dış İlişkiler Şubesi Müdürlüğünde proje uzmanı olarak
görev yapmakta olduğunu, söz konusu memuriyet görevine başlamadan önce
Eylül –Aralık 1996 tarihleri arasında Birlik ve Yünel A.Ş.de ,Ocak 1997Ocak 1998 tarihleri arasında Demokrat Türkiye Partisinde toplam 1 yıl 22
gün sigortalı olarak çalıştığını ve sigortalı hizmet süresinin memuriyet
hizmeti ile birleştirilerek intibakının yapıldığını, bu duruma istinaden 6 aylık
ücretsiz izin verilmesine dair 06.12.2006 tarihli müracaatının davalı idarece
13.12.2006 tarihli cevabi yazı ile reddedildiğini, özel sektördeki çalışma
süresinin sosyal güvenlik açısından değerlendirilmesine rağmen kazanılmış
hak süresinde değerlendirilmemesinin Anayasanın eşitlik ilkesine aykırılık
teşkil ettiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına, konunun
Anayasa Mahkemesine intikal ettirilmesini ve altı aylık ücretsiz izin
verilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına dair istemi AYİM İkinci
Dairesi’nin 21.03.2007 tarih ve Esas No.:2007/145 sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 04.03.1998 tarihinden itibaren “genel idari hizmet sınıfında”
MSB.lığı Savunma Sanayi Dış İlişkiler Dairesi Bşk.lığı İkili İlişkiler Şubesi
Md.lüğünde proje uzmanı olarak görev yapmakta olduğu, bahse konu
memuriyet görevine başlamadan önce 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri
arasında özel sektörde (Birlik ve Yünel A.Ş. ve Demokrat Türkiye
Partisinde) 1 yıl 22 gün sigortalı olarak çalıştığı ve MSB.lığının 21 Mart
2000 gün ve MİY.:4320-4-00/Per.D.Svl.Me.Ş. sayılı onayı ile bu sigortalı
hizmetinin memuriyet hizmeti ile birleştirilerek intibakının ve terfisinin
yapılmış olduğu, müteakiben davacının 05.12.2006 tarihli dilekçesi ile davalı
idareye müracaat ederek 1 yıl 22 günlük sigorta hizmet süresinin 10 yıllık
hizmet süresinin hesaplanmasında dikkate alınarak 10 yıllık hizmet süresini
tamamlamasını müteakip 6 aylık ücretsiz izinden yararlandırılması isteminde
560
bulunduğu,dilekçesi uygun görülerek 06.12.2006 tarihinde SSDİ Dairesi
Başkanlığı tarafından MSB.lığı Personel Dairesi Başkanlığına
gönderildiği,bilahare istemin MSB.lığının 13.12.2006 gün ve PER: 40844826-06/Svl.Me.Ş.16194 sayılı cevabi yazı ile reddedilmesi üzerine 6 aylık
ücretsiz izin verilmemesi işleminin iptali istemiyle iş bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık; davacının devlet memuru olmadan önce 1 yıl
22 gün sigortalı olarak çalıştığı sigortalı hizmet süresinin memuriyet
hizmetinin hesaplanmasında dikkate alınıp alınmayacağı ve buna bağlı
olarak ücretsiz izin hakkının bulunup bulunmadığı noktasındadır.
657 sayılı DMK’nun 108 nci maddesinin 2 nci paragrafı; “Devlet
Memurlarına on hizmet yılını tamamlamış olmaları ve istekleri halinde
memuriyet süreleri boyunca ve bir defada kullanılmak üzere altı aya kadar
aylıksız izin verilebilir...” hükmüne amirdir.
Aynı Kanunun 102 nci maddesi de; “ Devlet memurlarının yıllık izin
süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil) olanlar için yirmi gün,
hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür. Zorunlu hallerde bu sürelere
gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün eklenebilir.” hükmüne amirdir.
Yapılan Kanuni düzenlemeye göre her iki maddede de “hizmetin”
hesabında hangi sürelerin dikkate alınacağı konusunda bir açıklamaya yer
verilmemiştir.
Diğer taraftan 17.08.1995 tarihli ve 22377 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe giren Maliye Bakanlığının 140 seri nolu Devlet
Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (A) Bölümünün 2 nci paragrafı ile 657
sayılı Devlet Memurları Kanununun 102 nci maddesindeki “hizmet”
deyiminden “hangi statüde olursa olsun kamu kurumlarında geçmiş hizmet
süreleri toplamının anlaşılması gerektiği” yönünde açıklama yapılmış iken;
06.06.2002 tarih ve 24777 sayılı resmi gazetede yayınlanan Maliye
Bakanlığının 154 seri nolu Devlet Memurları Genel Tebliği ile; belirtilen
açıklamalar doğrultusunda tesis edilen idari işleme muhatap Avukatlık
Hizmetleri sınıfında görev yapan bir kısım personel tarafından açılan dava
sonucunda, Danıştay 12 nci Dairesince verilen 26.11.1998 tarihli ve Esas
No: 1995/11088, Karar No: 1998/2881 sayılı Kararda davacının memuriyete
girmeden önce serbest avukatlıkta geçen ve 657 sayılı Kanunun 36 ncı
maddesi uyarınca memuriyete geçmiş gibi sayılarak derece yükselmesi ve
kademe ilerlemesinde (intibakında) değerlendirilen hizmet sürelerinin yıllık
izin süresinin hesabında değerlendirilmesi gerektiğine hükmedilerek, 140
Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinin (A) Bölümünün
ikinci paragrafının iptal edildiği, davalı idarelerin temyiz talepleri üzerine
Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun 09.11.2001 tarihli ve Esas
No: 1999/938, Karar No:2001/767 sayılı kararıyla da anılan iptal kararının
onandığı; bu itibarla, uygulama birliğinin sağlanması, ihtilafların kısa sürede
çözümlenmesi ve gereksiz yargılama gideri ödenmemesi bakımından; “yıllık
izin sürelerinin hesabında, hangi statüde olursa olsun kamu kurum ve
kuruluşlarında geçen hizmet süreleri ile kamu kurum ve kuruluşlarında
geçmese dahi Devlet memurlarının kazanılmış hak aylıklarında
561
değerlendirilen hizmet sürelerinin dikkate alınması” gerektiğinin belirtildiği
anlaşılmıştır.
Hangi sürelerin Devlet Memurlarının kazanılmış hak aylıklarında
değerlendirileceği de 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde
düzenlenmiştir.Buna göre ;
1 - Teknik hizmetler sınıfına girenlerden memurluğa girmeden önce
yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest olarak veya resmi veya
özel müesseselerde ifa edenlerle memuriyetten ayrıldıktan sonra bu işlerde
çalışarak yeniden memuriyete girmek isteyenlerin teknik hizmetlerde geçen
süresinden bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde sözü edilen
kurumlarda geçen sürenin tamamı ve geri kalan sürenin 3/4 ü toplamı
memuriyette geçmiş sayılarak bu süreler her yılı bir kademe ilerlemesi ve
her üç yıl için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir.
2– Sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfına girenlerden
memurluğa girmeden önce yurt içinde veya yurt dışında mesleklerini serbest
olarak veya resmi veya özel kurumlarda yapanlarla, memurluktan ayrıldıktan
sonra bu işlerde çalışarak yeniden memurluğa girmek isteyenlerin sağlık
hizmetlerinde geçen süresinden, bu kanun ve bu kanunun 87 nci maddesinde
sözü edilen kurumlarda geçen süreleri ile 196 ncı maddede belirtilen şekilde
tespit edilecek mahrumiyet bölgelerinde en az 3 yıl çalışanların veya
çalışacak olanların sürelerinin tamamı ve geri kalan sürelerinin 3/4 ü toplamı
memurlukta geçmiş sayılarak bu sürelerin her yılı için bir kademe ilerlemesi
ve her üç yılı için bir derece yükselmesi verilmek suretiyle değerlendirilir.
3 – Avukatlık hizmetleri sınıfına girenlerin memuriyete girmeden önce
veya memurluktan ayrılarak serbest avukatlıkla geçirdikleri sürelerin 3/4 ü
memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürelerin her yılı bir kademe ilerlemesine
ve her üç yılı bir derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.
4 – Basın Kartları Yönetmeliğine göre, basın kartına sahip olmak
suretiyle gazetecilik yaparak memurluğa girenlerin; meslekleriyle ilgili
görevlerde istihdam edilmeleri şartiyle, fiilen gazetecilik yaparak
geçirdikleri sürenin 3/4 ü fiilen memuriyette geçmiş sayılarak, bu sürenin her
yılı bir kademe ilerlemesi ve her üç yılı bir derece yükselmesi verilmek
suretiyle değerlendirilir.
5 – Özel okullarda öğretmenlik veya yöneticilik yaptıktan sonra Milli
Eğitim Bakanlığı emrinde memuriyet kabul edenlerin özel okullarda geçen
hizmet sürelerinin 2/3 ünün her yılı bir kademe ilerlemesine ve her üç yılı bir
derece yükselmesine esas olacak şekilde değerlendirilir.
Yukarıdaki fıkralara göre, değerlendirilecek hizmet süresinden sadece
özel sektörde geçen süre 12 yılı geçemez.
Ancak, T. C. Emekli Sandığı ve Sosyal Sigortalar kanunlarına tabi
görevlerde bulunmuş olanların kazanılmış hakları saklıdır.
Yapılacak intibak neticesinde ilgililerin girecekleri dereceler öğrenim
durumlarına göre yükselebilecekleri derecenin son kademe aylığını
geçemez.” şeklinde düzenlenme mevcuttur.
562
Davalı İdare tarafından davacı hakkında dava konusu işlem tesis
edilirken;davacının MSB.lığı bünyesinde “genel idari hizmet sınıfında”
görev yapmakta olduğu; bu nedenle de 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri
arasında özel sektörde çalışmış olduğu 1 yıl 22 gün sigortalı süresinin
memuriyet hizmeti ile birleştirilerek 1425 sayılı Kanunun Ek-2 ve Ek-3 ncü
maddeleri gereğince emekli keseneğine esas aylığında değerlendirilmek
üzere intibakı yapılmış olmakla beraber, bu sürenin 657 sayılı Kanunun 36/C
maddesindeki açık düzenleme karşısında kazanılmış hak aylıklarında diğer
bir ifade ile memuriyette geçmiş gibi sayılarak derece yükselmesi ve kademe
ilerlemesinde (intibakında) değerlendirilmemiş olduğu anlaşılmıştır.
Bu itibarla; davacının memuriyette geçmiş gibi sayılmayarak derece
yükselmesi ve kademe ilerlemesinde değerlendirilmeyen sigortalı hizmet
süresinin 657 sayılı Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna kıyasen 108/2
nci maddesindeki “hizmet” kapsamında kabul edilmeyerek yasal şartları
taşımaması nedeniyle tesis edilen altı aylık ücretsiz izin verilmemesi
yönündeki dava konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı tarafından, 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde hukukçu ve
teknik hizmetler sınıfında yer alan memurların özel sektörde geçen hizmet
süreleri kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilirken genel idari hizmetler
sınıfında yer alan memurlardan bahsedilmemiş olmasının Anayasanın eşitlik
ilkesine aykırı olduğu da öne sürülmüş bulunmaktadır. Davacı “genel idari
hizmetler sınıfında” görev yapmaktadır. Bu bakımdan 657 sayılı Kanunun
36/C maddesinde yer alan “teknik hizmetler”, “sağlık hizmetleri”, “avukatlık
hizmetleri” sınıfı memurlar ile daha önce “basın kartına sahip”, “özel
okullarda öğretmenlik ve yöneticilik” yapmak suretiyle devlet memuriyetine
girmiş memurların davacıya emsal olamayacağı değerlendirilmiştir.
Dolayısıyla bu farklı statülerin çeşitli yönlerden farklı hükümlere tabi
tutulabilmeleri mümkündür. Bu bağlamda Anayasa Mahkemesinin yerleşik
içtihatlarına göre Anayasanın 10 ncu maddesinde “Herkes dil, ırk, renk,
cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle
ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” lafzıyla deyimlenen eşitlik
ilkesinde, fiili eşitlik değil hukuki eşitlik söz konusu edildiğinden davacının
Anayasa’ya aykırılık iddiasının da ciddi olmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının altı aylık ücretsiz izin verilmemesi
işlemin iptali istemi ile açtığı davanın REDDİNE
Devlet memurlarının yıllık izin hakları ile bu iznin kullanılış biçimi
Devlet Memurları Kanunu’nun 102 ve 103 üncü maddelerinde
düzenlenmiştir.
Anayasanın 50 nci maddesinde her çalışanın dinlenme hakkına sahip
olduğu hükme bağlanmıştır. Devamlı çalışmanın verdiği yorgunluğu
gidermek ve yeniden güç kazanarak çalışmaya başlamak için dinlenmeye,
563
bir süre görev dışında kalmaya ihtiyaç vardır. Bu itibarla Devlet Memurları
Kanunu’na göre izin, memura bir hak olarak tanınmıştır.
Devlet Memurları Kanunu’nun 102 nci maddesine göre, Devlet
memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti bir yıldan on yıla kadar (on yıl dahil)
olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için otuz gün olarak
belirlenmiştir.
Maddenin değişmeden önceki ilk şeklinde beş yıla kadar hizmeti
bulunanlara 20 gün beş yıldan on yıla kadar hizmeti bulunanlara otuz gün ve
on yıldan fazla hizmeti bulunanlara da kırk gün yıllık izin hakkı verilmişken,
daha sonra 1327 sayılı Kanunla kamu hizmetlerinin daha etkin ve sürekli bir
şekilde yürütülebilmesini temin amacıyla kamu yönetiminde daha önemli
rolleri bulunan, kıdemli memurların yıllık izin süreleri kısaltılarak madde
bugünkü hale getirilmiştir.
Hizmetin hesabında hangi sürelerin dikkate alınacağı konusunda
maddede bir açıklığa yer verilmemiştir. Maddenin gerek 657 sayılı
Kanundaki ilk şeklinde, gerekse 1327 sayılı Kanunla yapılan değişiklikte de
memurun ”... hizmeti”nden söz edilmiştir. Bu hizmetin emeklilik
hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin toplamını kapsadığı, maddenin
ilk şeklindeki gerekçesinde açıklanmıştır. Gerçekten de gerekçede bu husus
aynen “Bu sürelerin hesabında emeklilik hükümlerine tabi eylemleri hizmet
sürelerinin toplamının dikkate alınacağı ilkesi kabul edilmiştir.” şeklinde
ifade edilmiştir. Maliye Bakanlığı da yayımladığı 62 Seri No.lu Devlet
Memurları Kanunu Genel Tebliğinde, maddede geçen “hizmet müddetleri”
deyiminin; emeklilik hükümlerine tabi eylemli hizmet sürelerinin (18 yaşın
üzerinde sigorta primi ödemek suretiyle resmi ve özel sektörde geçen süreler
dahil) toplamını ifade ettiğini açıklamaktadır.
17 Ağustos 1995 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 140 numaralı
Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliğinde ise, 102’nci madde de geçen
“hizmet” deyiminden, hangi statüde olursa olsun sadece kamu kurumlarında
geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılmasının gerektiği belirtilmektedir.
62 numaralı tebliğde yer alan görüşle 140 numaralı tebliğde yer alan
görüşteki bu farklılık uygulamada tereddütlere meydan verecektir. 62
numaralı tebliğdeki görüş hukuka daha uygun bir görüştür. Zira 102’nci
madde de anılan hizmet süresinin kamu veya özel kurumlarda geçmesinin
şart olduğuna ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. Madde, kamu ya
da özel ayrımı yapmadan doğrudan “hizmet” deyimini kullanmıştır. Bu
itibarla 140 numaralı tebliğde belirtilen ve izne esas hükümlerin sadece
kamu kurumlarında geçmiş hizmet süreleri toplamının anlaşılması
yönündeki görüşe katılmak mümkün değildir.
Davacının MSB.lığı bünyesinde “genel idari hizmet sınıfında” görev
yapmakta olduğu; bu nedenle de 01.10.1996-31.12.1997 tarihleri arasında
özel sektörde çalışmış olduğu 1 yıl 22 gün sigortalı süresinin memuriyet
hizmeti ile birleştirilerek 1425 sayılı Kanunun Ek-2 ve Ek-3 üncü maddeleri
gereğince emekli keseneğine esas aylığında değerlendirilmek üzere
intibakının ve terfisinin yapıldığı anlaşılmakla, sigortalı hizmet süresinin 657
sayılı Kanunun 102 nci maddesindeki ve buna kıyasen 108/2 nci
564
maddesindeki “hizmet” kapsamında kabul edilerek, memuriyette geçmiş
gibi sayılıp, sigortalı hizmet süresinin tesis edilen altı aylık ücretsiz izin
hakkının hesabında dikkate alınması gerekirken, bunun hesaba
katılmamasının hukuka aykırı olduğu kanaatindeyim.
Ayrıca, 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde hukukçu ve teknik
hizmetler sınıfında yer alan memurların özel sektörde geçen hizmet süreleri
kazanılmış hak aylıklarında değerlendirilirken genel idari hizmetler sınıfında
yer alan memurlardan bahsedilmemiş olmasının da Anayasanın eşitlik
ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyim. Davacı “genel idari hizmetler
sınıfında” görev yapmaktadır. 657 sayılı Kanunun 36/C maddesinde yer
alan “teknik hizmetler”, “sağlık hizmetleri”, “avukatlık hizmetleri” sınıfı
memurlar ile daha önce “basın kartına sahip”, “özel okullarda öğretmenlik
ve yöneticilik” yapmak suretiyle devlet memuriyetine girmiş memurlardan
bahsedilirken, davacının içinde bulunduğu genel idari hizmetler sınıfından
bahsedilmemesinin bir eksiklik olduğu, Anayasanın 10 uncu maddesinde
“Herkes dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve
benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” lafzıyla
deyimlenen eşitlik ilkesine de aykırı olduğu kanaatinde olduğumdan sayın
çoğunluk görüşüne muhalif kaldım. (06.06.2007)
ÜYE
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Yb.
(AYİM.2.D., 06.06.2007; E. 2007/145, K. 2007/527)
-113ÖZETİ: 657 sayılı Kanunun 103 ncü
maddesinde bir önceki yıla ait kullanılmayan
iznin bir sonraki yılda kullanılabileceği
hüküm altına alınmış olduğundan, 2005
yılında 8 gün izin kullanmış olan davacının
2005 yılında kullanmadığı kalan 12 günlük
izninin 2006 yılında kullandırılmaması
işleminin sebep unsuru itibariyle hukuka
aykırı olduğu kanat ve sonucuna varılmıştır.
Davacı, 22 Aralık 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 17.09.2004 tarihinde
Hv.Loj.K.lığında Svl.Me. olarak göreve başladığını, 17.9.2004 tarihinde bir
yıllık çalışma süresini doldurduğunu, 2005 yılında 20 günlük yıllık izninin 8
gününü kullandığını, 2006 yılında 2005 yılından kalan 12 günlük yıllık
iznini kullanmak için dilekçe ile başvurduğunu, talebinin reddedildiğini,
2005 yılından 2006 yılına devreden 12 günlük izninin kullandırılmaması
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
565
10.1.2007 gün ve Gensek No:2006/4084, Esas No:2006/1461 sayılı kararı ile
kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının
17.9.2004 tarihinde Hv.Loj.K.lığı emrinde sivil memur olarak göreve
başladığı, 2005 yılında 8 gün izin kullandığı, 8.11.2006 tarihinde dilekçe ile
müracaat ederek 2006 yılında kullanmadığı 12 günlük iznini kullanmak
istediğini beyan ettiği, Hv.K.K.lığının 27.11.2006 gün ve PER.:4184-139406/PER.:D.(Svl.Me.) 68043 sayılı emri ile, davacının 2005 yılı için
17.9.2005 ile 31.12.2005 tarihleri arasında çalıştığı 104 günlük süre için 6
gün izin hakkının bulunduğu gerekçesiyle, davacının talebinin reddedildiği,
red cevabının davacıya 18.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanunun 102 nci maddesi; “Devlet
memurlarının yıllık izin süresi, hizmeti 1 yıldan on yıla kadar (On yıl dahil)
olanlar için yirmi gün, hizmeti on yıldan fazla olanlar için 30 gündür.
Zorunlu hallerde bu sürelere gidiş ve dönüş için en çok ikişer gün
eklenebilir.” hükmüne,
Aynı Kanunun 103 ncü maddesi; “Yıllık izinler, amirin uygun
bulacağı zamanlarda, toptan veya ihtiyaca göre kısım kısım kullanılabilir.
Birbirini izleyen iki yılın izni bir arada verilebilir. Cari yıl ile bir önceki yıl
hariç, önceki yıllara ait kullanılmayan izin hakları düşer.
Öğretmenler
yaz tatili ile dinlenme tatillerinde izinli
sayılırlar.Bunlara, hastalık ve diğer mazeret izinleri dışında, ayrıca yıllık izin
verilmez.
Hizmetleri sırasında radyoaktif ışınlarla çalışan personele, her yıl
yıllık izinlerine ilaveten bir aylık sağlık izni verilir.” hükmüne amirdir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İzin Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinin 4 ncü
fıkrasında; Türk Silahlı Kuvvetleri ve Milli Savunma Bakanlığı bünyesinde
görevli 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi aylıklı sivil memurların
izinlerinin 657 sayılı Kanuna göre verileceği belirtilmiştir.
Hava Kuvvetleri Sivil Memur İşlemleri Yönergesinin 11 nci Bölüm 4
ncü maddesinin a fıkrasının 7 nci bendinde, yıllık izinlerin tamamının veya
bir kısmının ait olduğu yıl içinde kullanılmaması durumunda kullanılmayan
yıllık iznin, bir sonraki yılın izni ile birlikte toptan veya kısım kısım
kullanılabileceği, kullanılmayan izinlerin müteakip yılda kullanılabilmesi
için memur tarafından dilekçe verilmesine veya Hv.K.K.lığından müsaade
alınmasına gerek olmadığı belirtilmiştir.
Hava Kuvvetleri Komutanlığının 26.08.2005 gün ve PER.:4084-117705/PER.:D.(Svl.Me)131885 sayılı emrinde memurlara yıl içinde (1 Ocak-31
Aralık arası) ne kadar çalışıldıysa o süreye karşılık gelen izin süresinin
oranlanarak bulunacağı ve o yıl için bulunan süre kadar izin verileceği, bu
oranın 20 günlük izin hakkı olan memurlarda çalıştığı her 18 gün için bir gün
(365/20=18) olacağı belirtilmiştir.
Davalı idare tarafından, davacının 2005 yılından 2006 yılına devreden
12 günlük izninin kullandırılması için yaptığı başvurusunun reddedilmesi
işleminin sebebi, yukarıda belirtilen Hv.K.K.lığının 26.8.2005 tarihli emri
566
gereğince davacının 2005 yılındaki izin hakkının 6 olması olarak
gösterilmiş, davacının talebi bu nedenle reddedilmiştir. Ancak 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 102 nci maddesinde hizmet yılı 1 yıldan 10
yıla kadar (on yıl dahil )olan devlet memurlarının yıllık izin süresinin 20 gün
olduğu açıkça belirtilmiştir. 17.9.2004 ile 17.9.2005 tarihleri arasında devlet
memuru olarak çalışıp bir yıllık hizmet süresini tamamlamış olan davacının
17.9.2005 tarihiden itibaren 2005 yılı için 20 günlük yıllık izin hakkı
bulunmaktadır. Kanun tarafından tanınan 20 günlük yıllık izin hakkının
emirle ve yasaya aykırı olarak kısıtlanmasının hukuka aykırı olduğu izahtan
varestedir. 657 sayılı Kanunun 103 ncü maddesinde bir önceki yıla ait
kullanılmayan iznin bir sonraki yılda kullanılabileceği hüküm altına alınmış
olduğundan, 2005 8 gün izin kullanmış olan davacının 2005 yılında
kullanmadığı kalan 12 günlük izninin 2006 yılında kullandırılmaması
işleminin sebep unsuru itibariyle hukuka aykırı olduğu kanat ve sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;Davacının 2005 yılında kullanılmayan yıllık
izninin 2006 yılında kullandırılmaması işleminin İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 04.07.2007; E. 2006/1461, K. 2007/586)
926 SAYILI KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1.AÇIĞA ALINMA
-114ÖZETİ: Davacı hakkında tesis edilen açık
işleminin kaldırılması için hakkında verilen
hürriyeti bağlayıcı cezanın TSK’den
ilişiğinin kesilmesini gerektirmeyen bir ceza
olması gerektiği, oysa davacı hakkında
memuriyet görevini kötüye kullanmak
suçundan verilen ve henüz kesinleşmemiş
olan 1 yıl 3 ay hapis cezasının, süre
yönünden 1632 sayılı Kanunun 30 ncu
maddesi
uyarınca
Türk
Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarılmayı gerektirdiği
anlaşılmakla, 926 sayılı Kanunun 65 nci
maddesi uyarınca açığın kaldırılmaması
işleminde
hukuka
aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı vekili 07.07.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacı hakkında "zimmet" ve "sair suretle memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak" suçundan KKK’lığı 5 nci Piyade
Eğt.Tug.K.lığı Askeri Savcılığının 12.12.2005 tarih ve 2005/3052 Esas-752
Karar sayılı iddianamesi ile kamu davası açıldığını, yargılama sonucu
“memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak” suçundan 1 yıl 15 gün hapis
567
cezası ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine karar verildiğini,
kararın temyiz edildiğini, davacının "zimmet" suçundan açığa alınmasına
rağmen mahkumiyetinin açığa alınmasını gerektirmeyen bir suçtan
verildiğini, bunun üzerine idareye açığın kaldırılması amacıyla yaptıkları
başvuruya "adı geçen hakkındaki mahkumiyetin nevi ve tayin edilen ceza
miktarının As.C.K.m.30/1-B uyarınca TSK'den ayırmayı gerektirir nitelikte
olduğundan, bu aşamada açığın kaldırılmasına gerek bulunmadığı" şeklinde
cevap verildiğini, oysa davacı hakkında verilen mahkumiyet hükmünün
temyiz aşamasında olması nedeniyle henüz kesinleşmemiş bir mahkumiyete
dayanarak açığın devam ettirilmesinin kamu ya da özel herhangi bir
yararının bulunmadığı belirtilerek, davacı ve ailesi üzerinde ileride telafisi
güç veya imkansız olacak zararların oluşmasının engellenmesi amacıyla, söz
konusu açığın kaldırılmaması işleminin iptaline öncelikle yürütmenin
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı hakkında 2005 yılının
Haziran-Ağustos aylarında işlemiş olduğu "zimmet ve sair suretle
memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak" suçlarından 5 nci P.Eğt.Tug.K.lığı
Askeri Savcılığının 12.12.2005 tarih ve 2005/3052 Esas,752 Karar sayılı
iddianamesi ile kamu davası açıldığı, 25.01.2006 tarihli onay ile “zimmet”
suçundan açığa alınan davacıya işlemin 26.01.2006 tarihinde tebliğ edildiği,
yapılan yargılama neticesinde 5 nci P.Eğt.Tug.K.lığı Askeri Mahkemesinin
01.06.2006 tarih ve 2006/574 Esas:2006/365 karar sayılı kararı ile
"müteselsilen görevi kötüye kullanmak" suçundan 1 yıl 15 gün hapis cezası
ile cezalandırılmasına ve cezanın ertelenmesine, "sair suretle memuriyet
nüfuzunu kötüye kullanmak" suçundan 5 ay hapis cezası verildiği,
müteakiben sözkonusu cezanın 3.000 YTL adli para cezasına çevrildiği,
hükmün henüz kesinleşmediği, davacının vekili aracılığıyla 27.06.2006
tarihli dilekçe ile “açığın kaldırılması" istemiyle yapılan başvuruya “5237
sayılı yeni Türk Ceza Kanunu kapsamında "ertelemenin koşullu af olmaktan
çıkarılıp ceza infaz kurumu haline getirildiğinden ve davacı hakkındaki
mahkumiyet nevi ve tayin edilen ceza miktarının, As.C.K'nun 30/1,A
maddesi uyarınca TSK'den çıkarmayı gerektirir nitelikte olduğundan, bu
aşamada açığın kaldırılmasını gerektiren bir hal bulunmadığı" şeklinde
29.06.2006 tarihli yazı ile cevap verildiği işlemin iptali istemiyle 07.07.2006
tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM 3
ncü Dairesinin 21.09.2006 gün ve E.:2006/1012, yeniden yürütmenin
durdurulması talebi AYİM 3 ncü Dairesinin 12.10.2006 gün ve
E.:2006/1012 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 65 nci
maddesinde “Açığa alınan veya tutuklanan subay ve askerî memurlar
hakkında aşağıdaki esaslara göre işlem yapılır:
a) Haklarında ölüm veya ağır hapis cezasını gerektiren veya yüz
kızartıcı bir suçtan ya da taksirli suçlar hariç olmak üzere 5 yıl ve daha fazla
hapis cezasını gerektiren bir cürümden veya emre itaatsizlikte ısrar, üste
veya amire fiilen taarruz, üste veya amire hararet, mukavemet suçlarından
568
dolayı kamu davası açılanlar mensup oldukları bakanlıklarca açığa
çıkarılabilirler. Ancak emre itaatsizlikte ısrar, üst veya amire fiilen taarruz,
üste veya amire hakaret, mukavemet suçlarından; nezdinde mahkeme
kurulan kıt’a komutanı veya kurum amiri tarafından fiilen işleniş şekli,
niteliği ve disiplini ihlal derecesi bakımından açığa alınmayı gerektirip
gerektirmediği hakkında bir görüş bildirilmişse bu görüş de dikkate alınır.
b) (a) bendi gereğince açığa çıkarılanlar yapmakta oldukları
görevden alıkonulurlar ve kendilerine başka görev verilmez.
c) Bunlardan; 1.yargılama sonunda beraatlerine, haklarındaki kamu
davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına veya
duruşmanın tatiline veya Türk silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin
kesilmesini gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya veya para
cezasına mahkumiyetlerine karar verilenlerin açıkları, haklarındaki kararın
kesinleşmesi beklenmeksizin kaldırılır. 2. Soruşturmaya konu olan fiillerinin
hizmetlerine devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar
verilmesi beklenmeksizin kaldırılabilir.
d) Hükmün aleyh bozulması ve mahkemece bu bozulmaya uyulması
veya duruşmanın tatiline dair kararın ortadan kalkması veya Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini gerektirecek şekilde hürriyeti
bağlayıcı bir cezaya mahkumiyetlerine karar verilmesi hallerinde de (a)
bendi hükmü uygulanır.” hükmünü amirdir.
1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarma cezası başlığını taşıyan 30 ncu maddesi (değişik:22.03.2000-4551/6
md.) “Aşağıda yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel
kanunlarında bu cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında,
askeri mahkemeler veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk
Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme
hükmünde belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı
gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır
hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli
zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan
veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım
satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle
hükümlülük halinde,
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askeri
mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” hükmünü içermektedir.
Davacı hakkında tesis edilen açık işleminin kaldırılması için
hakkında verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın TSK’den ilişiğinin kesilmesini
gerektirmeyen bir ceza olması gerekir, oysa davacı hakkında memuriyet
görevini kötüye kullanmak suçundan verilen ve henüz kesinleşmemiş olan 1
yıl 3 ay hapis cezası, süre yönünden 1632 sayılı Kanunun 30 ncu maddesi
uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmayı gerektirmektedir. Bu
569
nedenle 926 sayılı Kanunun 65 nci maddesi uyarınca açığın kaldırılmaması
işleminde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Diğer yandan aynı Kanunun 65 nci madde c bendinin 2 numaralı alt
bendinde yer verilen “Soruşturmaya konu olan fiillerinin hizmetlerine
devama engel olmadığı anlaşılanların açıkları, haklarında karar verilmesi
beklenmeksizin kaldırılabilir.” ibaresi ile, idareye bu konuda takdir yetkisi
verilmiştir. Takdir yetkisinin idarece takip edilen amaca uygun olarak
keyfilikten ve sübjektif değerlendirmelerden uzak objektif kıstaslara bağlı
kullanılması gerekir. Davacı hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün süresi
ve sonuçları dikkate alındığında, tesis edilen işlemde takdir yetkisinin adil
ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı sonucuna varılmıştır.
Davalı idare, davacıya vekalet ücretinin yüklenmesini talep etmiş
ise de, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte
avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmaması
nedeniyle davalı idare lehine vekalet ücretine hükmolunmamıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3. D., 15.03.2007;E.:2006/1012,K.2007/459)
2.İZİNLE İLGİLİ İŞLEMLER
-115ÖZETİ: Daha önceden birçok kez yurt
dışına sehayat etmesine izin verilen
davacının
durumunda
bir
değişiklik
olmadığı
gibi,
haklı
bir
nedene
dayanmaksızın
yurt dışı seyahat izni
verilmemesi işleminde takdir yetkisinin
objektif
olarak
kullanıldığından
bahsedilemez.
Davacı vekili 28.12.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde ve 03.04.2007 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10.10.2006 tarihinde sunduğu dilekçeyle
20.11.2006-01.12.2006 tarihleri arasında yıllık iznini Almanya’da bulunan
kız kardeşinin yanında geçirmek üzere talepte bulunduğunu, müvekkilinin
daha öncede birçok kez yurt dışı izin talebinde bulunduğunu ve bu
taleplerinin tamamının kabul edildiğini, aradan bir aylık süre geçmesine
rağmen izin talebi ile ilgili bir yanıt alamaması üzerine 08.11.2006 tarihli bir
dilekçe daha vererek bu sefer 19.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında yurt
dışı seyahat izin talebinde bulunduğunu, Hava Loj.K.lığınca, Hv.K.K.lığına
sunulan dosyalarda müvekkilinin yurt dışı izin talepleri açısından bir sakınca
bulunmadığının bildirildiğini ancak Hv.K.K.lığının 12.12.2006 tarihli cevabi
yazısı ile müvekkilinin yurt dışı izin talebinin uygun görülmediğinin
bildirildiğini, istemin hiçbir sebep gösterilmeden reddedildiğini, idarenin bu
570
konudaki takdir hakkını hukuka aykırı kullandığını ve söz konusu yurtdışı
izin talebinin reddedilmesi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek,
işlemin iptaline ve yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmektedir.
AYİM 3.D.nin 01.03.2007 tarih ve 2006/4141 Gensek, 2007/37
Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 10.10.2006 tarihinde
20.11.2006-01.12.2006 tarihleri arasındaki kışlık iznini yurtdışında geçirme
istemine ilişkin dilekçe verdiği, 11.10.2006 tarihinde dilekçenin seyahat
planı ile birlikte Lojistik Komutanlığına gönderildiği, 16.10.2006 tarihinde
Lojistik Komutanlığının personelin yurtdışına çıkışında sakınca olmadığını
Hv. K. K.lığına bildirdiği, izin tarihlerinin yaklaşmasına rağmen talebine
cevap alamayan davacının izin planında değişikliğe giderek 08.11.2006
tarihinde 15.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasındaki kışlık iznini yurtdışında
geçirme istemine ilişkin yeni bir dilekçe verdiği, ekinde seyahat planı da
bulunan dilekçenin işleme konulduğu, 13.11.2006 tarihinde Lojistik
Komutanlığının personelin yurtdışına çıkışında sakınca olmadığını Hv. K.
K.lığına bildirdiği, davacının 13.11.2006 tarihli başka bir dilekçeyle
10.10.2006 tarihli ilk izin talebine ilişkin dilekçesinin akıbetini sorduğu, Hv.
K. K.lığının 12.12.2006 tarihli cevabi yazısıyla davacının her iki izin
talebinin de uygun görülmediğinden bahisle reddedildiği, davacının
28.12.2006 tarihinde kayda giren dilekçesiyle dava açtığı, eşinin muhtemel
doğum tarihinin 08.03.2007 olması ve bu tarihten önce yurtdışına çıkması
gereğinden bahisle yürütmenin durdurulmasını talep ettiği, 18.01.2007
tarihinde bu talebin idarenin savunmasının alınmasından sonra
görüşülmesine karar verildiği, bilahare idarenin savunması ve ekindeki
belgelerin incelenmesinden sonra yürütmeyi durdurma talebinin reddedildiği
anlaşılmaktadır.
Davalı idare, başta 926 Sayılı Personel Kanunun 127 nci maddesi
olmak üzere diğer mevzuatın idareye tanıdığı takdir yetkisinin, ilgili
mevzuat kapsamında kullanıldığı ve bu bağlamda davacıya yurtdışı izninin
verilmediğini belirtmesine karşın, davacı vekili, haricen yaptıkları
araştırmada müvekkilinin izin talebinin istihbarat Başkanlığı tarafından paraf
edilmediğini öğrendiğini, takdir yetkisinin kamu yararının gözetilmediğini
ve keyfi kullanıldığını beyan etmektedir. Burada çözümlenmesi gereken
husus, yurtdışı izinlerinde takdir hakkı bulunduğunda hiçbir şüphe
bulunmayan idare tarafından, somut olayda bu takdir yetkisinin objektif
ölçütler içerisinde ve amacına uygun olarak kullanılıp-kullanılmadığıdır.
Anayasanın, kişi hak ve hürriyetlerinin düzenlendiği ikinci
bölümünde “yerleşme ve seyahat hürriyeti” başlığıyla düzenlenen 23 ncü
maddesinde; herkesine seyahat hürriyetine sahip olduğu, kişinin yurt dışına
çıkış hürriyetinin ancak vatandaşlık ödevi, ceza soruşturması veya
kovuşturması gerekçeleriyle sınırlanabileceği belirtilmiştir.
TSK Personelinin yurtdışı izinleriyle ilgili olarak, 926 Sayılı
Personel Kanununun 127 nci maddesinde; personele öğrenim, mesleki bilgi
571
ve görgüyü artırmak, seminer, müşahede gezisi, resmi ziyaret, mevzuat ve
seyahat maksadıyla izin verilebileceği, 134. maddede; bu izinlerle ilgili
detayların MSB ve İçişleri Bakanlığı tarafından müştereken tanzim edilecek
bir yönetmelikle tespit edileceği öngörülmüştür.
Davacının seyahat maksadıyla yurtdışı izin talebinde bulunduğu
noktasında şüphe yoktur.
TSK İzin Yönetmeliğinin seyahat amaçlı yurtdışı izinlerinin
düzenlendiği 14/1-1 maddesinde; seyahat maksadıyla yurtdışı izin talebinde
bulunan subay ve astsubaylara yıllık izin süresi kadar yurtdışı izni verileceği,
15/1 maddesinde; personelin seyahat maksadıyla ve izin sıra cetveline göre
yurtdışına yıllık izinlerine mahsuben ve 45 günü geçmemek üzere
gidebilecekleri, yol süresinin 4 günü geçemeyeceği, 15/2-1 maddesinde;
personelin izin talebine ilişkin dilekçesini ilk amirine vereceği, dilekçeye
gezi programını ekleyeceği, evrakın izin tarihinden en az bir ay önce izin
vermeye yetkili komutanlıkta hazır bulundurulacağı belirtilmiştir.
HKY 12-2 (B) Subay ve Astsubay İzin Yönergesinin 2/a
maddesinde; personelin seyahat maksadıyla ve izin sıra cetveline tabi olarak
yurtdışına izinli gidebilecekleri, izin taleplerinin izin tarihinden bir ay önce
Hv. K. K. Personel Başkanlığında bulundurulacağı, talepleri komutanlık
tarafından uygun görülenlerin onay çizelgelerinin hazırlanacağı, Hv. K. K.
İstihbarat Başkanlığı ile koordine kurularak, Hv. K. K. Personel Başkanının
onayının alınacağı, verilen onaydan itibaren bir ay içinde iznin
kullandırılacağı belirtilmiş, seyahat amaçlı yurtdışı izinleriyle ilgili başka bir
düzenlemeye yer verilmemiştir. Yönergenin 11. maddesinde ise yurtdışı izni
verilecek personelde aranacak ilave nitelikler düzenlenmiş, burada, çalışkan
ve disiplinli olmak, yabancı dilde belirli seviyenin üzerinde olmak, belirli
suçları işlememek, hakkında ceza kovuşturması bulunmamak, daha önceki
tutum ve davranışlarından dolayı hakkında olumsuz belge düzenlenmemiş
olmak, temsil kabiliyetine sahip olmak, belirli bir sicil ortalaması tutturmak
gibi şartlar öngörülmekle beraber, bu ilave niteliklerin mesleki bilgi (md. 4)
öğrenim (md. 5) seminer-müşahede-oryantasyon (md. 6), görev (md. 7)
amaçlı yurtdışı izinlerinde aranacak ilave nitelikler olduğu belirtilmiş,
seyahat ve mevzuat amacıyla verilecek yurtdışı izinlerinde bu türden
personelin kişisel niteliklerine ilişkin ilave özelliklerin aranacağına dair bir
düzenlemeye yer verilmemiştir.
Davalı idarenin 926 Sayılı Personel Kanununun yanı sıra, TSK
İzin Yönetmeliği ve Hava Kuvvetleri Yönergesinin ilgili hükümleri
uyarınca, personele yurtdışı izninin verilip-verilmemesi noktasında takdir
yetkisinin olduğu açıktır. Ancak bu takdir yetkisinin hukuka ve mevzuata
uygun, kamu yararı ve kamu hizmet gerekleri gözetilerek, kişi-kamu yararı
dengesi sağlanarak, keyfilikten uzak, objektif ölçütlere göre ve amacına
uygun olarak kullanılması gerekmektedir. Zira, idarenin buradaki takdir
yetkisi mutlak ve sınırsız değildir.
Somut olayda, davacının yurtdışı izin talebine ilişkin dilekçeyi
zamanında verdiği, talep edilen izin süresinin mevzuata uygun olduğu,
572
dilekçe ekinde seyahat planının bulunduğu, evrakın zamanında Hv. K. K.
Personel Başkanlığında bulundurulduğu, davacının görev yaptığı birliğin
bağlısı olduğu Hv. Loj. Komutanlığı tarafından davacının yurtdışına
çıkışında sakınca olmadığının resmi yazıyla Hv. Kuv. K.lığına bildirildiği,
böylece seyahat amaçlı yurtdışı izninin onayı için tüm şekil şartlarının
sağlandığı, talep edilen iznin seyahat amaçlı yurtdışı izni olması ve
yurtdışında temsil etme yükümlülüğünün bulunmaması sebebiyle
Yönergedeki ilave şartları davacının karşılamasına gerek olmadığı
anlaşılmaktadır.
Davalı idarenin savunma ekinde gönderdiği ve savunmalarına
dayanak tuttuğu sicil ve kanaatlere ilişkin özel bilgi formu ile diğer belgede
bir takım menfi kanaatlere yer verilmesine rağmen, anılan hususlardan
dolayı davacı hakkında yasal takibat başlatılmadığı, herhangi bir
soruşturmaya muhatap olmadığı, dolayısıyla Anayasanın 23. maddesi
bağlamında yurtdışı seyahat hürriyetine engel bir durum sözkonusu olmadığı
görülmektedir.
Yapılan incelemede; seyahat amaçlı olarak yurtdışı izin talebinde
bulunan davacının onay için ilgili mevzuattaki tüm şekil şartlarını sağladığı,
davacıyla ilgili olarak idare tarafından gönderilen belgelerin, seyahat
özgürlüğünü kısıtlayan idari işlemi haklı kılacak nitelikte olmadığı, izin
talebinin reddini ortaya koyacak objektif ve gerçek bir kıstas bulunmadığı,
kaldı ki davacının bu durumunun daha önce müteaddit yurtdışı izinlerinde
engel teşkil etmediği anlaşılmaktadır. Açıklanan sebeplerle, davacının
seyahat amaçlı yurtdışı izin talebinin reddine ilişkin 12.12.2006 tarihli idari
işlemde, takdir yetkisinin objektif ölçütler içinde amacına uygun olarak
kullanıldığını gösteren bilgi ve belgelerin ortaya konamadığı, mevcut
belgelerin davacının seyahat özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte, başka bir
deyişle idarenin takdir hakkını menfi kullanması sonucunu doğuracak
şekilde yorumlamasının mümkün olmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Yurtdışı izin talebinin uygun
görülmediğine ilişkin işlemin İPTALİNE,
(AYİM 3.D.,25.10.2007; E.2007/37 K.2007/1155)
573
DÖVİZLE ASKERLİK
-116ÖZETİ: Davacının 01 Ekim 2001 – 01
Kasım 2001 tarihleri arasında 1111 sayılı
Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesi
uyarınca
dövizle
askerlik
hizmeti
kapsamında temel askerlik eğitimini yerine
getirdiği, buna karşın yukarıda belirtilen
mevzuat hükümlerine göre dövizle askerlik
hizmeti
kapsamında
öngörülen
yükümlülüklerinin devamı süresince; (son
taksit 15.5.2004 tarihinde ödenmiş olup,
yükümlülük bu tarihe kadar devam etmiştir.)
2002 yılında toplam 6 aydan fazla (313 gün)
yurt içinde bulunduğu ve bu süreyi yurt
içinde geçirmesini haklı gösterecek nitelikte
mazeret olarak ileri sürdüğü sebeplerin
kabul edilebilir, haklı mazeretler olmadığı,
davacının
dövizle
askerlik
hizmeti
kapsamında yükümlülüklerini tam olarak
yerine getirmediği bu kapsamda dövizle
askerlik hizmeti kapsamından çıkartılması
işleminin tüm unsurları ile hukuka ve ilgili
mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili,15.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin
Amerika Birleşik Devletlerinde ikamet eden bir Türk vatandaşı olduğunu ve
ticaretle uğraştığını, dövizle askerlik hizmeti için 02.10.2001 tarihinde silah
altına alınarak 02.11.2001 tarihinde terhis edildiğini, daha sonra dövizle
askerlik için belirlenen bedele ait taksitleri ödediği halde bir takvim yılında 6
aydan fazla Türkiye’de bulunduğu gerekçesi ile dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarıldığını, müvekkilinin annesi ve babasının ilerleyen
yaşları ve bozulan sağlık durumları sebebiyle sürekli olarak Türkiye’ye
gelmek zorunda kaldığını, konu ile ilgili yasa maddesinin şeklen kabulünün
ve dar yorumlanmasının amacına aykırı olduğunu ve adaletsiz sonuçlar
doğuracağını, bu itibarla müvekkili hakkında tesis edilen dövizle askerlik
hizmeti kapsamından çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri
sürerek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
27 Eylül 2006 tarih ve Gensek No.:2006/3039, Esas No.:2006/1117 sayılı
kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin 24 Kasım 2006 gün ve
HUK.MÜŞ.DAV.:63550-3b-1-104-2006/FO sayılı savunma konulu yazısı
574
ekinde yer alan savunma layihasında ileri sürdüğü yürütmenin durdurulması
kararının kaldırılması istemi, davalı idarenin savunma ekinde ibraz ettiği
belgeler dikkate alınarak, AYİM İkinci Dairesinin 06 Aralık 2006 gün ve
Gensek No.:2006/3039, Esas No.:2006/1117 sayılı kararıyla kabul edilerek
yürütmenin durdurulmasına dair AYİM İkinci Dairesinin 27 Eylül 2006 tarih
ve Gensek No.:2006/3039, Esas No.:2006/1117 sayılı kararının
kaldırılmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1966
doğumlu olması nedeniyle 01.01.1985 tarihinde askerlik çağına giren
davacının Amerika Birleşik Devletlerinde ikamet etmesi nedeni ile
27.06.2001 tarihinde T.C. Houston Başkonsolosluğuna dövizle askerlik
hizmetinden yaralanmak için müracaat ettiği, bu müracaatının kabul edilmesi
üzerine 02.10.2001-02.11.2001 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini
yaparak geçici terhisinin yapıldığı, tahakkuk eden döviz ödemelerini de
15.12.2004 tarihinde tamamladığı, kesin terhis işleminin yapılması için
ihtiyaç duyulması üzerine yapılan araştırma sonucunda İSTANBUL Emniyet
Müdürlüğünün 27.05.2006 gün ve B.05.1.EGM.4.34.00.91.15.2006/1966
sayılı yazısından davacının dövizle askerlik hizmeti için öngörülen
yükümlülüklerini henüz tamamlamadan 2002 takvim yılı içerisinde
01.01.2002-06.01.2002 tarihleri arasında 5 gün, 14.01.2002-19.05.2002
tarihleri arasında 125 gün, 18.06.2002-21.11.2002 tarihleri arasında 156 gün,
04.12.2002-31.12.2002 tarihleri arasında 27 gün olmak üzere toplam 313 (üç
yüz on üç) gün süreyle yurt içinde kaldığının tespit edilmesi üzerine
İSTANBUL/ÜSKÜDAR Askerlik Şubesi Başkanlığının 18.07.2006 gün ve
As.Ş.0913-06/ 2 nci Ks.(1966-0108) 15329133 sayılı yazısı ile dövizle
askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının bildirildiği anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1 nci
maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla
veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç
olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu
Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa
tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını
ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları
aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar
yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren
38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli
temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini
yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere
başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri
gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın
sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları
kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere
uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik
eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler,
575
yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak
her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin
dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını
kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit
edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi
tutulurlar.
Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna
kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile
başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre
içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte
belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21
gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun
hükümlerinden yararlanırlar.
Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya
bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer
paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas
alınarak Millî Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir.
Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılmaları hâlinde tâbi oldukları statüde askerlik hizmetini
tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce;
ölmeleri, askerliğe elverişsiz hâle gelmeleri, Türk vatandaşlığından
çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda
ise, talepleri hâlinde kendilerine, vekillerine veya kanunî mirasçılarına iade
tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka
hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; ölenlere,
askerliğe elverişsiz hâle gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin
verilenlere, Türk vatandaşlığı kaybettirilenlere, yükümlülüklerini
tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmalarını
talep edenlere geri ödeme yapılmaz.
Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi hâlinde,
bu Kanuna tâbi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silâh
altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir..”
Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden
istifade edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme
işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin,
sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili
işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan
edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt
dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin,
Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı
Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3'üncü maddesinde
belirtilmiştir.
576
1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3'üncü maddesi gereğince
çıkartılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında
Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 inci maddesinde Dövizle Askerlik
Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre; “Dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;
a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile
yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı
icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en
az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını,
yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,
b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri
ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,
c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını
tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. konsolosluklarına
başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte
gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek,
d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin
dönüş yapmamış olmak,
e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip
eden yıl içinde başlamak ve bitirmek, şartları aranır.
Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak
suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş
yapılabilir.
Dövizle
askerlik
hizmetinden
yararlanmak
için
gereken
yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı
ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının
karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden
yararlanamazlar.
Aynı yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesinin “z” fıkrasının
4 ncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; “Kesin dönüş:
bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini
tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde
bulunmayı, ifade eder.”
Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise; “Aşağıda durumları
belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve
bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri
ile yaptırılır.
a)Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler.
b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü
yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları
taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra
anlaşılanlar.” hükmünü amirdir.
577
1111 sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesi ve Yönetmeliğin anılan
hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik ile ilgili
düzenlemelerin amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile bulunan Türk
vatandaşlarının askerlik yükümlülüğü nedeniyle işlerinden uzun bir süre ayrı
kalarak, bu işlerini kaybetmemeleri, ancak gerçekte işçi ve işveren olmadığı
halde dövizle askerlikten yararlanmak için hileli yollara başvurarak,
kendisini yurtdışında işçi ve işveren olarak gösteren, kötü niyetli kişilerin
yapacağı suiistimalleri önlemek olduğu anlaşılmaktadır.
Başvurusu kabul edilen davacı …..’nın 01 Ekim 2001 – 01 Kasım
2001 tarihleri arasında 1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesi
uyarınca dövizle askerlik hizmeti kapsamında temel askerlik eğitimini yerine
getirdiği, buna karşın yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre dövizle
askerlik hizmeti kapsamında öngörülen yükümlülüklerinin devamı süresince;
(son taksit 15.5.2004 tarihinde ödenmiş olup, yükümlülük bu tarihe kadar
devam etmiştir.) 2002 yılında toplam 6 aydan fazla (313 gün) yurt içinde
bulunduğu ve bu süreyi yurt içinde geçirmesini haklı gösterecek nitelikte
mazeret olarak ileri sürdüğü sebeplerin kabul edilebilir, haklı mazeretler
olmadığı, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini
tam olarak yerine getirmediği bu kapsamda dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılması işleminin tüm unsurları ile hukuka ve ilgili
mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılma işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 21.03.2007; E. 2006/1117, K. 2007/284)
-117ÖZETİ: 1999 yılında dövizle askerlik
başvurusu yapan, ödemesi gereken dövizi
ödeyip
temel
askerlik
eğitimini
tamamladıktan sonra 29.9.2000 tarihinde
kesin terhise tabi tutulan ve herhangi bir
hilesi, idareyi aldatıcı ve yanıltıcı davranış
bulunmayan davacı hakkında 29.9.2000
tarihinden sonraki 60 günlük sürenin
geçmesinden yaklaşık altı yıl sonra idarece
dövizle askerlik hizmetinden yararlanma
işlemin geri alınarak dövizle askerlik
kapsamından çıkarılma işleminin tesis
edilmesinin kazanılmış haklara saygı ilkesi
ve idari istikrar ilkesi gereğince hukuka
aykırı olduğu kanaat ve sonucuna
varılmıştır.
578
Davacı, 09 Ocak 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1999 yılında dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmak için çalışmakta olduğu Suudi Arabistan’da Cidde
Başkonsolosluğuna başvurduğunu, birinci taksit olan 5580 Suudi Arabistan
riyalini 1.3.1999 tarihinde ödendiğini, 1.4.2000 ile 1.5.2000 tarihleri
arasında temel askerlik eğitimini tamamladığını, kalan döviz miktarını
5.6.2006 tarihinde ödediğini, 2000 yılında hakkında kesin terhis belgesi
düzenlendiğini, 29.12.2006 tarihinde dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkarıldığının kendisine tebliğ edildiğini, 1999 yılında babasının vefat etmesi
nedeniyle bir süre Türkiye’ye gelip kaldığını, işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
17.01.2007 tarih ve Gensek No.:2007/61, Esas No.:2007/41 sayılı kararı ile
kabul edilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait askerlik şubesi şahsi dosyasındaki bilgi
ve belgelerin incelenmesinde; 1.2.1974 doğumlu olan davacının 1.1.1993
tarihinde askerlik çağına girdiği, 3.12.1994 tarihinden itibaren Suudi
Arabistan’da işçi olarak bulunduğu, 1.3.1999 tarihinde dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmak üzere Cidde Başkonsolosluğuna başvurduğu,
birinci taksit olan 5580 Suudi Arabistan riyalini başvuru sırasında ödediği,
1.4.2000ile 1.5.2000 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı,
kalan taksit tutarı olan 14436 Suudi Arabistan riyalini 1.6.2000 tarihinde
ödediği, 29.9.2000 tarihinde davacı hakkında kesin terhis belgesi
düzenlenerek kesin terhis edildiği, daha sonra Samandağ Askerlik Şubesi
Başkanlığınca davacının yurda giriş-çıkış tarihlerinin Hatay Emniyet
Müdürlüğünden talep edildiği, Hatay Emniyet Müdürlüğünün 27.4.2006
tarihli yazısı ekinde gönderilen çizelgenin incelenmesinde 26.8.1998
tarihinde Türkiye’ye girdiği, 2.2.1999 tarihinde Türkiye’den çıkış yaptığı,
Türkiye’den çıkış yaptığı, 28.9.1999 tarihinde Türkiye’ye giriş yaptığı,
6.11.1999 tarihinde Türkiye’den çıkış yaptığı, 15.11.1999 tarihinde
Türkiye’ye giriş yaptığı, 26.2.2000 tarihinde Türkiye’den çıkış yaptığı,
böylece 1999 takvim yılı içerisinde toplam olarak 300 gün yurt içinde
kaldığı, Samandağ Askerlik Şubesi Başkanlığının 5.7.2006 gün ve
As.Ş.:3491-110-06/(1974-203) (5500) sayılı yazısı ile dövizle askerlik
hizmeti kapsamından çıkarıldığı, bu yazının 29.12.1999 tarihinde davacıya
tebliğ edildiği, davacının babası ….’nın 26.3.1999 tarihinde vefat etmiş
olduğu anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’ün
hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu
kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının
Kanunla düzenleneceği öngörülmüştür.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Ek-1 nci maddesinin 1 nci fıkrası”
Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir
meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak
579
üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun
ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi
yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata
yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı
ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar
başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def’aten ödeyebilecekleri
sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.” hükmüne
amirdir.
Aynı maddenin 2 nci fıkrasında dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi
hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları
düzenlenmiştir. Buna göre söz konusu maddenin 2 nci fıkrası da “Dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen
yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri
gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun
ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini
yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı
ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden
tutulurlar.” hükmüne amir bulunmaktadır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki
Yönetmeliğin 26 ncı maddesi ile de; “Aşağıda durumları belirtilen
yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve bunların
askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri ile
yaptırılır. -a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler. -b) Bir aylık
temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş
olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları
halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar.”
hükmü getirilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılmanın şartları
belirlenmiştir.
Diğer yandan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları
Hakkındaki Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi; “Dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde; a)Oturma veya çalışma
iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla
veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine
580
dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı
olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar
kaybetmemiş olmak, -b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik
hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, -c) Dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları Aralık
ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru sırasında
haklarında belirlenen dövizi yönetmelikte gösterilen cins, miktar, süre ve
şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün
devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel askerlik
eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde başlamak
ve bitirmek şartları aranır...” hükmünü amir olmakla, dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmanın şartları ortaya konmuştur.
Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; “-a) yükümlülükleri süresi
içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarından herhangi
birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve
ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu
yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik
hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar” şeklinde çizilmiştir.
Anılan yönetmeliğin 4/y maddesinde; “Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yabancı ülkede en az bulunma süresi:
yükümlülerin yabancı ülkelerde oturma veya çalışma iznini haiz olarak
çalışmaya başladıkları tarihten itibaren, başvuru tarihine kadar yabancı
ülkelerde fiilen bulunmaları gereken en az üç yıllık süreyi” kapsayacağı
hüküm altına alınmıştır. 4/Z(4) maddesinde ise kesin dönüş, bir takvim yılın
içinde 6 aydan fazla yurt içinde bulunma kriterine bağlanmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümlerine göre davacının durumunun
değerlendirilmesinde; yükümlülüğünün devam ettiği 1999 takvim yılı
içerisinde 6 aydan fazla süre ile 300 gün yurt içinde bulunan davacının, bir
takvim yılında 6 aydan fazla yurt içinde bulunmamak koşulunu taşımadığı
anlaşılmıştır.
Ancak, davacı hakkında 2006 yılında dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılma yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka
uygun olup olmadığının idare hukukunun temel ilkelerinden olan idari
istikrar ve hukuki güvenlik ilkeleri de nazara alınarak tespit edilmesi
gerekmektedir.
Somut olayda uyuşmazlığın çözümü için öncelikle davacının 6 yıldan
fazla süredir tabi olduğu statüsüne, ilk işlemin hatalı olduğundan bahisle
başka bir idari işlemle son verilmesi olgusunun idare hukuku kuram ve
uygulaması yönünden tahlili zorunlu bulunmaktadır.
Bilimsel öğretide, idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her
zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıkların sonunun
gelmeyeceği, idarenin işlemi tesis ederken daha dikkatli ve özenli
olamayacağı, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin
sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.
581
Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem
ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten
sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka
aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin
geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır.
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle, gerekse devletle
olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir
işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve
istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle
yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin
yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.
Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde Fransız
Hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle, ancak idari dava açma süresi
içinde geri alınabilir. Türk Hukukunda ise, kazanılmış hakkın mevzuata
uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin
kazanılmış hak doğuramayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum
yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri
alınamayacağı kabul edilmektedir.
Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve E.1972/6, K.1973/2 sayılı İçtihatları
Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararı ile Danıştay İçtihatları Birleştirme
Kurulunun 22.12.1973 gün ve A.1968/8, K.1973/14 sayılı kararında da
belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle
hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok hükmündeki idari
işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak
yaptırdıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle idare edilenlerin
kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları
için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Sözü edilen bu kararlarda yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek dışı
beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış bir
idari tasarrufun iptal davaları için kanunen müesses (60) günlük dava açma
süresinin geçmesinden sonra geri alınması, idari istikrarı, toplumun güven
duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülmüş, bu tür
sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenler, haklarında
yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden
kurtarılmış, dolayısıyla kişi ile idare arasında eşit ve adil bir denge sağlanmış
olmaktadır.
Ancak, gerek Danıştay, gerekse Mahkememizin yerleşik
içtihatlarında, idarenin söz konusu sakat işlemi geri alma bakımından (60)
günlük süre esası mutlak bir şekilde kabul edilmemekte, her dosyanın ve
olayın özelliği dikkate alınarak ne kadar bir “süre”nin geçmesinin “idari
istikrar” ilkesi bakımından yeterli olabileceği belirlenmektedir. İşte,
dosyasına göre saptanacak olan bu sürenin geçtiği saptanacak olursa, ayrıca
işlem yok hükmünde değilse ve ilgilinin hile ve yalan beyanı yoksa, idarenin
işlemini geri alması kabul edilmemekte; “idari istikrar” ilkesi ve sosyal
hukuk devleti olgusu dikkate alınarak işlemin iptaline karar verilmektedir.
(AYİM.1.D.nin 08.12.1997 tarih ve E.1997/125, K.1997/233 sayılı kararı)
582
Yukarıda belirtilen açıklamalardan sonra dava konusu işleme
döndüğümüzde; 1999 yılında dövizle askerlik başvurusu yapan, ödemesi
gereken dövizi ödeyip temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra
29.9.2000 tarihinde kesin terhise tabi tutulan ve herhangi bir hilesi, idareyi
aldatıcı ve yanıltıcı davranış bulunmayan davacı hakkında 29.9.2000
tarihinden sonraki 60 günlük sürenin geçmesinden yaklaşık altı yıl sonra
idarece dövizle askerlik hizmetinden yararlanma işlemin geri alınarak
dövizle askerlik kapsamından çıkarılma işleminin tesis edilmesinin,
kazanılmış haklara saygı ilkesi ve idari istikrar ilkesi gereğince hukuka
aykırı olduğu kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ; Davacının dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 2.D., 18.07.2007; E. 2007/41, K. 2007/636)
-118ÖZETİ: Özel statüde kurulmuş olduğu
kabul edilmesi gereken bankanın, yurt
dışında yabancı ülke mevzuatına göre
faaliyet gösteren bir kuruluşunda davacının
çalışmakta olmasının, davacının kamu
personeli sayılmasını gerektirmeyeceği
anlaşıldığından, davacının 1111 sayılı
Askerlik
Kanunun
35/G
maddesi
hükümlerinden yaralandırılmaması ve buna
bağlı olarak dövizle askerlik statüsünden
faydalandırılmaması işleminin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
.
Davacı
vekili,
25.05.2007
tarihinde
İstanbul
Nöb.İdare
Mahkemesinde, 31.05.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının 1997 yılında yurt içinde lisans eğitimini, 1999
yılında ABD'de yüksek lisans eğitimini" ve 2004 yılında da bu ülkede
doktora eğitimini tamamladığını, 2001-2002 yıllarında ABD'de bir
üniversitede öğretim üyesi olarak çalıştığını, 26 Şubat 2003 tarihinden
itibaren de Vakıfbank New York Branch'ta çalıştığını, Vakıfbank New York
Branch'taki görevine, iş başvurusunun Vakıfbank New York Branch
tarafından kabul edilmesi sonucunda başladığını, iş akdini New York'ta
faaliyet gösteren Vakıfbank New York Branch ile imzaladığını, işverenin
ABD yaslarına göre kurulmuş bir banka olduğunu, kendisine ödenen maaşın
yurt içinden transfer edilmediğini, ücretinin ABD federal ve New York
eyaletince vergilendirilen ticari operasyonlardan elde edilen gelirle
ödendiğini, Vakıfbank'ın sanılanın aksine bir kamu bankası olmadığını,
Anayasa Mahkemesinin 05 Aralık 2001 tarih ve 2001/24 Esas, 2001/356
583
Karar sayılı Kararında; Vakıflar Bankasının özel bir banka olduğunun açıkça
belirttiğini, Yargıtay içtihadı Birleştirme Genel Kurulunun 06 Mart 1978
tarih ve 1978/2 Esas ve 1978/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da
Vakıfbank'ın devlet mülkiyetinde olmadığının belirtildiğini iddia ederek
davacı hakkında tesis edilen işlemin iptalini yürütmenin durdurulması
istemiyle birlikte talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.D.nin 13.06.2007 tarih ve Gensek.No:2007/1592,
E:2007/567 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş,
davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin
talebi ise AYİM 2.D.nin 12.09.2007 tarih ve Gensek.No: 2007/1592, E:
2007/567 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1975 doğumlu olan davacının 01
Ocak 1994 tarihinde askerlik çağına girdiği, dört yıl ve daha fazla süreli
yüksekokul mezunu olması sebebiyle 13 Ağustos 1997 tarihinde yedek
subay aday adayı olarak askerliğine karar aldırdığı, yurt dışında işçi olduğu
gerekçesiyle konsolosluğu tarafından düzenlenen erteleme belgesine
istinaden 31 Ekim 2007 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği, konsolosluğu
tarafından askerlik şubesine gönderilen dövizle askerlik başvurusu
belgesinde, işyeri adresi olarak Vakıflar Bankası New York Şubesi yazmış
olması nedeniyle, yurt dışında resmî görevli olarak çalıştığı gerekçesiyle
askerlik şubesi tarafından başvurusunun kabul edilmediği, dövizle askerlik
başvurusu askerlik şubesi tarafından kabul edilmeyen davacının, 03 Nisan
2007 tarihli dilekçe ile idareye başvurduğu, Vakıflar Bankasının bir kamu
kurum ve kuruluşu niteliğinde olmadığını beyan ve buna ilişkin belgeler
ibraz ederek, dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmasını talep ettiği,
dilekçe ekindeki belgelerin alınmasını müteakip Vakıfbank ve Vakıfbank
New York Şubesi hakkında MSB.lığının 09 NİSAN 2007 tarihli yazısı ile
Devlet Personel Başkanlığından ve Vakıflar Genel Müdürlüğü'nden bilgi
talep edildiği, dilekçe ekinde ibraz edilen belgelerle, Başbakanlık Devlet
Per.Bşk.lığının 10 MAYIS 2007 tarihli yazısı ve Türkiye Vakıflar Bankası
Genel Müdürlüğünün 26 NİSAN 2007 tarihli yazısının incelenmesi
neticesinde; Anayasa Mahkemesi kararında çalıştığı kurumun mal varlığının
vakıf mülkiyetinde olduğunun kabul edilmesine rağmen, yurt dışında resmî
görevli statüde çalıştığı değerlendirilen davacının 1111 sayılı Askerlik
Kanununun 35/G maddesi gereğince askerliğinin ertelenmesinin ve aynı
Kanunun EK-1'inci maddesi kapsamında dövizle askerlik hizmetinden
yararlandırılmasının uygun görülmediğinin MSB.lığının 08 HAZİRAN 2007
tarihli yazısı ile konsolosluğuna, askerlik şubesine ve kendisine bildirildiği,
25.05.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu
davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik Ek-1
maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla
veya bir meslek yada sanatı icra ederek en az üç yıl süre ile fiilen yabancı
ülkelerde bulunan 1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Memurlar Kanununa tabi yükümlüler, durumlarını ispata
yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk Konsoloslukları
584
aracılığıyla askerlik şubelerine başvurmaları halinde; 10.000 Alman Markı
veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru
tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve
bir aylık temel askerlik eğitimine tabi tutulmaları kaydıyla muvazzaf askerlik
hizmetini yerine getirmiş sayılırlar...” hükmüne amirdir.
Aynı maddenin 3 ncü fıkrasına göre; dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerin hangi
hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılacakları
düzenlenmiştir. Buna göre “... gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
yabancı
ülkelerde resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı süresince
toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler,
yurda kesin dönüş yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz
oldukları tespit edilenler...” dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkartılacaktır.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkındaki
Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5 nci maddesi “Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak isteyen yükümlülerde; a) Oturma veya çalışma iznine sahip
olarak en az üç yıl süre ile yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya
herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek veya bir hizmet akdine
dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı
olarak bulunmak ve bu durumlarını yükümlülüklerini tamamlayıncaya
kadar kaybetmemiş olmak, -b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer
askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak, c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını tamamladıkları
aralık ayının sonuna kadar TC. Konsolosluklarına başvurmak ve başvuru
sırasında haklarında
belirlenen
dövizi yönetmelikte gösterilen cins,
miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek, -d) Dövizle askerlik hizmeti
yükümlülüğünün devamı süresinde kesin dönüş yapmamış olmak, -e) Temel
askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip eden yıl içinde
başlamak ve bitirmek şartları aranır...” hükmüne amir olmakla dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmanın ölçütleri ortaya konmuştur.
Aynı Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde ise dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılacakların koşul ve sınırları; “-a) yükümlülükleri süresi
birini yerine getirmeyenler, -b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve
ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu
yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde, dövizle askerlik
hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar” şeklinde çizilmiştir.
Yönetmeliğin 4/ü maddesinde :” “Yükümlülük: yükümlülerin temel
askerlik eğitimini yapmaları ve başvuru sırasında belirlenen ödeme
takvimine uygun olarak 10.000 Alman markı veya karşılığı yabancı ülke
parası ödemelerini” ; 4/v maddesinde ise “Döviz ödeme:yükümlülerin
585
başvuru sırasında belirlenen cins ve tutar üzerinden ödeyecekleri dövizlerin
T.C. Merkez Bankasında açılmış bulunan Milli Savunma Bakanlığı özel
döviz hesabına transferinin yapılmış olmasını” ifade ettiği hüküm altına
alınmıştır.
Yönetmeliğin 7 nci maddesinde ise yükümlülerin başvurdukları
tarihteki yaş durumlarına göre toplam dövizi peşin ya da dörtte birini peşin,
kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar olmak üzere en çok üç
eşit taksitle ödeyebilecekleri 38 yaşında başvuranların ise toplam dövizi
peşin olarak ödeyecekleri hüküm altına alınmıştır.
8 nci maddede de, yükümlülerin ödeme işlemlerinde uyacakları
esaslar ve bu kapsamda ödenen tutarın T.C. Merkez Bankasındaki Milli
Savunma Bakanlığı özel döviz hesabına aktarılma işleminin sağlanmasında
ve kimlik bilgilerindeki eksiklik veya yanlışlıkların düzeltilmesinden
yükümlülerin sorumlu olduğu hükme bağlanmıştır.
Davalı idarece davacı hakkında 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G
maddesi uyarınca işlem yapılması ve buna bağlı olarak dövizle askerlik
statüsünden yararlandırılmama işlemine esas olarak davacının yurtdışında
Vakıfbank New York Branch’ta çalışmasına karşılık Vakıfbank’ın kamuya
ait olduğu, bu nedenle davacının kamu kuruluşunda çalışıyor kabul edilerek
hakkında olumsuz işlem tesis edildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasında mevcut Vakıfbank Genel Müdürlüğünün 9.4.2007
tarih ve B.02.1.VGM.0.40.00-622-01.01/12306379 sayılı yazıdan Vakıflar
bankasının 6219 sayılı Kanun uyarınca kamu düzeni ve kamu yararı amacı
güdülerek kurulan özel bir banka olduğu, hisse oranlarının ise; Vakıflar
Genel Müdürlüğü (Mazbut) A Grubu %43.0023, Vakıflar Genel Müdürlüğü
(Mülhak) B Grubu %15.4490, B Grubu Mazbut ve Mülhak %0.1882,
Vakıflar Memur ve Hizmetlileri Emekli Sandığı Vakfı (c) %16.1021, C
Grubu Gerçek ve Tüzel Kişiler %0.0824, Hakla Açık %25.1759, şeklinde
olduğu anlaşılmamaktadır.
Hisse oranlarından da görüleceği üzere çoğunluk payların mazbut ve
mülhak vakıflara ait olduğu, mevcut yapı içerisinde bir kamu payının
bulunmadığı, bu duruma göre özel statüde kurulmuş olduğu kabul edilmesi
gereken bankanın, yurt dışında yabancı ülke mevzuatına göre faaliyet
gösteren bir kuruluşunda davacının çalışmakta olmasının, davacının kamu
personeli sayılmasını gerektirmeyeceği anlaşıldığından, davacının 1111
sayılı Askerlik Kanunun 35/G maddesi hükümlerinden yaralandırılmaması
ve buna bağlı olarak dövizle askerlik statüsünden faydalandırılmaması
işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ; Davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun
35/G maddesi hükümlerinden yararlandırılmaması ve buna bağlı olarak
dövizle askerlik statüsünden yararlandırılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 2.D., 28.11.2007; E. 2007/567, K. 2007/954)
586
-119ÖZETİ: Hatalı işlem sonucu şartları
taşımadığı
halde,
dövizle
askerlik
başvurusunda bulunmaması gereken bir
kişinin, hatalı bir kabulle temel askerlik
eğitimine davet edilerek, temel askerlik
eğitimini de yaptıktan sonra kapsama
girmediğinin anlaşılmasını müteakip tesis
edilmiş olan bu işlemde, davacının usulüne
uygun ve geçerli bir dövizle askerlik
hizmetinin başladığını söylemek mümkün
olmadığına göre, müteakip dönemlerde üç
yıllık yurtdışında çalışma ve yurt dışında
bulunma şartlarını yerine getiren davacının
başvurması halinde, dövizle askerlik
hizmetinden yararlandırılmaması hukuka
uyarlı görülmemiştir.
Davacı vekili, 29.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kaydına geçen dava dilekçesine özetle; davacı Harun
YAĞIZ’ın dövizle askerlik kapsamında temel askerlik eğitimini yaptıktan
sonra, bir takvim yılı içinde altı aydan fazla yurt dışında kalma şartını yerine
getirmediğinden kapsamdan çıkarıldığını, bu gelişmenin ardından, sonraki
dönemde yaklaşık 5 yıldır fiili olarak yurt dışında Almanya’da çalışmakta
olduğunu, davacının ilk dövizle askerlik hizmetinin iptal edilmiş olmasının
ikinci kez bu hakkı elde edemeyeceği anlamına gelmediği, aksine 1111 sayılı
Kanunun 5380 sayılı Kanunla değişik Ek-1 nci maddesinin de bu yönde
anlaşılması gerektiği belirtilerek davacının 20.04.2007 tarihli dövizli askerlik
hizmetinden yararlanma hususundaki başvurusunun kabul edilmemesi
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 20.10.1998
tarihinden itibaren oturma ve çalışma iznine haiz olarak yurtdışında bulunan
davacının 27.02.2002 tarihinde dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak
için başvurduğu, 01.07.2002 – 01.08.2002 tarihleri arasında temel askerlik
eğitimini tamamlayarak geçici terhis belgesini aldığı, ancak davacının
dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarının araştırılması sonucunda
yeterli süre yurtdışında kalmaması nedeniyle dövizli askerlik hizmetinden
çıkarıldığı, bu kararın 26.10.2004 tarihinde davacıya tebliğ edildiği,
17.02.2005 tarihli ara kararı ile Emniyet Genel Müdürlüğünün davacıya ait
yurda giriş- çıkış kayıtlarının istenildiği, ara kararı cevabı gönderilen
davacıya ait yurda giriş-çıkış kayıtlarının incelenmesinden, davacının
20.10.1998 tarihinden dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için
başvurduğu 27.02.2002 tarihine kadar 3 yıl 4 ay 7 günlük sürede; 1999
yılında 7 ay 3 gün, 2000 yılında 2 ay, 2001 yılında 1 ay 23 gün ve 2002
yılında 14 gün olmak üzere toplam 11 ay 10 günü yurtdışında, 2 yıl 4 ay 27
günlük süreyi ise yurtiçinde geçirdiğinin anlaşılması üzerine, davalı idarece
davacının dövizle askerlik kapsamından çıkarıldığı, bu işlemin iptaline karşı
açılan davanın ise AYİM 3 ncü Dairesinin 06.10.2005 tarih ve Esas
587
No.:2005/3, Karar No.:2005/1206 sayılı kararıyla reddedildiği, davacı
vekilince bu süreçten sonra davacının 5 yıl kadar süredir Almanya’da
çalışmakta olduğunu, bu nedenle dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak
üzere 20.04.2007 tarihinde idareye yapılan başvurularının cevapsız kalması
üzerine bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlığın konusu dövizle askerlik
kapsamından çıkarıldıktan sonra yeniden dövizle askerlik hizmeti için
müracaat edilip edilmeyeceği hususundadır.
Dövizle askerli hizmetine ilişkin ilk düzenleme 20 Mart 1980 tarih ve
2299 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci madde olarak eklenmiştir.
Yapılan düzenlemelerle; Ek-1 nci maddenin üçüncü fıkrasında;
“İstekli olmayan veya haklarında belirlenen ödeme tutarını
ödemekten vazgeçen, çalıştıkları işyerinden ilişiği kesilerek ayrılan, işçilik
statüsünü kaybeden (işsizlik sigortası almakta olanlar hariç) yükümlüler bu
kanun hükümlerinden yararlanamaz.” hükmünü getirmiştir.
22 Ekim 1981 tarih ve 2539 sayılı Kanunla Ek-1 nci maddenin 1 ve 2
nci fıkraları değiştirilmiş, 3 ncü fıkraya dokunulmamıştır.
27 Haziran 1984 tarih ve 3031 sayılı Kanunla Ek-1 nci maddesi
tamamen değiştirilmiş, yapılan düzenlemede; kapsamdan çıkarılma ile ilgili
4 ncü fıkrada;
“Birinci fıkra hükümlerinden yararlanmak üzere başvurduktan sonra,
bu isteğinden veya haklarında belirlenen yabancı ülke parasını ödemekten
vazgeçen veya yönetmelikte belirtilen şartlara uygun olarak ödemeyenler ile,
Kanundan
faydalanmak
için
gereken şartları;
yükümlülüğünü
tamamlamadan her ne sebeple olursa olsun kaybedenler, bu madde
hükümlerinden yararlanamazlar. Bu gibilerin ödedikleri paralar, tabi
oldukları statü içinde askerlik hizmetini tamamladıktan sonra; iki aylık temel
eğitime başlamadan önce ödeme safhasında ölen veya askerliğe elverişsiz
hale gelenlere ise, bu durumlarının belirlenmesi halinde paranın bütçeye
gelir kaydedildiği tarihteki Türk Lirası karşılığı, yurt içinde kendilerine veya
kanuni mirasçılarına defaten iade edilir. İki aylık temel eğitime başlandıktan
sonra bu durumları tespit edilenlere herhangi bir ödeme yapılamaz.” şeklinde
düzenleme getirilmiştir.
12 Ekim 1988 tarih ve 3478 sayılı Kanunla Ek-1 nci maddenin birinci,
ikinci ve üçüncü fıkralarında değişiklik yapılmış dördüncü fıkraya
dokunulmamıştır.
21.05.1992 tarih ve 3802 sayılı Kanunla Ek-1 nci madde tamamen
değiştirilmiş, kapsamdan çıkarılmaya ilişkin üçüncü fıkrası aşağıdaki şekilde
belirlenmiştir;
“Dövizle askerlik hizmetinden yaralanmak üzere yaptıkları başvuruları
kabul edilen yükümlülerden; gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
ödemeleri gereken yabancı ülke parasını Yönetmelikte belirtilen sürelere
yabancı ülkede resmi bir görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmeti için
gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim
yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş
yapanlar, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz oldukları tespit
edilenler; Milli Savunma Bakanlığınca dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkartılarak durumlarına uygun askerlik hizmetine tabi tutulurlar.”
588
Son olarak halen yürürlükte bulunan mevzuat ve 02.07.2005 tarih ve
5380 sayılı Kanunla değişen 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1 nci
maddesi;
“Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya
bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak
üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun
ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi
yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata
yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı
ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar
başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri
sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları
kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden
tutulurlar.
Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna
kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile
başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre
hükümlerinden yararlanırlar.
Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya
bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer
paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas
alınarak Millî Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir.
Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılmaları hâlinde tâbi oldukları statüde askerlik hizmetini
tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce;
ölmeleri, askerliğe elverişsiz hâle gelmeleri, Türk vatandaşlığından
çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda
ise, talepleri hâlinde kendilerine, vekillerine veya kanunî mirasçılarına
iade tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri
banka hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra;
589
ölenlere, askerliğe elverişsiz hâle gelenlere, Türk vatandaşlığından
çıkmalarına izin verilenlere, Türk vatandaşlığı kaybettirilenlere,
yükümlülüklerini tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılmalarını talep edenlere geri ödeme yapılmaz.
Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi hâlinde,
bu Kanuna tâbi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silâh
altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
Askerlik kanununa ve 20.03.1980 tarih ve 2299 sayılı kanun ve
27.06.1984 tarih ve 3031 sayılı kanunlarla yapılan değişiklikler ile aynı
dönemde yürürlükte bulunan 1111 sayılı Kanunun Ek-3 ncü maddesinde:
“Ek birinci madde ile getirilen imkanlardan yararlanmaya dair başvuru,
ödeme ve iade şekil, şart ve süreleri, beyan ve belgelerin doğruluğunun
denetlenmesi yolları, yükümlülere eğitim ve askerlik hizmetlerinin nerede ve
ne şekilde yaptırılacağı, tatbikat ve olağanüstü hallerde göreve çağrılma
esasları, özlük hakları terhis ve yedeğe ayrılma ve diğer işlemler Bakanlar
Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.” hükmü bulunmaktadır.
1111 sayılı Kanunun Ek-3 ncü maddesine dayanılarak çıkarılan ve
Resmi gazetenin 08.03.1985 gün ve 13688 sayılı nüshasında yayınlanan ve
85/9103 sayılı Bakanlar Kurulu kararıyla kabul edilerek yürürlüğe konulan
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin
“Dövizle askerlik hizmetinden yararlanamayacak yükümlüler” başlıklı 6 ncı
maddesinde; “Durumları aşağıda belirtilenler dövizle askerlik hizmetinden
yararlanamazlar: a) Dövizle askerlik hizmetinden faydalanma ile ilgili bu
Yönetmelikte yazılı şartları taşımayanlar // b) Kanunda yazılı olan Türk
Lirası karşılığı dövizi bu Yönetmelikte belirtilen miktar , süre ve şartlara
uygun olarak ödemeyenler veya ödemekten vazgeçenler // c) Dövizle
askerlik hakkından yararlanmaktan vazgeçenler // d) Ücret veya maaşları
karşılığı dövizleri Türkiye’den transfer edilenler // e) Dövizle askerlik
hizmetinden yararlanma sebebi dışında silah altına alınmış olanlar. f) Yurda
kesin dönüş yapanlar ( Yurda dönüş yapmadan iki aylık temel eğitimini
tamamlayan ve taksitlerinin tamamını ödemiş olanlar hariç)” denilmek
suretiyle dövizle askerlik hizmetinden yararlanamayacaklar belirlenmiştir.
04.04.1991 tarih ve 20835 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları
Hakkında Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3 ncü
maddesi ile Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin (f) bendi; “İki aylık temel
askerlik eğitimini yapmadan ve taksitlerinin tamamını ödemeden; yurda
kesin dönüş yapanlar ile yurtdışında oturma veya çalışma iznine sahip
olmakla birlikte, temel eğitimde geçecek süre hariç olmak üzere dövizle
askerlik yükümlülüğü süresi içerisinde her yıl toplam 3 aydan fazla
Türkiye’de kalanlar (işsizlik sigortası olanlar, hapis olanlar, istirahatli ve
izinli olanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuru
işlemlerini tamamlayan ve istemi kabul edilenlerden, bulundukları ülkelerde
meydana gelen savaş veya olağanüstü durum sebebiyle yurda dönmek
zorunda kalanlar hariç)” şeklinde değiştirilmiştir.
04.04.1991 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan değişiklik ile
Yönetmeliğin 26 ncı maddesi; “Aşağıda belirtilen durumdaki yükümlüler
dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılırlar // a) Yükümlülük süresi
590
birini yerine getirmeyenler // b) İki aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve
ödeme yükümlülüğünü yerine getirmiş olsalar dahi, Kanunda ve bu
Yönetmelikte belirtilen şartları taşımadıkları halde dövizle askerlik
hizmetinden yararlandıkları daha sonra anlaşılanlar” şeklinde yeniden
düzenlenmiştir.
1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesinde 21.05.1992 tarih ve 3802
sayılı kanunla değişiklik yapılmış ve dövizle askerlik hizmetlerinden
yararlanmak için başvuru işlemlerinin ve ödemelerin tamamlanabileceği yaş
sınırı 38 yaşın tamamlandığı yılın sonu, eğitim süresi 1 ay ve fiilen yurt
dışında geçirilmesi gereken süre 3 yıl olarak belirlenmiştir.
Açıklanan tüm mevzuat incelendiğinde EK-1 nci maddede yapılan
düzenlemelerden 27.06.1984 tarih ve 3031 sayılı Kanunla yapılan
düzenlemede; ... Kanundan faydalanmak için gereken şartları;
yükümlülüğünü tamamlamadan, her ne sebeple olursa olsun kaybedenler, bu
madde hükümlerinden faydalanamazlar...” şeklinde açık hüküm mevcut
iken, müteakip düzenleme ve halen yürürlükteki Kanuna göre; “...tespit
edilenler Milli Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik kapsamından
çıkartılarak durumlarına uygun askerlik hizmetine tabi tutulurlar.” hükmü
getirilmiştir.
Dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılanların şartların
oluşması halinde tekrar kapsama alınıp alınamayacağı hususu Kanunda
açıkça yer almakla birlikte, EK 3 ncü maddenin değiştirilen hükmünde
dövizle birlikte askerlik hizmetinden istifade edebilmek veya edemeyecek
yükümlülerle ilgili şartların Bakanlar Kurulunca çıkarılacak Yönetmelikte
düzenleneceği kayıtlanmıştır. Buna göre 12 Ocak 1993 tarih ve 21463 sayılı
Resmi Gazetede yayımlanarak 01 Haziran 2002 tarihinden geçerli olmak
üzere yürürlüğe giren, Bakanlar Kurulunun 17.11.1992 tarih ve 92/3769
sayılı kararı ile düzenlenen “Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması
Esasları Hakkında Yönetmelik’in 5/b maddesi hükmü gereği “Dövizle
askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri ile yurt içinde
silah altına alınmamış olmak”, dövizle askerlik hizmetinden bir yararlanma
şartı kabul edilmiştir.
EK-3 ncü maddede dövizle askerlik hizmetinden istifade edebilecek
ve edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartlar bu kanun hükümlerine göre
Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiş ise
de, yönetmelik hükümlerinin, kanunda öngörülen amaç ve kapsam
doğrultusunda değerlendirilmesinin gerekeceği, dövizle askerlikle ilgili
düzenlemelerden ve zaman zaman yürürlüğe konulan geçici maddelerle,
yeniden dövizle askerliğe müracaat edebilme hususunda haklarını
kaybedenlere kanunla getirilen yararlanma haklarını yeniden kazanmalarını
sağlayan düzenlemeler dikkate alındığında, usulüne uygun bir dövizle
askerlik hizmet statüsüne girdikten sonra, bu statüden çıkan veya statüyü
kaybedenlerin yeniden kapsama alınamayacağı hususunda kanaat oluşmuş,
üye Hâk.Alb.Kenan KENAN bu görüşe, bu durumda dahi statüden
çıkanların dövizle askerlik müracaat koşullarının yeniden gerçekleşmesi
halinde dövizle askerlik hizmetinden tekrar yararlanabileceği düşüncesiyle
katılmamıştır.
Mevcut olayımızda davacının 27.02.2007 tarihinde yaptığı dövizle
askerlik başvurusunda usulüne uygun bir dövizle askerlik hizmet statüsünün
başlayıp başlamadığı hususu incelenmiş, davacının temel askerliğe sevk
591
edildiği Temmuz 2002 tarihi itibariyle ve o tarihte idarece yapılan
araştırmaya göre davacının dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için
gerekli olan başvurudan önce 3 yıllık yurtdışında bulunma şartının
gerçekleşmediğinin anlaşılması üzerine dövizle askerlik hizmetinden
yararlandırılmadığı anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı esasen dövizle
askerlik kapsamına, şartları taşımaması sebebiyle hiç girmemiştir. Davalı
idarece gerekli inceleme yapılamadan veya hataen davacıya temel askerlik
eğitimi yaptırılmış olması da bu hususu değiştirecek nitelikte değildir.
O halde hatalı işlem sonucu şartları taşımadığı halde, dövizle askerlik
başvurusunda bulunmaması gereken bir kişinin, hatalı bir kabulle temel
askerlik eğitimine davet edilerek, temel askerlik eğitimini de yaptıktan sonra
kapsama girmediğinin anlaşılmasını müteakip kesilmiş olan bu işlemde,
davacının usulüne uygun ve geçerli bir dövizle askerlik hizmetinin
başladığını söylemek mümkün olmadığına göre, müteakip dönemlerde üç
yıllık yurtdışında çalışma ve yurt dışında bulunma şartlarını yerine getiren
davacının
başvurması
halinde,
dövizle
askerlik
hizmetinden
yararlandırılmaması hukuka uyarlı görülmemiştir.
Açıklanan nedenle; Davacının dövizle askerlik hizmetinden
yararlandırılmaması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesinin 2 nci fıkrasında
dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul
edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre “Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul edilen yükümlülerden,
gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar, ödemeleri gereken yabancı ülke
parasını yönetmelikte belirtilen sürelere uygun ödemeyenler, belirtilen yaş
sınırı sonuna kadar temel askerlik eğitimini yapmayanlar, ücret veya
maaşları yurt içinden transfer edilenler, yabancı ülkelerde resmî görevle
bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken
yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak her takvim yılının
yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin dönüş yapanlar veya
dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler, istekleriyle
vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî Savunma
Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak
durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmüne amir
bulunmaktadır.
1974 doğumlu olan davacının 01 Ocak 1993 tarihinde askerlik çağına
girdiği, dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 12 Mart 2002
tarihinde T.C. Stutgart Başkonsolosluğuna başvurduğu, Temmuz 2002
celbinde de temel askerlik eğitimini tamamladığı, Temmuz 2002 celbinde
yapılan kontrolde, durumunun ayrıntılı olarak incelenmesine ihtiyaç duyulan
davacının 20 Ekim 1998 tarihinde süresiz oturma izni aldığı, 24 Haziran
1999 tarihinde çalışmaya başladığı ve dört yıldır Federal Almanya'da
bulunduğu, 20 Ekim 1998 - 12 Mart 2002 tarihleri arasındaki 3 yıl 4 ay 21
592
günlük sürenin, 2 yıl 7 ay 16 günlük bölümünü yurt içinde geçirdiğinin tespit
edildiği, bunun üzerine davacının hak sahibi olmadığı halde dövizli askerlik
hizmetinden yararlandığı gerekçesiyle kapsamdan çıkartıldığı; davacı,
dövizle askerlik hizmetinden çıkartılması işleminin iptali istemiyle AYİM'de
açtığı davanın AYİM 3.D.Bşk.lığının 6 EKİM 2005 gün ve GENSEK
NO:2004/3811, Esas No:2005/3, Karar No:2005/1206 sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1'inci maddesi üçüncü fıkrası,
"Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar
dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile
başvurdukları halde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre
hükümlerinden yararlanırlar." hükmünü amirdir.
Buna göre, dövizle 1111 sayılı Kanunun EK-1 nci maddesi 3 ncü
fıkrasında öngörülen durumlar haricindeki sebeplerden dolayı dövizle
askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan davacının söz konusu yasa hükmü
çerçevesinde dövizle askerlik hizmetinden yararlandırılmaması işleminin
mevcut kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak yapıldığını düşündüğümden
işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına katılmadım. 27.12.2007
ÜYE
İlyas ÇOLPAN
İs.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 26.12.2007; E. 2007/950,K. 2007/1066)
593
-120ÖZETİ: Davacı temel askerlik hizmetini
tamamladıktan sonra, ödemesi gereken son
taksitini ödemeden önce, yani henüz dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için
gereken yükümlülüğünün devam ettiği
esnada, bir takvim yılı içerisinde bir takvim
yılının yarısından fazlasını (22 Aralık 199907 Ağustos 2000 tarihleri arasında) yurt
içinde geçirmiş ise de; bu sürenin son iki
ayında doktor raporlarıyla belgeli sıhhi
mazereti nedeniyle Türkiye’de bulunan,
Almanya makamları tarafından verilen
pasaporta göre, aynı zamanda bu ülkenin de
vatandaşı olması sebebiyle, her zaman
Almanya’ya gitmek, orada oturmak ve
çalışmak haklarına sahip olan ve dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için
gereken yükümlülükleri devam ettiği esnada
başka herhangi bir takvim yılında uzun
süreli olarak yurtiçinde bulunmayan
davacının,
dövizli
askerlik
hizmeti
kapsamından çıkartılarak, yeniden askere
sevkedilmesi işleminin hukuka uyarlı
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 05 Nisan 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ile, talimatımız üzerine
25.12.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen
dilekçesinde özetle; 1965 doğumlu olan davacının 1979 yılında 14 yaşında
iken Almanya’da işçi olan babasının yanına gittiğini, 27-28 yıldan beri orada
oturmakta ve çalışmakta olduğunu, 1993 yılında Alman Vatandaşlığına
geçmek için başvurduğunu ve 2003 yılında Alman vatandaşlığına geçtiğini,
dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurusunu yaparak ilk
taksitini yatırdığını, 13 Eylül 1997-13 Ekim 1997 tarihleri arasında temel
askerlik hizmetini tamamladığını, daha sonra da kalan taksitlerini ödediğini,
ancak 2000 yılında 6 aydan fazla süreyle yurtiçinde kaldığı gerekçesiyle,
dövizle askerlik statüsünden çıkarıldığını, davacının yurtiçinde bulunduğu
sürenin son iki aylık bölümünde belinden rahatsızlanarak tedavi gördüğünü,
davacının çiftte vatandaş olduğunu, yurda kesin dönüş yapmadığını, yurt
içinde geçirilen süre konusunda getirilen altı aylık süreye makul gerekçesi
olan sürelerin dahil olmadığını, ancak bir an için aksi kabul edilerek bu
sürenin de dahil olduğu sonucuna ulaşılırsa bu takdirde de, yasanın amacı ile
lafzi yorumu çatıştığından bu konuda örtülü bir kanun boşluğu olduğu kabul
edilerek amaca göre yorum yapılmak suretiyle, hakkaniyete uygun bir
çözüme ulaşılması gerektiğini, çünkü; davacının yirmi sekiz yıldır yurt
594
dışında bulunduğunu ve halende bulunmaya devam ettiğini, ancak dövizli
askerlik statüsünden her hangi bir yılda yurt içinde altı aydan fazla kaldı
gerekçesiyle yararlanamıyorken, üç yılın altışar aydan on sekiz ayını yurt
dışında geçiren kişinin yararlanmasını yasa koyucunun amaçladığını iddia
etmenin elbette mümkün olmadığını belirterek, davacının dövizle askerlik
hizmeti statüsünden çıkarılması işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin
Davacının yürütmenin durdurulması talebi AYİM 2 nci Dairesinin 19
Nisan 2006 gün ve Gensek No:2006/1045, Esas No:2006/415 sayılı kararıyla
kabul edilmiş, davalı idarenin Yürütmenin Durdurulması kararının
kaldırılması istemi ise AYİM 2 nci Dairesinin 31 Mayıs 2006 gün ve Gensek
No:2006/1045, Esas No:2006/415 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyası ve davacıya ait şube şahsi dosyasının incelenmesi
neticesinde; 1965 doğumlu olan davacının 1979 yılında Almanya’ya işçi
olan babasının yanına gittiği, 01 Ocak 1984 tarihinde askerlik çağına girdiği,
1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 inci maddesi kapsamında dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak üzere 26 Haziran 1997 tarihinde 2.500
Alman markı ödeyerek T.C. Münih Başkonsolosluğuna müracaat ettiği ve 13
Eylül-13 Ekim 1997 tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamladığı,
28.01.2003 tarihinde Alman Vatandaşlığına geçtiği, dövizle askerlik hizmeti
kapsamında 3.835 Euro tutarındaki kalan borcunu 15 Aralık 2003 tarihinde
ödemesine rağmen, muhabir bankanın hatası nedeniyle "Dövizle Askerlik
Özel Döviz Hesabına" transfer edilmediği, davacının mağdur olmasına engel
olmak maksadıyla yasal yaş sınırı dışında yapmış olduğu ödemenin geçerli
kabul edilerek tekrar dövizle askerlik hizmeti kapsamına alınması ve kesin
terhisin yapılması için MSB.lığının 13 Nisan 2004 gün ve MiY.:5071-23004/ASAL D.Er işI.Ş.Döv.As.KS.(1175) sayılı yazısı ile konsolosluğuna ve
askerlik şubesine talimat verildiği, dövizle askerlik hizmeti kapsamında
kesin terhis işleminin yapılması esnasında, il Emniyet Müdürlüğü'nden
alınan giriş-çıkış çizelgesinin incelenmesi neticesinde, 22 Aralık 1999-07
Ağustos 2000 tarihleri arasında yurt içinde bulunduğu anlaşılan davacı
hakkında dövizle askerlik hizmeti kapsamında yükümlülüklerini
tamamlamadan 2000 yılında toplam olarak altı aydan fazla süre ile yurt
içinde kaldığı gerekçesiyle dövizle askerlik hizmetinden çıkartılması
işleminin tesis edildiği anlaşılmıştır.
Dövizle askerlik hizmetinin yapılanmasına ilişkin usul ve Esaslar, 1111
sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değiştirilen EK-1 nci
maddesi ile EK-3 ncü maddesi gereğince, Bakanlar Kurulunun 17.11.1992
tarih ve 92/3769 sayılı kararıyla çıkarılarak 12.01.1993 gün ve 4463 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanarak, 01 Haziran 1992 tarihinden geçerli olarak
yürürlüğe giren “Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları
Hakkında Yönetmelik”te düzenlenmiştir.
595
1111 sayılı Askerlik Kanununun 3802 sayılı Kanunla değişik EK-1 inci
maddesinin birinci fıkrası; “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi,
işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde
geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı
ülkelerde bulunan bu Kanun ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri
Memurlar Kanununa tâbi yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna
kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk
konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro
veya karşılığı kadar yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru
tarihinden itibaren 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve
21 gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf
askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak üzere başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def’aten
ödeyebilecekleri gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını
tamamladıkları yılın sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte
ödeyebilirler.” hükmünü amirdir.
Aynı Kanunun üçüncü fıkrası ise; “Dövizle askerlik hizmetinden
durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmünü içermektedir.
Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında
Yönetmelik”in İkinci Bölüm 5 inci maddesinde Dövizle Askerlik
Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş olup buna göre; “Dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen yükümlülerde;
a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile yabancı
ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı icra ederek
veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en az üç yıl
süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını,
yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,
b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri
ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,
596
c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını
tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. konsolosluklarına
başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte
gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek,
d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin
dönüş yapmamış olmak,
e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip
eden yıl içinde başlamak ve bitirmek,
şartları aranır.
Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak
suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş
yapılabilir.
Dövizle
askerlik
hizmetinden
yararlanmak
için
gereken
yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı
ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının
karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden
yararlanamazlar.
Aynı yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4 ncü maddesinin “z” fıkrasının
4 ncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; “Kesin dönüş:
bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde bulunmayı,
ifade eder.”
1111 sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesi ve Yönetmeliğin anılan
hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, dövizle askerlik ile ilgili
düzenlemelerin amacının, yurt dışında işçi ve işveren sıfatı ile bulunan Türk
vatandaşlarının askerlik yükümlülüğü nedeniyle işlerinden uzun bir süre ayrı
kalarak, bu işlerini kaybetmemeleri, ancak gerçekte işçi ve işveren olmadığı
halde dövizle askerlikten yararlanmak için hileli yollara başvurarak,
kendisini yurtdışında işçi ve işveren olarak gösteren, kötü niyetli kişilerin
yapacağı suiistimalleri önlemek olduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla 1111
sayılı Kanun’un EK-1 nci maddesinde, dövizle askerlik statüsünden
çıkarılmayı öngören, “dövizle askerlik statüsünden yararlanmak için gereken
yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler” tabirinin, hiçbir makul gerekçesi
olmadan, yurt içinde geçirilen süreyi kapsadığı, kesin dönüş yapmayıp,
makul bir gerekçe ile yurt içinde fazladan geçirilen süreyi kapsamadığı
597
Dava konusu olayda, her ne kadar davacı temel askerlik hizmetini
tamamladıktan sonra, ödemesi gereken son taksitini ödemeden önce, yani
henüz dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken
yükümlülüğünün devam ettiği esnada, bir takvim yılı içerisinde bir takvim
yılının yarısından fazlasını (22 Aralık 1999-07 Ağustos 2000 tarihleri
arasında) yurt içinde geçirmiş ise de; bu sürenin son iki ayında doktor
raporlarıyla belgeli sıhhi mazereti nedeniyle Türkiye’de bulunan, Almanya
makamları tarafından verilen pasaporta göre, aynı zamanda bu ülkenin de
vatandaşı olması sebebiyle, her zaman Almanya’ya gitmek, orada oturmak
ve çalışmak haklarına sahip olan ve dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlülükleri devam ettiği esnada başka
herhangi bir takvim yılında uzun süreli olarak yurtiçinde bulunmayan
davacının, dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkartılarak, yeniden askere
sevkedilmesi işleminin hukuka uyarlı bulunmadığı sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ; Davacının dövizle askerlik kapsamından
çıkarılarak yeniden askere sevk işleminin İPTALİNE,
1111 sayılı Askerlik Kanunun EK-1 nci maddesinin 3 ncü fıkrasında
dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları kabul
edilen yükümlülerin hangi hallerde dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkartılacakları düzenlenmiştir. Buna göre “Dövizle askerlik hizmetinden
durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmüne amir
bulunmaktadır.
Dava konusu olayda, davacının dövizli askerlik hizmeti başvurusunu
müteakip temel askerlik hizmetini tamamladıktan sonra, ödemesi gereken
son taksitini ödemeden önce, yani halâ dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlülüğünün devam ettiği esnada, bir takvim
yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirdiği sabittir. Bu nedenle ve
yukarıdaki kanun maddesi gereğince idarece davacı kapsamdan
çıkartılmıştır. Dava dosyasında bulunan arka arkaya tek tabip imzasıyla
598
verilmiş 20’şer günlük istirahat sürelerinin yurt içinde geçirilen süreden
sayılmaması kanuna ve ilgili mevzuata aykırıdır. Zira 1111 sayılı Askerlik
Kanununun EK-1 nci maddesi ve bu kanuna istinaden çıkarılan yönetmelikte
de istirahat, izin v.b. nedenlerle yurt içinde geçirilen sürelerin
hesaplamalarda dikkate alınmaması gerektiğine dair bir husus
bulunmamaktadır. Zaten kanun koyucunun 6 aylık bir zaman süresinin yurt
içinde geçirilmesine müsaade etmesinin gerekçesi bu ve bunun gibi
nedenlerdir. Her halikârda bu sürenin geçirilmemesi gerekmektedir.
Ayrıca 19.06.2000, 07.07.2000, 25.07.2000 tarihlerinde Doktor ….’dan
alınan tek tabip imzalı 20’şer günlük yatak istirahatını gerektirir 3 adet rapor
inandırıcılıktan uzaktır. En azından bu gibi durumlarda tam teşekküllü bir
hastaneden heyet raporunun alınması gerektiği kanaatindeyim. Belirtilen
nedenlerle davacının yükümlülüğü süresince bir takvim yılında 6 aydan fazla
yurt içinde bulunması sebebiyle “Dövizle Askerlik Hizmeti kapsamından
çıkartılması işlemi” nin mevcut kanun ve ilgili mevzuata uygun olarak
yapıldığını düşündüğümden “işlemin iptali “ yönünde alınan çoğunluk
kararına katılamadım. 10.01.2007
ÜYE
Kadir YILDIZ
Dz.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/0415, K. 2007/0056)
EMEKLİLİK
1. ADİ MALÜLİYET
-121ÖZETİ: Davacıdaki rahatsızlığın astsubay
olarak göreve başladığında da var olduğu, bu
nedenle 5434 sayılı Kanunun 5335 Sayılı
Kanunla değişik, 44 ncü maddesinin 3 ncü
fıkrası gereği “diskromatopsi” hastalığı
nedeniyle davacı hakkında malûllük
hükümlerinin uygulanamayacağı anlaşıldığından, T.C. Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünce tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı vekili 07.06.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin Aralık 2005 ayı içerisinde görevi
nedeniyle görmüş olduğu araç sürücü kursu bitiminde askeri ehliyet için
Haydarpaşa GATA Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göz Polikliniğine sevk
599
edildiği, burada “Diskromatopsi” teşhisi konulduğundan Ankara GATA
Hastanesi Sağlık Kuruluna sevk edildiğini, anılan hastane sağlık kurulunun
06.02.2006 tarih ve 296 sayılı raporuyla “A/8 F-1 sınıfı görevini yapamaz
TSK SYY. nin 3 ncü Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması
uygundur” karırı verildiğini, raporun Milli Savunma Bakanlığınca
onaylandığını, Jandarma Genel Komutanlığının 15.03.2006 tarih ve
PER:9052-42-06/TYN D. J. Astsb. Tyn. Ş. (83692) sayılı yazısıyla sınıf
değişikliğini istememesi halinde emekli olabileceğinin bildirildiğini, ancak
T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünün 18.05.2006 tarihli yazısında,
5335 Sayılı Kanunla değişen 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 3 ncü
fıkrasına göre malûl olmadığına karar verildiğinin bildirildiğini,
müvekkilinin Silahlı Kuvvetlere tam sağlıklı olarak girdiğini, diskromatopsi
hastalığının doğuştan olduğunu ancak müvekkilinin gerek askeri okula
alınırken gerek daha sonraki yıllarda askeri hastanelerde birçok sağlık
muayenesinden geçtiğini, hiçbir muayenede böyle bir rahatsızlığı olduğu
kendisine bildirilmediğini, bu rahatsızlığını kendisinin de son raporla
öğrendiğini, müvekkilinin sınıfını değiştirip göreve devam etmesinin
istenmesinin 5434 Sayılı yasanın 44 ncü maddesinin 2 nci fıkrasına açıkça
aykırı olduğunu, müvekkili hakkında uygulanacak hükümlerin 44 ncü
maddenin 1 ve 2 nci fıkraları olduğunu, 44 ncü maddenin 3 ncü fıkrasının
iştirakçi sıfatı olup da sonradan, talim, terbiye manevra gibi nedenlerle, yani
arızî bir nedenle geçici bir süre için Askerlik Şubelerince silah altına alınan
sivil kişileri ilgilendirdiğini, müvekkilinin 3 ncü fıkra hükmü ile bir ilgisi
bulunmadığını, ayrıca sağlık kurulu raporunun sınıf değişikliğine ilişkin
kısmının 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkralarına
açıkça aykırı olduğunu belirterek, müvekkili hakkında adi malûl sayılmama
işleminin iptaline, Ankara GATA Sağlık Kurulu raporunun karar kısmındaki
“TSK SYY.nin 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği yeniden sınıflandırılması
uygundur” bölümünün iptaline, emekliye sevk edilmeme durumunda yeni
atandığı görev yerine katılma zorunluluğu bulunduğu, bu nedenle telafisi
imkansız zarara ve ailesiyle birlikte mağduriyete uğrayacağı nedeniyle
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 15.06.2006 tarih ve Esas No:2006/895 sayılı
kararıyla, idari işlemin uygulanmasıyla telafisi güç veya imkânsız zararların
doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının
birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından, Anayasanın 125 ve 1602
Sayılı Kanunun 62 nci maddeleri uyarınca davacının yürütmenin
durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Davacılardan Milli Savunma Bakanlığı husumet mevkiinden
çıkarılmasını talep etmiş ise de; dava konusu Sağlık Kurulu raporunun Türk
Silahlı Kuvvetleri Sağlık Komutanlığına bağlı GATA Hastanesince tanzim
edildiği dikkate alındığında, Milli Savunma Bakanlığının bu davada hasım
olduğu kanaatine varılarak husumet mevkiinden çıkarılmamıştır.
Dava dosyası ile Emekli Sandığı tahsis dosyasının incelenmesinden;
Jandarma Genel Komutanlığında Jandarma sınıfında Başçavuş rütbesi ile
600
Astsubay olarak görev yapan davacının, hakkında GATA Sağlık Kurulunun
06.02.2006 tarih ve 296 sayılı raporu ile “Diskromatopsi" teşhisi ile “A/8 F1
Sınıfı Görevini Yapamaz. TSK. SYY’nin 5 nci Bölüm 42 nci maddesi gereği
Yeniden Sınıflandırılması Uygundur” kararı verildiği, raporun 24.02.2006
tarihinde onaylandığı, 17.03.2006 tarihli dilekçe ile adi malul olarak emekli
edilmesi talebi ile Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne müracaatta bulunan
davacının talebi üzerine T.C.Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 01.05.2006
tarih ve 1356 sayılı kararı ile “5335 sayılı kanunla değişik 5434 sayılı
kanunun 44 ncü madde 3 ncü fıkrasına göre malûl değildir” şeklinde karar
verilerek 18.05.2006 tarihli yazı ile davacıya bilgi olarak tebliğe çıkartıldığı,
hangi tarihte tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte (davacı vekili
30.05.2006 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir.) işlemin iptali istemiyle
07.06.2006 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Davacının rahatsızlığının “Diskromatopsi” olduğu konusunda
taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Davacının, biri profesör,
bir yardımcı doçent ve diğeri uzman hekim olan üç kişilik bir komisyon
tarafından yapılan göz muayenesinde, her iki gözün tabii ve görmenin tam
olduğu, 100 HUE, HRR ve İSHIHARA testleri yapıldığı ve diskromatopsi
tespit edildiği, davacının bu rahatsızlığının TSK SYY. nin eki olan
Hastalıklar ve Arızlar Listesinin 8/A maddesinin 1 nci Fıkrasına uyduğu, bu
nedenle raporun karar bölümünde “A/8 F1” kodu verilmesinin mevzuata
uygun olduğu görülmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 42 nci
maddesi “Uçucu sınıflara mensup bütün rütbelerdeki subay ve astsubaylarda,
aşağıda 1, 2 ve 3 üncü bentlerde gösterilen sınıf ve branşlardaki asteğmen yüzbaşı (dahil) rütbelerindeki subaylar ve her rütbedeki astsubaylarda
diskromatopsi bulunmaz. Diskromatopsi tespit edilenler yeniden
sınıflandırılırlar. Bu şekilde sınıflandırılanlar üst rütbelerde eski sınıflarına
iade edilmezler.
1) Kara Kuvvetleri: Piyade, Süvari, Tank, Topçu, Kara Havacılık,
İstihkâm, Muhabere, Jandarma, Ulaştırma, Harita.
2) Deniz Kuvvetleri: Güverte, Makine, Deniz, Deniz Piyade, Deniz
İstihkâm, Denizaltıcı, Dalgıç.
3) Hava Kuvvetleri: Pilot, Seyrüsefer, Hava Yer (kontrol ve ihbar,
uçak, elektronik, esliha ve mühimmat, uçak bakım, ikmal, istihbarat, foto)
Piyade, İstihkâm, Muhabere, Füze, Uçaksavar, Ulaştırma.
Türk Silahlı Kuvvetleri Askeri Okullarına alınacak öğrencilerde
(Yedek subay öğrencileri hariç), Türk Silahlı Kuvvetlerine muvazzaf olarak
sivil kaynaktan ve yedek subaylıktan alınacak adaylarda diskromatopsi
bulunmaz. Diskromatopsi muayenesi İschiara (Psödo İzokromatik renk
levhaları) yöntemi ile yapılır. Gerek duyulduğunda, muayene yardımcı
metotlarla desteklenir.” hükmündedir.
Davacı raporun karar bölümündeki “TSK SYY. 5 nci Bölüm 42 nci
maddesi gereği yeniden sınıflandırılması uygundur” şeklindeki ifadenin
iptalini talep etmektedir. Yukarıda belirtilen 42 nci madde hükmü
601
incelendiğinde, jandarma sınıfındaki her rütbedeki astsubaylarda
diskromatopsi bulunmayacağı diskromatopsi tespit edilenlerin yeniden
sınıflandırılacağı açıkça düzenlenmiştir. Bu durumda raporun karar
bölümünde, Yönetmeliğe uygun olarak belirtilen ifadelerin iptali isteminin
yasal dayanaktan yoksun olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı vekili Yönetmeliğin 42 nci maddesine göre müvekkilinin
“Jandarma” sınıfında istihdam olanağı kalmadığını, 5434 sayılı Kanunun 44
ncü maddesinin 1 ve 2 nci fıkraları gereğince hakkında adi malûllük
hükümlerinin uygulanması gerektiğini, 3 ncü fıkranın ise müvekkiline
uygulanamayacağını ileri sürmektedir.
5434 sayılı Kanunun 5335 sayılı Kanunla değişik “malûllük”
başlıklı 44 ncü maddesi;
“Her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar
veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini
yapamıyacak duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.
(Değişik fıkra: 28/06/2001 - 4699 S.K./25. md.) Şu kadar ki, bunlar
yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri uygulanmaksızın
malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil suretiyle
tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş
sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek
hakları mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli
mümkün olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar,
bu yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya malûliyetlerinin yeni
vazifelerine de mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor
almadıkça bu haklarını kullanamazlar.
(Değişik fıkra: 21/04/2005 - 5335 S.K./3.mad) İştirakçilerden; talim,
manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri
kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri
asıl vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve
atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı
olduğu belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu
Kanunun malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz.” hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen 44 ncü maddenin 5335 Sayılı yasa ile değişik 3
ncü fıkrası incelendiğinde; iki grup iştirakçiye malûllük hükümlerinin
uygulanmayacağının hüküm altına alındığı, bunlardan birinci grubun; “talim,
manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgisi kesilmeksizin
silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl vazifelerini
yapmaya mani olmayanlar” olduğu, ikinci grubun ise; “Sandığa tabi göreve
atandıkları tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı
olduğu belirlenenler” olduğu, bu ikinci grup için önceden var olan hastalık
veya sakatlıkları sebebiyle malûllük hükümlerinin uygulanmayacağı
anlaşılmaktadır.
GATA Profesörler Kurulun 24.02.2003 tarih ve 24 sayılı Sağlık
Kurulu raporunda “Diskromatopsi” hastalığının doğuştan gelen bir hastalık
olduğu, bu hususun tıp biliminde kesin olarak kabul edildiği belirtilmiştir.
602
Davacının duruşma sırasında sunmuş olduğu tıbbi görüşler içeren belgelerde
de aynı kanaat yer almaktadır. Bu durumda davacıdaki rahatsızlığın astsubay
olarak göreve başladığında da var olduğu, bu nedenle 5434 sayılı Kanunun
5335 Sayılı Kanunla değişik, 44 ncü maddesinin 3 ncü fıkrası gereği
“diskromatopsi” hastalığı nedeniyle davacı hakkında malûllük hükümlerinin
uygulanamayacağı, T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce tesis edilen
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili müvekkilinin 44 ncü maddenin 1 ve 2 nci fıkralarına
uyduğunu, hastalığın daha önceden tespit edilememesinde kusuru
bulunmadığını, iyi niyetli olduğunu, sınıf değişikliği istemediğini, mecburi
hizmetini de tamamladığını, hakkında adi malûliyet hükümlerinin
uygulanması gerektiğini ileri sürmekte ise de, yukarıda ayrıntılı olarak
açıklandığı üzere, 5434 Sayılı Kanunun 5335 Sayılı Kanunla değişik 44 ncü
maddesinin 3 ncü fıkrası hükmü buna engeldir. Davacı hakkındaki sağlık
kurulu raporunun tanzim ve onay tarihi ve malûllük talebi ile ilgili tesis
edilen işlem tarihi 5335 Sayılı Kanunun yürürlülük tarihi olan 27.04.2005
tarihinden sonra olduğundan 5434 Sayılı Kanunun geçici 219 ncu
maddesinin davacıya uygulanması da mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının adi malûl sayılmama işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığından yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
2. Davacı hakkında Ankara GATA Sağlık Kurulunca düzenlenen
06.02.2006 tarih ve 296 Sayılı raporun karar bölümünde yer alan “TSK
SYY.nin 5 ncii Bölüm 42 nci madde gereği yeniden sınıflandırılması
uygundur” ifadelerinin bulunması Yönetmelik gereği olduğundan ve üst
normlara aykırılık bulunmadığından yasal dayanaktan yoksun davanın
REDDİNE,
(AYİM 3.D.,22.03.2007; E.2006/895 K.2007/649)
2. 1325 TARİHLİ ASKERİ TEKAÜT VE İSTİFA KANUNU
-122ÖZETİ: Silah altına alındıktan sonra bir
daha dönmemesi sebebiyle gaip olduğu
anlaşılan ve nüfus kayıtlarında da bu yönde
karar bulunduğu belirlenen davacının
babasının 1325 tarihli Askeri Tekaüt ve
İstifa Kanunu kapsamında olduğu kabul
edilerek, yetim aylığı bağlanması gerekirken
aksine tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla
sakatlanmıştır.
Davacı vekili 19.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda dava
dilekçesinde özetle; .. Nüfus Müdürlüğü kayıtlarına göre, müvekkilinin
babasının Çanakkale Cephesine sevk edildikten sonra bir daha
603
dönmemesinden dolayı … Mahkemesinin 1340 tarihli gaiplik kararının
bulunduğunu, buna istinaden şehit yetim aylığı bağlanması yönünde
yaptıkları taleplerinin kabul edilmediğini belirterek, şehit yetim aylığı
bağlanmaması işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Dava ve tahsis dosyasın incelenmesinden; davacının 18.05.2006
tarihinde babasından dolayı şehit – yetim aylığı bağlanabilmesi için Sosyal
Güvenlik Kurumuna vekili marifetiyle başvurduğu, Kurumun başlattığı
araştırmada,… İlçe Nüfus Müdürlüğünün 29.06.2006 tarihli yazısıyla
“İlçemiz Büyükcami Mahallesi …….. ncü cilt, …. hane .. sırada kayıtlı
……oğlu 1894 doğumlu …’in Büyükcami Mahallesi Kütüğünün
……hanesinin …sırasındaki kaydının incelenmesinde, düşünceler
bölümünde 10 Nisan 1340 tarihli Mahkemesi Adiyyeden gelen ilam
mucibince kaydı terkin edildi” şerhinin bulunduğunun bildirildiği, Milli
Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünün 20.09.2006, 27.09.2006 tarihli
yazılarıyla arşiv kayıtlarında yapılan incelemede davacının babasının
kaydına rastlanmadığının bildirildiği, öte yandan Sosyal Güvenlik Kurumu
tarafından tanzim edilen Kimlik Araştırma Belgesine göre davacının
babasından dolayı dul-yetim aylığı bağlanmış kimsenin bulunmadığının
tespit edildiği, …Nüfus Müdürlüğünün 09.04.2006 tarihli yazısı ekinde
gönderilen Osmanlıca Ölüm-2 Vukuat Defterinin 137 nci sırasındaki yeminli
mütercim tarafından tercüme edilmiş yazısında “müteveffa ……’in ikinci
oğlu ……, validesi ………e, cami-i cedit1310, ….e’nin zevci, silah altında
hayat mematı meçhul olup ba ilam vefatına hükmolunan, tarihi vefatı 10
Nisan 1340, emsaliyle Çanakkale Cephesine sevk olunup düşmanla
badelharp gaibi olup vefatı gayri malumdur. Müstenidatı: …. Mahkeme-i
Asliyesinin 31 Ağustos 1340 tarih ve bila nolu derkenarı” şeklinde bilgiler
bulunduğu, davacı vekilinin müracaatının Sosyal Güvenlik Kurumunun
18.12.2006 tarihli yazısıyla, babasının askere sevkine ilişkin belge ile
vefatına karar veren Mahkeme kararının bulunmadığı, ayrıca dul ve
yetimlerine bağlanmış maaş olmadığından bahisle reddedildiği, hani tarihte
tebliğ edildiğinin belli olmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı ile davalı kurum arasındaki uyuşmazlık, davacının babasının
1325 tarihli yasa kapsamında vefat edip etmediği hususunda
odaklanmaktadır. 11 Ağustos 1325 tarihli Askeri Tekaüt ve İstifa
Kanununun “Eytam ve eramile tahsis olunacak maaşlara dair” başlıklı 3 ncü
kısmının 2 ve 3 ncü fasıllarında erlerin dul ve yetimlerine hangi hallerde
aylık bağlanacağı konusu ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, bu
düzenlemeleri içeren 35, 36 ve 39 ncu madde hükümlerine göre; askerlik
görevi sırasında ölen bir erin dul ve yetimlerine aylık bağlanabilmesi için
erin muharebede veya eşkıya çatışmasında şehit düşmüş olması veya
yaralanmış olup da tedavi sırasında ölmüş olması veya harekat yerinde ve
hizmet esnasında hava ve sefer koşullarının etkisiyle hastalanarak ölmüş
olması veya silah altındayken muharebe esnasında gaip olması veya veba,
kolera, dizanteri, karahumma, lekeli tifo, hummayıracia, sari iltihabatasına
ve benzeri bulaşıcı ya da salgın bir hastalıktan ölmüş olması gerekmektedir.
604
Vukuatlı nüfus kayıtlarına göre yapılan incelemede, … Mahallesi
nüfusuna kayıtlı … oğlu 1894’de ….’den doğma, 1340 (1924)’da vefat etmiş
…..’in (soyadı bulunmuyor) … köyü nüfusuna kayıtlı ….. kızı, 1914’de
….’den doğma davacı …….’ın babası olduğu, davacının eşinin 22.02.2006
tarihinde vefat ettiği, yeniden evlenmediği, davacı ile babasının nesep
bağlantısı noktasında şüphe bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekilinin dava dilekçesindeki iddialarını teyidi yönünde
yapılan incelemede; her ne kadar Milli Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğü
kayıtlarında davacının babasının askere sevkine ilişkin bir kayıt
bulunmamakta ise de; öncelikle …. Nüfus Müdürlüğü kayıtlarında davacının
babasının 10 Nisan 1340 tarihli mahkeme kararı uyarınca kaydının terkin
edildiğine ilişkin şerh bulunduğu, öte yandan yine … Nüfus
Müdürlüğündeki tercüme edilmiş Osmanlıca Ölüm Kayıt Defterinde
davacının babası …’in silah altında iken akıbeti bilenemediğinden …Asliye
Mahkemesinin 31 Ağustos 1340 (bila numara) tarihli kararıyla Çanakkale
Cephesine sevk olduktan sonra harp sonrası gaip olduğuna karar verildiğinin
belirtildiği ve resmi kayıtlara bu şekilde geçtiği, idarenin muhafaza etmesi
gereken söz konusu Mahkeme kararının bulunamamasının veya cepheye
sevkinin arşiv kayıtlarıyla desteklenmemesinin resmi nüfus kayıtlarındaki
gerçeği değiştiremeyeceği anlaşılmaktadır. Öte yandan davalı idare,
davacının babasının muhabereye sevkinin olup, harp esnasında gaip olmak
şartını taşımadığını belirtmekte ise de; muharebeye sevke ilişkin tek belgenin
Nüfus Müdürlüğünün Osmanlıca kayıtları olduğu, aynı kayıtlarda gaipliğe
ilişkin mahkeme karanın da bulunduğunu bildirdiği, dolayısıyla aynı
kayıttaki bilgileri bölmek suretiyle talebinin reddi yönündeki idari işleme
dayanarak yapmanın hakkaniyete aykırı olacağı değerlendirilmektedir.
Sonuç olarak, Birinci Dünya Savaşından dolayı ilan edilen
seferberlik döneminde silah altına alındığı anlaşılan, firar ettiğine ya da
askerlik hizmetinden herhangi bir şekilde uzaklaştığına dair kayıt
bulunmayan bir askerin, harp esnasında ölümünün, seferin zor koşullarından
kaynaklanan ve savaşın etkisiyle meydana gelen bir ölüm olarak kabulü
günün koşullarına uyan bir düşünce tarzıdır. Bu düşüncenin doğal sonucu
olarak, silah altına alındıktan sonra bir daha dönmemesi sebebiyle gaip
olduğu anlaşılan ve nüfus kayıtlarında da bu yönde karar bulunduğu
belirlenen davacının babasının 1325 tarihli Askeri Tekaüt ve İstifa Kanunu
kapsamında olduğu kabul edilerek, yetim aylığı bağlanması gerekirken
aksine tesis edilen işlemin hukuka uygun bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacıya yetim aylığı bağlanmaması
işleminin İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 12.07.2007; E.2007/764, K.2007/861)
605
3. İTİBARİ HİZMET SÜRESİ
-123ÖZETİ: Davacının paraşütçü vasfını
koruduğu ancak paraşütçü birliklerinde
fiilen görev yapmadığı süreler nedeniyle
itibari hizmet müddeti verilmemesi işlemi
hukuka uyarlıdır.
Davacı, 29.12.2006 tarihinde Antalya 2 nci İdare Mahkemesi kaydına
giren ve bu kanalla gönderilip 12.01.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren
dava dilekçesinde özetle; 16.05.2006 tarihinde emeklilik süresinin 37 yıl 3
ay üzerinden onaylanarak tarafına bildirildiğini, ancak 1980-2006 yılları
arasında yıllık zorunlu paraşüt atlayışlarını yaptığını, Kara Kuvvetleri
K.lığınca hazırlanan hizmet cetvelinde sadece komando birliklerinde yapılan
atlayışların itibari hizmetten sayıldığını gördüğünü, 5434 sayılı Kanunun 36
ve 37. maddelerinde görev yapılan birlik ayırımı yapılmadığını, itibari
hizmet zammı verilmesinin nedeninin yapılan iş güçlüğü ve riski ise, görev
yapılan birliğin önemli olmadığını ve yapılan işin aynı olması nedeniyle
farklı uygulama yapılmasının eşitlik ilkesine aykırı olduğunu belirterek,
emeklilik hizmet süresinin eksik hesaplanması işleminin iptalini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 30.08.1980 tarihinde astsubay
çavuşluğa nasbedilen davacının 12.12.1980 tarihinde paraşütçü kursunu
tamamlayarak Türk Silahlı Kuvvetleri paraşütçüsü statüsünü kazandığı,
istekle emekli olduğu 16.05.2006 tarihine kadar yıllık zorunlu atlayışlarını
tamamlayarak bu statüsünü koruduğu, davacının 25.06.1987-06.08.1995
tarihleri arasında paraşütçü statüsü ile komando nitelikli birliklerde görev
yaptığı, davacı hakkında düzenlenen hizmet belgesinde, sadece paraşütçü
statüsü ile komando birliklerindeki hizmetlerinin itibari hizmet olarak
değerlendirildiği ve bu belge esas alınarak davacıya emekli ikramiyesi ve
emekli maaşı ödendiği, bunun üzerine davacının paraşütçü statüsünü
koruduğu tüm sürelerin itibari hizmet süresine dahil edilmesi gerektiği
iddiasıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davalı idare, davacı hakkında düzenlenen hizmet belgesinin
17.05.2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini davada süre aşımı
bulunduğunu ileri sürmekte ise de; bu konuda yazılı bir tebellüğ belgesi
bulunmadığı gibi, itibari hizmet süresinin emekli maaşını etkiyen bir unsur
olması ve her emekli maaşı ödenmesinde itibari hizmet süresine de
dayanılarak yeni bir işlem tesisiyle davacıya ödeme yapılması dikkate
alındığında, ileriye dönük haklardan yararlanmak üzere bu işleme karşı her
zaman dava açılabileceği, Danıştay ve AYİM’nin yerleşik kararlarının da bu
yönde olduğu, davada süre aşımı bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak
davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
606
Davacının hizmet belgesi incelendiğinde, 25.06.1987-06.08.1995
tarihleri arasında paraşütçü statüsünde komando birliklerinde görev yaptığı
anlaşılmıştır.
Davalı idare ile davacı arasındaki ihtilaf, paraşütçü statüsünde olan ve
bu statüyü yıllık zorunlu atlayışlarını yerine getirerek muhafaza eden
personele fiili olarak paraşütçü birliklerinde görev yapmadığı süreler
nedeniyle itibari hizmet müddeti eklenip eklenmeyeceği noktasında
odaklanmaktadır.
Paraşütçülükle ilgili tanımlar ile tazminat ödenmesi ile ilgili hükümler
2629 sayılı Uçuş Paraşüt Denizaltı, Dalgıç ve Kurbağa Adam Hizmetleri
Tazminat Kanununda düzenlenmiştir. Kanunun “Amaç” başlıklı 2 nci
maddesinde; “Bu Kanunun amacı, birinci maddede sayılanların
niteliklerinin, hizmet sürelerinin, kendilerine ödenecek tazminatlar ile bu
tazminatların ödenmesine ilişkin esas ve yöntemlerin düzenlenmesidir”
hükmü bulunmaktadır. “Kapsam” başlıklı 1 nci maddesinde de, kanunun
Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi
personeli, paraşütçü, denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adam ile bunların
adayları hakkında uygulanacağı belirtilmektedir.
Anılan Kanunun “Tarifler” başlıklı 3 ncü maddesinin (d), (ı) ve (f)
bendinde ve “Hizmet süresinin hesabı” başlıklı 12 nci maddesinde,
uyuşmazlık konusu ile ilgili hükümler bulunmaktadır. Bu hükümler sırasıyla
aşağıdaki gibidir.
Bu maddenin (f) bendinde; paraşütçülük hizmeti; Paraşütçülük
hizmeti: Bu hizmet, sağlık nedenleri hariç zorunlu olup, Türk Silahlı
Kuvvetleri kadrolarında paraşütçü, arama-kurtarma, iz bulucu, özel harp
özel birlik ve paraşütçü komando olarak gösterilen görevler ile bunların sevk
ve idaresinde bilfiil görevli paraşütçü niteliklerini taşıyan personelin
hizmetlerine denir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı maddenin (ı) bendinde;
“Paraşütçülük hizmet süresi:
Paraşütçülerin, okul veya paraşütçü kurslarında ilk atlayışa başlama
tarihinden itibaren paraşütçülükten ayrılmalarına kadar geçen sürelerdir.”
hükmüne amirdir.
Aynı maddenin (f) bendinde; “Paraşütçü ve paraşütçü adayı: Türk
Silahlı Kuvvetleri paraşütçülük okulu veya yurt içi, yurt dışı kurslarından
paraşütçülük diploması alan ve diploması usulüne uygun olarak
onaylananlara paraşütçü; paraşütçü olmak için sayılan yerlerde fiilen
paraşütçülük eğitim ve öğrenimine başlayanlara, paraşütçü adayı denir.”
olarak belirtilmiştir.
Md 12: “Uçuş, paraşütle atlayış dalış hizmet sürelerinin hesabında
başlangıç, tarihi; okul veya kurslarda ilk uçuşa, atlayışa, dalışa başlanılan
tarihtir.
Uçuştan, atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihi ise durumlarına göre,
a) Uçuş, atlayış, dalış kıymetlendirme kurullarının karar tasdik
tarihi,
b) Yetkili sağlık kurulu raporunun tasdik tarihi,
607
c) Uçuculardan istekleri üzerine ayrılmaları kabul edilenlerin
dilekçe tarihidir. Başlangıç ve uçuştan atlayıştan, dalıştan ayrılma tarihleri
arasındaki süre, uçuş, atlayış, dalış hizmet süresidir.
Uçuş, paraşüt, denizaltı, dalgıç ve kurbağa adam hizmet süreleri,
hizmet yılı başlangıcına göre tespit edilir. Yıl hesabında 6 ay ve daha fazla
süreler tam yıla tamamlanır. 6 aydan az süreler dikkate alınmaz. Hizmet
yılları her yıl 1 Eylül tarihine göre düzenlenerek, Kuvvet Komutanlıklarınca
onandıktan sonra ilgililere duyurulur.
23 yıl ve daha fazla uçuculuk, paraşütçülük, dalıcılık hizmet süresi
olan bütün pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü,
denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlara 23 üncü hizmet yılı karşılığında
gösterilen oranda aylık tazminat ödenir.” hükmüne amirdir.
2629 sayılı Kanunun amaç başlıklı 2 nci maddesinde; bu kanunun
esas olarak pilot, silah sistem operatörü, uçuş ekibi personeli, paraşütçü,
denizaltıcı, dalgıç ve kurbağa adamlar ile bunların adaylarına ödenecek
tazminat ve miktarlarını düzenlediği görülmektedir. Dolayısıyla bu kanunda
belirtilen hizmet süreleri de tazminat miktarlarının hesaplanmasında dikkate
alınacaktır. İtibari hizmet süresinin belirlenmesinde ise 5434 sayılı Emekli
Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 37 nci maddesinde; “Pilot
olan ve olmayan Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı
dahil) uçucuları ile Devlet Havayolları Genel Müdürlüğü uçucu personelinin
uçucu olarak; denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütcü subay, yedek
subay ve astsubayların denizaltıcı, dalgıç, kurbağa adam ve paraşütçü olarak
görevlerinde geçirdikleri fiili hizmet müddetlerinin her yılı için 32 nci
maddenin (a) fıkrası ile 36 ncı maddenin (a), (b) fıkralarında gösterilen fiili
ve itibari hizmet müddetleri zamları dışında ayrıca 6 ay itibari hizmet
müddeti eklenir” hükmü bulunmaktadır. Yasa hükmünde de belirtildiği
üzere ilgili kişilerin statülerini koruyarak ve statüleri ile ilgili görevlerinde
geçirdikleri fiili hizmet müddetlerinin her yılı için 6 ay itibari hizmet
müddeti eklenecektir. Bu madde hükmüne göre itibari hizmet müddetinin
eklenebilmesi için, yalnız paraşütçü statüsünü korumak yeterli değildir.
Bunun yanında fiili hizmetin paraşütçü görevlerinde geçirilmiş olması, bir
başka ifadeyle Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında paraşütçü olarak
gösterilen görevler ile bunların sevk ve idaresinde bilfiil görev yapılmış
olması gerekmektedir.
Bu nedenle; davacının paraşütçü vasfının korunduğu ancak paraşütçü
birliklerinde fiilen görev yapmadığı süreler nedeniyle itibari hizmet müddeti
verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2007/73,K.2007/803)
608
4. 3713 SAYILI KANUN KAPSAMINDA EMEKLİLİK
-124ÖZETİ: Davacıların oğlunun ölümüne
neden olan olayın doğrudan terör suçluları
tarafından ika edilen bir olay olmadığı ve
herhangi bir terör eylemi sonucu meydana
gelmediği anlaşıldığından 3713 sayılı
Terörle Mücadele Kanunu kapsamında aylık
bağlanması mümkün bulunmamaktadır.
Davacılar vekili, 26.01.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle; davacıların oğlu P.Onb. …..’ün askerlik görevini
yaparken 09.12.2005 günü Şemdinli Ortaklar Bölgesinde terörle mücadele
kapsamında icra edilen operasyon esnasında aracın şarampole yuvarlanması
sonucu yaptığı görevin neden ve etkisiyle şehit olduğunu, 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca davacılara maaş bağlanması
gerekirken bu konudaki taleplerinin reddine ilişkin işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirterek iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasının incelenmesinden; davacıların oğlu ….’ün
Hakkari-Yüksekova 4 ncü Dağ ve Komando Tabur Komutanlığı emrinde
askerlik görevini yapmakta iken 09.12.2005 tarihinde içinde bulunduğu
askeri aracın Ortaklar Jandarma Karakol Yolu Zorgeçit Mevkiinde yolun
toprak, dar, keskin virajlı ve bozuk olmasından dolayı şarampole
yuvarlanması sonucu vefat ettiği, Emekli Sandığı (Sosyal Güvenlik Kurumu)
Yönetim Kurulunun 01.09.2006 gün ve 412 sayılı kararı ile Er … .’e 5434
sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun vazife malullüğü hükümlerinin
uygulanmasına karar verildiği, ancak baba ..’ün 55.641.261 sicil numarası ile
Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli aylığı alması, anne ….’ün ise evlilik
bağının devam etmesi nedeniyle aylık bağlanmadığı, davacıların 30.11.2006
tarihli dilekçeyle 3713 Terörle Mücadele Kanunu ve 2330 sayılı Nakdi
Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun hükümleri
uyarınca aylık bağlanması taleplerinin ise davalı kurumun 07.12.2006
tarihinde davacılara tebliğ edilen cevabi yazısı ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Davacıların aylık bağlanma taleplerinin 2330 sayılı Nakdi Tazminat
Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ve 3713 Terörle Mücadele
Kanunu hükümleri kapsamında ayrı ayrı incelenmesi gerekir.
5434 Sayılı Kanunun 4049 Sayılı Kanunla değişik 72 nci
maddesinin son fıkrasında “Bu Kanunun 64 ncü maddesinin (a, b, c, ç, d ve
e) fıkralarında açıklanan durumlardan dolayı veya 3.11.1980 tarih ve 2330
Sayılı Kanun ile bu Kanuna ek 2566 Sayılı Kanun kapsamında mütalaa
edilen görevler nedeniyle geride dul ve yetim bırakmadan hayatlarını
kaybetmiş bulunan iştirakçilerle, bunlardan aylık almakta iken ölenlerin baba
veya analarına ölüm tarihini takip eden aybaşından itibaren aylık bağlanır”
hükmü yer almaktadır. Belirtilen kanun metninden de anlaşılacağı üzere,
609
aylık bağlanması için getirilen ölçüt, 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun
64/a-e maddesi ya da 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanun
kapsamında mütalaa olunabilecek bir
görevden dolayı yaşamın yitirilmiş olmasıdır.
2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması
Hakkında Kanunun 1 nci maddesinde Kanunun amacı barışta güven ve
asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip ve tahkikle görevli olanların, bu
görevlerinden dolayı ya da görevleri sona ermiş olsa bile, yaptıkları hizmet
nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık
sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile
birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek
nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin düzenlenmesi olarak belirtilmiştir.
2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında
Kanunun 2 nci maddesi ile bu Kanunun uygulanmasını göstermek üzere yine
bu Kanunun 10 ncu maddesi gereğince çıkartılan Nakdi Tazminat ile Aylık
Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğin (RG.18.1.1993, S.41469) 2 nci
maddesi gereğince; iç güvenlik, asayişin korunması ve kaçakçılığın men,
takip ve tahkiki konularında görevlendirilen ve bu maddelerin (a) fıkrasında
beş bent halinde sayılıp, içlerinde Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının da
yer aldığı bir kısım personelin, belirtilen bu görevlerle ilgili olaylara
müdahale sırasında, fiilen görev yaparken bu görevleri nedeniyle veya bu
görevleri sona ermiş olsa bile, aynı nedenle meydana gelen yaralanma,
sakatlanma veya ölümleri halinde nakdi tazminat ödeneceği, ölüm halinde
geride kalan dul ve yetimlerine, yaralanma ve sakatlanma halinde
kendilerine nakdi tazminat verileceği hükme bağlanmıştır.
Dava konusunda, davacıların oğlu müteveffa …’ün 08.12.2005
tarihinde kış şartlarının hüküm sürdüğü Hakkari/Şemdinli bölgesinde saat
22.00’de başlayan ve yurt dışına çıkacak terör örgütü gruplarını tesirsiz hale
getirmek, çıkış güzergahı üzerindeki karakol ve üs bölgelerinin emniyet
tedbirlerini arttırmak maksadıyla yapılan “Şehit J.Onb….” operasyonu
kapsamında keşif, gözetleme ve pusu faaliyetlerini icra etmek üzere konvoy
halinde 15-20 km/h hızla gece yapılan intikal esnasında 09.12.2005 tarihinde
saat 02.00 sularında içinde bulunduğu askeri aracın Ortaklar Jandarma
Karakol Yolu Zorgeçit Mevkiinde şarampole yuvarlanması sonucu vefat
ettiği, meydana gelen kazada aracın ve şoförün bir kusurunun bulunmadığı,
kazanın yolun toprak, dar, keskin virajlı ve yol genişletme çalışmaları
nedeniyle sathın gevşek olmasından dolayı meydana geldiği (Tahsis dosyası
dizi 11, 17, 25), bir diğer ifadeyle bölücü terörle mücadelenin yapıldığı bir
bölgede gece yapılan keşif, gözetleme ve pusu faaliyetleri sırasında meydana
geldiği, bu görevin ise 2330 sayılı Kanunun 1 nci maddesinde açıkça
belirtilen “asayiş ve güveni” sağlamaya yönelik bir iç güvenlik faaliyeti
olduğu, ölüm olayının yapılan görevden kaynaklanan nedenlerle meydana
geldiği ve 5434 sayılı Kanunun 72 nci maddesinin son fıkrası kapsamına
girdiği sonucuna varılmıştır.
610
Dava konusuna benzer olaylarda AYİM.1.D.21.5.1996 tarih ve
E.1995/1165 K.1996/514; 21.5.1996 E. 1995/1165 K. 1996/514; 27.5.1997
E. 1996/875 K. 1997/411 sayılı kararları da aynı yöndedir.
3713 Terörle Mücadele Kanununun “Yardım” başlıklı 21 nci
maddesinin birinci fıkrasında “Memur ve kamu görevlilerinden yurtiçinde ve
yurtdışında görevlerini ifa ederlerken veya sıfatları kalkmış olsa bile bu
görevlerini yapmalarından dolayı terör eylemlerine muhatap olarak
yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler hakkında 2330 sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uygulanır. Ayrıca; a) Malûl
olanlarla, ölenlerin aylığa müstahak dul ve yetimlerine bağlanacak aylığın
toplam tutarı, bunların görevde olan emsallerinin almakta oldukları
aylıklardan; emekli olanların öldürülmeleri halinde ise, dul ve yetimlerine
bağlanacak aylığın toplam tutarı ve Kanuna göre kendisine bağlanabilecek
emekli aylığından az olamaz...” hükmüne yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere, bu yardımlardan yararlanmanın asıl ve en önemli
şartı “terör eylemlerine muhatap” olmaktır. Terörle Mücadele Kanunu
Tasarısı ve Adalet Komisyonu Raporu (1/802) (S.Sayısı:554) Genel gerekçe
bölümünün madde gerekçelerinin 23. maddesine “Maddede, kamu
görevlilerinden yurtiçinde veya dışında görevlerini ifa ederlerken veya
sıfatları kalkmış olsa bile bu görevlerini yapmalarından dolayı terör suçluları
tarafından yaralanmaları veya sakat bırakılmaları halinde kendilerine veya
öldürülmeleri durumunda eşi ve çocuklarına bağlanacak aylık veya
yapılacak yardımlar düzenlenmektedir.” şeklinde bir gerekçe getirilmiştir.
Davacıların oğlunun ölümüne neden olan olayın doğrudan terör
suçluları tarafından ika edilen bir olay olmadığı ve herhangi bir terör eylemi
sonucu meydana gelmediği açıktır. Bu nedenle 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu kapsamında aylık bağlanması mümkün bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; 2330 sayılı Nakdi Tazminat Ödenmesi ve
Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında yapılan görevden
kaynaklanan nedenlerle meydana gelen kazaya bağlı olarak vefat eden
müteveffa P.Onb. ….’ün durumu 5434 sayılı Kanunun 72/Son maddesi
kapsamında olduğundan baba ve anne olan davacılara başkaca bir koşul
aranmaksızın yetim aylığı bağlanması gerekirken aksi düşünce ile tesis
edilen işlem sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırılıkla
sakatlandığından iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacılara 2330 sayılı Kanun
kapsamında aylık bağlanmaması işleminin İPTALİNE,
(AYİM 3D., 27.09.2007; E.2007/933,K.2007/1011)
611
5.VAZİFE MALÜLİYETİ
-125ÖZETİ: Davacı 1111 Sayılı Askerlik
Kanunu hükümlerine göre zorunlu askerlik
hizmetini yerine getirmemekte olup, 3269
Sayılı Uzman Erbaş Kanunu uyarınca
profesyonel olarak ücret karşılığı sözleşmeli
personel statüsünde Türk Silahlı Kuvvetleri
kadrolarında görev yapmakta olduğundan,
izin dönüşü birliğine gelirken geçirdiği trafik
kazası nedeniyle 5434 sayılı Kanunun 56 ncı
maddesi uyarınca vazife malulü kabul
edilmemesinde
hukuka
aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı vekili 15.03.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesi ile özetle; müvekkilinin 54 ncü Mknz. P. Tug. 1 nci Mknz. Tb.
K.lığı emrinde P.Uzm.Onb. olarak görev yapmakta iken 09.04.200413.04.2004 tarihleri arasında kanuni izne ayrıldığını, izin bitimi birliğine
dönerken 12.04.2004 tarihinde içinde yolcu olarak bulunduğu yolcu
otobüsünün tek taraflı kaza geçirmesi sonucu ağır şekilde yaralanıp felç
olduğunu ve hakkında askerliğe elverişsizlik kararı verildiğini, sözkonusu
trafik kazasının müvekkilinin birliğindeki görevine dönmek için binmiş
olduğu araçta meydana gelmiş olması nedeniyle malûliyetin askerlik
hizmetinin neden ve etkisiyle meydana geldiğinin kabulünün gerektiğini, bu
itibarla davalı kurumca tesis edilen vazife malûliyeti aylığı bağlanmaması
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 23.03.2006 tarih ve E.2006/692,
K.2006/380 sayılı kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebi
yasal şartları bulunmadığından reddedilmiştir.
Dava ve Tahsis dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacının Edirne/ Karaağaç 54 ncü Mknz. P. Tug. 1 nci Mknz.
Tb. K.lığı emrinde P.Uzm.Onb. olarak görev yapmakta iken 09.04.200413.04.2004 tarihleri arasında İstanbul iline gönderilmiş olduğu kanuni
izninden birliğine dönmek amacıyla binmiş olduğu sivil yolcu otobüsünün
12.04.2004 günü Babaeski İlçesi Kuleli Mevkiinde bulunan Kuleli
Köprüsünde yapmış olduğu trafik kazası sonucunda yaralandığı, yapılan
tedavi ve muayene işlemleri ile verilen hava değişimi raporları sonrasında
Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Bştbp.liğinin
06.10.2005 gün ve 133 sayılı sağlık kurulu raporu ile ”T9 PARAPLEJİ
ASIA-A PARAPLEJİ+TORAKAL 6-TORAKAL 10 VERTEBRALAR
ARASINDA POSTERİOR ARTRODEZ AMELİYATLISI” teşhisiyle
“[63/D/F7,10/D/F1] 1) D/63 F7,D/10 F1 Askerliğe Elverişli Değildir. 2)
Hayati Tehlike Geçirmiştir. 3) 45 Gün İş ve Gücünden Kalmıştır. 4) Uzuv
612
Kaybı Uzuv Tatili Niteliğindedir. 5) Hayatını Bir Başkasının Yardım Ve
Desteği İle Sürdürebilecek Şekilde Maluldür. 6)Hastalığı İle İlgili İlaçları
(....) Bir Yıl Süreyle Kullanması Uygundur. 7) Günde 6 Adet 14 Numara
HİDROFİLİK NELATON Sonda Bir Yıl Süre İle Kullanması Uygundur. 8)
Hastanın Ambulans İle Refakatli Olarak Eskişehir/ Karapazar Köyüne Gidişi
Uygundur.” kararı verildiği, davacı vekilinin 06.06.2005 tarihli dilekçesi ile
vazife maluliyeti aylığı bağlanması istemiyle yapmış olduğu müracaatının
davalı kurumun 07.03.2006 gün ve B.07.1.EMS.0.10.06.01./79.461.458
sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış
Malûllük ve vazife malûllüğü konuları 5434 Sayılı Kanunun 44 ve
45 nci maddelerinde düzenlenmiştir. 5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesine
göre “her ne sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hasıl olan arızalar
veya düçar oldukları tedavisi imkansız hastalıklar yüzünden vazifelerini
yapamayacak duruma gelen iştirakçilere malûl denir ve haklarında bu
kanunun malûllüğe ait hükümleri uygulanır.” Vazife malûllüğü konusunu
düzenleyen aynı Kanunun 45 nci maddesinde de “44 ncü maddede yazılı
malûllüğün iştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden doğmuş
olması veya vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma ait
başka işleri yaparken bu işlerden doğmuş olması halinde buna vazife
malûllüğü ve bunlara uğrayanlara da vazife malûlü deneceği” belirtilmiştir.
Yine ayanı Kanunun 56 ncı maddesinde ise ; “Muvazzaf, yedek ve
gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve terhislerinde
(Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu öğrencilerinin
gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife malûlü
olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 36 ncı maddesinde tespit edilen giriş derece ve
kademe tutarlarının, daha önce Devlet Memuriyetinde bulunmuş olanlardan
kazanılmış hak aylıkları veya emekli keseneğine esas aylıkları, sözü edilen
giriş derece ve kademe tutarının üzerinde olanlara bu aylıkları emeklilik
gösterge tablosunda karşılığı olan derece ve kademe tutarının,%80'i
üzerinden aylık bağlanır. Bu suretle bağlanacak aylıklarına, malûliyet
derecelerine göre, 55 inci maddede gösterilen nispetlerde zam yapılır.
Askerlik vazifesini veya yedek subaylık hizmetini başkasının yerine yaptığı
anlaşılanlara aylık bağlanmaz.” hükmü bulunmaktadır.
Açıklanan mevzuat hükümleri gereğince davacının vazife malûlü
sayılarak aylık bağlanabilmesi için vazife esnasında ve vazifenin sebep ve
tesiriyle malûl hale gelmiş olması gerekmektedir. Hâlbuki davacının
yaralanmasına neden olan olay izinli bulunduğu sırada meydana gelmiş olup
kazanın birliğine dönmek için bindiği sivil otobüste meydana gelmiş olması
olayın vazife esnasında ve vazifenin sebep ve tesiriyle meydana geldiğini
kabul etmek için yeterli sebep değildir. Davacının durumu 5434 Sayılı
Kanunun 56 ncı maddesi kapsamında da değerlendirilemez. Muvazzaf,
yedek ve gönüllü erlerin silah altında bulundukları esnada veya celp ve
terhislerinde (serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, yedek subay okulu
öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife
613
malûlü olmaları halinde aylık bağlanacağına dair hüküm, yasa metninden de
açıkça anlaşılacağı üzere, muvazzaf, yedek ve gönüllü askerler ile yedek
subay okulu öğrencileri için getirilen istisnai bir düzenlemedir. Yasa koyucu
askerlik hizmetinin zorunlu bir kamu hizmeti olması nedeniyle, bu zorunlu
kamu hizmetini yerine getirmek amacıyla kişilerin birliklerine sevkleri
sırasında malûl hale gelmelerini doğrudan vazife malûliyeti kapsamına almış
ve bu durumda 56 ncı madde hükmü gereği aylık bağlanacağını
düzenlemiştir. Ancak davacı 56 ncı maddede sınırlı olarak sayılan muvazzaf,
yedek ve gönüllü erbaş ve erlerden olmadığı gibi yedek subay okulu
öğrencisi de değildir. Davacı 1111 Sayılı Askerlik Kanunu hükümlerine göre
zorunlu askerlik hizmetini yerine getirmemekte, 3269 Sayılı Uzman Erbaş
Kanunu uyarınca profesyonel olarak ücret karşılığı sözleşmeli personel
statüsünde Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görev yapmaktadır. Hal
böyleyken davacının 56 ncı madde kapsamında aylık bağlanacak kişilerden
olduğunu kabul etmek yasal olarak mümkün değildir.
Sonuç itibariyle davacının malûliyetinin vazife esnasında ve
vazifenin neden ve etkisiyle meydana gelmemiş olması nedeniyle, davacıya
vazife malûliyeti aylığı bağlanmaması işleminde hukuka aykırılık
görülmemiştir.
Davacı vekili bazı Danıştay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kararlarını emsal olarak göstermiş ise de; bu kararlarda geçen maddi
vakaların davacının durumundan farklı olduğu davacı için emsal karar
niteliğinde olmadığı görülmüştür.
REDDİNE,
(AYİM 3.D., 08.03.2007; E.2006/380, K.2007/453)
-126ÖZETİ: Hakkında düzenlenen sağlık kurulu
raporlarında sınıfı görevine devam edeceği
belirtilen davacının patlayıcı madde imha
uzmanı ihtisasından çıkarılmış olması malul
hale geldiğini göstermeyeceğinden vazife
malulü sayılmamasına yönelik tesis edilen
işlemde herhangi bir hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı, 04.12.2006 tarihinde Şırnak Asliye Hukuk Mahkemesi,
13.12.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
10.07.1990 tarihinde Uzman Jandarma Çavuş olarak göreve başladığını,
1994 yılında Patlayıcı Madde Uzmanlığı ihtisas Kursunu bitirerek patlayıcı
madde imha uzmanı olarak görevine devam ettiğini, Muğla İl Jandarma
Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğü emrinde patlayıcı madde imha uzmanı
olarak görevli iken, Muğla Sulh Ceza Mahkemesinin kararı ile imhasına
karar verilen patlayıcı maddelerin imhası ile ilgili olarak Valilik makamı
614
tarafından 24.06.2004 tarihinde görevlendirildiğini, aynı gün patlayıcı
maddelerin imhası görevi esnasında aynı görev nedeniyle olay yerinde
bulunan Muğla İl Emniyet Müdürlüğü emrinde görevli polis memurunun
elinde bulunan patlayıcı maddenin yere düşerek belirlenemeyen nedenden
ötürü patlaması sonucu yaralandığını, olay sonrası ilk tedavisinin Muğla
Devlet Hastanesinde yapıldığını ve aynı hastanece hakkında "Sol femur
kondiler Fraktörü opere 90 gün istirahati uygundur." şeklinde 06.07.2004
tarih ve 4265 sayılı rapor düzenlendiğini, raporlu olduğu süre içerisinde olay
esnasında sol gözüne saplanan cismin 12.07.2004 tarihinde Muğla/Marmaris
Aksaz Deniz Hastanesinde yapılan ameliyatla alınarak hakkında 13.07.2004
gün ve 127 sayılı rapor düzenlendiğini, daha sonra Muğla/Marmaris Aksaz
Deniz Hastanesince 05.10.2004 gün ve 279 sayılı ve 30.12.2004 gün ve 352
sayılı raporlar ile üçer aylık istirahatlar verildiğini, istirahatlar bitiminde
Ankara/Türk Silahlı Kuvvetleri Rehabilitasyon ve Bakım Merkezince
14.04.2005 gün ve 47 sayılı rapor ile 45 gün istirahat verildiğini, söz konusu
patlayıcı maddenin patlaması neticesinde meydana gelen ses ve basınç etkisi
ile kulaklarının zarları parçalandığından aşırı derecede duyu kaybı olması
üzerine Gülhane Askeri Tıp Akademisi K.lığı Kulak Burun Boğaz
bölümünde sağ kulağının ameliyat edilmesini müteakip 20.07.2005 gün ve
2250 sayılı rapor ile 45 gün istirahat verildiğini, Gülhane Askeri Tıp
Akademisi K.lığı Fiziksel Tıp Tedavi bölümünden 20.09.2005 gün ve 2792
sayılı rapor ile kendisine 60 gün istirahat verildiğini, aynı bölümden
05.12.2005 gün ve 3658 sayılı rapor ile 90 gün daha istirahat verildiğini, son
olarak Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve
383 sayılı raporu ile "A/21 F2, B/19 F2, B/58 F2, B/59 F4, A/59 F1 sınıfının
kıta komutanlığı olmayan uygun kurum ve karargahlarında görevlendirilmesi
uygundur" şeklinde karar verildiğini, söz konusu olay nedeniyle
kulaklarındaki duyu kaybından dolayı işitme zorluğu çekmesi nedeniyle
Diyarbakır Asker Hastanesinin 31.05.2006 gün ve 1134 sayılı sağlık raporu
ile kendisine bir adet işitme cihazı verildiğini, günlük işlerini bu işitme
cihazı sayesinde sürdürmekte olduğunu, Jandarma Genel Komutanlığı
İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulunun 05.10.2006 tarihinde yaptığı toplantı
sonucu J.Gn.K.lığının 19.10.2006 gün ve PER: 4013-15-06/Tyn. D.J.Astsb.
Tyn.Ş. (334585) sayılı emri ile; geçirdiği kaza nedeniyle kulaklarındaki
duyu kaybı, sol elindeki kırıklardan dolayı kısıtlılık, sol ayak diz
kapağındaki hareket kısıtlılığından dolayı ihtisas branşı olan patlayıcı madde
imha uzmanlığından çıkarıldığını, Jandarma Genel Komutanlığının
07.07.2006 tarihli yazısı ile davalı idareden maluliyetinin tespitinin
istenildiğini, vazife malulü sayılmayı beklerken davalı idarenin 15.11.2006
tarihli yazısı ile “malul değildir” şeklinde karar verildiğini öğrendiğini, tesis
edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek vazife malulü
sayılmamasına ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; davacının Muğla İl Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube
Müdürlüğü emrinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görev yaptığı
615
esnada, Muğla Sulh Ceza Mahkemesinin 25.03.2004 gün ve 2003/667 E,
2004/179 K. sayılı kararı ile suçta kullanıldığı saptanan üç edat patlamaya
hazır el yapımı dinamitin müsaderesine ve imhasına karar verilmesi üzerine
T.C.Muğla Valiliği Emniyet Müdürlüğünün 24.06.2004 tarihli yazısı ile bu
üç edat dinamitin imhasında görevlendirildiği, aynı gün bu görevin ifası
esnasında diğer görevli polis memurunun imha edilecek dinamitlerden birini
eline alarak imha işleminin yapılacağı yere götürmek istediği esnada basmış
olduğu taşın kayması sonucu dengesini kaybederek yere düşmesi üzerine
patlayıcı maddenin patladığı, davacının, polis memurunun ve diğer görevli
personelin yaralandıkları, gördüğü tedaviler ile aldığı hava değişimi ve
istirahatlar sonucunda davacı hakkında “Bileteral Açık Otit Skatrisiyel,
Bilateral Orta Derecede İşitme Kaybı-Sol Femur Distali Kırık
Ameliyatlısı+Sol El Eski Metecarp Kırığı-Sol el+Sol Diz Eklem Hareket
Kısıtlılığı” teşhisi ile altı ay süre ile ağır spor, uzun koşu, uzun
yürüyüşlerden muafiyetinin uygun olduğu belirtilerek GATA Sağlık
Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 raporu ile “"A/21 F2, B/19 F2, B/58 F2,
B/59 F4, A/59 F1 Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Uygun Kurum ve
Karargahlarında Görevlendirilmesi Uygundur" kararı verildiği, Şırnak İl
Jandarma Komutanlığının 08.11.2006 tarihli yazısı ile; 05.10.2006 tarihinde
yapılan İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu Toplantısı sonucunda davacının
sağlık nedeniyle ihtisas kapsamından çıkarıldığının bildirildiği, Jandarma
Genel Komutanlığının 07.08.2006 tarihli yazısı ile; davacı hakkındaki
GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006 gün ve 383 sayılı raporu dikkate
alınarak davacının maluliyet durumunun tespitinin davalı idareden istendiği,
davalı idarenin 15.11.2006 tarihli yazısı ile davacının durumunun 5434 sayılı
Kanunun 44 ncü maddesi kapsamına girmediğinden vazife malullüğü
hükümlerinin uygulanmasına imkan bulunmadığının bildirilmesi üzerine
işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı TC.Emekli Sandığı Kanununun 44ncü maddesi; “Her ne
sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan ârızalar veya duçar
oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak
duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu kanunun
mâlûllüğe ait hükümleri uygulanır....”, 45nci maddesi; “44 üncü maddede
yazılı mâlûllük; a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden
doğmuş olursa; b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir kuruma
ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa; c) Kurumların
menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş doğmuş
olursa (Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); ç) Fabrika,
atölye ve benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi
bitirdikten sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden
veya çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; Buna (Vazife
mâlûllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife mâlûlü) denir.” hükümlerine
amir bulunmaktadır.
Belirtilen hükümlerden de anlaşıldığı üzere vazife malullüğü
hükümlerinin uygulanabilmesi için iştirakçilerin vazifelerini yapamayacak
hale gelmeleri bir diğer ifadeyle malul olmaları gerekmektedir.
616
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü
madde 21 numaralı fıkrasında aynen “Uzman jandarma çavuş ile uzman
jandarma üçüncü kademeli çavuş rütbelerindeki uzman jandarmalara,
‘Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli Üstçavuş’; uzman jandarma
dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki uzman jandarmalara ise
‘Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş’ rütbelerindeki
astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan sınıfı ile ilgili
sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi yapılmayıp, bu
personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve kurumlarda
istihdam edilirler. (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı görevini
yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri
Komutanlığı 2 Numaralı Sınıflandırma Çizelgesinde levazım, personel,
ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan
uzman jandarmalar hakkında, karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı
verilir. Ancak belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık
ve arızası bulunanlar hakkında ‘Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev
Yapamaz.’ kararı verilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık Kurulunun 12.04.2006
gün ve 383 nolu raporu ile sınıfının kıta komutanlığı olmayan kurum ve
karargahlarında görevlendirilmesi uygundur kararının verildiği, yine davacı
hakkında Diyarbakır Asker Hastanesince düzenlenen 31.05.2006 gün ve
1134 nolu sağlık kurulu raporunda da sınıfı görevine devam eder kararının
verildiği anlaşılmıştır. Belirtilen raporlar uyarınca davacının tespit edilen
rahatsızlığına göre sınıfı görevini yapması mümkün bulunmaktadır.
Davacının patlayıcı madde imha uzmanı ihtisasından çıkarılmış olması malul
hale geldiğini göstermemektedir. Davacının malul hale gelmesi ancak
hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporlarında TSK’lerinde görev
yapamayacağına ilişkin kararın verilmesi ile mümkün bulunmaktadır. Bu
nedenle davacının vazife malulü sayılmamasına yönelik tesis edilen işlemde
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
REDDİNE,
(AYİM.3.D., 05.04.2007; E.2007/372 2007/532)
617
-127ÖZETİ: Davacının malûl hale gelmesine
sebep
olan
psikiyatrik
rahatsızlığın
vazifenin ifası sırasında vazifenin sebep ve
tesirinden kaynaklandığına ilişkin herhangi
bir somut olay, bilgi ve belge ileri
sürülmediği gibi, GATA Komutanlığının
mütalaası da dikkate alınarak, davacının
duçar olduğu rahatsızlığın oluşumunda
askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile
meydana geldiğini söylemenin mümkün
olmaması nedeniyle davacının vazife
malulü sayılmaması işleminde hukuka
Davacı, 13.05.2006 tarihinde Nizip Asliye Hukuk Mahkemesinde,
18.09.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dilekçesinin AYİM 3.D.nin
19.10.2006 gün ve 2006/1392-1161 E-K sayılı kararı ile AYİM Kanunun 45
nci maddesinin (B) bendi gereğince 30 gün içinde dava açılmak şartıyla
reddi üzerine 14.12.2006 tarihinde Nizip Asliye Hukuk Mahkemesinde,
19.12.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde
özetle; Kütahya/Tavşanlı İlçe J. K.lığı emrinde askerlik görevini ifa ettiği
esnada rahatsızlanarak Kütahya Hava Hastanesine sevk edildiğini, “Psikotik
Bozukluk” teşhisi ile 2 ay, ardından 3 ay olmak üzere toplam 5 ay hava
değişimi aldığını, gördüğü tedavilere rağmen iyileşemediğini, bu nedenle
15.09.2005 tarihinde tekrar Eskişehir Asker Hastanesine yatırıldığını,
Eskişehir Asker Hastanesinin 23.09.2005 gün ve 1449 sayılı raporu ile
“Askerliğe Elverişli Değildir” kararı verilerek 23.09.2005 tarihinde terhis
edildiğini, vazife maluliyeti aylığı bağlanması talebiyle davalı kuruma
müracaat ettiğini, talebinin reddedildiğini belirterek GATA Hastanesine
sevkinin yapılarak hastalığın oluşumunda yapmış olduğu askerlik görevinin
etkisinin olduğuna dair rapor aldırılması ve vazife maluliyeti aylığı
bağlanmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve tahsis dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının Kütahya/Tavşanlı İlçe J.K.lığı emrinde askerlik görevini ifa ettiği
esnada rahatsızlığı nedeniyle sevk edildiği Kütahya Hava Hastanesinin
18.01.2005 gün ve 73-A nolu sağlık kurulu raporu ile “Psikotik Bozukluk
(Ayrışmamış Tip)” teşhisi ile SMK’lı 2 ay hava değişimi aldığı, daha sonra
Eskişehir Asker Hastanesinin 04.04.2005 gün ve 467 nolu sağlık kurulu
raporu ile “Psikotik Bozukluk” teşhisi ile SMK’lı 3 ay hava değişimi
verildiği, yargılandığı hava değişimi tecavüzü suçları nedeniyle Eskişehir
Askeri Savcılığının 15.09.2005 tarihli sevk kağıdı ile müşahede altına
alınması için Eskişehir Asker Hastanesine sevk edildiği, Eskişehir Asker
Hastanesinin 23.09.2005 gün ve 1449 nolu sağlık kurulu raporu ile “Bir
hecmeden fazla tekrarlayan psikotik bozukluk” tanısı ile “15/B F2 Heyete
girdiği tarihten itibaren askerliğe elverişli değildir” kararı verildiği ve
618
23.09.2005 tarihinden itibaren terhis edildiği, vazife maluliyeti aylığı
bağlanması için davalı kuruma yaptığı başvurunun reddedildiği, bunun
üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 56 ncı maddesi: “Muvazzaf,
yedek ve gönüllü erlerin silâh altında bulundukları esnada veya celp ve
terhislerinde (Serbest sevkler dahil) sevkleri sırasında, Yedek Subay okulu
öğrencilerinin gerek okulda, gerek okuldan evvelki hazırlık kıtasında vazife
malûlü olmaları halinde, kendilerine, öğrenim durumlarına göre... aylık
bağlanır” hükmünü içermektedir.
Yine aynı Kanunun 45 nci maddesinde “44 üncü maddede yazılı
mâlûllük; -a) İştirakçilerin vazifelerini yaptıkları sırada vazifelerinden
doğmuş olursa; -b) Vazifeleri dışında kurumların verdiği herhangi bir
kuruma ait başka işleri yaparken, bu işlerden doğmuş olursa;-c) Kurumların
menfaatini korumak maksadıyla bir iş yaparken o işten doğmuş olursa
(Maksadın ilgili kurumlarca kabul edilmesi şartıyla); -ç) Fabrika, atölye ve
benzeri işyerlerinde, işe başlamadan evvel iş sırasında veya işi bitirdikten
sonra, o işyerinde husule gelen ve yine o işyerinin mahiyetinden veya
çalışma konusundan ileri gelen kazadan doğmuş olursa; buna (Vazife
mâlûllüğü) ve bunlara uğrayanlara da (Vazife mâlûlü) denir.” hükmü
bulunmaktadır.
Belirtilen bu hükümlerden de anlaşıldığı üzere muvazzaf, yedek ve
gönüllü erlere vazife malûllüğü aylığı bağlanabilmesi için maluliyetin
vazifenin ifası sırasında ve vazifenin sebep ve tesiri ile meydana gelmesi
gerekmektedir.
Davacının askerlik hizmetini yaptığı sırada askerliğe elverişsiz hale
gelerek terhis olması nedeniyle malûl hale geldiği hususunda taraflar
arasında bir uyuşmazlık bulunmaması nedeniyle, vazife malûllüğü aylığı
bağlanabilmesi için davacının maluliyetinin vazifenin sebep ve tesiri ile
meydana gelip gelmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
AYİM 1nci Dairesi 13.04.1999 gün ve E.:1999/60, K.:1999/381 sayılı
kararında psikotik bozukluk tanısı üzerine askerliğe elverişsiz hale gelmesi
nedeniyle davacının vazife malulü sayılması istemine ilişkin olarak
“...davacının yaptığı vazifenin duçar olduğu akıl hastalığına etkisi esas
itibarıyla tıp bilimine ait bir konu olup tıbbi konuda sonuç değerlendirme ve
kararı mahkemesi verecektir. Davacıya ait Silahlı Kuvvetlerde görev
yapamaz raporu veren GATA ise; Jandarma Genel Komutanlığının
kendisine yazdığı bir yazıya verdiği cevapta (12 Ekim 1998 tarih ve Ruh
Hst.9011 Kyt 1153-98) konuyu ele almış ve davacının yapmış olduğu
vazifenin duçar olduğu akıl hastalığının ortaya çıkmasında veya
alevlenmesinde tek başına rol oynamayacağını belirtmiş bulunmaktadır.
GATA bahsi geçen değerlendirmesinde, davacının yakalanmış bulunduğu
akıl hastalığının biyolojik, psikolojik, sosyal zemini olan kalıtsal, doğumsal,
gelişimsel, çevresel ve ailevi tutumlarla ilişkili bir çok etkinin bir arada rol
oynaması ile ortaya çıkan bir hastalık süreci olduğunu, bu hastalığın
ortaya çıkmasında veya alevlenmesinde askerlik hizmetinin tek başına
belirleyici rol oynadığını söylemenin mümkün bulunmadığını” belirtmiştir.
619
GATA Komutanlığının yukarıda belirtilen mütalaasından anlaşıldığı
üzere bu tür rahatsızlıkların oluşumunda biyolojik, psikolojik, sosyal zemini
olan kalıtsal, doğumsal, gelişimsel, çevresel ve ailevi tutumlarla ilişkili bir
çok etken bulunmaktadır.
Bu nedenle askerlik görevinin sebep ve tesirinin silah altına alınan ve
aynı koşuldaki her askere aynı etkiyi yapması dışında kişinin bünyesinin,
bağışıklık sisteminin, ruhsal yapısının zayıf olması sebebiyle ortaya
çıkabilecek rahatsızlıklar ve malûliyetlerin vazifeden kaynaklanmış
olduğunu kabul etmek 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun bu konuda
öngördüğü esaslara uygun düşmemektedir.
Davacının askerlik hizmetini yaptığı sırada askerliğe elverişsiz hale
gelerek terhis olması nedeniyle malûl hale geldiği hususunda bir uyuşmazlık
bulunmamakla birlikte; davacının malûl hale gelmesine sebep olan
rahatsızlığın vazifenin ifa sırasında vazifenin sebep ve tesirinden
kaynaklandığına ilişkin herhangi bir somut olay, bilgi ve belge ileri
sürülmediği, dolayısıyla GATA Komutanlığının yukarıda yer verilen
mütalaası da dikkate alınarak, davacının duçar olduğu rahatsızlığın
oluşumunda askerlik hizmetinin sebep ve tesiri ile meydana geldiğini
söylemenin mümkün olmaması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi
Dava dosyasında, söz konusu hastalığın bizzat askerlik vazifesinin
sebep ve tesiriyle oluştuğuna dair herhangi bir bilgi ve bulguya
rastlanılmadığından, durumun ayrıca bilirkişi marifetiyle tespitine de gerek
görülmemiştir.
REDDİNE,
(AYİM.3.D., 03.05.2007; E.2007/485 K.2007/614)
-128ÖZETİ:
TSK.
Sağlık
Yeteneği
Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin 21 nci
fıkarası hükmü ile davacının sağlık durumu
itibariyle sınıfının kıta komutanlığı olmayan
kadro görev yerlerinde de olsa mevcut
sınıfında göreve devam etmesinin mümkün
kılındığı dikkate alındığında, davacının
sınıfının sağlık koşullarını kaybettiğinin
kabulünün mümkün olmadığı, dolayısıyla
yaralanma nedeniyle malul hale gelmediği,
tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından vazife
malulü kabul edilmemesi işlemi hukuka
uyarlıdır.
620
Davacı 17.01.2007 tarihinde Balıkesir Vergi Mahkemesi kaydına,
22.01.2007 tarihinde AYİM kaydına giren dava dilekçesinde özetle;
Şırnak/Beytüşşebap İlçe Jandarma Komutanlığında görev yaptığı sırada
konvoy güvenliğini sağlamakla görevli araç komutanı olarak içinde
bulunduğu aracın uçuruma yuvarlanması sonucu yaralandığını, yapılan
tedavisi sonucu Ankara Mevki Asker Hastanesi Baştabipliğinin 04.05.2005
gün ve 429 sayılı raporuyla “sağ el 1. parmak total 2. parmak kısmi
amputasyonlu teşhisi ve sınıfı görevini kıta komutanlığı olmayan uygun
kadro görev yerlerinde yapar.” kararlı rapor verildiğini, bu duruma göre
5434 sayılı kanunun 44 ve 45 nci maddelerine göre vazife malulü sayılması
gerektiğini belirterek davalı kurumun malul değildir şeklindeki kararının
kaldırılmasını (vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptalini) talep ve
dava etmiştir. Dava dosyasında mevcut bilgi, belge ve Emekli Sandığı
tahsis dosyasının incelenmesinden; Davacının uzm. j. çvş. olarak
Şırnak/Beytüşşebap İlçe Jandarma Komutanlığında görev yaptığı sırada
22.11.2004 günü Ayvalık J. Krk. K.lığına ait J. Er …… yönetiminde konvoy
emniyetini sağlamakla görevli shartland askeri aracının araç komutanı olarak
görevlendirildiği, seyir esnasında Şırnak-Beytüşşebap karayolunun Habur 2
asker yol kontrol noktası yakınında sürücünün direksiyon hakimiyetini
kaybetmesi sonucu aracın uçuruma yuvarlandığı, Uzm. J. Çvş. ….’ın da bu
kazada sağ elinden yaralandığı, Şırnak Asker Hastanesinde ameliyat edilerek
1,5 ay hava değişiminin uygun görüldüğü, sağ el 1 nci parmak total 2 nci
parmak kısmi ampute oluğu (kesilip alındığı), bilahare Ankara Mevki Asker
Hastanesi Baştabipliğice düzenlenen 04.05.2005 tarih ve 429 sayılı Sağlık
Kurulu raporuyla “65/B/F2 sınıfı görevini kıta komutanlığı olmayan uygun
kadro görev yerlerinde yapar.” kararı verildiği, bu raporun 28.06.2005
tarihinde onaylandığı, bu raporun Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca
incelenerek 02.10.2006 tarih ve 3258 sayılı kararı iel davacı hakkında
“durumu 5434 sayılı yasanın 44 ncü maddesi kapsamına girmez.” kararı
verilerek vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkân
bulunmadığının belirtildiği, bu kararın 30.11.2006 tarihinde davacıya tebliği
üzerine davacının süresinde vazife malulü sayılmama işleminin iptali
istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu'nun 44 ncü maddesi: “Her ne
sebep ve suretle olursa olsun vücutlarında hâsıl olan ârızalar veya duçar
oldukları tedavisi imkânsız hastalıklar yüzünden vazifelerini yapamayacak
duruma giren iştirakçilere (Malûl) denir ve haklarında bu Kanun'un mâlûllüğe
ait hükümleri uygulanır. (Değişik: 28/6/2001-4699/25 mad.) Şu kadar ki,
bunlar yazı ile istedikleri takdirde haklarında bu Kanun hükümleri
uygulanmaksızın malûllüklerinin mani olmadığı başka vazife ve sınıflara nakil
suretiyle tayinleri yapılmak üzere istifa etmiş sayılırlar. Bunların, istifa etmiş
sayıldıktan sonra dahi, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasını istemek hakları
mahfuzdur. Ancak, kurumlarında başka vazife ve sınıflara nakli mümkün
olanlardan özel kanunlarına göre yükümlülük süresine tabi olanlar, bu
yükümlülüklerini tamamlamadıkça veya maluliyetlerinin yeni vazifelerine de
621
mani olduğuna dair 50 nci madde uyarınca yeniden rapor almadıkça bu
haklarını kullanamazlar. (Değişik: 21.4.2005-5335/3-c mad.) İştirakçilerden;
talim, manevra, seferberlik veya harp dolayısıyla vazifeleri ile ilgileri
kesilmeksizin silah altına alındıkları dönemde malûl olup, bu malûllükleri asıl
vazifelerini yapmaya mani olmayanlar ile Sandığa tâbi göreve atandıkları
tarihten önce malûl sayılmayı gerektiren hastalık veya sakatlığı olduğu
belirlenenler hakkında, bu hastalık veya sakatlıkları sebebiyle bu Kanun'un
malûllüğe ilişkin hükümleri uygulanmaz.” hükmünü içermektedir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 26 ncı maddesinde ise
uzman jandarmaların 5434 sayılı Kanun ile ilgilendirilecekleri yolunda hüküm
getirilmiştir.
Konuyla ilgili bir diğer norm da Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliği’dir. Yönetmeliğin 13 ncü madde 21 numaralı fıkrasında
aynen: “Uzman jandarma çavuş ile uzman jandarma üçüncü kademeli çavuş
rütbelerindeki uzman jandarmalara, ‘Astsubay Çavuş ve Astsubay Kıdemli
Üstçavuş’; uzman jandarma dördüncü kademeli çavuş ve daha üst rütbedeki
uzman jandarmalara ise ‘Astsubay Başçavuş ve Astsubay Kıdemli Başçavuş’
rütbelerindeki astsubayların sağlık nitelikleri uygulanır. Ancak, bunlardan
sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybedenlere sınıf değişikliği işlemi
yapılmayıp, bu personel, sınıflarının geri hizmetlerinde veya karargâh ve
kurumlarda istihdam edilirler. (Jandarma sınıfında söz konusu rütbelerde sınıfı
görevini yapamayacak derecede hastalık ve arızası olup da, Kara Kuvvetleri
Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma çizelgesinde levazım, personel,
ordudonatım ve maliye sınıflarında görev yapabilecek durumda bulunan
uzman jandarmalar hakkında, karargâh ve kurumlarda görev yapma kararı
verilir. Ancak belirtilen sınıflarda da görev yapamayacak derecede hastalık ve
arızası bulunanlar hakkında ‘Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz.’
kararı verilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Kamu hizmetinin görülme biçiminde ve bu hizmetin gördürüldüğü
kimselerin seçiminde kuşkusuz idarenin hizmet gerek ve özelliklerini
gözeterek bir takdir yetkisi mevcuttur. İdare bazı kamu personeli için getirdiği
ölçütleri, bir kısım diğeri için, hizmet gerek ve özelliklerini gözeterek
aramayabilir veya farklı ölçütler getirebilir. Yönetmeliğin anılan maddesinde
sınıfı ile ilgili sağlık niteliklerini kaybeden uzman jandarmaların başka bir
sınıfa geçirilemeyecekleri ve bunların karargah ve kurumlarda görev
yapmalarına karar verileceği hükmü getirilmekle bu sınıfta istihdam edilen bir
personel grubu hakkında, kamu hizmetinin görülmesinden sorumlu idarenin
bu çeşit bir fikirle hareket etmesinde ve bu hususu bu şekilde düzenlemesinde,
takdir yetkisinin kullanımı açısından herhangi bir hukuka aykırılıktan
bahsetmek mümkün değildir.
Davacı hakkında düzenlenen raporda davacının, T.S.K. Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin 65 nci madde B dilimi 2 nci fıkraya giren
rahatsızlığının olduğu tespit edilmiştir. Davacıda meydana gelen bu
rahatsızlığın, 5434 sayılı Kanun'un 44 ncü maddesi anlamında “malul hale
gelmek” olup olmadığını tanımlayan ve irdeleyen kuşkusuz konuyla ilgili
Yönetmelik hükümleridir. Yukarıda da belirtildiği üzere, Yönetmeliğe ekli
622
arızalar listesinin Kara Kuvvetleri Komutanlığı 2 numaralı sınıflandırma
çizelgesinde levazım, personel, ordudonatım ve maliye sınıflarında görev
yapabilecek durumda bulunan uzman jandarmalar hakkında, karargah ve
kurumlarda görev yapma kararının verileceği hükmü mevcuttur. Konuyla ilgili
sınıflandırma çizelgesinin ilgili maddeyi niteleyen bölümünde davacının
kategorisi için (+) yani göreve devam edeceğine dair işaret mevcuttur. Daha
açık bir anlatımla T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 13 ncü maddesinin
21 nci maddesi hükmü ile davacının sağlık durumu itibariyle sınıfının kıta
komutanlığı olmayan kadro görev yerlerinde de olsa mevcut sınıfında göreve
devam etmesinin mümkün kılındığı dikkate alındığında davacının sınıfının
sağlık koşullarını kaybettiğinin kabulünün mümkün olmadığı, dolayısıyla bu
yaralanma nedeniyle malul hale gelmediği, tesis edilen işlemde herhangi bir
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşıldığından davanın
reddine karar verilmiştir.
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D.,19.07.2007; E.2006/630, K.2007/917)
-129ÖZETİ: Askerlik hizmetini şoför olarak
yapmakta olan müteveffanın kendisine
verilen görev gereği Bl. K. vekili ile birlikte
birliğe tertip edilen silah ve malzemeyi
getirdiği sırada trafik kazası sonucu vefat
ettiği, olayda tam kusurlu olmasının vazife
ile illiyet bağını kesmediği anlaşıldığından,
vazife malulü sayılmaması işleminde
hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Davacı 19.04.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; Er …..’ın Konya İl Jandarma Alay Komutanlığı Hüyük
İlçe Jandarma Bölük Komutanlığı emrinde askerlik görevini yerine
getirirken, sevk ve idaresindeki araçla, beraberindeki İlçe J. Bl. K. vekili
Bşçvş. …. ve J. Er …. ile birlikte, birliğe tertip edilen silah ve malzemeyi
Derebucak ilçesinden Hüyük İlçe J. Bl. K.lığına getirirken 28.09.1989
tarihinde gece 23:00 dolaylarında geçirdiği trafik kazası sonucu vefat
ettiğini, aynı yıl Emekli Sandığına aylık bağlanması konusunda müracaat
ettiğini ancak davalı kurumun 19.07.1990 tarih ve 1378 sayılı dul ve yetim
aylığı bağlanamayacağına ilişkin kararın kendisine tebliğ edilmediğini,
bunun üzerine 15.01.2007’de yeniden davalı idarenin 1378 sayılı eski kararı
ile vefat olayının vefat edenin tamamen kendi kusurundan meydana gelmesi
nedeniyle vazife malullüğü hükümlerinin uygulanmasına imkan olmadığını
belirttiğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek, bu yöndeki
623
idari işlemin iptaline, dul ve yetim aylığı bağlanmasına karar verilmesini
Dava dosyası ve tahsis dosyasındaki belgelerin incelenmesinden
davacı ….’ın eşi J. Er ….’ın Hüyük İlçe J. K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yaparken sevk ve idaresinde 747753 plaka nolu JJ-8 jeep aracı ile
28.09.1989 tarihinde beraberinde İlçe J. Bl. K. vekili Bçvş. … ve J. Er .. ile
birlikte birliğe tertip edilen silah ve malzemeleri Derebucak İlçesinden
getirirken aracın virajı alamayarak devrilmesi sonucu meydana gelen kazada
vefat ettiği, Deniz Kuvvetleri Askeri Savcılığının 29.12.1989 tarih ve
1989/428 sayılı kararı ile müteveffa ….’ın acemiliği, tedbirsizliği ve
dikkatsizliği nedeniyle tamamen kusurlu olmasından meydana gelen bu
olayda ....’ın da vefat etmesi nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar
verildiği, davalı idarenin 19.07.1990 tarih ve 1378 sayılı kararı ile ölüm
olayının müteveffanın kendi kusurundan kaynaklandığı ve vazife malullüğü
hükümlerinin uygulanamayacağına karar verildiği, ancak kararın kendisine
tebliğ edilmediği, nufus kayıt örneğindeki bilgilere göre davacının dul
olduğu, işlemin iptali istemiyle 19.04.2007 tarihinde kayda giren dilekçe ile
iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
5434 Sayılı Kanunun 44 ncü maddesinde; vücutlarındaki arızalar
veya tedavisi imkânsız rahatsızlıklardan dolayı vazifelerini yapamayacak
durumda olan malûllerin tanımı yapılmış, 45 nci maddesinde; malûllüğün,
vazife malûllüğü sayılabilmesi için vazifenin yapıldığı sırada ve vazifenin
etkisiyle meydana gelmesi şartı getirilmiş, 56 ncı maddesinde; muvazzaf ve
gönüllü erlerin iştirakçi olmadıkları halde silah altında bulundukları esnada
celp ve terhislerinde, sevkleri sırasında malûliyete uğramaları halinde
kendilerine vazife malûliyet aylığı bağlanabileceği, keza 66 ncı maddesinde;
erlerden 56 ncı maddede yazılı vazifeden doğma sebeplerle yaralanarak
ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimlerine aylık bağlanacağı, 72 nci
maddesinde; ölen iştirakçilerden dolayı anne ve babaya aylık bağlanma
şartları düzenlenmiştir. Buna göre görevinin sebep ve tesiri ile vefat
edenlerin aylığa müstahak anne ve babalarına yetim aylığı bağlanacağı,
anneye aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, dul olması, muhtaç
olması, babaya aylık bağlanabilmesi için; iştirakçi olmaması, 65 yaşından
küçük ise malûl olması, muhtaç olması şartlarının bir arada bulunması
gerekmektedir. Aynı Kanunun 48 nci maddesinde; keyif verici madde
kullanmaktan, kanun, tüzük ve emir dışı hareket etmekten, yasak fiilleri
yapmaktan, intihardan, menfaat sağlamak veya zarar vermek kastından
kaynaklanan malûliyet hallerinin vazife malûliyeti kapsamında olmayacağı
öngörülmüştür.
Malûliyetin görevin yapılması sırasında görevin neden ve
etkisinden doğması halinde ilgilinin vazife malûlü sayılması ilke olarak
kabul edilmekle beraber, ilgilinin vazife malûlü sayılmaması sonucunu
doğuran nedenler 48 nci maddede tek tek sayılmak suretiyle belirlenmiştir.
Bu düzenlemeler bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 48 nci maddede
sayılan nedenlerin malûliyeti doğuran eylem ile görev arasındaki nedensellik
bağını ortadan kaldıran halleri kapsadığı görülmektedir.
624
Madde metnindeki keyif verici madde, intihar, menfaat sağlamak zarar vermek ile ilgili sebeplerde, malûliyeti doğuran, ancak görevle
bağdaşmayan eylemlerin maddi unsurunun açıkça ortaya konmasına rağmen,
kanun - tüzük – emir dışı hareket ile yasak harekette eylemin maddi
unsurunun açıkça belirlenmediği, dolayısıyla bu nedenlerin her olayın kendi
içerisinde değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Hangi eylemin kanun, tüzük ve
emir dışı hareket olduğunun ortaya konularak, bu eylemin vazife ile
malûliyet arasındaki bağı ortadan kaldırıp kaldırmadığına bakılmalı, askerlik
hizmetine yabancı hizmet bağını tümüyle koparan bir tavrın içinde olup
olmadığı değerlendirilmelidir.
İlgilinin hukuka aykırı sonucu açıkça bildiği ve istediği veya hukuka
aykırı sonucu öngörmekle beraber açıkça istemediği ya da aynı koşullarda
makul bir kimseden beklenen en basit dikkat ve özeni göstermediği hallerde,
artık görev ile malûliyeti doğuran eylem arasındaki nedensellik bağının
bulunduğundan bahsedilemez.
Somut olayda askerlik hizmetini yapmakta olan Er …..’ın kendisine
verilen görev gereği Bl. K. vekili ile birlikte birliğe tertip edilen silah ve
malzemeyi getirdiği sırada trafik kazası sonucu vefat ettiği anlaşılmaktadır.
Er ….’ın kendisine verilen emir ve talimatlar doğrultusunda gece 23:00
sıralarında araç kullandığı, tanık ifadelerinden de anlaşılacağı üzere 45 km/h
hızla gittiği, intikal yolunu bilmemesi ve araç kullanmadaki acemiliği
dışında emir ve talimatlar dışına çıktığına dair bir delil bulunmamaktadır.
Maluliyet; yapılan görev esnasında görevin sebebi ile meydana gelmiştir. Er
….’ın olayda tam kusurlu olmasının vazife ile olan bağı kesmemesi
nedeniyle vazife malulü kabul edilmemesi hukuka aykırı bulunarak iptaline
karar verilmiştir. AYİM 3 ncü Dairesinin 02.02.2006 tarih 2005/791 Esas,
2006/170 Kararı da aynı doğrultudadır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Dul ve yetim aylığı bağlanmaması
(AYİM 3.D.,27.09.2007; E.2007/955 K.2007/1021)
6.YAŞ HADDİ SEBEBİYLE EMEKLİLİK
-130ÖZETİ: Davacının hakkında yaş haddi
nedeniyle emeklilik işleminin tesis edildiği
ve uygulandığı tarihte bulunduğu yüzbaşı
rütbesi ceza yargılamasının sonucuna göre
değişebilen geçici bir durum olup davacının
bulunduğu bu geçici duruma dayanılarak
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40
ıncı maddesi uyarınca işlem tesis
edilmemesi ve yargılama sonucunun
beklenilmesi gerekir.
625
dilekçesinde özetle; davacının 30.08.2002 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi
etmesi gerekirken Genelkurmay Başkanlığı Askeri Mahkemesinde
yargılandığı suç nedeniyle açığa alınması nedeniyle rütbe terfiinin
yapılmadığını, halen davacının açıkta olmadığı ve yargılamasının dört yıldır
devam ettiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 05.04.2006 tarihli emri ile yaş
haddi nedeniyle emekliliğe hazırlık yapmasının davacıdan istenildiğini,
davacı tarafından 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu ile
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinden hangisinin uygulanacağı
hususuna ilişkin olarak yaptığı müracaata Kara Kuvvetleri Komutanlığının
12.05.2006 tarihli yazısı ile 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun yaş
haddine ilişkin hükümlerinin uygulanacağının bildirildiğini, davacının 926
sayılı Kanunun 32 nci maddesi hükümlerine göre henüz 21 yıllık fiili hizmet
bitirmediğini, bunun yanı sıra belirtilen kanun hükümleri arasında çelişki
bulunduğunu, davacının yaş haddi nedeniyle emekli edilmesi durumunda
telafisi mümkün olmayan zararlara uğrayacağını, ayrıca bu durumun adil
yargılanma hakkını zedeleyen bir durum olduğunu belirterek, öncelikle
yürütmenin durdurulmasına ve hakkında tesis edilen yaş haddi nedeniyle
emeklilik işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının, yürütmenin durdurulmasına ilişkin talepleri AYİM
Nöbetçi Dairesinin 31.08.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2837, E.2006/244
ve AYİM 3 ncü Dairesinin 05.10.2006 tarih ve Gensek. No.:2006/2837,
E.2006/1030 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davalı idarece davanın açıldığı 18.08.2006 tarihi itibariyle davacı
hakkında emekliye sevk işleminin yapılmadığı ve davacının henüz ilişiğinin
kesilmemesi nedeniyle kesin ve yürütülebilir bir işlem bulunmadığından
inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddinin gerektiği belirtilmiş ise de,
davacı hakkındaki emeklilik işleminin 10.07.2006 tarihinde Milli Savunma
Bakanı tarafından onaylanması nedeniyle kesin ve yürütülebilir niteliğe
kavuştuğu, kesin ve yürütülebilir bir işlemin tesisi ile uygulanmasının farklı
işlemler olması nedeniyle bu yöndeki savunmaya itibar edilmemiş ve
davanın esasının incelemesine geçilmiştir.
Dava ve özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 03.05.1960
doğumlu olduğu, 30.08.1987 tarihinde Teğmen rütbesi ile göreve başladığı,
15.10.1990 tarihinde Üsteğmen ve 30.08.1996 tarihinde Yüzbaşı rütbesine
terfi ettiği, Genelkurmay Başkanlığı Askeri Savcılığının 09.06.2002 tarihli
iddianamesi ile hakkında kamu davası açılması nedeniyle 31.07.200208.05.2003 tarihleri arasında açığa çıkarıldığı, 30.08.2002 tarihinde Binbaşı
rütbesine terfi etmesi gerekirken hakkındaki yargılama nedeniyle terfi
ettirilmediği, Milli Savunma Bakanlığının 10.07.2006 tarih ve Karar
No:2006/44 sayılı kararı ile davacının yaş haddini doldurması nedeniyle
5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 39/c, 40 ve 105 nci maddeleri
gereğince 01.09.2006 tarihinden geçerli olarak yaş haddinden emekliye
ayrılmasına karar verildiği, 01.09.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği,
davacının hakkında açık işleminin uygulandığı suçlardan beraat ettiği, ancak
626
cürüm işlemek için teşekkül vücuda getirmek suçundan verilen beraat
kararının henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlıkla ilgili yasal düzenlemeler şu şekildedir:
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 6 ncı
maddesinde; “Subaylar, astsubaylar ve askeri öğrenciler, bu kanuna ve bu
kanuna dayanılarak çıkan tüzük ve yönetmeliklerin kendileri hakkında aynen
uygulanmasını istemek hakkına sahiptirler.” hükmüne, 7 nci maddesinde; “
Kanunlarda ve kanunlara dayanılarak çıkarılan tüzük ve yönetmeliklerde
yazılı haller dışında, subaylığa, astsubaylığa ve askeri öğrenciliğe son
verilemez; aylık ve diğer hakları elinden alınamaz.” hükmüne, 28 inci
maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetlerine mensup subayların; rütbeleri,
bekleme süreleri, nasıpları, rütbe terfii ve kademe ilerlemesi şartları bu
kanun hükümlerine tabidir.” hükmüne,
32 nci madde b fıkrasında; “Subayların 30 uncu maddede gösterilen
normal bekleme sürelerinin dışında rütbelerinde en çok kalabilecekleri süre;
teğmen ve üsteğmenlikte o rütbenin yaş haddine kadar, diğer rütbelerde ise
yüzbaşılar için subaylıktaki 21 inci, binbaşılar için subaylıktaki 22 nci ve
yarbaylar için subaylıktaki 25 inci fiili hizmet yılını dolduruncaya kadar olan
süredir. 109 uncu madde hükümlerine göre subay olan ve yüzbaşılığa
yükselenlerin en çok bekleme süresi bu rütbenin yaş haddine kadardır.”
hükmüne,
38 inci maddesinde; “Rütbe terfi şartları aşağıda gösterilmiştir. a)
Rütbeye mahsus bekleme süresini tamamlamış olmak, b) (Değişik bent:
04/08/2000 - KHK/607 md:6; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5497/5md.)
Rütbeye mahsus normal bekleme süresinin binbaşılarda üç, albaylarda iki
yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi oranında, kıdem alanlar için fiili bekleme
süresinin (albaylar hariç) binbaşılarda iki yıllık, diğer rütbelerde üçte ikisi
oranında yıllık sicili bulunmak, c) Subay Meslek Programları
Yönetmeliğinde gösterilen kıt'a hizmetlerini yapmış olmak, d) Üst rütbe
kadrosunda açık bulunmak, (Değişik fıkra: 28/07/1998 - 4374/3 md.) Birinci
fıkrada belirtilen şartlara haiz olan subayların terfileri aşağıdaki esaslara göre
yapılır. a) (Değişik bent: 04/08/2000 -KHK/607 md:6; Aynen kabul:
10/05/2006–5497/5md.) Yükselme sırasına girmiş bulunan teğmenyarbayların sicil notu ortalamaları tespit edilir ve sınıfları içerisinde (kurmay
subaylar kendi sınıflarında), branşlara ayrılan sınıflarda ise branşları
içerisinde yeterlik derecesine göre sıralanırlar. Bilahare bu sıralama esas
alınmak suretiyle; teğmen-binbaşılar için sicil notu ortalaması sicil tam
notunun yüzde altmış ve daha yukarısı, yarbaylar için yüzde yetmiş ve daha
yukarısı olanlardan bir üst rütbedeki kadro açığı kadarı en üstün yeterlik
derecesinden başlanmak üzere bir üst rütbeye terfi ettirilir. Diğer terfi
şartlarını haiz olduğu halde üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için terfi
edemeyenler derece ilerlemesi yaparlar. Bu Kanunun 36, 58 ve 65 inci
maddelerine göre 30 Ağustos tarihinden sonra terfi etme durumunda
olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı
şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemleri derhal yapılır.” hükmüne,
627
44 üncü maddesinde; “ Rütbe terfi edemeyen subaylardan: a)
Teğmen ve üsteğmenlerin tamamı, b) Yüzbaşı, binbaşı ve yarbaylardan
kadrosuzluk nedeniyle terfi edemeyenler ile sicil notu ortalaması sicil tam
notunun; %50 (dahil)'den fazla ve %60'dan az olan yüzbaşı ve binbaşılar ile
sicil notu ortalaması sicil tam notunun %60 (dahil)'dan fazla ve %70'den az
olan yarbaylar, ... Hizmete devam ettirildikleri sürece rütbe terfi şartlarını
haiz olmak kaydıyla sonraki yıllarda o yıl terfi sırasına girenlerle birlikte 38
inci madde esaslarına göre yeniden terfi işlemine tabi tutulurlar. Yukarıdaki
esaslara göre sonraki yıllarda terfi edenlerin yeni rütbelerindeki bekleme
süresinin başlangıcı rütbeye nasıp tarihleridir. Bunlardan diğer terfi şartlarını
haiz olduğu halde kadro açığı olmaması nedeniyle terfi edemeyen yüzbaşılar
subaylıktaki 21 inci, binbaşılar subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar subaylıktaki
25 inci fiili hizmet yılı sonuna kadar her yıl terfi için değerlendirmeye
alınırlar. Bunlar terfi edemedikleri müddetçe 45 inci maddedeki esaslara
göre kademe ilerlemesi, üç yılda bir de derece ilerlemesi yaparlar.”
hükmüne,
65 nci maddesinin e) bendinde; “ Terfi sırasına girenlerden; 1.
Açıkta bulunanların, 2. Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesilmesini
gerektirmeyecek şekilde hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmaları
nedeniyle veya (c) bendinin (2) numaralı alt bendine göre açıkları kaldırılmış
olup da henüz hükümleri kesinleşmemiş olanların, 3. Tutuklu bulunan yada
tahliye edilmekle beraber kovuşturma veya duruşması devam eden veya
hakkında verilen hüküm henüz kesinleşmemiş bulunanların, 4. Kısa süreli
kaçma ve izin süresini geçirme hariç, firar veya izin tecavüzünde bulunmuş
olanlar ile firar veya izin tecavüzüne devam edenlerin, Terfileri ve kademe
ilerlemeleri yapılmaz. Bu gibilerin terfi ve kademe ilerlemesi işlemlerinin ne
şekilde yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir.” hükmüne,
Aynı maddenin f) bendinde; “Açığa alınan yada tutuklananlar; 1)
Hizmet eri tazminatından ve bu Kanunda öngörülen aile yardım ödeneği,
mahrumiyet yeri ödeneği, doğum yardım ödeneği, ölüm yardım ödeneği,
tedavi ve cenaze masrafları, yakacak yardımı, giyecek ve yiyecek (tayın
bedeli) yardımı, tahsil bursları ve yurttan faydalanma, lojmandan
faydalanma hükümlerinden yararlanmaya devam ederler. 2. Açığa
alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi, tutuklulara ise
yarısı ayrıca ödenir. Ancak, bu gibilerden haklarında kovuşturmaya yer
olmadığına, muhakemenin menine, beraate, her ne sebeple olursa olsun
kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar verilenlerin
ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.“ hükmüne
yer verilmiş,
5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40 ncı maddesinin 1 nci
fıkrası; “İştirakçilerin görevleri ile ilişiklerinin kesilmesini gerektiren yaş
haddi 65 yaşını doldurdukları tarihtir. 43 üncü maddede yazılı olanlar
dışında, hizmet süreleri ne olursa olsun 61 yaşını dolduranlar hakkında da
hizmetin gereğinin ve niteliğinin zorunlu kıldığı durumlarda kurumlarınca
yaş haddi uygulanabilir. Bu görevlere, 65 yaşını dolduranların açıktan veya
naklen atamaları yapılamaz.” hükmüne, aynı maddenin “ç” fıkrasında;
628
“Aşağıda yazılı olanların yaş hadleri, hizalarında gösterilen yaşları
doldurdukları tarihlerdir:...” hükmüne yer verilmiş ve Yüzbaşı, Kıdemli
Yüzbaşı ve Önyüzbaşılar için 46 yaş öngörülmüştür.
Bir yasa kuralının uygulanabilmesi için yasada tanımlanmış olan ve
hukuki bir değer atfedilen olgunun gerçekleşmiş olması gerekir. Yasada
öngörülmeyen hukuki olgulara aynı kuralın uygulanması durumunda yasada
olmayanı yasaya yakıştırmak ve yorum yoluyla amacını değiştirmek yada
yasa koyucunun yerini almak olur.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde davada gerçekleşen olgu ile
yasa koyucunun yaş haddi nedeniyle emekliliğe ilişkin düzenlemelerinde
tanımladığı hukuki olgunun aynı olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Davacı bir üst rütbeye terfi için gerekli olan; yüzbaşı rütbesine
mahsus bekleme süresi, kıt'a hizmeti ve sicil koşullarını sağlamasına ve üst
rütbe kadrosu yeterli olmasına rağmen açığa çıkarılması nedeniyle 926 sayılı
Kanunun 65 inci maddesi gereğince 30.08.2002 tarihinde binbaşı rütbesine
terfi ettirilmemiş, müteakip yıllarda da binbaşı rütbesine terfi için
değerlendirmeye alınmamış ve kademe ve derece ilerlemesi de
yaptırılmamıştır.
926 sayılı Kanunun 33, 38, 65 inci ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 60
ncı maddelerinde, haklarında beraate karar verilen ve hükmü kesinleşmiş
olanların, terfi eden emsallerinin şartlarını haiz olmak kaydıyla, kadro açığı
şartı aranmadan bir üst rütbeye terfi işlemlerinin derhal yapılacağı,
nasıplarının emsallerinin nasıp tarihine götürüleceği ve ödenmeyen veya
noksan ödenen her türlü özlük haklarının ödeneceği düzenlemesine yer
verilmiştir.
Belirtilen düzenlemelerde yasa koyucu açıkta geçirilen süreleri yada
açığı kaldırılarak hizmete devam ettirilen hizmet sürelerini “askıda hizmet”
olarak kabul etmiş, bu nedenle yargılama süresince rütbe terfi ile derece ve
kademe ilerlemesine ilişkin işlemleri geçici olarak dondurmuş, ancak
yargılama sonucunda kanunda sayılan kararlardan birinin verilmesi
durumunda; bu işlemlerin geriye dönük olarak tesis edilmesini öngörmüştür.
AYİM dava konusu ile benzer nitelikte olan uyuşmazlıklarda;
hakkındaki yargılama nedeniyle emsalleriyle birlikte muvazzaf statü
içerisinde iken rütbe terfi yapamayan subayların, terfi için öngörülen diğer
koşulları haiz olması koşuluyla, yargılamanın devamı sırasında kendi isteği
ile emekli olmasından sonra beraat etmesi durumunda, emeklilik statüsünde
iken terfi ettirilmesi gerektiğini içtihat etmiştir. (AYİM Birinci Dairesinin
09.03.1989 gün ve Esas No.:1988/133 ve Karar No.:1989/133 sayılı
(AYİMD.Sayı:7, Kitap:2, Sayfa:829); 19.12.1995 gün ve Esas
No.:1995/1230 ve Karar No.:1995/1181 (AYİMD.Sayı:11, Sayfa:795) sayılı
kararları)
Davacının hakkında yaş haddi nedeniyle emeklilik işleminin tesis
edildiği ve uygulandığı tarihte bulunduğu yüzbaşı rütbesi ceza
yargılamasının sonucuna göre değişebilen geçici bir durumdur. Davacının
bulunduğu bu geçici duruma dayanılarak -ve yüzbaşı rütbesinin
değişmezliğinden hareketle- 5434 sayılı Emekli Sandığı Kanununun 40 ıncı
629
maddesi uyarınca işlem tesis edilmemesi ve yargılama sonucunun
beklenilmesi gerekir.
Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda; yasa
koyucunun yasal düzenlemelerde yer verdiği hukuki olguların dava konusu
uyuşmazlıkta gerçekleşmemesi nedeniyle davacının yaş haddine dayalı
emekliye sevk edilme işlemi sebep ve konu yönlerinden hukuka aykırı
olduğundan iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacının yaş haddi nedeniyle
emekliye sevk edilme işleminin İPTALİNE,
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 32 nci
madde b fıkrasında; “Subayların 30 ncu maddede gösterilen normal bekleme
sürelerinin dışında rütbelerinde en çok kalabilecekleri süre; teğmen ve
üsteğmenlikte o rütbenin yaş haddine kadar, diğer rütbelerde ise yüzbaşılar
için subaylıktaki 21 nci, binbaşılar için subaylıktaki 22 nci ve yarbaylar için
subaylıktaki 25 nci fiili hizmet yılını dolduruncaya kadar olan süredir. 109
uncu madde hükümlerine göre subay olan ve yüzbaşılığa yükselenlerin en
çok bekleme süresi bu rütbenin yaş haddine kadardır.” Hükmüne yer
verilmiştir.
5434 sayılı TC. Emekli Sandığı Kanununun 40ncı maddesinin ç
fıkrasında da; “Aşağıda yazılı olanların yaş hadleri, hizalarında gösterilen
yaşları doldurdukları tarihlerdir:...” hükmüne yer verilmiş ve Yüzbaşı,
Kıdemli Yüzbaşı ve Önyüzbaşılar için 46 yaş öngörülmüştür.
Davacı açığa çıkarılması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 65 nci
maddesi gereğince 30.08.2002 tarihinde binbaşı rütbesine terfi ettirilmemiş,
müteakip yıllarda da binbaşı rütbesine terfi için değerlendirmeye alınmamış
ve kademe ve derece ilerlemesi de yaptırılmamıştır.
Yukarıda belirtilen kanun hükümleri karşısında davalı idarenin
davacının emekliye sevk edilip edilmeyeceği konusunda dikkate alacağı iki
kıstas bulunmaktadır. Birincisi davacının yüzbaşı rütbesinde 46 yaşını
doldurup doldurmadığı, ikincisi ise meslekte 21 yılını tamamlamış olup
olmadığıdır. Burada kanun koyucu yüzbaşı rütbesinde yaş haddinden
emekliliği her iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerektiğini
aramamaktadır. Aksine bu iki şarttan herhangi biri gerçekleştiği takdirde yaş
haddinden emeklilik işlemlerinin yapılması gerekmektedir.
Bu çerçevede davacının yaş haddinden emekliye sevk edilmesi
işleminin iptali yönündeki sayın çoğunluk görüşüne katılamadım.
10.05.2007
ÜYE
Hüseyin AKKOÇ
P. Kur. Albay
(AYİM 3.D.,10.05.2007; E.2006/1030, K.2007/619)
630
GATA KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1.DOÇENTLİK KADROSUNA ATANDIRILMAMA
-131ÖZETİ: Etiğe aykırı davranışlar hakkında
TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Kurulu
Çalışma Esasları’nın 9 ncu maddesi ve
Doçentlik Sınav Yönetmeliğinin 11 nci
maddesinde
çok
ağır
yaptırımlar
öngörüldüğü dikkate alındığında bilirkişi
raporları ve YÖK Başkanlığınca bildirilen
görüşe göre etiğe aykırı davrandığı tespit
edilen
davacının
Genelkurmay
Başkanlığınca GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi
Genel
Cerrahi
doçentlik
kadrosuna atandırılmaması işleminin tüm
yönleriyle hukuka uyarlı olduğu sonuç ve
Davacı, 24 Kasım 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 07.12.2004 tarihinde YÖK tarafından
gerçekleştirilen doçentlik sınavında başarılı olup Genel Cerrahi Doçenti
unvanını aldığını, 08.02.2005 tarihinde Gnkur. Bşk.lığınca ilan edilen GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi genel cerrahi doçent kadrosuna
başvurduğunu, 16.11.2005 tarihinde atamasının uygun bulunmadığının
kendisine tebliğ edildiğini, atama süreci devam ederken kendisinin tez
danışmanlığını yaptığı ihtisas öğrencisinden izin almadan yabancı bir tıp
dergisinde makale olarak yayınlanmış olduğu gerekçesiyle hakkında
şikayette bulunulduğunu, bunun üzerine GATA Etik Kurulunca, tez
danışmanlığını yaptığı bir ihtisas öğrencisinin tezini, tezi hazırlayana ihtisas
öğrencisinden izin almadan yabancı bir tıp dergisinde makale olarak
yayınlamasının, araştırma ve yayın etiğine aykırı bulunduğuna karar
verildiğini, bu nedenle doçent kadrosuna atamasının yapılmadığını, işlemin
hukuka aykırı olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve
doçent kadrosuna atandırılmama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
18.01.2006 gün ve Gensek No:2005/3031 Esas No:2005/815 sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyası ile davalı idarece ”Özel” gizlilik derecesi ile gönderilen
belgelerin ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının 1996
yılında Genel Cerrahi uzmanı olduğu, 1998 yılında yardımcı doçentlik
sınavında başarılı olarak Genel Cerrahi Yardımcı Doçenti unvanını aldığı, 6
yıl süreyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastahanesi Genel Cerrahi
Hastahanesinde öğretim üyesi olarak görev yaptığı 1999 yılında genel
631
cerrahi uzmanlık öğrencisi olan Dr……’in ihtisas bitirme tezi olan Kolan
Anastomozlarının İyileşmesine Hiperbarik Oksijen Tedavisinin Etkisi isimli
tezinin tez danışmanlığını yaptığı, 2004 yılında YÖK tarafından
gerçekleştirilen sınavda başarılı olara Genel Cerrahi Doçenti unvanını aldığı,
Gnkur. Bşk.lığınca 08.02.2005 tarihinde boş doçentlik kadrolarının ilan
edildiği, davacının GATA Haydarpaşa Eğit.Hst.Genel Cerrahi Servis
Şefliğindeki doçent kadrosuna başvurduğu, başvurusunun Gülhane Askeri
Tıp Akademisinde görevli üç profesör tarafından uygun bulunduğu, sırada
Hv.Tbp.Bnb…’in 08.03.2004 tarihli dilekçesinin GATA Komutanlığına
gönderilmiş olduğu, söz konusu dilekçede … tarafından, kendisinin Genel
Cerrahi ihtisas bitirme tezi olan Kolon Anastomozlarının İyileşmesine
Hiperbarik Oksijen Tedavisinin Etkisi isimli tezinin davacı tarafından
kendisinin izni ve bilgisi olmadan Undersea Hyperbaric Medicine 2003 adlı
bir yabancı dergide yayınlandığını bu durumun etik olmadığını ileri sürdüğü,
dilekçenin GATA Etik Kurulunca gönderildiği, GATA Etik Kurulunun
26.04.2005 gün ve 36 sayılı raporuyla; Dr…..’in, 1999 yılında kabul edilen
Genel Cerrahi Uzmanlık Tezi ve Undersea Hperbaric Medicine dergisinde
yayınlanan “Effect of hyperbaric oxygen on anastomoses created under the
inflnence of 5-FU” başlıklı makaledeki bilgilerin Kolon Anastomozlarının
İyileşmesine Hiperbarik Oksijen Tedavisinin Etkisi adlı tezden üretildiğinin
belirlendiğine, sonuç olarak bu makalenin tezi hazırlayan Dr…’den izin
alınmadan yayınlanmasının araştırma ve yayın etiği açısından uygun
bulunmadığına karar verildiği, davacının doçentlik kadrosuna atanması
GATA Komutanlığında görevli üç profesör tarafından uygun bulunması
üzerine, GATA Tıp Fakültesi Dekan tarafından doçentlik kadrosuna
atamasının uygun bulunduğu, GATA Komutanı tarafından, davacı hakkında
bir başkasının tezini yurtdışı yayın olarak kullanması olayı ile ilgili olarak
davacının suçsuz olduğunun ispatlanması halinde, doçentlik kadrosuna
atandırılmasının uygun olacağı yönünde kanaat belirtildiği, bilahare GATA
Komutanının 11.08.2005 tarihli mütalaasında; davacının doçentlik
kadrosuna atandırılmasının uygun olacağının belirtildiği, Genelkurmay
Başkanlığının 18.10.2005 tarihli emri ile davacının doçentlik kadrosuna
atandırılma başvurusunun uygun olmadığının belirtildiği, bu emrin
22.11.2005 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, 24.11.2005 tarihinde işbu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun, işlem tarihinde
yürürlükte olan “Doçentliğe atama” başlıklı 21 nci maddesi (Değişik madde:
06/07/2000 - KHK - 604/15 md); “Gülhane Askerî Tıp Akademisinde açık
bulunan doçentlik kadroları; isteklilerin başvurması için Genelkurmay
Başkanlığınca ilân edilir. Genelkurmay Başkanlığı, biri Gülhane Askerî Tıp
Akademisindeki doçentlik kadrolarının boş olduğu birimin yöneticisi,
diğerleri o birimin dışından olmak üzere, üç profesör tespit ederek
bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane Askerî
Tıp Akademisi Komutanı, profesörlerin adaylar hakkında mütalaalarına
fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü
müdürünün adaylar hakkındaki görüşlerini alarak hazırlayacağı kendi
632
mütalaasını da ekleyerek, önerilen kadro miktarı kadarının atanması için
Genelkurmay Başkanlığına teklifte bulunur. Genelkurmay Başkanlığı,
yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun olanları boş doçentlik
kadrolarına atar. Doçent kadrosuna atamada askerî personele öncelik verilir.
Doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır:
a) Doçentlik unvanını almış olmak.
b) En az üç yıl yardımcı doçentlik kadrosunda çalışmış olmak.
c) Bu Kanunun 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve
(h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak.” hükmünü amirdir.
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 36 ncı maddesinin
üçüncü fıkrasında da Kanuna paralel bir düzenleme yapılmış; Genelkurmay
Başkanlığı’nın, GATA Komutanlığının adaylar hakkındaki mütalaalarını da
dikkate alarak yapacağı değerlendirmeyi müteakip boş doçentlik kadrolarına
atama yapacağı hüküm altına alınmıştır.
Anılan mevzuat hükümleri incelendiğinde, adayların doçentlik
kadrosuna atandırılması konusunda Genelkurmay Başkanlığı’na geniş bir
takdir yetkisi tanındığı görülecektir.
İdarenin kamu hizmetlerinin nasıl yerine getirileceği, alacağı kararların
içeriğinin ne olacağı hususlarını önceden yasalarla saptanma olanağı
bulunmadığından, idareye ve dolayısıyla da kamu hizmetini yerine getirecek
idare ajanlarına takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak, bu yetkinin tanınması,
idare ajanlarının keyfi olarak hareket edebileceği anlamına gelmemektedir.
Takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmetin gereklerine uygun olarak
kullanılması gerekmektedir.
Dava dosyasındaki bilgiler ile davalı idarenin savunmalarında,
davacının doçentliğe atanma için mevzuatta belirtilen bütün şartları taşıdığı
ancak atamasının, GATA Etik Kurul kararından belirtildiği üzere, Dr…..’in
ihtisas tezini, Dr…..’den izin almaksızın, yabancı bir dergide makale olarak
yayınlaması ve durumun araştırma ve yayın etiğine uygun olmaması
nedeniyle Genelkurmay Başkanlığınca uygun bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için davacı hakkında alınan GATA Etik
Kurul kararının hukuka ve mevzuata uygun olup olmadığının tespit edilmesi,
bir başka deyişle davacının tez danışmanlığını yapmış olduğu Dr…..’in
ihtisas tezini, Dr…..’den izin almaksızın, yabancı bir dergide makale olarak
yayınlamasının, araştırma ve yayın etiğine uygun olup almadığının tespit
edilmesi gerekmektedir.
“TÜBİTAK Araştırma Ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları”nın ,
“Etiğe Aykırı Davranışlar” başlıklı 8 nci maddesinin a fıkrasının 7 nci
bendinde; Araştırma ve makalede ortak araştırıcı ve yazarların yazılı görüş
birliği olmadan, araştırmada ve makalede aktif katkısı bulunanların
isimlerini çıkarmak veya yazarlıkla bağdaşamayacak katkı nedeniyle yeni
yazar(lar) eklemek veya yazar sıralamasını gerekçesiz veya uygun olmayan
bir biçimde değiştirmek” hükmü aynı mevzuat’ın “yaptırımlar” başlıklı 9
ncu
maddesinde
ise
“Etiğe
aykırı
davranışı
kanıtlanan
araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine aşağıdaki yaptırımlar
uygulanır: a) Etiğe aykırı davranışı Kurulca tespit edilen ve Bilim
633
Kurulu’nca onaylanan araştırıcı veya araştırıcıların yürütmekte oldukları
projeler iptal edilir veya proje başvuruları işleme alınmaz. b) Kurum
dergilerinde yayımlanmış makalelerden yayın etiğine aykırı hususlar içerdiği
kanıtlananlar geri çekilmiş sayılır ve bu husus dergide gerekçesi ile birlikte
yayımlanır.
c)
Etiğe
aykırı
davranışı
kanıtlayan
araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine karar tarihinden
başlayarak en az üç, en fazla beş yıl süreyle herhangi bir destek verilmez. Bu
kişiler Kurum dergi ve kitaplarında yayın ve Kurum destekli toplantılarda
sunum yapamazlar. d) Tespit edilen etik ihlalleri ve bunların niteliği, etiğe
aykırı davranışı kanıtlanan araştırmacı/yazar/destek başvurusu sahiplerinin
kurum ve kuruluşlarına Başkanlık tarafından yazılı olarak bildirilir. e) Tespit
edilen yayın etiği ihlalleri ve bunların niteliği ilgili dergilere Başkanlık
tarafından yazılı olarak bildirilir. f) Etiğe aykırı davranışı kanıtlananlardan
Kurum personeli olanlar hakkında Başkanlık ilgili mevzuat uyarınca işlem
yapar. Diğer kişilere beş yıl süre ile Kurum ile ilgili görev verilmez, varolan
görevlerine son verilir.” hükmü bulunmaktadır.
Doçentlik Sınav Yönetmeliği’nin 11. maddesinin son fıkrasında da,
“Doçent adayının başvuru dosyasında yer alan eserlerinde, etik ihlali
olduğuna dair jüri üyelerinden gelen gerekçeli raporlar ile etik ihlal
iddialarını içeren belgelere dayanan ihbar ve şikayetler, Doçentlik Sınav
Komisyonu’na bildirilir. Doçentlik Sınav Komisyonu, incelemeye değer
bulduğu iddiaları, Etik Komisyonuna havale eder. Etik Komisyonu, etik
ihlalinde bulunduğu iddia edilen doçent adayının, bu iddialara ilişkin yazılı
görüşü aldıktan sonra konuyu inceleyerek, vardığı sonucu en geç (üç) ay
içinde Üniversitelerarası Kurul’un bilgisine sunar. Ancak incelemenin
tamamlanmaması durumunda, bu süre en fazla 1 (bir) ay daha uzatılabilir.
Etik Komisyonu, bu incelemeyi yaparken, gerektiğinde etik ihlalin konusuna
göre oluşturacağı alt komisyonlardan yararlanabilir. Etik Komisyonu
tarafından adayın etik ihlali yaptığına karar verilmesi durumunda, adayın
doçentlik başvurusu reddedilir ve Komisyonca belirlenen etik ihlallerin
derecesine ve olayın mahiyetine göre,. Adaya en az 1 (bir) yıl en çok 3 (üç)
yıl doçentlik sınavına girememe ya da etik ihlalin intihal veya sahtecilik
şeklinde olması durumunda ise bir daha doçentlik sınavına başvuramama
yaptırımları uygulanır. Etik Komisyonu, bu yaptırımlardan hangisinin neden
tercih edildiğini, de içeren gerekçeli raporunu, Üniversitelerarası Kurul’a
sunar. Nihai karar Üniversitelerarası Kurul tarafından verilir. Karar adayın
kendisine ve bağlı olduğu kuruma bildirilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar’ın 6 nci maddesi
ise;
“6) HAKSIZ YAZARLIK:
Aktif katkısı olmayan kişileri yazarlar arasına dahil etmek, aktif
katkısı bulunduğu halde bu kişileri yazarlar arasına katmamak, yazar
sıralamasını gerekçesiz ve uygun olamayan bir biçimde değiştirmek.
(Yazarlık Hakkı, çalışmanın tasarımında; veri toplanması, analizi veya
değerlendirilmesinde; yazımında katkı vermiş olmayı gerektirir.Başkalarının
634
çalışmasına sadece yazım aşamasında katkıda bulunmak yazarlık hakkı
doğurmaz.)
DİĞER ETİK İHLAL TÜRLERİ
-Yayınlarında bilimsel kurallara uymadan makul ölçüleri aşan alıntılar
yapmak.(Bilimsel yayınlarda ya da genel kamuoyuna dönük olarak
yayınlanan her türlü makale, derleme, kitap ve benzeri yayınlarda daha önce
yayınlanmış veya yayınlanmamış bir çalışmadan yararlanılırken, o çalışma
bilimsel yayın kurallarına uygun biçimde kaynak olarak gösterilmelidir.
Evrensel olarak tanınan bilim kuramları, matematik teoremleri ve ispatları
gibi önermeler dışında hiçbir yapıt tümüyle ya da bir bölümü ile izin
alınmadan veya asıl kaynak gösterilmeden çeviri veya özgün şekliyle
yayınlanamaz.)
-Yüksek lisans ve doktora çalışmalarından çıkan yayınlarda
öğrencinin veya danışmanının ismini yazmamak,
- Destek alınarak yürütülen araştırmaların yayınlarında destek veren
kişi, kurum veya
kuruluşlar ile onların araştırmadaki katkılarını açık bir biçimde
belirtmemek,
- İnsan ve hayvanlar üzerinde yapılan araştırmalarda etik kurallara
uymamak,
- Yayınlarında hasta haklarına saygı göstermemek.
- Doçentlik başvurusunda jüri üyelerini yanıltıcı, yanlış ya da eksik
beyanda bulunmak” hükmünü içirmektedir.
Davacının doçentlik kadrosuna atandırılmaması işlemenin iptali
istemiyle açmış olduğu işbu dava ile yargılama devam ederken; davacının
Dairemizin 2005/812 esas sayısında kayıtlı GATA Etik Kurul Kararının
iptali istemiyle açmış olduğu davayla ilgili olarak yapılan yargılama
sonucunda; AYİM İkinci Dairesinin 17.10.2007 gün ve ESAS NO:2005/812,
KARAR NO.2007/826 sayılı kararıyla Etik Kurul kararının yetki sebep,
konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olduğu, ancak kurula katılan
üyelerden Doç.Hv.Tbp.Bnb…..’ın rütbece davacıdan daha kıdemsiz olması
sebebiyle şekil yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle GATA Etik
Kurul kararının iptaline karar verildiği anlaşılmıştır.
Her ne kadar GATA Etik Kurul kararı şekil yönünden hukuka aykırı ise
de; mahkememizin 17.10.2007 gün ve ESAS NO:2005/812, KARAR
NO:2007/826 sayılı kararında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, gerek Gazi
Üniversitesinde görevli 3 öğretim üyesi tarafından düzenlenen bilirkişi
raporunda, gerekse YÖK tarafından gönderilen bilirkişi raporu hakkında
kurul görüşünde davacının davranışlarının; Üniversitelerarası Kurul Etiğe
Aykırı Davranışlar Madde 6 ve TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği
Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 8-A ‘ya göre
değerlendirildiği, bu nedenle davacı hakkında verilen Etik Kurul kararının
şekil yönünden hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmesinin
davacının etiğe aykırı davrandığı gerçeğini ortadan kaldırmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
635
Yukarıda da belirtildiği üzere GATA Kanunu’nun 21 nci maddesi ile
adayların doçentlik kadrosuna atandırılması konusunda Genelkurmay
Başkanlığı’na geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Etiğe aykırı davranışlar
hakkında TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları’nın
9 ncu maddesi ve Doçentlik Sınav Yönetmeliğinin 11 nci maddesinde çok
ağır yaptırımlar öngörüldüğü dikkate alındığında bilirkişi raporları ve YÖK
Başkanlığınca bildirilen görüşe göre etiğe aykırı davrandığı tespit edilen
davacının Genelkurmay Başkanlığınca GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
Genel Cerrahi doçentlik kadrosuna atandırılmaması işleminin tüm yönleriyle
hukuka uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Bu itibarla;Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 2.D., 17.10.2007; E. 2005/815, K. 2007/827)
2.DOKTORA SINAVINA ALINMAMA
-132ÖZETİ: Davalı idarece tesis edilen
davacının yüksek lisans eğitimi için
kontenjana alınmaması işleminin kazanılmış
haklara saygı ve idari istikrar ilkelerine
aykırılık teşkil etmediği, hukuka ve
mevzuata uygun olduğu kanaat ve sonucuna
varılmıştır.
Davacı, 17 Ağustos 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda gecen dava dilekçesinde özetle; eğitim-öğretim yılı için yüksek lisans
kontenjanlarının TSK Sağ.K.lığının 28.02.2006 tarihli emri ile
yayımlandığını, sınıfına uygun olan Sağlık Hizmetleri Yönetimi bölümü için
(1) kontenjan açıldığını, bu kontenjan için sadece kendisinin başvurduğunu,
başvurusunun kabul edilerek, isminin başvurusu kabul edilenler listesinde
yayınlandığını, bu aşamaya kadar başvurusu ile ilgili bir eksiklik
bulunduğuna dair herhangi bir bildirimde bulunulmadığını, isminin
karşısında “sınava girer” ibaresinin yer aldığını, sınava girerek başarılı
olduğunu ancak TSK Sağlık K.lığının 08.08.2006 tarihli emri ile LES
(Lisansüstü Eğitimi Sınavı) sınavına giriş tarihinin 2003 yılı olması gerekçe
gösterilerek, açılan kontenjana atamasının yapılmadığını ve bu şekilde söz
konusu kontenjana alınmadığını, başvurusunun onaylandığı yada sonraki
aşamalarda LES sonuç belgesinin geçerlilik süresinin iki yıl olarak
uygulanacağı konusunda bir şart aranmadığı halde, TSK Sağ.K.lığının
13.06.2006 tarihli emri ile bu şartın ortaya konduğunu, önceki tarihlerde bu
şart aranmadan, sadece LES sınavına girmiş olma şartının yeterli
göründüğünü, bu şekilde birçok kişinin yüksek lisans kontenjanına kabul
edildiğini ve hala öğrenimlerine devam ettiklerini, daha önce sınava girenler
de aranmayan şartların bu yıl sınava girenlerde aranması hususunun
636
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu, önceden LES sonuç belgesinin
2 yıl süreyle geçerli olduğu bildirilseydi 2006 yılı Mayıs ayında yapılan LES
sınavına girebilecek olduğunu belirterek, söz konusu yüksek lisans eğitimi
için kontenjana alınmaması işleminin iptalini öncelikle yürütmenin
durdurulmasını karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
11.10.2006 gün ve Gensek No:2006/2829 Esas No:2006/987 sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
davacının, Gnkur.Bşk.lığının 28.02.2006 tarih ve TSK.SAĞ.:4013-7306/Per.D.Per. Pl.ve Eğt.Ş.(3) 8723542 sayılı emri ile yayımlanan 2006-2007
eğitim-öğretim yılı için yüksek lisans ve doktora kontenjanlarından Sağlık
Hizmetleri Yönetimi Yüksek Lisans Programı kontenjanı için müracaat
ettiği, davacının başvurusunun uygun görüldüğünün GATA.K.lığına
bildirildiği, Ankara/GATA.K.lığı Sağlık Bilimleri Enstitüsü Md.lüğünün
21.06.2006 gün ve YÜK.LİS.DOK.MRK.: 0530-35-06/1593-45 sayılı 20062007 eğitim-öğretim yılı yüksek lisans ve doktora giriş sınavlarının icrasına
ilişkin yayımlanan emri ekindeki listede davacının ismi hizasında “Sınava
Girer” şeklinde açıklama kaydının düşüldüğü, bu esnada GATA.K.lığınca;
2006-2007 yılı yüksek lisans ve doktora eğitimine ilişkin başvuruların
alınmaya başladığı, başvuru belgeleri içinde LES sonuç belgesinin de
bulunduğu, LES sonuç belgesinin geçerlilik süresinin ne kadar olduğu
hususunda tereddüde düşüldüğü belirtilerek uygulama esaslarının
bildirilmesinin istenmesi üzerine, LES sınav sonuç belgesinin geçerlilik
süresi ve uygulanması gerekli baraj notu hakkında Gnkur.Bşk.lığının
06.04.2006 tarihli yazısı ile Yükseköğretim Kuruluna görüş sorulduğu,
Yükseköğretim Kurulu Bşk.lığının 16.05.2006 tarihli cevabi yazısı ile
“Yükseköğretimle ilgili düzenlemeleri yapma görev ve yetkisi, başta
Anayasa olmak üzere 2547 sayılı Yüksek Öğretim Yasası tarafından Kurula
verildiği, lisansüstü Eğitime Giriş sınavına ilişkin esasların, 97.3.134 sayılı
Kurul kararıyla kabul edildiği”nin bildirilmesi üzerine yapılan incelemede
GATA.K.lığınca 2005 yılından önce yapılan sınavlarda LES sonuçları için
geçerlilik süresi aranmadığı ve adaylara LES notunun uygulanmadığı, bu
durumun mevzuata açıkça aykırı olduğu, GATA’da 2006 Güz Dönemi
Yüksek Lisans ve Doktora Programlarına başvuran adaylarda da mevzuat
hükümlerinin aranması gerektiği, bu koşulları sağlamadığı halde başvurusu
işleme konulan adayların kabul edilmesinin GATA. Kanun ve
Yönetmeliğine aykırılık teşkil ettiği, GATA. bünyesinde yapılacak yüksek
lisans ve doktora eğitiminde Üniversitelerarası Kurulca belirlenen esaslara
aykırı olarak yapılacak uygulamanın hukuka uygun olmayacağı, adayların
son iki yıl içinde asgari 45 ve 55 LES puanı almış almalarının zorunlu
olduğu, bu şartlara uyulmadan yapılacak eğitimin yüksek öğrenimin amacına
aykırı olacağı değerlendirilerek uygulamanın belirtilen bu esaslar
doğrultusunda yapılması için Gnkur.Bşk.lığının 13.06.2006 gün ve
TSK.SAĞ.: 4011-265-06/Per.D.Per.Pl.ve Eğt.Ş.(3) (87224098) sayılı
emrinin yayımlandığı, davacının 27.06.2006 tarihinde yüksek lisans
637
programı giriş sınavına girdiği ve davacının sınavda başarılı olduğunun
TSK.Sağlık K.lığına bildirildiği, Gnkur.Bşk.lığının 08.08.2006 gün ve
TSK.SAĞ.: 4013-352-06/Per.D.Per.Pl.ve Eğt.Ş.(3) 8724402) sayılı “Yüksek
Lisans ve Doktora Giriş Sınav Sonuçları” konulu yazısı ekinde “Yüksek
Lisans Kontenjanlarına Girmeye hak Kazanan Personel Listesi”nde
davacının ismine yer verilmeyerek yüksek lisans programına alınmadığı,
davacının yüksek lisans programına alınmama işleminin iptali istemi ile işbu
davayı açtığı anlaşılmıştır.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun “Lisansüstü
Öğretim” başlıklı 44 ncü maddesinin (a) fıkrası;
a) Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak
isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak
hazırlanacak yönetmelikte belirti-len ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler.“ hükmüne,
2955 sayılı Kanuna istinaden hazırlanan GATA.Yönetmeliğinin
“Yüksek Lisans ve Doktora Eğitim-Öğretimi” başlıklı 125 nci maddesi;
“Üniversitelerarası Kurulca tesbit edilen esaslar doğrultusunda,
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Bilimleri Enstitüsünde yaptırılacak
olan yüksek lisans ve doktora eğitim- öğretimine başvurabilecekler aşağıda
gösterilmiştir.
1) (Değişik:27.6.1997-23032/1 md.) İki yıllık kıt'a, kurum, karargah
hizmetini tamamlamış veya iki yıllık hizmetini öğrenime başlayacağı Ekim
ayında tamamlayacak (bu süre gerektiğinde Genelkurmay Başkanlığınca
kısaltılabilir) teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbesindeki tabip, diş tabibi,
eczacı, veteriner hekimler, sağlıkla ilgili lisans düzeyinde eğitim-öğretim
yapmış olanlar ile biyokimya sahasında çalışan kimya mühendisleri ve
nükleer tıp sahasında çalışan fizik mühendisleri,
2) (Değişik:10.3.2003-25044/48 md.) Muvazzaf askerlik süresi hariç
olmak üzere, Türk Silâhlı Kuvvetleri bünyesindeki kuruluşlarda meslekleri
ile ilgili olarak iki yıllık hizmet süresini yüksek lisans veya doktora
öğrenime başlayacağı tarih itibariyle tamamlayacak sivil personelden diş
tabibi, eczacı, veteriner hekimler, sağlıkla ilgili lisans düzeyinde eğitimöğretim yapmış olanlar ile biyokimya sahasında çalışan kimya mühendisleri
ve nükleer tıp sahasında çalışan fizik ve kimya mühendisleri.
Gülhane Askeri Tıp Akademisinde açılacak yüksek lisans ve doktora
programları ve kontenjanları Ocak ayı içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Komutanlığınca Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Bu program ve
kontenjanlar Şubat ayı sonuna kadar Genelkurmay Başkanlığınca yayınlanır.
(Değişik:27.6.1997-23032/1 md.) Yüksek lisans ve doktora yapmak
isteyen adaylar görev yaptıkları kıt'a komutanlığı veya askeri kurum
amirliğine katılmak istediği yüksek lisans veya doktora programını belirten
bir dilekçe ile başvurur. Başvuru dilekçesine;
1) (Değişik:13/9/2000-24169/4 md.) Birinci, ikinci ve üçüncü sicil
amiri tarafından EK-A'da yer verilen örneğe uygun olarak düzenlenen nitelik
belgesi (Müracaat eden subayların sınavlara girip giremeyeceği hakkında
638
nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığındaki
şahsi dosyalarının ve nitelik belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden
sonra Kuvvet Komutanlıklarınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca
verilir.),
2) (Değişik:10.3.2003-25044/48 md.)Yüksek lisans adayları için; lisans
başarı düzeylerini belirlemek amacıyla lisans öğrenimleri sırasında aldıkları
not ortalamasının, tam notun en az % 60’ı olduğunu gösteren diploma veya
belge, Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavı(ÜDS)’ndan veya son beş
yıl içinde Kamu Personeli Yabancı Dil Sınavı(KPDS)’ndan 100 üzerinden
50 ve daha yukarısında not aldığını gösterir belge ile Lisansüstü Eğitim Giriş
Sınavı (LES) sonuç belgesi veya bunların noter tasdikli sureti.
3) (Değişik:10.3.2003-25044/48 md.)Doktora adayları için; yüksek
lisans öğrenimi yaptıklarını ve yüksek lisans başarı düzeylerini belirleyen
not ortalamasının, tam notun en az % 70’i olduğunu gösteren belge, eczacılık
veya fen fakültesi mezunlarının Sağlık Bakanlığı tarafından düzenlenen
esaslara göre bir laboratuvar dalında kazanılan uzmanlığı gösterir belge veya
hazırlık sınıfı hariç olmak üzere 8 yarı yıldan uzun bir lisans eğitim-öğretim
programının % 60 başarı düzeyi ile bitirildiğini gösterir diploma ya da belge,
Üniversitelerarası Kurul Yabancı Dil Sınavı(ÜDS)’dan veya son beş yıl
içinde Kamu Personeli Yabancı Dil Sınavı(KPDS)’ndan 100 üzerinden 60 ve
daha yukarısında not aldığını gösterir belge ile Lisansüstü Eğitim Giriş
Sınavı (LES) sonuç belgesi veya bunların noter tasdikli sureti.
4)
(Değişik:28/10/1986-19265;Yeniden
Düzenleme:28/12/1989203869) Yük-sek lisans adayları için lisans öğretimi yaptığını gösterir
diploma veya belge,
5)
(Değişik:28/10/1986-19265;Yeniden
Düzenleme:28/12/1989203869) Dokto-ra adayları için yüksek Lisans öğrenimi yaptıklarını gösterir
belge veya eczacılık veya fen fakültesi mezunlarınca Sağlık Bakanlığı
tarafından düzenlenen esaslara göre bir labaratuvar dalında kazanılan
uzmanlığı gösterir belge veya hazırlık sınıfı hariç 8 yarıyıldan uzun bir lisans
eğitim-öğretim programını bitirdiğini gösterir diploma ya da belge,
eklenerek silsileler yoluyla 15 Mayıs tarihinden önce Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Komutanlığına gönderilir.
Yüksek lisans ve doktora giriş sınavları, Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Sağlık Bilimleri Enstitüsü Kurulunun Gülhane Askeri Tıp Akademisi
öğretim üyeleri arasından setiç Akademi Kurulunun onaylayacağı en az üç
kişilik komisyonlar tarafından HAZİRAN ayının son haftasında yapılır.
(Ek:22/10/1995-22441) Sınav tarihinden önce o yılın HAZİRAN ayı
içinde mezun olan yüksek lisans öğencileri de GATA Komutanının teklifi ve
Kuvvet Komutanlığının uygun görmesi halinde doktora giriş sınavlarına
alınırlar. “ hükmüne,
GATA.Yönetmeliğinin 126 ncı maddesi;
(Değişik:27.6.1997-23032/2 md.) Yüksek Lisans adayları sadece bilim
sınavına tabi tutulurlar. Sınavda 100 üzerinden 65 ve daha yukarı not
alanların bu notlarının % 80'i ile Lisansüstü Eğitim Giriş Sınavı (LES)
notunun % 20'sinin toplamı neticesinde belirlenen notlara göre yapılacak
639
sıralamada verilmiş olan kontenjan kadarı kazanmış sayılır. Notların eşit
olması halinde önce yabancı dil başarı puanı, bunlarında eşit olması halinde
kıdem sıralaması esas alınır. Sivil personel için mesleki hizmet süreleri
dikkate alınır. Sınavı kazananlar aynı yılın EKİM ayında Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde eğitim-öğretime başlayacak şekilde atamaları yapılmak üzere
ilgili Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığına bildirilir.”
hükmüne,
T.C.Anayasasının 131 nci maddesinin 1 nci fıkrası;
“Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek,
yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim - öğretim ve
bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek bu kurumların kanunda
belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirmesini ve
üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını
sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak
maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.” hükmüne,
T.C.Anayasasının 132 nci maddesi;
“Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim
kurumları özel kanunlarının hükümlerine tâbidir.” hükmüne,
2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun “Amaç” başlıklı 1 nci
maddesi;
“Bu kanunun amacı; yükseköğretimle ilgili amaç ve ilkeleri belirlemek
ve bütün yükseköğretim kurumlarının ve üst kuruluşlarının teşkilatlanma,
işleyiş, görev, yetki ve sorumlulukları ile eğitim - öğretim, araştırma, yayım,
öğretim elemanları, öğrenciler ve diğer personel ile ilgili esasları bir
bütünlük içinde düzenlemektir.“ hükmüne,
2547 sayılı Kanunun “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesi;
“Bu kanun; yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yükseköğretim
kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsar.
Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim
kurumlarıyla ilgili hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir. “ hükmüne,
2547 sayılı Kanunun “Üniversitelerarası Kurul” başlıklı 11 nci
maddesi;
a. Kuruluş ve işleyişi:
Üniversitelerarası Kurul, üniversite rektörleri, Genelkurmay
Başkanlığının Silahlı Kuvvetlerden dört yıl için seçeceği bir profesör ile her
üniversite senatosunun o üniversiteden dört yıl için seçeceği birer
profesörden oluşur.
Rektörler, Üniversitelerarası Kurula, bir yıl süre ile, ,üniversitelerin
Cumhuriyet dönemindeki kuruluş tarihlerine göre, sıra ile, başkanlık
yaparlar.
Kurul, çalışmalarını kolaylaştırmak ve üniversitelerarasında ve
uluslararası yükseköğretim kurumları ile işbirliğini düzenlemek amacı ile
sürekli ve geçici birimler ve komisyonlar kurabilir. Bu birim ve
komisyonların teşkil ve çalışma esasları Üniversitelerarası Kurulca
belirlenir.
640
Kurul, en az yılda iki defa, aksi kararlaştırılmadıkça başkanın bağlı
olduğu üniversitenin bulunduğu şehirde toplanır ve kurul gündemi önceden
Milli Eğitim Bakanlığına, Yükseköğretim Kuruluna ve kurul üyelerine
gönderilir.
Milli Eğitim Bakanı ve Yükseköğretim Kurul Başkanı gerekli gördüğü
hallerde Kurulun toplantılarına katılabilir.
b. Görevleri
Üniversitelerarası Kurul akademik bir organ olup aşağıdaki görevleri
yapar:
(1) Yükseköğretim planlaması çerçevesinde, üniversitelerin eğitim öğretim, bilimsel araştırma ve yayım faaliyetlerini koordine etmek,
uygulamaları değerlendirmek, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere
önerilerde bulunmak,
(2) Teşkilat ve kadro yönünden ve Yükseköğretim Kurulu kararları
doğrultusunda üniversitelerin öğretim üyesi ihtiyacını karşılayacak önlemleri
teklif etmek,
(3) Üniversitelerin tümünü ilgilendiren eğitim - öğretim, bilimsel
araştırma ve yayım faaliyetleri ile ilgili yönetmelikleri hazırlamak veya
görüş bildirmek,
(4) Aynı veya benzer nitelikteki fakültelerin ya da üniversitelere veya
fakültelere bağlı diğer yükseköğretim kurumlarının eğitim - öğretimine
ilişkin ilkeler ve süreler arasında uyum sağlamak,
(5) Doktora ile ilgili esasları tespit etmek ve yurt dışında yapılan
doktoraları, doçentlik ve profesörlük unvanlarını değerlendirmek,
(6) Doçentlik sınavlarını düzenlemek ve ilgili yönetmelik gereğince
doçent adaylarının yayın ve araştırmalarının değerlendirilmesi ve doçentlik
sınavı ile ilgili esasları tespit etmek ve jürileri seçmek,
(7) Bu kanunla kendisine verilen diğer görevleri yapmaktır.” hükmüne,
2547 sayılı Kanunun 65 nci maddesi hükmü gereğince
Üniversitelerarası Kurul tarafından hazırlanan Lisansüstü Eğitim ve Öğretim
Yönetmeliğinin 2 nci maddesi (a) ve (b) fıkraları;
“a) Yüksek lisans programına başvurabilmek için adayların bir lisans
dip1omasına sahip olmaları ve Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi
(ÖSYM) tarafından merkezi olarak yapılan Lisansüstü Eğitimi Giriş
Sınavı'ndan (LES) başvurduğu programın puan türünde 45 standart puandan
az olmamak koşuluyla ilgili senatoca belirlenecek LES standart puanına
sahip olmaları gerekir. Yüksek lisans programlarına öğrenci kabulünde, LES
puanı yanı sıra gerekirse, lisans not ortalaması ve mülakat sonucu da
değerlendirilebilir. Bu değerlendirmeye ilişkin i hususlar ile, başvuru için
adayların sağlaması gereken diğer belgeler (referans mektubu, neden yüksek
lisans yapmak istediğini belirten kompozisyon, uluslararası standart sınavlar
vb.) ve hangi düzeyde yabancı dil bilgisi gerektiği, ilgili senato tarafından
düzenlenen yönetmelikle belirlenir. LES puanının % 5O'den az olmamak
koşuluyla ne kadar ağırlıkla değerlendirmeye alınacağı, ilgili senato
tarafından belirlenir. ilgili üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü, yalnız
LES puanı ile de öğrenci kabul edebilir.
641
b) Doktora programına başvurabilmek için adayların bir I(sans veya
yüksek lisans diplomasına, hazırlık sınıfları hariç en az 10 yarıyıl süreli Tıp,
Diş Hekimliği ve Veteriner Fakülteleri diplomasına, Eczacılık ve Fen
Fakültesi lisans veya Yüksek lisans derecesine veya Sağlık Bakanlığı'nca
düzenlenen esaslara göre bir laboratuvar dalında kazanılan uzmanlık
yetkisine sahip olmaları ve Lisansüstü Eğitimi Giriş Sınavı'ndan (LES),
başvurduğu programın puan türünde 45 (lisans diplomasıyla başvuranlardan
55) standart puandan az olmamak koşuluyla ilgili' senatoca belirlenecek LES
staooa'rt puanına sahip olmaları gerekir. Doktora programlarına öğrenci
kabulünde, LES puanı yanı sıra gerekirse, lisans ve/veya yüksek lisans not
ortalaması ve mülakat sonucu da değerlendirilebilir. Bu değerlendirmeye
ilişkin hususlar ile, başvuru için adayların sağlaması gereken diğer belgeler
(referans mektubu, neden doktora yapmak istediğini belirten kompozisyon,
uluslararası standart sınavlar vb.) ve hangi düzeyde yabancı dil bilgisi
gerektiği, ilgili senato tarafından düzenlenen yönetmelikle belirtilir. LES
puanının % 5O'den az olmamak koşuluyla ne kadar ağırlıkla
değerlendirmeye alınacağı, ilgili senato tarafından belirlenir. İlgili üniversite
veya yüksek teknoloji enstitüsü, yalnız LES puanı ile de öğrenci kabul
edebilir .LES'e eşdeğer kabul edilen ve Yüksek Öğretim Kurulunca ilan
edilen eşdeğer puanlar, her bir üniversitenin senato. kararları ile
yükseltilebilir.... “ hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde;
Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra Gülhane Askeri Tıp
isteyenlerin, 2955 sayılı GATA.Kanununun 44 ncü maddesi gereğince
Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate alınarak
hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp
Akademisi
Komutanlığınca
açılacak
sınavla
seçilecekleri,
GATA.Yönetmeliğinin 125 nci maddesinde Üniversitelerarası Kurulca tespit
edilen esaslar doğrultusunda, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık
Bilimleri Enstitüsünde yaptırılacak olan yüksek lisans ve doktora eğitimöğretimine başvurabilecek adaylar ile başvuru şartlarının belirtildiği, yüksek
lisans adayları için diğer şartların yanında Lisansüstü Eğitim Giriş
Sınavı (LES) sonuç belgesi şartının bulunduğu ve aynı Yönetmeliğin
126 ncı maddesinde yüksek lisans adaylarının sadece bilim sınavına tabi
tutulacakları belirtildikten sonra sınavda 100 üzerinden 65 ve daha yukarı
not alanların bu notlarının %80’i ile LES notunun %20’sinin toplamı
neticesinde belirlenen notlara göre yapılacak sıralamada verilmiş kontenjan
kadarının kazanmış sayılacağının belirtildiği, 2955 sayılı Kanunun 44 ncü
maddesinde; yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak
isteyenlerin Üniversitelerarası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate
alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre GATA.K.lığınca
açılacak sınavla seçileceklerinin belirtildiği, GATA.Yönetmeliğinin 125 nci
maddesinde de Üniversitelerarası Kurulca tespit edilen esaslar doğrultusunda
GATA.Sağlık Bilimleri Enstitüsünde yaptırılacak olan yüksek lisans ve
doktora eğitim-öğretiminde başvurabilecek adaylar ve başvuru şartları
642
belirtildiğinden ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 65 nci
maddesine istinaden Üniversitelerarası Kurul tarafından hazırlanan
Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinin 2 nci maddesindeki; yüksek
lisans programına başvurabilmek için adayların LES’ten başvurduğu
lisansüstü eğitim programının türüne göre en az 45 puan alması gerektiği,
LES puanının %50’den az olmamak koşuluyla değerlendirmeye alınması
gerektiği, LES sonuçlarının sınav tarihinden itibaren iki yıl geçerli olarak
kabul edilmesi gerektiği şeklindeki şartların, 2955 sayılı GATA.Kanununun
44 ncü maddesi ve GATA.Yönetmeliğinin 125 nci maddesinin 1 nci fıkrası
karşısında Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans öğrenimi
yapmak isteyenler için de aranmasının gerektiği dolayısıyla davacının
yüksek lisans eğitimi için kontenjana alınmaması işleminin iptali işleminin
hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Yasal durum yukarıda açıklandığı şekilde olmakla birlikte;
GATA.K.lığınca daha önceki yıllarda yapılan sınavlarda yukarıda açıklanan
mevzuata aykırı olarak LES sonuçları için geçerlilik süresi aranmadığı ve
adaylara LES baraj notunun uygulanmadığı ve 2006-2007 eğitim-öğretim
yılı için Sağlık Hizmetleri Yönetimi Yüksek Lisans Programı kontenjanı için
müracaat eden davacı hakkında da bu şartlar aranmayarak başvurusunun
uygun görüldüğü ve sınava girebilecekler arasında gösterildiği, davacının
sınava girdiği 13.06.2006 tarihinde davalı idarece yayımlanan emir ile 20062007 eğitim-öğretim yılı yüksek lisans öğrenimi adayları için son iki yıl
içerisinde LES’ten asgari 45 puan almış olmanın zorunlu olduğu ve
uygulamanın bu şekilde yapılacağı belirtildiğinden ve girdiği sınavda
başarılı olmasına rağmen ibraz ettiği LES belgesinin 2003 yılına ilişkin
olması sebebiyle 2 yıl geçerlilik şartını taşımadığından bahisle yüksek lisans
programına alınmama şeklinde tesis edilen işlemin; hukuka aykırı olduğu
yönünde davacının iddiası karşısında “kazanılmış haklara saygı ilkesi”nin
irdelenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Bilimsel öğretide; idareye bir süre ile sınırlı olmaksızın tasarrufunu her
zaman geri alma olanağı tanınacak olursa uyuşmazlıklarının sonunun
gelmeyeceği, dolayısıyla idare edilenlerin hukuki güvenliklerinin
sağlanamayacağı esası kabul edilmiş bulunmaktadır.
Yine doktrinde kabul edilen esaslara nazaran, hukuka aykırı bir işlem
ancak muayyen bir süre sonraya kadar geri alınabilir. Bu süre geçtikten
sonra geri almak olanaksızdır. Muayyen bir süre geçtikten sonra hukuka
aykırı işlemin geri alınması da hukuka aykırı olur. Belirli bir sürenin
geçmesiyle işlem kanuna aykırı olsa dahi artık kazanılmış hak olmaktadır.
Hukukun bir amacı da kişilerin gerek birbirleriyle gerekse devletle olan
ilişkilerinde güven ve sürekliliği sağlamaktır. Kanuna aykırı sakat bir
işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet, hakkaniyet, kamu düzeni ve
istikrar ilkelerine dolayısıyla hukuka aykırı olur. Topluma ve kişiye hizmetle
yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık yapmamak ve kendisinin
yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak zorundadır.
Kanuna aykırı idari işlemlerin bazı haklar doğurması halinde, Fransız
hukukunda kanunsuz yapıldığı gerekçesiyle ancak idari dava açma süresi
643
içinde geri alınabilirken Türk Hukukunda; kazanılmış hakkın mevzuata
uygun yapılmış idari işlemlerden doğabileceği, hukuka aykırı bir işlemin
kazanılmış hak doğurmayacağı, ancak yerleşmiş kazanılmış durum
yaratabileceği, bu tür işlemlerin dava açma süresi geçtikten sonra geri
alınamayacağı kabul edilmektedir.Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve 1972/6
Esas, 1973/2 Kararsayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı
ile Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve 1968/8
Esas, 1973/14 Karar sayılı kararında belirtildiği gibi, çok ciddi ve ağır
ölçüde hukuka aykırı olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan
ve hukuken yok hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan
beyan ve bilgilerle idareyi aldatarak yaptırdıkları işlemler, hile ile elde
edilmiş işlemlerle, idare edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya
dayalı işlemler hukuka aykırı olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece
her zaman geri alınabilir.
Yukarıda belirtilen kararlardan yokluk, mutlak butlan, ilgilinin gerçek
dışı beyanı veya hilesi olmamak koşuluyla iyi niyetli kişiler yönünden yanlış
bir idari tasarrufun iptal davaları için öngörülen 60 günlük dava açma
süresinin geçmesinden sonra geri alınmasının, idari istikrarı, toplumun
güven duygusunu ve kamu düzenini zedeleyeceği cihetle sakıncalı görülerek
bu tür sakat işlemlere yapay bir sıhhat tanınarak idare edilenlerin, haklarında
yapılmış işlemlerin süresiz olarak geri alınabileceği endişe ve tehdidinden
kurtulması amaçlanmıştır.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu işlemin değerlendirilmesinde;
davalı idarece, yüksek lisans programına müracaat şartlarından “LES
belgesinin 2 yıl geçerli olması” koşulunu taşımayan davacının başvurusu,
yürürlükteki mevzuata ve hukuka aykırı olarak kabul edilmiş ve 21.06.2006
tarihli işlem ile davacı yüksek lisans programı kontenjanına dahil edilip
sınava gireceği belirtilmiştir. Davacının yüksek lisans programı kontenjanına
dahil edilip sınava girmesine izin verilmesi, sınavı girdiği tarihte geçerli
LES puanının bulunmaması nedeniyle hukuka aykırıdır. Davalı idarenin
hukuka aykırı olan bu işlemi dava açma süresi olan 60 gün içerisinde geri
almasının kazanılmış haklara saygı ve idari istikrar ilkelerine aykırılık teşkil
etmeyeceği izahtan varestedir. Davalı idare, 08.08.2006 tarihli işlem ile,
21.06.2006 tarihinden itibaren 60 günlük dava açma süresi içerisinde, davacı
hakkında tesis edilen yüksek lisans programına alınma işlemini, davacıya
yüksek lisans programı kontenjanına almamak suretiyle geri almıştır. Bu
durumda davalı idarece tesis edilen davacının yüksek lisans eğitimi için
kontenjana alınmaması işleminin kazanılmış haklara saygı ve idari istikrar
ilkelerine aykırılık teşkil etmediği, hukuka ve mevzuata uygun olduğu
kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının yüksek lisans eğitimi için kontenjana
alınmaması işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/987, K. 2007/14)
644
3.GATA ETİK KURULU KARARLARI
-133ÖZETİ: GATA Etik Kurul karanının yetki,
sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka
uygun olduğu ancak dava konusu olan,
GATA Etik Kurulunun 26 Nisan 200 gün ve
36 sayılı kararında imzaları bulunan üyeler
incelendiğinde; kurula katılan Doç.Hv.Tbp.
Bnb….’ın rütbece davacıdan daha kıdemsiz
olduğu ve kurulda oy kullandığı, dolayısıyla
GATA Etik Kurulu kararının şekil unsuru
yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve
Davacı, 24 Kasım 2005 tarihinde AYİM’de kayda giren dava
dilekçesinde özetle; 1996 yılında Genel Cerrahi uzmanı olduğu, 1998 yılında
yardımcı doçentlik sınavında başarılı olarak, 1998 yılında yardımcı doçentlik
sınavında başaralı olarak Genel Cerrahi Yardımcı Doçenti ünvanı aldığını, 6
yıl süreyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Genel Cerrahi Servisinde
öğretim üyesi olarak görev yaptığını, 2004 yılında YÖK tarafından
gerçekleştirilen sınavda başarılı olarak Genel Cerrahi Doçentlik unvanını
aldığını, 2005 yılında ilan edilen doçentlik kadrosuna müracaat ettiğini,
başvurusunun kabul edilmediğini, doçentlik kadrosuna atanmamasına dair
işlemin dayanağını GATA Etik Kurulunca hakkında verilen karar olduğunu
öğrendiğini, GATA Etik Kurulu kararı alınmadan önce kendisinin
savunmasının alınmadığını, GATA Etik Kurulu kararının kendisine tebliğ
edilmediğini, GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinde Yardımcı Doçent
olarak görevli bulunduğu 1995-1999 yılları arasında ihtisas yapan ve tez
danışmanı olduğu personele ait tezin oluşturulmasından kendisinin emeğinin
yadsınamayacağını, tezin yayın haline getirilmesinin ve yayında kendisinin
birinci isim olarak yer almasının etik kurallara uygun olduğunu belirterek
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Etik Kurulunun 26 Nisan 2005 gün ve 36
sayılı kararının iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile davalı idarece “özel” gizlilik derecesi ile gönderilen
bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 1996 yılında Genel Cerrahi
Uzmanı olduğu, 1998 yılında yardımcı doçentlik sınavında başarılı olarak
Genel Cerrahi Yardımcı Doçenti unvanını aldığı, 6 yıl süreyle GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Genel Cerrahi Servisinde öğretim üyesi olarak
görev yaptığı, 2004 yılında YÖK tarafından gerçekleştirilen sınavda başarılı
olarak Genel Cerrahi Doçenti unvanını aldığı, 2005 yılında Genelkurmay
Başkanlığınca ilan edilen doçentlik kadrosunda başvurduğu, davacının
doçentlik başvurusu incelenirken Hv.Tbp.Bnb…..’in 08.03.2004 tarihli
dilekçesinin GATA Komutanlığına gönderilmiş olduğu, söz konusu
dilekçede ….. tarafından kendisinin Genel Cerrahi ihtisası bitirme tezi olan
645
Kolon Anastomozlarının İyileşmesine Hiperberik Oksijen Tedavisinin Etkisi
isimli tezinin davacı tarafından kendisinin izni ve bilgisi olmadan Undersea
Hyperbaric Medicine 2003 adlı bir yabancı dergide yayınlandığının, bu
durumun etik olmadığının ileri sürüldüğü, dilekçenin GATA Etik Kuruluna
gönderildiği, 26.04.2005 tarihinde Prof.Tbp. Tümg… başkanlığında,
Prof.Tbp.Kd.Alb…,Prof.Hv.Tbp.Kd.Alb…,Prof.Tbp.Kd.Alb..,Prof.Tbp.Kd.
Alb…, Doç.Dr.Ecz.Kd.Alb.., Doç.Tbp.Alb… ve Doç.Hv.Tbp.Bnb..’ın
katılımıyla toplanan GATA Etik Kurulunun 26.4.2005 gün ve 36 sayılı
raporuyla; Dr…’in 1999 yılında kabul edilen Genel Cerrahi Uzmanlık Tezi
ve Undersea-Hyperbaric Medicine dergisinde yayınlanan “Effect of
hyperbaric oxygen onanastomeses created under the influence of 5
FU”başlıklı makaledeki bilgilerin Kolan Anastomozlarının iyileşmesine
Hiprebasik Oksijen Tedavisinin Etkisi (Deneysel Çalışma) adlı tezden
üretildiğinin belirlendiğine, sonuç olarak bu makalenin tezi hazırlayan Dr.
..’den izin alınmadan yayınlanmasının araştırma ve yayın etiği açısından
uygun bulunmadığına karar verildiği, bunun üzerine davacının doçentlik
kadrosuna atanma başvurusunun kabul edilmediği, buna ilişkin emrin
22.11.2005 tarihinden davacıya tebliğ edildiği, 26.04.2005 tarihinde
toplanan GATA Etik Kurulunda yer alan Doç.Hv.Tbp.Bnb…’ın 30.08.2002
tarihinde Binbaşı rütbesine, 30.08.2006 tarihinde Yarbay rütbesine
nasbedildiği, davacının ise 30.08.2004 tarihinden geçerli olarak yarbaylığa
yükseltildiği, yarbaylık nasbının 30.08.2004 tarihine götürüldüğü, GATA
Etik Kurul kararının verildiği 26.04.2005 tarihi itibarıyla davacının, rütbece,
Doç.Hv.Tbp.Bnb….’tan kıdemli olduğu anlaşılmıştır.
Davacı dava dilekçesinde; Tbp.Bnb…’in tezini sorumlu öğretim üyesi
olarak kendisinin verdiğini, tezin tüm projesinin kendisine ait olduğunu,
tezin tüm aşamalarından bilgisinin ve emeğinin olduğunu, tezin tartışma
bölümünü de bizzat kendisinin kaleme alıp tez haline getirdiğini, tez ile
yayının bilimsel olarak farklı anlamlar taşıdığını, bir çalışmanın bilimsel bir
anlam taşıyabilmesi için dünyanın kabul gördüğü indeksler içerisinde yer
alan bilimsel dergilerde yayınlanması gerektiğini, bir çalışmanın bilimsel
dergilerde yayınlanmasının tezin hazırlanmasından çok daha fazla emek ve
mesai gerektirdiğini, kendi çalışmasının 4 yıl gibi uzun bir çalışma
sonucunda yayınlanabildiğini, bu süreç zarfında gönderildiği 3 uluslararası
dergi tarafından yayına kabul edilmediğini ve bunun üzerine tekrar gerekli
düzeltmeler ve eklemeler yapıldıktan sonra yayına kabul edildiğini, bu
nedenle bu düzeltmeleri yapan tez danışmalarının veya düzelmeleri yapmış
olan ve çalışmada katkısı olan diğer bir yazarın, bilimsel yayın haline
geldiğinden, yayında birinci isim olarak yer aldıklarını, çalışmanın artık tez
olmayıp tamamen farklı bir bilimsel yayın haline geldiğini, diğer yandan
projesiyle, fikir alt yapısıyla elde edilmiş sonuçların yorumlanmasıyla sonuç
olarak tümüyle kendisine ait olan söz konusu bilimsel çalışmanın ilk defa
1999 yılında bizzat kendisi tarafından hazırlanarak Münih-Almanya’da
Uluslararası Kolopraktoloji Kongresinde sözlü bildiri olarak kabul edildiğini
ve kendisi tarafından sözlü olarak sunulduğunu, söz konusu makaleyi
yayımlamasının araştırma ve yayın etiğine aykırı olmadığını iddia
646
ettiğinden; davacı Doç.Tbp.Yb…’nun.ismiyle Undersea Hyperbaric
Medicine dergisinden “Effect Of Hyperbaric Oxygen on Anasttomoses
Created Under The Influence of 5-FU” başlıklı makale yayınlanmasının
araştırma ve yayın etiği açısından uygun olup olmadığı, söz konusu
makalenin intihal olup olmadığı konularının açıklığa kavuşturulması için
dava dosyası ve ekleri bilirkişi heyetine gönderilmek suretiyle bilirkişi
incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Gazi Üniversitesi Tıp Fakültesi Genel Cerrahi Ana Bilim Dalı
Başkanlığından re’sen seçilen bilirkişiler Prof.Dr…, Prof.Dr… ve Prof.Dr…
tarafından düzenlenen 05.02.2007 tarihli bilirkişi raporunda özetle; kolon
anostomozslarının iyileşmesine hiperbarik oksijen tedavisinin etkisi adlı
tezin Dr. ..’nun tez yönetimi altında 1999 yılında .. tarafından yapıldığı, 2003
de “Effect of hyperbaric oxygen on anastomeses created under the influence
of 5 FU” adı altında Undersea Hyperbaric Medicine; Winter 2003, 4:
Proquest Medical Library adlı makalede: .., .., .., ., .. ad sıralamasıyla
yayınlanmış olduğu yayın kurallarına görev makalenin yayınlanabilmesi için
bu araştırmacıların yayından haberdar olduklarını ve uygulamasına izin
verdikleri imzalı belgeyi yayın kuruluna göndermiş olmalarının gerektiği,
buna göre Dr…’in bu yayından bilgisinin olduğu, ayrıca tez sorumlusunun
tezi yapan kadar sorumlu ve tezden hak sahibi olduğu, tezin
yayınlanmasında izin almasına da gerek olmadığı, ancak 1999 daki bildiride
ve yayınlanan makalede bazı otör isimlerinin değiştirildiği, bu girişimin de
TÜBİTAK Araştırma Yayın Etiği Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar
Madde 8-A’ya girdiği bildirilmiştir.
Davalı idare tarafından, bilirkişi raporunun 2 nci maddesinde yer alan
“tezin yayınlanmasında izin alınmasına gerek yoktur” şeklindeki
değerlendirmenin tüm yayın etiği kurallarına aykırı olduğu bu konuda
Türkiye Bilimler Akademisinin ve TÜBİTAK Yayın Etiği Kuralları ve Fikir
ve Sanat Eserleri Kanunu’nun kaynak olarak gösterilebileceği belirtilerek,
bilirkişi raporuna itiraz edildiği anlaşıldığından; AYİM İkinci Dairesinin 14
Mart 2007 tarih ve 2005/812 Esas sayılı ara kararıyla bilirkişi raporuna
yapılan itirazda belirtilen hususların açıklığa kavuşturulabilmesi için Yüksek
Öğretim Kurumu Başkanlığına başvurulmasına karar verilmiş ve Yüksek
Öğretim Kurumu Başkanlığı’ndan;
1.Araştırma ve Yayın Etiğine ilişkin kuralların neler olduğunu tespit
etme yetkisinin hangi kurum ve/veya kuruluşa ait olduğunun (ilgili mevzuat
hükümleri de belirtilerek) bildirilmesinin,
2.Söz konusu yetki birden fazla kurum veya kuruluşa ait ise;
bunlardan hangisine (veya hangilerine) uyulmasının zorunlu olduğunun
bildirilmesinin,
3.Araştırma ve Yayın Etiğine dair uyulması zorunlu olan kuralların
neler olduğunun belirtildiği (başka bir anlatımla bu konuda geçerli ve
uygulanmakta olan) tüm dokümanların gönderilmesinin,
4.Ekte gönderilen dava dosyası incelenerek, dosyada mevcut
05.02.2007 tarihli bilirkişi raporu hakkında görüş bildirilmesi istenilmiştir.
647
YÖK Başkanlığının 02.10.2007 gün ve Sayı.:B.30.0.HKM.06.03.001
sayılı yazısında özetle;1. Her Kurum kendi içinde araştırma ve yayın etiğine
ilişkin kuralları belirleyebilir. Kurulumuzun ve Üniversitelerarası Kurul’un
araştırma ve yayın etiğine ilişkin kuralları belirleme hak ve yetkisi vardır.
Üniversiteler kendi içinde yönerge, yönetmelik ve benzeri düzenlemeler
yapabilirler. Üniversitelerarası Kurul ve TÜBİTAK bu yönde çalışmalar
yaparak yönerge ve kararlar hazırlamış olup, ayrıca Türkiye Bilimler
Akademisi “Bilimsel Araştırmada Etik Komisyonlarının da konu ile ilgili
çalışmaları devam etmektedir. 2. Doçentliğe yükseltme yetkisi
Üniversitelerarası Kurul’a ait olduğundan, bu çerçevede bilim etiğinden ve
yayınlarda oluşan kriter ve yaptırımlarda Üniversitelerarası Kurul yetkilidir.
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun 53’üncü maddesi ile 65’nci
maddesinin a.fıkrasının (9) bendi uyarınca Yükseköğretim Kurumları
Yönetici, Öğretim Elemanı ve memurları Disiplin Yönetmeliği düzenlenmiş
ve yönetmelikteki intihale ilişkin hükümlerin ve Kurulumuz tarafından
çıkarılan diğer düzenlemelerin uygulanması zorunludur” şeklinde görüş
bildirilmiş ayrıca anılan yazıya ek olarak dava dosyasında mevcut bilirkişi
raporu hakkındaki kurul görüşü gönderilmiştir.
Prof.Dr…, Prof.Dr… ve Prof.Dr… tarafından hazırlanan bilirkişi
raporu hakkındaki kurul görüşünde özetle; 1. Dr…’in tezi, Dr…’nun tez
yöneticiliğinde GATA Su Altı Hekimliği Anabilim Dalı’ndan Dr…, Dr… ve
İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Biyokimya Anabilim Dalı’nın katkıları
ile meydana gelmiş bilimsel bir eserdir. 2. Çalışma, tez olarak sunulmadan
önce 1999’da Uluslararası Koloproktoloji Kongresi’nde, Dr…tarafından
sunulmuştur. 3. Dr…, 18.03.2004 tarihli bir mektupla Dr….’nun Doçentlik
sınavını yapacak jüri üyelerine tezinin aday tarafından “Effect of hyperbaric
oxygen on anastomeses created under the influence of 5 FU” başlığı ile
Undersea and Hyperbaric Medicine” dergisinde yayınlandığını bildirmiştir.
Ancak jüri üyeleri sınavdan önce yapılan bu ihbarı bir etik ihlal olarak
değerlendirmemişlerdir.4. Dr…., daha sonra 30.12.2004 de Yükseköğretim
Kurulu Başkanlığı’na verdiği dilekçesinde, durumu Doçentlik Jüri Üyelerine
bildirdiğini, belirtmemiştir. 5. 26.04.2005 tarihli GATA Etik Kurul Toplantı
Raporunda, Şikayet dilekçesinde adı geçen makalenin Dr…. uzmanlık tezi
çalışmasından üretildiği tesbiti yapılarak, tezi hazırlayan Dr….’den izin
almadan yayınlanmasının, araştırma ve yayın etiği açısından uygun
bulunmadığı belirtilmiştir. Ancak bu sonuç .sadece Dr….’in şikayetine
dayanmakta olup, bir çok kişinin katkısı ile yapılmış ve evvelce tebliğ
edilmiş bu bilimsel çalışmanın tüm haklının Dr…, 30.12.2004 de
Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na verdiği dilekçesinde 1999’daki tebliğ
için herhangi bir şikayette bulunmamıştır. 6. Yayın, tezdeki ham verileri
ihtiva etmekle birlikte istatistiksel değerlendirmesi ve tartışmasının tümü ile
yeniden yapıldığı anlaşılmaktadır. Makalede verilen 23 kaynaktan 16 tanesi,
tezde verilen 97 kaynak arasında yer almamaktadır. Tezden üretilen bu
yayında tezi hazırlayan ve tez yöneticisi aynı haklara sahiptir. Dr… .,
yayında isim olarak yer almakta ve yayın, tez araştırmasında elde edilen
veriler dışında herhangi bir tartışmaya yol açacak bakaca farklı bir veri
648
içermemektedir. Bu çalışmanın, Dr… tarafından başka bir yönü ile
yayınlanma olanağı da bulunmamaktadır. Bu sebeplerle, gerek TÜBİTAK
Araştırma Ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları, gerekse, Fikir ve Sanat
Eserleri Kanunu’na göre; aşırma, ya da kaynağı gösterilmeden yayın
yapılması fiili teşekkül etmemiştir. Ancak, isim sıralamasında ve çalışmada
emeği olmadığı halde yayında yer alan isimlerin ya da bildiride veya
makalede bazı yazar isimlerini değiştirilmesi hususu; Üniversitelerarası
Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 6 ve TÜBİTAK Araştırma ve Yayın
Etiği Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 8-A’ya göre
değerlendirilmelidir.” şeklinde kanaat bildirilmiştir.
“TÜBİTAK Araştırma Ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma Esasları”nın ,
“Etiğe Aykırı Davranışlar” başlıklı 8 nci maddesinin a fıkrasının 7 nci
bendinde; Araştırma ve makalede ortak araştırıcı ve yazarların yazılı görüş
birliği olmadan, araştırmada ve makalede aktif katkısı bulunanların
isimlerini çıkarmak veya yazarlıkla bağdaşamayacak katkı nedeniyle yeni
yazar(lar) eklemek veya yazar sıralamasını gerekçesiz veya uygun olmayan
bir biçimde değiştirmek” hükmü aynı mevzuat’ın “yaptırımlar” başlıklı 9
ncu
maddesinde
ise
“Etiğe
aykırı
davranışı
kanıtlanan
araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine aşağıdaki yaptırımlar
uygulanır: a) Etiğe aykırı davranışı Kurulca tespit edilen ve Bilim
Kurulu’nca onaylanan araştırıcı veya araştırıcıların yürütmekte oldukları
projeler iptal edilir veya proje başvuruları işleme alınmaz. b) Kurum
dergilerinde yayımlanmış makalelerden yayın etiğine aykırı hususlar içerdiği
kanıtlananlar geri çekilmiş sayılır ve bu husus dergide gerekçesi ile birlikte
yayımlanır.
c)
Etiğe
aykırı
davranışı
kanıtlayan
araştırmacılara/yazarlara/destek başvurusu sahiplerine karar tarihinden
başlayarak en az üç, en fazla beş yıl süreyle herhangi bir destek verilmez. Bu
kişiler Kurum dergi ve kitaplarında yayın ve Kurum destekli toplantılarda
sunum yapamazlar. d) Tespit edilen etik ihlalleri ve bunların niteliği, etiğe
aykırı davranışı kanıtlanan araştırmacı/yazar/destek başvurusu sahiplerinin
kurum ve kuruluşlarına Başkanlık tarafından yazılı olarak bildirilir. e) Tespit
edilen yayın etiği ihlalleri ve bunların niteliği ilgili dergilere Başkanlık
tarafından yazılı olarak bildirilir. f) Etiğe aykırı davranışı kanıtlananlardan
Kurum personeli olanlar hakkında Başkanlık ilgili mevzuat uyarınca işlem
yapar. Diğer kişilere beş yıl süre ile Kurum ile ilgili görev verilmez, varolan
görevlerine son verilir.” hükmü bulunmaktadır.
Doçentlik Sınav Yönetmeliği’nin 11. maddesinin son fıkrasında
“Doçent adayının başvuru dosyasında yer alan eserlerinde, etik ihlali
olduğuna dair jüri üyelerinden gelen gerekçeli raporlar ile etik ihlal
iddialarını içeren belgelere dayanan ihbar ve şikayetler, Doçentlik Sınav
Komisyonu’na bildirilir. Doçentlik Sınav Komisyonu, incelemeye değer
bulduğu iddiaları, Etik Komisyonuna havale eder. Etik Komisyonu, etik
ihlalinde bulunduğu iddia edilen doçent adayının, bu iddialara ilişkin yazılı
görüşü aldıktan sonra konuyu inceleyerek, vardığı sonucu en geç (üç) ay
içinde Üniversitelerarası Kurul’un bilgisine sunar. Ancak incelemenin
tamamlanmaması durumunda, bu süre en fazla 1 (bir) ay daha uzatılabilir.
649
Etik Komisyonu, bu incelemeyi yaparken, gerektiğinde etik ihlalin konusuna
göre oluşturacağı alt komisyonlardan yararlanabilir. Etik Komisyonu
tarafından adayın etik ihlali yaptığına karar verilmesi durumunda, adayın
doçentlik başvurusu reddedilir ve Komisyonca belirlenen etik ihlallerin
derecesine ve olayın mahiyetine göre,. Adaya en az 1 (bir) yıl en çok 3 (üç)
yıl doçentlik sınavına girememe ya da etik ihlalin intihal veya sahtecilik
şeklinde olması durumunda ise bir daha doçentlik sınavına başvuramama
yaptırımları uygulanır. Etik Komisyonu, bu yaptırımlardan hangisinin neden
tercih edildiğini, de içeren gerekçeli raporunu, Üniversitelerarası Kurul’a
sunar. Nihai karar Üniversitelerarası Kurul tarafından verilir. Karar adayın
kendisine ve bağlı olduğu kuruma bildirilir.” hükmü düzenlenmiştir.
Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar’ın 6 nci maddesi
ise;
“6) HAKSIZ YAZARLIK:
Aktif katkısı olmayan kişileri yazarlar arasına dahil etmek, aktif
katkısı bulunduğu halde bu
kişileri yazarlar arasına katmamak, yazar sıralamasını gerekçesiz ve
uygun olamayan bir
biçimde değiştirmek.
(Yazarlık Hakkı, çalışmanın tasarımında; veri toplanması, analizi veya
değerlendirilmesinde;
yazımında katkı vermiş olmayı gerektirir.Başkalarının çalışmasına
sadece yazım aşamasında
katkıda bulunmak yazarlık hakkı doğurmaz.)
DİĞER ETİK İHLAL TÜRLERİ
-Yayınlarında bilimsel kurallara uymadan makul ölçüleri aşan alıntılar
yapmak.
(Bilimsel yayınlarda ya da genel kamuoyuna dönük olarak yayınlanan
her türlü makale,
derleme, kitap ve benzeri yayınlarda daha önce yayınlanmış veya
yayınlanmamış bir
çalışmadan yararlanılırken, o çalışma bilimsel yayın kurallarına uygun
biçimde kaynak olarak
gösterilmelidir. Evrensel olarak tanınan bilim kuramları, matematik
teoremleri ve ispatları
gibi önermeler dışında hiçbir yapıt tümüyle ya da bir bölümü ile izin
alınmadan veya asıl
kaynak gösterilmeden çeviri veya özgün şekliyle yayınlanamaz.)
-Yüksek lisans ve doktora çalışmalarından çıkan yayınlarda
öğrencinin veya
danışmanının ismini yazmamak,
- Destek alınarak yürütülen araştırmaların yayınlarında destek veren
kişi, kurum veya
kuruluşlar ile onların araştırmadaki katkılarını açık bir biçimde
belirtmemek,
650
- İnsan ve hayvanlar üzerinde yapılan araştırmalarda etik kurallara
uymamak,
- Yayınlarında hasta haklarına saygı göstermemek.
- Doçentlik başvurusunda jüri üyelerini yanıltıcı, yanlış ya da eksik
beyanda bulunmak.” hükmünü içermektedir.
2955 sayılı GATA Kanununun 10 ncu maddesi uyarınca; GATA’daki,
eğitim ve öğretim, bilimsel araştırma ve yayın faaliyetlerinin esasları
hakkında karar alma görevi, GATA Akademi Kuruluna verilmiştir.
Bu görevinden hareketle 15 Nisan 1996 tarihinde toplanan GATA
Akademi Kurulu, eğitim, araştırma, sağlık ve diğer konularda
karşılaşılabilecek etik (törebilim) sorunların incelenmesi, uygun çözüm
önerilerinin bulunması amacıyla GATA Etik Kurulu’nun kurulması kararını
almıştır.
GATA Akademi Kurulunun kararı üzerine GATA Etik Kurulu
kurularak, Kurulun Yönergesi hazırlanmış ve uygulamaya geçilmiştir.
GATA Etik Kurul Yönergesinin 3 ncü maddesinde; Kurulun, 3 tabii,
üye ve 3 yıl için ilgili akademik düzey toplantıları sırasında seçilen 8 asil 3
yedek üyeden oluşacağı, GATA Komutanı’nın kurulun doğal başkanı olduğu
belirtilmiştir.
Aynı Yönergenin 4 ncü maddesinin (A) bendinde; Kurulunun görevi,
ortaya çıkan etik (törebilim) sorunlarda inceleme yapmak ve çözüm yollarını
oluşturmak olarak belirtildikten sonra (c) bendinde, Etik Kurul kararlarının
öneri niteliğinde olduğu, yasal başlayıcılığının olmadığı, verilen kararlardan
dolayı Kurulun, herhangi bir cezai, hukuki veya tıbbi sorumluluk altına
girmeyeceği, Kurulun öneride bulunduğu başvuru sahibinin, bu önerilere
uyma zorunluluğunun olmadığı, sorumluluğun uygulayıcılarda olduğu
hüküm altına alınmıştır.
GATA Etik Kurulunun çalışma şekli ise, Yönergenin 10 ncu
maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Kurul, Nisan, Kasım aylarında veya
gerek görüldüğünde başkanının daveti üzerine toplanır. Kurulun
toplanabilmesi, salt çoğunluk ile olasıdır. Toplantıya, yalnızca, konu ile ilgili
olan kişinin akademik ve askeri rütbece eşidi ve üstü olan üyeler katılır.
Raportörün raporunu sunmasını müteakip oylamaya geçilir, raporun kabulü
için kurul üyelerinin salt çoğunluğu yeterlidir. Oyların eşitliği durumunda
başkanın oyu iki oy sayılır.
Diğer yandan GATA Etik Kurul Yönergesinin 3 ncü maddesinde;
Kurulun, 3 tabii, 8 asil ve 3 yedek üyeden oluşacağı; 9 ncu maddesinde,
kararların kurul üye tamsayısının çoğunluğu ile alınacağı belirtildikten
sonra; 10/B maddesinde, konuların görüşülmesi sırasında toplantıya, konu
ile ilgili olan kişinin akademik ve askeri rütbece eşit ve üstü olan üyelerin
katılabileceği hüküm altına alınmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21 nci maddesinin birinci
paragrafında; “20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu
ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle
menfaatleri ihlal edilenler tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem
651
ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları,
doğrudan doğruya ve kesin olarak Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
çözümlenir ve karara bağlanır.” hükmü bulunmaktadır.
Açıklanan yasal mevzuat çerçevesinde davacının durumu
incelendiğinde; davacı tarafından “Effect of hyperbaric oxygen on
anastomeses created under the influence of 5 FU” başlığı ve .., .., .., .., .., ..
ad sıralamasıyla “Undersea and Hyperbaric Medicine” dergisinde yayınlanan
makalede, gerek TÜBİTAK Araştırma ve Yayın Etiği Kurulu Çalışma
Esasları, gerekse Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na göre aşırma, yada
kaynağı gösterilmeden yayın yapılması fiili teşekkül etmemekle birlikte,
yayında aktif katkısı olamayan kişilerin yazarlar arasına dahil edilmesi,
yazar sıralamasının gerekçesiz ve uygun olmayan bir biçimde değiştirilmesi
ve bu çalışmanın Dr…..’den izin alınmadan yayınlanması hususunun ;
Üniversitelerarası Kurul Etiğe Aykırı Davranışlar Madde 6 ve TÜBİTAK
Araştırma ve Yayın Etiği Çalışma Esasları Etiğe Aykırı Davranışlar Madde
8-A’ya göre değerlendirilmesi gerektiği, bu yönüyle GATA Etik Kurul
karanının yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka uygun olduğu
ancak dava konusu olan, GATA Etik Kurulunun 26 Nisan 200 gün ve 36
sayılı kararında imzaları bulunan üyeler incelendiğinde; kurula katılan
Doç.Hv.Tbp.Bnb….’ın rütbece davacıdan daha kıdemsiz olduğu ve kurulda
oy kullandığı, dolayısıyla GATA Etik Kurulu kararının şekil unsuru
yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; GATA Etik Kurulunun, davacı Doç.Tbp.Yb….
hakkında tesis ettiği 26 Nisan 2005 gün ve 36 sayılı karanının İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 17.10.2007; E. 2005/812, K. 2007/826)
4.TIPTA UZMANLIK SINAVINA ALINMAMA
-134ÖZETİ: Davacının anayasal ve yasal
mevzuat çerçevesinde Tıpta Uzmanlık
Sınavına girebilme şartları mevcut iken,
GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde
ön görülen takdir yetkisine dayanılarak,
davacının bu sınava kabul edilmeme
işleminin hukuka uyarlı olmadığı sonuç ve
Davacı, 11 Mayıs 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 08-09 Nisan 2006 tarihinde yapılan
Tıpta Uzmanlık Sınavına katılma başvurusunun, K.K.K.lığının 28 Şubat
2006 tarihli işlemi ile reddedildiğini, red kararının 23 Mart 2006 tarihinde
tarafına tebliğ edildiğini, sınava kabul edilmemesini gerektirecek olumsuz
bir halinin bulunmadığını belirterek, Tıpta Uzmanlık Sınavına müracaatının
uygun görülmediğine dair K.K.K.lığının 28 Şubat 2006 gün ve PER:9453652
303-06/Tyn.D. Muh.Hiz.Ds. Snf.Atm.S.(Sağ.Ks) 83350 sayılı işlemin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacıya ait özlük ve sicil
dosyalarının incelenmesinden; davacı Tbp.Ütğm…’ın, 08-09 Nisan 2006
tarihinde yapılacak Tıpta Uzmanlık Sınavı (TUS) girmek üzere sınav
tarihinde önce müracaatta bulunduğu, davacının bu müracaatının,
K.K.K.lığının
28
Şubat
2006
gün
ve
PER:9453-30306/Tyn.D.Muh.Hiz.Des.Snf.Atm.Ş.(Sağ.Ks.) 83350 sayılı işlemi ile 2955
sayılı GATA Kanununun 44 ncü ve GATA Yönetmeliğinin 131 nci
maddeleri uyarınca uygun görülmediği gerekçesiyle reddedildiği, red
kararının 23 Mart 2006 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da
belirtilen olumsuz işlemin iptali istemiyle süresinde iş bu davayı açtığı,
davacının 2006 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavı müracaatıyla ilgili olarak birlik
komutanlığınca sınava girmesinde sakınca görülmediği ve hakkında olumsuz
kanaat bulunmadığı için nitelik belgesi düzenlenmediği, öte yandan sicilinde
menfi kanaatler bulunmasına karşın, sicil ortalamasının çok iyi seviyede
Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu tabip subayların lisansüstü
öğrenime seçilme usul ve şartları, 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Kanununun 44 ncü maddesinin (a) bendinde; “Lisans düzeyinde öğrenim
gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde yüksek lisans, doktora
veya tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenler, Üniversitelerarası Kurulca
tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen
ilkelere göre Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak
sınavla seçilirler.” şeklinde düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere, Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanununun
(GATA) 44 ncü maddesi (a) bendi, GATA’da yüksek lisans, doktora veya
tıpta uzmanlık öğrenimi yapmak isteyenlerin bu öğrenimlerine
başlayabilmeleri için iki koşul getirmiş bulunmaktadır.
1. Üniversitelerarası Kurulca belirlenen esaslara uygun surette
düzenlenecek bir yönetmelikte öngörülen koşulları taşımak.
2. Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavda
başarılı olmak.
GATA Kanununun 44 ncü maddesinin öngördüğü Yönetmelik,
14.07.1984 tarih ve 18459 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olan
“Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliği”dir.
Anılan Yönetmeliğin “Tıpta Uzmanlık Eğitim-Öğretimi” başlıklı
131 nci maddesinin 13.09.2000 tarihli ve 24169 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan değişik hükmü ise aynen “...Müracaat eden subayların sınavlara
girip girmeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları ve
Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik
belgelerindeki kanaatlerin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlıklarınca
ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir…” şeklindedir.
GATA Kanununun 44 ncü maddesi, “Üniversitelerarası Kurulca
tespit edilecek esaslar dikkate alınarak hazırlanacak Yönetmelikte belirtilen
ilkeler” in esas alınacağını öngörmektedir.
653
Üniversitelerarası Kurul kararında Tıpta Uzmanlık Sınavına
girebilmek için, dava konusuna ilişkin olarak “kamu haklarından mahrum
bulunmamak, ağır hapis veya altı aydan fazla hapis veya affa uğramış olsalar
bile zimmet, ihtilas, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, dolaylı iflas gibi yüz kızartıcı fiilden dolayı hapis cezasına
hükümlü bulunmamak, bir kamu kuruluşunda çalışıyorsa son iki yıl içinde
olumsuz sicil almamış olmak” koşulları bulunmaktadır.
Buna göre davacının, Üniversitelerarası Kurulca sayılan suçlardan
mahkumiyeti ve olumsuz sicili söz konusu değildir.
Anlaşılacağı üzere, GATA Kanununun 44 ncü maddesinde ve ayrıca
Üniversitelerarası Kurul kararında öngörülen hakların, ilkelerin ve koşulların
alt derece hukuk normu olan Yönetmelikle kısıtlanması, daraltılması ve geri
alınması söz konusu olmuştur. Bu durum ise “Normlar Hiyerarşisi ilkesi”ne
kesin surette aykırıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamayacağı gibi
(Anayasa m.11, fıkra2), yönetmelikler de kanun ve tüzüklere aykırı surette
düzenleme getiremez (Anayasa m.124).
Anayasanın, “Bilim ve Sanat Hürriyeti” başlığını taşıyan 27 nci
maddesinin birinci fıkrası; “Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve
öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda araştırma hakkına sahiptir.”
hükmünü; “Eğitim ve Öğrenim Hakkı ve Ödevi” başlığını taşıyan 42 nci
maddesi 1 ve 2 nci fıkraları; “Kimse, eğitim ve öğretim hakkından yoksun
bırakılamaz. Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.”
hükümlerini amirdir.
Anayasanın öngördüğü “yasallık” ögesi GATA Kanunu ile yerine
getirilmiştir. Öğrenim hakkı konusunda asker-sivil ayrımı yapılmaksızın
yine Anayasanın 10 ncu maddesinde öngörülen “Kanun önünde eşitlik”
ilkesinin uygulanması, hukuk devleti ilkesinin, Anayasa ve yasa
hükümlerinin gereğidir.
GATA Kanununun 44 ncü maddesi Üniversitelerarası Kurul
kararlarının “dikkate alınacağını” öngörmekte iken, GATA Yönetmeliğinin
anılan Kurul kararlarını kısıtlayan bir sonuç doğurması, anayasal kurallar
ışığında normlar hiyerarşisine aykırılık teşkil etmektedir.
Takdir yetkisi, genellikle idari makamların belli olaylar karşısında şu
veya bu kararı almakta özgür olduğu, bu kararlar arasında seçim hakkına
sahip olduğu şeklinde anlaşılmaktadır. Ancak kamu hizmetlerinin
verimliliği, kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması
zorunluluğu takdir yetkisinin sınırlarını oluşturmaktadır. Takdir yetkisinin
bulunduğu hallerde dahi bunun amaca uygun, objektif ve gerçek kıstaslara
bağlı olarak kullanılması gerekmektedir. Ancak takdir yetkisinin bulunduğu
hallerde dahi idari işlem, amaç unsuru yönünden yargı denetimine tabi
tutulabilecektir.
Belirtilen mevzuat hükümlerine göre; davacının anayasal ve yasal
mevzuat çerçevesinde Tıpta Uzmanlık Sınavına girebilme şartları mevcut
iken, GATA Yönetmeliğinin 131 nci maddesinde ön görülen takdir yetkisine
dayanılarak, davacının bu sınava kabul edilmeme işleminin hukuka uyarlı
olmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
654
Açıklanan nedenlerle;.Davacının 2006 yılı Tıpta Uzmanlık Sınavına
başvurusunun kabul edilmemesi işleminin İPTALİNE,
Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu takip subayların tıpta uzmanlık
eğitimi yapmaları ile ilgili hususlar, 2955 sayılı GATA Kanununun 44 ncü
maddesinde; “Lisansüstü öğrenimin usul ve şartları;
a) Lisans düzeyinde öğrenim gördükten sonra, Gülhane Askeri Tıp
isteyenler, Üniversiteler-arası Kurulca tespit edilecek esaslar dikkate
alınarak hazırlanacak yönetmelikte belirtilen ilkelere göre Gülhane Askeri
Tıp Akademisi Komutanlığınca açılacak sınavla seçilirler.
b) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde lisansüstü öğretime başlayan
personelin görevleri yönetmelikte gösterilir. Ancak, askeri personelin
lisansüstü öğretime başlaya-bilmesi için temel askeri eğitim ve öğretimi
müteakip, fiilen en az iki yıl kıta, kurum ve karargahlarda hizmet yapmış
olmaları şartı aranır. Bu süre, gerektiğinde Genelkurmay Başkanlığınca
kısaltılabilir.
c) Sivil tabipler, ilgili kanunlardaki şartlara uymaları ve eğitim ve
öğretim süresi kadar Türk Silahlı Kuvvetlerinde mecburi hizmet yapmaları
şartı ile gerektiğinde, yönetmelikte belirtilen esaslar çerçevesinde Gülhane
Askeri Tıp Akademisinde tıpta uzmanlık eğitim ve öğretimine tabi
tutulabilirler.
Gülhane Tıp Akademisi Yönetmeliğinin 131 nci maddesi “Tababet
Uzmanlık Tüzüğü esasları doğrultusunda, bu Tüzüğün hak tanıdığı personele
(tabip, diş tabibi, veteriner hekim, eczacı, biyolog ve kimyagerler) belirli
alanlarda özel yetenek ve yetki sağlamayı amaçlayan Tıpta uzmanlık eğitimöğretim seçme sınavlarına, stajlarının bitimini müteakip teğmen, üsteğmen
ve yüzbaşı rütbesindeki subaylar girebilirler…. Müracaat eden subayların
sınavlara girip giremeyeceği hakkındaki nihai karar, Kuvvet Komutanlıkları
ve Jandarma Genel Komutanlığındaki şahsi dosyalarının ve nitelik
belgelerindeki kanaatlerinin incelenmesinden sonra Kuvvet Komutanlık
larınca ve Jandarma Genel Komutanlığınca verilir.” hükmünü içermektedir.
Buna göre, yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre tıpta
uzmanlık sınavına başvuran tabip subayların sınava girip giremeyeceği
hakkında davalı idarenin takdir yetkisinin bulunduğu görülmektedir.
Bunun yanında, idarenin takdir yetkisini kamu yararı ve kamu
hizmet gereklerini gözeterek, nesnel ve gerçek ölçütler doğrultusunda
kullanması gerektiği aksi durumda tesis edilen işlemin hukuka aykırı olacağı
da hukuki bir olgudur.
655
Bu bağlamda, davacının bu müracaatının almış olduğu sicillerdeki
menfi kanaatler nedeniyle tıpta uzmanlık sınavına giriş başvurusunun
idarece reddedilmesi işleminin mevcut mevzuata uygun olarak yapıldığını,
yapılan işlemin tamamen idarenin takdir yetkisinin dahilinde kalarak, kamu
yararı ve hizmet gerekleri dikkate alınarak hukuka uyarlı şekilde
kullanıldığını düşündüğümüzden İŞLEMİN İPTALİ yönünde alınan
çoğunluk kararına katılmadık. 10.01.2007
ÜYE
Veli TARAKCI
Tnk.Kur.Alb.
ÜYE
Kadir YILDIZ
Dz.Kur.Alb.
(AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/0695, K. 2007/0019)
5.YAN DAL UZMANLIK EĞİTİMİ
-135ÖZETİ: Geriatri yan dal uzmanlığı
unvanının alınmasında bu gün için Tıpta
Uzmanlık Tüzüğünün 18.maddesine göre bir
seçme sınavını başarmayı takiben ilgili
kadrolarda fiilen üç yıl asistanlık yapmaktan
başka bir yol bulunmamaktadır. Bu nedenle
de konusu işlemin hukuka ve mevzuata
uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı vekilleri 24.11.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının GATA İç
Hastalıkları Ana Bilim Dalında görev yaptığını, aynı zamanda 22.11.1996
tarihinden bu yana Geriatri Bilim Dalında öğretim üyesi olduğunu ve 2 yıl
süreyle bu bilim dalının başkan vekilliğini yaptığını bu alanda bilimsel
çalışmaları, eserleri ve makaleleri bulunduğunu, 19.06.2002 tarihli Tıpta
Uzmanlık Tüzüğünün geçici 6 ncı maddesi çerçevesinde kendisine uzmanlık
belgesi verilmesi için Sağlık Bakanlığını başvurduğunu ancak anılan
tüzüğün geçici 6 ncı maddesinin Danıştay tarafından iptali nedeniyle bu
sürecin tamamlanamadığını, bu nedenle davacının doğrudan Geriatri Yan dal
Uzmanlık Sınavına alınması veya bu alanda yan dal uzmanlık eğitimine
başlatılması için davalı idareye başvurduğunu, bu başvurusu üzerine
08.09.2006 tarihli Yüksek Bilim Konseyi inceleme raporu düzenlenerek
davacının taleplerinin kabul edilmediğini oysaki aynı durumda bulunan
Cerrahpaşa ve İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültelerinde görevli
akademisyenlere Üniversite Senatoları tarafından sınav hakkı tanınarak bu
yan dal uzmanlığını almalarının sağlandığını belirterek, GATA Komutanlığı
656
Askeri Tıp Fakültesi Dekanlığı ve 100+200 Yataklı Eğitim Hastanesi
Başkanlığının 12.09.2006 gün ve DEK:SEK.(1500-1355) dayalı işleminin
iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci 06 Aralık
2006 gün ve GENSEK NO:2006/3727, ESAS NO.2006/1360 sayılı kararıyla
reddedilmiştir.
GATA K.lığı İç Hastalıkları Ana Bilim Dalında öğretim üyesi olan
davacının 22.11.1996 tarihinden bu yana GATA Geriatri Bilim Dalında da
öğretim üyesi olarak görev yaptığı, Geriatri alanında bilimsel çalışmaları
eserleri ve makaleleri olduğundan bahisle 19.06.2002 tarihli Tıpta Uzmanlık
Tüzüğünün geçici 6 ncı maddesi gereğince kendisine Geriatri Yan dal
Uzmanlığı verilmesi için Sağlık Bakanlığı’na müracaat ettiği, bu müracaatı
sonuçlanmadan anılan Tüzüğün geçici 6 ncı maddesinin Danıştay tarafından
iptali üzerine, davacının bu müracaatının sonuçsuz kaldığı, daha sonra
davacının bir dilekçeyle GATA K.lığına müracaat ederek, Geriatri Yan dal
Uzmanlık tezinin hazır olduğunu, uygun görüldüğünde bu alanda asistanlık
yapmadan doğrudan yan dal uzmanlık sınavına katılmak istediğini bu talebi
kabul edilmez ise bu alanda yan dal uzmanlık eğitimine başlaması için
gerekli işlemlerin yapılmasını talep ettiği, bu dilekçenin GATA Dahili Tıp
Bilimleri Bölüm Başkanlığının 01 Eylül 2006 tarihli yazısıyla GATA K.lığı
GATF Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğine gönderildiği, davacının
bu talebinin GATA Yüksek Bilim Konseyince incelenerek; 08 Eylül 2006
tarihli raporla talebinin uygun olmadığının mütaala edildiği, bu inceleme
raporunun GATF Dekanlığı ve Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 12 Eylül
2006 tarihli ve DEK.SEK:(1500-1355) sayılı yazısıyla GATA İç Hastalıkları
Bilim Dalı Başkanlığına gönderildiği, bunun üzerine davacının 24.11.2006
tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesiyle GATF Dekanlığı ve
Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin bu işleminin iptali için işbu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 1 nci maddesi;
“Bu Tüzük, tıp veya diş hekimliği uzmanlık dallarını, bu dallarda
uzman olabilmek için gerekli koşulları, tıp veya diş hekimliğinde uzmanlık
eğitimi verecek kurum ve kuruluşların nitelikleri ile uzmanlık eğitiminin
usul ve esaslarını düzenler.” Şeklinde olup ülkemizde tıpta uzmanlık
eğitimlerinin yapılması ve ana dal ve yan dal uzmanlık ünvanlarının
alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektedir.
Tüzüğün 2 nci maddesinin (g) fıkrasındaki; “Asistan:kurumlardaki
kadro unvanları ne olursa olsun bu tüzük hükümlerine göre uzmanlık eğitimi
görenler” düzenlemesi ile asistan kavramı tanımlanmış ve kurumlardaki
kadro ünvanlarına bakılmaksızın tıpta uzmanlık eğitim gören herkes asistan
olarak nitelendirilmiştir.
657
Tüzüğün uzmanlık yetkisinin kullanılması başlıklı 4 ncü maddesi;
“Bu tüzük hükümlerine göre uzmanlık belgesi almayanlar, hiçbir
yerde ve şekilde uzmanlık unvan ve yetkisini kullanamazlar ve uzmanlıkla
ilgili tıbbi faaliyette bulunamazlar” şeklinde olup, uzmanlık ünvanının ancak
bu tüzüğe göre alınabileceğini çok açık bir şekilde düzenlemektedir.
Tüzüğün “Yan dal Asistanlığı” başlıklı 18 nci maddesi ise;
“Yan dal asistanlığı; Tüzüğe ekli çizelgede belirtilen yan dallarda,
yan dalın bağlı olduğu ana dalın uzmanlarının görebileceği uzmanlık
eğitimidir.
Yan dal uzmanlık eğitimini yapmak isteyenlerin ana dallarda olduğu
gibi eğitim gördükleri kurumların ilgili birimlerinin kadrolarında fiilen
asistanlık yapmaları ve girecekleri seçme ve yeterlik sınavında başarılı
olmaları zorunludur.
Bunlara uygulanacak seçme ve yeterlik sınavının usul esasları ile
sınava giriş şartları yönetmelikle düzenlenir.” Hükmünü amir olup, yan dal
uzmanlık eğitiminin ve yan dal uzmanlık ünvanının alınmasının, tıpkı ana
dal uzmanlık eğitimleri gibi ancak fiilen ilgili kadrolarda asistanlık yapılması
ile gerçekleşebileceğini çok açık bir şekilde düzenlemekte ve ayrıca bu
eğitimi göreceklerin bir seçme sınavı sonunda eğitime başlamalarını
öngörmektedir.
Ayrıca tüzüğün geçici 6 ncı maddesinde;
Bu tüzükle yeni ihdas edilen yan dalların bağlı bulunduğu ana dal
uzmanlarından o yan dalda yurt içinde veya yurt dışında en az beş yıl süre ile
yaptıkları araştırma, uygulama ve incelemeleri ile bu alanda yurt içinde veya
yurt dışında yayınlanmış bilimsel yayınlarını ibraz ederek yeni ihdas edilen
yan dalda uzmanlık belgesi almak isteyenlerin, bu tüzüğün yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren en geç altı ay içerisinde başvurmaları durumunda, bu
belgeleri, Tıpta Uzmanlık Kurulunca altı ay içerisinde değerlendirilerek
çalışmaları yeterli görülenlere, Bakanlıkça uzmanlık belgesi düzenlenerek
verilir ve uzmanlıkları tescil edilir.” Düzenlemesi bulunmaktadır.
Tıpta Uzmanlık Tüzüğüne istinaden Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde yan dal uzmanlık eğitimini düzenleyen Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Yönetmeliğinin 133 ncü maddesi;
"Gülhane Askeri Tıp Akademisinde, Tıpta Yarı Dal Uzmanlık
eğitim-öğretimi Tababet Uzmanlık Tüzüğü esaslarına göre yaptırılır.
Tıpta yan dal uzmanlık eğitim-öğretime başvuranların seçimi her yıl
ŞUBAT ayının son iki haftasında biri içinde Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde yapılır.
Seçim tarihi ve açık bulunan kadrolar, Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Komutanlığınca Genelkurmay Başkanlığına bildirilir.
Genelkurmay Başkanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel
Komutanlığının Personel Temin Yetiştirme planlarını ve bu konudaki
görüşlerini de dikkate alarak saptayacağı kontenjanları seçim tarihinden (3)
ay önce Türk Silahlı Kuvvetlerine yayınlar.
658
Seçim için başvuracak adaylar başvurularını, seçim tarihinden 15
gün önce Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığında bulunacak şekilde
silsileler yoluyla yaparlar.
Başvuruda bulunacak adaylarda;
1) Bir ana dalda tıpta uzmanlık unvanı almış olmak,
2)Tıpta uzmanlık unvanını aldıktan sonra bir yıl uzmanlık
kadrolarında çalışmış olmak, şartı aranır.
Gülhane Askeri Tıp Akademisine başvuran adayların seçimi (3)
öğretim üyesinden oluşacak kurullar tarafından yapılır.
Seçimi kazananların isimleri, atamaları yapılmak üzere
Genelkurmay Başkanlığına bildirilir. Kuvvet Komutanlıkları Jandarma
Genel Komutanlığı ve GATA Komutanlığınca ihtiyaç duyulan fakat GATA
Komutanlığında bulunmayan veya eğitim verilmeyen bilim dallarında tabip,
diş tabibi, eczacı ve veteriner hekimlerin Tıpta yan dal uzmanlık eğitimleri
Genelkurmay Başkanlığının müsaadesi ile GATA dışındaki üniversitelerin
ilgili bilim dallarına yaptırılabilir.
Tıpta yan dal uzmanlığı eğitim-öğretimine başlayanlar bu
yönetmeliğin tıpta uzmanlık eğitim öğretimi gören personele uygulanan
hükümlerine tabidirler.
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve GATA
Komutanlığınca ihtiyaç duyulan fakat GATA Komutanlığında bulunmayan
veya eğitim verilmeyen bilim dallarında tabip, diş tabibi, eczacı ve veteriner
hekimlerin tıpta yan dal uzmanlık eğitimleri Genelkurmay Başkanlığının
müsaadesi ile GATA dışındaki üniversitelerin ilgili bilim dallarında
yaptırılabilir." şeklinde düzenlenmiş olup, yan dal uzmanlık eğitiminin
kuvvetlerin personel temin ve yetiştirme planlarına göre ihtiyaç duyularak
Genelkurmay Başkanlığı tarafından ilan edilen kontenjanlar dâhilinde
başvuracak adaylar arasından seçilerek yapılabileceği öngörülmektedir.
Gerek sözkonusu yasal düzenleme ve gerekse Tıpta Uzmanlık
Tüzüğü hükümleri incelendiğinde; Geriatri yan dal uzmanlığına hak
kazanılmasında Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 18 nci maddesine göre bir
seçme sınavını başarmayı takiben ilgili kadrolarda fiilen asistanlık yapılması
gerektiği, bu bağlamda davacının geçmişteki görevlendirmeleri, yayınları ve
bilimsel aktivitelerinin mevcudiyeti nedeniyle doğrudan doğruya Geriatri
yan dal uzmanlık bitirme sınavına girmesinin mümkün olmadığı, davacının
Geriatri yan dal uzmanlık unvanını alması için Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün
18 nci maddesi ve GATA Yönetmeliğinin 133 ncü maddesi gereğince
öncelikle mensubu bulunduğu kuvvet itibarıyla başvurabileceği bir yan dal
uzmanlık öğrenciliği kontenjanının açılarak, bu kontenjana başvuracak
adaylar arasından seçilmesi, fiilen ilgili yan dal uzmanlık öğrenciliği
kadrosunda üç yıl görev yapması sonrası tez ve uzmanlık bitirme sınavı
tamamlaması
yolu
ile
yan
dal
uzmanlığını
kazanabileceği
değerlendirilmekle, dava konusu işlemin tüm unsurları itibarıyla hukuka ve
mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davacı vekili İstanbul Çapa ve Cerrahpaşa Tıp
Fakültelerinde davacıyla aynı durumda bulunan akademisyenlere Tıpta
659
Uzmanlık Tüzüğünün geçici 6 ncı maddesi çerçevesinde Üniversite
Senatoları tarafından sınav hakkı tanınarak bu yan dalın uzmanlığını
almalarının sağlandığını iddia etmiş ise de; tüzüğün geçici 6 ncı maddesinin
“bu tüzükle yeni ihdas edilen yan dalların bağlı bulunduğu ana dal
uzmanlarından o yan dalda yurt içinde veya yurt dışında en az beş yıl süre ile
yaptıkları bilimsel yayınlarını ibraz ederek yeni ihdas edilen yan dalda
uzmanlık belgesi almak isteyenlerin, bu tüzüğün yürürlüğe girdiği tarihten
itibaren en geç altı ay içerisinde başvurmaları durumunda, bu belgeleri, Tıpta
Uzmanlık Kurulunca altı ay içerisinde değerlendirilerek çalışmaları yeterli
görülenlere, Bakanlıkça uzmanlık belgesi düzenlenerek verilir ve
uzmanlıkları tescil edilir.” şeklindeki düzenlemesi dikkate alındığında,
Tüzüğün geçici 6 ncı maddesi sadece 19 Haziran 2002 tarih, 24790 sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü ile yeni ihdas edilen
yan dalları kapsamaktadır. Halbuki, Geriatri uzmanlık yan dalı 19 Haziran
2002 tarih, 24790 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tıpta Uzmanlık
Tüzüğü ile yeni ihdas edilen bir dal olmayıp, bu tüzükten önce yürürlükte
olan 18 Nisan 1973, 14511 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tababet
Uzmanlık Tüzüğü’ne 30 Nisan 1993 tarih ve 21567 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanarak yapılan ilave ile ihdas edilmiş bulunmaktadır. Yani geriatri
yan dalı için 19 Haziran 2002 tarih, 24790 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’nün geçici 6.maddesinin uygulanması
mümkün değildir. Yani, Geriatri yan dal uzmanlığı unvanının alınmasında
bu gün için Tıpta Uzmanlık Tüzüğünün 18.maddesine göre bir seçme
sınavını başarmayı takiben ilgili kadrolarda fiilen üç yıl asistanlık yapmaktan
başka bir yol bulunmamaktadır. Bu nedenle de konusu işlemin hukuka ve
mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM.2.D., 06.06.2007; E. 2006/1360, K. 2007/546)
HARCIRAH
1.YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
-136ÖZETİ: Kıta halinde intikal eden personele
6245 sayılı Harcırah Kanununun 15 nci
maddesi gereği harcırah ödenmemesi işlemi
hukuka uyarlıdır.
dilekçesinde özetle; davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığınca yapılan
Haziran 2006 yılı genel atamalarında kendisi ile birlikte dokuz elektronikçi
personelin ….. 4 ncü Elkt. Birlik 43 ncü Elkt. Mevzi K.lığı emrine
atandığını, üst komutanlık olan GES K.lığının bu dokuz elektronikçi
660
personel ile ilgili yeniden yapılanma geçici uygulama emri gereğince
müvekkilinin …….’de 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında toplam 123
gün geçici görev yaptığını ve Kara Kuvvetleri Komutanlığının 12.12.2006
gün ve 06/91 sayılı atama emri ile … Garnizonundan … Garnizonuna
atandığını, ancak bu geçici görevlendirildiği tarihler arasında ödenmesi
gereken yurt içi geçici görev yolluk ve yevmiyesini alamadığını, bu hususta
yaptığı müracaatın reddedildiğini belirterek, yurt içi geçici görev yevmiyesi
verilmemesi işleminin iptali ile ödenmesi gereken meblağın yasal faiziyle
birlikte ödenmesine karar verilmesi talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; GES Komutanlığının yeniden
yapılandırılması kapsamında, teşkilat yapısı, personel kadroları ve vazifenin
etkin şekilde yürütülebilmesi için yeni bir düzenlemenin yapıldığı ve söz
konusu çalışmanın tamamlanarak kadro ve değişiklikleriyle uygulama
emrinin Genelkurmay Başkanlığının 15.03.2006 tarihli emri ile yayınlandığı,
bu bağlamda ….. Koordinasyon Merkez Amirliği Dinleme ve Kestirme
Timlerinin 43 ncü Elkt. Mvz. Komutanlığı olarak teşkil edilerek 4 ncü Elkt.
Brl. Komutanlığı kuruluşuna dahil edilmesi ve personel atamalarının önce …
Suveren’e yapılmasının öngörüldüğü, bu emir uyarınca GES Komutanlığı
tarafından çıkarılan 27.06.2006 tarihli yeniden yapılanma geçici uygulama
emrinde GES Komutanlığı Bayrak Garnizonundaki uygulamanın 01.05.2006
tarihinde, dış birliklerdeki uygulamanın ise 15.08.2006 tarihinde
başlayacağı, ancak bu geçiş dönemindeki istihbarat akışında kesinti
olmaması için yeni yapıya geçiş döneminde alınacak tedbirler kapsamında
43 ncü Elkt. Mvz. Komutanlığına atanan personelin …. Suveren 4 ncü Elkt.
Mvz. Komutanlığına katılış yaptıktan sonra aynı gün ilişik kesme
işlemlerinin tamamlanarak …..’deki görev yerlerine katılış yapacaklarının
belirtildiği, bu bağlamda Kara Kuvvetleri Komutanlığının 18.05.2006 tarihli
2006 yılı genel atama emri ile davacının Gnkur. Elkt. Sis. (GES) 1 ncİ Elkt.
Brl. Mu. İsth. Ve Hrk. A. AÇKAY Bil. Top. Ks. 1 nci AÇKAY Bil. Top.
Timi Ankara’dan, Gnkur. Elk. Sis. (GES) 4 ncü Elkt. Brl. 43 ncü Elkt. Mvz.
Mvz. K. …./Suveren’e atandığı,17.07.2006 tarihinde Iğdur-Suveren’e katılış
yaptığı, aynı gün emir gereği ilişiğinin kesildiği, 20.07.2006 tarihinde Güneş
Kuryesi marifetiyle Kars’tan Malatya ve Elazığ’a devamında konvoyla
21.07.2006 tarihinde …’ye kıta halinde katıldıkları, GES Komutanlığının
27.06.2006 tarihli emri uyarınca …’de konuşlu Kayalısu Timinde kestirme
operatörü olarak 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında izin süresi hariç
toplam 123 gün görev yaptığı, Kara Kuvvetleri Komutanlığının
13.12.2006/91 (Pl.Şb.) sayılı atama onayı ile de Gnkur. Elekt.Sis. (GES) 4
ncü Elekt. Brl. 43 ncü Elekt. Mvz. Mvz. Kh. …./Suveren’den, Gnkur. Elektr.
Sis. (GES) 4 ncü Elekt. Brl. 43 ncü Elektr.Mvz. Mvz. Mu. Kh. …’deki kadro
görev yerine atandığı, 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri arasında …’de geçen
sürelere ait yurtiçi geçici görev yol masrafı ve yevmiyesi ödenmesi talebinde
bulunan davacının bu talebinin 13.12.2006 tarihli yazı ile reddedilerek
15.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği, 12.02.2007 tarihinde kayda giren
dilekçe ile işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
661
Davacının, ..’dan …’ye görevlendirilmesi sebebiyle yurtiçi geçici
görev yol masrafı ve yevmiye istemine karşın davalı idarenin davacı ile
birlikte diğer arkadaşlarının …’deki görev yerlerine kıta halinde bir
kumanda altında sevk edildiklerinden, başka bir deyişle “kıta intikali” söz
konusu olduğundan harcırah ödemesi yapılamayacağı görüşünde olduğu
anlaşılmaktadır. Burada söz konusu ihtilafın davacının da aralarında
bulunduğu dinleme-kestirme timlerinin, 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri
arasında …’de görev yaptıkları periyodun bir yurtiçi görevlendirme mi,
yoksa kıta intikali neticesinde icra edilen bir görevlendirme mi olduğu
noktasında olduğu görülmektedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 12/a maddesinde “kıta”;
görevin yapılması için taktik ve idari birlikleri kapsayan ve bir komuta
altında toplanan teşkil olarak tanımlanmış, keza Askeri Ceza Kanununun 16
ncı maddesinde; kıtanın subay kumandasındaki her birliğe şamil olduğu
belirtilmiştir. Bu tariflerden hareketle davacının da aralarında bulunduğu
komuta eden bir subaydan oluşan bu teşekkülün çekirdek kıta olduğu
belirlenmektedir.
Harcırah Kanunun 5 nci maddesinde; harcırahın, yol masrafı,
yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından oluştuğu, 14/1
maddesinde; harcırahın, vazifenin ifası maksatıyla muvakkaten yurtiçi veya
yurtdışına gönderilenlere ödenebileceği, 15/1 maddesinde ise; kıta halinde
hareket eden asker kişilere yol masrafı ve yevmiyenin verilemeyeceği, ancak
bu hareketin sonunda kıtanın daimi yer değiştirmesi veya diğer kuruluşa
girmesi halinde yalnızca aile ve yer değiştirme masrafının ödenebileceği
belirtilmiştir.
Genelkurmay Başkanlığı tarafından GES Komutanlığının yeniden
yapılandırılması ve kadro değişikliğine ilişkin çalışmasının 2006 yılı atama
döneminden önce başlatılıp tamamlandığı ve 15.03.2006 tarihli emir ile
somutlaştırıldığı, bu emir ile sonuçlarının GES Komutanlığına bağlı
birliklerde görev yapan personelin malumu olduğu, zira 18.05.2006 tarihli
atama emri ile tayini çıkan personelden A grubunun ilişik kesme tarihlerinin
26.06.2006-02.07.2006 olarak öngörüldüğü ve GES Komutanlığının
27.06.2006 tarihli yeniden yapılan geçici uygulama emrinde yapılanma ve
kadro değişikliğine ilişkin düzenlemenin 15.08.2006 tarihinden itibaren
uygulanacağı, ancak istihbarat akışında kesinti olmaması için alınacak
tedbirler kapsamında ….-Suveren’e atanan personelin aynı gün ilişiklerinin
kesilerek …’deki görev yerlerine gönderileceklerinin açıkça belirtildiği,
dolayısıyla ….-Suveren’deki birliğe atanan personelin aynı gün ilişiğinin
kesilerek …’de oluşturulacak yeni kadro görev yerlerine katılacaklarının
aşikar olduğu ve durumun personel tarafından bilindiği anlaşılmaktadır.
Davacının da mensubu olduğu dinleme ve kestirme timlerinden
oluşan kıta personelinin 17.07.2006 tarihinde ilişikleri kesilerek yeni kadro
görev yeri olan …’ye gönderilmiş, davacı ile birlikte diğer personel kurye ve
konvoy marifetiyle ….’ye intikal ederek katılış yapmıştır. Burada tipik kıta
halinde intikal durumu söz konusudur. Davacının da mensubu olduğu birlik
….-Suveren’de konuşlu iken, yeniden yapılanma çalışması çerçevesinde
662
kadrosuyla birlikte görev yeri de değiştirilerek …’de konuşlandırılmıştır.
Tamamen ..-Suveren’e yeni atanan personelden oluşan bu kıta, katılış
tarihlerini müteakip teşekkül ettirildikten sonra aynı gün …’ye intikal
etmiştir. Bu kıta, kadro-görev yeri değişikliği kapsamında …’ye intikal
ettiğinden, …..-Suveren’e atanmaksızın doğrudan ..’ye atanacakları birlik
bulunmamaktadır. Öte yandan personel …-Suveren’e katılış yapmadan önce
yolluk, yevmiye, aile masrafı ve yer değiştirme masrafından oluşan
harcırahını atandığı yerden ….’a kadar hesap ettirerek almış, adlarına
istihkak ilmühaberi düzenlenmiştir. Harcırahın amacı, görev yeri
değişikliğinin personele getirdiği ekstra maddi külfetin giderilmesi, tazmin
edilmesidir. Bir ön hazırlık çalışması ve toplanma gayesiyle …-Suveren’e
giden ve aynı gün …’ye sevk olup bilahare …’ye atama gören davacı
açısından yeniden harcırah ödenmesini gerektiren bir durum söz konusu
değildir. Ayrıca davacının ..-Suveren’den ilişiğinin kesildiği 17.07.2006
tarihinde …’ye katıldığı 21.07.2006 tarihine kadar kurye ve konvoy
marifetiyle yolculuk yapmasının yanı sıra, 1776 Sayılı Kuvvetli Tayin
Kanununun Ek Madde 2 uyarınca kazana dahil olması sebebiyle, bu döneme
ilişkin olarak harcırah tahakkuk ettirilmesine de gerek bulunmamaktadır.
Davacı vekili, dava dilekçesinde kıta intikali yetkisine ancak Kara
Kuvvetleri Komutanlığının karar verebileceğini, GES Komutanlığının bu
yönde bir yetkisi olmadığını, ancak geçici görevlendirme yapabileceğini,
personelin görev süresince maaş, disiplin, idari ve özlük işlemi yönünden …
garnizonundaki birliğe bağlı kaldığını, kıta intikali halinde Kara Kuvvetleri
Komutanının atama onayına gerek kalmayacağını, atama onayının
personelin geçici görevlendirmelerinden dolayı yapıldığını, bazı personelin
ailelerini ….’a getirdiğini beyan etmektedir. Ancak, personelin GES
Komutanlığının 27.06.2006 tarihli yeniden yapılandırma geçici uygulama
emri uyarınca yapılan atamasının bu komutanlığın bağlı olduğu
Genelkurmay Başkanlığı emrine dayanması, kıta halinde intikal eden
personelin kadro ve görev değişikliğinden dolayı ….’ye gidip atama onayına
kadar geçiş döneminde özlük hakları yönünden …’daki ana birliğe bağlı
olmalarından kaynaklanan zaruret hali, keza Harcırah Kanunun 15/1
maddesinde de bahsi geçtiği üzere kıta intikalinin neticesinde daimi yer
değişikliği veya diğer birliğin kuruluşuna gidilmesine yasal imkân olması
karşısında davacı vekilinin beyanlarına itibar edilmemiştir.
Açıklanan sebeplerle, davacıya 21.07.2006-13.12.2006 tarihleri
arasında yolluk ve yevmiye tahakkuk ettirilmeyeceğine ilişkin işlemin
hukuka uygun olduğu, işlemde unsurları itibariyle hukuka aykırılık
REDDİNE,
(AYİM 3.D.,12.07.2007; E.2007/256, K.2007/886)
663
-137ÖZETİ: 6245 sayılı Harcırah Kanununun
33/b
maddesi
hükmü
kapsamında
sayılabilecek bir görev ifa etmeyen davacıya
anılan yasa hükmü uyarınca yurtiçi gündelik
ödenmemesinde
hukuka
aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı
15.01.2007
tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; K.K.K.lığının 18.05.2006 tarihli genel atamalarıyla
K.K.K.lığı Eğitim ve Okullar D.Bşk.lığı Orta Dereceli As.Okl.Dent.ve
Değ.Ş. Md.lüğüne Sosyal Dersler üyesi olarak atandığını, anılan şubeye
31.08.2006 tarihinden itibaren katılışını müteakip Kara Kuvvetleri
Komutanlığına bağlı askeri liselerin; 05- 21 Eylül 2006 tarihleri arasında
2006 –2007 Eğitim Öğretim yılı hazır bulunuşluk denetlemesinde,
10.10.2006 –02.11.2006 tarihleri arasında
birinci
yarıyıl öğretim
denetlemesinde, 02 –05 Ekim 2006 tarihleri arasında K.K.Denetleme ve
Değerlendirme Başkanlığınca yapılan Kuleli Askeri Lisesi Genel
Denetlemesinde denetleme üyesi olarak görev yaptığını, KKY 181 – 6 (A)
K.K.K.lığı Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme
Yönergesinin 6 ncı Bölüm 3 (d) maddesinde “denetleme üyelerine
denetleme görevleri süresince 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü
madde b bendi esaslarına göre yolluk ve yevmiye ödenir.” hükmü yer
aldığını, ancak bu hükme rağmen bulunduğu denetleme görevleri ile ilgili
olarak normal harcırah tahakkuk ettirildiği ve hak kaybına uğradığını,
30.11.2006 tarihli dilekçesi ile harcırah tahakkukundan doğan hak kaybı ve
mağduriyetinin giderilmesi talebiyle yaptığı müracaata 10.01.2007
tarihinde davalı idarece, “6245 sayılı Harcırah Kanununun değişik 33 ncü
maddesi (b) fıkrasında genelleme yapılmadan ünvanları tek tak sayılarak
kimlerin bu fıkra hükümlerine göre harcırah alacağı belirtilmiştir. Bu
nedenle, bu fıkra hükümlerinden sadece sayılmış bulunan görev
ünvanlarını hukuken kazanmış olanların diğer bir ifade ile bu kadrolara
atandırılmış olanların yararlandırılmaları, unvan itibariyle bu durumda
olmayıp
benzetme ve kıyas yapılarak
bu fıkra hükmünden
yararlandırılmasının uygun olmayacağı “
belirtilerek başvurusunun
reddedildiğini, oysa 6245 sayılı Harcırah Kanununun değişik 33 ncü
maddesi (b) fıkrasında “Silahlı Kuvvetler Denetleme ve Tetkik Kurulları
Başkan ve Üyeleri” ifadesi ile genelleme yapılarak Silahlı Kuvvetlerde
görev yapan bütün denetleme ve değerlendirme kurul başkanları ile
üyelerini kapsadığını, atamasının doğrudan denetleme görevi yapan Orta
Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve Değerlendirme Şubesine denetleme
üyesi sıfatı ile yapıldığı dikkate alındığında benzetme ve kıyas
yapılmadığının görüleceğini, ayrıca EDOK Komutanlığı Eğitim ve Öğretim
Başkanlığı kuruluşunda bulunan Denetleme ve Değerlendirme Şubesi ile
Ege Ordu K.lığı Karargahı
kuruluşunda bulunan Denetleme ve
Değerlendirme Başkanlığında görev yapan muadili denetleme üyelerinin
664
6245 sayılı Kanunun 33 ncü madde (b) fıkrasına göre harcırahlarını
aldığını, Kara Kuvvetleri Komutanlığına bağlı komutanlıklarda denetleme
görevini yapan personele 6245 sayılı Harcırah Kanununun değişik 33 ncü
maddesi (b) fıkrasına uygun olarak harcırah tahakkuk ettirilmesine rağmen
Kara Kuvvetleri Karargahı
içerisinde farklı başkanlıklarda çalışan
denetleme üyesi personele farklı uygulama yapıldığını ve harcırah
tahakkuk işlemlerinde mevzuat hükümlerine uyulmadığını belirterek
yaptığı ve yapacağı denetleme görevlerinde
6245 sayılı Harcırah
Kanununun değişik 33 ncü maddesi (b) fıkrasına uygun olarak harcırah
tahakkuk ettirilmemesi işleminin iptaline, göreve katılış tarihi olan
31.08.2006 tarihinden itibaren gittiği görevlerden doğan harcırahlarının
yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
davacının,
2006 yılı genel atamaları ile ANKARA K.K.Eğt. ve
Okl.D.Bşk.Orta Drc.li As.Okl.Dnt. ve Değ.Ş.Md.lüğüne Sosyal Dersler
Üyesi olarak atandığı ve 31.08.2006 tarihinde katılışını yaparak bu
göreve başladığı, bu görev kapsamında Kara Kuvvetleri Komutanlığına
bağlı askeri liselerin; 05 –21 Eylül 2006 tarihleri arasında 2006-2007
eğitim –öğretim yılı hazır bulunuşluk denetlemesinde, 10.10.2006 –
02.11.2006 tarihleri arasında birinci yarıyıl öğretim denetlemesinde, 02-05
Ekim
2006 tarihleri arasında
K.K.Denetleme ve Değerlendirme
Başkanlığınca
yapılan Kuleli Askeri Lisesi Genel Denetlemesinde
denetleme üyesi olarak görev yaptığı, yaptığı bu görevler ile ilgili olarak
normal harcırah tahakkuk ettirilmesi üzerine 30.11.2006 tarihli dilekçesi
ile KKY 181-16 (A) K.K.K.lığı Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve
Değerlendirme Yönergesi 6 ncı Bölüm 3-(d) maddesi gereğince 6245 sayılı
Harcırah Kanununun 33 ncü madde (b) bendi esaslarına göre harcırah
ödenmesi gerektiğini belirterek hak kaybı ve mağduriyetinin giderilmesi
talebiyle davalı idareye
müracaat
ettiği, bu müracaatı
üzerine
K.K.K.lığının 10.01.2007 gün ve MLY.: 5010-23-07/Tah.Ş. (29) (7856)
sayılı yazısı ile “6245 sayılı Kanunun değişik 33 ncü maddesinin (b)
fıkrasında genelleme yapılmadan ünvanları tek tek sayılarak kimlerin bu
fıkra hükümlerine göre harcırah olacağının belirtildiği, bu nedenle bu fıkra
hükmünden sadece sayılmış bulunan görev ünvanlarını hukuken kazanmış
olanların, diğer bir ifade ile bu kadrolara atandırılmış olanların
yararlandırılmaları, unvan itibariyle bu durumda olmayıp benzetme ve
kıyas yapılarak bu fıkra hükmünden yararlandırılmasının uygun olmayacağı
değerlendirilmektedir.” denilerek davacının başvurusunun reddedilmesi
üzerine işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü maddesi; (Değişik :
11/12/1981 - 2562/12 md.)a. Bu Kanun gereğince verilecek yurtiçi
gündeliklerinin miktarı her yıl bütçe kanunları ile tespit olunur.b.
(Değişik:22.12.2005-5436/13-f md.) Devamlı ikamet ettikleri yerler dikkate
alınarak kurumlarınca belirlenen görev merkezi, mıntıka merkezi ve grup
merkezi dışına teftiş, denetim, inceleme veya soruşturma görevi ile
gönderilen Devlet Denetleme Kurulu Üyeleri ile geçici uzmanları, Sayıştay
665
Denetçi ve Yardımcıları, Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu Başkan,
Üye, Uzman Müşavir, Uzman ve Uzman Yardımcıları, Silahlı Kuvvetler
Denetleme ve Tetkik Kurulları Başkan ve Üyeleri, 5018 sayılı Kamu Mali
Yönetimi ve Kontrol Kanunu hükümlerine göre atanan İç Denetçiler,
Bakanlık, Müsteşarlık ve Bağımsız Genel Müdürlük Müfettiş ve Müfettiş
Yardımcıları, Maliye Bakanlığı Hesap Uzman ve Uzman Yardımcıları,
Bankalar Yeminli Murakıp ve Murakıp Yardımcıları, Yükseköğretim
Denetleme Kurulu Başkanı ve üyeleri, Bakanlıklar Merkez teşkilatına dahil
Kontrolör ve Stajyer Kontrolörler, Hazine Müsteşarlığı Sigorta Denetleme
Uzman ve Uzman Yardımcıları ile Aktüer ve Aktüer Yardımcıları, İçişleri
Bakanlığı Dernekler Denetçisi ve Dernekler Denetçi Yardımcıları, Diyanet
İşleri Başkanlığı ile Toprak ve Tarım Reformu Müsteşarlığı Müfettiş ve
Müfettiş Yardımcıları, Çalışma Bakanlığı İş Müfettişleri ve Yardımcıları ile
İş Güvenliği Müfettişleri ve Yardımcıları, Sosyal Sigortalar Kurumu Sigorta
Müfettiş ve Müfettiş Yardımcıları, İlköğretim Müfettişleri ve Müfettiş
Yardımcıları, Tapu ve Kadastro Denetmenleri ve Denetmen Yardımcıları ile
Defterdarlık Kontrol Memurlarından; (1) Türkiye düzeyinde teftiş
denetim ve inceleme yetkisine haiz bulunanlara birinci derece kadrolu
memur için tespit olunan gündelik miktarının 1,3 katı,(2) Bölge düzeyinde
teftiş, denetim veya inceleme yetkisine haiz bulunanlara birinci derece
kadrolu memur için tespit olunan gündelik miktarının 1,1 katı,(3) İl
düzeyinde teftiş, denetim veya inceleme yetkisine haiz bulunanlara birinci
derece kadrolu memur için tespit olunan gündelik miktarının 0,9 katı,
Gündelik olarak ödenir.(Değişik:31.7.2003-4969/1-b md.) Bu şekilde
gündelik ödenenlerden, yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri
belgelendirenlere, belge bedelini aşmamak üzere, gündeliklerinin tamamına
kadar olan kısmı ayrıca ödenir.c) (Değişik:14/1/1988 - KHK - 311/14 md.)
Devlet Tiyatroları ve Devlet Opera ve Balesi Genel Müdürlükleri ile
Müdürlükleri, Cumhurbaşkanlığı ve Devlet Senfoni Orkestraları, Oda
Orkestraları, Devlet Türk Halk Müziği Korosu, Devlet Klasik Türk Müziği
Korosu, Devlet Çoksesli Müzik Korosu ve Devlet Halk Dansları Topluluğu
tarafından düzenlenecek yurtiçi sanat faaliyetlerine münferiden ve topluca
katılan sanatçılarla diğer görevlilere kanunlara göre kurumlarınca karşılanan
seyahat ve ikamet giderlerine ilave olunarak, 2 nci derece kadrolu memur
için tespit olunan gündelik miktarlarının 2 katı gündelik olarak verilir.d)
(Ek:21.4.2005-5335/4-c md.) Bu Kanun hükümlerine göre gündelik
ödenenlerden ( (b) fıkrasına göre gündelik ödenenler hariç) yurt içinde
yatacak yer temini için ödedikleri ücretleri belgelendirenlere, belge bedelini
aşmamak ve her defasında on gün ile sınırlı olmak üzere gündeliklerinin
tamamına kadar olan kısmı ayrıca ödenir.” hükmüne amirdir.
Dava konusu uyuşmazlık, davacının atamalı olduğu ve fiilen görev
yaptığı kadronun 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesinde sayılan
“Silahlı Kuvvetler Denetleme ve Tetkik Kurulları Başkan ve Üyeleri”
içerisinde kabul edilip edilmeyeceği hususunda odaklanmaktadır. Bu
sorunun çözümü için davacının kadro görev yerinin görev tanımının
irdelenmesi gerekmektedir.
666
AYİM 3.D.nin 19.7.2007 tarih ve E.2007/72 sayılı ara kararı ile
getirtilen, KKK.’lığı Orta Dereceli Askeri Okullar Denetleme ve
Değerlendirme Yönergesi (KKY 181-6A) ile davacının görev yaptığı
kadronun görev tanım formu incelendiğinde; davacının KKK.lığı Harekat
Başkanlığı Eğitim ve Okullar Daire Başkanlığı Orta Dereceli Askeri Okullar
Denetleme ve Değerlendirme Şubesinde Sosyal Dersler Üyesi olarak görev
yaptığı, görevlerinin çok büyük kısmını atamalı olduğu görev yerinde ifa
ettiği, okulların bizzat yerinde denetim faaliyetlerinin ne zaman
yapılacağının anılan Yönergenin Beşinci Bölüm Birinci maddesinde
belirtildiği, davacının görev yerinden ayrılmak suretiyle icra edeceği
denetleme faaliyetlerinin, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesinde
sayılan kişilerle kıyaslandığında çok kısa süreli olduğu anlaşılmaktadır. 6245
sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü maddesinin gerekçesi incelendiğinde,
maddede sayılan kişilerin sürekli seyahat etmek mecburiyetinde olmaları
nedeniyle, gündeliklerine belli bir oran ölçüsünde yıpranma payı ilave etmek
düşüncesinden hareketle bu düzenlemenin yapıldığı anlaşılmaktadır.
Kanunda tek tek sayılanların, yorum yoluyla genişletilmesi mümkün
değildir. Bu tespitler karşısında, 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b
maddesi hükmü kapsamında sayılabilecek bir görev ifa etmeyen davacıya
anılan yasa hükmü uyarınca yurtiçi gündelik ödenmemesinde hukuka
aykırılık görülmemiştir.
Her ne kadar Kara Kuvvetleri Orta Dereceli Askeri Okullar
Denetleme ve Değerlendirme Yönergesinin Altıncı Bölüm “İdari ve Mali
Hususlar” başlıklı 3 ncü maddesinin (d) bendinde; “Denetleme üyelerine
denetleme görevleri süresince 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33 ncü
madde (b) bendi esaslarına göre yolluk ve yevmiye ödenir” hükmü
bulunmakta ise de; Anayasanın 128 nci maddesinin 2 nci fıkrasında;
memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve
yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük
işlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş olup, yukarıda açıklandığı üzere
davacının 6245 sayılı Harcırah Kanununun 33/b maddesinde sayılan
kişilerden olmaması nedeniyle, yönerge hükmüne göre davacıya ödeme
yapılması mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;Yasal dayanaktan yoksun davanın
REDDİNE,
(AYİM 3.D.,04.10.2007; E.2007/72,K.2007/1143)
667
2. YURT İÇİ SÜREKLİ GÖREV YOLLUĞU
-138ÖZETİ: Davacının oğlu Deniz Lisesinde
yatılı olarak okumakta ise de, babasının
ikametgâhının aynı zamanda oğlunun da
ikametgahı olması, davacı tarafından ilişik
kestiği tarihte oğlunun da yaz tatili
nedeniyle yanlarında bulunması nedeniyle
davacının aile fertlerinden olan ve bakmakla
yükümlü olduğu oğlu için de 6245 Sayılı
Harcırah Kanununun 3 ncü maddesinden
yararlanması gerekir.
Davacının 29 Eylül 2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinde
özetle; büyük oğlu ….’ın 2005 yılında Deniz Lisesine askeri öğrenci olarak
kabul edildiğini, 2006 yılı genel atamaları nedeni ile harcırah için beyanda
bulunurken, oğlu …’ı da beyan etmesine rağmen, oğlu için harcırah
tahakkuk ettirilmediğini, yer değiştirme esnasında oğlu …..’ın da yaz tatili
nedeniyle yanlarında bulunduğunu, 25 Temmuz 2006’da ilişik keserek
Doğubeyazıt’tan İstanbul’a taşındıklarını, bu oğlu için de masraflarda
bulunduğunu bu sebeple oğlunun askeri öğrenci olması sebebi ile harcırah
tahakkuk ettirilmemesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek oğlu …. için
harcırah tahakkuk ettirilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının 2006 yılı genel
atamaları ile Ağrı Garnizonundan İstanbul Garnizonuna atandığı, atama
esnasında kendisine harcırah ödenmediği; davacının 28 Temmuz 2006
tarihinde önceki birliğine oğlu … için harcırah ödenmesi talebi ile müracaat
ettiği, Doğubeyazıt 1.Mknz.P.Tug.K.lığının 10 Ağustos 2006 tarihli yazısı
ile davacının oğlunun yılın büyük bölümünü İstanbul’da geçirdiğini ve
devletçe okutulduğu için aile yardımına müstahak olmadığını gerekçe
göstererek talebini reddettiği anlaşılmıştır.
6245 sayılı Harcırah Kanunun 3 ncü maddesinin “E” bendinde Bu
Kanunda geçen;
E. Aile fertleri: Memur ve hizmetlinin, harcırah verilmesini
gerektiren olay sırasında evlilik bağıyla bağlı olduğu eşi ile bakmakla
yükümlü olduğu usul ve füruu ve erkek ve kız kardeşlerini” tanımı
bulunmaktadır.
Aynı Kanunun 5 nci maddesi “Harcırah; yol masrafı, yevmiye, aile
masrafı ve yer değiştirme masrafını ihtiva eder. İlgili, bu kanun hükümlerine
göre bunlardan bine, birkaçına veya tamamına müstahak olabilir.” hükmünü,
Aynı Kanunun 44 ncü maddesi “Aile masrafı, aile fertlerinden her
biri memur veya hizmetlilerin bu Kanuna göre müstahak oldukları taşıt
ücreti ile gündeliklerinden oluşur. Ancak, özel taşıt kiralanması suretiyle
gidilmesi zorunlu olan yerlere memur veya hizmetli ile birlikte seyahat eden
aile ferleri için ayrıca taşıt ücreti ödenmez.” hükmünü,
668
45 nci maddesinde “Yurtiçinde yer değiştirme masrafı memur veya
hizmetlinin;
A. Kendisi için yurtiçi gündeliğinin yirmi katı,
B. Harcıraha müstahak aile fertlerinin her biri için yurtiçi
gündeliğinin on katı (Bu miktar yurtiçi gündeliğinin kırk katını aşamaz),
C. Her kilometre veya deniz mili başına, yalnız kendisi için yurtiçi
gündeliğinin yüzde beşi olarak hesaplanır. 13, 15, 16 ve 17 nci maddelerde
yazılı olup aile fertlerinin memur veya hizmetli ile birlikte olmaksızın başka
bir mahalle gitmeleri veya bu mahalden dönüşleri dolayısıyla harcırah
verilmesi kabul edilen hallerde, aile fertlerine verilecek yer değiştirme
masrafı, bunlardan birisinin memur veya hizmetli olarak nazarı itibara
alınması suretiyle hesaplanır. Bu maddeye göre harcıraha müstahak memur
veya hizmetlinin eski görev mahallinden yeni görev mahalline atanan memur
veya hizmetli eşine (c) bendi uyarınca hesaplanacak miktarın yarısı ödenir.”
hükmüne amir bulunmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 157 nci maddesi
“Aşağıdaki hallerde çocuklar için aile yardımı ödeneği verilmez:
A) Evlenen çocuklar.
B) 25 yaşını dolduran çocuklar (25 yaşını bitirdiği halde
evlenmemiş kız çocukları ile çalışamayacak derecede malûllükleri resmi
sağlık kurulu raporuyla tespit edilenler için süresiz olarak ödeneğin
verilmesine devam olunur.).
C) Kendileri hesabına ticaret yapan veya gerçek veya tüzel kişiler
yanında her ne şekilde olursa olsun menfaat karşılığı çalışan çocuklar
(öğrenim yapmakta iken tatil devresinde çalışanlar hariç).
Ç) Burs alan veya Devletçe okutulan çocuklar.” hükmünü,
Aynı Kanunun 153 ncü maddesi “Evli bulunan subaylara ve
astsubaylara her ne şekilde olursa olsun menfaat karşılığı çalışmayan veya
herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan aylık almayan eşi ve çocukları
için devlet memurlarına ödenen miktarda aile yardımı ödeneği ödenir. Dul
subay ve astsubayların çocukları için yukarı ki fıkralar hükmü uygulanır.
Boşanma veya ayrılık vukuunda mahkeme, bu yardımın hangi tarafa ve ne
oranda verileceğini de kararında belirtir. Subay ve astsubayın geçimini
sağladığı üvey çocukları ve evlat edindikleri çocukları için de bu ödenek
verilir.” hükmünü,
151 nci maddesi “Subay ve astsubaylardan, görevin ifası için
sürekli veya geçici olarak görev yerinden ayrılanların yolluk giderleri ve
gündelikleri özel kanun hükümlerine göre ödenir.” hükmünü amir
bulunmaktadır.
Davacının talep ettiği ödenmeyen harcırah, Harcırah Kanununda
sayılan harcırah unsurlarından “aile masrafı” kapsamındadır. Aile masrafı
kanunun 44 ncü maddesine göre aile fertleri için sarfı gerekecek olan taşıt
ücreti ile gündeliklerinden oluşmaktadır. Dava konusu uyuşmazlığın
çözümü, davacının oğlu Doğukan Çalışkan’ın Devlet tarafından
okutulmasına rağmen, Harcırah Kanunu kapsamında yurt içi genel atama
669
nedeni ile taşıt ücreti ve gündelik ödenmesi gereken aile fertlerinden olup
olmadığının tespiti ve yorumuna bağlıdır. Davacıya oğlu Doğukan için aile
masrafı ödenmemesine gerekçe gösterilen 926 sayılı Kanun’da geçen “aile
yardımı” ise tayin gibi sebeplerle ihtiyaç duyulan yolluk kanununa değil, aile
ferdine bakım yükümlülüğüne yardımı düzenlemektedir. Bu itibarla dava
konusu uyuşmazlığın çözümünde esaslı hukuki sebep ve kural niteliği
taşımamaktadır. Bu personelin yurtiçi sürekli göreve atanması nedeniyle aile
masrafı harcırahına hak kazanmasının sebebi, personelin aile fertlerinin
zorunlu atama nedeni ile daimi ikametgâhlarının değişmesidir.
Her ne kadar davacının oğlu Deniz Lisesinde yatılı olarak
okumakta ise babasının ikametgâhının aynı zamanda oğlunun da ikametgahı
olması, davacı tarafından ilişik kestiği tarihte oğlunun da yaz tatili nedeniyle
yanlarında bulunması, aynı masrafları onun için de yaptığını iddia etmesi ve
davalının bu konuda hiçbir savunma yapmayarak davacının oğlunun da ilişik
kesme tarihinde davacıyla birlikte bulunduğunu dolaylı kabulü nedeniyle
davacının aile fertlerinden olan ve bakmakla yükümlü olduğu oğlu için de
6245 Sayılı Harcırah Kanununun 3 ncü maddesince yararlanması gerektiği
sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacıya deniz lisesinde okuyan
oğlundan dolayı harcırahın eksik ödenmesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM.3.D., 05.04.2007; E.2006/1532 K.2007/528)
HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ-İSTİFA
15 YILLIK MECBURİ HİZMET YÜKÜMLÜLÜĞÜ
-139ÖZETİ: Davacının doktora öğreniminde
geçirdiği sürenin, 926 Sayılı Kanunun 113
ncü maddesi uyarınca 15 yıllık süreye
eklenmesi ve yedek subaylık hizmetinde
geçen sürenin mecburi hizmet süresinden
düşülmemesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı, 15.02.2007 tarihinde Kocaeli İdare Mahkemesinde,
19.02.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
09.08.1989 tarihinde diş tabibi olarak subaylığa naspedildiğini, yedek
subaylık hizmetinde geçen 1 yıl 3 ay 29 günün nasıp tarihine eklendiğini,
fiilen 18 yıl 8 ay 28 gün hizmet etmek suretiyle hizmet yükümlülüğünü
tamamladığı kanaati ile emekli olmak için 08.01.2007 tarihinde vermiş
olduğu dilekçesinin, yasal yükümlülük süresini tamamlamadığı gerekçesiyle
talebinin uygun bulunmayarak reddedildiğini, ancak yasal yükümlülük
süresini tamamladığını, zira doktorada geçirdiği 3 yıl 7 ay 28 gün süre ilave
670
edildiğinde hizmet süresinin 18 yıl 7 ay 28 gün olduğunu, tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek yürütmenin durdurulmasına ve
işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
davacının, 30.09.1987-30.11.1988 tarihleri arasında Şırnak/Gülyazı 3/119
Jandarma Sınır Tabur Komutanlığı emrinde yedek subaylık hizmetini
tamamladığı, 09.08.1989 tarihinde diş tabibi teğmen olarak muvazzaf
subaylığa nasbedildiği, sırasıyla 25.08.1989-08.08.1990 tarihleri arasında
Ankara/GATA Komutanlığı Em. Stajyer Diş Tabipliği 09.08.199015.10.1992 tarihleri arasında Balıkesir/Ord.Ok.ve Eğitim Merkez 250
Yataklı Asker Hastanesi Diş Tabipliği, 16.10.1992-25.11.1996 tarihleri
arasında Ankara/ GATA Sağ. Bil. Enst. Em. (Diş ve Ağız Crh. Doktora
öğrenimi için), doktora öğrenimini müteakip 29.11.1996-15.08.2000
tarihleri arasında Erzurum/9 ncu Kolordu Lojistik Destek Komutanlığı 600
Yataklı Mareşal Çakmak Asker Hastanesi Diş Servisi Diş Tabipliği,
16.08.2000-17.09.2004 tarihleri arasında Çorlu/600 Yataklı Asker Hastanesi
Karargah Kısım Baş Tabip Yardımcı Cerrah Hastanesi Bölüm Şefliği Diş
Servisi (Dtbp) olarak görev yaptığı ve halen Derince Asker Hastanesi Baş
tabipliği Yardımcı Cerrah Hastanesi Bölüm Şefliği Diş Servisi (Dtbp)
emrinde görev yapmakta olduğu, 08.01.2007 tarihinde yasal yükümlülük
süresini doldurduğundan bahisle emeklilik talebinde bulunduğu, Kara
Kuvvetleri Komutanlığının 22.02.2007 gün ve PER:4184-107-07/Tyn. D.
Muh. Hiz. Des. Snf. Tyn. Ş. (Sağ.Ks.) sayılı yazısı ile yasal yükümlülük
süresini tamamladığından bahisle davacının emeklilik talebinin uygun
bulunmayarak evrakının iade edilmesi üzerine işbu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 112 nci
maddesi; “Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay nasbedildikleri
tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa edemezler.
Astsubaylıktan subay olanlar hakkında bu yükümlülük astsubay
çavuşluğa nasıp tarihinden itibaren hesap edilir.
(Değişik:3/10/1996-4185/3 md.) Aşağıdaki hallerde subay ve
astsubaylar istifa etmiş sayılırlar;
a) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden, bu evlilikleri
yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığınca uygun
görülmeyenler,
b) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenler veya Türk
vatandaşlığından çıkarılanlar.
(Dördüncü Fıkra Mülga:10.5.2006-5497/10 md.)
Yabancı memleketlere öğrenim, staj, kurs, ihtisas veya görgü ve
bilgilerini artırmak amacıyla gitmiş olanlardan durumları yukarıdaki fıkralar
hükümlerine uyanlar hakkında o fıkra hükümleri uygulanmakla birlikte
orada bulundukları süre içerisinde aldıkları aylık ve Devletçe yapılan
masrafların dört katı ayrıca tazminat olarak alınır.
(Değişik:3.7.2003-4917/5 md.) Durumları yukarıdaki fıkralara
uyanlar ile Türk Silâhlı Kuvvetleri’nden her ne şekilde olursa olsun mecburî
671
hizmet yükümlülüğünü tamamlamadan ayrılan veya ilişiği kesilen subay ve
astsubaylar (Türk Silâhlı Kuvvetleri’nde görev yapamaz şeklinde sağlık
raporu alanlar ile vazife malûlü olarak Türk Silâhlı Kuvvetleri’nden
ayrılanlar hariç), her yıl kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen; askerî
öğrenci, subay ve astsubay nasbedildikten sonra kendilerine yapılan
öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarını, yükümlülük sürelerinin eksik
kalan kısmı ile orantılı olarak kanunî faizi ile birlikte tazminat olarak
öderler. Öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının hangi unsurlardan
oluşacağı ve tahsiline ilişkin usul ve esaslar; Millî Savunma, İçişleri ve
Maliye Bakanlıkları tarafından müştereken yürürlüğe konulacak
yönetmelikte belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı Kanunun 113/b maddesi; “(Değişik:9/8/1993-KHK-499/18;
yeniden düzenleme:2.8.1998-4376/1 md.) Subay nasbedildikten sonra
Silahlı Kuvvetler hesabına yurtiçindeki fakülte ve yüksek okullarda öğrenim
yapanlarla, meslekleriyle ilgili ihtisas yapanların ve yurt dışına sürekli
göreve atanan subay ve astsubayların yükümlülükleri, buralarda geçen
süreler kadar uzatılır.
Yukarıda zikredilen, davacının subaylık yaşamına ilişkin süreç ve
mevzuat hükümleri dikkate alınarak durum değerlendirildiğinde, davacının
emekliliğini istediği 08 Ocak 2007 tarihi itibariyle mecburi hizmet süresini
doldurmadığı görülmektedir. Gerçekten de davacının muvazzaf subaylık
yaşamına 09 Ağustos 1989 tarihinde başladığı, normal olarak 15 yılın 9
Ağustos 2004 tarihinde bittiği ancak davacının doktora öğreniminde
geçirdiği 3 yıl 7 ay 28 günlük sürenin de 926 Sayılı Kanunun 113 ncü
maddesi uyarınca 15 yıllık süreye eklenmesi sonucunda davacının mecburi
hizmet yükümlülüğünün 07 Nisan 2008 tarihine uzadığı, emekliliğini talep
ettiği 08 Ocak 2007 tarihi itibariyle mecburi hizmet yükümlülüğünü
tamamladığı sonucuna varılmıştır. Davacı her ne kadar yedek subaylık
hizmetinde geçen sürenin de hesaba katılarak, nasbının buna göre
düzeltildiğini, bu nedenle bu sürenin mecburi hizmet süresinden de
düşülmesi gerektiğini beyan etmiş ise de 926 Sayılı Kanunun 112 nci
maddesinin; “Muvazzaf subay ve astsubaylar subay ve astsubay
nasbedildikleri tarihten itibaren fiilen 15 yıl hizmet etmedikçe istifa
edemezler” hükmü gereğince 15 yıllık mecburi hizmet müddetinin
başlangıcının muvazzaf subaylığa (teğmenliğe) nasıp ile başladığı açık
olmakla bu iddiaya itibar edilmemiştir.
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 12.07.2007; E.2007/261, K.2007/852)
672
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
1.ASKERLİK ŞUBESİ KONUTLARI
-140ÖZETİ: Askerlik Şubesi personeli olması
nedeniyle Askerlik Şubesi konutlarında
öncelikle hak sahibi olan sivil memurun
konut talep etmesi nedeniyle, Askeralma
Genel Konular Devamlı Talimatı uyarınca
şartlı olarak konut tahsis edilen davacının
konuttan tahliye edilmesinde hukuka
Davacı, 19 Haziran 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesinde ve 04 Ağustos 2006
tarihinde kayıtlarına giren yenileme dilekçesinde özetle; Sivas İmranlı İlçe
Jandarma Komutanlığı Merkez Jandarma Karakol Komutanı olarak görev
yaptığını, İmranlı Askerlik Şubesi Başkanlığında bulunan üç daireden boş
bulunan, şube başkanına tahsisli olan bir lojmanda oturmak için müracaat
ettiğini, bu müracaatının kabul edilerek 16 Ağustos 2005 tarihinde, konutta
oturmaya hak kazanan personel geldiğinde boşaltılmak üzere lojmanın
kendisine tahsis edildiğini, şubede göreve yeni katılan Svl. Me. ..’ın lojman
talebi üzerine lojmandan çıkmasının talep edildiğini, 15 Haziran 2006
tarihinde lojmanı tahliye ettiğini, ancak Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesinde konutların taksimatının ne şekilde yapılacağının belirtildiğini,
üç dairelik lojmanda sivil memur kontenjanının bir olduğunu, lojmana
girdiğinde zaten bir memurun lojmanda oturmakta olduğunu, bu nedenle
kendisinin oturmakta olduğu lojmana girmek için talepte bulunan sivil
memurun hak sahibi olmadığını, oturmakta olduğu dairenin şube başkanına
görev tahsisli olması nedeniyle ancak şube başkanının lojmana girme
talebinde bulunduğu takdirde lojmanı boşaltmasının gerekeceğini, bu
nedenle lojmanı tahliye ettirilme işleminin hukuka aykırı olduğunu
belirterek söz konusu işlemin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelemesinden, Sivasİmranlı İlçe Jandarma Komutanlığı Merkez Jandarma Karakol Komutanı
olduğu anlaşılan davacının, İmranlı Askerlik Şubesi Başkanlığına ait
lojmanlardan boş bulunan ve şube başkanına görev tahsisli olan dairede
oturmak üzere müracaat ettiği, bu müracaatın uygun görülerek, 16.08.2005
tarihinde davacı ve Askerlik Daire Başkanlığı arasında yapılan protokol ile
söz konusu dairenin davacıya teslim edildiği, Mayıs 2006 ayı içinde
Askerlik Şube Başkanlığında görevli De. Me......’ın, davacının oturduğu 1
No'lu lojmanın kendisine tahsis edilmesini talep etmesi üzerine davacıdan,
protokol gereği kendisine tahsis edilen daireyi tahliye etmesinin istendiği,05
Haziran 2006 tarihinde bu konuda yapılan tebligat uyarınca, davacının
673
15.06.2006 tarihinde ilgili lojmanı tahliye ederek teslim ettiği ve süresi
içinde olmak üzere 19 Haziran 2006 tarihinde kayıtlara giren dilekçeyle iş
bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesinde konut
türleri; “özel tahsisli” “görev tahsisli”, “sıra tahsisli” ve “hizmet tahsisli”
olarak sayılmış, konut tahsisinin yapılmasına ilişkin usul ve esaslarının
Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiştir.
2946 Sayılı Kamu Konutları Kanununun 11 nci maddesine
dayanılarak çıkarılan Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8, 9 ve 14 ncü
maddelerinde görev ve sıra tahsisli konutların tahsis şekli ile konut tahsis
talebi ve değerlendirilmesinin usul ve esaslarının Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca ayrıca düzenleneceği düzenlenmiştir.
12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri
Konut Yönergesinin (MSY 319-2(B)) Yedinci Bölüm 1 nci Maddesinde
Askerlik Şubesi konutlarının tahsis şekli düzenlenmiştir. Söz konusu hüküm
gereği özel tip projesine göre inşa edilen askerlik şubesi binalarında veya
Şube binası çevre duvarı içerisinde kalan konutlardan biri askerlik şubesi
başkanına görev tahsisli olarak tahsis edilecektir. Diğer konutlar ise Yönerge
hükümlerine göre şubede görevli diğer personele tahsis edilecektir.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinden anlaşıldığı üzere
Askerlik Şubesi Başkanlıklarına ait konutların tahsisi Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesinin Yedinci Bölüm Birinci maddesi
hükümlerine göre yapılmakta olup, bu konutların tahsisinde şube
personelinin statüsüne bakılmaksızın öncelik hakkı bulunmaktadır. Bu
önceliğin Askerlik Şubelerinin yürüttüğü hizmetin niteliğinden ve
devamlılığının sağlanmasından kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Diğer
taraftan; Askerlik Şubesi personelinin faydalanmak istememesi durumunda,
gerek lojmanın boş kalarak yıpranmasını ve hazine zararı doğmasını
önlemek, gerekse lojman ihtiyacı bulunan diğer birlik personelinin
mağduriyetini gidermek maksadıyla Askeralma Genel Konular Devamlı
Talimatı uyarınca ihtiyacı olan diğer birlik personeline şartlı olarak tahsis
yapılabilmektedir.
Davacıya konut tahsisi bu çerçevede yapılmış olup asıl hak sahibi
olan Şube personelinin talebi halinde konutu tahliye etmesi gerekmektedir.
Bu hususlar davacıya konutun tahsisi sırasında düzenlenen protokolde de
ayrıntılı olarak belirtilmiş ve davacı bilgilendirilmiştir.
Davacı Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin Genel Esaslar
Bölümünün 6 ncı maddesindeki yalnız bir kuvvete ait konut varsa o kuvvet
personeli gibi konuttan yararlanılacağı hükmüne dayanarak, kendisinin de
Askerlik Şubesi konutlarında hak sahibi olduğunu, sivil memur
kontenjanının dolu olması nedeniyle konut talep eden sivil memur .. ..’ın hak
sahibi olmadığını ileri sürmekte ise de, Askerlik Şubesi konutlarının hak
sahiplerinin Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin genel hükümleri
dışında ayrıca özel olarak düzenlendiği, öncelikle bu özel düzenlemenin
uygulanması gerektiğinden davacının iddialarına itibar edilmemiştir.
674
Sonuç itibariyle Askerlik Şubesi personeli olması nedeniyle
Askerlik Şubesi konutlarında öncelikle hak sahibi olan sivil memurun konut
talep etmesi nedeniyle, Askeralma Genel Konular Devamlı Talimatı
uyarınca şartlı olarak konut tahsis edilen davacının konuttan tahliye
edilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
DAVANIN REDDİNE,
Davacıya tahsis edilen konutun Şube Başkanına görev tahsisli
olarak ayrılmış olması nedeniyle, konutta oturmaya hak kazanan personel
ifadesinden Askerlik Şubesinde görevli sivil memurların anlaşılmasının
mümkün olmadığı bu nedenle tesis edilen işlemin iptali gerekirken aksi
yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 29.03.2007
ÜYE
M. Aydan AL
Hâkim Albay
(AYİM 3.D., 29.03.2007; E.2006/1142 K.2007/631)
2.GÖREV TAHSİSLİ KONUT TAHSİSİNİN KALDIRILMASI
-141ÖZETİ : Görev Tahsisli Konut tahsis
edilecek rütbe ve makamların tespitinde,
takdir
yetkisinin
objektif
olarak
kullanılmadığına ilişkin herhangi bir delil ve
emare bulunmadığından davacının görev
yaptığı makamın görev tahsisli konut tahsis
edilecekler
listesinden
çıkarılmasında
hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Davacı, ilk kez 05.06.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve
AYİM 3 ncü Dairesinin 15.06.2006 tarih ve E.2006/863, K.2006/709 sayılı
kararı ile dilekçenin reddine karar verilmesi üzerine 05.07.2006 tarihinde
AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Anıttepe Jandarma
Konutlar Bölgesinde sıra tahsisli konutta oturmakta iken 2005 yılı genel
atamalarında, Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığına atandığını, bu
atamaya istinaden kendisine “Görev Tahsisli Konut” tahsis edildiğini, 12
Nisan 2006 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren (MSY/319-2 (B))
numaralı yeni Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile halen bulunduğu
kadroya “Görev Tahsisli Konut” tahsis edilmediğini, yeni Yönergede
belirtilen makamların yetki ve sorumluluklarının konut tahsisi yapılmayan
Jandarma İkmal Merkez Komutanlığından neye göre daha fazla olduğunun
anlaşılamadığını,
Jandarma
İkmal
Merkez
Komutanlıklarında
gerçekleştirilen tedarik faaliyetleri için bir yılda 500.000.000 YTL. lık kamu
675
kaynağının kullanıldığını, bu durumun görev yaptığı makamın önem ve
özelliğini ortaya koyduğunu, Jandarma İkmal Merkez Komutanlıklarına
konut tahsis edilmemesinin, adil bir uygulama olmadığını ile sürerek Ankara
Jandarma İkmal Merkez Komutanı Kadro Görev yerinin, Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2(B))’de yer alan EK-B listeye dahil
edilmemesi işleminin ve Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin Geçici
5/a fıkrasının iptalini talep ve dava etmektedir.
Davalı İçişleri Bakanlığı davada süre aşımı bulunduğunu belirtmekte
ise de 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesinin 12.04.2006 tarihinde yürürlüğe girdiği, hangi tarihte davacıya
tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte iptal istemiyle ilk kez 05.06.2006
tarihinde kayda giren dilekçe ile açılan davada süre aşımı bulunmadığı
değerlendirilmektedir.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesi;
“Kamu konutları, tahsis esasına göre aşağıda belirtilen dört gruba
ayrılır:
a) Özel tahsisli konutlar; yönetmelikte belirlenecek temsil özelliği
olan makam ve rütbe sahiplerine tahsis edilen özel nitelikli konutlardır.
b) Görev tahsisli konutlar; yönetmelikte belirlenecek makam ve
rütbe sahiplerine, görevlerinin önemi ve özelliği, yetki ve sorumlulukları
gereğince tahsis edilen konutlardır.
c) Sıra tahsisli konutlar; hizmet süresi, daha önce kamu
konutlarından yararlanma durumu ve süresi, çocuklarının ve bakmakla
mükellef olduğu aile fertlerinin sayısı, aile fertlerinin gelir durumu, konuttan
yararlanma için bekleme süresi, eşinin de bu Kanun kapsamına giren kurum
ve kuruluşlarda çalışan personel olması gibi hususlar dikkate alınarak
yönetmelikte belirlenecek puanlama esasına göre tahsis edilen konutlardır.
d) Hizmet tahsisli konutlar; hudut karakolu, istasyon, haberleşme,
gözlem, araştırma, inşaat mahalli gibi, meskun yerlerden uzak, sosyal ve
ekonomik zorlukları olan, ulaşım ve iskan imkanları kısıtlı yerlerde, normal
çalışma saatleriyle sınırlandırılması kabil olmadan görev başında
bulundurulması gerekli olan personel ve koruma görevlisi, makam şoförü,
kapıcı, kaloriferci gibi personel için inşa veya tefrik edilerek tahsis edilen
bina, baraka, prefabrik yapı, şantiye eklentisi, tadil edilmiş veya edilmemiş
karavan, kulübe ve benzeri konutlardır. Konut tahsisinin yapılmasına ilişkin
usul ve esaslar yönetmelikte düzenlenir. ” hükmündedir.
Yine aynı kanunun 4 ncü maddesi;
“Özel, görev ve hizmet tahsisli konutlarda tahsise esas olan görev
veya hizmetin devamı süresince oturulabilir. Sıra tahsisli konutlarda ise
oturma süresi beş yıldır. Ancak; bu sürenin tamamlanmasından sonra
konuttan yararlanacak başka birinin olmaması halinde, belli bir süre
verilmeksizin ve şartlı olarak oturmaya devam edilmesine izin verilebilir. ”
hükmündedir.
Kamu Konutları Yönetmeliğinin 8 nci maddesi;
“Görev tahsisli konutlar, Yönetmeliğe Ekli (2) sayılı cetvelde
belirtilenlere, cetveldeki sıraya göre, yetkili konut dağıtım komisyonu
676
tarafından tahsis edilir. Ancak (3) sayılı cetvelde gösterilen makam ve rütbe
sahiplerine tahsiste ayrıca tahsis kararı alınmaz, atama kararı aynı zamanda
tahsis kararını da kapsar. Merkezde görevli personele merkez konut dağıtım
komisyonunca, görev tahsisli konut tahsisi yapılır. Kamu kurum ve
kuruluşlarında, ataması merkezden yapılan personele, merkezde kurulan
yetkili konut dağıtım komisyonunca görev tahsisli konut tahsis edilebilir.
Türk Silahlı Kuvvetlerine ait görev tahsisli konutların tahsisi, konutun
kullanımına verildiği askeri birlik, karargâh ve kurumların komutanları,
kurmay başkanları veya yetki verecekleri amirler tarafından yapılır. Devlet
güvenlik mahkemelerinin askeri yargıya mensup üyeleri ile Cumhuriyet
savcı yardımcıları, sıraya tabi olmaksızın Türk Silahlı Kuvvetlerine ait
konutlardan da yararlanabilirler. Yeteri kadar görev tahsisli konutun
olmaması halinde konut tahsisi talebinde bulunanlar (2) sayılı cetvelde
belirtilen sıra esas alınarak Yönetmeliğin ekli (4) sayılı cetvelindeki esaslara
göre, kendi aralarında puanlamaya tabi tutulur. Görev tahsisli konutta
oturmakta iken görev unvanı değişen personelin yeni görevi, Yönetmeliğe
ekli (2) sayılı cetvelde gösterilmiş ise, kendisi için tekrar tahsis kararı
alınmaz. Atanma kararı, son duruma göre konut tahsis kararı yerine geçer.
Boşalan görev tahsisli konutların, fiilen boşaltılması tarihinden itibaren en
geç (30) gün içinde, Yönetmelik hükümlerine göre hak sahiplerine tahsisi
gerekir. Ancak, önceden belli bir görev için ayrıldığı halde, bu göreve atama
yapılmadığından boş bulunan görev tahsisli konutlar hakkında bu hüküm
uygulanmaz. ” hükmündedir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY/319-2(B))’nin 8-b
maddesi; “Görev tahsisli konutlar; Görev yerinin önemi, özelliği, yetki ve
sorumluluğu dikkate alınarak, Genelkurmay Başkanlığının uygun görüşü ile
belirlenen ve bu yönergenin EK-B’sinde gösterilen makamlara atananlara
tahsis edilen konutlardır....” hükmüne amirdir.
Davacının görev yaptığı Jandarma İkmal Merkez Komutanı EKB’de görev tahsisli konut tahsis edilecek rütbe ve makamlardan
sayılmamıştır.
Yine Yönergenin Geçici Madde 5/a fıkrası; “Daha önce doğrudan
görev/hizmet tahsisli konut tahsis edilenler ile sıra tahsisli oturmakta iken
görev/hizmet tahsisli bir makama atanması nedeniyle oturduğu konutu
görev/hizmet tahsisliye çevrilen personelden, bu yönergenin yürürlük tarihi
itibariyle görev/hizmet tahsisli konut hakkını kaybedenler, görev/hizmet
tahsisli konutun tahsis tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye çevrildiği
tarihten itibaren beş yıllık oturma süresi doluncaya kadar (aynı görevi devam
etmesi kaydıyla) oturmaya devam eder. Bu personelden, yönergenin
yürürlüğe girdiği tarihte beş yıllık oturma süresini tamamlayanlar ile beş
yıllık oturma süresini tamamlamadan bu yönergeyle görev/hizmet tahsisli
statüten çıkarılan makamlardan başka bir göreve atananlara üçüncü bölüm 4
ncü madde hükümleri uygulanır.” şeklindedir.
İdarenin bu düzenleme ile takdir hakkını kullandığı görülmektedir.
Öğretide takdir yetkisinin yönetim tarafından kullanılırken, bazı
ilkelere uyması gerektiği kabul edilmiş olup, yönetimin takdir yetkisini
677
kullanırken, öncelikle Yasaların koyduğu sınırlar içinde kalması gerektiği,
eşitlik ilkesine göre kullanması gerektiği, kamu yararı için kullanması
gerektiği ve takdir yetkisinin kullanılması için yasalar özel koşullar
öngörmüş
ise
yönetimin
bunlara
uyması
gerektiği
belirtilmektedir.(Bkz.Gözübüyük Şeref, Yönetsel Yargı, 2003 Ankara
16.Bası Shf.241)
İdare eldeki verilere, konut durumuna, yapılan görevin çeşit ve
özelliğine göre “görev tahsisli konutlarla” ilgili olarak bu yetkisini hizmet
gereklerine uygun olarak kullanmıştır.
Herhangi bir olayda takdir yetkisinin uygun bir şekilde kullanılıp
kullanılmadığı konusunda, işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri
bilmeden bir sonuca varmaya olanak yoktur.
İdarenin, Yönergenin EK-B’sinde belirttiği Görev Tahsisli Konut
tahsis edilecek rütbe ve makamların tespitinde, takdir hakkının objektif
olarak kullanılmadığına ilişkin herhangi bir delil ve emare bulunmamaktadır.
Yönergenin bu hükmüne istinaden görev-hizmet tahsisli konuttan
istifade hakkını kaybeden kimseler hakkında yeniden puanlama yapılacaktır.
Yeniden puanlamayı öngören hükümler Yönergenin 2 nci Bölüm 1 ve 2 nci
maddelerinde getirilmiştir. Bilindiği üzere 12 Nisan 2006 tarihinde önce
yürürlükte bulunan Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesinin 2 nci Bölüm
5 nci maddesine göre görev tahsisli konutta oturmayı gerektiren bir göreve
atanan kimseler hakkında bunların konuta girdikleri anda puanları
dondurulmakta ve görev tahsisli olarak konutta oturulan süre için ayrıca
puan düşülmemekte idi, ancak yeni Yönerge bu özel hükmü içinde
barındırmamış, konutlardan bu şekilde istifade eden kişilerin de diğerleri ile
aynı uygulamaya tabi tutulacakları ilkesini getirmiştir. Yönerge, görev
tahsisli oturan kimselerin bu görevleri süresince konutta, sıraya girmeksizin
öncelikli oturmalarını sağlamış ancak eskinin aksine bu tür bir görevde
bulunmayı (puan donması, konutta oturulan süre için puan düşülmemesi
şeklinde) diğerlerinden farklılık getirecek bir uygulama olmaktan
çıkarmıştır. Bu yaklaşım, görev tahsisli konut verilmeyi gerektiren bir
göreve atanana, sıra beklemeden konutta oturmasının sağlanması yönünden
de, bu tür bir göreve atanma nedeniyle daha sonradan konut önceliği
sağlanacak bir ayrıcalığı önlemek açısından da kuşkusuz olumlu ve
hakkaniyetli bir yaklaşımdır. Yönergenin geçici 5-a maddesine daha önceden
doğrudan görev/hizmet tahsisli konut tahsis edilenler ile sıra tahsisli bir
makama atanması nedeniyle oturduğu konutu görev/hizmet tahsisliye
çeviren personelde bu yönergenin yürürlük tarihi itibariyle görev/hizmet
tahsisli konut hakkını kaybedenlere görev/hizmet tahsisli konutun tahsis
tarihi veya konutun görev/hizmet tahsisliye çevrildiği tarihten itibaren beş
yıllık oturma süresi verilmiş olup, doğrudan görev/hizmet tahsisliler için
aynı göreve devam etmesi şartı getirilmiştir. Geçici 5/a maddesinde ayrıca
bu personelden yönergenin yürürlüğe girdiği tarihte 5 yıllık oturma süresini
tamamlayanlar ile 5 yıllık süresini tamamlamadan bu yönergeyle
görev/hizmet tahsisli statüden çıkarılan makamlardan başka bir göreve
678
atananlara üçüncü bölüm 4 ncü madde hükümlerinin uygulanacağı
belirtilmiştir.
Yönergenin geçici 5-a maddesinde 2946 sayılı Kamu Konutları
Kanunu, Kamu Konutları Yönetmeliğine aykırı bir husus olmayıp sıra
tahsisli lojmanlara girenlere 5 yıllık bir süre, görev/hizmet tahsisli girip
görev/hizmet tahsisi kaldırılanlara aynı göreve devam etmesi şartıyla 5 yıllık
lojmanda oturma süresi sıra tahsisli girip daha sonra oturduğu konutu
görev/hizmet tahsisliye dönüşen ve 12 Nisan 2006 tarihinde yürürlüğe giren
yeni yönergeyle görev/hizmet tahsisli personelden çıkartılan personele ise
konutun tahsis
tarihi
veya
konutun görev/hizmet
tahsisliye
dönüştürülmesinden itibaren 5 yıllık oturma süresi tahsis edilmesi
öngörülmüştür. Bu nedenle yönergenin Geçici 5-a maddesinde Kamu
Konutları Kanuna, Yönetmeliğine ve hukuka aykırı herhangi bir hususun
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının görev yaptığı Ankara
Jandarma İkmal Merkezi Komutanı Kadro görev yerinin Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesi (MSY 319-2 (B)’de yer alan Görev Tahsisli
Konut Tahsis Edilecek Rütbe ve/veya Makamlar listesine dahil edilmeme
işleminde OYÇOKLUĞU ile DAVANIN REDDİNE,
08 Aralık 2004 tarihinde sıra tahsisli olarak Anıttepe Jandarma
Lojmanlarına giren davacı 01 Ağustos 2005 tarihinde itibaren Ankara
Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığına ataması nedeniyle Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesi MSY-319-2(A) kapsamında görev tahsisli
olarak lojmandan faydalanmaya başlamış, 12 Nisan 2006 tarihinde
yayımlanan Yeni Konut Yönergesi [MSY-319-2(B)] uyarınca bulunduğu
görev görev/tahsisli lojman kapsamından çıkarılmıştır.
Halen Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanı görevini yürüten
davacı; Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile benzer
görevleri icra etmesi, emir ve komuta ettikleri kadroların aynı rütbe ve
benzer teşkilat yapılarını kapsaması, kendi görevinde Milli Savunma
Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları görevinde bulunmayan ilave olarak
muayene görevleri bulunması nedeniyle 12 Nisan 2006 tarihinde yeni
yönergeyle görev tahsisli konut tahsis edilecek makam çizelgesinden
679
kaldırılan Ankara Jandarma İkmal Merkezi Komutanına da Milli Savunma
Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları gibi görev tahsisli lojman verilecek
makamlar kapsamına dâhil edilmesi gerektiğini dava etmiştir.
Yeni Yönergenin EK-B Görev Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Rütbe
ve/veya Makamlar Bölümü incelendiğinde eski yönergede olduğu gibi albay
rütbesinde; Alay Komutanları, İl Jandarma Komutanları, Tugay Komutan
Yardımcıları, Destek Kıta (Grup) Komutanları, Jandarma Ordudonatım Ana
Depo Fabrika Komutanı, Jandarma Muhabere Ana Depo ve Fabrika
Komutanı, Milli Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanları vb.
görevleri icra edenleri görev tahsisli lojman alacaklar kapsamında listeye
dahil ettiği görülmektedir.
12 Nisan 2006 tarihindeki Yönergede Milli Savunma Bakanlığı İç
Tedarik Bölge Başkanlıkları ile davacının görev yaptığı Ankara Jandarma
İkmal Merkezi Komutanı kadrosunun görev tahsisli makamlar listesinde yer
alırken yeni yönergede davacının görev yaptığı kadronun görev tahsisli
lojman tahsis edilecek çıkartılmasın işlemi değerlendirildiğinde; Milli
Savunma Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıkları ile Ankara Jandarma
İkmal Merkezi Komutanı kadrolarının benzer görevleri icra etmesi, sevk ve
idare ettiği personel sayısı, personel nitelikleri birbirine yakın olması, iki
makamın kadrosunun da Levazım Albay olması, sadece teşkilat yapısı ve
kuruluş farklılıkları nedeniyle kadrolar arasında isim farklılığı bulunduğu
Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatlında Milli Savunma Bakanlığı
kuruluşunda bulunan İç Tedarik Bölge Başkanlıklarının mevcut olmaması,
söz konusu İç Tedarik Başkanlığın görevlerinin Jandarma Genel
Komutanlığı Teşkilatında Jandarma İkmal Merkezi Komutanlığınca yerine
getirilmesi, iki kadro yerinin kadro, kuruluş, görev ve sorumluluk ve rütbe
faktörleri açısından çok büyük benzerlikler taşıması, sadece isim farklılığının
bulunduğunun kıymetlendirilmesi nedeniyle idare tarafından Milli Savunma
Bakanlığı İç Tedarik Bölge Başkanlıklarının görev tahsisli lojman
verilecekler listesine alınması nedeniyle Jandarma İkmal Merkezi
Komutanlığının da EK-B Genel Tahsisli Konut Tahsis Edilecek Makamlar
Listesinde olması gerektiğini değerlendirdiğimizden sayın çoğunluk
görüşüne katılamadık. 25.01.2007
Üye
M. Aydan AL
Hâkim Albay
Üye
Uğur ÖZCAN
J. Kur. Albay
(AYİM.3.D., 25.01.2007; E.2006/1646,K.2007/242)
680
3.KONUT TAHSİSİNDE PUANLAMA
-142ÖZETİ: Davacının müracaatının konut tahsis
makamına gönderilmemesinde davacıya
atfedilebilecek
herhangi
bir
kusur
bulunmamakla birlikte, idarenin hizmetin
sürekli ve düzgün işlemesini sağlama
yükümlülüğüne
aykırı
tutum
ve
davranışlarıyla oluşan zararlı sonuçların
kişilerin özlük haklarını olumsuz etkilemesi
hakkaniyete uygun düşmeyeceğinden , konut
puanlamasının davacının müracaat tarihinden
geçerli olarak yapılması gerekir.
Davacı, 06.12.2006 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle; Genelkurmay Genel Plan Prensipler Yunanistan-Kıbrıs
Dairesi Yunanistan Şubesinde 15.12.1997 tarihinde Uzman Sivil Memur
olarak göreve başladığını, aynı tarihte konut başvuru beyannamesini
doldurarak lojman başvurusunu yaptığını, 22.09.2006 tarihinde istisnai
memurluğa tefrik edilmesi sebebiyle lojman başvurusunda bulunduğunu,
ancak Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel işlem dairesince kendisine
lojman müracaatı ile ilgili olarak hakkında herhangi bir kayda
rastlanmadığının ve geçmişe dönük hizmet puanının hesaplanamayacağının
sözlü olarak söylendiğini, yaptığı araştırma neticesinde, lojman başvuru
beyannamesinin şahsi dosyasında bulunduğunu, bu başvurusunun dikkate
alınması gerektiğini belirterek 15.12.1997 tarihini takip eden aybaşından
itibaren her ay için (+1) konut puanı verilmemesi işleminin iptalini talep ve
dava etmiştir.
Davacının 15.12.1997 tarihinde Genelkurmay Genel Plan-Prensipler
Yunanistan-Kıbrıs Dairesi Yunanistan Şube Müdürlüğü emrinde sivil memur
olarak göreve başladığı, 22.09.2006 tarihinde istisnai memurluğa geçirilmesi
neticesinde istisnai memurların konut işlemlerini yürütmekle görevli Hava
Kuvvetleri Komutanlığına lojman almak için başvuruda bulunduğu, 1997
yılından itibaren hizmet puanının hesaplanması için konut puan kartına ihtiyaç
duyulduğunun davacıya söylendiği, davacının konut puan kartının verilmesi
için Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel İşlem Dairesi Disiplin Moral
Şubesi Lojman Kısmına müracaatta bulunduğu, ancak konut müracaatına
ilişkin hakkında bir kayda rastlanmadığının bu nedenle geçmişe dönük hizmet
puanın hesaplanamayacağının davacıya sözlü olarak bildirildiği, davacının
yaptığı araştırma neticesinde davacının amiri Yunanistan Şube Müdürü
tarafından 15.12.1997 tarihinde imzalanmış davacının konut müracaatına
ilişkin “Subay, Astsubay, Sivil Memur, Uzman Jandarma ve Uzman Erbaşlar
için Konut Başvuru Beyannamesi ve Dilekçesi”nin davacının şahsi
dosyasında bulunduğu, davacının 15.12.1997 tarihinden itibaren hizmet
puanının hesaplanarak konut puan kartına eklenmesi için 13.10.2006 tarihinde
681
idari müracaatta bulunduğu, Kara Kuvvetleri Komutanlığının 18.10.2006
tarihli yazısı ile davacının Kara Kuvvetleri Komutanlığı Personel Başkanlığı
konut tahsis makamına ulaşmış herhangi bir müracaatı bulunmadığı gerekçesi
ile davacıya olumsuz cevap verilmesi ve cevabi yazının 26.10.2006 tarihinde
davacıya tebliğ edilmesi üzerine 06.12.2006 tarihinde işbu davacıya açtığı
anlaşılmıştır.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun ve Kamu Konutları
Yönetmeliğinin Konut tahsis talebi ve değerlendirilmesi başlıklı 14 ncü
maddesi “Kendisine konut tahsisini isteyen personel bir örneği yönetmeliğe
ekli (Ek-5) beyanname ile bağlı bulunduğu en yakın sicil amirine başvurur.
Amir tarafından beyanname tetkik edilerek, konut tahsis komisyonlarına
sunulmak üzere, konut tahsis işlemlerini yürütmekle görevlendirilen birime
gönderilmesi sağlanır…” hükmünü amirdir.
15 Haziran 1997 tarihi itibariyle yürürlükte bulunan MSY/319-2(A)
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi ile 12 Nisan 2006 tarihi itibariyle
yürürlükte bulunan MSY/319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesinin 2 nci bölüm 1/b maddesinde konut puan hesabına esas olmak
üzere göreve katılıp beyanname ile müracaat edildiği tarihi takip eden ay
başından itibaren her ay için (+1) puan verileceği belirtilmiştir.
Davacının 15.12.1997 tarihinde Konut başvuru beyanname ve
dilekçesini doldurarak en yakın sicil amirine teslim ettiğine ve bu
beyannamenin davacının sicil amiri tarafından imzalanmasına rağmen söz
konusu belgelerin konut tahsis makamına gönderilmesi gerekirken her nasılsa
davacının şahsi dosyasına konulduğu hususunda ihtilaf bulunmamaktadır.
T.C. Anayasasının 123 ncü maddesinde idarenin kuruluş ve görevleriyle bir
bütün olduğu hükmüne yer verilmiştir. İdarenin işleyişi sürekli ve düzgün
olmalıdır. Devlet adına kamu hizmeti yürüten idarenin, halin icaplarına,
gereksinmelere göre hizmeti devamlı en iyi şekilde topluma arz etmesi,
hizmeti yürütürken, kimsenin zarara uğramamasını sağlamak amacıyla gerekli
önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gereği gibi yerine
getirilmemesi, hizmetin amacına uygun biçimde işlemediğini, yeterli önlem
alınmadığını gösterir. Somut olaya dönüldüğünde davacının konut
puanlamasına dahil edilebilmek için usulüne uygun olarak yaptığı bir
müracaatı mevcuttur. Davacının müracaatının konut tahsis makamına
gönderilmemesinde davacıya atfedilebilecek herhangi bir kusur
bulunmamaktadır. Davacının konut başvuru beyanname ve dilekçesinin
incelenerek konut tahsisini yapacak makama gönderilmesi idarenin görevidir.
İdarenin hizmetin sürekli ve düzgün işlemesini sağlama yükümlülüğüne aykırı
tutum ve davranışlarıyla oluşan zararlı sonuçların kişilerin özlük haklarını
olumsuz etkilemesi hakkaniyete uygun değildir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının konut
puanının, 15.12.1997 tarihinde yaptığı başvuru esas alınarak hesaplanması
gerektiğinden aksi yönde tesis edilen işlemin iptaline karar vermek
gerekmiştir.
682
Yukarıda açıklanan nedenlerle;15 Aralık 1997 tarihini takip eden
aybaşından itibaren her ay için (+1) konut puanı verilmemesi işleminin
İPTALİNE,
(AYİM 3.D.,03.05.2007; E.2006/1702 K.2007/615)
-143ÖZETİ: Konutu için oturulamaz raporu
tanzim edilen personelin, garnizona yeni
atanan veya beş yıllık oturma süresini
tamamlayarak konutunu boşaltan diğer tüm
personel ile birlikte konut tahsisi puan
sıralamasına dahil edilmesi işlemi TSK
Konut yönergesi hükümlerine aykırı
olduğundan iptali gerekir.
Davacı 08.01.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; Piyade Okul Komutanlığı lojmanlarından Alb. .. Apt.
2 numaralı dairenin 22.08.2005 tarihinde 5 yıllığına kendisine tahsis
edildiğini, Milli Savunma Bakanlığı Deprem Araştırma Grubu tarafından
aralarında kendisinin de oturduğu lojmanın bulunduğu bloklardan 18
tanesine oturulamaz raporu verilmesi üzerine oturduğu konutu emirle
01.08.2006 tarihinde tahliye ettiğini, yıkılmayacak lojman dairelerinin tahsis
işleminde beş yılı dolup lojmanı boşaltan veya atama ile garnizon dışından
gelen hak sahiplerine göre kendisine öncelik verilmesi için yaptığı
müracaatın reddedildiğini, yapılan işlemin T.S.K Konut Yönergesinin
üçüncü bölüm üçüncü maddesine aykırı olduğunu belirterek yıkılmayacak
lojman dairelerinin tahsis işleminde kendisine öncelik verilmeyip, hak sahibi
bütün personel ile beraber sıralamaya alınmasına yönelik işlemin iptaline
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; P.
Ok. K.lığının 22.08.2005 tarih ve PER: 6124-159.05/(2391) sayılı emri ile
Davacıya P. Ok. K.lığı tahsisi yetkisindeki kamu konutlarından Alb. … Apt.
2 numaralı dairenin sıra tahsisli olarak tahsis edildiği, P. Ok. K.lığı tahsis
yetkisine verilen konutların 1999 yılında meydana gelen depremden
etkilendiği, Milli Savunma Bakanlığı Deprem Araştırma Grubu tarafından
yapılan inceleme sonucunda aralarında davacının oturduğu apartmanın da
bulunduğu 18 apartman bloku hakkında oturulamaz durumda olduğu ve
yıkılması gerektiği yönünde rapor verilmesi üzerine K.K.K.lığının
15.11.2005 gün ve HRK:6101-1018-05/İs.D.İns.Ş.(2444) ve P. Ok. K.lığın
14.06.206 gün ve İS.:6121-18-06/182 sayılı emri ile davacının oturduğu
konutu 01.08.2006 tarihinden itibaren tahliye ettiği, oturulamaz durumdaki
konutların yıkımı nedeniyle 193 personelin konutu tahliye ettiği, konut
sayısının yetersiz hale geldiği, Ekim 2006 ayından itibaren boşalan
oturulabilir durumdaki konutların konutu tahliye eden personel de dahil P.
683
Okul K.lığına atama gören ve konutta 5 yılını dolduran tüm personele
önerildiği, davacının 12.12.2006 tarihli dilekçesi ile konut tahsisinde konut
tahliyesinden sonra birliğe yeni katılan veya yeni müracaat eden personele
göre kendisine öncelik verilmesi için idari müracaatta bulunduğu, davacının
bu talebinin 19.12.2006 tarihinde reddedilmesi üzerine süresinde işbu davayı
Dava konusu uyuşmazlık depreme dayanıksızlığı tespit edilen 18
Apartman blokunda yer alan konutların tahliyesi ve yıkımı nedeniyle
konuttan çıkarılan personele yeniden yapılacak konut tahsisinin nasıl
yapılması gerektiğine ilişkindir.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu ve Kamu Konutları
Yönetmeliğinde bu konuyu düzenleyen açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Ancak T.S.K. Konut Yönergesinin (MSY/319-2(B)) 3 ncü Bölüm 4 ncü
maddesinin 6 ncı paragrafında uyuşmazlık konusunun düzenlendiği
görülmektedir. Söz konusu düzenlemede; “Konut tahsis planlaması
yapıldıktan sonra konut değiştirme istekleri kabul edilmez. Ancak konut
tahsisinden sonra aile fertlerinden birinde ortaya çıkan sağlık
sorunlarından…………sağlık durumuna uygun idarece tespit edilecek bir
konut tahsis edilebilir. Ayrıca, ikametindeki konut için oturulamaz raporu
tanzim edilen personele kalan yasal oturma süresini tamamlamak üzere aynı
bina veya bölgeden, idarece belirlenecek eşidi bir konut tahsis edilir.
Konutta oturulamaz raporu verilen konut sayısının birden fazla olması
durumunda personele konut tahsisi görev, hizmet ve sıra tahsisli öncelik
sırasına göre yapılır. Sıra tahsisli personelin puanı 2 nci bölüm 2 nci madde
esaslarına göre hesaplanır.” denilmektedir.
Kamu Konutları Kanununun 4 nci maddesine göre kaide olarak
kamu konutlarında oturma süresi özel, görev ve hizmet tahsisli konutlarda
tahsise esas olan görev veya hizmetin devamı süresince, sıra tahsisli
konutlarda ise beş yıldır.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri incelendiğinde: Konut oturma
süresini doldurmadan ikametindeki konut için oturulamaz raporu tanzim
edilen personel için özel bir düzenleme yapıldığı görülmektedir. Yapılan bu
düzenlemelere göre, ikamet ettiği konuta “oturulamaz” raporu verilmesi
üzerine oturma süresi dolmadan konutunu tahliye eden personelden sıra
tahsisli olarak girmiş olanların konut tahsis puanları T.S.K Konut
Yönergesinin 2 nci Bölüm 2 nci maddesine göre yeniden hesaplanmalıdır.
Daha sonra konutu tahliye etmek zorunda kalan personelden görev hizmet ve
sıra tahsisi öncelik sırasına göre konut tahsis sırası oluşturulması, P. Okul
K.lığı tahsis yetkisindeki boşalan oturulabilir durumdaki konutların kalan
oturma sürelerini tamamlamak üzere öncelikle konutunu tahliye etmek
zorunda kalan bu personele önerilerek tahsis edilmesi gerekmektedir.
684
Bu nedenlerle davacının konutunu tahliye etmek zorunda kalan
personel dışındaki garnizona yeni atanan veya beş yıllık oturma süresinin
tamamlayarak konutunu boşaltan diğer tüm personel ile birlikte konut tahsisi
puan sıralamasına dahil edilmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonuç ve
kanaatine varılmıştır. Yukarıda açıklanan sebeplerle; Hukuka aykırı işlemin
İPTALİNE,
(AYİM 3.D.,07.06.2007; E.2007/94 K.2007/775)
4.ŞARTLI KONUT TAHSİSİ
-144ÖZETİ: Davacıya şartlı olarak tahsis edilen
sobalı konutun sehven kaloriferli konut
olarak öneriye çıkarılması, asıl hak sahibi
personelin iradesini sakatlayacağından,
davacının konuttan tahliye işleminin iptali
gerekir.
Davacı, 15.09.2006 tarihinde Askeri Yüksek idare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde, 2005 yılı Eylül atamalarında MSB.inşaat
Emlak ve NATO Enf.Blg.Bşk.lığına atandığını, yeni görev yerine katılış
yaptıktan sonra Ege Or.K.lığına lojman başvurusu yaptığını, kendisine Hatay
semtinde bulunan Ertan Apt. 4 no.lu çatı katının 21 Şubat 2006 tarihinde
şartlı olarak tahsis edildiğini, gerekli tadilatların yapılmasını müteakip Nisan
2006 tarihinden itibaren söz konusu lojmanda oturmaya devam ettiğini,
ancak Ege Ordu K.lığının 06 Eylül 2006 tarihli yazısı ile ikamet ettiği
lojmanın 21 Ağustos 2006 tarihinde öneriye sunulduğu ve bir astsubay
tarafından tercih edildiğini bu nedenle oturmakta olduğu lojmanı tahliye
etmesinin kendisinden istenildiğini belirterek, lojman tahliye işleminin
iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının talebi üzerine AYİM 3.D.nin 05.10.2006 tarih ve
2006/3021-1248 Gensek-Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına
karar verildiği, yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına ilişkin
talebin de AYİM 3.D.nin 12.04.2007 tarih ve 2006/3021-1248 Gensek-Esas
sayılı kararı ile reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava
dosyasının
incelenmesinden;
davacının,
NATO
Enf.Blg.Bşk.lığının 14.11.2005 tarihli yazısı ile Ege Ordu K.lığına lojman
müracaatında bulunduğu, Ege Ordu K.lığının 14.02.2006 tarihli sayılı yazısı
ile yayımlanan lojman öneri emrinde Svl.Me. ve Uzm.Erb.lar için astsubay
kontenjanından şartlı olarak öneriye çıkarılan Hatay Lojmanları bölgesindeki
110 m2 sobalı Ertan Apt. 4 nolu daireyi 20.02.2006 tarihli muvafakat belgesi
ile tercih ettiği ve tercih etmiş olduğu bu dairenin TSK Konut Yönergesi
(MSY 319-2(B))’nin 3 ncü Bölüm 6 ncı madde 1 nci paragrafına göre Ege
Ordu K.lığının 21.02.2006 gün tarihli yazısı ile şartlı olarak tahsis edildiği,
2006 yılı genel lojman dağıtımlarında, şartlı giren tüm personeli kapsayacak
sayıda subay/astsubay lojman ihtiyacı doğduğu belirtilerek şartlı oturulan
685
lojmanların tümünün, TSK Konut Yönergesi (MSY 319-2(B)) nin 3 ncü
Bölüm 6 ncı madde 2 nci paragrafı uyarınca Ege Ordu K.lığının 21.08.2006
gün ve tarihli yazısı ile öneriye sunulduğu, 29.08.2006 tarihinde yapılan
genel lojman dağıtımında davacının astsubay kontenjanında şartlı olarak
oturmakta olduğu dairenin İs.Tekns.Kd.Bçvş…… tarafından tercih edildiği
ve 29.08.2006 tarihinde kendisine tahsis edildiği, tahsis işlemi üzerine
davacıdan oturmakta olduğu lojmanı tahliye etmesinin 06.09.2006 tarihli
yazı ile istenildiği, hangi tarihte işlemin tebliğ edildiğinin tespit edilmediği,
(davacı 11.09.2006 tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir), 15.09.2006
tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın
süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
2946 sayılı Kamu Konutları Kanununun 3 ncü maddesinde, tahsisleri
bakımından kamu konutlarının tasnifi yapıldıktan sonra konut tahsisinin
yapılmasına ilişkin usul ve esasların Yönetmelikle düzenleneceği hükmü
getirilmiştir.
Kamu Konutları Yönetmeliğinin 9 ncu maddesi; “Sıra tahsisli
konutlar, Yönetmeliğe ekli (4) sayılı puanlama cetveli esas alınarak konut
dağıtım komisyonunca hak sahiplerine tahsis edilir. Hak sahiplerinin
puanlarının eşit olması halinde, hizmet süresi fazla olana, hizmet süresi de
eşit ise, yetkili ev dağıtım komisyonunca ad çekme yoluyla, konut tahsis
edilir. Türk Silahlı Kuvvetlerine ait sıra tahsisli konutların hak sahiplerine
tahsisi, konutun kullanımına verildiği askeri birlik, karargah ve kurumların
komutanları, kurmay başkanları veya yetki verecekleri amirler tarafından
görev ve unvanlarına bakılmaksızın puan sırasına göre yapılır. Konutların
herhangi bir nedenle boşalması halinde fiilen
boşaltıldığı
tarihten
itibaren en geç (30) gün içinde Yönetmelik hükümlerine göre hak
sahiplerine tahsis edilmesi gerekir. Türk Silahlı Kuvvetleri personeli hariç,
bu maddenin birinci fıkrası uyarınca hak kazananlardan, bulunduğu ülke,
merkez, bölge, il veya ilçe ayrımı yapılmaksızın daha önce Yönetmelikte
belirtilen oturma süresince veya daha fazla süre konutta oturanlara, konut
tahsis edilemez. Bu durumda olanlara tekrar konut tahsisi, mevcut talepler
karşılandıktan sonra, kalan boş konut olursa Yönetmelik esaslarına göre
yapılır. Sıra tahsisli konutların hak sahiplerine tahsisi, merkezde kurulan
yetkili konut dağıtım komisyonunca da yapılabilir. Merkezde kurulan yetkili
konut dağıtım komisyonunun tahsis edeceği görev ve sıra tahsisli konutlar
kurum ve kuruluşların yetkili makamlarınca konutların türlerine göre tespiti
ile birlikte, hazırlanacak genelge ile taşra teşkilatına bildirilir.” hükmündedir.
TSK Konut Yönergesinin (MSY/319-2(B)) 3 ncü Bölüm “Şartlı
Konut Tahsis ve Tahliye Esasları” başlıklı 6 ncı maddesi; “Ayrılan
kontenjana göre konuta girecek personel olmadığı için tahsis edilemeyen
konutlar, kendi kontenjanında boş konut olmadığı için konuta giremeyen,
diğer kontenjanlardaki personele; subay, astsubay, sivil memur/uzman erbaş
(J.Gn.K.lığı için subay, astsubay, uzman jandarma/uzman erbaş, sivil
memur) öncelik sırasına göre önerilerek şartlı olarak tahsis edilir.
Şartlı girenlerin tahliyesi gerektiğinde ihtiyaç miktarı kadar konut;
tahsis tarihi önce olandan, tahsis tarihi aynı ise tahsis öncelik sırasının
686
statüsüne göre tersinden başlamak üzere tahsis puanı en az olandan, tahsis
puanı da eşit ise hizmet süresi az olandan, hizmet süresi de eşit ise konuttan
en fazla yararlanmış olandan başlamak üzere tesbit edilerek, hak sahibi
personele önerilir. Bu konutlardan tercih edilenler tebligat tarihinden itibaren
30 gün içerisinde tahliye ettirilir. Şartlı konutların tahliyesi gerekmediği
müddetçe, konutta oturma süresi beş yıldır. Şartlı konut tahsis edilen
personelden beş yılını dolduranlara ön tahsis işlemi uygulanmaz.
Ancak, bu personele ikametindeki konut birinci paragraf esaslarınca
şartlı olarak tekrar tahsis edilebilir.
Garnizonda şartlı verilmiş sobalı ve kaloriferli konut bulunması
halinde, kaloriferli konutlardan başlamak üzere yeteri kadar konut personele
önerilerek yukarıdaki esaslar dahilinde tahliye ettirilir.
Yukarıda da özetlendiği üzere, davacı sivil memura, 21.2.2006
tarihli işlem ile kendi statüsünde tercih fazlası olan İzmir, Hatay Bölgesinde
bulunan sobalı Ertan Apartmanının 4 numaralı dairesi (363 puanı olduğu
halde) şartlı olarak tahsis edilmiştir. Bilahare 6 ay sonra genel lojman
dağıtımı esnasında bu konut hak sahibi olan astsubaylara, diğer genel
dağıtımda öneriye sunulan astsubay lojmanları ile birlikte öneriye
sunulmuştur. Davalının da kabul ettiği üzere bu konut sobalı olduğu halde
sehven kaloriferli olarak asıl hak sahibi olan astsubayların tercihine
çıkarılmıştır. Yukarıda da zikredildiği üzere şartlı konutların asıl hak
sahiplerine önerisinde öncelikle kaloriferli konutların öneriye sunulup,
bundan sonra yine ihtiyaç var ise sobalıların verilmesi Yönergenin emridir.
Ayrıca hak sahipleri tarafından kaloriferli bir konut ile sobalı bir konutun
tercih oranları farklıdır. Kuşkusuz konutun sobalı olarak öneriye çıkarılması
durumunda tercih edilme durumu daha azalmaktadır. Bu husus ta yapılan
işlemin hukuki sağlığını etkilemiş, belirtilen nedenlerle işlem hukuka aykırı
bulunarak iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Şartlı olarak girilen kamu
konutundan tahliye edilme işleminin İPTALİNE,
(AYİM.3.D., 31.05.2007; E.2006/1248, K.2007/752
5.TERÖRLE MÜCADELE KANUNUNA GÖRE KONUT TAHSİSİ
-145ÖZETİ: Terörle Mücadele Kanunu
kapsamında malul hale gelenlere tanınan
konuttan bir yıl süre ile yararlanma
hakkının, Türk Silahlı Kuvvetlerinden
ilişiğinin
kesilmesini
müteakip
kullandırılmasının Anayasa
ve yasa
hükmüne
daha
uygun
düşeceği
anlaşıldığından konuttan tahliye işleminin
iptali gerekir.
687
Davacı 23.01.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle; 26.10.1994 tarihinde Şırnak Fındık 6 ncı Komando Tugay
Komutanlığı sorumluluk sahasında icra edilen operasyon esnasında, bölücü
terör örgütünce yerleştirilmiş mayına basarak yaralandığını, yaklaşık bir yıl
süren tedavisi sonucunda GATA Sağlık Kurulunun 26.08.1994 gün ve 5237
sayılı raporuyla “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiğini, bu rapor ile
emekli olma imkanı varken sınıf değiştirerek Levazım sınıfına geçip
görevine devam ettiğini, Beytepe Jandarma Eğitim Komutanlığında görev
yapmakta iken periyodik muayene için 14.04.2006 tarihinde Beytepe Asker
hastanesine, buradan da GATA hastanesine sevk edildiğini, burada yapılan
muayenesi sonucu GATA Sağlık Kurulunun 27.04.2006 tarih ve 1698 sayılı
raporuyla “Mayına basma tanısı” ile “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev
yapamaz” kararı verildiğini, bu raporun 02.06.2006 tarihinde onaylanması
üzerine 16.10.2006 tarihinde emekli edilerek aynı tarihte ilişiğinin
kesildiğini, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21/b maddesi
gereğince ilişiğinin kesilmesinden sonra bir yıl daha lojmanda oturma hakkı
bulunmasına rağmen 23.01.2007 tarihinde, 15 gün içerisinde lojmanı tahliye
etmesi gerektiğinin yazılı olarak tebliğ edildiğini, halbuki söz konusu
yasanın, terörle mücadele görevi sırasında malul hale gelerek Silahlı
Kuvvetlerden ayrılmak zorunda kalanların geçiş dönemi kolaylaştırmak,
sosyal yönden rehabilite etmek amacını taşıdığını, eşinin iş ve çocuklarının
okul durumlarını ve diğer planlamalarını lojmanda bir yıl daha ikamet
edecek şekilde yaptığından, lojmandan çıkması halinde maddi manevi büyük
zarara uğrayacağını belirterek, lojmandan tahliye işleminin iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 01.02.2007 gün ve E.:2007/153 sayılı kararı
ile idari işlemin yerine getirilmesi halinde telafisi güç veya imkansız
zararların doğumunun muhtemel bulunması ve dilekçede ileri sürülen
hususların ciddi görülmesi nedeniyle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden davacı J. Lv. Bçvş. …….’in
26.10.1993 tarihinde Şırnak Güçlükonak Fındık Köyü bölgesinde
teröristlerce tuzaklanan mayına teması sonucu yaralandığı, GATA Sağlık
Kurulunun 26.08.1994 tarih ve 5237 sayılı raporuyla, “B/66 F8 sınıfı
görevini yapamaz kararı verildiği, davacının vazife malulü olarak emeklilik
yerine, sınıf değiştirerek görev yapmayı tercih etmesi üzerine Levazım
sınıfına geçirildiği, 06.09.2002 tarihinde, TSK Konut Yönergesinin ilgili
hükmü gereği Ankara Beytepe konut grubundan görev tahsisli olarak konut
tahsis edildiği, periyodik muayeneler sırasında GATA Sağlık Kurulunun
27.04.2006 tarih ve 1698 sayılı raporuyla davacı hakkında “D/66 F-6, D/66
F-9, A/7 F-2, A/41 F-4 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı
verildiği, bu karar üzerine davacının 3713 sayılı kanun kapsamında vazife
malulü sayılarak emekli edildiği ve 16.10.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği,
davacının aynı tarihte 3713 sayılı kanunun 21/B maddesi gereği bir yıl
süreyle lojmanda oturmak isteğiyle dilekçe ile müracaat ettiği, bu
müracaatına 12.01.2007 tarihinde olumsuz yanıt verilerek 15 gün içerisinde
konutu tahliye etmesinin istenildiği, bu işlemin 23.01.2007 tarihinde
davacıya yazılı olarak tebliğ edilmesi üzerine aynı tarihte iş bu davanın
açıldığı anlaşılmaktadır.
688
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 nci maddesinin (b)
fıkrasındaki; “Yurtiçinde ve yurtdışında kamu konutlarından yararlanmakta
iken malul olanların kendileri, ölenlerin aylığa müstehak dul ve yetimleri,
Kamu Konutları Kanununda gösterilen özel tahsisli konutlarda oturanlar
hariç olmak üzere, bir yıl süreyle kamu konutlarından yararlanmaya devam
ederler. Bu süre sonunda kamu konutundan çıkacaklar ile kamu konutundan
yararlanmayanlar ve özel tahsisli konutlarda oturanların istekleri halinde
ikametgah olarak kullanacakları yurtiçindeki taşınmazın kira bedeli on yıl
süre ile Devletçe karşılanır. Yurtdışındaki özel tahsisli konutlarda oturanların
yurtdışı kira bedelleri de istekleri halinde bir yıl süre ile Devletçe karşılanır”
hükmü bulunmaktadır.
Davacının bölücü terör örgütüne karşı yapılan operasyon sırasında
doğrudan terör eylemine muhatap olarak, mayına basmak suretiyle malul
hale geldiği, maluliyetinin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
kapsamında olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Dava konusu
uyuşmazlık, davacının bir yıl süreyle lojmanda oturma hakkını kullanma
zamanı ile ilgili olup, davalı idare davacının 1994 yılı içerisinde aldığı
raporla vazife malulü olduğunu, ancak emekli olmayıp sınıf değişikliğini
tercih etmekle artık bu hakkını kullanmasının mümkün olmadığını ileri
sürmektedir.
Anayasamızın “Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması
Gerekenler” başlıklı 61 nci maddesinin 1 nci fıkrasındaki; “Devlet harp ve
vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malul ve gazileri korur ve toplumda
kendilerine yaraşır bir hayat seviyesini sağlar” hükmü bulunmaktadır.
Terörle mücadele görevleri sırasında veya bu görevlerinden dolayı
terör eylemine muhatap olarak yaralanan, sakatlanan, ölen veya öldürülenler
hakkında, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 nci maddesinde,
yukarıda belirtilen Anayasa hükmüne uygun olarak bazı ilave haklar
tanınmıştır. Bunlardan birisi de kamu konutlarından yararlanmakta iken
malul olanlara bir yıl daha aynı konutta ikamet etme hakkıdır. Bu hükmün
düzenlenme amacının, terörle mücadele görevinin etkisiyle malul hale
gelenlerin emeklilik dönemine geçişlerinde bir geçiş süresi öngörmek
suretiyle, çocuklarının okul durumu, çalışan eşlerin tayinleri gibi sorunları
çözmek için zaman tanımak yeni hayat koşullarına rehabilitasyonu sağlamak
olduğu anlaşılmaktadır. 3713 sayılı Kanunun 21/b maddesinde bu hakkın ne
zaman kullanılması gerektiği hususunda bir açıklık bulunmamakla birlikte,
yukarıda belirtilen Anayasa ve yasa hükümleri ve bu hükümlerin
düzenlenme maksatları göz önüne alınarak yorumlandığı takdirde, bu hakkın
mutlaka maluliyetin tespitinden hemen sonra kullanılmasının gerekmediği,
aksine Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesini müteakip
kullandırılmasının Anayasa ve yasa hükmüne daha uygun düşeceği sonuç ve
Yukarıda
açıklanan
nedenlerle;
Davacının
Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiği tarih olan 16.10.2006 tarihinden itibaren
oturmakta olduğu kamu konutunda bir yıl süreyle oturmasına müsaade
edilmeyerek kamu konutundan çıkarılma işlemi sebep ve amaç unsurları
yönünden hukuka aykırı bulunduğundan İŞLEMİN İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 05.07.2007; E.2007/153, K.2007/862)
689
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ
1. İLAVE LİSANSÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
-146ÖZETİ: Daha önce lisansüstü öğrenim
yaptığı daldan farklı bir dalda yüksek lisans
yapmış olma koşulunu sağlayamayan davacı
hakkında tesis edilen ilave lisansüstü
öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Davacı 10.05.2007 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 2006 yılında Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü Hastane Hizmetleri Yönetimi Bilim Dalı yüksek lisans programını
tamamlayarak bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi aldığını, 22.02.2007
tarihinde de Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sağlık
Yönetimi yüksek lisans programını tamamlayarak ilave lisansüstü öğrenim
kıdemi verilmesi için müracaat ettiğini, ancak K.K.K.lığının 28.03.2007
tarihli yazısı ile Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116 (b) maddesindeki şartları
sağlamadığı gerekçesi ile bu yöndeki talebinin haksız olarak reddedildiğini,
yaptığı yüksek lisans eğitimlerinin farklı dallarda olduğunu belirterek; ilave
lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin iptalini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının kendi nam ve hesabına
Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hastane Hizmetleri Yönetimi
bilim dalında yaptığı yüksek lisans öğrenimini 26.01.2006 tarihinde
tamamlayarak bir yıl lisansüstü öğrenim kıdemi aldığı, yine kendi nam ve
hesabına Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Sağlık Yönetimi
bilim dalında lisansüstü öğrenimini 22.02.2007 tarihinde tamamlayarak ilave
yüksek lisans kıdemi için başvurduğu, K.K.K.lığının 28.03.2007 tarihli
yazısı ile Subay Sicil Yönetmeliği'nin 116 (b) maddesindeki şartları
sağlamadığı gerekçesi ile kanunen kıdem verilemeyeceğinin bildirilmesi
üzerine bu davanın açıldığı süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan mevzuat
hükümleri incelendiğinde; 926 sayılı TSK.Personel Kanunu’nun Nasıp
Düzeltilmesi başlıklı 36’ncı maddesinin d fıkrası; “Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü
temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general
ve amiraller hariç olmak üzere, daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan
farklı bir dalda ilave bir lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl
daha kıdem verilir” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116’ncı madde
(b) fıkrası 5’nci bendinin “Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının insangücü temin ve
yetiştirme planlarında belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, daha önce
lisans üstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda, yüksek lisans veya
690
doktora yapmak veya doçent olmak suretiyle ilave bir lisansüstü öğrenim
yapan subaylara en fazla bir yıl daha kıdem verilir.” hükmünü içerdiği
görülmektedir.
Bahse konu mevzuattan anlaşılacağı üzere ilave lisansüstü öğrenim
kıdeminden yararlanabilmenin temel şartı ikinci lisansüstü öğrenimin
öncekinden farklı bir dalda yapılmış olmasıdır. Taraflar arasındaki
uyuşmazlığın esasını da davacının yüksek lisans öğrenimi gördüğü “Hastane
Hizmetleri Yönetimi” ve “Sağlık Yönetimi” programının farklı dallar olup
olmadığı hususu teşkil etmektedir.
Dava dilekçesine ekli Sosyal Bilimler Enstitülerinin not
dökümlerinden (Transcript) davacının ilk yüksek lisans öğrenimini kendi
nam ve hesabına Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hastane
Hizmetleri Yönetimi Bölümünde, ikinci yüksek lisans öğrenimini de yine
kendi nam ve hesabına Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Sağlık Yönetimi Bölümünde tamamladığı anlaşılmaktadır. K.K.K.lığının,
daha önce kendisine yapılan müracaatlar nedeniyle, bahse konu öğrenim
yapılan dalların farklı dallar olup olmadığı hususunda Yüksek Öğretim
Kurulu Başkanlığı’ndan görüş istediği, Yüksek Öğretim Kurulu
Başkanlığının 28.12.2006 ve 15.01.2007 tarihli yazıları ile davacının ilave
yüksek lisans kıdemi verilmesini talep ettiği Bahçeşehir Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü İşletme Sağlık Yönetimi bilim dalındaki öğrenimi ile
Beykent Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Hastane Hizmetleri Yönetimi
bilim dalında yaptığı ikinci yüksek lisans öğreniminin farklı dallar
olmadığına dair görüş bildirdiği anlaşılmıştır. Bu durumda davacının, yüksek
lisans eğitiminin farklı dallarda olduğuna ilişkin iddiasına itibar
edilmemiştir.
Sonuç olarak; daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir
dalda yüksek lisans yapmış olma koşulunu sağlayamayan davacı hakkında
tesis edilen ilave lisansüstü öğrenim kıdemi verilmemesi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın
REDDİNE,
(AYİM.1.D., 03.10.2007; E. 2007/563 , K. 2007/969)
2.YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
-147ÖZETİ: Davacı hakkında tesis edilmiş bir
lisansüstü öğrenim kıdemi verilmesi işlemi
bulunmadığından
kazanılmış
haktan
sözetmenin
mümkün
olmadığı,
bu
nedenlerle tesis edilen yüksek lisans kıdemi
verilmemesi işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
691
Davacı, 20.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesine
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Hv.Loj. K.lığı emrinde görev yaptığı
sırada “Sanayi ve Teknoloji Yönetimi” dalında yüksek lisans eğitimi yapmak
için dilekçe ile müracaat ettiğini, talebinin Hv.K.K.lığı Personel Temin ve
Yetiştirme Planı ile HKY 179 –1(A) Lisansüstü Eğitim Yönergesine uygun
görülerek görevlerini aksatmamak koşuluyla kendi nam ve hesabına yüksek
lisans eğitimi yapmasına izin verildiğini, ancak yüksek lisans eğitimini
tamamladıktan sonra kıdem verilmesi için talepte bulunduğunda durumunun
926 sayılı TSK Personel Kanununun 36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin
116/b’nci maddelerine uygun olmadığı gerekçesiyle reddedildiğini
belirterek, yüksek lisans kıdemi verilmemesi işleminin iptaline karar
verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; ikmal
sınıfı subay olan davacının, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü
Sanayi ve Teknoloji Yönetimi Ana Bilim Dalında kendi nam ve hesabına
yüksek lisans öğrenimi görmek üzere yaptığı izin başvurusuna Hava Lojistik
K.lığının 10.06.2006 tarihli yazısı ile görevlerini aksatmamak koşuluyla
olumlu yanıt verildiği, bilahare 28.02.2007 tarihinde söz konusu bilim
dalında yüksek lisans öğrenimini tamamlayan davacının, lisans üstü öğrenim
kıdemi verilmesi hususunda yaptığı başvurunun Hava K.K.lığının
29.03.2007 tarihli yazısı ile durumunun 926 sayılı TSK Personel Kanununun
36/d ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b maddelerine uygun olmadığı
gerekçesiyle reddedildiği, davacının da sözkonusu olumsuz işlemin iptali
istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 926 sayılı
TSK Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’nci
maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde;
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek
ihtiyaç duyulan dallarda yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek
mühendislik, master) öğrenimi yapanlara bir yıl kıdem verileceği hüküm
altına alınmıştır. Keza, Subay Sicil Yönetmeliğinin 116/b(4) bendinde aynı
husus yinelenmiştir. Görüldüğü üzere lisansüstü öğrenim kıdeminden
yararlanabilmek için ön koşul lisansüstü öğreniminin Kuvvet
Komutanlıklarının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek
dallarda yapılmış olması gereğidir.
Hv.K.K.lığı İnsan Gücü Temin ve Yetiştirme Planında (2005-2014)
“İkmal” sınıfındaki subaylar için kendi nam ve hesabına lisansüstü öğrenim
yapılabilecek ihtiyaç duyulan dallar arasında “Sanayi ve Teknoloji
Yönetimi” ana bilim dalına yer verilmediği görülmektedir. Bu nedenle
davacının, lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek için Kanunun
aradığı ön koşulu sağlayamadığı hususunda kuşku bulunmamaktadır.
Davacı tamamladığı yüksek lisans öğreniminin, yenilikleri ve
teknolojideki gelişmeleri takip etmek zorunda olan ikmal sınıfında görev
yapan bir subayın göreviyle direk olarak ilgili olduğunu, görevin daha
verimli ve etkin bir şekilde yerine getirilmesine katkı sağladığını, bu yönüyle
692
de dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürmüş ise de; Hv.
K.K.lığı kendisine tevdi edilmiş olan görevleri en iyi şekilde yerine getirmek
ve bu bağlamda lisansüstü öğrenim gerektiren kadro görev yerlerini
belirlemek ve bu kadrolar için çağın gereklerine uygun nitelikte personelin
yetiştirilmesini sağlamak amacıyla 926 sayılı Kanunun 36/d maddesinin
kendisine verdiği takdir yetkisini kullanarak Hv.K.K.lığı Uzman Personel
Temin ve Yetiştirme Planını hazırlayıp yayımlamıştır. İdarenin takdir
yetkisini kullanırken ihtiyaç durumuna göre belirlenen bilim dallarının
tespitinde ve tayininde objektif davranmadığını gösteren herhangi bir olgu
bulunmamaktadır. Bu nedenle davacının iddiasına iştirak edilmemiştir.
Davacıya, Hv. Loj. K.lığınca “Sanayi ve Teknoloji Yönetimi”
anabilim dalında yüksek lisans öğrenimi görebileceği hususunda HKY 179–
1(A) Lisansüstü Eğitim Yönergesi uyarınca izin verilmiş olmasının işleme
etkisinin bulunup bulunmadığı yönünden yapılan irdelemeye ilişkin olarak
ise;
HKY 179–1(A) Lisansüstü Eğitim Yönergesinin 2’nci Bölüm 3’ncü
maddesinde, kendi nam ve hesabına yapılan lisansüstü eğitimin esasları
düzenlenmiştir. Anılan maddede; Hv.K.K.lığı Personel Temin Yetiştirme
Planında “Kendi Nam ve Hesabına Lisansüstü Eğitim Yapılabilecek Dal ve
Branşlar” bölümünde yer alan bilim dalları için personele öğrenim
müsaadesi verileceği, lisansüstü öğrenim müsaadesi verilmesinden
Hv.K.K.lığına doğrudan bağlı Ana Ast Komutanlıkların sorumlu olduğu
belirtilmiştir. Anılan hükümden açıkça anlaşıldığı üzere lisansüstü öğrenim
izni verilmesi için, öğrenim görülecek dalın Personel Temin Yetiştirme
Planında yer alması gerekmektedir. Davacıya Hv.Loj.K.lığı tarafından
verilen iznin; davacının lisansüstü öğrenim gördüğü dalın Hv.K.K.lığı İnsan
Gücü Temin ve Yetiştirme Planında yer almaması nedeniyle Yönergeye
aykırı olduğu açıktır. Ne varki davacı, öğrenim izni istediği bilim dalının
planda yer almadığını bilebilecek durumda olduğu gibi, verilen izin salt
lisansüstü öğrenim görmeye ilişkin olup, tamamlanan öğrenim nedeniyle
kıdem verilmesi işlemini kapsamamaktadır. Diğer bir anlatımla öğrenim
kıdemi verilmesi, lisansüstü öğrenim izni verilmesinin zorunlu bir sonucu
değildir. Diğer yönden, davacı hakkında tesis edilmiş bir lisansüstü öğrenim
kıdemi verilmesi işlemi bulunmadığından kazanılmış haktan sözetmek de
mümkün değildir. Belirtilen nedenlerle tesis edilen yüksek lisans kıdemi
verilmemesi işleminin hukuka
ve mevzuata uygun olduğu
değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM.1.D., 28.11.2007; E. 2007/762, K. 2007/1127)
693
-148ÖZETİ: Davacı
(2004-2012) planının
yürürlüğü girdiği 23.11.2003 tarihinden
önce yani (2000-2005) planı yürürlükte iken
öğrenime başladığından, geçiş hükmü
gereğince davacı hakkında (2000-2005)
planı uygulanabilecektir.
Davacı, 11.04.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1996-1999 tarihleri arasında kendi
nam ve hesabına Gazi Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü “Endüstri
Mühendisliği” bölümünde yüksek lisans yaptığını, tez konusunun “Üç
parmak SMA Robot El ve Endüstri Alanında Uygulaması” olduğunu; 20012003 tarihleri arasında K.K.K.lığı nam ve hesabına İTÜ Savunma
Teknolojilere Ana Bilim Dalında “Malzeme Tasarımı ve İmalat Teknolojisi”
bölümünde yüksek lisans yaptığını, tez konusunun “Nikel Titanyum şekil
bellekli alaşım kullanılarak geliştirilen İTÜ Robot El ve Performans Analizi”
olduğunu;16.09.2002-14.12.2005 tarihleri arasında kendi nam ve hesabına
Yıldız Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri Enstitüsü “Metalürji ve Malzeme
Mühendisliği” Ana Bilim Dalında “Malzeme Mühendisliği” dalında doktora
yaptığını, tez konusunun “Nikel Titanyum şekil bellekli alaşım üretimi ve
şekil bellekli eğitimi” olduğunu; doktora çalışması ile Türkiye’ de ilk defa
nikel titanyum şekil bellekli alaşımın üretimini başardığını, doktora yaptığı
bölümün ikinci yüksek lisansının devamı niteliğinde olduğunu, çalışması ile
ilgili makalelerinin uluslararası Elsevier “Journal Of Material Processing
Technology” ve “Robotica Journal “ dergilerinde yayınlandığını,
çalışmasının KHO tarafından düzenlenen Savunma Teknolojileri 2002
Kongresinde sunulduğunu, TÜBİTAK uluslar arası yayın teşvik ödülü
aldığını, Nikel Titanyum alaşımların savunma sanayindeki öneminin Kara
Harp Okulu (KHO) 3’ncü sınıfında okutulan ”Malzeme Bilimi” ders
kitabında açıklandığını, KHO Savunma Bilimleri Enstitüsü tarafından
doktora tez konusunun TSK’ya faydalı olduğunun belirtildiğini, ancak
doktora kıdeminin verilmediğini belirterek, dava konusu işlemin iptaline
Uyuşmazlık konusunu, “Malzeme Mühendisliği” bilim dalının,
kıdem verilebilecek bilim dalları arasında yer alıp almadığı teşkil ettiğinden,
inceleme de bu yönde yapılmıştır.
Dava konusu işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan 926 sayılı
TSK Personel Kanununun “Nasıp Düzeltilmesi” başlıklı 36/1’nci
maddesinin 28.06.2001 tarihli ve 4699 sayılı Kanunla değişik (d) bendinde;
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek
ihtiyaç duyulan dallarda yüksek lisans (bilim uzmanlığı, yüksek
mühendislik, master) öğrenimi yapanlara bir yıl, bunlardan doktora
yapanlara bir yıl daha kıdem verileceği hüküm altına alınmıştır. Keza, Subay
Sicil Yönetmeliğinin 116/b(4) bendinde aynı husus yinelenmiştir.
694
Görüldüğü üzere lisansüstü öğrenim kıdeminden yararlanabilmek
için ön koşul lisansüstü öğreniminin Kuvvet Komutanlıklarının insan gücü
temin ve yetiştirme planlarında belirtilecek dallarda yapılmış olması
gereğidir. Davacının doktora eğitimini tamamladığı 14.12.2005 tarihinde
yürürlükte olan K.K.K.lığı İnsan Gücü Temin ve Yetiştirme Planında (20052014) “topçu” sınıfındaki subaylar için kendi nam ve hesabına lisansüstü
öğrenim yapılabilecek ihtiyaç duyulan dallar arasında “Malzeme
Mühendisliği” bilim dalına yer verilmediği görülmekle birlikte;
(2004-2012) KKK.lığı Uzman Personel Temin ve Yetiştirme
Planının 1’nci Bölümünde yer alan “Kıdem Verme Esasları” başlıklı 5’nci
maddesinin d fıkrasının (2) numaralı bendiyle; K.K.K.lığı Uzman Personel
Temin ve Yetiştirme Planı (2000-2005) yürürlükte olduğu süre içerisinde
öğrenime başlayan ve bu öğrenimine devam eden personele, öğrenimini
tamamlamasını müteakip, yasa ve yönetmelikte öngörülen diğer şartları
taşıdığı takdirde kıdem verilme hakkı saklı tutulmuştur. Davacı da,
16.09.2002 tarihinde bir başka ifadeyle, (2004-2012) Planının yürürlüğü
girdiği 23.11.2003 tarihinden önce yani (2000-2005) Planı yürürlükte iken
öğrenime başladığından, yukarda belirtilen geçiş hükmü gereğince davacı
hakkında (2000-2005) Planı uygulanabilecektir.
(2000-2005) Planında “topçu” sınıfındaki subaylar için kendi nam ve
hesabına lisansüstü öğrenim yapılabilecek ihtiyaç duyulan dallar arasında
“Malzeme Mühendisliği” bilim dalına yer verilmediği görülmüştür. Ancak,
(2000-2005) Planı incelendiğinde; Harp Okulu mezunu subayların Harp
Okulunda öğrenim gördüğü bilimsel dalın uzantısı olan dal ve branşlar için
de kıdem verilmesi öngörüldüğünden, Dairemizin 21.11.2006 tarihli ara
kararıyla davacının doktora yaptığı “Malzeme Mühendisliği” dalının
davacının Harp Okulunda gördüğü bilimsel dalın uzantısı olup olmadığı
KHO Komutanlığından sorulmuş, KHO Komutanlığının 11.01.2007 gün ve
HRK.:4122-30-07/ENS.ÖĞT. (306)(48) sayılı cevabıyla; davacının KHO
“Sistem Mühendisliği” bilimsel dalından mezun olduğu ve “Sistem
Mühendisliği” bilimsel dalının disiplinlerarası bir alan olmasından dolayı,
davacının “Malzeme Mühendisliği” dalında yapmış olduğu doktora
eğitiminin “Sistem Mühendisliği” bilimsel dalının devamı olarak kabul
edilebileceği bildirilmiştir. Belirtilen nedenle, sebep unsuru yönünden
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan lisansüstü öğrenim
kıdemi
verilmeme işleminin iptali cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle; Hukuki dayanaktan yoksun, lisansüstü
öğrenim kıdemi verilmemesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM 1.D., 04.12.2007; E. 2006/549, K. 2007/1194)
695
KİMLİK KARTI-SAĞLIK FİŞİ- SİLAHA İLİŞKİN İŞLEMLER
1.SİLAH
TAŞIMA
VERİLMEMESİ
VE
BULUNDURMA
İZİN
BELGESİ
-149ÖZETİ: Davacı hakkında ikiden fazla (üç
adet) farklı suçtan verilmiş mahkumiyet
bulunmakla birlikte Askeri Ceza Kanununun
137 nci maddesi uyarınca “hizmette tekasül
ile harp aracının mühimce hasarına neden
olmak” suçundan kurulan mahkumiyet
hükmünün bu suçun taksirle işlenebilen bir
suç olması sebebiyle silah taşıma ve
bulundurma ruhsatı verilmesini engeller
niteliği bulunmadığından söz konusu
cezanın da yönetmeliğin 16/e maddesi
kapsamında değerlendirilmesi suretiyle tesis
edilen
işlemde
hukuka
uyarlık
görülmemiştir.
Davacı 13.04.2007 tarihinde Gelibolu Asliye Hukuk Mahkemesi Hakimliği,
16.04.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; Ord.
Tekns. Kd. Bçvş. olarak görevli iken 23.03.2007 tarihinde T.S.K.lerinden
emekli olduğunu, K.K.K.lığının 14.03.2007 tarihli işlemi ile Ateşli Silahlar
ve Bıçaklar Hakkında Yönetmeliğin 16/e maddesi gerekçe gösterilerek
emeklilik işlemleri sırasında talep ettiği şahsi silah ruhsatı verilmesi ile ilgili
talebinin reddedildiğini, red işlemine dayanak gösterilen hakkında verilmiş
cezaların yönetmelikte aranan “değişik zamanlarda işlediği aynı veya farklı
türden ikiden fazla hapis veya ağır hapis ve/veya ağır para cezasına mahkum
olanlar” şartını gerçekleştirmediğini, bu nedenle yapılan işlemin Yönetmelik
hükümleriyle bağdaşmadığını belirterek işlemin iptaline karar verilmesini
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Davacının Çanakkale/Gelibolu 2.Kor.K.lığı Loj. Des.Bak.Bl.K.lığı emrinde
Ord. Tekns. Kd. Bçvş. Sınıf ve rütbesi ile görevli iken isteği ile 23.03.2007
tarihinde ilişiğinin kesilerek emekli edildiği, davacının emeklilik müracaat
evrakı içinde bulunan şahsi silah ruhsat talep formunun incelenmesi
neticesinde davacı hakkında üç ayrı suçtan verilmiş mahkumiyet hükmü
bulunduğu gerekçesiyle durumunun ruhsat verilmesini engelleyen Ateşli
Silahlar Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16/e maddesi
kapsamına girdiği değerlendirilerek adına kayıtlı 221001 seri numaralı Vizör
marka, 1030134 seri numaralı Astra marka, T0620-04E06713 seri numaralı
Zigana T marka tabancaların aynı yönetmeliğin 17 nci maddesi uyarınca
zaptedilerek emanete alınmasının ve ilişiğini kestiği tarihten itibaren altı ay
içinde silah ruhsatı alma yetkisine sahip başka bir şahsa devretmesi
696
gerektiğinin, altı ay içinde devir işleminin tamamlanmaması durumunda
silahların adli makamlara intikal ettirileceğinin K.K.K.lığının 14.03.2007
tarih ve Loj.:6470-539-07/Loj. Hiz.D.Şah.Slh.Kyt. ve Ruh.Ş.(Ks.3) sayılı
yazısı ile 26.03.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının söz konusu
silahlarla ilgili olarak tesis edilen silah taşıma ve bulundurma ruhsatı
verilmeme işleminin iptali istemi ile bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında
Kanuna istinaden çıkarılan Bakanlar Kurulunun 21.03.1991 tarih ve 91/1779
sayılı kararı ile 01.06.1991 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe
giren Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin 16
ncı maddesi “….aşağıda belirtilen hallerden birine giren kimselere hiçbir
şekilde ateşli silah ve mermilerini taşıma ya da bulundurma izni verilmez.
Verilmiş ruhsatlar iptal edilir…
e) (Değişik bend:01/05/2002-2002/41585.Yön./4.md.) Taksirle
veya basın yoluyla işlenenler hariç değişik zamanlarda işlediği aynı veya
farklı türden ikiden fazla suçtan dolayı hapis veya ağır hapis ve/veya ağır
para cezasına mahkum olanlar…” hükmünü amirdir.
Aynı maddenin (ö) bendinde de mahkumiyetler affa uğramış veya
bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalmış ya da mahkemelerce verilen karar
üzerine adli sicilden silinmiş olsa bile hiçbir surette silah taşıma ve
bulundurma ruhsatı verilmeyeceği ancak 765 sayılı T.C.K.’un 2 nci
maddesine göre suç olmaktan çıkan bir fiil nedeniyle hüküm giymiş
bulunanların bu kapsamda sayılmayacağı belirtilmiştir.
Açıklanan bu mevzuat hükümleri kapsamında dava konusu olay
incelendiğinde: Davacı hakkında sırasıyla Kırklareli 33 ncü P. Tüm K.lığı
As. Mah.nin 14.09.1988 gün ve 1988/1411-1080 E. K. sayılı kararı ile
“hizmette tekasül ile harp aracının mühimce hasarına neden olmak”
suçundan Askeri Ceza Kanununun 137 nci, 647 sayılı kanunun 4-6 ncı
maddesi uyarınca ağır para cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek
cezanın ertelendiği, kararın 02.03.1989 tarihinde kesinleştiği, Edirne 3 ncü
Mknz. P. Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin 14.11.1989 gün ve 1989/11 -89
E.K. sayılı kararı ile Asta müessir fiil suçundan Askeri Ceza Kanununun
117/1 nci, 647 sayılı kanunun 4-6 ncı maddeleri uyarınca ağır para cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 18.12.1989 tarihinde
kesinleştiği, Edirne 3 ncü Mknz. P. Tüm. K.lığı Askeri Mahkemesinin
25.02.1992 tarih ve 1992/78-38 E.K. sayılı kararı ile memuriyet görevini
ihmal suçundan Askeri Ceza Kanununun 144 ncü maddesi delaletiyle
T.C.K.nun 230/1 ve 647 sayılı kanunun 4-6 ncı maddeleri uyarınca ağır para
cezası ile cezalandırılmasına karar verilerek cezanın ertelendiği, bu cezanın
20.05.1992 tarihinde kesinleştiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
İlgililere silah taşıma ve bulundurma ruhsatı verilmesi ya da
verilmiş ruhsatın iptal edilmesi aşamasında Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile
Diğer Aletler Hakkında Yönetmeliğin yukarıda sözü edilen 16/e
maddesindeki değişik zamanlarda aynı veya farklı türden işlenen suçların
sayısının ikiden fazla olması yanında işlenen suçların niteliği de göz önünde
bulundurulması gerekmektedir. Nitekim bu husus yönetmeliğin e)
697
bendindeki “Taksirle veya basın yoluyla işlenenler hariç” ibaresinden açıkça
anlaşılmaktadır.
Asta müessir fiil ve memuriyet görevini ihmal suçları kast ile
işlenebilen suçlardır. Bu kapsamda As.C.K.nun 137 nci maddesinde
tanımlanan hizmette tekasülle harp malzemesinin mühimce hasarına neden
olmak suçunun niteliğinin incelenmesi gerekmektedir.
Genel olarak “Taksir” işlediği fiilde kusurlu görülen failin
istemediği sonuçtan sorumlu tutulmasıdır.
“Tekasül” sözcük anlamı olarak üşenme, tembellik, ilgisizlik
anlamına gelmektedir. (Ejder YILMAZ: Hukuk Sözlüğü, Ankara 1986,
s.712)
“Tekasül” mecbur olduğu nezaret ve ihtimam (özen) vazifesinde
failin lakayt (ilgisiz, umursamaz) bulunması demektir. Tekasülün kast ile
olan farkı neticenin istenmemiş olması, kaza ve mücbir sebeple olan farkı ise
fiilin iradi olmasıdır. (Rıfat TAŞKIN: Askeri Ceza Kanunu Şerhi, Ankara
1946, s.225; Mustafa ŞAHİN: Askeri Ceza Kanununun 137 nci Maddesi
Üzerine Bir İnceleme, Askeri Adalet Mecmuası, Y-1 Aralık 1955, s.203)
Askeri Ceza Kanununun 137 nci maddesindeki “tekasül”
unsurunda tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek ve san’atta acemilik, evamir ve
talimata riayetsizlik gibi haller bizatihi mevcuttur. (As. Yrg. 2. D.,
06.12.1956, E.3280, K.4036)
Tedbirsizlik, dikkatsizlik ve acemilikten gelen taksirin genel veya
mesleki tecrübelerden, “riayetsizlik taksirleri”nin ise önceden konulmuş
kurallardan çıkarıldığı bilinmektedir.
137 nci maddesi ile Askeri Ceza Kanunu, taksire dair özel bir suç
kabul etmiştir. (H. Sabri ÖZBEK:Taksirli Suçlar ve Haksız Fiillerden Doğan
Tazminata Ait Hükümler, Ankara 1963, s.670)
Askeri hizmete mahsus bir şeyi kasten tahrip (yıkma, kırıp dökme,
bozma ve o şeyin mevcudiyetinin eskimesi, bütünlüğünün zail olması)
fiilinin Askeri Ceza Kanunun 130 ncu maddesinde ayrıca bir suç olarak
düzenlenmiş olduğu hususu ile yukarıdaki açıklamalar birlikte dikkate
alındığında davacının işlediği “hizmette tekasül ile harp aracının mühimce
hasarına neden olmak” suçunun kasıtlı bir suç değil taksirle işlenebilen bir
suç olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle davacının hakkında ikiden fazla (üç adet)
farklı suçtan verilmiş mahkumiyeti bulunmakla birlikte davacı hakkında
Askeri Ceza Kanununun 137 nci maddesi uyarınca “hizmette tekasül ile harp
aracının mühimce hasarına neden olmak” suçundan kurulan mahkumiyet
hükmünün bu suçun taksirle işlenebilen bir suç olması sebebiyle silah taşıma
ve bulundurma ruhsatı verilmesini engeller niteliği bulunmadığından söz
konusu cezanın da yönetmeliğin 16/e maddesi kapsamında değerlendirilmesi
suretiyle tesis edilen işlemde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Silah taşıma ve bulundurma ruhsatı
verilmemesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM 3.D.,15.11.2007; E.2007/641 , K.2007/1177)
698
-150ÖZETİ: 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b
maddesi gereği disiplinsizlik nedeniyle,
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemine
tabi
tutulan davacının,
tabancasının
zapdedilmesi işleminde de hukuka ve
mevzuata
aykırı
bir
durum
bulunmamaktadır.
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle: Astsubay sınıf
okulundan mezun olduktan sonra 30.08.1993 tarihinde astsubay çavuş
nasbedilen müvekkilinin başarılı bir meslek yaşantısının olduğunu, Yüksek
Askeri Şura kararı uyarınca 11.08.2006 tarihinde ilişiğinin kesildiğini, daha
önce Çanakkale Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 05.06.2006 gün ve 247
sayılı sağlık kurulu raporu ile “bilateral nörosensorial tipte işitme kaybı”
teşhisi ile “B/19 F-4 sınıfı görevini yapamaz. SYY 2 no’lu çizelgesinde (+)
olan yerlerde görev alabilir.“ kararının verildiğini, raporun 20.07.2006
tarihinde Milli Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca onaylanarak
kesinleştiğini, bu rapor üzerine müvekkilinin malulen emekli olmak
istediğine dair dilekçe ile müracaatta bulunduğunu, adi maluliyet ile ilgili
emeklilik işlemleri devam etmekte iken Yüksek Askeri Şura kararı ile Türk
Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işlemine tabi tutulduğunu ve ayırma işlemine
dayanarak müvekkilin tabancasının alındığını, her iki işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirterek, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin yok
hükmünde olması ve bu işleme dayalı tabancanın alınması işlemlerinin iptali
ile yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairesinin 23.08.2006
gün ve 2006/206 esas numaralı kararı ile davacının yürütmenin durdurulması
isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden: Davacının
30.08.1993 tarihinde astsubay çavuş rütbe ve statüsünde Türk Silahlı
Kuvvetlerinde göreve başladığı, Çanakkale/Ezine 19 ncu Piyade Tugay
Komutan Yardımcılığı ve Garnizon Komutanlığı emrinde piyade kıdemli
üstçavuş rütbesinde görev yapmakta iken rahatsızlığı sebebiyle sevk edildiği
Çanakkale Deniz Hastanesi Baştabipliğinin 05.06.2006 gün ve 247 sayılı
sağlık kurulu raporu ile “Bilateral Nörosensorial Tipte İşitme Kaybı” tanısı
konularak “B/19 F4 Sınıfı Görevini Yapamaz. SYY’in 2 no’lu çizelgesinde
(+) olan yerlerde görev alabilir.” kararı verildiği, 09.06.2006 tarihinde ise
davacı hakkında sicil üstlerince “Disiplinsizlik Nedeniyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir.” sicilinin düzenlendiği, davacının
almış olduğu sağlık raporu henüz onay aşamasında iken 23.06.2006 tarihinde
malulen emeklilik için davalı idareye başvurduğu, anılan raporun Milli
Savunma Bakanlığı Sağlık Dairesi Başkanlığınca 20.07.2006 tarihinde
onaylandığı, bilahare Yüksek Askeri Şuranın 01 Ağustos 2006 gün ve
2006/02 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu’nun 94/b maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde
(e) fıkrası uyarınca tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi, yıkıcı, bölücü,
699
irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu
veya karıştığı anlaşıldığından TC Emekli Sandığı Kanunu’nun 39 ncu madde
(e) fıkrası gereğince disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli edildiği ve Türk
Silahlı Kuvvetlerinden 11 Ağustos 2006 tarihinde ilişiğinin kesildiği
anlaşılmıştır.
Astsubayların disiplinsizlik nedeniyle ayırma işlemlerinin usul ve
esasları 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nun 94 ncü
maddesinin (b) bendinde düzenlenmiş, maddede: "Disiplinsizlik veya ahlaki
durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen
astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında TC Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır.
Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin
nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği inceleme ve
sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından
yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan
durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay
Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi,
Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır." denilmiştir.
Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin "Disiplinsizlik ve ahlaki durum
nedeniyle ayırma" işlemlerini düzenleyen 60 ncı maddesi: "Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlaki durumları gereği Silahlı
Kuvvetlerde kalmaları, son rütbelerine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp
uygun görülmeyen astsubaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın
emeklilik işlemi yapılır:
a) Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara
rağmen ıslah olmaması,
b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara
rağmen düzenleyememesi,
c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d) Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği
şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını
ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e) Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
hareketlerde bulunması,
f) Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü, irticai
ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya
karıştığı anlaşılanlar." hükmüne amirdir.
Aynı Yönetmeliğin "Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle
ayırma sicil belgesi düzenlenmesi ve uygulanacak usuller." başlıklı 61 nci
maddesinin ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılması halinde
yapılacak işlemleri açıklayan (a) fıkrası ise "Disiplinsizlik ve ahlaki durum
nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenmesinde, süre söz konusu
olmayıp, her zaman düzenlenebilir. Temel nitelikler hariç olmak üzere, diğer
niteliklere işaret konulmaz. Sicil üstleri, sicil belgelerinin temel nitelikler ve
son bölümündeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60
ncı maddesindeki disiplinsizlik ve ahlaki durumlarından hangisine göre
kesin kanaate vardıklarını belirttikten sonra (Silahlı Kuvvetlerde kalması
700
uygun değildir) kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı
veya Sahil Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.
Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle haklarında ayırma sicil
belgesi düzenlenen bir astsubay hakkında, bu görüşe katılmayan sicil üstü,
niteliklere işaret koymaksızın sicil belgesinin kendisine ait olan kanaat
hanesine, gerekçeli olarak (Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir
kanaatine katılmıyorum) kanaatini yazar ve imza eder.
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil
Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu siciller, ilgili
şubelerce karargâhta bulunan dosya ve diğer belgelerle karşılaştırılarak
incelenir ve bunlar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı karargâhında Kurmay Başkanının başkanlığında
personel, istihbarat ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi
başkanları ve gerekli gördükleri şube müdürleri ile kıdem, personel yönetim
şube müdürleri ve adlî müşavir veya hukuk işleri müdürlerinden oluşan
komisyona sevk edilir. Bu komisyon tarafından, düzenlenen sicilin Kanun ve
Yönetmeliklere uygunluğu, ekli belgelerin yeterliliği ve geçerliliği yönünden
incelendikten sonra bir değerlendirme yapılır. Gerekirse, sicil üstlerinin
şifahî veya yazılı görüşleri alınır, bilgi veya belge isteğinde bulunulabilir.
Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış
olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı
veya Sahil Güvenlik Komutanının onayına sunar ve alınacak onaya göre
işlem yapılır. Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil
Güvenlik Komutanı tarafından emekliliği uygun görülmeyenlerin sicilleri,
mazbata edilerek şahsî dosyalarına konur ve bunların görev yerleri
değiştirilir. Emekliliği, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya
Sahil Güvenlik Komutanı tarafından onaylanan personelin dosyaları,
Genelkurmay Başkanlığına gönderilir. Genelkurmay Başkanlığına gelen
dosyalar, personel başkanlığınca adlî müşavirlikle koordine edilerek, Yüksek
Askerî Şûra kararına sunulup sunulmaması yönünden incelenir ve
Genelkurmay Başkanının tasvibine sunulur. Genelkurmay Başkanı
tarafından, durumları Yüksek Askerî Şûrada görüşülmesi gerekli görülenler
hakkındaki istemler, ilk Yüksek Askerî Şûra toplantısında gündeme alınarak
haklarında kesin karara varılır ve işlemleri tamamlanır…” denmektedir.
Anayasanın 125 nci maddesi: "İdarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. Cumhurbaşkanının tek başına yapacağı
işlemler ile Yüksek Askeri Şuranın kararları yargı denetimi dışındadır."
hükmünü, 1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 21 nci
maddesinin 3 ncü fıkrası da: "Cumhurbaşkanının, Yüksek Askeri Şuranın
tasarrufları ve Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı
tasarrufları ile disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince
verilen cezalar yargı denetimi dışındadır." hükmünü amirdir.
oluşmaması halinde işlem sadece “iptal edilebilir” niteliğinde iken, varlık
701
koşullarının oluşmaması halinde işlem yoktur. İşlemin oluşması için
gerekli olan kurucu unsurların işlemde bulunması bir zorunluluk ve bizatihi
işlemin varlık sebebidir.
Davacı hakkında sıralı sicil üstlerince Astsubay Sicil
Yönetmeliği'nin 60 ncı maddesi uyarınca 09.06.2006 tarihinde “Silahlı
Kuvvetlerde kalması uygun değildir.” ayırma sicili düzenlendiği, bu sicil
üzerine durumu, aynı Yönetmeliğin 61 nci maddesine göre Kara Kuvvetleri
Komutanlığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, komisyonun
06/27 sayılı kararıyla; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu'nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60 ncı madde (f) fıkrası
gereğince Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun
olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği,
26.06.2006 tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanı tarafından tasvip gören
kararın Genelkurmay Başkanlığına sunulduğu, 31.08.2006 tarihinde
Genelkurmay Başkanı tarafından Yüksek Askeri Şura gündemine girmesinin
uygun olduğuna karar verildiği, bilahare Yüksek Askeri Şuranın 01 Ağustos
2006 gün ve 2006/02 sayılı kararı ile 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu’nun 94/b maddesi ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60
ncı madde (e) fıkrası uyarınca tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasi,
yıkıcı, bölücü, irticai ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde
bulunduğu veya karıştığı anlaşıldığından TC Emekli Sandığı Kanunu’nun 39
ncu madde (e) fıkrası gereğince disiplinsizlik nedeniyle re'sen emekli
edildiği, işlemin yok hükmünde sayılmasını gerektirecek bir durumun
olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Daireler Kurulunun 11.06.1998 gün ve E.1997/100, K.1998/76
sayılı kararı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin
25.01.2005 gün ve E.2004/783, K.2005/94; 14.01.1997 gün ve E.1996/200,
K.1997/41 sayılı kararlarının davaya emsal olduğunu belirtmiştir. Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Birinci Dairesinin bahse konu kararları Türk
Silahlı Kuvvetlerinden Yüksek Askeri Şura kararı ile ayırma işleminin iptali
istemli dava üzerine verilmiş kararlar olmayıp, yargı denetimine tabi olan
davalı idarece tesis edilen işlem üzerine verilmiş kararlardır. Yüksek Askeri
Şura kararının yok hükmünde olduğu biçiminde kararlar değildir. Söz
konusu Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 11.061998 gün
ve E.1997/100, K.1998/76 sayılı kararında ise davacının Yüksek Askeri Şura
kararının iptalini istemediği belirtilerek kararda açıkça “Davalı TC Emekli
Sandığı Genel Müdürlüğünün malulen emekli edilmesi yolundaki talebinin
reddine dair menfi işleminin iptali ile adi malul aylığı bağlanmasına karar
verilmesini ve yine özlük hakları içinde yer alan kimlik belgesi ve diğer
haklarının geri alınması yolundaki işlemin iptalini talep ve dava etmekte
olduğundan kararımızda yalnızca bu dava konularına ve iptal istemlerinin
değerlendirmelerine yer verilmiş, Yüksek Askeri Şura kararı inceleme
konusu yapılmamıştır.” denmek suretiyle dava konusu istemde olduğu gibi
Yüksek Askeri Şura kararının yok hükmünde olduğu biçiminde bir karar
verilmemiş ve incelenmemiştir. Davacı vekili, bu davadan ayrı olarak
davacıya adi maluliyet aylığı bağlanmaması ve emekli ikramiyesi
ödenmemesi işleminin iptali istemli Mahkememize bir başka dava açmış
olup söz konusu dava halen Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Üçüncü
Dairesinin 2006/3301 esas numarasına kayıtlı olarak derdest durumdadır.
702
Dolayısıyla davacı vekilinin cevaba cevap dilekçesinde belirttiği kararlar
davaya emsal oluşturmamaktadır.
Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un 7
nci maddesi 1 nci fıkra 4/A bendinde: “Mahkeme kararı ile ya da haklarında
verilen mahkûmiyet kararının sonucu olarak Türk Silahlı Kuvvetlerinden tart
veya ihraç edilenler, rütbesinin geri alınmasına hükmolunanlar ile 926 sayılı
Kanun'un 50 nci maddesinin (c) bendi, 3269 sayılı Kanun'un 16 ncı
maddesinin üçüncü fıkrası ve 3466 sayılı Kanun'un 15 nci maddesi uyarınca
disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle ayırma işlemine tabi
tutulanlar, 3269 sayılı Kanun'un 12 nci maddesi uyarınca başarısız
görülenler ile 3466 sayılı Kanun'un 13 ve 16 ncı maddeleri uyarınca ilişikleri
kesilenler veya 1402 sayılı Kanun'un 2 nci maddesi uyarınca emekli
edilenler hariç olmak üzere emekli subay, astsubay, uzman jandarma ve
uzman erbaşlar ile mecburi hizmetini tamamlayarak istifa etmek suretiyle
Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılan subay, astsubay ve uzman jandarmalar
ve en az on yıl görev yapıp sözleşmelerinin uzatılmaması sonucu veya kendi
isteğiyle Türk Silâhlı Kuvvetlerinden ayrılan uzman erbaşlar.”
denilmektedir.
Bu maddede astsubaylar için bu fıkradan başka fıkra getirilmese
ve emekli astsubayların durumu da diğer sivil personel gibi düzenlenmiş
olsaydı, kanun koyucunun emekli astsubaylar deyimini kullanmakla
yetindiği, silah taşıma izni verilmeyecekler sayılırken davacının
konumundaki kişilere yer verilmediği nazara alınarak, davacıya da ilgili
kuvvet komutanlığınca izin verilmesinin gerekeceği düşünülebilirdi. Oysa
kanun koyucu anılan maddenin 5 nci fıkrasında: “4 numaralı bendin (A) alt
bendinden istifade edenler ilgili Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma
Genel Komutanlığının kayıtlarına geçmek ve bu makamlarca verilen
belgelere işlenmek şartıyla ateşli silah taşıyabilirler veya bulundurabilirler.
Bu şekilde düzenlenen belgeler, taşıma veya bulundurma izin belgesi yerine
geçer.” demek suretiyle bahse konu personel hakkında yapılacak işlemi
açıklarken, silahın bu makamlarca verilen kimlik kartlarına işlenmiş
olmasının taşıma ve bulundurma belgesi yerine geçeceğini, öngörmüştür.
Emekli astsubay kimlik kartının kimlere verilebileceği İç Hizmet
Kanunu’nun 34, İç Hizmet Yönetmeliği'nin 80 ve Türk Silahlı Kuvvetleri
Kimlik Kartı Yönergesi’nde açıklanmış olup davacı 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 94/b maddesi gereği disiplinsizlik
nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulduğundan
kendisine emekli astsubay kimlik kartı verilmesi mümkün olmayan bir
personeldir. Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun'un
7 nci maddesi ve Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında
Yönetmeliğin 16 ncı maddesine göre silah taşıma ve bulundurma ruhsatı
bulunmayan davacı hakkında aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesi hükmü
doğrultusunda tesis edilen tabancanın zapdedilmesi işleminde de hukuka ve
mevzuata aykırı bir durum bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı Milli Savunma Bakanlığı vekili, cevap layihasında lehine
avukatlık ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de
haksız çıkan tarafa yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın
vekalet/avukatlık sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının
karşılığı olduğu ve yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça
öngördüğü takdirde hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı Kanun
703
Hükmünde Kararname ve 4353 sayılı Kanun hükümleri ile temsil/tevkil
tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli idareleri avukat sıfatıyla
temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı teşkilatına ait olduğu,
bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari temsilden öte avukatlık
ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin bulunmadığı sonucuna
varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle: Hukuki dayanağı bulunmayan
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM D. KRL.., 13.04.2007; E. 2006/147, K 2007/29)
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
İSTİKLAL MADALYASI
-151ÖZETİ: Askerlik safahatı ile ilgili olarak
tutulan künye kaydında davacının dedesinin
İstiklal Savaşı esnasında firar ettiği
anlaşılmakta olup bu nedenle ilgilinin,
Kanun hükmüne göre İstiklal Savaşı
Madalyasını hak kazanamadığı, buradan
hareketle murisine de verilmesinin mümkün
olmadığı anlaşılmakla buna uygun bir
şekilde düzenlenen işlemde herhangi bir
Davacının 11 Ekim 2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle;
dedesi …..’ya 04 Haziran 1931 tarihli kararname ile 43008 istiklal
madalyasının verildiğini, daha sonra firar vukuu nedeni ile İstiklal Madalyası
Belgesinin, 27 Kasım 1972 gün ve 11567 sayılı kararname ile iptal
edildiğini, gerekçe olarak dedesinin firar etmiş olmasının belirtilmesine
rağmen bu tespite dayanak teşkil eden belgelerin istiklal madalyası
verildikten sonra 41 yıl süre sonra ele alınan sıhhatli olmayan belgelere göre
yapılan geri alma işleminde idarenin zafiyetinin olduğunu; bu sebeplerle, 66
sayılı İstiklal Madalyası Kanunu gereği dedesi …..’ya verilmiş olan İstiklal
Madalyasının ve Belgesinin tarafına yeniden verilmeme işleminin iptalini
talep etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının dedesi .. …'ya 30
Mayıs 1926 gün ve 869 sayılı Kanun gereği 04.06.1931 tarihli kararname ile
43008 numaralı istiklal Madalyası Belgesi verildiği, söz konusu belge sahibi
....'nın firar vukuatlı olduğu gerekçesiyle kütük kaydında yapılan incelemede,
davacının dedesi …’nın İstiklal Savaşı esnasında Yahşihan’da 24 numaralı
Amale Taburu’ndan firar ettiğinin 7 Kasım 1921 tarihli telgrafla bildirildiği;
davacının dedesi ….’nın 3 ay kadar firarda kaldıktan sonra yakalanarak
çıkarıldığı İstiklal Mahkemesinin 2 Şubat 1922 tarihli kararı ile
704
cezalandırıldığı ve Denizli Cephesine sevk edildiği ve bu suretle 869 sayılı
Kanunun yazılı sakıncalardan birisi (firar) tespit edildiğinden 43008
numaralı istiklal Madalyası Belgesi 27.11.1972 gün ve 11567 sayılı
kararname ile iptal edilerek geçersiz sayıldığı, Davacının geri alınan İstiklal
Madalyası ve Belgesinin iadesi talebi üzerine, Milli Savunma Bakanlığının 6
Ekim 1972 tarihli yazısı gerekçe gösterilerek Milli Savunma Bakanlığının 21
Ağustos 2006 tarihli yazısı ile reddedildiği, anlaşılmıştır.
Olayla ilgili olarak hukuki nitelendirmeye geçmezden önce bir
hususu belirtmek gerekmektedir. Müteveffa ….’ya verilip sonradan geri
alınan İstiklal Madalyasının taşıma izninin ve buna dair belgenin kendisine
verilmesi talebiyle evvelce ….. talepte bulunmuş, reddedilmesi üzerine
işlemin iptali istemi ile açılan davada AYİM 3 ncü Dairesi 2006/202, 491
esas karar sayılı ilamı ile, “İstiklal Madalyasını talep etme hakkının en
büyük erkek evlat oğlu olan ….’ya geçtiği bu nedenle …..’nın davada taraf
sıfatının bulunmadığı” gerekçesi ile davayı reddetmiştir. Bu kez, görülen
davayı, yukarıdaki kararda belirtilen davacı …… açmıştır.
66 Sayılı İstiklal Madalyası Kanununun 525 sayılı kanunla değişik 1
nci maddesinde kimlere İstiklal Madalyası verileceği düzenlenmiş olup,
buna göre; “İstiklâl madalyası bilfiil kıta başında, cephede veya dahili
isyanları teskinde hamaset ve fedakarî âsarı gösterenerkân, ümera ve zâbitan
ve efrat ve millî kahramanlara ve cephe gerisinde ulvi maksadın husulü için
mesai ibraz edenlere ve istiklâli millî uğrunda fedayı hayat eden şehitlerin
büyük oğluna, yoksa büyük kızına, yoksa pederine, o da yoksa validesine, o
da yoksa zevcesine verilir” hükmü getirilmiş, ancak daha sonra 869 sayılı
Kanunun 2 nci maddesiyle eklenen EK–4 ncü maddesinde 15 Mayıs 1335
(1919) ile 09 Eylül 1338 (1922) tarihleri arasında Milli Orduda görev alan
herkese İstiklal Madalyası verileceği hükme bağlanmıştır.
66 sayılı Kanuna 869 sayılı Kanunun 5 nci maddesi ile eklenen EK–
7 nci maddesi ise “Hukuku medeniyeden iskat veya cinayetle mahkûm
olanlarla casusluk yapan ve ordudan firar edenler ve alelıtlak 25 Eylül 1339
tarihli kanunun birinci maddesine tevfikan nisbeti askeriyesi kat'edilenler,
ikinci madde hükmünden istifade edemezler.” hükmünü amirdir.
Davacının babasının askerlik geçmişi ile ilgili olarak “Merkum
Yahşan’da (Yahşihan) yirmi dört numaralı amele taburundan firar ettiği
mezkur tabur kumandanlığının 7 T. Sani 1337 tarih ve 121/60 numaralı
telgrafından anlaşılmıştır. Merkum derdest edilerek İstiklal Mahkemesinden
3.K.Evvel 1337 Garp Cephesine müretteb Bila vesika derdest edilerek
istiklal mahkeme-i aliyesinin 2 Şubat 1338 tarih ve 1188 numaralı telgrafı
mucibince iki yüz değnek darbı ve Denizli cephesine ve kıtasınca onbeş gün
hizmeti şakada istihdam mahkeme kararı olarak bildirilmekle darp cezası bilinfaz sevki 7 Şubat 1338 Denizli Cephesine müretteb, Merkum 66. Sahra 23.
Alay 3. Tabur, 9. Bölük’de müstahdem olduğu karargah kumandanlığının
20-6-1339 ve 523 numaralı tahriratından anlaşılmakla künye-i muvazzahası
8 Temmuz 1339 tarih ve 4/246 numaralı tahrirat cevabı yazılmıştır. 8
Temmuz 1339, 23.Alay, 3. Tabur K. Mevrud 13 Temmuz 1339 ve 939
numaralı tahriratına cevaben dört gün bakayalığı ve üç mah firarlığı olduğu
705
cevaben ve iadeten bildirilmiştir. 11 Ağustos 1339 Merkum 23. Alay, 1.
Tabur efradından iken kıtası heyetinin 7 T. Sani 1339 tarih ve bila numaralı
mazbatasıyla terhisen bil-vurud ve firar bakayalı olmadığından kalem
riyasetinin 7-8-1339, 1/2327 numaralı emri mucibince mezun terhis edilerek
tebdilen 4/4580 numaralı verilmiştir. 26-12-1339 Mevcut 18-3-1929, 1933
yoklaması 11-6-1933, 1942 yoklaması yapılmıştır. 12-8-1942” şeklinde
bilgiler mevcuttur.
Yukarıda belirtilen, 66 Sayılı Kanunun Ek 7 nci maddesinde
ordudan firar edenlerin ikinci madde hükümlerinden istifade edemeyecekler
yani bu kişilere İstiklal Madalyası verilmeyeceği hükmolunmuştur.
Davacının askerlik safahatı ile ilgili olarak tutulan ve yukarıda bahsedilen
künye kaydında davacının dedesi ….…’nun İstiklal Savaşı esnasında firar
ettiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle ilgilinin, Kanun hükmüne göre İstiklal
Savaşı Madalyasını hak kazanamadığı, buradan hareketle murisine de
verilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmakla buna uygun bir şekilde
düzenlenen işlemde herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı kanısına
varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun bulunan
DAVANIN REDDİNE,
İstiklal Madalyası ve Belgesinin yeniden verilmemesi işleminin
iptali istemi ile açılan davada verilen davanın reddi şeklindeki çoğunluk
kararına aşağıda belirteceğimiz nedenle muhalif kaldık.
Çoğunluk kararında mufassal olarak belirtildiği üzere kendisine
İstiklal Madalyasını isteme hakkı intikal eden davacının açtığı davada,
davacının dedesi ..’nın “firar etmesi” nedeniyle İstiklal Madalyası alma
hakkının bulunmadığı kabul edilmiştir.
Davacı ile ilgili künye kaydında ayrı “Merkum Yahşan’da
(Yahşihan) yirmi dört numaralı amele taburundan firar ettiği mezkur tabur
kumandanlığının 7 T. Sani 1337 tarih ve 121/60 numaralı telgrafından
anlaşılmıştır. Merkum derdest edilerek İstiklal Mahkemesinden 3.K.Evvel
1337 Garp Cephesine müretteb Bila vesika derdest edilerek istiklal
mahkeme-i aliyesinin 2 Şubat 1338 tarih ve 1188 numaralı telgrafı
mucibince iki yüz değnek darbı ve Denizli cephesine ve kıtasınca onbeş gün
hizmeti şakada istihdam mahkeme kararı olarak bildirilmekle darp cezası bilinfaz sevki 7 Şubat 1338 Denizli Cephesine müretteb, Merkum 66. Sahra 23.
Alay 3. Tabur, 9. Bölük’de müstahdem olduğu karargah kumandanlığının
20-6-1339 ve 523 numaralı tahriratından anlaşılmakla künye-i muvazzahası
8 Temmuz 1339 tarih ve 4/246 numaralı tahrirat cevabı yazılmıştır. 8
Temmuz 1339, 23.Alay, 3. Tabur K. Mevrud 13 Temmuz 1339 ve 939
numaralı tahriratına cevaben dört gün bakayalığı ve üç mah firarlığı olduğu
cevaben ve iadeten bildirilmiştir. 11 Ağustos 1339 Merkum 23. Alay, 1.
Tabur efradından iken kıtası heyetinin 7 T. Sani 1339 tarih ve bila numaralı
mazbatasıyla terhisen bil-vurud ve firar bakayalı olmadığından kalem
706
riyasetinin 7-8-1339, 1/2327 numaralı emri mucibince mezun terhis edilerek
tebdilen 4/4580 numaralı verilmiştir. 26-12-1339 Mevcut 18-3-1929, 1933
yoklaması 11-6-1933, 1942 yoklaması yapılmıştır. 12-8-1942” şeklinde
bilgiler mevcuttur.
Konuyla ilgili hükümler getiren 66 sayılı Kanuna 869 sayılı
Kanunun 5 nci maddesi ile eklenen EK–7 nci maddesi ise “Hukuku
medeniyeden iskat veya cinayetle mahkûm olanlarla casusluk yapan ve
ordudan firar edenler ve alelıtlak 25 Eylül 1339 tarihli kanunun birinci
maddesine tevfikan nisbeti askeriyesi kat'edilenler, ikinci madde hükmünden
istifade edemezler.” hükmünü amirdir. Bu madde gözönünde
bulundurulduğunda ve davacının dedesinin de başlangıçta firar ettiği bilgisi
karşısında ilk bakışta müteveffa …..’nın hakkının bulunmadığı fikrine
varılabilir ise de kanaatimizce bu yanılgılı bir tutumdur. Zira yine künye
kaydından açıkça anlaşılacağı üzere davacının dedesi firar etmiştir ancak
daha sonra yine de İstiklal Savaşına iştirak etmiş ve sonuçta normal olarak
terhis edilmiştir. Yasada zikredilen “firar edenler” den anlaşılması gereken
kanaatimizce, savaşta iken firar edenler ve sonuna kadar bu halini devam
ettirenlerdir. Bu nedenle davacının dedesinin hak sahibi olmasından ötürü
işlemin iptaline karar verilmesi gerekir iken davanın reddine karar verilmesi
yolundaki karara katılamadık. 08.03.2007
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Hâkim Albay
ÜYE
Ayhan AKARSU
Hâkim Albay
(AYİM 3.D.,08.03.2007; E.2006/1417 K.2007/439)
NASIP
1.İPTAL KARARI-NASIP İLİŞKİSİ
-152ÖZETİ: Davacının yeniden öğrenci
statüsüne alınmasının, okuldan çıkarılma
işleminin iptaline dair yargı kararının
gereğinden olduğu kuşkusuz ise de, iptal
davasının görülmesi sırasında statü dışında
geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak
emsallerinden 2 yıl sonra mezun olan
davacının nasbının emsalleri tarihine
götürülmesinin
anılan
iptal
kararın
gereğinden olduğu söylenemeyeceğinden
davalı idarenin davacının istemlerini
reddedmesinde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır.
707
Davacı vekili, 22.12.2006 tarihinde kayda geçen dilekçesinin
reddedilmesi üzerine son olarak süresinde yenilenerek 11.04.2007 tarihinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesi ile
13.07.2007 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle;
müvekkilinin Kara Harp Okulunda 2’nci sınıf öğrencisi iken disiplin kurulu
kararı ile okuldan çıkarıldığını, bu işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
İkinci Dairesinin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.: 2003/834 sayılı kararı
ile iptal edildiğini, okuldan çıkarma işlemi nedeniyle 30.08.2004 tarihinde
teğmen nasbedilmesi gereken müvekkilinin 30.08.2006 tarihinde teğmen
nasbedildiğini ve 2 yıl kıdem kaybına uğradığını, müvekkilinin bu kaybın
önlenmesi için teğmenlik nasbının 30.08.2004 tarihine götürülmesi ve buna
bağlı özlük haklarının ödenmesi için idareye yaptığı başvurunun
reddedildiğini belirterek bu işlemin iptaline ve özlük haklarının yasal faizi
ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının Kara Harp Okulunda
2’nci sınıf öğrencisi iken kopya çektiği iddiası ile Yüksek Disiplin Kuruluna
sevk edildiğini, Kurulun 24 Ocak 2002 tarihlive 14 Şubat 2002 onay tarihli
işlemi ile okuldan ilişiğinin kesilmesi kararı verildiği, bu işlemin iptali
istemiyle açılan dava sonucu AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve
E.:2003/915, K.:2003/834 sayılı kararıyla işlemin iptaline karar verildiği,
karar gereğince tekrar okula dönen davacının öğrenimini tamamlayıp,
30.08.2006 tarihinde Teğmen olarak mezun olduğu, davacının 13.09.2006
tarihli dilekçeyle idareye başvurarak nasıp tarihinin 30.08.2004 olarak
düzeltilmesi ile bu döneme ilişkin aylık ve özlük haklarının ödenmesi
isteminde bulunduğu, talebinin K.K.K.lığının 12.10.2006 gün ve PER:41213-06 / Tyn. D. Sic. ve Kd. Ş. Sb. Ks. (3498) (464545) sayılı cevabi yazısı ile
reddedilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı görülmektedir.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık, hukuka aykırılığı AYİM kararı ile
tespit edilen işlem ile haksız yere okuldan çıkarılan davacının, iptal kararı
gereğince yeniden Kara Harp Okuluna kabul edilerek, emsallerinden iki yıl
sonra mezun olmasına bağlı olarak 30.08.2006 olan teğmenliğe nasıp
tarihinin, emsallerinin nasıp tarihi olan 30.08.2004’ye götürülüp
götürülmeyeceğine ilişkindir.
Harp Okulları Kanunun 37/d maddesi hükmüne göre “Harp
Okullarından mezun olanlar, ….Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu
hükümlerine göre muvazzaf teğmen nasbedilirler.”
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun Harp
Okullarını bitirenlerin subaylığa nasıp işlemlerinin usul ve esaslarını
düzenleyen 35nci maddesi ise:
“Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin
subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır.
a) Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı kalmak
koşuluyla, o yılın 30 Ağustos’unda teğmenliğe nasbedilirler.
1. Harp Okullarını bitirip de teğmen nasbedilmeden önce subaylar
hakkında açığa alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası
açılanlar veya herhangi bir suçtan tutuklanan ya da gözaltına alınanların
708
teğmenliğe nasıpları yapılmaz. Bunlardan öğrencilik hukukunun
kaybedilmesine sebep olacak şekilde mahkûm olanlarla okul yüksek disiplin
kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar alınanlar hariç olmak üzere
haklarında mahkumiyete veya kavuşturmaya yer olmadığına, beraata veya
kamu davasının her ne sebeple olursa olsun ortadan kaldırılmasına karar
verilenlerle gözaltına alınanlardan başka bir işlem yapılmaksızın serbest
bırakılanlar, teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine götürülür.
2. Kazai, idari veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30
Ağustos’tan sonra bitirenler, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak
teğmenliğe nasbedilirler. Bunların nasıpları emsalleri tarihine götürülür.”
Davalı idare savunmasında davacının durumunun 926 Sayılı
Kanunun 35/a-1 maddesine uyduğunu, dolayısıyla okul disiplin kurulunca
ilişiğinin kesilmiş olması nedeniyle nasbının düzeltilemeyeceğini, davacı
vekili ise davacının kazai (yargısal nedenle) emsallerinden sonra mezun
olduğunu, hakkında 926 Sayılı Kanunun 35/a-2 maddesinin uygulanması
gerektiğini, buna göre davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesi
gerektiğini öne sürmektedir. Dolayısı ile davacının durumuna uygulanacak
hukuk kuralının saptanması, bu nedenle öncelikle 926 Sayılı Kanunun 35/a
maddesi kapsamının belirlenmesi gerekmektedir.
926 Sayılı Kanunun 35/a maddesinin 1’nci bendi; harp okulunu yani
akademik takvimi tamamlamış olanlardan yargısal nedenlerle (açığa
alınmayı gerektiren bir suçtan haklarında kamu davası açılmış olmaları veya
herhangi bir suçtan tutuklanmaları ya da gözaltına alınmaları nedeniyle) 30
Ağustosta teğmen nasbedilmeyenlerin yargısal sürecin belli bir şekilde sona
ermesiyle teğmen nasbedileceklerini ve nasıp tarihinin emsallerinin nasıp
tarihine götürüleceğini öngörmektedir.
Yargısal nedenlerle 30 Ağustosta teğmen nasbedilmeyip de sonradan
teğmen nasbedileceklerin istisnası (yani sonradan da teğmen
nasbedilmeyecekler) ise; madde metninde açıkça belirtildiği üzere;
- Öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak şekilde
mahkûm olanlar,
- Okul yüksek disiplin kurulunca okulla ilişiğinin kesilmesine karar
alınanlardır.
Buna göre; öğrencilik hukukunun kaybedilmesine sebep olacak
şekilde mahkûm olma (her mahkûmiyet değil) teğmen nasbedilmeye engel
teşkil etmektedir. Keza okul yüksek disiplin kurulunun kararıyla öğrencilik
statüsünün dışına çıkarılanların, yargısal süreç olumlu (teğmen nasbedilmeye
engel olmayacak şekilde) neticelense dahi (salt bu nedenle) teğmen
nasbedilmeleri mümkün değildir. Diğer bir deyişle bu gibiler için yargısal
sürecin olumlu sonuçlanması öğrencilik statüsünün yeniden kazanılması
hakkını vermemektedir. Örneğin yargılamanın beraat kararıyla
sonuçlanması, salt bu nedenle öğrencilik statüsüne kendiliğinden dönme ve
teğmen nasbedilme sonucunu doğurmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalardan anlaşıldığı üzere, yasa koyucu söz
konusu istisnaları madde metnine koymakla istisna kapsamında kalanların
709
teğmen nasbedilmeyeceklerine ilişkin pozitif düzenleme getirmiş olmaktadır.
Buna göre 1’nci bendin son tümcesinde belirtildiği üzere istisna kapsamına
girmeyenler “…teğmenliğe nasbedilir ve nasıpları emsalleri tarihine
götürülür.” İstisna kapsamında kalanlar ise teğmen nasbedilmez. Doğaldır ki,
teğmenliğe nasbedilmeyen birinin nasbının geri yürütülmesinden söz etmek
mümkün değildir. Dolayısıyla, 35’nci maddenin (a) fıkrasının 1’nci bendi;
yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan ilişiği kesilip idari yargı yerinin
iptal kararı üzerine öğrencilik statüsüne dönenlere ilişkin bir hüküm
içermemektedir. Bu durum yasada boşluk olduğu anlamına da
gelmemektedir. Esasen yasa koyucu böyle bir durumu düzenlemeyi
amaçlamamıştır.
926 Sayılı Kanunun 35/a maddesinin 2’nci bendinde ise; Kazai, idari
veya sıhhi zorunluluklar nedeniyle Harp Okullarını 30 Ağustos’tan sonra
bitirenlerin, bitirdikleri ayın sonundan geçerli olarak teğmenliğe
nasbedilecekleri ve bu gibilerin nasıplarının emsalleri tarihine götürüleceği
hüküm altına alınmıştır. Yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan
çıkarılmanın madde metninde sayılan zorunluluklardan olup olmadığı
tartışmasına girilmeksizin, anılan bendin, öğrencilik statüsü devam ederken
kazai, yargısal ve sihhi nedenlerle Harp Okullarını 30 Ağustos’tan sonra
bitirenleri kapsadığı, dolayısıyla yüksek disiplin kararı ile okuldan ilişiği
kesilen birinin yargı yerince verilen iptal kararı üzerine okula dönmesi
durumunun anılan bent kapsamına girmediği açıktır. 926 Sayılın Kanunun
35’nci maddesinin (a) fıkrasının değişiklik gerekçesi de bu yorumu
doğrulamaktadır.
Şöyle ki;
926 Sayılın Kanunun 35’nci maddesinin (a) fıkrası başlangıçta
“Harp okullarını bitirenler, o yılın 30 Ağustosunda teğmen nasbedilirler“
hükmünü haiz iken 03.07.1975 gün ve 1923 sayılı kanunun 14’ncü maddesi
ile yapılan değişiklik ile “Harp Okullarını bitirenler, aşağıdaki istisnalar saklı
kalmak koşuluyla, o yılın 30 Ağustos’unda teğmenliğe nasbedilirler.” şeklini
almış, sözü edilen istisnalar ise yukarıda incelendiği şekliyle 1 ve 2’nci bent
olarak sıralanmıştır. 14’ncü maddenin değişiklik gerekçesi şu şekildedir.
“Bilindiği üzere mer’i kanunun 35’nci maddesi subaylığa nasbı 30
Ağustosa bağlamış bulunmaktadır. Uygulamada ise özellikle Harp Okulu
öğrencilerinin belirli tarihte yapılan sınavlara önemli mazeretleri sebebiyle
giremedikleri takdirde bu mazeretlerinin izalesini müteakip sınavlara kabul
edilip edilemeyecekleri tereddüdü mucip olmuştur. Ayrıca sınavlara girmiş
olmasına rağmen sınav bitim tarihi ile 30 Ağustos tarihi arasında kazai veya
idari engeller nedeni ile subay nasbedilemeyenlerin de durumlarının
belirlenmesi ve bu engellerinin kalkmasını müteakip idarece yapılacak
işlemin bir esasa bağlanması bir zorunluluk olarak belirmiştir. Tasarı, 35’nci
maddenin uygulamada rastlanan bu boşluklarını giderme amacıyla
düzenlenmiştir.”
Böylelikle, 926 Sayılı Kanunun 35’nci maddesinin (a) fıkrasının 1
ve 2’nci bendinin, öğrencilik statüsü devam ederken, diğer bir deyişle
öğrencilik statüsü dışına çıkarılmadan 1 ve 2’nci bent de yer alan engeller
710
nedeniyle teğmenliğe nasbı gecikenleri kapsadığı, dolayısıyla, okul disiplin
kurulunca okulla ilişiği kesilip de yargı sürecinin sonunda tekrar okula
dönen davacının durumunun bu madde kapsamına girmediği saptanmıştır.
Belirtilen nedenlerle, bu yöndeki iddialara itibar olunmamıştır.
926 Sayılı Kanunun “Nasıp düzeltilmesi” başlığı altındaki 36’ncı
maddesinde de davacının durumu ile ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.
Esasen böyle bir hüküm bulunması da beklenmemelidir. Zira, statüleri
düzenleyen 926 Sayılı Kanun, hukuka aykırı idari işlemlerle
ilgilenmemektedir. Dolayısıyla hukuka aykırı işlemlerin doğurduğu kimi
olumsuz sonuçların giderilmesine yönelik hüküm de içermemektedir.
Sonuç olarak; Kara Harp Okulu Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla
okuldan ilişiği kesilip, anılan kararın yargı yerince iptal edilmesi üzerine
statüye dönen ve mezuniyetini müteakip teğmen nasbedilen davacının,
nasbının düzeltilip düzeltilemeyeceği hususu iptal kararının sonuçları
kapsamında çözülmesi gerekir.
Bu noktada irdelenmesi gereken husus ise, davacının nasbının
emsalleri tarihine getirilmesinin, davacının okuldan çıkarılması işlemini
hukuka aykırı bularak iptal eden AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve
E.:2003/915, K.:2003/834
sayılı iptal kararının sonuçlarından olup
olmadığıdır.
İptal, işlemdeki sakatlığın yetkili yargı organı tarafından
saptanmasıdır. İptal kararı ile kuramsal olarak, sakat işlem geriye yürür
biçimde ortadan kalkmış sayılır. Ne var ki, kimi zaman hukuka aykırılığın
düzeltilebilmesi ve sonuçların silinebilmesi için idarenin yeni işlemler tesis
etmesi gerekebilmektedir. Zira, sakat işlem, sakatlığı saptanarak iptal
edilinceye kadar uygulanması ve uyulması zorunlu bir işlem olarak, bir
takım hukuka aykırı durumlar yaratabilmektir. İdare, iptal kararını yerine
getirirken olabildiğince sakat işlemin doğurduğu olumsuz sonuçları ortadan
kaldırmaya, sakat işlemin yapılmadan önceki durumu geri getirmeye
çalışmalıdır.
Davalı idare, AYİM 2.Dairesinin yukarıda belirtilen iptal kararı
üzerine, yeni bir işlem tesis ederek davacıyı yeniden askeri öğrenci statüsüne
almış, akabinde de başarılı geçen bu öğrenimi takiben kendisi 30.08.2006
tarihinde teğmenliğe nasbedilmiştir. Davacının yeniden öğrenci statüsüne
alınmasının, okuldan çıkarılma işleminin iptaline dair yargı kararının
gereğinden olduğu kuşkusuz ise de, iptal davasının görülmesi sırasında statü
dışında geçirdiği süre nedeniyle zorunlu olarak emsallerinden 2 yıl sonra
mezun olan davacının nasbının emsalleri tarihine götürülmesinin anılan iptal
kararın gereğinden olduğunu söyleyebilmek güçtür. Zira, davacı sakat işlem
nedeniyle subaylık statüsüne değil öğrencilik statüsüne ara vermek zorunda
kalmıştır. Diğer bir deyişle davacının öğrencilik statüsü kesintiye uğramış,
idari yargılama süreci sonunda yeniden öğrencilik statüsüne döndürülmüştür.
Yeniden Harp Okulu öğrencisi olan davacının okulu bitirmek için, kaldığı
yerden itibaren çeşitli aşamalardan geçmesi, sınavlar ve eğitimde başarılı
olması halinde teğmenliğe nasba müstehak olacağı kuşkusuzdur. Nitekim bu
aşamalardan başarıyla geçtiği için de davacı 30.8.2006 tarihinde teğmenliğe
711
nasbedilmiştir. Teğmenliğe nasbını müteakip de öğrencilik statüsü dışında
geçirdiği sürenin subaylık statüsünde geçmiş gibi kabul edilerek nasbının
geriye getirilmesini talep etmektedir. Oysa sakat işlemle kesintiye uğratılan
öğrencilik statüsü olduğuna göre, bu sürenin subaylık statüsünde geçmiş
sayılması olanaklı değildir. Bu bağlamda, idarenin tesis ettiği ilk işlemin
(okuldan çıkarma işleminin) iptali kararı, hukuki etki ve sonucunu “nasıp”
alanında doğuramamaktadır. İptal kararının etkisi, zorunlu olarak eski
statüye (askeri öğrenciliğe) yeniden döndürülme olgusu ile sınırlı
kalmaktadır. Bilindiği ve Mahkememizin çeşitli kararlarında dile getirildiği
üzere, idare hukuku bir statü hukukudur ve statüler, koşulları önceden
saptanmak suretiyle belirgin hale getirilmiş ve düzenlenmiştir. Bu nedenle
davacının önceki öğrenci statüsü ile sonradan girdiği subay statüsünün
birbiri yerine sayılması olanaklı değildir. Yasa koyucu bu konuda özel ve
açık bir düzenleme öngörmedikçe, öğrencilik statüsüne ilişkin kimi
düzeltmeler ve iyileştirmelerin, kendiliğinden subay statüsündeki konum ve
durumlara bir etkisi söz konusu olamamaktadır. Dolayısıyla davalı idarenin
davacı istemlerini reddetmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN
REDDİNE,
Davacının Kara Harp Okulunda 2’nci sınıf öğrencisi iken kopya
çektiği iddiası ile Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edildiğini, Kurulun 24
Ocak 2002 tarihli ve 14 Şubat 2002 onay tarihli işlemi ile okuldan ilişiğinin
kesilmesi kararı verildiği, bu işlemin iptali istemiyle açılan dava sonucu
AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.:2003/834 sayılı kararıyla
işlemin iptaline karar verildiği, karar gereğince tekrar okula dönen davacının
öğrenimini tamamlayıp, 30.08.2006 tarihinde Teğmen olarak mezun olduğu,
davacının 13.09.2006 tarihli dilekçeyle başvurarak nasıp tarihinin
30.08.2004 olarak düzeltilmesi ile bu döneme ilişkin aylık ve özlük
haklarının ödenmesi isteminde bulunduğu,talebinin K.K.K.lığının
12.10.2006 gün ve PER:4121-3-06 / Tyn. D. Sic. ve Kd. Ş. Sb. Ks. (3498)
(464545) sayılı cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine süresinde işbu davanın
açıldığı görülmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık; hukuka aykırılığı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kararı ile tespit edilen işlem ile Kara Harp Okulundan ilişiği
kesilen davacının, iptal kararı gereğince yeniden Kara Harp Okuluna kabul
edilmesine rağmen, emsallerinden iki yıl sonra mezun olmasına bağlı olarak
30.08.2006 tarihi olan teğmenliğe nasıp tarihinin emsallerinin nasıp tarihi
olan 30.08.2004 tarihine götürülmesi gerektiği noktasında odaklanmaktadır.
Gerek davacı vekili iddialarını, gerek davalı idare savunmalarını 926
sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 35’nci maddesine
dayandırmış ise de; sayın çoğunluk gerekçesinde ayrıntılı bir şekilde
belirtildiği üzere, uyuşmazlığın bu madde kapsamında değil, hukukun genel
712
ilkelerinden birini oluşturan “iptal kararlarının sonuçları” kapsamında
çözümlenmesi gerekmektedir.
Sayın çoğunluk ile aynı görüşte olamadığım ve uzlaşamadığım
konu; davacı hakkında Deniz Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi yönünde
tesis edilen işlemin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile hukuka
aykırılığının ortaya konmasına bağlı olarak, davalı idarenin iptal kararı icap
ve sonuçlarını tam olarak yerine getirip getirmediği ve bu konuda nesnel
veya
hukuksal
bir
engel
bulunup
bulunmadığı
noktasında
düğümlenmektedir.
Bu bağlamda, bir kurallar ve normlar bütünü olan hukuk disiplininde
yer alan iptal davası ve buna bağlı olarak iptal kararının sonuçları
çerçevesinde iptal edilen işlemin “hiç yapılmamış sayılacağı” ve iptal kararı
ile “işlemden önceki durumun geri geleceği” ilkelerinin yargı kararının
uygulanması zorunluluğu çerçevesinde irdelenmesi gerekmektedir.
Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere temel amaç yargı
kararlarının, icaplarına (gereklerine) ve gerekçelerine uygun olarak
uygulanmasına karşın, kimi durumlarda bu kararların uygulanması fiilen
veya hukuken imkânsız (olanaksız) olabilmektedir. Ancak olanaksızlık
durumunun var olup olmadığı her olayın özelliğine göre kendi içinde
değerlendirilmesi gereken bir durumdur. (Bkz. ALTAY, Evren, İdari Yargı
Kararlarının Uygulanmasından Doğan Uyuşmazlıklar, Ankara, 2004, s.195)
Olanaksızlık durumlarının nesnel (fiili) ve hukuki olarak ayrıştırılması genel
kabul görmektedir. Nesnel olanaksızlık; fiili engeller nedeniyle yargı
kararının uygulanamamasıdır. Hukuki olanaksızlık ise, başka bir hukuk
kuralının engellemesi sonucu ortaya çıkan durumdur. Hukuki olanaksızlık
yasadan doğabilir. Yasaların, işlemlerin yapılmamış sayılmasını ve eski
duruma getirilmesini önlediği durumlarda, yasadan doğan hukuki
olanaksızlığın bulunduğu kabul edilir. Ancak, belirtilen ilkeler çerçevesinde
“iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki durumun geri
getirilmesi” nesnel alana indirgendiğinde kısmen sorunların yaşanabileceği
açık ise de, başka bir hukuk kuralı engel olmadıkça olanaksızlık durumunun
kolayca kabul edilmemesi hukuk devleti olmanın bir gereği olarak ortaya
çıkmaktadır. (Bu konuda bkz. ULER, Yıldırım, İdari Yargıda İptal
Kararlarının Sonuçları, Ankara, 1970, s.99-102.)
Yargı kararının uygulanmasında olanaksız durumların varlığı, ayrık
olarak kararın verilmesinden sonraki aşamaları içeren halleri kapsar. Bu
bakımdan idare, iptal kararının uygulanmasında yaşanılan “olanaksız
durumlar” dışında, kararı, gereklerine ve gerekçesine uygun olarak “maddi”
anlamda ve “süre” açısından bilirli bir zamanda yerine getirme yükümlülüğü
altında olup konunun bu çerçevede irdelenmesi yararlı olacaktır.
Anayasanın 138’nci maddesinin son fıkrası: “Yasama ve Yürütme
Organları ile İdare mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve
idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine
getirilmesini geciktiremez” anayasal düzenlemesini getirmekte ve 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63ncü maddesinin 2nci
fıkrasında ise “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin esasa ve yürütmenin
713
durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre altmış gün içinde işlem
tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur” düzenlemesi yer
almaktadır.
Bu Anayasal ve yasal düzenlemeler kapsamında idare, iptal kararının
sonuçlarından doğan ilkeler çerçevesinde önünde nesnel veya hukuki bir
olanaksızlık durumu mevcut olmadıkça, iptal kararının gereklerine ve
gerekçesine uygun olarak süresinde ve “iptal edilen işlem hiç yapılmamış”
gibi uygulama, hukuki zorunluluğu altındadır.
Bu çerçevede idarenin önünde belirli bir süre için ve/fakat iptal
kararlarının gereklerine ve gerekçesine uygun işlem tesis etmesine engel
olacak geçici bir nesnel ve hukuki olanaksız durumun ortaya çıkmasında ne
olacaktır?
Öncelikle davalı idare 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 63ncü maddesi kapsamında iptal kararını, gereklerine ve
gerekçesine uygun olarak (nesnel ve hukuki olanaksızlık olmadıkça)
belirtilen süre içinde davranmak ve kararın amaç ve kapsamına uygun olarak
işlem tesis etmek zorundadır.
İptal kararının uygulanma olanağının bulunmaması halini yansıtan
olanaksızlık durumu, idarenin bu yöndeki iradesini değil, irade dışı oluşan
nesnel ve hukuki sebeplerden kaynaklanmaktadır. Bu bağlamda
“uygulamamadan” değil “uygulanamamadan” söz edilmesi daha doğru
olacaktır. Buna göre iptal kararının yasada belirtilen (1602 sayılı Kanunun
63ncü maddesinde belirtilen 60 günlük süre içinde) süre içinde nesnel ve
hukuki olanaksız durumların ortaya çıkması halinde, hukuk devleti ilkesine
sadık bir idareden beklenen, anılan nesnel ve hukuki engellerin kalkmasıyla,
iptal kararının gereklerini tam olarak yerine getirmesidir. Anayasal ve yasal
düzenlemelerle getirilen süre, idarenin uyması gereken azami süredir. İleri
aşamalarda engellerinin ortadan kalkması ile, iptal kararının hukuki ve
nesnel sonuçları tam ve eksiksiz olarak yerine getirme yükümlülüğü yeniden
ortaya çıkabilecek ve azami süre sınırlaması bu bağlamda idarenin
yükümlülükten kurtulma sebebini oluşturamayacaktır.
Yukarıda da belirtildiği üzere nesnel ve hukuki olanaksızlık
hallerinin değerlendirilmesi her olayın (uyuşmazlığın) özelliğine göre
değişik ve farklı bir çerçeve çizebilmektedir. Öncelikle kabul edilmesi
gereken konu; idarenin iptal kararını, gereklerine ve gerekçelerine (amaç ve
kapsamına) uygun olarak altmış günlük süre içinde yerine getirmesi ve
hukuki veya nesnel (fiili) olanaksızlık halleri ile sınırlı olarak yerine
getirememesi durumunda ise, bu hallerin ortadan kalkması sonucu karar
gereklerinin sonraki aşamalarda uygulanmasıdır. Hukuk devleti ilkesi içinde
hareket eden idareden beklenen de bu olmalıdır.
Bu açıklamalar ışığında, dava konusu uyuşmazlık irdelendiğinde;
davacının 14 Şubat 2002 tarihli onay işlemi ile Deniz Harp Okulundan
“kopya çekme” eylemine bağlı olarak ilişiğinin kesildiği ve bu işlemin
AYİM 2.D.’nin 12.11.2003 gün ve E.:2003/915, K.:2003/834 sayılı kararı ile
“iptal” edildiği görülmektedir. Uyuşmazlık konusunun iki aşamalı olarak ele
alınıp değerlendirilmesi, iptal kararının gereklerinin (icaplarının) yerine
714
getirilip getirilmediğinin açıklığa kavuşturulması açısından önem arz
etmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kararı ile davalı idare tarafından
“davacının Kara Harp Okulundan ilişiğinin kesilmesi” şeklinde tesis edilen
işlemin şekil, esas ve amaç unsurları yönünden iptali ile anılan işlemin
hukuka aykırılığı açıkça ortaya konmuştur. Söz konusu kararı göre;
davacının Kara Harp Okulu öğretimi esnasında 2’nci sınıfa kadar beraber
geldiği emsalleri ile birlikte öğretimini tamamlama imkânının davalı idare
tarafından tesis edilen bir işlem ile elinden alındığı, davacının fiilen
öğretimini tamamlayarak emsallerinin nasıp tarihinde Teğmen
nasbedilmesinin önüne geçildiği görülmektedir.
AYİM 2.D.’nin anılan iptal kararı sonuçları çerçevesinde; 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 63’ncü maddesinin 2’nci
fıkrası uyarınca kararın tüm gereklerinin (icaplarının) yerine getirilmesi
gerekmektedir. Davalı idarenin bu gerekleri yerine getirmesindeki tek engel
fiili ve hukuki olanaksızlar olmak zorundadır. Bunun dışında hiçbir gerekçe
veya idari işleyişten kaynaklanan sorun hukuki düzlemde engel
oluşturamayacaktır.
Birinci aşamada idare tarafından, iptal kararının gereklerinden olan
ve davacının öğrenci statüsüne alınmasına yönelik işlem yerine getirilmiştir.
Bu aşamada, davacının öğrenimini tamamlamadan emsalleri ile birlikte
Teğmen nasbedilmesi 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 35’nci maddesinde yer alan yasal düzenleme engeli ile (hukuki
imkânsızlık) karşı karşıya kalmaktadır. Nitekim anılan maddede “Harp
Okullarını bitirenlerin” subaylığa nasbedileceği açık bir düzenleme altına
alınmıştır. Bu hukuki olanaksızlık karşısında davacının Harp Okulu
öğrenimini tamamlamadan subaylığa nasbedilmesi mümkün değildir. Kaldı
ki bu aşamada davacının Teğmenlik nasbının emsalleri tarihine götürülmesi
yönünde bir talebinin olması da söz konusu edilemeyecektir.
İptal kararının ikinci aşaması ise, davacının önündeki hukuki
olanaksızlığın (926 sayılı Kanunun 35’nci maddesindeki Harp Okulunu
bitirmek engelinin) kalkmasından sonraki uygulamayı içermektedir. Bu
aşamada davacı, Harp Okulu eğitimini süresinde bitirmiş ve hukuki
olanaksızlık engelinden kurtulmuştur.
Davalı idare hukuki olanaksızlık bulunmadıkça ve/veya bu hukuki
olanaksızlık ortadan kalktığı zaman, iptal kararının sonuçları çerçevesinde
“işlemden önceki hali gerçekleştirmek.” yükümlülüğü altındadır. Bu
yükümlülüğün ikinci aşamada da devam ettiği, asıl olanın “işlemden önceki
halin” yeniden geri getirilmesi olduğuna göre, idare, fiili duruma bağlı
hukuki olanaksızlığın kalktığı andan itibaren bu yükümlülüğünü eksiksiz
olarak yerine getirmelidir.
Kara Harp Okulunda 2’ncj sınıf öğrencisi iken emsalleri ile birlikte
öğrenimini bitirme ve emsalleri ile aynı tarihte Teğmen nasbedilme hakkı,
hukuka aykırılığı yargı yerince tespit edilen bir işlemle elinden alınan
davacının, geleceğe yönelik olarak emsalleri gibi aynı süre içinde herhangi
bir gecikme olmadan Harp Okulu Öğrenimini bitirmesi durumunda, davalı
715
idarenin iptal kararını sonuçları ve gerekleri çerçevesinde davacının
Teğmenlik nasbını emsalleri tarihine götürme hukuki zorunluluğu ve
yükümlülüğü doğmaktadır. Bunun tek istisnası, nesnel (fiili) ve hukuki
olanaksızlığın devam etmesidir. İkinci aşamada ise, artık böyle bir
olanaksızlık hali mevcut değildir.
Emsallerinden 2 yıl gecikmeli olarak 30.08.2006 tarihinde Teğmen
nasbedilen davacının bu tarihte Subaylığa nasbedilmesinin tek gerekçesi
yargılama süresinde iptal edilen ve davalı idarenin hukuka aykırı olarak tesis
ettiği anlaşılan “Kara Harp Okulundan Çıkarılma” işlemidir. Davacının
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.’nin iptal kararından sonra ilk
aşamada, öğrencilik statüsüne alınması anılan kararın gereklerinden olduğu
kadar, Harp Okulu Öğrenimini bitirmeden teğmen nasbedilememe yasal
düzenlemesinin getirdiği hukuki olanaksızlık karşısında bulunan davacının
30.08.2006 tarihinde subay nasbedildikten sonra idareden nasıp tarihinin
emsalleri tarihine kadar geri götürülmesi talebinde bulunması ve idarenin de
ortadan kalkan hukuki olanaksızlığa bağlı olarak nasıp düzeltmesi yapması
zorunluluğu da iptal kararının amaç ve kapsamına uygun gereklerindendir.
Davacının Harp Okulu öğrenimini bitirmeden subaylık nasbının
geriye götürülmesi istemi hukuken mümkün değildir. Nitekim davacı
öğrencilik statüsünden çıkıp subaylık statüsüne girdikten sonra haklı talebini
ileri sürmüştür. Bu talep, iptal kararının gerekleri kapsamında idareye
yükümlülük getirmekte, bu yükümlülüğün yine tek sınırı hukuki
olanaksızlıktır. Halen İkinci aşamada (davacının Teğmenlik nasbının
emsalleri tarihine götürülmesi aşaması) bu yükümlülüğün yerine
getirilmesine engel olacak herhangi bir yasal düzenleme mevcut değildir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun sistematiği de buna
engel gözükmemektedir. Anılan Kanunda iptal kararının sonuçları
çerçevesinde davacının subaylık nasbının emsallerinin tarihine
götürülmesine engel tek bir düzenleme olmadığı gibi, davacının durumuna
uymayan ancak ilgililerin lehine getirilen benzer düzenlemeler bulunduğu
görülmektedir.
Buna göre davacının nasbının lehe düzeltilmesinde hukuki bir
olanaksızlık bulunmadığı açıktır. Bu noktada üzerinde durulması gereken
konu; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 38’nci
maddesinde belirtilen rütbelerde asgari bekleme süreleridir. 38’nci
maddedeki bu yasal düzenlemenin davacının ikinci aşamada iptal kararının
gereklerinin yerine getirilmesi bağlamında (Teğmenlik nasbının emsalleri
tarihine götürülmesi) hukuki olanaksızlık yaratmayacağıdır. Davacı, 926
sayılı Kanunun 38’nci madde kapsamında şartlarını da yerine getirerek ve
rütbelerdeki asgari bekleme sürelerini tamamlayarak emsallerine yetişme
olanağına her zaman sahip olacaktır.
Diğer yandan sayın çoğunluk gerekçesinde; davacının sakat işlemle
kesintiye uğrayan statüsünün öğrencilik statüsü olduğu, bu süresinin
subaylık statüsünde geçmiş sayılmasının olanağının bulunmadığı
belirtilmiştir. Ancak sayın çoğunluğun bu gerekçesine katılmak hukuken
mümkün gözükmemektedir. Gerçekten de iptal kararının, gereklerinin
716
uygulanması bakımından en çok sorunun statü hukukunda yaşandığı
görülmektedir. Dava konusu uyuşmazlıkta öncelikle iptal kararının sonuçları
çerçevesinde “iptal olunan işlemin hiç yapılmamış sayılması” ve “önceki
durumun geri getirilmesi” ilkeleri bağlamında, hukuki olanaksızlık
doğuracak hiçbir yasal düzenlemenin bulunmadığını belirtmek
gerekmektedir. Ayrıca statü hukukunda; değişik statülerde geçirilen sürelerin
birbirine esas alınması yönünde de idari mevzuatta birçok örnek düzenleme
bulunmaktadır. Örneğin, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 31’nci maddesi bu yönde bir düzenleme getirmektedir. Bu
bağlamda, statü hukukunda, bir statünün diğer bir statüye esas alınmasına
iptal kararlarının sonuçları çerçevesinde yaklaşıldığında, bu konuda lehe bir
yasal düzenleme bulunmasından ziyade, iptal kararının gereklerinin
uygulanması bağlamında, bağlı yetki içine giren idarenin bu gereklerin
uygulanmasını engelleyen hukuki bir olanaksızlığın bulunup bulunmadığının
aranması, hukuki düzlemde davranılmasını ve soruna bu düzlemde
yaklaşılmasını sağlayacaktır. Sonuç olarak, 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununda davalı idarenin iptal kararının gereklerini
yerine getirmesi açısından hukuki olanaksızlık içinde bulunmadığı,
dolayısıyla, bu gerekler (icaplar) çerçevesinde davacının teğmenlik nasbının
emsalleri tarihine götürülmesi hukuki zorunluluğu altında bulunduğunu
söylemek hukuken yanlış olmayacaktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında, işlemin iptali kanaatinde
olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım.
28.11.2007
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/519,K. 2007/1164)
717
2.NASIP DÜZELTME
-153ÖZETİ: Altı yıl öğrenim süreli Tıp
Fakültesinden olup, tıpta uzmanlık eğitimini
02 Haziran 1997 tarihinde tamamladıktan
sonra 25 Mart 1999 tarihinde statüye alınan
davacının, tıpta uzmanlık eğitimi nedeniyle
nasbının 30 Ağustos 1989 tarihli subaylara
göre iki yıl daha geri götürülmesi gerektiği,
emsali subayların 30 Ağustos 1987 tarihinde
teğmen nasbedilenler olduğu, buna bağlı
olarak davacının binbaşı rütbesine nasbının
30 Ağustos 2002 tarihine götürülmesi
gerektiği anlaşıldığından, nasbın düzeltilmemesi işlemi hukuka aykırıdır.
Davacı, 17 Mayıs 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 1991 yılında Uludağ Üniversitesi
Tıp Fakültesinden mezun olduğunu, 1992 yılında SSK Bakırköy Doğumevi
Kadın ve Çocuk Hastalıkları Eğitim Hastanesinde çocuk sağlığı ve
hastalıkları dalında uzmanlık eğitimine başladığını ve 1997 yılında Çocuk
Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı unvanını aldığını, 1999 yılına kadar aynı
hastanede görev yaptığını ve yine aynı yıl Deniz Kuvvetleri Komutanlığınca
açılan sınavı kazanarak uzman tabip muvazzaf subay olarak Teğmen rütbesi
ile nasbedildiğini, 30 Ağustos 2004 tarihinde Üsteğmen, 30 Ağustos 2002
tarihinde Yüzbaşı ve 30 Ağustos 2004 tarihinde binbaşı rütbesine terfi
ettirildiğini, ancak tıpta uzmanlık eğitimi almış olduğundan dolayı kendisine
iki yıl kıdem verilerek Binbaşı rütbesine terfideki nasbının 30 Ağustos 2002
tarihi olarak düzeltilmesi yönündeki talebinin Dz.K.K.lığınca reddedilmesi
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; altı
yıl öğrenim süreli Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden 31 Temmuz 1991
tarihinde mezun olan davacının, 25 Mart 1999 gün ve 99-5553 sayılı
kararname ile 927 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 14 ve
35/d maddeleri uyarınca davacının onay tarihinden (25 Mart 1999) geçerli
olarak muvazzaf Tabip Teğmen nasbedildiği, iki yılık öğrenim süresi göz
önüne alınarak, emsali nasbı olarak 1989 yılının tespit edildiği buna göre
emsalinin 1989 yılı Harp Okulu mezunları olarak kabul edildiği, ancak iki
yıl süreli Tıpta Uzmanlık eğitiminin göz önüne alınmadığı, ilk nasbına bağlı
olarak Binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2004 olarak belirlendiği
anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık davacının emsali nasbının 1989 yılı Harp
Okulu mezunları mı? yoksa 1987 yılı Harp Okulu Mezunları mı? olduğu ve
buna bağlı olarak Binbaşılık nasbının 30 Ağustos 2002 yılına götürülmesinin
gerekip gerekmediği noktasında odaklanmaktadır.
718
926 sayılı Kanunun 35’nci maddesinin (d) fıkrası ise: “d) (Değişik;
26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi hesaplarına
bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf subaylığa
geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı
tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin
subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst
rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30
Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye
yükselmelerinde 31 ve 32’nci madde hükümlerine göre işlem yapılır. /
Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi
olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar,
muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve
yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa
nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu
nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların
bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar,
yönetmelikle gösterilir. / Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı
ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.” hükmünü içermektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, yasa koyucu
lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi
olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik ünvanı almış olanları askerlik
hizmetini yapmış olsun ya da olmasın birbirleriyle ve fakat lisans eğitimi
temel alınarak statüye alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Bu
bağlamda, davacı ve davacının şartlarıyla muvazzaf subaylığa
nasbedilenlerin, muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde yüzbaşı rütbesinden
büyük rütbe verilmemek şartı ile nasıplarının muvazzaf emsallerinin nasıp
tarihine götürüleceği açıktır.
Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarihleri ise
subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustos
tarihidir. Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların
askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme
süresinden sayılmaktadır. Lisansüstü eğitimlerini bitirenlerden askerlik
hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen
sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin
nasbı emsallerinin nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri
süre zaten bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez ve mükerrer nasıp
düzeltmesi mümkün olmasa gerektir. Bu bağlamda, davacının tıpta uzmanlık
öğrenimini bitirdikten sonra statüye alınması neticesinde, bu eğitimin
kıdemine bağlı olarak nasbının nasıl tespit edileceği hususunun ayrıca
irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne
göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı
Kuvvetlere katılmadan önce yaptığı tıpta uzmanlık öğrenimi nedeniyle iki yıl
kıdem verilmesinin mümkün olmadığını belirtmektedir.
926 sayılı Kanunun “Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 36/d maddesi: “(d)
(Değişik: 23.1.1992-3768). Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi
719
aşağıdaki esaslara göre yapılır./ Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş
tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora
yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere
toplam üç yıl / Kıdem verilir. / 35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre
muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere
muvazzaf subay olarak katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen
öğrenimlerini kendi nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten
sonra bitirmiş olanlar, lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları
değiştirilen subaylar ile lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa
nasbedilen astsubaylar hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. /
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre
verilen kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde 3 yılı aşamaz.” hükmünü
içermektedir.
2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise benzer şekilde; “(d)
(Değişik: 28/6/2001-4699/4 md) / Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş
tabipliğinde, veterinerlikte, eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora
yapanlara iki yıl, bunlardan doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere
toplam üç yıl; / Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında
belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere,
daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir
lisanüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha / kıdem verilir. /
35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler
hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan
önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi nam ve
hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar,
lisansüstü öğrenimi tamamladığı için sınıfları değiştirilen subaylar ile
lisansüstü öğrenim kaynağına göre subaylığa nasbedilen astsubaylar
hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. / Bu şekilde kıdem
alanların nasıpları düzeltilir. / Bu madde hükümlerine göre verilen
kıdemlerin toplamı hiçbir şekilde dört yılı aşamaz.” hükmünü içermektedir.
Anılan hükümlerde yer alan “35’nci madde (d) bendi hükümlerine
göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere” tümcesi davacıya
kıdem verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer olarak
kıdem verilmesine engel olmak için va’zedilmiştir. Zira 35nci madde (d)
bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin tıpta uzmanlık
eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır.
Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce
tıpta uzmanlık eğitimi yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi
gereğince uzmanlık öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit
edilmektedir. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri birlikte ele alındığında,
davacının tıpta uzmanlık öğreniminden dolayı iki yıl kıdem alacağı hesap
edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi gerekmektedir. Bu
nedenle davalı idarenin davacıya tıpta uzmanlık eğitimi kıdemi
verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
720
926 sayılı TSK Personel Kanunun 35’nci maddesi (d) fıkrasında,
“…..nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür” düzenlemesi
ile yasakoyucu tarafından lisansüstü eğitimleri esas alınarak statüye
alınanların Silahlı Kuvvetlerindeki emsallerinden geri kalmalarının önüne
geçilmek istenmiştir. Bu bağlamda, tıpta uzmanlık eğitimini bitirdikten sonra
muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali, tıpta uzmanlık eğitimi kıdemine
göre nasbı düzeltilmiş bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Başka bir anlatımla
statüye alınacak kişi, Silahlı Kuvvetlerde görevine devam ederken tıpta
uzmanlık eğitimini tamamlayan kişinin sahip olacağı rütbeye müstehak
olacaktır. Bu çerçevede davacının emsalinin belirlenmesinde tıpta uzmanlık
eğitiminin esas alınması gerektiğinden kuşku bulunmamaktadır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacının öncelikle Harp
Okulu mezunu emsallerinin tesbiti gerekmektedir.
926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi: “Subayların en az bekleme
süreleri aşağıda gösterilmiştir. / a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte
ve yüksekokulları bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl
olarak fazla okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden
düşülür./ Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları
birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri
yönetmelikle saptanır… “ hükmünü amirdir.
926 sayılı kanunun yukarıda belirtilen 31’nci maddesi kapsamında
altı yıllık öğrenim süreli Uludağ Üniversitesi Tıp Fakültesinden mezun olan
davacının Silahlı Kuvvetlerdeki emsali 30 Ağustos 1989 nasıplı subaylardır.
Harp Okulu öğrenim süresinden iki yıl fazla öğrenim süreli Tıp
Fakültesinden mezun olan davacının fazla olarak okuduğu iki yılın rütbe
bekleme süresinden düşülmesi gerektiği tartışmasızdır.
Davacının altı yıl öğrenim süreli Tıp Fakültesinden mezun olduktan
sonra tıpta uzmanlık eğitiminin 02 Haziran 1997 tarihinde tamamladıktan
sonra, 25 Mart 1999 tarihinde statüye alındığı anlaşılmakla davacının tıpta
uzmanlık eğitimi nedeniyle nasbının 30 Ağustos 1989 tarihli subaylara göre
iki yıl daha geri götürülmesi gerektiği, buna göre emsali subayların 30
Ağustos 1987 tarihinde teğmen nasbedilen subaylar olacağı açıktır. Bu
bağlamda davacının mevcut mevzuat hükümlerine göre emsallerine (30
Ağustos 1987 nasıplı Harp Okulu Mezunu Teğmen) yetişinceye kadar her
rütbede bekleme süresinin düzenlenmesi gerekmektedir. Buna bağlı olarak
davacının binbaşılık nasbının da 30 Ağustos 2002 tarihine götürülmesinin
gerektiği tüm tartışmalardan uzaktır.
Açıklanan nedenlerle; Davacının binbaşılık nasbının 30 Ağustos
2002 tarihine götürülmemesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM.1.D., 30.10.2007; E. 2007/584, K. 2007/1043)
721
-154ÖZETİ: Davacının, 12.12.2000 tarihinde
teğmenliğe nasbedilmeden önce doktora
öğrenimini tamamlaması nedeniyle 35/d
maddesi gereğince iki yıl daha kıdem alması
ve emsallerinin buna göre tespit edilmesi
gerektiğinden nasbın düzeltilmemesi işlemi
hukuka aykırıdır.
Davacı 06.06.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; 31.03.2000 tarihinde
Hv.K.K.lığının açtığı muvazzaf subaylık sınavını kazanarak 12.12.2000
tarihinde teğmenliğe nasbedildiğini, 926 sayılı kanunun 35’nci maddesinin e
fıkrası gereğince orduya duhul tarihinin fakülte mezuniyet yılı olan 1992’ye
çekildiğini, daha sonradan yedek subaylıkta geçirdiği 1 senelik hizmet süresi
ve diş hekimliği öğreniminde harp okulu eğitimine göre fazladan eğitim
aldığı 1 senenin de göz önüne alınarak nasbının 1990 olarak değiştirildiğini
ve 30.08.2005 tarihinde binbaşı rütbesine nasbedildiğini, ancak doktora
eğitiminden kaynaklanan 2 senelik kıdem alma hakkının uygulamaya
koyulmadığını kendisiyle aynı durumda olan Yrd.Doç.Dz.Tbp.Bnb. …’nin
ise, AYİM’de açtığı dava sonucunda doktora kıdemini aldığını belirterek 2
yıl doktora kıdemi verilmesi talebiyle idareye yaptığı başvurunun
reddedilmesi işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesi neticesinde;
davacının 12.03.1992 tarihinde 5 yıl öğrenim süreli Ankara Üniversitesi Diş
hekimliği Fakültesinden mezun olduğu, Hacettepe Üniversitesinde doktora
eğitimini tamamlayarak 1999 yılında protetik diş tedavisi doktoru unvanını
kazandığı, yedek subay olarak askerlik hizmetini tamamladığı, bilahare 926
sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddesi uyarınca 12.12.2000 tarihinde Diş Tabibi
Teğmen nasbedildiği ve yüksek öğrenimini tamamladığı bölümün öğrenim
süresi Harp Okulu öğrenim süresinden bir yıl fazla olduğu için nasbının
1991 yılı Harp Okulu mezunu emsallerine götürüldüğü, askerlik hizmet
süresinin rütbe bekleme süresinden düşüldüğü, böylece nasbının 1990 yılı
Harp Okulu mezunu emsallerine götürülmüş olduğu, emsal olarak kabul
edilen 1990 nasbı itibariyle de, her bir rütbe için aranan 1/3 oranında rütbe
bekleme süreleri sonunda, 30.08.2001 tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.2003
tarihinde de yüzbaşılığa, 30.08.2005 tarihinde de binbaşılığa terfi ettirildiği,
doktora kıdeminin verilmesi istemiyle 13.03.2007 tarihli dilekçesi ile
istemde bulunduğu, talebinin Hv.K.K.lığının PER:4123-201-07/Per.D.
(Sic.Kd.Ş.) /82137 sayılı yazısıyla reddedilmesi üzerine davacının bu
işlemin iptalini talep ettiği görülmektedir.
Usul yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Davalı idare davacının 2 yıl doktora kıdemi verilmediğini
Binbaşılığa nasıp tarihi olan 30.08.2005 tarihinde öğrendiğini belirterek
davada süre aşımı bulunduğunu ileri sürmektedir. Yukarıda izah edildiği
722
üzere davacının askerlik hizmet süresi sayılarak fakat doktora kıdemi
verilmeyerek halihazırdaki emsalleri 1990 Harp Okulu mezunları olup
emsalleri ve de davacı 30.08.2005 tarihinde Binbaşı rütbesine terfi etmiş
bulunmaktadır. Davalı idare tarafından davacıya doktora kıdemi
verilmediğine yönelik yazılı bir tebligat yapılmadığı anlaşılmakta olup bu
durumda ise davacının doktora kıdeminin kendisine verilmediğini
bilebileceği en erken tarih, 1990 yılı Harp Okulu mezunu emsallerin
Yarbaylığa terfi edeceği 30.08.2010 tarihinin 2yıl öncesi olan 30.08.2008
tarihi olacaktır. Davalı idarenin emsal gösterdiği karar da ancak bu aşamada
davacıya emsal olabilecek bir karardır. Dolayısıyla davacının 30.08.2008
tarihine kadar, kendisine yapılmış menfi işlem tebligatı bulunmadığı
müddetçe doktora kıdemi verilerek nasıp düzeltilmesi yapılmasını talep
etmesi olanaklı bulunmaktadır. Davacının 13. 03.2007 tarihli dilekçe ile
yaptığı başvuru bu kapsamda olduğundan davada süreaşımı
bulunmamaktadır.
Esas yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Dava dilekçesi ve savunmadan anlaşıldığı üzere uyuşmazlığın
esasını davacıya doktora eğitimi nedeniyle kıdem verilip verilmeyeceği ve
buna bağlı olarak davacının nasıp düzeltme işleminin yapılıp yapılamayacağı
hususu oluşturmaktadır.
Davacının muvazzaf subaylığa nasbına ilişkin kararname
incelendiğinde; davacının 926 sayılı Kanunun 14 ve 35/e maddeleri uyarınca
teğmen nasbedilmesine ve yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde
geçen sürenin nasıp tarihine eklenerek rütbe bekleme süresinden sayılmasına
karar verildiği görülmektedir.
926 sayılı Kanunun davacının muvazzaf subaylığa nasbına dayanak
teşkil eden ve işlem tarihinde yürürlükte olan “Subaylığa nasıp” başlığı
altındaki 35’nci maddesinin (e) fıkrası:
“Harp okullarını veya fakülte ve yüksek okulları bitirenlerin
subaylığa nasıpları aşağıdaki esaslara göre yapılır:
…………………..
“e) (Değişik: 26/3/1982--2642) Yedek Subaylık hizmeti esnasında
veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler,
subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf
subay nasbedilirler. Yedek subay okulu ile yedek subaylık hizmetinde geçen
süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır. Bu personelin
üst rütbelere terfii bu şekilde bulunan nasıplarına ve yukarıdaki bent ile 31,
32 ve 64’ncü maddeler hükümlerine göre yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden
dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Bunlardan
lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora öğrenimi
olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent unvanını almış olanlar hakkında (d)
bendindeki hükümler uygulanır.” hükmünü,
2001 yılında yapılan değişiklik sonrasında ise aynı fıkra benzer
şekilde:
“e) (Değişik: 28/6/2001-4699/3 md.) Askerlik hizmeti esnasında
veya terhisini müteakip muvazzaf subaylığa geçirilmesi uygun görülenler,
723
subaylığa nasıp kararnamesinin onayı tarihinden geçerli olarak muvazzaf
subay nasbedilirler. Bunların askerlik hizmetinde geçen süreleri nasıp
tarihine eklenerek bekleme süresinden sayılır ve üst rütbeye terfileri, bu
şekilde bulunan nasıplarına ve (d) bendi ile 31, 32 ve 64’ncü maddelere göre
yürütülür. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer
özlük hakları verilmez. Bunlardan lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık,
diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçent
unvanını almış olanlar hakkında (d) bendindeki hükümler uygulanır.”
Mezkur hükümlerden açıkça anlaşıldığı üzere, subay nasbedilmeden
önce doktora eğitimi yapmış olması nedeniyle davacı hakkında, 35’nci
maddenin (e) fıkrasının son tümcesinin atfı gereği aynı maddenin (d) fıkrası
uygulanacaktır
926 sayılı Kanunun 35’nci maddesinin (d) fıkrası ise:
“d) (Değişik; 26/3/1982-2642) Fakülte veya yüksekokulları kendi
hesaplarına bitirenlerden Silahlı Kuvvetlerde branşları ile ilgili muvazzaf
subaylığa geçme talebinde bulunanlar, subaylığa nasıp kararnamesinin onayı
tarihinden geçerli olarak muvazzaf subay nasbedilirler. Bu personelin
subaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst
rütbeye yükselmelerine esas olacak nasıpları kararname takvim yılının 30
Ağustos'u itibar olunur ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye
yükselmelerinde 31 ve 32’nci madde hükümlerine göre işlem yapılır.
Lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık, diğer mesleklerde doktora
öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile doçentlik unvanını almış olanlar,
muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki emsallerinden ve
yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile muvazzaf subaylığa
nasbedilirler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür. Bu
nasıplarına göre bir üst rütbeye yükseltilmelerine veya emsali subayların
bulundukları rütbelere intibaklarının yapılmasına ilişkin esas ve şartlar,
yönetmelikle gösterilir.
Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş, maaş farkı ödenmez ve diğer
özlük hakları verilmez.” hükmünü içermektedir.
Görüldüğü üzere yasa koyucu lisansüstü öğrenimini tıpta uzmanlık,
diğer mesleklerde doktora öğrenimi olarak tamamlamış bulunanlar ile
doçentlik unvanını almış olanları askerlik hizmetini yapmış olsun ya da
olmasın birbirleriyle aynı ve fakat lisans eğitimi temel alınarak statüye
alınanlardan farklı bir rejime tabi tutmuştur. Buna göre, davacının
durumundakiler muvazzaf subaylığa ilk girişlerinde Silahlı Kuvvetlerdeki
emsallerinden ve yüzbaşı rütbesinden büyük rütbe verilmemek şartı ile
muvazzaf subaylığa nasbedilecekler ve nasıpları muvazzaf emsallerinin
nasıp tarihine götürülecektir.
Lisans eğitimleri temel alınarak statüye alınanların nasıp tarihleri ise
subaylığa nasıp kararnamesinin onaylandığı takvim yılının 30 Ağustosudur.
Bunlardan askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların askerlik
hizmetinde geçen süreleri nasıp tarihine eklenerek bekleme süresinden
sayılır. Lisansüstü eğitimleri temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten
724
sonra statüye alınanların ise askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp
tarihine eklenmesi söz konusu değildir. Zira bu gibilerin nasbı emsallerinin
nasbına götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten otomatik
olarak bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez nasıp düzeltilmesi
olanaklı değildir.
Bu husus saptandıktan sonra şimdi de davacıya doktora eğitimi
nedeniyle kıdem verilip verilmemesi irdelenmelidir. Bu konuda varılacak
sonuç “…nasıpları muvazzaf emsallerinin nasıp tarihine götürülür.”
tümcesine verilecek anlam ile ilintilidir. Yasa koyucu lisansüstü eğitimleri
temelinde statüye alınanların Silahlı Kuvvetlerindeki emsallerinden geri
kalmamalarını öngörmüştür. Dolayısı ile doktora eğitimi yaptıktan sonra
muvazzaf subay nasbedilenlerin emsali artık, doktora eğitimi kıdemi almış
bir Silahlı Kuvvetler mensubudur. Diğer bir deyişle statüye alınacak kişi
Silahlı Kuvvetler nam ve hesabına okusa idi ve Silahlı Kuvvetlerde görevine
devam ederken doktora eğitimini tamamlasa idi hangi rütbeyi haiz olacak
idiyse orütbeye müstehaktır. Böylelikle davacının emsalinin belirlenmesinde
doktora eğitiminin nazara alınması gerektiğinden kuşku duyulmamalıdır.
Davalı idare davacının 926 sayılı Kanunun 35/d maddesi hükmüne
göre muvazzaf subaylığa nasbedildiği için 36/d hükmü gereğince Silahlı
kuvvetlere katılmadan önce yaptığı doktora öğrenimi nedeniyle iki yıl kıdem
verilmesinin mümkün olmadığını belirtmiş ise de;
926 sayılı Kanunun davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan
“Nasıp düzeltilmesi” başlıklı 36/d maddesi:
“(d) (Değişik: 23.1.1992-3768)
Kazai ve idari kararlar neticesi nasıp düzeltilmesi aşağıdaki esaslara
göre yapılır:
……………………………
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte,
eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan
doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl; Kıdem verilir.
35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa
nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak
katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi
nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar,
hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.
Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir
şekilde 3 yılı aşamaz.” hükmünü, 2001 yılında yapılan değişiklik sonrası ise
benzer şekilde;
“(d) (Değişik: 28/6/2001-4699/4 md)
Tıpta uzmanlık belgesi alanlara, diş tabipliğinde, veterinerlikte,
eczacılıkta uzman belgesi alanlara veya doktora yapanlara iki yıl, bunlardan
doçent olanlara ayrıca bir yıl olmak üzere toplam üç yıl;
725
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığının insan gücü temin ve yetiştirme planlarında
belirtilecek ihtiyaç duyulan dallarda, general ve amiraller hariç olmak üzere,
daha önce lisansüstü öğrenim yaptığı daldan farklı bir dalda ilave bir
lisansüstü öğrenim yapan subaylara en fazla bir yıl daha;
Kıdem verilir.
35’nci madde (d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa
nasbedilenler hariç olmak üzere, Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak
katılmadan önce branşları ile ilgili yukarıda belirtilen öğrenimlerini kendi
nam ve hesaplarına yapmış veya subay nasbedildikten sonra bitirmiş olanlar,
hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.
Bu şekilde kıdem alanların nasıpları düzeltilir.
Bu madde hükümlerine göre verilen kıdemlerin toplamı hiçbir
şekilde dört yılı aşamaz.” hükmünü içermektedir.
Anılan hükümlerde yer alan “35’nci madde (d) bendi hükümlerine
göre muvazzaf subaylığa nasbedilenler hariç olmak üzere” tümcesi davacıya
doktora kıdemi verilmesine engel değildir. Bu tümce bu gibilere mükerrer
olarak kıdem verilmesine engel olmak için vazedilmiştir. Zira 35’nci madde
(d) bendi hükümlerine göre muvazzaf subaylığa nasbedilenlerin doktora
eğitimleri statüye ilk girişlerinde emsalleri belirlenirken nazara alınmaktadır.
Diğer bir deyişle Silahlı Kuvvetlere muvazzaf subay olarak katılmadan önce
doktora yapanlar, subaylığa nasbedilirken 35/d maddesi gereğince doktora
öğrenimleri dikkate alınarak emsalleri tespit edildiği için, başka bir ifadeyle
kıdemlerini peşinen aldıkları için, 36/d maddesi hükmü gereğince artık aynı
doktora öğreniminden dolayı ikinci defa kıdem almaları ve nasıplarının
düzeltilmesi söz konusu olmayacaktır. 35/d ve 36/d maddeleri hükümleri
birlikte ele alındığında, davacının doktora öğreniminden dolayı iki yıl kıdem
alacağı hesap edilerek emsallerinin tespitinde iki yıl geriye gidilmesi
gerekmektedir. Bu nedenle davalı idarenin davacıya doktora kıdemi
verilemeyeceğine ilişkin savunmasına itibar edilmemiştir.
926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi:
” Subayların en az bekleme süreleri aşağıda gösterilmiştir.
a) (Değişik: 28/6/1978 - 2159/1 md.) Fakülte ve yüksekokulları
bitiren subayların Harp Okulu öğrenim süresinden yıl olarak fazla
okudukları öğrenim süreleri, rütbe bekleme sürelerinden düşülür.
Bu subayların Harp Okulunu bitirmiş emsaliyle nasıpları
birleşinceye kadar hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri
yönetmelikle saptanır. ……………” hükmünü amirdir.
Bu durumda, davacı, beş yıllık diş hekimliği fakültesini 1992
tarihinde bitirdiğine göre 926 sayılı Kanunun 31’nci maddesi ve Subay Sicil
Yönetmeliğinin 117/a bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerdeki emsalleri
30.08.1991 nasıplı subaylardır. Davacı, 12.12.2000 tarihinde teğmenliğe
nasbedilmeden önce doktora öğrenimini tamamladığından 35/d maddesi
gereğince iki yıl daha kıdem alacak ve emsalleri buna göre tespit edilecektir.
726
Bu durumda davacının emsalleri 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen
subaylardır. 30.08.1989 tarihinde teğmenliğe nasbedilen subaylar 30.08.1992
tarihinde üsteğmenliğe, 30.08.1998 tarihinde yüzbaşılığa, 30.08.2004
tarihinde de binbaşılığa nasbedilmişlerdir. Bu nedenle davacının nasıp
düzeltmesinin yapılarak emsallerine tam olarak yetişmesi sağlanmalıdır.
Davalı idare tarafından aksi yönde tesis edilen işlem hukuka aykırılıkla
sakatlanmış bulunmaktadır.
Yeri gelmişken tekrar belirtilmek gerekir ki lisansüstü eğitimleri
temelinde ve askerlik hizmetini ifa ettikten sonra statüye alınanların ise
askerlik hizmetinde geçen sürelerinin nasıp tarihine eklenmesi söz konusu
değildir. Zira bu gibilerin nasbı Harp Okulu mezunu emsallerinin nasbına
götürülmekle askerlik hizmetinde geçirdikleri süre zaten otomatik olarak
bekleme süresinden düşülmektedir. İkinci kez nasıp düzeltilmesi olanaklı
değildir. Buna göre davacıya doktora eğitiminden dolayı 2 yıl kıdem
verilmesinde ancak askerlik süresinin de rütbe bekleme süresinden
sayılmamasında zorunluluk bulunmaktadır.
Buna göre davacının emsalleri 30.08.1989 Harp Okulu mezunu
subaylar olup nasıp düzeltmesinin bunu aşmayacak şekilde yapılması
gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle; Hukuka aykırı bulunan nasıp düzeltilmemesi
(AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/692, K. 2007/1181)
ÖZEL KANUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1.GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
-155ÖZETİ: Birinci ve ikinci Kıbrıs Barış
Harekatına katılmadığı anlaşılan davacının
1005 sayılı Kanun kapsamında Kıbrıs gazisi
sayılmaması işleminde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı vekili, 03.05.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; müvekkilinin BAYBURT 60.P.A.2.P.Tb.K.lığı emrinde
iken
KIBRIS 28.P.Tüm.61.P.A. 3.P.Tb.Kh.Ds.Bl.K.lığına malen tertip edilerek
KIBRIS Barış Harekatına katıldığını, bu nedenle kendisine gazilik ünvanı
verilerek şeref aylığı bağlanması, ayrıca sağlık karnesi ve gazi kimliği
verilmesi gerektiğini, davalı idarece tesis edilen Kıbrıs gazisi sayılmama
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
davacının 04.03.1974 tarihinde
askerlik şubesince ÇORUM
38.P.Eğt.A.2.Tb.K.lığına er olarak sevk edildiği, sevkini müteakip
06.03.1974
tarihinde ÇORUM 38.P.Eğt.A.2.Tb.K.lığına katıldığı,
14.06.1974 tarihinde de BAYBURT 60.P.A.2.Tb.K.lığına katıldığı, bilahare
727
tertip edildiği KIBRIS 28.Tüm.61.P.A.3.Tb.Kh.Ds.Bl.K.lığı emrinden de
04.11.1975 tarihinde terhis edildiği, davacı vekilinin 22.02.2007 tarihli
dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek müvekkiline
Kıbrıs
Gazisi unvanı verilmesi isteminde bulunduğu, K.K.K.lığının
07.03.2007 gün ve PER:4290-148-07/Per. İşl.D.Bşk.Şht.Gz.İşl.Ş.Nak.Taz.
ve Öz.Hak.Ks. 90581 sayılı cevabi yazısı ile istemin reddedilmesi üzerine
AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
28.08.1991 tarihli 3761 Sayılı Kanunla “1005 Sayılı İstiklal
Madalyası Verilmiş Bulunanlara Vatani Hizmet Tertibinden Şeref Aylığı
Bağlanması Hakkındaki Kanunun” 2943 Sayılı Kanunla değişik 1nci
maddesinde değişiklik yapılarak; milli mücadeleye ve Kore Savaşlarına
iştirak edenlerle 1974 yılında 1 nci ve 2 nci Barış Harekatına Kıbrıs’ta fiilen
görev alarak katılanlara hayatta bulundukları sürece vatani hizmet
tertibinden 1500 gösterge rakamının her yıl Bütçe Kanunu ile tespit edilen
memur maaş katsayısı ile çarpılmasından bulunacak miktarda aylık
bağlanması öngörülmüştür.
AYİM’in yerleşmiş içtihatlarıyla, birinci Kıbrıs Barış Harekatının
20-21-22 Temmuz 1974, ikinci Kıbrıs Barış Harekatının da 14-15-16
Ağustos 1974 tarihlerinde yapıldığı kabul edilmekte olup, 2943 Sayılı kanun
ve onu değiştiren 2761 Sayılı kanundan yararlanabilmek için bu tarihlerde
fiilen Kıbrıs’ta görev yapmak gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık davacının Kıbrıs Barış Harekatına fiilen
katılıp katılmadığı hususundadır.
Yapılan incelemede; şube kayıtlarına göre davacının 14.6.1974
tarihinde Bayburt’taki usta birliğine katıldıktan sonra, 4.11.1975 tarihinde
Kıbrıs’taki birliğinden terhis olduğu, ancak Kıbrıs’taki birliğine katılış
tarihini gösteren herhangi bir belgenin bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacının 4.11.1975 tarihinde Kıbrıs’taki birliğinden terhis olması, onun
harekat dönemlerinde Kıbrıs’ta olduğu anlamına gelmeyecektir. Kaldı ki,
1983 yılı itibariyle OBİM kayıtları bulunan terhisli personel arasında
askerlik şubeleri tarafından yapılan araştırma çerçevesinde, davacının Söke
As.Şb.Bşk.lığına verdiği 12.01.1984 tarihli dilekçesinde; Eylül 1974
tarihinde Bayburt’taki birliğinden Kıbrıs’taki birliğine malen tertip edildiğini
ve harekatlara katılmadığını beyan etmesi karşısında, 1005 Sayılı Kanun
kapsamında Kıbrıs gazisi sayılmaması işleminde hukuka aykırılık
REDDİNE,
(AYİM 3.D.,15.11.2007; E.2007/688, K.2007/1181)
728
2.İÇ HİZMET
İŞLEMLER
KANUN
VE
YÖNETMELİĞİNDEN
DOĞAN
-156ÖZETİ: Davalı idarece KONCA Lojmanlar
Bölgesinin GÖLCÜK şehir merkezine olan
mesafesi, okul ve ulaşım imkanları, bu
amaca tahsis edilebilecek araç ve şoför
miktarı gibi kriterlerle hizmet gerekleri ve
kamu yararı gözetilerek tesis edilen servis
tahsis edilmemesi yönündeki dava konusu
menfi işlem, mevzuata ve hukuka uyarlıdır.
Davacı 19.10.2006 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle;
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 679 ncu maddesi gereği KONCA
bölgesindeki lojmanlarda oturan subay ve astsubay ailelerinin GÖLCÜK ile
irtibatlarının ve çocuklarının okula götürülüp getirilmesinin temini için bir
program dahilinde vasıta tahsis edilmesi yönündeki talebinin reddine dair
Gölcük Deniz Ana Üs Komutanlığının 11 EKiM 2006 gün ve PER:4001755-06/İŞL. S.A. sayılı işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep etmektedir.
AYİM 3.Dairesinin 09.11.2006 gün ve 2006/3407-1446 Gensek-Esas
nolu kararı ile davacının yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiş olduğu anlaşılmıştır.
davacının GÖLCÜK Donanma K.lığı Askeri Ceza ve Tutukevi Müdürlüğü
emrinde görev yapmakta ve GÖLCÜK ilçesine yaklaşık 10 km. mesafedeki
Yıldızlar Suüstü Eğt.Merkezi K.lığı sorumluluk sahası içerisinde konuşlu
KONCA Lojmanlar Bölgesinde ikamet etmekte olduğu, 21.09.2006 tarihli
dilekçesi ile davalı idareye müracaat ederek KONCA bölgesindeki
lojmanlarda oturan subay ve astsubay ailelerinin GÖLCÜK ile
irtibatlarını ve çocuklarının okula götürülüp getirilmesini temin için servis
aracı tahsis edilmesi isteminde bulunduğu, davacının bu isteminin GÖLCÜK
Deniz Ana Üs K.lığının 11.10.2006 gün ve PER:4001-755-06/İşl.S.A sayılı
cevabi yazısı ile reddedilmesi üzerine servis aracı tahsis edilmemesi
işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
TSK. İç Hizmet Kanununun 108/b maddesi “Subay, askeri memur ve
astsubaylar ile aileleri aşağıdaki hallerde askeri kara ve deniz nakil
vasıtalarından faydalanabilirler:
....,
c) Uzak garnizonlarda oturanların kendileri ve ailelerinin şehirle
irtibatlarının temin ve çocuklarının okula götürülüp getirilmesi için ihdas
edilecek servis vasıtalarından,....” hükmüne amir bulunmaktadır.
TSK. İç Hizmet Yönetmeliğinin 679 ncu maddesi de; “Uzak
garnizonlarda oturan subay, askerî memur ve astsubay ailelerinin şehirle
irtibatları ve çocukları okula götürülüp getirilmesini temin için garnizon
729
kumandanlığınca bir program dahilinde vasıta tahsis edilir“ hükmünü
içermektedir.
Açıklanan mevzuat hükümleriyle garnizon komutanlıklarınca
belirtilen amaçlarla vasıta tahsis “edilir” şeklinde bir düzenleme getirilmiş
olmakla beraber; söz konusu tahsisin tabiatıyla ikamet edilen lojman
bölgesinin şehir merkezine uzaklığı, okul ve ulaşım durumu ile bu amaca
tahsis edilebilecek araç ve şoför miktarı imkanlarına bağlı olarak “bir
program dahilinde” yapılması mümkün olabilecektir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; KONCA
Lojmanlar bölgesinin GÖLCÜK şehir merkezine yaklaşık 10 km. mesafede
ve İZMİT’i YALOVA’ya bağlayan ana yol üzerinde bulunmakta olduğu, bu
itibarla tüm gün araç trafiği mevcut olan karayolunda şehiriçi ve şehirlerarası
özel otobüs, dolmuş vs. ulaşım araçlarının faaliyet göstermekte olduğu; diğer
taraftan KONCA bölgesinin KOCAELİ Büyükşehir Belediyesi ve ULAŞLI
Beldesi sınırları içinde, ULAŞLI ve HALIDERE beldeleri arasında
bulunduğu, davacının çocuğunun da devam etmekte olduğu GÖLCÜK
Merkezdeki Pirireis İlköğretim Okuluna yaklaşık 10 km. mesafede olmakla
beraber ULAŞLI Merkezindeki Nuri Bermek İlköğretim Okuluna 2100
metre mesafede, HALIDERE Merkezindeki Halıdere İlköğretim Okuluna
3800 metre mesafede bulunduğu; KONCA bölgesinde konuşlu bulunan
Yıldızlar Suüstü Eğitim Merkezi K.lığınca bir program dahilinde personel
servisi ihdas edilmiş olduğu, ayrıca hizmet alımı yoluyla
ALTINOVA/YALOVA-GÖLCÜK/KOCAELİ istikametinde tahsis edilen
servislerin de mevcut olduğu ve 9 nolu servisin KONCA Lojmanlarında
durağının bulunduğu, bu servislerden TSK İç Hizmet Kanununun 108 nci ile
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 676 ncı maddeleri kapsamında personel ve
ailelerinin yararlanabildikleri, diğer taraftan davacının talebi veçhile ayrıca
bir servis aracı tahsisi için yeterli araç ve personel bulunmadığı, aksi
durumda GÖLCÜK garnizonu içerisinde yapılan personel mesai
servislerinden bir kısmının iptal edilmesi gerektiği ve bu durumun hizmette
aksamalara yol açabileceği hususları nazara alınarak; davalı idarece KONCA
Lojmanlar Bölgesinin GÖLCÜK şehir merkezine olan mesafesi, okul ve
ulaşım imkanları, bu amaca tahsis edilebilecek araç ve şoför miktarı gibi
kriterlerle hizmet gerekleri ve kamu yararı gözetilerek takdir yetkisinin
objektif bir şekilde kullanılmış olduğu, bu itibarla servis tahsis edilmemesi
yönündeki dava konusu menfi işleminin mevzuata ve hukuka uygun olduğu
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.3.D., 12.04.2007; E.2006/1446 K.2007/558)
730
3. NAKDİ TAZMİNAT
-157ÖZETİ: Davacının mevcut psikolojik
rahatsızlığının, askerlik görevi sırasında
yaşadığı olaylar nedeniyle meydana geldiğine
dair GATA Profesörler Sağlık Kurulu
bulunmakla birlikte, raporda belirtilen maddi
vakıanın gerçeklerle örtüşmediği, davacının
çıktığı operasyonlarda yaralandığı, malul hale
geldiği veya malul hale gelmesine sebep
olabilecek bir olayın bilgi ve belgelerde yer
almadığı, davacıyla aynı dönemde aynı
birlikte görev yapan çok sayıda asker arkadaşı
ile birlikte tabur karargâhında görev icra ettiği
ve sağlam olarak terhis olduğu anlaşıldığından
nakdi tazminat ödenmemesi işleminde hukuka
Davacı vekili, 05.07.2005 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının 26.11.1993 - 27.05.1995 tarihleri arasında
Mardin/Kocalar 70. Mknz. P.Tug. 2. Mknz. P. Tb. Kh. ve Ds. Bl. K. lığı
emrinde askerlik hizmetini yerine getirdiğini, 59 kez silahlı çatışmaya
girdiğini, silah arkadaşlarının yaralanması ve ölümü ile teröristlerin
yaptıkları katliamları gördüğünü, bu olayların davacıyı derinden sarstığını,
ruhen hastalandığını, GATA Sağlık Kurulunun 12.10.2004 tarih ve 5211
sayılı raporu ile “Askerliğe elverişli değildir. Posttravmatik stres bozukluğu
mevcuttur” tanısı konulduğunu ve hastalığın “askerlik görevinin sebep ve
tesirinden meydana geldiğinin tespit edildiğini, nakdi tazminat ödenmesi
işleminin iptaline, ödenecek olan nakdi tazminata 12.10.2004 tarihinden
itibaren yasal faiz işletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 26.11.1993 tarihinde As.Şubesi
tarafından eğitim birliğine sevkedilerek 29.11.1993 tarihinde eğitim birliğine
katılıp askerlik hizmetine başlayan davacının askerlik hizmetini 70. Mknz.
P.Tug. 2. Mknz. P. Tb. Kh. ve Ds. Bl. K. lığı emrinde (Kocalar/Mardin)
yerine getirdiği, 27.05.1995 tarihinde sağlam olarak terhis edilen davacı
hakkında M.S.B. Nakdi Tazminat Komisyonunun 20.04.2005 tarih ve
2005/64 sayılı kararı ile olayın 2330 sayılı kanun ve buna ilişkin
Yönetmeliğin 1 ve 2 nci maddesinde belirtilen görevlerden kaynaklanmadığı
belirtilerek nakdi tazminat ödenmemesine karar verildiği, 17.05.2005 tarihli
yazı ile davacı vekiline bildirilen red kararına ait yazı üzerine (hangi tarihte
tebliğ edildiğine dair tebliğ belgesi bulunmamakla birlikte) 05.07.2005
tarihinde kayda geçen dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmaktadır.
Davacı ile ilgili belgelerin incelenmesinden; Mersin Üniversitesi Tıp
Fakültesi Araştırma ve uygulama Hastahanesinde 21.05.2004 tarihinde
davacı hakkında “Major Depresif Bozukluk” tanısıyla rapor düzenlendiği,
731
davacının askerlik hizmetini yaptığı esnada görevli Tb.K. Kur.Alb. ….’un
GATA Psikiyatri Ana Bilim Dalına davacının askerlik görevinde
yaşadıklarını anlattığı özel yazının 30.06.2004 tarihinde yazıldığı,
03.11.2004 tarihinde GATA K.lığınca düzenlenen sağlık raporunda davacı
hakkında “Askerliğe elverişli Değildir Posttravmatik Stres Bozukluğu tanısı
düzenlendiği ve hastalığın askerlik görevinin sebep ve etkisinden meydana
geldiği” kararı verildiği, Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce davacının
GATA Profesörler Sağlık Kurulunca muayenesi ile sakatlığının askerlik
görevinin neden ve etkisiyle meydana gelip gelmediğini belirten Sağlık
Kurul Raporu talebi üzerine GATA Profesörler Sağlık Kurulunca 09.08.2005
tarihli ve 100 numaralı raporla “kronik Travma sonrası stres bozukluğu,
Askerliğe Elverişli Değildir, Rahatsızlığı Askerlik hizmetinde yaşadığı,
travmatik yaşantıların neden ve etkisiyle meydana gelmiştir.” kararı
verildiği, GATA Profesörler Kurulunun bu raporunda davacının askerlik
hizmeti ile ilgili olarak Tb.K.nın davacı hakkında yazdığı özel yazınında
dikkate alındığı anlaşılmıştır.
Davacının 29.11.1993 tarihinde acemi birliğine, 30.01.1994 tarihinde
Mardin-Kocalardaki usta birliğine katıldığı, bir aylık Oryantasyon Eğitimini
müteakip 11.03.1994 tarihinden itibaren operasyonlara iştirak ettiği,
27.05.1995 tarihinde sağlam olarak terhis edildiği, askerlik süresince 66 gün
izin kullandığı, Tabur Komutanı Kur.Yb. ………. tarafından “üstün başarı
belgesi” verildiği, 29.05.1995 tarihide yine Tb. K. tarafından K.Irak’ta
yürütülen sınır ötesi harekattaki yararlılıklarından dolayı takdir ettiği
anlaşılmış, Tabur Komutanı Kur.Yb. ….’un GATA Psikiyatri Ana Bilim
Dalına yazdığı davacı ……… ile kendi Tb.K.lığı dönemini anlattığı resmi
olmayan yazıda davacının mahalli lisan bilmesi nedeniyle terörist
dinlemelerini dinlemek maksadıyla kendisiyle birlikte görev yaptığını
belirtmiştir. Ayrıca kendisinin Tabur Komutanı olduğu Haziran 1994Ağustos 1997 tarihleri arasında 59 kez çatışmaya girdiğini ifade etmiştir.
Davacının 11.03.1994 tarihinde oryantasyon eğitimi tamamladığı ve
27.05.1995 tarihinde terhis olduğu, bu sürede ayrıca 66 gün izin kullandığı
dikkate alındığında davacının Tb.K.nı ……’un girdiğini beyan ettiği bilgi ve
belgelerle doğruluğu tam olarak bilinmeyen ve iddia edilen 59 çatışmaya
girmesi mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca Tabur K.nın yazdığı bu özel
yazının doğruluğunu değerlendirmek için elde yeterli bilgi ve belge
bulunamamıştır. Davacının askerlik görevi yaptığı sırada katıldığı operasyon
ve çatışmalar, çıktığı revir kayıtları istenmiş, Mardin 70 nci
Mknz.Tug.K.lığınca fiilen katıldığı operasyon bilgilerine ulaşılamadığı, Kh.
ve Ds.Bl.K.lığında askerlik yapan davacının fiilen operasyonlara iştirak
etmediğinin davacının 1993-1995 yıllarında görevli Bölük Komutanından
öğrenildiği
bildirilmiş,
ayrıca
askerlik
hizmeti
esnasında
yaralandığına/rahatsızlandığına dair bir belgeye de ulaşılamamıştır.
Dava konusu uyuşmazlığa ilişkin nakdi tazminatın ödenme usul ve
esasları, 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun
ile Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte
düzenlenmiştir.
732
03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanunun Amaç başlığını taşıyan 1 nci maddesinde
kanunun amacının barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men, takip
ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı yada görevleri sona
ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden maruz
kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat kalmaları
halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve bu yüzden
yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve yöntemlerinin
düzenlenmek olduğu ve Kapsam başlığını taşıyan 2 nci maddesinde, iç
güvenlik ve asayişin korunması veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle
görevlendirilen Silahlı Kuvvetler mensuplarının kanun kapsamında olduğu
belirtilmiştir.
Aynı Kanunun Nakdi tazminat başlığını taşıyan 3 ncü maddesinde
ise kanun kapsamına girenlerden; en yüksek Devlet Memuru brüt aylığının
(Ek gösterge dahil) %20'sini geçmemek üzere sakatlık ve yaralanma
derecesine göre nakdi tazminat ödeneceği ve kesin raporun alınmasının
uzayacağının anlaşılması halinde tazminatın ödenme usullerine göre, olay
tarihi itibariyle (...) hesaplanacak miktarın asgari oranı üzerinden avans
olarak ödeneceği, Sonradan meydana gelen yaralanma, sakatlanma ve ölüm
başlığını taşıyan 5 nci maddesinde de Kanunun 2 nci maddesinde
sayılanlardan görevleri veya yardımları sona erenlerin bilahare kendilerinin
veya eş, füru, ana, baba ve kardeşlerin yaralanmaları, sakatlanmaları veya
ölmeleri halinde bu durumlarının evvelce ifa ettikleri görev veya yardımdan
meydana geldiği tevsik edilenlere 3 ve 4 üncü madde hükümlerinin
uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin
Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunmasında,
kaçakçılığın men, takip ve tahkikinde, güven ve asayişi ihlal eden eylemler
nedeniyle yakalanan, gözaltına alınan, tutuklanan veya hükümlü
bulunanların muayene ve tedavilerinde, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki
maksadıyla mayınlanmış sahaların temizlenmesinde, 2935 sayılı Olağanüstü
Hal Kanununun 28 inci maddesinde belirtilen görev ve işlerin yerine
getirilmesinde, Devlet istihbarat faaliyetlerinde, Devletin kara sınırlarının
korunması ve güvenliğinin sağlanmasında ve terörle mücadele
faaliyetlerinde görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetler mensuplarına nakdi
tazminatın ödenmesi öngörülmüş, Sakatlanma başlığını taşıyan 6/b
maddesinde ilgili sosyal güvenlik kurumu veya T.C. Emekli Sandığınca
belirlenecek sakatlık derecesine göre; diğer sakatlanma hallerinde 5 inci
maddedeki tutar esas alınarak maddede yer verilen cetvelde gösterilen
oranlarda ödeme yapılacağı, Yaralanma hali başlığını taşıyan 7 nci
maddesinde; yaralanma halinde, 6 ncı maddede belirtilen sakatlık
derecelerine girmeyen yaralanmalarda, yaranın raporla belirlenen iş ve güce
engel olma süresi ile arıza bırakıp bırakmadığı dikkate alınarak 5 inci
maddede belirtilen tutarın % 20'sini aşmamak şartı ile, iş ve güce engel
bulunan her gün için, arıza bırakmaması halinde 5 inci maddedeki tutarın %
1'i, arıza bırakması halinde % 2'si oranında tazminat ödeneceği düzenlenmiş,
733
tazminat tahakkukuna esas belgeler ile ilgili 17 nci maddesinde; a)
(Değişik:9/1/1996 – 96/7821 K.) Yaralanmalarda; 1-Olayın cereyan tarzını
ve yaralanmaya konu teşkil eden durumu açıklayan ayrıntılı olay tutanağı, 2Yaralanma durumunu, araz bırakıp bırakmadığını, yaralının kaç gün iş ve
gücünden geri kaldığını içeren, kurumlarınca sevk edildikleri Devlet, Askeri,
Sosyal Sigortalar Kurumu veya üniversite hastanelerinden verilen kesin
sağlık raporları veya sağlık kurulu raporları, 3- Görev emri (görev sözlü
verilmiş ise yazı ile tevsik edilecek, yazılı ise emir sureti eklenecektir.) b)
Sakatlanmalarda, (a) fıkrasında belirtilen belgelere ek olarak; tam teşekküllü
hastane sağlık kurulundan verilen ve ilgili sosyal güvenlik kurumunca
sakatlık derecesi tespit edilmiş kesin raporun gerekli olduğu belirtilmiş ve
Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde; nakdi tazminat ödenmesi, aylık
bağlanması, öğretim ve sağlık yardımlarıyla ilgili hükümlerinin; ölüm,
sakatlanma ve yaralanmanın görevin sebep ve tesiriyle olmayıp da görevli
kişinin kendi kasdı sonucu meydana geldiğinin idarece saptanması halinde
uygulanmayacağı belirtilmiştir.
İlgili hükümlere göre nakdi tazminat ödenebilmesi için; iç güvenlik
ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında
görevli olunması yada görevli kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2 nci maddesinde
belirtildiği derecede yakını bulunulması, ölüm, sakatlanma ve yaralanmanın,
belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya görev sona ermiş bulunsa bile
görevden dolayı meydana gelmiş olması, ölüm, yaralanma ve sakatlanmanın
oluşumunda kasdın bulunmaması koşullarının bir arada bulunması
gerekmektedir.
Davacı hakkında GATA Sağlık Kurulunun 03.11.2004 tarih ve 5211
Sayılı raporunda “Kronik Travma Sonrası Stres Bozukluğu” tanısı ile “B/16
F-1 Askerliğe Elverişli Değildir, rahatsızlığı askerlik hizmetinde yaşadığı
travmatik yaşantıların sebep ve tesiri ile meydana gelmiştir.” kararının
verildiği, GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 09.08.2005 tarih ve 100
Sayılı Raporunda “Kronik Travma Sonrası Stres Bozukluğu” tanısıyla “B/16
F-1 Askerliğe Elverişli Değildir, rahatsızlığı askerlik hizmetinde yaşadığı
travmatik yaşantıların neden ve etkisi ile meydana gelmiştir.” kararı
verilmiştir. Davacının sağlam olarak terhis oluktan 9 yıl sonra düzenlenen
her iki sağlık kurulu raporunda da davacı hakkında aynı tanı ve teşhislerin
konulduğu birbirleri ile uyumlu olduğu görülmüştür.
Söz konusu raporların ruhsal muayene ve tartışma bölümlerinde
“…hastanın askerlik döneminde yaşadığı hayatını tehdit eden nitelikte silahlı
çatışmalar sonrası askerliğinin son bir ayında uykusuzluk, huzursuzluk, içe
çekilme, iştahsızlık, isteksizlik, yaşadığı travmatik olayların aklına gelmesi,
kabus görme yakınmalarının başladığı, askerlik sonrası yakınmalarının
devam ettiği belirtilmiş, ayrıca hastanın silahlı çatışmaya katılma gibi hayatı
tahdit eden olağandışı travmatik olayları yaşamış olduğu (KKK GNP.P.)
Başkanlığı Antlaşmalar Ş. Md.lüğünün 30.06.2004 gün sayılı yazısında
1994-1995 tarihleri arasında çok sayıda silahlı çatışmaya girdiği
takdirnameler aldığı belirtilmektedir.) anlaşılmaktadır.....” ifadeleri yer
almaktadır.
734
Davacının askerlik dönemi incelendiğinde; 29.11.1993 tarihinde
eğitim birliğine, 30.01.1994 tarihinde Mardin / Kocalar 70 nci Mknz. Tug.
K.lığı 2 nci Mknz. Tb. Kh. Ds. Bölüğüne katıldığı, 11 Mart 1994 tarihine
kadar Tabur Merkezinde “Oryantasyon Eğitimi” gördüğü, 11 Mart 1994
tarihinden terhis olduğu 27.05.1995 tarihine kadar İç Güvenlik Birliğinde
görev yaptığı, bu sürede de 66 gün izin kullandığı, askerlik süresince
psikolojik rahatsızlık geçirdiğine dair bilgi ve belge bulunmadığı, davacının
askerlik hizmeti yaptığı Kh. ve Ds. Bl. K.lığının 1993-1995 yıllarında
operasyonlara fiilen iştirak etmediğinin o tarihteki Bölük Komutanınca ifade
edildiği, Bölüğünün Tabur merkezinde bulunduğu, Tabur Komutanının emir
ve komutasında taburca icra edilen operasyonlara iştirak ettiği, Tb. K. Kur.
Alb. …….. .’un GATA’ya yazdığı resmi olmayan Haziran 1994-Ağustos
1997 dönemine yazıdaki rakamların 3 yıllık döneme ait olduğu davacının
askerlik yaptığı dönemde operasyonlara çıktığı zaman diliminin 11 Mart
1994-27 Mayıs 1995 olduğu, izinler çıkarıldığında Mardin Kocalarda
askerlik döneminin 12 aylık bir süre olduğu, davacının çıktığı
operasyonlarda yaralandığı, malül hale geldiği veya malül gelmesine sebep
olabilecek bir olayın bilgi ve belgelerde yer almadığı, davacıyla aynı
dönemde aynı birlikte görev yapan çok sayıda asker arkadaşı ile birlikte
tabur karargâhında görev icra ettiği ve sağlam olarak terhis olduğu,
davacının eski Tabur Komutanının GATA’ya yazdığı resmi olmayan yazıdan
kaynaklanarak soyut iddialarını genişlettiği dikkate alındığında davacının
mevcut psikolojik rahatsızlığının iddia edilen askerlik görevi esnasında
kaynaklandığını ortaya koyan kesin belgelerin olmadığı anlaşıldığından
nakdi tazminat ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç
ve kanaatine ulaşılmıştır.
Sonuç olarak davacının mevcut rahatsızlığının 2330 sayılı Nakdi
Tazminat Ödenmesi ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamında
nakdi tazminat ödenmesini gerektirmediği kabul ve sonucuna ulaşıldığından,
davacı hakkında tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı olduğu
anlaşılmıştır.
Davalı idare cevap lahiyasında lehine avukatlık ücretine
hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş ise de; haksız çıkan tarafa
yüklenen avukatlık ücretinin, esas itibariyle diğer tarafın vekalet/avukatlık
sözleşmesi ile temsil olunmasından doğan masrafının karşılığı olduğu ve
yasal temsilciler bakımından ancak kanunun açıkça öngördüğü takdirde
hükmedileceği dikkate alındığında, 178 sayılı KHK ve 4353 sayılı Kanun
hükümleri ile temsil/tevkil tekeli öngören gerekçesi karşısında genel bütçeli
idareleri avukat sıfatıyla temsil yetkisinin münhasıran hazine avukatlığı
teşkilatına ait olduğu, bakanlıklarda çalışan memur avukatların idari
temsilden öte avukatlık ücretini hak eden bir tevkil görev ve yetkisinin
bulunmadığı sonucuna varıldığından davalı idare lehine avukatlık ücretine
hükmedilmemiştir.
735
Yukarıda açıklanan
DAVANIN REDDİNE,
nedenlerle;
Yasal
dayanaktan
yoksun
(AYİM.3.D., 11.01.2007; E. 2005/891 K. 2007/24)
-158ÖZETİ:
Askeri
Yüksek
İdare
Mahkemesinin konu ile ilgili müstakar
kararlarına göre, yaralanma hadisesinin
direkt olarak Kanun ve Yönetmelikte
belirtilen “İç güvenlik ve asayişin korunması
ve kaçakçılığın men ve takibi” esnasında
veya buna bağlı olarak meydana gelmesi
gerekmekte olup, birliğin eğitim maksatlı
olarak araçlı intikali sırasında, askeri araç
şoförünün aracın sevk ve idaresindeki
tedbirsizlik ve dikkatsizliği sonucunda
meydana gelen trafik kazası sonucu
yaralanma nedeniyle 2330 sayılı Kanun
gereği nakdi tazminat ödenmemesinde
Davacı vekilleri, 01.05.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının Konya Jandarma Komando Özel Harekat
Bl.K.lığı emrinde J.Uzm.Çvş. olarak görev yaptığı esnada 13.01.2003
tarihinde diğer personelle birlikte görevli olarak bulundukları aracın kaza
geçirmesi sonucu yaralandığını, Jandarma Genel K.lığı Nakdi Tazminat
Komisyonunun 23.08.2003 gün ve 327 sayılı kararı ile davacının yaralandığı
olayın 2330 Sayılı Kanun kapsamında görülmeyerek nakdi tazminat
ödenmemesine karar verildiğini, davacının yaralandığı olayda hazırlık
faaliyeti için görev mahalline giderken kendi insiyatifi dışında meydana
gelen kazada yaralandığını, yaralandığı olayın 2330 Sayılı Kanun
kapsamına
giren bir olay olduğundan nakdi tazminat ödenmesi
gerektiğini, tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu bu işlemin iptali
talebiyle idari yargıda iptal davası açtıklarını, Ankara 9 ncu İdare
Mahkemesinin 27.05.2004 gün ve 2003/1612 Esas, 2004/805 Karar sayılı
kararı ile Askeri Yüksek İdare Mahkemesi görevli olduğu gerekçesiyle
görevsizlik kararı verildiğini, Danıştay 10 ncu Dairesinin 14.02.2007 gün
ve 2004/12501 Esas, 2007/383 Karar sayılı kararı ile bu kararın
onanmasına karar verildiğini, bu onama kararının kendilerine 25.04.2007
tarihinde tebliğ edilmesini müteakip yasal süresi içinde AYİM’de bu davayı
açtıklarını belirterek nakdi tazminat ödenmemesi işleminin iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
davacının, Konya Jandarma Bölge Komutanlığı Jandarma Komando Özel
Bölük Komutanlığı emrinde tim personeli olarak görev yaptığı, 13.01.2003
736
tarihinde Konya – Kızılören bölgesinde eğitim yapacak personeli taşıyan
aracın devrilmesi sonucunda meydana gelen trafik kazasında yaralandığı,
J.Gn.K.lığı Nakdi Tazminat Komisyonunun 23.08.2003 gün ve 2003/327
sayılı kararıyla davacının yaralandığı olayın emniyet ve asayişin teminine
yönelik bir görevin sebep ve tesiriyle meydana gelmediği gerekçesiyle
nakdi tazminat ödenmemesine karar verildiği, Kararın 09.09.2003 tarihinde
davacıya tebliğ edildiği; işbu nakdi tazminat ödenmemesi işleminin iptali
istemiyle vekilleri aracılığıyla Ankara 9 ncu İdare Mahkemesinde iptal
davası açtığı, Ankara 9 ncu İdare Mahkemesinin 27.05.2004 gün ve
2003/1612 Esas, 2004/805 Karar sayılı kararıyla; davanın görümü ve
çözümünde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin görevli olduğundan
davanın görev yönünden reddine karar verildiği, işbu kararı davacının
temyizi üzerine Danıştay 10 ncu Dairesinin 14.02.2007 gün ve 2004/12501
Esas, 2007/383 Karar sayılı kararı ile kararın onanmasına karar verildiği,
bu onama kararının 25.04.2007 tarihinde tebliği üzerine işbu davanın
açıldığı anlaşılmaktadır.
Nakdi Tazminatın ödenme usul ve esasları, 2330 Sayılı Nakdi
Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun ile Nakdi Tazminat ve
Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmelikte düzenlenmiştir.
03.11.1980 tarih ve 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık
Bağlanması Hakkında Kanunun ”Amaç” başlığı altındaki 1 nci maddesinde,
bu kanunun amacı; “Barışta güven ve asayişi korumak, kaçakçılığı men,
takip ve tahkikle görevli olanların bu görevlerinden dolayı ya da görevleri
sona ermiş olsa bile yaptıkları hizmet nedeniyle derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma veya hastalık sonucu ölmeleri veya sakat
kalmaları halinde ödenecek nakdi tazminat ile birlikte bağlanacak aylığın ve
bu yüzden yaralanmaları halinde ödenecek nakdi tazminatın esas ve
yöntemlerinin düzenlenmesidir”. şeklinde belirtilmiştir.
Kanunun ikinci maddesinde ise, iç güvenlik ve asayişin korunması
veya kaçakçılığın men, takip ve tahkikle görevlendirilen personelle kimlerin
amaçlandığına açıklık getirilerek kanun kapsamında bulunan personel
sayılmıştır.
Aynı Kanunun 10 ncu maddesinin 1 nci fıkrasında; Kanuna göre
verilecek nakdi tazminatların ödeme şekli ile 3 ncü maddenin (b) bendi
uyarınca ödenecek tazminatların tutarları ile bu kanunla ilgili diğer
hususların hazırlanacak bir yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür.
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Yönetmeliğin
Kapsamla ilgili 2 nci maddesinde, iç güvenlik ve asayişin korunması ile
kaçakçılığın men, takip ve tahkiki konularında görevlendirilen personel
sayılmakta, bu görev ve yardımlardan dolayı veya görev ve yardımları sona
ermiş olsa bile yaptıkları bu görev ve yardımları nedeniyle ya da Devlet
güçlerini sindirme amacına yönelik saldırı sonucu, derhal veya bu yüzden
maruz kaldıkları yaralanma ve hastalık sonucu ölmeleri halinde hak
sahiplerine verilecek Nakdi Tazminat ile bağlanacak aylığın, sakat kalmaları
halinde kendilerine verilecek nakdi tazminatın esaslarını kapsayacağı
açıklanmıştır.
737
Yönetmeliğin 19 ncu maddesinde, Nakdi tazminat ödenmesi, aylık
bağlanması, öğretim ve sağlık yardımlarıyla ilgili hükümlerinin; ölüm,
sakatlanma ve yaralanmanın görevin sebep ve tesiriyle olmayıp da görevli
kişinin kendi kasdı sonucu meydana geldiğinin idarece saptanması halinde
uygulanmayacağı vurgulanmıştır.
İlgili hükümlere göre nakdi tazminat ödenebilmesi için: 1) İç
güvenlik ve asayişin korunması, kaçakçılığın men, takip ve tahkiki
konularında görevli olunması ya da görevli kişinin 2330 Sayılı Kanunun 2
nci maddesinde belirtildiği derecede yakını bulunulması,2) Ölüm,
sakatlanma ve yaralanmanın, belirtilen görevlerin yapılışı sırasında veya
görev sona ermiş bulunsa bile görevden dolayı meydana gelmiş olması, 3)
Ölüm, yaralanma ve sakatlanmanın oluşumunda kendi kasdı bulunmaması
koşullarının bir araya gelmesi gerekmektedir.
Yukarıda zikredilen mevzuat hükümleri kapsamında davacının
yaralanma olayını değerlendirildiğimizde, bu yaralanmanın nakdi tazminatla
ilgili mevzuat kapsamında sayılan bir yaralanma olmadığı kanısına
varılmıştır. Zira Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin konu ile ilgili müstakar
kararlarına göre, bu tür olaylarda yaralanma hadisesinin direkt olarak Kanun
ve Yönetmelikte belirtilen “İç güvenlik ve asayişin korunması ve
kaçakçılığın men ve takibi” esnasında veya buna bağlı olarak meydana
gelmesi gerekmektedir. Davacının yaralanması ise, bu konuda tefrik edilip
görev verilmeyen bir birliğin eğitim maksatlı olarak araçlı intikali sırasında,
askeri araç şoförünün aracın sevk ve idaresindeki
tedbirsizlik ve
dikkatsizliği sonucunda meydana gelen trafik kazası sonucu oluşmuştur.
Ortada iç güvenlik, asayişin temini veya kaçakçılığın önlenmesine yönelik
somut bir görev bulunmamaktadır. Bu nedenle zikredilen mevzuat
hükümlerine uymayan yaralanma olayından dolayı nakdi tazminat ödenmesi
mümkün olmadığından, buna uygun olarak düzenlenen red işleminde de
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D.,19.07.2007; E.2007/552, K.2007/903)
4.NÖBET HİZMETİ
-159ÖZETİ: Revir baştabiplerinin kışla nöbetçi
tabipliğine dahil edilmesi yönünde tesis
edilen işlem tüm yönleri ile hukuka
uyarlıdır.
Davacı 14.03.2007 tarihinde Balıkesir Vergi Mahkemesi,
20.03.2007 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2003
yılı genel atamaları ile Balıkesir AMYO 30 Yt. İaş. Öz. Rev. Ted. Ks. Bştbp.
vekilliğine atandığını, görev yerinin General Kemal BALIKESİR Kışlası
içerisinde olması nedeniyle atandığı tarihten itibaren kışla nöbetçi tabipliği
listesine dahil edildiğini, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesine
738
göre nöbet hizmetine dahil edilmemesi gerektiğini sözlü ve yazılı olarak
birçok kez ilgili makama arz ettiğini, ancak bu konudaki AYİM 3 ncü
Dairesinin 14.07.2005 gün ve E. 2005/261, K. 2005/973 sayılı kararına
rağmen Ordudonatım Okulu ve Eğitim Merkezi Komutanlığı tarafından
verilen cevaplarda, TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesinin
revir baştabiplerinin nöbet hizmetinden muaf tutacaklarına ilişkin olmadığı,
nöbete dahil edilecek tabip sayısı hususunu açıkladığını, revir baştabibinin
garnizon reviri nöbetçi tabipliğinden muaf tutulacağına dair herhangi bir
hüküm bulunmadığını, emsal gösterilen AYİM kararının şahsa ilişkin bir
karar olması nedeniyle dikkate alınmadığının ifade edildiğini, TSK İç
Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesinde açıkça baştabip dışındakilere
nöbet yazılacağının belirtilmesine ve baştabip olarak görev yapmasına
rağmen kendisinin garnizon nöbet hizmetine dahil edilmesinin hukuka aykırı
olduğunu belirterek kışla nöbetçi tabipliği nöbet listesine dahil edilme
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
AYİM 3 ncü Dairesinin 31.05.2007 gün ve 2007/713 Gensek,
2007/343 Esas sayılı kararı ile; idari işlemin uygulanması ile telafisi güç
veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka
aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak
davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin isteminin reddine karar
verilmiştir.
2003 yılı genel atamaları ile Balıkesir 30 Yt. İaş. Öz. Rev. Ted. Ks. Bştbp.
vekilliğine atanan davacının, kışla nöbetçi tabipliği listesine dahil edilmesi
üzerine, 22.01.2007 tarihli dilekçesi ile TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394
ncü maddesi ve AYİM 3 ncü Dairesinin 14.07.2005 gün ve E. 2005/261, K.
2005/973 sayılı kararını emsal göstererek kışla nöbetçi tabipliği listesine
dahil edilmemesi yönünde idareye müracaat ettiği, Balıkesir Ordudonatım
Okulu ve Eğitim Merkezi ve Garnizon Komutanlığının 06.02.2007 tarihli
cevabi yazısı ile talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin “Tabip, diş tabibi,
veteriner hekim ve askeri hakimlerin nöbet hizmeti” başlıklı 394 ncü
maddesinde; “Tabip, diş tabibi ve veteriner hekimler ile askerî hâkimler
kendi aralarında vazifeleri ile ilgili nöbet hizmetine girerler. Askerî hâkimler
kışlada yatmazlar, lüzumu halinde vazifeye çağırılırlar. (1)Bir garnizon
içinde konuşlandırılmış; kıt'a, karargâh ve kurumların (askerî hastaneler
hariç) tamamında baştabip dışındaki tabip, diş tabibi ve veteriner hekim
mevcudu; 1) Üçten az olduğu takdirde, ayrı ayrı garnizon tabipliği, garnizon
diş tabipliği ve garnizon veterinerliği ihdas edilir ve kendi aralarında
vazifeleri ile ilgili nöbet hizmetine girerler. Kışlada yatmazlar, lüzumu
halinde vazifeye çağırılırlar. 2) Üç ve daha fazla ise, garnizon
komutanlığınca alınacak tertibe göre kendi aralarında vazifeleri ile ilgili
nöbet hizmetine girerler ve kışlada bu maksat için ayrılmış yerde yatarlar. 3)
Birden fazla kışla grubunun bulunduğu garnizonlarda bu hizmet, yukarıdaki
esaslara göre garnizon komutanlarınca düzenlenir.” hükmüne, 395 inci
maddesinde; “Kıtalarda her Kuvvetin özelliğine uygun olarak nöbet
hizmetleri yürütülür. Bu Yönetmeliğin dışında kalan veya ayrıca özellik arz
739
eden nöbet hizmetleri ihtiyaca göre komutanlıklarca; bu Yönetmelik esasları
göz önünde tutularak hazırlanıp uygulanır. (1) Müstakil taburlar bir birliğin
veya kurumun garnizonu içinde bulunurlarsa müşterek nöbete katılırlar. Bu
durumda müstakil birlik komutanı da nöbete iştirak eder. (2) Nöbet hizmeti
garnizonu teşkil eden birlik veya kurumun komutan veya amiri tarafından
düzenlenir. Birbirleriyle kuruluş bağlantısı olmayan birliklerin konuşlanmış
olduğu kışla, konak ve ordugâhlardaki nöbet hizmetleri, o kışla, konak ve
ordugâhdaki en kıdemli birlik komutanı tarafından düzenlenir." hükmüne,
382 nci maddesinde; "(Değişik:5.10.1968-13019) Kıtalar, Karargâhlar ve
kurumlarda belirli bir sıra ve süre ile subay, askerî memur, astsubay, askerî
öğrenci, erbaş ve erler ile Silâhlı Kuvvetler Teşkilâtı içinde vazifeli olan
bilumum sivil şahıslar tarafından nöbet tutulur. Nöbetler karargâh ve
kurumlarda sabah saat 09.00 dan ertesi günü saat 09.00 a kadardır. Kıtalarda
kıtanın özelliğine göre, komutanın münasip göreceği zamanda başlar ve
nöbet 24 saati geçemez. Nöbet hizmetine aşağıdaki rütbe ve makam sahipleri
dahil edilemezler. a. Albay ve birinci sınıf askerî memurlar, b.
(Mülga:15.3.1984) c. (Değişik:20.4.2000-24026) Alay (Deniz ve Hava'da
eşidi) komutan muavini ile kurum amiri muavinleri, (Askerlik dairesi ile
aynı bina veya kışla içindeki askerlik şubesi başkanları ile bir kışla
nizamında konuşlu bulunan kışla komutanı dışındaki askerlik şubesi
başkanları hariç.) d. Kurmay Başkanları veya vekilleri, askerî hâkimler,
disiplin subayları ile kadrosunda emir subayı bulunan komutanlık emir
subayları, e. Birlik komutanı veya kurum amirlerince, görevleri ve
sorumlulukları icabı nöbete dahil edilmemesine karar verilen mal saymanı ve
mal sorumluları ile aynı şekilde ek görev olarak mal saymanlığı ve mal
sorumluluğu yapanlar, f. Aldığı görevin özelliği sebebiyle nöbet hizmetinden
affedilenler, g. (Değişik:26.8.2005-25918/1 md.) Uzman tabip raporuyla
belgelemek koşulu ile hamileliğin tespit edilmesinden itibaren doğumun
gerçekleşmesini müteakip çocuğun bir (12 ay) yaşını doldurmasına kadar
geçen süre içinde bayan subaylar ile Türk Silâhlı Kuvvetlerinde 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununa göre istihdam edilen bayan Devlet memurları.
h. (Ek:3.4.2003-25068) İki kademeli kıdemli başçavuşlar." hükmüne yer
verilmiştir.
Görüldüğü üzere TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin yukarıda belirtilen
maddelerinde revir baştabiplerinin nöbet tutmayacağına dair bir hüküm
bulunmamaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin 382'nci maddesinde hangi
rütbe ve makam sahiplerinin nöbet hizmetlerine dahil edilmeyeceği tek tek
sayılmıştır. Söz konusu yönetmelik maddesinde nöbet tutmayacakların
arasında revir baştabipleri bulunmamaktadır. İç Hizmet Yönetmeliğinin
394'üncü maddesinde nöbet hizmetlerinin düzenlenmesine ilişkin hususların
tespitinde baştabip dışındaki tabiplerin mevcudunun dikkate alınması hususu
nöbetin tabip sayısı dikkate alınarak icap nöbeti veya garnizon/kışla/revir
nöbetçi tabipliği nöbeti yazılıp yazılmaması ile ilgilidir. Bu düzenlemeyi
revir baştabiplerinin nöbet tutmayacağı şeklinde yorumlamak yönetmeliğe
uygun düşmemektedir.
740
Bu nedenle davalı idarece davacı hakkında kışla nöbetçi tabipliğine
dahil edilmesi yönünde tesis edilen işlemin tüm yönleri ile hukuka uyarlı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE,
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 394 ncü maddesinde yer verilen
düzenlemeye göre kıt’a, karargah ve kurumların tamamında baştabip
dışındaki tabip mevcudu üçten az ise ayrı ayrı garnizon tabipliği, ihdas
edileceği ve kendi aralarında nöbet hizmetine girecekleri, ancak bunların
kışlada yatmayıp lüzumu halinde vazifeye çağrılacakları, mevcut üç ve daha
fazla ise garnizon komutanlığınca alınacak tertibe göre kendi aralarında
nöbete girecekleri ve kışlada bu maksat için ayrılmış yerde yatacakları
AYİM 3 ncü Dairesinin 14.07.2005 gün ve 2005/261 E., 2005/973 K.
sayılı kararında da yer verildiği üzere belirtilen mevzuat hükmünde açıkça
baştabip dışındakilerin kendi aralarında nöbet hizmet hizmetine gireceği
belirtilmiş olmasına rağmen baştabip olarak görev yapmakta olan davacının
garnizon nöbetçi tabipliği hizmetine dahil edilmesinin yönetmeliğe aykırı
olduğunun kabulü ile işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde
oluşan sayın çoğunluğa katılmamız mümkün olmamıştır. 22.11.2007
ÜYE
M. Aydan AL
Hâkim Albay
ÜYE
Ayhan AKARSU
Hâkim Albay
(AYİM.3.D, 22.11.2007; E.2007/343, K.2007/1208)
741
5.ŞEHİT SAYILMAMA
-160ÖZETİ: Karakol komutanı olan davacıların
oğullarının olay tarihinde görevi kapsamında
sorumluluk bölgesini kontrol ettiği sırada
arazide bulduğu ve patlamış olduğunu
zannettiği mühimmatı karakol personelinin
eğitiminde kullanmak maksadıyla aldığı ve
temizlemek amacıyla yere vurduğu sırada
patladığı, olayda müteveffanın merakını
giderme
amacının
olmadığı
aksine
mühimmatı eğitimde kullanma düşüncesi ile
görevin daha iyi yapılmasını amaçladığı, bu
nedenle bir disiplinsizliği ve ihmalinin söz
konusu olmadığı, ancak mühimmatın
patlamış olduğu hususunda hataya düştüğü
ve bu hata nedeniyle öngörülemeyen bir
kaza sonucu vefat olayının meydana geldiği
anlaşıldığından, şehit sayılmama işleminin
iptali gerekir.
Davacılar vekili, 08.02.2007 tarihinde kayda geçen dilekçesinde
özetle; müvekkillerin müşterek çocukları …..’in Nisan 2006 yedek subay
celbinde silah altına alındığını ve yapılan test ve mülakat sonucu piyade
sınıfına ayrıldığını, Piyade Okul Komutanlığı’na 12 Nisan 2006 tarihinde
katıldığını ve Mayıs 2006 ayı sonunda çekilen kurada 6 ncı Hudut Alayı 2
nci Hudut Tabur Komutanlığı emrine atandığını, Haziran ayı içerisinde
atandığı göreve yönelik eğitimlere de katılarak toplam 2,5 aylık bir eğitim ve
öğrenim sonucu 30.06.2006 tarihinde piyade asteğmen rütbesiyle yedek
subay okulundan mezun olduğunu ve atandığı birliğindeki oryantasyon
eğitimlerini müteakip 17.08.2006 tarihinde 7 nci Hudut Bölüğü Yamanyurt
Hudut Takım Komutanı olarak görevine başladığını, 10.10.2006 günü saat
17.00’ de sorumluluk sahasındaki mevzileri (habercisi yanında olduğu halde)
kontrol amacıyla gezerken daha önce karakola yapılmış saldırılar sırasında
atılmış ancak patlamamış olan paslı, küflü ve çamurlu olan M72 serisi 66
mm'lik law tanksavar roketini bulduğunu, habercisine patlamış zannettiği bu
roketlerden arazide her zaman bulunabileceğini, bunların bazılarının
patlamamış da olabileceğini, karakol personeline emniyet ve kaza önleme
eğitimlerinde canlı ve yaşanmış bir örnek olarak göstermek amacıyla
alacağını söylediğini ve patlamış zannettiği roketi çamurlarından arındırmak
üzere hatifçe bir taşa vurması üzerine meydana gelen patlama nedeniyle bir
bacağının diz civarından kopacak şekilde ağır yaralandığı, olay yerinde
yapılan ilk müdahaleyi müteakip, helikopterle Van Askeri Hastanesine
tahliye edilerek ameliyata alındığını, ancak 11.10.2006 tarihinde vefat
ettiğini, müteakiben 09.12.2006 tarihli şehitlik belgesinin verilmesi isteminin
KKK'lığının 14 Aralık 2006 gün ve PER:3050-309-06/Per.
742
İşI.D.Şht.Gz.İş.Sos.Hz. ve Ds.Ks. (551357) sayılı yazısı ile, müteveffanın
durumunun Milli Savunma Bakanlığı Şehitlik Yönergesi (MSY:439-1A)'nin
4 ncü madde (e) Fıkrasında yazılı "Hudut emniyet hizmetinin silahlı çatışma
sırasında veya hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler
sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu
yaranın sebep ve tesiriyle ölenler (disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç)”
hükmü kapsamında değerlendirilmediği belirtilerek reddedildiğini, olumsuz
işlem talebinin müteveffanın arazide bulduğu patlamamış roket mermisini,
patlamış zannıyla müdahalesini disiplinsizlik ve ihmal kavramı içinde
nitelendirdiğini, ancak müteveffanın görev yaptığı bölgenin normal hudut
faaliyetlerinin yürütüldüğü bir bölge olmadığını ve halen terör örgütünün
etkinliğini sürdürdüğü ve faaliyet gösterdiği bir bölge olduğunu, başka bir
anlatımla hudut koruma faaliyetlerinin yanı sıra terörle mücadele ile de
görev yaptığını, bölük merkezine uzak ve belirli bir alanın kontrolünden
sorumlu olduğunu, ayrıca coğrafya ve iklim koşullarının sert, elverişsiz ve
ürperti verici olduğunu, maddi ve manevi her türlü olumsuz koşullarda görev
yapılan bir yer olduğunu, müteveffanın aldığı eğitimle orantılı olmayan ağır
bir sorumluluk yüklendiğini, buna rağmen, kazanın oluş tarihine kadar geçen
70 günlük sürede, birliğinden ve sorumluluk alanından birkaç saat dahi
ayrılmadan büyük bir sorumluluk duygusuyla bütün zamanını ve enerjisini
birliğinin faaliyetlerine ve personeline hasrettiği ve bütün benliğiyle
göreviyle bütünleştiğini, müteveffanın söz konusu olayda disiplinsizlik ve
ihmal kastının bulunmadığını bu nedenle yönerge hükümleri kapsamında
şehit sayılması gerekirken aksi yönde tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğunu belirterek Kara Kuvvetleri Komutanlığının 14 Aralık 2006 tarihli
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde;
davacıların müşterek oğulları Piyade Asteğmen …..’in 6 ncı Hudut Alayı 2
nci Hudut Taburu 7 nci Hudut Bölük Komutanlığı Yamanyurt Hudut Takım
Komutanı olarak görevli bulunduğu sırada 10.10.2006 günü saat 17.00
sıralarında sorumluluk bölgesini kontrol sırasında arazide bulduğu ve
patlamadığını zannettiği roketatar mühimmatını eğitimde yararlanmak
amacıyla karakola götürdüğü sırada üzerindeki toprağı temizlemek için
kayaya vurduğu infilak ettiği, müteveffanın ağır derecede yaralandığı ve
kaldırıldığı hastahanede 11.10.2006 günü vefat ettiği, davacı … ..’in,
oğlunun vefatı nedeni ile şehitlik belgesi verilmesi talebini içeren 09 Aralık
2006 tarihli dilekçesinin inceleyen Kara Kuvvetleri Komutanlığının 14
Aralık 2006 gün ve PER:3050-309-06/Per. İşI.D.Şht.Gz.İş.Sos.Hz. ve Ds.Ks.
(551357) sayılı yazısı ile, olayın MSB Şehitlik Yönergesi MSY 439-1
(A)’nin ikinci bölüm dördüncü madde e fıkrası kapsamında girmediği
gerekçesi ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığa uygulanacak olan MSB Şehitlik
Yönergesinin 2 nci bölüm 4 ncü maddesinde; “Şehitliklere; Kara, Deniz,
Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil
Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil kişilerden aşağıda belirtilen
durumlarda olanlar defnedilir: …e. Hudut emniyet hizmetlerinde iken silahlı
743
çatışma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer
faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi
sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler, (Disiplinsizlik ve ihmali
görülenler hariç)…’’ düzenlemesine yer verilmiştir.
Davacıların oğlunun vefat olayının hudut emniyet hizmetinin ifasına
yönelik olarak mevzileri ve sorumluluk alanını kontrol sırasında meydana
geldiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın dava konusu
uyuşmazlığın çözümü için vefat olayının meydana gelmesinde disiplinsizlik
veya ihmalin olup olmadığının belirlenmesi gerekir.
Jandarma Asayiş Komutanlığı Askeri Savcılığı’nın olaya ilişkin
18.01.2007 gün ve E. 2006/60, K. 2007/2 sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı
Kararında “Müteveffa P. Atğm. …..'in Van Özalp 2 nci Hudut Tabur
Komutanlığı 7 nci Hudut Bölük Komutanlığı Yamanvurt Hudut Takım
Komutanı olarak görev yaptığı sırada, 10.10.2006 tarihinde saat 16:0017:00 sularında karakolun mevzilerinin kontrol edilmesi maksadıyla P.Çvş.
…., bu görev sırasında kendisine iştirak etmesi konusunda emir verdiği;
müteakiben beraberinde P.Çvş …. olduğu halde, karakolun jandarma
mevziileri olarak tabir edilen mevzilerini kontrol etmeye başlayan
müteveffanın, bir müddet mevzileri gezdikten sonra, mevzilerin civarında
devriye görevine devam ettiği; karakola inmeye başladıktan hemen sonra
yerde 3 adet mühimmatın bulunduğunu gördüğü; bu mühimmatları
bulunduğu yerden alarak bir müddet inceleyen müteveffanın içinin boş
olduğunu tespit ettiği iki tanesini bulunduğu yere geri bırakarak boru
şeklinde olan ve önünde yuvarlak plastik nesne bulunan ve içi toprak dolu
olan diğer mühimmatı eline alıp içinde ne olduğunu görmeye çalıştığı;
müteakiben yanındaki P.Çvş …'a bu mühimmatın "İçinin tam
gözükmediğini" beyan eden müteveffanın "Bak …., boş bir mühimmat
bulduk; bunu askerleri eğitmek için gösterebiliriz” diyerek mühimmat ile
birlikte karakola doğru yürümeye başladığı, P. Çvş. ….'ın da 5 metre kadar
peşinden onu takip ettiği; Karakola 250–300 metre mesafe kaldığı sırada
durup P.Çvş ……'a dönen müteveffanın “Şu merminin toprağını boşaltayım
" diyerek elindeki mühimmatı yerdeki kayaya çarptığı ilk çarpmasında
herhangi bir şey olmamasına rağmen, müteveffanın elindeki mühimmatı
kayaya ikinci kez çarpması ile birlikte mühimmatın infilak ettiği...”
ifadelerine yer verilmiştir.
Karakol komutanı olan davacıların oğullarının olay tarihinde görevi
kapsamında sorumluluk bölgesini kontrol ettiği sırada arazide bulduğu ve
patlamış olduğunu zannettiği mühimmatı karakol personelinin eğitiminde
kullanmak maksadıyla aldığı ve temizlemek amacıyla yere vurduğu sırada
patladığı, olayda müteveffanın merakını giderme amacının olmadığı aksine
mühimmatı eğitimde kullanma düşüncesi ile görevin daha iyi yapılmasını
amaçladığı, bu nedenle bir disiplinsizliği ve ihmalinin söz konusu olmadığı,
ancak mühimmatın patlamış olduğu hususunda hataya düştüğü ve bu hata
nedeniyle öngörülemeyen bir kaza sonucu vefat olayının meydana geldiği
vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
744
Bu nedenle müteveffa ….’in şahadeti Milli Savunma Bakanlığı
Şehitlik Yönergesi 2 nci Bölüm 4 ncü Madde e fıkrası (Hudut emniyet
hizmetinde iken silahlı çatışma sırasında veya hudut emniyet hizmetinin
icralarına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve olaylarda ölenler ya da
yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler kapsamında
değerlendirilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;İdare tarafından tesis edilen şehit
sayılmama işleminin İPTALİNE,
Milli Savunma Bakanlığı Şehitlik Yönergesine göre: Şehitliklere;
Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel
Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup asker ve sivil
kişilerden aşağıda belirtilen durumlarda olanlar defnedilir:
MSB Şehitlik Yönergesinin 2 nci bölüm 4 ncü maddesine göre;
Şehitliklere; Kara, Deniz, Hava Kuvvetleri Komutanlıkları ve
Jandarma Genel Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığına mensup
asker ve sivil kişilerden aşağıda belirtilen durumlarda olanlar defnedilir:
a. Harpte fiilen ateş altında ölenler, ya da yaralanıp tedavisi
sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler veya geride bulunulup da,
düşman silahlarının tesiriyle ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu
yaranın sebep ve tesiriyle ölenler,
b. İç güvenlik görevlerinde (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler
hariç) veya terör ve anarşi ile mücadelede ölenler ya da yaralanıp tedavi
sırasında bu yaranın sebep ve tesiri ile ölenler,
c. Eğitim, atış, tatbikat, manevra gibi görevleri yapan asker
kişilerden;
görev yaptıkları sırada veya yetkili makamlarca
görevlendirilmeleri nedeniyle, sabit görev yerlerinden ayrıldıktan sonra,
vuku bulan bir olayda ölenler veya yaralanıp da sonradan bu yaranın sebep
ve tesiriyle ölenler,
d. Kaçakçılığın men ve takibinde fiilen çatışma sırasında ölenler, ya
da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve tesiriyle ölenler,
e. Hudut emniyet hizmetlerinde iken silahlı çatışma sırasında veya
hudut emniyet hizmetinin ifasına yönelik diğer faaliyetler sırasında kaza ve
olaylarda ölenler ya da yaralanıp tedavi sırasında bu yaranın sebep ve
tesiriyle ölenler, (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç)
f. Ailesi arzu ettiği takdirde, ölen MSB.ları, orgeneraller ve
oramiraller
g. TSK. Mensubu veya TSK.'den ayrılanlardan (emekli, istifa vb.)
daha önce TSK. Mensubu olmaları gerekçesiyle terör eylemlerine muhatap
olarak ölenler,
h. Herhangi bir askeri tesis, kışla ve binanın vs. yangın, sel, deprem,
heyelan, Çığ gibi doğal afetlere maruz kalması nedeniyle ölenler,
i. Hangi meslek sınıfından olursa olsun; vazifeli olarak askeri uçak
veya askeri maksatla kullanılan uçak, helikopter, gemi ve denizaltının
745
herhangi bir sebep ve etki ile düşmesi, batması, infilak etmesi sonucu bu
vasıtalarda bulunanlardan ölenler (Disiplinsizlik ve ihmali görülenler hariç),
……...’’ şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Dava konusu olay değerlendirildiğinde davacıların oğlu … …..’in
hudut emniyeti görevi esnasında bulduğu patlamamış 66 MM’lik M-72 Law
silahı mühimmatını arz ettiği tehlikeye rağmen, bu mühimmata dokunmak,
taşımak ve kayaya vurmak şeklindeki davranışlarının müteveffaya hem 2 nci
Hudut Tabur Komutanlığı, hem de Tuzla Piyade Okulunda tebliğ edilen
emniyet ve kaza önleme talimatında belirtilen boş ve dolu mühimmata
dokunulmaması yönündeki emirlere aykırılık teşkil ettiği, bu sebeple
disiplinsizlik vasıflı eylem oluşturduğundan, müteveffanın yukarıda
Yönergede zikredilen haller kapsamına girmediği kanısına vardığımızdan
sayın çoğunluğun kararına katılmadık. 18.10.2007
ÜYE
Ayhan AKARSU
Hâkim Albay
ÜYE
Aytekin ŞAHİN
J. Kur. Albay
(AYİM 3.D.,18.10.2007; E.2007/209, K.2007/1081)
6.TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA
-161ÖZETİ: Davacının Orduevinde uyulması
gereken kurallara uymamakta ısrar ettiğine
dair
yeterli
ve
inandırıcı
delil
bulunduğundan, TSK Sosyal Tesislerine
girişinin geçici bir süreyle yasaklanması
işleminde
hukuka
aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı vekili 06.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 14 Ağustos 2006 tarihinde Kayseri
Orduevine girişinin nizamiyede görevli askerlerce engellenerek, kendisine
2 nci Hava İkmal Bakım Merkez Komutanlığının 11 Ağustos 2006 tarihli
çok ivedi ve gizli şerhi taşıyan yazısının gösterildiğini, bu yazı vesilesiyle
hakkındaki yasaklamadan haberdar olan müvekkilinin yasağın sebebini
öğrenmek ve kaldırılmasını sağlamak maksadıyla Genelkurmay
Başkanlığına, Hava Kuvvetleri Komutanlığına ve 2 nci Hava İkmal Bakım
Merkez Komutanlığına keyfiyeti yazılı olarak bildirdiğini, başvurusuna
cevabın sadece 2 nci Hava İkmal Bakım Merkez Komutanlığından geldiğini,
gelen cevap ile de, yasaklamanın Genelkurmay Başkanlığının emri ile
gerçekleştiğinin, yasağın süresinin 18 ay olduğunun ve dayanağının Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4 üncü maddesinin teşkil
ettiğinin bildirildiğini, oysa müvekkili hakkında yapılan yasaklama işleminin
746
usul ve esas yönünden hukuka aykırı olduğunu, zira müvekkili hakkında ne
bir tutanak tutulduğunu ve tebligat yapıldığını, ne de savunmasının
alındığını, müvekkilinin daha evvel iki günlük sakal tıraşlı olması nedeniyle
kendisine orduevinde kahvaltı servisi yapılmamasını şikâyet konusu
yaptığını, şikâyetinde orduevi subay bölümü amiri olan yarbayın kişisel
tutumundan kaynaklanan bu engellemenin mevcut mevzuat hükümlerine
aykırı olduğunu beyan ettiğini ve gereğinin yapılmasını talep ettiğini,
müvekkilinin yasağa muhalefet teşkil edecek biçimde sakal tıraşlı vaziyette
orduevinde bulunduğunun tespiti halinde yasal işlem yapılması ve
yasaklama kararının alınması için gerekli olan "uymamakta ısrar" halinin
belirlenmesinin gerektiğini, ancak böyle bir tespitin yapılmadığını, ayrıca
Kayseri Orduevi subay bölümü amiri olan yarbayı ilgili makamlara şikayet
etmesi nedeniyle yasaklama kararı alan Genelkurmay Başkanlığına durumun
kasıtlı olarak yanlış aktarıldığını, şikayetin yarattığı garez ve husumet ile
hareket eden personelin üst birimleri de yanılttığını ve nihayet müvekkilinin
18 aylık bir yasakla karşı karşıya bırakılmasının fiili bir an için sabit görülse
dahi somut olayın şartlarına uygun düşmeyen bir yaptırım olduğunu ifade
ederek; Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine alınmama işleminin
iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 16.11.2006 tarih ve Gensek No: 2006/3522,
Esas No: 2006/1520, Sayılı kararıyla idari işlemin uygulanması ile telafisi
güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka
aykırı görülmesi şartlarının birlikte gerçekleşmediği kanaatine varıldığından,
Anayasanın 125 ve 1602 Sayılı AYİM Kanununun 62 nci maddesi uyarınca
davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile idarenin savunma ekinde 1602 Sayılı Kanunun 52
nci maddesi kapsamında gönderdiği gizlilik dereceli belgelerin
incelenmesinden; davacı emekli Personel Kıdemli Albay …’in sık sık
Kayseri Subay Orduevinden istifade ettiği, ancak her seferinde olumsuz
tutum ve davranış sergileyerek huzur ve ahengi bozduğu, görevli personeli
taciz edip üyeleri rahatsız ettiği, her zaman çok yüksek sesle konuştuğu, en
küçük talebini dahi sert bir şekilde (azarlar gibi) dile getirdiği, her zaman
kirli sakalla tesislerden istifade etmek istediği, kılık kıyafetine özen
göstermediği, gömleğinin yarısı pantolon dışında, kravatı iyice gevşetip
gömleğin içine koyarak dolaştığı, bu nedenle diğer üyelerden şikayetler
geldiği, hoşnutsuz kaldığı durumları (servisin geç gelmesi, sıra beklemesi,
ürün miktarı gibi) yönetim ile paylaşmak yerine görevli personele bağırarak,
azarlayarak dile getirdiği, bir keresinde yemek salonunda bayan garsonu ağır
ifadelerle rencide ettiği, 01.05.2006 tarihinde akşam yemeğine 1-2 günlük
kirli sakalla geldiği, görevli personelin sakal ile servis yapılamayacağı
uyarısına etrafı rahatsız edecek şekilde bağırarak tepki verdiği, sakalının
yönergede belirtildiği şekilde sade ve bakımlı olmadığı, kirli sakal olduğu,
davacının ısrar etmesi üzerine yemek servisi yapıldığı, yemek esnasına
dilimlenmiş ekmek yerine bütün ekmek istediği, bütün ekmek getirildiğinde
ise eve götürmek için poşet talebinde bulunduğu, bunlara ek olarak Orduevi
747
Müdürlüğünden şahsına özel hizmetler talep ettiği, bu taleplerinde ısrarcı
olduğu, sebze – meyve getirerek mutfakta kendisine özel yemek yapılmasını
istediği, şahsına özel evrakları müsvedde olarak hazırlayıp orduevinde
görevli personele yazdırmak ve fotokopilerini çektirmek istediği, Kayseri’de
ikametgahı olduğu yakın zamana kadar Orduevi Yönetimce bilinmediğinden
otel bölümünden yer tahsisi yapıldığı, odada yalnız kalmak istemesi üzerine
iki yataklı oda verildiği ancak diğer yatağın ücretini ödemek istemediği gibi
yanına başka birinin verilmesini de istemediği, davacının Kayseri’deki
ikametgahı hakkında orduevi yönetimine gerçek dışı beyanda bulunduğu,
davacının orduevine girdiği andan itibaren tavır ve davranışları ile görevli
personeli taciz ederek sindirmeye çalıştığı, problem ve huzursuzluk
çıkarmasına mahal verilmemesi için daima rütbeli bir personel tarafından
takip edilmek durumunda kalındığı, bütün bu olaylar ve tespitler sıralanarak
Kayseri 2 nci Hava İkmal Bakım Merkezi ve Garnizon Komutanlığının
25.05.2006 tarih ve Orduevi:7200-74-06/İD1707 sayılı yazısıyla davacının
Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin yasaklanmasının teklif
edildiği, davacının durumu 06.07.2006 tarihinde, MY:58-4 Orduevleri
Askeri Garnizonlar ve Sosyal Tesisler Yönergesinin 8 nci maddesine uygun
olarak teşkil edilen kurulda görüşülerek, Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Yönetmeliğinin 664/4.B. maddesi gereğince davacının Türk Silahlı
Kuvvetleri Sosyal tesislere girişinin on sekiz ay süreyle yasaklanmasına
oybirliğiyle karar verildiği, davacının bu yasaklama kararından 14.08.2006
tarihinde orduevine girmek istemesi üzerine nizamiyede haberdar olduğu,
25.08.2006 tarihli dilekçesi ile yasağın sebebinin bildirilmesi ve kaldırılması
için müracaat ettiği, 2 nci Hava İkmal Bakım Merkezi ve Garnizon
Komutanlığının 28.09.2006 tarih ve DES.VE.İD. YNT.: 3050-26706/(As.Per.)1155 sayılı yazısıyla reddedildiği, bunun üzerine 06.11.2006
tarihinde yasal süre içerisinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu’nun; 12/c
Maddesinde; Askerî kurum; kıta ve karargah anlamı dışında kalan askerî
hastane, okul, orduevi, dikimevi, fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi ve
depo gibi askerî tesis ve teşkiller şeklinde tanımlanmakta, 39 ncu
maddesinde; Silahlı Kuvvetlerde askerî eğitim ile beraber ahlak ve
maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların kuvvetlendirilmesine
bilhassa itina olunacağı, Cumhuriyete sadakat, vatanını sevmek, iyi ahlaklı
olmak, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve
atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi
geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
şeylerden kaçınmak, sıhhatin korunması, sır saklamanın, her Askerîn esas
vazifesi olduğu, 43 ncü maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin her türlü
siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstün olduğu, bundan ötürü Silahlı
Kuvvetler mensuplarının siyasi parti veya derneklere girmelerinin, bunların
siyasi faaliyetleri ile münasebette bulunmalarının, her türlü siyasi gösteri
toplantı işlerine karışmalarının ve bu maksatla nutuk ve beyanat vermeleri ve
yazı yazmalarının yasak olduğu, 99 ncu maddesinde; Silahlı Kuvvetler
mensupları arasında tesanüdü arttırmak, mesleki ve kültürel inkişaflara,
748
sosyal ve moral ihtiyaçları temin gayesi ile orduevleri kurulabileceği ve
askerî gazino teşkil edilebileceği, 100 ncü maddesinde; Orduevleri, askerî
gazinolar ve kışla gazinolarının askerî bina olup askerî mahal vasıf ve
mahiyetini haiz olduğu, 105 nci maddesinde; Silahlı Kuvvetler
mensuplarıyla ailelerinin dinlenme ve moral ihtiyaçlarını temin maksadıyla
dinlenme kampları tesis edilebileceği öngörülmüştür.
İç Hizmet Yönetmeliğinin “2. Orduevleri ve askeri garnizonlar”
başlığını taşıyan 664 maddesi 1. fıkrasının 21.4.1999 gün ve 22618 Sayılı
Resmi Gazete’de yayımlanan yönetmeliklerle değişik 4 ncü bendinde
“Subaylar, askeri memurlar ve astsubaylar ile bunların emeklileri
orduevlerinin ve askeri gazinoların tabii üyeleridirler. Tabii üyeler ile
orduevleri, askeri gazino ve öteki sosyal tesislerden yararlanma hakkına
sahip diğer kişilerin bu mahallerde; -a) Siyasi konuşma yapmaları, siyasi
telkin ve öneride bulunmaları yasal veya yasadışı kurulmuş bulunan siyasi
amaçlı parti, kuruluş, dernek ve örgütlerden herhangi biri hakkında
propaganda yapmaları yasaktır. Bu yasağa uymayanlar hakkında gereğinde
yasal işlem yaptırılmakla birlikte, emekli üyeler ile sosyal tesislerden
yararlanma hakkına sahip diğer kişilerden birinin bu tür faaliyette bulunduğu
herhangi bir şekilde tespit edilenler anılan sosyal tesislerden yararlanma
hakkını kaybederler. -b) Söz atma, sarkıntılık, ırz ve iffete tecavüz, askerlik
haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri işlemeleri veya anılan yerlerde uyulması
öngörülen kurallara uymamakta ısrar etmeleri halinde, bunlar hakkında
gerektiğinde yasal işlem yaptırılmakla birlikte bu tesislere girişleri
yasaklanabilir. Yapılan yasal işlem sonucunda bu fiilleri işlemedikleri
anlaşılanlar hakkında, daha önce alınmış olan yasaklama kararı
Genelkurmay Başkanlığınca kaldırılır. -c) Emekli üyeler ile bunların aile
fertlerinin birisinin irticai, bölücü, yıkıcı faaliyetler içerisinde yer aldığının
yada Türk Silahlı Kuvvetler aleyhinde beyanda veya faaliyette
bulunduğunun tespit edilmesi, halinde, bu kimselerin, orduevleri, askeri
gazinolar ve diğer askeri sosyal tesislere girişleri Genelkurmay
Başkanlığınca geçici veya sürekli olarak yasaklanabilir” şeklinde bir
düzenleme getirilmiştir.
Davanın esasına girmeden önce, davacı vekilinin savunmaya cevap
dilekçesinde ve duruşmada gizli belgelerin kendisine tebliği gerektiğini ileri
sürmesi nedeniyle 1602 sayılı AYİM Kanununun 52 nci maddesinin son
fıkrası hükmü ile ilgili bir değerlendirme yapılmasında yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 52 nci
maddesinin son fıkrasında; “Şu kadar ki, görevli daire veya kurul veya
savcılar tarafından getirtilen veya idarece gönderilen gizli her türlü belge ve
dosyalarla reddi hâkim istemi üzerine reddedilen hâkim tarafından bu
hususta verilen cevap, taraf ve vekillerine incelettirilmez.” hükmü
öngörülmüştür. Benzer bir düzenlemenin yer aldığı 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanununun 20 nci maddesindeki hüküm ise 10.6.1994
tarih ve 4001 sayılı Kanunla kaldırıldığından, halen idari yargı yönünden
benzer bir kısıtlamanın mevcut olmadığı bilinmektedir. Bu bakımdan, ilk
nazarda 1602 sayılı Kanunun 52 nci maddesinin son fıkrasında yer alan bu
749
hükmün, genel idari yargı ve askeri idari yargı bakımından bir eşitsizliğe yol
açtığı, bunun ise Anayasaya aykırı düştüğü, özellikle hak arama özgürlüğü
önünde bir engel teşkil ettiği ve mevcut düzenlemenin Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesinin kimi kararlarında belirtilen “Silahların eşitliği” ilkesiyle
uyum içinde olmadığı söylenebilecektir. Ancak, böylesine bir yorum ve
varılan hüküm, Anayasanın 157 ncı maddesi dikkate alındığında bambaşka
bir veçhede değerlendirilebilecektir.
Gerçekten, Anayasa’nın “Askeri Yargı” başlıklı 145 nci maddesinin
son fıkrasında “Askeri Yargı Organlarının kuruluşu, işleyişi, askeri
hâkimlerin özlük işleri... mahkemelerin bağımsızlığı, hâkimlik teminatı,
askerlik hizmetinin gereklerine göre kanunla düzenlenir...” hükmü yer
almaktadır. 1602 sayılı AYİM Kanunu da, gerek Anayasanın 157 nci
maddesi, gerek belirtilen 145 nci maddesinin amir düzenlemesi ışığında
yürürlüğe konulmuştur. Diğer bir deyişle, anayasal bir “kriter-norm” olan
“Askerlik hizmetinin gerekleri” askeri yargı organlarının (ki AYİM’de bir
yüksek askeri yargı organıdır) kuruluş ve işleyişinde dikkate alınması gerekli
ve lüzumlu bir ölçü teşkil etmektedir. Milli Savunma kamu hizmetinin
yürütülmesinden, bu meyanda Silahlı Kuvvetlerin bilfiil icra ettiği görevlerin
bünyesinden kaynaklanan “gizlilik”, askerlik hizmetinin doğal bir gereğidir.
Belirtilen milli savunma kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında tesis edilen
idari işlemlerin büyük çoğunluğu “gizlilik” esasına göre vücut bulur ve
ancak “bilmesi gereken” prensibine göre, yetki verilen makam ve kişilerce
içeriklerine muttali olunabilir.
Ne var ki, mahkememizde dava konusu yapılan işlemlerde idarenin
her bilgi ve belgeye gizlilik derecesi vermesi ve savunmanın kapalı biçimde
yapılması halinde, davacıların iddialarını ispat yolunda ciddi güçlükle
karşılaşabilecekleri de bir gerçektir. Ancak, Mahkememizin istikrarlı
uygulamasında, “askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda gizlilik”
kriteri geliştirilmiş ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve belgelerin,
üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin karar
gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Bu durumda da, ortada
eşitsizliğe yol açıcı bir durumun varlığından söz edilemeyecektir. Eğer
savunma ekinde gönderilen bilgi ve belgeler “askeri hizmetin gerekli ve
lûzumlu kıldığı anlamda gizlilik” taşıyorsa, artık Anayasa’nın 145 nci
maddesinin
öngördüğü
“kısıtlama”
çerçevesi
içinde
kaldığı
değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir incelemeye izin verilmemekte, içerikleri
konusunda da ancak varsa ifşasında mahzur olmayan kadarı gerekçede yer
almakta veya hiç temas edilmeyerek genel hukuki değerlendirme yapılması
yoluna gidilmektedir.
Nitekim görülmekte olan bu davada, davacının Türk Silahlı
Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin yasaklanmasına neden olan olay ve bu
olayı kayıt altına alan tutanak içerikleri, 1602 sayılı AYİM Kanununun 52
nci maddesi kapsamında incelenmek üzere Mahkememize gönderilmiş
olmakla beraber, 22.03.2007 tarihinde yapılan görüşmede, gönderilen
belgelerden bir kısmının davacı vekiline tebliğinde sakınca bulunmadığına,
bir kısmının ise davacı hakkında soruşturma yapan üçüncü kişilerin
750
haklarının korunması ve soruşturma yöntemlerinin gizliliği bakımından
davacı tarafa tebliğ edilmemesinde kamu yararı bulunduğuna karar verilmiş,
tebliğinde sakınca bulunmayan belgeler davacı vekiline tebliğ edilmiş, diğer
belgelerin içerdiği hususlar ise yukarıda açıklanan ölçüler çerçevesinde
gerekçeli karara aktarılmıştır. Bu durumda davacının savunma hakkının
kısıtlanmasından bahsedilemez. Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan AL 1602
Sayılı Kanunun 52 nci maddesinin açık hükmü karşısında davacı vekilinin
talebinin karşılanmasının mümkün olmadığı yönündeki görüşüyle çoğunluk
kararına katılmamıştır.
Davanın esastan incelenmesine geçildiğinde; davacının sık sık
istifade ettiği Kayseri Subay Orduevinde kılık kıyafetine özen göstermediği,
sık sık kirli sakallı olarak tesislerden faydalanmak istediği, taleplerini ve
şikayetlerini bağırarak, personeli rencide ederek dile getirdiği, şahsına özel
hizmetler istediği, tavır ve davranışlarıyla diğer üyeleri rahatsız ettiği,
davacının bu davranışlarına devam etmekte ısrar ettiği, savunma ekinde
gönderilen tutanak ve belgelerden anlaşılmaktadır. Orduevleri, bu konuda
düzenlemeler getiren mevzuatta da belirtildiği üzere “asker kişilerin,
bunların ailelerinin mesleki ve kurumsal dayanışmasını arttıran, moral
takviyesi yapan” kurumlardır. Kuşkusuz buradaki hareket tarzının da
dışarıdaki sivil bir otel, restoran ve dinlenme tesisinden farklı olması ve
askerlik hizmetinden, bunun oluşturduğu sosyal ortamdan etkilenmesi ve
paralel nitelikler taşıması gereklidir. Bu tesislerden yararlanırken yapılan
davranışlarda, bu duruma dikkat edilmesinin gerektiği aşikârdır. Davacının
bu eylemlerinin Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4.b
maddesinde yer alan “… veya anılan yerlerde uyulması öngörülen kurallara
uymamakta ısrar etmek” olarak değerlendirilip Türk Silahlı Kuvvetleri
sosyal tesislerine girişinin 18 ay süreli olarak yasaklanmasında yetki, şekil,
sebep, maksat ve konu yönünden herhangi bir hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı vekili işlemin usul yönünden sakat olduğunu, çünkü
savunması alınmadan tesis edildiğini, ayrıca hakkında herhangi bir yasal
işlem yapılmadığını bunların işlemi şekil (usul) yönünden sakatlandığını ileri
sürmektedir. Öncelikle söz konusu işlem mevzuatımıza göre bir disiplin
cezası değildir. Ceza yargılaması alanına giren bir konu ise hiç değildir.
Davacı hakkında tesis edilen işlem bir idari işlemdir. İdari işlemlerin ne
şekilde tesis edileceğine ilişkin İç hukukumuzda genel bir İdari Usul yasası
mevcut değildir. Türk Silahlı Kuvvetleri sosyal tesislerine girişinin
yasaklanması işleminin ne şekilde tesis edileceği, Türk Silahlı Kuvvetleri İç
Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine dayanılarak MY:58-4 Ordu
Evleri, Askeri Gazinolar ve Sosyal Tesisler Yönergesinde düzenlenmiştir.
Davacı hakkında işlem tesis eden kurulun anılan Yönerge hükümlerine
uygun olarak teşkil edildiği ve toplandığı, işlem tesis etmeden önce ilgilinin
savunmasının alınacağına dair bir düzenleme bulunmadığı dolayısıyla
işlemde şekil unsuru yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı
anlaşılmaktadır.
751
Davacı vekilinin, İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4-b maddesine göre
müvekkili hakkında yasal işlem yapılması ve yapılan yasal işlem sonucunda
bu fiilleri işlemediğinin anlaşılması durumunda yasaklama kararının
kaldırılması gerektiğini, bunların yapılmamasının işlemi sakatlandığını ileri
sürmüştür.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 664/4.b. maddesinde; “Söz atma
sarkıntılık, ırz ve iffete tecavüz, askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri
işlemeleri veya anılan yerlerde uyulması öngörülen kurallara uymamakta
ısrar etmeleri halinde bunlar hakkında gerektiğinde yasal işlem yaptırılmakla
birlikte bu tesislere girişleri Genelkurmay Başkanlığınca yasaklanabilir.
Yapılan yasal işlem sonucunda bu fiilleri işlemedikleri anlaşılanlar hakkında,
daha önce alınmış olana yasaklama kararı Genelkurmay Başkanlığına
kaldırılır” denilmektedir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere yasal işlemin
gerektiğinde yaptırılacağı, bunların da düzenlemenin başında yer alan ve
ceza hukuku normlarına göre suç teşkil eden söz atma, sarkıntılık, ırz ve
iffete tecavüz, askerlik haysiyet ve şerefine dokunan fiilleri kapsadığı açıktır.
Davacının eylemlerinin ceza hukuku anlamında bir suç teşkil etmemesi
nedeniyle hakkında bir soruşturma yapılmamış olmasında herhangi bir
hukuka aykırılık yoktur.
Davacı vekilinin diğer iddialarının aksine; davacının 01.05.2006
tarihinde talimatlara uygun olmayan sakalla tıraş olmaya değil, lokanta
bölümüne yemek yemeye geldiği, birden fazla tekrarlayan kurallara aykırı
eylemlerinin “ısrar” oluşturduğu, davacının orduevi yönetimini ikaz ve
şikâyet etmesi nedeniyle duyulan husumetle bu teklifin yapıldığı yönündeki
soyut iddiaların somut delillerle kanıtlamadığı, davacının eylemlerinin
niteliği ve sıklığı dikkate alındığında 18 ay süreli geçici yasaklama kararının
ölçülülük ilkesini ihlal etmediği, sonuç itibariyle davacı vekilinin iddia ve
itirazlarının yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Davacının Türk Silahlı Kuvvetleri
Sosyal tesislerine girişinin geçici süreyle yasaklanması işleminin iptali
talebinin REDDİNE,
(AYİM 3.D.,20.09.2007; E.2006/1520, K.2007/1043)
752
RÜTBE VE TERFİ
1.RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
-162ÖZETİ: Öğrenim izni verilen yüksek lisans
eğitimini bitirememesi nedeniyle 926 sayılı
TSK Personel Kanununun 36/b maddesi
gereğince, üsteğmenlikte bekleme süresinin
yükümlülüklü olarak izin aldığı süre olan bir
yıl (365 gün) uzatılmasına ilişkin işlemde
Davacı 16.11.2006 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesi ile
özetle; kazanmış olduğu yüksek lisans öğrenimi nedeniyle 2000-2001 eğitim
öğretim yılını kapsayacak şekilde 1 yıl süreli yükümlülüklü izin aldığını ve
2000-2001 eğitim öğretim yılı ingilizce hazırlık programını başarıyla
tamamlayarak lisansüstü eğitimine hak kazandığını, müteakiben 2001-2002
eğitim öğretim yılında ders, 2002 –2003 eğitim öğretim yılında da tez
aşamasına geçtiğini, 2003 genel atamalarıyla TSK NBC Okulu ve
Eğt.Mrk.K.lığına atandığını, tez konusunun, ataması öncesi belirlendiğini ve
Hava Harp Okulunda anket uygulayabilmek için Hv.K.K.lığından 2004 Mart
ayında izin talebinde bulunduğunu, talebi kabul edilmeyince 2004 Haziran
ayında tez aşamasının anket boyutunu tamamlayamaması nedeni ile
üniversitedeki kaydının silindiğini, kendisinin öğrenim iznini İngilizce
hazırlık için aldığını ve İngilizce hazırlık eğitimini dönemi içinde başarıyla
tamamladığını, bu noktadan hareketle almış olduğu öğrenim iznini kapsayan
süreçte (2000-2001 öğretim dönemi) her hangi bir başarısızlığının söz
konusu olmadığını ve eğitiminin ders ve tez aşamasında yükümlülüklü
öğrenim izni kullanmadığını dolayısıyla almış olduğu eğitimde başarısız
olmuş personel statüsünde kabul edilemeyeceğini tez aşamasında anket
boyutunu tamamlayamamasının sebebinin tez konusunu seçip, çalışmaya
başladığı dönemde Hava Harp Okulu K.lığından başka bir birliğe atanması
ve bunu takibende Hava Harp Okulunda uygulanması gereken tez çalışma
konusuna ait anket formunun Hv.K.K.lığınca kabul edilmemesi olduğunu,
30.08.2006 tarihinde yüzbaşı rütbesine terfi edilmesini beklerken bu nedenle
rütbe bekleme süresinin 1 yıl uzatıldığını, öğrenim iznini ingilizce hazırlık
için aldığını ve ingilizce hazırlık eğitimi döneminde başarısızlığının söz
konusu olmadığını, ders ve tez aşamasında yükümlülüklü öğrenim izni
kullanmadığını, bu nedenle tez aşamasındaki başarısızlığı gerekçesiyle
başarısız olmuş personel statüsünde kabul edilerek rütbe bekleme süresinin 1
yıl uzatılması işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline karar
verilmesi istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
Dava ve özlük dosyalarında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; 30.08.2000 tarihinde
Hv.K.K.lığında öğretmen sınıfında
üsteğmenlik rütbesine nasbedilmiş bulunan davacının 2000 senesinde Yıldız
753
Teknik Üniv. Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim Yönetim Denetimi Anabilim
dalında yüksek lisans öğrenimi yapma hakkı kazandığı ve Hv.K.K.lığı nam
ve hesabına eğitime başladığı, sözkonusu yüksek lisans öğrenimi nedeniyle
Hv.K.K.lığının
08.02.2001
gün
ve
HRK:
4084-6201/EĞT.(Eğt.Glş.Koor.Ş./Kont.) 26365 sayılı emriyle
23.10.2000 –
23.10.2001 tarihleri arasında 1 yıl süreli olmak üzere yükümlülüklü yüksek
lisans öğrenim izni verildiği, bilahare davacının bahsekonu yükseklisans
öğrenimini tamamlayamaması nedeniyle 09.07.2004 gün ve 2004/18 no’lu
enstitü yönetim kurulu kararı ile kaydının silinmesi üzerine MSB.lığının
24.07.2006 gün ve 30-146 sayılı kararı ile 926 sayılı TSK. Personel
Kanununun 36/b maddesi uyarınca üsteğmenlik rütbe bekleme süresinin
yükümlülüklü olarak izin aldığı süre olan 1 yıl süreyle uzatılmasına karar
verildiği, müteakiben davacının bahse konu rütbe bekleme süresinin
uzatılması işleminin iptali istemiyle bu davayı açmış olduğu anlaşılmaktadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 126/d fıkrası “... d)
(Değişik:10.5.2006-5497/11 md.) Türk Silahlı Kuvvetlerinde gerekli
uzmanlık dallarında ve ihtiyaç duyulan branşlarda yurt içinde öğrenim için
general ve amirallere Genelkurmay Başkanlığınca; bu Kanun kapsamına
giren diğer personelden; Genelkurmay Başkanlığına bağlı olanlara
Genelkurmay Başkanlığınca, Millî Savunma Bakanlığına bağlı olanlara
Millî Savunma Bakanlığınca, kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı olanlara ise kuvvet
komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik
Komutanlığınca, özlük hakları saklı kalmak şartıyla, öğrenim süresi kadar
veya eğitim öğretim programının özelliğine göre ve programın safhaları
dikkate alınarak ihtiyaç duyulan sürelerde bölümler halinde izin
verilebilir...” hükmünü,
Aynı Kanunun 36/b fıkrası da “... b) Silahlı Kuvvetler hesabına veya
izinli olarak yurt içinde veya yurt dışında her çeşit öğrenim, kurs ve staja
gönderilen subaylardan, öğrenim, kurs veya stajlarını bu kanun hükümlerine
göre hazırlanacak yönetmelikte gösterilen süre ve şartlar içinde bitiremeyen
başarısızlık veya diğer sebeplerle bu yönetmelikte gösterilen sürelerden
fazla sınıfta kalmak suretiyle bu süre içerisinde bitirmelerine imkan olmayan
üniversiteler, yüksek okullar veya sınıf okulları yönetmeliklerine göre
öğrencilikle ilişikleri kesilen, devamsızlık, başarısızlık, uygunsuz hallerinden
dolayı eğitimlerine son verilen veya devre kaybedenlerin öğrenim, kurs veya
stajda kaldıkları süreler kadar bekleme süreleri uzatılır. Yurt dışına
öğrenim, kurs veya staja gönderilenler için bu süre yurt dışına çıkış ve dönüş
tarihleri arasında geçen süredir...” hükmünü amir bulunmaktadır.
Açıklamalar çerçevesinde dava konusunun değerlendirilmesinde;
davacının Yıldız Teknik Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Eğitim
Yönetim Denetimi Anabilim Dalında yüksek lisans eğitimi yapma hakkını
(sınavını) kazanması üzerine kendisine Hv.K.K.lığının 1.2.2001 tarih ve
HRK:4084-57-01/EĞT (Eğt.Glş.Koor.Ş./Kont)23976 sayılı izin onayı ile
23.10.2000-23.10.2001 tarihleri arası yükümlülüklü (izinli) öğrenim izni
verildiği ancak başlamış olduğu yüksek lisans eğitimini bitirememesi
754
nedeniyle Yıldız Teknik Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitisünün 9.7.2004
tarih ve 2004/18 sayılı kararı ile kaydının silinmiş olması karşısında, davalı
idarece 25.7.2006 tarih ve 30-146 sayılı kararla tesis edilen “926 sayılı TSK
Personel Kanununun 36/b maddesi gereğince, üsteğmenlikte bekleme
süresinin yükümlülüklü olarak izin aldığı süre olan bir yıl (365 gün)
uzatılmasına” ilişkin işlemde ilgili yasal düzenlemelere ve hukuka aykırı bir
husus bulunmadığı görülmektedir.
Diğer taraftan davacının iddialarının aksine bahsekonu öğrenim
izninin davacıya sadece ingilizce hazırlık eğitimi için verilmiş olduğunun
kabulüne olanak bulunmamaktadır. Zira ingilizce hazırlık eğitiminin
görülmekte olan yüksek lisans eğitiminin bir parçası ve unsuru olduğu ve bu
itibarla sadece ingilizce hazırlık eğitiminde başarılı olunmasının da öğrenim
izni verilmesine neden yüksek lisans öğreniminde de başarılı olduğu
sonucunu doğurmayacağı bir gerçektir.
Davacı eğitimde başarısızlığını, H.H.O.K.lığında anket boyutunu
tamamlayamaması olduğunu, zira bu ankete Hv.K.K.lığınca izin
verilmediğini ima etse de bu husus da dava konusu işlemi hukuka aykırı hale
getirmemektedir. Zira davacıya verilen öğrenim izni sırasında Hava Harp
Okul Komutanlığında anket yapabilme hakkı verilmediği gibi sonradan bu
talebin Hv.K.K.lığınca güvenlik nedeniyle reddedilmesinde hukuka aykırı
bir yön bulunmamaktadır.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare lehine
vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı idarenin Baş
Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda istihdam
edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36 ncı maddesine göre
Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde Avukat
sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava
sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün
olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek,
davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedilemeyeceği kararına varılmıştır.
İzah edilen nedenlerle; Üsteğmenlik rütbe bekleme süresinin bir yıl
uzatılmasına dair işlemin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 1.D., 17 .07. 2007; E. 2006/1173, K. 2007/818)
-163ÖZETİ: Uzman jandarma statüsünde geçen
hizmet sürelerinin astsubaylık statüsünde
geçirilmiş olarak sayılmaması yönünde tesis
edilen işlemde, hukuka aykırı bir yön
görülmemiştir.
Davacı, 18.10.2007 tarihinde Elbistan Asliye Hukuk Mahkemesi ve
23.10.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kayıtlarına geçen
dava dilekçesinde özetle; 30.08.2002 tarihinde Uzman Jandarma Okulu’ndan
755
mezun olduğunu, uzman jandarma nasbedildiği tarihte astsubaylığa geçen
uzman jandarmaların, uzman jandarmalıkta geçen hizmet sürelerinin
astsubay rütbe bekleme sürelerinden sayıldığını, ancak 28.05.2003 gün ve
4861 sayılı Kanunun 15’nci maddesiyle getirilen değişiklikle, uzman
jandarmalıkta geçen hizmet sürelerinin astsubay rütbe bekleme süresinden
sayılmaz hükmünün getirildiğini, kendisinin 30.08.2007 tarihinde astsubay
nasbedildiğini, uzman erbaş kaynaklı astsubayların er veya erbaşlıkta geçen
hizmet sürelerinin astsubay rütbe bekleme süresinden sayılması nedeniyle,
aynı anda mezun olduğu uzman erbaş kaynaklı astsubayların 1 yıl kıdem
alarak öne geçtiklerini, bu durumun Anayasanın eşitlik ilkesine de aykırı
olduğunu, uzman jandarma iken astı durumundaki uzman erbaşların astsubay
olmalarıyla birlikte üst durumuna geçtikleri, bu durumun askeri hiyerarşi ile
de uyuşmadığını belirterek uzman jandarmalıkta geçen hizmet süresinin
astsubay rütbe bekleme süresinden sayılmaması yönündeki işlemin iptalini
Dava dosyasının incelenmesinde; 30.08.2002 tarihinde uzman
jandarma olarak TSK’ya katılan davacının, 2006 yılında başladığı Jandarma
Astsubay Temel Kursu (JATEK) öğrenimini müteakip 30.08.2007 tarihinde
astsubay çavuş nasbedildiği, dava konusu işlemin iptali istemiyle süresinde
işbu davayı açtığı görülmektedir.
Öncelikle konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 3466 sayılı Uzman
Jandarma Kanununun “Astsubaylığa Geçirilme” başlıklı 18’nci maddesinin
3’ncü fıkrası “Bunlardan astsubay nasbedilenlerin, askerlik hizmetinde ve
uzman jandarma çavuşlukta geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları
buna göre düzeltilir. Nasıp düzeltilmesinden dolayı maaş ve maaş farkları
ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez.” hükmünü içermekte iken;
06.06.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak bu tarihten itibaren
yürürlüğe giren 4861 sayılı Kanununun 15’nci maddesiyle “Bu madde
hükümlerine göre uzman jandarmalardan astsubaylığa geçirilenler 926 sayılı
TSK Personel Kanunu hükümlerine tabi olurlar. Bunların uzman
jandarmalıkta geçen hizmet süreleri, astsubay bekleme süresinden sayılmaz”
şeklinde değiştirilmiştir.
Davacının talebinin özünü, yukarıda belirtilen 4861 sayılı Kanunla
getirilen ve uzman jandarma statüsünden astsubaylık statüsüne geçirilenlerin
uzman jandarma statüsünde geçirdikleri hizmet sürelerinin astsubaylık
statüsünde geçirilmiş sayılmaması işleminin iptali istemi oluşturmaktadır.
Öncelikle; 4861 Sayılı Kanunda, 3466 Sayılı Kanunun yürürlükten
kaldırılan 18’nci maddesinin 3’ncü fıkrasının, davacı ve benzeri durumda
olan personele uygulanmasına imkan veren geçici bir madde
bulunmamaktadır. 4861 Sayılı Kanunun 25’nci maddesinin ,”Bu kanun
yayımı tarihinde yürürlüğe girer“hükmü nedeni ile, değişiklik yapan yasa
hükümlerinin Resmi Gazete’de yayım tarihi olan 06.06.2003 tarihinden
itibaren uygulanacağı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.
Diğer yandan, 4861 Sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 06.06.2003
tarihinde Astsubay nasbedilmemiş olması bir yana henüz JATEK eğitimine
bile başlamamış ve halen uzman jandarma statüsü devam eden davacı
756
yönünden, Uzman Jandarma statüsünde geçen sürelerinin, Astsubaylık
statüsünden sayılmasına imkan sağlayacak birel hale dönüştürülmüş bir
işlemin bulunmaması nedeniyle kazanılmış bir haktan bahsedilemez. Bu
nedenle uzman jandarma statüsünde geçen sürelerin, astsubaylık statüsünden
sayılmasına engel teşkil eden yasa hükmünün, davacının astsubay statüsüne
henüz geçmediği 06.06.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe girmesi ve
davacı açısından da kazanılmış bir hak bulunmaması nedenlerinden dolayı
davalı idare tarafından tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön
Davacı, aynı anda JATEK öğrenimini tamamlayanlardan, uzman erbaş
kaynaklı astsubayların 1 yıl kıdem alarak öne geçtiklerini, bu durumun
Anayasanın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Anayasa
Mahkemesi’nin istikrar kazanmış kararlarında işaret edildiği üzere,
Anayasa’nın 10’ncu maddesinde yer alan; “herkes dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetmeksizin kanun önünde eşittir.” hükmünden amaç; her Türk
vatandaşının yasalar önündeki hukuki yönden eşit sayılmalarını sağlamaktır.
Anayasa’nın 10’ncu maddesinde ifadesini bulan bu eşitlik, mutlak anlamda
bir eşitli olmayıp; haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı
uygulamalara olanak veren bir ilkedir. Gerçekten de, durum ve
konumlarındaki farklılık, hukuki statülerdeki özellikler, birinci kişiler ya da
topluluklar için değişik kurallar ve değişik uygulamaları haklı kılar. Ancak
aynı durumda olanlar için ayrı düzenleme Anayasaya aykırılık oluşturur.
(Anayasa Mahkemesi’nin 19.07.1990 tarih ve E.1990/35, K.1990/22 sayılı
kararı)
Bu açıklamaların ışığında davacının iddiası incelendiğinde, 3466 sayılı
Uzman Jandarma Kanununun 12’nci maddesinin 3’ncü bendiyle uzman
jandarmalar için de “Uzman Jandarma Çavuşları ile emeklilerin askerlik
hizmetinde geçen süreleri kıdemlerinden sayılır ve nasıpları buna göre
düzeltilir” şeklinde düzenleme bulunduğu dikkate alındığında ortada bir
eşitsizlik bulunmadığı görülecektir. Ayrıca sözleşmeli uzman erbaşlardan
astsubay olanlar ile astsubaylıktan subaylığa geçenlerin, 3269 Sayılı Uzman
Erbaş Kanununun 15’nci ve 926 sayılı TSK Personel Kanununun 109’ncu
maddeleri uyarınca, uzman erbaş ve astsubay statüsünde geçen hizmet
sürelerinin yeni statülerindeki hizmet sürelerinden sayılmaması nedeniyle bu
yönden de bir eşitsizlik bulunmamaktadır.
Uzman jandarma statüsünde geçen hizmet sürelerinin astsubay
statüsünde geçirilmiş sayılmamasının, uzman erbaşların daha önce astı
oldukları uzman jandarmaların üstü olması gibi askeri hiyerarşiyi bozan bir
sonuç doğurduğu ileri sürülüyor ise de yukarıda izah edildiği üzere tüm statü
değişimlerinde eski statüdeki hizmet sürelerinin dikkate alınmaması
nedeniyle bu açıdan eşitsizlik yaratan bir durum olmadığı görülmektedir.
Kaldı ki istemin davacı yönünden kabulü halinde bu kez bu personelin daha
önce astı olduğu astsubayların üstü olması sonucu doğacaktır ki bu durum da
askeri hiyerarşi ile uyumlu olmayacaktır.
757
Sonuç olarak sözleşmeli uzman erbaşlardan astsubay olanlar ile
astsubaylıktan subaylığa geçenler hakkındaki yasal düzenlemelere paralel
olarak, uzman jandarma statüsünde geçen hizmet sürelerinin astsubaylık
statüsünde geçirilmiş olarak sayılmaması yönünde tesis edilen işlemde
hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE,
(AYİM 1.D., 05.02. 2008; E. 2007/1072, K. 2008/124)
2.RÜTBE TERFİ
-164ÖZETİ: 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe
girdiği 07.03.2007 tarihinden önce subaylığa
geçiş sınavını kazanan davacı hakkında,
TSK Personel Kanunu’na eklenen Ek Geçici
84’ncü maddesi gereğince, 07.03.2007
tarihinden önce yürürlükte olan TSK
Personel Kanunu’nun 109’ncu maddesi
hükümlerinin uygulanmasında ve bu nedenle
30.08.2007
tarihinde
teğmenliğe
yükseltilmemesi işleminde hukuka aykırı bir
yön bulunmamaktadır.
Davacı, 24.08.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen yenileme dilekçesinde özetle; TSK Personel Kanunu Ek Geçici
84’ncü maddesinin 07.03.2007 tarihinde yürürlüğe girdiğini, kendisinin
astsubaylıktan subaylığa geçiş için yapılan sınavı 07.03.2007 tarihinden önce
kazandığını, ancak subay temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma
eğitiminin (SUTASAK) astsubayları ilgilendiren bölümünün 04.06.2007
tarihinde başladığını, bu tarihten önceki eğitimin ise sözleşmeli subayları
ilgilendirdiğini, 13.04.2007 tarihinde sona eren temel askerlik eğitimi
sonunda sözleşmeli subayların yemin ettiklerini astsubayların ise
etmediklerini, astsubayları ilgilendiren eğitimin Ek Geçici 84’ncü maddenin
yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihte başlaması nedeniyle kendileri
hakkında Ek Geçici 84’ncü maddesinin uygulanamayacağını, Hava ve Deniz
Kuvvetleri Komutanlığına mensup astsubaylar için henüz subaylığa geçiş
sınavı yapılmaması nedeniyle bunların Ek Geçici 84’ncü maddeye tabi
olmayacaklarını, bu durumun Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu
belirtilerek, 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe yükseltilmeme işleminin
iptalini ve TSK Personel Kanunu’nun Ek Geçici 84’ncü maddesinin
Anayasa’ya aykırı olması nedeniyle iptalinin sağlanması için Anayasa
Mahkemesi’ne başvurulmasını talep ve dava etmiştir.
Öncelikle davalı idarenin davanın süre aşımı nedeni ile reddedilmesi
gerektiği yönündeki iddiası incelendiğinde; yaptığı idari başvurunun
reddedildiğinin 08.04.2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiği, davacının da
758
60 günlük yasal dava açma süresi içerisinde, 07.05.2007 tarihinde davasını
açtığı ancak dava dilekçesinin reddine karar verilmesi üzerine, red kararının
kendisine tebliğ tarihi olan 06.07.2007 tarihinden itibaren bir ay içerisinde,
24.08.2007 tarihinde yenileme dilekçesiyle davasını ikame ettiği gözetilerek
davada süre aşımının bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davanın esasına girilmeden önce, davacının iptalini talep ettiği
işlemin iptal davasına konu olup olamayacağı, bir başka ifadeyle ortada
askeri idari yargı yerince denetlenebilecek kesin ve yürütülebilir idari
işlemin bulunup bulunmadığı heyetimiz tarafından tartışılmıştır. Davacının
yenileme dilekçesinin ekinde yer alan K.K.K. lığının 06 AĞUSTOS 2007
gün ve PER. : 4123-222-07/Tyn.D. sayılı ve “30 AĞUSTOS 2007 Genel
Terfi Tebligatları” konulu yazıda, davacının 30.08.2007 tarihinde teğmenliğe
terfi edemeyeceği açıkça belirtildiğinden, artık ortada davacı hakkında kesin
ve yürütülmüş, bu nedenle iptal davasına konu olabilecek bir idari işlemin
bulunduğu sonucuna ulaşılmıştır. Başkan Hâk. Kd. Alb. Celal IŞIKLAR,
ortada kesin ve icrai / yürütülebilir bir işlem olmadığından davanın
konusunun bulunmadığı düşüncesiyle bu görüşe muhalif kalmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının TSK Personel
Kanunu’nun “Astsubaylıktan Subay Olma Şartları” başlıklı 109’ncu maddesi
gereğince, Aralık 2006 tarihinde astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavını
kazanarak, 26.02.2007 -29.08.2007 tarihleri arasında icra edilecek subay
temel askerlik ve subaylık anlayışı kazandırma eğitimine (SUTASAK)
başladığı, davacı eğitime başladıktan sonra 5589 sayılı TSK Personel
Kanunu’nda değişiklik yapılmasına dair Kanun’un 1’nci maddesi ile
109’ncu maddesinin d bendinde yer alan, “Yapılacak seçme sınavlarında
başarılı olmak ve seçilmelerini müteakip gönderilecekleri okul ve kurslarda
başarı göstermek.” ifadesinin, “Yapılacak seçme sınavlarında ve subaylık
nosyonu kazandırma eğitiminde başarılı olmak.” biçiminde; keza, 109’ncu
maddesinin 3’ncü fıkrasında yer alan “Bunlardan; okul ve kurslardaki
öğrenim ve eğitimi başarı ile bitirenler, bitirdikleri tarihten geçerli olarak
teğmen nasbedilirler. Söz konusu personelin okul ve kurslarda geçen
süreleri, nasıp tarihine eklenerek, teğmenlik bekleme süresinden sayılır,”
hükmünün ise “Bunlardan; Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenen esaslar dahilinde
yapılacak subaylık nosyonu kazandırma eğitimini başarı ile bitirenler,
bitirdikleri tarihten geçerli olarak teğmen nasbedilirler.” şeklinde
değiştirildiği ve 5589 sayılı Kanun’un 3’ncü maddesi ile TSK Personel
Kanunu’na eklenen Ek Geçici 84’ncü maddesiyle “Bu maddenin yürürlüğe
girdiği tarihten önce 109’ncu madde hükmüne göre astsubaylıktan subaylığa
geçiş için yapılan seçme sınavını kazananlara, bu Kanun ile yapılan
değişikliklerden önceki 109’ncu madde hükümleri uygulanmaya devam
eder.” hükmünün getirildiği anlaşılmıştır.
Görüldüğü, üzere TSK Personel Kanunu’nun 109’ncu maddesinde
yapılan değişiklikle, subaylığa geçiş sınavını kazanan astsubayların sınıf
okulunu mezuniyeti müteakip teğmen nasbedilmesi uygulamasından
vazgeçilerek, subaylık sınavını kazanan astsubaylardan subaylık nosyonu
759
kazandırma eğitimini başarıyla bitirenlerin teğmenliğe nasbedilmelerine
olanak sağlanmış ve söz konusu personelin, sınıf okullarındaki eğitim ve
öğrenimini diğer subay kaynaklarında (harp okulu, sözleşmeli subay, dış
kaynaktan muvazzaf subay) olduğu gibi teğmen rütbesiyle icra edebilmeleri
sağlanmıştır. Ancak, 5589 sayılı Kanun’un 3’ncü maddesi ile TSK Personel
Kanunu’na eklenen Ek Geçici 84’ncü maddesiyle, söz konusu değişiklik için
bir geçiş dönemi öngörülerek, 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği
07.03.2007 tarihinden önce subaylığa geçiş için yapılan seçme sınavını
kazananlara, değişiklikten önceki 109’ncu madde hükümlerinin uygulanması
Dava dosyasından, SUTASAK eğitiminin toplam altı ay sürdüğü ve
iki aşamadan oluştuğu, 26.02.2007-25.05.2007 tarihleri arasında
Menteş/İZMİR’de icra edilecek subay temel askerlik eğitimi ve takım
komutanı eğitiminin 13 hafta; 04.06.2007-29.08.2007 tarihleri arasında Kara
Harp Okulu / ANKARA’da icra edilecek subaylık anlayışı kazandırma
eğitiminin ise 12 hafta sürdüğü anlaşılmıştır. Davacı ise, SUTASAK
eğitiminin astsubayları ilgilendiren kısmının 04.06.2007 tarihinde
başladığını ve bu tarihin 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 07.03.2007
tarihinden sonra olması nedeniyle, Ek Geçici 84’ncü maddenin kendisi
hakkında uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüş ise de; astsubaylıktan
subaylığa geçiş hükümlerini düzenleyen TSK Personel Kanunu’nun 109’ncu
maddesinde astsubayların, subay temel askerlik eğitimi ve takım komutanı
eğitiminden muaf olduklarına bir başka ifadeyle sadece subaylık anlayışı
kazandırma eğitimine tabi olduklarına dair bir hüküm bulunmadığı gibi,
davacının, temel askerlik eğitimi sonunda yemin etmemiş olması davacının
26.02.2007 tarihinde Menteş’de başlayan SUTASAK eğitimine
başlangıcından itibaren katıldığı gerçeğini de değiştirmemektedir.
Davacı, Hava ve Deniz Kuvvetleri Komutanlığına bağlı astsubaylar
için henüz subaylığa geçiş sınavı yapılmaması nedeniyle bunlar hakkında Ek
Geçici 84’ncü maddenin uygulanmayacağını, bu durumun Anayasa’nın
eşitlik ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de; Anayasa Mahkemesi’nin
birçok kararında belirtildiği üzere “Anayasanın 10’ncu maddesinde
öngörülen yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı
olacağı anlamına gelmez. Yasaların uygulanmasında dil, renk, cinsiyet,
siyasi düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmesi ve bu
nedenlerle eşitsizliğe yol açılması Anayasa katında geçerli görülmez. Bu
mutlak yasak birbirinin aynı durumda olanlara aynı kuralların uygulanmasını
ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılmasını engellemektedir.
Anayasanın amaçladığı eşitlik hukuksal eşitliktir. Aynı hukuksal durumlar
aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasanın
öngördüğü eşitlik çiğnenmiş olmaz. Bu nedenle, astsubaylıktan subaylığa
geçiş sınavı yapılmasının her Kuvvetin kendi ihtiyarında olması, keza davalı
idarenin savunmasından da açıkça anlaşılacağı üzere, Deniz Kuvvetleri
Komutanlığınca, davacıların SUTASAK eğitimlerini tamamlandığı tarih
olan Ağustos 2007 tarihine kadar bile subaylığa geçiş sınavının henüz
760
yapılmamış olması karşısında, ortada eşitlik ilkesi kapsamında
değerlendirilebilecek bir olgu bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Belirtilen nedenlerle, 5589 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği
07.03.2007 tarihinden önce subaylığa geçiş sınavını kazanan davacı
hakkında, TSK Personel Kanunu’na eklenen Ek Geçici 84’ncü maddesi
gereğince, 07.03.2007 tarihinden önce yürürlükte olan TSK Personel
Kanunu’nun 109’ncu maddesi hükümlerinin uygulanmasında ve bu nedenle
30.08.2007 tarihinde teğmenliğe yükseltilmemesi işleminde hukuki aykırı bir
yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN
REDDİNE,
Davacı, subaylığa geçme sınavını kazanarak kurs gördüğü sırada,
07.03.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5589 sayılı Kanunla getirilen ve
teğmenliğe nasbını sınav tarihine göre belirleyen Ek Geçici 84’ncü madde
hükmünün Anayasaya aykırılığını ileri sürerek iptalini istemektedir.
Davacı 16.3.2007 tarihinde verdiği dilekçe ile söz konusu Kanun
hükmüne işaretle, idareden (07.03.2007 tarihinden önce sınavı kazananlar
gibi) 30.08.2007 tarihinde “teğmen rütbesi takıp takamayacağının
bildirilmesini” istemiştir. Davacı, bu dilekçesine cevap verilmediği halde,
sözlü olarak reddedildiğinden bahisle, 07.05.2007 tarihinde işbu davayı
açmış bulunmaktadır.
Söz konusu iptal davası erken açıldığı gibi, ortada kesin ve icraî /
yürütülebilir bir işlem olmadığından, dava tarihi itibariyle davanın konusu da
bulunmamaktadır. Zira, “davacı kendisine nasıp tarihinin bildirilmesini
istemiş olup idarece hiçbir cevap verilmemiştir. İdarenin susmasını, kesin ve
özellikle yürütülebilir işlem telakki etmek mümkün değildir. Zira, davacı, Ek
Geçici 84’ncü madde hükmü iptal edilse bile en erken 30.08.2007 tarihinde
subaylık statüsüne girecektir. Bu tarihten önce talep hakkı doğuran bir
hukuki düzlem yokken ve üstelik bilgilendirilmesini isteyen dilekçeye karşı
hiçbir işlem tesis edilmemişken, işlemin icrai / yürütülebilir nitelikte
olduğunun kabulü mümkün gözükmemektedir. Aksine idarenin savunmasına
kesin bir sonuç bağlanması halinde, buna karşı dava açılmadığı takdirde
davacının 30.08.2007 tarihinde subaylığa nasbedilmemesi işlemi aleyhine
dava açamaması gibi bir durum ortaya çıkabilecektir. Kaldı ki, idare
30.08.2008 tarihinden sonra başka sebeplerle de (başarısızlık, disiplinsizlik
vs) davacıyı subay nasbetmeyebileceğinden, bu tarihten önce açılan davanın
iptali, sâdece sebep unsurunun hukuka aykırılığının tespiti anlamına gelir.
Bu da, bir nevi tespit davası olacaktır.
761
Bu sebeplerle, idari davaya konu olabilecek kesin ve icraî bir işlem
bulunduğu yolundaki usûle ilişkin sayın çoğunluk görüşüne katılmam
mümkün olmamıştır. 23.01.2008
BAŞKAN
Celâl IŞIKLAR
Hâk.Kd.Alb.
(AYİM 1.D., 23.01. 2008; E. 2007/889, K. 2008/102)
SAĞLIK İŞLEMLERİ
1.MALULEN EMEKLİ PERSONELE SAĞLIK DURUMUNA UYGUN
BİR GÖREV VERİLMESİ
-165ÖZETİ: Organ kaybı veya zaafiyeti teşkil
etmeyen rahatsızlığından dolayı malulen
emekliye sevk edilen ve hizmet süresinin
yeterli olması sebebiyle maaş bağlanan
davacının sağlık durumuna uygun bir görev
verilmesi talebi, ihtisasını ve durumunu
gözönüne alan Dz.K.K. tarafından fiilen
uçuşu gerektirmeyen kadro görevlerinde
dahi aranan nitelikleri taşımaması ve
hizmetinden
başka
bir
birimde
yararlannılamayacağı
değerlendirmesiyle
uygun görülmemesinde hukuka aykırılık
bulunmamaktadır.
Davacı dilekçesinde özetle; rahatsızlığı nedeniyle GATA K.lığının
01.10.2001 tarih ve 6560 sayılı raporu ile hakkında "nörü behcet hastalığı
optalmojik yönden sağlam" teşhisi konularak "D/10, F1, 0/30 F1 Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz" kararı verildiğini ve buna istinaden Adi
Malul olarak emekliye sevk edildiğini, Ancak TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 5 nci Bölüm madde 31/6 fıkrası gereğince göreve devam
etmek istediğini kuvvete bildirdiğini, bunun üzerine GA T A Hastanesine
sevkinin yapılarak hakkında 05.06.2002 tarih ve 4121 sayılı raporla "Behçet
hastalığı (nörolojik tutumlu) teşhisi konularak "D/10 f2 TSK’da bedenen
çalışamaz, fikren çalışabilir" kararı verildiğini, bu rapora istinaden TSK
Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 5 nci Bölüm 31/6 maddesine göre Deniz
Kuvvetleri Komutanlığının işlem tesis etmesi gerektiğinden yeniden göreve
alınmama işleminin iptalini talep etmektedir.
762
Dosyanın incelenmesinde; davacının 30.08.1984 yılında mezun
olduktan sonra, 1986 yılında pilot olarak göreve başladığı, 1998 yılında
başlayan nörolojik tutulumlu rahatsızlığından dolayı uzun süren tetkik,
muayene ve tedavileri neticesinde son olarak GATA Sağlık Kurulunun
01.10.2001/6560 sayılı raporu ile “Nöro Behçet Hastalığı Optalmolojik
Yönden Sağlam. D/10, F-1, D/30, F-1, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görev
Yapamaz” kararı verdiği, kararın 26.11.2001 tarihinde onaylanarak
kesinleştirildiği, davacının ilk olarak 04.02.2002 tarihinde durumunun
yeniden değerlendirilerek göreve dönüş talebine ilişkin dilekçe verdiği, T.C.
Emekli Sandığı Sağlık Kurulunun 11.02.2002 tarihli kararı ile davacının adi
malül olduğuna karar verildiği, bu arada davacının 04.02.2002 tarihli
dilekçesine istinaden 03.05.2002 tarihinde GATA’ya sevk edildiği, GATA
Sağlık Kurulunun 05.06.2002/4121 sayılı raporu ile “Behçet Hastalığı
(Nörolojik Tutulumlu) D/30, F-5, Türk Silahlı Kuvvetlerinde Bedenen
Çalışamaz. Fikren Çalışabilir.” kararı verildiği, kararın 04.07.2002 tarihinde
onaylanarak kesinleştirildiği, davacının son görev yeri olan MSB Seferberlik
Daire Başkanlığının 13.06.2002 tarihli “davacının görev yaptığı kadronun
rapor kararına uygun olmadığı” görüşü üzerine davacının adi malul olarak
emekliye sevkinin 11.11.2002 tarihli MSB onayı ile tamamlandığı, bu
yazının davacıya tebliğine ilişkin tebellüğ belgesi düzenlendiği, ancak
tebellüğ belgesinde tarih bulunmadığı, davacının 20.06.2006 tarihinde sağlık
durumuna uygun bir görev verilmesi için yeniden dilekçe verdiği,
Dz.K.K.nın 07.07.2006 tarihli yazısı ile davacıya ayırma işleminin
tamamlandığı şeklinde cevap verildiği, davacının 08.09.2006 tarihli dilekçe
ile açtığı davanın dilekçe reddi ile sonuçlanmasından sonra, 16.10.2006
tarihli dilekçe ile süresinde yeniden dava açtığı, AYİM 1. Dairesinin
07.11.2006/1071-941 Esas Karar sayılı tevdii kararı ile dosyanın Dairemize
gönderildiği anlaşılmaktadır.
Davanın, hakkında verilen “TSK da görev yapamaz” kararlı rapor
nedeniyle malulen emekli edilen davacının TSK. Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 31 nci maddesinin 6 nci bendinin uygulanması suretiyle,
sağlık durumuna uygun bir görev verilmemesine ilişkin idari işlemin iptali
istemiyle açıldığı, Kurumunca re’sen yapılan bir atama veya yer değiştirme
işleminin sözkonusu olmadığı anlaşıldığından, uyuşmazlık konusunun
Dairemizin görev alanına girdiği değerlendirilmiştir. Öte yandan gerek idare,
gerekse Başsavcılık tarafından süre itirazında bulunulmuş ise de; GATA
Sağlık Kurulunun raporundan sonra durumunun yeniden değerlendirilerek
göreve döndürülme talebine, ilk dilekçesini verdiği esnada henüz adi
maluliyet kararının alınmamış olması, ayrıca davacının aynı doğrultudaki
ikinci dilekçesine kadar kendisine herhangi bir tebligatın yapılmamış olması
karşısında süre itirazlarına itibar edilmemiş, 11.11.2002 tarihinde adi malul
olarak emekliye sevkine ilişkin MSB onayını müteakip 20.06.2006 tarihinde
idareye müracaat eden ve idarenin olumsuz cevabı üzerine 08.09.2006
tarihinde kayda giren dilekçesi ile davasını açan davacının yasal süreler
içinde müracaatını gerçekleştirdiği anlaşılmıştır.
763
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 31 nci maddesinin 6 nci
bendi ; "Türk Silâhlı Kuvvetlerinde Görev Yapamaz" raporu alan ve organ
kaybı veya organ zafiyeti bulunan subay, astsubay ve uzman jandarmaların
raporları, ilgili kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel Komutanlığı
tarafından Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğüne
gönderilir. Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü
tarafından söz konusu personelin malûllük durumunun tespit edilmesini
müteakip, organ kaybı veya organ zafiyeti bulunan personelden kendi
istekleriyle müracaat edip bu istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için
faydalı olması ve fizikî noksanlıklarını kapatabilmesi nedeniyle mensup
olduğu kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı tarafından
uygun görülenler, kuvvet komutanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığınca
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kuruluna sevk edilir.
Sevk yazısında görevlendirilecekleri yerlerde çalışmaya uygun olup
olmadığının tayin edilmesi istenir. Profesörler Sağlık Kurulunca bu kişiler
hakkında "Belirtilen Görevleri Yapar" veya "Belirtilen Görevleri Yapamaz"
şeklinde karar verilir. Profesörler Sağlık Kurulu kararında bu personelin
kontrol muayenelerinin yapılıp yapılmayacağı ya da hangi aralıklarla
yapılacağı da belirtilir ve "Belirtilen Görevleri Yapar" kararı alanların
raporları Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Sağlık Kurulunca onaylanıp,
kuvvet komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı tarafından,
Genelkurmay Başkanlığının onayı alındıktan sonra uygun göreve ataması
yapılır. Müteakiben personelin durumu ilgili kuvvet komutanlığı ile
Jandarma Genel Komutanlığı tarafından Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Genel Müdürlüğüne bildirilir.” hükmünü içermektedir.
İlgili Yönetmelik hükmünden de anlaşıldığı üzere; sıhhi
sebeplerden dolayı TSK’den ayrılan personelin, kendisine sağlık durumuna
uygun bir görev verilmesi yönünde bir talepte bulunması halinde, öncelikle
mensubu olduğu kuvvet komutanlığı tarafından “bilgi ve tecrübelerinin sınıfı
için faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi” hususunun
değerlendirilip, uygun bulunması gerekmektedir.
Kuvvet komutanlıklarının bu konudaki takdir yetkisinin
çerçevesine
yönelik
olarak
hazırlanan
Gnkur.
Başkanlığının
30.05.2002/PER:9050-9-02/Per.D.Ynt.Ş.(3) sayılı prensip emri uyarınca;
organ kaybı veya zaafiyeti, terör olayları ve göreviyle ilgili olaylar hariç
olmak üzere diğer sebeplerden kaynaklananlardan, T.C. Emekli Sandığı
Genel Müdürlüğü tarafından adi maluliyet aylığı bağlanabilmesi için yeterli
hizmet süresinin olmaması nedeniyle malulen emeklilik hakkını elde
edemeyenler ile terör olayları ve görevleri nedeniyle organ kaybı veya
zaafiyeti olanların sınıfı için gerçekten faydalı olmaları, fiziki noksanlıklarını
kapatabilmeleri halinde ilgili kuvvet komutanlığı tarafından TSK’de göreve
devam ettirilmeleri “uygun görülebilir.”
Nitekim davacının 04.02.2002 tarihli dilekçesindeki göreve devem
etme talebinin Dz. K.K. tarafından değerlendirildiği 23.10.2002 tarihli sonuç
ve teklif raporunda; hastalığı nedeniyle 01.06.1998 tarihinden 01.10.2001
(son rapor tarihi) tarihine kadar fiilen çok az görev yapan Dz. Bnb. ……’un
764
Genelkurmay Başkanlığının prensip emri gereği emekliye sevk edilmesi
gerektiği yönünde görüş bildirilmiş, başka bir değişle TSK’de görevine
devam ettirilmesi kuvvet komutanlığı tarafından uygun görülmemiş, GATA
Sağlık Kurulunun 01.10.2001/6560 sayılı ve “TSK’de Görev Yapamaz.”
kararlı raporunun yanı sıra, Dz.K.K.nın 23.10.2002 tarihli bu görüşüne
istinaden malulen emekliye sevk edildiği anlaşılmıştır.
Mevzuat ve ilgili prensip emri dikkate alındığında, idarenin bu
imkan ile personelinin moral–motivasyonunu yükseltmeyi, öte yandan belirli
hizmet süresini tamamlamaması sebebiyle zor durumda olan malul
personelden imkan dahilinde TSKnın diğer birimlerinin de hizmetlerinden
yararlanmayı amaçladığı açıktır. Ancak temel amacın hizmetin iyi işlemesi
olduğu unutulmamalıdır. Dolayısıyla yeniden istihdama yönelik bu işlemin
hizmeti önemli ölçüde aksatabilecek niteliğe dönüşmemesi ve idarenin bu
konudaki takdir hakkını belirlediği kriterlere göre itina ile kullanması
gerekmektedir. Malul personelin öncelikle görevi yapabilecek durumda
olması, öte yandan bilgi ve tecrübe birikiminin rahatsızlığını kapatabilecek
seviyede olması gereği gözden uzak tutulmamalıdır. Öte yandan TSK.nin
hangi biriminde ne kadar personele ihtiyaç duyulduğu ve hizmetin görülmesi
için personelde aranması gereken niteliklerin tespiti noktasında ilgili kuvvet
komutanlıklarının takdir hakkının bulunduğunda şüphe yoktur. Uyuşmazlığa
konu olayda olduğu gibi, malulen TSK’den ayrılmak zorunda kalan
personele müracaatı doğrultusunda sağlık durumun uygun bir görev
verilebilmesi ilk aşamada idarenin kabulüne, başka bir deyişle ilgili kuvvet
komutanlığının uygun görmesine bağlıdır.
Somut olayda, organ kaybı veya zaafiyeti teşkil etmeyen
rahatsızlığından dolayı malulen emekliye sevk edilen ve hizmet süresinin
yeterli olması sebebiyle maaş bağlanan davacının talebi, ihtisasını ve
durumunu gözönüne alan Dz.K.K. tarafından fiilen uçuşu gerektirmeyen
kadro görevlerinde dahi aranan nitelikleri taşımaması ve hizmetinden başka
bir birimde yararlanamayacağı değerlendirmesiyle uygun görülmemiş ve
olumsuz sonuçlandırılmıştır. İdarenin işleminde hukuk ve mevzuat
hükümlerine aykırı bir durum bulunmadığı gibi, takdir hakkının yerinde
kullanılmadığı, takdirde zaaf olduğunu gösteren somut bir olgu da
olmadığından tesis edilen işlemin yerinde olduğu sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; Malulen emekli olan davacıya sağlık
durumuna uygun bir görev verilmemesi işleminde hukuka ve mevzuata
aykırı bir yön bulunmadığından DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D.,08.02.2007; E. 2006/1525, K.2007/411)
765
2.TEDAVİ GİDERLERİ
-166ÖZETİ: Davacının işitme cihazları için
yaptığı giderin 2006 yılı verilerine ve piyasa
rayicine uygun bulunması nedeniyle
tamamının ödenmemesi işlemi hukuka
aykırılıkla sakatlanmıştır.
Davacı 23.11.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; bakmakla yükümlü olduğu kızının maruz kaldığı işitme kaybı
rahatsızlığı nedeniyle kullanması uygun görülen 1 adet işitme cihazı, 1 adet
kulak kalıbı ve bir yıllık ihtiyacı olan 72 adet işitme cihazı pili bedeli olarak
toplam 2.999,20 YTL. (İki bin dokuz yüz doksan dokuz Yeni Türk Lirası
Yirmi Yeni Kuruş) ödediğini, tarafına 1824,33 YTL (Bin sekiz yüz yirmi
dört Yeni Türk Lirası Otuz üç Yeni Kuruş) ödendiğini eksik ödenen 1174,87
YTL (Bin yüz yetmiş dört Yeni Türk Lirası Seksen yedi Yeni Kuruş) eksik
ödenmesi işleminin iptali ve eksik ödenen miktarın yasal faizi ile birlikte
ödenmesini talep ve dava etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının kızı … hakkında
GATA Eğitim Hastahanesinin 30.06.2006 tarih ve 1332 nolu sağlık kurulu
raporu ile “Bilateral İleri Derecede İşitme Kaybı-Konuşma Bozukluğu”
tanısı ile “Hastanın 2 yıl süre ile işitme ve konuşma eğitimi veren bir
merkezde grup ve bünyesel olarak işitme ve konuşma eğitimi alması
uygundur. Her iki kulağına birer adet işitme cihazı, 2 adet kulak kalıbı, 72
adet işitme cihazı pili temini uygundur.” şeklinde karar verildiği, davacının
işitme cihazlarının bedeli olarak 2880 YTL., kulak kalıpları ve pillerin bedeli
olarak 119,20 YTL. ödemek suretiyle bu cihazları 15.09.2006 tarihinde sivil
piyasadan temin ettiği, davacının faturaları ibraz ederek müracaatı üzerine
tıbbi işitme cihazlarının bedeli alarak kendisine toplam 1824,33 YTL. ödeme
yapıldığı, davacının 08.11.2006 tarihli dilekçesiyle eksik kalan 1174,87
YTL. farkın ödenmesini talep ettiği, KKK’nın 20.11.2006 tarihli yazısı ile
Maliye Bakanlığının 29.04.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Tedavi
Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği uyarınca talebin reddedildiği, hangi
tarihte tebliğ edildiği tespit edilememekle birlikte (davacı 20.11.2006
tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir) işlemin iptali istemiyle 23.11.2006
tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmaktadır.
211 Sayılı İç Hizmet Kanununun 69 ncu maddesinde, subay, askeri
memur ve astsubayların ailelerinin bu Kanunun 59, 63, 66 ncı maddesinin a
ve b fıkraları hükümlerinden istifade edecekleri belirtilmiş; aynı Kanunun
66/a maddesi, “Subay, askeri memur ve astsubayları askeri tabip ve
mütehassıslar kıta, kurum, hastahane ve meskenlerinde her zaman ücretsiz
olarak muayene ve tedaviye mecburdurlar. Bunların askeri hastahanelerde
766
yatırılarak tedavileri halinde hiçbir suret ve maksatla ilaç, iaşe ve malzeme
bedeli alınmaz.
Hastahanelere yatırılmayıp ayakta veya meskende muayene ve tedavi
edilenlerin, sağlık karnesine sahip aile fertleri dahil, tedavi için gerekli
malzeme ve reçete muhteviyatı kıt’a, askeri kurum veya hastahanece aynen
verilir. Malzeme ve reçete muhteviyatının mevcut olmaması halinde bedeli,
Milli Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığı veyahut da
Sahil Güvenlik Komutanlığı bütçesinden nakden ödenir. Her iki halde de
kullanılacak ilaç bedelinin %20 si sağlık karnesi sahibi tarafından karşılanır.
Ancak, 70 nci madde kapsamında kalan hak sahipleri bakımından bu oran
%10 olarak uygulanır.
Bu hüküm tatbikat ve manevralarda askeri personele, savaş halinde ise
tüm askeri personele ve sağlık karnesi hakkına sahip olan aile mensuplarına
uygulanmaz. Ayrıca, resmi sağlık kurulu raporu ile belirlenen; tüberküloz,
kanser, kronik böbrek, akıl hastalıkları, organ nakli ve benzeri uzun süreli
tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıkların ayakta veya meskende tedavileri
sırasında kullanılmasına lüzum gösteren ilaçlardan, hayati önemi haiz
oldukları Milli Savunma Bakanlığınca tespit edilecek olanların bedellerinin
tamamı kurumlarınca karşılanır.
Her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek gözlük, işitme cihazı, protez,
suni aza, korse ve sair malzemeler ile görevli personelden, görevin icrası
sırasında veya görevin icrasından dolayı bir uzvunu veya duyusunu tamamen
veya kısmen kaybedenlerin rehabilitasyonu ile bu uzuv ve duyularla ilgili
ihtiyaçlarını karşılayacak her türlü cihaz ve sistemler, Milli Savunma
Bakanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı
tarafından aynen temin edilir veya bedelleri, anılan Bakanlık ya da
Komutanlık bütçelerinden ödenir. ” şeklinde düzenlenmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 209 ncu maddesine 21 Eylül
2004 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5234 sayılı
Kanunla eklenen son fıkrasında, tedavi ücretleri ile sağlık kurumlarınca
verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer
iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenerek kısmi ve buna ilişkin
esas ve usullerin Sağlık Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca
tespit edileceği hüküm altına alınmıştır.
178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
Hükmünde Kararnamenin, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel
Müdürlüğünün görevlerini düzenleyen 10 ncu maddesinin (f) bendinde;
“Kamu harcamalarında tasarruf sağlanması, tutarlı dengeli ve etkili bütçe
politikasının yürütülmesi amacıyla kamu istihdamı politikası ve giderlerle
ilgili kanun, tüzük, kararname ve yönetmeliklerin uygulanmasını
düzenlemek, standartları tespit etmek ve sınırlamalar koymak; bu hususlarda
tüm kamu kurum ve kuruluşları için uyulması zorunlu düzenlemeleri
yapmak ve tedbirleri almak”, (i) bendinde, “Yürürlükte bulunan mevzuatın
mali hükümlerinin uygulamasını yönlendirmek, bu konuda ortaya çıkacak
her türlü meseleyi çözmek, tereddütleri gidermek”, bu maddeye 5234 sayılı
Kanunla eklenen (p) bendinde; “Devlet memurları ve diğer kamu görevlileri
767
ile bunların emekli, dul ve yetimlerin (bakmakla yükümlü oldukları aile
fertleri dahil) tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan tedavilerine (diş
tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca verilen raporlar
üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer iyileştirme araç
bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya ilişkin esas ve
usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek,” yine
5234 sayılı Kanunla eklenen (r) bendinde; “Devlet memurları ve diğer kamu
görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü
oldukları aile fertleri dahil) ayakta tedavileriyle ilgili ilaç kullanımında,
gerektiğinde tespit edilecek her türlü referans fiyatlar üzerinde bedellerinin
ödenmesini sağlamak ve bu hususlara ilişkin esas ve usulleri Sağlık
Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit etmek” hükümlerine yer
verilmiştir.
Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin 39 ncu maddesi de;
“Bakanlık, Kanunla yerine getirmekle yükümlü olduğu hükümleri, tüzük,
yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer idari metinlerle düzenlemekle görevli ve
yetkilidir” hükmü yer almaktadır.
29.04.2006 tarihli ve 26153 sayılı resmi gazetede yayımlanan 6 sıra
nolu 2006 yılı mali yılı bütçe uygulama talimatının “işitme cihazları” başlıklı
19 ncu maddesinde, sağlık kurulu raporuyla verilen her bir işitme cihazı
bedeli için en fazla KDV hariç 790,00 YTL.nin ödeneceği, bu miktarı aşan
kısmının ilgili tarafından karşılanacağı belirtilmiştir.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun tedavi giderleri başlıklı 209
ncu maddesine 5234 sayılı yasa ile eklenen (f) fıkrasına göre, sayılan cihaz
ve araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmı ile ilgili Maliye Bakanlığı
yetkili kılınmıştır. Ancak 211 sayılı İç Hizmet Kanununun tedavi giderleri
başlıklı 66 ncı maddesinde yasa koyucu tarafından bir değişiklik
yapılmamıştır.
178 sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve görevleri hakkındaki Kanun
Hükmünde Kararnamenin 22 nci maddesinde Maliye Bakanlığının yetki ve
görevleri tek tek sayılmış, Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel
Müdürlüğünün görevleri başlığını taşıyan 10 ncu maddesine 5234 sayılı
Kanunla eklenen (p) fıkrasında Devlet Memurları ile diğer kamu görevlileri
ile bakmakla yükümlü oldukları fertlerin tedavilerinde gerekli görülen araç
bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını tespit görevi Bütçe ve Kontrol
Genel Müdürlüğüne verilmiştir.
2006 Mali Yılı Bütçe Kanunu uyarınca Maliye Bakanlığı “kanun” ile
verilen yetkiyi kullanmak durumundadır. İç Hizmet Kanunu 66 nci
maddesinin uygulanması veya kısmen uygulanması yönünde bir yetki de
verilmemiştir.
211 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun 66 ncı
maddesinin 3 ncü fıkrasında da; “her türlü tedavi halinde ihtiyaç görülecek
gözlük, işitme cihazı, protez, sun’i aza, korse vesaire gibi malzemeler Milli
Savunma Bakanlığı veya Jandarma Genel Komutanlığınca aynen temin veya
bedelleri bu Bakanlık veya Kumandanlık bütçelerinden ödenir” şeklinde
hükmünün öncelikle uygulanması gerektiği, Yönetmelik ve Bütçe Uygulama
768
Talimatı ile kanunda öngörülmeyen bir sonuca ulaşmanın mümkün olmadığı
İdarenin daha düşük fiyatta işitme cihazı ve sağlık kurulu raporunda
belirtilen diğer tıbbi malzemelerin alınıp alınmayacağı hususunu
araştırmadan sadece 2006 Mali Yılı Bütçe Uygulama Talimatına bağlı
kaldığı anlaşılmaktadır.
Bu nedenlerle, işitme cihazının aynen temin edileceği veya bedelinin
kurum tarafından ödeneceğine dair açık yasa hükmünün karşısında bedelin
bir kısmının ödenmesi işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı tarafından satın alınan işitme cihazının faturada belirtilen model
ve markası dikkate alınarak, faturada yer alan bedelin fatura tarihindeki
piyasa rayicine uygun olup olmadığının bildirilmesi ara kararı ile Ankara
Ticaret Odası Başkanlığından sorulmuş, Ankara Ticaret Odası Başkanlığının
29.03.2007 tarih İÇ.1267/5203 sayılı yazısında; Selis İşitme Cihazları Tic.
Ltd. Şti. tarafından ithal edilen ürün için T.C. Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünce ilgili firmayla yapılmış bir protokolle belirlenmiş ödemeye
esas fiyatının ilgili Meslek Komitesinin aldığı karar doğrultusunda ithal
fiyatına 2,5 katsayı çarpımı ile değerlendirilerek belirlendiğini, fatura
tarihindeki döviz satış kuru değeri üzerinde karşılıklandırılması neticesinde,
faturadaki işitme cihazı bedelinin uygun olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Davacının işitme cihazları için yaptığı giderin 2006 yılı verilerine ve
piyasa rayicine uygun bulunması nedeniyle tamamının ödenmemesi hukuka
aykırı bulunmuş ve işlemin iptaline karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle; Davacıya 1174,87 YTL (Bin yüz
yetmiş dört Yeni Türk Lirası Seksen yedi Yeni Kuruş) eksik ödenen işitme
cihazı bedelinin eksik ödenmesi işleminin İPTALİNE, davacının
alacaklarına dava tarihi olan 23.11.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar
YASAL FAİZ UYGULANMASINA,
(AYİM.3.D., 12.04.2007; E.2006/1637 K.2007/555)
769
-167ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan
sivil
personelin,
askeri
sağlık
kuruluşlarından
faydalanma
hakları
bulunmakla birlikte, hastalık ve vefat
hallerinde kendilerine öncelikle 657 Sayılı
Devlet Memurları Kanunu hükümleri
uygulanacağından,
davacının
tedavi
ücretinin ödenme usul ve esasları 657 Sayılı
Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre
tespit edilmelidir.
Davacı vekili 22.08.2006 tarihinde Malatya İdare Mahkemesi ve
bu yolla 28.08.2006 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde özetle;
Müvekkilinin muayene için sevkedildiği Malatya Devlet Hastanesi
tarafından 90 gün içinde tedavisinin yapılamayacağı gerekçesiyle serbest diş
hekimine sevkedildiği, 2.267,00 karşılığında serbest diş hekimine dişlerini
yaptırdığını, tedavi ücretinin ödenmesi için idareye başvurduğunda sadece
356,00 ödendiği, 657 Sayılı DMK.nun 209 ncu maddesi gereği müvekkiline
tedavi ücretinin tamamının ödenmesi gerektiğini, savunmaya cevap
dilekçesinde ise; Bütçe Uygulama talimatıyla yasa ve yönetmelikte
düzenlenen bir hakkın sınırlanamayacağını belirterek, eksik ödenen tedavi
gideri olan 1.911,00 YTL.nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal
faiziyle birlikte müvekkiline ödenmesine karar verilmesin talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 14.04.2006 tarihinde
Malatya 2 nci Ordu Karargah Gurup Komutanlığı Özel Tip Revir
Baştabipliğine diş tedavisi için müracaat ettiği, buradan Malatya Asker
Hastanesine sevkedildiği, buradan da Malatya Devlet Hastanesi diş kliniğine
sevkinin yapıldığı, burada yapılan muayenesi sonucu tedavisinin 90 gün
içerisinde yapılamayacağı belirtilerek serbest diş hekimine sevkedildiği,
davacının müracaat ettiği serbest diş hekimi Güzide GÖK (Yıldırım)
tarafından tedavilerinin tamamlandığı ve davacının bu tedaviler karşılığı
03.07.2006 tarihi fatura bedeli olarak 2.267,00 YTL ücret ödediği, davacının
tedavi giderlerinin karşılanması için müracaat etmesi üzerine 10.07.2006
tarihli ödeme emri belgesi ile davacıya 356,00 YTL ödeme yapıldığı, bunun
üzerine davacının vekili aracılığıyla tedavi giderlerinin tamamının ödenmesi
talebiyle yasal süre içerisinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde sivil
memur olarak görevli olan davacıya serbest diş hekiminde yaptırdığı
tedavisinin ücretinin tamamının ödenip ödenmeyeceğidir. Uyuşmazlığın
çözümü için önce bu konuyu düzenleyen mevzuatın irdelenmesi
gerekmektedir.
4.1.1961 tarih ve 211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet
Kanununun 22.11.1990 tarih ve 3683 ve 15.06.2005 ve 5365 Sayılı
Kanunlarla değişik 116 ncı maddesinin (c) fıkrasında; “Hastalık ve vefat
770
hâllerinde Devlet memurları hakkında 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu
hükümleri uygulanır. Bununla birlikte, Devlet memurları ve bakmakla
yükümlü olduğu aile fertleri; bunlardan harp ve vazife malûlü olanlar ile
bakmakla yükümlü bulundukları aile fertleri; harp ve vazife malûllüğünü
gerektiren nedenlerden dolayı vefat edenlerden aylığa müstahak dul ve
yetimleri; bu Kanunun 66 ncı maddesinin (a) ve (b) fıkraları ile 67 nci
maddesi ve 69 uncu maddesinin (d) bendi hükümlerinden de aynen istifade
ederler. Bu maddenin tatbikatında aile fertleri tabiri içinde gösterilen eş,
usul, füru, erkek ve kız kardeşler, evlat edinen ve evlatlıklar ile üvey
çocuklardır.” hükmü,
Aynı Kanunun 117 nci maddesinde de; “ Bu Kanunun yukarıda
gösterilen esasları da göz önünde tutularak Silahlı Kuvvetlerde çalışan sivil
personel hakkında tatbik şekli talimatnamede ayrıca teferruatlı olarak
gösterilir” hükmü bulunmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 717 nci
maddesinin (d) fıkrasında; “Askerî tabiplerce muayene ve tedavi edilecek,
askerî hastanelere yatırılacak sivil personelin askerî tabip ve hastanelere
müracaat usulü şekli, muayene ve tedavileri için gerekli ilâç iaşe ve
malzeme bedellerinin verilmesi ve temini hususlarında kendi hususi
kanunlarında hüküm bulunmadığı veya temini imkân olmadığı hallerde işbu
Yönetmeliğin sağlık işleri bölümünde askerler hakkında konulan hükümler
tatbik olunur.” hükmü bulunmaktadır.
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 232 nci maddesinde; “Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliğinin, Askeri
Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü Kanununun ve bunlar hakkında
halen yürürlükte bulunan diğer mevzuatın uygulanmasını sağlama
bakımından Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil memurlar, sözleşmeli ve
geçici personel ile işçiler hakkında bu kanunun;
Çalışma saatleri hakkındaki 99 uncu,
Günlük çalışma saatlerinin tespiti hakkındaki 100 üncü,
Günün 24 saatinde devamlılık gösteren hizmette çalışma saat ve
usulünün tespiti hakkındaki 101 inci, fazla çalışma ücreti hakkındaki 178
inci,
Görevden uzaklaştırmaya yetkilileri sayan 138 inci, maddeleri
hükümleri uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda
belirtilen
mevzuat
hükümleri
birlikte
değerlendirildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sivil personelin,
askeri sağlık kuruluşlarından faydalanma hakları bulunmakla birlikte,
hastalık ve vefat hallerinde kendilerine öncelikle 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Bu husus Türk Silahlı
Kuvvetleri İç Hizmet Kanunun 116 ncı maddesinin (c) fıkrası ile Türk
Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliğinin 717 nci Maddesinin (d)
fıkrasında açıkça belirtilmiştir. O halde davacının tedavi ücretinin ödenme
usul ve esasları 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu hükümlerine göre
belirlenecektir.
771
657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 209 ncu maddesinin son
fıkrasında “(Ek fıkra: 17/09/2004 - 5234 S.K./1.mad) Tedavi kurum ve
kuruluşlarında yapılan tedavilere (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle
sağlık kurumlarınca verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen
ortez, protez ve diğer iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek
kısmı ve buna ilişkin esas ve usuller Sağlık Bakanlığının görüşü alınmak
suretiyle Maliye Bakanlığınca tespit edilir.” hükmü,
178 Sayılı Maliye Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında
Kanun Hükmünde Kararnamenin 10 ncu maddesinin (p) fıkrasında; (Ek
bend: 17/09/2004 - 5234 S.K./10.mad) Devlet memurları ve diğer kamu
görevlileri ile bunların emekli, dul ve yetimlerinin (bakmakla yükümlü
oldukları aile fertleri dahil) ve 18.6.1992 tarihli ve 3816 sayılı Kanun
kapsamındaki yeşil kart sahiplerinin tedavi kurum ve kuruluşlarında yapılan
tedavilerine (diş tedavileri dahil) ilişkin ücretlerle sağlık kurumlarınca
verilen raporlar üzerine kullanılması gerekli görülen ortez, protez ve diğer
iyileştirme araç bedellerinin kurumlarınca ödenecek kısmını ve bu konuya
ilişkin esas ve usulleri Sağlık Bakanlığının görüşünü almak suretiyle tespit
etmek.” hükmü,
Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri
Yönetmeliğinin, “Özel Sağlık Kuruluşlarında Tedavi “ başlıklı 22.
maddesinde; “Tedavi özel sağlık kuruluşlarında sağlandığı takdirde, (tabip
tarafından kabul edilmek şartiyle) muayene ücreti ve yapılmışsa sair giderler
hastadan alınmaz. Tabip tarafından bunlar gösterilmek suretiyle bir fatura
düzenlenerek ilgili kuruma gönderilir, bedeli en geç aynı mali yıl sonuna
kadar bu kurumca tabibe ödenir. Bu yol tabip tarafından kabul edilmediği
takdirde, talep edilen para hasta tarafından tabibe ödenir. Alınacak fatura
ilgili kuruma verilerek bedeli kurumdan alınır.” , “Diş Hastalıklarının
Tedavisi” başlıklı 31. maddesinde ; “Diş hastalıklarının tedavisinde
kullanılan altın veya benzeri diğer kıymetli madenlerin bedeli ödenmez.
Protezin yenilenebilmesi, bunun değiştirilmesinin zorunlu olduğunun raporla
belgelendirilmesi halinde mümkündür.” Ek 1. Maddesinde: “Bu
Yönetmelikte öngörülen yurtiçi ve yurtdışı tüm tedavi ücretlerini ve işitme
cihazı, tekerlekli sandalye, gözlük, suni aza, organ protezi, diş tedavisi ve
protez gibi cihaz ücretlerini kapsayacak şekilde gerekli sınırlamaların
konması, günün şartlarına göre her iki yılda bir ve dengeli bir şekilde birim
fiyatlarının saptanması, Maliye, Milli savunma, Dışişleri ve Sağlık ve Sosyal
Yardım Bakanlıklarınca müştereken yapılır.” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen yasa hükümlerine dayanılarak, Maliye
Bakanlığınca 2006 Maliye Yılı Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği
çıkarılmış ve 29.04.2006 tarih ve 26153 Sayılı Resmi Gazetede
yayınlanmıştır. Söz Konusu Tebliğin “Özel Sağlık Kurum ve Kuruluşlarında
Diş Tedavisi” başlıklı 5.2.2 nci maddesinde; “Yönetmeliğin 8 ve 10 ncu
maddelerinde, özel sağlık kuruluşları sayılan serbest hekimliklere sevk ilke
olarak öngörülmemiştir. Bu nedenle, diş tedavileri için hastaların kendilerine
en yakın resmi sağlık kurumlarına. sevk edilmeleri gerekmektedir. Ancak
diş tedavisi sırasında karşılaşılan güçlükler dikkate alınarak Tebliğ
772
kapsamında yer alan kişilerin, 'doğacak fiyat farkını kendilerinin ödemesi
kaydıyla, kendilerinin talepleri üzerine serbest diş hekimlerine, aşağıda
belirtilen esaslara göre sevkleri yapılabilecektir. 5.2.3 ncü maddesinde; diş
tedavisi için sevk edildiği resmi sağlık kurumunda herhangi bir sebeple
tedaviye 90 gün içinde başlanamayacağının ilgili diş hekimi tarafından
belirtilmesi ve aynı sağlık kurumu başhekimi tarafından onaylanması
suretiyle istekli olan hastaların serbest diş hekimlerine veya özel sağlık
kurum/kuruluşlarına sevkleri yapılabilecektir. Ancak, bunun için kurumca
gönderildiği resmi sağlık kurumu diş hekimi tarafından hasta muayene edilip
teşhis konulduktan sonra, yapılması gereken bütün tedaviler ve boşlukların
ayrıntılı olarak belirlenmesi ve hangi dişin tedavi edileceğinin ağız şeması
üzerinde işaretlenmesi gerekmektedir. Yalnız çocukluk ve okul çağı olarak
kabul edilen 5-15 yaş grubundaki çocuklarda yer tutucu ve ortodontik
tedaviler ile 6 ve 12 yaş (1. ve 2; daimi büyük azı) dişlerinin tedavilerinde
(münhasıran kanal, dolgular) 90 günlük süre kaydı aranmaz ve birinci
basamak resmi sağlık kuruluşunda görevli diş hekimlerince de yukarıda
belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde serbest diş hekimlerine veya özel
sağlık kurum/kuruluşlarına sevkleri yapılabilir. Tedavi sağlandıktan sonra
sevk kağıdında belirtilen tedavinin yapıldığının, kurumun diş hekimi veya
sevki yapan resmi kurum veya kuruluştaki diş hekimlerince onaylanması
zorunludur." denilmekte olup, aynı maddenin 5.2.5 inci maddesinde de;
"Hastaların doğacak fiyat farlarını kendilerinin ödeyeceğini beyan ederek
yapılan sevkler üzerine, yukarıda (5.2.3) ve (5.2.4) numaralı bentlerinde
belirlenen usullere uygun olarak serbest diş hekimliklerinde veya özel sağlık
kurum/kuruluşlarında yaptırılan teşhis, tedavi veya proteze ilişkin
giderlerden (EK-7) sayılı listede yer alan diş tedavileri fiyat tarifesindeki
kadarı karşılanacak, bunu aşan kısmı ise hasta tarafından ödenecektir."
hükmü yer almaktadır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri
hep birlikte
değerlendirildiğinde; davacı vekilinin iddiasının aksine 2006 Mali Yılı
Tedavi Yardımına İlişkin Uygulama Tebliğinin yasal dayanağının
bulunduğu, Devlet Memurlarının Tedavi Yardımı ve Cenaze Giderleri
Yönetmeliğinin EK 1 nci maddesi hükmü dikkate alındığında Yönetmelik
hükümleriyle çelişir bir yönü bulunmadığı, davacıya anılan tebliğin (EK-7)
sayılı listede yer alan diş tedavileri fiyat tarifesinde belirtilen tutar kadar
ödeme yapılmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.3.D., 05.04.2007 E.2006/1127 K.2007/754)
773
SİCİL – KADEME İLERLEMESİ
1. KADEME İLERLEMESİ
-168ÖZETİ: Davacının 2006 yılı sicil notunun
sicil tam notunun %60’ının altında teşekkül
etmesi
nedeniyle
kademe ilerlemesi
yapamadığı dikkate alındığında ve söz
konusu sicilin hukuka uyarlı olduğu
değerlendirme ve kararına varıldığından,
davacıya 2006 yılında kademe ilerlemesi
yaptırılmama işleminde hukuka aykırı bir
Davacı, 17.11.2006 tarihinde Diyarbakır İdare Mahkemesi
Başkanlığında, 27.11.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 2006 yılı Eylül ve Ekim aylarında
verilen maaş bordrolarında kademe ilerlemesi yapamadığını gördüğünü,
yanlışlık yapıldığı düşüncesi ile maaş mutemedine sorduğunda ise sicil
notunun %60’ın altında olması nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığını
söylediğini, bu dönem herhangi bir suç işlemediğini ifade ederek, kademe
ilerlemesi yaptırılmaması işleminin iptali istemiyle bu davayı açtığı
görülmektedir.
Davalı idare ve Başsavcılık dava da süre aşımı olduğu iddiasında
bulunduğundan öncelikle bu husus değerlendirilmiştir.
Davalı idare ve Başsavcılık davacıya kademe ilerlemesi yaptırılmama
işleminin tebliğ edildiğine dair bir belge bulunmadığını ancak dava
dilekçesindeki ifadeden 15.9.2006 tarihli maaş bordrosundan davacının bunu
anladığını ve bu nedenle bu tarihten itibaren 60 günlük dava açma süresinde
dava açılması gerekirken açılmaması nedeniyle davada süre aşımı
bulunduğunu ifade ettikleri görülmektedir. Özlük dosyalarında yapılan
incelemede davacıya kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin tebliğine
dair bir belge bulunmadığı görülmekte olup, davacının dilekçesinin
irdelenmesinde ise, Eylül ve Ekim ayı maaş bordrolarından bunu öğrendiğini
ifade ettiği görülmekte ise de bu ifadenin Eylül – Ekim gibi tereddütlü
olması, ayrıca 15.9.2006 maaş bordrosunu aynı gün aldığının açıkça
anlaşılmaması ve yine dilekçeden bu hususu maaş bordrosunu gördükten
sonra araştırması sonucu kademe ilerlemesi yapamadığını anladığını ifade
etmesi karşısında 17.11.2006 tarihinde açılan davada süre aşımı bulunmadığı
kararına varılmıştır.
Davacının davasını 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmaması
işleminin iptali şeklinde formüle ettiği ve kademe ilerlemesi yaptırılmama
işleminin dayanağı olan 2006 yılı sicilinin iptalini talep etmediği görülmüşse
de, işlemin sebep unsurunu teşkil etmesi nedeniyle 2006 yılı sicil işleminin
hukuka uyarlılık açısında irdelenmesi ve bu sicil işleminin hukuka uygunluk
774
derecesine göre kademe ilerlemesi işlemi hakkında bir karar verilmesi
yoluna gidilmiştir.
Davacıya ait özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinde; 30.8.1992
tarihinde Astsubay Çavuş rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve
başlayan davacıya ait sicillerin genelde iyi ve zaman zamanda yeterli
seviyede gerçekleştiği safahatta müsbet ve menfi kanaatler bulunduğu,
kademe ilerlemesi yapamamasına neden olan 2006 yılı sicil döneminde
30.1.2006 tarihinde 1 nci sicil üstü tarafından ayrılış sicili düzenlendiği ve
yetersiz seviyenin en alt sınırlarında takdir olunduğu ancak bu sicil işleminin
K.K.K.lığı Sicil Değerlendirme ve Denetleme Kurulunun 28.6.2006 tarihli
kararı ile iptal olunduğu, genel sicil tanzim tarihi olan 2.5.2006 tarihinde ise
üç sicil üstü tarafından sicil tanzim edildiği, 1 nci üst sicilinin tam notun
%60’ın üzerinde ve kademe ilerlemesi yapacak seviyede yeterli olarak, 2 nci
üst sicilinin ise oldukça düşürülerek yetersiz seviyede keza 3 ncü üst sicil
notunun da yetersiz seviyede takdir olunduğu, 1 nci sicil üstü tarafından 10
şıkkın, 2 nci sicil üstü tarafından 21 şıkkın 3 ncü sicil üstü tarafından ise 17
şıkkın menfi kanaat kabul edilir biçimde işaretlendiği ve her üç üstçe ilave
menfi kanaat yazıldığı, bu dönem davacıya verilmiş bir ceza veya takdir
belgesinin bulunmadığı, davacıya Haydar Paşa GATA Sağlık Kurulunun
31.8.2005 tarih ve 9611 sayılı raporu ile ve “Ansksiyete” tanısı ile C/16 1,5
ay istirahat, aynı hastanenin 31.10.2005 tarihli raporu ile “Durumsal
Ansksiyete” tanısı ile 15 gün istirahat ve yapılan ameliyat sonucu 24.4.2006
tarih ve 194 sayılı rapor ile 3 ay istirahat verildiği görülmektedir. Ayrıca
davacıya safahatı boyunca (dava konusu sicil işlemi dönemi dışı) toplam 3
takdir belgesi ve 1993-2004 yıllara arası 13 kez disiplin cezası verildiği
görülmektedir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve
sorumluluğu” başlıklı 5 nci maddesinde, “Sicil üstleri emri altındakiler
hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan
özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz
önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil
belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not
takdir etmelidir...” denilmektedir.
Bilindiği üzere; askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif,
yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri
büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın
en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka
objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin
idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak
kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasa’sının 125/4 ve 1602
sayılı Kanunun 21/2 nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini
ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa
da, burada denetlenemeyecek olan husus hukuka uygun kullanıldığı tespit
edilen takdir hakkı olup, bu hakkın hukuka aykırı ve yanlış kullanıldığının
775
anlaşılması halinde, idarenin sicil tanzimi konusundaki takdir yetkisi de
denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerindeki hukuka aykırılığın kendisini gösterdiği durum
ise; uzun yıllar boyunca belirgin bir çoğunlukta çok yüksek sicil notları ve
olumlu kanaatler ile takdir edilen personelin, genel gidişata ve uygulamaya
istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire
düşüşü açıklayan makul nedenler öne sürülmeksizin düşük sicil notları ile
takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Açıklamalar çerçevesinde dava konusuna esas teşkil eden sicil
işleminin değerlendirilmesinde; kademe ilerlemesi yaptırılmama sebebi olan
2006 yılı sicil döneminde 1 nci sicil üstünce yeterli seviyede 2 nci ve 3 ncü
sicil üstünce ise yetersiz seviyede takdir olunan sicil notları ile her üç sicil
üstü tarafından yapılan menfi kanaat nitelikli işaretlemeler ile ilave menfi
kanaatlerin davacının safahatındaki sicil eğilimi ve diğer sicil üstlerince
yazılan menfi kanaatler ile uyuştuğu ve bu nedenlerle 2006 yılına ait sicil
işlemlerinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı kararına varılmıştır.
Bilindiği üzere 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 93 ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 49 ncu maddeleri uyarınca
astsubayların kademe ilerlemesi yapabilmesi için o sicil yılında gerçekleşen
sicil notunun, sicil tam notunun %60 ve daha yukarısında olması zorunlu
bulunmaktadır. Davacının 2006 yılı sicil notunun sicil tam notunun %60’ının
altında teşekkül etmesi nedeniyle kademe ilerlemesi yapamadığı dikkate
alındığında ve söz konusu sicilin hukuka uyarlı olduğu değerlendirme ve
kararına varıldığından, davacıya 2006 yılında kademe ilerlemesi
yaptırılmama işleminde de ilgili mevzuat hükümleri ve hukuka aykırı bir yön
olmadığı kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle; 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmama
işleminin iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
Dava konusu 2006 yılında kademe ilerlemesi yaptırılmama işleminin
tek nedeni, 2006 yılında takdir olunan sicil notunun sicil tam notunun
%60’ının altıda gerçekleşmesi olup, bu sicilin iptali talep edilmemişse de
kararda da belirtildiği üzere hukuka uyarlılığı açısından irdelenmesi zorunlu
olduğundan 2006 yılı sicil işleminin değerlendirilmesi yoluna gidilmiştir. Bu
çerçevede 2006 yılı sicil işlemine bakıldığında her üç sicil üstününde sicil
tanzim ettikleri, 1 nci üst sicil notunun kademe ilerlemesi yapmaya yetecek
seviyede yeterli olarak takdir olunduğu ve 10 niteliğin menfi kanaat kabul
edilir biçimde işaretlendiği görülmek olup, sicil notunun davacının genelde
iyi, istisnaen yeterli seviyede gerçekleşen sicil notları ile çelişen bir yönü
olmadığı söylense dahi 10 adet niteliğin menfi kanaat kabul edilir biçimde
işaretlenmesine ve bunlardan 26, 37 ve 39 ncu niteliklerin Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 26 ncı maddesine göre belge eklenme zorunluluğu olan
niteliklerden olmasına rağmen hiçbir belge eklenmemesi, ayrıca diğer menfi
nitelikler açısından da Dairemizin içtihatlarına göre bunu izah eden bir bilgi
776
ve belgenin olması gerektiği yönündeki kararları karşısında bu sicil işleminin
hukuka ve mevzuata aykırı durumda olduğu kararına varılmıştır. Bu döneme
ait 2 nci sicil üstü sicil notuna bakıldığında yeterli seviyedeki 1 nci üst
notuna göre yaklaşık 20 puan civarında düşürülerek yetersiz seviyede takdir
olunduğu ve 21 niteliğin menfi kanaat kabul edilir biçimde işaretlendiği,
ancak bu notun gerek genel sicil safahatı, gerekse 1 nci üst sicil notuna göre
bu denli düşürülmesini ortaya koyan bir bilgi ve belgenin bulunmadığı, keza
menfi nitelik olarak işaretlenen 21 nitelikten 30, 37 ve 39 ncı niteliklerin
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 26 ncı maddesine göre belge eklenmesi
zorunlu olan işaretleme türlerinden olmasına rağmen belge eklenmemesi bu
sicil işlemini de ilgili yasal düzenleme hükümleri ve hukuka aykırılıkla
sakatlamıştır. 3 ncü üst sicil notuna bakıldığında bu notunda sicil tam notun
%60’ının altında ve yetersiz takdir olunduğu ve 17 niteliğin menfi kanaat
kabul edilir biçimde işaretlendiği bunlardan 26, 35, 37 ve 39 ncu niteliklerin
Astsubay Sicil Yönetmeliğine 26 ncı maddesinde belirtilen belge eklenmesi
zorunlu olan niteliklerden olmasına rağmen herhangi bir belgenin
bulunmayışı karşısında bu sicil işleminin de ilgili yasal düzenleme ve
hukuka aykırılıkla sakatlandığı kararına ulaşılmıştır. Davacının genel sicil
safahatı yeniden gözden geçirildiğinde kararda da belirtildiği üzere 1993 2004 yılları arasında toplam 13 disiplin ceza alması ve bu disiplin cezalarını
yoğun olduğu yıllarda dahi kademe ilerlemesi yapabilecek şekilde not takdir
edilmesine rağmen hiçbir disiplin ihlalinin söz konusu olmadığı bir sicil
döneminde sicil notu kademe ilerlemesi yapamayacak seviyede ve dikkat
çekici bir biçimde düşürülmüş ve çok miktarda menfi kanaat yazılmış olup,
notlardaki bu düşüşleri ve mevzuata göre belge eklenmesi zorunlu olan
menfi nitelik işaretlemelerini izah eden bir bilgi ve belgenin olmayışı
nedeniyle 2006 yılı sicil işlemlerinin hukuka aykırılıkla malül olduğu
kararına varılmıştır.
Bu durumda hukuka ve Astsubay sicil Yönetmeliği hükümlerine
aykırı olan 2006 yılı sicil işlemi nedeniyle 2006 yılında kademe ilerlemesi
yaptırılmaması işlemi de hukuka aykırı duruma düştüğünden işlemin iptaline
karar verilmesi gerekirken aksine oluşan sayın çoğunluk kararına iştirak
edemedik. 02.10.2007
ÜYE
Levent ÖZÇELİK
Dz.Hâk.Kd.Alb.
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1. D., 02.10.2007; E. 2007/28, K. 2007/932)
777
2.OBJEKTİF VERİLEN SİCİL
-169ÖZETİ:
Tam
nottan
bir
miktar
uzaklaşılmasının, aksi yönde bir kanıt
bulunmadığı sürece sicil üstlerinin subjektif
değerlendirmede
bulunduğu
anlamına
gelmeyeceğinden davacının sicil alma
eğilimine uygun olan ani ve açık bir düşüş
görülmeyen sicil işleminde hukuka aykırı bir
Davacı 01.03.2007 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve
aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde özetle; başarılı bir meslek safahatı
bulunduğunu, 2006 yılında da performansında bir düşüş olmadığını ancak
tabur komutanının kanuni izinlerde yol süresi vermemesini Tugay
Komutanına arz etmesi nedeniyle sicil amirlerinin kendisine karşı cephe
aldıklarını, bu nedenle subjektif değerlendirmelerle düşük sicil verildiğini,
ayrıca 1’nci sicil amiri ile 3 ay birlikte çalışma şartının gerçekleşmediğini
öne sürerek 2006 yılı 1’nci, 2’nci, 3’ncü sicil üstü notları ile olumsuz
kanaatlerin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
İşlemin yetki unsuru yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
5’nci Komd. Tb. 1’nci Komd. Bl. 2’nci Kol K.lığı emrinde Unsur K. olarak
görevli olan davacı cevaba cevap dilekçesinde; 1’nci sicil üstünün (2’nci Kol
K.’nın)
27.10.2005 – 17.02.2006 tarihleri arasında 2‘nci Bölük
Komutanlığına, kendisinin de 2006 yılı sicil dönemi içerisinde yaklaşık altı
ay kol komutanlığına ve Bl. Astsubaylığına vekalet ettiğini, bu süreler
nazara alındığında 1’nci sicil üstü ile 3 ay birlikte çalışma koşulunun
gerçekleşmediğini ileri sürmüştür. Bilindiği üzere “sicil süresi” 1 terfi yılını,
“terfi yılı” ise, her yılın 30 Ağustos tarihinden başlayıp ertesi yılın 30
Ağustos tarihine kadar olan süreyi ifade eder (Astsubay Sicil Yönetmeliği
md.3/ş, g). Buna göre bir sicil üstünün astı hakkında sicil tanzim edebilmesi
için, o kişiyle anılan süre içerisinde, 2 Mayıs tarihi itibariyle, 3 ay çalışmış
olması yeterlidir. Davacının sunduğu belgelerden 1’nci sicil üstünün
27.10.2005–17.02.2006 tarihleri arasında 2‘nci Bölük Komutanlığına vekalet
ettiği dolayısıyla, anılan tarihler arasında davacının 1’nci sicil üstü ile
birlikte çalışmadığı anlaşılmaktadır. Ne var ki, 2006 sicil yılı 30.8.200530.08.2006 tarihleri arasındaki dönemi kapsadığından, 1’nci sicil üstünün
02.05.2006 tarihi itibariyle 3 aydan fazla bir süre davacı ile birlikte çalıştığı
açıktır. Davacı 6 aya yakın bir süre Bl. Astsubaylığına vekalet ettiğini
belirtmiş ise de; sunduğu belgelere göre Bl. Astsubaylığına vekalet ettiği
tarihlerin 30.08.2006 tarihinden sonraya ait olması nedeniyle 2006 sicil
yılının dışında kaldığı, ayrıca vekaleti sırasında asli görevi uhdesinde
kaldığından bunun sicil bağlantısını değiştirmediği görülmüştür. Kaldı ki
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 15’nci maddesine göre, “Sicil süresi
içerisinde kurs, izin, 3 aydan az süreli geçici görev, istirahat, hastane ve hava
778
değişimi gibi yasal mazeret sürelerinin toplam olarak bir ayı, fiili görevden
sayılır.”. Tüm bu hususlar bir arada değerlendirilerek, özlük ve sicil
dosyalarında yapılan inceleme sonucu aksi bir sonuca ulaştıracak herhangi
bir belgeye de rastlanmadığından söz konusu sicil işleminde yetki yönünden
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak;
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin
incelenmesi neticesinde; davacının 2002 yılından itibaren sicil almaya
başladığı, ortalamaları çok yüksek seviyede gerçekleşen bir sicil safahatı
sergilediği, dava konusu 2006 sicil döneminde; 1’nci sicil üstünün sadece
nitelikleri ilişkin alt kıstasları işaretlemek suretiyle değerlendirme yaptığı,
ilave kanaat belirtmediği, 2’nci sicil üstünün 1’nci sicil üstü tarafından
yapılan işaretlemelere katıldığı, 3’ncü sicil üstünün ise değerlendirme
yapmadığı, yapılan işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya
çıkan sicil puanlarının “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde olduğu,
niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat kabul edilen bir işaretleme de
yapılmadığı, davacının anılan sicil döneminde ikisi sicil yazma tarihinden
sonrasına ait olmak üzere 3 kez takdirname ile taltif edildiği ve her hangi bir
cezasının bulunmadığı görülmektedir.
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin (28.12.1998 - RG.: 23567) “Sicil
üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 5’nci maddesinde; “Sicil üstleri
emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en
önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin
önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir
tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi
durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara
yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun
kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi
ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin
hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir
değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için sicil işlemleri, idarenin
diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem
grubu içerisinde yer alır. Kuşkusuz sicil üstünün tesis ettiği sicil işleminin
tamamen üst’ün hareket alanı içinde kaldığını varsaymak da mümkün
değildir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi takdir yetkisi de eşit,
adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılmalıdır.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka
aykırılık ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve
olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve
uygulamaya istisna teşkil edecek ve göze çarpacak nitelikte (birden bire
düşüşü izah eden makul ve kabul edilebilir nedenler öne sürülmeksizin) çok
düşük sicil notları takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmesi
durumunda ortaya çıkmaktadır.
779
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu sicil
işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında yapılan değerlendirmenin
(işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil
puanlarının) “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde olmakla davacının genel
sicil alma eğilimine uygun olduğu, ani ve açık bir düşüşün söz konusu
olmadığı, keza niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kabul edilebilecek bir
işaretleme de yapılmadığı, diğer yönden, tam nottan bir miktar
uzaklaşılmasının aksi yönde bir kanıt bulunmadığı sürece sicil üstlerinin
subjektif değerlendirmede bulunduğu anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda
takdir edilen sicil notunun davacıya verilen takdirnamelerle de çelişmediği
gözetilerek 2006 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin tesisinde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı, sicil tanzim etmemiş olması nedeniyle
de 3’ncü sicil üstü sicil işleminin iptaline ilişkin davanın konusunun
bulunmadığı sonucuna gidilmiştir.
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan, 2006 yılı 1’nci ve 2’nci sicil
üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin REDDİNE,
2. Konusu bulunmadığından 2006 yılı 3’ncü sicil üstü sicil işleminin
iptaline ilişkin DAVANIN ESASI HAKKINDA BİR KARAR
VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
(AYİM 1.D., 25.12.2007; E. 2007/280, K. 2007/1225)
-170ÖZETİ: Davacının genel sicil alma
eğilimine uygun olan, ani ve açık bir düşüş
görülmeyen sicil işlemlerinin tesisinde
Davacı, 27.07.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle; 2001 yılına kadar kıdem
sıralamasının normal seyrindeyken bu tarihten sonra gerilere düştüğünü,
dava konusu sicil dönemlerinde ceza ya da uyarısının olmamasına, buna
karşın takdirnamelerle ödüllendirilmesine rağmen 1’nci ve 2’nci sicil
üstünün düşük sicil verdiklerini düşündüğünü belirterek, 2001 ve 2002
yılları 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyası, özlük dosyaları ile sicil belge ve defterlerinin
incelenmesi neticesinde; davacının 1998 yılından itibaren sicil almaya
başladığı, dava konusu 2001 yılı sicil döneminde; 1’nci sicil üstünce yapılan
işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanının
“çok iyi” seviyesinde olduğu ve niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kanaat
kabul edilen işaretlemeler yapılmadığı, 2’nci sicil üstünün 1’nci sicil üstü
sicil işlemine katıldığı, ilave kanaat belirtilmediği, bu sicil döneminde
davacının 3 adet takdir belgesinin bulunduğu ve buna karşın cezasının
olmadığı, 2002 yılı sicil döneminde; 1’nci sicil üstünce yapılan
780
işaretlemelerin nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanının
“mükemmel” seviyesinde olduğu ve niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi
kanaat kabul edilen işaretlemeler yapılmadığı, 2’nci sicil üstünün 1’nci sicil
üstü sicil işlemine katıldığı, ilave kanaat belirtilmediği, bu sicil döneminde
davacının 3 adet taktir belgesinin bulunduğu ve buna karşın cezasının
olmadığı, tüm safahatında 1 şerit rozet ve 15 ’den fazla takdirname ile taltif
edildiği ve 15.04.2000 tarihli uyarısının olduğu görülmektedir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin (27.12.1998 - RG.: 23566) “Sicil
üstlerinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 5’nci maddesinde; “Sicil üstleri
emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en
önemli olan özel yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri; bu görevin
önemini göz önünde tutarak, sicil belgelerindeki nitelikleri tam bir
tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle değerlendirmekten sorumludurlar. Aksi
durum, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları rütbe ve makamlara
yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin yetenekten yoksun
kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi sonucunu doğurur. Hissi
ve aşırı merhamet duygusuyla verilecek sicillerin, hak eden başka personelin
hakkını ihlal edeceği, daima göz önünde bulundurulur…” denilmektedir.
Bilindiği üzere, özünde değerlendirme unsurunu barındırdığı ve bir
değerlendirme sürecinin sonunda ortaya çıktığı için, sicil işlemleri, idarenin
diğer işlemlerine nazaran takdir yetkisini yoğun olarak kullandığı işlem
grubu içerisinde yer alır. Bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir
yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp
kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup
bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün, ast’ı
hakkında sicil düzenlemesi işleminin, tamamen üst’ün hareket alanı içinde
kaldığını varsaymak da mümkün değildir. Zira Anayasanın 125’nci
maddesinin 4’ncü fıkrasında “takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı
verilemeyeceği” belirtilmiş, takdir yetkisinin denetlenmesi konusunda bir
kısıtlama getirilmemiştir. Buna göre; yargı yerince denetlenemeyecek olan,
hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir yetkisi olup, bu yetkinin
kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri ise denetlenebilecektir.
Sicil işlemlerinde, takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka
aykırılık hali ise; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları
ve olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve
durumunda ortaya çıkmaktadır.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu 2001 yılı
sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı hakkında 1’nci ve 2’nci sicil üstü
tarafından yapılan değerlendirmenin (işaretlemelerin ve bunların nota tahvil
edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil puanlarının) “çok iyi” seviyesinde
olmakla davacının genel sicil alma eğilimine uygun olduğu, ani ve açık bir
düşüşün söz konusu olmadığı, keza niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi
kabul edilebilecek bir işaretleme yapılmadığı ve tam nottan bir miktar
781
uzaklaşılmasının aksi yönde bir kanıt bulunmadığı sürece sicil üstlerinin
sübjektif değerlendirmede bulunduğu anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda
takdir edilen sicil notunun davacıya verilen takdirnamelerle de çelişmediği,
dolayısıyla sicil üstlerinin takdir yetkilerini hukuka aykırı kullandıklarından
söz edilemeyeceği, sonuç olarak dava konusu 2001 yılı sicil işlemlerinin
tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Dava konusu 2002 yılı sicil işlemleri değerlendirildiğinde; davacı
hakkında 1’nci ve 2’nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmenin
(işaretlemelerin ve bunların nota tahvil edilmesi sonucunda ortaya çıkan sicil
puanlarının) “mükemmel” seviyesinde olmakla davacının genel sicil alma
eğilimine uygun olduğu, niteliklere ilişkin alt kıstaslara menfi kabul
edilebilecek bir işaretleme yapılmadığı ve sonuç olarak dava konusu 2002
yılı sicil işlemlerinin tesisinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
değerlendirilmiştir. Başkan Hâk. Kd. Alb. Celâl IŞIKLAR, 2002 yılı sicil
döneminde 1’nci ve 2’nci sicil üstleri tarafından tam sicil notu ile
değerlendirilip olumsuz kanaat belirtilmemesi karşısında davacının menfaat
yokluğu nedeniyle 2002 yılı sicil döneminde 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil
işlemleri yönünden dava ehliyeti bulunmadığından, esastan değil, sicil
işlemlerinin
gizliliğinden
kaynaklanan
olumsuzluğun
davacıya
yüklenmemesi gerektiği de dikkate alınarak, 1602 sayılı AYİM Kanunun
44/c ve 45/A maddeleri uyarınca “ehliyet yönünden davanın reddine” karar
verilmesi gerektiği şeklinde ayrışık gerekçe bildirmiştir.
Davalı idare, davanın red kararı ile sonuçlanması halinde idare
lehine vekalet ücreti talebinde bulunmuş ise de; idari davalarda, davalı
idarenin Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Dairesi Başkanlığı kadrosunda
istihdam edilen memurları Devlet Memurları Kanununun 36’ncı maddesine
göre Avukatlık hizmetleri sınıfından olsalar dahi, idareyi, mahkemelerde
Avukat sıfatıyla temsil edemeyecekleri, dolayısıyla davalı idare lehine dava
sonuçlansa dahi idare lehine avukatlık ücretine hükmedilmesinin mümkün
olmadığı, bunun için açık bir yasal düzenleme gerektiği değerlendirilerek,
davalı idare lehine vekalet ücretine hükmedileme-yeceği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;Yasal dayanaktan yoksun bulunan, 2001 ve
2002 yılları 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali isteminin
REDDİNE,
(AYİM.1.D., 28.12.2007; E. 2007/1189, K. 2007/1248)
782
3. SİCİL DEFTERİNE YAZILMAKLA BERABER, SİCİL
BELGESİNE GEÇİRİLMEYEN SİCİL NOTLARI VE KANAATLER
-171ÖZETİ: Birinci sicil üstü tarafından sadece
sicil defterine yazılan sicil notu Mülga
Subay Sicil Yönetmeliğinin 103’ncü
maddesinin
amir
hükmü
karşısında
hükümsüzdür.
Davacı, 26.03.2007 tarihinde kayıtlara giren dava dilekçesinde
özetle; sicil amirlerince birçok kez takdirle ödüllendirildiğini, yıllık olarak
yayımlanan kıdem sıra kitabında emsallerine oranla daha geride
bulunduğunu gördüğünü, Aralık 2001 yılında Kara Harp Akademisi giriş
sınav sonuçlarında açıklandığında, sınav notunun yüksek olmasına rağmen
daha düşük notlara sahip subayların kendisinden daha üst sırada sınavı
kazandığını gördüğünü, bunun nedeninin 1993 ve 1994 yıllarında verilen
sicil notlarından kaynaklandığını tahmin ettiğini, bu sonuca da sadece o
dönemde takdir almadığından dolayı vardığını, o dönemdeki sicil 1’nci sicil
üstünün değerlendirmesinin tamamen önyargılara dayandığını, sicil üstünün
personel arasında ayrım yaptığını, kendisi ile sorunlu olan kişilerle
konuşanlara da tavır takındığını ve kendisine bu yüzden tavır almış
olabileceğini, 2’nci sicil üstünün de 1’nci sicil üstünden etkilenerek sicil
vermiş olabileceğini belirterek 1993 ve 1994 yılı sicil dönemlerinde 1’nci
ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep etmiştir.
Davalı idare tarafından, davada süre aşımı bulunduğu ileri sürülmüştür.
Mülga Subay Sicil Yönetmeliği uyarınca “Sicil Belgeleri” “Özel” gizlilik
derecesine sahip olup ilgililere sicil işlemine yönelik bir tebligat
yapılmamıştır. Bu nedenle sicil işlemine vakıf olmayı sağlayacak şekilde ve
yasal anlamda geçerli bir tebligatın bulunmaması nedeniyle davalı idarenin
süreaşımı itirazına itibar edilmemiştir.
Dava dosyası ile davacının getirtilen özlük ve sicil dosyalarında yer
alan bilgi ve belgelerden 1991 yılından itibaren sicil almaya başlayan
davacının dava konusu 1993 ve 1994 yılı sicil dönemlerinde her iki sicil üstü
tarafından iyi seviyesinin orta düzeylerinde sicil notuyla takdir edildiği,
menfi kanaat belirtilmediği, 1994 yılı 1’nci sicil üstü tarafından sicil
defterine yazılan kanaatin 2nci cümlesinin sicil belgesine geçirilmediği, dava
konusu dönemler içerisinde takdiri bulunmadığı disiplin cezasına da maruz
kalmadığı görülmektedir.
Dava konusu sicil notlarının tanzim edildiği tarihte yürürlükte olan
1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve
sorumluluğu” başlıklı 4’ncü maddesinde, “Sicil üstleri emri altındakiler
hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli olan özel
yetkilerinden birini kullanırlar. Sicil üstleri bu görevin önemini göz önünde
tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil belgelerindeki
niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not takdir
783
etmelidirler. Aksi hal ehliyetli olmayanların, layık olmadıkları rütbe ve
makamlara yükselmelerini, dolayısı ile Türk Silahlı Kuvvetlerinin
yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi
sonucunu doğurur… Sicil üstleri düzenledikleri sicillerdeki isabet derecesine
göre kendileri hakkında da hüküm verileceğini gözden uzak
tutmamalıdırlar.” denilmektedir.
Bilindiği gibi, sicil işlemleri, idarenin diğer işlemlerine göre takdir
yetkisinin yoğun olarak kullanıldığı bir işlem grubu olması nedeniyle
farklılık arz etmekte olup, bunların denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil,
objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı,
bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup
bulunmadığı yönünden yapılmak durumundadır. Sicil üstünün astı hakkında
sicil tanzim etmesi işleminin, tamamen üstün hareket alanı içinde kaldığını
varsaymak mümkün değildir. Zira, Anayasanın 125/4’ncü madde ve
fıkrasında, “takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği”
belirtilmiş, takdir hakkının denetlenmesi konusunda bir kısıtlama
getirilmemiştir. Buna göre yargı yerince denetlenemeyecek olan husus
hukuka uygun kullanıldığı tespit edilen takdir hakkı olmakla bu yetkinin
kullanılma sürecindeki hukuka aykırılık halleri saptanmak suretiyle
denetlenebilecektir.
istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birdenbire
takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatler belirtilmiş olmasıdır.
Yukarıda getirilen ölçütler ile dava konusu sicil işlemleri
değerlendirildiğinde; 1993 ve 1994 yıllarında yılında her iki sicil üstünce
davacıya takdir olunan sicil notlarının, davacının özellikle dönemsel sicil
safahatı ile uyum içinde olduğu, bariz bir sapma göstermediği, objektif bir
değerlendirmeye dayalı sicil işlemleri olduğu, takdir yetkisinin eşit, adil ve
hizmet gereklerine uygun olarak kullanıldığı görülmektedir
Diğer yandan aynı Yönetmeliğinin 103’ncü maddesi; “....sicil
defteri ile sicil belgesine yazılan not, kanaatler birbirinden farklı olamaz.
Sicil defteri ile sicil belgesindeki not ve kanaatler birbirinden farklı ise, bu
takdirde işlemlerde sicil belgesindeki not ve kanaatler geçerli sayılır...”
hükmünü içermektedir. Bu hüküm karşısında, sicil defterine yazılan ancak
sicil belgesine yazılmamış bulunan kanaatin geçersiz olduğu anlaşılmaktaysa
da; sicil üstü defterinin de, yine Subay Sicil Yönetmeliğinin 103’ncü
maddesi gereğince tutulmalarının zorunlu bulunduğu ve bu defterlere de
1’nci ve 2’nci sicil amirlerince, sicil belgesinden önce sicil yılına ait not ve
kanaatlerin yazılmasının gerekli olması karşısında bu deftere yazılan not ve
kanaatlerin idari işlem olduğu ve bu işlemle ilgilinin menfaati ihlal
ediliyorsa yargı denetimine tabi olması gerektiğinden kuşku bulunmamakta
olup 1994 yılı sicil döneminde birinci sicil üstü tarafından sadece sicil
784
defterine yazılan sicil notunun da yukarıda belirtilen yönetmeliğin 103’ncü
maddesinin amir hükmü karşısında hükümsüz olduğu sonucuna varılmıştır
1. 1993 ve 1994 yılları 1 ve 2’nci sicil üstü sicil notlarının iptali
isteminin REDDİNE,
2. 1994 yılı 1nci sicil üstünce sicil defterine yazılıp sicil belgesine
geçirilmeyen kanaatin ( 2’nci cümle) hükümsüzlüğünden İPTALİNE,
(AYİM 1.D., 28.11.2007; E. 2007/352, K. 2007/1137)
4.SİCİLDE YETKİ UNSURU
-172ÖZETİ: Yetkisiz sicil üstleri tarafından sicil
tanzimi, sicil işlemini yetki unsuru
yönünden hukuka aykırı kılar.
Davacı, 02 Mart 2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1992 yılında Fakülte Yüksek
Okullar (FYO) Askeri Öğrenci Komutanlığından dönem ikincisi olarak
mezun olduğunu, başarılı bir meslek safahatına sahip olduğunu, 1994, 1995
ve 1996 yıllarında Teğmen/Üsteğmen rütbeleri ile ll’nci İşletme Amirliği
altında Bölüm Amirliği görevlerinde bulunduğunu, bu sicil dönemlerinde
sicil üstü olması gereken yüzbaşı rütbesindeki İşletme Amirinin kendisine
sicil vermediğini, ilk sicil üstü olarak Teknik Müdürün kendisine sicil
verdiğini normalde bu sicil üstünün 2’nci sicil üstü olması gerektiğini, ayrıca
1997 ve 1998 yılı sicil dönemlerinde de aynı şekilde İşletme Amirinin 1’nci
sicil üstü olarak sicil vermesi gerekirken Teknik Müdürün 1’nci sicil üstü
olarak sicil verdiğini, 1994, 1995, 1996 ve 1998 yılı sicil dönemlerinde
yetkisiz sicil üstleri tarafından sicil verildiğini, 1999 sicil döneminde ise
subjektif değerlendirmelerle düşük seviyede sicil notu verildiğini belirterek
1994, 1995, 1996, 1997, 1998 ve 1999 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil
işlemlerinin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, davacıya ait Kuvvet komutanlığı ve Kıt’a Özlük
Dosyaları ile sicil belgeleri ve sicil defterlerinin incelenmesi neticesinde; 31
Temmuz 1992 tarihinde Teğmen nasbedilen davacı hakkında 1993 yılından
itibaren sicil düzenlenmeye başlandığı, “çok iyi” seviyede genel sicil
eğilimine sahip olan davacının 28 (Yirmi Sekiz) adet takdir yazısı ve 2 (İki)
adet Şerit Rozet ile taltif edildiği herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı
anlaşılmaktadır.
Dava konusu sicillerin bir kısmının düzenlendiği tarihte yürürlükte
olan 1972 tarihli Mülga Subay Sicil Yönetmeliğinin 4’ncü maddesinde ve
yürürlükte olan Subay Sicil Yönetmeliğinin “Sicil üstlerinin görev ve
sorumluluğu” başlıklı 5’nci maddesinde, “Sicil üstleri emri altındakiler
hakkında sicil düzenlerken; üstlük ve komutanlığın en önemli özelliği olan
785
özel yetkilerinden birini kullanır. Sicil üstleri bu görevin önemini göz
önünde tutarak, emri altındakiler hakkında sicil düzenlerken sicil
belgelerindeki niteliklere tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaatle not
takdir etmelidir...” denilmektedir.
Bilindiği üzere, askerlik müessesesinde her türlü yükselme, taltif,
yurtiçi ve yurtdışı kurs, öğrenim ve görevlendirmelerde personelin sicilleri
büyük önem arz etmektedir. Bu nedenle sicil üstleri üstlük ve komutanlığın
en önemli özel yetkilerinden olan sicil verme yetkisini kullanırken mutlaka
objektif olmak durumundadırlar. Ayrıca her ne kadar sicil işlemlerinin
idarenin diğer işlemlerine göre takdir yetkisinin daha yoğun olarak
kullanıldığı işlemler grubunda olması ve T.C.Anayasasının 125/4 ve 1602
sayılı Kanunun 21/2’nci maddelerinde belirtildiği üzere, takdir yetkisini
ortadan kaldıracak biçimde yargı kararı verilemeyeceği göz önünde tutulsa
da takdir yetkisinin keyfi olarak ve objektiflikten uzak kullanılmasının, onu
hukuka aykırı hale getireceği şüphesizdir.
istisna teşkil edecek biçimde ve göze çarpacak nitelikte, ayrıca birden bire
takdir edilmesi ve hakkında olumsuz kanaatlerin belirtilmiş olmasıdır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 6’ncı ve 7’nci maddelerinde kuruluş
bağlantısına göre sıralı sicil üstleri belirtmiştir. Aynı yönetmeliğin 9’ncu
maddesinde “Kıt’a hizmetine tabi subaylardan kıt’a görevine atananlar,
atandıkları görev yeri dışında çalıştırılamazlar. Ancak zorunlu durumlarda
bu gibi personelden, Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının
yetki vereceği makamın emri ile başka bir kıt’a da geçici olarak
görevlendirilenlerle bulundukları kıt’a ile birlikte kuruluş bağlantısı dışında
başka bir birlik veya kurumun emir veya desteğinde görevlendirilenlerin;
kıt’a görevini tamamlamış olan yahut kıt’a görevi zorunluluğu bulunmayan
diğer subaylardan zorunlu nedenlerle atandıkları görev yeri dışında
çalıştırılanlara ya da başka bir kıt’a veya kurumda geçici olarak
görevlendirilenlerin, birliği ile birlikte başka bir birliğin emrine veya
desteğine verilenlerin sicil üstleri, geçici görevlendirme süresi 3 ay ve daha
fazla ise görev yaptıkları yerin kuruluş bağlantısına göre saptanır. Geçici
görev emirleri sicil belgelerine eklenir.” düzenlemesi mevcuttur.
Davacının yetkisiz sicil üstleri tarafından sicil takdir edildiği
yönündeki itirazı ve Başsavcılık düşüncesinde dava konusu sicil işlemlerinde
davacının kuruluş bağlantısına uygun olarak yetkili sicil üstleri tarafından
sicil düzenlendiği yönündeki düşünceleri gözönüne alınarak öncelikle bu
hususun irdelenmesi gerekmektedir.
Davacının dava konusu sicil dönemlerinde Kayseri-1009’ncu
Ordudonatım Ana Tamir Fabrika Müdürlüğü emrinde görev yaptığı 1994 yılı
sicil döneminde, 28 Ağustos 1993 gün ve ORD.4086-816-93/Per.Ks. sayılı
emir ile ll’nci işletme amirliğine bağlı, Tez. Bak. Bl. A. Yrd. görevine
görevlendirildiği; 1995 yılı sicil döneminde, 29 Ağustos 1994 gün ve
786
ORD:4086-721-94/Per.Ks.sayılı emir ile ll’nci İşletme Amirliğine bağlı
Yd.Prç.İml.Böl.Amir.Yrd. görevine görevlendirildiği; 1996 yılı sicil
döneminde 28 Ağustos 1995 gün ve ORD:4086-793-95/Per.Ks.Sayılı emirle
İşletme Amirliğine Bağlı Yardımcı Bölüm Amirliği görevinde
görevlendirildiği; 1997 yılı sicil döneminde 03 Ocak 1997 gün ve
ORD:4086-6-97/Per.Ks. sayılı emir ile l’nci İşletme Amirliğine bağlı Tank
Bölüm Amr.V.liği görevine görevlendirildiği, 1998 yılı sicil döneminde 09
Eylül 1997 gün ve ORD:4086-52-97/Per.Ks.sayılı emir ile ll’nci İşletme
Amirliğine bağlı Yd.Prç.İml.Böl.A. görevine görevlendirildiği 1999 yılı sicil
döneminde 27 Ağustos 1998 gün ve ORD.4084-766-98/Per.Ks. Sayılı emri
ile ll’nci işletme amirliğine bağlı Yd.Prc.İml.Bölüm A. görevine
görevlendirildiği anlaşılmaktadır.
Davacının, dava konusu tüm sicil dönemlerinde İşletme
Amirliklerine bağlı olarak görev yaptığı, 1994. 1995, 1996, 1997 ve 1998
yılı sicil belgelerine göre davacı hakkında 1’ci sicil üstü olarak Teknik
Müdür ve 2’nci sicil üstü Fabrika Müdürünün sicil işlemi tesis ettiği;
davacının görev yaptığı yerlerin kuruluş bağlantısına göre 1’nci sicil üstünün
yüzbaşı rütbesindeki İşletme Amirlerinin 2’nci sicil üstünün ise Teknik
Müdürün olması gerektiği Dairemizin 02 Ekim 2007 tarihli ara kararı ile
getirilen TMK(TMK-09-90c)’dan açıkça görülmektedir.Bu bağlamda 1994,
1995,1996, 1997 ve 1998 yılı sicil dönemlerinde yetkisiz sicil üstleri
tarafından sicil düzenlendiği ve dolayısıyla anılan dönemlere ait 1 ve 2’nci
sicil üstü sicil işlemlerinin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
Diğer yandan, 1999 yılı sicil döneminde, davacı hakkında, görev
yeri kuruluş bağlantısına uygun olarak yetkili sicil üstleri olan ll’nci İşletme
Amiri ve Teknik Müdür tarafından sicil takdir edildiği görülmektedir. Ancak
“iyi” seviyede olan 1999 yılı sicil notlarının, davacının “çok iyi” olan genel
sicil eğiliminde ani ve açık bir düşüş meydana getirdiği, söz konusu düşüşü
açıklayacak her hangi bir somut bilgi ve belgenin bulunmadığı, objektif
kriterlerden uzaklaşılarak takdir edildiği değerlendirilmekle, 1999 yılı 1 ve
2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali cihetine gidilmiştir.
1- Yetki unsuru açısından hukuka aykırı olan 1994, 1995, 1996 ve
1997 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü işlemlerinin OYBİRLİĞİ ile İPTALİNE,
2- Yetki unsuru açısından hukuka aykırı 1998 yılı 1 ve 2’nci sicil
üstü sicil işlemlerinin Başkan Hâk.Kd.Alb. Celâl IŞIKLAR’ın karşı oyu ve
OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE,
3- Hukuka aykırı olan 1999 yılı 1 ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin
Üye Top.Kur.Alb. Ramazan ERDOĞAN ve Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent
TATKAN’ın karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile İPTALİNE,
787
Davacı hakkında 1998 yılında 1 ve 2’nci sicil üstleri tarafından tam
not takdir edildiği ve sicil işlemlerinin gizli olmasından dolayı davacının
iptal davası açtığı anlaşılmakla; menfaat yokluğundan dolayı davanın ehliyet
yönünden reddinin gerektiğini düşündüğümden, bu ön şartın dikkate
alınmayarak ve davanın esasına girilerek işlemin iptali yolunda tesis edilen
sayın çoğunluk kararına katılamadım. 25.12.2007
BAŞKAN
Celâl IŞIKLAR
Hâk.Kd.Alb.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; 1999 yılı sicil döneminde, 1’nci ve 2’nci sicil üstünce davacı
hakkında “iyi” seviyede sicil notu takdir edildiği görülmüştür.
Sicil işlemlerinde takdir yetkisinin kullanılma sürecindeki hukuka
aykırılık hali; uzun yıllar, belirgin bir çoğunlukla çok yüksek sicil notları ve
olumlu kanaatler ile takdir edilmiş personele, genel safahatına ve
durumu olarak ifade edilmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde; 1999 yılı için yapılan
değerlendirmelerin davacının dönem içerisindeki performansını yansıttığı,
sicil notlarının diğer sicil yıllarına nazaran çok düşük bir seviyede olmadığı,
sicillerin tesisinde takdir yetkisinin objektif kriterlere aykırı olarak
kullanıldığına ilişkin bir emarenin de bulunmadığı kanaatini taşıdığımızdan,
sayın çoğunluğun “1999 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali”
yönündeki görüşüne katılamadık. 25.12.2007
ÜYE
Ramazan ERDOĞAN
Top.Kur.Alb.
ÜYE
Bülent TATKAN
Hv.P.Kur.Alb
(AYİM.1.D., 25.12.2007; E. 2007/279, K. 2007/1228)
788
5.TABUR K.LIĞI DEĞERLENDİRME FORMUNDA BELİRTİLEN
OLUMSUZ KANAATLER
-173ÖZETİ: Tabur Komutanlığı Değerlendirme
Formu niteliği itibariyle kişilerin mesleki
geleceklerine, alacakları görevlere ve görev
bazında seçilmelerine esas olabilecek sonuç
ve etki yaratabilecek özellik taşıması
nedeniyle kesin ve yürütülebilir bir işlem
mahiyetindedir.
Davacı, 21 Nisan 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına giren dava dilekçesinde özetle: 2005 atama yılında 28 nci Mekanize
Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığı kadro
görev yerine atandığını, tabur komutanı olarak görev yaptığı süre içerisinde
denetlemelerde başarılı olduğunu, başarılarından dolayı sicil amirleri
tarafından takdirle taltif edildiğini, ancak 2006 yılı atamalarıyla tabur
komutanı olarak görev yaptığı birliğin komutanlığına yeni bir tabur
komutanının atandığını öğrendiğini, tabur komutanlığı görevinden alınması
nedeninin ise hakkında olumsuz olarak düzenlenen Tabur Komutanlığı
Değerlendirme Raporu’nun olduğunu, başarılı bir tabur komutanlığı yaptığı
halde hakkında düzenlenen raporun olumsuz olmasının hiçbir dayanağı
olmadığını iddia ederek, tabur komutanlığı görevinden alınma ile olumsuz
kanaat içeren “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Raporu”nun iptalini ve
yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireler Kurulunun 23 Haziran
2006 gün ve E.2006/121 sayılı kararı ile “Yürütmenin Durdurulması
İsteminin Reddine” karar verilmiştir.
Dava, sicil ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerin
incelenmesi neticesinde: Tabur komutanlığına atanmadan önce, sicil
üstlerince davacı hakkında olumlu mahiyette “Kıt’a Komutanlığı/Kurum
Amirliği Hakkında Anket” formu düzenlendiği, davacının, 2005 yılı
atamaları ile KKTC’de konuşlu 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci
Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığına atandığı, davacı hakkında 26
Aralık 2005 tarihinde 1 nci sicil üstünce olumlu kanaat, 31 Ocak 2006
tarihinde ise 2 nci sicil üstünce olumlu kanaatin yanı sıra olumsuz kanaat de
içeren “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” düzenlendiği, 2006 yılı
atamaları ile 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü
Topçu Tabur Komutanlığına yeni bir tabur komutanının atandığı, davacının
ise 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı İkmal Kısım Amiri
kadro görevine atamasının yapıldığı, davacı hakkında 2006 yılı sicil
döneminde 1 nci sicil üstünce “tam nota yakın çok iyi” seviyede sicil notu
takdir edildiği, olumsuz ve ilave kanaat belirtilmediği, 2 nci sicil üstünün 1
nci sicil üstü tarafından yapılan değerlendirmelere katıldığı, tabur
komutanlığı görevi esnasında davacının 17 Ekim 2005 ve 28 Şubat 2006
tarihlerinde “Topçu Alayı Ağır Silah Atışlarındaki Başarı”, 17 Nisan 2006
789
tarihinde de “Kara Kuvvetleri Denetlemesindeki Başarı”ya istinaden 1 nci
sicil üstünce takdir belgesi ile ödüllendirildiği, mesleki safahatı süresince 2
kez şerit rozet, 1 kez ödül ve 35’den fazla sayıda takdir belgesi ile taltif
edildiği, 28.01.1993 tarihinde verilen “3 gün göz hapsi” cezası dışında
herhangi bir ceza ve ikazının bulunmadığı görülmüştür.
Davacı, 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü
Topçu Tabur Komutanlığı görevinden alınma işlemi ile bu işleme esas teşkil
eden olumsuz mahiyetteki “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun
iptalini talep etmektedir.
Davanın esastan incelenmesine geçmeden önce, “Tabur
Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun idari davaya konu edilip
edilemeyeceğinin irdelenmesi gerekli görülmüştür.
Dosyası muhteviyatından: Tabur Komutanlığı Değerlendirme
Formunun, personelin tabur komutanlıklarındaki performanslarını
değerlendirmek ve müteakiben yapılacak kıta komutanlığı atamaları için
personel hakkında daha detaylı bilgiye sahip olmak maksadıyla Kara
Kuvvetleri Komutanlığının 21 Nisan 2003 tarihli emri gereği, atama
yönetmeliğinin ve atama yönergesinin ilgili hükümleri gereğince alay
komutanlığına atanacak personelin seçimi esnasında diğer birçok kriter ile
birlikte kullanıldığı ve tabur komutanlığı yapan tüm personel hakkında görev
süresince her yıl ayrı ayrı olmak üzere sicil üstleri tarafından personelin
disiplini, mesleki bilgi ve becerisi, sevk ve idare yeteneği, birliğinin
muharebe gücünü artırmaya katkısı, planlama, yaratıcılık ve muhakeme
kabiliyeti, ast ve üstlerle ilişkisi, inisiyatif kullanma, şahsi çıkarlarına
düşkünlük, ailesi ile birlikte sosyal yönü, bir üst göreve hazırlık durumu ve
diğer konular yönünden el yazısı ile serbest metin halinde ayrıntılı olarak
değerlendirmek suretiyle hazırlanan bir form olduğu anlaşılmıştır.
Doktrin ve yargı kararlarında idari işlem: İdare veya idare adına
hareket eden özel hukuk kişilerince, kamu gücü kullanılarak yapılan,
doğrudan ya da belli bir süreç içinde, rızaları olsun ya da olmasın kişi veya
onlara ait nesnelerin hukuki durumlarını etkileyen, kamusal nitelikli tek
yanlı irade açıklamaları şeklinde tanımlanmaktadır. İdari işlemin belirleyici
özelliklerinden biri de hukuki sonuç doğurmasıdır İdari işlemin “hukuki
etki” unsuru, İdarenin iç işleyişi ile ilgili (içsel hukuki etkiye yönelik)
faaliyetleri idari işlemin kapsamı dışında tutmaktadır. Yani hukuki
durumlarda herhangi bir şekilde değişiklik yaratmayan bilgi verici, tebliğ
edici, daha önce ortaya çıkmış hukuki sonucu tekrar edici, açıklayıcı
kararlar, raporlar ve soruşturmalar, hukuki durumlarda değişiklik yaratmaya
çalışmadıkları ya da sebep olmadıkları için dışsal hukuki etkiye sahip idari
işlem sayılmazlar. Ancak bu tür işlemler, uygulamada hukuki etki
yaratıyorsa, idari davaya konu yapılabilecekleri konusunda doktrinde ve
içtihatta tam bir görüş birliği bulunmaktadır.
Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu: Niteliği itibariyle
kişilerin mesleki geleceklerine, alacakları görevlere ve görev bazında
seçilmelerine esas olabilecek sonuç ve etki yaratabilecek özellik taşıması
nedeniyle, kuşkusuz kesin ve yürütülebilir bir işlem mahiyetindedir.
790
Bu bağlamda davaya konu “Tabur Komutanlığı Değerlendirme
Formu” incelendiğinde: Formun, sicil üstlerince davacının tabur
komutanlığına atanması sonrası düzenlendiği, düzenleme kapsamında, 1 nci
sicil üstünce olumlu kanaat belirtildiği, 2 nci sicil üstünce olumlu kanaatin
yanı sıra olumsuz kanaat belirtildiği ve davacının performansının, formun
tanzim tarihinden sonra icra edilecek Kara Kuvvetleri Denetlemesi
sonuçlarının da dikkate alınarak 2006 yılı sicil değerlendirilmesinde ele
alınacağının ifade edildiği, form içeriğinde belirtilen kanaatlerin davacının
liderlik ve komutanlık özelliklerinin belirlenmesine yönelik tespitler olduğu,
söz konusu işlemde takdir yetkisinin nesnel ölçütler doğrultusunda, kamu
yararı ve kamu hizmet gerekleri göz önünde tutularak kullanıldığı
değerlendirilmekle, dava konusu 30.01.2005 tarihli 2 nci sicil üstü “Tabur
Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun iptali isteminin reddinin gerektiği
Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun incelenmesini
müteakip davaya konu “Tabur Komutanlığı görevinden alınma işlemi”nin
irdelenmesine geçilmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Personeli (Subay/Astsubay) atamalarına
ilişkin olarak, 10.08.1967 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 926 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun “Atanmalarda Dikkate
Alınacak Hususlar” başlıklı
118 nci maddesinde:
“Subayların ve
astsubayların atanma ve yer değiştirmeleri, hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına bağlı olarak; memleketin ekonomik, sosyal, iklim ve
ulaştırma durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları gözönüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve garnizonlara
aşağıdaki esaslar da dikkat nazara alınarak sıra ile yapılır:
a) Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı,
b) Sağlık durumu,
c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
d) İstekli bulunduğu yerler.”, hükmüne,
Adı geçen Kanun'un 119 ncu maddesinde de: “Yukarıdaki
maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve
garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri,
atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma
ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.”
hükmüne yer verilmiştir.
Bu hüküm çerçevesinde hazırlanarak 18.12.2005 gün ve 26027
sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği’nin “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14 ncü
maddesinde: “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki
kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
791
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ” denilmektedir.
Söz konusu Yönetmeliğin, “Başarısızlık veya disiplin sorunları
nedeniyle yapılacak atama teklifleri” başlıklı 21 nci maddesi: “Görevini
gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz
olan personelin atamasının teklif edilebilmesi için; amirlerince uyarılmalı,
düzelme sağlanamadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki
mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama
teklifinde bulunulamaz.
Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar
doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden
alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili
makama yazılı olarak bildirilir.” hükmünü,
“Atamada kadronun gerektirdiği niteliklerin dikkate alınması”
başlıklı 22 nci maddesi: “Personel atamalarında atama yapılacak kadronun
gerektirdiği nitelikler dikkate alınır. İsmen atama teklifinde bulunulmaz.”
hükmünü,
“Garnizon hizmet süresine ve genel atama dönemine bağlı
kalınmaksızın atama yapılabilecek haller.” başlıklı 23 ncü maddesi:
“Aşağıdaki hallerde, genel atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama
yapılabilir.
a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların
boşalması,
b) Terfi,
c) İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması,
ç) Sicil (sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60)ından
aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle bulundukları garnizon
dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon hizmet
süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek
şekilde atandırılabilirler.),
d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli olunamadığının
saptanması,
e) Kuvvet veya sınıf değişikliği,
f) Gördüğü kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma,
g) Atamayı gerektiren bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan
kadrolara atama veya aynı nitelikli bir eğitimden göreve atanma,
ğ) Eş veya çocuklarının ölümü,
h) Görev ihtiyaçları,
ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması,
i) Konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri,
792
j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi,
k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.” hükmünü,
“Kritik Bölük Komutanlıkları ile Tabur ve Alay (Deniz, Hava ve
Sahil Güvenlikte eşidi) Komutanlıklarına Atama” başlıklı 49 ncu maddesi:
“Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst
rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik
bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil
güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi
yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve personelin hizmet safahatının
yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate alınır.
Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel
komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız
olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin
değiştirilir…” hükmünü amirdir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı atamalarına ilişkin 07 Şubat 2006
tarihli KKY 52-3 (B) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama
Yönergesi’nin 3 ncü Bölüm (Atama Prensipleri)’ünde yer alan “Kıt’a
Hizmeti Esası” başlıklı 7 nci maddesinde:
a) Teğmen, üsteğmen, yüzbaşı rütbelerindeki subaylar, 926 Sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 8/8/1968 tarihli ve 12971 sayılı
Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Meslek Programları Yönetmeliği,
27/12/1998 tarihli ve 23566 Sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Subay Sicil
Yönetmeliği ve Kıta Görevleri Yönergesi esaslarına göre sekiz yıldan az
olmamak üzere, mümkün olabilen azami süre kıta görevi yapabilecek şekilde
atanır.
b) Mesleki gelişim evrelerinden geçirilecek her subay nitelikleri
uygun olduğu takdirde kendi sınıfının bölük (Kara havacılık ve muharebe
hizmet destek sınıfları hariç) veya muadili birlik komutanlığını asgari iki yıl
yapacak şekilde atanır.
c) Muharip ve muharebe destek sınıfı astsubaylar başçavuş
rütbesini kazanmadan kurum ve karargâhlarda idari işlerde
görevlendirilemezler.
ç) Kurmay subaylar için Tabur Komutanlığı görev süresi iki yıl
olarak uygulanır. Alay ve eşidi birlik komutanlığı idarenin ihtiyacına bağlı
olarak belirli sayıda personele bir-iki yıl süreyle yaptırılır.
d) Kıta Komutanlığı süresini tamamlayan personelin talebi halinde
başka bir garnizona atanma isteği değerlendirilir.
e) Kıta Komutanlığı yapma yeterliliğini kaybettiği belgelenen
personel, garnizon hizmet süresi göz önünde tutulmadan görevden alınarak
safahatına uygun atanabilir.” denilmektedir.
Davacının Tabur Komutanlığı görevinden alınarak yerine
Top.Yb.Eray PİZİ’nin atanmasına yönelik idari işlemin, davacı hakkında 2
nci sicil üstünce 30.01.2006 tarihinde tanzim edilen olumsuz mahiyetteki
“Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” dayanak alınarak idari ve zaruri
sebepler nedeniyle tesis edildiği ifade edilmektedir. Bahse konu form ve
793
davaya konu idari işlem birlikte değerlendirildiğinde: Formda yer alan
kanaatlerin tespit mahiyetinde olması itibariyle “Tabur Komutanlığı
Değerlendirme Formu”nun iptali isteminin reddine karar verilmesi kanaatine
ulaşılmakla birlikte; form içeriğinde belirtilen hususların, kendi başına, bir
atama işleminin sebebini oluşturacak nitelikte olup olmadığı ve buna bağlı
olarak davacının tabur komutanlığı görevinden alınması işleminde idari ve
zaruri sebeplerin oluşup oluşmadığının belirlenmesi önem arz etmektedir.
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda dava konusu işlem
değerlendirildiğinde:
Davacının, tabur komutanlığına atanmadan önce, hakkında sicil
üstlerince olumlu mahiyette “Kıt’a Komutanlığı/Kurum Amirliği Hakkında
Anket” formu düzenlendiği, bu kapsamda tabur komutanlığına atamasının
yapıldığı,
Davacının atandığı göreve yönelik olarak, ağır silah atışlarındaki
başarıya istinaden 1 nci sicil üstünce 17 Ekim 2005 ve 28 Şubat 2006
tarihlerinde düzenlenen takdir belgeleri ile taltif edildiği,
2006 yılı Nisan ayı içerisinde icra edilen Kara Kuvvetleri
Denetlemesinde eğitim, atış, spor konularında 28 nci Topçu Alayının,
davacının komutanlığını yaptığı 4 ncü Topçu Taburu tarafından “çok iyi”
seviyede sonuçlar elde edildiği, bahse konu denetlemedeki başarıya istinaden
davacının 17 Nisan 2006 tarihinde 1 nci sicil üstünce takdir belgesi ile
ödüllendirildiği,
2006 yılı sicil döneminde davacı hakkında 1 nci ve 2 nci sicil
üstünce “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde sicil düzenlendiği, düzenlenen
sicillerde sicil üstlerince davacı hakkında olumsuz ve ilave kanaat
belirtilmediği, göz önünde tutularak, davalı idare tarafından davacının
“Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu“ndaki kanaatlere istinaden idari
ve zaruri sebep mevcudiyetinden bahisle tabur komutanlığı görevinden
alınması ve yerine Top.Yb….’nin atanması işleminde, takdir yetkisinin
objektif, eşit ve adil bir biçimde kullanıldığından söz edilemeyeceği gibi
bahse konu idari işlemde idari ve zaruri sebeplerin de oluşmadığı
değerlendirilerek, kamu yararı bulunmayan görevden alınma işleminin
hukuka uyarlılığından bahsetmek mümkün görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle:
1. Yasal dayanaktan yoksun bulunan, 2 nci sicil üstü 30.01.2005
tarihli “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”nun iptali isteminin
REDDİNE, oybirliği ile,
2. Hukuka aykırı bulunan, “davacının 28 nci Mekanize Piyade
Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur Komutanlığı görevinden
alınması işlemi”nin İPTALİNE, Üyeler Tnk.Kur.Alb.Veli TARAKÇI,
Top.Kur.Alb.Ramazan ERDOĞAN ve J.Kur.Alb.Uğur ÖZCAN’ın karşı
oyları ve oyçokluğu ile,
3. Davanın kısmen kabul kısmen de retle sonuçlanmış olması
nedeniyle, 1602 sayılı Kanun'un 71 nci maddesi uyarınca yargılama
giderlerinin ½ oranında taraflar arasında paylaştırılmasına, buna göre
davacının peşin yatırmış olduğu 65,00 YTL(Altmışbeş Yeni Türk Lirası)
794
harcın ½’si olan 32,50 YTL. (Otuziki Yeni Türk Lirası, Elli Yeni Kuruş)’nin
davacı üzerinde bırakılmasına, bu miktarın davacı tarafından peşin yatırılan
65,00 YTL. harçtan mahsubu ile geriye kalan 32,50 YTL. (Otuziki Yeni
Türk Lirası Elli Yeni Kuruş) harcın istemi halinde DAVACIYA İADESİNE,
492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan
idare aleyhine harca hükmedilmesine YER OLMADIĞINA,
Davacı, 28 nci Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü
Topçu Tabur Komutanlığı görevinden alınma işlemi ile bu işleme esas teşkil
eden olumsuz mahiyetteki Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formunun
iptalini talep etmiştir.
Kara Kuvvetleri Komutanlığının 21 Nisan 2003 tarihli emri
gereği, davacı hakkında 26 Aralık 2005 tarihinde 1 nci sicil üstünce olumlu
kanaat, 31 Ocak 2006 tarihinde ise 2 nci sicil üstünce olumlu kanaatin yanı
sıra olumsuz kanaat de içeren “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu”
düzenlenmiştir.
Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesindeki askeri okullarda verilen
eğitimin temel hedefi, personelin öncelikle lider ve komutan olarak
yetiştirilmesi şeklinde belirlenmiştir. Belirlenen hedefe yönelik eğitim
kıt’alarda da “lider eğitimi” altında sürdürülmektedir. Komutanlık ve liderlik
yeteneklerinde oluşacak zafiyet, ehliyetli olmayanların layık olmadıkları
rütbe ve makamlara yükselmelerini, dolayısıyla Türk Silahlı Kuvvetlerinin
yetenekten yoksun kişilerin elinde görevini yapamaz duruma düşmesi
sonucunu doğuracaktır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin “Kritik Bölük
Komutanlıkları ile Tabur ve Alay (Deniz, Hava ve Sahil Güvenlikte eşidi)
Komutanlıklarına Atama” başlıklı 49 ncu maddesi: “Emsalleri arasında
temayüz etmiş olan personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları
muhtemel görevler dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile
tabur ve alay (deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı
görevlerine seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı
ve Sahil Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer
şartlar ve personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de
özellikle dikkate alınır.
Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel
komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız
olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin
değiştirilir…” denilmektedir.
795
Yukarıda belirtilen ölçütler doğrultusunda, davacının Tabur
Komutanlığı görevinden alınması ve yerine Top.Yb….’nin atanmasına
yönelik idari işlemin, davacı hakkında 2 nci sicil üstünce 30.01.2006
tarihinde tanzim edilen “Tabur Komutanlığı Değerlendirme Formu” dayanak
alınarak Subay Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine uygun olarak tesis
edildiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın çoğunluğun, davacının 28 nci
Mekanize Piyade Tümeni 28 nci Topçu Alayı 4 ncü Topçu Tabur
Komutanlığı görevinden alınması işleminin iptali yönündeki kararına
katılamadık. 25 Mayıs 2007
ÜYE
ÜYE
ÜYE
Veli TARAKÇI
Tnk.Kur.Alb.
Ramazan ERDOĞAN
Top.Kur.Alb.
Uğur ÖZCAN
J.Kur.Alb.
(AYİM D. KRL., 25.05.2007; E. 2006/121, K 2007/40)
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
1.İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI DAVALARI
A.AJANIN TAKSİRLİ FİİLİ SONUCU UĞRANILAN ZARARLAR
-174ÖZETİ: Davacının yaralanması olayının
askerlik hizmeti sırasında idarenin ajanı
durumunda bulunan P.Er …’’in suç teşkil
eden tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu
meydana geldiği, zararlı sonucu doğuran
ajanın, idari hizmetin bir parçası olması
nedeniyle, hizmetin iyi ve sağlıklı bir
şekilde işlemediği, hizmetin yürütülmesini
üstlenen ajanın araçla ilgili emniyet
konularına dikkat etmemiş olduğu, tedbirsiz,
dikkatsiz ve kusurlu davrandığı, davalı
idarenin yaralanmaya sebebiyet veren
ajanını yeterince eğitmemiş olduğunun ve
dolayısıyla idarenin hizmet kusurunun
bulunduğunun kabul edilerek, davacının
zararının hizmet kusuru ilkesi gereğince
karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 10.02.2006 tarihinde Edirne İdare Mahkemesinde,
17.02.2006 tarihinde Askeri Yüksek idare Mahkemesinde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının Kırklareli 55.Mknz.P.Tug.1.Mknz.P.Tb.3.
Mknz.P.Bl.K.lığında askerlik hizmetini yerine getirirken, 29.12.2004
796
tarihinde aynı birlikte görevli …’in 157440 plakalı aracın tedbirsizlik,
dikkatsizlik sonucu devrilmesine sebebiyet verdiğini, davacının sağ
omzundan yaralandığını, tedavileri tamamlanmadan terhis edilen davacının
bu olay nedeniyle sakat kaldığını belirterek, davacının uğradığı zararın
tazmini için 45.000,00 YTL. maddi ve 5.000,00 YTL. manevi olmak üzere
50.000,00 YTL. tazminatın ödenmesine ve davanın adli yardımlı olarak
görülmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının Adli Yardım istemi Askeri Yüksek İdare Mahkemesi İkinci
Dairesinin 01 Mart 2006 tarih ve Gensek No.:2006/392, Esas No.:2006/169
sayılı karar ile kabul edilmiştir.
12.11.2004 tarihinde son kıt’ası olan 55.Mknz.P.Tug.1.Mknz.P.Tb.
3.Mknz.P.Bl.K.lığına (Kırklareli) katılan davacının askerlik görevi ifa
ederken 29.12.2004 tarihinde aynı birlikte görevli Er ….’in kullandığı
157440 plakalı aracın arka kısmında bulunduğu sırada Süloğlu Kışla
Nizamiyesinden hareket ettiği, yolun yağışlı olması nedeniyle direksiyon
hakimiyetinin kaybolması üzerine devrilen araçta bulunan davacının Trakya
Üniversitesi Tıp Fakültesi Adli Tıp ABD Bşk.lığının 18.03.2005 tarihli
raporuna göre; “1. şahsın hayati tehlikeye maruz kalmadığını, 2. sağ skapula
(kürek) kemiğinde saptanan glenoid çatlağının 15 gün iş ve gücüne engel
teşkil edecek nitelikte olduğunun” belirtildiği, olay nedeniyle yapılan adli
soruşturma
sonucu
3.Mknz.P.Tüm.K.As.Savcılığının
E:2005/367,
K:2005/414 sayılı kararı ile aracı kullanan Er …’in “hizmette tekasül
dolayısıyla harp malzemesini mühimce hasara uğratmak” suçundan
As.C.K.nun 137 nci maddesi gereğince iddianame düzenlendiği
“tedbirsizlik, dikkatsizlik sonucu birden fazla kişinin yaralanmasına
sebebiyet vermek” suçundan davacı dahil mağdurların sanıktan şikayetçi
olmamaları nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği,
davacının 22.11.2005 tarihinde askerlik hizmetini tamamlayarak terhis
edildiği, davacı hakkında kati doktor raporu bulunmaması sebebiyle AYİM
İkinci Dairesinin ara kararıyla kati doktor raporu aldırılması için Diyarbakır
Asker Hastanesine sevkinin yaptırıldığı, burada yapılan kontrol sonucunda,
anılan hastanenin 17.01.2007 tarih ve 174 protokol numaralı raporuyla;
davacının “Geçirilmiş Sağ Omuz Eski Travması (Halen Sağlam)” tanısı ve
“1. Askerliğe elverişlidir. 2. Geçirilmiş Sağ Omuz Travmasının Askerlik
Hizmeti Sırasında Ve Hizmet Sebebiyle Oluşup Oluşmadığına Tıbben Karar
Verilemez. 3. Sakatlık Oranı Sıfırdır. 4. Çalışma Gücü Kayıp Oranı Sıfırdır.”
Kararıyla taburcu edildiği anlaşılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre “İdare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak, Anayasada
idarenin sorumluluğunun hangi esasa göre belirleneceği belirtilmemiş, bu
meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin
sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmıştır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk ilkesine
dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için, bir
797
zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte
bulunması zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterli ve
zorunludur.
Davacı …’ın yaralanması olayının askerlik hizmeti sırasında idarenin
ajanı durumunda bulunan P.Er ..’’in suç teşkil eden tedbirsizliği ve
dikkatsizliği sonucu meydana geldiği, davacının, zararlı sonucu doğuran
ajanın, idari hizmetin bir parçası olması nedeniyle, hizmetin iyi ve sağlıklı
bir şekilde işlemediği, hizmetin yürütülmesini üstlenen ajanın araçla ilgili
emniyet konularına dikkat etmemiş olduğu, tedbirsiz, dikkatsiz ve kusurlu
davrandığı, davalı idarenin yaralanmaya sebebiyet veren ajanını yeterince
eğitmemiş olduğunun ve dolayısıyla idarenin hizmet kusurunun
bulunduğunun kabul edilerek, davacının zararının hizmet kusuru ilkesi
gereğince karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacının yaralanması ve zararının doğmasına neden olayla ilgili
olarak 3ncü Mknz.P.Tüm. K.lığı Askeri Savcılığında yapılan Soruşturma
sonucunda verilen 27.07.2005 tarih ve Esas No.:2005/367, Karar
No.:2005/414 sayılı KYOK Kararında, davacıya atılı herhangi bir kusurun
olmadığına karar verilmiş olduğundan davacının müterafik kusurunun
olmadığı anlaşılmıştır.
Davacı …’ın yaralanması sebebiyle vücut fonksiyon kaybının bulunup
bulunmadığının tespiti amacıyla AYİM İkinci Dairesinin 06 Aralık 2006
tarih ve Gensek No.:2006/392, Esas No.:2006/169 sayılı ara kararı ile
Diyarbakır Asker Hastanesi Baştabipliğine müracaatı ve muayenesi istenmiş,
davacını müracaatı üzerine Diyarbakır Asker Hastanesinin 17.01.2007 tarih
ve 174 sayılı raporu ile davacının halen sağlam olduğu çalışma gücü kaybı
ile sakatlık oranlarının sıfır olduğu dolayısıyla davacının maddi bir zararının
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacının olay sebebiyle olay anında ve tedavileri süresince duymuş
olduğu acı ve ızdırabını kısmen de olsa karşılamak amacıyla olayın meydana
geliş şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım
gücü dikkate alınarak takdiren olay tarihinden itibaren işletilecek yasal
faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
1. Davacı …’ın MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE,
2. Davacı ….’a takdiren 2.000,00 YTL. (İKİBİN YENİ TÜRK
LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin
REDDİNE,
3. Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 29 Aralık
2004 tarihinden 31 Aralık 2004 tarihine kadar yıllık %15(YÜZDE ONBEŞ),
01 Ocak 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE
ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
798
4. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin (Posta Giderleri Dahil) DAVALI
İDAREYE YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j
maddesi gereğince harçtan muaf tutulan idare aleyhine HARCA
HÜKMEDİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
5. Dava adli yardımlı görüldüğünden resmi posta pulu olarak sarfedilen
posta giderlerin davalı idare üzerinde BIRAKILMASINA,
6. Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden, hüküm tarihinde
yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince, anılan
tarifenin 10 ve 12 nci maddeleri dikkate alınarak tespit edilen toplam 450,00
YTL. (DÖRTYÜZELLİ YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin,
DAVALI İDAREDEN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 28.02.2007; E 2006/169, K 2007/235)
-175ÖZETİ: Daha önce tartışarak kavga ettiği
idarece bilinen bir kişi tarafından odasına
girilerek ateşli silahla öldürülmesi olayında
idarenin hizmet kusurunun bulunduğu, bu
nedenle davacıların maddi ve manevi
zararlarının, olayların gelişiminde kusurlu
hareketleriyle katkıda bulunan davacılar
yakının müterafik kusura dikkate alınarak
karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacılar …., …., …., …, …’ın 10.02.2006 tarihinde Edirne İdare
Mahkemesi’nde 16.02.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesi, davacı çocuk …’ın kayyımı …’ın 16.05.2006
tarihinde Edirne İdare Mahkemesi’nde, 23.05.2006 tarihinde AYİM’de
kayda geçen dava dilekçeleri, AYİM İkinci Dairesinin 11.10.2006 gün ve
E.2006/760, K.2006/1042 sayılı kararıyla birleştirilmiş olup, davacılar vekili
dava dilekçelerinde özetle; davacılar yakını Ord.Tek.Üçvş….’ın Kars
14.Mknz.P.Tug.Tnk.Tb.1.Tnk.Bl.’nde görevli iken 02.03.2005 tarihinde aynı
birlikte görevli Ord.Tekn.Astsb.Kd.Çvş. … tarafından silahla kasten
vurularak vefat ettiğini, …’ın olay sırasında aynı silahla intihar ettiği için
yapılan adli soruşturma sonucunda kovuşturmaya yer olmadığına karar
verildiğini, karar verilirken hukuki hata yapıldığını, …’ın eyleminin üste fiili
taarruz sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu oluşturduğunu, eylemin
meydana gelmeden önce gerçekleşen olaylar incelendiğinde bazı tedbirlerin
alınmış olunabileceğini belirterek davacılar …, …., …’a maddî ve manevi
tazminatın, diğer davacılara manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; nüfus kaydına göre davacılar …ve
…’ın oğlu, …’ın, babası …, ….. ve …’ın kardeşleri olan …’ın Kars
14.Mknz.P.Tug.Tnk.Tb.1.Tnk.Bl.K.lığında Ord.Tek.Kd.Üçvş. olarak görevli
799
olduğu 02.03.2005 tarihinde vefat etmesi olayıyla ilgili yapılan adli
soruşturma sonucu 9.P.Tüm.K.As.Savcılığının 02.05.2005 tarih ve
E:2005/422, K:2005/87 sayılı kararı ile müteveffa Astsb….’ın maktul ..’i
daha önce başka bir olay nedeniyle şikayet etmesi nedeniyle maktul ..’in
buna içerlediği, 01.02.2005 günü saat 23.30 sıralarında misafirhanenin
dinlenme salonunda içinde müteveffanın da bulunduğu bir grup astsubayın
önünde bu durumu ima yollu dile getirdiği, bu nedenle müteveffanın
tartıştıkları, maktulün müteveffayı kavga etmek için dışarı çıkardığı ve
orada
aralarında karşılıklı müessir fiil olayının meydana geldiği, bu
kavganın etkisinde kalan müteveffanın 02.03.2005 günü saat 02:00
sıralarında odasında kalan Mu.Tekns.Üçvş…’ya ait 15627 seri numaralı
Kırıkkale tabancayı alıp eşofmanının altına gizlediği, bu vaziyette ..’ın
kapısını çalıp maktul tarafından açılan kapıdan odaya girdikten sonra, 15627
seri numaralı tabancayla maktulü üç ayrı yerinden yaralamak suretiyle
öldürdüğü, müteakiben aynı silahı çenesinin altına dayayıp ateşlemek
suretiyle kendisini öldürdüğü olayda müteveffa Astsb….’ın ölmüş olması
nedeniyle herhangi bir kimse hakkında kamu davası açılmasını gerektirecek
bir neden kalmadığı anlaşıldığı belirtilerek ölüm olayı nedeniyle
kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, idari müracaatta bulunulması
üzerine idarece cevap verilmemesi üzerine açılan bu davanın süresinde
Anayasanın 125 nci maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinde
doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu
Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin
sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu
sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre
idarenin sorumluluğu hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına
dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin
genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı,
zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem
açısından doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.
İdarenin organ ve ajanları aracılığı ile hizmetin iyi ve sağlıklı bir
şekilde yürütülmesi sorumluluğu mevcuttur. Hizmetin istenilen seviyede
devamlı ve hatasız bir şekilde yürütülmesi zorunluluğu idarenin geniş bir
yelpaze içinde yer alan konularda denetim ve gözetim yükümlülüğünü de
beraberinde getirmektedir. Olay gecesinde Ord.Tekns.Üçvş. ..,
Ord.Tekns.Kd.Çvş…. Kars Orduevi Anafartalar Misafirhanesi’nde
kalmakta, bu iki kişi daha önce cerayan eden bir şikayet konusu sebebiyle
tartışıp, kavga etmiş bulunmaktadır. Orduevleri ve askeri gazinolar
personelin istirahat ve sosyal ihtiyaçları için teşekkül ettirilmiş askeri
mahaller olup, bu mahallerde personelin huzur ve sükunu tamamen tesis
yönetimlerinin sorumluluğundadır. Bilindiği gibi bu tesislere girişten
itibaren pekçok askeri idari tedbirler alınmakta, tesis içerisinde her türlü
faaliyet T.S.K.İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği hükümlerine göre
denetlenmekte ve hizmetler bu esaslara göre yürütülmektedir. Davacılar
yakını ….. olay öncesi yarattığı eylemlere rağmen, bu tesiste kalmakta ve
800
odasına çekilerek istirahat ediyor ise, onun her türlü emniyeti, başta can
güvenliği olmak üzere idarecilerin sorumluluğu altındadır. Hal böyle iken
daha önce tartışarak kavga ettiği idarece bilinen bir kişi tarafından odasına
girilerek ateşli silahla öldürülmesi olayında idarenin hizmet kusurunun
bulunduğu, bu nedenle davacıların maddi ve manevi zararlarının, olayların
gelişiminde kusurlu hareketleriyle katkıda bulunan davacılar yakının
müterafik kusura dikkate alınarak karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Mahkememizin yerleşik içtihatlarına göre olay sebebiyle T.C.Emekli
Sandığınca sağlanan yararlar maddi zararlardan düşüldüğünden, bu husus
araştırılmış, T.C.S.G.K.Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığının
11.12.2006 gün ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/75.223.002 sayılı yazısı ile
davacı babanın sandıktan 41.223.030 emekli sicil numarasıyla emekli aylığı
aldığı, oğlundan kendisine yetim aylığı bağlanmamasını belirterek feragat
ettiği, oğul ….’a ise müteveffanın 14 yıl 8 ay 27 gün hizmetine karşılık 6 ncı
derece 1 nci kademe 1150 ek gösterge üzerinden 5434 sayılı Kanunun
İştirakçi iken ölüm hükümleri esas alınarak 15.03.2005 tarihinde itibaren
10/20 oranında 434,74 YTL. yetim aylığı bağlanarak 14 tam hizmet yılına
karşılık ikramiye farkı dahil olmak üzere 10.744,13 YTL. ikramiye tahakkuk
ettiği, ayrıca bağlanan yetim aylıklarının değişen katsayılar itibariyle
01.07.2005 tarihinde itibaren 461,61 YTL.’ye, 01.01.2006 tarihi itibariyle
473,18 YTL.’ye 01.07.2006 tarihi itibariyle de 496,32 YTL.’ye yükseltildiği
bildirilmiştir.
Davacı anne, baba ve çocuğun maddi zararlarının hesaplanması için
seçilen bilirkişi tarafından hazırlanarak mahkememize ibraz edilen, nihai ek
rapor olarak tanzim olunan 20.03.2006 tarihli rapora göre davacı çocuk …’ın
maddi tazminat hakedişi 37.434,00 YTL., davacı anne …’ın maddi tazminat
hakedişi 17.651,00 YTL., davacı baba …’a maddi tazminat hakedişinin
10.133,00 YTL. olduğu bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ olunan ve süresinde itiraz olunmayan bilirkişi raporu
ilmi verilere, yerleşik uygulamalara uygun bulunmuş müteveffanın
müterafik kusuru dikkate alınarak bilirkişi doğrultusunda uygulama
yapılmasına karar verilmiştir.
Tüm davacılara olay nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları
acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana
geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, paranın alım gücü,
işletilecek yasal faiz ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak
uygun miktarlarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle ;
1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate
alınarak davacı baba …..’a 2.500,00 YTL. (İKİBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK
LİRASI), davacı anne …..K’a 4.000,00 YTL. (DÖRTBİN YENİ TÜRK
LİRASI) davacı çocuk ….’a 10.000,00 YTL. (ONBİN YENİ TÜRK
LİRASI) MADDİ TAZMİNAT verilmesine, fazlaya ait istemlerinin
REDDİNE,
801
2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru nazara alınarak davacı
baba …..’a 2.500,00 YTL. (ÜÇBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI), davacı
anne ……’a 2.500,00 YTL. (İKİBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI)
davacı çocuk ….’a 3.500,00 YTL. (ÜÇBİNBEŞYÜZ YENİ TÜRK LİRASI)
davacı kardeşler …….’a 1.000,00 YTL. (BİN YENİ TÜRK LİRASI), ….’a
1.000,00 YTL. (BİN YENİ TÜRK LİRASI), ….’a 1.000,00 YTL. (BİN
YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait
istemlerinin REDDİNE,
3. Hükmedilen maddi tazminat miktarına Emekli Sandığınca aylık
bağlama tarihi olan 15.03.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine yıllık %12
(YÜZDE ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9
(YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
4. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan
02.03.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE
ONİKİ), 01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
maddesi gereğince yargılama giderlerinin DAVALI İDAREYE
YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi
uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA
6. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 52,50 YTL.
(ELLİİKİ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin davalı
idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
(İKİYÜZYİRMİ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davada haklılık
oranına göre, 168,15 YTL.’nın (YÜZALTMIŞSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI
ONBEŞ YENİ KURUŞ) DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
51,85 YTL.’nin (ELLİBİR YENİ TÜRK LİRASI SEKSENBEŞ YENİ
KURUŞ) davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
8.
Davacılar
tarafından peşin yatırılan 1.733,10 YTL.
(BİNYEDİYÜZOTUZÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ON YENİ KURUŞ) harcın
istemleri halinde DAVACILARA İADESİNE,
9. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm
tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince ayrı
ayrı nispi nispi olarak hesap edilen 3.200,00 YTL. (ÜÇBİNİKİYÜZ YENİ
TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak
DAVACILARA VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 02.05.2007; E. 2006/200, K 2007/423)
802
B.ASKERİ
HİZMETİN
ZARARLAR
BÜNYESİNDEN
DOĞAN
DİĞER
-176ÖZETİ: Güney Deniz Saha Komutanlığı
Askeri Savcılığının Kovuşturmaya Yer
Olmadığı Kararı dikkate alındığında
davacıların oğlunun ölümüyle oluşan zararlı
sonuçla idare arasında doğrudan illiyet
bağının bulunmadığı, ölüm olayının idarenin
herhangi bir hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluğunu gerektirecek bir eylem veya
işleminden
kaynaklanmadığı,
zararlı
sonucun tamamen davacının eyleminden
meydana geldiği, davacıların uğradığı
zararın sonuçlarından idarenin sorumlu
tutulmasının hukuken mümkün olmadığı, bu
nedenle talep edilen maddi ve manevi
tazminat
istemlerinin
reddine
karar
verilmesinin gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili, 07.09.2006 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare
dilekçesinde özetle; müvekkillerinin müşterek oğlu Dz.Er …’in Aksaz Deniz
Üs K.lığı Güvenlik Tb.K.lığı emrinde görev yapmakta iken, ateşli silah
yaralanmasına bağlı olarak 29.05.2005 tarihinde vefat ettiğini, müteveffanın
psikolojik rahatsızlığı bulunmadığı gibi, intihar etmesini gerektirecek
herhangi bir sebebin bulunmaması nedeniyle olayın intihar olmadığı ve
öldürüldüğü inancında olduklarını, idarenin askerlik hizmeti kapsamında
görev yapan müteveffanın fizyolojik ve psikolojik sağlığı için her türlü
tedbiri almak durumunda olduğunu, olayda ağır hizmet kusuru bulunduğunu,
müteveffanın ölümünün davacı anne ve babanın büyük acı duymalarına,
maddi ve manevi büyük mağduriyetler yaşamasına sebep olduğunu, davalı
idareye maddi-manevi tazminat edinmesi ile ilgili yaptıkları başvuruya yasal
süre içerisinde cevap verilmediğinden başvurunun zımnen reddedilmiş
olduğunu belirterek davacıların her birine ayrı ayrı 15.000 YTL maddi,
20.000 YTL manevi olmak üzere toplam 70.000 YTL tazminatın olay
tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
Dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinde;
davacıların müşterek oğulları Dz.Er …..’in Aksaz Deniz Üs K.lığı Güvenlik
Tb.K.lığı emrinde askerlik görevini yaptığı esnada 29.05.2005 günü
saat:05.30 sıralarında ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak vefat ettiği,
olayla ilgili Güney Deniz Saha K.lığı Askeri Savcılığınca soruşturma
803
başlatıldığı, olayla ilgili yürütülen soruşturma sonucunda Güney Deniz Saha
Komutanlığının 20 Eylül 2006 gün ve Esas No.:2006/132, Karar
No.:2006/726 sayılı kararında Dz.Mhf.Er ….’in yaşamına son vermek kasdı
ile hareket ederek nöbet mahallinde nöbet silahı ile kendisine ateş etmesi
sonucu vefat ettiği, Dz.Mhf.Er ….’in ölüm olayında kişi ya da kıt’a ye
yüklenebilecek her hangi bir kusurun bulunmadığı belirtilerek kovuşturmaya
yer olmadığına karar verildiği, bu karara davacılar vekilince 28.09.2006
tarihli dilekçe ile itiraz edildiği, itiraz üzerine Hv.K.K.lığı Hava Eğitim
Komutanlığı Askeri Mahkemesince incelendiği ve aynı Mahkemenin
08.12.2006 tarih ve Evrak No.:2006/1262, Karar No.:2006/0424 sayılı
müteferrik kararı ile Dz.Er ….’in ölüm olayı hakkında Güney Deniz Saha
Komutanlığı Askeri Savcılığınca verilen 20.09.2006 tarih ve 2006/132-724
Esas-Karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararının yasa ve usule uygun
olduğu ve toplanan delillere göre kamu davasının açılmasını gerektirir yeterli
sebepler bulunmadığı kanaatine varıldığından yapılan İTİRAZIN REDDİNE
karar verildiği anlaşılmıştır.
İdare hukuku ilkelerine ve Anayasanın 125 nci maddesine göre idare
kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu
suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir.
Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre
belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun
doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye
yüklenebilir nitelikte bulunması zarar ile işlem veya eylem arasında illiyet
bağının bulunması zorunludur.
Güney Deniz Saha Komutanlığı Askeri Savcılığının Kovuşturmaya
Yer Olmadığı Kararı dikkate alındığında davacıların oğlunun ölümüyle
oluşan zararlı sonuçla idare arasında doğrudan illiyet bağının bulunmadığı,
ölüm olayının idarenin herhangi bir hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluğunu gerektirecek bir eylem veya işleminden kaynaklanmadığı,
zararlı sonucun tamamen davacının eyleminden meydana geldiği,
davacıların uğradığı zararın sonuçlarından idarenin sorumlu tutulmasının
hukuken mümkün olmadığı, bu nedenle talep edilen maddi ve manevi
tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır.
1. Davacıların MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin
REDDİNE,
(AYİM 2.D., 10.01.2007; E. 2006/1138, K 2007/26)
804
-177ÖZETİ: Davacının elinin çekme halatına
sıkışarak yaralanması olayının meydana
gelmesinde
hizmetin
kurulması
ve
işletilmesinden
doğan
idareye
atfedilebilecek bir hizmet kusurunun varlığı
söz konusu değil ise de; davacının bir kamu
hizmeti olduğunda şüphe bulunmayan
askerlik görevi sırasında aynı birlikte görevli
Ulş.Astsb.Çvş. ….’ün yardımcısı olarak
onunla birlikte arızalanan bir aracın
çekilmesi görevini yerine getirirken
Ulş.Astsb…..’ün davacının aracın önündeki
vincin kancasının sıkıştığı yerden çıkarmaya
çalıştığını farketmeyerek vinci çalıştırması
sonucu sol elinin halata sıkışarak
yaralandığı, olayda davacının kusurunun
bulunmadığı, zarar ile hizmet arasında illiyet
bağının bulunduğu, söz konusu zararın
kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı
idare tarafından karşılanmasının gerektiği
Davacı vekili, 01 Şubat 2006 tarihinde Edirne İdare Mahkemesine
verilip bu kanalla gönderilecek 08 Şubat 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Kırıklareli
55 nci Mknz.P.Tug.Loj.Des.Ulş.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yapmakta iken 27.01.2005 tarihinde arızalı olan bir aracı çekme sırasında
nezaretçi Ulş.Astsb.Çvş…..’ün tedbirsizliği ve dikkatsizliği sonucu sol el
parmaklarının çekme halatını arasına sıkışarak yaralandığını belirterek
30.000,00 YTL. maddi ve 5.000,00 YTL. manevi tazminatın olay tarihinden
itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiş, adli yardım talebinde bulunmuştur.
Davacının adli yardım talebi AYİM İkinci Dairesinin 15.02.2006 gün
ve Gensek No:2006/29, Esas No:2006/129 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının 55 nci
Mknz.P.Tug.Loj.Des.Ulş.Bl.K.lığı emrinde Ulş.Er olarak görev yaptığı
sırada 27.01.2005 tarihinde arızalanan bir aracın kademeye çekici araçla
getirilmesi için Ulş.Astsb.Çvş….’ün birlikte yardımcı olarak aracın yanına
gittiği, Ulş.Astsb.Çvş…..’ün çekici aracı arızalı araca bağlamak istediği ve
bu maksatla arızalı aracın önünde bulunan çekme halatını çıkarmak istediği,
ancak çekme halatının kancasının sıkışık olduğu ve kancanın normalde
olması gereken yerde olmadığı, çekme halatı kancasının tamponun demirine
takılı ve sıkışık durumda olduğu, Astsb….’ün çekme halatının kancasını
sıkışık olan yerden çıkartmak için kumanda ile çekme halatı vincini
çalıştırdığı, olay yerinde bulunan diğer askerleri ikaz ederek olay yerinden
805
uzaklaştırmasına rağmen, olay yerinde bulunan ve çekme halatını çıkarmak
için elini kanca ile tamponun arasına koymuş bulunan davacının bu ikaza
riayet etmediği, vincin çalışması nedeniyle davacının sol işaret parmağının
sıkıştığı, davacıya ilk müdahalenin Trakya Üniversitesi Tıp Fakültesinde
yapıldığı, Çorlu Asker Hastanesi Plastik Cerrahi Polikliniğinin 10.02.2005
tarihli raporuyla “Sol el 2 nci parmak distal amputasyonu onarım
operasyonlusu” tanısı konulup “Hastanın tedavisi tamamlanmıştır. 5 gün
istirahatla kıtasına sevki uygundur” kararı verildiği, Trakya Üniversitesi Tıp
Fakültesi Hastanesinin 02.03.2005 tarihli raporuyla “Hayati tehlike
geçirmediğine, 10 gün iş ve gücünden kalacak şekilde yaralandığına” karar
verildiği, 3 ncü Mknz.P.Tüm.K.lığı Askeri Savcılığının 01.04.2005 gün ve
E.2005/402, K.2005/99 sayılı kararıyla Ulş.Astsb.Çvş. …. hakkında
dikkatsizlik, tedbirsizlik, neticesi yaralamaya sebebiyet vermek suçundan
dolayı davacının şikayetçi olmaması nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına
karar verildiği, davacının askerlik hizmetini tamamlayarak 21.11.2005
tarihinde terhis edildiği, davacının hakkında kesin sağlık kurulu raporu
bulunmaması nedeniyle yedekte askerliğe elverişli olup olmadığının,
tamamen iyileşmiş olup olmadığının, herhangi bir sakatlığının, uzuv tadili
veya kaybının bulunup bulunmadığının, işgücü kaybının bulunup
bulunmadığının, işgücü kaybı mevcut ise ne oranda olduğunun tespiti için
Mahkememizin ara kararıyla Adana Asker Hastanesine sevk edildiği, Adana
Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 13.07.2006 gün ve 903 sayılı raporuyla
davacıya “sol el 2 nci parmak distal falanks amputasyonlusu” tanısı konulup,
hakkında “1.A/65 F2’ye uyar ortopedik yönden askerliğine elverişlidir. 2.
Hayati tehlike geçirmemiştir. 3. %2 çalışma gücü kaybı oluşmuştur. 4. Uzuv
zaafı ve tadili olmamıştır.” kararı verildiği anlaşılmıştır.
Davacının elinin çekme halatına sıkışarak yaralanması olayının
meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan idareye
atfedilebilecek bir hizmet kusurunun varlığı söz konusu değil ise de;
davacının bir kamu hizmeti olduğunda şüphe bulunmayan askerlik görevi
sırasında aynı birlikte görevli Ulş.Astsb.Çvş. ….’ün yardımcısı olarak
onunla birlikte arızalanan bir aracın çekilmesi görevini yerine getirirken
Ulş.Astsb…..’ün davacının aracın önündeki vincin kancasının sıkıştığı
yerden çıkarmaya çalıştığını farketmeyerek vinci çalıştırması sonucu sol
elinin halata sıkışarak yaralandığı, olayda davacının kusurunun bulunmadığı,
zarar ile hizmet arasında illiyet bağının bulunduğu, söz konusu zararın
kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından karşılanmasının
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davalı idare savunmasında, Astsb….’ün olay sırasında cıvarda bulunan
tüm personeli ikaz ederek bölgeden uzaklaştırmasına rağmen davacının çeki
kancasını sıkıştığı yerden çıkarmak maksadıyla Astsb….’ün arka tarafında
çalışmaya devam ettiği için olayda müterafik kusurunun bulunduğunu ileri
sürmüştür. Davacı arızalanan aracın çekilmesi işleminde Astsb….’ün
yardımcısı olarak görevlendirilmiştir. Olay sırasında Astsb….’e yardım
etmesi gerekmektedir. Astsb…. olay yerinden görevli olmayan aracın
çekilmesi ile ilgisi bulunmayan personeli uzaklaştırmıştır. Davacı olayla
806
ilgili olmayan personel olmayıp tam tersine yapılan işte görevlidir.
Dolayısıyla davacının olay yerinden uzaklaşmadığından dolayı müterafik
kusurunun bulunduğunu kabul etmek mümkün değildir. Ayrıca
Ulş.Astsb….ifadesinde; davacının parmağını kancanın önüne soktuğunu,
kendisinin ana elini çek derken vincin birden hareket ettiğini, nasıl olduğunu
anlamadığını beyan etmiştir. Bu ifadeden de Astsb….’ün vinci hareket
ettirmeden önce yardımcısı olan davacının durumunu yeterince kontrol
etmediği olayda tamamen kusurlu olduğu, davacının herhangi bir kusurunun
bulunmadığı anlaşılmaktadır. Meydana gelen olayda davacının herhangi bir
kusuru bulunmadığı kanaatine varıldığından davalı idarenin müterafik kusur
iddiasına itibar edilmemiştir.
Davacının sakatlığının Adana Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun
13.07.2006 gün ve 903 sayılı raporunda belirtildiği gibi sol el 2 nci parmak
distal falanks amputosyonlusu olması ve yedekte askerliğe elverişli olması
nedeniyle T.C.Emekli Sandığı tarafından davacıya vazife malullüğü aylığı
bağlanmayacağı düşünüldüğünden, T.C.Emekli Sandığına müracaat
ettirilmemiştir.
Davacı, olay sebebiyle herhangi bir yarar sağlamamıştır.
Maddi tazminat isteminde bulunan davacının maddi zararlarının tespiti
amacıyla re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize
ibraz edilen 05.12.2006 tarihli bilirkişi raporundan; davacının maddi
tazminat hak edişinin 6.218,00 YTL. olduğu anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu,
Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş içtihatlara
uygun bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır.
Davacının olay nedeniyle çektiği acı ve ızdırabı kısmen de olsa
karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, yasal faizin işlemeye
başladığı olay tarihi, paranın alım gücü ve askerlik statüsüyle sosyal durumu
gözönünde bulundurularak uygun
miktarda
manevi tazminata
hükmedilmiştir.
1.Bilirkişi raporu uyarınca davacı …..’a 6.218,00 YTL.
(ALTIBİNİKİYÜZ ONSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT
VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
2.Davacı ….’a takdiren 3.000,00 YTL. (ÜÇBİN YENİ TÜRK LİRASI)
MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait isteminin REDDİNE,
3.Hükmedilen maddi tazminat miktarına davacının yeniden gelir elde
edeceği varsayılan 21 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9
(YÜZDEDOKUZ), yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
4.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 27 Ocak 2005
tarihinden itibaren 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12
(YÜZDEONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden 31 Aralık 2006 tarihine kadar
yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme tarihe kadar
yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
5.1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi gereğince yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI
807
maddesi uyarınca harçtan muaf tutulan davalı idare aleyhine HARCA
6.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 120,00 YTL.
(YÜZYİRMİ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık
oranına göre 95,12 (DOKSANBEŞ YENİ TÜRK LİRASI ON İKİ YENİ
KURUŞ)’nın DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 24,98 YTL.
(YİRMİDÖRT YENİ TÜRK LİRASI DOKSAN SEKİZ YENİ
KURUŞ)’sının davalı idareden alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
7.Davacı tarafından peşin yatırılan 4,20 YTL. (DÖRT YENİ TÜRK
LİRASI YİRMİ YENİ KURUŞ) harcın istemi halinde DAVACIYA
İADESİNE,
8.Dava adli yardımlı görüldüğünden davalı idare tarafından resmi posta
pulu kullanılmak suretiyle sarf edilen posta giderinin DAVALI İDARE
ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
9.Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm
ayrı nisbi olarak hesap edilen 1.106,16 (BİNYÜZALTI YENİ TÜRK
LİRASI ONALTI YENİ KURUŞ) avukatlık ücretinin davalı idareden
alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 17.01.2007; E. 2006/129, K 2007/39)
-178ÖZETİ: Davacının yaralanması olayında
davacının bir kusurunun bulunmadığı gibi
idareye atfı kabil bir hizmet kusurundan da
söz edilemeyeceği, bununla birlikte olayın
bir kamu hizmeti olan askerlik hizmetinin
ifası sırasında meydana geldiği, hizmetten
kaynaklandığı, meydana gelen zararla eylem
arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşılmakla,
zararın sadece zarar gören üzerinde
bırakılmayıp tüm topluma yansıtılması
adalet, eşitlik ve hakkaniyet prensiplerine
uygun düşeceğinden, davacının uğradığı
zararın kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesi
gereğince davalı idarece karşılanması
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Mahkemesine kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının,
23.P.Tug.Mot.P.A.K.lığında askerlik hizmetini yapmakta iken 13.06.2005
tarihinde, spor ve terlik istirahatlısı olduğu sırada, garaj sorumlusu Uzm.Çvş,
….’in emrine istinaden MAN marka kamyonun lastiklerini değiştirirken,
meydana gelen lastik patlamasında gözüne yabancı cisim girmesi, ayak
808
bileğinin kırılması ve kulağında çınlama oluşması suretiyle yaralandığını,
rahatsızlığın tedavi ve iyileşme sürecinde çok büyük manevi sıkıntılar
çektiğini, halen devam eden kulak çınlaması ve ayak ağrıları nedeniyle
maddi ve manevi açıdan yıprandığını, sıkıntılarının devam ettiğini belirterek,
davacının uğradığı manevi zararlara karşılık 5.000 YTL. manevi tazminata
olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte hükmedilmesini,
yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı idare üzerinde bırakılmasını
davacının, İstanbul/Samandıra 23 ncü Mot.P.A.K.lığı emrinde P.Çvş. olarak
muvazzaf askerlik hizmetini yapmakta iken, 13.06.2005 günü, aynı birlikte
görevli P.Uzm.Çvş. … tarafından, 190801 plaka numaralı MAN aracının
lastiklerinin değiştirilmesi işinde hava kompresörüyle lastiğe hava basması
ve yardımcı olması için bölük garajına çağrıldığı, bunun üzerine garaja giden
davacının, lastik değiştirilmesi faaliyeti sırasında kompresörle lastiğe hava
bastığı sırada iç lastiğin eski ve jantın aşırı paslı olması nedenleriyle lastiğin
patlaması sonucunda yaralandığı, söz konusu yaralanma olayı nedeniyle
muayene ve tedavi gördüğü GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi kayıtlarına
göre, 15.06.2005-05.01.2006 tarihleri arasında ‘Tinnitus (kulak çınlaması)’’
şikayetiyle KBB kliniğine müracaat ettiği, yapılan işitme testlerinde, ‘Sol
HY:12 dB Sol KY:10 dB, Sağ HY:15 dB Sağ KY:10 dB’ tespit edildiği, bu
değerlerin normal işitme değerleri kabul edildiği, kan tetkiklerinde
anormallik tespit edilmediği, bu sonuçlarla KBB açısından işlem veya tedavi
gerektirir bir durumu olmadığının belirlendiği, GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesinin Ortopedi Kliniğince yapılan muayenesi sonucunda da,
22.06.2005 tarih ve 191 sayılı üç uzman tabip imzalı raporla; "Sağ Ayak
Bileği Medial Malleol Fraktürü" tanısı ile, SMK ile bir buçuk ay hava
değişimi verildiği, 11.08.2005 tarihinde yapılan kontrolde bir ay spor
istirahatı ile birliğine katılmasının uygun görüldüğü, ayağındaki şikayetinin
devamı üzerine, 06.09.2005 tarihinde "Sağ ayak bileği eski kırıklısı+RSD”
tanısıyla Fizik Tedavi Polikliniğine sevk edildiği, bilahare on beş aylık
askerlik hizmet süresini tamamlaması nedeniyle 24.02.2006 tarihinde terhis
edildiği, terhisinden sonra 17.07.2006 tarihinde kayıtlara geçen dilekçesi ile
davalı idareye müracaat ederek, yaralanma olayı nedeniyle manevi tazminat
ödenmesi isteminde bulunduğu, davalı idarenin, müracaatı yanıtlamayarak
istemini zımnen reddetmesi üzerine süresinde işbu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre
idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu
Ancak idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada
belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin hukuki sorumluluğu için bir
809
olması, zararla eylem arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. İlliyet
bağının kesilmiş sayılması için zararın tümüyle hizmete ve idare tüzel
kişiliğine yabancı unsurlarından doğması gerekmektedir.
Davacının yaralanması olayında davacının bir kusurunun bulunmadığı
gibi idareye atfı kabil bir hizmet kusurundan da söz edilemeyeceği, bununla
birlikte olayın bir kamu hizmeti olan askerlik hizmetinin ifası sırasında
meydana geldiği, hizmetten kaynaklandığı, meydana gelen zararla eylem
arasında illiyet bağı bulunduğu anlaşılmakla, zararın sadece zarar gören
üzerinde bırakılmayıp tüm topluma yansıtılması adalet, eşitlik ve hakkaniyet
prensiplerine uygun düşeceğinden, davacının uğradığı zararın kusursuz
sorumluluk kuram ve ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği
Davacıya olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve
üzüntüsünün karşılığı olmak üzere olayın meydana geliş şekli, tarihi,
davacının sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate
alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun
miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
1.Davacı …’e, takdiren ve istemi gibi 5.000,00 YTL. (BEŞBİN
YENİTÜRKLİRASI ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,
2.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 13 Haziran
2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDEONİKİ),
01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ)
yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
3.1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI
4.492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davacı tarafından peşin yatırılan
90,00 YTL (DOKSAN YENİTÜRKLİRASI ) harcın istemi halinde
DAVACIYA İADESİNE,
5.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 8,00 YTL (SEKİZ
YENİTÜRKLİRASI) posta giderinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA
VERİLMESİNE,
6.Hükmedilen manevi tazminat miktarı üzerinden, hüküm tarihinde
yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nisbi olarak
hesap edilen 600,00 YTL. (ALTIYÜZ YENİTÜRKLİRASI) avukatlık
ücretinin,
DAVALI
İDAREDEN
ALINARAK
DAVACIYA
VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 25.04.2007; E. 2006/1318, K 2007/392)
810
-179ÖZETİ: Davacıların kardeşinin, bölücü
terör örgütü mensuplarına karşı icra edilen
asayiş görevi esnasında, üzerinde bulunan el
bombasının teknik bir hata ihtimaliyle
patlaması sonucu ölümü olayında, idareye
yüklenebilecek
bir
hizmet
kusuru
bulunmadığı gibi, davacılar yakınının da
herhangi bir kusuru bulunmamaktadır.
Ancak, zararlı sonucu doğuran olay ile
hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan,
zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak
topluma yayılması adalet, eşitlik ve
hakkaniyet esaslarına uygun düşeceğinden,
davacıların, kardeşlerinin ölümü nedeniyle
uğradıkları zararının kusursuz sorumluluk
ilkesi gereğince davalı idare tarafından
karşılanmasının
gerektiği
sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacılar vekili, 27 Eylül 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinin, AYİM İkinci Dairesinin 04
Ekim 2006 tarih ve Esas No.:2006/1152, Karar No.:2006/901 sayılı kararı ile
reddedilmesi üzerine, 26 Ekim 2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde özetle; davacıların
kardeşi P.Uzm.Çvş…..’ın, Kayseri 1 nci Komd.Tug.K.lığı emrinde görev
yapmakta iken, 23 Ağustos 2005 günü operasyon sırasında üzerindeki el
bombasının patlaması sonucu şehit olduğunu, müteveffa ile birlikte büyüyen
kardeşlerin ölüm olayı nedeniyle derin bir manevi acı ve ızdırap içerisine
düştüklerini, davacıların bu manevi zararlarının idare tarafından karşılanması
gerektiğini belirterek, her bir davacı için ayrı ayrı 4.000,00 YTL. olmak
üzere toplam 16.000,00 YTL. manevi tazminata, olay tarihinden itibaren
işletilecek yasal faiziyle hükmedilmesini, talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacıların kardeşi
P.Uzm.Çvş……’ın, 1 nci Komd.Tug. 2 Komd.Tb. 6 ncı Komd.Bl.K.lığı
emrinde görev yapmakta iken, 23 Ağustos 2005 tarihinde, Hakkari-ÇukurcaÇukurtepe mevkiinde bölücü teröristlere yönelik icra edilen Süleyman Köse2 operasyonuna katıldığı, operasyon sırasında devriye görevi için
uyandırıldığı sırada, kalkmasında bir süre sonra üzerindeki hücum yeleğinde
bulunan savunma tipi el bombasının patlaması sonucu şehit olduğu, olay
sonrası yapılan idari tahkikatta; el bombasının emniyet pimi ve halkasının
bombanın maşasına takılı ve oynamadığı halde patladığının belirlendiği, bu
durumun el bombasındaki teknik bir kusur ihtimalinden meydana geldiğinin
değerlendirildiği, belirtilen şekilde vefat eden P.Uzm.Çvş….’ın kardeşleri
olan davacıların, ölüm olayı nedeniyle manevi zararlarının bulunduğunu
belirterek, bu zararlarının karşılanması istemiyle 11 Temmuz 2006 tarihinde
811
davalı idareye yaptıkları müracaata yanıt verilmemesi üzerine süresinde işbu
davayı açtıkları anlaşılmıştır.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre
idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu
bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister kusursuz
kişiliğine yabancı unsurlarından doğması gerekmektedir.
Davacıların kardeşinin, bölücü terör örgütü mensuplarına karşı icra
edilen asayiş görevi esnasında, üzerinde bulunan el bombasının teknik bir
hata ihtimaliyle patlaması sonucu ölümü olayında, idareye yüklenebilecek
bir hizmet kusuru bulunmadığı gibi, davacılar yakınının da herhangi bir
kusuru bulunmamaktadır. Ancak, zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet
arasında illiyet bağı bulunduğundan, zararın zarar gören üzerinde
bırakılmayarak topluma yayılması adalet, eşitlik ve hakkaniyet esaslarına
uygun düşeceğinden, davacıların, kardeşlerinin ölümü nedeniyle uğradıkları
zararının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idare tarafından
karşılanmasının gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davalı idare, dava açılmadan önce yapılan idari müracaatla istenen
tazminat miktarının daha sonra dava dilekçesinde arttırılarak uyuşmazlık
konusu yapılmasına imkan bulunmadığı yönünde itirazda bulunmuş ise de;
1602 sayılı Kanunun 46/4 maddesinde yer alan “Taraflar sürenin
geçmesinden sonra verecekleri savunmalara veya ikinci dilekçelere
dayanarak hak iddia edemezler.” hükmüne istinaden askeri idari yargıda da
uygulanan iddia ve savunmanın değiştirilmesi ve genişletilmesi yasağı,
usulüne uygun biçimde açılmış davalarda söz konusu edilebilir. 1602 sayılı
Kanunun 43 ncü maddesiyle getirilen ve idari eylemlerden doğan zararın
tazmininde dava açmadan önce idareye ön başvuru koşulu bir idari müracaat
niteliğindedir. Dava açılmadan idareye yapılan bu başvurunun zımnen yada
sarahaten reddi üzerine açılan davada istenen tazminat miktarının
artırılmasına engel değildir. Dairemizin bu konudaki istikrar kazanmış
uygulaması da bu doğrultudadır. Bu nedenle davalı idarenin bu yöndeki
itirazına itibar edilmemiş, dava dilekçesinde belirtilen manevi tazminat
miktarı esas alınmıştır.
Bu itibarla davacılara, kardeşlerini kaybetmeleri nedeniyle duydukları
ve ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek
amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü,
davacıların sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz
dikkate alınarak uygun miktarda ve olay tarihinden itibaren işletilecek yasal
faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
812
1.Davacılar …, ….., ……. ….’a, takdiren ve istemleri gibi, ayrı ayrı
4.000,00 YTL. (DÖRTBİN YENİTÜRKLİRASI ) MANEVİ TAZMİNAT
VERİLMESİNE,
2.Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 28
Ağustos 2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE
ONİKİ), 01 Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
3.1602 sayılı Askeri Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi uyarınca yargılama giderlerinin (posta giderleri dahil) DAVALI
4.492 sayılı Harçlar Kanunu uyarınca davacı tarafından peşin yatırılan
292,00 YTL (İKİYÜZDOKSANİKİ YENİTÜRKLİRASI) harcın istemi
halinde DAVACILARA İADESİNE,
5.Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 12,00 YTL
(ONİKİ YENİTÜRKLİRASI) posta giderinin, DAVALI İDAREDEN
ALINARAK DAVACILARA VERİLMESİNE,
6.Hükmedilen manevi tazminat miktarları üzerinden, hükmün
verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
gereğince nisbi olarak hesaplanan 1.720,00 YTL. (BİNYEDİYÜZYİRMİ
YENİTÜRKLİRASI) avukatlık ücretinin, DAVALI İDAREDEN
ALINARAK DAVACILARA VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 23.05.2007; E. 2006/1286, K 2007/477)
813
-180ÖZETİ: Dava konusu zarar doğurucu
eylemin askeri hizmet niteliğindeki, birliğe
tertip edilen kömürün taşınması esnasında
davacıya verilen nezaret görevinin ifası
sırasında gerçekleşmiş olduğu hususu nazara
alındığında, olayda idareye atfı kabil bir
hizmet kusurundan söz edilemez ise de;
davacının içinde bulunduğu … AV 224
plaka numaralı araç
şoförü müteveffa
…’unda
herhangi
bir
kusurunun
bulunmadığı ancak
zararın
hizmetin
içinden meydana geldiği, meydana gelen
zarar ile eylem arasındaki nedensellik
bağının
kesilmediği
,bu
durumda
Anayasanın 125 nci maddesine göre
davacının zararlarının kusursuz sorumluluk
kuram ve ilkeleri gereğince davalı idarece
varılmıştır.
Davacı vekili 25.04.2006 tarihinde AYİM kaydına giren dava
dilekçesinde özetle; müvekkili ….’nın Halfeti İlçe J.Bl.K. emrinde
Uzm.J.Çvş. olarak görevli iken, 23.07.2002 tarihinde, karakola tahsis edilen
kömürü götürmek maksadı ile … yönetimindeki .. AV 224 plakalı kamyon
ile Suruç istikametine giderken, içinde bulunduğu araç ile başka bir aracın
çarpışması sonucu meydana gelen trafik kazasında yaralandığını ve hakkında
TSK’de görev yapamaz, hayatını bir başkasının yardım ve desteği ile
sürdürebilecek derecede malül hale geldiğini, müvekkilinin olay nedeniyle
ve olaydan sonra görmüş olduğu ve halen devam eden tedavisi nedeni ile
büyük acı ve üzüntüye maruz kaldığını, müvekkilinin çalışamaması nedeni
ile gelir kaybına uğradığını ve bakımını devam ettirebilmesi için ücret
ödemek zorunda kalacağını, olaya işleten konumunda olan idare ajanının
sebebiyet verdiğini, olayın bir kamu hizmetinin yürütülmesi esnasında
gerçekleştiğini ve müvekkilinin kusuru olmadığını, kamu külfetleri önünde
eşitlik ilkesi gereğince zararın idarece karşılanmasının gerektiğini belirterek;
müvekkilinin maddi kayıpları için 200.000,00 YTL. maddi tazminatın,
manevi kayıpları için 20.000,00 YTL. manevi tazminatın olayın
gerçekleştiği tarihten itibaren yasal faizi ile birlikte davalı idareden
tazminine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacı ..…’nın Halfeti İlçe J.K.
emrinde J.Uzm.Çvş. olarak görevli iken, İlçe J.K.lığına tahsisli kömürün
taşınmasında nezaret ile görevlendirildiği, 23.07.2002 tarihinde kömür
taşıma işinde kullanılan ve …’un sevk ve idaresinde olan .. AV 224 plakalı
kamyon ile Suruç İlçesinden hareket ettikleri, Suruç İlçesi sınırlarında
bulunan D-400 karayolu üzerinde seyir halinde iken, …’ün kontrolsüz
814
şekilde karayoluna çıkması ile karşıdan gelen .. …’ın telaşa kapılarak şoförü
olduğu tankerin kontrolünü kaybettiği ve davacının da bulunduğu .. AV 224
plakalı kamyon ile çarpıştığı, olay nedeni ile Suruç Asliye Ceza
Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı ve burada yapılan yargılama sırasında
dava dosyasının Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Trafik İhtisas Dairesine
gönderilmesi sonucu düzenlenen 31.08.2004 tarihli rapordan, olayın
gerçekleşmesinde davacıya veya araç şoförü …’a kusur atfedilmediği, .. ve
..’ın kusurlu olduğunun tespit edildiği netice olarak Suruç Asliye Ceza
Mahkemesi’nin 04.04.2005 tarih ve 2003/05 Esas, 2005/65 Karar sayılı
kararı ile kusurlu sivil şahıs …’ün Tedbirsizlik ,Dikkatsizlik Sonucu Ölüme
Sebebiyet vermek suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyetine karar
verildiği, kazada ağır derecede yaralanan davacının tedavisi sonucu TSK
Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi Baştabipliğinin 23.02.2006 tarihinde 27
numaralı sağlık kurulu raporu ile “D/10 F1 TSK’nde görev yapamaz;
hayatını bir başkasının yardımı ve desteği ile sürdürebilecek şekilde
maluldür; hayati tehlike geçirmiştir; fonksiyon kaybı uzuv tatili
niteliğindedir; günde 6 adet 14 numara hidrofilik nelaton sonda (1) bir
süreyle uygulanması uygundur” kararı verildiği ve raporun 20.03.2006
tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve işlemlerinde
doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu
Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin
sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu
sorunun çözümü öğreti ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre
idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk esaslarına
dayandırılmaktadır. Hangi esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin
genel olarak idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı,
zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem
arasında doğrudan doğruya bir nedensellik bağının bulunması zorunludur.
Dava konusu zarar doğurucu eylemin askeri hizmet niteliğindeki,
birliğe tertip edilen kömürün taşınması esnasında davacıya verilen nezaret
görevinin ifası sırasında gerçekleşmiş olduğu hususu nazara alındığında,
olayda idareye atfı kabil bir hizmet kusurundan söz edilemez ise de;
davacının içinde bulunduğu .. AV 224 plaka numaralı araç şoförü müteveffa
…’unda herhangi bir kusurunun bulunmadığı ancak zararın hizmetin
içinden meydana geldiği, meydana gelen zarar ile eylem arasındaki
nedensellik bağının kesilmediği ,bu durumda Anayasanın 125 nci maddesine
göre davacının zararlarının kusursuz sorumluluk kuram ve ilkeleri gereğince
davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca Emekli Sandığı iştirakçisi
olmayan kimselere olay sebebiyle T.C.Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce
bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul edilerek
davacıların maddi zararlarından düşülmektedir. Diğer taraftan 2330 Sayılı
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanunun 6 ncı maddesinde
, bu Kanun hükümlerine göre ödenecek nakdi tazminat ile bağlanacak emekli
aylığının maddi ve manevi zararlar karşılığı olduğu, yargı mercilerinde
815
maddi ve manevi zararlar karşılığı olarak kurumların ödenekle yükümlü
tutulacakları tazminatın hesabında bu Kanun hükümlerine göre ödenen nakdi
tazminat ile bağlanmış bulunan aylıkların gözönünde tutulacağı
Bu bağlamda davacıya T.C Sosyal Güvenlik Kurumu Emekli Sandığı
Genel Müdürlüğünce aylık bağlanıp bağlanmadığı araştırılmış olup;T.C.
Sosyal Güvenlik Kurumu Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığının
08.01.2007 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/ 79.831.094 sayılı yazısıyla,
Yönetim Kurulunun 16.06.2006 tarih ve 298 sayılı kararı ile kabul edilmesi
üzerine davacıya 8.derece 1. kademe 567 ek gösterge esas alınarak
15.10.2006 tarihinden itibaren 1.055,88 YTL. TSK.vazife malüllüğü aylığı
bağlandığı,4677 Sayılı kanun kapsamında olmadığından bakıcı ücreti
ödenmediği, ayrıca 5434 sayılı kanunun Ek.79.maddesine göre 2006 yılı için
(2,5 aylık) ek ödeme tahakkuk ettirildiği bildirilmiştir.
Ayrıca; davacıya, Jandarma Genel Komutanlığı Nakdi tazminat
Komisyonunun 17 Mart 2007 tarih ve 2007/24 sayılı kararı gereğince 2330
sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun kapsamına
girmemesi nedeniyle nakdi tazminat ödenmemiştir.
Davacının maddi zararlarının tespiti için bilirkişi incelemesine karar
verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize
ibraz edilen 11.05.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacı …’nın (Vazife
malullüğü aylıkları ve ek ödemelerin mahsubundan sonra) 175.555,00 YTL.
maddi tazminat hakedişinin bulunduğu bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekili tarafından; bakıcı
giderinin hesaplanmasında baz alınan miktarın yasaya aykırı olduğu ve yarar
olarak vazife malul maaşı ile adi malul maaşı arasındaki farkın kabul
edilmesi gerekirken tamamının kabul edilmesinin yasaya aykırı olduğu
belirtilerek itirazda bulunulmuştur. Davalı idarenin bir itirazı olmamıştır.
Bilirkişi tarafından düzenlenen raporun, Mahkememizce kabul edilen
kıstaslara ve ilmi verilere uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin
itirazları yerinde görülmeyerek bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama
yapılmıştır.
Davacı ..’nın, olay nedeniyle duyduğu ve ömürboyu duyacağı acı ve
ızdıraplarının kısmen de olsa giderilmesi amacıyla olayın meydana geliş
şekli, tarihi, davacının askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü ve
işletilecek yasal faiz dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat
verilmesi kabul edilmiştir.
1.Davacı ..’ya, bilirkişi raporu uyarınca 175.555,00 YTL.
(YÜZYETMİŞBEŞBİNBEŞYÜZELLİBEŞ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ
TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,
2.Davacı ..’ya, takdiren ve istemi gibi 20.000,00 YTL. (YİRMİBİN
YENİ TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,
3.Hükmedilen maddi tazminat miktarına davacının en son maaş aldığı
tarih dikkate alınarak 15.10.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9
(YÜZDEDOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
816
4.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 23.07.2002
tarihinden 31.03.2003 tarihine kadar yıllık %55 (YÜZDEELLİBEŞ),
01.04.2003 tarihinden 31.12.2003 tarihine kadar yıllık %30
(YÜZDEOTUZ), 01.01.2004 tarihinden 31.12.2004 tarihine kadar yıllık
%15 (YÜZDEONBEŞ),01.01.2005 tarihinden 31.12.2005 tarihine kadar
yıllık %12 (YÜZDEONİKİ),01.01.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar
yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
5.1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi
uyarınca
yargılama
giderlerinin
davalı
idareye
uyarınca muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine
YER
OLMADIĞINA,
6.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 62,50
YTL.(ALTMIŞİKİ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta
giderinin davalı idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
7.Davacı
tarafından
peşin
yatırılan
2.992,00
YTL.
(İKİBİNDOKUZYÜZDOKSANİKİ YENİ TÜRK LİRASI ) harcın istemi
halinde, DAVACIYA İADESİNE,
8.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 240,00 YTL. bilirkişi
ücretinin davadaki haklılık oranına göre 28,80 YTL. (YİRMİSEKİZ YENİ
TÜRK LİRASI SEKSEN YENİ KURUŞ)’nın DAVACI ÜZERİNDE
BIRAKILMASINA, 211,20 YTL. ( İKYÜZONBİR YENİ TÜRK LİRASI
YİRMİ YENİ KURUŞ)‘nın davalı idareden alınarak, DAVACIYA
VERİLMESİNE,
9.Hüküm tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
uyarınca davada hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden
ayrı ayrı nisbi olarak hesabedilen 15.033,30 YTL.(ONBEŞBİNOTUZÜÇ
YENİ TÜRK LİRASI OTUZ YENİ KURUŞ) avukatlık ücretinin davalı
idareden alınarak, DAVACIYA VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2006/676, K 2007/769)
-181ÖZETİ: Risk ilkesinin bir gereği olarak
davacıların uğradığı zararların, hizmetin
sahibi olan idare tarafından kusursuz
sorumluluk ilkesi uyarınca karşılanmasının
gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacılar vekili, 11.01.2007 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacılar yakını
P.Yb….’ın Erzincan 3.Ordu Dent.ve Değ.Bşk.lığında görevli iken
16.03.2006 tarihinde Sansa Boğazı mevkiinde meydana gelen helikopter
kazası sonrası şehit olduğunu, davacıların murisinin bir kamu hizmetinin
ifası sırasında hiçbir kusuru
olmadığı halde hayatını kaybettiğini,
davacıların maddi ve manevi kayıplara uğradıklarını, belirterek davacı eş
817
için 150.000 YTL. ,davacı çocuk … için 50.000 YTL. diğer davacı çocuklar
..ve … için ayrı ayrı 60.000’ar YTL maddi ve tüm davacılar için ayrı ayrı
25.000’er YTL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal
faiziyle birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacılar
yakını P.Yb….’ın 3.Or.Dent. ve Değ.Bşk.lığı emrinde görevli iken
16.03.2006 tarihinde Sarıkamış ve Kars bölgesinde konuşlu birliklerin
denetlenmesi görevine denetleme heyeti ile birlikte askeri helikopterle
intikalleri esnasında, Sansa Boğazı olarak isimlendirilen vadide helikopter
pilotlarının alçaktan uçuş yaptıkları sırada, karşıdan gelen güneş ışığının da
etkisi ile elektrik iletim tellerini (yüksek gerilim) fark edememelerinin de
etkisi ile helikopterin pervanesinin tellere çarptığı ve helikopterin düştüğü,
P.Yb…..’ın kazanın etkisi ile şehit olduğu, olay sonrası düzenlenen kaza
kırım raporunda kazanın %50 pilota hatası ve %50 diğer faktörlerden
kaynaklandığı belirtilmesine rağmen olay ile ilgili olarak 3.Or.K.lığı
As.Savcılığınca yapılan hazırlık soruşturması sonucu 24.11.2006 tarih ve
2006/332-474 E.-K. Sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı kararı verildiği ,bu
kararda kazaya sebebiyet veren yüksek gerilim hattının yapıldığı tarihte
elektrik iletim hattının fark edilmesini mümkün kılan ikaz kareleri ve sair
işaretlerin yapılmadığı tespiti yapılarak sonuç olarak “…..olayın meydana
gelmesinde pilotların emir ve talimatlara aykırı bir davranışları
olmaksızın….,bir başkasının da kusuru bulunmadığı” nın belirtildiği ,
davacılar vekilinin davacılar yakınlarının kaybı ile uğradıkları zararın
tazmini talebi ile 09.11.2006 tarihli dilekçe ile davalı idareye yaptığı
müracaata cevap verilmemesi üzerine işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmıştır.
İdare Hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre
idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Bu
kişiliğine yabancı unsurlardan doğması gerekmektedir.
Davacıların yakını olan P.Yb…’ın ölümü olayında, idareye
yüklenebilecek bir hizmet kusuru bulunmamaktadır. Müteveffanın da
herhangi bir kusurunun bulunmadığı anlaşılmıştır. Ancak olayın bir kamu
hizmeti sırasında meydana geldiği dikkate alındığında, hizmetle doğrudan
doğruya ilgili olduğu, hizmetle zararlı sonuç arasında uygun illiyet bağının
bulunduğu anlaşılmaktadır. Gerek öğretide gerekse yargı kararlarında kabul
edildiği üzere, özellikle Silahlı Kuvvetler tarafından yerine getirilen bazı
818
hizmetlerle, hizmetin ifasında kullanılan uçak, helikopter, silah, top, mayın
gibi araç ve gereçler yapıları gereği hem ilgililer hem de üçüncü kişiler için
tehlike arz ederler. Bunların taşıdığı tehlikelerin ne zaman ortaya çıkacağını
tahmin edip önceden tedbir alarak önlemek mümkün olamaz. İşte bu gibi
tehlike taşıyan hizmetlerle araç ve gereçlerden sağlanan yararlar nasıl ki
bunların sahibine ait oluyor ise doğan zararlar da onların sahibine ait
olmalıdır, şeklinde ifade edilebilecek olan risk ilkesinin bir gereği olarak
davacıların uğradığı zararların, hizmetin sahibi olan idare tarafından
kusursuz sorumluluk ilkesi uyarınca karşılanmasının gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca T.C. Emekli Sandığı
iştirakçisi olan kimselerin kamu hizmetinin ifası sırasında vefat etmeleri
halinde mirasçılarına olay sebebiyle T.C.Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul
edilerek maddi zararlarından düşülmekte, diğer taraftan 2629 sayılı Kanun
kapsamında ödenen tazminat, maddi ve manevi zararlar karşılığı
ödendiğinden bunlar da yarar kabul edilerek maddi zararlardan
düşüldüğünden bu hususlar araştırılmıştır.
T.C.Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı,Sosyal Sigortalar Genel
Müdürlüğü,Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığı (Devredilen)’nın
14.06.2007 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.0101/62.433.041 sayılı yazısıyla;
Yönetim Kurulunun 14.04.2006 tarih ve 180 sayılı kararı ile 5434 sayılı
Kanuna göre vazife malullüklerinin kabul edilerek haklarında aynı Kanunun
harp malullüğüne ilişkin hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi
üzerine ilgilinin toplam 26 yıl 14 gün fiili hizmeti,5 yıl 7 ay 27 gün fiili
hizmet zammı ile 4 syıl 2 ay itibari hizmetzammı olmak üzere toplam 35 yıl
10ay 11 gün hizmeti esas alınmak suretiyle tespit edilen 1nci derece 4üncü
kademe intibakı ile +4800 ek gösterge rakamı ve kıdem aylığına esas 22
hizmet yılı için öngörülen 440 kıdem aylığı göstergesi üzerinden, 15.04.2006
tarihinden itibaren eşi …’e 10/25 oranı esas alınarak 929,44 YTL.,çocukları
..,.. ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas alınarak 539,89’ar YTL. harp malullüğü
dul-yetim aylığı bağlandığı, davacılara 5434 sayılı Kanunun ek 79. maddesi
uyarınca 2006 yılına ait 8,5 aylık ek ödeme olarak ayrı ayrı 266,25 ‘er YTL.
ödendiği, diğer taraftan 5434 sayılı Kanunun 89. maddesine göre hesaplanan
42.869,98 YTL.ikramiyenin müteveffanın eşi ..’e 10/25 oranı üzerinden
17.147,92 YTL. ,çocukları ….,… ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas alınarak
8.573,96’şar YTL.olarak ödendiği müteveffa P.Yb….’ın görevi dışında
başka bir sebepten dolayı ölmesi halinde 5434 sayılı Kanunun 66 ncı
maddesi uyarınca 1.540,65 YTL. aylık bağlanarak bu aylığın eşi ..’e 10/25
oranı üzerinden 479,78 YTL. ,çocukları …,.. ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas
alınarak 308,13’er YTL.olarak ödenebileceği, yine görevi dışında başka bir
sebepten dolayı ölmesi halinde 5434 sayılı Kanunun 89. maddesine göre
hesaplanan 40.809,60 YTL.ikramiyenin müteveffanın eşi ..’e 10/25 oranı
üzerinden 16.323,82 YTL. ,çocukları ..,.. ve ..’e ayrı ayrı 5/25 oranı esas
alınarak 8.161,91’er YTL.olarak ödenebileceği bildirilmiştir.
819
Ayrıca 2629 sayılı Kanun uyarınca toplam ödenen 24.310,50 YTL.den
müteveffanın annesinin %10 oranındaki payı düştükten sonra davacı eş ..’e
5.470,00 YTL., diğer davacılar çocukları ..,… ve …’e ayrı ayrı 5.470,00’er
YTL. tazminat ödendiği anlaşılmıştır.
Davacıların ayrı ayrı maddi zararlarının tespiti için bilirkişi incelemesi
yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek
Mahkememize ibraz edilen 26.07.2007 tarihli bilirkişi raporunda; davacı eş
..’in maddi tazminat hak edişinin 107.715,00YTL.olduğu,birinci çocuk
davacı ..’in maddi tazminat hak edişinin 93,00YTL. olduğu,ikinci çocuk
davacı …’in maddi zararının sadece maddi yararlarla ve 8.683,00 YTL.
fazlasıyla karşılandığı kendisine ayrıca 5.470,00 YTL. şehitlik tazminatı
yararı sağlandığı,üçüncü çocuk davacı …’in maddi zararının sadece maddi
yararlarla ve 14.879,00 YTL. fazlasıyla karşılandığı kendisine ayrıca
5.470,00 YTL. şehitlik tazminatı yararı sağlandığı, bu nedenle davacılar .. ve
..’in maddi tazminat hakedişlerinin mevcut olmadığı bildirilmiştir.
Davacılara olay nedeniyle duydukları ve ömür boyu duyacakları acı ve
ızdıraplarının kısmen de olsa giderilmesi amacıyla olayın meydana geliş
şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü, davacıların sosyal durumu,
paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz dikkate alınarak kendilerine
uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Davacılar … ve … ‘e 2629 sayılı Kanun gereğince tazminat ödenmiş
olup, Kanun gereğince bu tazminatın maddi ve manevi zararlar karşılığı
ödendiği izahtan varestedir. Bu davacıların maddi zararlarının sadece maddi
yararlarla fazlasıyla karşılandığı ayrıca kendilerine 2629 sayılı Kanun
uyarınca ödenen tazminatın manevi zararlarını da kısmen karşıladığı
anlaşılmakla davacılar … ve …’in manevi tazminat istemleri ile ilgili karar
verilirken bu husus dikkate alınmıştır.
1.Bilirkişi raporu uyarınca davacı …’e 107.715,00 YTL.
(YÜZYEDİBİN YEDİYÜZONBEŞ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ
2-Bilirkişi raporu uyarınca davacı …’e 93,00 YTL.(DOKSANÜÇ
YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya
ilişkin isteminin REDDİNE,
3-Bilirkişi raporu uyarınca davacılar … ve …’in sağladıkları maddi
yararlar da dikkate alınarak MADDİ TAZMİNAT İSTEMLERİNİN
REDDİNE,
4-Takdiren davacı ..’e 12.000,00 YTL.(ONİKİBİN YENİ TÜRK
LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin
REDDİNE,
5-Takdiren davacı …’e 13.200,00 YTL.(ONÜÇBİNİKİYÜZ YENİ
TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin
isteminin REDDİNE,
820
6-Davacılar … ve ….’in 2629 sayılı Yasa uyarınca sağladıkları
şehitlik tazminatı yararı da dikkate alınarak TAKDİREN MANEVİ
TAZMİNAT İSTEMLERİNİN REDDİNE,
7-.Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına harp malullüğü aylığı
bağlandığı 15.04.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
8-Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan
16.03.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ)
9-1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi
gereğince
Yargılama
giderlerinin
davalı
idareye
uyarınca muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER
OLMADIĞINA,
10-Davacılar
tarafından
peşin
yatırılan
5.693,00
YTL.
(BEŞBİNALTIYÜZDOKSANÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ) harcın istemleri
halinde DAVACILARA İADESİNE,
11-Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 22,50 YTL.
(YİRMİİKİ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ ) posta giderinin
DAVALI İDAREDEN ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE,
12-Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 240,00 YTL.
(İKİYÜZKIRK YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık
oranına göre 159,00 YTL. (YÜZELLİDOKUZ YENİ TÜRK LİRASI)nın
DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 81,00 YTL.(SEKSENBİR
YENİ TÜRK LİRASI)nın DAVALI İDAREDEN ALINARAK
13-Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden
hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
gereğince ayrı ayrı nisbi olarak hesap edilen 12.821,28 YTL.
(ONİKİBİNSEKİZYÜZYİRMİBİR YENİ TÜRK LİRASI YİRMİSEKİZ
YENİ KURUŞ) avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN ALINARAK,
(AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2007/353, K 2007/780)
821
-182ÖZETİ: Davacının yaralanmasında idareye
yüklenebilir kusur bulunmamaktadır. Ancak
olayın hizmetin ifası sırasında meydana
gelmiş olması sebebiyle olay ile hizmet
arasında nedensellik bağı bulunduğundan,
meydana gelen zararın, kusursuz sorumluluk
ilkesine göre, zararın zarar gören üzerinde
bırakılmayarak
topluma
yayılmasının,
adalet, eşitlik ve hakkaniyet kurallarına
uygun düşeceğinden, davacının zararlarının
ulaşılmıştır.
Davacı vekili 19.06.2006 tarihinde Sivas İdare Mahkemesi’nde,
23.06.2006 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
davacının Akçay/ŞIRNAK İç Güvenlik Piyade Tugayı emrinde askerlik
görevini yaptığı esnada 18.05.2005 tarihinde katıldığı operasyon esnasında
teröristlerce döşenen mayına basması sonucunda yaralandığını, bu
yaralanma nedeniyle davacının ayağında ve bacağında oluşan kırıklar
nedeniyle sakat kaldığını, olayın oluşumunda davacıya yüklenebilecek
herhangi kusur bulunmadığını, bölücü terörle mücadele için
görevlendirilen davacının bu kamu hizmetinin ifası sırasında maruz kaldığı
zararın, kusursuz sorumluluk ilke ve kavramı çerçevesinde davalı idarece
karşılanması gerektiğini, davacının sakat kaldığı için büyük oranda efor
kaybına uğradığını, bu nedenle maddi zararlara uğradığı gibi onarılması
güç manevi acılar da duyduğunu, maddi-manevi tazminat istemiyle
01.03.2006 tarihinde başvurdukları davalı idarece cevap verilmediğini
belirterek davacıya 30.000.YTL maddi, 20.000.YTL manevi olmak üzere
toplam 50.000.YTL tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faizi ile
birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin Adli Yardım İstemi AYİM İkinci Dairesinin 28
Haziran 2006 gün ve GENSEK NO:2006/2282 ESAS NO:2006/875 sayılı
kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyası, davacının gördüğü tedavilere ilişkin bilgi ve
belgelerin incelenmesinden; davacının 6.İç Güv.Tug.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapmakta iken 18.05.2005 günü katıldığı operasyonda
teröristlerce döşenen mayına basması sonucu yaralandığı, olaydan sonra ilk
müdahalenin Şırnak Asker Hastanesinde yapıldığı, daha sonra Diyarbakır
Asker Hastanesi ve Ankara GATA K.lığında gereken tetkik ve
müdahalenin yapılarak gördüğü tedaviler sonucunda Ankara GATA’nın
05.10.2005 gün ve 4928 no.lu sağlık kurulu raporu ile “sol medial malleol
kırığı, sol ayak bileği bölgesinde greftli alanlar, sol ayak bileği eski kırık
ameliyatlısı” teşhisi ile “askerliğe elverişli olduğuna, komando
olamayacağına” karar verildiği, davacının vekili aracılığıyla 01.03.2006
tarihli dilekçe ile maddi ve manevi tazminat istemiyle davalı idareye
822
müracaat ettiği, davalı idarece cevap verilmemesi üzerine, 23.06.2006
tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmaktadır.
İdare hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125 inci maddesine göre;
idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.
Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir.
İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi
için bir zararın varlığı, zararı doğuran işlem veya eylemin idareye
yüklenebilir nitelikte olması, zararlı sonuçla işlem veya eylem arasında
doğrudan doğruya bir illiyet bağının bulunması, zarara yol açan eylemin bir
hizmet kusuru teşkil etmesi veya kusursuz sorumluluk ilkelerinin
uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi
zorunludur. Maddi olguda bu koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin
sorumluluğunu kaldırır. Ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar
idari eylem ya da işlemden doğmamış ise, yahut zararla idari eylem veya
işlem arasında nedensellik bağı kurulamıyorsa idarenin tazmin
sorumluluğundan söz edilemez.
Davacının 6.İç Güv.Tug.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta
iken 18.05.2005 günü katıldığı operasyonda teröristlerce döşenen mayına
basması sonucu yaralandığı, olaydan sonra ilk müdahalenin Şırnak Asker
Hastanesinde yapıldığı, daha sonra Diyarbakır Asker Hastanesi ve Ankara
GATA K.lığında gereken tetkik ve müdahalenin yapılarak gördüğü tedaviler
sonucunda Ankara GATA’nın 05.10.2005 gün ve 4928 no.lu sağlık kurulu
raporu ile “sol medial malleol kırığı, sol ayak bileği bölgesinde greftli
alanlar, sol ayak bileği eski kırık ameliyatlısı” teşhisi ile “askerliğe elverişli
olduğuna, komando olamayacağına” karar verildiği, konusunda taraflar
arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Davacının yaralanmasında idareye
yüklenebilir kusur bulunmamaktadır. Ancak olayın hizmetin ifası sırasında
meydana gelmiş olması sebebiyle olay ile hizmet arasında nedensellik bağı
bulunduğundan, meydana gelen zararın, kusursuz sorumluluk ilkesine göre,
zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma yayılmasının, adalet,
eşitlik ve hakkaniyet kurallarına uygun düşeceğinden, davacının zararlarının
karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Mahkememizin yerleşmiş uygulamalarına göre T.C. Emekli Sandığı
iştirakçisi olmayan kimselere olay sebebiyle bağlanan aylıklar ve ödenen
tütün ikramiyeleri maddi zararın hesaplanmasında sağlanan yarar kabul
edildiğinden, bu husus araştırılmış, T.C.Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünün 16.10.2006 tarih ve B.07.1.EMS.0.10.09.01/84.561.009
sayılı yazısından davacının malül olmamasından dolayı kendisine vazife
malullüğü hükümlerinin uygulanamayacağı ve aylık bağlanmasına imkan
bulunmadığı bildirilmiştir. Ayrıca, davacının GATA/Ankara Adli Tıp Ana
bilim dalı başkanlığının 06.06.2006 gün ve ADLİ TIP: 9067-202-07/1564823
692 SAYILI raporu ile vücut fonksiyon kayıp oranının %7 olduğu
anlaşılmıştır.
Maddi tazminat isteminde bulunan davacının maddi zararlarının tespit
amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş, resen seçilen
bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 10.07.2007
tarihli bilirkişi raporunda; davacının maddi tazminat hak edişinin 23.235
YTL. olduğu belirtilmiştir.
Davacının olay nedeniyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve
ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla, olayın meydana geliş
şekli, davacının askerlik statüsü, paranın alım gücü ve işleyecek yasal faiz
dikkate alınarak uygun miktarda manevi tazminat verilmesine
hükmedilmiş,bu manevi tazminatın takdirinde, davacının nakdi tazminat
almak isteminden vazgeçmiş olması da dikkate alınmıştır.
1.Bilirkişi raporu uyarınca davacı …’e 23.235,00 YTL.
(YİRMİÜÇBİNİKİYÜZOTUZBEŞ YENİ TÜRK LİRASI) MADDİ
2.Davacı …’e takdiren 7.000,00 YTL.(YEDİBİN YENİ TÜRK
LİRASI), MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin
REDDİNE,
3.Hükmedilen maddi tazminat miktarına yeniden gelir elde edeceği
varsayılan 27.04.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
4.Hükmedilen manevi tazminat miktarına olay tarihi olan 18.05.2005
tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ), 01
Ocak 2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDEDOKUZ)
5.1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 inci
uyarınca harçtan muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine YER
OLMADIĞINA,
6.Davacı tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 130,00 YTL.
(YÜZOTUZ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık
oranına göre 26,00 YTL(YİRMİALTI YENİ TÜRK LİRASI)’nin DAVACI
ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, 104,00 YTL(YÜZDÖRT YENİ TÜRK
LİRASI)’nin
DAVALI
İDAREDEN
ALINARAK
DAVACIYA
VERİLMESİNE,
824
7.Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden hüküm
ayrı nisbi olarak hesabedilen 3.363,00 YTL. (ÜÇBİNÜÇYÜZALTMIŞÜÇ
YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin DAVALI İDAREDEN
ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 03.10.2007; E. 2006/875, K 2007/789)
C.İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK
-183ÖZETİ: Devlet adına kamu hizmetini
yürüten idarenin, halin icaplarına ve
ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi
şekilde topluma arz etmesi, kamu hizmetini
yürütürken kimsenin zarara uğramaması için
gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu
zorunluluğun
gerektiği
gibi
yerine
getirilmemesi hizmetin kusurlu işlendiğinin
kanıtıdır. Nitekim davacıların yakını Shh.Er
….’ın Bölük Komutanı Tbp.Ütğm…. ve
bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. …
tarafından müteaddit defalar tekme ve tokat
atılmak suretiyle dövülüp harekete maruz
kaldıktan 3 gün sonra bölük komutanı ve
bölük astsubayının erleri dövmemeleri
gerekirken böyle bir davranış içine girmeleri
neticesinde zarar doğuran olayın meydana
geldiği, olayı bu haliyle şahsi sebeplere bağlı
bir intihar olarak görmenin ve askeri
hizmetten soyutlamanın mümkün olmadığı;
dolayısıyla ajanların hizmeti yürütmede
gösterdiği zaafiyet sonucunda meydana
gelen zararın hizmet kusuru ilkesi uyarınca
davalı idare tarafından karşılanması
gerektiği sonucuna varılmıştır. Ancak ölüm
olayının müteveffanın kendi eyleminden
kaynaklanmış olması nedeniyle olayda
müteveffanın
müterafik
kusurunun
bulunduğu kabul edilmiştir.
Davacılar vekili, 15 Kasım 2005 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin
23.11.2005 gün ve Esas No.:2005/789, Karar No.:2005/824 sayılı kararı ile
reddedilmesinden sonra 07 Aralık 2005 tarihinde kayda geçen yenileme
825
dilekçesinde özetle; davacıların yakını Shh.Er …’ın Ağrı 12 nci
Mknz.P.Tug.Shh.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken bölük
komutanı Tbp.Ütğm…. ve bölük astsubayı …. tarafından 17.03.2005
tarihinde müteaddit defalar tekme ve yumruklarla vurulmak suretiyle
öldüresiye dövüldüğünü, 21.03.2005 tarihinde de maruz kaldığı müessir
fiillerin oluşturmuş olduğu ağır psikolojik baskı nedeniyle kendisini asarak
intihar ettiğini, olayda bölük komutanı ile bölük astsubayının ağır hizmet
kusuru olduğunu belirterek davacı baba …. ile davacı anne …. için ayrı ayrı
100.000,00’er YTL. maddi ve 100.000.00’er YTL. manevi, davacı kardeş …
için 100.000,00 YTL. manevi tazminatın, maddi tazminat için fazlaya ilişkin
hakları saklı kalmak kaydıyla olay tarihi olan 21.03.2005 tarihinden itibaren
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
davacılar yakını Shh.Er ….’ın acemi eğitimini müteakip tertip edildiği AĞRI
12.Mknz.P.Tug. Shh.Bl.k.lığı emrine 13.02.2005 tarihinde katıldığı, acemi
eğitimini birlikte yaptıkları ancak Silopi’deki birliğe dağıtım edilen bir
arkadaşına 28.02.2005 tarihinde bir mektup yazdığı, bu mektupta Bl.K. ve
Bl.Astsb.dan bahsederken”...oğlum benim burada tek sıkıntım bizim Bölük
Komutanı tam bir orospu çocuğu, bir Bölük Astsubayı var. ondan da beter...”
şeklinde ifadeler kullandığı, arkadaşına yazdığı bu mektubun Silopi’de
görevli Bl.K.Ütğm. …’in eline geçmesi üzerine 16.03.2005 tarihinde
Ağrı’daki Shh.Bl.K.lığını telefonla arayarak mektup içeriğini anlattığı,
17.03.2005 tarihinde mektup içeriğinden haberdar olan Shh.Bl.komutanı
Tbp.Ütğm……’ın bölük astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. … ile birlikte Shh.Er ..’ı
odasına çağırdığı, mektup hakkında bilgi aldığı, mektupta yazılan
hakaretamiz sözleri yazıp yazmadığını sorduğu, Shh.Er …’ın önce bu sözleri
kabul etmediği ancak Bl.Komutanının Silopi’deki Bl.K. ile görüşmesi
üzerine mektupta belirtilen sözleri kabul ettiği, bunun üzerine Bölük
Komutanının ve Bölük Astsubayının ..’ın bacaklarına, diz altlarına tekme ile
vurarak dövdükleri, müteakiben Bl.Komutanının odasından çıkan ..’ın
Bl.astsubayı ile birlikte Bl.Astsubayı odasına girdikleri, bölük astsubayının
burada da …’a orospu çocuğu, şerefsiz gibi hakaretamiz sözler söyledikten
sonra bacaklarını açmasını söyleyerek yeniden tekme ile kasıklarına,
hayalarına, karın boşluğuna vurmak suretiyle dövdüğü, peşinden …’a tuvalet
temizliği görevi verdiği, bu olaydan 1-2 saat sonra Bl.Komutanının tuvalete
geldiği, tuvaletin temiz olmadığını söyleyerek bir tokat ve bacağına tekme
atarak …’ı yeniden dövdüğü, bilahare aynı gün öğle yemeğinden önce bölük
komutanının bölüğün içtima etmesini emrettiği, bölük toplandığında …’a
spor istirahatini kaldırdığını, beresini arkasında parkasına sıkıştırması
nedeniyle savunma yazmasını söyledikten sonra bir tekme ile vurarak yerine
geçmesini söylediği, öğleden sonra da bölük komutanının bölüğü eğitime
alarak aralarında ..’ın da bulunduğu bir kısım erlere disiplin eğitimi
yaptırdığı, aynı gün akşam …’ın bacaklarındaki darp ve cebir izlerini
arkadaşlarına gösterdiği, aynı zamanda solunum rahatsızlığının artması
üzerine Ağrı Askeri Hastanesine götürülerek tedavisinin yapıldığı, Shh. Er
..’ın Silopi’deki arkadaşına yazdığı mektubun gelmesinden sonra
826
mahkemeye verileceği, kendisinin bölük komutanı ve astsubayı tarafından
yeniden dövüleceği endişesine kapıldığı, bu durumu bazı arkadaşlarına
ilettiği, hatta dövüldüğünü ağabeyine anlattığı, onun da bölük astsubayı .. ile
telefonla konuştuğu; 18,19,20 Mart 2005 günlerini bu şekilde geçirerek
ailesine, Bl.deki arkadaşlarına, Genelkurmay Bşk.lığına ayrı ayrı birer
mektup yazdıktan sonra 21.03.2005 günü sabah 05.00 sıralarında nöbete
gittiği izlenimi uyandırarak binanın bodrum katında bulunan barfiks
demirine kendisini iple asarak intihar ettiği anlaşılmıştır.
Söz konusu olay nedeniyle Shh.Bl.Komutanı Tbp.Ütğm. .. ve bölük
astsubayı Sağ.Astsb.Üçvş. .. hakkında AĞRI 12.Mknz.P.Tug. K.lığı Askeri
Savcılığının 06.04.2005 gün ve 2005/474-231 E-K sayılı iddianamesi ile
müteselsilen asta müessir fiil suçundan dolayı kamu davası açıldığı, dava ile
ilgili olarak AĞRI As.Mah.nin 01.07.2005 gün ve 2005/870-401 E-K sayılı
hükmü ile sanıkların ayrı ayrı müsnet suçtan dolayı hapis cezasından adli
para cezasına çevrilip ertelenen mahkumiyetlerine karar verildiği, kararın
temyiz edilmesi üzerine de As.Yargıtay 1.Dairesinin 30.11.2005 gün ve
2005/1220-1214 E-K sayılı ilamı ile adli para cezasına çevrilme
gerekçesindeki uygulama hatası yönünden hükmün bozulmasına karar
verildiği anlaşılmıştır.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C. Anayasasının 125 nci maddesine
göre, idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle
yükümlüdür. Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak
kabul edilmiştir. Ancak Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara
göre belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı
kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya
kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru, ister
kusursuz sorumluluk ilkelerine dayandırılsın, idarenin tazmin borcunun
doğabilmesi için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye
yüklenebilir nitelikte bulunması, zarar ile eylem arasında illiyet bağının
bulunması zorunludur.
Anayasanın 40 ncı maddesinde yer alan “kişinin resmi görevliler
tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da kanuna göre,
Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı
saklıdır.” şeklinde ifadesini bulan hükmü ve Anayasanın 129/5 nci
maddesindeki “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini
kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları kendilerine rücu
edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak ancak
idare aleyhine açılabilir.” şeklindeki hükmü ile 1602 Sayılı Kanunun 24 ncü
maddesinde yer alan “kişiler askeri görevlerle ilgili olarak uğradıkları
zararlardan ötürü bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil sadece
bu mahkemede ilgili kurum aleyhine tazminat davası açabilirler. Kurumun
genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” şeklindeki
hükmü muvacehesinde askeri bir kamu hizmetinin ifası sırasında ika edilen
kusurunun ifa edilen görevden ayrı düşünülemeyeceği, bu durumda dahi
verilen zararlarda devletin asıl ve birinci derecedeki sorumluluğunu ortadan
kaldırmayacağı, keza devlet adına kamu hizmeti yürüten davalı idarenin
827
halin icaplarına ve ihtiyaca görev hizmeti devamlı ve iyi şekilde topluma arz
etmesi ve hizmeti yürütürken kimsenin zarara uğramamasını sağlamak
amacıyla gerekli önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğunun gereği
gibi yerine getirilmemesi hizmetin kusurlu işlediğinin göstergesidir.
Devlet adına kamu hizmetini yürüten idarenin, halin icaplarına ve
ihtiyaçlarına göre hizmeti devamlı ve en iyi şekilde topluma arz etmesi,
kamu hizmetini yürütürken kimsenin zarara uğramaması için gerekli
önlemleri alması zorunludur. Bu zorunluluğun gerektiği gibi yerine
getirilmemesi hizmetin kusurlu işlendiğinin kanıtıdır. Nitekim davacıların
yakını Shh.Er ..’ın Bölük Komutanı Tbp.Ütğm… ve bölük astsubayı
Sağ.Astsb.Üçvş. … tarafından müteaddit defalar tekme ve tokat atılmak
suretiyle dövülüp harekete maruz kaldıktan 3 gün sonra bölük komutanı ve
bölük astsubayının erleri dövmemeleri gerekirken böyle bir davranış içine
girmeleri neticesinde zarar doğuran olayın meydana geldiği, olayı bu haliyle
şahsi sebeplere bağlı bir intihar olarak görmenin ve askeri hizmetten
soyutlamanın mümkün olmadığı; dolayısıyla ajanların hizmeti yürütmede
gösterdiği zaafiyet sonucunda meydana gelen zararın hizmet kusuru ilkesi
uyarınca davalı idare tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.
Ancak ölüm olayının müteveffanın kendi eyleminden kaynaklanmış olması
nedeniyle olayda müteveffanın müterafik kusurunun bulunduğu kabul
edilmiştir.
Mahkememizin yerleşik içtihatları uyarınca, T.C. Emekli Sandığı
Genel Müdürlüğü iştirakçisi olmayan kimselere, T.C. Emekli Sandığı Genel
Müdürlüğünce bağlanan aylıklar ve ödenen tütün ikramiyeleri yarar kabul
edilerek maddi zararlarından düşülmekte ise de; 5434 sayılı Kanunun 48 nci
maddesinin (ç) fıkrasının amir hükmü karşısında, müteveffanın intiharından
dolayı davacı anne ve babaya T.C. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğünce
maaş bağlanması ve tütün ikramiyesi ödenmesi yasal olarak mümkün
olmadığından, Mahkememizce bu hususun araştırılması cihetihe
gidilmemiştir.
Maddi tazminat isteminde bulunan davacı baba ve annenin maddi
zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar
verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize
ibraz edilen 04.10.2006 tarihli bilirkişi raporunda; davacı anne ..’ın 4.534,00
YTL., davacı baba ..’ın 5.761,00 YTL. maddi tazminat hak edişinin
bulunduğu bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacılar ve vekili tarafından
müteveffanın evlendikten sonra iki çocuk sahibi olacağı varsayımının hatalı
olduğu, gelir artış oranının %5 olarak dikkate alınmasının hukuka aykırı
olduğu, davacı anne ve babanın başka desteğinin bulunduğu belirtilerek
indirime gidilmesinin hatalı olduğu belirtilerek itiraz edilmesi üzerine,
kurulumuzca ek bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar verilmiştir.
Bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen
04.12.2006 tarihli ek bilirkişi raporunda; davacı anne ….’ın 19.642,00 YTL.
davacı baba ….’ın 27.161,00 YTL. maddi tazminat hak edişinin bulunduğu
bildirilmiştir.
828
Taraflara tebliğ edilen ek bilirkişi raporunda davacılar vekili
tarafından zarar başlangıcının 05/2006 olarak ve gelir artış oranının %5
olarak hesaplanmaya esas alınması nedeniyle itiraz edilmiş ise de; bu şekilde
hesaplama yapılarak düzenlenen ek bilirkişi raporu Mahkememizin yerleşik
içtihatlarına ve ilmi verilere uygun olduğundan, davacılar vekilinin
itirazlarına itibar edilmemiş,ek bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama
yapılmış, müteveffanın müterafik kusuru da dikkate alınarak davacı anne ve
babaya bir miktar maddi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Davacılara, yakınlarını kaybetmeleri nedeniyle duydukları ve
ömürboyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek
amacıyla, olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü,
davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faizi ve
müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak olay tarihinden itibaren
işletilecek yasal faiziyle birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi
kabul edilmiştir.
1. Bilirkişi raporu uyarınca ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate
alınarak davacı baba …’a 14.000,00 YTL.(ONDÖRTBİN YENİ TÜRK
LİRASI) davacı anne ..’a 10.000,00 (ONBİN YENİ TÜRK LİRASI)
MADDİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ait istemlerinin REDDİNE,
2. Takdiren ve müteveffanın müterafik kusuru dikkate alınarak davacı baba
….. ile davacı anne …’a ayrı ayrı 5.000,00’er YTL. (BEŞBİNER YENİ
TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin
istemlerinin REDDİNE,
3. Davacı kardeş ….’a takdiren, müteveffanın müterafik kusuru
dikkate alınarak 2.000,00 YTL. (İKİBİN YENİ TÜRK LİRASI) ) MANEVİ
TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE
4. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden
gelir elde edeceği farz olunan 23 Nisan 2006 tarihinden 31 Aralık 2006
tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme
tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) YASAL FAİZ
YÜRÜTÜLMESİNE,
5. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan 21 Mart
2005 tarihinden 31 Aralık 2005 tarihine kadar yıllık %12 (YÜZDE ONİKİ),
01 Ocak 2006 tarihinden 31 Aralık 2006 tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
DOKUZ), 01 Ocak 2007 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE
DOKUZ) YASAL FAİZ YÜRÜTÜLMESİNE,
6. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
gereğince muaf tutulan davalı idare aleyhine harca hükmedilmesine YER
OLMADIĞINA,
7. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 120,00 YTL.
(YÜZYİRMİ YENİ TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık
oranına göre 92,00 YTL. (DOKSANİKİ YENİ TÜRK LİRASI)’nın
DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA, kalan 28,00 YTL.
829
(YİRMİSEKİZ YENİ TÜRK LİRASI)’nın DAVALI İDAREDEN
ALINARAK, DAVACILARA VERİLMESİNE,
8. Davacılar tarafından peşin yatırılan 6.769,00 YTL.
(ALTIBİNYEDİYÜZALTMIŞDOKUZ YENİ TÜRK LİRASI) harcın
(OTUZÜÇ YENİ TÜRK LİRASI ELLİ YENİ KURUŞ) posta giderinin
davalı idareden alınarak, DAVACILARA VERİLMESİNE,
10. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden
hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap edilen 4.000,00 YTL. (DÖRTBİN
YENİ TÜRK LİRASI) Avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak
11. Dava duruşmalı görüldüğünden reddedilen maddi ve manevi
tazminat miktarları üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık
Asgari ücret Tarifesi uyarınca (Tarifenin 10 ncu maddesi de dikkate alınarak
nisbi olarak hesap edilen 14.260,00 YTL. (ONDÖRTBİNİKİYÜZALTMIŞ
YENİ TÜRK LİRASI) avukatlık ücretinin davacılardan alınarak DAVALI
İDAREYE VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D., 17.01.2007; E. 2006/15, K 2007/38)
-184ÖZETİ: Ölüm olayının, ilgilinin kendisini
bilerek, bir başka kişinin veya kurumun
katkısı ve etkisi olmaksızın görev gereği
kendisine teslim edilen silah ile vurması
şeklinde meydana gelmiş olmasından dolayı,
zararlı sonuç ile eylem arasında idareye
yüklenebilecek nedensellik bağının ortadan
kalktığı ve eylemin idari eylem olarak
nitelendirilmesinin
hukuken
mümkün
olmadığı değerlendirildiğinden talep edilen
maddi ve manevi tazminat istemlerinin
reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacılar vekilleri,22.06.2006 tarihinde Erbaa Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 28.06.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 13
Eylül 2006 tarih ve Esas No.:2006/1003,Karar No.:2006/783 sayılı kararı ile
reddine karar verilmesi üzerine öngörülen noksanlıkların ikmalinden sonra
31.10.2006 tarihinde Erbaa Asliye Hukuk Mahkemesinde,06.11.2006
tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dava
dilekçesinde özetle; davacılar yakını P.Çvş…..'ün Erzincan Mühimmat
830
Bölük K.lığı emrinde vatani görevini yapmakta iken 27.04.2005 tarihinde
vefat ettiğini, olayda bölük komutanının kanuna ve askerliğin ruhuna aykırı
fiilleri nedeniyle ağır kusuru bulunduğunu, olay üzerine yapılan soruşturma
sonucu düzenlenen ve olayın intihar olduğunu belirten Erzincan 3. Ordu
K.lığı Askeri Savcılığının Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair kararının
gerçekleri yansıtmadığını, intiharı doğuran olayların gerektiği şekilde
incelenmediğini, olayda hizmet kusuru bulunduğunu belirterek 50.000 YTL.
maddi, 100.000 YTL. manevi olmak üzere toplam 150.000 YTL. tazminatın
vefat tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
davacıların yakını …..’ün ERZİNCAN 53003 ncü Müh.Bl.K.lığı emrinde
kısa dönem Ord.Çvş. olarak muvazzaf askerlik hizmeti yapmakta iken 26-27
NİSAN 2005 gecesi 23.00-01.00 saatleri arasında 6 nolu nöbet kulübesinde
silahlı olarak nöbetçi olduğu, sözkonusu nöbet görevini ifa etmekte iken
silahının ateş alması neticesinde çene altından giren mermi çekirdeğinin baş
üst bölgesinden çıkması neticesinde olay yerinde vefat ettiği, ölüm olayı ile
ilgili olarak ERZİNCAN 3.Or.K.lığı As.Savcılığınca yapılan soruşturma
sonucunda 27.06.2005 gün ve 2005/431-381 Esas ve Karar sayılı kararı ile
“... Müteveffa Ord.Çvş….’ün kendisine ait silahla intihar maksadıyla
kendisini vurarak ölümüne sebebiyet vermesi olayında herhangi başka bir
kişinin kusuru bulunmadığı” gerekçeleriyle “Kovuşturmaya Yer Olmadığı
Kararı” verildiği, bu karara karşı davacılardan baba … tarafından suçtan
zarar gören sıfatıyla yapılan itiraz üzerine de ELAZIĞ 8.Kor.K.lığı
As.Mah.nin 13.09.2005 gün ve 2005/170-637 Ev.Es. nolu duruşmasız işlere
ait kararı ile “....müteveffadan başka onun ölümüne sebebiyet veren başka
bir olgunun varlığı hususunda ortada mevcut herhangi bir delil bulunmadığı
ve verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığına dair kararın yasa ve usule uygun
olduğu ve toplanan delillere göre kamu davasının açılmasını gerektirir yeterli
sebepler bulunmadığı” gerekçesiyle itirazın reddine karar verilmiş olduğu;
dava konusu ölüm olayı ile ilgili olarak davacılar vekilinin 22.03.2006
tarihinde maddi-manevi tazminat istemiyle davalı idareye müracaat ettiği ve
davalı idarenin 60 gün içerisinde cevap vermemek suretiyle bu istemi
reddettiği,bunun üzerine 22.06.2006 tarihinde Erbaa Asliye Hukuk
Mahkemesinde,28.06.2006 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 13 Eylül 2006 tarih
ve Esas No.:2006/1003,Karar No.:2006/783 sayılı kararı ile reddine karar
verilmesi üzerine öngörülen noksanlıkların ikmalinden sonra 31.10.2006
tarihinde Erbaa Asliye Hukuk Mahkemesinde,06.11.2006 tarihinde de
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi
ile süresinde işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
İdare hukuku ilkelerine ve Anayasanın 125 nci maddesine göre idare
kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu
Ancak, Anayasada idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre
belirleneceği belirtilmemiş, bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
831
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın genel olarak İdarenin tazminle sorumlu
tutulabilmesi için bir zararın varlığının yanı sıra zarar doğuran eylemin
idareye yüklenebilir olmasının ve zararlı sonuç ile eylem arasında doğrudan
doğruya bir nedensellik bağının bulunmasının gerektiği açıktır. Bu şartlardan
birinin bulunmaması idarenin sorumluluğunu kaldırır.
Erzincan 3.Ordu Komutanlığı Askeri Savcılığının 27 06.2005 tarih
ve 2005/431-381 Esas ve Karar sayılı Kovuşturmaya Yer Olmadığı Kararı
ile itiraz üzerine inceleme yapan ELAZIĞ 8.Kor.K.lığı As.Mah.nin
13.09.2005 gün ve 2005/170-637 Evrak ve Esas sayılı duruşmasız işlere ait
kararı dikkate alındığında (Ord.Yzb…… ile ilgili olarak yer alan iddialara
ilişkin) dava konusu olayda müteveffanın nöbet sırasında kendisini nöbet
silahı ile kasten vurarak öldürmesi eylemini idari nitelikte bir eylem veya
böyle bir eylemin sonucu olarak kabul etmeye hukuken imkan
bulunmamaktadır. Ölüm olayının, ilgilinin kendisini bilerek, bir başka
kişinin veya kurumun katkısı ve etkisi olmaksızın görev gereği kendisine
teslim edilen silah ile vurması şeklinde meydana gelmiş olmasından dolayı,
zararlı sonuç ile eylem arasında idareye yüklenebilecek nedensellik bağının
ortadan kalktığı ve eylemin idari eylem olarak nitelendirilmesinin hukuken
mümkün olmadığı değerlendirildiğinden talep edilen maddi ve manevi
tazminat istemlerinin reddine karar verilmesi sonuç ve kanaatine varılmıştır.
1. Davacıların MADDİ ve MANEVİ TAZMİNAT istemlerinin
REDDİNE,
maddesi gereğince
yargılama giderlerinin
(posta giderleri dahil)
DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
3. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Harçlar
Kanunu hükümleri gereğince 18,60 YTL. başvurma harcı ile 25,10 YTL.
esastan ilam harcı toplamı olan 43,70 YTL. (KIRKÜÇ YENİ TÜRK LİRASI
YETMİŞ
YENİ
KURUŞ)
harcın
DAVACILAR
ÜZERİNDE
BIRAKILMASINA, bu miktarın davacılar tarafından peşin yatırılan
2.045,70 YTL. harçtan mahsubu ile geriye kalan 2.002,00 YTL.
(İKİBİNİKİ YENİ TÜRK LİRASI) harcın istemleri halinde DAVACILARA
İADESİNE,
(AYİM 2.D., 28.03.2007; E. 2006/1315, K 2007/300)
832
Ç.TIBBİ
TEDAVİDE
ZARARLAR
HATA
NEDENİYLE
UĞRANILAN
-185ÖZETİ: Davacıda mevcut rahatsızlığının
oluşumunda ve gelişiminde askerlik
görevinin neden ve etkisinin olmadığı,
davacıya uygulanan tıbbi teşhis ve
tedavilerde herhangi bir hata, ihmal ve
gecikme
bulunmadığı
anlaşılmakla
davacıların vekillerinin iddia ve itirazlarına
itibar olunmayarak davacıların yakınlarının
ölümünden davalı idarenin sorumlu
tutulamayacağı, bu nedenle davacıların
maddi ve manevi tazminat istemlerinin
reddinin gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacılar vekilleri 11.05.2006 tarihinde Van İdare Mahkemesi’nde,
18.05.2006 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde (AYİM) kayda
geçen dava dilekçesi ile bu dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin13.09.2006
ve Esas No.:2006/807 Karar No.:2006/820 sayılı kararıyla reddedilmesi
05.10.2006 tarihinde Van İdare Mahkemesi’nde 16.10.2006 tarihinde
AYİM’de kayda geçen ikinci yenileme dilekçelerinde özetle;
Davacıların murisi ..'in Kütahya Hava Er Eğitim Tugayı emrinde er
olarak askerlik yapmakta iken eğitim amacı ile Uçaksavar Er Eğitim
Tb.K.lığı Şile/İSTANBUL’a gönderildiğini, 21.10.2005 tarihinde karın
ağrısı şikayeti ile hastaneye kaldırıldığını, yapılan tetkik, tedavi ve
ameliyattan sonra bir süre yoğun bakım ünitesinde kaldıktan sonra
29.10.2005 tarihinde vefat ettiğini, ölüm sebebi olarak leptospiroz
hastalığının gösterildiğini, öldürücü olan bu hastalığın davacıların murisine
askerlik görevi sırasında bulaştığını, zira hastalığın gelişim süreci, kuluçka
dönemi ve tedavi sürecinin tamamının askerde iken meydana geldiğini öne
sürerek sözkonusu ölüm olayı nedeniyle davacılardan her biri için ayrı
olmak üzere 5.000 YTL’den 40.000.YTL manevi, anne ve babadan her biri
için 100.000.YTL maddi tazminat olmak üzere toplam 240.000.YTL
tazminatın yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacının adli yardım istemi AYİM İkinci Dairesinin 01.11.2006 gün
ve Esas No.:2006/1221 sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacılar kanuni yakını Hv.Uçs.Er …….'in Hv.Er Eğt.Tug.K.lığına
27.08.2005 tarihinde katıldığı, kayıt kabul sırasında menenjit, tetanoz ve
karma aşılarının yapılıp doktor muayenesinden geçtiği, temel eğitimini
tamamlamasından sonra 30.09.2005 tarihinde yemin ettirilecek emsalleri ile
çarşı iznine çıkartıldığı, 2005-2006 Acemi Er Sevk Planına göre katılışından
833
35 gün sonra 02.10.2005 tarihinde ihtisas eğitimi görmek üzere otobüslerle
kafile halinde Hv.Uçs.Eğt.Mrk.K.lığı Şile/İSTANBUL'a gönderildiği,
müteveffa erin bu süre içerisinde sağlıkla ilgili herhangi bir müracaatının
olmadığı ve askerlik görevini sürdürdüğü, 21 Ekim 2005 tarihinde kıtası
revirinden şiddetli karın ağrısı şikayetiyle GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi'nin Dahiliye Polikliniği'ne sevk edildiği, tetkiklerinin acil olarak
yapılmasını müteakip acil cerrahi eksplorasyona karar verildiği, daha sonra
yoğun bakımda takip ve tedavisinin sürdürüldüğü, 23 Ekim 2005 tarihinde
genel durumunun kötüleştiği, hastaneye yatışından itibaren yoğun bakımda
uygulanan tüm antibiyoterapi, intravenöz destek tedavi ve solunum cihazı ile
yapılan solunum desteğine ve alınan Hematoloji, Göğüs Hastalıkları, İç
Hastalıkları, İntaniye, Nefroloji, Kardiyoloji, Anestezi, ve Genel Cerrahi
değerlendirmelerine rağmen tedaviye cevap alınamadığı ve hastanın multipl
organ yetmezliğine bağlı Kardiak Arrest sonucunda 29 Ekim 2005 tarihinde
öldüğü, ayrıca dava konusu ölüm olayı ile ilgili olarak GATA Haydarpaşa
Eğt.Hst.nin 20.03.2006 gün ve Gen.Cer.Srv.:0936-6-06/47 sayılı yazısı ile
müteveffa erin hastanede tedavi gördüğü süre boyunca (21-29 Ekim 2005)
mükerrer olarak yapılan kan, idrar ve balgam kültürlerinde negatif sonuç
alındığı, leptosipiroz karanlık saha incelemesinin (+) olarak sonuçlanması,
yüksek ateş, CPK yüksekliği ve Hepatonefrit tablosu olan hastada
leptosipiroz ön tanısını gündeme getirdiği, fakat hasta öldükten sonra
Cerrahpaşa Klinik Mikrobiyoloji laboratuarında sonuçlanan Elisa-IgM
testinin ve leptosipiroz kültürünün (-) olarak neticelenmesi üzerine
leptosipiroz tanısının kesinleştirilemediği, tüm bu tıbbi bilgi ve verilerin
ışığında hastanın muhtemel bir enfeksiyöz etken nedeniyle oluşan multi
organ yetmezliği sonucu öldüğü ve etkenin belirlenemediğinin bildirildiği;
davacılar vekilinin 20.01.2006 tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat
ederek maddi-manevi tazminat ödenmesi isteminde bulunduğu, davalı
idarenin 60 gün içerisinde cevap vermemek suretiyle istemi reddetmesi
üzerine 11.05.2006 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin AYİM
2.Dairesinin 13.09.2006 tarih ve 2006/807-820 E-K sayılı kararı ile
reddedildiği, müteakiben 05.10.2006 tarihinde kayda geçen yenileme dava
dilekçesi ile süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın açılmış olduğu
anlaşılmıştır.
İdare Hukuku İlkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre;
idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.
Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir.
İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi
için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte
olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan doğruya bir illiyet bağının
bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kusuru teşkil etmesi veya
kusursuzu sorumluluk kuram ve ilkelerinin uygulanmasına elverir nitelikte
834
olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi zorunludur. Maddi olguda bu
koşullardan birinin yokluğu, idarenin tazmin sorumluluğunu kaldırır. Ortada
bir zarar yoksa veya meydana gelen zarar idari eylem ya da işlemden
doğmamış ise yahut zararla idari eylem veya işlem arasında nedensellik bağı
kurulamıyorsa idarenin tazmin sorumluluğundan söz edilemez.
Davacılar vekilleri dava dilekçesinde ve yenileme dilekçelerinde;
müvekkillerinin murisinin ölüm sebebi olarak leptospiroz hastalığının
gösterildiğini, bu hastalığın müvekkillerinin murisine askerde iken
bulaştığını, zira hastalığın gelişim süreci, kuluçka dönemi ve tedavi sürecinin
tamamının askerde iken oluştuğunu,davacının sağlıklı olarak askerlik
görevine başladığını, ayrıca müvekkilinin murisinde daha önce bu hastalığın
varlığını gösterecek bir emarenin bulunmadığını iddia etmişlerdir.
Mahkememizce re’sen bilirkişi olarak atanan Gazi Üniversitesi Tıp
Fakültesi Enfeksiyon Hastalıkları Anabilim dalında görevli öğretim üyeleri
Prof.Dr……, Prof.Dr….. ve Prof.Dr…..’dan oluşan bilirkişi heyeti
tarafından dava dosyası ve davacının tedavisi ile ilgili tıbbi kayıtların
incelenmesi sonucu tanzim edilen 18.07.2007 tarihli bilirkişi raporunda
özetle;”Leptospirozun ülkemizde endemik bir hastalık olduğu, kemirici
kökenli bu hastalığın enfekte hayvanların kontamine ettiği sulardan deri ve
mukoza yoluyla (pirinç tarımı yapılan bölgelerde sık görülür) ve fare teması
ile bulaştığı, davacıların yakının böyle bir temasının olmadığının görüldüğü,
hastanın daha sonra leptospiroza yönelik yapılan kültürleri ve akut
enfeksiyonu gösteren ELISA IgM testinin negatif bulunduğu, bu verilerle
hastalığın leptospiroz olduğunun kesinleşmediği, ancak yapılan antibiyotik
tedavilerinin (sepoperazon-sulbaktam, penisilin) leptospiroz içinde uygun
olduğu (leptospiroz tedavisinde üçüncü kuşak sefalosporinler, penisilin,
ampisilin ve doksisiklin önerilmektedir), tedavisinde bir gecikme olmadığı,
davacıların yakınının daha sonra solunum yetmezliği nedeniyle yoğun
bakımda ventilatöre bağlandığı, ayrıca hepatorenal yetmezlik ve yaygın
damariçi pıhtılaşma (DİK)geliştiği, bu organ yetmezliği tablosunun herhangi
bir enfeksiyon yada enfeksiyon dışı nedenle gelişmiş olabileceği, dosya
bilgileri ile kesin bir neden söylemenin mümkün olmadığı, ancak uygun
yoğun bakım desteği ve antimikrobiyal tedavi uygulandığı, sonuç olarak
hastalığın askerlikle ilgili koşullara bağlı olarak gelişmediği, tedavisinde bir
eksiklik ve hata olmadığı, yapılan işlemlerin gerekli ve usulüne uygun
olduğu” şeklinde kanaat bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacı vekilince itiraz
edilerek, şayet müvekkillerinin murisinin ölüm nedeni, eğer leptospiroz
hastalığı değil ise başka hastalıktan yahut tedavi sırasında yeterli tedbirlerin
alınmamasından dolayı öldüğünü, başka bir hastalık olsa da, yine askeri
birliğinde yakalanmış olmasının şüphesiz olduğunu, bu halde de davalı
kurumun kusurunun açık olduğunu beyan etmiş ise de, tıbbi bilirkişi raporu
ilmi verilere uygun görülmekle itiraza itibar olunmamıştır.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgeler ile davacının hastalığı konusunda
“hastalığın askerlikle ilgili koşullara bağlı olarak gelişmediği, tedavisinde bir
eksiklik ve hata olmadığı, yapılan işlemlerin gerekli ve usulüne uygun
835
olduğu” şeklindeki tıbbi kanaat raporu birlikte değerlendirildiğinde;
davacıda mevcut rahatsızlığının oluşumunda ve gelişiminde askerlik
görevinin neden ve etkisinin olmadığı, davacıya uygulanan tıbbi teşhis ve
tedavilerde herhangi bir hata, ihmal ve gecikme bulunmadığı anlaşılmakla
davacıların vekillerinin iddia ve itirazlarına itibar olunmayarak davacıların
yakınlarının ölümünden davalı idarenin sorumlu tutulamayacağı, bu nedenle
davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerinin reddinin gerektiği sonuç
1. Davacılar …, ……, …, …..,…., …., …. ve ……….’in MADDİ ve
MANEVİ tazminat istemlerinin REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi
gereğince
yargılama
giderlerinin
DAVACILARA
YÜKLETİLMESİNE,
3. Davanın Adli Yardımlı görülmesi sebebiyle resmi posta pulu
kullanılmak suretiyle sarfedilen 36,00 YTL. (OTUZ ALTIYENİ TÜRK
LİRASI) posta giderinin DAVACILAR ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
davacılar tarafından peşin yatırılan 40.00 YTL. den MAHSUBUNA,
4. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 492 sayılı Haçlar
Kanunun hükümleri gereğince 18,60 YTL. başvurma harcı ile 25,10 YTL
esas ilam harcı toplamı olan 43,70 YTL. (KIRK ÜÇ YENİ TÜRK LİRASI
ALTMIŞ YENİ KURUŞ) harcın davacılar tarafından peşin olarak yatırılan
3259,00 YTL harçtan mahsubu ile arta kalan 3215,30 YTL (ÜÇ BİN İKİ
YÜZ ON BEŞ YENİ TÜRK LİRASI, OTUZ YENİ KURUŞ) harcın
MUHALEFET ŞERHİ
Müteveffa Er ….’in Kütahya Hava Er Eğitim Tugay Komutanlığına
27.08.2005 tarihinde katıldığı, kayıt kabul sırasında menenjit, tetanoz ve karma
aşılarının yapılıp doktor muayenesinden geçtiği, bu aşamada herhangi bir
rahatsızlığının tespit edilmediği, temel eğitimini tamamlamasından sonra
30.09.2005 tarihinde yemin ettirilerek emsalleri ile birlikte çarşı iznine
çıkartıldığı, 2005-2006 Acemi Er Sevk Planına göre katılışından 35 gün sonra
02.10.2005 tarihinde ihtisas eğitimi görmek üzere otobüslerle kafile halinde
İstanbul/Şile Hv.Uçs.Eğt.Mrk.K.lığına gönderildiği, müteveffa erin bu süre
içerisinde sağlıkla ilgili herhangi bir müracaatının olmadığı ve askerlik
görevini sürdürdüğü, 21 Ekim 2005 tarihinde kıtası revirinden şiddetli karın
ağrısı şikayetiyle GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edildiği, 29
Ekim 2005 tarihinde de vefat ettiği, müteveffa erin hastanede tedavi gördüğü
esnada mükerrer olarak yapılan kan idrar ve balgam kültürlerinde negatif
sonuç alındığı, leptospiroz karanlık saha incelemesinin (+) olarak
sonuçlanması, yüksek ateş, CPK yüksekliği ve Hepatonefrit tablosu olan
hastada leptospiroz öntanısını gündeme getirdiği, fakat öldükten sonra
Cerrahpaşa Klinik Mikrobiyoloji laboratuarında sonuçlanan Elisa lgM testinin
ve leptospiroz kültürünün (-) olarak neticelenmesi üzerine leptospiroz tanısının
836
kesinleştirilemediği, bilirkişi raporu uyarınca da belirtilen bu hususun hastanın
ölüm nedeninin kesin saptanamadığını göstereceği, bunun da ölümün ve
hastalığın askerlikle ilgili koşullara bağlı olarak gelişmediğinin ve tedavide bir
hata
olmadığının
tam
bir
açıklığa
kavuşmadığını
gösterdiği,
Hv.Er.Eğt.Tug.K.lığının 27.02.2006 tarihli yazısından “bahsedilen hastalığın
kuluçka süresinin bir ay değil, 8-10 gün olduğunun, nadiren 20 gün
olabileceğinin” belirtildiği anlaşılmakla, askerlik hizmetine sağlam olarak
gelen müteveffaya bu hastalığın askerlik hizmeti esnasında bulaşma
ihtimalinin,aksi ispat edilemediğinden, çok yüksek olduğu, leptospiroz
tanısının aksini gösteren bir durumun tam olarak kanıtlanamadığı, bu konuda
şüphe bulunduğu, kaldı ki eğer müteveffanın ölüm olayı başka bir hastalıktan
kaynaklanmış olsa da bu hastalığı askerlik hizmeti esnasında kapmış olması
ihtimalinin çok yüksek olmasından dolayı davalı idarenin kusurunun
bulunduğu, davanın kabul edilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan sayın
çoğunluk görüşüne katılamadık.19.09.2007
ÜYE
Ali KİBAR
Dz.Kur.Alb.
ÜYE
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Yb.
(AYİM 2.D., 19.09.2007; E. 2006/1221, K 2007/760)
-186ÖZETİ: Davacıyı muayene edip davacı
hakkında sağlam raporu tanzim eden davalı
idare görevlilerinin hizmeti gereği gibi
yerine getirmemeleri sonucu oluştuğu, bu
nedenle davacının zararının hizmet kusuru
ilkesi gereğince tazmin edilmesi gerektiği
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, 01.11.2005 tarihinde AYİM’de kayda giren dava
dilekçesinde özetle; 2003 yılında Uzman Jandarma sınavını kazanan
davacının sağlık raporu alması için Ankara 600 yataklı Mevki Asker
Hastanesinde yapılan tetkik muayeneleri sonucunda, 29.08.2003 gün ve
6344 nolu rapor ile hakkında “Sağlam” tanısıyla “Uzman Jandarma Erbaş
adayı olur” kararı verildiğini ve bu rapora dayanılarak 03.10.2003 tarihinde
Beytepe’deki Uzman Jandarma Okulu’na kabul edildiğini, uzman erbaş
adayı olarak askeri öğrenciliğe devam ederken Komando muayenesi için
sevk edildiği GATA K.lığında yapılan muayenesi sonucu hakkında
18.06.2004 gün ve 287 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile “Kronik böbrek
Yetmezliği” tanısı ile “P/44, F-1 Askeri Öğrenciliğe devam edemez” kararı
verildiğini, davacının hastalığını ilk kez burada öğrendiğini, davacının itirazı
üzerine Ankara 600 Yataklı Etimesgut Hava Hastanesinde yapılan
muayenesi sonucu 23.08.2004 gün ve 768 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile
aynı tanı ve kararın verildiğini, bunun üzerine davacının okuldan çıkarılması
837
yönünde işlem tesis edildiğini, bu işlemin iptali için açtığı davasına bakan
AYİM 2 nci Dairesinin 15.06.2005 gün ve E.:2005/1, K.:2005/520 sayı ile
davanın reddine karar verildiğini, davacının Mustafa Kemal Üniversitesi
Dörtyol Meslek Yüksek Okulu Elektronik Teknikerliği bölümünde öğrenim
görmekte iken 03.06. 2004 tarih ve 6 nolu Yönetim Kurulu kararı ile
okuldan ilişiğinin kesildiğini, oysa uzman jandarma öğrenciliğine baştan
kabul edilmeseydi bu okuldan mezun olma ve meslek sahibi olma imkanı
varken bundan mahrum kaldığını, 01.09.2005 günkü dilekçe ile davalı
idareye başvurarak davacının sağlık yeteneklerinin idari hizmet kusuru
sonucu yanlış ölçümlenmesi neticesinde uğradığı maddi ve manevi zararın
ödenmesini talep ettiklerini, davalı idarenin 60 günlük yasal süre içinde
cevap vermediğini, davacının rahatsızlığının hakkındaki ilk sağlık kurulu
raporunun düzenlenmesi aşamasında tespit edilmemesinin hizmet kusuru
oluşturduğunu belirterek, müvekkilinin bu işlem sebebiyle uğradığı maddi ve
manevi zararların yasal faizi ile hüküm tazminine karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; 2003 yılında Uzman Jandarma
sınavını kazanan davacının sağlık raporu alması için Ankara 600 yataklı
Mevki Asker Hastanesinde yapılan tetkik muayeneleri sonucunda
29.08.2003 gün ve 6344 nolu rapor ile hakkında “Sağlam” tanısıyla “Uzman
Jandarma Erbaş adayı olur” kararı verildiği, davacı hakkında Ankara 600
yataklı Mevki Asker Hastanesi Sağlık Kurulunca 29.08.2003 gün ve 6344
nolu rapor ile hakkında “Sağlam” tanısıyla “Uzman Jandarma Erbaş adayı
olur” kararlı rapor düzenlenmeden önce 02.08.2003 tarihli Biyokimya
Laboratuvarında yapılan tetkik sonuçlarında referans aralığı 15-44 olan üre
değerinin 47.4 şeklinde yüksek çıktığı, referans aralığı 0.6-1.2 olan Kreatinin
değerinin 2.3 değerinde yüksek çıktığı buna karşın söz konusu sağlık kurulu
raporunun iç hastalıkları uzmanınca doldurulan bölümüne “sağlam”
yazıldığı, ve bu rapora dayanılarak 03.10.2003 tarihinde Beytepe’deki
Uzman Jandarma Okulu’na kabul edildiği, uzman erbaş adayı olarak askeri
öğrenciliğe devam ederken Komando muayenesi için sevk edildiği GATA
K.lığında yapılan muayenesi sonucu hakkında 18.06.2004 gün ve 287 sayılı
Sağlık Kurulu Raporu ile “Kronik böbrek Yetmezliği” tanısı ile “P/44, F-1
Askeri Öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiği ve rapora itirazı üzerine
Ankara 600 Yataklı Etimesgut Hava Hastanesinde yapılan muayenesi
sonucu 23.08.2004 gün ve 768 sayılı Sağlık Kurulu raporu ile aynı tanı ve
karar verildiği ve bunun üzerine davacının Uzman Jandarma Okulundan
çıkarıldığı, bu işlemin iptali için açtığı davasına bakan AYİM 2 nci
Dairesinin 15.06.2005 gün ve E:2005/1, K:2005/520 sayılı kararı ile davanın
reddine karar verildiği, davacının Mustafa Kemal Üniversitesi Dörtyol
Meslek Yüksek Okulu Elektronik Teknikerliği bölümünde öğrenim
görmekte iken 03.06.2004 tarih ve 6no.lu Yönetim Kurulu kararı ile okuldan
ilişiğinin kesildiği, davacı vekilinin 01.09.2005 günkü dilekçe ile davalı
idareye başvurarak davacının sağlık yeteneklerinin idari hizmet kusuru
sonucu yanlış ölçümlenmesi neticesinde uğradığı maddi ve manevi zararın
838
ödenmesini talep ettiği, davalı idarenin 60 günlük yasal süre içinde cevap
vermemesi üzerine vekili aracılığıyla bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Davalı idare öncelikle davanın süresinde açılıp açılmadığı hususunun
incelenmesini talep ettiğinden ve başsavcılık düşüncesinde de davada süre
aşımı bulunduğu iddia edildiğinden, öncelikle davada süre aşımı bulunup
bulunmadığı hususu incelenmiştir. Zira davanın süresi içerisinde açılıp
açılmadığı hususu, kamu düzeniyle ilgili olup davanın her safhasında dikkate
alınması gerekir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 42 nci maddesi; “İlgililer,
haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı
davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu
davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına
başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası
sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde
tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca
idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmünü,
AYİM Kanununun 35 nci maddesi ise “a) İhtiyari müracaat: Kesin
işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan,
yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre
içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır. b) İdari makamların sükutu: İlgililer,
haklarında idari davaya konu olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması
için idari makamlara başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok
altmış gün içinde bir cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek
reddedilmiş sayılır. İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma
süresi içinde Askeri Yüksek İdare Mahkeme

Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

Kesin Kayıt İçin İstenen Belgeler

T.C. ANTALYA 5. SULH HUKUK MAHKEMESİ

Kırım Krizi İle İlgili Önemli Kelimeler ve Türkçe

Ezgi Aksoy

GENTLEMAN- Dava Dosyası Özeti

bedensel-zararlarda-zamanasiminin-baslangici

indir - Etkin Patent

BAŞ ÜSTÜ (HUD)

Devamı - Yeni İnsan