Hukuk Düzlemi-1
Transkript
Hukuk Düzlemi-1
ALACAKARANLIK! Çetin Turan Avukat, ‹zmir Barosu ‹lginç geliflmeler oluyor dünyada. Paris Asliye Mahkemesi, fiili'de kay›p dört Frans›z vatandafl›n›n ak›betinden sorumlu buldu¤u Pinochet cuntas›n›n 13 üyesinden ikisini ömür boyu hapis cezas›na mahkûm etti. Cuntan›n di¤er üyeleri ise 5 ile 30 y›l aras›nda de¤iflen cezalar ald›lar. Bu karar diktatörün 91 yafl›nda ölümünden (10 Aral›k 2006), dört y›l sonra, Aral›k 2010’da al›nd›. fiu anda 61 ile 89 yafllar› aras›nda bulunduklar› belirtilen cunta üyeleri, ''kanunsuz tutuklama, adam kaç›rma, iflkence ve barbarl›k'' suçlamalar›ndan hüküm giydi. 2 y›ld›r tutuklu olarak yarg›lanan Arjantin diktatörü J. R.Videla Redondo ise Cordoba kentinde 22.12.2010 tarihinde yap›lan son duruflmada, 86 yafl›nda, ömür boyu hapis cezas›na çarpt›r›ld›. Arap co¤rafyas› ise birkaç ayd›r kaynamakta. Ortado¤u, Arap Yar›madas›, Kuzey Afrika fleridi gerçek bir demokrasi ile hiçbir zaman tan›flmad›. Ayd›nlanma kavram›ndan uzak, sürekli alacakaranl›kta yaflat›ld› bu co¤rafyan›n insanlar›. Yönetimleri elinde bulunduran devlet Devam› 3. sayfada b a fl l a r k e n . . . 12 Eylül’de ‘Yarg›’ya ne oldu?.. De¤erli okurlar›m›z. Hukuk Düzlemi’nin birinci say›s›yla karfl›n›zday›z. Niçin böyle bir yay›na gerek gördük. Ülke gündemi hiçbir zaman olmad›¤› kadar kar›fl›k. Kamuoyunda sürekli bir gerginlik yaflan›yor. Tart›fl›lan yarg›lama süreçleri, uzay›p giden tutukluluklar, iflinden at›lan ve gözalt›na al›nan gazeteciler, ba¤›ms›zl›¤›n› yitiren ve siyasallaflan yarg›, telekulak skandallar› ve yasa d›fl› dinlemelerle ihlâl edilen haberleflme özgürlü¤ü… Töre cinayetlerindeki, kad›na yönelik sald›r›lardaki t›rman›fl…Ö¤renci ve iflçi hareketlerine karfl› uygulanan orant›s›z kamu gücü…tahammülsüzlük…hoflgörüsüzlük.. Siyasetin yayd›¤› bu toz duman›n ve yüksek titreflimli nutuklar›n ötesinde, neyin safsata, neyin kuru böbürlenme ve bofl laftan ibaret oldu¤unu, neyin gerçek, do¤ru, yerinde ve hukuka uygun oldu¤unu görebilmek için, bir hukuk süzgecine ihtiyaç var. Sapla saman›n ay›klanmas› için, hukuk kurumlar›n›n; barolar›n/Barolar Birli¤inin, tek tek avukatlar›n, yarg›çlar›n ve savc›lar›n ‘hukukun üstünlü¤ü’ ilkesi etraf›nda, üslup farklar› ile de olsa, bir araya gelmeleri gerekiyor. Onursal Yarg›tay Baflkan› Sami Selçuk; “Bir ülkede tutuklu say›s› hükümlü say›s› ile yar›fl›yorsa, çok istisnai ve zorunlu bir kötülük olan ‘tutuklama önlemi’ istisna olmaktan René Magritte - "Making an Entrance" Devam› 2. Sayfada Bafllarken... Bafl taraf› 1. Sayfada ç›km›fl, kural olmuflsa ve özgürlü¤ü ba¤lay›c› bir cezan›n yerine getirilmesine dönüflmüflse, ceza adaleti, insan ömrünün geri vermeyece¤i bir kesimini bu denli kolayl›kla yads›yabiliyorsa, ortada çok önemli bir hukuk sorunu var demektir. Unutmayal›m ki hukuk özgürlefltirmek için vard›r. Kölelefltirmek için de¤il. Onu bu varl›k nedeninden uzaklaflt›ran her davran›fla ve iflleme karfl› direnmeliyiz.” demektedir. (9 Mart 2011) Son gazeteci tutuklamalar› ile ilgili olarak birkaç gün içinde gözledi¤imiz kurumsal hukukçu tepkileri de hep ayn› tehlikeye vurgu yapmaktad›r. TBB Baflkan›; “.. ‘Koruma Tedbirleri’, bu tedbirler kapsam›nda bulunan ‘arama, el koyma, tutuklama, iletiflimin dinlenmesi’ gibi pozitif hukukun öngördü¤ü araçlar, hukuk güvenli¤i, kifli güvenli¤i, özel hayat›n gizlili¤i, adil yarg›lanma ilkesi gibi temel nitelikteki kiflisel hak ve özgürlükler üzerinde son derece etkili olan araçlard›r. Bu araçlar›n kullan›lmas›nda, ‘masumiyet’ karinesinin do¤al bir unsuru ve uygulamadaki uzant›s› olan “lekelenmeme hakk›na” sayg›l› olunmas›, haz›rl›k/soruflturma aflamas›nda yürütülen eylem ve ifllemlerde hukuk devletinin öngördü¤ü s›n›rlar içinde kal›n›p kal›nmad›¤›n›, afl›r›l›¤a kaç›l›p kaç›lmad›¤›n› esas alan ‘oranl›l›k ilkesine’, ‘insan onurunun dokunulmazl›¤› ilkesine’, yürütülen ifllemlerin yasal ve ahlaki bir temele oturmas›n›, yani soruflturma makamlar›n›n san›klara/flüphelilere karfl› insafl›, anlay›fll›, savunmay› kolaylaflt›r›c› davran›p davranmad›klar›n›, iddia kan›tlar›n›n yasal ve kabul edilebilir ahlaki ölçü ve s›n›rlar içinde toplan›p toplanmad›¤›n› öngören ‘dürüst ifllem ilkesine’ uyulmas› gerekir. Aksine uygulama devletin hukuk devleti olma niteli¤ini ciddi biçimde tart›fl›l›r duruma getirir. Bu konuda en büyük görev, hukuka en fazla sayg› duymas› gereken, hukuk devletini herkesten daha çok savunmas› gereken biz hukukçulara düflmektedir. Onun için hukukçular olarak ilkemiz. “önce hukuk, sadece hukuk” olmal›d›r.” (07.03.2011) ‹stanbul Barosu Baflkanl›¤›; “Koruma tedbirleri konusunda yasada yer alan düzenlemelerle tan›nan yetkiler, savc›lara verilmifl ve içini istedikleri gibi doldurabilecekleri birer aç›k çek de¤ildir. fieklen kanuna uygun olan›n, her zaman hukuka uygun olmayabilece¤inin alt›n› çizmek isteriz. (...) Bilinmelidir ki usul kurallar›n›n toplumu sindirme ve korkutma amac›na yönelik olarak kullan›ld›¤› soruflturmalar, Türk hukuk tarihinde karanl›k bir dönem olarak adland›r›lacakt›r. Bu tür tehditler, henüz gözalt›na al›nmam›fl, bir gece yar›s› soyut iddialarla evi aranmam›fl olanla2 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 r›n, farkl› düflünenlerin, sindirilip susturulmas›na yönelikse, bilinmelidir ki bu hukuksuzlu¤a karfl› ‹stanbul Barosu susmayacakt›r.” (08.03.2011) Ankara Barosu Baflkan›; “Bas›n mensuplar›ndan bafllayarak bu ülkede özgür nefes almak isteyen herkesin özgürlü¤ü ile ilgili konufluyorum. Diyorum ki, art›k yeter! Bu hukuksuzluk dursun lütfen. Bize bu toplumda demokrasinin oldu¤una dair iflaretler verin. Toplumun düflünen insanlar›na sesleniyorum. ‘Benim bafl›ma gelmedi’ demeyin.” (04.03.2011) ‹zmir Barosu Baflkan›; “Türkiye bas›n özgürlü¤ü ve ifade özgürlü¤ü konusunda yeni bir darbe ve müdahaleyle karfl› karfl›yad›r. Muhalif olan ve görüflleri iktidar taraf›ndan kabul görmeyen gazetecilerin u¤rayabilecekleri ak›bet her zamanki gibi bask›, tehdit ve neticede gözalt› olmufltur. (…) Yaflanan süreç göstermektedir ki, Türkiye'de muhalif olan hiç kimsenin kifli güvenli¤i hakk› bulunmamaktad›r. Tüm toplum biat etmemesi halinde tehdit ve tehlike alt›ndad›r. Bu tehlikenin esasl›-yasal kayna¤› ise CMK 250 maddesi ile yarat›lan özel soruflturma ve yarg›lama usulüdür. (…) Türkiye'de binlerce insan tutuklu bulunduklar› halde Tecrit zulmü ile karfl› karfl›yad›r. Uluslararas› hukuki belgelere göre, hükümlülere dahi uygulanamayacak tecrit koflullar›n›n, tutuklulara uygulanmas›, kabul edilebilir nitelikte de¤ildir.” (04.03.2011) Bu tespitler, savunma mesle¤ini yürüten örgütlerin Türkiye’den yükselen ortak sesidir, bu sese kulak verilmelidir. Kulak verilmiyorsa, sesin de yükselmesi gerekiyor. Hukuk Düzlemi bunun için ç›k›yor. Avrupa Parlamentosu Türkiye raporu da Türkiye’de süregiden yarg›lamalar›n, demokratik standartlar› yüksek ülkelerce nas›l de¤erlendirildi¤ini a¤›r bir üslup ile dile getirmifltir. “Polis ve yarg›n›n bask›s›na maruz kalan gazetecilerin davalar›n›n AP taraf›ndan izlenece¤i” karar›n›n da yer ald›¤› raporda, tutuklama kararlar›n›n bu davalar›n inand›r›c›l›¤›n›n yitirilmesine yol açabilece¤ine dikkat çekilerek, afl›r› tutukluluk sürelerinden duyulan kayg› dile getirilmekte, tüm zanl›lar için ‘gerçek yarg› güvencesi’ istenmektedir. Bütün bu gerçekler ortada iken, “bizdeki bas›n özgürlü¤ü hiçbir ülkede yok” derseniz, yarg›lanan gazeteci say›s› 2 bini, haklar›nda soruflturma aç›lan gazetecilerin say›s› 4 bini aflm›flsa ve 68 gazeteci tutuklu olarak yarg›lan›yorsa, tafl›d›¤›n›z kimlik ne olursa olsun söyledikleriniz ‘bofl lâf’ tan ibaret kal›r, ‘ileri demokrasi’ söylemi komikleflir. Ülkemizde yarg› ba¤›ms›zl›¤› hiçbir zaman gerçek anlam›na kavuflamad›. Bu sorun tüm siyasal iktidarlarla yafland›. Ne var ki bu boyutlar› ile bir siyasallaflma sürecinin benzerini geçmiflte bulmak mümkün de¤il. Mevcut yarg›lama süreçlerine büyük misyonlar yükleyen ve bu yolla usulsüzlüklere ve hukuksuzluklara mazeret arayanlara da haf›zalar›n› yenilemelerini öneriyoruz. Unutkan toplumlar, k›s›r döngüye mahkûmdur. Gelece¤i yazamay›z, ama bu günü analiz ederken geçmifli hat›rlamak zorunludur. Ne var ki bal›k haf›zal› bir toplum olduk. Örne¤in; ‘Paraflüt’, ‘Kartal’, ‘Matador’, ‘Hayal’, ‘Balina’, ‘Sis’, ‘Kas›rga 1-2-3’, ‘F›rt›na’, ‘Serhat’, ‘Buffalo’, ‘Hasat’, ‘Beyaz Enerji’, ‘Mavi Enerji’… neydi bunlar? Tam olarak hat›rlayan var m›? Bunlar ikinci bin y›la girerken, herbiri gündeme birer bomba gibi düflen yolsuzluk soruflturmalar›… Neredeyse tükenmeyecek gibi uzay›p giden bir liste. ‹çlerinde eski bakanlar›n, eski milletvekillerinin, eski - yeni bürokratlar›n ve ifladamlar›n›n bulundu¤u 490 gözalt›, 216 tutuklama karar› ve toplam 3 Katrilyon 719 Trilyon liral›k suistimal iddias›. Bu nedenle omuzlar›m›za binen fazladan yüzde 36 vergi yükü... yolsuzlukta az farkla kaç›r›lan ‘bronz’ madalya; dünya dördüncülü¤ü!.. Hepsi unutuldu gitti…Yasa d›fl› dinlemeler var m›yd›?.. Yarg› siyasallaflm›fl m›yd›?.. Gazeteciler yine böyle tutuklan›yor, yarg›lan›yor ve de ‘bas›n özgürlü¤ü’ için yürüyorlar m›yd›?.. Medya paralel yarg›lama yürütüp hüküm veriyor muydu?.. Ne oldu bu davalar›n sonuçlar›?.. fiimdi, üzerinde f›rt›nalar kopar›lan bu yeni ‘bitmez tükenmez/ucu aç›k’ yarg›lamalar›n, ihlâl ettikleri bireysel hak ve özgürlükler d›fl›nda, zamanla haf›zalar›m›zda nas›l yer edece¤ini kim tahmin edebilir?.. En kötüsü ise toplumdaki adalet duygusuna olan inanc›n sars›lmas›d›r. De¤erli okurlar›m›z. Kör dövüflüne dönmek üzere olan bu gidifli, hukuk düzlemine çekmek flart oldu. Bu dergi yaflad›¤›m›z günlere, olaylara, geliflmelere hukuk penceresinden bakmak, izlemek ve de¤erlendirmek için ç›k›yor. Bu dergi hukukun üstünlü¤üne olan ‘ba¤l›l›¤›’ elden b›rakmadan yarg›n›n, barolar›n ve ‘savunma mesle¤inin ba¤›ms›zl›¤›’ ilkesini gerçek boyutlar› ile savunmak için ç›k›yor. ‹ddia/savunma/yarg› üçgeninin, yasadaki tan›m› ile yarg›n›n kurucu unsurlar›ndan olan ‘ba¤›ms›z savunma’n›n ne demek oldu¤unu bilmeyenlere ve anlamayanlara anlatmak da bizim görevimiz. Bir ceza yarg›c› üstelik de duruflma s›aras›nda bak›n ne demifl; “Bizde savc› hem itham eder hem delil toplar. Avukatlar para ile görevlerini yapar. Savc›lar ise devletten maafl alarak görevini icra eder. Biz hiçbir zaman uyuflturucu avukat› ile bir araya gelip yemek yemeyiz.” (10 Mart 2011, Bas›n) Bu sözler do¤ru ise (umal›m ki do¤ru olmas›n), son derece vahimdir. Öncelikle “avukatlar para ile görevlerini yaparlar” ifadesinde savunma mesle¤ine yönelik, genel, gizli bir istihza var. “Para”ya vurgu yap›larak savunma de¤ersizlefltirilmek isteniyor. Say›n Baflbakan da ayn› gün bir baflka vesile ile “paran›n dini iman› yoktur!..” demiflti. De¤erli yarg›ç bu tan›m› savunma mesle¤ine mi yans›tmaktad›r? Oysa o dinsiz imans›z para, ne avukat›n makbuzunda, ne savc›n›n bordrosundad›r; nereden gelip nereye gidecektir, kara m›d›r ak m›d›r, kimse bilemez. Vekalet ücretinin böyle bir tart›flmaya yans›t›lmas› yak›fl›ks›zd›r. Ayn› mant›k, devlete karfl› aç›lan davalarda, devletten maafl alan hakimi nereye oturtmaktad›r?.. ‹kincisi, devletten maafl al›yor diye iddia makam›na üstünlük tan›mak yarg›lama diyalekti¤i ile ba¤daflmaz. Varl›¤› kabul edilirse üstünlük, iddianame ve esas hakk›ndaki mütalaa ile devam eder, silahlar›n eflitli¤i ilkesini bozar, savunmay› anlams›zlaflt›r›r, adil yarg›lanma ilkesini ifllevsiz k›lar ve nihayet karara yans›r. Üçüncüsü, ‘uyuflturucu avukat›’ ne demektir? Bu nas›l bir bak›fl›n, düflüncenin ürünüdür? ‘Uyuflturucu hakimi’ diye bir kavram olabilir mi? Tüm hakimleri tenzih ederiz. Uyuflturucu davas›nda ‘yarg›ç’ kimli¤i ile bulunmak, kimseye onu ‘uyuflturucu yarg›c›’ olarak tan›mlama hakk› vermez. Ayn› gerçek, uyuflturucu davas›ndaki san›k müdafii için de geçerlidir. Savunma hakk›na, adil yarg›lanma hakk›na herkesten önce yarg›çlar›n de¤er vermesi beklenir. Umar›z sürç-ü lisand›r. Savunma ba¤›ms›z de¤ilse, hak ve yetkileri k›s›tlanm›flsa, yarg›lama diyalekti¤inde iddia makam› ile eflit düzeyde görülmüyor ve yer verilmiyorsa, delillere ulaflma, sorgulama, serbestçe savunma olanaklar›ndan yoksun b›rak›lm›flsa, adil yarg›lanmadan söz edilemez. Nihayet savunma mesle¤i mensuplar›n›n ekonomik ba¤›ms›zl›klar› yoksa, ekonomik olarak eziliyorlarsa, meslek giderek esnaflaflt›r›l›yorsa, adalet tanr›ças›n›n ayaklar› da titriyor demektir. Bu dergiyi yay›mlayan savunma mesle¤i mensuplar›n›n hiçbir zaman gözard› edemeyece¤i ilkeleri özetlemeye çal›flt›k. Bu ilkelerden, yani hukukun üstünlü¤ünden, yarg› ba¤›ms›zl›¤›ndan, savunman›n ba¤›ms›z niteli¤inden, barolar›n ba¤›ms›zl›¤›ndan ödün vermemiz mümkün de¤ildir. Dergi hepimizindir. Her anlamda destek verece¤iniz inanc› ile, ‘merhaba!..’ diyoruz. HUKUK DÜZLEM‹ 12 Eylül’de ‘Yarg›’ya ne oldu?.. Bafl taraf› 1. Sayfada baflkanlar›, emirler ya da krallar petrol geliri ile zenginleflirken ülkelerini demir yumrukla yönettiler. Halklar›n› yoksul, e¤itimsiz, sa¤l›ks›z, geleceksiz bir yaflama mahkum ettiler. fiimdi domino tafllar› gibi birer birer devriliyorlar. Sonucun nereye varaca¤›na iliflkin kesin yarg› için yeterli veri ise yok. ‹flin içinde büyük bir ‘el’in (emperyalizm), parma¤› var m›?.. ABD ve koalisyon güçlerinin müdahalesinden sonra Saddam devrildi, Irak bölündü, sünni/flii/kürt diye ayr›flt›r›ld›, ‘demokrasi’ söylemi alt›nda periflan edildi. Tunus’ta Zeynelabidin Bin Ali devrildi, bir diktatör gitti ama yerinde flimdi askeri bir diktatörlük var, uluslararas› kamuoyunda herhangi bir tepki yok. Laiklik ilkesi korunacak m› yoksa islamc› bir yeniden yap›lanman›n tafllar› m› döfleniyor?.. Suudi Arabistan’›n göz göre göre Bahreyn’i iflgal etmesine demokrasi düflkünü ülkelerden hiçbir itiraz gelmedi. Sudan bölündü, Yemen’de yönetim aleyhtar› gösterilere kat›ld›klar› için öldürülen göstericilerin cenaze töreninde onbinlerce kifli ABD destekli Devlet Baflkan› Ali Abdullah Salih’in istifas›n› istiyor. Libya’da diktatör Kaddafi’ye karfl› isyan var. Mesele Libya halk›n›n bir diktatöre karfl› yürüttü¤ü özgürlük mücadelesi olmaktan ç›kt›; küçük bir ülkeye yönelmifl emperyalist sald›r›ya dönüfltü. ‹fllevi art›k son derece tart›fl›l›r hale gelmifl olan BM Güvenlik Konseyi’nin, Libya’n›n hava sahas›n›n kapat›lmas›n› ve sivillerin korunmas› için bütün askeri tedbirlerin al›nmas›n› öngören 19.03.2011 tarihli karar›n›n ard›ndan, koalisyon güçleri (ABD, ‹ngiltere, Fransa, Kanada) bu ülkeyi bombalamaya bafllad›. Türkiye de (bu yaz› yaz›l›rken) bu haks›z sald›r› içinde Nato ile birlikte, flaflk›n ve çeliflkili demeçlerle gizlenmeye çal›flarak, yerini almaya haz›rlan›yor, umar›z ‘tezkere’ reddedilir. Biz bu filmi daha önce Irak’ta, Afganistan’da yaflamam›fl m›yd›k?.. Amaç demokrasi midir, yoksa emperyalizm yine - siz buna ‘kan kokusu’ da diyebilirsiniz - petrol kokusu mu ald›?.. Daha adil, daha eflitlikçi, daha özgürlükçü, yönetimler mi kurulacak, yoksa gelen gideni aratacak m›?.. Bu co¤rafyada tam bir alacakaranl›k var, dikkatle izlemek gerekiyor. fi‹L‹ VE ARJANT‹N Augusto Pinochet, fiili’de halk›n oylar›yla seçilen Salvador Allende’yi ABD destekli bir kanl› darbe ile 1973 y›l›nda devirmiflti. fiili'yi 1990 y›l›na kadar demir yumrukla yönetti. Pinochet döneminde yaklafl›k 30 bin kifli iflkence gördü, 3 binden fazla muhalif (solcu) öldürüldü, yaklafl›k bin kifli ise kaybolmufltu. Hat›rlamak yararl› olabilir, fiili’de 1988 y›l›nda yap›lan referandumu Piochet kaybetti, seçmenlerin %56’s› Pinochet’ye ‘hay›r’ dedi. fiili halk›n›n reddetti¤i Pinochet 1990'da devlet baflklanl›¤›n› devretmek zorunda kald›. Genel kurmay baflkanl›¤› görevini ise 1998'e kadar fiili’nin faflist cunta lideri Augusto Pinochet Arjantin’in faflist cunta lideri Jorge Rafael Videla Redondo Y›l: 1 Say›:1- Nisan 2011 ‹mtiyaz Sahibi: Toplum ‹çin Hukuk Derne¤i ad›na Av.Hüseyin ÖZGÜR Sorumlu Yaz› ‹flleri Müdürü: Av.Tamer DO⁄AN Yay›n Kurulu: Av. Ahmet Hamdi YILDIRIM Av.Azra S‹RAY Av.Ça¤atay YILMAZ Av.Çetin TURAN Av.Hüseyin ÖZGÜR Av.Kemal YAZGAN Av.Mert SARAÇO⁄LU Av.Tamer DO⁄AN Av.Ulu¤ ‹lve YÜCESOY Yönetim Yeri: SGK C Blok No: 243 Konak-‹ZM‹R e-posta: [email protected] Bas›ma Haz›rl›k: Egetan Bas. Yay. Ltd. fiti. Tel: 0232 421 08 96 Bask›: Uflflak Tif Matbaac›l›k Ltd. fiti. 1464 Sk. No: 56/A Alsancak-‹zmir Tel: 0232 464 99 67 Bas›m Tarihi: 4 Nisan 2011 ‹ Ç ‹ N D E K ‹ L E R 1 1 6 8 12 12 Eylül cuntas› lideri Kenan Evren 14 15 16 18 20 22 23 24 26 27 28 30 32 Bafllarken... Alacakaranl›k! Çetin Turan 24 Baro taraf›ndan yap›lan Ortak Aç›klama On Y›ldan Bu Yana Tamer Do¤an CELSE ARASI Bu Düzende Yarg›ç Olmak Kemal Yazgan Fransa’da yarg› mensuplar› grevde Michèle Delesse BARO/METRE ‹lâm›n Kesinleflti¤i Tarihteki ‘Müddeabih!..’ Çetin Turan Arabuluculuk Yasas› ve Kuzular›n Sessizli¤i Hüseyin Özgür Avukatlar›n Sosyal Güvenli¤i Azra Siray Kitle Sözleflmeleri Ahmet Dokucu Sivil-Ce Patlatma K›lavuzu Mert Saraço¤lu Reddedilmek! Cengiz ‹lhan Cengiz ‹lhan’dan Anekdotlar Paran Yoksa Kaderine Raz› Ol Ça¤atay Y›lmaz Tarihten Bir Yaprak: Keyfi ‹dare ve Yarg› Paçal Hukuk E¤itimi Ulu¤ ‹lve Yücesoy Yarg› Kararlar› Paul Leroy Bustil Robeson Mayo Meydan› (Plaza de Mayo) anneleri, darbeden 34 y›l sonra, 1976’da kaybolan çocuklar›n›n resimlerini tafl›yor. HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 3 sürdürdü. Bu görevi b›rakt›¤›nda ‘ömür boyu senatör’ olarak seçilmiflti. Ne var ki her olas›l›¤› öngörmek ve önlem almak zor. Pinochet, 1998 Ekim'inde seyahat için gitti¤i ‹ngiltere'de gözalt›na al›nd› ve bir y›ldan fazla süreyle gözalt›nda kald›. ‹spanyol yarg›ç Baltasar Garzon ‹ngiltere’den, eski diktatörün yarg›lanmak üzere ‹spanya'ya teslimini istemiflti. ‹ngiltere, bir y›ldan fazla süre ile gözalt›nda tuttuktan sonra Pinochet’i ‹spanya’ya teslim etmeyi reddetti, 2000 y›l› bafllar›nda fiili'ye geri gönderdi. Ayn› y›l (A¤ustos 2000) Pinochet’nin dokunulmazl›¤› kald›r›ld›, hakk›nda çok say›da dava aç›ld›. Bunlar›n aras›nda ‘zimmetine para geçirmek’ iddias› da vard›. Zaman zaman gözhapsine al›nd›. Ancak sa¤l›¤›n›n duruflmaya ç›kamayacak kadar kötü oldu¤u gerekçesiyle her seferinde yarg›lanmaktan kurtuldu. 10 Aral›k 2006’da 91 yafl›nda iken kalp krizinden öldü. Tam bir hesap sorulamasa da fiili, ‘diktatörün dokunulmazl›¤›’ duygusunu aflm›flt›. Dokunulmaz san›lan eski diktatöre ‘insanl›¤a karfl› iflledi¤i suçlar’ nedeniyle ve evrensel hukuk kurallar› ›fl›¤›nda dokunulabilece¤ini göstermiflti. Arjantin ise, diktatörünü yarg›lad› ve sa¤l›¤›nda mahkûm etti. fiimdi diktatör Videla, 86 yafl›nda ve ömür boyu hapis cezas›n› çekmek üzere cezaevinde. Onun hikayesi de son derece ö¤retici. 1973'te genelkurmay baflkan› olan Jorge Rafael Videla Redondo 1975'te ordunun bask›s›yla Isabel Perón taraf›ndan baflkomutanl›¤a atanm›flt›. Bu göreve bafllar bafllamaz ordu üst kademelerinde de¤iflikli¤e giderek Peronizm'e yak›nl›k duyan komutanlar› görevden ald›. 24 Mart 1976'da ordunun yönetime el koymas›yla Isabel Peron cumhurbaflkanl›¤›ndan uzaklaflt›r›ld›. Mahkemelerin, siyasi partilerin ve sendikalar›n çal›flmalar› durduruldu; bütün önemli görevlere subaylar atand›. ‹lk bir hafta içinde 4 bin kifli tutukland›. Videla, Peronizm'in düzenlemelerine son vererek serbest pazar ekonomisini güçlendiren önlemler ald›. 1981'de görevden çekilerek yerini General Roberto Viola'ya b›rakt›. Aral›k 1983'te sivil yönetime geçilmesinin ard›ndan Videla ve Massera cinayet suçundan yarg›lanarak 1985'te ömür boyu hapis cezas›na mahkum edildiler ancak 1990'da Carlos Menem taraf›ndan ç›kar›lan afla serbest b›rak›ld›lar. Videla 1998'de, iktidar› s›ras›nda gözalt›nda kaybolanlar nedeniyle suçlu bulundu ve 28 gün cezaevinde kald›ktan sonra sa¤l›k gerekçeleriyle cezas› ev hapsine çevrildi. Dünya Videla döneminde Arjantin’de ‘Plaza de Mayo Annele4 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 12 Eylül faflist cuntas›n›n yaratt›¤› Türkiye manzaras›ndan örnekler... ri’ni tan›d›. 30 Nisan 1977 de 14 anne ilk kez bir araya gelerek, cuntan›n toplanma yasa¤›n› deldi, büyük meydan›n ortas›ndaki piramidin etraf›nda dönerek yürümeye bafllad›lar.Giderek say›lar› artt›. Bafllar›na faflist rejimin kaybetti¤i çocuklar›n›n kundak bezlerini temsilen beyaz eflarplar örterek, kaybolan çocuklar›n›n resimleri ile, 30 y›ld›r yürüyorlar. Otuz y›l sonra adalet (bu kadar gecikince ona adalet denirse e¤er), ucundan kendisini gösterdi. Arjantin Anayasa Mahkemesi, askeri hükümet üyelerini insan haklar› ihlallerine karfl› koruyan yasay› iptal ederek, diktatöre yarg› yolunu açt›. Ve flimdi diktatör Videla ömür boyu hapis cezas›n› çekmek üzere hapiste. YA 12 EYLÜL?... Arjantin Türkiye’ye uzak m› ?.. Öyle bir ça¤day›z ki uzak oldu¤u kadar yak›n… ‘Plaza de Mayo anneleri’ sanki hep yan›m›zda yürüdü. Bizim de çocuklar›n›/kay›plar›n› arayan yurttafllar›m›z 12 Eylül 1980’den sonra, ayn› kah›rl› yürüyüflün baflka damarlar›n› oluflturdular. Videla dönemi, ekonomik, siyasi, kültürel k›y›mlar›n yan›nda 30.000 insan›n kaybedildi¤i bir dönemdir. Geç de olsa hesab› hukuk düzleminde sorulmufltur. Ama bizim hesab›m›z henüz aç›k, 12 Eylül 1980’in blançosu ve sorumlular› orta yerde duruyor. Eylül 1980 darbesinin üzerinden 30 y›l geçti. Bu darbe ile Türkiye’nin tüm ilerici dinamikleri hedef tahtas›na konuldu. Anayasa ortadan kald›r›ld›, TBMM kapat›ld›, Bunlar flaka de¤il, bu rakamlar›n ard›nda karart›lan, bir ülkenin gelece¤idir. Hesab› ne zaman sorulacak, nas›l sorulacak, kim soracak?.. Ya da sorulacak m›? 12 Eylül sonras›nda aylarca kent meydanlar›nda tutulan tanklar... Türk Dil ve Tarih kurumlar› kapat›ld›, siyasi partilerin, sendikalar›n, derneklerin kap›s›na kilit vuruldu, mallar›na el konuldu. Türkiye’nin ekonomik yap›s› ve hukuk düzeni büyük/uluslararas› sermayenin istemleri do¤rultusunda yeniden biçimlendirildi. Gençlik; düflman ilan edildi, potansiyel suçlu say›ld›, politika d›fl›na itildi. Üniversite YÖK’e havale edildi. Emek ezilirken, dinci yap›laflman›n/e¤itimin/ticaretin/örgütlenmenin önü aç›ld›. Terör yeniden t›rman›fla geçti. Türkiye’yi tamamen de¤ifltiren bu müdahale sürecinde 650 bin kifli gözalt›na al›nd›, 1.683 bin kifli fifllendi, 7 bin kifli için idam cezas› istendi, 517 kifliye idam cezas› verildi, 50 kifli idam edildi, cezaevlerinde toplam 299 kifli yaflam›n› yitirdi, 171 kiflinin ‘iflkenceden öldü¤ü’ belgelendi, 388 bin kifliye pasaport verilmedi, 30 bin kifli “sak›ncal›” oldu¤u için iflten at›ld›, 14 bin kifli yurttafll›ktan ç›kar›ld›, 400 gazeteci için toplam 4 bin y›l hapis cezas› istendi, 300 gazeteci sald›r›ya u¤rad›. ‘AYDINLAR D‹LEKÇES‹’N‹ HATIRLIYOR MUYUZ?.. Bu ülkenin ayd›nlar› 12 Eylül ile nas›l hesaplafl›laca¤›n›n, 12 Eylül’ü reddetmenin, en onurlu örne¤ini yine 12 Eylül’ün o s›cak günlerinde/koflullar›nda verdiler. ‘Ayd›nlar Dilekçesi’ ad›yla ünlenen metni hat›rl›yor muyuz?.. Mart 1984’de, yani 27 y›l önce, bir araya gelen bir avuç ayd›n, “biz afla¤›da imzas› bulunanlar›n Türkiye’de demokratik düzene iliflkin gözlem ve istemleri” bafll›¤› alt›nda bir dilekçe haz›rlad›. Bu dilekçe 2000’i aflk›n ayd›n›n imzas› ile 15 May›s 1984 günü Cumhurbaflkanl›¤›na ve TBMM Baflkanl›¤›na verildi. Ve k›yamet koptu!.. Kenan Evren, ‘pür-hiddet’, Manisa’da yapt›¤› konuflmada, dilekçeyi imzalayanlar› ve verenleri vatan hainli¤i ile suçlad›. Bu konuflma TRT taraf›ndan ayn› gün üç kez yay›nland›. Evren; “kefil oldu¤um 1982 Anayasas›n›n de¤ifltirilmesine sonuna kadar karfl› ç›kar›m. Kefil oldu¤um anayasan›n oras›ndan buras›ndan delik açt›rtmam”, “Biz çok ayd›nlar gördük, vatan hainli¤i yapt›lar. Ben ne yapay›m öyle ayd›n›?”, “Son padiflah Vahdettin ayd›nd›r. Ama memleketi düflmanlara teslim etti. Ne yapay›m öyle ayd›n›!..” sözleri ile ayd›nlar› suçlad›. Bu konuflman›n hemen ard›ndan Ankara S›k›yönetim Komutanl›¤› 1 Say›l› Askeri Mahkemesinde dava aç›ld›. ‹yice a¤›rlaflan siyasal bask› ortam›nda say›lar› az da olsa birkaç Y›llarca süren 12 Eylül yarg›lamalar›ndan bir örnek: D‹SK Davas›... D‹SK yöneticileri duruflma aras›nda avukatlar›yla görüflmeye çal›fl›yor... ayd›n imzas›n› çekmek zorunda kald›. Di¤erleri geri ad›m atmad›lar. Yarg›land›lar, beraat ettiler. Bunun genel bir uygulama oldu¤unu söylemek mümkün de¤il ama –s›k›yönetim vard›- ve yarg›lama sürecinde hiçbiri tutuklanmad›!..Mahkemeye sunduklar› savunmalar› ile dilekçe metnini aflt›lar, ayd›n onurunu yücelttiler. Her biri entelektüel birikimin, yurtseverli¤in ve ayd›n sorumlulu¤unun eflsiz örneklerini verdiler. Bu yaz›n›n boyutu bu savunmalar›n tümüne yer vermemize engel oluyor. ‹nsan haf›zas› ise çabuk unutuyor. Aziz Nesin’in savunmas›ndan birkaç al›nt› yaparak, hat›rlamaya çal›flal›m; “YÖK Üniversitesinin fahri hukuk profesörü Devlet Baflkan› çok iyi bilirler ki, anayasalar o ülke yurttafllar›n›n haklar›n›n en büyük kefaletnamesidir. Ama, diktatörler ve monarfliler d›fl›nda hiçbir yurttafl, hatta bu yurttafl Kenan Evren bile olsa, anayasaya kefil olamaz ve dünya tarihinde anayasaya kefil olmufl bir insan da görülmemifltir. Anayasan›n de¤ifltirilmesine gelince, anayasan›n oras›ndan buras›ndan delik açt›rmamak nas›l devlet baflkan›n›n görevi ise bizim de böyle bir anayasay› de¤ifltirmeye çal›flmak görevimizdir. Bu anayasa da yine anayasada yaz›l› oldu¤u biçimde de¤ifltirilecektir. Çünkü utku zaman›nd›r.” “..‘Biz çok ayd›nlar gördük, vatan hainli¤i yapt›lar. Ben ne yapay›m öyle ayd›n›?..’, diye buyuruyor Devlet Baflkan›. Tekil birinci kifli a¤z›ndan konuflma al›flkanl›¤›ndaki Devlet Baflkan› bizi bir fley yaps›n diye ayd›n olmad›k.” Vahdettin’in kiflili¤inde örneklenen ‘vatan haini’ suçlamas›n› ise flöyle yan›tl›yordu; “Vahdettin’in ayd›n olup olmad›¤› tart›fl›labilir, ama devlet baflkan› oldu¤u kesindir”.(*) Evet, bu 12 Eylül ile bir ayd›n hesaplaflmas›yd›. Ne var ki, 12 Ey- Y›llarca süren Bar›fl Derne¤i Davas›’nda Genco Erkal ifade verirken, san›k koltuklar›nda Tar›k Akan, Aziz Nesin, Ruktay Aziz, Ali Taygun gibi yazar ve sanatç›lar oturuyor... lül Anayasas›n›n kabulünden sonra, baflta ANAP olmak üzere ‘sivil’ s›fatlar›n› öne ç›karan hiçbir iktidar, 12 Eylül ile hesaplaflmad›. Bu iktidarlar›n birço¤u varl›¤›n› zaten 12 Eylül rejimine borçluydu. REFERANDUM!.. ‘12 Eylül ile hesaplaflma’ slogan› deste¤inde ‘referandum’ çal›flmas› yapan siyasal iktidar›n 12 Eylül ile hesaplaflma gibi bir niyeti var m›yd›? Referandum öncesi sa¤duyu ülkeyi terketmiflti; toplum flafl›rt›lm›flt›, do¤ru ile yanl›fl sarmafl dolaflt› ve her kafadan bir ses ç›k›yordu. 12 Eylül metaforu o kadar öne ç›kar›ld› ki, evet demeyen darbeci say›lacakt›. Bîtaraf olan ise bertaraf olacakt›. Alacakaranl›kta kötüyü göstererek daha kötüyü öne sürüyorlard›. Sonuç olarak Anayasa, HSYK, Dan›fltay, Yarg›tay ile ilgili 20’nin üzerinde ayr›nt›l› teknik konu oyland›. Yurttafllar, haks›z olarak, hiç bilmedikleri bir alanda seçime zorland›lar, yan›lt›ld›lar, ço¤unluk içeri¤e göre de¤il, ba¤land›klar› klavuzlara göre oy kulland›. Yurttafllar, tüm TV kanallar›nda ‘yetmez ama’ denilerek ‘evet!..’ demeye ça¤r›ld›. 12 Eylül’ün yukar›da özetledi¤imiz -ve her y›l dönümüne gündeme gelen- bilançosunun, “12 Eylül’ün hesab› sorulacak!..” diye, kimi liberal görüfllü ayd›nlar taraf›ndan ‘yetmez ama evet’ aymazl›¤›na malzeme yap›lmas›, tam bir trajedidir, ibret verici oldu¤u kadar hazindir de. Bu slogan ‘kara mizah’ gibiydi, ama –alacakaranl›kta- kerli ferli kanaat önderleri taraf›ndan ciddi ciddi öne sürüyldü. 12 Eylül darbesi ile önü aç›lanlar›n bu hesab› sormayaca¤› belli de¤il miydi? Bu konular›n parlamentoda kurulacak uzman komisyonlarda ve tüm partilerin uzlaflmas› ile çözülmesi gerekmez miydi?.. Bu tür karmafl›k, uzmanl›k isteyen konular›n, referandum konusu yap›lmas›, bir demokrasi göstergesi olabilir miydi?.. Ne yaz›k ki, dayatma gücünün varl›¤›, çekicili¤i ve tek bafl›na say›sal yeterlili¤i, ço¤ulculukla, demokrasiyle ve uzlaflma kültürüyle bir türlü dengelenemiyor. Referandum sonras› ‘yarg› sorunu!’ ‘afl›lm›fl!..’ durumdad›r. fiimdi hep birlikte, ‘hukuk düzlemi’ne ç›k›p, Diyojen misali, elimize birer fener alarak, demokratik ülkelerde geçerli hukukun üstünlü¤ü ilkelerine uygun olarak oluflturulmufl bir HSYK’y›, Anayasa Mahkemesini, Yarg›tay’›, Dan›fltay’› aramaya bafllasak, bulabilir miyiz? Yanl›fl yerde dolaflm›fl olmaz m›y›z?.. ALACAKARANLIK Alacakaranl›k ayd›nl›kla karanl›¤›n birbirine kar›flt›¤› geçici bir durumdur; sonunda ayd›nl›¤a ya da karanl›¤a dönüflür. Geçici duraklamalar bir yana, dünyan›n devinimi hep ayd›nl›¤a do¤rudur. Türkiye, alacakaranl›k bir dönemden geçiyor. Ayd›nl›¤a do¤ru yürümek için ortam› karartan nedenlerin do¤ru tespiti gerekiyor. Bu yap›labilirse, nesneler netleflmeye bafllayacak, failler do¤ru saptanacak, sebep sonuç iliflkileri kavranacakt›r. Geliflmelere, olaylara, durum tespitlerine (ve de anketlere) bak›l›rsa, ayd›nlanma devrimini yaflam›fl olan ülkemiz, insan› ve co¤rafyas› ile belirsizli¤e do¤ru akmaktad›r. Referandumda ‘evet’ oylar›ndan al›nan güç ve yetki ile, Anayasa Mahkemesi ve HSYK yeniden yap›land›r›ld›. Yarg›tay ve Dan›fltay’a hangi kriterlere göre ve niçin atand›klar› konusunda kamuoyunda soru iflaretleri yaratan toplu atamalar yap›ld›;160 Yarg›tay, 51 Dan›fltay üyesi atand›. Oysa daha 2008 y›l›nda siyasal iktidar, Yarg›tay üye say›s›n› 250’den 150’ye, Yarg›tay Hukuk Dairelerinin say›s›n› 21’den 13’e, Ceza Dairelerinin say›s›n› 11’den 7’ye düflürmek için Meclis gündemine kanun tasar›s› sevketmiflti. Ne olmufltu da siyasal irade 180 derece ters dönmüfltü?...Bu de¤ifliklik hukuk çevrelerinde yeni HSYK eliyle siyasal iktidar›n yüksek yarg›da kadrolaflmas› olarak alg›land›. HSYK için Yarg›tay ve Dan›fltay’a üye atama kriterlerinin neler oldu¤u, baflar›, deneyim, k›dem, puan ve liyakat mi, yoksa baflka tercihlerin mi etken oldu¤u ise önümüzdeki süreçte daha iyi anlafl›lacak. Yarg›ç kimli¤ine her zaman güven duyduk. Ne var ki, 6.500 savc› ve yarg›c›n Sadullah Ergin’in HSYK listesine ‘banko’ evet diyerek, siyasetin yarg›ya müdahalesine vize vermesi bu sürecin dikkatle not edilmesi gereken önemli ad›mlar›ndan biridir. Bir baflka dikkat çekici olay ise barolar›n Anayasa Mahkemesi için belirleyece¤i bir üyenin seçiminde uygulanan yöntemdir. 45 bini aflk›n üyeyi temsil eden barolara karfl› birkaç bin üyeyi temsil eden az›nl›¤›n oylar› sonucu belirledi ve bu, demokratik bir ad›m olarak tan›mland›. Bütün bu eylemler hukukçular olarak öncelikle bizlerin çal›flma alan›nda yürütülmektedir. Yak›ndan ilgilenmek, elefltirmek, uyarmak mesle¤imizin bize verdi¤i görevin ve ayd›n kimli¤imizin kiflili¤imize iflledi¤i sorumlulu¤un gere¤idir. Yarg›n›n ba¤›ms›z olmad›¤› yerde demokrasinin sözü edilemez. Zaten hiçbir zaman yeterli düzeyde olmayan demokrasi ç›tas›n›n yerlerde sürünmeye bafllamas› da yarg› ortam›ndaki geliflmelerden soyutlanamaz. Bas›n›n özgür olmad›¤› yerde yurttafl›n özgürlü¤ü de güvencede de¤ildir. Korku toplumunda sa¤l›kl› nesiller yetifltirilemez; ülkenin gelece¤i de karar›r. Tasfiye edilen Cumhuriyet kurumlar›, bitmeyen yarg› süreçleri, paralel medya yarg›lamalar›, yarg›s›z infaza dönüfltürülmüfl tutuklamalar, gizli tan›k garabeti, gitgide büyüyen telekulak bask›s›, mahalle bask›s›, ö¤renciye biber gaz›, iflçiye bas›nçl› su, giderek netleflen ve totaliter bir çizgiye kayan yönetim anlay›fl›n›n göstergeleridir. Oysa vatandafl›n tek güvencesi hukukun üstünlü¤ü ve yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›d›r. YEN‹ ANAYASA!.. Siyasal iktidar, Haziran 2011 seçimlerinden sonra, sand›ktan güçlenerek ç›karsa, yeni bir anayasa haz›rlayaca¤›n› öne sürmektedir; HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 5 “demokratik’, ‘sivil’ bir Anayasa... Bunun için toplumun her kesiminden katk› ve öneri bekleniyormufl. Kimi ‘sivil’ toplum örgütleri de flimdiden kampanya yürütmeye bafllad›. Öncelikle alt›n› çizelim çünkü siyasal iktidar taraf›ndan benzer ça¤r›lar zaman zaman yap›lm›fl; ancak dikkate al›nmam›flt›r. Bu tarz›n uzlaflma kültürü ile ilgisi yoktur. Görüfl istemek ve almak yetmez, görüflün dikkate al›nmas› ve flu ya da bu oranda yasal düzenlemeye yans›mas› gerekir. Ama y›llard›r bunun örne¤i görülmedi. Kald› ki yeni bir Anayasa için önerilmesi gerekenler s›r de¤il. Çok say›da kifli ve kurulufl muhtelif vesilelerle bu konudaki görüfllerini zaten aç›klam›fl durumda. Bir k›sm› ise (hat›rlad›¤›m kadar›yla Türk-‹fl, Disk, Türkiye Barolar Birli¤i vs.) anayasa taslaklar› haz›rlad›lar. Bu nedenle kimi çevrelerde yeni bir anayasay› toplumun tüm kesimleri ile birlikte ve bir uzlaflma kültürü ile oluflturma beklentisi (varsa), beyhudedir. Bunun tek sonucu anayasan›n toplumun tüm kesimlerinin kat›l›m› ile oluflturuldu¤u izleniminin yarat›lmas›, bir tür meflruiyet katk›s› olacakt›r. Önerilerin AKP projesiyle çeliflen hiç birinin dikkate al›nmayaca¤›, siyasal iradenin flimdiye kadar oldu¤u gibi tek tarafl› bir metin planlad›¤› aç›kt›r. TÜS‹AD’›n yapt›¤› son çal›flma ise, adeta AKP taraf›ndan ›smarlanm›fl gibidir. Bu gün yarg›n›n üzerine siyasal iktidar›n gölgesi düflmüfltür; yar›n bir baflka siyasal iktidar kendi gölgesini düflürecektir. Bunu görebiliyorsak, alacakaranl›k da¤›l›yor demektir. Öncelikle bu gölgenin kald›r›lmas› gerekiyor. Bu nedenle o ‘sivil’ anayasan›n nas›l tek yanl› bir metin olaca¤›n› öngören hukukçular›n, bu dayatma karfl›s›nda, ‘öneri haz›rlamak’ yerine öncelikle 2400 y›l önce Diyojen’in devrin egemeni Büyük ‹skender’e verdi¤i ünlü yan›t› güncellemeleri yerinde olacakt›r; “gölge etmeyin baflka ihsan istemiyoruz!”. Tüm sorunlar›n hukuk düzleminde afl›lmas› mümkündür. Ne var ki vurgulamak zorunday›z; ba¤›ms›z yarg› yoksa bas›n özgürlü¤ünden/düflünce özgürlü¤ünden/demokrasiden; hukukun üstünlü¤ünden söz edilmesi de mümkün de¤ildir. (*) 12.07.1984 tarihli duruflma sonunda Mahkeme ara karar› ile Aziz Nesin ve Erbil Tuflalp’in savunmalar›na yay›m yasa¤› konuldu. (Ayd›nlar Dilekçesi Davas›, Adam Yay›nlar›, Ekim 1986) 6 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 Yarg› ile ilgili düzenlemelerden önce 24 Baro taraf›ndan yap›lan Ortak Aç›klama: “Siyasi iktidara ba¤›ml› bir yüksek yarg› yarat›lmaktad›r” Geçti¤imiz günlerde yüksek yarg› ile ilgili yasalara iliflkin kamuoyunda ve özellikle hukukçular aras›ndaki tart›flmalar devam ediyor. Bilindi¤i gibi, 14 fiubat 2011 günü Resmi Gazetede yay›mlanarak yürürlü¤e giren 6110 say›l› yasaya iliflkin aralar›nda ‹stanbul ve Ankara Barosunun da bulundu¤u 24 Baro taraf›ndan yay›nlanan ortak bildiride “Türkiye’yi hukuk devleti olmaktan tamamen ç›karacak, totaliter bir rejime zemin haz›rlayacak” denilmiflti. ‹zmir Barosunun kat›lmad›¤› bu bildiri üzerine 37 Baro bir baflka bildiriyle düzenlemeleri “Yarg› Reformu” olarak nitelendirip, bildirmiflti. Tasar›ya karfl› ç›kmakla birlikte 24 Baronun aç›klamas›na kat›lmayan ‹zmir Barosu ise ayr› bir aç›klama yapm›flt›. ‹stanbul, Ankara, Adana, Bursa, Antalya, Amasya, Artvin, Ayd›n, Bal›kesir, Bilecik, Bolu, Denizli, Edirne, Eskiflehir, Giresun, Kayseri, K›r›kkale, Kocaeli, Manisa, Mu¤la, Sinop, Tekirda¤, Tunceli ve Uflak Barosu Baflkanlar›n›n imzas› ile yay›mlanan ortak aç›klamay› aynen yay›nl›yoruz. Demokrasi ve Hukuk Devleti ‹çin Kamuoyuna Duyuru: Çok Geç Olmadan! Biz afla¤›da imzas› olan barolar, demokrasi için bu duyuruyu, çok geç olmadan, duyarl› kamuoyu ile paylafl›yoruz: 1. 12 Eylül 2010 “referandum”unda Anayasa’da yap›lan de¤iflikliklerle, Hakimler ve Savc›lar Yüksek Kurulu (HSYK) siyasal iktidar›n do¤rudan ve dolayl› etkisine aç›k flekilde yap›land›r›lm›flt›r. 2. Ne yaz›k ki bu “referandum” öncesinde halk›m›z Anayasa de¤iflikliklerinin içeri¤i ve gerçek amac› konusunda bilgilendirilmemifl veya yanl›fl bilgilendirilmifltir. 3. Sivil toplumu oluflturan hiçbir kesimle uzlafl›lmadan alelacele yap›lan bu Anayasa de¤iflikli¤i sonras›nda, HSYK, adeta Adalet Bakanl›¤›’n›n bir dairesi haline getirilmifltir. Bundan sonra Yarg›tay ve Dan›fltay da yürütme organ›na ba¤›ml› k›l›nmak istenmektedir. Nitekim HSYK k›sa bir süre içinde yapt›¤› tasarruflarla bu kuflkular› do¤rulam›fl ve güven kayb›na neden olmufltur. 4. Siyasi iktidar, 2007 y›l›nda haz›rlad›¤› yasa tasar›s›yla Yarg›tay’›n üye say›s›n›n 150 ile s›n›rland›r›lmas›n› öngörmüfltür. Bugün ise HSYK’n›n siyasi iktidara do¤rudan veya dolayl› flekilde ba¤›ml› hale getirilmek suretiyle yeniden yap›land›r›lmas›ndan sonra, Yarg›tay’›n üye say›s› 250’den, 387’ye, Dan›fltay’›n üye say›s› 95'ten 151’e ç›kar›lmak istenmektedir. 5. HSYK’n›n aç›kland›¤› flekilde yeniden yap›land›r›lmas›ndan sonra, bu iki yüksek mahkemenin üye say›s›n›n bir anda, daha önce Cumhuriyet tarihinde görülmemifl flekilde artt›r›lmak istenmesinin nedeni, siyasi iktidara ba¤›ml› bir yüksek yarg› yaratmakt›r. 6. Bilindi¤i üzere Yarg›tay ve Dan›fltay’a üye seçimi, siyasi iktidara ba¤›ml› hale getirilmifl bu HSYK taraf›ndan yap›lacakt›r. 7. Yarg›tay ve Dan›fltay’›n üye say›s›n›n art›r›lmas›na gerekçe olarak gösterilen ifl yükünün sebebinin, öncelikle, ilk derece mahkemelerindeki ve soruflturma evresindeki yap›sal sorunlar oldu¤u aç›kt›r. Buna ra¤men kamuoyu, yanl›fl bilgilendirilmekte ve yüksek mahkemelerin üye ve daire say›s›n›n art›r›lmas›n›n tek çözüm oldu¤una inand›r›lmak istenmektedir. Oysa yap›lmak istenen, Yarg›tay ve Dan›fltay’›, ifl yükü bahane edilerek, yürütme organ›na ba¤›ml› hale getirmektir. Yüksek yarg›n›n yürütme organ›na ba¤›ml› k›l›nmas› sonucunda, demokrasinin vazgeçilmez flart› olan kuvvetler ayr›l›¤› ortadan kalkacakt›r. 8. Yarg›tay’›n yeniden yap›land›r›lmas›nda siyasi iktidar›n niyetini en aç›k flekilde ortaya koyan düzenleme, yeni üyelerin atanmas› ile birlikte Birinci Baflkanl›k Kurulu’nun kendili¤inden la¤vedilmesinin öngörülmesidir. 9. Birinci Baflkanl›k Kurulu’nun bafll›ca görevleri, Yarg›tay Baflkan›, Yarg›tay Baflsavc›s›, Yarg›tay daire baflkanlar› ve üyeleri hakk›nda ceza soruflturmas› yapmak ve kamu davas› aç›lmas›na karar vermek; ayr›ca üyelerin hangi dairelerde görevlendirilece¤ini belirlemektir. 10. Tasar›ya göre, Yarg›tay Birinci Baflkanl›k Kurulu, yeni üyelerin de kat›l›m›yla yap›lacak seçimle yeniden oluflturulacakt›r. Böylece siyasi iktidar bu önemli organ› istedi¤i flekilde belirlemifl olacakt›r. 11. Yeniden yap›land›r›lm›fl HSYK eliyle yeniden oluflturulmak istenen Yarg›tay Birinci Baflkanl›k Kurulu’nun dolayl› da olsa bu flekilde siyasi iktidar›n etki alan›na al›nmas› sonucunda Yarg›tay’da, Yarg›tay baflkan› da dahil olmak üzere, hiçbir yüksek hakimin teminat› kalmayacakt›r. 12. Dikkatimizden kaçmayan bir di¤er husus ise, siyasal iktidar›n Anayasa’ya ayk›r› bir biçimde, Anayasa Mahkemesi’ni, Yarg›tay’›n ve Dan›fltay’›n üstünde bir temyiz mercii haline getirmek istemesidir. Siyasi iktidar, Anayasa Mahkemesi’ne, Yarg›tay’›n ve Dan›fltay’›n kararlar›n› iptal etme yetkisi vermektedir. Bu düzenleme Yarg›tay ve Dan›fltay’› ifllevsiz k›lacakt›r. Ayr›ca bireylerin Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne baflvuru yapmadan önce Anayasa Mahkemesi’ne bireysel baflvuru yapmas› gerekece¤inden, Avrupa ‹nsan Haklar› Mahkemesi’ne baflvuru yapma hakk› çok uzun y›llar geciktirilerek fiilen yok edilecektir. 13. Referandumla baflland›¤› iddia edilen demokratikleflme süreci içerisinde, yürütme organ›, kendine ba¤l› bir yarg› yaratmaya çal›flmak yerine, adil yarg›lanma ve savunma hakk›n› hiçe sayan özel görevli a¤›r ceza mahkemelerini derhal kald›rmak suretiyle yarg›da reform çal›flmalar›na bafllamal›d›r. 14. Siyasi iktidardan beklentimiz, yarg›daki ifl yüküne ve kronikleflmifl sorunlara, barolarla iflbirli¤i içinde gerçekçi çözümler üretmesi; yarg›n›n kurucu unsuru – bireylerin hak ve özgürlüklerinin güvencesi olan avukatlar›n vazgeçilmez konumunun yarg›n›n di¤er unsurlar›nca benimsenmesini sa¤lamas›; bu çerçevede, avukatlara karfl› adliye binalar›nda dahi her gün uygulanan ayr›mc›l›klara ve ç›kar›lan anlams›z zorluklara son verilmesini sa¤lamas›d›r. 15. Hakl› kayg›lar›m›z, oluflturulmak istenen sisteme yöneliktir. Çünkü hukuk devletinin ve demokrasinin güvencesi, kifliler de¤il, kurulan sistemdir. Anayasa Mahkemesi ve HSYK’n›n bu flekilde yeniden yap›land›r›lmas› ve siyasi iktidara ba¤›ml› hale getirilmesinden sonra bu kez ayn› yap›n›n Yarg›tay ve Dan›fltay için öngörülmesi, hukuk güvenli¤ini tamamen ortadan kald›racak ve telafisi mümkün olmayacak bir tahribat yaratacakt›r. 16. Hukukun özgürlükleri güvence alt›na almad›¤› bir sisteme demokrasi ad›n› vermek mümkün de¤ildir. Bu yap› gerçekleflti¤i takdirde, siyasi iktidara yak›n olunmad›¤› sürece hak aramak ve hak almak mümkün olmayacakt›r. Bu düzenleme ile art›k iktidar›n, yani üstünlerin hukuku ve yarg›s› yarat›lacakt›r. 17. Hukuki güvenli¤i tamamen yok edecek, Türkiye’yi hukuk devleti olmaktan tamamen ç›karacak, totaliter bir rejime zemin haz›rlayacak böyle bir gidifle karfl› koymak ve toplumu uyarmak hukukçular›n, barolar›n ve bütün sivil toplum kurulufllar›n›n tarihsel bir görevidir. 18. Toplumumuzun, hangi siyasi parti iktidarda olursa olsun, yürütme organ›n›n yarg› üzerindeki etkisini ortadan kald›racak, yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›n› sa¤layacak yeni bir anayasaya ihtiyac› vard›r. ‹nsan haklar›na, hukukun üstünlü¤üne, evrensel hukuk ilkelerine dayal›, toplumsal uzlaflmay› gerçeklefltirecek, demokrasinin önündeki bütün engelleri kald›racak ve sa¤l›kl› bir demokrasi aç›s›ndan tehlikeli boyutlara gelmifl kutuplaflma ve ayr›flmalara son verecek yeni bir anayasa haz›rlanmas› için üzerimize düflen bütün sorumluluklar› yerine getirmeye haz›r›z. 19. Biz afla¤›da imzas› olan barolar›n yaklafl›m›, elefltirmekten öte, kal›c› ve evrensel hukuk ilkelerine uygun çözümler üretmektir. Bu amaçla, yasama ve yürütme organlar›yla ve ilgili bütün kurum ve kurulufllarla iflbirli¤i yapmaya haz›r oldu¤umuzu ilan ederiz. “Demokrasi ad›na” yap›ld›¤› ileri sürülen uygulamalarla demokrasimiz telafisi çok zor zararlara u¤ramadan ve kifli özgürlüklerimiz tamamen güvencesiz b›rak›lmadan önce duyarl› kamuoyunun bilgisine sayg›yla sunulur. ‹ZM‹R BAROSU KATILMADI 24 Baronun ortak aç›klamas›na kat›lmayan ‹zmir Barosu ise görüfllerini Adliye Binas›nda 01 fiubat 2011 günü düzenlenen bas›n toplant›s›nda kamuoyuna aç›klad›. Baro Baflkan› Av.Sema Pekdafl taraf›ndan aç›klanan bildiride “ Sürekli ve gerçek adalet için yarg› ba¤›ms›zl›¤› kaç›n›lmazd›r. Siyasi iktidar›n yarg›ya hükmetme iste¤ine karfl› dural›m” denildi. Aç›klamada ayr›ca “Hükümet taraf›ndan haz›rlanan ve komisyondan geçen söz konusu yasa tasar›s›n›n mevcut sorunlar› çözmekten uzak, yarg›lamay› h›zland›rmaya olanak tan›mayan ve Yarg›tay 1. Baflkanl›k Kurulu'nun seçim kriterlerini ortadan kald›rmas› nedeniyle de yüksek yarg›y› da hükümetlerin ve siyasi iktidarlar›n etkisi alt›na sokacak bir düzenleme” oldu¤u görüfllerine yer verildi. Baro Yönetim Kurulu ayr›ca 4 fiubat Cuma günü avukatlara bir gün süre ile duruflmalara girmeme eylem ça¤r›s› yapt›. 37 BARO’DAN DÜZENLEMELERE DESTEK 24 Baro Baflkan› taraf›ndan yap›lan aç›klaman›n iki gün sonras›nda ülkemizdeki avukatlar›n yaklafl›k dörtte birini temsil eden 39 Baro taraf›ndan yap›lan ortak aç›klamada tasar› “ Yarg› Reformu” olarak nitelendi ve aç›k destek verildi¤i ifade edildi. HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 7 ON YILDAN BU YANA... Tamer Do¤an Avukat, ‹zmir Barosu Sonuçta bugünü nas›l geçirdi¤imiz, neye izleyici kald›¤›m›z ya da neyi de¤ifltirmeye çal›flt›¤›m›z, yar›n olacaklar bak›m›ndan da belirleyici. Yarg› reformu konusunu da bu nedenle tüm farkl› yönleriyle de¤erlendirmek gerekiyor. Bunu zaman›nda çok daha anlaml› bir flekilde yapanlara bugünden bakmak, yar›n için de faydal› olabilir. arg› reformu oldukça popülerleflti ve herkesin –uzak ya da yak›n- üzerinde fikir yürütmeye bafllad›¤›, kimilerinin elefltirilerini, kimilerinin beklentilerini, kimilerinin de önerilerini sundu¤u ve sonuçta farkl› görüflte ve nitelikte yazarlar›n spor yorumcusu edas›yla bir fleyler karalad›¤› bir konu haline geldi. Yarg›, yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›, yarg› reformu konular›, daha önce hiç olmad›¤› kadar s›k ve yayg›n bir flekilde ele al›n›r oldu. Eskiden daha çok biz hukukçular için önemli görünen bu konular, bugün herkesin dilinde. “Ne olacak bu yarg›n›n hali?” sorusu ço¤u ortam›n sohbet konusu oldu. Elbette, yarg› ve sorunlar› ilk kez ele al›n›yor de¤il. Yarg› reformu da her zaman üzerinde konuflulan, tart›fl›lan ve çözüm noktas›nda öneriler sunulan bir alan oldu. Muhtemelen bundan sonra da böyle olmaya devam edecek. Ancak bugünlerde yarg› reformunun daha ziyade “yarg›ya el atma” fleklinde kendini göstermesi karfl›s›nda baz› hat›rlatmalarda bulunmak boynumuzun borcu oldu. ‹fl sadece ‘biz yapt›k oldu’ yaklafl›m›yla kalsa, belki o kadar da rahats›z olmazd›k. Ancak gelinen nokta, yap›lanlar›n bir iyilefltirme olmaktan ç›kt›¤›n› ve aç›kças› yarg› üzerinden bir alan kazanmaya dönüfltü¤ünü ortaya koyuyor. Böyle olunca, yarg›dan, yarg› reformundan, yarg›n›n h›zland›r›lmas›ndan ne anlafl›lmas› gerekti¤i konusunda bir miktar kelam etme zorunlulu¤u ortaya ç›k›yor. Neyse ki zaman›nda bu konuda epey kelam edilmifl. Bize düflen de, yaln›zca, bunlar› –o da ancak küçük bir parças›yla- yeniden huzura ç›karmaktan ibaret. Y 2000 YILINDA YARGI REFORMUNA BAKIfi Hararetlenen bu tart›flma karfl›s›nda, 11 y›l önce ‹zmir Barosu’nun ayn› konuyu hangi düzeyde ele ald›¤›n›n hat›rlanmas›nda fayda görüyoruz. Bu, yaln›zca, benzer konular›n bundan y›llar önce de konufluldu¤unu göstermek için de¤il, ayn› zamanda, konunun ele al›n›fl tarz›ndaki farkl›l›¤a iflaret etmek için de gerekli. Çünkü bugün yürütülen tart›flmay› izledi¤imizde, o 8 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 gün çok daha verimli bir zeminde hareket etti¤imizi net bir flekilde görebiliyoruz. Gerçekten de -san›r›z, ‹zmirli avukatlar›n büyük bir k›sm› hat›rlayacakt›r-, 2000 y›l› Nisan ay›nda ‹zmir Barosu çok genifl kat›l›ml› ve hacimli bir sempozyum düzenledi. Yürütme Kurulu’nda Av. Çetin Turan, Av. Güney Dinç, Av. Prof. Dr. Bilge Umar, Av. Hüseyin Özgür, Av. Cafer Özkan ve Av. Ahmet Okyay’›n yer ald›¤›, “Yarg› Reformu 2000” bafll›kl› sempozyum, yurdun dört bir yan›ndan gelen hukukçular›n (sadece akademisyenlerin de¤il, ayn› zamanda hakim, savc› ve avukatlar›n da kat›l›m›yla) tebli¤ler sundu¤u, tart›flt›¤›, sorulara cevap, sorunlara çözüm bulma peflinde kofltu¤u, izleyici kat›l›m› bak›m›ndan da çok verimli geçen bir çal›flmaya sahne oldu. Yani, bundan 11 y›l önce biz bugün konuflulanlar› masaya yat›rm›fl ve tüm yönleriyle ele alm›flt›k. Üstelik, tekrar vurgulamak gerekirse, çok daha düzeyli bir noktadan. Sempozyumda yap›lan konuflmalar, sunulan bildiriler, yap›lan tart›flmalar, sorulan sorular ve verilen cevaplar, ‹zmir Barosu taraf›ndan 2000 y›l› Ekim ay›nda bir kitap haline getirildi. Bu yaz›y› okuduktan sonra, büronuzu flöyle bir kar›flt›r›rsan›z, yediyüz küsur sayfal›k bu kitab›n bir yerlerde durdu¤unu görürsünüz. Bir de meraklan›p kitab› açarak içindekileri gözden geçirirseniz, oldukça flafl›raca¤›n›za eminiz. Zira, mesle¤imizi ilgilendiren birçok konuyu içeren ve bugün de güncelli¤ini koruyan bir kayna¤a sahip oldu¤unuzu fark edeceksiniz. (O tarihlere yetiflememifl genç meslektafllar›m›z için söylenecek fazla bir fley yok; kaç›rd›¤›n›z için üzgünüz.) Bugün “yarg› reformu” hakk›nda konuflurken ya da yazarken, sözü edilen sempozyumda dile getirilenleri dikkate almadan laf üretmek, en hafif deyimle özensizlik olarak nitelendirilmelidir. Kitab› üstün körü gözden geçirdi¤inizde bile hakl› oldu¤umuzu göreceksiniz. Ondört oturum halinde düzenlenen ve “yarg› reformuna genel bir bak›fl”tan “yarg›n›n h›zland›r›lmas›”na, “istinaf mahkemeleri”nden “bilirkiflilik”e, “tahkim”den “idari yarg›”ya, “kamu görevlilerinin yarg›lanmas›”ndan “yarg›-medya iliflkisi”ne, “bilimsel deliller“den “koruma tedbirleri”ne, “san›k ve ma¤dur haklar›”ndan “infaz hukuku”na kadar birçok konunun derinlemesine ele al›nd›¤› ve tart›fl›ld›¤› bu sempozyumu tek bir yaz›da özetlemek elbette mümkün de¤il. Bu nedenle, konuyu s›n›rlamak ve belli bafll› noktalara de¤inmek zorunlulu¤u var. Böyle olunca da, bugünlerde oldukça s›cak bir konu haline gelen yarg› reformuna genel bir bak›fl›n ard›ndan, yarg›n›n h›zland›r›lmas› ve istinaf mahkemelerine iliflkin de¤erlendirmeleri ele alacak ve bu konuda sunulmufl tebli¤lerden, belki ilginizi çeker ve sizi yukar›da sözünü etti¤imiz kitaba yönlendirir umuduyla, -deyim yerindeyse- bir demet özet sunaca¤›z. “YARGI REFORMU”NDAN NE ANLAMAK GEREK? Sempozyumun ilk gününde genel bak›fl içeren bir de¤erlendirme sunan Prof. Dr. Mümtaz Soysal, yarg› reformu konusuna hak ve adalet duygusunu evrensel ilkelerle ba¤daflt›rabilen bir hukukçu anlay›fl›yla bakmak gerekti¤ini vurgulam›fl. Oldukça kapsaml› bu de¤erlendirmenin en dikkat çekici bölümleri flöyle: “(Yarg›) iyi ifllemedi¤i zaman öbürleri devleti güçlü k›lmak için ne yaparlarsa yaps›nlar o güç s›f›ra indirgenebilmektedir. Çünkü haks›zl›¤›n gücü, adaletsizli¤in gücü olabilmektedir. ‹flte o klasik söz, ‘mülkün temeli’ olmas› bundan kaynaklanmaktad›r. Yani temel; ne siyasal güçtür, ne askeri güçtür; ne toptur, ne tüfektir; bir ülkede adalet düzeninin, adaletli bir düzenin egemen olmas› demektir. Dolay›s›yla yarg› belki de bu anlamda hatta devlet kavram›n› devletin ana yap›s› olan ya da hukukun örgütlenmesi olan adalet mekanizmalar›n› da aflan bir genifllik, felsefi bir genifllik kazanmaktad›r. Dolay›s›yla reformu bu anlay›fl içinde yani adalet anlay›fl› içinde ‘adalet ne demektir?’ anlay›fl› içinde ele almak ve e¤er adaletin ne demek oldu¤u konusun- New York Metropolitan Sanat Müzesi'nde yer alan, Jacques-Louis David'in Sokrates'in Ölümü adl› yap›t› (1787). Platon'un anlat›lar›na göre Sokrates, Bald›ran zehiri içirilerek idam edilmifltir. da zihinlerde tereddüt varsa ya da siyasal sistem içinde devlet güçleri aras›nda o konuda henüz sisler mevcutsa, böyle bir ortamda yarg› reformundan pek fazla bir fley beklememek sonucuna varmak gerekiyor. Bu bak›mdan çeflitli yönleri hem programda mevcut olan, hem de daha önceki konuflmac›larca da belirtilen yarg› reformu, belki ilk baflta çok teknik bir konudur. Ama unutmayal›m ki her fleyden önce bir siyasal konudur. Bugünkü sisteme egemen olanlar›n reform anlay›fl› ile belki bugünkü sistem içinde a¤›rl›klar›n› tam anlam›yla koyamam›fl olan, siyasal güç olarak ya da düflünce olarak a¤›rl›klar›n› koyamam›fl olanlar›n e¤er dile getirilebilirse reform anlay›fl› herhalde ayn› fley olmayacakt›r. Onun için hukukçular olarak yarg› reformuna bakt›¤›m›z zaman mevcut düflünce çerçevelerinin, mevcut siyasal güçlerin çizdi¤i düflünce çerçevelerinin d›fl›na ç›kabilmek ve gerçek hukukçu gibi davranabilmek gerekiyor. Yarg› reformu konusunda da zaten hukukçunun ödevi, ama gerçek anlamdaki hukukçunun ödevi, içindeki hak ve adalet duygusunu mevcut güçlere, güçler dengesine göre de¤il; evrensel hukuk ilkelerine göre oluflturmak; onunla ba¤daflt›rarak kullanmakt›r. ‹çindeki bu hak ve adalet duygusunu (ki bir duygudur; ya vard›r, ya da yok- tur) evrensel ilkelerle ba¤daflt›rabilen hukukçu anlay›fl›yla yarg› reformu konusuna bakmak gerekir. Baflka hukuk sorunlar›na bakmak gerekti¤i gibi, yarg› reformunun nas›l olmas› gerekti¤i konusunu da belli bir gündeki belli bir siyasal ortamdaki siyasilerden beklemek yanl›fl, en az›ndan eksik olur. Belki sonuçta onlar yapacakt›r; çünkü yasama gücü onlardad›r. Yasalar› onlar düzelteceklerdir. Ama nas›l olmas› gerekti¤ini, ne içermesi gerekti¤ini, özünün ne olmas› gerekti¤ini yaln›z onlara b›rakmamak gerekir.” (1) San›r›z, burada dile getirilmeye çal›fl›lan mesele yeterince aç›k. Yarg› reformu hakk›nda konuflurken, konunun sadece teknik olarak çözülebilecek, birkaç düzenleme ile üstesinden gelinebilecek bir sorun olarak görülmesindeki sak›ncaya vurgu yap›lm›fl. Gerçekten de “reform” dedi¤iniz fleyden ne anlafl›lmas› gerekti¤i yere, zamana ve kimin uygulad›¤›na ba¤l› olarak de¤iflebiliyor. Öyleyse, reform olarak sunulan fleyin neye hizmet etti¤ine, hukukçular olarak, dikkat etmek gerekiyor. YARGININ HIZLANDIRILMASI Yarg› reformunun birçok yönü ile ele al›nmas› zorunlulu¤u var. Bunlar içinde belki de mesleki olarak bizi en çok ilgilendireni, tam da bugünlerde tart›flman›n yo¤unlaflt›¤› noktalardan birisini oluflturan “yarg›n›n h›zland›r›lmas›” sorunu. Sempozyumun ikinci oturumunda yarg›n›n h›zland›r›lmas›na iliflkin Avrupa’da takip ve usul hukukundaki geliflmeleri içerir bildiriler sunulmufl. Biz de konuya Prof. Dr. Hakan Pekcan›tez’in uyar›lar› ile bafllayal›m: “Gerek reform yapan ülkelerin kanunlar› gerekse Avrupa için haz›rlanan model usul kanunu incelendi¤inde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzun önemli bir eksiklik içermedi¤i, birçok yönden reform ile getirilen hükümlerin mevcut oldu¤u görülmektedir. Yarg›n›n h›zland›r›lmas› ifl yükünün makul bir seviyeye getirilmesi, tekni¤in kullan›m› ve uygun yasalar›n haz›rlanmas›yla mümkün olacakt›r. Ancak bunlar yeterli de¤ildir. Çal›flanlara uygun ücret verilmesi, hakimlerin ba¤›ms›zl›¤› konusunda gerekli düzenlenmelerin yap›lmas› baflka sorunlard›r. En ucuz, en kolay olan yasa de¤iflikli¤idir. Di¤er de¤ifliklikler paray›, zaman›, uzmanl›¤› gerektirmektedir. Özellikle yeterli bütçe ayr›lamad›¤› sürece san›r›m sadece yasa de¤ifliklikleri ile yetinilmeye çal›fl›lacak ya da yetinilmek zorunda kal›nacakt›r. Bunun en önemli olumsuz yönü ise her seferinde sadece yasa de¤ifliklikleri ile yarg› reformu yap›labilece¤inin umut edilmesidir.” (2) Pekcan›tez’in öne ç›kard›¤› noktay›, yani iflin sadece yasal düzenlemelerle s›n›rl› tutulmamas› gerekti¤ini biz de bir kez daha vurgulayal›m. Ancak tam da bu noktada uygulay›c›lar›n yarg›n›n h›zland›r›lmas› bak›m›ndan üzerlerine düflen sorumluluklar› yerine getirip getirmedikleri de sorgulanmal›. Nitekim sempozyumun 4. oturumunda yarg›n›n h›zland›r›lmas› bak›m›ndan yarg›c›n, avukatlar›n ve taraflar›n rolü masaya yat›r›lm›fl. Bu oturumda yer alan Av. Cengiz ‹lhan’›n söyledikleri “içeriden” bir ses olarak oldukça önemli: “Bilindi¤i gibi HUMK 428/4-son maddelerinde yaz›l› ‘usulü muhakemeye muhalefet edilmesi’nin bozma nedeni say›labilmesi için usule ayk›r›l›¤›n hükme etki yapabilecek nitelikte olmas› gerekir. ‘Sonucu etkileme’ fevkalade esnek, gerek yarg›ca ve gerekse taraflara genifl hareket olanaklar› sa¤layan, takdir yetkisi veren bir unsurdur, buna dayanarak usulü yükümlülüklerden olabildi¤ince kaç›nmak, en az›ndan geciktirmek mümkündür. Davas›n› dayand›rd›¤› olaylar› olabildi¤ince müphem ve esnek tutarak karfl› taraf›n savunmas›na göre tav›r alabilme olanaklar›n› korumak, delillerini mümkün oldu¤u ölçüde hasretmekten kaç›nmak, yeni deliller ikam edebilme olanaklar›n› elde tutmak avukatl›k mesle¤inin art›k genel kabul görmüfl yürütme biçimidir. Davac› veya daval›, bu yürütme biçimine göre davranmayan, davas›n› dayand›rd›¤› olaylar› aç›k ve net biçimde aç›klay›p, kendisine göre hukuki de¤erlendirmesini de yapan avukat acemi say›l›r. Kural, olabildi¤ince esnek davranmak, kozlar›, as›l vurucu darbeyi sona saklamakt›r. Bunun gibi yarg›çlar da ister iddia veya savunmay› engellemekten kaç›nm›fl olma mülahazalar›n›n etkisiyle ama as›l davay›, iddia, savunma ve delillerle birlikte sonunda de¤erlendirme düflünce ve al›flk›nl›¤›nca kendisini ‘sona’ saklar. Böylece davan›n bafl›n›n sonunu etkilemesi gerekirken davan›n sonu bafl›n› etkiler, dava ‘sonucu etkilemeyen usulsüzlüklerle’ her duruflmada bir o yana bir bu yana yalpalar durur, ta ki ömrünü tamamlay›p o mutlu sona ulafl›ncaya kadar. Bir bakars›n›z iki üç celsede bitecek dava, gereksiz ifllem ve duruflmalarla iki/üç y›l sürmüfl. Kendisini ba¤lamaktan korkmayan, iddia ve savunma d›fl›na HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 9 ç›kmayan meslektafllar›m›z, ç›k›lmas›na izin vermeyen yarg›çlar›m›z usul hukukumuza büyük katk›larda bulunmufl, ‘yasal delil’ ilkesini hayata geçirmifl, davalar›n y›llarca uzamas›n›n da önüne geçmifl olacaklard›r.” (3) Ayn› kapsamda Yard. Doç. Dr. Meral Sungurtekin Özkan da flunlar› söylüyor: “Yarg›lama faaliyetinde h›zl›l›¤›n ne denli önemli oldu¤u ‘geciken adalet, adalet de¤ildir’ ifadesiyle vurgulanmaktad›r. ‹yi iflleyen yarg›, ihtilaflar›n k›sa süre içinde çözümlenmesini sa¤lar. Bu konuda avukatlara çok büyük görevler düflmektedir. Savunma mesle¤i ancak hukuk devleti yap›s› içinde gerçek anlamda yürütülebilir. Bu anlamda avukatlar kendi paylar›na düfleni yapmal› ve bunun huzurunu yaflamal›d›r. Örne¤in, avukat sadece gecikme amac›na hizmet eden birtak›m usuli ifllemleri yapmaktan kaç›nmal›d›r. Ayr›ca duruflmada sözlü hitab› kötüniyetle uzatmaktan, yaz›l› dilekçeleri kötüniyetle çok uzun haz›rlamaktan kaç›nmal›d›r. Uyabilece¤i sürelere riayette ihmal göstermemeli, herhangi bir sebeple duruflman›n bir baflka güne b›rak›lmas›n› istememelidir. Bunlar, meslek ile ba¤daflmaz.” (4) Konuya özellikle icra iflas hukuk aç›s›ndan bakan Av. Talih Uyar’›n avukatlara önerileri ise flöyle: “‹cra takip ve davalar›nda alacakl› vekili olarak yer alan avukatlar›n, icra takiplerinin (ve davalar›n) en k›sa sürede sonuçlanmas›n› sa¤lamak için çok teknik bir yap›s› bulunan icra ve iflas hukukunun kurallar›n› çok iyi bilip uygulamalar› (ya da bu konularda kendilerinden daha çok u¤raflan meslektafllar›ndan yard›m alarak) icra ve iflas hukukundaki özellikle son uygulama ve görüflleri yak›nda takip etmeleri, bunun sonucu olarak da hatal› dava ve cevap dilekçeleri ile zaman kayb›na neden olmamalar› gerekir.” (5) Ayn› noktadan ve bu kez Prof. Dr. fianal Görgün’ün uyar›lar› ile devam edelim: “Hakimin yarg›lamay› h›zland›rabilmesinin temel flart›n›n, tafl›yabilece¤i bir yükü üstlenmesi oldu¤unu tekrar vurgulamak gerekir. 10 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 Ülkemizde yer yer kültür düzeyinin düflük olmas› yüzünden, hakimler, yerel vatandafllar›n davalar›na bakarken, usul hükümlerini ihmal etmekte, usul hükümleri nedeniyle hak kayb›na neden olma kayg›s›yla flekli hakikat yerine maddi hakikati aramaktad›rlar. Bu ise dava aç›l›rken nas›l sonuçlanaca¤› konusunda tam bir belirsizli¤e neden olmaktad›r. Ayn› tür iki davada bir hakim usule uyup di¤eri uymad›¤›nda, ortaya birbirine ters iki sonucun ç›kaca¤› ortadad›r. Mahkemelerimizin usul hükümlerine titizlikle uymas›, bu konuda mevcut birçok problemi ortadan kald›racakt›r. Örne¤in hakim, daha davan›n ilk aç›ld›¤›ndan itibaren dosyaya hakim olmal›, gereksiz talepleri reddetmeli, gereksiz delilleri toplamamal› ve yarg›lamay› h›zl› ve etkili bir biçimde yürütmelidir. Bunun karar safhas›na b›rak›lmas›, davalar›n uzamas›n›n belili bafll› nedenlerinden birisidir. Taraflar›n rolü bu alanda, di¤erleriyle k›yaslanamayacak kadar belirleyicidir. Gerçekten ne kadar do¤ru ve isabetli kural koyulursa koyulsun, e¤er kifli buna uymak istemezse, mutlaka irili ufakl› bir tak›m yollar› bulacakt›r. Bir toplumun ekonomik ve kültürel potansiyelini ve düzeyini belirlemede temel unsur, insand›r. Taraflar haklar›n› do¤ruluk ve güven ilkesine uygun kullan›rlarsa, zaten ihtilaf ç›kmaz. Durum öylesine ilgi çekicidir ki, bu gün borcunu zaman›nda ve tam olarak ödemek, adliyedeki yavafll›k nedeniyle, hukuki de¤il ama ahlaki bir temele oturmufltur. Ço¤u kifli, yüksek ahlakl› oldu¤u için borcunu zaman›nda ve tam olarak ödemek- tedir. Adaletin yavafl ifllemesi, hukuki müeyyidenin gücünü önemli ölçüde zay›flatm›flt›r. Taraflar›n bizzat kendileri veya avukatlar›n›, savunma araçlar›n› ço¤u zaman s›rf yarg›lamay› geciktirme amac›yla kullanmaya sevk etmeleri, yarg›laman›n gecikmesindeki temel nedenlerden birisidir. Avukat, davay› açarken, yarg›lamay› en k›sa zamanda bitirecek flekilde, gereken tüm önlemleri almal›d›r. Mesela, dayand›¤› yaz›l› delillerin tümünün onayl› bir suretini dava dilekçesi ekinde daval›ya tebli¤ ettirirse, daval›n›n, cevap hakk›n› delillerin kendisine tebli¤inden sonra kullanmak üzere sakl› tutmas›n›, onaylanmam›fl belgelerin asl›n›n ibraz› talebi gere¤ini ortadan kald›rabilir. Ara kararlar›n›n zaman›nda yerine getirilmesi de gecikmeyi önleyici bir uygulamad›r. Savunma aç›s›ndan, varsa dayand›¤› delillerin cevap layihas›na eklenmesi de benzer bir gerekliliktir. Ayr›ca avukat›n interneti, etkili bir biçimde kullanarak mevzuat›n en son haline ulaflmas› ve yüksek mahkeme kararlar›n› taramak suretiyle en son uygulamay› görmesi de önemlidir.” (6) YARGIÇ ET‹⁄‹ Yarg›n›n gecikmesi ya da h›zlanmas›nda hakim, taraflar ya da avukatlar›n rolleri bak›m›ndan yap›lan bu aç›klamalar›n hemen arkas›ndan, meselenin daha farkl› bir noktadan de¤erlendirilmifl oldu¤unu da hat›rlatmak gerekiyor. Gerçekten de, daha öncesinde hiç yap›lmam›fl bir flekilde, yarg›lama sorununu etik aç›dan ele alan ve sempozyumun 5. oturumunda “Yarg›ç Eti¤i” bafll›kl› bir bildiri sunan Yarg›tay Onursal Üyesi Çetin Aflç›o¤- lu’nun yaklafl›m› ilgi çekici. Aflç›o¤lu’nun görüfllerinin bir k›sm›n› burada aktarmaya çal›flal›m: “Yarg›çl›k, yarg›lad›klar› kifli ya da kiflilerin hak ve özgürlüklerine, daha genifl anlat›mla yaflam›na do¤rudan etkili olan bir çal›flma alan›d›r. Toplumsal görev üstlenen yarg›ç, yarg›lama yaparken yaln›z bir izleyici gibi dava konusu eylemin yap›lmamas› gereken bir eylem olup olmad›¤›na karar veren kifli de¤ildir; yarg›lad›¤› kiflinin birileriyle ya da yarg›lad›klar› yanlar›n birbiriyle olan iliflkisine kar›flarak kendine özgü duyarl› bir alan yaratan kiflidir. Bireyin kendi yarg›c›n› seçme hakk› bulunmad›¤› da gözetildi¤inde kendine özgü duyarl›l›¤›n boyutlar› san›r›m daha iyi anlafl›l›r. ‹flte yarg›ç, kendine özgü duyarl› alanda bir eylemin olumlu ve olumsuz yönlerini gözden geçirerek bir yarg›ya ulafl›rken, yarg›lad›klar› kifli ya da kiflilerle etik iliflki içinde olur. Yarg›ç, bu etik iliflkide yaln›z bir yasa uygulay›c›s› de¤ildir. ‹nsan›n insan olarak sahip oldu¤u de¤erler ile yarg›laman›n amaçlar›n›n yöneldi¤i de¤erleri yarg›lamada güncellefltiren kifli olarak etik iliflkinin sorumluluk bilincini de duymas› gereken bir kiflidir. Bu etik iliflkinin sa¤l›kl› olarak kurulmad›¤› ve güncelleflmedi¤i ülkelerde ne yarg›laman›n sanat oldu¤undan ne de yarg›da yarg›ç kimli¤inin egemen oldu¤undan söz edilir. Ne sayg› ne de yarg›ca güven kal›r; sonuçta yarg›ç memurlafl›rken adalet de yolundan ç›kar. Yarg›çlar flu gerçe¤i hiçbir an göz ard› etmemelidirler: Do¤ru ve güvenli (adil) yarg›lanma hakk› d›fllanamaz bir insanl›k hakk›d›r; yarg›çlar, bu hakk›n güvencesi olarak görevlendirilmifllerdir. Görevin temelinde insana sayg› yatar. Yarg›çlar her konumda, hatta günlük yaflant›lar›nda bile ahlak›n ‘yans›z ol’ buyru¤unu özenle koruyup yerine getirmek; kendilerine verilen ba¤›ms›zl›¤›n ve bunu sa¤layacak güvencelerin bedeli ödemek yükümlü¤ü alt›nda olduklar›n› hiç mi hiç unutmamal›d›rlar. Yarg›çlar, yarg›lama çal›flmas›n›n her konumunda yüksek özen göstermekle yükümlüdürler. Çünkü, yüksek özenin gösterilmemesi, olumsuz, istenmeyen durumlar›n ortam›n› yara- t›r. Ahlak›n ‘baflkalar›na zarar verme’ buyru¤unun yerine getirilmesi somut olayda gösterilecek özene ba¤l›d›r. Bu nedenle yarg›çlardan yüksek özen beklentisi, etik iliflkinin olmazsa olmaz koflullar›ndan biridir.” (7) Görülüyor ki, bir konuyu yaln›zca belli noktalardan ve teknik düzenlemelerden ibaret kalacak fleklide ele almak, ço¤unlukla iflin özünü kaç›rmak gibi bir sonuca yol açabiliyor. Hukukçular›n, yukar›da k›saca özetlemeye çal›flt›¤›m›z görüfllerinde yer alan ortak noktalardan birisi, konunun ayn› zamanda ahlaki bir sorun olarak da ele al›nmas› gerekti¤ine yönelik vurgu. ‹ST‹NAF MAHKEMELER‹ SORUNU Yukar›da sözü edilenler, kimi yasal ya da teknik düzenlemelerin yarg›n›n gecikmesi ya da h›zlanmas›nda etkili oldu¤u gerçe¤ini yads›d›¤›m›z anlam›nda de¤erlendirilmemeli. Biz sadece birkaç noktay› öne ç›karmakla yetiniyoruz. Yoksa bu kadar derin bir konunun tek bir aç›dan de¤erlendirilmesinin yeterli olmayaca¤›n›n fark›nday›z. Nitekim, sempozyum, de¤iflik konularda bir çok tart›flmaya sahne olmufl. Ancak, bu yaz›da, yarg›n›n h›zland›r›lmas› bak›m›ndan öne ç›kan en ciddi önerilerden biri olarak istinaf mahkemeleri üzerine yürütülen tart›flmalar› ele almakla yetinece¤iz. Gerek ceza gerekse medeni hukuk yarg›lamas›nda yasal düzenlemeye kavuflal› epey bir zaman olmakla birlikte, henüz fiziken hayata geçirilmemifl mahkemeler olarak istinaf mahkemeleri tart›flma konusu olmaya devam ediyor. Eskiden beri olumlu/olumsuz de¤iflik noktalardan de¤erlendirilen bu mahkemeler sempozyumda üçüncü oturuma konu edilmifl. Bu oturuma bildiri sunan Yarg›tay 14. Hukuk Dairesi Üyesi Mehmet Handan Surlu’nun görüfllerinin bir k›sm› flöyle: “‹stinaf (üst) mahkemelerin kurulmas› isteminin temelindeki neden, yer yer istinaf kavram›n›n teknik ve gerçek anlam›na de¤inilmifl olmas›na ra¤men, Yarg›tay’›n ifl yükünün azalt›lmas› ve onun bir içtihat mahkemesine getirilmesi arzusudur. Buna bir baflka deyimle Türk yarg› sisteminin dinmeyen özlemi demek de san›r›m yanl›fl olmaz. Hal böyle olunca tam bir de¤erlendirme yapabilmek için tebli¤imizin bafl›nda k›saca de¤indi- ¤imiz istinaf kavram›na tekrar k›saca dönmek gerekiyor. fiöyle ki; e¤er istinaf teknik anlamda ele al›nacak olursa, yani maddi olgular›n tekrar de¤erlendirilebilece¤i süzgeç olarak görülürse, kurulacak istinaf veya baflka bir deyimle üst mahkemelerin bu ba¤lamda Yarg›tay’›n ifl yükünü azaltmas› düflünülemez. Zira hukuksal denetim için Yarg›tay’a baflvuru yolu kapat›lamaz. Konuya maddi meselenin kontrolü gerekti¤i görüflü aç›s›ndan da de¤inilecek olursa, istinaf (üst) mahkeme yine teknik anlamda gereklidir denilebilir. K›sacas› bu anlamda istinaf (üst) mahkemesi ikinci bir yarg›lamad›r. Süzgeç olmas›n›n yan›nda ifli uzatt›¤›n› da kabul zorunludur. Fakat, tart›flmaya Yarg›tay’›n as›l görevine kavuflturulmas› aç›s›ndan yaklafl›ld›¤›nda, yani Yarg›tay’›n ifl yükünü azaltma amaçl› istinaf kuruluflu düflünüldü¤ünde, konu de¤iflik bir boyut ve anlam kazanacakt›r. Bir k›s›m kararlara istinaf (üst) mahkemesinin kesin olarak sonuçland›r›lmas›n›n öngörülmesi halinde – çeflitli sak›ncalar›n› ayr› ayr› göstermeden sadeceülkede içtihat ayr›l›klar›na yol açaca¤› gerçe¤ini ifade etmek tek bafl›na yeterlidir. Bunun ise güdülen amaçla taban tabana z›t bir sonuç oldu¤unu söylemek yanl›fl olmaz. K›smen istinaf, k›smen temyiz fonksiyonunu ifa edecek bir üst mahkeme yap›lanmas›n›n uygun olmad›¤› görüflünde oldu¤umuzu aç›kça ifade etmek istiyoruz. Yarg›n›n sorunlar› flimdiye de¤in hep palyatif tedbirler ve siyasal iradenin o anki ve o gün- kü tercihleri, hatta siyasal iradenin temsilcisi Adalet Bakanlar›n›n düflünceleri ve istemleri do¤rultusunda ele al›n›p de¤erlendirilmifltir. Siz; daha iyi bir staja tabi tutulacak, ça¤dafl bir meslek içi e¤itimden geçirilecek hakim ve savc›lar yetifltirirseniz ilk derece mahkemelerinden daha çok ve daha iyi sonuçlar al›rs›n›z. Siz; ilk derece mahkemelere yetiflmifl kalem personeli, araç ve gereç sa¤larsan›z, nüfus ve tapu gibi ilgili kurulufllar›n bilgi aktar›m›n› art›r›c› önlemler al›rsan›z, adli kollu¤a kavuflturursan›z, onlar›n daha etkin ve süratli adalete gitmelerini sa¤lam›fl olursunuz. Yine yarg›n›n h›zland›r›lmas› için usul yasalar›nda yap›labilecek de¤iflikliklerin, istinaf gereksinimini ortadan kald›rabilece¤i de üzerinde durulmas› gereken bir husustur, diye düflünüyoruz. ” (8) Ayn› konuda bildiri sunan Prof. Dr. Selçuk Öztek ise daha farkl› düflünüyor: “Kanaatimce üst mahkemenin ihdas› kaç›n›lmaz ve matematik kesinli¤i haiz bir zorunluluktur. Yarg›tay kendisine atfedilen as›l görevi ancak bu mahkemelerin kurulmas›yla yapabilecektir. Yarg›tay bir derece mahkemesi de¤ildir; onun bu alandaki her türlü faaliyeti hayal k›r›kl›¤›yla sonuçlanmaya mahkumdur; çünkü Yarg›tay bir derece mahkemesinin, fonksiyonu gere¤i sahip bulundu¤u çal›flma usulleri ve teflkilatlanmadan, donat›lm›fl oldu¤u hukuki araçlar ve imkanlardan yoksun- dur. Yarg›tay’› hem kontrol ve hem de olay (derece) mahkemesi olarak çal›flt›rabilmemiz mümkün de¤ildir. Onun as›l görevi, yürürlükteki hukukun ülke içinde yeknesak bir flekilde uygulanmas›n› sa¤lamakt›r. ‹stinaf mahkemelerinin kurulabilmesi için gerekli kalifiye eleman ve maddi imkan›n mevcut olup olmad›¤›na gelince; bu kanaatimce, yürütme organ›n›n sorunudur ve yürütme organ› üst mahkemelerin kurulmas› için hareket geçti¤i takdirde ve ölçüde, onun gerekli bütün tedbirleri alarak bu sorunu halledece¤ine inanmam›z gerekmektedir.” (9) ‹stinaf mahkemeleri konusunda farkl› yaklafl›mlar sergileyen hukukçular›n bu görüfllerinin bugünlerde yürütülen tart›flmalar için de ›fl›k tutucu oldu¤u aç›kt›r. Konunun sadece tek bir noktadan de¤il, farkl› yönlerden ele al›narak incelenmesi elbette ufuk aç›c›d›r. Böyle olunca, genel olarak yarg› reformunun ya da bu kapsamda tek tek ele al›nacak düzenlemelerin bir tart›flma ortam› yaratmaks›z›n ve öne ç›kan elefltirilere kulak vermeksizin yap›lmas›n›n yarataca¤› sak›ncalara da dikkat çekmek gerekir. DÜN, BUGÜN, YARIN Size, yarg› reformu konusuna daha önce nas›l bak›ld›¤›n› küçük örneklerle anlatmaya çal›flt›k. Konunun bugün nas›l ele al›nd›¤›n› hepimiz görüyoruz. Belki bizim düne yönelik bu dikkat çekme çabam›z, sizin bugün yaflananlara bak›fl›n›za etki eder. Sonuçta bugünü nas›l geçirdi¤imiz, neye izleyici kald›¤›m›z ya da neyi de¤ifltirmeye çal›flt›¤›m›z, yar›n olacaklar bak›m›ndan da belirleyici. Yarg› reformu konusunu da bu nedenle tüm farkl› yönleriyle de¤erlendirmek gerekiyor. Bunu zaman›nda çok daha anlaml› bir flekilde yapanlara bugünden bakmak, yar›n için de faydal› olabilir. D‹PNOTLAR: (1) Yarg› Reformu 2000 Sempozyumu, ‹zmir Barosu Yay›n›, Birinci Bas›m Ekim 2000, sayfa 17 vd. (2) a.g.e., sayfa 51 vd. (3) a.g.e., sayfa 129 vd. (4) a.g.e., sayfa 137 vd. (5) a.g.e., sayfa 152 vd. (6) a.g.e., sayfa 170 vd. (7) a.g.e., sayfa 235 vd. (8) a.g.e., sayfa 90 vd. (9) a.g.e., sayfa 104 vd. HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 11 Bu Düzende Yarg›ç Olmak dürme kast›yla de¤il, gecenin bir saatinde, sokakta kendisi aleyhine nümayifl yapan gençleri korkutup da¤›tmak amac›yla atefl etti¤i kanaatini bende oluflmufltu. Deliller bunu gösteriyordu. Ama heyetteki di¤er meslektafllar›m bu görüflte de¤ildi. Karara muhalif kald›m. Karfl› oy yaz›s›nda nedenlerini ayr›nt›lar›yla aç›klad›m. Nitekim, karar benim görüfllerim do¤rultusunda bozuldu ve mahkeme karara uydu. Kemal Yazgan Avukat, ‹zmir Barosu ETM‹fiL‹ y›llar›n ikinci yar›s›yd›. Karfl›t görüfllü gençlerin k›yas›ya çat›flt›¤› y›llar.. Komflu ilçede bir ö¤retmenin ideolojik nedenlerle bir kad›n meslektafl›n› tabancayla öldürdü¤ü haberi geldi. Olay günü, akflam›n ilerlemifl bir saatinde sokakta nümayifl yap›p slogan atarak yürüyen karfl›t görüfllü gençlerin kendi oturdu¤u apartmana do¤ru geldiklerini düflünen zanl›n›n, karfl› apartmandaki dairenin ›fl›klar›n› söndürerek perde aral›¤›ndan olanlar› görmeye çal›flan ve ayn› düflüncede olmad›klar›n› bildi¤i komflusuna birkaç el atefl ederek kasten öldürdü¤ü anlat›l›yordu. Savundu¤u ideolojinin militanlar›ndan oldu¤u söylenen san›¤›n, yarg›lama sonunda kasten adam öldürme suçundan mahkûm oldu¤u, ancak üyelerden birinin, san›¤›n öldürme kast›yla hareket etmedi¤i kan›s›yla karara muhalif kald›¤› söylendi. ‹lginç olan›, ortada kas›t unsurunun bulunmad›¤› görüflündeki yarg›c›n san›k ile taban tabana karfl›t dünya görüflüne sahip oldu¤unun düflünülmesiydi. ‹deolojik çekiflmelerin çok yo¤un oldu¤u o dönemlerde kasabada, yarg›ç bile olsa, kimin hangi düflüncede, en az›ndan e¤ilimde oldu¤u tahmin edilmeye, kestirmeye çal›fl›l›r, sonra da bu öngörüleri gerçek imifl gibi hüküm vermekten kaç›n›lmazd›. Bu yüzden ö¤retmen cinayeti davas›nda ço¤unluk görüflüne kat›lmayan yarg›c›n san›k lehine olan bu tavr› yad›rganm›flt›. Çünkü insanlar, iflini ciddiye alan, meslek kurallar›na ve eti¤ine sayg›l› bir yarg›c›n önündeki davay› çözümlerken, kiflisel duygular›n› olaya kar›flt›rmas›n›n söz konusu olmad›¤›n› deneyimleriyle kestirmekle birlikte, s›ra kahvehane muhabettine geldi¤inde dedikodusunu yapmaktan da kendilerini alamazlard›! Y 12 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 O gün aksini yapm›fl olsayd›m vicdan›m›n sesi benli¤imin peflini b›rakmazd›… Y›llar sonra otogarda bembeyaz saçl›, beli kamburlaflm›fl, ihtiyar görünümlü biri yan›ma yaklafl›p elimi öpmeye kalkt›. Tan›yamam›flt›m. Meslektafl›n› öldüren ö¤retmenmifl. ‘Hakim Bey.. olay aynen yarg›laman›n her aflamas›nda anlatt›¤›m biçimde oldu. B›rak›n komfluma öldürme kast›yla atefl etmeyi, olay s›ras›nda karfl›dan kendisini görmüfl bile de¤ildim. Siz erdemli bir kifli, yans›z bir yarg›ç olarak olay› tüm verileriyle ele al›p de¤erlendirdiniz. Çünkü vicdan sahibiydiniz…” *** *** KASABALININ günlerce gündemini iflgal eden olayla ilgili karar›n muhalif üyesini y›llar önce, avukatl›k staj›m s›ras›nda tan›m›flt›m. Mesle¤e bafllamam›n efli¤inde deneyimi, örnek kiflili¤i, bilgisi ile bana ve birlikte staj yapt›¤›m›z arkadafllar›ma önemli katk›larda bulunmufl; en baflta, yarg› dünyas›yla aram›zdaki psikolojik s›cakl›¤›n kurulmas›n›, yabanc›laflmalar›m›zdan ar›nmam›z› sa¤lam›flt›. Ölümünden birkaç y›l önce kendisiyle bir gezide karfl›laflt›k. Y›llarca görev yapt›¤› kasabay›, yarg›y›, insan›m›z› konufltuk.. Ö¤retmen ci- nayeti davas›n› an›msatt›m. Sizin san›k lehine ‘karfl› oy’ kullanman›z kimilerince garipsenmiflti, dedim. ‹roniyle gülümsedi; ‘yad›rganm›flt›m de¤il mi?’ dedi. Devam›nda söyledikleri önemliydi: “Yaflam›m›n neredeyse bütününü kapsayan görev y›llar›m boyunca mesle¤imin yerine getirilmesinde tarafs›zl›¤›m› bir an bile bozmufl oldu¤umu kimse söyleyemez. ‹nsanlar aras›nda ay›r›m yapt›¤›m› söyleyemez. Adil davranmad›¤›m› söyleyemez. Bu duyarl›l›¤›m benim varl›k nedenimdir, onurumdur. Ö¤retmen olay›ndaki deliller ve olufl biçimi, san›¤›n komflusunu öl- DEVLET‹, egemen s›n›flar›n bask› arac› olarak kabul eden Marksizmin bu tespitinin abart›l›, siyaseti ahlâktan ay›rmaya çal›flan Makyavelist tezlerin ise günümüzde geçerli olmad›¤›n› düflünebilir; dilerseniz sokakta a¤z›na mikrofon uzat›lan yurttafl›m›z gibi ‘devlet halk›n babas›d›r” veya romanc› Kemal Tahir’in nitelemesiyle ‘anas›d›r’ diyebilirsiniz. Ama çok zaman, özellikle de uygarlaflma düzeyi düflük tutulmufl ülkeler için bu metaforun ‘müflfik’ bir aile reisini an›msatmad›¤›n› da kabul etmek zorunda kal›rs›n›z. Bu yüzden, tarihsel süreç içinde de¤iflik biçimler alm›fl olan ‘ceberrut devlet’ anlay›fl›na karfl› sosyal devlet, hukukun üstünlü¤ü, kuvvetler ayr›l›¤›, yarg›n›n ba¤›ms›zl›¤›, yarg›c›n tarafs›zl›¤› ve bunun gibi evrensel kavramlar ortaya at›lm›fl; sürekli mücadelesi yap›lm›fl; bu ilkeler ülkelerin uygarl›k düzeylerinin ölçütü say›lm›flt›r. *** B‹ZDE örne¤in, 1961 Anayasas›na gelinceye de¤in yarg›n›n ba¤›ms›z oldu¤u savunulmufl ya da üniversiteler ve baz› ayd›nlar d›fl›nda bu sorun dert edinilmifl de¤ildir.. Kurucu Meclis taraf›ndan yap›l›p halk oylamas›ndan geçen 1961 Anayasas›n›n ilgili maddesinde, demokrasilerdeki kuvvetler ayr›l›¤› kural›na uygun flekilde, yarg›n›n üst organlar›ndan olan Yüksek Hakimler Kurulu’nun yürütmeden ba¤›ms›z olarak oluflturulmas› do¤rultusunda düzenlemeye gidilmifltir. Bu ba¤lamda, Kurulun 18 as›l, 5 yedek üyesinden alt›s›n›n Yarg›tay Genel Kurulunca, alt›s›n›n birinci s›n›fa ayr›lm›fl yarg›çlarca ve üçünün Millet Meclisi, üçünün de Cumhuriyet Senatosu taraf›ndan yüksek mahkemelerde yarg›çl›k yapm›fl ya da bunlara üye olma koflullar›n› kazanm›fl kimseler aras›ndan gizli oyla ve üye tam say›s›n›n salt ço¤unlu¤u ile seçilmesi öngörülmüfltür. Bununla yetinilmemifl: Ayn› maddede, yürütme mensubu olan Adalet Bakan›n›n kurulun toplant›lar›na kat›labilece¤i ve fakat oy kullanamayaca¤› hükmüne yer verilmifltir. Cumhuriyet savc›lar› ise YHK d›fl›nda tutularak, Adalet Bakanl›¤›n›n baflkanl›¤›nda oluflturulacak Yüksek Savc›lar Kurulunun kurulmas› öngörülmüfl; ancak, savc›lar idari görevleri yönünden Adalet Bakanl›¤›na ba¤lanm›flt›r. *** TÜRK Ceza Kanunu’nun antidemokratik 141, 142 ve 163. maddesi hükümlerine karfl›n, anayasan›n getirdi¤i göreceli özgürlük ortam›nda yay›n patlamas› yapan kitaplar dünyas›n›n, o dönemde üniversite ö¤rencisi olan gençlerin hayallerinin renkli süslerini oluflturdu¤unu yaflayanlar bilir. Bu kitaplardan toplumsal geliflmenin diyalektik bir çizgide yürüdü¤ü ö¤renilmifl; bugünün yar›na ç›kt›¤›, yar›n›n bugünü y›kt›¤›; her bireyin ölen babas›ndan geri, do¤acak çocu¤undan ileri oldu¤u büyük ozan›m›z›n dizeleriyle fliirleflmifl… demeye kalmadan… iktidar mensuplar›nca ‘bu gömlek bizim ülke için fazlaca bol gelmektedir, biraz daraltmak gerekir’ denilmeye bafllanmas›n›n ard›ndan “Yetmiflbir Darbesi” gelmifltir. Elbette safalar getirmemifl, yeni düzenlemelerin koflutunda Anayasa’da da ‘ufak – tefek!’ (!) de¤ifliklikler yap›l›p, örne¤in, Adalet Bakan›n›n, “gerekli gördü¤ü hallerde Yüksek Hâkimler Kurulu toplant›lar›na baflkanl›k” etmesi uygun görülmüfltür! ‹ki y›l geçmeden 15.03.1973 de¤iflikli¤i ile de ‘Devlet Güvenlik mahkemeleri’ kurulup, Prof. Dr. Mümtaz Soysal Hocam›z›n deyifliyle ‘Anayasan›n yarg› ba¤›ms›zl›¤› ilkelerine en önemli darbe” indirilmifltir. (1) *** ‘12 EYLÜL’ depreminin ilkinin y›k›nt›lar› üzerine infla edilip halk›m›n yüzde 91,37’lik ezici ço¤unlu¤unun (kahir ekseriyetinin) oylar›yla 18 Ekim 1982’de yürürlü¤e giren Anayasan›n ‘yarg›’ bölümünde, art›k yürütmeden ba¤›ms›z bir kurul yerine, Adalet Bakan›n›n baflkanl›¤›n› üstlenece¤i Hakimler ve Savc›lar Yüksek Kurulu oluflturulmufl; elbette Bakanl›k Müsteflar›n›n do¤al üyeli¤i de unutulmam›flt›r. *** ‘‹K‹NC‹ 12 EYLÜL’ güncelimiz oldu¤u için, burada yarg›ya getirisinin/ götürüsünün ayr›nt›lar›na girmeye gerek yok. Ankara Barosu Baflkan› Av. Metin Feyzio¤lu’nun deyifliyle “belki 50 y›l sonra do¤acak çocuklar›n gelece¤ini etkileyecek” (2) nitelikle olan Anayasa de¤ifliklikleri ve sonras›ndaki düzenlemeler hergün konufluluyor, yaz›l›yor, çiziliyor. Burada merak konusu, Yarg›tay Onursal Üyesi Çetin Aflç›o¤lu’nun deyifliyle (3) “hiçbir kamu görevlisine tan›nmam›fl yetkilerle donat›lan’ kifli olarak düflünülen yarg›çlar›n, Anayasa de¤ifliklikleri ve sonras›nda yüksek yarg› organlar› ile ilgili düzenlemeler ortam›nda görevlerini yerine getirirken nas›l bir psikoloji içinde olacaklar›d›r. Bu yeni sistemde acaba, ülkemizde halen kuvvetler ayr›l›¤› ilkesi geçerlidir; ‘yarg› yürütmeden ba¤›ms›zd›r’; yarg›çlar›n nesnel ve içsel olarak yans›z olmamalar›n› gerektirecek bir durum söz konusu de¤ildir denilebilecek midir? Her fleye karfl›n kendisinin tarafs›zl›¤›ndan, hukuk formasyonundan, kuflkusu olmad›¤›na inanan, kiflili¤ine güvenen bir yarg›ç, mevcut yarg› düzeninde her zaman kararl› duruflunu sürdürüp adil yarg›lama yapmay› baflarabilecek midir? Burada sözümüz elbette, kendilerini siyasal iktidarlar›n tercihleri do¤rultusunda hareket etmekle, yürütmenin önündeki baz› hukuksal engelleri temizleyip yolunu açmakla görevli/yükümlü sayan yarg› mensuplar› varsa, onlar konu d›fl›d›r. Çünkü, kendini yürütmenin memuru konumunda görenler bu iflle- vi zaten her koflulda yerine getirmeye çal›flacaklard›r. Bunlar› kayda geçerken bir baflka hususu da an›msatmak gerekir; o da, toplumun bir parças› olarak her insan›n kendine özgü bir dünya görüflünün, ideolojisinin, düflününün olaca¤›, olmas› gerekti¤idir. Bunun için kimse elefltirilemeyecektir. Ama bu durum, yarg›lama görevinin yerine getirilmesinde yarg›c›n yan tutmas›n›, ön yarg›l› olmas›n› gerektirmemelidir. Benzer ilkeler uluslararas› düzenlemelerde de mevcuttur. Anayasa Mahkemesi Raportörü Ali R›za Ayd›n’›n bir yaz›s›nda belirtti¤i gibi, Birleflmifl Milletler Genel Kurulu’nda 13 Aral›k 1985 günlü, 40/146 say›l› kararla onaylanan Birleflmifl Milletler Yarg› Ba¤›ms›zl›¤› Temel ‹lkeleri aras›nda “‹nsan Haklar› Evrensel Beyannamesine uygun olarak, yarg›çlar›n da di¤er vatandafllar gibi, düflünce ve ifade özgürlü¤ü ile toplanma ve dernek kurma özgürlü¤üne sahip olduklar›; ancak bu haklar›n kullan›lmas›nda daima görevlerinin fazilet ve tarafs›zl›¤› ile yarg› ba¤›ms›zl›¤›n› koruyacak biçimde davranmak zorunda olmalar› gerekti¤i” (4) ilkesi yer alm›flt›r. Marifet; adalet me ka n i zma s›n ›n hüküm verme makam›nda oturan bir kiflinin adil yarg›lama ilkeleri çizgisinde görevini yerine getirirken, bütün bu içsel duygular›n› bir yana b›rak›p, önündeki anlaflmazl›¤› Anayasaya, yasalara, hukuka ve vicdani kanaatine göre çözümleyip adalet da¤›t›m›n› hakk›yla yerine getirebilmektir. mifl ve “Adalet hizmetleri ile savc›lar›n idarî görevleri yönünden Adalet Bakanl›¤›nca denetimi adalet müfettiflleri ile hâkim ve savc› mesle¤inden olan iç denetçiler; araflt›rma, inceleme ve soruflturma ifllemlerinin ise adalet müfettiflleri eliyle yap›laca¤›” belirtildikten sonra, devam›na “Buna iliflkin usul ve esaslar›n kanunla düzenlenece¤i” hükmü eklenmifltir. Yani bir anlamda terazi yarg›da b›rak›l›rken, k›l›c›n iktidarlar›n elinde bulunmas› uygun görülmüfltür. Adalet Bakanl›¤› Teftifl Kurulu Yönetmeli¤inin hakim ve savc›lar hakk›nda özel bafll›klar aç›larak düzenlenecek ‘hâl ka¤›tlar›’n› belirleyen maddesindeki, yarg›çlar›n “Milletin ba¤›ms›zl›¤›, ülkenin bütünlü¤ü, toplumun refah, huzur ve mutlulu¤unu bozan, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle ba¤daflmayan suçlara karfl› duyarl›l›¤›” ibaresinin iptaline iliflkin bir Dan›fltay karar›n›n gerekçesindeki vurgu flöyledir: “Ba¤›ms›z yarg›; insan haklar›n›n ve özgürlüklerinin bafll›ca güvencesi, hukuk devletinin özü, varl›¤›n›n da temel unsurlar›ndand›r… denetim yetkisine sahip olan kifli ve makama göre de¤iflik alg›lanabilecek bir kavramla hakim ve savc›lar›n görevlerine iliflkin denetimlerde keyfili¤e yol açabilece¤i gibi, hâl ka¤›tlar›nda not unsuru olarak de¤erlendirilmesinin, ilerleme ve yükselmelerinde ve hatta gelecekteki mesleki beklentileri yönünden de bir bask› unsuru niteli¤ini tafl›d›¤› aç›kt›r” (5) Yüksek Mahkemenin bu tespiti yeni düzenlemeler karfl›s›nda da bilmem halen geçerlili¤ini koruyabilecek midir? Ne diyelim? Manflete ç›km›fl bir gazete haberinin bafll›¤› ile yaz›y› noktalayal›m: “Adalet aran›yor, gören var m›?!..” *** D‹PNOTLAR : GERÇ‹ bu yöndeki kayg›lara karfl› ironik bir biçemle Anayasan›n 138. maddesi an›msat›l›p, hâkimlerin ba¤›ms›z oldu¤u.. kimsenin onlara emir ve talimat veremeyece¤i, görevlerini özgürce yerine getirmelerinin önünde engellerin bulunmad›¤› söylenebilecektir. Gerçekten de Anayasan›n hâkimlerin ba¤›ms›zl›¤›na iliflkin 138. maddesi, hâkimlik ve savc›l›k teminat›n› düzenleyen 139. maddesiyle ‘hâkimlik ve savc›l›k mesle¤i’ bafll›kl› 140. maddesi ikinci “12 Eylül” Anayasa düzenlemelerinin d›fl›nda b›rak›lm›fl ve fakat devam›ndaki 144. madde operasyondan kurtulamam›flt›r. Bu maddenin ‘Hakim ve Savc›lar›n Denetimi’ biçimindeki ‘Adalet Hizmetlerinin Denetimi’ne dönüfltürülüp, metni de tamamen de¤ifltiril- 1. 100 Soruda Anayasan›n Anlam›, 1974, 2. bask›, s. 197 vd. 2. Sözcü gazetesi, 03.01.2011 3. Çetin Aflç›o¤lu, ‹zmir Barosu taraf›ndan 5-8 Nisan 2000 tarihlerinde düzenlenen ‘Yarg› Reformu 2000 Sempozyumu’ndaki bildirimi (Ayn› bafll›kl› derleme, sayfa: 235) 4. Ali R›za Ayd›n, Türkiye’de Yarg› Ba¤›ms›zl›¤› ve Yarg›da Örgütlenme, YARSAV Yay›nlar›, 2008, s. 80 5. Dan›fltay 12. Daire’nin 24.12.1997 T., 1996/611 E., 1997/4255 K. say›l› olup Adalet Bakanl›¤› Teftifl Kurulu Yönetmeli¤i’nin hakim ve savc›lar hakk›nda özel bafll›klar aç›larak düzenlenecek hâl ka¤›tlar›n› belirleyen 49. maddesinin (c) f›kras›ndaki yukar›ya aktar›lan ibarenin iptaline iliflkin karar›. HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 13 Fransa’da yarg› mensuplar› grevde Michèle Delesse* Avukat, Paris Barosu Hakimler ve Savc›lar Sendikas› (USM), hakim ve savc›lar›n çok acil olmad›kça duruflmalara kat›lmad›¤›n› aç›klad›. Hakimler ve Savc›lar Yüksek Kurulu da (CSM), yapt›¤› aç›klamayla, Sarkozy'yi üstü kapal› elefltirdi. Kurul, anayasaya göre, Sarkozy'nin, hata yapan hakim ve savc›lar› kendisinin cezaland›ramayaca¤› uyar›s›nda bulundu. Hakim ve savc›lar›n grevine, avukat dernekleri, cezaevi personeli, çal›flanlar› ve baz› polis sendikalar› da destek veriyor. 14 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 rans›z yarg› mensuplar›, hakimler ve savc›lar, bir haftad›r grevde. 193 mahkemeden 170’i büyük ölçüde ifllemez durumda. Statülerine göre yarg› mensuplar› grev hakk›na sahip de¤ilken, bu durum tarihsel olarak bir ilk. Bu protesto hareketi, ülkenin en yüksek yarg› mercii, Yarg›tay taraf›ndan da destekleniyor. Yarg› mensuplar›n›n öfkesi, Cumhurbaflkan› Sarkozy taraf›ndan suçlanmalar› üzerine ortaya ç›kt›. Genç bir kad›n›n yak›n zamanda tahliye edilen bir adam taraf›ndan öldürülmesinin ard›ndan Cumhurbaflkan›, yarg›çlar› daha önce bir çok kez mahkum edilen bu adam› b›rakmakla, özel bir denetim olmaks›z›n cezaevinden ç›karmakla suçlad›. Yarg›çlar, söz konusu kifli cezas›n› tam olarak çekmifl oldu¤undan haks›z olarak suçland›klar›n› hissettiler. Çok yetersiz araçlarla afl›r› çal›flma gerçeklefltirdiklerini vurgulad›lar. Yarg›çlar, Cumhurbaflkan› taraf›ndan küçümsenirken, sahip olduklar› az imkanlarla oldukça zor bir çal›flma gerçeklefltirdiklerine inanmaktalar. Cumhurbaflkan› ile yarg› dünyas› aras›ndaki ayr›l›k eskidir. Y›llard›r Nicolas Sarkozy, aç›klamalar›nda suçlulara çok yumuflak, masumlara çok sert, ma¤durlara çok uzak adalet- ifadesine yer verir. Ancak Cumhurbaflkan›n›n ortaya koymak istedi¤i, düzenin korunmas›n›n simgesi haline gelen mükerrer suçlulukla, özellikle de sab›kal› cinsel suçlularla mücadeledir. Di¤er kötü durumlar, Cumhurbaflkan› Sarkozy’nin ma¤durlar›n deste¤ini almak, yarg›çlar› suçlamak ve daha bask›c› yasalar›n artt›r›lmas› için halk›n duygular›yla oynamas›na vesile oldular. Yarg›çlar›n grevinden bir hafta sonra, Nicolas Sarkozy, bir televizyon program› s›ras›nda, suçlamalar›n› sürdürdü ve yarg›çlar›n hatalar› nedeniyle cezaland›r›lacaklar›n› belirtti. Adalet için herhangi bir yeni çare aç›klamad›. Bununla birlikte, yazdan önce As- F liye ceza mahkemelerinde suçlar›n ko¤uflturulmas›yla görevli halk jürilerine yer verilece¤ini aç›klad›. Provokasyon mu? Yarg›çlar›n ço¤unlu¤u, protesto ha- reketinin devam› yönünde karar ald›. Kamuoyu yoklamalar›na göre, frans›zlar›n 2/3’ü onlar› destekliyor.** (Çeviri Lale Burcu Önüt)*** Laetitia Perrais isimli 18 yafl›nda bir genç k›z›n, daha önce 15 kez mahkum olmufl bir kifli taraf›ndan kaç›r›l›p, öldürülmesi üzerine Sarkozy, sürekli suç iflleyen sab›kal›lar›n, cezaevinden tahliye olmalar›ndan sonra yeteri kadar iyi izlenmedikleri gerekçesiyle, güvenlik güçlerini ve yarg› mensuplar›n› sert bir flekilde elefltirmifl ve kusurlu bulunan görevlilerin cezaland›r›lmas›n› istemiflti. Loreal Skandal›’nda yarg›ya müdahele etmekle suçlanan Cumhurbaflkan› Nicholas Sarkozy, ülkeyi sarsan cinayet davas›yla ilgili yapt›¤› konuflmayla hakimleri ve savc›lar› aya¤a kald›rd›. *Michèle Delesse’nin dergimiz için Fransa'da, Cumhurbaflkan› Nicolas Sarkozy'yi protesto eden hakim ve savc›lar›n bafllatt›¤› grevin ve adliyelerin önünde yarg›ç ve savc›lar›n genifl kat›l›m›yla gerçekleflen eylemlerin yank›lar› sürüyor. yapt›¤› 13.02.2011 tarihli haber/ de¤erlendirme. ** 7 fiubat 2011’de bafllayan grev bir hafta devam etmifltir. *** DEÜ Hukuk Fakültesi Avrupa Birli¤i Anabilim Dal› Araflt›rma Görevlisi ‹lâm›n Kesinleflti¤i Tarihteki ‘Müddeabih!..’ Çetin Turan Avukat, ‹zmir Barosu vukatl›k Kanunu’nun avukatl›k ücretini düzenleyen maddeleri savunma mesle¤ini yürütenler için hep sorun olmufltur. 2001 y›l›ndaki de¤ifliklikten önce, avukatl›k ücret sözleflmesi kat› kurallara ba¤lanm›flt›. ‹htilaf halinde yaz›l› ücret sözleflmesi d›fl›nda hiçbir kan›t öne sürmek mümkün de¤ildi. Yaz›l› ücret sözleflmesinin varl›¤› da tam bir güvence oluflturmuyordu. Varsa bile geçerli miydi?.. Yarg›tay›n ince ele¤ine tak›l›p geçersiz say›lan avukatl›k ücret sözleflmeleri say›lamayacak kadar çoktur. Bir dönem neredeyse aslolan bu sözleflmelerin geçersizli¤i idi. A Hayat›n baflka alanlar›nda sözleflmeler geçersiz olsa bile hak sahipleri genel hükümlere göre kan›tlad›klar› takdirde, haklar›n› elde edebilirler. Sözleflme yoksa fatura vard›r, irsaliye vard›r, teslim edilen malzeme vard›r, inflaat vard›r, eser vard›r, hizmet vard›r, vs. Bilirkifli hesaplar, mahkeme takdir eder… Avukat›n müvekkiline sa¤lad›¤› hukuki yarar da izledi¤i dosyada billurlaflm›fl, somut delile dönüflmüfltür ama yaz›l› sözleflme yoksa bunun hiçbir de¤eri yoktu. Sonuç asgari ücret tarifesidir. Bu da yine hepimizin bildi¤i gibi, 2001 de¤iflikli¤i öncesinde üst s›n›r› bast›r›lm›fl, ücret kavram›ndan uzak, sadakaya yak›n bir de¤er, % s›f›r gibi bir fley, savunma mesle¤ine verilmifl bir tür ‘ceza’… 2001 y›l›nda avukatl›k yasas›n›n baz› maddeleri de¤ifltirildi. Art›k avukatl›k ücret sözleflmesinin yaz›l› olmas› koflulu yok. Yaz›l› olmayan sözleflmelerin genel hükümlere göre kan›tlanma olana¤› var. Yaz›l› ücret sözleflmesinin yoklu¤u ya da geçersizli¤i durumunda avukatl›k ücretinin Avukatl›k Kanununun 164. maddesi ile belirlenen ölçüler uyar›nca talep edilmesi mümkün. Bu de¤iflikli¤e ra¤men çok say›da meslektafl›m›z ihtilaf halinde ‘asgari ücret tarifelerine göre’ ücret talep etmeye devam etmektedir. Avukatl›k yasa de¤iflikli¤i için TBMM’de yürütülen alt komisyon çal›flmalar›n›n birkaç oturumuna kat›lma f›rsat› buldum. Avukatl›k ücreti ile ilgili (asgari ücret tarifelerine yap›lan) göndermenin de¤ifltirilmesi yolundaki önerim benimsendi, aynen kabul edildi ve yasalaflt›. Yaz›l› sözleflmenin bulunmamas› (ya da geçersizli¤i) hallerinde, de¤eri para ile ölçülebilen davalarda asgari ücret tarifelerine yap›lan at›f kald›r›ld›. Bu yeni düzenlemeye göre, yaz›l› ücret sözleflmesi yoksa, ya da geçersiz ise, uyuflmazl›¤› çözmekle görevli merci, avukat›n eme¤ine ve müvekkiline kazand›rd›¤› hukuki yarara göre de¤iflmek üzere ve asgari ücret tarifelerinin alt›nda kalmamak koflulu ile, dava de¤erinin %5’i ile %15’i aras›ndaki bir miktar› avukatl›k ücreti olarak belirleyecekti (m:164/4). 02.05.2001 Tarih 4667 say›l› yasan›n 77. maddesi ile getirilen önemli de¤ifliklik budur. K›sa bir süre sonra bu madde yeniden düzenlendi. Avukatl›k yasas›n›n 164. Maddesinin 4. F›kras› 13.01.2004 tarih 5043 say›l› yasan›n 5. maddesi ile tekrar de¤ifltirildi. Bu de¤ifliklikle ilgili birkaç noktaya de¤inmek istiyorum. 2004 y›l›nda dördüncü f›kra “…davan›n kazan›lan bölümü için avukat›n eme¤ine göre ilam›n kesinleflti¤i tarihteki müddeabihin de¤erinin yüzde onu ile yüzde yirmisi aras›ndaki bir miktar, avukatl›k ücreti olarak belirlenir”,fleklinde düzenlendi. fiu anda yürürlükte bulunan bu haliyle 2001 de¤iflikli¤indeki temel düflünce korunmakla birlikte metin, bu haliyle bulan›kt›r. Yasan›n do¤ru alg›lan›p do¤ru uygulanmas› için kavramlar›n yerli yerinde kullan›lmas› gerekir. “‹lam›n kesinleflti¤i tarihteki müddeabih…” ne demektir? ‘Müddea’, ‘iddia’dan gelir; iddia oluna fley, ‘tez’ anlam›ndad›r. ‘Müddei’, iddia eden, dava açan; davac› demektir. ‘Müddeiumumi’, umumi (genel) iddiac›, uzatmaya gerek yok savc›, iddianame de savc›l›¤›n iddias› (talebi) demektir. ‘Müddeabih’; dava olunan fley, davac›n›n dava (iddia) etti¤i, talep etti¤i, öne sürdü¤ü, harc›n› ödedi¤i fleydir. Mahkemece bir karar verildi¤inde, iddianame ya da müddeabih de¤il, art›k bir ‘ilâm’d›r söz konusu olan. ‹lâm iddia de¤il, bir hüküm bildirir. Yarg›lama sonunda mahkeme bir karar vermifl ve hüküm kesinleflmifl ise art›k ‘müddeabih’ten söz edilemez. “‹lam›n kesinleflti¤i tarihteki müddeabih” ibaresi, bu nedenle yanl›fl oldu¤u kadar karmafl›kt›r, anlafl›lmay› güçlefltirmektedir, kanun yapma tekni¤ine uygun de¤ildir. Bunun bir devam› olarak, “davan›n kazan›lan bölümü için…” ibaresinin dikkatli ve do¤ru yorumlanmas› gerekmektedir. Davan›n ‘kazan›lan’ k›sm›, davan›n taraflar›na göre de¤iflir. Özellikle k›smen kabul halinde her iki taraf için de ‘kazanç’tan sözetmek mümkündür; davac›n›n k›smen de olsa malvarl›¤›nda artma olmufltur, daval›n›n malvarl›¤›nda ise reddedilen miktar kadar azalma engellenmifltir. Ücret ihtilaf› ç›kt›¤›nda, yaz›l› bir sözleflme yoksa ya da geçersizse, davac› vekili müvekkilinden mahkemece kabul edilen miktar üzerinden, daval› vekili ise reddedilen miktar üzerinden 164. maddeye göre avukatl›k ücreti talep edebilecektir. Açt›¤› dava tümden reddedilen avukat›n (yaz›l› ücret sözleflmesi yoksa), bu son düzenlemeye göre müvekkilinden avukatl›k ücreti isteyemeyece¤i öne sürülebilir mi?.. Madde metninde yer alan, (bu ücretin) asgari ücret tarifelerinin alt›nda olamayaca¤› yolundaki düzenleme önemlidir. Bu s›n›r uygulan›rken yani asgari ücret tarifelerine göre ücret hesaplan›rken hangi rakam baz al›nacakt›r?.. Bu konuda herhangi bir tereddüde yer olmamas› gerekir. Asgari ücret, yine kazan›lm›fl bölüm üzerinden hesaplanacak ise bir anlam› yoktur; s›f›r›n belli bir yüzdesi de s›f›rd›r; davas› reddedilen avukat yine müvekkilinden ücret talep edemeyecektir. Bu durumda avukat›n haketti¤i ücret, hukuka ve yasan›n ruhuna ayk›r› olarak, ‘kazanma kofluluna’ ba¤lanm›fl demektir ki, kanun koyucunun böylesine hukuk d›fl› bir amac› olamaz. Do¤rusu, asgari ücretin, her koflulda ‘müddeabih’ (dava aç›l›rken öne sürülmüfl ya da sonradan ›slah yolu ile art›r›lm›fl ve harçland›r›lm›fl dava de¤eri), üzerinden hesaplanmas›d›r. Son olarak flunu belirtmeliyiz. Avukatl›k Kanununa 13.01.2004 tarih 5043 say›l› yasa ile eklenen “Bu kanunun yürürlü¤e girdi¤i tarihte, kesin hükme ba¤lanmam›fl bütün ihtilaflarda bu Kanunun de¤iflik hükümleri uygulan›r” fleklindeki Geçici Madde 21, Anayasa Mahkemesinin 07.02.2008 tarih E. 2005/128, K. 2008/54 say›l› karar› ile iptal edilmifltir. Yarg›tay da avukatl›k ücreti ile ilgili yeni düzenlemeleri, bu de¤iflikliklerin yürürlü¤e girdikleri tarihten sonra do¤an hukuki iliflkiler, sözleflmeler ve aç›lan davalar için uygulamakta, eski uyuflmazl›klara ise sözleflmenin düzenlendi¤i ya da hukuki yard›m›n bafllad›¤› tarihte yürürlükte bulunan Avukatl›k Kanunu ve Avukatl›k Asgari Ücret Tarifeleri hükümlerini uygulamaya devam etmektedir? HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 15 Hüseyin Özgür Avukat, ‹zmir Barosu on günlerde TBMM’nden jet h›z›yla geçen Borçlar, Ticaret ve Hukuk Usulü Muhakemeleri gibi temel yasalardan sonra, 2008 y›l›ndan bu yana TBMM Genel Kurulunda görüflülmeyi bekleyen “Hukuk Uyuflmazl›klar›nda Arabuluculuk Kanunu Tasar›s›” n›n bir gece ans›z›n yasalaflt›¤›n› duymak flafl›rt›c› gelmeyecek. Tasar›n›n yarg›y› ve özellikle avukatl›k mesle¤ini yak›ndan ilgilendirmesi ve meslek tekeline bir darbe vuraca¤› öne sürülmekteyken, Türkiye Barolar Birli¤i, ‹stanbul Barosu ve son günlerde Ankara Barosunun kamuoyuna yeterince ulaflamayan karfl› ç›k›fllar› bir yana b›rak›lacak olursa, Barolar›n ve di¤er hukuk örgütlerinin bu konudaki sessizli¤i ayr›ca yad›rganmakta. S TASARI NELER GET‹R‹YOR? Tasar›da temel olarak, yabanc›l›k unsuru tafl›yanlar da dahil olmak üzere, taraflar›n serbestçe tasarruf edebilecekleri ifl ve ifllemlerden do¤an özel hukuk uyuflmazl›klar›nda, yarg› yoluna baflvurmak yerine hukuk fakültesi mezunu olmas› gerekmeyen bir arabulucuya baflvurarak uyuflmazl›¤›n giderilmesi düzenlenmekte... Arabulucuya baflvuru, dava aç›lmadan önce olabilece¤i gibi, dava devam ederken de yap›labilecek, böyle bir durumda yarg›lama alt› aya kadar ertelenecek ve arabuluculukta geçen süre zamanafl›m› ve hak düflürücü süre hesab›nda nazara al›nmayacak. Taraflar›n arabuluculuk süreci sonunda anlaflmalar› halinde, arabulucu taraf›ndan tutulacak tutanak, yetkili ‹cra Mahkemesinin dosya üzerinden, çekiflmesiz yarg› niteli¤indeki incelemesi sonunda verilecek “icra edilebilir” flerhi ile cebri icra konusu yap›labilecek. Genel gerekçesine bak›ld›¤›nda tasar›, “Uyuflmazl›klar›n dava yolu ile çözümü yerine, taraflar›n kendi iradeleri ile uzlaflarak uyuflmazl›¤a son vermeleri, toplumsal bar›fl›n korunmas› aç›s›ndan tercih sebebi say›lmaktad›r. Bu yollar›n 16 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 genifl kapsaml› ve etkin bir biçimde ifllerlik kazanmas› mahkemelerin ifl yükünün azalmas›na katk› sa¤layacakt›r” sözleriyle sunulmaktad›r. Ancak, y›llardan beri yarg›n›n sorunlar›n› gidermek için kapsaml› ve kal›c› bir yarg› reformu ile bütünsel bir çözüme ad›m atmayan siyasal iktidar›n Arabuluculuk Yasas›n› bu gerekçelerle sunmas› ilk bak›flta anlaml› gelmeyebilir. Üstelik, bu yasan›n TBMM’ne sunulan 60. Hükümetin program›nda yer almas› flafl›rt›c› gelebilir. Ancak burada hemen 2004 y›l›nda Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin, Hukuk ve Ticari Uyuflmazl›klarda Arabuluculu¤un Belirli Yönlerine ‹liflkin Direktif Tasar›s›’nda arabuluculu¤a iliflkin hükümlerini an›msamakta yarar var. Direktifte, ülkelerin zor ve karmafl›k hukuk ve idare sistemi yerine, daha kolay ve daha basit biçimde uyuflmazl›klar›n anlaflma ile çözümü amaçland›¤› ifade edilmektedir. Yarg›n›n bunca sorunu varken ve bunlara kal›c› çözümler üretilmezken, siyasal iktidar›n arabuluculuk yasas›n› hükümet program›ndan parlamentoya aktarmas›n›n ard›nda yatan Avrupa Birli¤i direktifi, yasan›n genel gerekçesinde de anlat›lm›flt›r. ARABULUCULUK YARGISAL B‹R ETK‹NL‹KT‹R Tasar› lehinde düflünenler, tasar›y› her ne kadar yarg› bütünlü¤üne zarar vermeyen, ancak yarg›ya gidecek uyuflmazl›klar› ve dolay›s›yla yarg› yükünü azaltacak bir alternatif çözüm yolu olarak takdim etmeye çal›flsalar da, tasar› metni ve gerekçesi hiç de öyle yarg› d›fl›nda bir düzenleme ile yetinilmedi¤ini ortaya koymaktad›r. Her fleyden önce genel gerekçede “adalete eriflim” sav› ile Anayasan›n 36.maddesi ve Avrupa ‹nsan Haklar› Sözleflmesinin 6.maddesine yap›lan yollama, yasan›n yarg›sal bir çözüm yolu olarak düflünüldü¤ünü ortaya koymaktad›r. Tasar›n›n 13.maddesinde getirilen “Taraflar, dava aç›lmadan önce veya davan›n görülmesi s›ras›nda arabulucuya baflvurma konusunda anlaflabilirler. Mahkeme de taraflar› arabulucuya baflvurmak konusunda ayd›nlat›p, teflvik edebilir” düzenlemesi, arabuluculu¤un yarg›sal etkinli¤in bir parças› oldu¤unu ortaya koymaktad›r. 15. maddesinin 5. f›kras›nda “Dava aç›ld›ktan sonra taraflar›n birlikte arabulucuya baflvuracaklar›n› beyan etmeleri halinde, yarg›lanma Mahkemece üç ay süre ile ertelenir. Bu süre taraflar›n birlikte baflvurusu ile üç ay daha uzat›labilir” düzenlemesi ve 16.maddede yer alan arabuluculuk sürecinin zamanafl›m› ve hak düflümü sürelerinin d›fl›na al›nmas› hükmü, ne denli bir yarg›sal faaliyetle karfl› karfl›ya oldu¤umuzu anlatmaktad›r. Bunlardan daha belirgin olarak, tasar›n›n 18.maddesinde süreç sonunda taraflar›n anlaflmalar› halinde ve baflvuru üzerine arabulucu taraf›ndan tutulan tutana¤a ‹cra Mahkemesince “‹cra edilebilir” flerhi verilmesiyle, “ ilam hükmünde belge” niteli¤i kazand›r›lmas›, yap›lan etkinli¤in tereddütsüz bir flekilde yarg› etkinli¤inin bir parças› oldu¤unu ortaya koymaktad›r. ücret tarifesiyle, meslek kurallar› ile yepyeni bir meslek yarat›lmaktad›r. Üstelik bu meslek mensuplar›, yarg›sal etkinli¤in bir parças› olarak düzenlenen bir faaliyeti icra etmek üzere yetkilendirilmifl olacaklard›r. AVUKATLIK MESLEK TEKEL‹ KIRILMAKTA, FAAL‹YET ALANI DARALTILMAKTADIR ARABULUCU OLMAK ‹Ç‹N HUKUKÇU OLMAYA GEREK YOK Yasa tasar›s›na göre arabuluculuk için Türk vatandafl› olmak, dört y›ll›k lisans e¤itimi alm›fl olmak, tam ehliyetli olmak, taksirli suçlar d›fl›nda herhangi bir sab›kas› bulunmamak, bakanl›k taraf›ndan belirlenecek özel bir kurulufl taraf›ndan verilecek 150 saatlik bir e¤itim alm›fl ve yap›lan s›navda baflar›l› olmak gerekiyor. Bunlar, hukukçu olan arabulucular için getirilen koflullar. Hukuk lisans diplomas›na sahip olmayan kimselerin arabuluculuk e¤itimini tamamlam›fl say›lmalar› için bu koflullara ek olarak, 100 saatlik temel hukuk e¤itimi alm›fl olmalar› da aran›yor. Tasar›da, arabulucu formasyonunu kazananlar›n Adalet Bakanl›¤› taraf›ndan oluflturulacak “ Arabulucular Sicili” ne kaydolmalar›, kendilerine avukatl›k ruhsatnamesi gibi “yetki belgesi” verilmesi, arabuluculuk faaliyetleri ile ilgili yönetmelik ç›kar›lmas›, ücret tarifesi, arabuluculuk mesle¤inin etik kurallar›, reklam yasa¤› gibi birçok düzenlemeye de yer veriliyor. Böylelikle ruhsatnamesiyle, 1136 say›l› Avukatl›k Kanununun 1.maddesine göre “yarg›n›n kurucu unsurlar›ndan olan ba¤›ms›z savunmay› serbestçe temsil eden” avukat›n mesleki etkinlik alan› 35.maddede “Yaln›z Avukatlar›n Yapabilece¤i ‹fller” bafll›¤› alt›nda düzenlenmifltir. Buna göre “Kanun ifllerinde ve hukukî meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yarg› yetkisini haiz bulunan di¤er organlar huzurunda gerçek ve tüzel kiflilere ait haklar› dava etmek ve savunmak, adlî ifllemleri takip etmek, bu ifllere ait bütün evrak› düzenlemek,yaln›z baroda yaz›l› avukatlara aittir.” Avukatl›k Kanununun bu düzenlemesine ra¤men, getirilmeye çal›fl›lan Arabuluculuk Yasas› ile avukat olmayan ve hatta hukuk lisans e¤itimi dahi almayan kiflilere 100 saatlik hukuk e¤itimi ! ile yarg›sal etkinli¤in bir parças› olan hukuki arabuluculuk iflini yapt›rmak, avukatl›k meslek tekeline indirilmifl a¤›r bir darbedir. Bu darbe, yaln›z avukat meslek tekeline indirilmemifltir. Ayn› zamanda, hiçbir hukuk bilgisine sahip olmayan arabulucular›n elinde hak aramak isteyen kiflilerin de u¤rayabilece¤i zarar› tahmin etmek güç de¤ildir. AVUKATLIK YASASININ 35/A MADDES‹ ARABULUCULUKTAN BEKLENEN TÜM YARARLARI KARfiILAYAB‹LECEKT‹R Avukatl›k Yasas›na 02.05.2001 tarih ve 4667 say›l› yasa ile eklenen 35/A maddesi: “Avukatlar dava aç›lmadan veya dava aç›lm›fl olup da henüz duruflma bafllamadan önce kendilerine intikal eden ifl ve davalarda, taraflar›n kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kayd›yla, müvekkilleriyle birlikte karfl› taraf› uzlaflmaya davet edebilirler. Karfl› taraf bu davete icabet eder ve uzlaflma sa¤lan›rsa, uzlaflma konusunu, yerini, tarihini, karfl›l›kl› yerine getirmeleri gereken hususlar› içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri taraf›ndan birlikte imza alt›na al›n›r. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 say›l› ‹cra ve ‹flas Kanununun 38 inci maddesi anlam›nda ilam niteli¤indedir” düzenlemesini getirmifltir. Bu madde yürürlü¤e girdi¤i yaklafl›k 10 y›ldan bu yana ne yaz›k ki çok fazla uygulama alan› bulamam›flt›r. Ancak, amaç gerçekten Arabuluculuk Yasas›n›n genel gerekçesinde ifade edildi¤i üzere, uyuflmazl›klar›n dava yolu ile çözümü yerine, taraflar›n kendi iradeleri ile uzlaflarak uyuflmazl›¤a son vermeleri ve böylelikle toplumsal bar›fl›n korunmas› ile Mahkemelerin ifl yükünün azalmas›na katk› ise, bunun için arabuluculuk kurumu öngörülüyorsa, bunun yarg›n›n kurucu unsuru olan avukatlar taraf›ndan yerine getirilmesi en hukuka uygun olan yoldur. Bunun için yap›lmas› gereken Avukatl›k Kanununun 35/A maddesinden yararlanmak ve bu maddenin gereksinimleri karfl›layacak ifllerlikle düzenlenmesi yeterlidir. Ancak, amaç, tasar›n›n genel gerekçesinde yaz›lan ve herkesin kat›labilece¤i bu hususlar ile s›n›rl› de¤ildir. Korkulan odur ki, ilk etapta salt hukuk uyuflmazl›klar›nda ç›kar›lacak bir arabuluculuk yasas›n› idare ve ceza alanlar›nda ç›kar›lacak yeni arabuluculuk yasalar› izleyecek ve getirilecek baz› zorunluluklarla hukuk ve yarg› baz› kesimler için “ayak ba¤›” olmaktan ç›kar›lacakt›r. CEZA ve ‹DAR‹ YARGI ALANLARINDA DA YEN‹ YASA TASARILARI BEKLENMEL‹D‹R Hukuk Uyuflmazl›klar›nda Arabulucuk Kanunu tasar›s›, sadece taraflar›n üzerinde serbestçe ta- sarruf edebilecekleri hukuk uyuflmazl›klar›nda uygulanabilecektir. Tasar›n›n 1.maddesinin gerekçesinde her ne kadar “ kamu düzenine iliflkin” hususlarda yasan›n uygulanamayaca¤› belirtilmekteyse de, “kamu düzeni” sözcü¤ü madde metninde yer almamakta, bunun yerine “taraflar›n serbestçe tasarruf edebilecekleri” deyimi ile yetinilmektedir. Bu husus dahi, uygulamada birçok sorunun ortaya ç›kmas›na yol açacak niteliktedir. Komisyonun “kamu düzeni” sözcü¤ünü isteyerek kullanmad›¤›n› gösterecek baflka kan›tlar tasar›n›n genel gerekçesinde kendini göstermektedir. Genel Gerekçede “Alternatif uyuflmazl›k çözümleri, ceza yarg›s› ile idari yarg› alan›nda da kabul edilmektedir. Ancak, özel hukuka iliflkin uyuflmazl›klar›n niteli¤i ve arabuluculuk yöntemlerinin de farkl› olmas› nedeniyle, ceza ve idari uyuflmazl›klardan ayr› olarak düzenlenmesinin isabetli olaca¤› düflünülmüfltür” tümceleri “kamu düzeni” sözcü¤ünün neden seçilmedi¤inin ötesinde, gelecekte nas›l bir sistemin getirilmek istendi¤inin net ipuçlar›n› ortaya koymaktad›r. Sonuç olarak, Hukuk Uyuflmazl›klar›nda Arabuluculuk Kanunu Tasar›s› ile yarg› ve yarg›n›n kurucu unsuru olan ba¤›ms›z savunmay› temsil eden avukatl›k mesle¤i tehdit alt›ndad›r. Böyle bir tasar›n›n yasalaflmas› ile 100 saatlik hukuk e¤itiminden geçmifl herhangi bir 4 y›ll›k üniversite mezununun, örne¤in bir ilahiyatç›n›n alt›nda imzas›n›n bulundu¤u “mahkeme ilam› niteli¤i” kazanm›fl bir tutana¤›n ‹cra Müdürlü¤üne infaz edilmek üzere verildi¤ini görmek kaç›n›lmaz olacakt›r. ‹flin garip olan yönü, TBB, ‹stanbul ve Ankara Barolar›n›n kamuoyuna çok da yans›mayan karfl› ç›k›fllar› d›fl›nda, Barolar›n bu konudaki suskunlu¤u. Bafll›ktaki “Kuzular›n Sessizli¤i”ni mi soruyorsunuz? Anthony Hopkins’in o unutulmaz yorumuyla oynad›¤› filmde Dr. Hannibal Lecter’in kurbanlar›n›n sessizli¤i unutulabilir mi hiç? HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 17 Avukatlar›n Sosyal Güvenli¤i Azra Siray Avukat, ‹zmir Barosu ilindi¤i gibi 1 Ekim 2008 tarihinde yürürlü¤e giren 5510 say›l› Sosyal Sigortalar ve Genel Sa¤l›k Sigortas› Kanunu ile 506 say›l› Sosyal Sigortalar Kanunu, 1479 say›l› Esnaf ve Sanaatkârlar ve Di¤er Ba¤›ms›z Çal›flanlar Sosyal Sigortalar Kanunu (Ba¤Kur) ve Emekli Sand›¤› kapsam›nda olanlarla ilgili 5434 say›l› kanun birlefltirilerek genel sa¤l›k sigortas›na iliflkin hükümlerle birlikte yeniden düzenlendi. Bu yasaya göre 01.10.2008 tarihinden itibaren art›k, bir iflveren yan›nda hizmet akdiyle çal›flanlar 4/a bendi, kendi ad›na ve hesab›na ba¤›ms›z çal›flanlar (b) bendi, 657 say›l› Kanuna tabi çal›flanlar (c) bendi kapsam›nda sigortal› say›ld›. B Bu düzenlemede 4/a ve 4/c bendine tabi olanlar için sigortal›l›k statülerinde bir de¤ifliklik olmamas›na karfl›n, kendi ad›na çal›flan avukatlar yasan›n yürürlük tarihine kadar topluluk sigortas› kapsam›nda iken, 4/b kapsam›na al›narak di¤er serbest çal›flan ticaret erbab›n›n statüsüne tabi k›l›nm›fllard›r. 25.02.2011 tarihinde yürürlü¤e giren ve “Torba Yasa” olarak adland›r›lan 6111 say›l› yasa ile de 5510 say›l› yasada de¤ifliklik yap›lm›flt›r. Yasaya göre sigortal›l›¤›n bafllang›ç tarihi vergi yükümlülü¤ünün bafllad›¤› tarih (m.7/b); sona erme tarihi ise vergi yükümlülü¤ünün sona erdi¤i, yani failiyetin sonland›r›ld›¤› tarih olacakt›r ( 9/b maddesi). BA⁄IMSIZ ÇALIfiAN AVUKATLARIN YEN‹ YÜKÜMLÜLÜKLER‹ Türkiye Barolar Birli¤i’nin 2008/84 say›l› duyurusunda da belirtildi¤i gibi; ba¤›ms›z çal›flan ve 5510 say›l› Kanunun 4-1/b madde- si kapsam›nda sigortal› say›lan avukatlara afla¤›daki yükümlülükler getirilmifltir: a) Kuruma Sigortal› ‹fle Girifl Bildirgesi Verilmesi 01.10.2008 tarihinden önce topluluk sigortas›na devam etmekte olan avukatlar›n Kanunun yürürlük tarihinden itibaren üç ay içerisinde (31.12.2008 tarihine kadar) örne¤i Kurumca haz›rlanan “Sigortal› ‹fle Girifl Bildirgesi” ni doldurarak Kuruma vermeleri gerekmektedir.(5510 SK. Geçici Madde 6) b) Kuruma Sigortal› ‹flten Ayr›l›fl Bildirgesi Verilmesi Serbest avukatl›k faaliyetini 01.10.2008 tarihinden sonra sona erdiren avukatlar›n veya vergi dairesinin örne¤i Kurumca haz›rlanan “sigortal› iflten ayr›l›fl bildirgesi” düzenleyerek on gün içerisinde Kuruma vermeleri zorunludur. (5510 SK.Madde 9) c) Prime Esas Al›nacak Kazanc›n Beyan Edilmesi Serbest çal›flan avukatlar›n ödeyecekleri primler önceden oldu¤u gibi, prime esas kazanc›n alt s›n›r› olan asgari ücret ile üst s›n›r› olan asgari ücretin 6,5 kat› aras›nda olmak kofluluyla, ilgili avukat›n beyan edece¤i kazanç üzerinden hesaplanaca¤›ndan ayl›k olarak kazanç beyan edilmesi gerekmektedir. Serbest çal›flan avukatlar›n her ay otuz tam gün üzerinden prim ödemeleri zorunludur. (5510 SK. Madde 80/i) d) Yeni Prim Oranlar› Üzerinden Prim Ödenmesi Ba¤›ms›z çal›flan avukatlar 01.10.2008 tarihinden itibaren di¤er serbest çal›flanlar gibi tüm sigorta kollar›na tabi tutulduklar›ndan bu tarihten itibaren %20 oran›nda malullük, yafll›l›k ve ölüm sigortas›; %12.5 oran›nda genel sa¤l›k sigortas› ve %1 oran›nda ifl kazas› ve meslek hastal›¤› sigortas› olmak üzere toplam % 33,5 oran›nda prim ödemek zorunda olacaklard›r (5510 SK. Madde 81/g). BA⁄IMSIZ ÇALIfiAN AVUKATLARA SA⁄LANAN YEN‹ HAKLAR Ba¤›ms›z çal›flan ve Kanunun 4-1/b maddesi kapsam›nda sigortal› say›lan avukatlar 01.10.2008 tarihinden itibaren k›sa vadeli sigorta kollar›ndan sa¤lanan afla¤›- 18 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 daki yard›mlardan da yararlanabileceklerdir. a) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu geçici ifl göremezli¤e u¤rayan sigortal›, Kurumdan geçici ifl göremezlik ödene¤i alabilecektir: b) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu meslekte kazanma gücü en az %10 oran›nda azald›¤› tespit edilenlere, sürekli iflgöremezlik geliri ba¤lanabilecektir. c) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤›na ba¤l› nedenlerle ölen ya da ifl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu meslekte kazanma gücünü en az %50 oran›nda kaybetti¤i tesbit edilerek gelir ba¤land›ktan sonra ölen sigortal›n›n hak sahiplerine gelir ba¤lanacakt›r. d) ‹fl kazas› veya meslek hastal›¤› sonucu ölen veya Kurumdan sürekli ifl göremezlik geliri almakta iken ölen sigortal›n›n hak sahiplerine, Sosyal Güvenlik Kurumunca belirlenen tarife üzerinden cenaze ödene¤i verilecektir. e) Sigortal›n›n ölüm ayl›¤› veya geliri almakta olan ve evlenmeleri nedeniyle gelir veya ayl›¤› kesilecek k›z çocuklar› isterlerse almakta olduklar› ayl›k veya gelirin iki y›ll›k tutar›n› bir defaya mahsus olmak üzere evlenme ödene¤i olarak alabileceklerdir. f) Ba¤›ms›z çal›flan bayan avukat›n do¤um yapmas› halinde, do¤umdan önceki ve sonraki sekizer haftal›k sürede kendisine Kurumca geçici ifl göremezlik ödene¤i ödenecektir. g) Do¤um yapan bayan avukata veya sigortal› olmayan eflinin do¤um yapmas› nedeniyle erkek avukata, yaflamas› flart›yla her çocuk için Kurumca belirlenen tarife üzerinden emzirme ödene¤i verilecektir. GENEL SA⁄LIK S‹GORTASI VE TÜP BEBEK TEDAV‹S‹ Kanunun 4/b maddesi kapsam›ndaki avukatlar sigortal› olarak tescil edildikleri tarihten itibaren genel sa¤l›k sigortal›s› ve bir bildirime gerek olmaks›z›n tescil edilmifl say›lacaklard›r. Evli olmakla birlikte çocuk sahibi olmayan 39 yafl›na kadar olmak üzere genel sa¤l›k sigortal›s› kad›n primi ve topluluk sigortas› primi as›llar› ile bu alacaklara ödeme sürelerinin bitti¤i tarihlerden 25.02.2011 tarihine kadar geçen süre için TEFE/ÜFE ayl›k de¤iflim oranlar› esas al›narak hesaplanacak tutar›n, Kanunda belirtilen süre ve flekilde ödenmesi halinde, bu alacaklara uygulanan gecikme cezas› ve gecikme zamm› gibi fer’i alacaklar›n tamam›n›n tahsilinden vazgeçilecektir. (12. Madde) ise kendisine, erkek ise kar›s›na yard›mc› üreme yöntemi tedavileri uygulanabilecektir. Buna karfl›n estetik amaçl› yap›lan her türlü sa¤l›k hizmeti ile estetik amaçl› ortodontik difl tedavileri sa¤l›k sigortas› kapsam›na al›nmam›flt›r. (madde 64) AVUKATLAR ‹Ç‹N “MESLEK HASTALI⁄I” TANIMI NE OLACAK? 5510 say›l› yasa Meslek hastal›¤›n›, sigortal›n›n çal›flt›¤› veya yapt›¤› iflin niteli¤inden dolay› tekrarlanan bir sebeple veya iflin yürütüm flartlar› yüzünden u¤rad›¤› geçici veya sürekli hastal›k, bedensel veya ruhsal özürlülük halleri olarak tan›mlamaktad›r. (madde 14) Hangi hallerin meslek hastal›¤› say›laca¤›, Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤› taraf›ndan ç›kar›lacak yönetmelikte düzenlenecek olup, Yönetmelikte belirlenmifl hastal›klar d›fl›nda herhangi bir hastal›¤›n meslek hastal›¤› say›l›p say›lmamas› hususunda ç›kabilecek uyuflmazl›klar, Sosyal Sigorta Yüksek Sa¤l›k Kurulunca karara ba¤lanacakt›r. Sigortal›n›n çal›flt›¤› iflten dolay› meslek hastal›¤›na tutuldu¤unun; Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤› Sa¤l›k Kurulu taraf›ndan tespit edilmesi zorunlu tutulmaktad›r. Meslek hastal›¤›n›n avukat›n kendisi taraf›ndan bu durumun ö¤renildi¤i günden bafllayarak üç iflgünü içinde, ifl kazas› ve meslek hastal›¤› bildirgesi ile Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤›na bildirilmesi zorunludur. EMEKL‹L‹K KOfiULLARINA ETK‹S‹ Ba¤›ms›z çal›flan avukatlar›n sigortal›l›k statülerinde yap›lan de¤ifliklik bunlar›n emeklilik flartlar›n› da de¤ifltirmektedir. 01.10.2008 tarihine kadar 506 say›l› Sosyal Sigortalar Kanununa tabi tutulan ba¤›ms›z çal›flan gelir vergisi mükellefi avukatlar›n sigortal›l›klar› 01.10.2008 tarihinden itibaren Kanunun 4-1/b maddesi kapsam›nda devam edecektir. Dolay›s›yla 01.10.2008 tarihinden önce 506 say›l› Kanuna tabi olarak geçen prim ödeme süreleriyle bu tarihten sonra Kanunun 4-1/b maddesi kapsam›nda geçen prim ödeme süreleri iki ayr› sigortal›l›k statüsünde geçmifl kabul edilece¤inden bu sürelerin toplam›na göre ilgilinin emeklili¤e hak kazan›p kazanmad›¤›n›n tespitinde esas al›nacak sigortal›l›k statüsü de 2829 say›l› Kanun hükümlerine göre belirlenecektir. 2829 say›l› Kanuna göre son yedi y›ll›k prim ödeme süresi içinde a¤›rl›kl› olan statüye göre emeklili¤e hak kazan›lm›fl olmas› gerekti- ¤inden 01.10.2008 tarihinden sonra Kanunun 4-/b maddesi kapsam›nda geçen prim ödeme süreleri 3,5 y›ldan fazla olanlara yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanabilmesi için, eski Ba¤Kur Kanunundaki flartlar›n yerine getirilmifl olmas› gerekecek ve sigortal› bayan ise en az 20 tam y›l, erkek en az 25 tam y›l prim ödemifl olmas› flart› aranacakt›r. Emeklilik planlar›n› 506 Say›l› Sosyal Sigortalar Kanunundaki flartlara göre yapm›fl bulunan serbest avukatlar›n, 01.10.2008 tarihinden sonraki çal›flmalar›nda bu durumu göz önünde bulundurmalar› gerekecektir (5510 SK.Geçici Madde 2). ‹lk defa bu Kanuna göre sigortal› say›lan avukatlar›n ; Kad›n ise 58, erkek ise 60 yafl›n› doldurmufl olmalar› ve en az 9000 gün malullük, yafll›l›k ve ölüm sigortalar› primi bildirilmifl olmas› flart›yla yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanacakt›r. Sigortal› olmaks›z›n avukatl›k staj›n› yapanlar›n normal staj sürelerini borçlanmalar› mümkün olacakt›r. Yani yasal düzenleme ile avukatlar emekli olabilmek için fiilen 25 y›l çal›flmak zorunda olacaklar ve ayr›ca yafl s›n›r›n› beklemek durumunda kalacaklard›r. Ekonomik koflullar ve avukat say›s›ndaki plans›z art›fl göz önüne al›nd›¤›nda 25 y›l fiilen çal›flman›n ve prim ödemenin zorlu¤u ortadad›r. Avukatlara yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanabilmesi için di¤er sigortal›larda aranmamas›na karfl›n 4/b 1 bendine göre sigortal› olanlar için ayr›ca, yaz›l› talepte bulundu¤u tarih itibar›yla genel sa¤l›k sigortas› primi dahil kendi sigortal›l›¤› nedeniyle "prim ve prime iliflkin her türlü borcunun" olmamas› zorunludur. (madde 28) MESLE⁄‹N‹ SÜRDÜREN EMEKL‹ AVUKATLARIN DESTEK PR‹M‹ 01.10.2008 tarihinden önce 506 say›l› Sosyal Sigortalar Kanununa göre yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanm›fl bulu- nan avukatlar ile 01.10.2008 tarihinden önce topluluk sigortas› kapsam›nda olup bu tarihten sonra yafll›l›k ayl›¤› ba¤lanacak avukatlar ve 01.10.2008 tarihinde sosyal güvenlik destek primi ödeyerek çal›flmakta olan avukatlar, afla¤›da belirtilen yeni oranlar üzerinden sosyal güvenlik destek primi ödeyerek yafll›l›k ayl›klar› kesilmeksizin serbest avukatl›k faaliyetlerini sürdürebileceklerdir. Sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çal›flan avukatlar›n primleri, emekli ayl›klar›na 2008 y›l› için %12, 2009 y›l› için %13, 2010 y›l› için %14, 2011 ve sonraki y›llar için %15 oran› uygulanarak hesaplanacak ve ilgililerin emekli ayl›klar›ndan kesilmek suretiyle ödenecektir. TBB 2008/84 say›l› duyurusunda; 01.10.2008 tarihinden önce T.C. Emekli Sand›¤›ndan malullük veya emekli ayl›¤› ba¤lanm›fl bulunan avukatlar ile 01.10.2008 tarihinden önce T.C. Emekli Sand›¤› ifltirakçisi olup bu tarihten sonra malullük veya emekli ayl›¤› ba¤lanacak olan avukatlar da ayn› oranlarda sosyal güvenlik destek primi ödeyerek serbest avukatl›k faaliyetlerini sürdürebilecekleri belirtilmifltir. Ancak Sosyal Güvenlik Kurumu Baflkanl›¤› 2009/37 say›l› genelgesine göre; 5434 say›l› Emekli Sand›¤› Kanuna göre emekli ayl›¤› almakta iken 2008 y›l› Ekim ay› bafl›ndan önce serbest avukatl›k ile noterlik mesle¤ini yapanlardan sosyal güvenlik destek primi kesilmeyecektir. (madde 5.7.2.) TORBA YASA NE GET‹RD‹? 2010 y›l› Kas›m ay› ve önceki aylara iliflkin olup 25.02.2011 tarihinden önce tahakkuk etti¤i halde 25.02.2011 tarihi itibar›yla ödenmemifl olan; 5510 say›l› Kanunun 4/ a-b-c bentleri kapsam›ndaki avukatlar›n; sigorta primi, emeklilik kesene¤i ve kurum karfl›l›¤›, iflsizlik sigortas› primi, sosyal güvenlik destek primi, iste¤e ba¤l› sigorta Yafll›l›k, emekli ayl›¤› veya malullük ayl›¤› ba¤land›ktan sonra 5510 say›l› Kanunun 4/b statüsü kapsam›nda çal›flmas› nedeniyle sosyal güvenlik destek primi ödemesi gerekenlerden 25/02/2011 tarihini izleyen ikinci ay›n sonuna kadar tescili yap›lm›fl olanlar›n, 2010 y›l› Kas›m ay› ve önceki aylara iliflkin olup bu Kanunun yay›mland›¤› tarih itibar›yla ödenmemifl olan sosyal güvenlik destek primi as›llar› ile bu alacaklara ödeme sürelerinin bitti¤i tarihlerden bu Kanunun yay›mland›¤› tarihe kadar geçen süre için TEFE/ÜFE ayl›k de¤iflim oranlar› esas al›narak hesaplanacak tutar›n ödenmesi halinde, bu alacaklara uygulanan gecikme cezas› ve gecikme zamm› gibi fer’i alacaklar›n›n tamam›n›n tahsilinden vazgeçilecektir. (12. Madde) Ayr›ca, söz konusu alacaklar›n as›llar› 25.02.2011 tarihinden önce ödenmifl ferileri ödenmemifl ise feri alaca¤›n %40 n›n ödenmesi halinde kalan %60 ›n›n tahsilinden vazgeçilecektir. (madde12/5) Sosyal Güvenlik Kurumuna olan borçlar› 5510 say›l› Kanunun geçici 24 üncü veya geçici 25 inci maddeleri uyar›nca yeniden yap›land›r›ld›¤› halde, taksit ödeme yükümlülüklerini yerine getirmemifl olmalar› nedeniyle haklar›n› kaybetmifl olanlardan, flartlar› varsa Kanunun yay›mland›¤› tarihi izleyen ikinci ay›n sonuna kadar yaz›l› olarak baflvurmalar› halinde, bozulmufl olan yeniden yap›land›rma anlaflmalar› an›lan Kanun hükümleri uyar›nca yap›lm›fl olan baflvuru tarihi ve taksitlendirme süresi dikkate al›narak ihya edilecektir. (madde 15) Kanundan yararlanmak isteyenlerin 25.02.2011 tarihini izleyen ikinci ay›n sonuna kadar ilgili idareye baflvuruda bulunmalar› gerekmektedir. Sosyal Güvenlik Kurumuna ba¤l› tahsil dairelerine ödenecek tutarlar›n ilk taksiti 25.02.2011 tarihini izleyen dördüncü aydan bafllamak üzere ikifler ayl›k dönemler halinde azami onsekiz eflit taksitte ödenmesi flartt›r (madde 18). Stajyer avukatlar staj süresi ile s›n›rl› olmak üzere genel sa¤l›k sigortal›s› say›lacaklar ve genel sa¤l›k sigortas› primleri Türkiye Barolar Birli¤i taraf›ndan ödenecektir. HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 19 K‹TLE SÖZLEfiMELER‹ Ahmet Dokucu Avukat, ‹zmir Barosu lkemizde Cumhuriyetin ilk y›llar›ndan, 4 Ekim 1926 tarihinden bu yana yürürlükte olan Türk Borçlar Kanunu, 1 Temmuz 2012 tarihinden itibaren art›k yerini yeni yasaya b›rakacak. Bu yaz›da, Resmi Gazete’nin 4 fiubat 2011 tarihli, 27836 say›l› nüshas›nda yay›mlanan 6098 say›l› Türk Borçlar Kanunu’nun “Genel ‹fllem Koflullar›” bafll›¤› alt›nda 20 ilâ 25 inci maddeleriyle getirilmifl önemli bir yenili¤i, kitle sözleflmelerini, ana hatlar›yla aktaraca¤›m. Bilindi¤i gibi, Borçlar Kanununun sözleflmelere dair hükümleri, esas itibariyle ayn› sosyo- ekonomik konumda olan ve bir araya gelip görüfltükten sonra sözleflmeyi kurdu¤u farz edilen taraflar dikkate al›narak düzenlenmifltir.(1) Klasik anlamda sözleflme, felsefi bir görüfl olan irade özgürlü¤ünün sözleflmeler hukukuna uygulanmas› ile do¤mufltur. Her sözleflmenin de sözleflme özgürlü¤ü ile sözleflmenin taraflar›n›n eflitli¤i temel ilkelerine dayanmas› esast›r. (2) Sözleflme özgürlü¤ü ilkesi, asl›nda kiflinin davran›fl hürriyetinin, hak ve fiil ehliyetinin ve dolay›s›yla kiflili¤inin zaruri bir sonucudur. Sözleflme özgürlü¤ü ile hukuk düzeni bireylere sözleflmeye konu teflkil edecek iliflkilerini bizzat düzenlemek, ona diledikleri flekli vermek olana¤› sa¤lamaktad›r.(3) Ayr›ca yasada, borç iliflkisinin taraflar› aras›nda ilke olarak bir ayr›ma gidilmemifl; bunlar›n ekonomik ve sosyal durumlar›na bak›lmaks›z›n alacakl› ile borçlu kanun önünde eflit say›lm›fl ve ayn› kertede korumaya tabi tutulmufltur.(4) Ne var ki, ça¤›m›z›n sosyal ve ekonomik geliflmeleri, kitlelere yönelik hizmet gereksinimini yaratm›fl ve y›¤›nlar için üretim zorunlulu¤u do¤urmufltur. Buna ba¤l› olarak bireysel sözleflme modeli yan›nda, kitle sözleflmesi veya for- Ü 20 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 müler sözleflme denilen, yeni bir sözleflme modeli ortaya ç›km›flt›r. Türk Borçlar Kanunu tasar›s›nda belirtildi¤i üzere, bankalar, sigorta , seyahat ve tafl›ma, dayan›kl› tüketim mallar› üretici ve sat›c› firmalar bireysel sözleflmelerin kurulmas›ndan önce, soyut olarak tek yanl› kaleme al›nm›fl sözleflme koflullar› haz›rlamakta ve bunlarla gelecekte kurulacak belirsiz say›da, fakat ayn› flekil ve tipteki hukukî ifllemleri düzenlemektedirler. ‹flte, önceden haz›rlanan tipik sözleflme koflullar› için genel ifllem koflullar› terimi kullan›lmakta; bu tip sözleflmelere “kitle sözleflme”, “kat›lmal› sözleflme” ya da “formüler sözleflme” denilmektedir.Kitlelere, y›¤›nlara yönelik bu sözleflmelerde, sözleflmenin kurulmas› ile ilgili görüflmeler ve pazarl›klar yap›lmas› söz konusu de¤ildir. Hattâ, ço¤u zaman fiyat konusu bile, tarifelerle belirlenmekte ve pazarl›k d›fl› b›rak›lmaktad›r. Giriflimci karfl›s›nda di¤er sözleflen, ya karfl› taraf›n koflullar› içinde sözleflmeyi kuracak ya da söz konusu sözleflmenin içerdi¤i edim ya da hizmetten yararlanmayacakt›r. Baflka bir ifadeyle, sözleflmenin di¤er taraf›n› oluflturan birey, önüne haz›r getirilen metin karfl›s›nda “evet” ya da “hay›r” diyebilecek, “evet, ama” seçene¤inden yoksun olacakt›r. Hizmet ya da edimden hiç yararlanmama söz konusu olamayaca¤›na göre, “evet, ama” deme imkân›n›n olmamas› karfl›s›nda, bireyin, bu türden sözleflmeler uygulamas›nda yasalarla korunmas› gere¤i ve zorunlulu¤u ortadad›r. (5) Borçlar Kanunu’nda, genel ifllem koflullar›n›n tâbi oldu¤u geçerlilik kurallar› ile bunlara ayk›r›l›¤›n yapt›r›mlar› ve genel ifllem koflullar›n›n yorumlanmas› gibi konular aç›kl›¤a kavuflturulmufl ve tüm sözleflmeleri kapsayacak flekilde, genel hükümler k›sm›nda emredici biçimde düzenlenmifltir. Günümüzde yayg›n olarak kabul edildi¤i üzere, genel ifllem flartlar›n›n denetiminde üç aflama bulunmaktad›r. Bunlardan ilki, genel ifllem flart›n›n sözleflmenin içeri¤ine dahil olup olmad›¤›n›n belirlen- mesi aflamas›d›r (yürürlük denetimi). ‹kincisi, sözleflmenin içeri¤ine dahil oldu¤u belirlenen genel ifllem flart›n›n yorum yoluyla denetlenmesidir (yorum denetimi). Nihayet bunlar›n ifle yaramad›¤› durumlarda son aflamada genel ifllem flart›n›n geçerlili¤inin denetlenmesi söz konusudur (geçerlik denetimi). TBK’ndaki düzenlemede, 20.maddede genel ifllem koflulunun tan›m›na ve uygulama alan›na iliflkin aç›klamalara yer verildikten sonra, 21 ve 22.maddelerde yürürlük denetiminin, 23. maddede yorum denetiminin, 24 ve 25. maddelerde ise geçerlik denetiminin düzenlendi¤i anlafl›lmaktad›r.(6) Yasan›n dört f›kradan oluflan 20. maddesinde, genel ifllem koflullar› genel hüküm niteli¤i kazand›r›larak düzenlenmifltir. Böylece, söz konusu hükümlerin uygulama alan›n›n sadece tüketicilerle s›n›rl› kalmas› önlenmifltir. Maddenin birinci f›kras›na göre, genel ifllem koflullar›, bir sözleflme yap›l›rken, ileride çok say›daki sözleflmelerde kullanma amac›yla taraflardan birinin tek bafl›na önceden haz›rlay›p di¤er tarafa sundu¤u sözleflme hükümleridir. Ayn› f›kran›n ikinci cümlesinde, genel ifllem koflulu olma bak›m›ndan, di¤er tarafa sunulufl biçiminin önemli olmad›¤›, bu koflullar›n sözleflme metninde veya ekinde yer alabilece¤i, kapsam›n›n, yaz› türünün ve fleklinin, nitelendirmede önem tafl›mad›¤› aç›klanm›flt›r. Bu düzenleme kapsam›nda, genel ifllem koflullar›n›n tamam›n›n veya bir k›sm›n›n sözleflme metninde ya da ekinde de¤iflik karakterlerle yaz›lmak suretiyle, bunlar›n emredici yasal düzenleme kapsam› d›fl›nda b›rak›lmas› önlenmek istenmifltir.Ayn› flekilde, hangi konudaki hükümlerin genel ifllem koflulu say›laca¤› yönünde bir liste verme yerine, her türden sözleflme hükmü, bu tan›m kapsam›na girdi¤i takdirde, genel ifllem koflulu olarak kabul edilecektir. ‹kinci f›kra düzenlemesiyle, sözleflme koflullar›n› dayatma konumunda olan taraf›n, haz›rlad›¤› tip sözleflmelerde ça¤›m›z›n tekno- lojik imkânlar›ndan da yararlanarak, farkl› yöntemler kullanarak, bunlar›n tip sözleflme olmaktan ç›kt›¤›n› ve bu sözleflmelerin bireysel sözleflme oldu¤unu ileri sürmesi engellenmifltir. K›sacas›, sözleflme metinlerindeki farkl›l›klar, birinci f›kradaki tan›m kapsam›nda olmalar› kayd›yla, sözleflme hükümlerinin genel ifllem koflulu hükümlerine tâbi olmas› bak›m›ndan önemsiz say›lm›flt›r. Örne¤in, delil sözleflmelerine iliflkin bir genel ifllem koflulunun bu sözleflmenin as›l metnine al›nmas›, bu sözleflmelerin ekinde yer almas› veya sözleflme metni ya da ekinde yer almakla birlikte yerinin de¤ifltirilmesi, uygulama farkl›l›¤› do¤urmayacakt›r. Ayn› flekilde, tip sözleflme yöntemine baflvuran taraf›n, çok say›da farkl› tipte sözleflme haz›rlayarak, müflterileri ile iliflkilerinde, genel ifllem koflullar› hükümlerini dolanmas› yolu da kapat›lm›flt›r. Yine 20. maddenin 3. f›kras›nda, uygulamada s›kça rastlanan bir olgu göz önünde tutulmufltur. Gerçekten, çok say›da tip sözleflmede, metinde sözleflmenin tüm hükümlerinin her birinin okundu¤u, tart›fl›ld›¤› ve bu flekilde kabul edildi¤ine iliflkin düzenlemeler yer almaktad›r. Hattâ, sözleflme s›ras›nda imza ile birlikte ek düzenleme yap›larak, sözleflme metninin ve/veya genel ifllem koflullar›n›n okundu¤una, anlafl›ld›¤›na ve bu yolla kabul edildi¤ine iliflkin aç›klamalar› içeren tutanaklar düzenlenebilmektedir. Ayn› flekilde, çok sayfal› tip sözleflmelerde sayfalardan her birine kat›lan›n yaln›zca imza atmas› ya da bu türden aç›klamalarla birlikte imza atmas› farkl› bir uygulamaya yol açmayacakt›r. Hattâ, her maddenin ayr› ayr› ya da bu tür aç›klamalarla imzalanmas› da genel ifllem koflullar›na iliflkin emredici hükümleri dolanmaya yetmeyecektir. Çünkü, f›kra hükmüyle, böyle kay›tlar›n tek bafl›na genel ifllem koflullar›na iliflkin emredici düzenlemenin uygulanmas›n› önleyemeyece¤i kabul edilmifltir. Son f›krada, sunduklar› hizmetleri kanun veya yetkili makam- lar taraf›ndan verilen izinle yürütmekte olan kifli ve kurumlar›n haz›rlad›klar› sözleflmeler, her durumda tip sözleflme olarak kabul edilmekte, böylece mutlak surette genel ifllem koflullar›n›n emredici düzenlemesine ba¤l› tutulmufl olmaktad›r. Genel ifllem koflullar›n›n tâbi oldu¤u emredici düzenleme aç›s›ndan sözleflme ve koflullar›n› haz›rlayan taraf›n kamu tüzel kiflisi olmas›, uygulama farkl›l›¤› do¤urmayacakt›r. Yaz›lmam›fl say›lma Yasan›n 21. maddesinde genel ifllem koflullar›n›n sözleflme metnine yaz›lmam›fl say›laca¤› durumlar düzenlenmektedir.Sözleflme metninde genel ifllem koflullar›na yollama yap›lmakla yetinilmesi, uygulamada s›kça karfl›lafl›lan bir durumdur. Maddenin birinci ve ikinci f›kralar›nda kullan›lan “yaz›lmam›fl say›l›r.” fleklindeki ibareye, ‹sviçre Borçlar Kanununda ve Alman Medenî Kanununda yer verilmifltir. Maddenin birinci f›kras›nda, genel ifllem koflullar›n›n sözleflmenin kapsam›na girmesi, düzenleyenin sözleflmenin yap›lmas› s›ras›nda di¤er tarafa, bu koflullar›n varl›¤› hakk›nda aç›kça bilgi vermesi, bunlar›n içeri¤ini ö¤renme olana¤›n› sa¤lamas› ve onun da söz konusu koflullar› kabul etmesine ba¤l› k›l›nm›flt›r. Aksi takdirde, böyle genel ifllem koflullar› yaz›lmam›fl say›lacakt›r. ‹kinci f›kras›nda ise, sözleflmenin niteli¤ine ve iflin özelli¤ine yabanc› genel ifllem koflullar›n›n da yaz›lmam›fl say›laca¤› belirtilmifltir. Bu nitelikteki genel ifllem koflullar›n›n, düzenleyence, bunlar hakk›nda aç›kça bilgi verilip, içeri¤ini ö¤renme olana¤›n›n sa¤lanmas› ve di¤er taraf›n da bunu kabul etmesi, yaz›lmam›fl say›lma yapt›r›m›n›n uygulanmas›n› engellemez. Böylece,flafl›rt›c› kurallar›n sözleflmenin içeri¤inden say›lmamas› ilkesi benimsenmifltir. Örne¤in, uygulamada döviz tevdiat hesab› sözleflmelerinde, yat›r›lan yabanc› paradan farkl› bir yabanc› para ya da Türk Liras› ile hesaptaki mebl⤛n ödenebilece¤i genel ifllem kofluluna s›kça rastlanmaktad›r. Döviz hesab›n› belli bir yabanc› para cinsinden açt›ran kifliye, hesab›n bulundu¤u kurumca farkl› bir yabanc› para ya da Türk Liras› ile ödeme yap›lmas›, ola¤an d›fl› say›laca¤› için, bu tür bir genel ifllem koflulu yaz›lmam›fl say›lacakt›r. Neredeyse tüm kredi sözleflmelerinde yer verilen, kredi ku- rumunun diledi¤i anda hiçbir gerekçe göstermeksizin hesab› kat edece¤i, iliflkiye son verece¤ine iliflkin hükümler de ola¤an d›fl› olduklar›ndan yaz›lmam›fl say›lacakt›r. Yaz›lmam›fl say›lman›n sözleflmeye etkisi 22. maddede düzenlenmektedir.Buna göre, yaz›lmam›fl say›lan genel ifllem koflullar›n› içeren bir sözleflmenin, bu genel ifllem koflullar› d›fl›ndaki di¤er hükümleri geçerli olmaya devam edecektir. Nitekim, ayn› konuyu düzenleyen Alman Medenî Kanununun (BGB) 306 nc› maddesinde yaz›lmam›fl say›lman›n sözleflmeye etkisi ile ilgili olarak geçerlilik ilkesi benimsenmifl ve oluflabilecek sözleflme boflluklar›n›n kanun hükümleriyle doldurulaca¤› ifade edilmifltir. Yorumlama 23. maddede, aç›k ve anlafl›l›r olmayan veya birden çok anlama gelen genel ifllem koflullar›n›n, düzenleyenin aleyhine ve di¤er taraf›n lehine yorumlanaca¤› hükmüne yer verilmifltir. Bu esaslar, 4721 say›l› Türk Medenî Kanununun 2’nci maddesinde öngörülen dürüstlük kurallar›n›n, genel ifllem koflullar›n›n yorumlanmas› bak›m›ndan özel bir uygulama alan› oluflturur. Gerçekten, düzenleyenden, sözleflme koflullar›n› dürüstlük kurallar›n›n gerektirdi¤i önemi vererek haz›rlamas› beklenir. Sözleflmede aç›k olmayan veya duraksamaya sebep olan noktalar, düzenleyen aleyhine yorumlanacakt›r. Sözleflme hükümlerinin düzenleyen aleyhine yorumlanmas› için, düzenleyenin o sözleflme bak›m›ndan uzman olmas› da gerekmeyecektir. De¤ifltirme yasa¤› Yasada genel ifllem koflullar›n› de¤ifltirme yasa¤› da getirilmifltir. 24. maddede, tip sözleflmede veya ayr› bir sözleflmede yer alan ve düzenleyene tek yanl› olarak karfl› taraf aleyhine genel ifllem koflullar› içeren sözleflmenin bir hükmünü de¤ifltirme ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren kay›tlara yer verilemeyece¤i belirtilmektedir. Bir tip sözleflmede veya ayr› bir sözleflmede yer verilen bu tür kay›tlar, tasar›n›n 27’nci maddesinin ikinci f›kras›n›n birinci cümlesi anlam›nda kesin hükümsüzlük yapt›r›m›na ba¤l› olacakt›r. Baflka bir ifadeyle, burada ayn› f›kran›n ikinci cümlesinin uygulanmas› söz konusu de¤ildir. Genel ifllem koflullar›n›n, düzenleyen taraf›ndan tek yanl› ve önceden haz›rlanm›fl olmas›, bunlar›n tasar›n›n 21’inci maddesinin birinci f›kras› uyar›nca sözleflmenin kapsam›na girmesi, bu sözleflmenin düzenleyen taraf›ndan tek yanl› olarak de¤ifltirebilece¤i anlam›na gelmez. Ancak, uygulamada genel ifllem koflullar› içinde, bu koflullar›n tamam›n›n veya bir k›sm›n›n de¤ifltirilmesi konusunda düzenleyene yetki verildi¤i görülmektedir. Maddede, kendisinde böyle bir yetkiyi sakl› tutmufl olsa bile, düzenleyenin bu yetkisine dayanarak, sözleflmeyi tek yanl›, yani diledi¤i gibi de¤ifltirme ya da yeni düzenleme yapma yolu kapat›lm›fl ve bu tür kay›tlar›n yaz›lmam›fl say›laca¤› öngörülmüfltür. Bu tür düzenlemeler hukukumuza yabanc› de¤ildir. 4077 say›l› Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda Kanun’un 6, ve 6/A. maddelerinde de tüketicileri koruyucu nitelikte benzer hükümlere yer verilmifltir. Ayn› Kanunun tüketici kredisine iliflkin 10’uncu maddesinde, sözleflmede öngörülen kredi koflullar›n›n sözleflme süresi içinde tüketici aleyhine de¤ifltirilemeyece¤i öngörülmüfltür. Uygulamada, hemen hemen bütün tip sözleflmelerde, düzenleyenlere, böyle bir yetkinin verilmifl oldu¤u ve uyuflmazl›k hâlinde bu düzenlemelere geçerlilik tan›nd›¤› göz önünde tutuldu¤unda, bu madde hükmünün önemi kendili¤inden anlafl›l›r.Maddede söz konusu edilen kay›tlar, sadece düzenleyen lehine, di¤er taraf aleyhine olan de¤ifliklik ya da yeni düzenleme yapma yetkisi veren genel ifllem koflullar›na iliflkindir. Buna karfl›l›k, di¤er taraf lehine yap›lacak de¤iflikliklerin ya da yeni düzenlemelerin geçerli oldu¤u konusunda duraksama yoktur. Bölümün son maddesinde ise ‘içerik denetimi’ne yer verilmifltir. Bu madde hükmüne göre, dürüstlük kurallar›na ayk›r› olarak, karfl› taraf aleyhine veya onun durumunu a¤›rlaflt›r›c› nitelikte hükümler konulamayacakt›r. Bununla ahlâka ayk›r›l›k ölçüsünde olmasa bile, ö¤retide dürüstlü¤e ayk›r› olarak nitelendirilen bu tür davran›fllar›n, genel ifllem koflullar› alan›nda da önlenmesi amaçlanm›flt›r. Bu tür hükümlerin yapt›r›m›, 27’nci maddenin ikinci f›kras›n›n birinci cümlesi anlam›nda kesin hükümsüzlük olacakt›r. Baflka bir ifadeyle burada, ayn› f›kran›n ikinci cümlesinin uygulanmas› söz konusu de¤ildir. Bu sebeple, sözleflmenin kapsam›na dahil edilen hükümlerden genel ifllem koflullar›na konulmas› yasak olanlar d›fl›ndakiler, geçerliliklerini koruyacakt›r. 21 inci maddesinde genel ifllem koflullar›n›n ba¤lay›c›l›¤›, bu maddede ise, söz konusu koflullar›n içerik denetimi düzenlenmektedir. ‹spat yükü aç›s›ndan de¤erlendirildi¤inde, Türk Medeni Kanunu’nun 6’nc› maddesi uyar›nca ispat yükü ifllemin hukuka uygun oldu¤unu iddia edenindir. Bu nedenle de sözleflme ile genel ifllem flartlar›n›n birlikteli¤ini ispat yükü bunu iddia edenindir. Genelde genel ifllem flartlar›n›n di¤er taraf için ba¤lay›c› olmas›n› talep eden bu flartlar› belirleyen oldu¤undan ispat yükü de bu kiflidedir. Genel ifllem flartlar›n›n alt›nda, müflterinin bu koflullar› okudu¤u ve bu flartlar alt›nda sözleflmenin yap›lmas›n› kabul ederek imzalad›¤›na iliflkin bir kayd›n, genel ifllem flartlar›n›n sözleflmede ba¤lay›c›l›k kazanmas›n› isteyen taraf›n ispat yükünü yerine getirmesinde tasar›n›n 20/III. maddesi dolay›s›yla bir etkisi bulunmamaktad›r. (7) Türk Borçlar Kanununun Yürürlü¤ü ve Uygulama fiekli Hakk›nda Kanun’un “Geçmifle etkili olma” ana bafll›kl› ve “Kamu Düzeni ve Genel Ahlâk” alt bafll›kl› 2.maddesine göre, “Türk Borçlar Kanunu’nun kamu düzenine ve genel ahlâka iliflkin kurallar›, gerçeklefltikleri tarihe bak›lmaks›z›n, bütün fiil ve ifllemlere” uygulanacakt›r. Genel ifllem koflullar› da emredici kural niteli¤inde ve kamu düzenine iliflkin oldu¤undan bu hükümler, gerçeklefltikleri tarihe bak›lmaks›z›n, bu hükümlerin bütün fiil ve ifllemlere uygulanmas› gerekecektir. D‹PNOTLAR (1)KOCAYUSUFPAfiAO⁄LU/ HATEM‹/ SEROZAN/ ARPACI, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 4. Bask›, ‹stanbul 2008, s. 225. (2) BAHT‹YAR, Mehmet, Genel ‹fllem Koflullar›na Karfl› Tüketicilerin Korunmas›, Yarg›tay Dergisi, OcakNisan 1996, s. 77. (3) EREN, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 8. Bask›, ‹stanbul 2003, s. 19. (4) EREN, s. 19- 20. (5)Türk Borçlar Kanunu Tasar›s› (6)ALTOP, Atilla Türk Borçlar Kanunu Tasar›s›’ndaki Genel ‹fllem Koflullar› Düzenlemesi (7) D‹ZDAR,Ali Murat,Genel ‹fllem fiartlar› HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 21 Cilt ve yurt sath›nda güzelli¤iniz için S‹V‹L-CE PATLATMA KILAVUZU Mert Saraço¤lu Avukat, ‹zmir Barosu ivil-ce patlatmak, malumunuz oldu¤u üzere, narin bir meflgaledir. Tatbiki için harici müdahale tercihe flayand›r. Zira kifli, bünyedekini bizzat patlatmaya meyletti¤inde elleri titreyebilir. Eller bir kez titredi¤inde ise tatbik edilen mahaldeki cerahat›n etrafa yay›lmas›, kifliyi bir müddet sonra yenileriyle u¤raflmak zahmetine sokaca¤›ndan, arzu edilmeyen bir durumdur. Bu sebeple, patlatmakta mahir samimi bir dosta veya tercihen hayat arkadafl›na müracaat etmekte sonsuz fayda mülahaza edilmektedir. Böylelikle, kiflinin engebeli m›nt›kay› parma¤›yla iflaret etmesi kifayet edecek, mesele ele yüze bulaflmam›fl olacakt›r. S Mümkün mertebe törpülenmifl t›rnaklar›n mahalli hedeflere bir bir yumulmas› suretiyle icra edilecek patlatma, kiflide ac› ve endifle hissine mahal vermeyecek k›vamda zuhur etmelidir. Bilakis, patlatma esnas›ndaki müessir darbeyi kiflinin nazik bir çimdik veyahut latif bir g›d›klama idrak› ile telakkisini temin etmek icap eder. Bu safhada, bir yandan t›rnaklar mahalli bir hedefe yumulu iken, öte taraftan müflterek hasletimiz olan ‘ciltteki bahar tazeli¤i’ fliar›yla durmaks›z›n yola devam edilir. ‹stikbalde hakikate kavuflmay› bekleyen pürüzsüz ten, ak pak çehre hayali ile empati kurulmas›n› müteakip ötekiyle kaynafl›l›r. Kaynaflman›n hür irade ile tecellisi, patlatmadan has›l olacak muhtemel ac›y› hafifle- tece¤i gibi, endifle yerini zamanla serbest seçimli gevfleme veya rahatlamaya terk edecektir. Bilhassa hassas ve alerjik bünyelerde, patlatmakta muvaffak olunan münferit bir hedeften berikine geçiflte mukavemet temayülü ihtimal dahilindedir. Cildiye ve dahiliye ilim erbaplar›m›z, dahili ve harici ahbaplar›m›z taraf›ndan ‘kaç›n›lmaz geçifl süreci sendromu’ olarak tabir edilen bu habis temayüle karfl› kifliye mutlak surette itidal tavsiye edilmelidir. Sürecin pek güzel, pek hofl geçece¤i, bedeninin belki, ama ruhunun asla duymayaca¤›, o nak›s cildin lay›k oldu¤u ›fl›lt›l›, parlak yar›nlar hilaf›nda sendroma melodrama hacet olmad›¤› kabilinden letafet gayeye münasiptir. Lakin kifli, çehresinde sabit eser b›rakm›fl derin mihraklar›n halihaz›rda tesiri alt›nda bulundu¤undan, sarf edilen hüsnüniyete ra¤men teskin olmayabilir ve: “Pek muhterem patlatan efendimiz, cildimde ipeksi bir dokunufl vaad ettiniz. Ne iyi ettiniz de münasip bir tane patlatt›n›z. Gelin görün ki, ebediyen kurtulmak ümidiyle, törpülü t›rnaklar›n›za seve seve yumdurdu¤um kaskat› kabar›¤›n alt›ndan taze bir sivil peyda oldu” diye feveran edebilir. Kiflinin, dipten gelen birikimin yüzeydeki tezahüründen bir miktar 22 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 mustarip oldu¤u, evvelce patlat›lm›fl kabar›k misali kas›lma alametleri gösterdi¤i apaç›k meydandad›r. Yap›lacak ifl, kifliye müsamaha ile yaklafl›p yat›flt›r›c› etkisi sabit hofl ve nüktedan bir maniyle karfl›l›k vermektir: “Sath›nda yurt tutmufl kabaran ‹lletleri sen bilmez misin Siviline böyle kasarsan Öper seni Hasan Mutlucan” Manideki son k›sm›n behemehal azim ve kararl›l›k ifade eden davudi bir sesle vurgulanmas›na itina gösterilmelidir. Hemen akabinde, manide belli sanatkar›n mazide gizli eseri ‘Estergon Kal’as›’ ile mevzuya maydanoz bir baflka sanatkar›n ‘Every way that i can’ isimli oyun havas›, potpuri mahiyetinde terennüm edilebilir. Bu iki eserde vücut bulan müktesebat, manidar bir kikirdeflme ile münasebetleri normallefltirecek, kiflinin ikinci bir patlatma ile devam› umulan müessir darbeye uyum sürecini meflru zeminde yeniden tesis edecektir. “Pek muhterem patlatan efendimiz, gelin görün ki, kaskat› kabar›¤›n alt›ndan taze bir sivil peyda oldu.” “Olur evelallah, sivil elhamdülillah.” Cengiz ‹lhan’›n Kitab›n›n Yeni Bask›s› Ç›kt› ADL‹YE KOR‹DORLARINDA “An›lar, ‹zlenimler” zmir Barosu’nun 1974-1978 y›llar› aras›nda iki dönem baflkanl›¤›n› yapan Avukat Cengiz ‹lhan’›n, 1987 de ilk bask›s› ç›kan ve an›lar›n›, izlenimlerini anlatt›¤› “Adliye Koridorlar›nda/An›lar ‹zlenimler” isimli yap›t› Türkiye Barolar Birli¤i taraf›ndan kültür dizisinin 8. kitab› olarak yeniden yay›mland›. “Hukukun Doksan Dokuz ‹lkesi (Mecelle’nin 99 genel kural›n›n çevirisi, yorumu ve günümüz hukuku ile karfl›laflt›r›lmas›”, “Tüketicinin Korunmas› Hakk›nda Kanun fierhi” ve Av. Onur Güven’le birlikte haz›rlad›klar› “Türkiye Odalar Ve Borsalar Birli¤i ile Odalar ve Borsalar Kanunu fiehri” gibi hukuk kitaplar›n›n yan› s›ra 1995 y›l›nda yay›mlanan “Umursamak” adl› bir de hikaye kitab› bulunan Say›n ‹lhan’›n Adliye Ko- ‹ ridorlar› isimli yap›t›n›n yeni bask›s›na yazd›¤› önsözü ve “Reddedilmek” yaz›s›n› sunuyoruz: ÖNSÖZ Bizler, Cumhuriyet’in, bir baflka de¤iflle, “Hukuk Devrimi”mizin ilk kufla¤›y›z. Eski bir topluma yeni bir hukuk; ça¤dafl toplum yap›s›n›n hukuki alt yap›s›n› kurulmas›, ilkeleri eskisinden pek farkl› olmasa da yeni bir arazi hukukuna dayal›, belki Anadolu tarihinde ilk defa s›n›rlar› belli bir toprak mülkiyetini düzenlemek, yeni bir “aile, sorumluluk, ifl, ticaret” hukuklar› ve daha önemlisi hukuk mahkemelerinde sözlü usul ve delil yerine, yaz›l› usul ve delil üzerine kurulu yeni bir yarg›lama düzenine geçiflin yaratt›¤› sorunlar… Türk yarg›çlar›, savc›lar› ve avukatlar› zoru baflarm›fllar, yeni yasalar› bir huzur arac› haline getirmifller, k›sa zamanda yeni bir Türk hukuku yaratm›fllard›r. Kan›mca, Cumhuriyet adliyesinin çal›flmalar›, Anadolu’nun ücra köflelerinde tüm olumsuzluklara karfl›n meslektafllar›m›z›n ola¤anüstü çabalar› bir destand›r. Kitap, hatas›yla sevab›yla, bunu vurgulamak, adli yaflam›n siyasi olmaktan çok insani yönüne dikkat çekmek istemifltir. Adliye Koridorlar›nda’y›, ilk 1987’ de kendi imkânlar›mla yay›nlam›flt›m. ‹lgi görmedi denilemez, türünde ilkti, en az›ndan adli yaflant›m›zda bir döneme tan›kl›k ediyordu. Gerek yarg› ve gerekse meslek çevrelerinden bir çok meslektafl›m›z, yaz›l› veya sözlü, çal›flmam› onaylam›fllar, beni yüreklendirmifllerdi. Aradan neredeyse iki kuflak geçti, yeni kuflaklar içinde de ilgi çekici olabilece¤ini düflündüm; erken Cumhuriyet dönemi adliyesinin öyküsünü, bir de bu aç›dan, s›n›rl› da olsa, tan›mak isteyebilirlerdi. Kitab›, sonradan yazd›¤›m konuyla ilgili gördü¤üm üç yaz›y› da katarak ( baroculuk, yarg› ba¤›ms›zl›¤› ve hangi hukukun üstünlü¤ü) biraz genifllettim ve Türkiye Barolar Birli¤i Baflkanl›¤›’na sundum. REDDED‹LMEK Reddedilmek ne kadar iflimizin bir gere¤i, zorunlu sonucu olursa olsun, bunu kabul etmek, buna al›flmak, bir yaflam biçimi haline dönüfltürmek kolay de¤ildir. Ben baflaramad›m, hala ne kadar umursamaz görünmek istersem isteyeyim, yine etkilenirim, hiç de¤ilse “hiçbirfley olmam›fl gibi”, öyle görünme¤e çal›flsam da davranamam. Romanlar, filmler hep kazanan avukatlar› anlat›r. Oysa her Kazanan avukat›n karfl›s›nda bir kaybeden her “davas› kabul edilen” yan›nda “davas› reddedilen” muhakkak bulunur. Asl›nda ender olan kazanmakt›r, ço¤u kez avukat reddedilen kiflidir. Ama reddedilmenin anlat›lacak, ilgi çekici hiçbir yan› yoktur. Bu gün yine bir davam reddedildi, bu kaç›nc› bilmiyorum….Yine kendimi yaln›z güçsüz hissediyorum, ne yapma¤a çal›flsam, hangi ifli tutsam elimde kalacak. Tart›flmalara girmekten, girdi¤im tart›flmalarda sesimi yükseltmekten kaç›nmayaca¤›m› biliyorum, yaralay›c› sözler de söyleyebilir, çevremdekileri küçük görücü davran›fllarda da bulunabilirim. Çok yoruldu¤umu, bu iflten b›kt›¤›m› kim bilir kaç›nc› defa tekrar edece¤im. Akflam, elbette, içece¤im; birinci kadehten sonra sözü kaybetti¤im davaya getirebilir, karar› elefltirebilirim, hatta daha da ötelere giderek, ülkemiz yarg›lama düzeni ve uygulamalar› üzerinde olabildi¤ince olumsuz ve karamsar konuflmalar yapabilirim. Ama ne yaparsam yapay›m, yine de “reddedilme” gerçe¤ini de¤ifltiremeyece¤imi, sars›lan kendime güven duygumu, en az›ndan kazan›lacak bir baflka davaya kadar, onara- mayaca¤›m› biliyorum. Avukat duruflmadan ç›k›nca kap›da merakla bekleyen müflterisine; “Tamam” demifl, “temyiz hakk›n› kazand›k!”. Bir baflkas›; “Evet” diye sözünü sürdürmüfl, “ evet davay› kaybettiniz, ama bu arada benim savunmam› dinleme onurunu kazand›¤›n›z› da unutmay›n!...” Adam, avukat›na hayret bakm›fl, flaflk›n; “daha bu sabah mutlaka kazanaca¤›m›z› söylüyordunuz, flimdi de, davay› bütün noktalarda kaybettik diyorsunuz?...”, “Evet” diye cevap vermifl avukat›; “kaybettik , ama üzülmeyin, masraf›m› karfl›lar ücretimi de öderseniz, davan›z› temyiz etme¤i kabul edebilirim.” Saklanma m› kaç›fl m›? Bir tür kendini savunma!?”Davan›n reddine…”, savunman›n reddiyle san›¤›n…”, temyiz itirazlar›n›n tümünün reddiyle “ daha birçoklar›n› saymak, bir avukat›n günlük yaflam›n› dolduran say›s›z “ret”lerden “reddedilmeler”den örnekler gösterme¤e gerek yok. Gerçek olan fludur: reddedilen her iste¤in, her davan›n, her savunman›n arkas›nda bir fikir, bir insan vard›r, bu da avukat›n ta kendisidir. Avukat›n bütün bu reddedilmelere ra¤men kiflili¤ini, kendine güven duygusunu koruyabilmesi, mümkün olsa bile, bir hayli zordur. Zamanla katlanmas›n›, reddedilmekle “birlikte yaflamay›” ö¤renecektir o kadar. Avukatl›ktan baflka hiçbir ifl, hiçbir meslek; bir fley isteme ve istenilenin reddedilmesi üzeri kurulu de¤ildir. Reddedilmek avukat›n yaflam biçimidir; hem de kabaca, “aç›kça” ve “yüzüne karfl›”. HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 23 Eski ‹zmir Barosu Baflkan› Avukat Cengiz ‹lhan: “Genel kültürü, edebi derinli¤i olmayan iyi avukat olamaz” ‘Adliye Koridorlar›nda’ isimli yap›t›n›n yeni bask›s› üzerine kendisini ziyaret eden arkadafllar›m›z Av. Azra Siray, Av. Hüseyin Özgür ve Av. Tamer Do¤an ile söyleflen ‹zmir Barosu eski baflkanlar›ndan Av. Cengiz ‹lhan’›n anlatt›klar›ndan seçti¤imiz anekdotlar› afla¤›da sunuyoruz. Hüseyin Özgür, Cengiz ‹lhan, Azra Siray ve Tamer Do¤an... HAK‹ML‹K • Hukukun üstünlü¤ü, yarg› ba¤›ms›zl›¤› gibi kavramlar›n hâkimlerin ‘takdir hakk› ba¤›ms›zl›¤›’ olarak alg›lanmas› yanl›flt›r. Türk hukuk devrimi pozitiftir. • Ben Mecelle’yi Türkçeye çevirdim. Orada hâkimin takdir hakk› s›f›rd›r. Hiçbir alanda hâkime takdir hakk› vermemifl. Hatta hükmün alt›na örnek bile getirmifl. Kural› koyuyor, ‘mesela’, diyor; örnek veriyor, somutluyor. Bizim hocam›z derdi ki “ben hâkimlere verilen takdir hakk›ndan çok korkar›m.” Hâkim hukuk kayna¤› de¤il ki, uygulay›c›. Bir adam› tutuklayacak isen bunun yasal dayanaklar› olacak. Hukuki yorumu olacak. Genel gerekçelerle tutuklama karar›n›n verilememesi gerekir. • Osmanl›’da kad›lar vard›. Tanzimat’tan önce, örne¤in ‹zmir kad›s› hem idari yönden yetkiliydi hem de yarg› yetkisine sahipti. Narh koyuyordu mesela. Bugün de kira bedelinin tespiti ayn› fley de¤il mi? Bir tür kad›l›k. Bunlar idari tasarruflar oldu¤una göre yarg› idarenin yerine geçiyor. Ya da karar verirken, sözleflmede benim yerime geçiyor. 24 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 Oysa Borçlar Kanununa göre hâkim sözleflmenin esas›na dokunamayacakt›r. Kira tespitinde hâkim, “hay›r o kadar vermeyeceksin, bu kadar vereceksin” diyor, belli flablonlara göre karar veriliyor. Bu yetki nereden geliyor peki? Ben bunu hukuki bak›mdan çok zay›f görüyorum. • Hâkimlik kolay bir ifl olmad›¤› gibi, memuriyet de de¤il. Yarg› ba¤›ms›zl›¤› denile denile bugüne gelindi. Haftada üç gün duruflma yap›l›yor. Önceden dosya okunmuyor. Dava uzuyor. Bir dava zamanafl›m›na u¤ram›flsa, bence sorumlulu¤u vazifesini yapmad›¤› için mahkemeye vereceksin. ‹fl çoklu¤u bunun bahanesi olamaz. Bizim zaman›m›zda da ifl çoktu, flimdi de ifl çok. Bence istinaf mahkemelerini de acilen hayata geçirmek gerekir. • Kürsü arkas›na “adalet mülkün temelidir” diye yazarsan, önündeki hüküm veren kifli kendini devletin koruyucusu diye düflünür. Devlete bu aç›dan bakar: böyle bir formasyon göstermesi gerekti¤ini düflünür. Fikren ba¤›ml› olmaktan kurtulmas› güçtür. Baflka ülkelerde böyle bir esas yoktur. Bizde de, devlet ad›na de¤il, Millet ad›na karar verildi¤inin bilincinde olmak gerekir. Eskiden Hazine ile gayrimenkul davalar› çok fazlayd›. Kararlar genelde Hazine lehine ç›kard›. Bugün ülkemizdeki arazilerin yar›s›n›n Hazine üzerinde olmas›n›n nedenlerinden biri budur. • Bir dava on y›lda bitirilemiyorsa, bu nas›l ifl? Hâkimler, avukatlar bir devlet hizmetini yerine getiren kifliler de¤ildir.. Adalet da¤›t›lmas› bahse konudur. Bu meslekte hiyerarfli yoktur; elli y›ll›k hâkimle bir y›ll›k hâkimin oyu ayn› de¤erdedir. Avukatlar için de durum ayn›d›r. Bu meslek özveri ister; bütün aksakl›klar› sisteme yüklemek sorumluluktan kaçmakt›r. • ‹flinin erbab› olan bir hukukçu önündeki dosya bin sayfa da olsa nereye bakaca¤›n› bilir, sorunu çözer. Her zaman söylüyorum: Ayn› hukuk kural›yla zulüm de yarat›rs›n mutluluk da. Bu da birikiminize, görüflünüze, kültürünüze ba¤l›d›r. AVUKATLIK • Genel kültürü, edebi derinli¤i, birikimi olmayan insan iyi avukat olamaz. Ben bazen dinliyorum bir avukat›, daha konuflurken vurgular› yanl›fl yap›yor. Hiçbirimiz vurgu dersi almad›k; san›r›m zamanla, birikimle olan bir fley bu. • 60’l› -70’li yafllarda olanlar bilir, eskiden büyüklerimizin hepsinin bir edebi derinli¤i vard›. S›nav sisteminin de bunda etkisi var. Bizim zaman›m›zda sözlü s›nav bile vard›. Ben bütün stajyerlerime anlat›r›m. Benim fakülteye bafllad›¤›m 1946 y›l›nda ‹stanbul Hukuk Fakültesi’ne 2.000 kifli kay›t yapt›rd›. Dört y›l sonra mezun olanlar›m›z›n say›s› aralar›nda benim de bulundu¤um 50 kifliydi. Konunun ciddiyetini anlatmak için baflka söze gerek yok.. • Türkiye’de lise ö¤retimi çöktü. Oysa bir çok fley liselerde kazan›l›r. Lise e¤itimi güçlü olunca, gerisi gelir. O dönemde zaten liseye girme hakk›n› kazanmak da büyük olayd›. Ortaokuldan sonra eleme imtihan› vard›. Her ö¤renciye iki hak tan›n›rd›. Haziran’da ve Eylül’de. Üç ders vard›; birinden kal›nca, di¤erlerinden de kalm›fl say›l›rd›n›z. Baflka imtihana da giremezdiniz. ‹ki hakta geçememiflseniz bir daha liseye kabul edilemezdiniz. Lisede de s›k› bir sistem söz konusu idi. Önce sözlü imtihan, sonra olgunluk.. Olgunluk s›nav›nda baflar›l› olamazsan›z üniversiteye giremezdiniz. fiimdi ise her fley dört senelik üniversite tahsiline ba¤lanm›fl durumda. Elbette çok iyi yetiflmifl gençler var, ama bunun için özel çaba harcamalar›, kendilerini gelifltirmeleri gerekiyor. CEZA YARGILAMASI • ‹ktidarlar gelip geçicidir. Ama baz› fleyler kal›c›d›r.. Örne¤in s›k›yönetim mahkemelerinin eylem birli¤i gerekçesiyle herkesi bir davada toplamas›. Herkesin yapt›¤› fiilleri toplu halde de¤erlendirmek ve her eylemi kendi çerçevesinden ç›karmak. Hükümete hakaret etti¤i iddia edilen bir kifliye “hay›r sen hakaret amac›yla de¤il, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ›skat etmek için hareket ediyorsun.” diyorsun. Veya banka soyan bir adam› gasp fiili yerine eski TCK.’n›n 146., flimdiki 309. madde hükmüne muhalefetten yarg›l›yorsun, olmaz.. • 12 Mart 1971 darbesinden sonra ‹zmir Barosu olarak herkes iflledi¤i suçtan yarg›lans›n, dedik. O dönemde Askeri Savc›l›k bir görüfl yazd›. Askeri Yarg›tay Genel Kurulu da karar verdi. Her san›¤›n cürmü ayn› kast alt›nda topland› ve yeri geldi, dernek kurmak bile TCK.’n›n 146. maddesinin ihlali olarak de¤erlendirildi. Böylece ceza hukukunun birçok temel kavram› ortadan kald›r›ld›. Bence Türk hukukunu as›l ç›kmaza sokan bu gibi uygulamalard›r. Bilindi¤i gibi bizim hukukumuz “yak›n illiyet”i kabul eder. “Sebep olmak” ayr› bir fleydir, “ifllemek” ayr›. “Sen öyle bir ortam yarat›yorsun ki, hükûmetin düflmesine sebep oluyorsun!” mant›¤›n› bizim hukukumuz kabul etmez. Cezaya sebep eylemlerdir, fikirler de¤il. Dört bin sayfa iddianame mi olur? Bizim burada bir baflsavc› vard›, o söylerdi. “iddianamenin iyisi bir buçuk sayfad›r” diye. • Bunlar hiç tart›fl›lm›yor. Sanki mevzuat buna uygunmufl gibi, eylem müsaitmifl gibi davran›l›yor. Bence yanl›fl bu. Böyle giderse, yar›n öbür gün baflkas› gelecek bu defa bunlar ayn› iflleme tabi tutulacak. Bu hukuk de¤ildir, engizisyondur. Bu siyasi hukuktur. Siyasallaflma varsa bundan daha ötesi yoktur. Gözünden gözlü¤ü ç›kar›yorsun; kim gelmifl, ha bu komünisttir, bunun yapt›¤› gasp eylemi hükûmeti devirme amaçl›d›r.. Böyle fley olmaz. “Teflebbüsün teflebbüsü” olmaz. Kast› da eylem belirler. Adam›n kafas›na atefl edersen, öldürmek istiyorsundur. Öbürü niyettir, saiktir. Dürtüyü suç olarak kabul ederseniz o zaman herkesi içeri almak gerekir. Türkiye Barolar Birli¤i kurulufl toplant›s›na (9 A¤ustos 1969) ‹zmir Barosu ad›na kat›lan Cengiz ‹lhan (soldan beflinci) ve Enver Aslanalp (sol baflta) di¤er baro temsilcileri ile birlikte... Bu konular niye tart›fl›lm›yor? SINIRLI DEMOKRAS‹ • Hep kendi kendimize yalan söylüyoruz. S›n›rl› demokrasi var bizim kafam›zda. Tabii ki her devlet, her toplum kendini korur. Demokraside rejimin esaslar› üzerinde tart›flma olmaz. Hiç kimse de bu tart›flmay› yapm›yor zaten. Fransa’da yap›yorlar m›, Almanya’da yap›yorlar m›? Yapm›yorlar. Biz bugün hala Cumhuriyet’i tart›fl›yorsak, bir as›r olmufl, hala bunlar› tart›fl›yorsak, olmuyor iflte. Rejim tart›flmas› yap›l›yor. Bunun nesini tart›flaca¤›z. • Ama eskiden de böyleydi. Halk Partisinin de bunda günah› var. Ne kadar insan harcand›. Türkiye’de sol, kültürel çizgide Halk Partisi ile ayn› çizgideydi. Bat›l›yd›. Kültürel yönden bat›ya dönüktü. Bu noktada Halk Partisi ile birlefliyordu. Buna ra¤men geçmiflte Halk Partisi sa¤la iflbirli¤i yapt›.. ‹zmir Barosu eski Baflkanlar› birarada Cengiz ‹lhan (1974-78), Hasan Basri Güder (1978-80), M. ‹skender Özturanl› (1970-74). • Bütün darbeler sanki sa¤a karfl› yap›lm›fl gibi, flimdi konufluyorlar. Kimse de a¤z›n› açm›yor. Kaç nesil harcand›! Bu ülkenin en de¤erli çocuklar› ya öldürüldü, ya da hapislerde çürüdü. Ben her zaman söylüyorum. Kurtulufl Savafl› hakk›nda, Atatürk hakk›nda yaz›lan bütün kitaplar› solcular yazd›. Nerede yazd›? Hapishanede. Kemal Tahir, Naz›m Hikmet, Hassan ‹zzettin Dinamo, hepsi. Çok karanl›k günlerden geldi Türkiye. Yaz›k ettiler. Cengiz ‹lhan (sol baflta), ‹zmir Barosu’nun düzenledi¤i “Yarg› Reformu-2000 Sempozyumu”nun 6 Nisan 2000 tarihli dördüncü oturumunda, Prof. Dr. fianal Görgün ve Yrd. Doç. Dr. Meral Sungurtekin Özkan ile birlikte... HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 25 Paran Yoksa Kaderine Raz› Ol…* Ça¤atay Y›lmaz Avukat, ‹zmir Barosu dalet Bakanl›¤› taraf›ndan haz›rlanan “Yarg› Hizmetlerinin H›zland›r›lmas› Amac›yla Baz› Kanunlarda De¤ifliklik Yap›lmas›na Dair Kanun Tasar›s›” 16.03.2011 tarihinde TBMM Baflkanl›¤›’na sevk edildi. A Kanun tasar›s› 35 madde ve geçici hükümlerden olufluyor. Kanun tasar›s›nda, noterlere mirasç›l›k belgesi düzenleme ve terk eden eflin ortak konuta davet edilmesi için ihtarname gönderme yetkisinin verilmesi, cumhuriyet savc›lar›n›n asliye ceza mahkemeleri duruflmalar›nda haz›r bulunmas› zorunlulu¤un 01.01.2016 tarihine kadar kald›r›lmas›, kanun yolu incelemelerinde Yarg›tay Cumhuriyet Baflsavc›l›¤›’n›n tebli¤name düzenlemesi uygulamas›n›n 01.01.2016 tarihine kadar kald›r›lmas› gibi hükümler mevcut. Tasar›n›n bütünü önümüzdeki günlerde çokça tart›fl›lmaya aday. Biz flimdilik bir maddesine dikkat çekmek istedik; ceza mahkemeleri kararlar›na karfl› kanun yollar›na baflvurulmas› durumunda temyiz ya da istinaf harc› al›nmas›. 26 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 Tasar›n›n öngörmüfl oldu¤u ve paral› ceza yarg›s› olarak adland›r›labilecek bu “yeni” düzenleme, tasar›n›n 12.maddesinde “... 02/07/1964 tarihli ve 492 say›l› Harçlar Kanununun 13 üncü maddesinin birinci f›kras›n›n (i) bendinde yer alan "aç›lan davalar" ibaresinden sonra gelmek üzere "ve kanun yolu baflvurular› ile ceza mahkemelerinden verilen kararlara karfl› kanun yolu baflvurular›" ibaresi eklenmifltir...” hükmü ve 13.maddesinde de “...492 say›l› Kanunun (1) say›l› Tarifesinin "AMahkeme Harçlar›" bölümünün "Hukuk ve ticaret davalar›yla, idarî davalarda ihtilafs›z yarg› konular›nda ve icra tetkik mercilerinde" bafll›¤›nda yer alan "Hukuk" ibaresinden sonra gelmek üzere ", ceza" ibaresi eklenmifl, "IV. Temyiz ve itiraz harçlar›" k›sm› bafll›¤›yla birlikte afla¤›daki flekilde de¤ifltirilmifl…” hükmü ile ifade edilmifl. Bu düzenlemeyi t›rnak içerisinde yeni olarak nitelendirmemizin nedeni, benzer bir düzenlemenin 2008 y›l›nda da yap›lmak istenmesi. Hat›rlanaca¤› üzere 2008 y›l›nda Harçlar Kanunu’nda yap›lan “küçük” bir de¤ifliklik ile uygulamada karmafla yarat›lm›flt›. Ceza mahkemelerine sunulan temyiz ve a¤›r ceza mahkemelerine sunulan tüm itiraz dilekçelerinden harç tahsiline kalk›fl›lm›fl, gelen tepkiler üzerine sonradan Adalet Bakanl›¤›'nca geri ad›m at›lm›fl ve düzenlemenin sadece ‹cra Ceza Mahkemelerinin itiraz yoluna aç›k kararlar›na karfl› a¤›r ceza mahkemelerine itiraz ile s›n›rl› oldu¤u yönünde görüfl bildirilmiflti. Anlafl›lan Adalet Bakanl›¤›’n›n paral› ceza yarg›lamas› ›srar› aynen devam ediyor. Mevcut tasar›da 2011 y›l›na ait temyiz harç miktar› bile belirlenmifl; 80.TL. Yani 2011 y›l›na ait asgari ücretin net tutar›n›n yaklafl›k sekizde biri. Teklifin bu flekilde yasalaflmas› durumunda kan›m›zca ceza yarg›lamas›n›n temel ilkelerinden olan masumiyet karinesi ve adil yarg›lanma flart› da ihlal edilmifl olacak. Hepimizin yak›ndan bildi¤i gibi Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yarg›lama giderlerinin neler oldu¤u say›lm›fl, hangi durumlarda bu giderlerden ne kadar›n›n san›¤a yükletilece¤i belirlenmifl ve en önemlisi de bu giderlerin mahkûm olan san›ktan tahsili karar›n kesinleflmesi flart›na ba¤lanm›flt›r. Hatta yasada, karar kesinleflmeden san›¤›n ölmesi durumunda giderlerin onun mirasç›lar›ndan istenemeyece¤i kural› da mevcuttur. Bu düzenlemelerin de bir ad›m ötesinde, masumiyetini ispatlamak için müdafi yard›m› talep eden san›¤a, müdafii giderlerini karfl›layamayacak durumda olmas› halinde ücretsiz müdafii hizmetinden yararlanma hakk› da tan›nm›flt›r. Bu düzenlemeler masumiyet karinesinin bir gere¤idir. Bu karine gere¤i suç iflledi¤i kesinleflmifl bir yarg› karar›na ba¤lanmam›fl bir kifliye masumiyetini ispatlamas› için mali külfet yüklenemez. Aksi durum, onu peflinen suçlu kabul etmek anlam›na gelir. Dikkat edilirse Tarihten Bir Yaprak Hukuk Muhakemeleri Kanunu’ndaki “adli yard›m” müessesesi Ceza Muhakemeleri Kanunu’nda yoktur. (Adli yard›m kavram› ile CMK gere¤i atanan müdafii kavram› birbirine kar›flt›r›lmamal›d›r) Zira ana kural yarg›lama için yap›lacak giderlerin peflinen hazine bütçesinden karfl›lanmas› mahkûmiyet hükmünün kesinleflmesi durumunda bu giderlerin san›ktan tahsil edilmesidir. fiimdi yap›lmak istenen düzenleme ile tüm bu ilkeler göz ard› edilmekte, san›¤a adeta masumiyetini ispatlamak için flu kadar harç öde denilmektedir. Öte yandan CMK kapsam›nda atanan müdafiler taraf›ndan yürütülen davalar›n temyiz (ya da ileride istinaf) müracaatlar›n›n nas›l yap›laca¤› ise tasar› ile muamma haline gelmektedir. Tasar› ile harç ödeme yükümlülü¤ü “hizmetten yararlanan” yurttafla getirilmifl durumda. Ancak CMK gere¤ince atanan zorunlu müdafiin ald›¤› görevi sonuna kadar takip etmek zorunlulu¤u da var. Temyiz harc›n›n san›k taraf›ndan ödenmemesi durumunda zorunlu müdafiin ne yapaca¤› da belli de¤il. Bu haliyle yasalaflmas› durumunda uygulamada ileride çok s›k›nt› yaflanaca¤› tart›flma götürmez. Kald› ki zorunlu müdafi temyiz harc›n› kendisi ödese bile bu miktar› gider olarak idareden geri de alamayacakt›r. Keza zorunlu müdafilere ödenecek gideri düzenleyen yönetmeli¤e göre ödenecek gider, zorunlu yol giderleri ile s›n›rl›. Tasar›daki bu madde iki nedenle gerekçelendirilmifl. Birincisi, “gereksiz” yere yap›lan kanun yolu müracaatlar›n› engellemek. Demek ki kanunu haz›rlayan zihniyete göre kanun yolu müracaatlar›n›n en az›ndan bir k›sm› ge- reksiz. Tasla¤› haz›rlayanlar peflinen bu konuda yarg›ya varm›fllar. Hangi objektif bulgularla bu kan›ya vard›klar› tasar›n›n gerekçesinde aç›klanmam›fl. Kald› ki yukar›da da belirtti¤imiz üzere peflinen masumiyeti kabul edilmifl san›k için kanun yolu müracaat›n›n gereklili¤inin de harç yat›r›lmas› kofluluna ba¤lanmas› ne kadar akla ve hukuk mant›¤›na uygun bu da ayr›ca sorgulanmas› gereken bir durum. ‹kinci gerekçe ise hayli tan›d›k. “Yarg› üzerindeki ifl yükünü hafifletmek”. ‹fl yükünü, yarg› yoluna baflvuruyu güçlefltirerek hafifletmek, ‘adil yarg›lanma’ ilkesinden uzaklaflmakt›r. ‹ster istemez insan›n akl›na Maarif Naz›r› Emrullah Efendi’nin ünlü “flu mektepler olmasayd› maarifi ne güzel idare ederdim” yak›nmas› gelmiyor de¤il. Sonuç olarak, kanun yolu baflvurular›n›n bir k›sm›n›n gereksiz oldu¤u, bunun harca ba¤lanmas› ile bu konudaki suistimallerin önlenece¤i, yarg›n›n ifl yükünün azalt›laca¤› düflünceleri ile haz›rlanm›fl bu madde, ceza yarg›lamas› kurallar›n› hiçe sayd›¤› gibi nüfusunun büyük ço¤unlu¤u asgari ücrete mahkum bir ülkede sosyal devlet anlay›fl› bak›m›ndan da vicdan s›n›rlar›n› zorluyor. Binlerce y›l öncesinden gelen bir deyim ile son sözümüzü söyleyelim; “abusus non tollit usum” yani “suistimal düzgün kullanmay› iptal ettirmez” (*) Dergimizin bask› aflamas›nda, söz konusu kanun tasar›s› TBMM genel kurulunun 30.03.2011 tarihli oturumunda görüflülmüfl ve kabul edilmifltir. KEYF‹ ‹DARE VE YARGI Remzi Kitabevi kültür serisinin 30. kitab› olarak 1963 y›l›nda yay›mlanan Marcel Rousselet’in Türkçeye Adnan Cemgil taraf›ndan çevrilen “Adalet Tarihi” adl› eserinden, Fransa’ da hükümet darbesiyle iktidara gelen Louis Napoleon döneminde geçen yarg›yla ilgili iki olay› yorumsuz olarak aynen aktar›yoruz: “2 Aral›k 1851 de Paris’de Prince Louis Napoleon’un hükümet darbesi yapt›¤› ve Millet Meclisini da¤›tt›¤› duyulunca, anayasa gere¤ince, ihaneti halinde Cumhurbaflkan›n› yarg›lamaya yetkili yüce divan’da üye olan 6 temyiz üyesi Conseiller Hardouin’in baflkanl›¤›nda Adalet Saray›nda toplant› yapmak cesaretini göster-diler. Aralar›ndan Renouard’› baflsavc› seçtiler. Sonra kararlar›n› baflkentin her taraf›na, duvarlara ast›rtt›lar. Ertesi gün polis hepsini da¤›tt›. Fakat böyle bir anda toplan›p Baflkan - Prensi mahkum etmek cesaretini göstermifllerdi. 22 Ocak 1852 de bir kararname ile Orlean sülalesinin mallar›n›n müsadere edilece¤i ilan olunmufltu. Birkaç gün sonra da Neuilly fiatosu kap›s› memurlar taraf›ndan zorland›. ‹lgililer hukuk mahkemesine baflvurdular. Hükümet kuvvetlerin ayr›l›¤› prensibini öne sürerek, mahkemenin selahiyetsizli¤ini ileri sürdü. Buna ra¤men, Debellayme’in baflkanl›¤›ndaki Seine Hukuk Mahkemesi, Avukat Paillet ile Berryer’i dinledikten sonra davaya bakma¤a yetkisi oldu¤una karar verdi. Böylece büyük bir ba¤›ms›zl›k hamlesi yapan mahkeme, ayn› zamanda güzel bir cesaret örne¤i de vermifl oluyordu. Çünkü bu, yapt›¤› hükümet darbesiyle mutlak bir iktidar elde etmifl olan Prens Louis Napoleoun’un karar›na karfl› bir vaziyet almakt›. fiüphesiz ki adaletin keyfi idareye karfl› bu protestosu hiçbir sonuç vermemiflti.Çünkü hükümet, anlaflmazl›k yoluyla, mahkemenin karar›n› iptal ettirip ifli Devlet fiuras›’na göndertti. Buras› bu hususta kaypak bir yol tuttu. Ama ne de olsa, Seine mahkemesinin jesti bütün memlekette büyük bir heyecan yaratt› ve belki de iktidar›n yapmay› tasarlad›¤› bu çeflit ifllerin önünü ald›.” HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 27 PAÇAL HUKUK E⁄‹T‹M‹ Ulu¤ ‹lve Yücesoy Avukat, ‹zmir Barosu eçti¤imiz y›l YÖK Genel Kurulunun (1) Hukuk Fakültelerinde baz› zorunlu anabilim dallar›n› ve zorunlu dersleri kald›rmas›na iliflkin tavsiye niteli¤indeki karar› yeni tart›flmalar› gündeme getirdi. Tart›flmalar ilk önce “laik-jakoben T.C.” ile “ fikri hür vicdan› hür” yürütme aras›nda bir saha savafl› olarak görüldü ya da görülmek istendi! Asl›nda bir öneceki y›l da Hukuk Fakültelerinde Maliye ve ‹ktisat dersleri kald›r›lm›flt›! Turgut TAN'›n Ekonomik Kamu Hukuku gibi bir kavram› Türk Hukuk Literatürüne hediye etti¤i unutulmufltu oysa! Maliye ve ‹ktisat dersleri ile s›n›rl› kal›naca¤› san›lan hukuk ö¤rencilerini ders yükünden kurtar›yormufl gibi duran karar ile di¤er gereksiz(!) derslerin kald›r›lmas›n›n da önü aç›lm›flt›. YÖK Genel Kurulunun çok yönlü(!) tavsiye niteli¤indeki karar› ile Hukuk fakültelerindeki G yeniden yap›lanman›n birkaç yönü var idi. • Hukuk fakültelerinde kamu hukuku ve özel hukuku ayr›flmas› kalkacak, • Hukuk fakültelerinde üç ana bilim dal› fleklinde de¤il de ders baz›nda ana bilim dal› ayr›flmas›na gidilecek, • Yeni kurulan Avrupa Birli¤i Hukuku anabilim dal›na gerek kalmayacak, • Roma Hukuku zorunlu ders olmaktan ç›kar›larak seçmeli ders niteli¤ini alacak, • Roma Hukuku Türk Hukuk Tarihi ana bilim dal›nda konumlanacak ve ‹slam Hukuku ile eflde¤er nitelik tafl›yacak, • Çevre Hukuku, Karfl›laflt›rmal› Hukuk, Deniz Hukuku anabilim dallar›na gerek kalmayacakt›. Salt Roma Hukuku'nun zorunlu ders olarak kald›r›lmas› bas›na daha çok yans›sa da; Kamu hukuku Özel Hukuk ayr›flmas›n›n kalkmas› ne anlama gelmekte idi? Üç ana bilim dal› olarak de¤il de ders baz›nda anabilim dal› uygulamas› ne anlama gelmekte idi? Rafaello’nun çizimiyle Eflatun ve Aristo ö¤rencileriyle... (“Atina Okulu” tablosu) 28 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 Uluslararas› sermayenin h›zl›l›¤›ndan kaynakl› uluslararas› tafl›mac›l›¤›n yayg›n olmas›ndan dolay› deniz tafl›mac›¤›n›n da önemli oldu¤u bir dünyada, deniz ticaret hukuku nas›l olmufltu da önemsizleflmiflti? Uluslararas› nakliyatç›l›¤›n, Uluslar aras› tedarik zincirlerinin, lojistik denen bir dal›n olufltu¤u, uluslararas› ticaretin lojistik ile yayg›nlaflt›¤› bir dünyada deniz ticaret hukukunun kald›r›lmas›n›n aç›klamas› ne idi? Avrupa Birli¤i yolunda ilerleyen ve ya müktesebata uyuma giriflilen bir ülkede Avrupa Birli¤i Hukuku ana bilim dal› hem de çiçe¤i burnunda iken nas›l olur da gerek görülmemiflti? “S›n›f Davas›”(2) türünü ‹dare Hukuku literatürüne sokan ve “s›n›f davas›” anlay›fl›n›n yerleflmesine sebep olup dava açma ehliyetinde geniflletici bir bak›fl aç›s› kazand›rarak kendini oluflturan ve gelifltiren Çevre Hukukunun kald›r›lmas› neye hizmetti? Deniz ‹htisas mahkemelerinin kuruldu¤u , yeni anabilim dallar›n›n yan› s›ra yan dallaflmaya gidilen bir hukuk sisteminde deniz hukuku dersinin kald›r›lmas›n›n aç›klamas› nas›l yap›lacakt›? Sorular uzay›p gitmekte idi... Bir hukuk fakültesinin kurulmas› için flart olan zorunlu anabilim dallar›n›n kald›r›lmas› ve okutulmas› gereken zorunlu derslerin azalt›lmas› sadece “kendini bilmez” bir idari tasarruf de¤ildi. Spesifikleflen bir ticari hayata karfl›n basitleflen bir ticari hukuk e¤itiminin boyutlar› çok yönlü idi. Osmanl› ‹mparatorlu¤u döneminde kurulan ‹stanbul Hukuk Fakültesinde (3) bile Cumhuriyet öncesi dönemde okutulan bir ders, 1926 Hukuk Devrimi sonras› zorunlu anabilim dal› olan bir hukuk dal› flimdilerde yok say›lmaya çal›fl›lm›fl en az›ndan teflebbüsünde bulunulmufltur. fiimdilik Dan›fltay yürütmeyi durdurma karar› verse (4) de tehlike geçmifl say›lmaz. Avrupa'da yerleflik toplumlar›n hukuk sistemini oluflturan, özel hukuk iliflkilerinin te- meli say›lan ve savunma mesle¤inin temellerinin at›ld›¤› bir hukuk dal›, her fleyden önemlisi yarg›n›n kurucu unsuru olan “ba¤›ms›z savunma” aç›s›ndan önem arzetmektedir. Kamu Hukuku (jus publicum) ve Özel Hukuk (jus privatum) ayr›m›n›n (5) temellerinin at›ld›¤›, günümüzün sözleflme serbestiyetini esas alan kapitalist iliflkilerin hüküm sürdü¤ü dünyada, hukukun temelini oluflturan bir hukuk yok say›lmaya çal›fl›lmaktad›r. Ayr›ca Kamu Hukuku-Özel hukuk ayr›m›n›n yan› s›ra dünyevi hukuk- uhrevi hukuk ayr›m›n›n da belirginleflti¤i Roma Hukukunun yok say›lmas› , bunun hukuk müfredat›ndan ç›kar›lmas› hukuk e¤itiminde maliyetin düflmesi ad›na kalitenin düflmesi için yap›lan çal›flmalardan biridir. Hem de bu sayede laik hukuk düzeninin, dünyevi hukuk iliflkilerinin temeli olan Roma Hukukundan da kurtulunmufl olunacakt›r. Bonusu da 1926 Hukuk Devriminin tasfiyesidir... “‹ktidar›n Hukuku” anlay›fl›ndaki dönüflüm, iktidar›n bilimi anlay›fl›ndaki dönüflüm ve iktidar›n e¤itimi anlay›fl›ndaki dönüflüm yeni bir mecraya aç›lm›flt›r Roma Hukukunun zorunlu ders olmaktan kald›r›lmas›na iliflkin tavsiye karar› ile laik-antilaik tart›flmalar› magazinel bir boyuta indirgense de Kamu HukukuÖzel Hukuk ayr›flmas›n›n kalkmas› çok daha vahim sonuçlara iflaret etmekte idi. Y›llarca ülkemizdeki hukuk e¤itimi özel hukuk-kamu hukuku anabilim dal› fleklindeki format›na Avrupa Hukuku Anabilim dal›n›n da eklenmesi ile hukuk fakültelerinde elefltiri konusu olsa da Türk Hukuk Sisteminde liberal yönü a¤›r basan bat›c›l bir anlay›fl hakim olmaya bafllam›fl idi. Ancak durumun birden bire tersine dönmesi, gelinen yollar›n birden yok say›lmas› ile ulafl›lmaya çal›fl›lan nedir? Bu durumda Roma Huku- ku'nun zorunlu ders olma koflulunun kalkmas› asl›nda sorunun ba¤lama noktas› idi. Roma Hukuku ile ç›kan tart›flman›n Kamu Hukuku-Özel Hukuk ayr›flmas›n›n kalk›p bar›nd›rd›klar› derslerin ba¤›ms›z anabilim dal› olarak konumlanmas› ile yak›n ba¤› vard›. Özel Hukuk ve Kamu Hukuku anabilim dal› fleklinde formatlanan son y›llarda da yan›na Avrupa Birli¤i Hukukunun eklenmesiyle flekillenen hukuk fakültesindeki e¤itim anlay›fl›m›z art›k olmayacak. Özel Hukuk ve Kamu Hukukundaki baz› dersleri kendi içinde anabilim dal› statüsüne sokan bu karar ile bir baflka gizil tehlike de arz etmifl oldu. Devletin hukuk sistemini yani devlet ideolojisinin hukuk sistemini belirleyen ve inceleyen kamu hukuku anabilim dal›n›n bertaraf edilmesi sonucunu beraberinde getirecektir. Özel hukuka bile Anayasaya uygunluk ile ayar verildi¤i, kamu düzenine ayk›r› olmamak flart› ile icazet verilen özel hukuk iliflkilerinin var oldu¤u ülkemizde, kamu hukuku anabilim dal›n›n olmamas›; (kamu hukuku ana bilimdal› sistemati¤i içinde kamusall›k arz eden hukuk dallar›n›n bir bütün içinde okutulmamas›) hukuk e¤itimi ve nihayetinde de hukuk sistemimiz için ciddi ve gizli bir tehlikeye iflaret etmektedir; yarg›n›n da özelleflmesi maksad› ile (özellefltirme çabalar› ile de türev hukuklar›n türeyece¤i bir düzlemde) fleri hukukun örfi hukuka üstün gelmesi an meselesidir! Nas›l m›? Kamu Hukuku sistemati¤i içinde organik ba¤ ile yürütülen Anayasa Hukuku, Ceza Hukuku, ‹dare Hukuku, Vergi Hukuku gibi derslerin birbirinden kopmas› ile aralar›ndaki efl uyumun, kamusal bak›fl aç›s›n›n ve iflgüderli¤in zay›flamas›na sebep olacakt›r. Ayr›ca kamusal önad› olan her fleye reaksiyoner yaklaflman›n sonucu “si- vil” bir bak›fl aç›s› ile yarg›n›n özelleflece¤i zann›yla ayr›ca da özellefltirildi¤i, türev insan haklar› ad›na, sivil toplum ad›na kamu hukuku içindeki bütünlü¤ü yok etmek suretiyle türev hukuklar›n peyda olmas›na sebebiyet vermek mümkün olacakt›r. Ülkemizde vak›f ve devlet üniversitelerinde çok say›da hukuk fakültesi aç›ld›¤› ve aç›lmakta oldu¤u bilinmektedir. Bir hukuk fakültesi için gereken flartlardan biri de belli anabilim dallar›n›n oluflturulmas› ve zorunlu dersler için gereken fiziki donan›m›n sa¤lanmas› idi. Elbette zorunlu anabilim dal› ve zorunlu ders konusunda ö¤retim üyesi sorununu gündeme getirecekti ve getirmifltir. Zorunlu anabilim dallar›n›n ve zorunlu ders say›s›n›n azalt›lmas› ile hukuk fakültelerinin aç›lmas›nda bir mahsur kalmayacakt›r. Zorunlu derslerin kald›r›lmas› ile hem gereken hoca için say› ço¤unlu¤una gerek kalmayacakt›. Roma Hukuku örne¤inde oldu¤u gibi konu yarg›ya tafl›nd› ve Roma Hukukun zorunlu ders olmaktan ç›kar›lmas› konulu YÖK Genel Kurulunun tavsiye niteli¤indeki karar› için Dan›fltay yürütmeyi durdurma karar› verdi. Peki di¤er dallar ve dersler için böyle bir sonuç oldu mu? Ne yaz›k ki hay›r. Deniz hukuku anabilim dal› ile ilgili karar› da yarg›ya tafl›yan hukukçular Roma Hukukundaki gibi yürütmeyi durdurma karar› alamad›lar. Hukuk fakültelerinin ço¤almas› u¤runa yap›lan bu çabalara karfl›n yarg›n›n özellefltirilmeye çal›fl›lmas› oldukça anlaml›d›r. Bu çabalar asl›nda çok yak›n bir zamanda özellefltirilmifl ve özelleflmifl bir yarg› sisteminde uluslararas› hukuk flirketlerinin faaliyet gösterece¤i bir ülkede hukuk e¤itimi alm›fl bir kiflinin ücretli çal›flarak de¤il “beyaz yakal›”, “mavi yakal› “ dahi olamayaca¤› bir sürecin de bafllang›c›d›r. IBM TÜRK flirketinde tafleronlaflma ve sendikas›zlaflma sürecinde yabanc› bir IBM yetkilisi Türkiye'de faaliyet gösteren IBM TURK için “my little Chine” demiflti. Bu durumda da hukuk fakültelerinde Roma Hukukunun zorunlu ders olmaktan ç›kar›lmas› ile sembolleflen zorunlu anabilim dal› say›s›n›n azalt›lmas› ve devam› tasarruflar ile uluslararas› hukuk flirketlerinin faaliyet gösterebilece¤i bir ülkede, niteliksiz bir hukuk e¤itimi ve de niteliksiz (mavi yakal› bile olmayan) ücretli avukat köleler ordusu yaratmak, bir di¤er veçhede ileride özellefltirilecek olan kamu üniversitelerini de düflündü¤ümüzde “maliyetin düflürülmesi u¤runa paçal hukuk e¤itimi” yaratmaktan baflka bir amac›n olmayaca¤› aflikard›r... D‹PNOTLAR: 1-YÖK Genel Kurul Kararlar›, 27. 08. 2009. Oturum No 15, Karar No 2009. 15.1433 2- “Giderek önem kazanan sosyal haklar, zay›f kiflilerin ve eskiden ayr›mc›l›¤a tabi tutulanlar›n oluflturdu¤u genifl kitlelerin lehine olarak yorumlanmaya bafllanm›flt›r. Çocuklar, kad›nlar, yafll› kifliler, ›rksal veya dilsel yönden az›nl›klar gibi zay›f kifliler haklar›n› bireysel olarak yeterince savunamamakta; ancak topluluk halinde veya s›n›f halinde haklar›n› savunduklar› zaman etkili bir hukuki himayeden yararlanabilmektedirler. Bunun en aç›k örne¤i, seri halde üretilen ve çok miktarda da¤›t›lan mallar› kullanan tüketicilerin haklar›yla, büyük çevre kirlili¤i halinde zarar gören bireylerin haklar›n›n korunmas›nda görülmektedir.” http://www.arabulucu.com/topluluk-komsuluk-arabuluculugu/sinifdavalari-ve-arabuluculuk 3- http://www.akader.info/KHUKA/2003_mart/tarihi_temelleri_ile.htm 4- Dan›fltay Sekizinci Dairesi (Esas No: 2009/9418) 11.06.2010 tarihinde 5- http://en.wikipedia.org/wiki/Roman_law HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 29 Baz ‹stasyonunun Kald›r›lmas›na Dair ‹lâm›n ‹cras›nda “ÖRNEK 4” ‹cra Emri Düzenlenir T.C. YARGITAY 12. HUKUK DA‹RES‹ 2009/ 30222 E. 2010/ 12226 K. 13.05.2010 T. ÖZET: Ortada teslimi gerekir bir tafl›n›r ya da Somut olayda takibe dayanak ilam›n “.. ayd›nlatma dire¤ine tak›l› daval› …. ‹letiflim Hizmetleri Afi.ne ait GSM baz istasyonunun kald›r›lmas›na” yönelik oldu¤u görülmektedir. ‹cra ‹flas Kanunu Yönetmeli¤i’nin 19. maddesinin (d) bendinde “tafl›n›r teslimine veya tafl›nmaz tahliye ve teslimine iliflkin ilamlar›n icras›nda Örnek No: 2 icra emrinin düzenlenece¤i belirtilmifltir. ‹lam›n konusu incelendi¤inde, ayd›nlatma dire¤ine tak›l› GSM baz istasyonunun kald›r›lmas›na iliflkin oldu¤u, ortada teslimi gerekir bir menkul olmad›¤› gibi, tahliyesi istenen bir gayrimenkulün de bulunmad›¤›, bu durumda ilam içeri¤ine uygun bas›l› ka¤›d›n örnek 4 no’lu icra emri oldu¤u gözetilmeksizin flikayetin reddi yerine kabulü isabetsizdir. fiikayetçinin icra mahkemesine baflvurusu, ilamdaki “baz istasyonunun kald›r›lmas›”na iliflkin k›s›m için örnek 2 no’lu icra emri gönderilmesi gerekti¤ine, gönderilen örnek 4-5 icra emrindeki bu k›sm›n iptali istemine iliflkindir. SONUÇ: Alacakl›lar vekilinin temyiz itirazlar›n›n kabulü ile mahkeme karar›n›n yukar›da yaz›l› nedenlerle ‹‹K 366 ve HUMK’nun 428.maddeleri uyar›nca (BOZULMASINA), 13.05.2010 gününde oybirli¤iyle karar verildi. tahliyesi istenilen tafl›nmaz olmad›¤›na göre baz istasyonunun kald›r›lmas›na iliflkin ilâm›n icras›nda “Örnek 4” icra emri düzenlenmesi gerekir. Yukar›da tarih ve numaras› yaz›l› mahkeme karar›n›n müddeti içinde temyizen tetkiki alacakl›lar vekili taraf›ndan istenmesi üzerine bu iflle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmifl olmakla okundu ve gere¤i görüflülüp düflünüldü: ‹cra ve ‹flas Kanunu Yönetmeli¤i’nin 19. maddesinin (d) bendinde “Bir iflin yap›lmas›na veya yap›lmamas›na, bir irtifak hakk›n›n kald›r›lmas›na veya gemi üzerindeki intifa hakk›n›n kald›r›lmas›na veya yükletilmesine iliflkin ilamlar›n yerine getirilmesinden örnek No:4 icra emrine iliflkin” bas›l› ka¤›tlar›n kul- lan›lmas› zorunlulu¤una iflaret edilmifltir. ‹CRA MAHKEMES‹ KARARI Mahkeme Vekalet Ücretine ‹craca da Ücret Uygulan›r Yarg›lama giderleri kapsam›nda Mahkemece hükmolunan ve takibine konu edilen vekalet ücretine icraca ayr›ca vekalet ücreti tahakkuk ettirilemeyece¤i konusunda son zamanlarda ortaya at›lan iddia ‹zmir 4. ‹cra Mahkemesinin afla¤›daki karar› ile yeni bir boyut kazand›. Mahkemenin 21.01.2011 tarih,2011/71 esas, 2011/31 karar say›l› karar› aynen flöyle: “Davac› vekili taraf›ndan verilen dilekçeye göre evrak üzerinde yap›lan yarg›lama sonunda; yukar›da numaras› gösterilen takip dosyas› getirilip incelendi. GERE⁄‹ DÜfiÜNÜLDÜ: Davac› vekili dilekçesinde; özetle, dosyada yap›lan hesaplamada vekalet ücretinin göz önüne al›nmad›¤›n› belirterek memur iflleminin iptaline karar verilmesini istemifltir. 30 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 Takibe konu ilamda vekalet ücretinin tahsile konulmas›nda vekalet ücreti istenmeyece¤i görüflü hatal›d›r. Vekalet ücreti yarg›lama giderleri kapsam›nda ve genel hükümlere tabi bir alacak olup yap›lan takipte vekalet ücretine de genel hükümler çerçevesinde vekalet ücreti verilmesi gerekir. Memur iflleminin kald›r›lmas›na karar verilmelidir. HÜKÜM : Gerekçesi yukar›da aç›kland›¤› üzere; 1) fiikayetin KABULÜNE, 23.12.2010 günlü vekalet ücretinin verilmemesine dair memur karar›n›n KALDIRILMASINA, 2) fiikayet memur ifllemine karfl› oldu¤undan peflin yat›r›lan harçlar›n istek halinde iadesine, masraf ve vekalet ücreti tayinine yer olmad›¤›na, Evrak üzerinde kesin olmak üzere karar verildi.21.01.2011” • Hukuk Düzlemi’nin notu: Dergimizinbu say›s›nda yay›mlanan, Yarg›tay 9. Hukuk Dairesi’nin bir baflka dava nedeniyle verdi¤i karar›ndaki “... hükmün ve ayr›nt›s› niteli¤indeki yarg›lama giderlerinin ve yarg›lama giderlerine dahil bulunan vekalet ücretinin davan›n taraflar› hakk›nda kurulmas› gerekir. Avukatl›k Yasas›’ndaki, “vekalet ücreti avukata aittir biçimindeki düzenleme mahkemeye de¤il, vekil ile vekil edene yönelik bir kurald›r…” fleklindeki tespit de ‹zmir 4. ‹cra Mahkemesinin yukar›daki karar›n› destekler niteliktedir. Mahkemece Takdir Olunacak Vekalet Ücreti Davan›n Taraflar› Hakk›nda Hükmedilir ÖZET: T.C. YARGITAY 9.HUKUK DA‹RES‹ 2007/31211 E. 2008/31560 K. 20.11.2008 T. 1-Yarg›lama giderlerinin ve yarg›lama giderlerine dahil bulunan vekalet ücretinin davan›n taraflar› hakk›nda kurulmas› gerekir. Avukatl›k Yasas›’ndaki, “ vekalet ücreti Avukata aittir” biçimindeki düzenleme hükmü kuran Mahkemeye de¤il, vekil ile vekil edene yönelik bir kurald›r. 2- Yarg›lama s›ras›nda yap›lan ödemeler vekalet ücretinin hesab›nda dikkate al›nmaz. Hukuk Düzlemi’nin notu: ‹fl davas›na iliflkin somut olayda, k›sa kararda yarg›lama giderleri ve vekalet ücretiyle ilgili aç›klama bulunmad›¤› için 8 günlük temyiz süresi tefhimden de¤il, gerekçeli karar›n tebli¤ tarihinden bafllat›lm›flt›r. DAVA Davac› k›dem tazminat› alaca¤›n›n ödetilmesine karar verilmesini istemifltir. Yerel mahkeme, iste¤i k›smen hüküm alt›na alm›flt›r. Hüküm süresi içinde taraflar avukatlar›nca temyiz edilmifl olmakla, dava dosyas› için Tetkik Hakimi ‹.Polat taraf›ndan düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gere¤i konuflulup düflünüldü: YARGITAY KARARI 1- Dosyadaki yaz›lara toplanan delillerle karar›n dayand›¤› kanuni gerektirici sebeplere göre, daval›n›n temyiz itirazlar› yerinde de¤ildir. 2- Davac›n›n temyizine gelince: Yarg›lama giderlerinden say›lan ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423, Avukatl›k Kanununun 169 ve Avukatl›k Ücret Tarifesinin 1. maddelerinde düzenlenen, ancak müstakil bir varl›¤› olmayan ve ait oldu¤u davan›n konusunu teflkil eden hak ve alaca¤a s›k› s›k›ya ba¤l› bulunan avukatl›k ücretinin; haks›z ç›kan tarafa yükletilmesi gerekir. Zira, haks›z davran›flta bulunan bir kimsenin, bu haks›z davran›fl›n›n bütün sonuçlar›ndan sorumlu tutulmas› hukukun genel kurallar›ndand›r. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun, yarg›lama giderlerinin haks›z ç›kan tarafa yükletilmesine iliflkin 417. maddesi bu ilkeye dayanmaktad›r. Hukuk Usulü Kanununun 388. ve 389. maddeleri uyar›nca hükmün taraflara yönelik olarak kurulmas› gerekir. Kural olarak, davada hakl› ç›kan taraf kendisini vekil ile temsil ettirmifl ise, vekalet ücreti di¤er yarg›lama giderleri gibi haks›z ç›kan taraftan al›narak hakl› ç›kan tarafa verilir.(HUMK.M.416, M.417) Yarg›lama sonunda hüküm, ancak davan›n taraflar› hakk›nda verilebilir. Yarg›lama giderle- ri de hükmün sonuçlar›na göre yanlar›n sorumluluklar› ile ilgili bulundu¤undan, hüküm ile birlikte karara ba¤lanmas› gerekir. (29.5.1957 tarih ve 4/16 say›l› ‹BK). Bu ba¤lamda, yarg›lama giderleri aleyhine hüküm verilen tarafa yükletilir ve vekalet ücreti de yarg›lama giderlerindendir. Di¤er yandan, 4667 Say›l› Yasa’n›n 77. maddesiyle de¤iflik 1136 say›l› Avukatl›k Yasas›’n›n 164/son maddesinde dava sonunda, karar ile tarifeye dayal› olarak karfl› tarafa yüklenecek vekalet ücretinin avukata ait olaca¤› belirtilmifl ve Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi’nin 3. maddesinde de “Yarg› yerlerince avukata ait olmak üzere karfl› tarafa yükletilecek vekalet ücreti….” biçiminde an›lan yasa hükme koflut bir düzenlemeye de yer verilmifltir. Yukar›da aç›kland›¤› üzere gerek Avukatl›k Yasas› ve gerekse de yasaya dayal› olarak haz›rlanan Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesin’ de yer alan düzenlemeler; Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasas›’n›n davan›n taraflar›na ve hükmün kimlere yönelik olarak kurulaca¤›na iliflkin hükümlerini kald›r›c› veya de¤ifltirici nitelikte de¤ildir. Aksine, hükmün ve ayr›nt›s› niteli¤indeki yarg›lama giderlerinin ve yarg›la giderlerine dahil bulunan vekalet ücretinin davan›n taraflar› hakk›nda kurulmas› gerekir. Avukatl›k Yasas›’ndaki, “vekalet ücreti avukata aittir” biçimindeki düzenleme hükmü kuran mahkemeye de¤il, vekil ile vekil edene yönelik bir kurald›r. Bu yorum ve var›lan sonuç ayn› maddedeki “bu ücret, ifl sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez” biçimindeki düzenleme ile de do¤rulanmaktad›r. Avukatl›k (vekalet) ücreti Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 423/6. maddesinde aç›kça belirtildi¤i veçhile muhakeme masraflar›ndan maduttur. Muhakeme masraflar› ve bu meyanda karfl› tarafa (hasma) tahmili gereken vekalet ücreti, müstakil bir varl›¤› olmayan ve ait oldu¤u davan›n konusunu teflkil eden hak ve alaca¤a s›k› bir surette ba¤l› feri haklardan- d›r. Feri haklar›n ak›beti as›l hakk›n ak›betine tabi olur. Davada haks›z ç›kan tarafta birden fazla dava arkadafl› varsa, mahkeme HUMK.nun 419.ncu maddesi gere¤ince yarg›lama harç ve giderlerini, davadaki ilgilerine göre bu dava arkadafllar› aras›nda paylaflt›r›r, bu halde her dava arkadafl›n›n sorumlu bulundu¤u yarg›lama gideri miktar› hükmünde ayr› ayr› gösterilmelidir. Mahkeme ayn› hüküm gere¤i, tüm dava arkadafllar›n›n zincirleme sorumluluklar›na da karar verebilir. An›lan hükümde birlikte sorumluluk ve ayr› , ayr› sorumlulukta mahkemeye seçimlik bir yetki tan›nm›flt›r. Davan›n görevsizlik, yetkisizlik nedeniyle reddine veya davan›n nakline ya da aç›lmam›fl say›lmas›na karar verildi¤inde, yarg›lama giderleri ve yarg›lama giderlerinden olan vekalet ücretine dair istemlerin de karar› veren mahkemece hüküm alt›na al›nmas› zorunludur.(25.4.1945 tarih, 1944/7-1945/9 say›l› ‹çtihad› Birlefltirme karar›, HUMK.m.423,426, Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesi m.7). Bir baflka anlat›mla görevsizlik, yetkisizlik nedeni ile dava dilekçesinin reddine karar veren mahkeme, o ana kadar yap›lan yarg›lama gideri ve vekalet ücretine de ayr›ca karar vermelidir. Bu konuda görevli veya yetkili mahkemenin karar vermesi fleklindeki kararlar› usule ayk›r› olacakt›r. Öte yandan Avukatl›k Asgari Ücret Tarifesinin 6. maddesi uyar›nca, taraflar aras›ndaki anlaflmazl›k, davan›n konusuz kalmas›, feragat, kabul ve sulh nedenleriyle; delillerin toplanmas›na iliflkin ara karar› gere¤inin yerine getirilmesinden önce giderilirse, Tarife hükümleriyle belirlenen ücretlerin yar›s›na, karar gere¤inin yerine getirilmesinden sonra giderilirse tamam›na hükmolunmal›d›r. Somut olayda, davac› taraf›n dava etti¤i alaca¤›n yarg›lama aflamas›nda ödenen miktarlar›n Borçlar Kanunun 84. maddesi uyar›nca ilk önce faiz ve masrafa say›lmas› sonucu hesaplanan bakiye k›dem tazminat› alaca¤›n›n kabulüne, mahsup edilen miktar kadar talep konusuz kald›¤›ndan bu miktar için karar verilmesine yer olmad›¤›na karar verilmifltir. Ancak davac› lehine vekalet ücretine hükmedilirken dava konusu edilmifl olan, konusuz kalan k›s›m için de yukar›da belirtilen esaslara göre vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken sadece kabul edilen miktar›n dikkate al›nm›fl olmas› hatal› olup, bozmay› gerektirmifltir. SONUÇ: Temyiz olunan karar›n yukar›da yaz›l› sebepten BOZULMASINA, peflin al›nan temyiz harc›n›n istek halinde ilgililere iadesine, 20.11.2008 gününde oybirli¤iyle karar verildi. HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011 • 31 Bu meslektafl› tan›yor muyuz? Paul Leroy Bustil Robeson (9 Nisan 1898-23 Ocak 1976) Paul Robeson Princeton New Jersey'de 9 Nisan 1898’de do¤du. Babas› William Drew Robeson köle olarak do¤mufl bir siyahi, annesi Maria Louisa Bustill ise kölelik karfl›t› bir beyazd›. Paul Robeson, çok yönlü bir yetenekti; futbolcu, atlet, aktivist, insan haklar› savunucusu, akademisyen, direniflci ayd›n ve avukat. Kendisi ve tüm insanlar için eflitlik istedi ve savunmaktan çekinmedi. De¤iflik ülkelerin halk flark›lar›n› ‹ngilizce olarak seslendirdi. Onun do¤du¤u y›llarda Amerika’n›n hiçbir eyaletinde siyahlar›n haklar›ndan söz bile edilemezdi. Zor koflullara direndi üniversiteyi bitirdi ve avukat oldu. Daha sonra tiyatroya yöneldi. 1920’li y›llar›n sonunda iyi tan›nan bir aktör ve aranan bir flark›c› idi. 20. Yüzy›l›n ilk siyahi sanatç›s› olarak Shakespeare 'in Othello adl› oyununda yer ald›. Bas-bariton ve yumuflak sesi ile ayn› zamanda ‘protest’ müzi¤in ünlü isimlerindendi. 1930’lu 40’l› y›llarda kariyerinin doruklar›nda idi. 1948’de siyahi kardefllerinin haklar›n› savundu¤u için linç edilmek istendi. Naz›m’›n serbest b›rak›lmas› için dünya çap›nda kampanya yürüttü. Naz›m ‘korku’ adl› fliirini 1949 y›l›nda cezaevinde onun için yazd›. ¤›m/-gelecek güzel günleri hat›rlatan her m›sra›nda-/ve beyaz güvercininde Picasso’nun/ve Robeson’un türkülerinde/ ve as›l/ve en güzeli:/ Marsilya dok iflçilerinden yoldafl›m›n muzaffer gülüflünde olaca¤›m.” 1950 y›l›nda Robeson’un pasaportu iptal edildi ve ABD d›fl›na ç›k›fl› engellendi. Ça- 1950 y›l›nda politik düflünceleri nedeniyle ülkesi onu reddetti. So¤uk savafl y›llar›nda kara listeye al›nd›. CIA taraf›ndan izleniyordu ve a¤›r politik bask› alt›ndayd›. Naz›m açl›k grevinde idi. May›s 1950’de yazd›¤› ‘Açl›k Grevinin Beflinci Gününde’ adl› fliirinin bir bölümüne flöyle diyordu; “Kardefllerim,/ ölme¤e niyetim yok./Kardefllerim,/biliyorum,/yine de yaflamakta devam edece¤im yan› bafl›n›zda:/Aragon’un m›sralar›nda olaca- l›flma koflullar› a¤›rlaflt›r›ld›, unutulmaya terkedildi. Zamanla ekonomik durumu ve sa¤l›¤› bozuldu. 23 Ocak 1976’da hayat›n› kaybetti. Bu gün milyonlarca insan bu hümanist ve politik eylemciyi unutmuyor, sevmeye, dinlemeye ve alk›fllamaya devam ediyor. korku Bize türkülerimizi söyletmiyorlar Robeson kartal kanatl› kanaryam, inci diflli, zenci kardeflim, türkülerimizi söyletmiyorlar bize Korkuyorlar Robeson flafaktan korkuyorlar, görmekten, duymaktan, dokunmaktan korkuyorlar ya¤murda ç›r›lç›plak y›kan›r gibi a¤lamaktan s›ms›k› bir ayvay› difller gibi gülmekten korkuyorlar, sevmekten korkuyorlar, bizim Ferhat gibi sevmekten (sizin de bir Ferhat›n›z vard›r elbet Robeson ad› ne?) Tohumdan ve topraktan korkuyorlar akan sudan ve hat›rlamaktan korkuyorlar ne iskonto, ne komisyon, ne vâde isteyen bir dost eli s›cak bir kufl gibi, gelip konmam›fl ki avuçlar›n›n içine ümitten korkuyorlar Robeson, ümitten korkuyorlar,ümitten, korkuyorlar, kartal kanatl› kanaryam türkülerimizden korkuyorlar. Naz›m Hikmet, 1949 Ekim • Bütün fiiirleri/Yatar Bursa Kalesinde/YKY Yay›nlar› • http://folk.ntnu.no/...anthem-sovietunion-1943-en.mp3 • Virginia Hamilton/biyografi-Paul Robeson/otobiyografi; Pencere Yay›nlar›-Yay›nevi Genel Dizisi, 334 sayfa 32 • HUKUK DÜZLEM‹ N‹SAN 2011