Kitabın Tam Metnini Ücretsiz Olarak indirmek için

BĠRĠNCĠ KISIM
AVRUPA KONSEYİ
AİHS VE AİHM
1
2
1.
BÖLÜM
AVRUPA KONSEYĠ VE ĠNSAN
HAKLARI SÖZLEġMESĠ
I.AVRUPA KONSEYĠ
1.KURULUġU VE FAALĠYETLERĠ
Avrupa Konseyi'nin oluĢturulması fikri, Ġkinci Dünya SavaĢı'ndan maddî ve manevî büyük kayıplarla çıkan Avrupa'da bir daha
aynı trajedilerin yaĢanmamasını sağlamak amacıyla ortaya atılmıĢtır. Avrupa'da gerginliğin ve çatıĢmanın yerini güven ve iĢbirliğinin
alması hedeflenmiĢtir.
Ġkinci Dünya SavaĢının ertesinde, Winston Churchill 1946‟da
Zürih‟te yaptığı ve savaĢ sonrası Avrupa halklarının duygularını yakalayan bir konuĢmasında, bir “Avrupa BirleĢik Devletleri‟nden bahsetmiĢ ve ilk adım olarak “Avrupa Konseyi”ni önermiĢti.
Bu ortamda, 5 Mayıs 1949'da 10 Avrupa ülkesi, Belçika, Danimarka, Fransa, Hollanda, Ġngiltere, Ġrlanda, Ġsveç, Ġtalya, Lüksemburg ve Norveç Avrupa Konseyi'ni kuran anlaĢmayı imzalamıĢlardır.
9 Ağustos 1949 tarihinde Yunanistan, 7 Mart 1950 tarihinde Ġzlanda ve 13 Nisan 1950 tarihinde de Türkiye, Avrupa Konseyi'ne
katılmıĢtır.
Sonraki yıllarda sırasıyla Federal Almanya (1950), Avusturya
(1956), Kıbrıs (1961), Ġsviçre (1963), Malta (1965), Portekiz (1976),
Ġspanya (1977), LihtenĢtayn (1978), San Marino (1988), Finlandiya
(1989), Macaristan (1990), Polonya (1991), Bulgaristan (1992),
Estonya, Litvanya, Slovenya, Çek Cumhuriyeti, Slovakya ve Roman-
3
ya (1993), Andorra (1994), Letonya, Arnavutluk, Moldova, Ukrayna
ve Makedonya (1995), Rusya ve Hırvatistan (1996) Gürcistan (1999)
Azerbaycan ve Ermenistan (2001), Bosna-Hersek(2002), SırbistanKaradağ‟ın (3.4.2003 tarihinde) ve son olarak da………… katılımıyla
kuruluĢ bugünkü 46 üyeli Ģeklini almıĢtır.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi nezdinde gözlemci statüsü
taĢıyan ülkeler ABD, Japonya, Kanada, Vatikan ve Meksika'dır. Ġsrail, Kanada ve Meksika ise, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi
nezdinde gözlemci statüsünü haizdir.
Beyaz Rusya (Belarus)‟nın Avrupa Konseyi'ne üyelik baĢvurusu ile Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi nezdindeki özel davetli
statüsü askıya alınmıĢ bulunmaktadır.
Avrupa Konseyi'nin statüsü gereği, hukukun üstünlüğü, temel
insan hakları ve özgürlüklerine saygı ilkelerine bağlı tüm Avrupa
ülkeleri Konsey'e üye olabilirler.
Konsey, Atlas Okyonusu sahilinden Rusya‟nın uzak doğusuna
kadar uzanan bir alanda, yaklaĢık 800 milyon insanın kaygı, umut
ve isteklerinin seslendirildiği bir forum olmuĢtur. 1949‟dan beri Konseyin baĢlıca hedefi, Avrupa ulus ve vatandaĢlarının vakarını, temel
değerleri olan demokrasiye, insan haklarına ve hukuk düzenine saygıyı sağlamak yolu ile güvence altına almak olmuĢtur.
Konsey, çocuk hakları, uyuĢturucu bağımlılığı, hoĢgörüsüzlük,
azınlıkların korunması, biyoetik ve gençlere daha geniĢ eğitim fırsatı
sağlanması alanlarında Avrupa ülkeleri vatandaĢlarının artan kaygılarına cevaplar getirmiĢtir.
Avrupa Konseyi savunma konuları hariç toplumların karĢılaĢtığı tüm temel sorunlar ile ilgilenmektedir. Bunlar, insan hakları,
hukukî iĢbirliği, medya, eğitim, kültür, spor, gençlik, sağlık, yerel
yönetimler, bölgesel planlama, çevre, aile iĢleri, sosyal güvenlik sorunlarıdır. Örgütün statüsünde ekonomik konularda da faaliyet gösterilmesi öngörülmekle birlikte, uygulamada bu alandaki çalıĢmalar
sınırlı kalmaktadır.
Konsey'in yukarıda belirtilen alanlardaki çalıĢmaları genellikle
SözleĢme ya da Protokoller hazırlanması ile sonuçlanmaktadır. Konsey'in halen 174 SözleĢme ve Protokolü mevcuttur. Türkiye, bunlardan 76 adedine taraf bulunmaktadır. Ülkemiz, 33 SözleĢmeyi de imzalamıĢ, ancak henüz onaylamamıĢtır. Türkiye, onay sayısı sıralamasında orta sıralarda yeralmaktadır. SözleĢme ve Protokoller üye
ülkeler mevzuatlarının uyumlaĢtırılması, bu suretle ortak normlar
ve bir Avrupa hukuk düzeni oluĢturulması amacına yöneliktir. Bu
4
anlaĢmalar Bakanlar Komitesinin üye devletlere yönelik olan ve ortak sorunlara çözüm bulmakta kesin etki sağlayan kararları ve tavsiyeleri ile desteklenir.
Bu bağlamda, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi taraf ülke vatandaĢları hak ve özgürlüğünü koruyacak bir sistem kurmuĢtur. SözleĢmedeki haklarının ihlâl edilmiĢ olduğuna inanan her Ģahıs, ulusal
mahkemelerde yasal çare imkanlarının tükenmiĢ olması Ģartı ile,
Strasbourg‟daki Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine Ģikayette bulunabilir.
ĠĢkencenin Önlenmesi SözleĢmesi, özgürlüklerinden mahrum
Ģahısları güvence altına almaktadır. Avrupa Sosyal ġartı, temel sosyal ve ekonomik hakları güvence altına almaktadır.
Yerel Yönetimler Avrupa ġartı, demokratik sistemde yerel yönetimlerin uymaları gereken ilkeleri belirlemektedir.
Ulusal Azınlıklar Çerçeve SözleĢmesi, ulusal azınlıkların haklarını koruma hedefine yönelik ilkeleri içermektedir.
Ġnsan Hakları ve Biyo-Tıp konusunda Avrupa SözleĢmesi, insan kopyalanmasını yasaklamakta ve bireyin tıbbi tedavi konusundaki haklarını tanımlamaktadır.
Verilere ĠliĢkin SözleĢme, kiĢisel bilgilerin dürüst ve yasal bir
biçimde toplanması ve kullanımı için bazı ilkeleri tanımlamaktadır.
Sınır Ötesi Televizyon Yayınları Avrupa SözleĢmesi, sınır ötesi
yayınlanan televizyon programlarının dağıtım ve alım özgürlüğünü
güvence altına almaktadır
"Bern SözleĢmesi", Avrupa yabani hayatını ve yok olma tehlikesi ile karĢılaĢan bitki ve havyan türlerini kendi doğal ortamlarında
korumayı amaçlamaktadır.
Avrupa Kültür SözleĢmesi, eğitim, kültür, müĢterek miras,
spor ve gençlik konularında hükümetlerarası iĢbirliği için bir temel
oluĢturmaktadır.
Sosyal GeliĢme Fonu, sosyal projelerin finansmanı ve üye devletlerde acil durumları karĢılamak için kredi vermektedir.
Avrupa Farmakopisi, ilaçların kalitesinin standart hale getirilmesinde çok önemli bir rol oynamaktadır.
Pompidou Grubu, uyuĢturucu bağımlılığı ve kaçakçılığı ile mücadele ve bağımlıların tedavi ve rehabilitasyonu için üye devletlerin
politikaları arasında eĢgüdüm sağlamaktadır.
5
Özel yardım ve iĢbirliği programları, yeni üyeler ve Konsey‟e
üyelik için baĢvuran devletlere demokratik ve yasal reformların, yerleĢtirmek, güçlendirmek ve hızlandırmak için teknik yardım sağlamaktadır.
YaklaĢık 400 hükümet dıĢı kuruluĢ, tüm alanlarda Konsey çalıĢmalarına katılmaktadır.
2.AMAÇLARI
Çoğulcu demokrasi, insan hakları ve hukuk düzenini savunmak
ve güçlendirmek.
Avrupa Toplumunun karĢısındaki sosyal sorunlara; ırkçılığa,
hoĢgörüsüzlüğe, azınlıklara farklı muameleye, uyuĢturucu bağımlılığına, biyo-etik sorunlara, sosyal dıĢlanmaya ve organize suçlara çözüm bulmak.
Bir Avrupa kimliği bilincini teĢvik etmek ve farklı kültürlerden
gelen insanlar arasında karĢılıklı anlayıĢı geliĢtirmek.
Gerçekten, Avrupa Konseyi'nin baĢta gelen hedefi 45 üye devlet
arasında, tüm gerçek demokrasilerin temelini oluĢturan ve bütün
Avrupalıların yaĢamlarını türlü Ģekillerde etkileyen prensipler olarak bireysel özgürlüklerin, siyasal serbestliğin ve hukuk düzeninin
korunmasında daha büyük birlik sağlamaktır. Bütün üye devletler
özgürlük, insan onuru ve bireylerin refahını hükümet faaliyetleri için
kesin ilkeler olarak benimsemekle yükümlüdürler. Bugün, Avrupa
Konseyi, 800 milyon Avrupalının insan haklarına, demokrasi ve hukuk düzenine olan ortak yükümlülüklerini kurumsallaĢtırmaktadır.
1949 yılında kuruluĢundan beri Konsey ortak mirası olan insan
hakları ve demokrasiye bağlı kalarak barıĢ ve iĢbirliği için bir güç
olmuĢtur. 1989'da Berlin Duvarının yıkılması ve demokratik değerlerin bütün Avrupa'ya yayılması ile TeĢkilat yeni bir siyasal boyut kazanmıĢtır. Gerçekten de Avrupa Konseyinin geniĢlemesi hemen hemen tamamlanmıĢtır.
Konsey statüsünün 3. maddesinde, her üye devletin “hukukun
üstünlüğü ilkesini ve kendi yargı alanı içindeki herkesin insan hakları ve temel haklardan yaralanması ilkesini kabul ettiği” açıkça belirtilir. Bu ilkeleri ciddî biçimde ihlâl eden üye devletlerin Avrupa
Konseyindeki temsil haklarının askıya alınması ya da Konsey üyeliğinin sona erdirilmesi yolu ise statünün 8. maddesinde bir yaptırım
olarak öngörülmüĢtür.
6
Konsey bünyesinde ayrıca, 1999„da kurulan Ġnsan Hakları
Komiseri Bürosu bulunmaktadır. Komiser, üye ülkelerde insan hakları eğitimi ve bilincini artırmakla ve AĠHS ve Konsey‟in tavsiyeleri
ile Bakanlar Komitesi‟nin kararlarına üye ülkelerin tam ve etkili bir
Ģekilde saygı göstermelerini sağlamakla da yükümlüdür. Komiserin
yasal bir yaptırım gücü bulunmamaktadır. Ancak insan haklarını
korumak ve bu alanda ihlalleri engellemek için devletlere enformasyon sağlar ve gerektiğinde tavsiyelerde bulunabilir.
3.ORGANLARI
KuruluĢun temel organları, karar organı olan Bakanlar Komitesi, danıĢma organı olan Parlamenterler Meclisi ve yerel yönetimlerin geliĢtirilmesini amaçlayan Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi'dir.
A. Bakanlar Komitesi
Bakanlar Komitesi, karar organıdır. Komite, bütçe, yeni üye
alımı ve TeĢkilatın politika ve faaliyetlerinin ana hatlarını karara
bağlar. Kararları, üye devletlere tavsiyeler ve onaylayan devletler
için bağlayıcı nitelik taĢıyan sözleĢmeler veya anlaĢmalar Ģeklinde
olur. Bakanlar Komitesi başkanlığı, alfabetik sıraya göre üye
devletlerin temsilcileri tarafından yürütülür.
Bakanlar Komitesi'nde üye ülkeler DıĢiĢleri Bakanları, Bakanlara vekaleten daha sık toplanan Delegeler Komitesi'nde ise Daimî
Temsilciler yer alır. Komitenin görevlerini sürekli olarak yerine getirebilmesi için , üye Devletler AK nezdinde daimi temsilcilikler oluĢturmuĢlardır. Üye ülkeler DıĢiĢleri Bakanları, yılda iki kez, Mayıs ve
Kasım aylarında toplanmaktadırlar. Toplantıların gündemlerini,
Daimî Temsilciler, Delegeler Komitesi toplantılarında belirlemektedirler. Bakanlar Komitesi'nde genellikle güncel siyasî konular ele
alınmakta ve Avrupa Konseyi'nin izlemesi gereken yol belirlenmektedir. Bakanlar Komitesi toplantılarına, benzer alanlarda faaliyet
gösteren diğer uluslararası kuruluĢların üst düzey yöneticileri de
davet edilmektedir. Bakanlar Komitesinin Konsey Statüsündeki görevlerinin yanı sıra AĠHS‟ne göre de önemli görevleri bulunmaktadır.
B. Parlamenterler Meclisi
Parlamenterler Meclisi, Konseyin tartıĢma forumunu ve itici
gücünü oluĢturur. Bir yasama organı değil, müzakere organı niteliği
taĢır.
7
Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM), üye ülkelerin
parlamentolarından seçilen 313 asil, 313 yedek üyeden oluĢur.
AKPM üyeleri, her üye ülke parlamentosundan, parlamentodaki güç
dengesini yansıtacak Ģekilde seçilmektedir. Her üye devlete ayrılan
parlamenter sayısı, söz konusu ülkenin nüfusuyla orantılıdır.
AKPM Genel Kurulu yılda 4 kez, Ocak, Nisan, Haziran ve Eylül aylarında 5' er gün süreyle toplanmaktadır.
AKPM'nin çeĢitli komisyonlarında oluĢturulan raporlar Genel
Kurul'a sunulmaktadır. Raporların iĢlem bölümleri, bir baĢka deyiĢle
kararlar, Bakanlar Komitesi'ne yönelik tavsiye kararları ya da yönergeler, tartıĢılarak oylanmaktadır.
ÇalıĢmalarını ihtisas Komiteleri hazırlar. Meclis, Konseyin baĢarılarının pek çoğunu Bakanlar Komitesine yaptığı tavsiyelerle baĢlatmıĢtır; onayı olmadan Konsey‟e yeni üyeler alınamaz. Ayrıca
AĠHS gereği AĠHM hâkimlerini seçmektedir.
AKPM'nde, "Sosyalist Grup", "Avrupa Halk Partileri Grubu",
"Avrupa Demokratları Grubu", "Liberal, Demokrat ve Reformcu
Grup" ve "Avrupa BirleĢik Sol Grubu" olmak üzere 5 siyasi grup
mevcuttur.
C. Avrupa Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi
Avrupa Yerel ve Bölgesel Yönetimler Kongresi (AYBYK), bütün
üye devletlerin temsilcilerinden oluĢmaktadır. Yılda bir defa
Strasbourg‟da genel toplantısını yapmaktadır. Avrupa Konseyi ilkelerinin yerel yönetimler düzeyinde de geliĢtirilmesini amaçlar. Yerel
ve bölgesel yönetimlerin güçlendirilmesi, bu yapılanmaların hukukî
ve idarî açıdan incelenmesi ve aralarındaki sınır ötesi iĢbirliğinin
artırılmasına yönelik çalıĢmalar yapmaktadır. Üye ülkelerin belediye
baĢkanlarından ve mahalli idareler temsilcilerinden seçilen asil ve
yedek üyelerin katılımıyla oluĢur. Bölgesel Meclis ve Yerel Meclis
olmak üzere iki alt organı bulunmaktadır.
Türkiye, 12 asil, 12 yedek üyeden oluĢan bir heyetle Yerel ve
Bölgesel Yönetimler Kongresi'nin çalıĢmalarına katılmaktadır.
D. Genel Sekreterlik
Genel Sekreterlik,bir Genel Sekreter, bir Genel Sekreter yardımcısı ve 1800 dolayında memurdan oluĢmaktadır. Genel Sekreter
ve yardımcısı, Bakanlar Komitesinin tavsiyesi üzerine Parlamenterler Meclisi tarafından seçilir. Genel Sekreterliğin AĠHS‟nden kaynaklanan görevleri de vardır. Ġngilizce ve Fransızca olmak üzere iki
8
resmî dil ve yaklaĢık 175 milyon euro tutarında (2003) bir bütçe ile
çalıĢmaktadır.
Sekreterliğe yardımcı şu müdürlüklükler vardır:İnsan
Hakları; Siyasi İşler; Hukuk İşleri; Sosyal Sorunlar; Eğitim, Kültür,
Gençlik ve Spor;Yönetim ve Destek Genel sekreter, faaliyetlerinden
dolayı Bakanlar Komitesine karşı sorumludur.
II.AVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠ
1.ÖNEMĠ, KAPSAMI, NĠTELĠĞĠ
Avrupa Konseyi bünyesinde 4 Kasım 1950‟de Roma‟da benimsenen ve 3 Eylül 1953‟de yürürlüğe giren Ġnsan Haklarının ve Temel
Özgürlüklerin Korunmasına ĠliĢkin SözleĢme ya da çok bilinen ismiyle AĠHS günümüzde, uluslararası planda ilan edilen insan haklarının en yetkin fiilî garanti modelini teĢkil etmekte ve bireylerin,
haklarına riayetin yargısal kontrolünden yararlanmalarını sağlamaktadır. BirleĢik ve demokratik bir Avrupa‟nın inĢasının öncelikli
ekseni olan AĠHS, Sovyetlerin çöküĢünden beri çok sayıda yeni ülkenin katılımıyla Avrupa Konseyinin oluĢturmak istediği demokrasiler
kulübünün referans belgesi olmuĢtur. 1
SözleĢme BM Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi gibi, bir insan hakları oluĢturma faaliyeti değil, her türlü politik eylemden önde
gelen sürekli bir değerin “bir insan olmanın” tanınmasıdır.
AĠHS ile, insan hakları Avrupa planında tam olarak pozitif hukuk alanına girmiĢ ve böylece bir Avrupa insan hakları hukuku ortaya çıkmıĢtır.
SözleĢme tarafından tesis edilen koruma araçları, insan haklarını koruyan ulusal sistemlerin yardımcısıdır. SözleĢme, ilk planda
kutsal kabul ettiği hakları ve özgürlükleri koruma ödevini sözleĢmeye taraf Devletlere bırakır. Bu nedenle AĠHM kararlarında sık sık
kendi kararlarını ulusal mahkemelerin kararlarının yerine geçirmeye çalıĢmadığını vurgular.
SözleĢmenin insan hakları alanına en devrimci katkısı belki de
bireylere AĠHM önünde dava (bireysel baĢvuru) hakkını tanıyan 34.
maddesidir.
1
Frédéric SUDRE, La Convention européenne des droits de l’homme, que-sais-je, Paris
2002 s.5.
9
SözleĢme Taraf devletlerin kendi yargı yetkilerine tâbi herkesi
(madde 1) Strazburg‟da yeralan uluslararası organların denetiminde
temel hakları tanıyan (Bölüm 1) kurucu bir anlaĢmadır. Uzun yıllar
boyunca, bağımsız üyelerden oluĢan Komisyon ve Mahkeme (Divan)
olmak üzere baĢlıca iki özel organ söz konusuydu. Ayrıca Bakanlar
Komitesi de çok önemli bazı yetkilere sahipti.
Ancak, 1 Kasım 1998‟de 11 nolu protokol‟ün yürürlüğe giriĢinden itibaren yargısal kontrolün tekeli artık daimî olarak faaliyet gösteren tek bir mahkeme(AĠHM)‟ye aittir. Böylece, AĠHS bireylerin hak
ve özgürlüklerinin korunması alanında halen yürürlükte olan en ileri
uluslararası belge halini almıĢtır.
SözleĢmeyi onaylayan devletler otomatik olarak 1. maddeden
çıkan çifte yükümlülüğü kabul etmektedir. Ġlk olarak iç hukuklarının
bu SözleĢme ile uyumlu olmasını taahhüt etmek zorundadırlar. 57.
maddede ifade edilen genel nitelikli çekince koyma yasağı ile uyumlu
bu gereklilik, bu belgeyi onaylayan devletlerin SözleĢmenin ülkelerinde yürürlüğe girmesinden itibaren bu yükümlülüğe uygun davranmasını gerektirmektedir. Kimi durumlarda, bunu yapmak için
devletlerin mevzuat ve uygulamalarında bazı uyarlamalar yapmaları
gerekecektir. Ġkinci olarak ise, SözleĢmeyi onaylamayı seçen devletler, SözleĢme tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin
her türlü ihlâlini gidermek zorundadırlar.
SözleĢmenin 57. maddesi, çekince konulmasını bazı Ģartlara
bağlamıĢ ve bu çerçevede genel nitelikte çekince koymayı yasaklamıĢtır. Bir çekincenin geçerli olup olmadığını AĠHM incelemektedir.
Mahkeme ilk defa 29 Nisan 1988 tarihli Belilos/Ġsviçre baĢvurusunda
Ġsviçre tarafından çok genel bir beyanı çekince olarak geçersiz saymıĢtır.
AĠHS‟ne ek olarak, onu tamamlayan ya da değiĢiklikler getiren
13 ek protokol meydana getirilmiĢtir. Bu protokoller iki sınıfa ayrılmaktadır. Bazıları 3,5,8, 9 ve 10 nolu protokoller gibi usulî nitelik
taĢımaktadır. 2 nolu protokol ise, Bakanlar komitesine AĠHM‟den
istiĢari mütalaa talebinde bulunma yetkisi vermektedir. 11 Nolu protokolle birlikte 2 nolu protokol hükümleri sözleĢme içine alınmıĢ
usuli hükümler getiren diğer protokoller ise kaldırılmıĢtır.
Ġkinci sınıfta ise, 4‟ü yürürlükte olmak üzere, AĠHS‟nde garanti
edilen haklar listesini tamamlayan 6 normatif - maddî hükümler
içeren-protokol söz konusudur.
1 Nolu protokol, mülkiyet hakkı, eğitim ve öğrenim hakkı ve
serbest seçim yapma hakkını,
10
4 Nolu protokol, borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılma yasağını, serbest dolaĢım özgürlüğünü, vatandaĢın sınır dıĢı
edilme yasağını ve yabancıların toplu sınır dıĢı edilmeleri yasağını,
SözleĢmeye eklemekte;
6 Nolu protokol, ölüm cezasını yasaklamakta;
7 Nolu protokol, yabancıların sınır dıĢı edilmelerine iliĢkin
usulî güvenceler, cezaî konularda üst derece mahkemeye baĢvuru
hakkını, yanlıĢ mahkumiyet halinde tazminat, aynı suçtan dolayı iki
kez yargılanmama ve cezalandırılmama ve evlilikte eĢler arasında
eĢitlik haklarını,
12 Nolu protokol, genel olarak ayrımcılığın yasaklanması baĢlığı altında,
-yasalarda öngörülen bütün hakların kullanımının cinsiyet, ırk,
renk, dil, din, siyasî veya baĢka görüĢ, ulusal veya sosyal köken, ulusal azınlık, mülkiyet veya diğer statülerine bakılmaksızın güvence
altına alınacağını ve
-Hiç kimsenin bir kamu makamı tarafından özellikle 1. fıkrada
belirtilen gerekçelerle ayrımcılığa tâbi tutulamayacağını,
13 Nolu protokol ise, 6 Nolu protokolün savaĢ ve yakın savaĢ
tehdidi durumunda ölüm cezasını kaldırmadığını göz önüne alarak,
her durumda ölüm cezasının kaldırılmasını, öngörmektedir.
Belirtmek gerekir ki, SözleĢme hak ve hürriyetler listesini geniĢleten protokoller ancak bu protokolleri onaylayan devletler için
bağlayıcılık kazanır.
SözleĢme'nin önemi özellikle iki nedenden kaynaklanmaktadır:
Birincisi, içerdiği hak ve özgürlüklerin yanında, getirdiği bireysel
baĢvuru mekanizmasıyla bireylere doğrudan Mahkeme'ye baĢvuru
imkanı tanımıĢ olmasıdır; ikincisi, bir davada Mahkeme'nin ihlâl
tespit etmesi halinde, Devletin bireysel veya genel tedbirler almakla
yükümlü olmasıdır. Bu tedbirler ihlalin kaynağına göre, ihlali durdurma, ihlalin sonuçlarını giderme ve ihlâlin tekrarını önleme amacını güder. Dolayısıyla, ülkenin bir köĢesinden baĢlatılan bir dava, o
ülkenin ve hatta SözleĢme'ye taraf diğer ülkelerin hukuk düzenlerini
etkileyebilmektedir.
2.SÖZLEġME VE TÜRK HUKUKU
11
1982 tarihli Anayasamız hazırlanırken Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi de esas alınmıĢtır. Nitekim Anayasanın “Temel Haklar ve
Ödevleri” kısmının “genel gerekçe”sinde aynen Ģöyle denilmektedir:
“Ġnsan hakları ve temel hürriyetlerin düzenlendiği bu bölüm
hükümlerinde, insan hakları doktrinini günümüzdeki geliĢmesi ve
durumu, geçirmiĢ bulunduğumuz kötü deneyimlerden çıkarılan sonuçlar; insan hakları konusunda Türkiye‟nin imzalayıp onaylamıĢ
bulunduğu ve bu sıfatla millî hukukumuza dahil sayılan uluslararası
andlaĢma ve sözleĢmeler, özellikle 1948 BirleĢmiĢ Milletler Ġnsan
Hakları Evrensel Beyannamesi ve 1950 Ġnsan Haklarının ve Temel
Hürriyetlerin Korunmasına Dair Avrupa SözleĢmesi göz önünde tutulmuĢtur.”
Bireysel baĢvuru hakkının tanınmasından itibaren2 AĠHS her
geçen gün Türkiye‟de daha da güncel hale gelmiĢtir. Siyasî gündemi
oluĢturan bazı hak ihlâlleri dahi, SözleĢme'ye aykırılık savı ile Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi önüne getirilmiĢ ve Strazburg'da çözüm aranmıĢtır
SözleĢmenin, bir iç hukuk belgesi olarak bireyler ve yargı organları tarafından içselleĢtirilmemiĢ olması zamanla Türkiye‟den
yapılan baĢvuruların sayıca çok fazla olmasına ve dolayısıyla Türkiye‟nin bol zayıflı bir insan hakları karnesi almasına yol açmıĢtır.
10. AB uyum paketi çerçevesindeki değiĢiklikten önce, Anayasanın
90. maddesinin son fıkrasındaki “usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ
milletlerarası sözleĢmeler kanun hükmündedir ve bunlar hakkında
Anayasaya aykırılık iddiasıyla Anayasa Mahkemesine baĢvurulamaz” hükmüne , önemli bir ekleme yapılmıĢtır. Buna göre, usulüne göre
yürürlüğe konulmuĢ, temel hak ve özgürlüklere iliĢkin milletlerarası
2
Türkiye, uzun bir süre yalnızca zorunlu olan devlet başvuruları yoluna izin vermekle yetinmiş,
nihayet Avrupa Topluluğuna tam üyelik başvurusu yapma kararının arifesinde AİHS m.25’ye
göre, 28.1.1987 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere, AİHK’e bireysel başvuruyu kabul etmiş
ve daha sonra da, 22.1.1990 tarihinden geçerli olmak üzere AİHM’nin zorunlu yargı yetkisini
tanımıştır. Türkiye, mahkemenin zorunlu yargı yetkisini tanırken, o dönemde AİHS’in (11 No’lu
Protokolün yürürlüğe girmesinden önceki) eski 46. maddesine göre yapılan beyana yer ve zaman
yönünden sınırlama koymuş ve bu sınırlama ile örneğin daha önce Güney Kıbrıs’ın Kıbrıs Devleti
sıfatıyla Türkiye aleyhine AİHK nezdinde yaptığı devlet başvurularına konu olan mülkiyet hakkı
ile ilgili Ek 1 No’lu Protokolün muhtemel olumsuz sonuçları gibi konularda doğabilecek olası
sıkıntıları aşabileceğini düşünmüş ise de, gelişmeler böyle olmamış, Birleşmiş Milletler
bünyesinde siyasi bir çözüm aranan Kıbrıs sorununda AİHM’nin Kıbrıs Rumlarının Kuzey
Kıbrıs’taki mallarından yararlanmalarının engellenmesinden Türkiye’yi sorumlu tutma yönünde
aldığı 23.3.1995 tarihli 40/1993/435/514 sayılı Loizidou ön kararı ve bu karar doğrultusunda
Sözleşme’nin eski 50 (Yeni 41.) maddesine göre AİHM’nin 28.7.1998 tarihli kararıyla belirlenen
avukat ücreti ile maddi ve manevi tazminat, Türkiye’nin kişisel başvuru hakkını ve Divanın
zorunlu yargı yetkisini tanırken yaptığı beyanları geçersiz kılmış ve Kıbrıs sorunu, Türkiye’yi
siyasi çözüm aranan bir konuda Avrupa Konseyi ile ilişkilerini sorgulama noktasına getirecek bir
görünüm kazanmıştır.
12
antlaĢmalar ile kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkacak uyuĢmazlıklarda, milletlerarası antlaĢma hükümleri
esas alınır.‟
Bu durumda, mahkemede görülen bir davada, ulusal yasa ile
örneğin Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi arasında çatıĢma çıkması
halinde, AĠHS kesin bir Ģekilde ulusal yasaya karĢı üstünlük taĢıyacaktır.3
Bu itibarla, AĠHS ve AĠHM içtihatlarının iç organlarımız ve bu
arada yargı mercilerimiz tarafından bilinmesi ve izlenmesi artık daha büyük önem taĢımaktadır.
3
Kitabımızın ilk baskısında bu konuya iliĢkin aĢağıdaki görüĢleri ileri sürmüĢtük: Ülkemizce onaylanan SözleĢme ve Ek protokoller Anayasanın 90. maddesi gereğince, kanun
gücündedir ve mahkemelerimizce uygulanmaları gerekir.
Anayasanın 90. maddesinin son fıkrasındaki “usulüne göre yürürlüğe konulmuĢ milletlerarası sözleĢmeler kanun hükmündedir ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine baĢvurulamaz” hükmünün ne anlama geldiği konusunda doktrinde
değiĢik görüĢler vardır. Ancak bütün değiĢik görüĢler bir yana, sonuçta Ģu söylenebilir. AĠHS
onaylandığı andan itibaren iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiĢ ve Türk Hukuk düzeni,
milletlerarası hukuk ile iç hukuk arasındaki iliĢkisi konusunda da tekçi görüĢü benimsemiĢtir.
Milletlerarası SözleĢmelerin hiyerarĢik konumu bakımından ise, gerek Anayasanın 90.
maddesinin son fıkrası; gerekse, Anayasanın 15. maddesinde hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulması konusu iĢlenirken, ancak milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler
ihlâl edilmemek kaydıyla durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceğinden söz eden anayasal hüküm karĢısında,
milletlerarası hukukun bir parçası olan uluslararası sözleĢmelerin yasaların üzerinde olduğu
kabul edilmek gerekir. SözleĢmenin kanunlarımızda öngörülmeyen bir kuralı içermesi halinde,
SözleĢme kuralının uygulanması gerekir. Bir sözleĢme kuralının kanunlarımızla çatıĢır görünmesi halinde, uygulama merciine düĢen görev kanunu sözleĢme ile bağdaĢır Ģekilde yorumlamaktır. Daha alt derecedeki hukuk kurallarının sözleĢmeye aykırılığı halinde bunların değil,
sözleĢmenin uygulanması doğaldır.
Uygulamada ise, Anayasa‟nın 90. maddesinde öngörülen kurala iliĢkin mahkemelerce
geliĢtirilen içtihatlara göre, ulusal yasalarımızla Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi arasında
çatıĢma bulunması halinde mahkemelerce sözleĢme hükümleri uygulanamamakta, bireyler,
uluslararası hukuktan doğan haklarını ulusal yargı organları aracılığıyla elde edememeleri
sonucu, giderek daha fazla Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine baĢvurmaktadırlar.
DanıĢtay 5. Dairesi, 22.5.1991 tarih, E: 1986/1723 sayılı tek bir kararında, ifade özgürlüğü konusunda doğrudan Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin 10. maddesi hükmünün uygulanması gerektiğini karara bağlamıĢ, fakat bu karara genellik ve süreklilik kazandırılarak
içtihat oluĢturulmamıĢtır.
13
2.
BÖLÜM
AVRUPA ĠNSAN HAKLARI
MAHKEMESĠ, ÖRGÜTLENMESĠ,
YARGILAMA USULÜ VE
KARARLARININ ĠNFAZI
Avrupa Ġnsan Hakları Komisyonunu kaldıran ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin yargısal yetkisine son vererek görevini
mahkeme kararlarının yerine getirilmesinin takibine indirgeyen 11
nolu protokolle, AĠHM SözleĢmenin yegane organı haline gelmiĢtir.
Bu durumda yeni bir içtüzük yapılması gereği ortaya çıkmıĢtır.
Mahkemenin yeni içtüzüğü 4 Kasım 1998 tarihlidir. Bu bölümdeki
açıklamalarda SözleĢme‟nin 2. bölümünün yanısıra özellikle içtüzük,
Mahkeme ve Komisyonun içtihatları temel alınmıĢtır.
I. MAHKEMENĠN GENEL TEġKĠLATI
1-MAHKEMENĠN ÇALIġMA YERĠ
AĠHS ve Protokollerine, taraf devletlerce kabul edilen taahhütlere uyulmasını sağlamak amacıyla kurulan Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi daimî olarak görev yapar. Mahkemenin masrafları, Avrupa Konseyi tarafından karĢılanır
Mahkeme‟nin çalıĢma yeri, Avrupa Konseyi‟nin Fransa‟nın
Strasbourg Ģehrindeki merkezidir. Ancak Mahkeme gerekli gördüğü
taktirde, Avrupa Konseyi‟ne üye Devletlerin ülkeleri içinde herhangi
bir yerde çalıĢabilir.
14
Ayrıca, Mahkeme, bir baĢvurunun görülmesinin herhangi bir
aĢamasında, kendisi veya bir veya birden fazla üyesi tarafından baĢka bir yerde bir araĢtırma yapılmasına veya diğer bir görevin yerine
getirilmesine karar verebilir.
2- HÂKĠMLER
A. Sayıları, Seçilmeleri ve Aranan Nitelikler
Mahkeme, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesine taraf olan devlet sayısı kadar hâkimden oluĢmaktadır. 2004 yılı Ocak ayı itibariyle
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesine kırk beĢ devlet taraf olduğundan dolayı, her bir devletten bir hâkim olmak üzere Mahkemede kırk
beĢ hâkim görev yapması gerekmektedir. 4 Bir devletin birden fazla
vatandaĢının hâkim olması mümkündür. Örneğin, Ġtalya, San Marino ve Malta adına görev yapan üç Ġtalyan hâkim mevcut olabilmektedir.
Hâkimler her Taraf Devlet için, Taraf Devletler tarafından gösterilen ve üç aday içeren bir liste üzerinden Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi tarafından oy çokluğu ile seçilirler.
Hâkimlerde aranılan Ģartlar SözleĢme‟de, yüksek ahlakî karaktere sahip olma, yüksek mahkeme üyesi olabilme niteliklerini taĢıma
ve ehliyetiyle tanınmıĢ hukukçu olma olarak sayılmıĢtır.
B. Görev Süreleri
Hâkimler 6 yıl için seçilirler. Tekrar seçilmeleri mümkündür.
Görevi bitmemiĢ bir yargıcın yerine seçilen bir hâkim selefinin görev
süresini tamamlar.
Hâkimlerin görev süreleri 70 yaĢında sona erer.
Her üç yılda hâkimlerin yarısının yenilenmesini sağlamak
amacıyla ilk seçimde seçilen hâkimlerin yarısının görev süresinin üç
yıl sonra sona ermesi öngörülmüĢtür. Bu hüküm gereği Mahkemede
görev süresi 2001 yılında sona eren Türk hâkim 6 yıllık süre için yeniden seçilmiĢtir. AnlaĢılacağı üzere, hâkimlerin yeniden seçilmesi
mümkündür.5
Ancak yeni üyelerden Bosna Hersek‟henüz hakimini seçmediğnden halen 44 hakim bulunmaktadır.
4
5
AĠHM’de kuruluĢundan beri dört Türk hâkim görev yapmıĢtır. Bunlar sırasıyla, 19591965 yılları arasında Kemal Fikret ARIK, 1966-1972 yılları arasında Suat BĠLGE,
1973-1977 yılları arasında Ali Bozer ve 1977-1998 yılları arasında Feyyaz GÖLCÜKLÜ’dür. Halihazırda Mahkeme de görev yapan Türk hâkim ise 1999’da göreve baĢlayan ve 2001 yılında tekrar seçilen Eski Büyükelçi Rıza TÜRMEN’dir.
15
SeçilmiĢ bir yargıcın görev süresi, seçimden itibaren hesaplanır. Ancak bir hâkim, görev süresinin sona ermesi üzerine yeniden
seçildiği zaman veya görev süresi sona eren veya sona erecek olan bir
yargıcın yerine seçildiği zaman, her iki durumda da görev süresi, bu
sona erme tarihinden itibaren hesaplanır.
Yerine yenisi seçilen hâkim, kendinden sonraki yargıcın, yemin
etmesine veya resmen beyanda bulunmasına kadar görevini sürdürür. Ayrıca, kendine havale edilmiĢ davalara bakmaya devam eder.
Her hâkim göreve baĢlamadan önce kendisinin de katıldığı
Mahkeme Genel Kurulunun ilk oturumunda, eğer ihtiyaç varsa
Mahkeme BaĢkanının önünde aĢağıdaki yemini eder veya resmî beyanı yapar: "Bir hâkim olarak görevlerimi Ģerefli, bağımsız ve tarafsız bir biçimde yerine getireceğime ve müzakerelerin gizliliğine riayet edeceğime yemin ederim -veya resmen söz veririm".
C. Statüleri
Hâkimler görevlerini yaparken Avrupa Konseyi Statüsünün 40.
maddesinde ve bu madde uyarınca imzalanan anlaĢmalarda öngörülen ayrıcalık ve dokunulmazlıklardan yararlanırlar.6
Hâkimler kendi devletlerini temsilen değil, kendilerini temsilen
görev yapmaktadırlar ve görevlerini yerine getirirken tamamen bağımsız ve tarafsızdırlar. Tam zamanlı olarak çalıĢan hâkimlerin hâkimlik göreviyle, tarafsızlıkla veya bağımsızlıkla bağdaĢmayan herhangi bir iĢ yapmaları yasaktır. Her hâkim, bütün ek faaliyetlerini
Mahkeme BaĢkanına bildirir. Mahkeme BaĢkanı ve ilgili hâkim arasında uyuĢmazlık halinde, ortaya çıkan sorun Mahkeme Genel Kurulunca karara bağlanır. 3
D. Kıdem Sıraları
6
Bu konuda, Türkiye Cumhuriyeti adına 15 ġubat 1999'da Strazburg'da imzalanan ve
4/6/2003 tarihli ve 4869 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan "Avrupa Konseyi'nin
Ġmtiyaz ve Muafiyetlerine Müteallik Umumi AnlaĢma'ya Ek 6 Numaralı Protokolün onaylanması; DıĢiĢleri Bakanlığı'nın 12/6/2003 tarihli ve AKGY/238808 sayılı yazısı üzerine,
31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu'nca
23/6/2003 tarihinde kararlaĢtırılmıĢtır. R.G.9 Temmuz 2003-25163
3
Bu mecburiyet bazı kiĢilikleri hâkim olmaktan caydırma riski taĢımaktadır. Rene
Cassin, Garshıf Van der Meerseh, Pierre-Henri Teitgen, Louis Pettiti ya da Lord MeNair
gibi kiĢiler bu koĢullarda hâkim olmayı kabul ederlermiydi? (Gerard Cohen-Jonathan,
Aspect européens de droits fondamentaux, s. 24)
16
SeçilmiĢ hâkimler, Mahkeme BaĢkanı ve BaĢkan Yardımcıları
ile Bölüm BaĢkanlarından sonra, seçilme tarihlerine göre kıdem alırlar, yeniden seçilme halinde, bu yeniden seçilme hemen seçilme olmasa bile, ilgili yargıcın daha önce görev yaptığı süre kıdemde dikkate alınır.
Mahkeme BaĢkan Yardımcılığı görevine aynı gün seçilenler,
hâkim olarak görev yaptıkları süreye göre kıdem alırlar. Hâkim olarak görev yaptıkları süre aynı ise yaĢlarına göre kıdem alırlar. Aynı
kural, Bölüm BaĢkanları için de uygulanır.
Hâkim olarak aynı süre görev yapan hâkimler, yaĢlarına göre
kıdem alırlar. Ad hoc (geçici, özel) hâkimler, seçilmiĢ hâkimlerden
sonra yaĢlarına göre kıdem alırlar.
E. Ad Hoc-Özel, Geçici- Hâkimler
Bir SözleĢmeci Devlet bakımından seçilmiĢ bir yargıcın Dairede
bulunamaması veya davadan çekilmesi halinde, Daire BaĢkanı o
Devleti, seçilmiĢ baĢka bir yargıcı dava yargıcı olarak veya SözleĢme‟de hâkimlik görevi için aranan niteliklere sahip baĢka bir kimseyi
bir ad hoc hâkim olarak atamak isteyip istemediğini, atamak istediği
taktirde söz konusu kiĢinin adını otuz gün içinde bildirmeye davet
eder. Bu suretle atanan kiĢinin Dairede bulunamaması ve çekilmesi
halinde de aynı kural uygulanır.
Ġlgili SözleĢmeci Devlet otuz gün içinde yanıt vermemesi halinde, atamada bulunma hakkından vazgeçmiĢ sayılır.
Bir ad hoc hâkim, hâkim olarak atanmasından sonra, davanın
görüleceği ilk oturumun açılıĢında, seçilmiĢ hâkimler için öngörülen
yemini eder veya resmî beyanı yapar.
F. Ġstifa ve Görevden Alınmaları
Bir yargıcın istifası, Mahkeme BaĢkanına sunulur. BaĢkan bu
istifayı Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne iletir. Ġçtüzüğün
24.maddesinin üçüncü fıkrasının son hükmü ile 26.maddesinin ikinci
fıkrası saklı kalmak kaydıyla istifa, görevin boĢalması sonucunu doğurur.
Genel kurul halinde toplanan görev baĢındaki seçilmiĢ diğer
hâkimler tarafından gerekli koĢulları taĢımadığına üçte iki çoğunlukla karar verilmedikçe, hiç bir yargıcın görevine son verilemez. Bu
hâkim önce Mahkeme Genel Kurulu tarafından dinlenir. Göreve son
verme usulünün baĢlatılması için herhangi bir hâkim talepte bulunabilir.
3. MAHKEME BAġKANLIĞI
A. Genel Olarak
17
Mahkeme Genel Kurulu, Mahkeme BaĢkanını, iki BaĢkan Yardımcısını ve Bölüm BaĢkanlarını, hâkim olarak görev sürelerini aĢmamak koĢuluyla, üç yıllık bir süre için seçer. Bu kiĢiler yeniden
göreve seçilebilirler.
Her Bölüm, aynı Ģekilde Bölüm BaĢkanının görevini yerine getiremeyecek durumda olması halinde yerine geçecek olan bir BaĢkan
Yardımcısını üç yıllık bir süre için seçer. Bu kiĢiler göreve yeniden
seçilebilirler.
BaĢkanlar ve BaĢkan Yardımcıları, yerlerine yenileri seçilinceye kadar görevlerini sürdürürler.
Bir BaĢkanın veya bir BaĢkan Yardımcısının, Mahkeme üyeliğinin sona ermesi veya normal süresinden önce istifa etmesi halinde,
duruma göre Mahkeme Genel Kurulu veya ilgili Bölüm, bu görev
döneminin geriye kalan süresini tamamlayacak olan kiĢiyi seçer.
Seçimler gizli oyla yapılır, seçimlerde sadece seçilmiĢ mevcut
hâkimler oy kullanır. Hiçbir yargıcın, seçilmiĢ mevcut hâkimlerin
mutlak çoğunluğunun oyunu sağlayamaması halinde, en fazla oyu
alan iki yargıcın katılacağı ikinci bir oylama yapılır. Oyların eĢit dağılması halinde, kıdemli olan hâkim seçilmiĢ olur.
B. Mahkeme BaĢkanının Görevleri
Mahkeme BaĢkanı, Mahkemenin iĢlerini ve birimlerini idare
eder. BaĢkan, Mahkeme‟yi temsil eder ve özellikle Mahkeme‟nin Avrupa Konseyi makamlarıyla olan iliĢkilerini yürütür.
BaĢkan, Mahkeme Genel Kurulu toplantılarına, Büyük Daire
toplantılarına ve beĢ hâkimli kurul toplantılarına baĢkanlık eder.
BaĢkan, nezdinde seçildiği SözleĢmeci Devletle ilgili davalar dıĢında, Dairelerin görmekte olduğu davalara katılmaz.
C. Mahkeme BaĢkan Yardımcılarının Görevleri
Mahkeme BaĢkan Yardımcıları, Mahkeme BaĢkanına yardım
eder. BaĢkan Yardımcıları, BaĢkanın görevini yapmasını bir engel
çıkması veya BaĢkanlık makamının boĢalması halinde veya BaĢkanın isteği üzerine BaĢkanın yerine görev yaparlar. Ayrıca, Bölüm
BaĢkanlıkları da yaparlar.
D. BaĢkanın veya BaĢkan Yardımcılarının Yerine Geçme
Mahkeme BaĢkanının ve BaĢkan Yardımcılarının aynı anda görev yapamayacak durumda olmaları veya bu makamların boĢalmıĢ
olması halinde, Mahkeme BaĢkanlığını bir Bölüm BaĢkanı, Bölüm
BaĢkanı yoksa 5.maddeye göre kıdemli olan baĢka bir seçilmiĢ hâkim
üstlenir.
18
E. Bölümlerin ve Dairelerin BaĢkanlıkları
Mahkemenin 2 baĢkan yardımcısı bölüm baĢkanlığı da yaptıklarından, ancak diğer iki bölüm için ayrıca baĢkan ve baĢkan yardımcısı seçilir.
Bölüm BaĢkanları, üyesi oldukları Bölümün ve Dairelerin oturumlarına baĢkanlık ederler. Bölüm BaĢkanlarının görev yapamayacak durumda olmaları ve Bölüm BaĢkanlığının boĢalmıĢ olması halinde veya Bölüm BaĢkanının isteği üzerine BaĢkan Yardımcıları,
BaĢkanın yerine geçer. Bunun mümkün olmaması halinde ise Bölüm
ve Dairelerin üyeleri kıdeme sırasına göre BaĢkanların yerini alırlar.
F. BaĢkanlık Yapamama
Mahkeme hâkimleri, vatandaĢı oldukları veya nezdinde seçildikleri SözleĢmeci Devletlerin taraf oldukları davalarda baĢkanlık
yapamazlar.
4. MAHKEME KALEMĠ VE PERSONELĠ
Mahkeme görevleri içtüzük tarafından belirlenen bir mahkeme
kalemine sahiptir.
A. Yazı ĠĢleri –Kalem- TeĢkilatı
Mahkeme Genel Sekreterliği olarak da tercüme edilen Mahkeme Yazı ĠĢleri ya da Kalemi, Mahkeme tarafında kurulan Bölümlere
eĢit sayıda Bölüm kalemleri ve Mahkeme tarafından ihtiyaç duyulan
hukukî ve idarî hizmetleri sağlayacak gerekli birimlerden meydana
gelir. Yazı iĢleri hem idarî hem de hukukî görevlere sahiptir(Ġçt.18/1).
Bölüm Yazı ĠĢleri Müdürü, Bölümün görevlerini yerine getirmesine yardımcı olur ve kendisine de Bölüm Yazı ĠĢleri Müdür Yardımcısı yardımcılık eder Yazı ĠĢleri Müdürü ve Müdür Yardımcıları
dıĢında, raportör hukukçular4 dahil, yazı iĢleri memurları, Mahkeme
BaĢkanı‟nın ve onun talimatıyla hareket eden Yazı ĠĢleri Müdürünün
uygun görmesiyle Avrupa Konseyi Genel Sekreteri tarafından göreve
atanır.
Yazı ĠĢleri Müdürlüğü bünyesinde, devamlı statüde hukukçu,
geçici statüde hukukçu ve stajyer hukukçu olmak üzere üç farklı kategoride memur hukukçu istihdamı söz konusudur. Her bir kategori-
SözleĢmenin Türkçe tercümelerinde “yazı iĢlerinde görevli hukukçu“ ifadesi kullanılmakta,
Gölcüklü-Gözübüyük ise, “uzman hukukçu” ifadesini kullanmaktadırlar. Biz Fransızca
terime uygun olarak bu Ģekilde tercümeyi uygun bulduk.
4
19
nin özlük hakları ve maaĢları arasında büyük farklar bulunmaktadır.
Dosyaların incelemesini yapan raportör hukukçular, onların
hukukçu asistanları ve destek elamanları (muhasebe, teknoloji, güvenlik, tercüme, doküman hazırlama, yayın, basın ve halkla iliĢkiler
personeli gibi) Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürlüğüne bağlı olarak çalıĢmaktadırlar. Raportör hukukçular bir dava için görevlendirilirler,
tek bir hâkime bağlı değildirler. Dolayısıyla, aynı anda çeĢitli bölümlerden çak sayıda raportör üyenin yönetiminde çalıĢırlar. Ara kararların ve son kararların (hükümlerin) yazılması, duruĢmaların hazırlanmasını ve dostane çözüm müzakerelerini yürütmenin yanı sıra,
ilk mektuptan davanın sonuna kadar dillerini konuĢtukları taraflarla bağlantıyı sağlarlar.7
Mahkeme Yazı ĠĢlerinin yanında her bir Bölüm kendi yazı iĢlerine (kalem teĢkilatına) sahiptir. Bölüm kalemi, bölümün idarî ve
hukukî iĢlerinin yürütülmesinden sorumludur.
Mahkemenin idarî iĢleri, baĢvuru sahipleri ile yazıĢma, dosyaların incelenmesi gibi iĢler Mahkeme Kalemi tarafından yerine getirilmektedir.
B. Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürü
Mahkeme Genel Sekreteri olarak da tercüme edilen Mahkeme
Yazı ĠĢleri Müdürü ya da Mahkeme BaĢkatibi, Mahkeme Genel Kurulu tarafından seçilir. Önemli bir güce sahiptir. Adaylar, yüksek
ahlakî niteliklere ve hukuk, idare ve dilbilgisine hakim ve makamın
gerektirdiği görevlerin yürütebilmesi için gerekli tecrübeye sahip
olmalıdır.
Yazı ĠĢleri Müdürü, beĢ yıllık bir dönem için seçilir. Yeniden seçilmesi mümkündür. Genel kurul halinde toplanan hâkimlerin üçte
iki çoğunluğu tarafından, Yazı ĠĢleri Müdürlüğünün gerektirdiği
Ģartları artık taĢımadığına karar verilmedikçe, görevinden alınamaz.
Bu durumda, Mahkeme Genel Kurulu önce Yazı ĠĢleri Müdürünü
dinler. Herhangi bir hâkim, Yazı ĠĢleri Müdürünün görevinden alınması usulünü bir dilekçeyle baĢlatabilir.
Seçimler, sadece seçilmiĢ hâkimlerin katılmasıyla ve gizli oyla
yapılır. Hiçbir adayın seçilmiĢ hâkimlerin mutlak çoğunluğunun
oyunu alamaması halinde, en fazla oyu alan iki aday arasında yapılacak ikinci tur seçimde en fazla oyu alan aday seçilir. Oyların eĢit
7
Marie-Laure LAYUS, Florence SIMONETTI, procédure juridictionnelle: points
communs et différences, Les Cours européennes Luxembourg et Strasbourg, Pouvoirs,
no 96, Janvier 2001, s.92.
20
dağılması halinde ilk olarak varsa bayan aday, ikinci olarak daha
yaĢlı aday seçilmiĢ olur.
Yazı ĠĢleri Müdürü göreve baĢlamadan önce, Mahkeme Genel
Kurulunun, eğer gerek varsa Mahkeme BaĢkanının önünde aĢağıdaki gibi yemin eder veya ant içer: “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Yazı ĠĢleri Müdürü olarak bana verilen görevi dürüstlükte, basiretle ve büyük bir özenle yapacağıma yemin ederim - veya resmen
söz veririm-"
Yazı ĠĢleri Müdürü, Mahkeme‟nin görevlerini yerine getirmesinde yardımcı olur ve Mahkeme BaĢkanının emrinde, Mahkeme
kaleminin örgütlenmesinden ve faaliyetlerinden sorumludur.
Yazı ĠĢleri Müdürü, Mahkeme arĢivini tutar. Mahkeme önüne
getirilen veya getirilecek olan bütün davalarda, Mahkeme‟den yapılan veya Mahkeme‟ye gönderilen bütün yazılar ve bildirimler Yazı
ĠĢleri Müdürü kanalıyla yürütülür.
Yazı ĠĢleri Müdürü, bu makama verilen taktir yetkisi saklı
kalmak Ģartıyla, Mahkeme‟nin faaliyetiyle ilgili bilgi taleplerini ve
özellikle basından gelen istekleri karĢılar.
Yazı iĢlerinin çalıĢması usulü, Yazı ĠĢleri Müdürü tarafından
hazırlanan ve Mahkeme BaĢkanı tarafından onaylanan genel talimatlarla düzenlenir.
C. Yazı ĠĢleri Müdür Yardımcıları
Mahkeme Genel Kurulu, Yazı ĠĢleri Müdürü için belirtilen
tarzda aynı süre için iki tane Yazı ĠĢleri Müdür Yardımcısı seçer.
Yazı ĠĢleri Müdürünün görevden alınma usulü, Müdür Yardımcıları
için de uygulanır. Bu durumda Mahkeme önce Yazı ĠĢleri Müdürünün görüĢünü alır.
Yazı ĠĢleri Müdür Yardımcısı göreve baĢlamadan önce, Mahkeme Genel Kurulu, gerektiği taktirde Mahkeme BaĢkanı önünde,
Yazı ĠĢleri Müdürü için öngörülen aynı yemini eder veya resmî beyanı yapar.
I. MAHKEMENĠN ĠġLEYĠġĠ
1. ĠDARÎ ORGANLARI
A. Mahkeme Genel Kurulu
Tüm hâkimlerin oluĢturduğu Genel Kurul sadece idarî ve düzenleyici görevlere sahiptir. Mahkeme içtüzüğünü kabul eder ve 26.
madde gereğince, üç yıllık bir süre için baĢkanını ve bir veya iki baĢkan yardımcısını, ayrıca yazı iĢleri müdürü ve yardımcılarını seçer. 3
21
yıllık bir süre için yargılama organı olan Daireden ayırdetmek için
Bölüm olarak adlandırılan organları kurar.
Mahkeme Genel Kurulu, SözleĢme‟ye ve Ġçtüzüğe göre, görevlerinin yerine getirilmesinin gerektirdiği her zaman Mahkeme BaĢkanı
tarafından toplantıya çağrılır. Mahkeme Genel Kurulu, Mahkeme
üyelerinin en az üçte biri tarafından talep edilmesi halinde ve yılda
en az bir kez idarî sorunları incelemek üzere Mahkeme BaĢkanı tarafından toplantıya çağrılır.
Görev baĢındaki seçilmiĢ hâkim sayısının üçte ikisi, Mahkeme
Genel Kurulunun toplantı yeter sayısını oluĢturur.
Toplantı yeter sayısına ulaĢılamaması halinde, BaĢkan toplantıyı erteler.
B. Bölüm
SözleĢme‟nin 26. maddesinin (b) bendinde öngörülen Daireler,
Ġçtüzükte "Bölümler" olarak adlandırılmıĢtır. Bölümler, Mahkeme
BaĢkanının teklifi üzerine Mahkeme Genel Kurulu tarafından, baĢkanlık seçiminden baĢlamak üzere üç yıllık bir süre için kurulur. En
az dört bölüm bulunur. Bölüm baĢkanları da Genel Kurulca seçilir.
Her hâkim bir Bölümün üyesidir. Bölümler, coğrafya ve cinsiyet açısından dengeli ve SözleĢmeci Devletler arasındaki değiĢik hukuk sistemlerini göz önüne alacak Ģekilde oluĢturulur.
Bir yargıcın Mahkeme üyeliği, Bölümün oluĢturulduğu dönemden önce sona ermesi halinde, bu yargıcın Bölümdeki yeri, Mahkeme
üyesi olarak kendisinin yerine geçen hâkim tarafından doldurulur.
Mahkeme BaĢkanı, Ģartların gerektirmesi halinde, istisnaen,
Bölümlerin oluĢumunda değiĢiklik yapabilir.
BaĢkanının önerisi üzerine Mahkeme Genel Kurulu ilave bir
Bölüm kurabilir.
2.YARGILAMA ORGANLARI
Mahkeme bünyesinde daimî Ģekilde çalıĢan üç farklı tipte yargılama organı yer almaktadır. Bunlar; Komite, Daire ve Büyük Dairedir.
A. Komiteler
Komiteler, Bölüm BaĢkanı hariç tutularak, Bölüm üyeleri arasında yapılacak rotasyonla on iki ay için kurulur. Komiteler, 3 hâkimden oluĢur
22
Bir Komite üyesi olmayan Bölümdeki hâkimlerin, Komitede bulunamayan üyelerin yerine görev yapmaları istenebilir.
Üç üye de aynı Bölüme bağlı olmalıdır. Her Komiteye, Bölümdeki kıdemli üyeler tarafından baĢkanlık yapılır.
Kaç tane Komite kurulacağına Bölüm BaĢkanlarına danıĢtıktan sonra Mahkeme BaĢkanı karar verir.
Komiteler daha önce Komisyonun yaptığı ön incelemeyi yaparlar. Dolayısıyla filtre ya da süzgeç fonksiyonu görürler. Bu çerçevede,
geçici dosya açma, bireysel baĢvurularda kabuledilebilirlilik incelemesi için kayda alma iĢlemleriyle, oybirliği ile kabul edilemezlik veya
kayıttan düĢürme kararı verirler.
B. Daireler
Mahkemenin çalıĢmasının en önemli bölümü, örgütsel yapının
ikinci düzeyinde bulunan daireler tarafından gerçekleĢtirilir. Daireler, 7 hâkimden oluĢurlar ve Bölümlerden hareketle teĢkil edilirler.
Bölüm baĢkanı ve BaĢvuruda konu edilen Devletin yargıcı hangi Bölüme bağlı olursa olsun Dairede doğal üye olarak (vazifeten-sözleĢme
gereği) yer alır; millî yargıcın yokluğunda veya katılması mümkün
olmayan durumlarda, anılan Devletin belirleyeceği bir kiĢi hâkim
sıfatıyla -ad hoc hâkim- Dairede yer alır. Diğer üyeler Bölüm baĢkanı
tarafından Bölüm bünyesinde dönüĢümlü olarak (rotasyon sistemine
göre ) atanırlar. Geri kalan Bölüm üyeleri yedek üye olarak davaya
girerler. Bu sistemin avantajı belirli bir devletin her zaman benzer
yapıda bir Daire tarafından yargılanmasından kaçınılmasına imkan
vermesidir.
Daireler genel yetkili mahkeme gibi çalıĢırlar. Kabul edilebilirlilik kararı verme ve baĢvurunun esasına bakmaya yetkilidirler.
Bu bağlamda, bir bireysel baĢvuru hakkında, Komite tarafından oybirliği ile kabuledilmezlik kararı verilmemiĢse, baĢvurunun
önüne geldiği Daire daha fazla incelenmesinin gerekmediği hallerde
kabul edilmezliğine karar verebilir.
Ayrıca, Devlet baĢvurularında, kabuledilebilirlik koĢullarını
(SözleĢme 35/1) taĢımayan baĢvurularda, baĢvurunun kabul edilmezliğine karar verebilir.
Genel olarak Daire, baĢvurunun kabul edilebilirliliği ve esasını
ayrı karara bağlar.
Davanın esasının incelenmesine katılmıĢ olan hâkimler, görev
süreleri sona ermiĢ olsa bile davayı görmeye devam ederler.
23
C. Büyük Daire
Büyük Daire, on yedi asil ve üç yedek hâkimden meydana gelir.
Ġki adet büyük Daire mevcuttur. Büyük Daire, Mahkeme BaĢkanının
seçildiği tarihten baĢlayarak üç yıllık bir süre için oluĢturulur.
Büyük Daire, Mahkeme BaĢkanı ve BaĢkan Yardımcıları ile
Bölüm BaĢkanları yer alır. Bölüm baĢkanının katılamaması halinde
yerini Bölüm baĢkan yardımcısı alır.
Ġlgili SözleĢmeci Devlet bakımından seçilen hâkim, onun dairede bulunamaması ya da davadan çekilmesi halinde ise atanan ad hoc
hâkim Büyük Dairede resen-SözleĢme gereği- yer alır.
Dairenin yetkisizlik kararıyla (SözleĢmenin 30. maddesinde
düzenlenen durum) önüne gelen davalarda, Büyük Dairede yetkisizlik kararı veren Daire üyeleri de yer alır.
Bir Dairenin kararını vermesinden 3 ay içerisinde tarafların talebiyle (SözleĢme‟nin 43.maddesi) bir itiraz ya da diğer bir ifadeyle
istinaf baĢvurusu olarak önüne gelen davalarda, Daire BaĢkanı ve
ilgili Devlet adına katılan hâkim dıĢında davanın kabul edilebilirliliği ve esası hakkındaki müzakerelere katılan üyeler ve kararı veren
Dairenin hiçbir üyesi büyük Dairede yer alamaz.
Büyük Daireyi tamamlayacak asil ve yedek hâkimler, Yazı ĠĢleri Müdürünün huzuruyla mahkeme BaĢkanı tarafından çekilen
kura ile belirlenir. Kuranın usulleri Mahkeme Genel Kurulunca SözleĢmeci Devletler arasında mümkün olduğu kadar coğrafî dengeyi ve
değiĢik hukuk sistemlerini yansıtacak biçimde tespit edilir.
Diğer hâkimlerin yer almalarına engel bulunması halinde, bu
hâkimlerin yerine yedek hâkimler yer alırlar.
Gerek duyulması halinde, yargılama sırasında BaĢkan ek yedek hâkimler görevlendirebilir.
Her bir dokuz aylık dönem içinde Büyük Daireye gönderilen
davaları görecek asil ve yedek hâkimler, her grup içinde rotasyona
tâbi tutulurlar; bu hâkimler, hâkimlik görev süreleri sona ermiĢ olsa
bile, yargılamanın tamamlanmasına kadar Büyük Daire yargıcı olarak kalmaya devam ederler.
Büyük Dairenin, SözleĢme‟nin 43.maddesine göre yapılan talepleri ele almak üzere toplanacak olan beĢ hâkimli kurulu aĢağıdaki
Ģekilde meydana gelir:
24
- Mahkeme BaĢkanı,
-davayı görmüĢ olup, verdiği karar Büyük Daire önüne götürülmek istenen Daireyi oluĢturan Bölümün dıĢındaki Bölüm BaĢkanları, Bölüm BaĢkanlarının yer almasında engel varsa Bölüm BaĢkan
Yardımcıları,
-davayı gören Daire hâkimlerinin dıĢında diğer hâkimler arasından rotasyon sistemine göre görevlendirilen baĢka bir hâkim.
Ġlgili SözleĢmeci Devletin vatandaĢı olan veya nezdinde seçilen
hâkim, beĢ kiĢilik kurul üyesi olamaz.
Kurulda yer almayan herhangi bir üyenin yerine, davayı görmüĢ Dairenin üyesi olmayan ve rotasyon usulüne göre görevlendirilen bir hâkim geçer.
Büyük Daire sadece üç durumda yetkilidir.
Ġlki, SözleĢmenin 30. maddesine göre, Devlet baĢvurusu ya da
bireysel baĢvurularda, AĠHS ve Protokollerinin yorumu ya da daha
önce verilen bir kararla çeliĢkili bir karar verme durumu olan hallerde Dairelerce Büyük daireye bırakılan iĢlere bakar.
Ġkinci olarak ise, 43. madde uyarınca daire kararına karĢı üç ay
içinde yapılabilen istisnaî baĢvurulara istinaf mahkemesi olarak bakar. Buna göre, göre, bir Dairenin kararının üç ay içerisinde, dava
taraflarından her biri, istisnaî durumlarda, davanın Büyük Daireye
gönderilmesini isteyebilir. Böyle bir talep Büyük Daire bünyesinde 5
hâkimden oluĢan bir Alt -kurulca ön incelemeye tâbi tutulur. Alt kurul, ancak dava SözleĢmenin ve Protokollerin yorumuna iliĢkin ciddi
bir sorun doğurursa ya da genel nitelikli ciddi bir konu teĢkil ediyorsa, istemi kabul eder. Bu takdirde, Büyük Daire bir hüküm ile davayı
sonuçlandırılır"
Son olarak, 47. maddede öngörülen görüĢ bildirme (istiĢari mütalaa) taleplerini inceler. ĠstiĢari mütalaa (görüĢ bildirme) talebi sadece Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi tarafından istisnaî koĢullarda yapılır ve sadece SözleĢme ve Protokollerinin yorumlanması ile
ilgili hukukî meselelere iliĢkin olabilir.
II. MAHKEMENĠN ĠÇ ĠġLEYĠġĠ
Genel Kurul halinde toplanan Mahkeme Ġçtüzüğünü kabul
eder. Mevcut Ġçtüzük 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmiĢtir.
25
Ġçtüzüğün herhangi bir maddesi, Mahkeme Genel Kurulunda
ele alınması için verilen bir önerge üzerine, bu önergenin Mahkeme'nin bütün üyelerinin üçte ikisi tarafından kabul edilmesi halinde
değiĢtirilebilir. DeğiĢiklik önergesi, Mahkeme'nin bu önergeyi tartıĢacağı oturum tarihinden en az bir ay önce Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürüne yazılı olarak verilir. Yazı ĠĢleri Müdürü, böyle bir önergeyi
aldıktan sonra mümkün olan en kısa süre içinde bütün Mahkeme
üyelerini bilgilendirir.
Mahkeme'nin iç iĢleyiĢi ile ilgili bir maddenin uygulanması, önceden bildirilmeyen bir önerge üzerine, ilgili Dairenin oybirliği ile
alacağı bir kararla durdurulabilir. Bir maddenin uygulanmasının
durdurulması, bu durdurma ile gözetilen amacın elde edilmesi ile
sınırlı tutulur.
III-MAHKEMENĠN YARGI YETKĠSĠ
SözleĢmenin 32. maddesine göre, "Mahkemenin yargı yetkisi,
33., 34.ve 37. maddeler uyarınca kendisine intikal eden, AĠHS ve
Protokollerinin yorumu ve uygulamasına iliĢkin tüm konuları kapsar.”
Anılan hükümler, Mahkemenin devlet baĢvurularını ve bireysel
baĢvuruları incelemesine ve bazı koĢullarda, SözleĢmenin yorumuna
iliĢkin hukukî konularda görüĢ bildirmesine izin vermektedir.
Mahkemenin yargı yetkisinin olup olmadığı hakkında ihtilaf
durumunda, karar Mahkemeye aittir.
IV. BAġVURU YA DA DAVA TÜRLERĠ
1.BĠREYSEL BAġVURU
Bireysel baĢvuru (kiĢisel baĢvuru olarak da geçmektedir) insan
haklarını korumanın en etkili araçlarından birisi ve Avrupa Ġnsan
Hakları SözleĢmesi tarafından kurulan koruma sisteminin anahtar
öğesidir.
1 Kasım 1998'de yürürlüğe giren 11 Nolu Protokolle değiĢik
AĠHS'nin 34. maddesine göre, "ĠĢbu SözleĢme ve Protokollerinde tanınan hakların Yüksek Taraf Devletlerden biri tarafından ihlâlinden
zarar gördüğü iddiasında bulunan her gerçek kiĢi, hükümet dıĢı her
kuruluĢ veya her insan topluluğu (kiĢi grubu), Mahkemeye baĢvurabilir.”
26
11 Nolu Protokol gereğince, bütün Taraf Devletler 34. maddede
öngörülen bireysel baĢvuru hakkını tanımak zorundadır. Eski sistemde, Devletler isterlerse bireysel baĢvuru hakkını belli bir süre
için tanıdıklarını belirten bir beyan da bulunmakta ve düzenli olarak
bu beyanlarını yenilemekteydi.
Böyle bir baĢvuru SözleĢmede ve davalı devlet tarafından onaylanmıĢ Ek Protokollerin herhangi birinde yer alan haklara iliĢkin
olabilir. Mahkeme‟ye herhangi bir baĢvuruda bulunmadan önce, SözleĢme ve eklerine ve bunlarla ilgili devletlerce konmuĢ olan çekincelere bakmak gerekir.
Yine 34. maddeye göre, bir devlet kiĢisel baĢvuru hakkını tanıdığı zaman "bu hakkın etkin bir Ģekilde kullanılmasına hiç bir suretle engel olmamayı taahhüt eder." Bu hüküm, 6. madde ile korunan
bir mahkemeye ve avukata baĢvurma ve 8. madde de yer alan haberleĢmeye saygı hakları ile sıkı bir Ģekilde bağlantılıdır.
Ergi/Türkiye(1998)baĢvurusunda, Mahkeme, maddenin sözü
edilen son cümlesinden hareketle, baĢvuranın baĢvurusundan sonra
iki defa terörle mücadele görevlileri ve Savcı tarafından ifadesinin
alınması nedeniyle baĢvuranın kendisine gözdağı verildiği hissine
kapıldığını kabul ederek, 34. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
A. Bireysel BaĢvurunun ġekli
Bireysel baĢvurular, aĢağıdaki hususları içeren ve mahkeme
yazı iĢlerince sağlanan forma uygun olmalıdır (Ġçt.m. 47):
-BaĢvuranın adı ve soyadı, doğum tarih, uyrukluğu, cinsiyeti,
mesleği ve adresi
-Varsa, temsilcisinin adı: soyadı, mesleği ve adresi,
-Aleyhine baĢvuru yapılan taraf devlet ya da devletler;
-Olayların özlü bir açıklaması,
-SözleĢmenin ihlâl edilen hükümleri ve önemli deliller hususunda özlü bir açıklama
-BaĢvuran tarafından SözleĢmenin 35/1 maddesinde belirtilen
(iç hukuk yollarının tüketilmesi ve 6 ay kuralı) kabul edilebilirlilik
kriterlerine uyulduğuna iliĢkin kısa bir açıklama,
-BaĢvurunun konusu ile, baĢvuranın 41. madde uyarınca talep
edebileceği hakkaniyete uygun tatminin genel hatları,
-Önemli tüm belgelerin fotokopileri ve özellikle baĢvuru konusuna iliĢkin adlî ya da idarî kararların bir listesi. Bu listede bulunan
27
her kararın tarihi, kısa özeti, kararı alan makamın adı da yer almalıdır. Mektuba bu kararların bir kopyası eklenmelidir. Gönderilen
belgeler baĢvurana iade edilmeyeceğinden, belgelerin asıllarını değil
suretlerini göndermek uygun olur.
BaĢvuran bundan baĢka, aynı konuda baĢka bir uluslararası
soruĢturma ya da uyuĢmazlıkların çözümü mekanizmasına baĢvuruda bulunup bulunmadığını belirtmelidir.
Kimliğinin açıklanmasını istemeyen baĢvuranın, bunu ve yargılamanın açıklığı ilkesinin istisnası niteliğini taĢıyan bu talebin gerekçelerini bildirmesi gereklidir. Zira Mahkeme kimliğin saklı tutulması taleplerini çok istisnai durumlarda ve ancak gerekçesini
haklı bulursa kabul edebilir.
BaĢvuran Mahkemeyi her türlü adres değiĢikliği ile baĢvurusunun incelenmesi için önemli her olaydan haberdar etmelidir.
BaĢvuru yazılı olarak sunulur ve baĢvurucu veya baĢvurucunun temsilcisi tarafından imzalanır. Bir baĢvurunun hükümet dıĢı
bir örgüt veya bir bireyler grubu tarafından yapılması halinde, baĢvuru bu örgütü veya grubu temsil etmeye yetkili kiĢiler tarafından
imzalanır. Bir baĢvuruyu imzalayan kiĢinin yetkisi olup olmadığı
sorunu hakkında ilgili Komite veya Daire karar verir. BaĢvurucuların temsil edilmeleri halinde, temsilci veya temsilciler tarafından bir
vekaletname veya yetki belgesi eklenir.
B- Bireysel BaĢvuru Hakkına Sahip Olanlar (Davacı Sıfatı)
a. Gerçek kiĢiler
Gerçek kiĢiler, vatandaĢlık, ikamet, medenî durum ve fiil ehliyeti gibi hiç bir Ģart aranmaksızın bu haktan yararlanırlar. Bu bağlamda, Taraf bir Devletin vatandaĢları, SözleĢmeye taraf ya da taraf
olmayan bir Devlet uyrukları, mülteciler ya da 1951 Cenevre SözleĢmesi anlamında vatansızlar, ayrıca ihlâlin iĢlendiği anda davalı
devlet ülkesinde yasal ya da yasadıĢı olarak bulunan yabancılar SözleĢmeye taraf bir Devlete karĢı bireysel baĢvuruda bulunabilirler. Bu
nedenle, SözleĢmeye 45 devlet Taraf olmasına karĢın Ģimdiye kadar
120‟den fazla ülkenin vatandaĢı bireysel baĢvuru da bulunmuĢtur. Ġç
hukuklarına göre hukukî ehliyetleri tam olmayan küçükler, akıl hastaları ve kısıtlılar da temsilcileri aracılığıyla bu haktan yararlanabilirler. Hükümlüler de, hangi suçu iĢlemiĢ olurlarsa olsunlar, bu haktan yararlanırlar.
28
Önemli olan, baĢvuranın “SözleĢmeye aykırı davrandığı ileri
sürülen devletin yargı yetkisi içinde-geçici de olsa- olmasıdır.8
b. Hükümet dıĢı kuruluĢlar
"Hükümet dıĢı kuruluĢ" ifadesinden, Devlet ve bağlı kamu kurum ve kuruluĢlarının dıĢında kalan tüzel kiĢiliğe sahip bütün örgüt
ve kuruluĢlar anlaĢılmalıdır. Böylece, dernekler, sivil toplum örgütleri, gönüllü kuruluĢlar, vakıflar, siyasî partiler, ticarî Ģirketler, sendikalar, yardım kuruluĢları ( Uluslararası Af Örgütü, Sınır Tanımayan Doktorlar Örgütü gibi), dinî örgütler (les Saints Monastèrs
/Yunanistan (1994); Eglise catholique de la Canée/Yunanistan(1997)
Mahkemeye baĢvurabilir. Ancak tüzel kiĢiler örneğin özel hayat ve
aile hayatının gizliliğinde olduğu gibi, bütün haklardan değil, kendi
niteliklerine uygun düĢtüğü ölçüde, fikir ve ifade özgürlüğü, toplantı
ve dernek kurma özgürlüğü gibi diğer haklardan yararlanabilir.
Tüzel kiĢiliğin veya hükümet dıĢı kuruluĢun sona ermiĢ olması,
zorunlu olarak bunların bireysel baĢvuruda bulunma ehliyetinin de
sona erdiği anlamına gelmez.9
c. Özel kiĢilerden oluĢan topluluklar
"Özel kiĢilerden oluĢan topluluk" tan benzer çıkarları savunan
iki ya da daha fazla kiĢiden oluĢan, genellikle geçici ve gayri resmî
dernekleri anlamak gerekir.10
C. BaĢvuranın Mağdur Olma ġartı
Devlet baĢvurularından farklı olarak bireysel baĢvuru hakkının
doğması için bir iç hukuk kuralının uygulanması sonucu kiĢinin somut olarak zarar görmesi yani ihlâlin mağduru- zarar gören tarafolması gerekir. KiĢi kendisini doğrudan ve kiĢisel olarak etkilemeyen
eylem veya iĢlem nedeniyle Mahkemeye baĢvuramaz. Yani kiĢi ile
zarar arasında doğrudan bir nedensellik bağı bulunmalıdır. Aksi
halde baĢvuru SözleĢme hükümleri ile “ratione personae”-kiĢisel geçerlik alanı- bakımından bağdaĢmaz ve SözleĢmenin 35. maddesinin
2. paragrafı uyarınca reddedilir.11
8
Süheyl DONAY, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ve Türkiye, Kavram yayınları, Ġstanbul
1996, s.34.
TEZCAN, ERDEM, SANCAKDAR, Türkiye’nin Ġnsan Hakları Sorunu, s. 65.
10 SUDRE, CEDH, s. 58.
9
11
Gerard Cohen – JONATHAN, “Aspect européenne des droits fondamentaux, 2 éme
édition, Montehrestien, Paris 1999, s.28.
29
Sözleşme, actio popularise yer vermiş değildir. Buna karşılık
AİHM 27.6.2000 tarihli İlhan kararında, zararın tazminini istemenin,
başvuruda bulunma hakkından bağımsız olarak ele alınması
gerektiğini belirtmiş; ihlalin gerçek mağduru olan kişi adına kardeşi
tarafından yapılan başvuruyu da kabul edilebilir bulmuştur. Genel
olarak hukukta veli veya vasi için kabul edilen davada temsil yetkisi,
AİHM‟nin bu kararıyla genişletilmiş, kardeşlere de, ihlâle maruz
kalan kişinin daha sonra onaylaması kaydıyla özel durumunu da göz
önünde bulundurarak, gerçek mağdur yerine kardeşinin dava
açabileceği kabul edilmiştir. Bu da bize AİHM‟nin her somut olayın
özelliklerine göre muhakeme hukuku kurallarını yorumladığını
göstermektedir.
AİHM Büyük Daire‟nin 19.2.1998 tarihli İngiltere‟ye karşı
Bowman kararına konu olan olayda davalı Hükümet, başvurucu
hakkında seçimden önce kürtaj konusunda adayların görüşlerini
içeren el ilanı dağıtmanın 1983 tarihli Representation of the People
Act § 75 uyarınca suç oluşturduğu gerekçesiyle yapılan yargılamanın
beraatle sonuçlanmış olması karşısında, AİHS m.25 uyarınca
başvurucunun mağdurluk sıfatının bulunmadığı itirazında
bulunmuştur. AİHM‟ye göre, başvurucunun beraati, davanın
süresinde açılmamış olduğu gerekçesine dayanmaktadır. Bu
demektir ki, başvurucunun gelecekte yapılacak bir seçimde tekrar
yukarıdaki gibi hareket ettiği kabul edildiğinde kendisine karşı
yeniden dava açılabilecek ve hatta mahkumiyetine ve
cezalandırılmasına karar verilebilecektir. Bu durum karşısında
başvurucu, söz konusu normla doğrudan doğruya ilgili olup bu
nedenle de AİHS m.25 anlamında mağdur olduğunu ileri sürebilir.
Bu yüzden itirazın reddine karar verilmelidir.
Mahkemeye göre, “mağdur” kavramı ihtilâflı eylem ya da ihmalden doğrudan etkilenen kiĢiyi belirtir.” (AĠHM, Adolf, 26 mart
1982, A, n° 49, § 37).
Ancak Mahkeme, potansiyel –muhtemel- mağdur ve dolaylı
mağdur kavramlarını geliĢtirerek, mağdur olma Ģartını oldukça yumuĢatmıĢtır.
Muhtemel –potansiyel- mağdur kavramı çerçevesinde, SözleĢmenin hükümleri ile bağdaĢmadığı iddia edilen bir kanunun uygulanması ihtimali ile karĢı karĢıya bulunan kiĢi de mağdur kabul
edilmektedir. Örneğin Klass ve diğerleri ile Malone kararlarında,
konu gizli telefon dinlenmesi olduğundan, “baĢvuruda bulunanların,
30
böyle bir gizli dinlemeye muhatap olduklarını kanıtlama imkanlarının bulunmadığı gerekçesiyle, baĢvuranlar mağdur kavramı içerisinde değerlendirilmiĢtir. Komisyon X/Ġngiltere (1978) kararında da,
belli bir yaĢın altındakiler için, homoseksüelliği yasaklayan bir yasanın varlığı durumunda, sadece bu nedenle, bir homoseksüelin baĢvurusunu kabul etmiĢtir.
Dolaylı mağdur kavramı ise, bir üçüncü kiĢinin haklarının ihlâli nedeniyle, bir zarara uğrayan herhangi bir kiĢinin mağdur olarak
göz önüne alınmasıdır. Bu durumda dolaylı mağdur iki koĢul altında
bireysel baĢvuruda bulunabilmektedir: SözleĢmenin ihlâlinin doğrudan, fiilî veya potansiyel bir mağdurunun olması ve doğrudan mağdur ile dolaylı mağdur arasında Ģahsî ve sıkı bir bağ bulunması. Bu
bağlamda doğrudan mağdurun kardeĢleri, eĢi -maktulün hanımı,
hatta özel hayatına saygı hakkının mağduru kiĢinin hanımı
(Burghartz (1994), çocukları ve annesi dolaylı mağdur kabul edilebilmektedir.
Karakoç/Türkiye(29298/95) baĢvurusunda, baĢvuran kardeĢinin polisler tarafından iĢkence ile yargısız infaz olarak öldürüldüğü
iddiasıyla, SözleĢmenin 2, 3, 14 ve kardeĢinin durumunun adil bir
mahkeme tarafından dinlenmediğinden dolayı 6/1 maddenin ihlâl
edildiğini ileri sürmüĢtür. Hükümet savunmasında, SözleĢmenin 3, 6
ve 14. maddeleri çerçevesinde ileri sürülen Ģikayetler ile ilgili olarak
baĢvuranın SözleĢmenin 34. maddesi bağlamında mağdur sayılamayacağı ve öldürme fiilinin baĢvurana karĢı yapılmadığı savunmasında bulunmuĢtur. Mahkeme, baĢvuranın SözleĢmenin 3, 6 ve 14.
maddeleri bağlamında ileri sürdüğü iddiaların 2. madde ile ilgili Ģikayetine sıkı sıkıya bağlı olduğu, davalı hükümetin sorumluluğunu
gerektiren bir ölüm olayında mağdurun yakınlarının 2. madde bağlamında kendilerini mağdur sayabilecekleri gerekçesiyle, baĢvuranın
mağdur kabul edilebileceğini kararlaĢtırmıĢtır.
Mahkemeye göre, iki Ģart bir araya gelmiĢse, artık baĢvuran
mağdur niteliğini ileri süremez: Bunların ilki, ulusal mahkemelerin
Ģikayet edilen ihlâli açıkça tanımıĢ olması, diğeri de mahkemelerin
ihlâli tam olarak telafi etmiĢ olmalarıdır.12
“Mahkemenin yegane görevi belirli bir davanın özel koĢullarını
değerlendirmektir; bu nedenle, Mahkeme, ulusal yetkililer onaylamadıkça ve sözleĢmenin ihlâlinden dolayı kiĢi tazmin edilmedikçe,
baĢvuran lehine alınan bir karar ya da önlemin o kiĢiyi “mağdur statüsünden çıkarmaya yeterli olamayacağını tekrar ifade eder” (Öztürk
Türkiye, 1999).
12
J ONATHAN,s.30.
31
Mahkeme, sığınma taleplerinin reddedilmesi ve sınırdıĢı edilmeleri kararı üzerine 2, 3, 8 ve 13. maddelerin ihlâli nedeniyle bireysel baĢvuruda bulunan ve haklarında üçüncü bir ülkeye yerleĢtirilinceye kadar geçici ikamet izni verilen Ġranlı baĢvuran ve ailesinin artık ABD‟de yaĢamaları nedeniyle SözleĢmenin 34. maddesi anlamında mağdur niteliklerinin bulunmadığını belirtmiĢtir (AĠHM., 11
Temmuz 2000, G.H.H ve diğerleri /Türkiye, parag.28).
D. Aleyhine BaĢvuruda Bulunulan - Davalı- Taraf
SözleĢmenin 34. maddesi,Yüksek SözleĢmeci Taraflardan birinin, SözleĢmede tanınan hakları ihlâl etmesinden söz etmektedir.
Dolayısıyla, aleyhine baĢvuru yapılan Devletin SözleĢmeyi ya da Protokolleri imzalamıĢ ve onaylamıĢ bir Avrupa Konseyi üyesi olması
zorunludur. Avrupa Konseyi Üyesi ülkelerin tamamı AĠHS‟ne taraftır. Ancak bazı Protokollere taraf olmayan ülkeler söz konusu olduğundan, protokollerde tanınan haklar yönünden baĢvurularda bu
durum göz önüne alınmalıdır.13
Bu itibarla, Mahkeme, Avrupa Konseyine taraf olmayan ülkelere, Protokollere taraf olmamıĢ Avrupa Konseyi üyesi ülkelere, özel
kiĢilere veya kuruluĢlara, Uluslararası mahkeme kararlarına ve AB
gibi uluslararası örgütler aleyhine yapılan baĢvurulara bakmaz.
Nitekim AİHM de, İngiltere‟ye karşı Matthews kararında sözleşmeye
taraf olmadığı için, AB işlemleri ile ilgili karar verme yetkisine sahip
olmadığı sonucuna ulaşmış, ancak AİHK‟in aksine bir devletin,
uluslararası bir sözleşme ile egemenlik yetkilerini ulus üstü bir
kuruma devretmiş olmakla, AİHS ve Ek Protokollerden ileri gelen
yükümlülüklerinden
kurtulamayacağı
gerekçesiyle
sonuçta
İngiltere‟nin Ek 1 No‟lu Protokol m.3‟ü ihlal ettiğini tespit etmiştir.
E. BaĢvuru Dilekçesinin Gönderilmesi ve Adres
BaĢvuru hiç bir harca tabi değildir. Davanın kaybedilmesi halinde davalı Devletin masraflarını ödemek söz konusu değildir. Bu
çerçevede baĢvurucuya mali külfet getirmez. Uluslararası bir faaliyet
olmasına karĢın, baĢvuru için her hangi bir ulusal makamdan izin
alınması gerekmez. BaĢvurunun doğrudan Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi adresine gönderilmesi yeterlidir.
13
En çok sayıda bireysel baĢvuru, Türkiye, Ġtalya, Polonya ve Fransa aleyhine yapılmaktadır. Ġtalya’dan yapılan baĢvuruların büyük bölümü uzun yargılama süresi nedeniyledir. (Les Cours européennes , s. 134, dpn.8.)
32
Ayrıca, Mahkemeye baĢvuruda bulunmak için Strazburg‟a gitmek gerekmez. BaĢvuru dilekçesi posta ile aĢağıdaki adrese gönderilir. BaĢvurunun yapıldığının ve tarihinin tespiti yönünden dilekçenin
APS ile ya da taahhütlü olarak gönderilmesi tercih edilmelidir.
a)Adres:
Cour européenne des droits de l'homme
Conseil de l'Europe
F-67075 STRASBOURG CEDEX
FRANCE
b) Telefon : 03 88 41 20 32 (Türkiye‟den 00 33 3 88 41 20 32)
c) Faks : 03 88 41 27 91 (Türkiye‟den 00 33 3 88 41 27 91)
d) Ġnternet adresi http://www.dhcour.coe.fr/
Mahkeme‟ye faksla veya elektronik posta ile yapılacak baĢvurular daha sonra posta ile gönderilecek baĢvuru metniyle teyit edilmedikçe geçerli sayılmaz.
Mahkeme kaleminde görevli Türk hukukçularla ise, 03 88 41
23 76 nolu telefon ve 03 88 41 27 92 nolu faksla iletiĢim kurulabilir.
2. DEVLET BAġVURUSU YA DA DEVLETLERARASI
BAġVURU
SözleĢmenin 33.maddesine göre, “Her Yüksek Taraf Devlet iĢbu
SözleĢme ve Protokolleri hükümlerine vaki ve kendisinin diğer Yüksek Taraf Devlete isnat edilebileceğine kanaat getirdiği herhangi bir
ihlâlden dolayı mahkemeye baĢvurabilir.”
Böylece baĢvuruda bulunan Devletin, her Ģeyden önce, Avrupa
Konseyi üyesi olması ve Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesini imzalamıĢ ve onaylamıĢ olması zorunludur. Onay belgesinin Konsey Sekreterliğine iletilmesi ile birlikte, ilgili Devlet, baĢka bir Taraf Devletin
SözleĢme hükümlerine aykırı davrandığı gerekçesi ile, AĠHM‟ne baĢvuru hakkına sahip olur. Mahkeme 23 Mart 1995 tarihli
Loizidou/Türkiye davasında, Devlet baĢvurusunda bulunan BaĢvuran Hükümetin davalı Hükümetçe tanınmasının gerekli olmadığına
karar vermiĢtir (parag.40, 41).
Burada, baĢvuruda bulunan devletin “mağdur durumda olması”
ya da “menfaat Ģartının gerçekleĢmesi” aranmaz. Hakları ihlâl edilen
kiĢi ya da kiĢilerin baĢvuruda bulunan Devletin uyruğu olması zorunluluğu da yoktur.
33
ġimdiye kadar 7 grup davaya iliĢkin olmak ve 10‟u Türkiye‟ye
karĢı olmak üzere sadece 20 Devlet baĢvurusu yapılmıĢtır.14
V.MAHKEMENĠN YARGILAMA USULÜ
1.GENEL KURALLAR
Yargılama usulü mahkeme tarafından içtüzüğünde düzenlenmiĢtir. Ancak usule iliĢkin hükümler, kesin değiĢmez kurallar değildirler. Çünkü belirli bir davanın görülmesi sırasında Mahkeme, gerektiği taktirde taraflara danıĢarak, içtüzüğün öngördüğü yargılama
usullerinden ayrılabilir.
Mahkeme BaĢkanı, özellikle duruĢmalarda hazır bulunma ve
dilekçelerin veya diğer belgelerin dosyaya sunulmasıyla ilgili olarak
uygulama talimatları yayınlayabilir.
A. Yargılamanın Aleniliği (açıklığı)
Mahkemenin duruĢmaları alenidir. Daire, olağanüstü haller
nedeniyle resen veya bir tarafın veya ilgili baĢka bir kiĢinin talebi
üzerine aksini kararlaĢtırabilir.
Çocuk ve gençlerin menfaatlerinin veya tarafların özel yaĢamlarını korumanın gerektirmesi halinde veya adaletin zarar göreceği
özel hallerde Dairenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde,
demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni veya ulusal
güvenlik amacıyla halkın ve basın mensuplarının bir duruĢma sırasında tamamen veya kısmen duruĢma salonuna girmeleri yasaklanabilir.
Her türlü gizlilik talebinde gerekçe gösterilir ve duruma göre
duruĢma veya belgelerin tamamen mi yoksa kısmen mi kamuya kapalı olmasının istendiği belirtilir.
B. Müzakere ve Oylamalar
Mahkeme müzakerelerini kapalı yapar. Müzakereler gizli kalır.
Müzakerelere sadece hâkimler katılır. Müzakerelerde Yazı ĠĢleri Müdürü veya yerine görevlendirdiği bir kiĢi ile birlikte, yardımları gerekli görülen yazı iĢleri memurları ve çevirmenler de hazır
bulunur. Mahkeme‟nin özel bir kararı bulunmadıkça baĢka hiç kimse
müzakereye alınmaz.
14
JONATHAN, 33.
34
Bir sorun hakkında Mahkeme‟de oylamaya geçilmeden önce
BaĢkan, hakimlerden, sorun üzerinde görüĢlerini belirtmelerini isteyebilir.
Mahkeme kararları, mevcut üyelerin çoğunluk oyuyla alınır.
Oylarda eĢitlik bulunması halinde, yeni bir oylama yapılır ve yine
eĢitlik bulunması halinde BaĢkanın oyu ağır basar. Ġçtüzükte aksine
hüküm bulunmadıkça, bu hüküm diğer oylamalar için de uygulanır.
Büyük Daire ve Daireler, kararlarını ve son kararlarını, hâkim
sayısının çoğunluğuyla alır. Kabuledilebilirlik kararı ile esas hakkındaki kararın son oylamalarında çekimser oy kullanılamaz. Genel
bir kural olarak, el kaldırma suretiyle oylama yapılır. BaĢkan, kıdem
sırasının tersinden yoklamalı oylama yaptırabilir.
Üzerinde oylama yapılan her sorun, açık terimlerle kaleme alınır.
C. Belgelerin Ġncelenebilmesi
Dostane çözüm müzakereleri çerçevesinde verilenler ile, Daire
BaĢkanının duruĢmaların aleniliğini sınırlamaya imkan veren sebeplerle kendiliğinden veya bir tarafın veya ilgili kiĢilerden birinin talebi üzerine aksine karar vermesi hariç, bir baĢvurunun kayda girmesinden sonra, Yazı ĠĢleri Müdürlüğüne verilen bütün belgeler kamuya açıktır.
D. Kullanılacak Diller
Mahkeme‟nin resmî dilleri Fransızca ve Ġngilizce‟dir.
Ancak bir baĢvuru hakkında kabuledilebilirlik kararı verilmeden önce, bireysel baĢvuranlar veya temsilcileri tarafından yapılan
bütün yazıĢma ve dilekçeler ise, SözleĢmeci Devletlerin resmî dillerinden birinde olabilir. Dolayısıyla ilk baĢvuru dilekçesi ve
kabuledilebilirlik kararına kadar ki diğer yazıĢmaları Türkçe olarak
yapılabilir.
Kabuledilebilirlik kararından önce yapılan bir duruĢma sırasında veya davanın kabul edilebilir bulunmasından sonra ise, bir
SözleĢmeci Devletin resmî dillerinden birinin kullanılmasına devam
edilmesi için Daire BaĢkanı tarafından izin verilmesi gerekir. Bunun
için e, daha kabuledilebilirlik kararından önceki aĢamada, yapılan
sunuĢlarla birlikte Türkçe için izin talebinde bulunulması uygun
olur.Ġzin verilmemiĢse baĢvurucuların veya temsilcilerinin bütün
yazıĢma ve dilekçelerinin Ġngilizce ya da Fransızca dilinde olması
gerekir.
“Eski Ġçtüzüğün 33. maddesinin 3. fıkrası uyarınca yapılmıĢ
olan soruĢturmaya cevaben baĢvuran adli takibata katılmak istedi-
35
ğini bildirmiĢ ve kendilerini temsil edecek avukatları vekil tayin etmiĢtir (eski içtüzük 30. maddesi). Bunun sonucunda, zamanın Mahkeme BaĢkanı olan Bay R. Bernhardt avukata yazılı takibatlarda
Türkçe dilini kullanma izni vermiĢtir (Eski Ġçtüzük 27. Maddesi, 3.
Fıkrası). Ġleri bir aĢamada, Yeni Mahkeme BaĢkanı Bay Wildhaber
baĢvuranın avukatına sözlü takibatlarda Türkçe dilini kullanma
yetkisi vermiĢtir (Ġçtüzük 36. Madde 5. Fıkra). (Arslan-Türkiye, 8
Haziran 1999)”
Ġngilizce veya Fransızca dıĢında bir dilin kullanılmasına izin
verilmesi halinde, Yazı ĠĢleri Müdürü, baĢvurucunun sunuĢlarının ve
beyanlarının sözlü veya yazılı tercümesi için gerekli tedbirleri alır.
SözleĢmeci Devletler tarafından gönderilen bütün evrak ve gelen tüm dilekçeler Mahkeme‟nin resmî dillerinden birinde yazılır.
Daire BaĢkanı, resmî olmayan dillerden birinin kullanılmasına izin
verebilir. Ancak bu durumda yapılan sözlü sunuĢların veya yazılı
beyanların Ġngilizce‟ye veya Fransızca‟ya çevrilmesini sağlama sorumluluğu ve masrafları karĢılama yükümlülüğü, talep eden tarafa
düĢer.
Daire BaĢkanı, davalı SözleĢmeci Devletin Mahkemenin resmî
dillerinde yaptığı yazılı sunuĢun baĢvurucu tarafından anlaĢılabilmesini kolaylaĢtırmak için o Devletin resmî dil ya da dillerinden birine çevrilmesini sağlamasını isteyebilir.
Mahkeme önüne çıkan herhangi bir tanık, uzman veya baĢka
bir kiĢi, iki resmî dilden birini yeterince konuĢamıyorsa, kendi dilini
kullanabilir. Bu durumda Yazı ĠĢleri Müdürü, bu beyanların çevrilmesi için gerekli önlemleri alır.
E. Tarafların Temsili
SözleĢmeci Devletler, ajanları (temsilcileri) tarafından temsil
edilir; temsilci, avukat veya danıĢman yardımı alabilir.
KiĢiler, hükümet dıĢı örgütler veya birey grupları, baĢlangıçta,
bireysel baĢvurularını bizzat kendileri veya atanmıĢ temsilcileri aracılığıyla yapabilirler.
Bu durumda, baĢvuru dilekçesine temsilci veya temsilciler tarafından bir vekaletname veya baĢvuran tarafından imzalanmıĢ olan
yetki belgesi eklenir. Yetki belgesi AĠHM tarafından hazırlanan
standart belgenin15 doldurulması Ģeklinde olabileceği gibi, baĢvuru
ya da avukat, tarafından hazırlanan ve baĢvuranın adı, soyadı, adresi, düzenleme tarihini ve yetki verilen kiĢinin baĢvuranın tarafından
15
Standart belge için bkz Ek V.
36
kendisini AĠHM önünde temsil etmek için atandığı belirtilen bir ifade içeren bir belgenin baĢvuran tarafından imzalanması Ģeklinde de
olabilir.Bu yetki belgesini noterden veya baĢka her hangi bir makamdan onaylatmaya gerek yoktur. Ancak, Türkiye‟den yapılan bazı
baĢvurularda yetki belgesinin gerçek olup olmadığı noktasında yaĢanan sorunlar dikkate alındığında, noterden alınacak vekaletnamelere, “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne bireysel baĢvuru yapmaya,
bu konuda beni temsile” Ģeklinde özel yetki yazdırmak ve baĢvuruda
bunu kullanmak da önerilebilir.
Mahkeme'ye baĢvuru için reĢit ve mümeyyiz olma Ģartı aranmadığından, küçükler ve kısıtlılar adına yapılacak baĢvurularda,
doğrudan bunlardan yetki belgesi alınabilir.
Ġçtüzüğün 54.maddenin (b) bendine göre, baĢvurunun davalı
SözleĢmeci Devlete bildirilmesinden sonra Daire BaĢkanı, baĢvurusunu bizzat yapmıĢ baĢvurucunun kendisine temsilci tutması talimatını verebilir.
Daire BaĢkanı aksine karar vermedikçe, Daire tarafından yapılmasına karar verilen veya baĢvuru hakkındaki kabuledilebilirlik
kararından sonraki yargılama aĢamasında yapılacak olan duruĢmada, baĢvurucu kendini temsil ettirmek zorundadır.
BaĢvurucunun temsilcisi, herhangi bir SözleĢmeci Devlette çalıĢmaya yetkili olan ve SözleĢmeci Devletlerin ülkelerinden birinde
ikamet eden bir avukat veya Daire BaĢkanının kabul ettiği baĢka bir
kiĢi (arkadaĢ, akraba, öğretim üyesi) olabilir. Temsilcinin Mahkeme‟nin resmî dillerinden birini (Ġngilizce ve Fransızca) asgarî düzeyde kullanabilmesi gereklidir. Görüldüğü gibi temsilcinin avukat olması Ģart değildir. Ancak, baĢvurana adlî yardım ve dava sonunda
tespit edilen temsil ücreti temsilcinin avukat ya da öğretim üyesi
olması halinde verilmekte, diğer temsilciler sadece masrafları alabilmektedirler.
Daire BaĢkanı, istisnaî durumlarda ve yargılamanın herhangi
bir aĢamasında, Ģartların veya avukat ya da atanmıĢ temsilcinin
davranıĢlarını dikkate alarak, baĢvurucudan baĢka bir avukat ya da
temsilci atamasını isteyebilir.
F. Mahkemeyle YazıĢmalar, Tebligatlar ve Davetiyeler
Devlet temsilcilerine (ajanlarına) veya tarafların avukatlarına
gönderilen yazıĢma ve tebligatlar, taraflara gönderilmiĢ sayılır.
Devlet temsilcileri veya tarafların avukatları dıĢındaki kiĢilere
bir yazı, tebligat veya davetiyenin gönderilmesi için, Mahkeme bu
tür bir yazı, tebligat veya davetiyenin, ülkesi üzerinde sonuç doğura-
37
cağı Devlet Hükümetinin yardımının gerekli olduğunu düĢünmesi
halinde, Mahkeme BaĢkanı gerekli kolaylığı göstermesi için söz konusu hükümete doğrudan baĢvurabilir.
Mahkeme, maddî olayları ortaya çıkarma veya delil toplama
amacıyla yerinde soruĢturma yapmak veya duruĢma düzenlemek
istediği takdirde veya bu ülkede ikamet eden veya ülkeden geçecek
bir kiĢinin Mahkeme önüne çıkmasını istediği zaman da aynı kural
uygulanır.
2. BAġVURUNUN KAYDI YA DA DAVANIN AÇILMASI
Hakkının ihlâl edildiğini düĢünen kiĢi baĢvurusunu Mahkeme
Yazı ĠĢleri Müdürlüğüne yapmaktadır. Mahkemede baĢvurular ücretsiz incelenmekte olup, dosyanın gidiĢatı ile ilgili bilgiler baĢvurana Yazı ĠĢleri Müdürlüğü tarafından bildirilir. Usul, en azından baĢlangıçta yazılıdır ve bu nedenle Mahkeme‟ye Ģahsen gelmek gerekmemektedir.
Ġlk mektubun veya baĢvuru formunun alınmasından sonra,
Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürü ”geçici bir dosya” açarak bir ön inceleme yapar. Genel ilke olarak, gerekli tüm belgeler sağlanıncaya kadar
kesin kayıt yapılmaz. Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürlüğü baĢvurana
cevabında, adına geçici baĢvuru numarası taĢıyan bir dosya açıldığını
bildirecektir. Bu numara, daha sonraki bütün yazıĢmalarda yer almalıdır. Daha sonra, baĢvurana SözleĢme metnini ve “mahkemeye
baĢvurmak isteyen kiĢilerin dikkatine “ baĢlıklı uyarı metnini göndererek baĢvurandan Ģikayetine iliĢkin belge, bilgi veya tamamlayıcı
açıklamalar-muhtemelen iç hukuk yollarının tüketilmesine iliĢkin talep edilebilir. Mektupta yazı iĢleri müdürü Mahkemenin benzer
hallerde SözleĢmeyi nasıl yorumladığına iliĢkin açıklamada da bulunabilir. ġikayetin kabul edilebilirliliği için baĢvuranınkine benzeyen
davalarda Mahkeme‟nin yerleĢik bir içtihadının olması gibi ilk bakıĢta görünür bir engel mevcutsa baĢvuranı bundan da haberdar eder.
Öte yandan, Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürlüğü aleyhine baĢvuruda
bulunulan devletin yürürlükteki hukuku hakkında bilgi veremeyeceği gibi, ulusal hukukun yorumu ve uygulanmasına iliĢkin hukukî
mütalaada da bulunamaz.
Bu mektuplaĢma sonunda baĢvuran Ģikayetini devam ettirmek
istiyorsa baĢvurunun yapılmasına iliĢkin gerekli formu gönderir.
(bkz. Ek III)
Yazı ĠĢleri Müdürlüğü kesin olarak kaydedilen baĢvuru numarasını (yani Mahkeme‟nin dava listesine kayıt numarasını) baĢvurana bildirir.
38
Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürlüğü ile yazıĢmalarda baĢvuranın
kendinden istenenleri zamanında ve tam olarak yerine getirmesi
yararına olacaktır. Yanıt vermeme veya her türlü gecikme dosyanın
takip edilmediği değerlendirilmesine yol açabilir. Dolayısıyla, baĢvuran gönderilen baĢvuru formunu belirtilen sürede - genelde 6 haftalık bir süre- doldurup göndermez ya da Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürlüğü‟nün gönderdiği mektuplara zamanında ve gerektiği gibi cevap
vermezse, geçici baĢvuru dosyası imha edilecektir.
Bu süzgeçten geçirme mekanizması oldukça caydırıcıdır. Öyle
ki alınan mektupların %70‟ i resmî baĢvuru olarak iĢleme konulmamaktadır.
BaĢvuru, baĢvuranın ilk dilekçeyi gönderdiği tarihte yapılmıĢ
sayılır.
Ġlk baĢvuru mektupları genellikle darmadağın bilgiler yumağı,
değer yargıları ve tasnif edilmemiĢ iddiaları içermelerinden dolayı
baĢvuruyu inceleyen raportör hukukçu özü görmeyebilir ve baĢvuruyu kaydetmeyebilir veya baĢvuranın ısrarı üzerine kaydetse bile komite prosedürüne tâbi tutâbilir. Eğer baĢvuru sahibi baĢvurusunun
kayıt edilmesinde ısrarcı olursa bu durumda baĢvuru kaydedilir ve
yazı iĢleri tarafından ilgili Bölüm baĢkanına bir Raportör hâkim
ataması için dosya gönderilir. Raportör hâkime de Mahkeme kaleminde görevli bir veya birden fazla raportör hukukçu tarafından yardım edilir.
3. KABUL EDĠLEBĠLĠRLĠK ĠNCELEMESĠ
Mahkemeye yapılan baĢvurular önce kabuledilebilirlik, diğer
bir ifadeyle “ön koĢullar” yönünden incelenir. Bu inceleme raportör
hâkimin atanmasıyla baĢlar ve baĢvurunun Devlet baĢvurusu veya
bireysel baĢvuru olmasına göre farklılık gösterir.
A. Raportör Yargıcın Atanması ve Rolü
a. Devlet baĢvuruları
Devlet baĢvurusu yapıldığı zaman, Mahkeme BaĢkanı bu baĢvuruyu hemen davalı SözleĢmeci Devlete tebliğ eder ve baĢvuruyla
ilgili olarak Bölümlerden birini görevlendirir.
BaĢvurucu ve davalı SözleĢmeci Devletler adına seçilmiĢ olan
hâkimler davayı görmek üzere oluĢturulan Dairede re‟sen yer alırlar.
BaĢvuru birden fazla SözleĢmeci Devlet tarafından yapılmıĢ veya
birlikte incelenebilecek nitelikte (Ġçt.m. 43, f.2) ya da SözleĢmeci Dev-
39
letler tarafından aynı konuda birden fazla baĢvuru yapılmıĢ ise,
Mahkeme BaĢkanı tarafları tek bir seçilmiĢ hâkim veya ad hoc hâkim (Söz.m.27) üzerinde anlaĢmaya davet edebilir. Tarafların anlaĢamamaları halinde BaĢkan, re‟sen hâkim olarak görev yapacak kiĢiyi Taraflarca hâkim olarak önerilen kiĢiler arasından kura ile belirler.
Bir Bölümün görevlendirilmesi üzerine Bölüm BaĢkanı
26.maddeye göre bir Daire oluĢturur ve davalı SözleĢmeci Devleti
kabuledilebilirlik hakkında yazılı görüĢlerini bildirmeye davet eder.
Bu suretle sağlanan görüĢler, Yazı ĠĢleri Müdürü tarafından baĢvurucu SözleĢmeci Devlete iletilir, baĢvurucu Devlet cevabî görüĢünü
sunabilir.
Daire, baĢvuru hakkında kabuledilebilirlik kararı vermeden
önce tarafları ilave yazılı görüĢlerini sunmaya davet edebilir.
Bir veya daha fazla Taraf Devletin talebi üzerine veya Dairenin
kendiliğinden karar vermesi halinde, kabuledilebilirlik konusunda
bir duruĢma yapılır.
Bir Devlet baĢvurusu (Söz.m.33) yapıldığında, davayı görmek
üzere oluĢturulan Daire, ilgili SözleĢmeci Devletlerin yazılı cevaplarını aldıktan sonra, kabuledilebilirlik hakkında bir rapor sunmak
üzere bir veya birden fazla yargıcı, raportör(ler) olarak görevlendirir.
Bir Devlet baĢvurusunun kabuledilebilir olduğu açıklandıktan
sonra, Raportör hâkim ya da hâkimler bu raporları, taslakları ve
Dairenin görevini yerine getirmesi sırasında yardımcı olacak diğer
belgeleri Daireye sunarlar.
b. Bireysel baĢvurular
Bir bireysel baĢvuru yapıldığında, Mahkeme BaĢkanı bir Bölümü görevlendirir; Mahkeme BaĢkanı bu görevlendirme sırasında
davaların Bölümler arasında adil bir iĢ yükü dağılımını gözetir.
BaĢvuru kendisine havale edilen Bölümün BaĢkanı, baĢvuruyu
inceleyecek olan bir Raportör hâkim görevlendirir.
Raportör hâkim baĢvuruyu incelerken;
(a) Tarafların herhangi bir maddî olay hakkında önemli olduğunu düĢündükleri bilgi, belge veya materyalleri, belirlenen süre
içinde sunmalarını isteyebilir;
40
(b) Bölüm BaĢkanının baĢvurunun bir Daire tarafından incelenmesine karar vermesi hariç baĢvurunun bir Komite tarafından mı
yoksa Daire tarafından mı ele alınacağına karar verebilir.
Davanın bir Komite tarafından incelenmesine karar verilmiĢ
ise(Söz.m.28), Raportör yargıcın raporunda aĢağıdaki konular yer
alır:
(a)önemli maddî olayların kısa bir özeti;
(b)baĢvurunun kabuledilemez olduğuna veya davanın kayıttan
düĢmesine karar verilmesi önerisini gerektiren sebeplerin bir özeti.
BaĢvuru, daire tarafından görülecek ise, Raportör yargıcın raporunda aĢağıdakiler yer alır:
(a) ilgili maddî olayların bir özeti;
(b)baĢvuruda, SözleĢme‟ye göre doğan sorunların belirtilmesi;
(c)gerektiği taktirde, esas hakkındaki geçici bir görüĢ ile birlikte, kabuledilebilirlik konusunda ve diğer iĢlemler hakkında bir öneri.
BaĢvurunun bir Daire tarafından görülmesine karar verilmesinden hemen sonra, yedi hâkimli Daire(Söz.27/1), ilgili Bölüm BaĢkanı tarafından oluĢturulur.
Söz konusu Daire oluĢturulurken, Bölüm BaĢkanı Ġçtüzükte
Daire BaĢkanına verilen bütün yetkileri kullanır.
Kabuledilebilirlik kararı verilmesinden sonra raportör hâkim,
görevlerini yerine getirirken Daireye yardımcı olabilecek raporları,
taslakları ve diğer belgeleri Daireye sunar.
c. Büyük Daire önüne gelen davalar
Bir baĢvurunun, SözleĢme‟nin 30 veya 43.maddesine göre Büyük Daire önüne getirilmesi halinde, Büyük Dairenin BaĢkanı, Büyük Dairenin bir üyesini veya Devlet baĢvurusu halinde bir veya birden fazla üyesini raportör hâkim olarak görevlendirir.
Daire BaĢkanı, Taraflara danıĢtıktan sonra, yazılı ve gerektiği
taktirde sözlü usulü tespit eder ve bu amaçla yazılı görüĢlerin dosyaya konulması için bir süre tayin eder.
Daire, yapacağı müzakereler sırasında raportör hâkim(ler) tarafından 48.maddenin birinci fıkrasına göre sunulan raporu dikkate
alır.
B. Komite Tarafından Ġnceleme (Sadece Bireysel BaĢvurular
Ġçin).
41
SözleĢmenin 28. maddesi gereğince bir dava Bir komite tarafından incelendiği zaman, raportör hâkimin raporu, önemli olguların
özet açıklamasını ve kabul edilemezlik ya da kayıttan düĢme önerisine temel teĢkil eden gerekçeleri içermelidir. Komite, müzakereleri
sırasında, raportör yargıcın sunduğu raporu dikkate alır.
Raportör hâkim Komite üyesi değilse, Komitenin müzakerelerine katılması için davet edilebilir. Komite oybirliğiyle kabul
edilmezlik veya davanın düĢmesi kararı verebilir. Bu karar kesindir.
Aksi halde yani üyelerden biri kabuledilemezlik ya da düĢme kararı
verilmesine karĢı ise, baĢvuru davaya bakmak için oluĢturulan Daireye gönderilir.
C. Daire Tarafından Ġnceleme
a. Devlet baĢvuruları
Devlet baĢvuruları daima bir Dairece incelenir. Davalı devlet
baĢvurunun kabul edilebilirliliğine iliĢkin görüĢlerini bildirmeye davet edilir. Gelen görüĢ yazılı olarak cevaplarını bildirmesi için baĢvuran tarafa iletilir. Daire taraflardan yazılı olarak ek açıklamada bulunmalarını isteyebilir.
Eğer bir ya da birden fazla devlet isterse ya da mahkeme gerekli görürse kabul edilebilirlik hakkında bir duruĢma düzenlenir. Yazılı
ve sözlü prosedürler taraflara danıĢtıktan sonra Daire baĢkanı tarafından tespit edilir.
ġimdiye kadar Devlet baĢvurularından hiçbirisi hakkında kabuledilmezlik kararı verilmemiĢtir.
b. Bireysel baĢvurular
Daire bireysel baĢvuruların kabuledilebilirliği konusunda ya
Bölüm BaĢkanının davanın doğrudan Daireye sunulması kararından
sonra ya da Komite tarafından kabul edilemezlik kararı alınmamıĢ
olması halinde karar verir
Daire, müzakereleri sırasında, Ġçtüzüğün 49. maddesinin dördüncü fıkrasına göre raportör yargıcın sunduğu raporu dikkate alır.
Daire, baĢvurunun kabuledilemez olduğuna ve davanın düĢmesine hemen karar verebilir.
Böyle bir karar vermediği takdirde Daire;
-Taraflardan maddî olaylara iliĢkin her türlü bilgi, belge veya
diğer materyalleri sunmasını isteyebilir;
-Davalı SözleĢmeci Devlete baĢvuruyu tebliğ eder ve Devleti,
baĢvuru hakkındaki görüĢlerini bildirmeye davet edebilir; dava hala
42
karıĢık görünüyorsa, tarafları, ilave yazılı görüĢlerini bildirmeye davet edebilir.
YazıĢmalarda genelde bazı hususların cevaplandırılması istenir. Hükümetin görüĢ ve cevapları baĢvurana iletilerek yanıtı alınır.
Sorulan sorular cevaplanmalıdır. Aksine davranıĢ Dairece olumsuz
değerlendirilir. BaĢvurucunun karĢı cevabını 6 ay içinde yazması
gerekir.
Daire, kabuledilebilirlik kararı vermeden önce, tarafların talebi
üzerine veya kendi isteği ile bir duruĢma yapmaya karar verebilir.
Bu durumda Daire istisnaî olarak aksine karar vermedikçe, taraflar
baĢvurunun esasıyla ilgili sorunlar hakkında görüĢlerini bildirmeye
davet edilirler. Usul Daire baĢkanı tarafından belirlenir.
Görüldüğü gibi, eğer Daire gerekli görürse baĢvuru davalı devletin bilgisine sunulmaktadır. Ancak bu aĢamada baĢvuran ücretsiz
adlî yardım isteme hakkına sahiptir. Bireysel baĢvuruların % 80‟den
fazlasının Daireler tarafından Hükümete bilgi vermeden kabul edilmezliğine ya da kayıttan düĢürülmesine karar verildiğini belirtmek
gerekir. Buna karĢılık ivedi durumlarda, Yazı ĠĢleri Müdürü, Daire
BaĢkanının izniyle mümkün olan her çeĢit vasıtayla faydalı her türlü
bilgiyi talep ederek, ilgili taraf Devleti baĢvuru yapıldığından ve özet
konusundan haberdar eder. Bu durum örneğin iade ya da sınır dıĢı
edilme tehdidine maruz olup bu iĢlemin SözleĢmenin 3. maddesini
ihlâl ettiğini ya da kendisini ölüm tehlikesine maruz bıraktığından
Ģikayet eden baĢvuranı ilgilendirir. Bu aĢamada Daire gerekli gördüğü takdirde geçici tedbirler alabilir.
Daire baĢvuruyu incelerken, Raportör hâkimin raporundaki
kabul edilebilirliğe ve esasa iliĢkin görüĢleri göz önüne alır.
Daire baĢvurulara bulundukları sıraya göre bakar. Bununla
birlikte bir baĢvuruya öncelik verebilir, hatta ivedilikle inceleme kararı alabilir.
Bu aĢamada Daire, çok geniĢ yetkilere sahiptir. Tarafların talebi ile ya da resen iki veya daha fazla baĢvurunun birleĢtirilmesine
ve her türlü uygun soruĢturma tedbirine - araĢtırma, kanıt toplama,
tanık dinleme, ilgililerle görüĢme, olay yeri keĢfi, cezaevini ziyaret ya
da tarafsız bilirkiĢiler tayin etme gibi- karar verebilir.
4. BAġVURULARIN KABULEDĠLEBĠLĠRLĠK
KOġULLARI YA DA KABULEDĠLMEZLĠK ĠTĠRAZLARI
A. Genel Olarak
43
SözleĢmenin 35. maddesi "kabul edilebilirlilik koĢulları" adı altında AĠHM'ne baĢvuru için gerekli ve zorunlu koĢulları belirlemektedir. Maddenin 1. fıkrası devletlerarası ve bireysel baĢvurularda
ortak koĢulları belirlemekte, 2. fıkrası ise, bireysel baĢvurunun özel
koĢullarını belirlemektedir. 11 nolu protokol bu koĢullarda herhangi
bir değiĢiklik yapmamıĢtır.
Davalı SözleĢmeci devlet, kabuledilebilirlik koĢulları, diğer bir
ifade ile kabuledilmezlik konusundaki herhangi bir itirazını (iç hukuk yollarının tüketilmediği, baĢvuranın mağdur niteliğinin olmadığı
ya da menfaatinin bulunmadığı, altı aylık sürenin geçirildiği gibi),
itirazın özelliği ve Ģartları elverdiği ölçüde, Ġçtüzüğün 51(Devlet baĢvuruları) veya 54.maddeleri (Bireysel baĢvurular) çerçevesinde, duruma göre yazılı veya sözlü olarak baĢvurunun kabuledilebilirliği
hakkındaki görüĢlerini sunarken ileri sürmek zorundadır. Daha sonra,
sadece
duruĢmada
yapılan
ve
Mahkemeye
verilen
kabuledilebilirlik hakkındaki yazılı görüĢlerde yer almayan itiraz geç
yapılması nedeniyle dikkate alınamaz (AĠHM, Open Door ve Dublin
Woman /Ġrlanda (1992).Ayrıca aleyhine baĢvuru yapılan Devlet ulusal hâkim önünde dayandığı tezle çatıĢan delileri itiraz olarak ileri
süremez.(AĠHM Kolompar/Ġngiltere,1992 parag.32).
Mahkeme yargılamanın her safhasında bir baĢvuruyu
kabuledilemez bulabilirse de, davalı devlet daha önceki aĢamada ileri
sürebileceği bir itirazı her zaman ileri süremez (Açıklayıcı rapor, no
88). 16
B. Bireysel ve Devlet BaĢvurularına ĠliĢkin Ortak KoĢullar
a. Ġç hukuk (yargı) yollarının tüketilmesi koĢulu
aa)Genel olarak
SözleĢmenin 35. maddesi, “devletler hukukunun genel kabul
gören ilkelerine göre, ancak iç hukuk yollarının tüketilmesinden sonra Mahkemeye baĢvurulabilir” demektedir. Buna göre, baĢvuran, "iç
hukuktaki tüm etkin ve uygun" yolları deneyecek ve bunları, o ülke
çerçevesinde kabul edilmiĢ yasal, hukukî yolların hepsine baĢvurarak gerçekleĢtirecektir. Bu Ģart, uluslararası baĢvuru yolunun ikincil
karakterini en iyi Ģekilde ortaya koymaktadır. SözleĢmenin 35. maddesi sadece SözleĢmenin ihlâlinin tespitine yönelik baĢvurulara iliĢ-
16
Léon GOFFIN-Julie GOFFIN, Convention europénne des droits de l’homme, édition du
Juris-classeure-6,1999 fasc 20, s.10.
44
kindir. Dolayısıyla bu koĢulu gerektirmeyen 41. maddede düzenlenen
tazminat taleplerine yabancıdır.17
Gerçekten, haksızlığın giderilebilmesi için yapılacak her yolu
denedikten sonra, artık o ülkede hiç bir etkin itiraz yolu kalmamıĢsa,
haksızlığın iç hukuka göre önlenmesi imkanı yoksa, o zaman uluslararası yargı yoluna, yani Mahkemeye baĢvurabilecektir. Örneğin
baĢvuranın Ģikayeti idarî bir kararla ilgili ise, sorunu, ülkedeki en
üst idare mahkeme önüne götürmesi ve bir sonuç elde edememiĢ olması yeterlidir.
Ayrıca ulusal yargı yolları önünde, SözleĢmeye aykırı olduğu
iddia edilen hususların neler olduğu da ileri sürülmelidir. "Amaç, iç
yargı yerlerinin yani ulusal mahkemelerin, soruna bir çözüm getirmeleri için, onlara imkân tanımaktır, ancak onların bir çözüm getirememesi durumunda, Mahkeme devreye girmelidir."Bu prensip
Mahkemenin Varga/Fransa(1983) ve Sadık Ahmet/ Yunanistan(1996)
kararlarında ifade edilmiĢtir.
Bununla beraber, Mahkeme, hiç bir zaman için, " iç hukuk yolları" yani ulusal mahkemeler önünde, SözleĢmenin tüm ilgili maddelerinin ayrı ayrı ileri sürülmesini gerekli görmemektedir. Diğer bir
anlatımla, herhangi bir hakkın ihlâl edildiğinin Mahkeme önünde
ileri sürülmesi için, önce bu noktanın, ulusal mahkemeler önünde
ileri sürülmesi gerekli olmakla birlikte, ulusal yargı organları önünde, SözleĢme hükümlerinin maddeleri ile belirtilmesi zorunlu değildir.
Son 20 yıl içindeki kararları incelendiğinde AĠHM‟nin iç hukuk
yollarının tüketilmesi ilkesini giderek daha esnek ve istisnaları geniĢleten bir biçimde uyguladığı ve bu trendin günümüzde de sürdüğü
görülmektedir.18
Bir baĢvurunun, bu koĢula uyulmamıĢ olması nedeniyle geri
çevrilmiĢ olması, aynı tarafların, aynı baĢvuruyu, iç hukuk yollarını
tükettikten sonra, tekrar yapmalarına engel değildir.
Ġç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı yalnız bireysel baĢvurulara değil, devlet baĢvurularına da uygulanır. Ancak devlet baĢvurularında iç hukuk yollarının tüketilmesi Ģartı, konusu belirli kiĢilerin
haklarının ihlâli ile ilgili olan Ģikayetler için geçerli olup, devletin
haklarının ihlâl edildiğini iddia ettiği bireyler tarafından tüketilme-
17
GOFFIN- GOFFIN,s.11 (AĠHM, 10 Mart 1972, Wilde ve A.C/Belçika)
18
Rıza TÜRMEN, Ġnsan Hakları SözleĢmesi Sisteminde Ġç Hukuk Yollarının Tüketilmesi,
Prof.Dr.Sair Erman’a Armağan, ĠÜ Hukuk Fakültesi Yayını, Ġstanbul 1999 s.776.
45
lidir. Ancak, soyut olarak yasaların ve idarî uygulamaların SözleĢmeye aykırılığını ileri süren Devlet baĢvurularında bu Ģart aranmaz.
Ġç hukuk yolları tüketilirken, yasaların öngördüğü “usule ve
süreye iliĢkin kurallara” da riayet edilmesi gerekir. Eğer, iç hukuk
yollarını, mağdur kendi hatası ile, süre ya da usul yönünden kaçırmıĢ ise, daha sonra Mahkemeye yapacağı baĢvuru kabuledilmez.
Ġç hukuk yolları tüketilmeden, uluslararası bir kuruluĢa baĢvurmama ilkesi, uluslararası hukukun ana kurallarındandır. Buna
göre uluslararası yargıya baĢvurmadan önce, yakınılan devlet hukukunca öngörülen tüm baĢvuru yolları tüketilmiĢ ve olumlu bir sonuç
alınamamıĢ olması gerekir. Bu kural, devletlerin egemenliğine ve
yargı organlarının yetkisine saygı ilkesinden kaynaklanır.19
Mahkemenin bir kararında belirttiği gibi, iç hukuk yollarının
tüketilmesinin istenilmesi, SözleĢme ile güvence altına alınmıĢ hak
ve özgürlüklerin korunması görevinin birinci derecede ilgili devlete
ait olmasındandır.
Ġç hukuk yollarının tüketilmesi, genel olarak Mahkeme tarafından denetimi yapılacak bir ön koĢuldur. Pratikte, iç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğu, AĠHM‟nin giderek artan ve altından
kalkılması güçleĢen iĢ yükünü önemli ölçüde hafifletmektedir. Yapılan bir çok baĢvuru iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle
ilgili devlete tebliğ edilmeden reddedilmektedir.20
Ayrıca bu husus, aleyhine baĢvuru yapılan Devlet tarafından
ileri sürülebilecek bir kabuledilmezlik itirazıdır. Devlet bunu ileri
sürmediği ya da geç ileri sürdüğü takdirde, Mahkeme resen göz önüne almaz.
bb)Ġç hukuk yolları nelerdir?
Ġç hukuk yolu kavramı ileri sürülen ihlâl iddiasının niteliğine
göre değiĢmektedir. Örneğin gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu ileri sürülüyorsa, baĢvuran Türk Ceza Muhakemeleri Usulü
Kanununda da mevcut olan habeas corpus hakkını kullanmıĢ olmalıdır.
19
20
Gerçekten, Uluslararası Adalet Divanı’nın 21.3.1959 tarihli Ġsviçre ile ABD arasındaki
Interhandel davası ile ilgili kararında, yerleĢik bir uluslararası teamülî hukuk kuralı
olduğunu belirttiği bu kural, AĠHS’nin yanında, BM Medenî ve Siyasî Haklar SözleĢmesi’nde, BM Irk Ayrımcılığının Tasfiyesi SözleĢmesi’nde, BM ĠĢkence ve Diğer Zalimane, ĠnsanlıkdıĢı, AĢağılayıcı Muamelelerin Önlenmesi SözleĢmesi’nde, Amerika Ġnsan Hakları SözleĢmesi’nde, Afrika Ġnsan ve Halkların Hakları ġartında, UNESCO Yönetim Kurulu Kararları’nda da yeralmaktadır.
TÜRMEN, Sahir Erman’a Armağan, s.778.
46
Ġç hukuk yolunun saptanmasında önemli olan, baĢvurulan ulusal organın yasal bir karar vermekle görevli olması, kararı verip
vermemenin o organın takdirine bırakılmamasıdır. O nedenle, Devlet
BaĢkanlarına yapılan baĢvurular, yasama organına verilen dilekçeler, Devlet Denetleme Kurulu ya da Ombudsman‟a yapılan baĢvurular, tüketilmesi gereken iç hukuk yolları arasında yeralmaz.
Temyiz yolu tüketilmesi gereken iç hukuk yollarındandır. Temyizde baĢarı Ģansının bulunmadığı varsayımı ile bundan vazgeçmek,
iç hukuk yolunun tüketilmiĢ olduğu sonucunu doğurmaz.
(Oosterwijek / Belçika).
Bireye anayasa Ģikayeti yoluyla Anayasa Mahkemesine baĢvuru hakkının tanındığı ülkelerde (Almanya ve Ġspanya gibi), bu yolun
da tüketilmesi gerekir. Ancak Ülkemiz açısından, ihlâle konu
uyuĢmazlık ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvuru, doğrudan baĢvuru yolu olmadığı için tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu
değildir. Çünkü, iç hukuka göre kiĢilerin doğrudan doğruya Anayasa
Mahkemesi‟ne baĢvurma hakları bulunmamakta, davayı gören mahkemenin anayasaya aykırılık itirazını ciddi görmesi halinde sorun
Anayasa Mahkemesi önüne gelebilmektedir. Komisyon, infaz rejiminde farklı uygulama öngören 3713 sayılı yasanın geçici 4. maddesi
ile ilgili yapılan bir baĢvuruda, baĢvurucunun, yasa ile ilgili olarak
Anayasa Mahkemesine SHP‟nin, yaptığı baĢvuru sonucunu beklemesini ve baĢvurusunu Anayasa Mahkemesi‟nin kararından sonraki 6
aylık süre içerisinde yapmıĢ olmasını iç hukuk yollarının tüketilmesi
bakımından gerekli görmemiĢ ve altı aylık süre koĢuluna uyulmadığı
gerekçesi ile baĢvuruyu kabuledilemez bulmuĢtur.
Yargılamanın yenilenmesi ve yazılı emir ile bozma olağan baĢvuru yolları arasında yer almadığından tüketilmesi gerekli iç hukuk
yolları arasında yer almaz.
Hukukumuzda hukuk davalarında ve idari davalarda kararın
düzeltilmesi tüketilmesi gereken iç hukuk yoludur. Ancak ceza davalarında durum farklıdır. Ceza davalarında bu yol doğrudan doğruya
mahkuma değil de Yargıtay Cumhuriyet baĢsavcısına tanındığından
tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu sayılmaz.21
Bazı durumlarda, özelikle de kesin hüküm niteliğinde olmayan
ulusal mahkeme ve savcılık kararlarına karĢı iç hukukumuzda öngörülen yasa yolu itirazdır. Örneğin, SözleĢme'nin 3. maddesine konu
iĢkence ve kötü muamele iddialarına iliĢkin olarak yapılan Ģikayetlere dayalı olarak savcılıklarca verilen takipsizlik kararlarına karĢı en
21
Feyyaz GÖLCÜKLÜ,ġeref GÖZÜBÜYÜK, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Uygulaması, Ankara 1996, s.80.
47
yakın ağır ceza mahkemesine yapılacak itiraz, tüketilmesi gereken
zorunlu bir iç hukuk yoludur. Tutuklama ve tutuklamanın devamı
kararlarına karĢı yapılacak olan itirazlarda bugün için tüketilmesi
gereken iç hukuk yollarıdır. Yine gözaltı olaylarında da, CMUK‟un
128. maddesine göre "yakalama iĢlemine" ve "yakalama süresinin
uzatılmasına iliĢkin savcının emrine" karĢı itiraz, tüketilmesi gereken bir iç hukuk yoludur.
Bir baĢvuruda birden fazla ihlâl iddasına yer verilmiĢse, iç hukuk yollarının tüketilmesi bakımdan her olay ayrı ayrı değerlendirilecektir.
cc) Ġç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğunun
bulunmadığı haller
aaa) Ġnsan hakları ihlâllerinin idarî uygulama halini alması
Ġnsan hakları ihlâllerinin, bir Devlette sistemli, yoğun ve sürekli bir nitelik göstermesi durumunda, Devletin bu tutumu, "idarî
uygulama halini almakta ve baĢvuruda bulunanı, etkisiz olacak iç
hukuk yollarını tüketmekten kurtarmaktadır. Bu kavram Ġrlanda/
Ġngiltere(1978) davasında sistematize edilmiĢtir. Hem devlet hem de
bireysel baĢvurular için geçerli olan idarî uygulama kavramını belirleyen iki ölçüt vardır:
-Aynı tür ihlâlin tekrarlanması ve çok sayıda olması. Aynı zamanda bu ihlâllerin birbirinden kopuk değil de belirli bir Ģablon içinde ve birbirleriyle bağlantılı olması (Ġrlanda/Ġngiltere, 1978).
-Resmî hoĢgörü gösterilmesi. BaĢka bir deyiĢle, üst makamların, bilgi sahibi olmalarına rağmen sorumluları cezalandırmamaları,
ihlâlleri önleyecek önlemleri almamaları ya da ileri sürülen ihlâllerin
gerçek olup olmadığını anlamak için soruĢturma açmamaları (Yunanistan davası Komisyon raporu,1969).
Devlet baĢvurusu idarî uygulama iddiasına dayandığı takdirde,
iç hukuk yollarının tüketilmesi koĢulu aranmamaktadır. Ancak idarî
uygulama iddiasının da somut delillerle kanıtlanması gerekir.22
Mahkeme, Türkiye aleyhine yapılan bazı tür baĢvurularda idarî uygulama iddiasını kabul etmemiĢtir. Mahkeme, baĢvurucuları iç
hukuk yollarını tüketmekten muaf sayarken, bunun sadece elindeki
bu olayla sınırlı olduğunu vurgulamıĢtır. Örneğin Mahkeme Akdıvar
ve diğerleri - Türkiye kararında Ģöyle demiĢtir: “...verdiği bu kararın
davanın özel koĢulları ile sınırlı olduğunu vurgular. Bu karar, Türkiye‟nin bu bölgesinde hukuk yollarının etkisiz olduğu veya baĢvurucu-
22
TÜRMEN, Prof.Dr.Sair Erman’a Armağan s.779.
48
ların 26. madde gereğince mevcut olan ve iĢleyen hukuk yollarına
normal olarak baĢvurma yükümlülüklerinden muaf tutuldukları Ģeklinde genel bir beyan olarak yorumlanamaz. Mahkeme ancak bu davada olduğu gibi mevcudiyeti gösterilmiĢ böylesine istisnai Ģartlarda,
baĢvurucuların uğradıkları zararlar için ulusal mahkemelerden bir
giderim isteme teĢebbüsünde bulunmadan, bir çare olarak
Strasbourg organlarına yaptıkları baĢvuruları kabul edilebilir.”
bbb)Ġç yargı yollarına baĢvurulmasına yasal engel bulunması
Ġhlâlin kaynağı, bizzat varolan yasal düzenlemeler ise ya da yasa açıkça yargı yolunun kullanılmasını kapatmıĢ veya imkansız hale
getirmiĢse, iç yargı yollarının kullanılması yükümlülüğü ortadan
kalkmaktadır. Örneğin Kalaç/Türkiye(1997) baĢvurusunda Mahkeme Yüksek Askerî ġura Kararlarına karĢı yargı yolunun Anayasa
tarafından kapatıldığını belirterek iç hukuk yollarının tüketilmesine
gerek olmadığına karar vermiĢtir.
“Mahkeme 18 Ekim 2000 tarihinde yapılan baĢvuruyu inceledi.
Mahkeme SözleĢmenin 35. maddesinin 1. paragrafı anlamında kesin
iç kararın, baĢvurana baĢvurunun yapıldığı tarihten 6 ay önce 16
Ağustos 1999 tarihinde tebliğ edilen Yüksek Askerî ġuranın kararı
olduğuna dikkat çeker. Bu durumda baĢvuru geç yapılmıĢtır ve 35.
maddenin 4. paragrafı uyarınca reddedilmelidir. Sonuç olarak Mahkeme, baĢvuruyu kabuledilemez olarak açıklar.”(Türkiye‟ye karĢı
65707/01 sayılı baĢvuruda, 8 Mart 2001 tarihli Komite kabuledilmezlik (4. Bölüm) kararı)
Yine olaylar anında üst mahkemelerin müstakar-yerleĢik- içtihatları göz önüne alındığında, baĢvurunun açıkça hiç bir baĢarı Ģansı
yoksa ya da ihlâl kaynağı yasanın anayasaya ya da sözleĢmeye aykırılığını değerlendirtmek yolu mevcut değilse bu Ģart uygulanmaz.(Öztürk, ġubat 1984, A, no 73; Padovani, 20 ġubat 1993, A no
257-B § 19)
ccc) Ġç yargı yollarının uygulamada ulaĢılabilir ve etkili
olmaması
Ġç hukuk yargı makamlarının kararları ihlâli ortadan kaldıracak nitelikte değilse, diğer bir anlatımla, teoride var olan bu yollar
uygulamada kayda değer biçimde iĢlemiyor ya da sonuçlara yol açmıyorsa, örneğin, ihlâli giderme yönünde hiçbir yargı kararı ya da
tazminat örneği yoksa, baĢvurucu, bu etkisiz ve boĢuna yolları denemek zorunda değildir. Mahkeme Kurt/Türkiye(1997) kararında da,
bu gerekçeyle iç hukuk yollarının tüketilmesine gerek olmadığına
karar vermiĢtir.
49
Davanın hiçbir baĢarı Ģansının olmaması (AĠHM, Open Door ve
Dublin Woman /Ġrlanda(1992) ya da Davada iç hukuk yoluna baĢvuru, örneğin Devlet makamlarının resen avukat tayin etmeyi reddetmeleri nedeniyle etkisiz olacaksa(AĠHM, 25 Eylül 1992, Pham
Hoong/Fransa, parag.31) ya da Yargıtay‟a tashihi karar baĢvurusunda bulunmak için tarafların Yargıtay‟a baĢvurup vurmama konusunda takdir yetkisine sahip BaĢsavcıya baĢvurmaları gerekiyorsa
(AĠHM,28 Ekim 1998, Çıraklar /Türkiye, parag.32) iç hukuk yollarına baĢvurulmadığı itirazı kabuledilemez.23
Ġhtilaflı önlem iki baĢvuranı etkiliyor ve biri tartıĢmasız biçimde yasa yollarına baĢvurmuĢ ve sonuç alamamıĢsa diğerinin iç hukuk
yollarını tüketip tüketmediğini araĢtırmanın yararı yoktur (AĠHM 25
ġubat 1992, Pfeier ve Plankl/Avusturya, parag.42)
Yetkili mahkemenin duruĢmada hazır bulunma talebini reddetmesi nedeniyle baĢvuran kendisini bizzat savunamamıĢsa bu itiraz ileri sürülemez. (AĠHM,25 Mart 1998,Belziuk/Polonya parag.31).
ddd) Makul bir sürenin geçmesine karĢın, iç yargı yollarından
herhangi bir sonuç elde edilmemiĢ olması
Ġç yargı yollarının denenmesi açısından, makul bir sürenin
geçmesine karĢın, herhangi bir sonuç elde edilmemiĢ olması durumunda, Mahkeme iç hukuk yollarının tüketilmiĢ olduğu sonucuna
varabilir.
Örneğin kötü muamele ya da iĢkence iddialarında, iç hukuk
yollarının o sırada gecikmeksizin açık olması önem taĢımaktadır.
Reed/Ġngiltere davasında, hapishanede kötü muamele iddiasında
bulunan baĢvurucunun ancak iki yıl süren, cezaevi makamlarının
soruĢturmasını tamamladıktan sonra iç hukuk yoluna baĢvurabilecek olmasını Komisyon kabul etmeyerek iç hukuk yolunun tüketilmesine gerek olmadığına karar vermiĢtir.
Selmouni/ Fransa (1999) davasında da mahkeme, gözaltı sırasında iĢkence iddiası karĢısında, baĢvuranın talepleri ve özellikle
müdahale talebini havi Ģikayetinin bir yargılama yokluğundan değil
ama yapılması gereken soruĢturmaların aĢırı yavaĢ ilerlemesi karĢısında iç hukuk yolunun tüketilmesinin gerek olmadığına karar verilmiĢtir.
dd) Ġspat yükü
Uluslararası hukuk ilkeleri uyarınca, baĢvuran iç hukuk yollarını tükettiğini iddia ettiği zaman baĢvuranın kullanmak zorunda
23
Léon GOFFIN-Julie GOFFIN,s.11
50
olduğu fiilî ve tam yargı yollarının varlığını ispatlamak karĢı iddiada
bulunan Hükümete aittir. Nitekim, Mahkeme, Vernillo/Fransa(1991)
ve Aka/Türkiye(1998) kararlarında, açıkça iç hukuk yollarının teorik
olarak mevcut olmasının yeterli görülemeyeceğini, uygulamada da
ulaĢılabilir ve etkili olması gerektiğini, bu konuda Mahkemeyi ikna
etme görevinin de, iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia eden
Devlete düĢeceğini vurgulamıĢtır.
Akdıvar / Türkiye kararında da, iç hukuk yollarının etkin Ģekilde çalıĢtığının ispat edilmesinin hükümetin görevi olduğunu belirterek, terör nedeniyle zarar görenlere, tam yargı davaları sonunda
idare mahkemelerince verilen tazminatların hiç bir güvenlik gücü
mensubunun ev yaktığından bahisle verilmiĢ bir emsal tazminat kararı içermediğinden, Komisyon önüne getirilen tam yargı davası
yolunu etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul etmemiĢ ve davada Hükümetin "iç hukuk yollarının tüketilmediği" itirazını kabule Ģayan
görmemiĢtir.
Aksoy/Türkiye kararında ise, Mahkeme, iç hukuk yollarının
tüketilmesi zorunluluğunun mutlak ve otomatik olarak uygulanması
gereken bir hak olmadığını, her davanın somut koĢulları dikkate alınarak uygulanıp uygulanmayacağının taktir edileceğini belirtmiĢtir.
SözleĢmenin iç hukuktaki değeri mahkemeler önünde ileri sürülebilmesine hukukî imkan tanıyorsa, AĠHM, açıkça SözleĢme maddelerine dayanmayan yargısal baĢvuruları iç hukuk yollarının tüketilmesi olarak değerlendirmemiĢtir.
Mahkeme, Türkiye'ye iliĢkin bazı kararlarında,"bir hakkının
ihlâl edildiği iddiası ile, yargısal süreci baĢlatan Ģikayetçilerin varlığı
durumunda, uzun süre boyunca, hiçbir etkin ve tarafsız bir soruĢturma ve incelemenin yapılmamıĢ olmasını, bu konuda gerek adlî,
gerek idarî makamların gerekli çaba ve incelemede bulunmamıĢ olmalarını, hukuk yollarının yeterince çalıĢmadığı biçiminde değerlendirmiĢtir. Örneğin, savcıların, söz konusu iddialardan haberdar olmalarına karĢın, gerekli inceleme ve soruĢturmaları baĢlatıp, kısa
sürede bitirmemiĢ olmaları" gibi.
Nitekim Akduvar kararında (Akduvar ve diğerleri/ Türkiye kararı, 16 Eylül 1996) "evlerinin yıkıldığı iddiası ile yargı önüne gelen
Ģikayetçiler hususunda, olaydan 2 yıl geçmiĢ olmasına karĢın, bu
süre boyunca, etkin ve tarafsız hiçbir soruĢturma ve incelemenin
yapılmamıĢ olmasını, ne adlî ne de idarî makamlar tarafından hiçbir
yardımda bulunulmamıĢ olmasını"(par.70 -73); Aksoy kararında (Aksoy/Türkiye kararı, 18 Aralık 1996) "savcının, iĢkence iddiaları konusunda, gerekli soruĢturmayı resen yapma yetkisinin bulunmasına ve
51
kiĢide gözle görülebilecek iĢkence izlerinin bulunmasına karĢın, hiçbir Ģey yapmamasını" (par.51 -57); yine aynı kararda, "bir kiĢinin, 14
gün gibi uzun bir süre boyunca, hiçbir adlî ve tıbbi bir yardımdan
yararlanmaksızın gözaltında tutulmuĢ olmasını"(par.56)”;
ġükran Aydın kararında (ġükran Aydın/Türkiye, 25 Eylül
1997) "savcının hem cezaî soruĢturma alanındaki, hem de mağdurun
daha sonra uğradığı zararın tazmini amacıyla baĢvuracağı adlî ve
idarî yargı alanındaki rolünün çok önemli olmasına karĢın, olayın
olduğu mahale hiç gitmemiĢ olmasını, gözaltına alınan ailenin iddia
ettiği hususların gerçek olup olmadığını araĢtırmak için hiçbir ciddi
önlem almamıĢ olmasını, soruĢturmanın baĢında hiçbir jandarma
görevlisi ile yüz yüze görüĢme yapmadan, sadece yazılı olarak soru
sorma yolunu seçmiĢ olmasını"( par.103- 108);
"Ġç hukuk yollarının tüketilmesi zorunluluğunun" ortadan
kalkmıĢ olduğu biçiminde değerlendirmiĢtir.
Örnek karar özetleri
-1"Komisyon'a yapılan baĢvuruya gelince, bunun yegane hukukî dayanağı SözleĢmede yer almaktadır. BaĢvuran bu hususu ne ilk derece Mahkemesi ne de istinaf
aĢamasında ileri sürmüĢtür; kendisi kararı da temyiz etmemiĢtir. Halbuki SözleĢme
Belçika hukuk sisteminin bir parçasıdır ve kendisinden önceki veya sonraki mevzuatın üstündedir. Ayrıca Mahkemenin daha önce saptadığı gibi (Wilde,Ooms ve Versyp
kararı(1971)) 8. madde doğrudan doğruya uygulanabilir niteliktedir. Bu husus gerek
Belçika gerekse diğer devletlerin içtihatları ile kabul edilmiĢ bulunmaktadır. Bu
duruma göre ilgili kendi ülkesinden bu hükümden yararlanabilir ve sözü edilen
hükmün kendi konusunda, ihlâl edilmiĢ olduğunu savunabilirdi."(Van
Oosterwijck/Belçika, 6.11.1980)
-2“Hükümet ayrıca – Komisyon huzurunda belirttiği üzere – baĢvuru sahiplerinin tutuklu kalmalarına iliĢkin Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen kararların
bozulmasına iliĢkin olarak kendilerine Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 299. maddesi
uyarınca sağlanmıĢ olan hakkı kullanmadıklarını iddia ederek, iç hukuk yollarının tüketilmediğini öne sürmüĢtür. (parag.41)
Mahkeme – Komisyon ile aynı Ģekilde – Hükümet tarafından belirtilen çözüm yolunun teoride olduğu kadar, uygulamada da yeterli olması gerektiği görüĢündedir (bakınız, 23
Kasım 1993 tarihli Navarra- Fransa kararı, A Serisi, No. 273-B, s. 27, madde 24 ilgili hükümleri). Ancak 1958 yılında Yargıtay iki kez, tutuklama kararlarının iptaline iliĢkin baĢvuru
hakkını veren, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 299. maddesinin tutukluluk halinin
devamını öngören kararları kapsamadığını belirtmiĢtir. Hükümet bunun aksine bir emsal
davası gösterememiĢtir. (Parag.42) (Türkiye /Yağcı ve Sargın, 8 Haziran 1995)
-3-
52
“Mahkeme, baĢvuranın eĢinin ölümü hakkındaki soruĢturmanın Batman Ağır
Ceza Mahkemesinin er Tuncay Deniz‟i kastı aĢan adam öldürme suçundan mahkum
etmesi ile sonuçlandığını saptamıĢtır. Hükümet, baĢvuranın Batman Ağır Ceza
Mahkemesinin kararına karĢı temyiz baĢvurusunun halen Yargıtay önünde incelenmekte olduğuna iĢaret etmiĢtir. Ayrıca, Cumhuriyet Savcısı Batman Ağır Ceza
Mahkemesinin kararını temyiz etmiĢtir ve asker için daha fazla hapis cezası verilmesini talep etmiĢtir.
BaĢvuran, Mahkeme‟ye ceza prosedürüne paralel olarak Millî Savunma Bakanlığından, yetkili kıldığı kiĢilerin fiillerinden doğan idarenin objektif sorumluluğu
ilkesi gereğince neden tazminat talep etmediği konusunda tatminkar bir sebep de
göstermemiĢtir.
Özellikle ve söz konusu dava hakkında yürütülen soruĢturmanın esasına
girmeden, yetkililerin baĢvuranın eĢinin ölümü ile ilgili koĢullar hakkında pasif
kaldığı ya da yürütülen soruĢturmanın iç hukuku yollarına baĢvurmayı anlamsız
kılacak kadar etkisiz olduğu iddia edilemez.
Bu düĢünceler bağlamında ve davanın kendine özgü koĢullarında, Mahkeme,
baĢvuranın SözleĢme kapsamındaki Ģikayetleri doğrultusunda baĢvuranın iç hukuk
yollarını tüketmemiĢ olduğunun mütalâa edilmesi gerektiği sonucuna varmıĢtır.
Hükümetin ilk itirazları buna göre kabul edilmiĢtir.
Bu nedenlerden dolayı, Mahkeme oybirliğiyle,
Ġç hukuk yolları tüketilmediği için davanın esasını inceleyemeyeceğine karar
vermiĢtir.”
(AĠHM, Aytekin / Türkiye, 23.9.1998)
b. Kesin kararı takiben altı ay içinde baĢvuru koĢulu
Bu kural öncelikle baĢvurunun, aleyhine baĢvuru yapılan devlet hakkında SözleĢmenin yürürlüğe girdiği tarihten sonraki cezalandırılan fiillere iliĢkin olmasını gerektirir.
Bu hak düĢürücü bir süredir. Bu koĢul, iç hukuk yollarının tüketilmesi Ģartı ile bağlantılıdır; kesin karar, iç hukuk düzeninde yer
alan tüm yargı yollarının ve özelikle en üst yargı merciinin son kararını ifade etmektedir. ġikayet Yargıtay yoluna baĢvurulan bir karar
kapsamına dayandığı zaman 6 aylık süre Yargıtay ilamının verildiği
tarihte baĢlar(AĠHM,19 ġubat 1998 Higgins ve a.c/Fransa, parag.
34). Gecikme ayrıntılı bir hukukî muhakeme gerektiren gerekçenin
geç yazılması nedeniyle Devlet makamlarından kaynaklanmıĢsa,
süre ilam örneğinin tebliğ tarihinden baĢlar (AĠHM, 29 Ağustos,
1997, Worm /Avusturya ,parag.33).
Eğer bir yasa yolundan sonuç alınması Ģüpheli ve mahkeme
tarafından etkili sayılmama riski varsa altı ayın geçmesini önlemek
için yasa yolu sonuçlanmadan mahkemeye baĢvurmak tavsiye edilir.
Çünkü bu durumda SözleĢme hukuku açısından tüketilmesi gerekmeyen iç hukuk yollarının baĢvurunun altı aylık sürenin aĢılmasına
53
ve baĢvurunun reddedilmesine yol açma ihtimali vardır. Örneğin,
AĠHK, Zarokolu/Türkiye (1994) kararında, ceza davalarıyla ilgili olarak karar düzeltme yolunu etkili bir iç hukuk yolu olarak görmediğinden altı aylık süreyi Yargıtay‟ın kesin kararının verildiği ve baĢvurucuya tebliğ edildiği tarihten baĢlatmıĢ; karar düzeltme yoluna
baĢvurulduğu için 6 aylık sürenin aĢılmıĢ olması nedeniyle baĢvuruyu kabuledilemez bulmuĢtur. 24
Tüketilecek iç hukuk yolu yoksa, altı aylık süre fiilin iĢlendiği
ya da ceza kararının verildiği tarihte baĢlar.25
Bir baĢvuruda SözleĢme'nin birden fazla maddesinin ihlal edildiğinin iddia edilmesi halinde, Mahkeme sürenin baĢlangıcını her
ihlal iddiası için ayrı ayrı değerlendirmektedir. Örneğin aynı baĢvuruda, SözleĢme'nin hem 5. maddesine aykırı bir uygulama hem de
SözleĢmenin 7. maddesine aykırı bir uygulamadan Ģikayette bulunulmuĢ ise, 5. madde açısından sürenin baĢlangıcı gözaltı veya tutukluluğa itirazların sonuçsuz kaldığı tarih, 7. madde açısından nihai kararının öğrenildiği tarihtir.Bu arada belirtmekte yarar bulunan ve sıkça karĢılaĢılan durum gözaltı veya tutukluluk ile ilgili baĢvurularda yapılan yanlıĢlıklardır. Genellikle, gözaltı veya tutukluluktan sonra sanık aleyhine dava açılmakta ve baĢvuru için bu davanın sona ermesi beklenilmektedir. Oysa gözaltının veya tutukluNaz ÇAVUġOĞLU, Avrupa Konseyi: Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesinin Denetim Sistemi, cogito, Ġnsan Hakları, Ġstanbul 2000, s.464.
25 BaĢvuruya konu olay ile ilgili olarak tüketilen veya tüketilmesi gereken iç hukuk yolu var
ise, sürenin baĢlangıcı nihai kararın öğrenilmesinin ertesi günüdür. Mahkeme, sürenin baĢlangıcı için kararın tebliğini değil öğrenilmesini yeterli görmektedir. Buna göre, karar aleni bir
duruĢmada verilmiĢ ise tefhim tarihi sürenin baĢlangıcıdır. Ancak, kararın gerekçesinin bilinmesi baĢvuru açısından önemli ise, bu takdirde gerekçenin öğrenilmesinden itibaren süre
baĢlar.Türkiye‟deki uygulama açısından karĢılaĢılan sorun, Yargıtay kararlarının tefhimi ve
yazılı bildirimi ile ilgili sorunlardır. Uygulamada, Yargıtay Daireleri duruĢmalı iĢlerde, duruĢmadan sonra kararın tefhim gününü bildirmekte ve tefhim gününde taraflar hazır ise gerekçesiz bir biçimde kararın “onandığı veya bozulduğu” Ģeklinde kararı tefhim etmektedirler.
Yargıtay, kararları da genellikle gerekçesiz olduğundan, bu durumda bir zorlukla karĢılaĢmamak için, tefhimde hazır bulunulmuĢ ise, bu tarihten itibaren 6 aylık süre içerisinde baĢvuruyu
yapmakta yarar bulunmaktadır.
Yargıtay‟daki inceleme duruĢmasız yapılmıĢ veya tefhimde hazır bulunulmamıĢ ise, sürenin baĢlangıcı kararın öğrenildiği andır. Yine uygulamada, Yargıtay Ceza Dairelerinin onama
kararları, yerel mahkemeler tarafından yazılı biçimde re'sen tebliğ edilmemektedir. Bu durumda da, kararın öğrenildiği anın tespiti güçleĢmektedir. Yapılması gereken bir dilekçeyle
kararın tebliğini sağlamak olmalıdır. Ancak, bu durumda altı aylık sürenin baĢlangıcının
tespiti açısından, Mahkeme'nin hassas olduğu da unutulmamalıdır. Dava dosyasının Yargıtay‟dan yerel mahkemeye döndüğü tarih ile kararın öğrenildiğinin bildirildiği tarih arasında
uzun bir süre varsa; bu süre kararın öğrenilmesi için çaba sarf etme açısından makul değilse ve
baĢvuruda nihai karardan altı aydan daha uzun bir sürede yapılmıĢ ise, kararın geç öğrenildiği
noktasında Mahkeme'yi ikna etmek güçtür.DuruĢmasız elde edilen ve Yargıtay yolu kapalı
olan takipsizlik kararları ile ilgili baĢvurularda, sürenin baĢlangıcı red kararının tebliği tarihidir.
24
54
ğunun SözleĢme'ye aykırı olduğu düĢünülüyorsa, gözaltına veya tutukluluğa itirazın kesinleĢmesinden sonra, sanık hakkında açılan
davanın kesinleĢmesini beklemeden baĢvuruyu yapmak gerekmektedir. Mahkeme birçok kararında, sürenin baĢlangıcı için gözaltı veya
tutukluluğun sona erdiği tarihi esas almıĢ ve altı aylık süre geçirildikten sonra yapılan Ģikayeti bu bakımdan kabuledilemez bulmuĢtur.
Ancak, sürekli ihlâl (aykırılık) durumlarında, örneğin yürürlükte olan bir yasa hükmünün uygulanması, bireyin hakkını ihlâl
ediyor ve SözleĢmeye aykırılık devam ediyorsa, altı aylık süre kaydı
dikkate alınmadan bireyin hakkını sürekli ihlâl eden durum incelenebilmektedir.( 5 Aralık 1978, X/ Hollanda: DR 15, p.14, ayrıca
Loizidou/Türkiye, 23.3.1995,parag.100-104). Örneğin çok uzun sürmüĢ bir dava nedeniyle, SözleĢme'nin 6(1). maddesindeki makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmek için iç hukukta nihai kararın verilmesini beklemeye gerek yoktur.
Altı aylık süre baĢvurucunun Mahkeme‟ye sunduğu ve özet olarak da olsa Ģikayetini konusunu açıkladığı ilk mektupla veya doldurulmuĢ baĢvuru formunun gönderilmesiyle kesilir. Sadece bilgi isteyen bir mektup altı aylık süreyi kesmez. Sürenin sonu bakımından
baĢvurunun Mahkemeye ulaĢtığı tarih değil (kural olarak) baĢvuru
formunda yazılı tarih dikkate alınır. BaĢvuru önce fakslanmıĢsa,
faks yazının ulaĢtığı tarih göz önüne alınır.
“Mevcut davada, Mahkeme etkin kanunî yollar olmadığı varsayılsa bile, onların, Ģikayet edilen fiillerin meydana geliĢ tarihinden
veya baĢvuranların ürünlerinin toplanmasının engellenmesinin öğrenildiği tarihten itibaren, altı ay içinde Ģikayetlerini bildirmeleri
gerektiğini düĢünmektedir.
Mahkeme, Ģikayet konusu fiilin 1994 baharında meydana geldiğini, halbuki baĢvurunun Komisyon‟a 4 Mart 1996‟da sunulduğunu
belirtmektedir. Altı aylık sürenin, baĢvuranların ürünlerinin toplanmasının engellenmesinin öğrenildiği tarihten (örneğin, 21 Ağustos
1995) itibaren baĢladığı kabul edilse bile, bu Ģikayetler altı ay kuralına uyulmaması nedeniyle kabul edilemez. Ayrıca, baĢvuranları,
SözleĢme‟nin 35. maddesinin 1. paragrafında belirtilen, zaman sınırlamasını dikkate almaktan muaf kılacak özel koĢullar mevcut değildir.
BaĢvuranlar SözleĢme‟nin 5. maddesine vurguda bulunmakta
olup, Cavit Özalp‟in özgürlük ve güvenlik haklarından, hukuka aykırı olarak tutulması ve kendisi ve ailesinin, tutuklanmasının sebebi
hakkında bilgilendirilmemesi hasebiyle, mahrum bırakıldığını iddia
55
etmektedirler. Ġddialarında devamla, Cavit Özalp‟in göz altına alınmasını sorgulama hakkında mahrum edildiğini belirtmiĢlerdir.
BaĢvuranlar Cavit Özalp‟in 24 Ağustos 1995‟te göz altına alındığı ve 26 Ağustos 1995‟te öldüğünü öğrenmiĢlerdi. BaĢvuru, Komisyon‟da 4 Mart 1996‟da görüĢülmeye baĢlamıĢ olup, SözleĢme‟nin 35.
maddesinin 1. paragrafında ön görülen altı ay kuralına uyulması
nedeniyle, bu baĢlık altındaki Ģikayetler reddedilmelidir. (AĠHM.
Suat Özalp vd. baĢvurusu – 32457/96)
B. Bireysel BaĢvurular Ġçin Kabuledilebilirlik KoĢulları(md.
35/2,3)
a. BaĢvurunun anonim( imzasız) olmama koĢulu
BaĢvurunun imzasız oluĢu ile, baĢvuru dilekçesinden baĢvuranın kimliğinin anlaĢılamaması ifade edilmektedir. Uygulamada, baĢvurucunun bir "baĢvuru formunu " doldurması ve doldurduktan sonra, Mahkemeye geri vermesi neticesinde yapılan bir inceleme sonucunda, kiĢisel baĢvurular Ģikayet olarak kaydedilmektedir. Bu nedenle imzasız bir baĢvuru kaydedilmeyeceğinden Ģikayet yapılmamıĢ
olmaktadır. Ancak dilekçe de imza olmasa bile, diğer belgelerden
baĢvuranın kimliği anlaĢılabiliyorsa, baĢvuru kabul edilebilmektedir.
b. “Non bis in idem” prensibi
SözleĢmenin 35/ b) maddesine göre baĢvuru daha önce incelenmiĢ ya da bir baĢka uluslararası soruĢturma ya da çözüm iĢlemine
sunulmuĢ olan bir konuyla, aynı nitelikte ve hiç bir yeni bilgi içeremiyorsa Mahkeme baĢvuruyu kabul etmez.
Burada non bis in idem kuralı çifte bir uygulama bulmaktadır.
Ġlk olarak, bireysel baĢvuru Mahkeme tarafından daha önce görülmüĢ bir baĢvuru ile esas yönünden aynı olmamalıdır (,Corigliano
/Ġtalya, parag.25,26).
Ġkinci olarak, baĢvuru milletlerarası diğer bir soruĢturma veya
çözüm merciine sunulmuĢ baĢka bir baĢvurunun konusu ile esas itibariyle aynı olmamalıdır. Örneğin aynı zamanda "Uluslararası Medeni ve ve Siyasî Haklara ĠliĢkin SözleĢme"ye taraf olan bir Devlet
aleyhine bu SözleĢme uyarınca görev yapan Ġnsan Hakları Komitesine aynı konuda bir baĢvuru yapılmıĢ ise, Mahkeme söz konusu bireysel baĢvuruyu reddeder. BaĢvuran baĢvurulardan birini seçmelidir. 26
26
BM Genel Kurulu'nun 16 Aralık 1966 tarihli ve 2200 A (XXI) sayılı Kararıyla kabul edilmiĢ ve imzaya, onaya ve katılmaya açılmıĢtır. Yürürlüğü giriĢ: 23 Mart 1976. Türkiye, SözleĢmesi’yi 15 Ağustos
2000 tarihinde imzaladı. 4.6.2003 tarih ve 4868 sayılı Kanun ile onayladı.18.6.2003 tarih ve 25142
sayılı Resmi Gazete’de yayımlandı.
56
Mahkeme önüne gelen baĢvuru eğer yeni olaylar içermiyorsa,
daha önce yapılan baĢvuruyla aynıdır. BaĢvurucunun ilk baĢvuru
sırasında haberdar olup dile getirebilecek durumda olduğu vakıalar,
ilk baĢvurudaki olayların gerekçelerinin değiĢtirilerek ileri sürülmesi
yeni olaylar olarak değerlendirilemez.
c. BaĢvurunun SözleĢmenin hükümleri ile bağdaĢmaz
olmaması koĢulu
Yer, zaman, kiĢi ve konu bakımından Mahkemenin yetkileri
açısından, kendi alanına girmeyen baĢvurular Mahkeme tarafından
reddedilir.
Mahkemenin konu (rationae materiae) yetkisi SözleĢme ve Ek
Protokollerle güvence altına alınan temel hak ve hürriyetlerle sınırlıdır. SözleĢme ve davalı Devletin onayladığı Protokollerin kapsamına girmeyen konularla ilgili baĢvurular reddedilecektir.
Bu bağlamda örneğin, sosyal haklar (çalışma, asgari ücret, konut,
emeklilik hakkı); sözleşmeci bir devlette ikamet veya o devlete seyahat
hakkı, sığınma, vatandaşlık, kamu görevine girme, diplomatik
dokunulmazlıktan yararlanma hakkı; çevrenin korunması hakkı,
hayvanların korunması; ticaret ve girişim özgürlüğü; af, cezanın
indirilmesi, infazının ertelenmesi, tutuklulukta geçen sürenin
mahkumiyetten indirilmesi, cezanın koşullu infazı ve nihayet Sözleşme ve
Ek Protokollerde öngörülmüş olmayan herhangi bir hakkın ihlali için
tazminat hakkı gibi haklar Sözleşme ve Ek Protokollerle
korunmadığından, bunlara dayanarak yapılan başvurular ratione materia
bakımından yetkisizlik nedeniyle reddedilir. Bu tür “konu yönünden ret”
kararlarının sayısı oldukça fazladır.
Öte yandan, eğer aleyhine baĢvuru yapılan devlet SözleĢmeye
ya da ihlâl edildiği ileri sürülen hakkın Ek Protokollerde düzenlenmiĢ olması halinde söz konusu ek Protokole taraf değilse, baĢvuru
reddedilecektir. Örneğin Türkiye‟nin henüz taraf olmadığı 4, 7, 12 ve
13 nolu protokollerde yer alan bir hakkın ihlâli nedeniyle baĢvuru
yapılmıĢsa bu baĢvuru reddedilecektir. Hem SözleĢme hem de söz
konusu protokollerdeki haklar nedeniyle baĢvuru yapılmıĢsa SözleĢme yönünden kısmî kabul edilebilirlik ve ileri aĢamada da kısmî ihlâl
kararı söz konusu olabilecektir.
Ayrıca SözleĢmeye göre baĢvuru yetkisi bulunmayanlar tarafından yapılan baĢvurular kiĢi bakımından yetki -rationae personaeyönünden reddedilir.
57
d. BaĢvurunun açıkça temelsiz olmaması koĢulu
Bir baĢvurunun açıkça temelsiz kabul edilebilmesi için, olayın
ilk incelemesinden, SözleĢmenin ihlâl edilmiĢ olduğu görüntüsünün
dahi çıkmaması gerekir. Böyle bir Ģartın gerekçesi, Mahkemenin geliĢi güzel Ģikayetlerle meĢgul edilmesinin önlenmesidir.
Mahkeme bir temyiz mercii değildir. Bu nedenle, iç mevzuat
hükümlerinin yanlıĢ yorumlandığı, delillerin takdirinin yanlıĢ yapıldığı ya da maddî vakıaların yanlıĢ tespit edildiği gibi iddialara dayanan baĢvurular açıkça temelden yoksun olunması sebebiyle reddedilecektir.
e. BaĢvurunun dilekçe hakkının kötüye kullanılması biçiminde
yapılmaması
Çok sayıda baĢvuru bu nedenle reddedilmektedir. Ancak bu koĢul Devlet baĢvuruları için geçerli değildir. BaĢvurunun suiistimali
SözleĢmenin amacından baĢka bir amacın(örneğin garanti edilen bir
hakkı kullanmaya değil de bir cezaî mahkumiyetin sonuçlarından
kurtulmaya çalıĢan bir tutuklunun baĢvurusu) ya da baĢvuru hakkının ciddiyetten uzak biçimde (örnek, olarak kavĢaklardaki üç renkli
trafik ıĢıklarının insan onuruna aykırı olduğuna iliĢkin baĢvuru)
kullanılmasıdır. Yine, siyasî propaganda ve aleyhine baĢvuru yapılan
devlet üzerinde baskı oluĢturmaya yönelik sistematik baĢvurular bu
gruba girer. Ancak, bir baĢvurunun siyasal bir içerik taĢıması ya da
abartılı olmamak kaydıyla siyasal propaganda yönünün olması ise,
salt bu nedenle baĢvuru hakkının kötüye kullanılmıĢ olduğu sonucunu doğurmaz.27
Ayrıca, uygulamada, Mahkeme Yazı ĠĢleri Müdürünün 2 kez
çağrıda bulunmasına karĢın, olayın incelenmesi için zorunlu bilgi ve
açıklamaları Mahkemeye hem de mazereti olmaksızın iletmekten
kaçınan kiĢinin, ayrıca, Mahkeme tarafından uyarılmasına karĢın,
aleyhine baĢvuruda bulunduğu Hükümet ve temsilcileri için açıkça
hakaret niteliğinde ve kabul edilemez açıklamalarda bulunan kiĢinin
hakkını kötüye kullandığına karar verilmiĢtir.
5. KABUL EDĠLEBĠLĠRLĠK ĠNCELEMESĠNĠN
SONUÇLANMASI
A. Kabuledilmezlik Kararı
Komite ya da Daire baĢvuruyu kabul edilemez bulabilir. Bu durumda karar kesindir ve itiraz mümkün değildir. Böylece, baĢvura-
27
ÇAVUġOĞLU, a.g.m, s.465.
58
nın yeni bir baĢvuru ile yeni vakıalar ileri sürmesi dıĢında dava sona
erer. Karar Komite tarafından oybirliği, Daire tarafından ise basit
çoğunlukla alınır. Gerekçeli ve kamuya açıktır.
Kabuledilemezlik kararı maddî bir hatadan kaynaklanmıĢsa,
baĢvuranın yazılı istemi üzerine bu karar kaldırılabilir. Yeni karar
baĢka bir nedene dayanan kabuledilemezlik kararı ya da
kabuledilebilirlik kararı olabilir.
B. Kabuledilebilirlik Kararı
Komite ya da Daire, baĢvuruyu belirtilen Ģikayetlere göre, kısmen veya tamamen kabul edilebilir bulabilir. Yine bir kabul edilemezlik ya da yetkisizlik nedeninin ancak esasın derinlemesine incelenmesi ile gereğince çözülebileceğini değerlendirebilir (Örneğin
mağdur kavramı). Bu durumda kabuledilebilirlik incelemesi esas
incelemesiyle birleĢtirilmiĢ olur.
Nihayet mahkemenin bütünlüğü ilkesi nedeniyle, Büyük Dairenin, Daire tarafından daha önce kararlaĢtırılmıĢ kabul edilemezlik
iddiasını yeniden incelemesini yasaklayan bir hüküm yoktur.
Kabul edilebilirlilik aĢamasını aĢan bireysel baĢvurular, oran
hala çok sınırlı kalsa da, eskiye göre daha fazladır.
C. Kayıttan DüĢürme Kararı
Daire davayı kayıttan düĢürebilir( Söz. m. 37). Bu bakımdan
kaydetmek gerekir ki, vazgeçme kabul edilmiĢ bile olsa mahkemenin
yetkisini ortadan kaldırmaz.
D. Kararın ġekli, Dili Ve Tebliği
Kabuledilebilirlik, kabuledilemezlik, kayıttan düĢürme vb. Daire kararlarında, kararın oybirliğiyle mi yoksa oy çokluğuyla mı alındığı belirtilir ve kararla birlikte veya ardından gerekçeleri gösterilir.
Daire kararı, Yazı ĠĢleri Müdürü tarafından baĢvurucuya ve ilgili SözleĢmeci Devlet veya Devletlere gönderilir.
Mahkeme, kararların her iki resmî dilde yazılmasına karar
vermedikçe bütün kararlar Ġngilizce veya Fransızca olarak verilir.
Verilen kararlar kamuoyuna açıktır.
Bu kararlar, Mahkeme‟nin resmî külliyatında
her iki resmî dilinde de yayınlanır.
6. KABULEDĠLEBĠLĠRLĠK KARARI SONRASI
(ESAS HAKKINDA ) YARGILAMA
A. Dostane Çözüm
59
Mahkeme‟nin
SözleĢmenin 38/1-b maddesine göre, Mahkeme, SözleĢme ve
Protokollerinde tanımlanan Ģekliyle insan haklarına saygı esasından
hareketle, davanın dostane bir çözümle sonuçlandırılması için ilgili
taraflara hizmet sunmaya amade olacaktır.
Bu uzlaĢtırma görevi, mahkemenin en önemli iĢlevlerinden birisidir.
38/1-b maddesi, dostane çözüm prosedürünün iki görünümünü
betimlemektedir. Bunlardan birincisi, taraflar arasında arabuluculuk; ikincisi bu arabuluculuğu düzenleyen ve "insan haklarına saygı"'dan ilham alan dostane çözümü gözetme ilkesidir.
Mahkemenin insan haklarının tarafsız koruyucusu olarak bu
rolü, bir ihlâl fiilinin sonuçları baĢvuruyu yapan bireysel baĢvurucunun çıkarlarını aĢtığı ve gelecekte devlete bu hakkın diğer bireyler
hakkında ihlâlini engellemeye yönelik genel tedbirler alınmasını
yüklediği zaman özellikle önemlidir. Davalı Devlet Hükümeti, SözleĢmenin muhtemel ihlâline çare olarak idarî ve bazen de yasa koymaya iliĢkin önlemler aldığı zaman 38. madde anlamında çok sayıda
dostane çözümde mutabık kalınmıĢtır.
Bir baĢvurunun kabuledilebilirliğine karar verilmesinden hemen sonra Yazı ĠĢleri Müdürü, Dairenin veya Daire BaĢkanının talimatı üzerine, SözleĢme‟nin 38.maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendine göre, sorun hakkında dostane bir çözüme ulaĢılabilmesi
amacıyla taraflarla iliĢkiye geçer. Daire, böyle bir çözüme varılmasını kolaylaĢtırmak için uygun görünen her türlü tedbiri alır.
Dostane çözüm mekanizmasının orijinalliği bireyin genellikle
vatandaĢı olduğu davalı Devlet hükümeti ile pazarlık yapmasına
imkân vermesidir.
Ġçtüzüğün 62. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, dostane çözüme
varmak amacıyla yapılan görüĢmeler gizlidir ve tarafların çekiĢmeli
yargılamadaki görüĢmelerinden ayrıdır. Sözü edilen müzakereler
çerçevesinde gerçekleĢen ne herhangi bir sözlü ya da yazılı haberleĢme, ne de öneri ya da rıza çekiĢmeli yargılama sırasında zikredilemez ve ortaya atılamaz.
Dostça çözüm yönteminde kazanan veya kaybeden taraf yoktur.
Konuya iliĢkin anlaĢmada ilgili devletin SözleĢmeyi ihlâl edip etmediği konusunda herhangi bir ifadeye yer almamakta, genelde baĢvuru konusuna iliĢkin olarak kiĢisel ve salt o Ģikayeti ortadan kaldırmak amacıyla bir takım önlemler alınmaktadır. Bunların baĢında
sıkça ilgili Taraf devletin baĢvurana belli bir miktar tazminat ödemesi, bunun dıĢında örneğin, bir cezanın affedilmesi ya da hapis ce-
60
zasında indirim yapılması, sınır dıĢı etme ya da iade kararlarının
kaldırılması ve yabancı bir ülke için seyahat belgesi verilmesi gelmektedir.
Bazı dostça çözümler ise, yasal düzenleme yapılması dahil genel tedbirler öngörmektedir.
Dostane çözüm sürecinde taraflar arasında iliĢkiyi, daire ya da
baĢkanın talimatları ile hareket eden yazı iĢleri müdürü sağlar.
Dostane çözüm amacıyla, genelde Hükümetten ziyade baĢvuru
sahibine baskı yapılır.
AĠHM‟nin ağır iĢ yüküyle baĢa çıkmak için özellikle mâkul sürede yargılanma hakkına iliĢkin baĢvurulardan sistematik olarak
dostane çözüme ulaĢılmasını kolaylaĢtırma eğilimi taĢıdığı gözlenmektedir.
Daire, tarafların bir dostane çözüm üzerinde anlaĢtıkları konusunda Yazı ĠĢleri Müdürü tarafından bilgilendirilecek olursa, ulaĢılan çözümün SözleĢme ve bağlı protokollerde tanımlanan insan haklarına saygı esasına dayanan bir çözüm olduğunu belirledikten sonra, göre davanın kayıttan düĢmesine karar verir.
Türkiye‟nin davalı olduğu bireysel baĢvurularda, dostane çözüm önerileri, DıĢiĢleri Bakanlığında, anılan bakanlık, Adalet, ĠçiĢleri, Maliye Bakanlıkları ve ilgili kurum temsilcilerinden oluĢan Dostane Çözüm Kurulunda tartıĢılarak karar bağlanır.
Dostane çözüm süreci sonunda taraflar anlaĢmaya varamazlarsa, müzakereler kamuya asla açıklanmaz yani gizli tutulur ve dava
devam eder.
Hukuk ĠĢleri Genel Müdürlüğü‟nün 9.4.2003 tarihli genelgesinde açıklandığı üzere, iç hukukumuzda 2004 sayılı Ġcra ve Ġflas
Kanununun ilamların icrası ile ilgili hükümleri dıĢında kaldığından
AĠHM tarafından verilen dostane çözüm karaları ile ilgili takiplerde
icra emri çıkartılmamalıdır.
B. Yazılı Usul
a. Devlet baĢvuruları
Bir Devlet baĢvurusunun, Daire tarafından kabul edilmesinden
hemen sonra Daire BaĢkanı, ilgili SözleĢmeci Devletlere danıĢarak
davanın esası hakkında tarafların yazılı görüĢlerini bildirmeleri ve
olabilecek ilave delil sunmaları için süreleri tayin eder. Devlet baĢvurularında Daire BaĢkanı tarafların sözlü duruĢma isteğini redde-
61
demez. Ancak BaĢkan, SözleĢmeci Devletlerin anlaĢmaları halinde,
yazılı usulden vazgeçilmesine karar verebilir.
Daire, müzakereleri sırasında, Ġçtüzüğün 48.maddesinin ikinci
fıkrasına göre Raportör Hâkim tarafından sunulan raporları, taslakları ve diğer belgeleri dikkate alır.
b. Bireysel baĢvurular
Bireysel bir baĢvurunun daire tarafından kabul edilmesinden
hemen sonra, taraflar, daha baĢka delillerini ve yazılı görüĢlerini
sunmaya davet edilebilirler.
Daire, müzakereleri sırasında, Ġçtüzüğün 49.maddesinin beĢinci fıkrasına göre raportör hâkim tarafından sunulan raporları, taslakları ve diğer belgeleri göz önüne alır.
Esasa iliĢkin yargılamaya genel yetkili olan 7 hâkimden oluĢan
Dairedir. Esasa iliĢkin yargılama genel olarak yazılı bir safha ile
baĢlar. Mahkeme tarafların görüĢlerini, belge ve delillerini sunması
için bir tarih belirler. Kabul edilebilirlilik aĢamasında yapılmamıĢ
olması koĢuluyla Mahkeme tarafların talebi üzerine ya da resen DuruĢma yapılmasına karar verebilir. Tarafların talep ettiği durumda,
istisnaî olarak mahkeme duruĢmaya gerek görmeyebilir.
Bu safhada mahkeme gerekli soruĢturma tedbirlerine baĢvurabilir. Bu çerçevede, taraflardan biri talep ettiği ya da mahkeme vakıaların ispatı için gerek gördüğü zaman aĢağıdaki tedbirleri alabilir:
-Taraflardan yazılı delillerini sağlamalarını;
-Dinlenmesini gerekli gördüğü herkesi tanık ya da bilirkiĢi olarak dinlemek;
-Üyelerinden bazılarını ya da baĢka hâkimleri, olay yeri incelemesi, olguların araĢtırılması, kanıt toplanması ya da baĢka bir soruĢturma tedbirini yerine getirmek için görevlendirmek;
-Herkes ya da bir kuruluĢtan bilgi toplamasını, görüĢ vermesini ya da belirli bir nota üzerinde rapor hazırlamasını talep etmek.
-Üyelerine yardım için dıĢarıdan bağımsız uzmanlar tayin etmek.
38. maddenin 1. paragrafına göre, Mahkeme, kendisine intikal
eden baĢvuruyu kabul edilebilir bulduğu takdirde, olayları tespit
etmek amacıyla, tarafların temsilcileriyle birlikte baĢvuruyu incelemeye devam eder ve gerekirse, Ġlgili Devletlerin, etkinliği için gerekli
tüm kolaylıkları sağlayacakları bir soruĢturma yapacaktır. Mahkemenin SoruĢturma ya da olayların saptanması aĢamasında yapacağı
62
iĢlemlerin etkinliği için ilgili Devletler her türlü kolaylığı sağlamak
yükümlülüğü altındadır.(SözleĢme, m.38/1-a).
Mahkeme olayları saptamak için soruĢturma yaparken, önce
Tarafların yazılı olarak sundukları görüĢ ve delillerden yararlanır,
karmaĢık durumlarda ise duruĢma yapar. DuruĢmada taraflar daha
önce, yazılı olarak sundukları görüĢlerini geliĢtirirler. Mahkeme
üyeleri de taraflara soru sorararak olayların açıklığa kavuĢmasını
sağlarlar. Kimi kez Mahkeme bunlarla yetinmeyerek, bilirkiĢi ve tanık dinleme ve yerinde inceleme (keĢif) yoluna da gidebilir. Mahkeme
bu tür iĢlemleri, kendi adına yetki verdiği bir ya da birkaç naip üyelerle yapar. Ġçtüzüğün 42.maddesine göre Daire, delegasyonu tarafından bir olay saptama duruĢması yapılacak olması halinde, delegasyon baĢkanı duruĢmayı yürütür ve delegasyon, gerektiğinde SözleĢme veya Ġçtüzük tarafından Daireye verilen yetkileri kullanır.
Naip üyeler hazırladıkları raporu Mahkemeye sunarlar.
Bu çerçevede, eski dönemde Komisyon Türkiye‟de çok sık tanık
dinleme duruĢmaları yapmıĢtır. Mahkeme de, Türkiye‟den yapılan
özellikle Güneydoğu kökenli baĢvurularda duruĢma yerine ya da duruĢma öncesi 3 hâkimden oluĢan bir heyet aracılığıyla zaman zaman
Strazburg‟da ya da Ankara‟da tanık dinleme duruĢmaları yapmaktadır. Bu duruĢmalarda baĢvuran, baĢvuran tarafça gösterilen tanıklar
bu bağlamda, kolluk memur ve amirleri, Cumhuriyet Savcıları, mülkî ve askerî erkan gibi kamu görevlileri de dinlenilmektedir. DuruĢmada Anglo-sakson sisteminden esinlenen çapraz sorgu sistemi uygulanmaktadır.28
Mahkeme Kılıç, /Türkiye(2000) kararında AĠHK‟nun duruĢma
Ankara‟da duruĢma yaptığı dönemde, Dönemin ġanlı Urfa Valisinin
ifade vermekten kaçınmasını, Hükümetin, 2 defa yapılan talebe
rağmen tanığı ifade vermeye ikna edemediğine, ayrıca tanığın ifade
vermemesi konusunda yeterli veya samimi bir açıklamada bulunamamasına dikkat çekerek, SözleĢmenin eski 28/1(a) maddesi anlamında Hükümetin Komisyona olayları tespit etme görevi için gerekli
28
Komisyon Kıbrıslı bazı Türkler tarafından yapılan ve daha sonra Mahkemece Güney
Kıbrıs aleyhine verilen ihlâl kararı ile sonuçlanan Denizci ve diğerleri baĢvurusunda da
31 Ağustos-4 Eylül 1998 tarihleri arasında LefkoĢe’de tanık dinleme duruĢması yapmıĢtır.
63
tüm olanakları sağlama yükümlülüğünü yerine getirmediğini vurgulamıĢtır.29
Örnek karar özetleri
-4“Mahkemece, Komisyon‟un talep edildiği bilgilerin zamanında sunulmayıĢı ile
ilgili olarak Hükümet tarafından açıklanma yapılmadığı belirtmiĢtir. Mahkeme, bu
nedenle, Hükümetin SözleĢme‟nin eski 28. maddesinin 1 (a) paragrafından doğan
olayların tespit etme görevinde Komisyon‟a gerekli kolaylıkları, sağlama yükümlülüğü yerine getirmediği Ģeklindeki Komisyon Raporlarındaki tespiti onaylamaktadır.
(TaĢ / Türkiye, 2000)
-5Komisyon‟un Abdülmenaf Kaya‟nın öldürülmesi konusundaki araĢtırma ve
soruĢturmaya iliĢkin kararı, 25 Mart 1993 tarihinde meydana gelen olayla ilgili
olarak yetkililerce yapılmıĢ ayrıntılı bir soruĢturmanın bulunmadığı ve temsilcilerin
soruĢturmanın değiĢik aĢamalarında sorumluluk üstlenmiĢ savcıları dinleme olanağına sahip olamadıkları bir ortamda verilmiĢtir. Komisyon, savcıların temsilciler
önündeki oturuma katılmamak konusundaki mazeretlerinin ikna edici olmadığı
kanaatine varmıĢtır. (AĠHM., Kaya / Türkiye, 19 ġubat 1998, parag.41)
C. Sözlü Yargılama Evresi (DuruĢmalar)
a. Devlet baĢvurularında
Bir veya birden fazla ilgili SözleĢmeci Devletin talep etmesi veya Dairenin kendisinin istemesi halinde, esas hakkında bir duruĢma
yapılır. Daire BaĢkanı izlenecek sözlü usulü tayin eder.
b. Bireysel baĢvurularda
DuruĢma yapılmasına Dairenin kendisinin karar vermesi halinde veya Ġçtüzüğün 54.maddesinin dördüncü fıkrasına göre,
kabuledilebilirlik aĢamasında esasa iliĢkin bir duruĢma yapılmadığı
durumlarda, taraflardan birinin talebi üzerine esas hakkında bir
duruĢma yapılır30
c. Sözlü yargılamanın cereyanı
Kararın türkçe tam metni için bkz. YMB, (16 Ocak 2001) 2001/133,
s.97 vd.
30. Mahkeme‟nin eğilimi de artan iĢ yükü karĢısında, baĢvuruyu sonuçlandırma süresini uzatan
duruĢmadan vazgeçme yönündedir. Mahkeme, son zamanlarda birçok davayı, baĢvurunun
esasına ve kabuledilebilirliğine iliĢkin bir duruĢma yapmadan sonuçlandırmıĢtır. Ancak baĢvurunun karmaĢıklığı, SözleĢme'nin uygulanmasında yeni sorunlar yaratması gibi özellikler
karĢısında, Mahkeme kuĢkusuz baĢvurunun esasına iliĢkin bir duruĢma yapacaktır.
29
64
Mahkeme önündeki duruĢmalar, aksi kararlaĢtırılmadıkça alenî (kamuya açık) dir.
Mahkeme, kabuledilebilirlik incelemesinden önceki duruĢmalarda, taraflara cevaplandırılması amacıyla bir soru listesi yollar. Bu
Mahkemenin baĢvurunun hangi yönleri ile ilgilendiğini gösterir ve
diğer hususların inceleme dıĢında tutulması tehlikesi bulunduğunu
belli eder.
DuruĢmaları Daire BaĢkanı yönetir ve Devletin temsilcileri,
avukatları ve danıĢmanları ile tarafların avukatları ve danıĢmanlarının konuĢma düzenini tespit eder.
DuruĢma BaĢkanın açıĢıyla baĢlar. Önce baĢvuran taraf, ardından davalı hükümet temsilcisi görüĢlerini aktarırlar. BaĢkan ve
üyeler taraflara soru sorabilirler. Gerekirse verilen bir aradan sonra
tarafların sorulan hususlara iliĢkin cevaplarını aktarmaları ya da ek
görüĢlerini belirtmelerinin ardından duruĢma sona erer. Mahkeme
kararını ileriki bir tarihte açıklar.
Her halükarda, hükmün tefhimi alenidir.
Yeterli sebep göstermeksizin taraflardan birinin duruĢmaya
gelmemesi halinde, Daire, duruĢmaya devam etmenin adaletin gereği gibi dağıtılmasıyla(selametiyle) bağdaĢabileceğine ikna olduğu
takdirde, duruĢmaya devam edebilir.
Herhangi bir hâkim, Devlet temsilcilerine, baĢvurucuya, tanıklara ve uzmanlara ve Daire önündeki duruĢmaya gelen herhangi bir
kiĢiye soru sorabilir. Tanıklar, uzmanlar ve içtüzüğün 42.maddenin
birinci fıkrasında belirtilen diğer kiĢiler, Daire BaĢkanının denetiminde, Devlet temsilcileri ve tarafların avukatları veya danıĢmanları
tarafından sorgulanabilirler. Sorulan bir sorunun, konuyla ilgisi bulunmadığı Ģeklindeki itiraz hakkında Daire BaĢkanı karar verir.
d. DuruĢmaya davet edilen tanıklar, uzmanlar ve diğer
kiĢilere iliĢkin hükümler
Dairenin ve Daire BaĢkanının dinlenmesine karar verdiği tanıklar, uzmanlar veya diğer kiĢiler, Yazı ĠĢleri Müdürü tarafından
davet edilirler.
Davetiyede Ģunlar belirtilir;
-davetiyeye konu baĢvuru;
-araĢtırmanın, uzman görüĢünün veya Daire veya Daire BaĢkanının karar verdiği diğer tedbirin konusu;
-davet edilen kiĢiye ödeme yapılması için alınmıĢ olan kararlar.
65
Ġlgili kiĢilerin, bir baĢvurucunun veya davalı SözleĢmeci Devletin talebi veya namına duruĢmaya gelecek olmaları halinde, Daire
aksine karar vermedikçe, duruĢmaya gelme masrafları o Tarafça
karĢılanır. Diğer durumlarda Daire, bu masrafların Avrupa Konseyi
tarafından mı karĢılanacağına yoksa kiĢinin duruĢmaya gelmesini
talep eden baĢvurucuya mı veya üçüncü tarafa mı yükleneceğine karar verir. Her halükarda bu masraflar, Daire BaĢkanı tarafından
tayin edilir.
Her tanık, kimliği tespit edildikten sonra ve tanık ifadesi vermeden önce aĢağıdaki yemini eder ve resmen beyanda bulunur: "Gerçeği, tüm gerçeği ve sadece gerçeği söyleyeceğime namusum ve Ģerefim üzerine yemin ederim" veya "resmen söz veririm".
Her uzman, kimliği tespit edildikten sonra ve görevini yapmaya
baĢlamadan önce, aĢağıdaki yemini resmi beyanı yapar. "Bir uzman
olarak görevimi Ģerefime uygun ve vicdanıma dayanarak yapacağıma
"yemin ederim" veya "resmen söz veririm". Bu yemin veya resmî beyan Daire BaĢkanı önünde veya bir hâkim önünde veya BaĢkan tarafından tayin edilen bir kamu görevlisi önünde alınabilir.
Bir kimsenin tanıklığına veya uzmanlığına yapılan itirazdan
doğan uyuĢmazlık hakkında Daire karar verir. Daire, tanık olarak
dinleyemeyeceği bir kiĢiyi, bilgi edinme amacıyla dinleyebilir.
Usulüne göre duruĢmaya davet edilmiĢ bir tanık veya diğer bir
kiĢi, geçerli bir mazereti olmaksızın duruĢmaya gelmez veya beyanda
bulunmayı reddederse, Daire baĢkanının isteği üzerine Yazı ĠĢleri
Müdürü bu durumu tanığın veya diğer kiĢinin egemenliğine tâbi olduğu SözleĢmeci Devlete bildirir. Bir tanık veya uzman, Ġçtüzüğün
66.maddesindeki yemin veya resmî beyanı ihlâl ettiği taktirde de
aynı hüküm uygulanır.
e. DuruĢma tutanakları
Dairenin karar vermesi halinde Yazı ĠĢleri Müdürü, duruĢma
tutanaklarının hazırlanmasından sorumludur. Tutanakta Ģunlar yer
alır:
(a) Dairenin duruĢmadaki yapısı;
(b)Mahkeme önüne çıkan kiĢilerin, yani Devlet temsilcilerinin,
taraf avukatlarının ve danıĢmanlarının ve duruĢmaya katılan üçüncü tarafın bir listesi;
c)Dinlenen her bir tanığın, uzmanın veya diğer kiĢinin adları,
soyadları, kimlik bilgileri ve adresleri;
(d)Beyanların, sorulan soruların ve verilen yanıtların metinleri;
66
(e)DuruĢma sırasında Daire veya Daire BaĢkanı tarafından verilen kararların Tutanakların tümü veya bir kısmı resmî olmayan
dillerden birinde ise, Dairenin kararı üzerine Yazı ĠĢleri Müdürü
tutanakların resmî dilerden birine çevrilmesini sağlar.
Daire BaĢkanının veya Yazı ĠĢleri Müdürünün kontrolüne tâbi
olarak, tutanaklar üzerinde düzeltme yapmaları için tarafların temsilcilerine tutanakların birer kopyası verilir, ancak tutanaklar üzerinde söylenen sözlerin anlamını ve konuyla ilgisini değiĢtirecek değiĢiklikler yapılamaz. Yazı ĠĢleri Müdürü, Daire BaĢkanının talimatına göre, bu amaçla verilecek müddetleri tespit eder.
Tutanaklar düzeltildikten hemen sonra BaĢkan ve Yazı ĠĢleri
Müdürü tarafından imzalanır ve onaylı belge haline gelir.
D. Hakkaniyete Uygun Tatmine ĠliĢkin Yargılama
Bir SözleĢmeci baĢvurucu Devletin veya baĢvurucunun, SözleĢme‟nin 41.maddesine göre hakkaniyete uygun tatmin için bulunmak istediği talepler, Mahkeme BaĢkanı aksine karar vermedikçe,
esas hakkındaki yazılı görüĢlerle birlikte belirtilir; eğer bu tür bir
yazılı görüĢ verilmemiĢ ise, baĢvurunun kabuledilebilirliği hakkında
karar verilmesinden sonra en geç iki ay içinde, ayrı bir belge olarak
mahkeme kalemine tevdi edilir.
Bütün taleplerin, ispatlayıcı belgeleri-kanıtları- veya faturaları
ile birlikte ayrıntılı bir dökümleri yapılır; bunun yapılmaması halinde talepler Daire tarafından tamamen veya kısmen reddedilebilir.
Daire, yargılamanın herhangi bir aĢamasında bir tarafı, hakkaniyete uygun tatmin için yapılan talep hakkında görüĢlerini bildirmeye davet edebilir.
7. ARA KARARLARI
A. BirleĢtirme
Daire, tarafların isteği üzerine veya kendiliğinden, iki veya daha fazla baĢvurunun birleĢtirilmesine karar verebilir. Dairenin, baĢvuruları birleĢtirme kararı saklı kalmak kaydıyla, Daire BaĢkanı
taraflara danıĢtıktan sonra, aynı Dairenin görevlendirildiği baĢvuruların soruĢturulmasının aynı anda yapılmasına karar verebilir.
B. Ġhtiyatî Tedbir(Geçici Önlem )
SözleĢmede yer almayan bu konu 4 Kasım 1998 tarihli Mahkeme iç tüzüğünün 39. maddesinde düzenlenmiĢtir. Mahkeme ya da
toplantı halinde olmadığı zaman BaĢkan, tarafların menfaatleri ya
da kendi önündeki yargılama iĢlemlerinin gereğince yürütülebilmesi
bakımından, alınmasını gerekli gördüğü herhangi bir geçici önlemi
taraflara sunabilir. Bu karar Bakanlar Komitesi‟ne de bildirilir.
67
Geçici önlem kararlarına, daha sık olarak 2. maddenin (yaĢam
hakkı) ve suçluların geri verilmesi, yabancıların sınır dıĢı edilmesi,
iltica talepleri veya bu taleplerin reddedilmesi durumları gibi 3.
maddenin ciddî ihlâl riski olduğu hallerde rastlanmaktadır. Bu durumlarda Mahkeme, baĢvuranın gönderildiği ülkede SözleĢmenin 3.
maddesine aykırı davranıĢlarla karĢılaĢma olasılığının yüksek olması gerekçesiyle, geçici tedbir olarak, suçlunun iadesi ya da sınır dıĢı
edilmesi iĢleminin belli bir süre durdurulmasını Ģikayet edilen devletten talep etmektedir.
BaĢvuran açısından bakıldığında, baĢvuranın gerçek bir tehlike
ile karĢı karĢıya bulunduğunu gösterir her türlü bilgi ve belgenin
sunulması, olguların ayrıntılı olarak açıklanması, iade ve sınır dıĢı
hallerinde kötü muamele ve ölüm tehlikesine iliĢkin kanıtların, sınır
dıĢı etme tarihi ve iadenin safhasına iliĢkin bilgilerin özellikle belirtilmesi ihtiyatî tedbir kararının alınabilmesi Ģansını arttırır. BaĢvuranın gerçek bir tehlikeyle karĢı karĢıya bulunduğunun ispatına yarayan, geçmiĢteki iĢkence raporları, ilgili ülkedeki insan hakları ihlâllerine iliĢkin uluslararası raporlar (Uluslararası Af Örgütü, BM,
ABD DıĢiĢleri Bakanlığı raporları gibi) da ölüm ya da kötü muamele
tehlikesinin kanıtlanmasında kullanılabilir.
Ayrıca Mahkeme Yazı ĠĢlerine Dilekçeyi gönderirken üzerine
“çok ivedi”-Urgent- “içtüzük 39. madde”, “sınır dıĢı etme” diye yazarak fakslamak ve dilekçe ve diğer belgelerin alındığını teyit için
Mahkeme Kalemine telefon etmek uygun olur.
Komisyon-Divan döneminde, Divan ihtiyatî tedbir kararlarını
uyulması zorunlu kararlardan görmemiĢti. Nitekim, Cruz
Varas/Ġsveç(1991) kararında, Taraf devletlerin ihtiyatî tedbir kararına uymamasının, tek baĢına, SözleĢme'nin ihlâli anlamına gelmeyeceğini kararlaĢtırmıĢtı. Ancak, Devletler bu tür kararlara bir kaç
istisna dıĢında hep uymuĢlardı. 11 Nolu Protokolden sonra SözleĢmenin tek yargılama organı halini alan AĠHM Mamatkulov ve
Abdurrasulovic/Türkiye(2002) kararında ihtiyati tedbir kararlarına
davalı devletin uyma mecburiyeti olduğuna, aksi halde SözleĢmenin
34. maddesinin ihlal edilmiĢ olacağına karar vermiĢtir.31
Ġhtiyatî tedbir talebinin reddine rağmen baĢvurunun görülmesi
normal sürecinde devam edebilir.
Birdal/Türkiye(47520/99) baĢvurusunda, baĢvuran kesinleĢmiĢ
hapis cezası nedeniyle cezaevine alınması halinde cezaevi Ģartları
nedeniyle sağlığının tehlikeye gireceği gerekçesiyle AĠHM önündeki
31
Anılan kararın Türkçesi için bkz., Polis Akademisi AĠHM Kararları Dergisi,C.2, Sayı 5,
Nisan 2003,s.101-146.
68
dava sonuna kadar cezaevine alınmaması hususunda ihtiyatî tedbir
talebinde bulunmuĢtu. Hükümetin, cezaevlerindeki hasta mahkumların tedavileri konusunda kendilerine tanınan idarî ve tıbbî kolaylıkları 2 yazıyla mahkemeye sunması karĢısında, Mahkeme, 1 Haziran 1999 tarihli kararı ile, taraflarca sunulan deliller ve somut davadaki koĢullar dikkate alınarak baĢvuranın ihtiyatî tedbire iliĢkin
talebinin reddine karar vermiĢtir.
Öcalan/ Türkiye ( no 46221/ 99 Bölüm 1) baĢvurusunda, Daire
Türk Hükümetinden baĢvurana iç hukuktaki yargılama çerçevesinde
6. maddede yer alan haklara saygı gösterme, özellikle savunma haklarına ve bilhassa baĢvuranın kendisini temsil eden avukatlarla görüĢme serbestisi ve gizli haberleĢme hakkına sahip olmasına, baĢvurana kendisi tarafından serbestçe seçilmiĢ avukatları aracılığıyla
Mahkemeye bireysel baĢvuruda bulunma hakkını kullanma fiili imkanının sağlamasına tam olarak saygı göstermesini talep etmiĢtir.
Hükümet aynı zamanda, talepleri garanti etmek için Türk makamları tarafından alınacak her türlü tedbirden bilgi vermeye davet edilmiĢtir. Hükümet ise, 39. madde anlamında geçici tedbirler çerçevesini aĢtığı gerekçesi ile sorulara cevap vermeğe hazır olmadığını belirtmiĢ ve bu ret cevabı Bakanlar Komitesine bildirilmiĢtir.32
Öcalan hakkındaki ölüm cezasının infazı hususunda ihtiyatî
tedbir talebine iliĢkin AĠHM‟nin 30 Kasım 1999 günlü kararında ise :
"Ġnsan Hakları Mahkemesi'nin ilgili dairesi, baĢvurunun mahkeme
tarafından incelemeye alınıp alınmaması konusundaki iĢlemler etkin
bir biçimde sonuçlandırılana kadar, ilgili devletten idam cezasının
infaz edilmemesi için gerekli bütün önlemleri almasını ister." denilmiĢ olup, Hükümet bu karara uyacağını bildirmiĢtir.
AĠHM Abdullah Öcalan'ın avukatı Mark Müller'in, 1 Ağustos
2000 tarihinde Öcalan'ın sağlık durumunu ileri sürerek, "Ġmralı Cezaevi'nden baĢka bir cezaevine nakli, daha büyük hücreye konulması
ve tecrit koĢullarının ortadan kaldırılmasına" yönelik ihtiyatî tedbir
istemini ise reddetmiĢtir.
BaĢvuruyu inceleyen AĠHM 1.Daire kararında, "Mahkeme, Tüzüğü'nün 39.maddesine göre, baĢvurduğunuz konularda bir ihtiyatî
tedbir kararını Türk Hükümeti'ne bildirmemeyi kararlaĢtırmıĢtır"
denilmiĢtir. Kararda, bilgi için Müller'e Türk Hükümeti'nin 2
Ağustos'da AĠHM'e sunduğu ve Öcalan'a ait 24 ve 27 Temmuz tarihli
sağlık raporlarına da ek olarak yer verilmiĢtir.
32
JONATHAN , s.37
69
C. Üçüncü Tarafın Müdahalesi
36. madde üçüncü tarafın müdahalelerini düzenlemektedir. Bu
hükmün 1. paragrafı, Daire ve Büyük Daire önündeki tüm davalarda, vatandaĢlarından birinin baĢvuran taraf olması halinde, Taraf
Devlete yazılı görüĢ sunma ve duruĢmalarda bulunma hakkı tanımaktadır.
Ġçtüzüğün 61. maddesi uyarınca, Taraf Devlet bu hakkını kullanmak istediği takdirde, Daire BaĢkanı izlenecek prosedürü belirler.
Keza 2. paragraf Mahkeme BaĢkanının, adaletin gereği gibi yerine getirilebilmesi için, yargılamada taraf olmayan herhangi bir
Taraf Devleti yazılı görüĢ sunma veya duruĢmalarda taraf olmaya
davet edebilmesine izin vermektedir. Ġçtüzük gereğince, izin talepleri
gerekçeli olmalı ve yazılı prosedürün tespitinden sonra makul bir
süre içinde ve resmî dillerden birinde yapılmalıdır.
Bu bağlamda yapılan bir davet veya verilen bir izin, Daire
BaĢkanı tarafından zaman sınırı da dahil çeĢitli koĢullara tâbi tutulabilir. Bu koĢulların yerine getirilmemesi halinde BaĢkan, sunulan
görüĢlerin dosyaya girmemesine karar verebilir.
Yazılı görüĢler, Mahkeme Kalemi tarafından davanın taraflarına iletilir, Daire BaĢkanı tarafından belirlenen süre ve diğer koĢullar
çerçevesinde taraflar dosyaya yazılı görüĢlerini koyabilirler.
D. Büyük Daire Lehine Görevsizlik
Bir Dairenin, görmekte olduğu bir dava SözleĢme veya Protokollerinin yorumlanmasına iliĢkin ciddi bir sorun doğuruyorsa veya
Dairenin önündeki sorunun çözümü Mahkeme‟nin daha önceki bir
içtihadı ile bağdaĢmayacak bir sonuç yaratacak olması halinde davanın taraflarından biri itiraz etmediği taktirde Daire, hüküm vermeden önce herhangi bir aĢamada, yargılama yetkisini Büyük Daireye
bırakabilir. Yargılama yetkisini bırakma kararı için gerekçe gösterme zorunluluğu yoktur.
Yazı ĠĢleri Müdürü, Dairenin yargılama yetkisini bırakma niyetinde olduğunu taraflara bildirir. Taraflar, bu bildirimin yapılmasından itibaren bir ay içinde usulüne göre gerekçeli olarak Yazı ĠĢleri
Müdürlüğüne itiraz dilekçesi verebilirler. Bu Ģartları taĢımayan bir
itiraz, Daire tarafından gerekçesiz kabul edilir.
8. YARGILAMANIN SONUÇLANMASI
70
A. Sonkararlar (hükümler)
a. Sonkararın içeriği
SözleĢme'nin 42 ve 44.maddelerinde sözü edilen bir son kararda
Ģunlar yer alır:
-Ġlgili Daireyi oluĢturan Daire BaĢkanı ve diğer hakimlerin adları ile Yazı ĠĢleri Müdürü veya Müdür Yardımcısının adları;
- kararın alındığı ve tefhim edildiği tarihler;
- tarafların durumu;
-Devlet temsilcilerinin ve tarafların avukatlarının veya danıĢmanlarının adları;
-yargılama usulünün açıklanması;
-davanın maddî olayları;
-tarafların iddia ve taleplerinin bir özeti;
-hükmün hukukî gerekçeleri;
- hüküm fıkrası;
-eğer verilmiĢ ise masraflar hakkındaki karar;
-çoğunluğu oluĢturan hakimlerin sayısı;
-gerekli ise, hangi metnin orijinal olduğunun belirtilmesi.
Davanın görülmesinde yer alan her hâkim, karara kendi ayrık
görüĢünü, aynı yöndeki görüĢünü ve muhalif görüĢünü veya kısa bir
muhalefet beyanını ekleme hakkına sahiptir. 33
Herhangi birisinin incelenmesinden de görüleceği üzere; Mahkeme'nin kararında önce künyesine iliĢkin bilgiler yer alır: Kararın Adı, Tarihi, BaĢvuru numarası, Bölümün numarası,
BaĢkan ve Üyelerin adları, Yazı ĠĢleri Müdürünün adı. Daha sonra gelen karar metni baĢlıklar
ve numaralandırılmıĢ paragraflar halinde yazılmıĢtır. Paragraflara numara verilmiĢ olması,
kararın ilgili yerine atıf kabiliyeti kazandırmaktadır.
Karar metni USUL (Procedure) bölümü ile baĢlamaktadır. Burada davanın Mahkeme'nin
önüne geliĢ süreci ve baĢvurunun amacı, davayı ele alacak üyelerin belirlenmesi, yapılan usul
iĢlemleri anlatılmakta, duruĢmada Hükümet ile baĢvurucu adına Mahkeme'nin önüne çıkan
kiĢilerin adları yer almaktadır.
Karar metninde daha sonra OLAYLAR (The Facts) bölümü gelmektedir. Burada önce ihlale yol
açtığı iddia edilen olaylar kronolojik biçimde anlatılmaktadır. Maddi olayda taraflar arasında
uyuĢmazlık varsa, toplanan deliller ile tarafların görüĢlerinin özetlenmesinin ardından Mahkeme'nin maddi olaya iliĢkin değerlendirmesi bulunmaktadır. Eğer maddi olay konusunda
uyuĢmazlık yoksa, iç hukukta baĢvurucuya yapılan iĢlemler ve verilen kararlar yine tarih
sırasına özetlenmektedir. Bu bölümde ikinci olarak, Ģikayet konusuyla ilgili iç hukuk hükümlerine ve konuyla ilgili ulusal içtihatlara yer verilmektedir.
33
71
b. Son kararın dili
Mahkeme bir son kararın her iki resmî dilde de yazılmasına
karar vermedikçe, bütün son kararlar Fransızca ya da Ġngilizce olarak verilir. Verilen son kararlar tefhiminden sonra kamuya açıktır.
Bu son kararlar, Ġçtüzüğün 78.maddesine göre Mahkeme'nin
resmî derlemesinde ve her iki resmî dilinde yayınlanır.
c. Son kararın imzalanması, tefhim ve tebliği
Son kararlar, Daire BaĢkanı ve Yazı ĠĢleri Müdürü tarafından
imzalanır.
Son kararlar, Daire BaĢkanı veya görevlendirilen diğer bir hâkim tarafından alenî bir duruĢmada okunabilir. Devlet temsilcileri
ile tarafların temsilcileri bu duruĢmanın tarihi hakkında belirli bir
süre önce bilgilendirilir. Aksi takdirde son kararın yazılı olarak tebliği tefhim yerine geçer.
Son karar, Bakanlar Komitesi'ne iletilir. Yazı ĠĢleri Müdürü
son kararın onaylı birer örneğini taraflara, Avrupa Konseyi Genel
Sekreteri'ne, üçüncü tarafa ve doğrudan ilgili üçüncü kiĢilere gönderir. Orijinal nüsha usulüne göre imzalanıp mühürlenerek Mahkeme'nin arĢivinde saklanır.
SözleĢme'nin 44.maddesinin üçüncü fıkrasına göre, Mahkeme'nin kesin son kararları, Yazı ĠĢleri Müdürü'nün sorumluluğu altında,
uygun biçimde yayınlanır. Yazı ĠĢleri Müdürü ayrıca, yayınlanması
Mahkeme BaĢkanı tarafından yararlı görülen seçilmiĢ son kararların, kararların ve belgelerin yayınlanmasından da sorumludur.
B. Ġhlâl Kararı
Ulusal bir önlem ya da kararın SözleĢmeye uygunluğu hakkında karar veren Mahkeme, açıklayıcı ve bağlayıcı bir karar alır. Ġnsan
hakları uyuĢmazlığı bir iptal davası değil bir yasallık uyuĢmazlığıdır.
Mahkeme baĢvuru konusu kararı iptal edemez, sadece ulusal önlemin SözleĢme ile bağdaĢıp bağdaĢmadığını yani SözleĢme hükümleKarar metninde daha sonra KARAR (As to the Law) bölümü yer almaktadır. Bu bölüm kararın
gerekçesidir. Bu bölümde SözleĢme'nin madde sırasına göre SözleĢme'ye aykırılık iddiaları,
önce Hükümet‟in varsa ilk itirazları açısından daha sonra da Ģikayetin esası açısından ele
alınmaktadır. Burada, baĢvurucunun ve Hükümet‟in görüĢü özetlendikten sonra, SözleĢme'ye
aykırılık iddiası Mahkeme tarafından tartıĢılmakta ve varılan sonuç belirtilmektedir. SözleĢme'ye aykırılıklar tespit edilmiĢ ise ve baĢvurucu tarafından talep edilmiĢ ise, SözleĢme'nin 41
(Eski 50). maddesi uygulanmakta ve maddi tazminat, manevi tazminat ile ücretler ve masraflar konusunda varılan sonuç belirtilmektedir.
Karar metninde daha sonra (For these Reasons the Court) kelimeleriyle baĢlayan HÜKÜM
FIKRALARI yer almaktadır. SözleĢme'nin maddelerine iliĢkin verilen hükümler tek tek belirtilmektedir.
Eğer sonuca oybirliğiyle varılmamıĢ ise, yargıçların muhalefet Ģerhleri veya ayrık görüĢleri
Mahkeme karanın en sonuna eklenmektedir.
72
rini ihlâl edip etmediğini açıklar. Mahkemenin açıkladığı aykırılık
beyanı, yasaya aykırı fiilin geçersizliğine yol açmaz. Tespit edilen
ihlâli telafi etmek iç hukuk düzenine aittir.
Ġçtüzüğün 60. maddesi uyarınca, "SözleĢmenin 41. maddesi anlamında her hakkaniyete uygun tatmin talebi, daire baĢkanının aksi
talimatı hariç, baĢvuran tarafından esasa iliĢkin yazılı görüĢler içinde veya anılan yazılı görüĢ de yer almamıĢ olması halinde, baĢvurunun kabul edilebilirliğine iliĢkin karardan itibaren 2 ay sonra verilecek özel bir belge ile sunulmalıdır.
C. Hakkaniyete Uygun Tatmin (Adil KarĢılık) Konusundaki
Karar
41. madde, Mahkemenin kararı SözleĢme ve Protokollerin ihlâl
edildiğine iliĢkin ise ve ilgili Devletin iç hukuku bu ihlâli ancak kısmen telafi edebiliyorsa, Mahkemenin gerektiği takdirde," hakkaniyete uygun bir surette zarar gören tarafın tatminine" hükmedeceğini
öngörmektedir.
Daire, bir davada SözleĢme'nin ihlâl edildiği sonucuna vardığı
takdirde, Ġçtüzüğün 60.maddesine göre; SözleĢme'nin 41.maddesinin
uygulanması istenmiĢ yani tazminat talebinde bulunulmuĢsa ve bu
sorun karara hazır ise, aynı karar içinde SözleĢme'nin 41.maddesinin
uygulanması konusunda da bir karar verir; sorun karara hazır değilse Daire bu sorunu tamamen veya kısmen saklı tutar ve daha sonraki usulü tespit eder.
SözleĢme‟nin 41.maddesinin uygulanmasıyla ilgili karar vermek için, Daire mümkün olduğu kadar bu davanın esası hakkında
karar vermiĢ olan hâkimlerden oluĢur. Ġlk Daireyi oluĢturmak mümkün olmazsa, Mahkeme BaĢkanı Daireyi kura çekerek tamamlar
veya yeniden oluĢturur.
BaĢvuran gerekli belgeleri eklemek zorunda olduğu tüm iddialarının tutarını rakam olarak hesaplamak ve sütun dökümünü yapmak zorundadır. Aksi halde Daire talebi kısmen veya tamamen reddedebilir.
Yargılamanın her aĢamasında, Daire bir tarafı hakkaniyete
uygun tatmin talebi konusunda görüĢlerini bildirmeye davet edebilir."
Bir çok davada, Mahkeme ihlâl kararının tek baĢına hakkaniyete uygun bir tazmin olduğunu, bazı davalarda da sembolik bir
ödemenin yeterli olduğunu değerlendirmiĢtir. Buna karĢılık, Hükü-
73
met ödemeyi kötü niyetli olarak geciktirdiği hallerde, davayı kazanan baĢvurana, faizler dahil önemli miktarlar hükmettiği olmuĢtur.
Mahkeme bazen yasaya aykırı olarak kamulaĢtırılan mallarının baĢvurana iadesine hükmetmiĢtir
Mahkeme ihlâl kararı ile genel olarak 41. madde bağlamında
hakkaniyete uygun tatmin taleplerini de karara bağlamaktadır. Ancak, bazen sadece ihlâl kararı vererek, hakkaniyete uygun tazminat
kararını daha sonraya bırakabilmektedir.
Söz konusu tatminin Ģikayetçiye belirli bir meblağda para ödenerek yerine getirileceğinde kuĢku yoktur. Bu Ģekilde ödenecek tazminat, Ģikayetçinin uğradığı maddî ve manevî zararlarla iç baĢvuru
yollarının tüketilmesi dolayısıyla yapılanlar da dahil, Mahkeme
önündeki masrafları kapsar.34
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, SözleĢme'nin ihlal edildiğinin tespit edilmesi halinde,
SözleĢme'nin 41. maddesi uyarınca, iç hukukta ve bireysel baĢvuru sürecinde fiili olarak gerçekleĢtirilen zorunlu çalıĢmalar karĢılığı ücretlerin ve masrafların ödenmesine karar vermektedir. Mahkeme'ye göre ücretler ve masraflar ilkin, "gerçekten yapılmıĢ olması" veya "zorunlu
olarak tahakkuk etmesi" gerekir; ayrıca bunların miktarının da "makul" olması zorunludur.
Mahkeme tarafından SözleĢme'nin ihlal edildiğinin tespit edilmesi durumunda, sadece SözleĢme organları önündeki değil, aynı zamanda ihlalin önlenmesi veya düzeltilmesi için ulusal
makamlar önünde müvekkilin katlandığı veya katlanabileceği ücretlere ve giderlere de hükmedilecektir.
Bu nedenle daha baĢlangıçta müvekkille bir ücret sözleĢmesi yapılmalıdır. Ücret sözleĢmesinin yazılı olması esastır. Mahkeme'nin, Türkiye ile ilgili verdiği kararlarda temsilcilerin bulunduğu ülkeye göre iki farklı durum ortaya çıkmıĢtır. Mahkeme, Ġngiliz temsilciler aracılığıyla
yapılan baĢvurularda temsilcilerin bildirdikleri çalıĢma saatlerine göre ücret takdir etmektedir. Türkiyeli temsilciler aracılığı ile yapılan baĢvurularda ise ücret sözleĢmesi, avukatın davayla ilgili olarak harcadığı zamanı gösteren bir zaman cetveli sunulmadığı için "hakkaniyet"e
göre, ama Ġngiliz temsilcilere nazaran çok daha düĢük ücretlere karar vermektedir. Türkiye‟den yapılan baĢvurularda avukatlık ücretinin az takdir edilmesinin baĢka bir
nedeni de Ġstanbul ve Ankara Barolarınca hazırlanan avukatlık asgari ücret tarifelerindeki
ücret miktarlarının, yapılan iĢin niteliğinin iç hukuktaki avukatlık hizmetleri gibi değerlendirilmesinin de payı bulunmaktadır. Baroların, saat ücreti üzerinden tarife hazırlamaları ve
baĢvuru yapan avukatlara saat ücreti üzerinden ücret sözleĢmesi yapmalarını önermelerinde
yarar vardır. Nitekim, Diyarbakır Barosu, 01.03.2000 tarihli kararı ile hazırladığı tarifede,
saat ücreti üzerinden avukatlık sözleĢmesinin yapılmasını önermiĢ ve tarifeyi buna göre hazırlamıĢtır.Zaman ve masraf cetveli, kavram ve uygulama olarak Türkiyeli hukukçulara yabancıdır; ancak SözleĢme'nin 41. maddesi uyarınca taleplerin ileri sürüldüğü aĢamada, geçmiĢte bir
kaç yıla yayılan çalıĢmaların ve masrafların hatırlanması ve belgelenmesi açısından önemi
olduğu Mahkeme kararları ile ortaya çıkmıĢtır.Kabuledilebilirlik kararı ile birlikte, baĢvurucuya gönderilen yazıda, baĢvuruya konu olay ile ilgili olarak doğrudan doğruya oluĢan maddi
ve manevi zararlar ile, baĢvuruya konu olan ihlalin giderilmesi için iç hukuk dahil olmak üzere
yapılan masraflar, harcanan zaman ve buna iliĢkin ücretlerin ayrıntılı dökümü talep edilmektedir. ĠĢte bu aĢamada geriye dönük olarak yapılan masraf ve harcanan zamanın hatırlanması
ve bildirilmesi için baĢvurucu, tanık ve diğer kiĢilerle yapılan görüĢmeler, telefon, faks, fotokopi, posta, yol, çeviri vb. giderler, ayrıca yazılı görüĢler için harcanan zaman bu cetvele kayıt
edilmelidir.”Sezgin Tanrıkulu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne Bireysel Başvuru,
http:// www.britishcouncil.org.tr/ governance/Seminer%201.doc.
34
74
Masraf ve harcamaların gerçekten ve zorunlu olarak yapılmıĢ
olduğu, aynı zamanda miktar olarak da makul olduğunun ortaya
konulması gerekir.
ġikayetçi, uğradığı maddî ve manevî zararlarla yaptığı masrafları kanıtlamak zorundadır. Bu zarar gerçekten uğranılan zararla
olayların doğal akıĢına göre mahrum kalınan karı da kapsar. Örneğin Mahkeme, Vermeire/ Belçika olayında, Ģikayetçinin mahrum bırakıldığı miras payını tazminat olarak kararlaĢtırmıĢtır. Uğranılan
kesin zarar belirlenemediği durumlarda, Mahkeme bunu hakkaniyet
ilkelerine göre belirler. ġikayetçi adlî müzaheretten faydalandırılmıĢsa, kendisine yapılan yardım miktarı tazminattan düĢülür.
Kendi kendilerini temsil eden baĢvuru sahipleri sadece masraflarını alırlar. Avukatlık ücretlerine benzetme yapmak suretiyle konu
üzerinde çalıĢılan saatlerle ilgili bir iddiada bulunamazlar.
Daire, SözleĢme'nin 41.maddesine göre hakkaniyete uygun
tatmine hükmederken, tayin edilen süre içinde bir çözüme ulaĢılamadığı takdirde hükmedilen miktara faiz uygulanmasına karar verebilir.
Zarar gören taraf ile zarardan sorumlu SözleĢmeci Devlet arasında bir anlaĢmaya varıldığına dair Mahkemeye bilgi gelecek olursa, Mahkeme varılan bu anlaĢmanın hakkaniyete uygunluğunu araĢtırır ve anlaĢma hakkaniyete uygun ise, Ġçtüzüğün 44.maddesinin
ikinci fıkrasına göre davanın kayıttan düĢmesine karar verir.
Mahkemenin maddî zararın karĢılanmasına karar verebilmesi
için sözleĢmenin ihlâli ile uğranılan maddî zarar arasında bir nedensellik bağı bulunması gerekir. Nitekim, Mahkeme, Higgins ve diğerleri/Fransa (1998) kararında, baĢvuranların tazminat taleplerini
reddederken, SözleĢmenin ihlâliyle ileri sürülen maddî zarar arasında bir nedensellik bağının ortaya konulamamasına dayanmıĢtır.
Manevî tazminat için ise, SözleĢmenin ihlâlinin baĢvuranda
manevî acı, kaygı, psikolojik yıkıntı yaratmıĢ olması koĢulu aranmaktadır. Bazı durumlarda Mahkeme, SözleĢmenin ihlâl edilmiĢ
olmasına karar verilmiĢ olmasının yeterli bir tatmin sağladığını belirterek, ayrıca manevî tazminata hükmetmeye gerek olmadığına da
karar verebilmektedir. Örneğin, Yıldırım/Türkiye(29.7.2004) DGM‟de
askerî hakimin varlığı nedeniyle SözleĢmenin 6/1. maddesinin ihlâl
edildiğini ileri sürmüĢtü. Mahkeme bu baĢvuruya iliĢkin kararında,
“SözleĢmenin 6. maddesinin ihlâl edildiği bulgusunun tek baĢına
manevi zarar ile ilgili talebi karĢıladığına” karar vermiĢtir.
75
“Mahkemenin yerleĢik içtihadına göre, SözleĢmenin 41. maddesi kapsamındaki giderler, gerçekten ve/veya zorunlu olarak yapıldığında ve makul miktarda olduğunda karĢılanır. Ayrıca hukuki harcamalar, ancak saptanan ihlale ilgili olduğunda karĢılanır. Bu davada, mahkeme, ilk olarak, baĢvuranın sadece bazı Ģikayetleri açısından ihlal tespit edildiğine dikkat çekmektedir. Bundan dolayı,
Mahkeme, baĢvuranın avukatlarının, mesailerinin tümünü, yalnızca
ihlal kararı verilen maddeler üzerinde yoğunlaĢtırmadıklarına dikkat çekmektedir. Ayrıca baĢvuranın temsilcilerinin ücretlerine iliĢkin iddialar on dört avukat ve üç yardımcısıyla ilgilidir. Mahkeme,
ihlal konusu Ģikayetlerinin dile getirilmesi için bu kadar sayıda avukat tutulmasının aĢırı ve gereksiz olduğunu düĢünmektedir. Mahkeme bu baĢlık altında yapıldığı iddia edilen harcamaların zorunlu
olmadığına; bu açıdan, yasal temsilcilerin seyahatleri ve kendi aralarında ve üçüncü kiĢilerle yaptıkları istiĢareler için talep ettikleri
miktarın bir kısmının, ihlal kararı verilen Ģikayetlerin sunumu için
gereksiz olduğuna karar vermiĢtir. Mahkeme hakkaniyet temelinde,
yasal temsilcilerinin dile getirdiği iddialar açısından baĢvurana
100.000 euro ödenmesinin uygun olacağını düĢünmektedir. ( Öca-
lan/Türkiye, 12 Mart 2003, parag.253-255).
Uygulamada zarar kabul edilen durumlara iliĢkin bazı örnekler
Ģunlardır: a) Maddi Kayıplara Dayanan Zararlar: KiĢisel ve diğer
malvarlıklarında meydana gelen kayıplar (Akdıvar / Türkiye
01.04.1998); Kar kaybı (Podbielski/Polonya 1999 27 EHRR CD19);Ġlk
derece mahkemeleri tarafından verilen para cezaları (Lingens /
Avusturya, 1986 8 EHRR 103 at para. 50);GeçmiĢe ve geleceğe dair
ücret kayıpları (Thlımmenos/Yunanistan 6.04.2000);Emeklilik haklarından kaynaklanan kayıplar (Young James ve Webster / BirleĢik
Krallık,1981 4 EHRR 38);ĠĢ fırsatlarını kaybedilmesinden kaynaklanan kayıplar, (Allenent de Ribemoumt 1996 22 EHRR 582);Tıbbi
harcamalar ve masraflar (Aksoy / Türkiye,1997 23 EHRR 553) b)
Manevi Kayıplara Dayanan Zararlar; Psikolojik zararlar. Türkiye,
BaĢvurucunun gözaltında tecavüz edilmesi nedeniyle uğradığı psikolojik zarara karĢılık 25.000 Ġngiliz Sterlini manevi tazminata mahkum edildi (Aydın /Türkiye(1997 25 EHRR 251); Derin üzüntü keder
ve ıstırap. Finlandiya, kızını görebilmek için izin hakkı alamayan
babaya 12.000 Ġngiliz Sterlini ödemeye mahkum edildi (Hokkanen v/
Finlandiya (1994, 19 EHRR139); AĢağılanma, (Smith ve Grady / Bir-
leĢik Krallık 25.07.2000)35
35
Serkan CENGĠZ , Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararları IĢığında 41. Maddeye Göre
Tazminat (Adil Tatmin) Yükümlülüğü, Ġzmir Barosu Dergisi, S.2(Nisan 2002),s.
76
Castells/Ġspanya(1992)baĢvurusunda, baĢvuran, ilk önce, Mahkeme kararının bir özetinin Bask bölgesindeki, Madrit‟teki ve ülkenin diğer bölgelerindeki gazetelerde yayınlanmasını ve mahkumiyetine dair kayıtların merkezdeki adlî sicilden silinmesini istemiĢtir.
Mahkeme ise kararında bu tür talimatlar vermeye yetkili olmadığını
bildirmiĢtir.
Örnek karar özeti
-6“BaĢvuranlar maddî zararları ile ilgili olarak, talepte bulunmamıĢtır. Ancak,
her biri manevî tazminat için 25.000 Amerikan Doları (USD) talep etmiĢtir. SözleĢmenin 7. maddesinin l. paragrafı ile güvenceye alınan haklarının ihlâl edilerek üç ay
fazla hapis cezası aldıklarını iddia etmiĢlerdir. Bu bağlamda hem özel, hem de sosyal
hayatlarının maddî ve diğer yönlerden zarara uğradığını iddia etmiĢlerdir. (Parag.39)
Hükümet, iddiaların kanıtlanmadığını ve talep edilen meblağın fahiĢ olduğunu ileri
sürerek, 41. maddenin amacı bağlamında ihlâl bulgusunun yeterli adil tatmini oluĢturacağını savunmuĢtur. Bu konuda sebepsiz zenginleĢmenin önüne geçilmesini amaçlamıĢlardır. (Parag.40)
Mahkeme, baĢvuranların çektikleri sıkıntının sadece Mahkemenin ihlâl bulgusu ile tazmin edilemeyeceği görüĢündedir. Mahkeme adil tazmine hükmederek manevî
tazminat için baĢvuranların her birine 7500 Amerikan Doları USD verilmesine karar vermiĢtir. (Parag.41)
Mahkeme Masrafları
BaĢvuranların temsilcisi mahkeme masrafları için (fotokopi, tercüme, telefon, faks,
ve posta giderleri) 258.000.000 Türk Lirası talep etmiĢtir. Ayrıca ulusal mahkemeler
ve AĠHM önünde 65 saat süren çalıĢma için 6.500 Amerikan Doları talep etmiĢtir.
(Parag.42)
Hükümet, talep edilen meblağın, ulusal Mahkemelerde Türk avukatlar tarafından kazanılan ücretlere kıyasla fahiĢ olduğunu ve adil olmadığını belirtmiĢtir. Hükümet yapılan talebin sadece SözleĢme organları huzurundaki iĢlemlerle ilgili olması
gerektiğini de eklemiĢtir. Ayrıca baĢvuranların mahkeme masrafları hususunda talep
edilen meblağla ilgili kanıt sunmadıklarını belirtmiĢlerdir. (Parag.43)
Mahkeme baĢvuranların iddialarını büyük ölçüde desteklemedikleri görüĢündedir. Mahkeme, hakkaniyete uygun bir karar vererek ve içtihatlarındaki kriterleri de
göz önünde bulundurarak (bkz. 13 Temmuz 1995 tarihli Tolstoy/ Ġngiltere Kararı, Dizi A,
no 316, s. 83, prg.77) baĢvuranlara, Avrupa Konseyi'nden yasal yardım yoluyla alınan 630
Euro'nun 3.000 USD'den çıkarılarak ödenmesine hükmetmiĢtir. (Parag.44)
Temerrüt Faizi
Mahkeme, ödeme dolar üzerinden yapılacağı için, temerrüt faizi olarak yıllık
% 6 faiz oranının kabul edilmesini uygun görmüĢtür. (Parag.45)
(AĠHM Ecer ve Zeyrek/Türkiye, 27 ġubat 2001 ).
D. Kayıttan düĢürme kararı
77
Bir Komite bireysel baĢvurunun, daha fazla incelenmesinin gerekmediği hallerde, oybirliği ile kayıttan düĢürülmesine karar verebilir. Bu karar kesindir.
Komite, Daire veya Büyük Daire ele aldığı baĢvuru hakkında,
yargılamanın herhangi bir aĢamasında aĢağıdaki durumların ortaya
çıkması halinde baĢvurunun kayıttan düĢürülmesi kararı verebilir:
a. Vazgeçme
Bir SözleĢmeci baĢvurucu Devlet, Yazı ĠĢleri Müdürüne baĢvurusundan vazgeçme niyetinde olduğunu bildirdiği zaman, davanın
diğer tarafı SözleĢmeci Devlet veya Devletlerin buna katılmaları halinde Daire, davanın kayıttan düĢmesine karar verebilir.
Akman / Türkiye (2001) baĢvurusunda, Güneydoğu‟da yaĢayan
bir vatandaĢ, oğlunun kamu görevlilerince kasten öldürüldüğü gerekçesiyle SözleĢmenin 2. maddesinde düzenlenen yaĢama hakkı ve
bağlantılı diğer bir dizi hakkın SözleĢmeye taraf Hükümetçe ihlâl
edildiği Ģikayetiyle AĠHM‟ne baĢvurmuĢtur. Kabuledilebilirlik kararından sonra, muhatap Türk Hükümeti; baĢvurucuya 85.000. Ġngiliz
Sterlini ödemeyi ve olaydan üzüntü duyduğunu, benzer olayların bir
daha yaĢamaması için gerekli önlemleri almayı taahhüt eden bir
deklarasyonun yayınlanmasını öngören bir öneriyi Mahkemeye sunmuĢtur. BaĢvurucu taraf bir dizi gerekçesiyle, sunulan öneriyi reddederek, Mahkemeden baĢvuru konusu Ģikayetle ilgili esasa iliĢkin
bir karar vermesi talebinde bulunmuĢtur. Ancak Mahkeme, Hükümetçe sunulan öneriyi uyuĢmazlığın çözümü bakımından yeterli bularak, SözleĢmenin 37&1 (c) maddesi uyarınca baĢvuruyu kayıttan
düĢürmüĢtür... düĢürme kararının gerekçesi, “........ insan haklarının
korunması bağlamında ....... BaĢvurunun daha fazla incelenmesini
gerektirecek bir neden kalmaması .......” olarak belirtilmiĢtir. BaĢvurucu taraf, SözleĢmenin 43. maddesi uyarınca, kararın Büyük Daire
önüne götürmek için baĢvuru yapmıĢ, ancak aynı madde uyarınca
oluĢturulan beĢ kiĢilik yargıçlar kurulunca bu talep reddedilmiĢ ve
karar kesinleĢmiĢtir.
b. BaĢvuru sahibi baĢvurusunu takip etmek niyetinde değilse
Mahkemece talep edilen bilgi ve belgeleri vermemesi, ya da
Mahkemenin talep ve uyarılarına ilgisiz kalması halleri baĢvuru sahibinin baĢvurusunu takip etmek niyetinde olmadığını gösterir. Doğan/Türkiye(29297/95) baĢvurusunda, Mahkeme 9 Mart 1999 tarihine kadar baĢvuranın Yargıtay kararını tebellüğ ettiği tarih konusunda tarafların bilgi iletmelerine karar verdi. Hükümet 12 Mart
78
1999 da bilgi verdi. BaĢvurana 19 Nisan 1999 tarihinde 2. mektup
yazıldı. BaĢvuranın bu yazıya da cevap vermemesini ve kendisinden
Ekim 1995'den beri de hiçbir bilgi gelmemesini birlikte değerlendiren
Mahkeme BaĢvuranın 37/1. madde anlamında baĢvurusunu takip
etme niyetinde olmadığı gerekçesiyle baĢvurunun kayıttan düĢürülmesine karar vermiĢtir.
c. BaĢvuruya konu sorunun çözümlenmiĢ olması
SözleĢmenin 27. maddesine göre baĢvuru konusu sorun çözümlenmiĢse baĢvurunun kayıttan düĢürülmesine karar verebilir.
d. BaĢka herhangi bir nedenden ötürü, baĢvurunun incelenmesine devam edilmesi hususunda artık haklı bir gerekçe kalmamıĢ olması
AĢağıdaki olaylarda Mahkeme söz konusu nedenin oluĢtuğuna
karar vermiĢtir.
BaĢvuranı çarptırıldığı cezanın ihtilâflı tutuklama süresine
denk gelen kısmını çekmekten muaf kılan af kararnamesi (AĠHM,2
Nisan 1997, P.L./Fransa,parag.26)
BaĢvuranın yeni bir talebi sonucu, Devletin sınırdıĢı etme kararını kaldıran daimî ikamet tezkeresi vermek mecburiyetinde olması olgusu (AĠHM,30 Ekim 1997, Paez/Suede, parag.29- 9 Ekim 1998,
Hatami /Ġsveç, parag.30).
Yehavo Ģahidi olan baĢvuranlara Hükümet tarafından bir tapınak kurma izninin verilmiĢ olması (AĠHM, 9 Haziran 1997, Pentidis
ve a.c./Yunanistan, parag.19).
BaĢvurucunun ölmüĢ olması halinde Mahkemenin mirasçılara
iliĢkin hiçbir bilgisinin olmaması, vasiyeti tenfiz memurunun da baĢvuran adına davayı takip etme kaygısını taĢımaması( AĠHM, 25
Mart 1994, Scherer /Ġsviçre, parag.31,32).
EleĢtirilen karardan beri Yargıtay içtihadının mahkeme içtihatlarına uygun hale gelmesi (AĠHM, 27 Kasım 1987 Ben Yaacoup
/Belçika, parag.15) ya da Ģikayet edilen ihlâlleri gidermek için bir
kanun tasarısının meclise sevk edilmiĢ olması. Mahkeme tasarının
kabul edilmesini beklememektedir - (AĠHM, 23 Ekim 1991,
Muyldermans /Belçika, parag 16-20).
Adil yargılanma hakkına riayet edilmediğini ileri süren baĢvuranın tahliyesine yol açan özel af kararı (AĠHM, 12 ġubat 1995,
Rubinat /Ġtalya, parag.15,16).
79
AĢağıdaki olaylar ise böyle bir nitelik taĢımaz.
Dava mahkemede görülürken vefat eden baĢvuranın, dul eĢ ve
iki çocuğunun davayı takip etmeleri (AĠHM, 20 Mart 1997 Loukanov/
Bulgaristan, parag.35).
Ġhlâlin dava sırasında durmuĢ olması(AĠHM, Guzzardi/Ġtalya,
parag.85).
e. Dostça çözüm'e varılmıĢ olması
Bu durumda Mahkeme baĢvurunun kayıttan düĢürülmesine
karar verir. Ancak istisna olarak, SözleĢme ve Protokollerinde tanımlanan insan haklarına riayet gerektiriyorsa, Mahkeme baĢvurunun
incelenmesine devam eder. Ayrıca Mahkeme sonradan koĢulların
haklı kıldığı kanısına varırsa, bir baĢvurunun eski haline döndürülmesini kararlaĢtırabilir.
BaĢvurunun kayıttan düĢürülmesi, baĢvuranın hareketsizliği
ya da baĢvurunun geri alınması mahkemenin etkisi ya da iĢtiraki
dıĢında, davalı devlet ile bizzat baĢvuran arasında bir ön anlaĢmaya
(paralel çözüm) dayanıyorsa özellikle önem arz eder. Bu durumda
dostça çözümün aksine, Mahkeme baĢvurunun incelenmesine kendiliğinden devam etmeye yetkilidir.
f. Kayıttan düĢme kararı ve sonuçları
Kabuledilebilirlik kararı verilmiĢ olan bir baĢvurunun kayıttan
düĢmesi hakkındaki karar, son karar Ģeklinde verilir. Davanın düĢmesi kararı kesinleĢtikten sonra Daire BaĢkanı, davaya son verilmesine, dostane çözüme veya baĢka türde ulaĢılan bir çözüme eklenmiĢ
olabilecek taahhütlerin yerine getirilmesi konusundaki kararları
SözleĢme‟nin 46.maddesinin ikinci fıkrasına göre icrasını izleyebilmesi için, düĢme kararını Bakanlar Komitesi‟ne gönderir.
Mahkeme, davanın düĢmesine karar verdiği zaman, masrafları
da taktir eder. Kabuledilebilirlik kararı verilmemiĢ bir davanın düĢmesi kararında masrafların ödenmesine hükmedilmiĢ ise, Daire
BaĢkanı bu kararı Bakanlar Komitesi‟ne gönderir. Mahkeme, düĢme
kararı verdiği bir davanın yeniden kayda alınmasını haklı gösterecek
istisnaî Ģartların bulunduğu sonucuna varırsa, davayı yeniden kayda
alır.
E. Karar Vermeye Yer Olmadığı
Mahkeme baĢvuruyu SözleĢmenin Ģu ya da bu maddesi açısından incelemenin gerekli olmadığına karar verebilir.
80
Örneğin “Öte yandan, baĢvuru sahibi SözleĢmenin 9. maddesinde güvence altına alınan düĢünce özgürlüğünün ihlâle uğradığından Ģikayetçidir. Komisyon gibi, AĠHM de, bu Ģikayetin 10. madde
bağlamında yöneltilen Ģikayetle çakıĢtığına hükmetmiĢ ve ayrıca
incelemeyi gereksiz bulmuĢtur." (AĠHM., Ġncal / Türkiye, 9. 6. 1998)
9. KARARLARIN YORUMU VE MADDÎ YANLIġLIKLARIN
DÜZELTĠLMESĠ TALEBĠ
A. Kararların Yorumu (tavzihi)
Taraflardan her biri, son kararın açıklanmasından itibaren bir
yıl içinde son kararın yorumlanması talebinde bulunabilir. Bu süre
hak düĢürücü süredir. Söz konusu talep Yazı ĠĢleri Müdürlüğüne
gönderilir. Talepte, son kararın yorumlanması istenen hüküm fıkrası
veya fıkraları açıkça belirtilir.
Esas hakkında karar vermiĢ olan Dairenin kendisi, son kararın
yorumlanmasını gerektirecek bir husus bulunmadığı gerekçesiyle
yorumlama talebini reddedebilir. Ġlk Daireyi oluĢturmak mümkün
değilse, Mahkeme BaĢkanı kura çekerek Daireyi tamamlar veya yeniden oluĢturur.
Daire bu talebi reddetmezse, Yazı ĠĢleri Müdürü talebi diğer
tarafa veya taraflara tebliğ ederek Daire BaĢkanı tarafından tayin
edilen süre içinde yazılı mütalaalarını sunmaya davet eder. Dairenin
bir duruĢma yapmaya karar vermesi halinde, Daire BaĢkanı duruĢma için gün de tayin eder. Daire, hüküm Ģeklinde bir karar verir.
B. Maddî Hataların Düzeltilmesi
Mahkeme, bir kararı veya son kararı açıkladığı tarihten itibaren bir ay içinde kendi isteğiyle veya taraflardan birinin talebi üzerine yazım ve hesap hatalarını ve açık yanlıĢlıkları giderebilir.
10.BAġVURU YOLLARI
A. Büyük Daireye Gönderme
Davanın taraflarından biri istisnaî olarak, bir Daire tarafından
hükmün verilmesi tarihinden itibaren üç ay içinde, davanın Büyük
Daireye gönderilmesine iliĢkin Yazı ĠĢleri Müdürüne yazılı olarak
baĢvurabilir. BaĢvuru dilekçesinde, SözleĢme ve ona bağlı Protokollerin yorumlanmasını ve uygulanmasını etkileyen ciddi sorunun veya
81
Büyük Daire tarafından incelenmesinin gerekli olduğu düĢünülen
genel nitelikte ciddi sorunun ne olduğu belirtilir.
Büyük Daireden beĢ kiĢilik bir kurul, bu talebi yalnızca dosya
içindeki belgelere dayanarak inceler. Bu kurul sadece, davada SözleĢme ve ona bağlı Protokollerin yorumlanmasını ve uygulanmasını
etkileyen ciddi sorunun veya genel nitelikte ciddi sorunun mevcudiyetini düĢünmesi halinde talebi kabul eder. Talebin reddedilmesi
halinde gerekçe gösterilmesi zorunluluğu yoktur.
SözleĢmeyi açıklayıcı rapora göre, dava mahkemenin hakkında
karar vermediği önemli bir hususu içeriyorsa ya da alınacak karar
gelecekteki davalar ve içtihat değiĢikliği bakımından önemliyse SözleĢmeye iliĢkin önemli bir yorum sorunu mevcuttur.
Kurulun talebi kabul etmesi halinde, Büyük Daire dava hakkında, kesin olan bir hükümle karar verir.
B. Kararın Düzeltilmesi Talebi
Taraflardan biri, niteliği gereği son karar üzerinde belirleyici
bir etkisi olan ve kararın tefhim edildiği tarihte Mahkeme tarafından
bilinmeyen ve kendisi tarafından da bilinmesi mümkün olmayan bir
olayın varlığını öğrendiği takdirde, bu olayı öğrendiği tarihten itibaren altı ay içinde Mahkeme'den kararın düzeltilmesini talep edebilir.
Talep Mahkemeye yapılır. Mahkeme kalemine verilen dilekçede hangi kararın düzeltilmesinin istendiği belirtilir ve kararın düzeltilmesini gerektiren koĢulların varlığını ispat eden bilgilere yer verilir. Dilekçeye dayanak bütün belgelerin bir kopyası eklenir. Bu talep
ve dayanak belgeler, Yazı ĠĢleri tarafından dosyaya konur. Esas
hakkında kararı veren Dairenin kendisi, bu talebin incelenmesi için
bir sebep bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddedebilir. Ġlk Daireyi
oluĢturmak mümkün olmadığı takdirde, Mahkeme BaĢkanı kura
çekerek Daireyi tamamlar veya yeniden oluĢturur.
Daire bu talebi reddetmezse, Yazı ĠĢleri Müdürü talebi diğer
tarafa veya taraflara tebliğ ile Daire BaĢkanı tarafından tayin edilen
süre içinde yazılı mütalaalarını bildirmeye davet eder. Dairenin bir
duruĢma yapılmasına karar vermesi halinde, Daire BaĢkanı duruĢma günü tayin eder. Daire, düzeltme talebi hakkında hüküm Ģeklinde bir karar verir.
Usulün istisnai karakteri böyle bir baĢvurunun kabul edilebilirliği ve esasının sıkı bir Ģekilde incelenmesini gerektirmektedir
(AĠHM, Gustaffson/Ġsveç, 25 Nisan 1996 tarihli kararın düzeltilme-
82
si). “Olguların kesin bir etki yapma niteliği taĢıyıp taĢımadığını bilmek için bunları düzeltilmesi istenen mahkeme kararına göre değerlendirmek gerekir(AĠHM, Pardo/ Fransa, 10 Temmuz 1996.)
Keza, baĢvuru kararın anlam ve kapsamını açıklığa kavuĢturmayı değil mahkeme tarafından çözülmüĢ bir sorun üzerinde değiĢiklik yapmayı amaçladığı takdirde reddedilir(AĠHM, Hentrich/ Fransa,
3 Temmuz 1997.).
C. Kararın KesinleĢmesi
Yukarıda açıklandığı üzere, bir Daire tarafından verilen karar,
SözleĢme'nin 44(2). maddesi uyarınca, tarafların daire kararını Büyük Daireye götürmeyeceklerini beyan etmeleri veya üç ay içinde bu
yönde bir irade ortaya koymamaları halinde kesinleĢir.
Bu süre içinde taraflardan biri sorunun Büyük Daire önüne götürülmesini talep edebilir. Bu talep, Ġçtüzüğün 73(1). maddesi uyarınca SözleĢme ve Protokollerin uygulanmasında veya yorumlanmasında ciddi bir sorunun varlığı halinde yapılabilir. Ancak bu durumda otomatik temyiz iĢlemez. Bu talep, Ġçtüzüğün 24(6) maddesine
göre oluĢturulan 5 kiĢilik yargıçlar kurulu tarafından incelenir. Eğer
bu kurul, talebi reddederse, Dairenin kararı kesinleĢir.
Yargılama Büyük Daire tarafından yapılıp karar da verilmiĢ
ise karar verildiği tarihte kesinleĢir.
Kararın kesinleĢmesini takibeden üç ay içinde yargılama giderinin ödenmesi ile kararın gereklerinin yerine getirilmesi sözkonusu
olabilecektir.
VI. AĠHM KARARLARIN BAĞLAYICILIĞI VE
YERĠNE GETĠRĠLMESĠ (ĠNFAZI)
1.GENEL OLARAK
SözleĢmenin 1. maddesinde taraf Devletlerin SözleĢme‟de
yeralan hak ve özgürlükleri yetki alanları içindeki herkese sağlamakla yükümlü oldukları belirtilmektedir. 19. maddede belirtildiği
üzere Mahkemenin kuruluĢ amacı, Taraf Devletlerin SözleĢme ve ek
protokollerinde öngörülen taahhütlerinin yerine getirilmesini denetlemektir.
SözleĢmenin 46. maddesine göre ise, "1.Yüksek Taraf Devletler,
taraf oldukları davalarda Mahkemenin nihaî kararına uymayı taahhüt ederler.
83
2.Mahkemenin nihaî kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir."
Bu üç maddenin birlikte değerlendirilmesi, mahkeme kararlarının bağlayıcılığını hiç tereddütsüz ortaya koymaktadır.
Nitelik olarak, Mahkeme kararı kurucu değil, tespit edici bir
karardır. Kararda bireyin SözleĢmeyle güvence altına alınan bir
hakkının ihlâl edildiği tespit edilmektedir. Ġhlâlin faili Ģikayet edilen
taraf Devletin bir organıdır. Mahkeme kararı yalnız Ģikayet edilen
devlet açısından bağlayıcıdır. Ancak karar, bu devletin iç hukukunda
doğrudan bir sonuç doğurmaz. Kararla, ilgili devletin ne iç hukuk
düzeni değiĢtirilebilir, ne de devlet organlarının yapmıĢ olduğu bir
iĢlem ortadan kaldırılabilir. Ancak, ilgili devlet kararın gereklerini
yerine getirmekle yükümlüdür. Ġhlâle son vermek ve eski hali olabildiğince yeniden ihya etmek zorundadır. Bunun nasıl yapılacağı kendi
takdirine kalmıĢ olmakla beraber kararın uygulanması için, mutlaka
iç hukukunda gereken değiĢiklik ve düzenlemeleri yapmak durumundadır. Kararın muhatabı olan Taraf Devlet ayrıca gelecekte,
baĢka bireylere karĢı da bu tür ihlâl eylemlerinden kaçınmak zorundadır.
Örnek karar özeti
-7“Mahkeme, SözleĢme hükümlerine uygunluk sağlanması ve SözleĢme‟nin ihlâline sebebiyet veren durumların ortadan kaldırılmasına iliĢkin olarak yerel hukuk
sisteminde kullanılacak olan yöntemleri seçme yetkisinin devlete ait olduğunu hatırlatır. (bkz. mutatis mutandis, 19 ġubat 1991 tarihli Zanghi-Ġtalya Kararı, A Serisi,
no. 194-C, S. 48, 26. fıkra ve 27 Ağustos 1991 tarihli Demicoli – Malta Kararı, A
Serisi, no. 210, s. 19, 45. fıkra)” (Yağcı ve Sargın /Türkiye 8 Haziran 1995)
2. KARARLARIN HUKUKÎ GÜCÜ
AĠHM kararları, kesinleĢmiĢ diğer iç hukuk kararları gibi tekrar yargı konusu yapılamaz. Bunun yanı sıra, tekrar bir üst kontrole
de tâbi tutulamaz. Taraf devletlerin iç mahkemelerinden birisinin bu
durumu denetim konusu yapması da düĢünülemez. Zira, iç hukukta
yapılan iĢlemlerin ve verilen kararların, SözleĢme ile yükümlenilen
konularla bağdaĢıp bağdaĢmadığını denetlemek amacı ile kurulan
bir yargı organının, verdiği kararların bir yerel mahkeme tarafından
denetime tâbi tutulması iĢin hem nitelik ve mantığına hem de SözleĢmenin 44 ve 46. maddelerine aykırı olur.
84
AĠHM önüne gelen Taraf Devlet mahkemesi veya idarî makamı
kararının SözleĢmeye uygun olup olmadığını denetlerken iki hususu
göz önüne alarak karar verecektir:
1-SözleĢmenin ihlâl edilip edilmediği,
2-SözleĢmenin 41. maddesi uyarınca uygun bir tazminata gerek
olup olmadığı.
Mahkeme bir meblağa hükmetmiĢse, ilgili taraf devlet bunu
aynen yerine getirmek yükümlülüğündedir.
Mahkeme ihlâle hükmetmiĢse, Ģikayetçi bu yargının iç hukukta
yerine getirilmesini talep edebilecektir.
Mahkeme SözleĢme'nin ihlâl edilmediğini kararlaĢtırmıĢsa, zaten AĠHM' ne iç hukukta kesinleĢmiĢ kararlar nedeniyle gidilebildiğinden, ortada çifte kesin hüküm söz konusu olur ve Ģikayetçi her
ikisinden dolayı da bunlarla bağlı olur.
AĠHM, bir iç hukuk kuralının SözleĢme'ye aykırı olduğunu belirlemiĢse, artık Taraf Devlet ilgili hukuk kuralını SözleĢme'ye uygun
hale getirmek zorundadır. Bu zorunluluk hem SözleĢme'nin bütününden hem de SözleĢme'nin 46/1. maddesinden kaynaklanır.
Taraf devletler, Mahkeme'nin bir iç hukuk kuralının SözleĢmeye aykırılık teĢkil ettiğini tespit etmesi halinde, iç hukuklarında buna uygun değiĢiklikleri yapmaktadırlar. Birkaç örnek olarak aĢağıdaki baĢvurular verilebilir:
De Becker/Belçika davasında, SözleĢmeye aykırı olduğu saptanan yasa Belçika parlâmentosu tarafından kaldırılmıĢ ve taraflar
dostça çözümde anlaĢmıĢlardır. Bunun üzerine mahkeme davayı kayıttan düĢürme kararı vermiĢtir.
Pataki-Dunshirn/Avusturya(1962) davasında, Komisyon kararından hemen sonra Avusturya Hükümeti, Ceza Usul Kanununu
değiĢtirmiĢ, bununla yetinmeyip Ģikayetçinin davasını yeniden yargı
önüne getirme imkanı tanımıĢtır.
Danimarka'da Hauschildt olayında, mahkemelerin tarafsızlığı,
baĢvuru konusu olmuĢ ve AĠHM bu olayda SözleĢme'nin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir. Bunun üzerine ülkede Ġdarî Hakimler Kanununda değiĢiklik yapılmıĢtır.
BirleĢik krallıkta,"Young,James ve Webster" davasından sonra,
sendikaya üye olma zorunluluğunu kaldıran yasal düzenlemeye gidilmiĢtir. Fransa'da Abdulaziz Kabales ve Balkandali "kararından
sonra konuyla ilgili iç hukuk hükümleri değiĢtirilmiĢtir.
Ülkemiz de Ġncal kararı sonrası Devlet Güvenlik Mahkemeleri
ile ilgili olarak Anayasa ve DGM Kanunda değiĢiklik yapmıĢtır.
85
Kural, ihlâlin mümkün oldukça geçmiĢe dönük olarak ortadan
kaldırılmasıdır. Bunun sınırlarını ise,
1-Hukukî istikrar
2-Eski durumun tekrar iadesinin mümkün olmaması oluĢturur.
Buna göre, eğer geçmiĢe dönük Ģekilde eski durumun iadesi bir
devletin hukuk güvenliğini sarsıyorsa, hukukî istikrar tercih edilerek AĠHM kararı geriye dönük uygulanmayabilir. Nitekim AĠHM,
Marchk/Belçika davasında, Belçika hükümetinin bugün mevzuatımı
değiĢtirdiğim takdirde, bundan önceki olaylar yeniden muhakeme
yoluna mı gidilecek sorusuna Mahkeme açıkça hukukî istikrar yararına, artık o davalar yeniden açılamaz, ancak kararın verildiği tarihten sonraki geliĢmelere bu içtihat uygulanır, yanıtını vermiĢtir.
Artık maddî olarak eski hale getirmek olanaksız ise, AĠHM kararının geriye dönük uygulanması da söz konusu olmayacaktır. SözleĢmenin 41. maddesi Devleti SözleĢmeye aykırı olan durumu gidermekle yükümlü tutmaktadır. Bu çerçevede eski durumun iadesi gerekmektedir. Aynı zamanda aynen iade mümkün değilse, makul bir
tazminata hükmedilecektir. Normal yol eski hale iadedir ve bu da iç
hukuk kurallarına göre talep edilecektir.
Norveç, Avusturya, Ġsviçre, Lüksemburg, Belçika gibi ülkeler iç
hukuklarında Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararları sonucu
yargılamanın iadesi yolunu kabul etmiĢlerdir.361 Eylül 1998 tarihli
36
Eski Hale Getirme Yöntemine ĠliĢkin Bazı Yabancı Ülke Uygulamaları Ģöyledir:
Avusturya: 1996 yılında Ceza Usul Kanunu'nun 363. maddesine eklenen bir maddeyle AĠHM'nin ihlal
karan sonrasında yeniden yargılama yapılabilmektedir. Söz konusu ilavede "Bir Ceza Mahkemesinin
karan nedeniyle AĠHM'nin AĠHS'nin veya ek protokollerden birinin ihlal edildiğine karar vermesi
halinde yargılamanın yenilenmesinin gerektiği" belirtilmektedir.
Yeniden yargılama talebi hakkı ihlal edilen Ģahıs ve BaĢsavcı tarafından yapılmaktadır.
Bulgaristan: Ceza Usul Kanunu‟nda 20 Mayıs 1998 tarihinde yapılan değiĢiklikle yargılamanın yenileneceği durumları düzenleyen 362. maddenin 1. fıkrasına aĢağıdaki hüküm eklenmiĢtir.
"Cezai soruĢturmalar aĢağıdaki hallerde yenilenebilir:
4.- AĠHM'nin AĠHS'nin ihlal edildiğine dair, cezai soruĢturmalar açısından esasa iliĢkin büyük öneme sahip bir karar vermesi durumunda."
Yeniden yargılama talebi BaĢsavcı tarafından yapılmaktadır. BaĢsavcı bu talebi AĠHM'nin ihlal kararını
öğrenir öğrenmez resen yapmaktadır.
Hırvatistan: l Ocak 1998 tarihinde kabul edilen Ceza Usul Kanunu'nun 413. maddesinde yargılamanın yenilenmesini gerektiren durumlar arasında AĠHM'nin yargılamanın yenilenmesini ya da ulusal
mahkemenin verdiği kararların yeniden incelenmesini gerektirecek kararlar da sayılmaktadır.
Davanın tarafları, savunma avukattan, hükümlünün ölümü halinde baĢsavcı, hükümlü Ģahsın eĢi ve çocukları,
kardeĢleri yargılamanın yenilenmesitalebindebulunabilmektedir.
Finlandiya: Yargılama Usulü Kanununun 31. bölümünde yer alan "olağanüstü baĢvuru yollan" bahsinde davanın
sonucuna etki yapacak önemde usul hatalarının varlığı halinde ya da ulusal mahkemenin verdiği kararın açıkça kanunun
yanlıĢ uygulanmasına dayandığı durumlarda söz konusu kararın bozulacağı öngörülmektedir. Kararın bozulması halinde
Yüksek Mahkeme kendisi karar verebildiği gibi yargılamanın yenilenmesine de hükmedilebilmektedir. Yeniden yargılamausulhatasınıyapanmahkemedeyapılmaktadır.
Fin Yüksek Mahkemesi AĠHM'nin bir ihlal karan sonrasında "kanunun yanlıĢ uygulandığı" gerekçesiyle
yargılamanın yeniden yapılması gerektiğine kararvermiĢtir.
86
Fin yargılama usulü kanununda BaĢsavcının yeniden yargılama talebinde bulunup bulunmayacağı
açıkça tasrih edilmemekle birlikte, uygulamada BaĢsavcınında butalepte bulunduğu görülmektedir.
Almanya: Alman Ceza Usul Kanunu'nun 359. Maddesine 1998 yılında eklenen bir paragraf uyarınca
AĠHM'nin, AĠHS'nin ve SözleĢme'ye ek protokollerden birinin ihlal edildiğine karar vermesi ve ulusal mahkemenin
kararında SözleĢmenin ihlal edildiği kanaatinin oluĢmasına yol açan duruma dayanması halinde yargılamanın yeniden yapılması mümkün olabilmektedir.
Yargılamanın yeniden yapılması talebi, Savcılık makamı ya da hükümlü tarafından yapılabilmektedir.
Lüksembıırg: Ceza Usul Kanunu'nun 444. maddesi 5. paragrafı "AK Delegeler Komitesi'nin ya da
AĠHM'nin verdiği bir kararın, cezai sorumluluğu gerektiren bir olayda ulusal mahkemece verilen
hükmün SözleĢme'ye aykırı olduğunu ortaya koyması durumunda" yargılamanın yenilenmesi talebinde
bulunabileceğini öngörmektedir.
Yeniden yargılama Yargıtay'da yapılmaktadır. Yeniden yargılama talebi, Adalet Bakanı, hükümlü
ya da bu hakkını kullanamayacak durumdaysa yasal temsilcisi, hükümlünün ölümü durumunda veya
kayıp ise, eĢi ve yakınları tarafından yapılabilmektedir.
Slovenya: 1995 yılında yürürlüğe giren Slovenya Ceza Usul Kanunu 406-415. ve 421 maddelerinde AĠHM'nin
verdiği bir ihlal karan üzerine yargılamanın yenilenmesini ve ulusal mahkemenin verdiği kararın iptal edilmesini gerektiren durumları düzenlemektedir. Ulusal Mahkeme kararının iptal edilmesi durumu da yargılamanın yenilenmesi sonucunu doğurmaktadır. Yeniden yargılama yapılması daha ziyade yargılamanın iadesini
gerekli kılan, yeni delil ve olguların ortaya çıktığı durumlarda olmaktadır. Ulusal Mahkeme kararının
iptali ise , Ceza Kanunu'nun veya Ceza Usul Kanunu'nun ihlal edildiği durumlarda söz konusu olmaktadır.
Yeniden yargılama talebi, Cumhuriyet BaĢsavcısı, hükümlü veya avukatı, hükümlünün ölümü halinde
Usul Kanunu'nun 367. maddesinde belirtilen Ģahıslar tarafından yapılabilir.
Norveç: Ceza Usul Kanunu'nun 391. maddesi 2. paragrafında yargılamanın yenilenmesinin sanığın lehine
talep edilebileceği durumlar baĢlığı altında aĢağıdaki hususa da yer verilmektedir.
"Ulusal Mahkeme'nin verdiği, uluslararası bir kanun ya da sözleĢmenin yorumuna dayanan bir karar uluslararası bir mahkemenin benzer bir durumda yaptığı, Norveç açısından da bağlayıcı bir yorumdan farklıysa ve bu farklılık baĢka türlü bir karar verilmesini gerektirecek nitelikteyseyargılamanınyenilenmesitalepedilebilir".
392. maddede ise Ulusal Mahkeme'nin verdiği kararın doğruluğuna veya sanığın isnat edilen suçlardan sorumlu olduğuna dair tereddüt oluĢturacak Ģartların varlığı halinde sanık lehine yargılamanın yenilenmesinin talep
edilebileceği düzenlenmektedir.
Her iki durum AĠHM'nin ihlal karan sonrasında yargılamanın yenilenmesine imkan sağladığı Ģeklinde yorumlanmaktadır.
Yunanistan: Yunanistan Ceza Usul Kanunu'nda 29 Kasım 2000 tarihinde yapılan değiĢiklik ile AĠHM'nin bir baĢvuru ile ilgili olarak ihlal kararı vermesinden sonra Ģikayet konusu yargılamanın yenilenmesi imkanı sağlanmıĢtır.
Ceza Usul Kanunu'nun "Hükümlü lehine yargılamanın yenilenmesi" baĢlığını taĢıyan 525. maddesine göre AĠHM'nin
verdiği bir karar ile cezai soruĢturmanın yada uygulanan hükmün hakkaniyete uygun olmadığı tespit edilirse cezaisoruĢturma
hükümlülehineyenilenir.
Yargılamanın yenilenmesi talebinde hükümlü, anne ve babası, mirasçıları, kanuni temsilcisi ve ilgili mahkemenin savcısı bulunabilmektedir. Yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulması herhangi bir süre Ģartına tabi
tutulmamıĢtır.
Ġsviçre: Yargının Düzenlenmesine ĠliĢkin Federal Kanunun 139 a ve 141 c maddeleri, AĠHM'nin ya da Delegeler
Komitesi'nin vereceği ihlal kararlan üzerine yargılamanın yenilenmesini düzenlemektedir.
Bu Kanun çerçevesinde sanığın yargılamanın yenilenmesini talep etme hakkı mevcuttur.
Ġsviçre'de kantonların CezaUsul Kanunlarında da benzer hükümlere yer verilmektedir.
Ġsviçre uygulamasında Savcının yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmasıimkanı mevcut değildir.
Danimarka: Ceza Usul Kanunu'nun 977. Maddesine göre sanığın yeni delillerin ortaya çıktığını, hazırlık soruĢturması sırasında mahkeme kararını etkileyecek önemde yalan ifade verildiğini ya da delillerin gerektiği gibi değerlendirilmesini engelleyen "özel koĢullar"ın mevcudiyetini ileri sürerek yargılamanın yenilenmesini talep etme imkanımevcuttur.
Uygulamada AĠHM'nin verdiği bir ihlal karan "özel koĢullar"ın ortaya çıkması olarak değerlendirilmiĢ ve
yargılamanın yenilenmesine yol açmıĢtır.
Yargılamanın yenilenmesi, bu konuda görevli özel bir mahkemede yapılmaktadır.
Ġspanya: Ceza Usul Kanunu'nun 954. maddesinde yargılamanın yenilenmesini gerektiren durumlar sıralanmıĢtır. Bunların arasında AĠHM'nin verdiği kararlara yer verilmemektedir. Ancak AĠHS'ni ihlal eden bir
hükmün uygulanması Ġspanya'nın anayasal düzenine aykırılık olarak değerlendirilmektedir. Uygulamada bu tür bir
durumda yargılamanın yenilenmesine yol açan bir örnek bulunmamaktadır. Ancak, Anayasa Mahkemesi'ne bu
87
yeni Polonya Ceza Usul Kanunu”nun 540/3. maddesine göre; Polonya
Cumhuriyeti tarafından onaylanmıĢ bir uluslararası sözleĢmenin
uygulanmasında görev yapan uluslararası bir mahkemece verilen bir
kararın varlığı gerekli kılıyorsa yargılama sanık yararına yenilenir.”37
Fransa‟da “Masumluk Karinesini ve Mağdur Haklarının Korunmasını Güçlendiren 15 Haziran 200 tarih ve 2000/516 Sayılı Kanun”un 89. maddesiyle Fransa Ceza Yargılama Yasasının 626. maddesinden sonra, aĢağıdaki Fasıl III getirilmiĢtir.
“Madde 626-1.- Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından
verilen bir karardan bir Fransız mahkemesi mahkumiyet hükmünün
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ve Ek Protokolleri hükümlerini
ihlâl ettiği sonucu çıktığı ve kararının niteliği ve ağırlığından dolayı
saptanan ihlâl mahkum için SözleĢmenin 41. maddesi gereğince
hükmedilen hakkaniyete uygun tatminin gideremeyeceği zararlı sonuçlara yol açtığı takdirde, bu sonuçtan sorumlu tutulan herhangi
bir kiĢi lehine, kesinleĢmiĢ bir ceza kararının yeniden incelenmesi
talep edilebilir.
626-II.- Yeniden inceleme, Adalet Bakanı, Yargıtay C. BaĢsavcısı, mahkum ya da ehliyetsizliği halinde yasal temsilcisi, vefatı halinde ise hak sahipleri tarafından istenebilir.
626-III.- Yeniden inceleme talebi Yargıtay Genel Kurul tarafından seçilen ve Ceza Dairesinin 2 ve diğer dairelerin birer üye ile
temsil edildiği yedi Yargıtay üyesinden oluĢan bir komisyona gönderilir. Üyelerden biri Komisyona baĢkanlık eder. Savcılık görevi Yargıtay C. BaĢsavcılığınca yerine getirilir.
konuda geniĢ yetkiler tanınmıĢ olduğundan, Anayasa Mahkemesi'nin yargılamanın yenilenmesi ya da ulusal mahkemenin ihlale yolaçankaranıniptaletmesi yoluna gitmesi imkanı bulunmaktadır.
Ceza Usul Kanunu'nun 954. maddesine göre Yüksek Mahkeme BaĢsavcısıyargılamanınyenilenmesinitalep edebilir.
Ġsveç: Ġsveç yasalarına göre bir davanın yeniden görülmesini sağlamanın iki yolu vardır.
Birinci yol yeni bir davanın açılması ikincisi ise ilk hükmün bozulmasıdır.
Yargılama Usul Kanunu'nun 2. maddesine (58. Bölüm) göre sanık, yeni durum ve delillerin ortaya çıkması halinde ya
da kararın uygulanması hukukun çiğnenmesine yol açıyorsa, yeni bir yargılamanın yapılmasını talep edebilir. Öte
yandan aynı Kanunu'nun 1. maddesine (59. Bölüm) göre hukuki bir hatanın yapılması durumunda da hükmün bozulması
yoluna gidilebilir.
Uygulamada Yüksek Mahkemenin AĠHM kararı ile tespit edilen bir hukuki hata üzerine cezai yargılamanın
yenilenmesine karar verdiği durumlar olmuĢtur.
BaĢsavcının da AĠHM'nin verdiği bir kararın "yeni bir durum" "koĢullarda değiĢildik" oluĢturduğunu ya
da ulusal mahkeme tarafından verilen hükmün uygulanması halinde hukukun ihlal edileceğini ileri sürerek yargılamanın
yenilenmesini talepetme imkanı mevcuttur.
37
PRADEL-CORSTENS, s.277.
88
Yeniden inceleme talebi AĠHM‟nin kararından itibaren 1 yıllık
bir süre içinde yapılmalıdır.
Komisyon, baĢvuran ve avukatı ile iddia makamının sözlü ve
yazılı görüĢlerini sundukları açık bir duruĢma sonunda karar verir.
Bu karar aleyhine baĢvuru mümkün değildir.
626-IV- Komisyon yeniden inceleme talebini haklı bulunduğu
takdirde aĢağıdaki hükümlere göre iĢlem yapar:
-Eğer mahkumun baĢvurusunun yeniden incelenmesi Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından saptanan ihlâli telafi edecek
nitelikte ise, Komisyon davayı Genel Kurul Halinde karar verecek
olan Yargıtay‟a gönderilir;
Diğer durumlarda, Komisyon, 625. maddenin 3. ve 4. bentleri
hükümlerinin uygulanması saklı kalmak üzere, davayı ihtilâflı kararı alan mahkemeyle aynı düzen ve derecede baĢka bir mahkemeye
gönderir.
626-/5.- Komisyon ya da Yargıtay yeniden incelemenin her
aĢamasında mahkumiyet kararının infazıyla askıya alınması kararı
verebilir.
626/6.- Bu faslın hükümlerinin uygulanması için baĢvuran
Yargıtay ve DanıĢtay‟da dava takibine yetkili avukatlar ile baroya
kayıtlı bir avukat tarafından temsil edilebilir.
626/7.- Eğer yargılama sonunda, mahkumun masum olduğu
sonucuna varılırsa, 626. madde hükümleri uygulanır”
II. Geçici hüküm- Bu kanunun Resmî Gazete‟de yayınlanmasından önce verilmiĢ bir Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararına dayanarak, Ceza Yargılama Usulü Kanunun 626/1 ve takibeden
maddelerinin uygulaması için bu kanunun yayın tarihinden itibaren
bir yıllık bir süre içinde yeniden inceleme baĢvurusunda bulunabilir.
Bu madde hükümlerinin uygulanması için Avrupa Ġnsan Hakları
Komisyonunun bir kararını müteakiben Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'nin eski 32. maddesi ya da 11 nolu Protokolün 5. maddesinin
6. parafları uygulanarak Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesince alınan kararlar hakkında da Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararları gibi iĢlem yapılır.”
Bu ülkeler arasına 9.8.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4771 sayılı yasa ile Ülkemiz de katılmıĢtır.
3. MAHKEME KARARLARININ UYGULANMASININ
DENETLENMESĠ
89
Ġkinci fıkra Bakanlar Komitesi'nin Mahkeme kararlarının uygulanmasını denetleme görevini düzenlemektedir. Buna göre, Mahkemenin nihaî kararı, kararın uygulanmasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesine gönderilir. Bakanlar Komitesi bu izleme görevini
kendi içtüzüğüne göre yürütmektedir.
Mahkenin ihlale ve dostane çözüme dair kararlarının iç hukukta icrası gerekmektedir. Ġç hukukta bunun için gerekli tedbirleri almak davalı devletin yükümlülüğündedir.
Uygulamada Bakanlar Komitesi ilgili Devletten, Mahkeme kararı gereğinin yerine getirilmesi için hangi önlemleri almayı düĢündüğünü bildirmesini talep etmektedir. Ġhlâl devam ederse, Bakanlar
Komitesi ilgili hükümetten ihlâlin sona erdirilmesini, ihlâlin neden
olduğu sonuçların ortadan kaldırılmasını ya da ihlâlden önceki durumun yeniden sağlanmasını talep eder. Belirli bir süre içinde bu
talep yerine getirilmezse, konuyu yeniden gündemine alır. Ġlgili Hükümete mektup gönderir. Ardından bu konuda bir karar kabul eder.
Kararın yerine getirilmesi için içtüzüğün verdiği diğer olanakları
kullanır.38
38
Örneğin anılan Komitenin ülkemizde çok tartışılan bir kararı şöyledir : Avrupa Komitesi Bakan Delegeleri Komitesi 12.11.2003 tarihli Ara Kararı
ResDH (2003)...
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin 28 Haziran 1998 günü
Türkiye aleyhinde olan Loizidou davası ile ilgili
(860. Bakan Yardımcıları Toplantısında 12 Kasım 2003 günü
Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilmiĢtir)
Bakanlar Komitesi, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin (Mahkeme) Türkiye‟ye
karĢı Loizidou davasındaki 28 Haziran 1998 kararını ve bu kararın Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin (SözleĢme) 46 § 2 maddelerine göre cezanın uygulanıĢının denetimi için Komiteye gönderilmiĢ olmasını dikkate alarak;
Bu davada Mahkeme, Türkiye‟nin davacıya tazminat ve mahkeme masraflarını
ve diğer harcamaları ödemesine karar verdiğini hatırlatarak;
Daha önceki üç geçici karar ve 19 Haziran 2003 tarihli kararı hatırlatarak, Bakanlar Komitesi Toplantısından önce Türk yetkililerin, komitenin 7-8 Ekim 2003
tarihli toplantısında tazminatın ödenmiĢ olacağı ve nihai karar tasarısının onanmasını sağlamak üzere gerekli önlemlerin alınmasına baĢlandığını açık bir Ģekilde beyan etmiĢ olduklarını hatırlatarak;
Bu ödemenin nihai karar tasarısının ele alınmasından önce yapılmıĢ olması gereğinin belirgin olduğunu hatırlatarak;
Türkiye‟nin bu taahhüdünü yerine getirmemiĢ olmakla, sözleĢmenin 46. Maddesine göre bu karara uymak konusundaki vecibesini hala yerine getirmemiĢ bulunmasını derin bir esefle karĢılayarak;
Mahkemenin verdiği kararların uygulanmasının koĢulsuz olduğunu tekrar vurgulayarak;
Türkiye‟ye kendi durumunu tekrar gözden geçirmesi ve Mahkeme tarafından
takdir edilen tazminatı koĢul öne sürmeden bir hafta içinde (en geç 19 Kasım
2003) davacıya ödemesi ikaz olunur.
90
Ġhlâl bir yasadan oluĢuyorsa, yasanın değiĢtirilmesini talep
eder. Yasa değiĢikliği her ülkede belirli bir usule tâbi olduğundan, bu
durumda süre bakımından Bakanlar Komitesi daha hoĢgörülü davranır. Ancak bir ülkenin yasaları SözleĢmenin ihlâline yol açıyorsa,
er geç o ülkeden yasalarını değiĢtirmesi talep edilecektir. Ġhlâle yol
açan yasanın Anayasa veya baĢka bir yasa olması durumu değiĢtirmez.39
Mahkeme kararında hakkaniyete uygun tatmine yani adil karĢılığa da hükmetmiĢ olabilir. Adil karĢılık maddi ve manevi tazminat
ile masrafları kapsamaktadır. Mahkeme tazminat ve masrafların ne
miktarda, hangi para biriminden ne kadar süre içinde Hükümet tarafından baĢvurucuya ödeneceğini belirtmektedir. Mahkeme, tazminat ve masrafların üç ay zarfında ödenmemesi halinde gecikme faizi
uygulanmasına da hükmetmektedir.
Mali konulardaki hüküm fıkralarının uygulanması, davalı devletin baĢvurucuya ödeme yapması ve buna dair banka dekontunu
Bakanlar Komitesine iletmesiyle yerine gelmiĢ olur.40
Bakanlar Komitesi, alınan önlemleri yeterli görürse, kararında
ilgili Devletin SözleĢme'nin 46. maddesi çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirdiğini açıklamakta ve böylece Bakanlar Komitesinin
kararı ile dosya kapanmaktadır.
4. MAHKEME KARARLARININ YERĠNE GETĠRĠLMESĠ
KONUSUNDA TÜRK UYGULAMASI
A.Genel Olarak
Ġç hukuk yollarının tüketilmesi koĢulunun da gösterildiği gibi
AĠHM‟nin denetimi ikincil nitelik taĢır. Ġlk önce ilke olarak, Devletler SözleĢmesindeki hakları kendi iç hukuk düzenleri çerçevesinde
korumalıdırlar. Bu durumla, sözleĢme hükümlerinin ihlâli halinde
baĢvuran ilk etapta kendi ulusal mahkemelerine baĢvurmak zorundadırlar Diğer bir anlatımla, SözleĢmenin genel yetkili hâkimi “millî
hâkim”dir.
Konsey, Türkiye‟nin takdir edilen tazminatı bir defa daha ödememesi durumunda, Türkiye‟ye karĢı gerekli tedbirlerin alınacağını beyan eder.
39
Rıza TÜRMEN, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin Ġç Hukumuza Etkileri,
Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yargısı., Ankara, 2000, 38
Osman DOĞRU, Ġnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının Ġç Hukuklara Etkileri,
Anayasa Yargısı Dergisi, c.17, s.199.
40
91
Nitekim, AĠHM‟nin ilk Türk hâkimi Prof. Dr. Kemal Fikret
Arık, 1965 yılında yayınladığı “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
Üzerine Bir Ġnceleme” adlı eserinde Ģöyle demektedir: “SözleĢme ile
tanınmıĢ hak ve hürriyetlerin iyice bilinmesinde fayda vardır. Bu
hak ve hürriyetlerin pek çoğu iç mevzuat tarafından ayrıca korunmuĢtur. Bu bakımdan Türk hakimi sözü geçen hürriyetlerin çiğnenmesi halinde hükmünü verirken millî kanunun ilgili maddesi yanında Ġnsan Hakları SözleĢmesinin söz konusu maddesini de zikredebilir. Kanaatimizce bu hareket tarzının hukukî bakımdan zaruri olması bir tarafa, suçluyu veya kamuoyunu insan hakları fikrine alıĢtırmak ve saygı uyandırmak bakımından ayrı bir eğitim değeri vardır.”
Ancak, maalesef 2004 yılına geldiğimiz ve ülkece yüzlerce ihlâl
kararına muhatap olduğumuz bu günlerde bile 1965 yılında ileri sürülen bu öneriyi hayata geçirebilmiĢ değiliz.
AĠHM‟nin, bir temyiz mahkemesi gibi ulusal yargı kararlarını
bozma ya da değiĢtirme yetkisi yoktur. Mahkemenin baĢlıca görevi,
iç hukuk uygulamalarını AĠHS karĢısında değerlendirmek ve eğer
varsa SözleĢme'ye aykırılıkları saptamakla sınırlıdır. Bu Ģekilde verilen kararlar, üye devletlerin iç hukuklarını baĢlıca üç temelde etkilemektedir.:
a) Yakınılan olay SözleĢme'yle birlikte ulusal yasalara aykırı
bulunursa, ilgili devlet, yasalarını değiĢtirmek zorunda kalmaksızın
iç hukuk uygulamalarını düzeltebilir.
b) Sorun, ulusal yasaların SözleĢme'ye aykırılığından kaynaklanıyorsa, böyle durumlarda yasaların yenilenerek SözleĢme'ye uyarlanması gerekir.
c) Her iki koĢulda da, AĠHM bu doğrultuda bir karar almıĢsa,
zarar gören kiĢi veya kuruma, hükmedilen tazminat ve yargılama
giderleri ödenmektedir.
Bu iĢleyiĢ, Türkiye'de yeterince anlaĢılamamıĢtır. Bir dava sonuçlanınca, medya, olayı "Türkiye tazminata mahkum oldu" baĢlığıyla duyurmaktadır. Kimi kiĢiler de, "öde, kurtul" anlayıĢı içinde, kararlaĢtırılan tazminatın ilgilisine ödenmesiyle, AĠHM kararının uygulanmıĢ olacağı, böylece dosyanın kapanacağı yanılgısını taĢımaktadırlar. Hükümetler de, tazminat ve yargılama giderlerini ödemekle
yetinmekte, uyuĢmazlığın temelindeki yanlıĢları düzeltmek için etkili çözümlere yönelmekte geç kalmaktadırlar.41
41
Günay DĠNÇ, “Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararları IĢığında Savunma ve Hak
Arama Sürecinde Silahların EĢitliği”
http://www.izmirbarosu.org.tr/ihm/etkinlikler.htm
92
Doktrinde, bazı yazarlarca, ülkemizde de AĠHM bir idarî iĢlemin SözleĢme'ye aykırı olduğuna karar vermiĢse, ilgili kiĢinin, bu
karara dayanarak, ilgili Devlet makamlarına baĢvurup bu yargı kararının yerine getirilmesini talep edebileceği, bu olanağı SözleĢme'nin 46. maddesi sağladığı,
Mahkeme kararının yerine getirilmesinin, baĢvuranın yeniden
dava açmasını gerektirmesi halinde, bu imkânın kendisine verilmesi
gerektiği, ihlâle karar veren Mahkeme kararı karĢısında normalde
dava Ģartlarından olan "kesin hüküm bulunmaması Ģartı" nın burada
engel olmaktan çıktığı, zira SözleĢme'nin 46. maddesi ile getirilen
düzenleme, kesin hükmün dava Ģartı sayılmasının bir istisnasını
oluĢturduğu belirtilmektedir.42
Ancak, Uygulamada Anayasa Mahkemesi, TBKP hakkındaki
AĠHM kararına dayanarak yapılan yargılamanın yenilenmesi talebini, AĠHM kararının yeni bir vakıa ve delil olmadığı gerekçesiyle reddetmiĢtir. 43
Gerçekten, Anayasa Mahkemesi, uluslararası antlaĢmalara kararlarında "destek norm" olarak baĢvurmakta ve bu antlaĢmalarla
milli yasalar arasında çatıĢma veya çeliĢki bulunması halinde iç hukukumuza ait iki yasa arasında çeliĢki olması durumunda izlenecek
yöntemle (örneğin, özel yasa - genel yasa, önceki yasa - sonraki yasa
gibi) uyuĢmazlığa çözüm getirilmesi gerektiğini kabul etmektedir.
42
Kadir YILDIRIM, SözleĢmenin ve Mahkeme Kararlarının Uygulanma Niteliği, Anayasa
Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yargısı., Ankara, 2000, s.323
43Kapatılan
TBKP'nin Genel BaĢkanı Nihat SARGIN ve Genel Sekreteri Nabi YAĞCI'nın
yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine Anayasa Mahkemesi'nin verdiği E:1998/4
(DeğiĢik ĠĢler), K:1999/2 sayılı ve 18.02.1999 günlü kararın ilgili bölümlerine göre;Dilekçeciler, "AĠHM önündeki davada tartıĢılan somut olay Anayasa Mahkemesi kararı olduğuna göre, bu çeliĢkiyi giderme yetkisinin de, öncelikle Anayasa Mahkemesi'nin görev alanına girdiği inancıyla, ...AĠHM'nin kesin kararının CMUK 327.maddesinin
5.bendine göre, en azından 'yeni vakıalar veya yeni deliller' kapsamında değerlendirilmesini ve oluĢan hukuksal çeliĢkinin ulusal hukuk içinde çözüme yol açmasını" talep
etmiĢlerdir.
Yargıtay Cumhuriyet BaĢsavcılığı, "AĠHM'nin... 'SözleĢme'nin 11.maddesinin ihlal
edilmiĢ olduğuna' dair kararının, CMUK'un 327.maddesinde sayılan yargılamanın yenilenmesi sebeplerinden olmadığı ve Anayasa'nın 90.maddesine göre bağlayıcı nitelikte
bulunmadığından, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddi..." doğrultusunda görüĢ
açıklamıĢtır.
Anayasa Mahkemesi de, "AĠHM kararı dıĢında yeni bir olay veya kanıt ileri sürülmemesi," ve "AĠHM kararı, CMUK'un 327.maddesi kapsamına giren yeni bir vakıa veya
delil niteliğinde olmadığından," yargılamanın yenilenmesi istemini reddetmiĢtir.
93
Avrupa‟nın kimi ülkelerinde, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi,
insanlığın asırlar süren mücadelesi sonucu kabul ettiği yüce değerlerden sayılarak anayasa üstü norm olarak kabul edilmiĢtir .44
Öğretide, ihlâlin bir mahkeme kararından kaynaklanması halinde, bu tür ilamların mahkemelerce yargılamanın yenilenmesi yoluyla gözden geçirilmesinden baĢka çare olmadığı, ancak bunun için
HUMK ve CMUK‟daki iade-i muhakeme sebeplerine AĠHS‟ne aykırılığı tespit edilen AĠHM kararlarının da eklenmesi gerektiği ifade
edilmekteydi.45 4793 sayılı yasa değiĢikliği ile bu mümkün hale gelmiĢtir.
AĠHS kararlarının bir tashihi karar nedeni olarak ileri sürülebilmesini Yargıtay C.BaĢsavcılığı kabul etmemektedir. Bu nedenle,
CMUK‟nun 322. maddesinde yer alan karar düzeltme nedenleri arasına AĠHM kararlarının da ilavesi görüĢü dile getirilmektedir. Böyle
bir değiĢik sayesinde,
-AĠHS ile iç hukuk arasında etkileĢim artacak, AĠHS‟nin iç hukuk sisteminin bir parçası olduğu daha belirli bir nitelik kazanacak,
-Yargı organları AĠHS‟ne ve AĠHM kararlarına daha fazla özen
gösterecekler ve
-AĠHM kararlarının uygulanması aĢamasında Bakanlar Komitesinde karĢılaĢılan sorunlar büyük ölçüde sona erecektir.46
SözleĢmenin uygulanmasında yargı organlarının üzerlerine düĢen yükümlülüğü yerine getirmeleri büyük önem taĢımaktadır. Özellikle Anayasa Mahkemesi‟nin özgürlükler için yasalarda öngörülen
sınırlamaları zorlayan reformcu bir tavır alması büyük bir önem taĢımaktadır. Anayasa Mahkemesi‟nin özgürlüklerin alanını geniĢletici
bir çizgiyi benimsemesi, AĠHM ile Türkiye arasındaki özgürlüklere
iliĢkin bazı temel anlayıĢ farklılıklarının giderilmesi açısından da
önem taĢımaktadır.47
B. AĠHM Kararlarına Dayalı Olarak Yargılamanın Yenilenmesi
Anayasa Mahkemesi BaĢkanı Mustafa Bumin'in 25 Nisan 2001 tarihli Anayasa
kemesi'nin 39. KuruluĢ Yıldönümü konuĢması
44
45
Mah-
ġeref ÜNAL, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının Ġç Hukukumuza Etkileri,
Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yargısı, Ankara, 2000, s. 69.
46
TÜRMEN, Anayasa Yargısı, Anayasa Mahkemesi Yargısı, s.39
47
TÜRMEN, Anayasa Yargısı, 35.
94
23.1.2003 Tarihinde TBMM‟de kabul edilen 4793 sayılı yasayhukukumuza giren yeni düzenlemeye göre; Bir hukuk ya da ceza
mahkemesi hükmünün, Ġnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair SözleĢmenin veya eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin kesinleĢmiĢ kararıyla
tespit edilmiĢ olması halinde muhakemenin iadesi talep edilebilecektir.
BaĢvuru süresi, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararının
kesinleĢtiği tarihten itibaren bir yıldır. Ancak, 4793 sayılı Kanunun
Geçici 1. maddesi gereğince, bu baĢvuru imkânı, muhakemenin iadesine iliĢkin hükümlerin yürürlüğe girdikleri tarihte Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesinin kesinleĢmiĢ kararları ile yürürlüğe girdikleri
tarihten sonra Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine yapılan baĢvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanabilir.
Anılan kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kesinleĢmiĢ olan Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararlarına iliĢkin muhakemenin
iadesi istemleri söz kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir
yıl içinde yapılır.
la48
4 Şubat 2003 gün ve 25014 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan anılan yasanın ilgili maddelerine göre;
“MADDE 1. - 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun
445 inci
maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki 11 inci bent eklenmiştir.
11 - Hükmün, Ġnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair SözleĢmenin veya eki
protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin kesinleĢmiĢ
kararıyla tespit edilmiĢ olması.
48
MADDE 2. - Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 447 nci maddesine aĢağıdaki üçüncü fıkra eklenmiĢtir.
445 inci maddenin birinci fıkrasının 11 inci bendinde yazılı sebepten dolayı iadei muhakeme müddeti Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararının kesinleĢtiği tarihten itibaren bir
yıldır.
MADDE 3. - 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 327 nci
maddesine aşağıdaki 6 ncı bent eklenmiştir.
6- Ceza hükmünün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya
eki protokollerin ihlâli suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş
kararıyla tespit edilmiş olması. Bu halde, muhakemenin iadesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir.
MADDE 5. - 18.6.1927 tarihli ve 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun
445/A maddesi, aynı Kanunun 448 inci maddesinin son fıkrası, 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı
Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 327/a maddesi, aynı Kanunun 335 inci maddesinin son
fıkrası ile 3.8.2002 tarihli ve 4771 sayılı ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin
Kanunun geçici 2 nci maddesi yürürlükten kaldırılmıĢtır.
GEÇĠCĠ MADDE 1. - Bu Kanunun 1 ve 3 üncü maddeleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihte Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin kesinleĢmiĢ kararları ile bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten sonra Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine yapılan baĢvurular üzerine verilecek kararlar hakkında uygulanır. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kesinleĢmiĢ olan
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararlarına iliĢkin muhakemenin iadesi istemleri, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir yıl içinde yapılır.
95
Madde gerekçesine göre, “Maddeyle, bugüne kadar Ülkemiz
aleyhine verilen 300 civarında ihlâl kararının da muhakemenin iadesi kapsamına alınabilmesi ve Kopenhag siyasi kriterlerine uyum yolunda daha ileri bir adım atılması amacıyla Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından verilip kesinleĢmiĢ olan kararlar bakımından da muhakemenin iadesi yoluna
gidilebilmesi için baĢvuruda bulunma imkânı tanınmakta, bu baĢvurular bakımından istemde bulunma süresi, Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 1 yıl olarak öngörülmektedir.”
Görüldüğü gibi AĠHM kararlarına dayalı olarak yargılamanın
iadesi yolu Kanunun yürürlüğe girdiği 4.2.2003 tarihinde Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesinin kesinleĢmiĢ kararları ile anılan tarihten sonra AĠHM‟ne yapılan baĢvurular üzerine verilecek kararlar
hakkında uygulanacağından, 4.2.2003 tarihinde AĠHM‟nde görülmekte olup daha sonra ihlal kararı verilen baĢvurular hakkında talep edilemeyecektir.
Ancak Mahkeme bu baĢvurulardan ifade özgürlüğü ile adil
yargılanma hakkının ihlaline karar verdiklerinde, SözleĢmenin 41.
maddesinin uygulanması bağlamıknda ilgili kiĢilere yeniden yargılanma imkanı tanınmasının en uygun tazmin olacağını vurgulamaktadır.
“Mahkeme, bir baĢvuran hakkında verilen mahkumiyetin,
AĠHS‟nin 6/1 maddesine göre tarafsız ve bağımsız olmayan bir mahkeme tarafından verildiği sonucuna vardığında, ilke olarak en uygun
tazminin, zamanında, tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından
baĢvuranı yeniden yargılama olacağı kanaatine varmıĢtır.” (Binali
GENÇEL/Türkiye, 23 Ekim 2003) Hükümetin böyle bir kararın
mahkemenin yargı yetkisiyle çeliĢmesi nedeniyle davanın Büyük
Daireye gönderilmesi baĢvurusu ise reddedilmiĢtir.
C-BaĢvurunun Ġncelenmesi Usulü
Kararı veren Yerel Mahkeme dosyayı hukuk ya da ceza davası
olmasına göre HUMK ya da CMUK‟daki yargılamanın yenilenmesi
usulüne göre inceleyerek karara bağlayacaktır.
cc- Yargılamanın Yenilenmesi İçin Gerekli Koşullar
1) AİHM’ce, AİHS veya Ek Protokollerden Birisinin İhlal Edildiğinin Tespit Edilmiş
Olmalıdır. AİHS‟in ihlali nedenine dayanarak yargılamanın yenilenmesi yoluna
başvurabilmek için, öncelikle, AİHM tarafından Sözleşme veya Ek Protokol
hükümlerinden en az birisinin ihlal edildiğine karar verilmiş olması gerekir.Yasa
hükmü, AİHM tarafından ihlal kararı verilmesi koşulunu aradığı için, şayet
96
AİHM‟ye yapılan başvuru, önkoşul eksikliği nedeniyle esasa girilmeden veya
dostane çözüm veya başvurunun kayıttan düşürülmesi yoluyla sonuçlanmış ise, bu
durumda yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilmesi mümkün olmayacaktır. İhlal
tespiti, AİHS‟in bir veya birden fazla maddesine ilişkin olabileceği gibi,
Sözleşme‟ye ek protokollere ilişkin de olabilir.
2) İhlal, Kesinleşmiş Bir Ceza, Hukuk veya İdare Mahkemesi
Kararından İleri Gelmelidir. AİHS‟e yönelik ihlal, bir ceza, hukuk
veya idare ve vergi mahkemesi kararından ileri gelmiş olabilir. Söz
konusu kararın bir adliye mahkemesince veya Devlet Güvenlik
Mahkemesince verilmiş olması bakımından herhangi bir farklılık
yoktur. Buna karşılık AsMKYUHK m.228„de yargılamanın
yenilenmesi nedenleri ayrıca düzenlendiği ve bu nedenle CMUK
m.327, askeri yargıda uygulanamayacağı için, askeri mahkemeler
tarafından verilen kararların AİHS‟e yönelik ihlal oluşturması
durumunda yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. AİHM
nezdinde Türkiye aleyhine yapılan başvurular açısından önemli bir
yer oluşturan siyasi partilerin kapatılmasına ilişkin Anayasa
Mahkemesi kararlarına karşı da yargılamanın yenilenmesi yoluna
gidilmesi mümkün gözükmemektedir. 4928 sayılı yasa ile getirilen
düzenlemeden önce yargılamanın yenilenmesi, yönetsel yargı yerleri
tarafından verilen kararları kapsamamaktaydı. 4928 sayılı yasayla
İYUK‟ta yapılan değişiklikle yönetsel yargı yerlerince verilen ve
AİHS veya ek Protokollerin ihlalini oluşturan kesinleşmiş kararlara
karşı da yargılamanın yenilenmesine olanak sağlanmıştır. Öte
yandan AİHS‟in ihlalini oluşturan karar “kesinleşmiş” olmalıdır.
Bundan anlaşılması gereken ise, iç hukuka göre karara karşı
gidilebilecek “olağan” bir denetim muhakemesi yolunun kalmamış
olmasıdır. Zaten bu koşul, işin niteliğinden ileri gelmektedir. Çünkü
karara karşı hala iç hukuka göre gidilebilecek olağan denetim
muhakemesi yolları varsa, bu takdirde “iç başvuru yolları”
tüketilmiş olmayacağından, AİHM‟ce ön koşul eksikliğinden dolayı
yapılan başvurunun reddine karar verileceği için Sözleşme‟ye veya
ek Protokollere yönelik bir ihlal gündeme gelmeyecektir. Bununla
birlikte söz gelimi temyiz yolu açık olduğu halde bu yola
başvurulmaması nedeniyle kararın kesinleştiği, fakat iç başvuru
yollarının tüketilmediği itirazının, ön savunma olarak ileri
sürülmediği durumlarda, yargılamanın yenilenmesi yolunun
işletilmesi istisnai olarak mümkün olabilir.
3) İhlal, Başka Türlü Ortadan Kaldırılamamalıdır. Sözleşme‟ye veya
ek protokollere yönelik ihlalin iç hukukta mevcut başka olanaklar
çerçevesinde ortadan kaldırılamıyor olması gerekir. Bu nedenle
97
örneğin diğer olağanüstü denetim muhakemesi yolları olan karar
düzeltme ve olağanüstü itiraz yoluna başvurmak suretiyle ihlali
ortadan kaldırma olanağı varsa yargılamanın yenilenmesi yoluna
gidilemeyecektir. Bunun gibi, sonradan yürürlüğe giren maddi ceza
hukukuna ilişkin kural, başvurucunun durumunda lehe bir
değişiklik meydana getirmişse, başvurucu bundan başkaca bir işleme
gerek olmaksızın “kendiliğinden” yararlanacağı için (TCK m.2/2), bu
durumda da yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemeyecektir.
4) İhlal, Yargılamanın Yenilenmesi Yoluyla Ortadan Kaldırılabilir
Olmalıdır. Sözleşme‟ye veya ek protokollere yönelik ihlalin
yargılamanın yenilenmesi sonucu ortadan kaldırılabiliyor olması
gerekir. Her ne kadar, yasada bu açıdan bir sınırlama yapılmamış
ise de, eğer mahkeme, yine ihlale yol açan yasayı uygulamak zorunda
ise; yargılamanın yenilenmesi sonucunda verilecek karar, ihlale
neden olan önceki karardan farklı olmayacaktır. Öte yandan, gözaltı
süresinin uzunluğu (AİHS m.5), yargılama süresinin uzunluğu
(AİHS m.6/1) veya masumluk karinesi gibi (AİHS m.6) nedenlere
dayanarak “tamir edilebilir olmayan” bir ihlal tespit edilmiş ise; artık
iç hukuka göre ihlalin ortadan kaldırılması mümkün olmadığı için
yargılamanın yenilenmesi yoluna gidilemez. Ayrıca, mahkumiyete
dayanak oluşturan yasanın sonradan yürürlükten kaldırılması,
Sözleşme‟ye uygun biçimde yeniden düzenlenmesi veya Anayasa
Mahkemesi‟nce anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmesi
durumlarında; başvurucu, TCK m.2/2 uyarınca, başkaca bir işleme
gerek olmaksızın kendiliğinden ortaya çıkan lehe durumdan
yararlanabileceği için de, yargılamanın yenilenmesi yoluna
gidilmesine gerek yoktur. Öte yandan yargılamanın yenilenmesi,
başvurucuya AİHS m.41 uyarınca tazminat ödenmemiş olması
koşuluna bağlı değildir. Bu nedenle başvurucuya tazminat ödenmiş
olsa bile, bu, yargılamanın yenilenmesine engel oluşturmaz. Nitekim
4771 sayılı Yasa ile getirilen düzenleme, yargılamanın yenilenmesini,
“ihlalin niteliği ve ağırlığı bakımından Sözleşme’nin 41 inci maddesine
göre hükmedilmiş olan tazminatla giderilemeyecek sonuçlar
doğurması” koşuluna bağlı tuttuğu halde, yeni düzenlemede böyle
bir koşula yer verilmemesi, yerinde olmuştur. Özellikle Ek 1 No‟lu
Protokol çerçevesinde kamulaştırma bedelleri ile ilgili davalarda
AİHM tarafından hükmedilen tazminat miktarlarının para değerlerindeki kur farkından doğan yükseklik nedeniyle iç hukuktakinden
yüksek olduğu durumlarda davacı açısından yargılamanın yenilenmesini gerektirecek bir durum söz konusu olmayacaktır. Ancak özellikle ruhsat iptali, vergi uyuşmazlıkları, vatandaşlıktan çıkarılanlara
98
ilişkin davalar ve tam yargı davaları açısından kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten sonraki olaylara uygulanma imkanı bulunabilmektedir.
5) Başvurucu Tarafından Yargılamanın Yenilenmesi Talep Edilmiş
Olmalıdır. Yargılamanın yenilenmesi, ancak AİHM önünde yapılan
yargılama sonucunda lehine ihlal tespiti yapılmış olan başvurucu
açısından söz konusu olur. Başka bir anlatımla, aynı nedenle
mahkum edilmiş olsa bile, AİHM‟ye başvurmamış olan kişiler
yargılamanın yenilenmesi yoluna gidemezler. Bu nedenle, özellikle
güvenlik güçlerinin orantısız güç kullanması nedeniyle meydana
gelen ölüm olayları hakkında iç hukukta etkili soruşturma
yapılmaması nedeniyle AİHS m.2 ve 13„ün ve gözaltında işkence ve
kötü muamele olayları hakkında etkili soruşturma yapılmaması
nedeniyle de m.3 ve 13‟ün ihlal edildiğine ilişkin AİHM kararları
üzerine yargılamanın yenilenmesi yoluyla bu tür olayların faillerinin
yeniden yargılanarak hakkında verilmiş olan beraat kararlarının
ortadan kaldırılması mümkün gözükmemektedir.
6) Yargılamanın Yenilenmesi Talebi Süresi İçinde İleri Sürülmüş
Olmalıdır. Yargılamanın yenilenmesi, AİHM kararının kesinleştiği
tarihten itibaren bir yıl içinde istenebilir. 4793 ve 4928 sayılı
yasaların yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmiş bulunan AİHM
kararları açısından ise, yargılamanın yenilenmesi yoluna yasanın
yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde başvurulabilir. Buna göre
4.2.2003 tarihinden önce kesinlik kazanmış olan ceza ve hukuk
mahkemesi kararlarının Sözleşme‟nin veya ek Protokollerin ihlalini
oluşturduğunu tespit eden AİHM kararları için 4.2.2004 tarihine
kadar; 18.7.2003 tarihinden önce kesinlik kazanmış olan yönetsel
yargı yerleri tarafından verilen kararların Sözleşme‟nin veya ek
Protokollerin ihlalini oluşturduğunu tespit eden AİHM kararları için
18.7.2004 tarihine kadar yargılamanın yenilenmesi yoluna
başvurulmalıdır. Burada AİHM kararlarının ne zaman kesinleşeceği
konusu önem kazanır. Bir AİHM kararının kesinlik kazanması,
kararın daireler veya Büyük Daire tarafından verilmesi durumuna
göre değişiklik arz eder. AİHS‟in 42. maddesinin, 44/2. maddeye
yaptığı yollama uyarınca, daire kararları, tarafların davanın Büyük
Daireye gönderilmesini istemediklerini beyan etmeleri veya kararın
verilmesinden sonraki üç ay içerisinde davanın Büyük Daireye
gönderilmesinin istenmemesi veya 43. madde çerçevesinde yapılan
Büyük Daireye götürme isteminin Büyük Daire bünyesinde kurulan
Alt-Kurul tarafından reddedilmesi halinde kesinleşir. Büyük Daire
99
kararları ise verildikleri anda kesinleşirler (AİHS m.44/1). AİHS‟in
44/3.
maddesi
uyarınca,
ancak
kesinleşmiş
kararlar
yayınlanacağından, kararın yayınlanmasının kesinlik kazanmayla
ilgisi bulunmamaktadır. Bu durumda, yargılanmanın yenilenmesi
başvurusunda bulunabilmek için söz konusu bir yıllık süre; daire
kararının taraflarca Büyük Daireye götürülmeyeceğinin beyan
edilmesi tarihinden; böyle bir beyan yapılmamış ise, kararın
verildiği tarihten sonraki üç ayın dolduğu tarihten; taraflardan biri
tarafından yapılan istemin Alt-Kurul tarafından reddedilmesi
tarihinden veya nihayet istisnai durumlar neticesinde daire kararı
Büyük Dairede görülmüşse, Büyük Daire kararının verildiği tarihten
itibaren başlayacaktır.
dd- Yargılamanın Yenilenmesi Sonucu Verilecek Kararlar
Yeniden yargılama sonucunda verilen karar, önceki kararla aynı
doğrultuda olabileceği gibi, farklı da olabilir. Örneğin, önceki karar
mahkumiyet olduğu halde, sonraki karar beraat olabileceği gibi; yeniden
yargılama sonucunda, tekrar mahkumiyet kararı çıkabilir. Öyle ki, önceki
mahkumiyet kararını vermiş olan mahkeme yargılamanın yenilenmesi
üzerine davaya bakacağı ve bu mahkemenin önceki bakış açısını
değiştirmesi zor olduğu için, bu ikinci durumun gerçekleşmesi olasılığı
daha yüksektir. Burada sorun mahkumiyet kararının Sıkıyönetim
Mahkemelerince verilmiş olması durumunda ortaya çıkabilir. Bu
durumda Sıkıyönetim Kanunu m.23’ün kıyasen uygulanması suretiyle,
yeniden yargılamanın suçun niteliği bakımından şu anki duruma göre
hangi mahkeme görevli ve yetkili ise o mahkemede yapılması gerektiği
düşüncesindeyiz. Kaldı ki, AİHM, ulusal mahkemeler üstünde bir temyiz
organı olmadığı ve verdiği karar yalnızca Sözleşme ve ek protokollerden
bir veya birkaç maddesinin ihlal edildiğinin tesbitine yönelik bulunduğu
için, sonuçta davaya bakan mahkeme iç hukukta yürürlükte bulunan bir
kuralı uygulamak durumundadır. Söz gelimi AİHM, elde edilen delilin
değerlendirilmesinin AİHS m.8’e yönelik bir ihlal oluşturduğu sonucuna
varmış olsa bile, sonuçta ulusal mahkeme, diğer delilllere dayanarak
tekrar mahkumiyet kararı verebilir.
Yeniden yargılama sonucunda ulusal mahkemenin ilk kararında ısrar
etmesi durumunda, sonuçta ortaya çıkacak ikinci karara karşı yeniden
AİHM’ye bireysel başvuruda bulunulamaz. Gerçekten böyle bir
başvurunun yapılması durumunda,”başvurunun Mahkeme tarafından
daha önce incelenmemiş olması” (AİHS’in 35/2) koşulu gereğince, ikinci
başvuru kabul edilmezlik kararıyla karşılaşacaktır.
100
VII. MAHKEMENĠN GÖRÜġ BĠLDĠRME YA DA
ĠSTĠġARĠ MÜTALAA VERME YETKĠSĠ
Bu yetkinin dayanağı SözleĢmenin yeni 47. maddesidir. Sadece
Bakanlar Komitesi istiĢari mütalaa talebinde bulunabilir. Talep sadece SözleĢme ve Protokollerinin yorumlanması ile ilgili sorunlara
iliĢkin olabilir.
1.TALEBĠN YAPILMASI
ĠstiĢari mütalaa talebi Yazı ĠĢleri Müdürlüğüne gönderilir. Bu
talepte Mahkeme'nin görüĢü istenen sorun tam ve açık bir biçimde
belirtilir ve ayrıca Ģunlar yer alır:
(a) Bakanlar Komitesi'nin; istiĢari mütalaa talep etme kararını
kabul tarihi; Bu karar komiteye katılmak hakkına sahip temsilcilerin çoğunluğuyla alınır (Söz. m.47/3).
(b) Mahkeme'nin isteyeceği açıklamaları vermek üzere Bakanlar Komitesi tarafından görevlendirilmiĢ kiĢi veya kiĢilerin adları ve
adresleri. Sorunu izah etmeye yarayabilecek bütün belgeler talebe
eklenir.
2.YAZILI USUL
Talebi alan Yazı ĠĢleri Müdürü, talebin birer kopyasını Mahkemenin bütün üyelerine iletir. Yazı ĠĢleri Müdürü, SözleĢmeci Devletlere Mahkemeye yazılı görüĢlerini sunmalarını bildirir.
Yazılı görüĢler ve diğer belgeler Mahkeme BaĢkanının tespit
ettiği süre içinde Yazı ĠĢleri Müdürlüğüne gönderilir. Yazı ĠĢleri Müdürü bunların birer kopyasını Mahkemenin bütün üyelerine, Bakanlar Komitesi'ne ve her bir SözleĢmeci Devlete iletir.
3.SÖZLÜ USUL
Mahkeme BaĢkanı yazılı usulün tamamlanmasından sonra, bir
duruĢma yaparak, yazılı görüĢlerini sunmuĢ olan SözleĢmeci Devletlere bu görüĢlerini daha fazla geliĢtirmelerine fırsat verilmesinin
gerekli olup olmadığına karar verir.
4.MÜTALÂA
101
Mahkeme, bir istiĢari mütalaa talebinin, SözleĢme‟nin 47.
maddesinde tanımlanan danıĢılma yetkisi içinde olmadığını düĢündüğü taktirde, bu durumu gerekçeli kararında belirtir.
ĠstiĢari mütalâalar Büyük Daire tarafından oyçokluğuyla verilir. Bu mütalâalarda çoğunluğu oluĢturan hâkim sayısı belirtilir. Bir
hâkim dilediği taktirde, Mahkemenin görüĢünden ayrı olan kendi
görüĢünü, destekleyici görüĢünü veya karĢı görüĢünü ekleyebilir.
ĠstiĢari mütalâa, Bakanlar Komitesi'ne ve her bir SözleĢmeci
Devlete önceden haber verildikten sonra, Mahkeme BaĢkanı veya
görevlendirilen bir hâkim tarafından açık duruĢmada resmî dillerden
birinde okunur.
Mütalâa veya konunun iĢtiĢarî mütalâa yetkisi içinde olmadığına dair karar, Mahkeme BaĢkanı ve Yazı ĠĢleri Müdürü tarafından
imzalanır. Usulüne göre imzalanan veya mühürlenen orijinal metin
Mahkeme arĢivinde saklanır. Yazı ĠĢleri Müdürü bunun onaylı birer
örneğini SözleĢmeci Devletlere ve Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne
gönderir.
VIII. ADLÎ YARDIM
Bireysel baĢvuruda bulunan, Mahkeme önünde temsilini sağlamak için adlî yardımdan yararlanabilir. Ancak, Mahkeme baĢvurunun hazırlanması amacıyla avukat tutulması için adlî yardım
vermez.
Daire BaĢkanı, ya baĢvuranın talebi üzerine ya da resen, davalı
SözleĢmeci Devletten, baĢvurunun kabuledilebilirliği hakkında yazılı
görüĢlerin alındığı veya bunun için belirlenen süre dolduğu anda,
baĢvurucuya davasını savunmasıyla bağlantılı olarak ücretsiz adlî
yardım sağlanmasına karar verebilir.
BaĢvurucuya davasını Daire önünde savunması için verilen adlî
yardım kendisinin Büyük Daire önünde temsil edilmesi sırasında da
devam eder. Ancak Daire BaĢkanı, adlî yardım verilmesini gerektiren Ģartların artık bulunmadığına kanaat getirdiği her an, adlî yardım verilmesi kararını geri alabilir veya değiĢtirebilir.
Adlî yardım sadece, Daire BaĢkanının aĢağıdaki hususları saptaması halinde verilir:
-Daire önünde davanın gereği gibi görülmesi için adlî yardımın
verilmesinin gerekli olması;
-Yüklenilen masrafların tamamını veya bir kısmını karĢılamak
için baĢvurucunun yeterli malî imkanının bulunmaması.
102
Yüklenilen masrafların tamamının veya bir kısmının karĢılanması için baĢvurucunun yeterli malî imkanının bulunup bulunmadığını belirlemek için, baĢvurucunun gelirlerini, malvarlıklarını
ve bakmakla yükümlü oldukları kimseler adına yüklendiği malî taahhütleri veya diğer malî yükümlülüklerini beyan edecekleri bir
form doldurmaları istenir. Bu “gelir beyannamesi formu” yetkili ulusal makam veya merciler (ülkemizde ikamet edilen yerin muhtarı)
tarafından tasdik edilir.
Uygulamada, baĢvurunun Hükümet‟e bildirildiğine dair baĢvurucuya gönderilen bilgilendirme yazısı ile birlikte adli yardıma iliĢkin Ġçtüzük hükümleri ve gelir bildirim formu da birlikte gönderilmektedir. Yazı içeriğinde, adli yardıma iliĢkin kurallara atıfta bulunulmakta ve talep edilecekse gelir bildirim formunun hazırlanıp,
onaylatıldıktan sonra öngörülen süre içerisinde gönderilmesi istenilmektedir.
Ġlgili SözleĢmeci Devletten bu konuda yazılı görüĢ bildirmesi istenir.
Söz konusu bilgiler alındıktan sonra, Daire BaĢkanı adlî yardım sağlanması ya da talebin reddi konusunda karar verir. Yazı ĠĢleri Müdürü tarafları durumdan haberdar eder.
Adlî yardım kapsamında, Ġçtüzüğün 36.maddesinin dördüncü
fıkrasına göre atanmıĢ avukatların ve diğer kiĢilerin ücretleri ödenir.
Bu Ģekilde birden fazla temsilci varsa, bu kiĢilere ücretleri ödenir.
Adlî yardım sadece temsilcilerin ücretlerini değil, ama aynı
zamanda baĢvurucu veya atanmıĢ temsilci tarafından yüklenilen
yolculuk ve iaĢe masraflarını ve diğer mutat masrafları da kapsar.
Adlî yardım kararı verilmesi üzerine Yazı ĠĢleri Müdürü;
-yürürlükteki adlî yardım tarifesine göre ödenecek ücretin oranını;
-masraflar için ödenme düzeyini belirler.
IX.MAHKEMENĠN Ġġ YÜKÜ
11 Nolu Protokolün yürürlüğe giriĢini izleyen üç yıl boyunca
Mahkemenin iĢyükü görülmemiĢ bir artıĢ göstermiĢtir. 1998‟de 5979
olan kaydedilen baĢvuru sayısı 2001‟de %130 artıĢla 13858‟e yükselmiĢtir.
Mahkemenin 21.01.2002 tarihli 2001 istatistikleri hakkında
bilgi notuna göre:
103
Mahkeme günde 180 dolayında uluslararası telefon görüĢmesi
ve 800 mektup almaktadır.
7 Ocak 2002 tarihi itibariyle Mahkemede kayıtlı derdest davaların toplam sayısı 19,815 „dir.
Bir baĢvurunun kaydı ile bir son kararla sonuçlanması arasında geçen ortalama süre yaklaĢık olarak üç yıldır. 49
Mahkeme, 2002 yılı içinde 577 baĢvuruya iliĢkin 550
kabuledilebilirlik kararı vermiĢtir. Buna karĢılık, 16616 baĢvuruya
iliĢkin 16165 kabuledilemezlik kararı vermiĢtir. 1664 baĢvuruya
iliĢkin 1490 dava, davalı hükümetlere iletilmiĢtir.
2002 yılında Mahkemeye Polonya‟dan 4173, Rusya‟dan 4006,
Türkiye‟den 3036, Fransa‟dan 2789, Ukrayna‟dan 2549 ve Ġngiltere‟den 1468 baĢvuru yapılmıĢtır.
Mahkeme 2002 yılı içinde toplam 886 baĢvuruya iliĢkin 844
karar vermiĢtir. Bunun 665‟ esasa iliĢkin karar, 151‟i dostane çözüm,12‟si kayıttan düĢme ve 16‟sı diğer kararlardır.
Bu kararların 395‟i Ġtalya, 105‟i Türkiye, 75‟i Fransa 40‟ı Ġngiltere ve 332‟ü Portekiz hakkındadır.
Türkiye hakkındaki kararların 54’ü ihlal 45’i dostane çözüm kararıdır.
49
Les Cours Européennes, s. 85
104
ĠKĠNCĠ KISIM
AİHM’NE BAŞVURU KONUSU OLABİLEN HAK VE
ÖZGÜRLÜKLER
105
106
1.
BÖLÜM
ĠNSAN HAKLARINA SAYGI
YÜKÜMLÜLÜĞÜ
AĠHS‟nin 1. maddesi; SözleĢmeci tarafların hak ve özgürlükleri
"kendi yetki alanları içinde bulunan herkes" için tanımalarını öngörmektedir. Bu, insan haklarının korunması alanında, yeni ve
önemli bir unsurdur. "Herkes" ifadesi, SözleĢme tarafından tanınan
insan haklarının evrensel niteliğini belirtmektedir. Metin sadece
fiilen vatandaĢların haklarını değil, yabancıları, vatansızları ve çocuklar ve akıl hastaları gibi ehliyetsizleri de korumaktadır.
Bu yükümlülük yasama, yürütme ve yargı erkleri için geçerlidir. Devlet, SözleĢmeye yönelik herhangi bir organı aracılığıyla gerçekleĢen ihlâlden dolayı, somut olayda önleme olanağı bulunup bulunmadığına bakılmaksızın sorumludur.50
Hakları “güvence altına alma” yükümlülüğü, bu hakları gerçek
ve etkili kılmak için pozitif adımlar atmayı gerektirebilir. Dolayısıyla,
sözleĢmenin her bir müstakil hükmü, devlete pozitif yükümlülükler
getirebilir. Mahkeme, içtihatlarında pozitif yükümlülükleri 2, 3, 5, 6,
8, 9 ve 11. maddelerinde kabul etmiĢtir
AĠHM‟ne göre, SözleĢme ve Protokoller, SözleĢmeci Devletlerin
egemenlik alanlarında bulunan kiĢilerle ilĢkilerinde bu Devletle tarafından uyulması gereken bazı uluslarası standartları ortaya koyan
bir belgedir.
Devlet egemenliği ülke sınırları içinde geçerli olduğundan 1.
maddeye göre, SözleĢmeci Devlet ilke olarak ancak kendi sınırları
içindeki insan hakları ihlâllerinden sorumludur. Bununla beraber,
50
TEZCAN, ERDEM, SANCAKDAR, s. 67
107
egemenlik tasarruflarının ülke dıĢında da sonuç doğurması halinde,
bunlarda SözleĢme kapsamında değerlendirilmektedir.
Taraf Devlet vatandaĢları, ülke dıĢında yerleĢmiĢ veya ikamet
etmiĢ olsalar bile bazı açılardan onun yetki alanı içinde sayılırlar. Bu
bakımdan, Taraf devletler yurt dıĢındaki diplomatik ve konsolosluk
temsilcilerinin bazı uygulamalarından dolayı SözleĢme hükümleri
çerçevesinde sorumlu tutulabilirler.
Mahkeme, yargı yetkisi kavramını, SözleĢmeci Devletin ulusal
toprakları ile sınır tutmamakta, Devletin yetkililerini kullandığı
alan, hatta, "fiilen denetiminde tuttuğu alan" biçiminde anlamaktadır.
Loizidou– Türkiye davasında, Hükümet, SözleĢme‟nin 46. maddesi uyarınca 22 Ocak 1990 tarihinde Türkiye tarafından yapılan
bildirgenin, içerdiği yer itibarıyla yetki (ratione loci) sınırlamasının
Mahkeme tarafından geçersiz sayılması durumunda, hükümsüz olacağını iddia etmiĢ, ancak Mahkeme, 23 Mart 1995 tarihli kararında
söz konusu sınırlamayı hükümsüz kabul ederek, anılan bildirgenin
kendisine iliĢkin yetkiyi kabul eden bir hüküm içerdiği görüĢüne
varmıĢtır (AĠHM.,Loizidou,/Türkiye, Seri A no. 310, parag. 98. ).
Büyük Dairenin 21 Kasım 2001 tarihli Al Adsani kararına konu olayda; Körfez savaĢı sırasında Kuveyt hava kuvvetlerinde görev
yapmıĢ olan baĢvuran, hem Kuveyt hem Ġngiliz vatandaĢıdır. BaĢvuranın eline, Kuveyt Emirinin akrabası olan ġeyh Sabah‟ın görüntülerinin de yeraldığı pornografik kasetler geçmiĢtir. ġeyh, sözkonusu
kasetlerin elden ele dolaĢmasından baĢvuranı sorumlu tutarak baĢvurana iĢkence yaptırmıĢtır.
BaĢvuran bunun üzerine, Aralık 1992‟de Kuveyt Hükümeti ve
ġeyh aleyhine tazminat davası açmıĢ; Ġngiliz mahkemesi ġeyh‟in
gıyabında ve aleyhinde bir karar almıĢtır. Ocak 1994‟de Ġstinaf Mahkemesi, Kuveyt Hükümetine tebligat yapılmasına karar vermiĢ; Mayıs 1995‟de ise, Temyiz Mahkemesi, “State Immunity Act” isimli yargı bağıĢıklığını düzenleyen kanuna dayanarak, Ġngiltere dıĢında iĢlenen bir fiille ilgili olan bu davayı kayıttan düĢürmüĢtür. Bu karara
karĢı baĢvuranın Lordlar Kamarasına yaptığı baĢvuru da reddedilmiĢtir.
BaĢvuran, tazminat almak için yaptığı diplomatik giriĢimleri
de reddedilince, gördüğü iĢkencenin ve bu iĢkence nedeniyle tazminat alamamasının, AĠHS‟nin 3 ve 6. maddelerine aykırı olduğunu
108
ileri sürerek AĠHM‟ne baĢvurmuĢtur. AĠHM Büyük Dairesi, Kuveyt‟te iĢlenmiĢ bir fiil nedeniyle Ġngiltere‟nin sorumlu tutulamayacağı gerekçesiyle 3. maddenin, bir ülkenin yargı yetkisi dıĢında iĢlenen bir fiilden dolayı o ülkede tazminat davası açılmasının uluslararası hukukun yargı bağıĢıklığı ilkesi gereğince mümkün olmadığı
gerekçesiyle de 6. maddenin ihlâl edilmediğine karar vermiĢtir.
Büyük Dairenin 21 Kasım 2001 tarihli, Mc Elhiney/Ġrlanda kararına konu olayda ise; Kuzey Ġrlanda sınırında görevli olan Ġrlandalı
polis, sınırda yaptığı bir kaza sonrasında arabasının arkasındaki
çekici ile taĢıdığı Ġngiliz askerînin Ġrlanda sınırları içinde kendisine
saldırdığı iddiası ile anılan asker ve Ġngiltere aleyhinde Ġrlanda
mahkemelerinde açtığı tazminat davasında, Ġrlanda Yüksek Mahkemesi‟nin Ġngiliz Hükümeti tarafından ileri sürülen yargı bağıĢıklığı itirazını kabul ederek verdiği kayıttan düĢürme kararının SözleĢmenin 6. maddesine aykırı olmadığına hükmetmiĢtir. Büyük Daire,
bu kararında, yargı bağıĢıklığı ilkesinin, Devletin egemenlik alanı ile
ilgili, uluslararası güvenlik ve diplomatik iliĢkileri etkileyebilecek
hassas bir niteliği olduğuna iĢaret ederek, sözkonusu ilkenin ancak
trafik kazası gibi sigorta edilebilen olaylarda sınırlandırılabileceğini
belirtmiĢtir.
AİHS‟in yer bakımından uygulama alanı ile ilgili önemli bir
başvuruyu da Belçika ve diğer 16 NATO‟ya üye devlete karşı açılan
Bankoviç ve diğerleri davası oluşturmaktadır. Başvuru 1999 Ekim
ayında yapılmış olup davayı inceleyen 1. Daire, Büyük Daire lehine
görevsizlik kararı vermesi nedeniyle Büyük Daire‟nin önüne
gelmiştir. Yugoslavya Federal Cumhuriyeti‟nin başkenti Belgrad‟da
oturan 6 kişi tarafından (Vlastimir ve Borka Bankovic, Zivana
Stojanoviæ, Mirjana Stoimenovski, Dragana Joksimoviæ ve Dragan
Sukoviæ) 24.10.2001 tarihinde yapılan başvuruya dayanak olan olay,
NATO tarafından Kosova uyuşmazlığı sırasında Yugoslavya Federal
Cumhuriyetine karşı yapılan askeri hava bombardımanları sırasında
23.4.1999 günü saat sabah 02:00‟de Belgrad‟daki RTS‟nin (Sırp
Radyo-TV)
merkezine
yapılan
bombardımana
ilişkindir.
Başvuranlardan ilk beşi RTS‟de bombardıman sırasında ölen
personelin yakınları olup altıncısı ise bu saldırı sırasında yaralanmış
kişidir (Dragan Sukoviæ). Başvuru NATO üyesi olup aynı zamanda
AİHS‟e taraf olan 17 devlete karşı açılmıştır. Bunlar, Belçika, Çek
Cumhuriyeti,
Danimarka,
Fransa,
Almanya,
Yunanistan,
Macaristan, İzlanda, İtalya, Lüksemburg, Hollanda, Norveç,
Polonya, Portekiz, İspanya, Türkiye ve İngiltere‟dir. Başvuranlar
109
NATO tarafından RTS‟nin bombalanmasının Sözleşme‟nin 2., 10.,
13. maddelerini ihlal ettiklerini ileri sürmüşlerdir. 24.10.2001
tarihinde Büyük Dairede davanın kabul edilebilirliği konusunda
duruşma yapılmıştır. Haklarında şikayette bulunan devletlerin
Sözleşme‟nin 1. maddesi anlamında devlet yargı yerleri olarak kabul
edilip edilmeyeceği ve yine NATO kuvvetlerinin faaliyetinin üye
devletler hükümetlerine mal edilip edilmeyeceği konusunda AİHM,
AİHS m.1‟in esas itibariyle mülkilik ilkesini kabul ettiğini, diğer
yetki türlerinin her defasında koşulların gereği olarak haklı neden
olması durumunda göz önüne alınabileceğini düşünmektedir.
Mahkeme‟ye göre, AİHS m.1, başvuranların iddiasını haklı
gösterecek bir içeriğe sahip değildir. Şayet Sözleşme‟yi hazırlayanlar
başvuranların ileri sürdüğü şekilde herhangi bir yerde meydana
gelen fiillerden taraf devletlerin sorumlu olacağını düşünmüş
olsalardı, bu konuya ilişkin olarak 1949 tarihli 4 No‟lu Cenevre
Sözleşmesi‟nin 1. maddesine benzer çağdaş bir hüküm koyarlardı.
AİHS, esas itibarıyla 56. maddedeki yer itibarıyla yetki istisnası
dışında bölgesel ve üye devletlerin yargı çevresinde gerçekleşen
ihlaller için geçerlidir. Bu nedenle Yugoslavya Federal Cumhuriyeti
Sözleşme‟nin kapsamına girmemektedir. AİHS tüm dünyada üye
devletlerin eylemlerine uygulanan bir özelliğe sahip değildir. Bu
durumda mahkeme dava konusu olayın mağdurları ile aleyhine
başvurulan devletler arasında AİHS anlamında bir hukuki bağın
mevcut bulunmadığı, bu nedenle de söz konusu devletlerin
sorumluluğunun söz konusu olamayacağı sonucuna ulaşmıştır.
SözleĢmenin 1. maddesinde sadece SözleĢmenin birinci bölümünde öngörülen temel hak ve özgürlükler güvence altına alınmıĢtır.
Ayrıca sonradan kabul edilen ek Protokollerle yeni bir takım haklar
da SözleĢme kapsamına alınmıĢtır. Bu nedenle bir kimsenin 34.
maddeye dayanarak Ģikayette bulunabilmesi için Ģikayet konusunun
SözleĢme veya ek protokollerle öngörülen temel hak ve özgürlüklerin
ihlâline iliĢkin olması Ģarttır.
Örnek karar özetleri
-8Ġsnat sorunuyla ilgili olarak, Mahkeme ilk olarak yukarıda bahsi geçen Loizidou Türkiye (ön itiraz) kararındaki (s.23.-24. §62) içtihatlar kapsamında SözleĢme'nin 1. maddesindeki "yetki" kavramının Taraf Devletlerin ulusal topraklarıyla sınırlandırılmadığının
vurgulandığını hatırlatmaktadır. Buna göre, SözleĢmeci Devletlerin sorumlulukları
110
kendi topraklarının dıĢında da etki yaratan yetki fiilleri ile de bağlantılı olabilmektedir.
Mevcut dava açısından özel öneme sahip bir husus olarak Mahkeme, Devlet sorumluluğuna iliĢkin uluslararası hukuk ilkeleri uyarınca, bir askerî harekât sonucunda -ister
kanunî isterse kanun dıĢı nitelikte olsun- ulusal toprakları dıĢında bir alanın etkin kontrolü ele geçirildiğinde, SözleĢmeci Taraf açısından sorumluluğun doğduğu kanaatindedir.
Anılan türden bir bölgede, SözleĢme'de altı çizilen hak ve özgürlükleri güvence altına alma
yükümlülüğü, kontrolün ister doğrudan silâhlı kuvvetler yoluyla isterse tali yerel bir yönetim yoluyla yapıldığına bakılmaksızın anılan kontrolden kaynaklanmaktadır. (Prag. 86)
BaĢvuranın ve Kıbrıs Hükûmeti'nin önerdiği Ģekilde, Türkiye'nin fiilî olarak
"KKTC" yetkililerinin hareketleri ve politikaları üzerinde ayrıntılı bir kontrolünün olup
olmadığına karar verilmesi gerekli değildir. Kuzey Kıbrıs'ta aktif görevde bulunan çok sayıda
birlikten de anlaĢılacağı üzere... Türk Ordusunun Kuzey Kıbrıs üzerinde etkili bir kontrolü vardır. Böyle bir kontrol, ilgili incelemelere ve dava koĢullarına göre, "KKTC'nin hareketleri ve politikalarından Türkiye'nin sorumlu olmasını zorunlu kılmaktadır... SözleĢmenin
1. maddesi uyarınca, bu politikalardan ve hareketlerden etkilenen kiĢiler Türkiye'nin
yetkisi kapsamına girmektedir. Bu sebeple, Türkiye'nin, baĢvuranın SözleĢme'de belirtilen hak ve özgürlükleri teminat altına alma yükümlülüğü Kıbrıs'ın kuzey kesimi için de geçerlidir."(Parag.89)
(Kıbrıs/Türkiye Davası,10 Mayıs 2001)
-9"Mahkeme, 1. madde uyarınca, Taraf devletlerin "kendi yetki alanları içinde
bulunan herkese" SözleĢmenin 1. Bölümünde belirlenen hak ve özgürlüklerini tanıdıklarına iĢaret eder. Bu hüküm, SözleĢmenin 2-13,14 ve 63. maddeleriyle birlikte,
kiĢi, konu ve yer bakımından uygulama alanını göstermektedir. Ancak SözleĢme
kural ya da tedbirlerin türü bakımından hiç bir ayrım yapmamakta ve üye Devletlerin "yetki alanının" hiç bir parçasını SözleĢme denetimi dıĢına çıkarmamaktadır. Bu
nedenle Taraf Devletler sıklıkla anayasalarının ilk bölümlerinde öngörülen "egemenliklerini" bütünü ile SözleĢmeye saygı yükümlülükleri çerçevesinde kullanırlar
Buna göre, üye Devletlerin kurumları ve siyasal organları SözleĢmede öngörülen haklara ve prensiplere saygı göstermelidirler. Bu bağlamda, söz konusu düzenlemelerin Anayasa ile ya da sadece kanunla yapılmıĢ olması fazla önem taĢımaz.
Ġlgili Devlet bu hükümlere dayanarak egemenliğini kullandığından itibaren, bu
hükümler SözleĢme hükümlerine göre denetime tâbi olurlar (TBKP/Türkiye, 30 Ocak
1998, 133/1996 / 752/951).
Hükümet 22 Ocak 1990 tarihinde Türkiye‟nin ilgili tarih “sonrasında meydana gelen olaylara dayalı kararlar da dahil olmak üzere, olaylar ile ilgili baĢvurularda” Mahkemenin zorunlu yetkisini kabul etmiĢ olduğunu ve buradaki amacın SözleĢmenin 46. maddesi uyarınca sunulan bildirgenin sunum tarihinden önce meydana
gelen olayların Mahkeme kapsamından çıkarılması olduğunu öne sürmüĢtür. Ayrıca, mevcut davada Mahkemenin zaman itibarıyla yetkisi, niteliği itibarıyla “22 Ocak
1990” tarihi öncesinde meydana gelen olayların” devamı olduğundan Mahkeme‟nin
zaman itibarıyla yetkisinin dıĢında olduğunu savunmuĢtur (Parag.37).
Bay Yağcı ve Bay Sargın Mahkemenin Komisyon ile aynı Ģekilde, tutuklandıkları 16 Kasım 1987 tarihi itibarıyla davaya bakma yetkisine sahip olduğunu
savunmuĢtur. BaĢka türlü bir hareketin SözleĢme‟nin iki kurumu arasında farklı
muameleye sebebiyet vereceğini belirtmiĢlerdir.(Parag.38).
111
Komisyon Delegesi ise, Mahkemenin yetkisinin 22 Ocak 1990 tarihi itibarıyla
geçerli olmasının kabul edilmesi halinde bile anılan tarihte baĢvuru sahiplerinin, iki
yıl iki ayı aĢkın bir süredir ceza davasında yargılanmak üzere tutuklu oldukları
gerçeğinin dikkate alınması gerektiğini bildirmiĢtir. (Parag.39).
SözleĢmenin 46. maddesi uyarınca Türkiye‟nin sunmuĢ olduğu bildirgenin metni dikkate alınarak, Mahkeme 22 Ocak 1990 tarihinden önce meydana gelen olaylara iliĢkin Ģikayetlerin görülemeyeceği ve zaman itibarıyla yetkisinin sadece anılan tarihten sonrasını kapsadığı görüĢündedir. Ancak SözleĢmenin 5. maddesinin 3. fıkrası ve 6. maddesinin 1. fıkrasına iliĢkin Ģikayetler incelenirken, yukarıda belirtilen bildirgenin sunuluĢ tarihindeki yargılama durumu dikkate alınacaktır (bkz. 27 Haziran 1968 tarihli Neumeister – Avusturya
kararı, A serisi No. 8, s. 38, Madde 7, ve 25 Temmuz 1987 tarihli Baggetta – Ġtalya davası,
Seri A. No. 119, s. 32, Madde 20).(Parag.40).
Bu sebeple Hükümet‟in halihazırda mevcut durumların uzantısı olduğu durumlarda
22 Ocak 1990 sonrası olayların yetki dıĢında bulunduğu yolundaki savunması kabul edilemeyecektir. Anılan tarih itibarıyla Devletin fiil ve ihmallerinin sadece SözleĢme‟ye uygun
olmakla kalmayıp, Ģüphesiz olarak aynı zamanda SözleĢme kurumlarının incelemesine tâbidir.”
“SözleĢmenin 46. maddesi uyarınca Türkiye‟nin sunmuĢ olduğu bildirgenin metni
dikkate alınarak, Mahkeme 22 Ocak 1990 tarihinden önce meydana gelen olaylara iliĢkin
Ģikayetlerin görülemeyeceği ve zaman itibarıyla yetkisinin sadece anılan tarihten sonrasını
kapsadığı görüĢündedir. Ancak SözleĢmenin 5. maddesinin 3. fıkrası ve 6. maddesinin 1.
fıkrasına iliĢkin Ģikayetler incelenirken, yukarıda belirtilen bildirgenin sunuluĢ tarihindeki
yargılama durumu dikkate alınacaktır (bkz. 27 Haziran 1968 tarihli Neumeister – Avusturya
kararı, A serisi No. 8, s. 38, Madde 7, ve 25 Temmuz 1987 tarihli Baggetta – Ġtalya davası,
Seri A. No. 119, s. 32, Madde 20).
Bu sebeple Hükümet‟in halihazırda mevcut durumların uzantısı olduğu durumlarda
22 Ocak 1990 sonrası olayların yetki dıĢında bulunduğu yolundaki savunması kabul edilemeyecektir. Anılan tarih itibarıyla Devletin fiil ve ihmallerinin sadece SözleĢme‟ye uygun
olmakla kalmayıp, Ģüphesiz olarak aynı zamanda SözleĢme kurumlarının incelemesine tâbidir. (Parag.40).
(AĠHM Türkiye /Yağcı ve Sargın, 8 Haziran 1995)
112
113
2.
BÖLÜM
SÖZLEġMEDE GÜVENCE
ALTINA ALINAN HAKLAR
VE GETĠRĠLEN YASAKLAR
I.YAġAMA HAKKI (Madde 2)
Maddeye göre, "1. Herkesin yaĢama hakkı kanunla korunur.
Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında
mahkemece hükmedilen bu cezanın yerine getirilmesi dıĢında hiç
kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme aĢağıdaki durumlardan birinde kuvvete baĢvurmanın kesin zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmiĢse,
bu maddenin ihlâli suretiyle yapılmıĢ sayılmaz:
a) Bir kimsenin kanundıĢı Ģiddete karĢı korunması;
b) Kanuna uygun olarak tutuklama yapılması veya kanuna uygun olarak tutuklu bulunan bir kiĢinin kaçmasının önlenmesi;
c) Ayaklanma veya isyanın, kanuna uygun olarak bastırılması."
1.GENEL OLARAK
SözleĢme yaĢama hakkını garanti altına almakta, ancak “yaĢam”ı tarif etmemektedir. "YaĢama hakkı " bütün hakların ve özgürlüklerin varlık koĢulu ve temelidir. Keza, kiĢinin hak ve hürriyetlerini kullanabilmesi fizikî varlığını sürdürebilmesine bağlı olduğundan, diğer hak ve hürriyetlerin ön Ģartıdır.
114
YaĢama hakkı olmadan diğer hakların kullanılabilmesi mümkün değildir. Bu itibarla yaĢam hakkı karĢısında diğer haklar türev,
ikincil haklardır. Gerçekten kiĢinin hak ve özgürlüklerini kullanılabilmesi fiziki varlığını sürdürebilmesine bağlı olduğu için yaĢama
hakkı, diğer hak ve özgürlüklerin ön koĢuludur. Bu niteliği dolayısıyla yaĢama hakkı, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nde dokunulmaz haklar ya da hakların sert çekirdeğini oluĢturmaktadır. 51
SözleĢmenin bu hükmü sadece Devletin yetkilerinin sınırlandırılması amacıyla konulmuĢtur.
Hükmün amacı, kiĢinin yaĢamının devlet tarafından keyfî bir
Ģekilde sona erdirilmesini önlemektir.52
Bu madde ölüm cezasının kaldırılmasına iliĢkin 6 ve her durumda ölüm cezasının kaldırılmasına dair 13 nolu protokollerle birlikte ele alınmalıdır.53
2. maddenin birinci fıkrası, her bireyin yaĢama hakkı hukuk
tarafından korunur ifadesini içermektedir. Bu, pratik olarak, devletlerin hem bireyler hem de yasa tarafından öngörülen yetkilerinin
dıĢına çıkarak hükümet görevlileri tarafından kasten iĢlenen öldürme fiillerini suç sayan bir mevzuatı yürürlüğe koymak zorunda oldukları anlamına gelir. Ancak, devletin Ģiddete maruz veya tehlikeli
bölgelerde (örneğin Kuzey Ġrlanda) yaĢayanlara ya da ölümle tehdit
edilen kiĢilere (örneğin teröristlerin tanınan hedefi olan), koruma
amacıyla polis veya koruma elamanı sağlamak zorunluluğu olduğunu göstermez.54
Ancak hayata kast iddiaları konusunda, belirli bir kiĢinin hayatının gerçekten ve doğrudan tehdit altında olduğunun delilleriyle
ortaya konmuĢ olması, ayrıca idarî makamların da bu tür bir riski
bilmeleri ya da bilebilecek durumda olmalarına rağmen, tehlikeyi
51
ÇAVUġOĞLU, s.8-10
52
Donna GOMIEN, Vade-mecum de la Convention européenne des droits de l’homme,
Conseil de l’Europe, Strazburg, 1999, s.12.
534709
Sayılı yasanın 15. maddesi ile, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 38 inci maddesine” “SavaĢ, çok yakın savaĢ tehdidi ve terör suçları halleri dıĢında ölüm cezası verilemez.” fıkrası eklenerek, ölüm cezasının kapsamı daraltılmıĢtır. Son olarak da,
3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı yasanın 1. maddesiyle, “SavaĢ ve çok yakın savaĢ tehdidi hâllerinde iĢlenmiĢ suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere, 1.3.1926 tarihli ve
765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 7.1.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine
Dair Kanun ile 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununda yer alan idam cezaları
müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülmüĢtür.” Ayrıca Ülkemiz 6 nolu Protokolü,
26.6.2003 tarih ve 4913 sayılı kanunla onaylamıştır. 13 nolu Protokol ise, Türkiye tarafından
9.1.2004 tarihinde imzalanmamıĢtır.
54
GOMIAN, s.12
115
önlemek için gereken önlemi almamalarının kanıtlanması halinde
Devletin vatandaĢlarının hayatının korunmasına iliĢkin olumlu
(müspet) yükümlülüğünün ihlâli söz konusu olabilir.55
Ancak pozitif yükümlülüğün kapsamı makamlara imkansız veya ölçüsüz bir yük getirmeksizin yorumlanmalıdır. Dolayısıyla yaĢam
hakkına geldiği iddia edilen, her tehlike sözleĢmenin gerekleri anlamında yetkililer için bu tehlikenin gerçekleĢmesini önleyici tedbirler
alınmasını gerektirmez. Pozitif bir yükümlülüğün söz konusu olabilmesi için, yetkililer birey ve bireylerin yaĢama hakkını üçüncü bir
tarafın suç niteliği taĢıyan fiillerden gelebilecek gerçek ve yakın tehlikenin varlığından haberdar olmalı veya olmaları gerekmekte ve
yetkileri kapsamında söz konusu tehlikeden kaçınabilmeye yönelik
önlemler ihmal etmiĢ olmaları gerekmektedir (Kılıç / Türkiye,
28.3.2000). Mahkeme söz konusu Kılıç davasında, Devletin pozitif
yükümlülüğünü ihlâl etmesi nedeniyle 2. maddenin ihlâline karar
vermiĢtir.56
Devletin yaşam hakkı konusunda pozitif yükümlülüğü, aynı
zamanda sağlık konusunda tedbir almayı da içerir. Bu yükümlülük,
devletin, hastaların yaşamının korunması için uygun tedbirler alması
konusunda, sağlık kuruluşlarının uyması gereken kuralları
öngörmesini de gerektirir. Hekim gözetimi altında bulunan
hastaların ölmesi durumunda, olayı aydınlatmak ve bundan sorumlu
olan kişilerin sorumluluğu cihetine gitmek konusunda tedbir alacak
etkili ve bağımsız bir adalet sistemi oluşturmak zorunluluğu da buna
dahildir. Bununla birlikte Mahkeme, İngiltere‟ye karşı 4.5.2000
tarihli Powell kararında, hekim hatası veya birden fazla hekim
arasında koordinasyon yetersizliği nedeniyle hastanın ölmesi
durumunda devletin sorumluluğunu kabul etmemiştır.
Bu temel hak olağanüstü hallerde bile askıya alınamayan hakların sert çekirdeğidir. Bu kuralın tek istisnası, meĢru savaĢ fiilleri
sonucunda meydana gelen ölümlerdir. Burada yaĢama hakkından
sapmaların yasallık ve yasa dıĢılık koĢullarını sıkı bir biçimde tanımlayan silahlı çatıĢmaları ve savaĢ yasalarını düzenleyen uluslararası
normlara saygı çerçevesinde öldürmeler söz konusudur.57
Madde, kanunun ölüm cezası öngördüğü bir suç nedeniyle bir
mahkemenin verdiği ölüm cezasının infazını yasaklamamaktadır.
AĠHK, bu hükmün sınırlı bir yoruma tâbi olduğunu açıklığa kavuĢturmuĢtur. Buna göre, kullanılan güç, öngörülen amacın gerçekleĢ55
56
57
ÜNAL,s.94.
Kararın türkçe tercümesi için bkz. YMB, sayı 2001-154,s. 65.
KABOĞLU, s.177.
116
mesiyle sıkı bir biçimde orantılı olmalıdır. Orantılı olma ilkesi, özellikle insan yaĢamı ve fizik bütünlüğü bakımından değerlendirilir.58
“Mahkemece hükmedilen cezanın yerine getirilmesi durumunda “cezaya hükmeden mahkeme AĠHM‟nin içtihadına uygun olarak
bağımsız ve tarafsız olmalı, ve hem ilk derece hem de temyiz sürecinde hakkaniyet standartları özenle uygulanmalıdır. Ölüm cezasının uygulanması geri alınamaz olduğundan ancak söz konusu standartların uygulanmasıyla keyfi ve yasadıĢı uygulamaların önüne
geçilebilir. Maddede öngörülen, “Kanunun ölüm cezası ile cezalandırması” koĢulu, yalnız cezanın iç hukukta temeli olmasını değil, aynı zamanda yasanın niteliğine azami dikkat gösterilmesini gerektirir. Yasanın niteliği ise, Mahkeme içtihadında kullanılan terimlerle,
hukuki temelin “eriĢilebilir” ve öngörülebilir” olmasını gerektirir.Mahkeme, SözleĢmenin 2. maddesinin yapısından, adil yargılamaya tabi tutulmayan bir kimseye verilen ölüm cezasının uygulanmasına izin verilemeyeceği kanaatindedir.”( Öcalan/Türkiye, 12 Mart
2003,parag.203-204).
SözleĢmede yer alan haklar teorik değil, gerçek ve somut haklar olduğu için devlet, önce, bu öldürmeme yükümlülüğünü kendisi
yerine getirecek, sonra da kiĢinin hayatını, ölümle sonuçlanacak saldırı ya da eylemlere karĢı korumak için ( örneğin adam öldürme fiillerinin cezalandırılması gibi) gerekli uygun önlemleri alacaktır.
AĠHM'ne göre, söz konusu madde bağlamında yaĢam hakkını
koruma yükümlülüğü, devletin genel görevlerini açıklayan ve devlet
görevlileri tarafından güç kullanılması sonucu yaĢamını kaybeden
bir birey olduğu zaman etkili bir soruĢturma yapılması gerekliliğini
dolaylı olarak belirten SözleĢmenin 1. maddesi ile birlikte ele alınmalıdır.
AĠHM bir kararında 2. maddenin önemini Ģöylece vurgulamaktadır: "2. madde sadece yaĢama hakkını güvence altına almakla yetinmemekte; aynı zamanda, öldürmenin meĢru sayılacağı durumları
da göstermektedir. 2. madde bu sıfatla sözleĢmenin temel maddelerinden biridir ve bu hükme, barıĢ zamanında, 15. madde yolundan
istisna getirilemez. Söz konusu bu madde, 3. madde ile birlikte, demokratik toplumların temel değerlerinden birini içermektedir."
Türkiye‟ye karşı 1.3.2001 tarihli Berktay kararında da açıkça
vurgulandığı üzere, ölüme değil, yalnızca yaralanmaya yol açan güç
kullanımı, esas itibariyle m.2‟nin değil, m.3 ve 8‟in uygulanması
sonucuna yol açar. Bununla birlikte, bir kişinin AİHS m.2‟nin
58
KABOĞLU, s.178.
117
korumasından yararlanabilmesi için mutlaka cesedin bulunmuş
olmasına gerek yoktur. Nitekim AİHM‟ye göre, bir kişinin öldüğü
somut olayın şartlarından da çıkarılabilir. Eğer mağdur birkaç yıl
önce güvenlik güçleri tarafından gözaltına alınmış ve gözaltına
alınan diğer kişilerle birlikte serbest bırakılmamışsa, bu, kişinin
gözaltı sırasında öldüğünü gösterebilir. Kayıp kişiler bakımından
zaman ögesi ve gözaltının, yaşamı tehdit eden bir durumda
gerçekleşip gerçekleşmediği son derece önemlidir. Eğer devlet bu
konuda yeterli açıklama getiremiyorsa, artık o kişinin öldüğü ve
dolayısıyla m.2‟nin de ihlal edildiği sonucuna varılmaktadır.
Özellikle gözaltına alınan bir kişiye karşı yapılan muameleden dolayı
hesap verme yükümlülüğü, eğer bu kişi ölmüş ise özel ölçüde
geçerlidir. Eğer somut olay, ilgilinin gözaltında iken öldüğünü
gösteriyorsa ve kamusal makamlar onun akibeti hakkında hiçbir
açıklama getiremiyorsa m.2 ihlal edilmiş olur. Mahkeme, burada
somut olayın özelliklerinden hareket etmekte ve kişiden haber
alınmaksızın ne kadar uzun bir süre geçmiş ise, ölme olasılığının da o
ölçüde yüksek olduğunu kabul etmektedir.
AİHS m.2, “yaşama hakkı” bakımından bir güvence içermekte;
buna karşılık “ölme hakkını” garanti etmemektedir. Bu bağlamda
ötanazi, AİHM‟nin İngiltere‟ye karşı 29.4.2002 tarihli Dianne Pretty
kararına (2346/02) konu olmuştur. Divan, AİHS m.2 ile devletin
görevinin yaşamı korumak olduğunu vurgulamıştır. Bu durumda
m.2 ile güvence altına alınan yaşama hakkının olumsuz bir yönde
yorumlanmasının mümkün olmadığını düşünmektedir. Bu nedenle
m.2, herkese yaşam yerine ölümü seçmek suretiyle kendi yaşamını
belirleme hakkını tanır biçiminde yorumlanamaz. Bu yüzden
m.2‟den, başkası eliyle veya bir kamu kurumunun yardımıyla ölme
hakkını çıkarmak mümkün değildir. AİHM‟nin bu kararından, aktif
ötanaziye olanak tanıyan bir düzenlemenin, AİHS m.2‟nin ihlali
sonucuna yol açıp açmayacağı sorulabilir. AİHM‟nin kararına konu
olan olayda başvurucu, bir başkasının kendi ölümüne yardımcı
olmasının cezalandırılmasının AİHS m.2‟ye aykırılık oluşturduğunu
ileri sürmüştür. Bu nedenle söz konusu karardan, ötanaziye izin
veren bir düzenlemenin AİHS m.2‟nin ihlali sonucuna yol acacağı
biçiminde bir sonuç çıkarılamaz.
2. SÖZLEġMEYE AYKIRILIK OLUġTURMAYAN HALLER
Maddenin ikinci fıkrasında, kiĢinin yaĢamına son verilmesinin
bazı hallerde SözleĢmeye aykırılık oluĢturmayacağı belirtilmiĢtir.
118
Buna göre, kiĢilerin zor (cebir) ve Ģiddet olaylarına karĢı korunması
(meĢru müdafaa hali), tutuklunun kaçmasının önlenmesi (zabıtanın
zor kullanma yetkisini kullanması) ve bir ayaklanmanın yasal olarak
bastırılmasının önlenmesi amacıyla kiĢinin yaĢamına son verilebilir.
Ancak, sayılı-sınırlı ve son derece kısıtlı olan bu hallerde dahi, kuvvet kullanılarak kiĢinin yaĢamına son verilmesi, mutlak zorunlu hallere inhisar ettirilmelidir. Zira bu istisnalar, bir kimseyi kasden öldürmeye izin veren yasal halleri değil, fakat istenmediği halde yaĢamdan yoksun bırakma sonucunu doğurabilecek “zor kullanma hallerini” belirtmektedir. Kullanılan güç, 2. fıkrada yer alan amaçlarla
sıkı bir Ģekilde orantılı olmalıdır. Bu bağlamda, Komisyon, Kuzey
Ġrlanda'da bir isyanın bastırılması sırasında ordunun kullandığı
plastik mermilerle ölen bir çocukla ilgili olarak verdiği bir kararda,
"kullanılan gücün, SözleĢmede tanınan meĢru amaçla orantılı olması
gerektiğini " vurgulamıĢtır.
Ġrlanda KurtuluĢ Ordusu(IRA)‟nın aktif üç üyesinin Cebelitarık‟taki Ġngiliz güvenlik
güçlerince öldürülmesine iliĢkin
Mccann/Ġngiltere(1995) davasında, Mahkeme Ġngiliz askerlerinin
baĢkasının yaĢamını korumak amacıyla ilgilileri öldürmelerinin gerekli olduğu inancıyla hareket etmelerine rağmen, operasyonun bütününün planlama ve kontrolünün, özellikle ilgililerin öldürülmeleri
sırasında Ġngiltere Hükümeti tarafından askerlere verilen bilgilerin
intikal ve değerlendirilmesinin yetersiz olduğunu belirterek 2. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.59
AĠHM'de Güleç/Türkiye kararında, ġırnak ilinde bir gösteri sırasında güvenlik güçlerinin müdahalesi üzerine bir göstericinin ölümü ile ilgili verdiği kararında; söz konusu olayda güç kullanımının
SözleĢmenin 2/2 maddesinin c bendi uyarınca haklı olabileceğini kabul etmekle birlikte, izlenen amaçla kullanılan araçlar arasında denge bulunması gerektiğini vurgulamıĢ ve orantısız güç kullanımı ve
maktulün ölümü hakkında tam bir soruĢturma yapılmaması nedenleriyle 2. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
2. madde kasten öldürme halinin yanı sıra istemeyerek( taksirle) adam öldürme fiilini de içermektedir.
AĠHK Ertak/Türkiye baĢvurusunda, baĢvuranın oğlunun ölümü
üzerine, ulusal düzeyde yürütülen soruĢturmanın bağımsız organlar
tarafından yapılmadığını, derinleĢtirilmediğini ve baĢvuranın soruĢturmaya dahil edilmediğini gözlemlediğini belirterek, "kamu görevlilerinin neden olduğu Mehmet Ertak'ın ölümü ve söz konusu kiĢinin
59
GOMIEN s. 13.
119
gözaltında kaybolması ile ilgili olarak tam ve etkili bir soruĢturmanın yapılmaması 2. maddenin ihlâlidir" sonucuna varmıĢtır.
Komisyon Kıbrıs Rum Cumhuriyetinin Türkiye aleyhine baĢvurusunda, Kıbrıs BarıĢ Harekatı sırasında, sivillerin ölmüĢ olmasını
savaĢ haliyle ilgisiz bulmuĢ ve yaĢam hakkının ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır. Keza, AĠHM Güleç / Türkiye (1998) ve Oğur / Türkiye
(1999) kararlarında da ilçe idare kurallarının güvenlik güçlerin dahil
olduğu bir ölüm olayının araĢtırılmasında bağımsız ve etkili bir soruĢturma yapılmadığından 2. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
Nitekim AİHM, 20.3.2001 tarihli Hollanda’ya karşı Köksal
kararında (31725/96) polisin ihmali nedeniyle tıbbi bir tedavi
yapılmadığı için ölümün meydana gelmesi ve bundan dolayı hiçbir
ciddi soruşturma yapılmadığı gerekçesiyle, AİHS m.2 ve 3‟ün ihlal
edildiği sonucuna varmıştır. Ancak öldürme olayının sorumlusunun
açığa çıkarılmaması mutlaka AİHS m.2‟nin ihlal edildiği anlamına
gelmez. Burada önemli olan, bunun açığa çıkarılması için gösterilen
çaba ve bu çerçevede yapılan soruşturmanın etkinliğidir. Nitekim
Mahkeme, 18.7.2000 tarihli Seho Ekinci/Türkiye ve 16.11.2000 tarihli Hediye Tanrıbilir/Türkiye kararlarında baĢvuranların SözleĢmenin
2. maddesinin ihlâl edildiği iddialarını kabul etmemiĢtir. AĠHM ilk
davada, iddia edildiği gibi Nuri Ekinci‟nin öldürülmesinin devlet görevlileri tarafından ya da onların iĢbirliği ile gerçekleĢtirilmiĢ olmasını düĢünmenin, sağlam delillere dayanmadığı, mevcut delillerin
böyle bir yargıya varmaya yeterli olmadığı sonucuna varmıĢtır. Ġkinci karar da ise, “baĢvuranın eĢinin olaya tanık olmadığı ve hatta oğluyla birlikte gözaltına alınan ve verdikleri ifadelerinde, nezarethanede görevli jandarmaların nöbetleĢe denetim yaptığını ve intiharın
farkedilmesine kadar nezarethanede anormal bir durumun olmadığını söyleyen kızlarla görüĢme talebinde dahi bulunmadığını, olaydan sonra jandarmanın C. Savcısına bilgi verdiğini ve olay mahallinde derhal otopsi yapıldığını, maktulün ölümünden sorumlu tutulan
cesedi bulan jandarmaların, C.savcısına, olay yerinde keĢif yapan
hâkime, ilçe idare kurulunca görevlendirilen muhakkike ve AĠHK
delegelerine Strazburg‟da yapılan tanık dinleme duruĢmasında verdikleri ifadelerin benzer olduğundan, intihardan sorumlu olabilecek
kiĢilerin tespiti amacıyla yapılan hazırlık soruĢturmasının yeterli
olduğu gerekçesine dayanmıĢtır.60
60
Bilal ÇALIġKAN, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin Ekinci ve Tanrıbilir Kararları,
Adalet Dergisi, Yıl 92/8 (Temmuz 2001) s.10-13.
120
YaĢama hakkının bir diğer boyutu da, "yaĢamın" ne zaman baĢladığı ile ilgilidir. AĠHS ceninin (embriyo) korunmasının gerek olup
olmadığını hükme bağlamamaktadır. AĠHK, bu hususa değindiği bir
kararında, annenin yaĢama hakkının, doğmamıĢ çocuğunkinden üstün olduğu sonucuna vararak; annenin sağlığını korumak için hamileliğin iradî kesintiye uğratılmasını (kürtaj) SözleĢmenin bu maddesine aykırı bulmamıĢtır.
Komisyon, kısırlaĢtırmanın belli koĢullar altında, SözleĢmenin
2 ve 3. maddelerinin ihlâli anlamına gelebileceğini söylemiĢ, ancak
tıbbî nedenlerle ve kadının onayına bağlı olarak uygulanabileceğine
karar vermiĢtir.
Mahkeme Ģimdiye kadar ötenazi ya da benzer problemlere iliĢkin herhangi bir baĢvuru incelememiĢtir.
3. YAġAMA HAKKI ĠLE ĠLGĠLĠ ĠÇ HUKUK KURALLARI VE
UYGULAMASI
Birçok demokratik ülkenin anayasası gibi 1982 Anayasası da
kiĢi ve kiĢilik haklarını hukuksal korumanın konusu yapmıĢtır. KiĢi
dokunulmazlığı, 17. maddede hükme bağlanmıĢ olup yaĢama hakkını
ve kiĢinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliĢtirilmesini
ifade etmektedir. Sözkonusu maddesinin birinci fıkrasında ilke belirtilmektedir. Buna göre, “Herkes, yaĢama, maddi ve manevi varlığını
koruma ve geliĢtirme hakkına sahiptir.” Daha sonra, “ Tıbbi zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dıĢında, kiĢinin vücut bütünlüğüne
dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbi deneylere tabi tutulamaz.” Hükmüyle, vücut dokunulmazlığı hukuksal koruma altına
alınmaktadır.
4. fıkrada ise yaĢama hakkının istisnaları hükme bağlanmaktadır. Mahkemelerce verilen ölüm cezalarının yerine getirilmesi hali
ile meĢru müdafaa hali, yakalama ve tutuklama kararlarının yerine
getirilmesi, bir tutuklu veya hükümlünün kaçmasının önlenmesi, bir
ayaklanma veya isyanın bastırılması, sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde yetkili merciin verdiği emirlerin uygulanması sırasında silah
kullanılmasına kanunun cevaz verdiği zorunlu durumlarda meydana
gelen öldürme fiilleri, birinci fıkra hükmü dıĢındadır.” YaĢama hakkı, olağanüstü yönetim Ģekillerinde de özel korumadan yararlanır
(Any. m.15). Anayasa 15. maddenin 1. fıkrasında, temel hak ve özgürlüklerin hangi hallerde kısmen veya tamamen durdurulabileceğini hükme bağladıktan sonra,ikinci fıkrasında, “Birinci fıkrada belirtilen durumlarda da, savaĢ hukukuna uygun fiiller sonucu meydana
gelen ölümler ile, ölüm cezalarının infazı dıĢında, kiĢinin yaĢam
121
hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz.”denilmektedir.
1982 Anayasası değiĢik hükümlerinde ölüm cezasından söz
etmektedir (A. m.15, 17, 38, 87). Kanunlarda ölüm cezası bulunmasına rağmen, TBMM 1984‟ten bu yana hiçbir ölüm cezasının infazını
onaylamamıĢtır. 2001 yılında Anayasanın 38. maddesinde yapılan
değiĢiklikler sonucunda Türk hukuk sisteminde üç hal yani “savaĢ,
çok yakın savaĢ tehdidi ve terör suçları” dıĢında artık ölüm cezasının
verilmesi mümkün değildir. ( A. 38 / 7)
YaĢama hakkı, hukuk sistemimizde, hem cezai hem da hukuki
korumanın konusunu oluĢturmaktadır. TCK‟nun 49, 50, 448, 452.
maddeleri bu hak bakımından cezai korumanın sınır ve koĢullarını
ortaya koyan hükümlerden bazılarıdır. YaĢama hakkı bakımından
Türk hukukunda kuĢkusuz en önemli geliĢme, 2001 yılında Anayasanın 38. maddesinde yapılan değiĢiklik sonucunda “savaĢ, çok yakın savaĢ tehdidi ve terör suçları halleri dıĢında ölüm cezası verilemez” hükmünün kabul edilmesidir.
Anayasal alanda bu geliĢmeyi 2002 yılında 4771 sayılı Kanun
düzenlemesi izlemiĢtir. Gerçekten 9 Ağustos 2002 tarihli Resmi Gazete ile yürürlüğe giren 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunun 1.
maddesine göre, “A) SavaĢ ve çok yakın savaĢ tehdidi hallerinde iĢlenmiĢ suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere,
1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 7.1.1932 tarihli ve
1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile 31.8.1956
tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununda yer alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülmüĢtür.”61
Ölüm cezası bakımından 4771 sayılı Kanunun eksiğini ve ihmalini gidermek amacıyla 4533 sayılı Kanunda yer alan ve terör
suçları için öngörülen ölüm cezası,15.7.2003 tarihli ve 4928 sayılı
Kanunun 18. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıĢ ve bu ceza müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülmüĢtür.
Anayasanı 17. maddedesinde yer alan ve yaĢama hakkının istisnalarından biri olan “yakalamayı ve kaçmayı önlemek için”silah
kullanılmasından doğan öldürme fiillerinin hukuka uygun ve meĢru
kabul edilmesi, doktrinde Anayasanın değiĢik 13. maddesinde hükme
bağlanan temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasındaki kriterlerden “ölçülülük” ve “orantılılık” ilkelerine aykırılık oluĢturduğu
gerekçesiyle eleĢtirilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi,
122
TMK‟da yer alan ve kolluğa duraksamaksızın ateĢ açma yetkisi veren bir hükmü iptal etmiĢtir.
Anayasanın 38. maddesinde yer alan değiĢiklikler dikkate alındığında, ilk sorununun yapılan değiĢikliklerin AHĠS‟nin ek 6 no‟lu
Protokol ile örtüĢmediği görülmektedir. ġöyle ki, yukarıda belirtildiği
üzere 6 no‟lu Protokol ölüm cezasını sadece “savaĢ” ve “yakın savaĢ
tehlikesi” hallerinde ülkelerin mevzuatında korunabilmesine imkan
vermektedir. Anayasanın 38. maddesi bunlara “terör suçları”nı da
eklemiĢtir. Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ile örtüĢmeyen ve ona
aykırılık oluĢturan “terör suçları” için ölüm cezası verilebileceği kuralından kaynaklanan çeliĢki 4771 sayılı kanun hükümleri ile giderilmiĢtir.
Ġkinci husus, 4771 sayılı kanunun iki durum dıĢında
ölüm cezalarını kaldırır iken izlediği sayma yöntemi yanlıĢ olmuĢtur.
Zira bu sayma nedeniyle mevzuatımızda terör suçları için ölüm cezası öngören bir hüküm Anayasaya aykırı olmayacağı için amaçlanan
gerçekleĢmeyecektir. Nitekim, 17.2.2000 tarihli ve 4533 sayılı Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kanunu‟nda terör saiki ile iĢlenecek
suçlara ölüm cezası öngörülmektedir. Öyle ise, hukuk sistemimizde
terör suçları bakımından ölüm cezası varlığını sürdürmektedir. ĠĢte
bu gözden kaçan husus, eleĢtiriler dikkate alınarak 19 Temmuz 2003
tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 15.7.2003 tarihli ve 4928 sayılı “ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin Kanun”un 18. maddesinde 4771 sayılı Kanunun 1. Maddesinin
(A) fıkrasının birinci paragrafı değiĢtirilmek suretiyle düzeltilmiĢtir.
Buna göre, “SavaĢ ve çok yakın savaĢ tehdidi hallerinde iĢlenmiĢ
suçlar için öngörülen idam cezaları hariç olmak üzere, 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 7.1.1932 tarihli ve 1918 sayılı
Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun62[14], 31.8.1956 tarihli ve
6831 sayılı Orman Kanunu ile 17.2.2000 tarihli ve 4533 sayılı Gelibolu Yarımadası Tarihi Milli Parkı Kanununda yer alan idam cezaları
müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülmüĢtür”
Hukuk sistemimizde, yaĢama hakkı bakımından Devlet hem
negatif yükümlülük hem pozitif yükümlülük altındadır. Negatif yükümlülüğün, TCK‟nun 448. maddesinden hareketle “öldürmeyeceksin” Ģeklinde olduğu söylenebilir. Pozitif yükümlülük ise yaĢamı hukuken korumak ve ihlal gerçekleĢtiğine ise, etkin soruĢturma Ģeklinde kendini göstermektedir. Gerçekten Devlet, kendi yetki alanı içinde yaĢayan kiĢilerin hayat hakkını korumak yükümlülüğü altındadır. AHĠM‟nin bir çok kararında da belirtildiği üzere sözleĢmede yer
alan haklar dinamik bir yapıya sahip olduğundan devlet, önce bu
123
öldürmeme yükümlülüğünü yerine getirecek; sonra da kiĢinin yaĢamını, ölümle sonuçlanabilecek saldırı yahut eylemlere karĢı korumak
için gerekli önlemleri alacaktır.
Hukuk düzenleri, bir yandan zor kullanımını yasaklarken, diğer yandan toplumsal yaĢamın karmaĢıklığı karĢısında ve kamu düzenin ve barıĢın korunması amacıyla ona izin vermektedir. Bu durumlar hukuka uygunluk nedeni olarak ifade edilmektedir.63 Bu bağlamda, TCK, 49. maddesinde hukuka uygunluk nedenlerine yer vermiĢtir. Burada yer alan genel hukuka uygunluk nedenleri yanında
özel hukuka uygunluk nedenleri de bulunmaktadır. TCK‟nun 49.
maddesinde yer alan kanunun emrini yerine getirme, izin veren açık
ceza normu niteliğinde olduğundan, ayrıntıları özel kanunlara bırakılmıĢtır. Kanunun emrini yerine getirme ve dolayısıyla zor kullanmaya izin veren kanun hükümleri ( Örneğin, PVSK. M.16,ek 6,
2911sayılı Kanun, m.24, 1481 sayılı Kanun, m.1,2) TCK‟nun
49.maddesi ile birlikte uygulanma zorunluluğu vardır. Hukuk düzenimizde bu normlar birlikte değerlendirildiğinde, temel ilkenin “kanunsuz suç ve ceza olmaz” olduğu, bu ilke sadece suçların ve cezaların kanunla konulması anlamına gelmediği, aynı zamanda “kanunsuz yargılama olmaz”, “kanunsuz infaz olmaz” ilkelerini de içerdiği
söylenebilir. Bunun anlamı, kanunun emrini yerine getirme olmadıkça, hiç kimse ve özelikle zor kullanmaya yetkili olan kimseler,
baĢkasının yaĢamını tehlikeye sokamaz, kiĢilik haklarına zarar veremez. Bunu doğuran fiiller, duruma göre adam öldürme ve müessir
fiilden baĢlayarak ( TCK. m. 448,456) diğer suçları oluĢturabilir
(TCK. m.243,250). Niteliği hukuk devleti olan bir devlette, “suç iĢlemek” Ģeklinde Devletin bir erki bulunmamaktadır. Devlete ait olamayan bir erk, devletin memuruna da ait olamaz. Hukuk düzenimizde, memurun fiili, kanunun emrinin yerine getirilmesi olmadıkça,
suçtur ve cezalandırılması gerekir. Bu itibarla suçun takipsiz ve cezasız kalmasını sağlamaya yönelik usuli her çeĢit ayrıcalık hukuk
devleti ilkesi çeliĢir. Hukuk düzenimizde “Yargısız infaz” adı altında
bir uygulamanın bulunması mümkün değildir.”yargısız infaz” olarak
nitelendirilen uygulamalar esasen suçtur. Hukuk düzenimiz bakımından özellikle kolluğun zor kullanmada sınırın aĢılıp aĢılmadığı ve
oranın bulunup bulunmadığı önem kazanmaktadır. Kolluk, zor kullanmayı adli görevler nedeniyle kullanmıĢ ve ölümlere neden olmuĢ
ise, son yapılan değĢikliklerle bu fiiller bakımından 4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmamakta, doğrudan C.Savcısı soruĢturma
124
yapabilmektedir. Aynı Ģekilde olağanüstü hal veya sıkıyönetim dönemleri için yine C. Savcısının hazırlık soruĢturması yapabilmesi söz
konudur. Buna karĢılık olağan dönemlerde, mülki-idari görevlere
giren zor kullanma sonucunda ölüm gerçekleĢir ise, olayın soruĢturulması için 4483 sayılı Kanun gereği mülki amir olan kaymakamın
izninin alınması gerekmektedir. Uygulamada ölüm cezaları açısından karĢılaĢılan sorun, 4771 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce
ölüm cezasını gerektiren suçlardan dolayı verilen cezaların TCK‟nun
2. maddesi dikkate alınarak değiĢip değiĢmeyeceğidir. Gerçekten
4771 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce ölüm cezasını gerektiren
suçlardan dolayı yapılan yargılama sonucunda ölüm cezası veya
TCK‟nun 59. maddesi uygulanmak suretiyle müebbet ağır hapis cezası verilmesi halinde, bu cezalar bakımından 4771 sayılı Kanun ve
TCK‟nun 59. maddesi birlikte uygulanabilir mi uygulanamaz mı uygulamanın çözmesi gereken sorun olarak ortaya çıkmıĢtır. Özellikle
DGM‟lerde yapılan yargılamalarda verilen ölüm veya müebbet ağır
hapis cezaları açısından sanık veya hükümlüler artık ölüm cezasının
bulunmadığını azami cezanın müebbet ağır hapis cezası olduğunu ve
dolayısıyla tavan ceza olan müebbet ağır hapis cezasına TCK‟nun
59.maddesinin uygulanarak cezanın “otuz sene ağır hapis cezası”
dönüĢtürülmesini talep ettikleri hukuk kamuoyunca bilinmektedir.
Belirtelim ki, bu talepler hukuka uygun değildir; çünkü, bu taleplerin dayanağını oluĢturan TCK‟nun 2. maddesinde yer alan lehe kanun uygulaması bu olaylarla örtüĢmemektedir. Çünkü bu taleplerde
ileri sürülen lehe kanun yaklaĢımı kabul edilemez; zira hem 4771
sayılı Kanunun hem de TCK‟nun 59. maddesi birlikte olaya uygulanamaz. Lehe kanun için her bir kanun ayrı ayrı olaya bütün unsurlarıyla uygulanır ve somut olarak hangisi daha lehe ise o uygulanır.
Bu itibarla her iki kanunun lehe hükümleri bir araya getirilerek lehe
kanun uygulaması mümkün değildir. Kaldı ki, 4771 sayılı Kanun, iki
hal dıĢında ölüm cezasını kaldırmıĢ olmasına rağmen,1/A. maddesinin (a) fıkrasında hangi hallerde ölüm cezasının saklı olduğu belirtilmektedir. Kanun metni aslında iyi kaleme alınmamıĢ, bazı tereddüt ve duraksamalara yer vermekte ise de, maddenin gerekçesi anlaĢmazlığı çözmektedir. Bu itibarla 4771 sayılı Kanunun 1/A madde
ve fıkrasının (a) bendindeki düzenleme Türk hukukunda hangi hallerde ölüm cezasının saklı olduğunu ve varlığını sürdürdüğünü belirtmektedir. Nitekim Yargıtay CGK‟nun 4.3.2003 tarih ve 2003/9-24
E. ve 2003/20 K. sayılı kararında bu yönde bir yoruma yer verilmiĢtir. CGK‟nun bu kararında “fıkranın(a) bendinde ise, TCY‟nin 47, 50,
51, 55, 58, 59, 61, 62,64,64,65,66,451,452,462 ve 463. maddeleri ile
125
2253 sayılı Yasanın 12. maddelerinin idam cezalarına iliĢkin hükümlerinin saklı olduğu hükme bağlanmıĢtır.”
4771 sayılı Kanun hükümleri karĢısında ölüm cezasından müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürmeden sonra yeni bir indirim uygulanarak cezanın değiĢtirilmesi mümkün değildir. Böylece temel
cezada yapılacak indirimlerde müebbet ağır hapis cezasının esas
alınması gerekmektedir. Gerçekten, CGK‟nun 4.3.2003 tarih ve
E.2003/9-24, K. 2003/20 sayılı kararına göre: “ Yasa koyucu, fıkranın
(a) bendinde tek tek saydığı indirim nedenleri yönünden önceki miktarların korunduğunu belirtmekle,sadece temel cezayı dönüĢtürme
iradesini taĢıdığını ortaya koymuĢ, böylelikle temel cezada yapılacak
indirimlerde müebbet ağır hapis cezasının esas alınmasını ve dolayısıyla sonuç cezanın değiĢmesini önleyerek, önceden yaptırımını idam
cezası olarak öngördüğü suçlar ile müebbet ağır hapis olarak belirlediği suçlar ve cezalar arasında var olan dengeyi korumak istemiĢtir.
Bu düzenlemenin doğal sonucu olarak, temel ceza idam olarak belirlendikten sonra yapılan indirimler nedeniyle sonuç cezanın müebbet
veya muvakkat hürriyeti bağlayıcı ceza olarak tayin edildiği kesinleĢmiĢ hükümlerde, 4771 sayılı Yasa hükümlerinin uygulanması sonuç ceza üzerinde bir değiĢiklik meydana getirmeyeceğinden, bu durumda, mahkemesinden yeni bir karar istenmesine gerek bulunmamaktadır.”64
Örnek karar özetleri
- 10 “Olayın gerçekleĢtiği özel Ģartlara dönüldüğünde, Mahkeme, otopsinin Mahmut Tanlı‟nın ölümüne neden olan olayların belirlenmesi açısından çok önemli olduğunu gözlemlemiĢtir. SoruĢturma vakit kaybetmeden savcı tarafından baĢlatılmıĢ
olmasına rağmen, birçok açıdan kusurludur. Özellikle organlar çıkarılmamıĢ veya
tartılmamıĢtır, kalp parçalara ayrılarak incelenmemiĢ; histapoloji incelemesi için
örnekler alınmamıĢ; elektrik akımı verildiğini veya diğer Ģekillerde iĢkence yapıldığını gösterebilecek analiz yapılmamıĢ; toksikoloji incelemesi yapılmamıĢ; fotoğraf
çekilmemiĢ ve ayrıca emboli bulgusu da yeterli derecede anlatılmamıĢ veya analiz
edilmemiĢtir. Ayrıca, CMUK‟a göre adlî tıp doktorunun varlığının gerekli olmasına
rağmen, post mortem rapora imza atan doktorların uzman adlî tıp patoloğu olmadıkları görülmektedir. Hükümet söz konusu hükmün acil durumlar hakkında ikinci
parağrafına dayanmıĢtır. Ancak, AĠHM, vücudun katılaĢmasından önce, adlî tıp
doktorunun katılımı olmaksızın otopsinin gerçekleĢtirilmesi gerekliliği konusunda
ikna olmamıĢtır. Kötü muamele sonucunda gerçekleĢmiĢ olması ihtimali olan bir
ölüm hakkında etkili bir soruĢturma yapılmasının taĢıdığı önem, kalifiye bir adlî tıp
uzmanının görev almasını gerektirmektedir. Ölümün hemen sonrasında böyle bir
Muharrem ÖZEN, Ġnsan Hakları ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa SözleĢmesi
Bağlamında YaĢama Hakkı ve ĠĢkence Yasağı Konularında Ġç Hukuktaki Düzenlemelere ve
Türk Mahkemelerindeki Davalardaki Sorunlara Bir BakıĢ, http : // www. yargitay. gov. Tr /
aihm /.html
64
126
doktor bulunamamıĢ olsa bile, olayı takip eden günlerde incelemeye istenilen niteliklere sahip bir doktorun katılımıyla devam edilmemesinin sebebi hakkında açıklama sunulmamıĢtır.(parag.150)
Ölünün Ġstanbul Adlî Tıp Kurumuna gönderilmesi, otopsi ile ilgili kusur ve
eksikliklerin giderilmesini sağlayabilirdi. Haziran 1995‟de ikinci inceleme sırasında
ise ceset iĢkence izlerinin veya ölüm nedeninin belirlenmesini sağlamayacak Ģekilde
bozulmuĢ durumda idi. Hükümet, ilk raporda ölümün doğal nedenlerle gerçekleĢtiği
belirtildiği için, savcının böyle bir sorumluluğu olmadığını iddia etmiĢtir. Hükümet,
ölünün Adli Tıp‟a gönderilmesinin baĢvuranın sorumluluğunda olduğunu ve yetkililerin baĢvuranın talebini çekmesi konusunda suçlanamayacaklarını iddia etmiĢtir.
(prag.151)
AĠHM, gözaltında gerçekleĢen bir ölüm hakkında soruĢturma yapmanın öncelikle yetkililerin sorumluluğunda olduğu görüĢündedir. Savcının ölünün gönderilmesi için baĢvuranın onayına alması gerekliliği yoktur. Post mortem inceleme kalifiye
bir doktorun katılımı olmadan gerçekleĢtiği, ölen kiĢinin yaĢının genç olduğu ve
ölmeden önceki sağlık durumunun iyi olduğu ve de ailenin iĢkence iddialarının bulunduğu durumlarda savcı daha detaylı bir inceleme için önlem almalıdır. Ölümün
Ģüpheli olduğu savcı tarafından da kabul edilmiĢ ve yargılama için hazırlıklar baĢlatılmıĢtır. Ancak, iddianame, bu hipotezi destekleyecek herhangi bir tıbbî veya uzman raporu olmaksızın ölümün korku nedeniyle gerçekleĢtiğini belirtmiĢtir.
(parag.152)
Yetersiz olan adlî soruĢturmanın ıĢığında, mahkemede görülen davanın,
Mahmut Tanlı‟yı sorguya çeken üç polis memurunun delil yetersizliğinden dolayı
serbest bırakılması ile sonuçlanması ĢaĢırtıcı değildir. Hükümet‟in baĢvuranın davaya katılmadığını belirtmesine rağmen, katılması halinde davanın gidiĢinde bir
değiĢiklik yaratıp yaratmayacağı açık değildir. Davayı tekrar görüĢülmek üzere Ġlk
Derece Mahkemesi‟ne gönderme yetkisi olan Yargıtay‟a baĢvursaydı bile, ölüm sebebi ile ilgili delillerin aydınlatılması konusunda etkili bir olasılık olmayacaktı.(Parag.153).
Mahkeme, yetkililerin Mahmut Tanlı‟nın ölümünün gerçekleĢtiği Ģartlar
hakkında etkili bir soruĢturma yapmadığı sonucuna varmıĢtır. Bu bağlamda sözleĢmenin 2. maddesi ihlal edilmiĢtir.(parag.154)
(AĠHM, Tanlı/Türkiye, 10.04.2001 )
-11“Hayata karĢı her farazî tehdit kamu makamlarını gerçekleĢmesini önlemek
için somut tedbirler almaya mecbur tutmasa da, özellikle bu makamlar bir ya da bir
kaç bireyin hayatlarında derhal ve ciddî bir biçimde tehdit altında olduklarını bildikleri ya da bilmeleri gerektiğinin kanıtlanması halinde bu riski ortadan kaldırmak
için yetkileri dahilindeki gerekli tedbirleri almadıkları takdirde, tersi söz konusu
olabilir.(Paragraf 63).
YaĢam hakkının ihlâli sadece hükümet tarafından ileri sürülen alanlarla sınırlı olmayıp hayat ve yaĢam hakkının değiĢik görünümleri için ciddi risklere yol
açmaya elveriĢli alanlarla da bağlantılıdır. (Paragraf 64)
Mahkemeye göre, 2. maddeden çıkan pozitif yükümlülük hiç kuĢkusuz davada suç sayılan kamu faaliyetleri alanında da geçerlidir. Ayrıca, yaĢam hakkının
ihlâli çevre sorunlarıyla bağlantılı olarak da düĢünülebilir. (Paragraf 65)
Buradan hareketle Mahkeme davada 2. maddenin uygulanabilir olduğuna
karar vermiĢtir.
127
Ġkinci olarak Mahkeme davalı Devletin insanların hayatının gereksiz yere
tehlikeye atılmaması ve kaybedilmemesi için gerekli tüm tedbirleri alma sorumluluğunu ihmal edip etmediğini incelemiĢtir.
Mahkemeye göre, millî makamlar baĢvuranın çöplüğün yakınına yerleĢmesini
teĢvik etmemiĢ olsalar da, onu bundan caydırmaya da çalıĢmamıĢlardır. Türk mahkemelerindeki dosyalarda yer alan bilirkiĢi raporları bu makamların ihmalleri ile
ölümlere yol açan kaza arasındaki nedensellik bağını ortaya koymaktadır.
Mahkeme buradan hareketle kamu makamlarının kamunun bilgilenme hakkına riayet edip etmediğini araĢtırmıĢtır.
Mahkeme Guerra ve diğerleri kararında, yetkililerin baĢvuranlara, kendileri
ve yakınları için fabrikadaki bir kaza anında tehlikeye maruz bir belde olan
Manfredonia bölgesinde ikamet etmelerinin oluĢturduğu riskleri değerlendirmelerine imkan verecek temel bilgileri bildirmediğinden SözleĢmenin 8. maddesini ihlâl
ettiğine karar verdiğini hatırlatır. Mahkeme bu dava ile o davanın koĢulları arasında ayrım yapılmasını gerektirir hiç bir unsur görmemektedir.(Parag. 84).
Mahkeme davada idarî makamların, Ümraniye‟nin bazı mahallelerinin sakinlerinin Belediye çöplüğünün yetersizliği nedeniyle, fizik bütünlükleri kadar hayatlarının da gerçek bir biçimde tehdit edildiğini bildikleri ya da bilmeleri gerektiği
sonucuna varmıĢtır. Zira, bu makamlar bu sorunu çözmemiĢlerdir. Yine yürürlükteki mevzuatın kendilerine verdiği yetkiler çerçevesinde, söz konusu risklerin gerçekleĢmesini önlemek için makul olarak kendilerinden bekleneni yaptıkları da söylenemez.
Ayrıca, Kazım Karabekir mahallesi sakinlerini bu riskler konusunda bilgilendirmemiĢlerdir. ( Parag.87 )
Mahkeme SözleĢmenin 2. maddesinin, Devletlere yüklediği yargılama mecburiyetinin bazı durumlarda, insan ölümünün kaynağındaki olguların değerlendirilmesinde etkili araĢtırmaların yapılmasına dayanan cezalandırma mekanizması
da içeren etkili bir adlî sistem oluĢturmalarını gerektirdiğini hatırlatır.
Fiiliyatta, mahkeme 28 Nisan 1993 kazasının sorumlularına karĢı adlî ve
idarî davalar açıldığını belirtir. Ġdarî dava sorumluların tazminat ödemesi, ceza
davası ise, sorumluluklarının tanınması ile sonuçlanmıĢtır.
Ceza davasında Ġstanbul 5. Asliye Ceza Mahkemesi, sanıkları (Ġstanbul BüyükĢehir Belediyesi Eski BaĢkanı, Nuretin Sözen ve Ümraniye Belediyesi Eski BaĢkanı ġinasi Öktem) T.C.K‟nun 230. maddesinden 610.000 Tl (yaklaĢık 9.70 euro)
ağır para cezasına çarptırarak cezanın ertelenmesine karar vermiĢtir.
Mahkemeye göre, bu davada yürütüldüğü Ģekliyle cezaî yol tam ve etkin değildir. Dolayısıyla uygun bir telafi sayılamaz. (Parag.110)
Yine, Türk ceza mekanizmasının uygulanmasındaki böyle bir eksiklik Belediye baĢkanlarının politik kariyerleri dolayısıyla ne bir ceza davasının sözde sonuçlarıyla ne de baĢvurana yapılan bir lojman teklifiyle doldurulamaz. (Parag.111)
BaĢvuranın tazminat hakkı idarî yargı tarafından, ilk tazminat talebinin
reddinden 4 yıl 11 ay 10 gün sonra tanınmıĢtır. Mahkeme hükmedilen tazminatın
bugüne kadar ödenmediğini saptar.
KuĢkusuz ilgili hükmedilen tazminatın ödenmesini hiçbir zaman talep etmemiĢtir: Kendisi de bu duruma itiraz etmemektedir. Ancak Mahkeme taraf olduğu
idarî davadaki yargılamanın yavaĢlığı karĢısında baĢvuranın ayrıca bir de icra takibi baĢlatmamakla suçlanamayacağı kanaatindedir.
128
Bu nedenlerle, mahkeme BaĢvuran Öneryıldızın yakınlarının ölümü ve bu
davada iĢletildiği biçimde Türk yargı mekanizmasının etkisizliği nedeniyle SözleĢmenin 2. maddesinin ihlâl edildiğine hükmeder.”
(AĠHM, MaĢallah Öneryıldız/Türkiye, (18.6.2002)
-12“Mahkeme, ortaya çıkan sorunları, özelikle Hükümetin sunduğu yapılan adlî
soruĢturmalara iliĢkinler olmak üzere, dava dosyasına sunulan yazılı belgeler, ayrıca tarafların sunduğu yazılı görüĢler ıĢığında inceleyecektir. Bu öğelerin değerlendirilmesi için “her türlü Ģüpheden uzak” delil ilkesine baĢvuracaktır. Ancak eklemek
gerekir ki, böyle bir delil deliller demetinden ya da yeterince ciddi, açık ve uyumlu,
çürütülemeyen bir karineden ileri gelebilir. Ayrıca, tarafların delillerin araĢtırılması
sırasındaki tutumları da dikkate alınabilir (parag.72)
“YaĢam hakkını güvenceye alan 2. madde, kuvvete baĢvurmanın adam öldürme ile neticelendiği hallerde etkili bir soruĢturma yapma mecburiyeti yükler. Bu
mecburiyet, ölümün bir devlet görevlisince gerçekleĢtirildiği hallere münhasır değildir. Ölümden, ilgili makamların sadece haberdar olması , ölümün hangi Ģartlarda
gerçekleĢtiği –hakkında etkili bir soruĢturma yapma mecburiyetini ipso facto doğurur. (Ekinci/Türkiye, 18 Temmuz 2000, parag.77,78)
“Mahkeme dosya da mevcut hiçbir delilin Jandarmaların makul biçimde A.T.
nin intihar edebileceğini öngörebilmelerini ve hücresi önünde daimî bir nöbetçi bulundurmaları gerektiğini göstermediğini gözlemlemiĢtir.” (parag.79)
(Tanrıbilir /Türkiye, 16 Kasım 2000 –ihlâl yok-)
-13"Mahkeme,yaĢama hakkını koruma altına alan 2. maddenin SözleĢme'nin en
temel hükümlerinden biri olduğunu ve 3. madde ile birlikte Avrupa Konseyi'ni oluĢturan demokratik toplumların temel değerlerinden birini koruma altına aldığını
tekrarlar. Sorumluluk, sadece devlet görevlilerinin kuvvet kullanması sonucunda
kasıtlı olarak adam öldürme ile sınırlı değil ayrıca, 2. maddenin 1. paragrafının ilk
cümlesi gereği Devletlerin yaĢama hakkını kanun ile koruma altına alması pozitif
yükümlülüğünü de kapsamaktadır. Bu durum, yorum yoluyla, kuvvet kullanımı
sonucunda, kiĢilerin hayatlarını yitirdikleri durumlarda etkili ve resmî bir soruĢturmanın yapılmasını gerektirir.
Ahmet Çakıcının güvenlik güçlerince yakınlarına haber verilmeksizin gözaltına alınmasının ardından ölmesi sebebiyle, Mahkeme Taraf Devletin sorumlu olduğunu tespit etmiĢtir. Mahkeme gözaltı olayının ardından neler olduğu hususunda
yetkililer tarafından açıklama yapılmadığını ve görevliler tarafından kullanılan
öldürücü kuvvet konusunda Hükümet tarafından bir savunma yapılmadığını gözlemlemiĢtir. Böylece, adı geçenin ölümünün sorumluluğu Taraf Devlete yüklenebilir
ve bu konuda 2. maddenin ihlâli söz konusudur.
Ayrıca, Ahmet Çakıcının ortadan kaybolması ve cesedinin bulunmasına iliĢkin yürütülen yetersiz soruĢturma çerçevesindeki iĢlemlere dair etkili güvencenin
yokluğu nedeniyle, Mahkeme Sorumlu Devletin yaĢama hakkını güvence altına
alma görevini yerine getirmediğini tespit etmiĢtir.
(Çakıcı/ Türkiye, 8.7.1999)
129
-14“Mahkeme, kamu görevlilerinin keyfi bir biçimde adam öldürmelerinin SözleĢme‟nin 2. maddesinde yasaklanmasının, uygulamada kamu makamlarının kullandıkları Ģiddetin hukuksallığını denetleyecek bir makamın bulunmaması durumunda bir anlamı olmayacağını tespit eder. 2. maddedeki yaĢama hakkı, 1. maddede
devletin genel ödevini düzenleyen, “kendi yetki alanı içindeki herkese bu SözleĢmenin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanımak (bunları güvence altında bulundurmak)” hükmüyle birlikte okunduğunda, bireyler kamu görevlilerinin
eylemleri sonucu öldürüldükleri zaman etkili bir araĢtırmanın yapılmasını gerektirir (bkz. McMann ve diğerleri kararı, s. 48) (parag.86)
Mahkeme, 2. maddedeki yaĢama hakkının korunmasının, kamu görevlileri
tarafından kullanılan Ģiddetin belli koĢullar altında hukuka uygun mu aykırı mı
olduğunun bağımsız bir Ģekilde incelenmesini, bu konularda kamu görevlilerinden
hesap sorulabilmesini gerekli kıldığını açıklar (parag.87)
Mahkeme, Hükümet‟in sözkonusu olayın hukuka uygun öldürmeyi içeren bir
olay olduğunun çok açık biçimde ortada olması nedeniyle sadece asgarî formalitelerin yerine getirildiği yönündeki açıklamasını hatırlatır. Mahkeme‟nin Hükümet‟in
iddialarını doğrulayacak delillerin bulunmadığı bir ortamda bunu kabul etmesi
mümkün değildir. Ayrıca, güvenlik güçleri tarafından hukuka uygun bir öldürmenin
gerçekleĢtiğinin çok açık olduğu bir olayın sözkonusu olduğu bir durumun bulunduğu varsayılsa bile, yerine getirilen “asgarî formaliteler” yetersizdir.(parag.88).
Mahkeme, Cumhuriyet Savcısı‟nın, tüm iĢlemleri, ölenin güvenlik güçleriyle
çatıĢma sırasında ölen bir terörist olduğu önyargısından hareketle gerçekleĢtirmiĢ
olmasından son derece etkilenmiĢtir. Olay yerindeki askerlerden herhangi bir ifade
alınmamıĢ ve bölgede iddia edildiği gibi yoğun bir çatıĢma yaĢandığının göstergesi
olabilecek boĢ kovanların bulunması için herhangi bir çaba gösterilmemiĢtir. Bağımsız bir araĢtırma yürüten bir görevli olarak, olay yerinde delil toplamalı, olayların
geliĢimine iliĢkin kendi düĢüncesini oluĢturmalı ve tipik bir çiftçi gibi giyinmiĢ olmasına karĢın ölenin iddia edildiği gibi bir terörist olduğu konusunda kendi kendini
ikna etmeliydi. Bunun yanında, Savcı‟nın, askerlerin olaya iliĢkin ifadelerini almak
konusunda hazırlıklı olduğunu gösterecek herhangi bir iĢaret de yoktu.
Savcı‟nın, askerlerin söyledikleri her Ģeyi aynen kabul etmek konusundaki
hazırlıklılığı ölenin ellerinde ve giysilerinde barut bulunması için ve silahın üzerinde
parmak izi bulunması için herhangi bir çaba göstermemiĢ olmasının nedenini de
ortaya koymaktadır. Her durumda, cesedin daha sonra köylülere teslim edilmiĢ
olduğu ve dolayısıyla ceset üzerindeki kurĢunlar dahil olmak üzere hiçbir konuda
daha ileri analiz yapılmasının mümkün olmadığı da dikkate alınırsa bu kusurlar
ciddi kusurlar olarak kabul edilmelidir. Olay yerinde daha ileri inceleme için alınan
Ģeyler ölen tarafından kullanıldığı iddia edilen silah ve mühimmattan ibaretti. O
zaman için bunun değerinin ne olduğu bir yana, Cumhuriyet Savcısı‟nın balistik
incelemenin (bkz. yukarıda paragraf 31) sonucunu beklemeden yetkisizlik kararı
vermesi de dikkate değerdir.
Otopsi raporu sadece kurĢun yaralarının biçimini, ciddiyetini ve konumlarını
içermekteydi. Mahkeme, Komisyon‟un, raporun bazı önemli konularda, özellikle de
kurĢun sayısı ve kurĢunun atıldığı yaklaĢık mesafenin ölçülmesi konularında son
derece eksik kaldığına iliĢkin görüĢünü paylaĢmaktadır. Yapılan otopsinin baĢtan
savma niteliği ve raporda belirtilen bulgular, hukuka uygun öldürme konusunda
kesin olarak emin olmayı gerektirecek bir incelemenin ve hatta sadece asgarî bir
130
incelemenin bile yapılmıĢ olduğu sonucuna varılmasını mümkün kılmamaktadır;
geride yanıtlanması gereken birçok kritik soru kalmaktadır.
Mahkeme, olay yerinde yapılan ölüm sonrası ve adlî tıp araĢtırmasının terörist Ģiddete açık bir yerde olduğunu dolayısıyla standart uygulamanın gerçekleĢtirilmesinin mümkün olmadığını teslim etmektedir. Bunu Dr. Doğru da raporunda
belirtmiĢtir (bkz. yukarıda paragraf 29). Bu nedenle, doktorun ve Cumhuriyet Savcısı‟nın cesedi, vücut, giysiler ve kurĢun yaraları üzerinde araĢtırma yapılmak üzere
daha güvenli bir yere götürmek konusunda herhangi bir talepte bulunmamıĢ olmaları ĢaĢırtıcıdır.(parag 89)
Olaydan sonra da Cumhuriyet savcısı, baĢvurucunun kardeĢi hakkında, örneğin aktif bir PKK üyesi olup olmadığının araĢtırılması, Dolunay Köyü‟ne yakın
yerlerde yaĢayan köylülerin olay günü bir silahlı çatıĢma duyup duymadıklarının
soruĢturulması veya güvenlik güçleri mensuplarının olayla ilgili olarak dinlenilmesi
suretiyle bilgi alma giriĢiminde bulunmamıĢtır. Dolayısıyla Cumhuriyet Savcısı‟nın
ölenin güvenlik güçleriyle çatıĢma sırasında ölen bir terörist olduğuna dair inancı
baĢka herhangi bir delille sınanmamıĢ ve yetkisizlik kararı da güvenlik güçlerinin
gerçekleĢtiği iddia edilen silahlı çatıĢmada herhangi bir Ģekilde orantısız güç kullanmaktan dolayı kusurlu bulunabilmeleri olasılığını ortadan kaldırmıĢtır. Ayrıca,
Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet savcısı‟nın, Hikmet Aksoy‟un 17 Haziran
1994 tarihinde vermiĢ olduğu ifadenin doğruluğunu, örneğin 25 Mart 1993 tarihinde
orada tutuklu bulunup bulunmadığını, Lice Jandarma Karakolu‟ndaki hapishane
kayıtlarından araĢtırmak suretiyle öğrenmeye çalıĢmadığı da dikkate alınmak gerekir.(parag 90).
Mahkeme, Türkiye‟nin güney-doğusunda yaĢam kaybının trajik ve sıklıkla
rastlanan bir durum olduğunu tespit eder (bkz. Aydın kararı). Buna karĢın ne silahlı
çatıĢmaların yaygınlığı ne de ölümlerin çokluğu, güvenlik güçlerinin yer aldığı silahlı çatıĢmalarda özellikle de baĢvuru konusu olaydaki gibi çeĢitli belirsizliklerin olduğu durumlarda SözleĢme‟nin 2. maddesinden kaynaklanan etkili ve bağımsız bir
soruĢturma yapılması ödevini ortadan kaldırır.(parag 91)
Bu noktalardan hareketle, Mahkeme de, Komisyon gibi, yetkili makamların
baĢvurucunun kardeĢinin ölümünü aydınlatabilmek için etkili bir araĢtırma yürütemedikleri sonucuna varır. Bundan dolayı SözleĢme‟nin 2. maddesi ihlâl edilmiĢtir.(parag.92)
Ġç hukukta “YaĢama Hakkı”nın Yeterince Korunmadığı Ġddiası
BaĢvurucu, 285 sayılı KHK‟nin 4. maddesinin 1. fıkrasına (bkz. yukarıda paragraf 46) göre güvenlik güçleri mensuplarına iliĢkin araĢtırmaların ve soruĢturmaların, kararları güvenlik güçlerinin yaklaĢımlarından etkilenen idarî makamlarca
yapılacağını iddia etmektedir. Bu nedenledir ki kardeĢinin ölümüne iliĢkin araĢtırmada birçok eksiklikler yer almıĢ ve güvenlik güçlerinin doğruluğu sınanmamıĢ
tanıklıkları sonucunda kardeĢinin hukuka uygun bir Ģekilde öldürüldüğü ortaya
konulmuĢtur. Güvenlik güçlerince hukuka aykırı olarak öldürme iddialarını bağımsız bir biçimde soruĢturacak bir mekanizmanın eksikliği davalı Devlet‟in iç hukukunda yaĢama hakkının yeterince korunmadığı anlamına gelmektedir
Bu iddiaya ne Hükümet ne de temsilciler katılmıĢlardır.
Mahkeme, daha önce baĢvurucunun kardeĢinin ölümüne iliĢkin olarak etkili
bir araĢtırmanın yapılmamıĢ olmasından dolayı SözleĢme‟nin 2. maddesine iliĢkin
bir ihlâlin varlığının tespit edilmiĢ olması dolayısıyla bu iddianın incelenmesini
gerekli görmemiĢtir.(parag.95)
131
( AĠHM, Kaya / Türkiye, 19 ġubat 1998 )
-15“BaĢvuran güvenlik güçleri mensuplarının 24 Aralık 1990 tarihinde yaptıkları bir operasyonda oğlunu öldürdüklerini ve onun ölümüyle ilgili olarak etkili bir
adlî soruĢturma yapılmadığını iddia etmiĢtir. BaĢvuran aĢağıda yer alan SözleĢmenin 2. maddesinin ihlâl edildiğinden Ģikayetçi olmuĢtur (parag 71).
BaĢvuranın oğlunun ölümü
BaĢvuran, oğlu Musa Oğur'un gece bekçilerinin kaldığı barakadan yalnız baĢına çıktığında güvenlik güçleri tarafından uyarılmadan atılan bir kurĢunla öldüğünü iddia etmiĢtir. BaĢvurana göre tanıkların ifadeleri, maktulün PKK üyesi olduğu ve güvenlik güçlerinin, gece bekçilerinin sığındıkları yerden yapılan saldırıya
karĢılık vermek zorunda kaldıkları yönündeki Hükümetin görüĢünü inandırıcı olmaktan yoksun bırakmıĢtır. (parag. 73)
Komisyon, güvenlik güçlerinin, PKK mensupları, maktul veya barınakta bulunan diğer Ģahıslar tarafından yapılan bir saldırıya karĢılık vermek zorunda kalmadıklarının; maktulün kaçmadığının; silah kullanmadan önce yüksek sesli bir
uyarı yapılmadığının; ve Musa Oğur'un güvenlik güçleri tarafından uyarı atıĢı niteliğinde olmayan bir atıĢla ölümcül olarak yaralandığının doğruluğunun ortaya konduğunu kabul etmiĢtir. (parag. 74)
Hükümet, güvenlik güçleri mensuplarının esas amaçlarının kendilerine verilen bilgi ve talimatlar doğrultusunda bir teröristi tutuklamak olduğunu ileri sürmüĢtür. Hükümet'e göre güvenlik güçleri, kendilerini ateĢ altında buldukları için,
kaçmakta olan baĢvuranın oğlunun maalesef yaralanarak ölmesine neden olan
uyarı atıĢları yapmak zorunda kalmıĢlardır. Birinin bir uyarı atıĢıyla vurulmuĢ
olması gerçeği, görüĢ mesafesinin az olması ve zeminin çamurlu olmasından dolayı
atıĢ açısının çok dar olması gibi olağanüstü Ģartların olaya hakim olmasıyla açıklanmıĢtır.
Hükümete göre güvenlik güçlerinin kasten öldürmek amacı taĢımadığı hususu kanıtlanmıĢtır. Güvenlik güçlerinin sayıca fazla olmaları nedeniyle ciddi bir
silahlı çatıĢmaya rağmen daha büyük olayların meydana gelmesi önlenmiĢ ve olumsuz hava Ģartları ile zemine rağmen operasyonun iyi organize edildiği görülmüĢtür.
Güvenlik güçlerinin güç kullanmalarının gerçekten gerekli olmadığı konusu tartıĢma götürmeyecek Ģekilde ispatlanmamıĢtır.
Ayrıca, Hükümet, PKK sempatizanı olduğunu belirttikleri Cengizhan Uysal
(bkz. yukarıdaki paragraf 47) tarafından sunulan ifadenin doğruluğuna karĢı çıkmıĢtır. (parag. 75)
Mahkeme, SözleĢmeye Ek 11 No'lu Protokolün 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmesinden önceki SözleĢme sistemine göre, olayların kanıtlanması ve doğrulanmasının Komisyona ait bir husus olduğu görüĢünü tekrarlamıĢtır (bkz. eski maddeler 28/1 ve 31). Mahkeme bu konuda sadece istisnai durumlarda kendi yetkisini
kullanacaktır. Bununla beraber, Komisyonun olaylarla ilgili tespitlerine bağlı değildir ve önündeki tüm verilerin ıĢığında kendi görüĢünü saptamada serbesttir (bkz.
yukarıdaki YaĢa Türkiye'ye KarĢı kararı s. ..., para.93).
Mahkeme, tarafların sundukları yeni delillerin yokluğunda Komisyon tarafından toplanan delillere dayanacak fakat bunların önemini ve etkilerini kendisi
değerlendirecektir. (parag. 76)
132
Mahkeme ilk olarak, taraflardan hiçbirinin, maktulün güvenlik güçleri tarafından atılan bir kurĢunla öldüğüne itiraz etmemiĢ olduğunu göz önünde tutar.
AnlaĢmazlık, o kurĢunun bir uyarı atıĢından mı, yoksa doğrudan maktule mi yönelik
olduğu ve atıĢın yapıldığı Ģartlar ile ilgilidir. (parag. 77)
Mahkeme, daha sonra, SözleĢmenin 2. maddesinin 2. paragrafında tanımlanmıĢ olan istisnaların, bu hükmün kasıtlı öldürme olaylarını da kapsadığı görüĢünü tekrarlamaktadır. 2.maddenin metni bir bütün olarak ele alındığında, 2. paragraf, birini kasten öldürmeye müsaade eden durumları değil, istemeyerek yaĢamdan
mahrumiyetle sonuçlanabilecek "kuvvet kullanımına" izin veren durumları da tanımlar. Bununla birlikte kuvvet kullanımı, alt paragraflar (a), (b) veya (c)'de belirtilen amaçlardan birine ulaĢmak için "kesinlikle gerekli" olmalıdır.
Bu bağlamda, 2.maddenin 2. paragrafındaki "kesinlikle gerekli" teriminin
kullanılması, SözleĢmenin 8-11 maddelerinin 2. paragrafındaki idarî iĢlemin "demokratik bir toplumda" gerekli olup olmadığına karar verilirken, gereklilik konusundaki testin daha titiz ve zorlayıcı olması gerektiğine iĢaret eder. Özellikle kullanılan kuvvet, alt paragraflar 2(a), (b) ve (c)'de belirtilen ulaĢılmak istenen amaçlarla
kesinlikle orantılı olmalıdır.
Demokratik bir toplumda bu hükmün önemi dikkate alındığında, Mahkeme
karar verirken, sadece gücü elinde bulunduran devlet görevlilerinin fiillerini değil,
aynı zamanda bu fiillerin planlaması ve kontrolü de dahil olmak üzere, olayı çevreleyen koĢulları da dikkate alarak, ölüme neden olan kuvvetin kullanıldığı durumları
dikkate almalıdır. (bkz. 27 Eylül 1995 tarihli McCann ve Diğerleri Ġngiltere'ye KarĢı
Kararı, Dizi A, no. 324, s. 46, parag. 148-50) (parag. 78)
Bu nedenle Mahkeme, bu baĢvuruda güvenlik güçleri tarafından maktule
karĢı güç kullanmanın tümüyle gerekli ve bu nedenle 2. maddenin 2. paragrafıyla
belirlenen amaçlardan birisiyle, ki bu olayın Ģartlarıyla ilgili olanlar "bir bireyin
yasadıĢı Ģiddetten korunması ve "yasal bir tutuklamanın gerçekleĢtirilmesi" dir,
orantılı olup olmadığını göz önünde tutmalıdır. (parag. 79)
Bu bağlamda, Hükümete göre, güvenlik güçlerinin amacının bir terörist olduğu düĢünülen maktulü tutuklamak olduğu hatırlanmalıdır. Güvenlik güçleri, kaçmaya çalıĢtığı iddia edilen Musa Oğur'a isabet eden uyarı atıĢı ile cevap verdikleri
büyük bir silahlı saldırıyla karĢı karĢıya kalmıĢlardır. Kaza, olayların meydana
geldiği yerdeki kötü görüĢ Ģartları, sis ve meyilli arazi yapısı ile açıklanmıĢtır.
(parag. 80)
Komisyon gibi Mahkeme de, sorgulanan bütün tanıklar arasında sadece güvenlik güçleri mensuplarının silahlı bir saldırıya hedef olduklarını belirttiklerini
ifade etmiĢtir. (bkz. yukarıdaki 33, 37 ve 41. paragraflar). Kabul edileceği üzere,
ġırnak Savcısı tarafından atanan teknik uzman, raporunda, güvenlik güçleri ile
barakadan ateĢ ederek kaçmaya çalıĢan PKK teröristleri arasında karĢılıklı çatıĢma
yaĢandığını belirtmiĢ, fakat bu ifadenin dayandırıldığı olaylardan bahsetmemiĢtir.
(bkz. yukarıdaki 22. Paragraf)
Diğer taraftan, Cumhuriyet Savcılığı 26 Aralık 1990 tarihli kararında, güvenlik güçlerine karĢı bir saldırıdan bahsetmemiĢ, Musa Oğur'un barakayı terk ettikten
sonra ihtiyacını gidermek için yere çömeldiğinde güvenlik güçlerinin onun kaçmaya
çalıĢtığını zannederek, ateĢ ederek öldürdüklerini belirtmiĢtir. (bkz. yukarıdaki 12.
Paragraf).
Olaydan hemen önce maktul ile birlikte olan gece bekçilerinin hepsi, Musa
Oğur'un tuvalet ihtiyacını gidermek için yalnız olarak barakadan dıĢarı çıktığını
söylemiĢler ve Musa Oğur'un ölümüne neden olan ateĢten ne önce, ne de sonra ba-
133
rakada bulunan av tüfeklerini kullanmadıklarını ifade etmiĢlerdir. (bkz. yukarıdaki
28. paragraf). Bu bağlamda Mahkeme, ġırnak Cumhuriyet Savcısı tarafından, cesedin bulunduğu yerde mermi veya mermi kovanına rastlanmadığı (bkz. yukarıdaki
20. Paragraf); hususunun sözlü olarak teyit edildiğini belirtmiĢtir. (bkz. yukarıdaki
28. Paragraf). Savcı tarafından siperlerde iki veya üç günlük olan 8 boĢ kovan bulunmuĢtur.(bkz.yukarıdaki 20. Ve 30. Paragraflar). Son olarak, söz konusu operasyonda güvenlik güçleri mensuplarından hiçbirinin yaralanmadığı anlaĢılmıĢtır.
Sonuç olarak Mahkeme, olay yerinde güvenlik güçlerinin herhangi bir silahlı
saldırıya maruz kaldıklarını belirleyecek yeterli delil bulunmadığını göz önünde
tutar. (parag. 81)
Mahkeme, muhakkik olarak Vali tarafından atanmıĢ olan Jandarma Yarbay
Celal Uymaz'a göre, güvenlik güçleri bu olaydaki gibi benzer Ģartlar altında Ģüphelilere bağırmak suretiyle en az üç sözlü uyarı yapılması için talimat almıĢlardı. (bkz.
yukarıdaki 42. Paragraf) Mahkemeye göre, bu olayda olduğu gibi karanlıkta ve sis
altında engebeli bir arazide bu önlemler özellikle gereklidir.
Sorgulanan tanıklardan birisi, bu olayda sözlü uyarı yapıldığını (bkz. yukarıdaki 37. Paragraf), bir baĢkası ise uyarı yapılmadığını ve üçüncü tanık ise ne olduğunu hatırlayamadığını ifade etmiĢtir. (bkz. yukarıdaki 33. Ve 38. Paragraflar).
Mahkeme, sonuç olarak güvenlik güçlerinin bu gibi olaylarda gerekli olan
uyarıları yaptıkları konusunda yeterli delil bulunmadığı sonucuna varmıĢtır.
Tanıklardan birçoğu, baĢvuranın oğlunun ölümüne bir uyarı atıĢının neden
olduğunu belirtmiĢler (bkz. yukarıdaki 29, 33-34, 38 ve 442. Paragraflar) ve Hükümet görüĢünde Musa Oğur kaçmakta olduğu için, merminin ensesine isabet ettiğini
belirtmiĢtir. (parag. 82)
Mahkeme, uyarı atıĢ tanımının Ģüphelinin yaralanmaması için, silah ile hemen hemen dikey olarak havaya yapılan atıĢlar olduğunu belirtmiĢtir.(bkz. yukarıdaki 39. Paragraf). Söz konusu olayda görüĢ Ģartları zayıf olduğundan, buna daha
fazla gerek vardı. Bundan dolayı tek bir uyarı atıĢının maktulün ensesine isabet
etmesini tasavvur etmek oldukça zordur. Bu bağlamda, güvenlik güçleri üyelerinden
birisine göre, askerler birbirlerinden elli metre aralıkla mevzilenmiĢlerdi ve telsiz
bağlantıları yoktu. Bu da operasyonun yönetilmesini ve emirlerin iletilmesini zor bir
hale getirmiĢ olmalıydı (bkz.yukarıdaki 38.paragraf).
Mahkeme sonuç olarak, Musa Oğur'un bir uyarı atıĢı ile ölmüĢ olduğunu dikkate almıĢ olsa bile, söz konusu atıĢın, maktulün kaçıp kaçmadığına bakılmaksızın,
bunun bağıĢlanamaz bir dikkatsizlik neticesinde kötü yapılmıĢ bir atıĢ olduğunu göz
önünde tutmuĢtur. (parag. 83)
Özetle, operasyonun planlanmasında ve uygulanmasındaki Ģimdiye kadar görülen tüm eksiklikler, yasadıĢı Ģiddetten korunmak veya maktulü tutuklamak için
Musa Oğur'a karĢı kuvvet kullanılmasının ne uygun, ne de kesinlikle gerekli olmadığı sonucuna varmak için yeterlidir. Bu itibarla 2. maddenin ihlâli söz konusudur.
(parag. 84)
BaĢvuran, üstlerine karĢı sorumlu olan ve avukat olmayan kiĢilerden oluĢan
Ġdare Kurulunun, Memurin Muhakemat Kanununa dayanarak, 24 Aralık 1990 tarihindeki olayın sorumlularını korumak için her Ģeyi yaptığını belirtmiĢtir. (bkz yukarıdaki 52. Paragraf) BaĢvuran görüĢünde, bu suçtan sorumlu olanları korumak için
idarî makamların harcadığı çabanın açıkça görüldüğünü ifade etmiĢtir. Bu bağlamda baĢvuran, operasyonda görev alan güvenlik güçleri (bkz. yukarıdaki 43. Paragraf)
mensuplarının kimliklerinin tespiti ve sorgulanmasına gerek olmadığı görüĢünde
olan muhakkikin ifadesi ve Mehmet Akay'ın askerlerin kimliklerinin açıklanması-
134
nın onların hayatlarını tehlikeye sokacağı Ģeklindeki ifadesi de dahil olmak üzere
birçok tanığın ifadelerine atıfta bulunmuĢtur. (bkz.. yukarıdaki 35.paragraf) (parag.
85).
Komisyon, baĢvuranın oğlunun ölümüyle ilgili ulusal düzeyde yürütülen soruĢturmanın bağımsız makamlarca yapılmadığı, eksiksiz olmadığı ve baĢvuranların
buna dahil edilmediğini göz önünde tutar. Komisyonun görüĢü, devletin "yaĢam
hakkını hukuk yoluyla koruması" yükümlülüğünü yerine getirmediği yönündedir.
(parag. 86)
Hükümet, Musa Oğur'un ölümü ile ilgili soruĢturmanın koĢulları hakkında
görüĢ bildirmemiĢtir. (parag. 87)
Mahkeme, SözleĢmenin 2. maddesi bağlamındaki yaĢam hakkını koruma yükümlülüğü ile 1. maddesindeki Devletin yargı yetkisi altında olan herkesin sözleĢmede tanımlanmıĢ olan hak ve özgürlüklerini güvence altına almak olan esas görevinin, kiĢilerin kuvvet kullanımı sonucu öldürülmeleri durumunda, etkili resmî bir
soruĢturmanın yapılmasının gerekli olduğunu tekrarlamıĢtır. Bu soruĢturma, sorumluların tespit edilmesi ve cezalandırılması yönünde olmalıdır. (bkz. yukarıda söz
konusu Yasa Türkiye'ye KarĢı davası, s..…., para.98, ve 28 Ekim 1998 tarihli
Assenov Bulgaristan'a KarĢı davası, Raporlar 1998-….,s….,para.102) (parag. 88)
Mahkeme, ġırnak Cumhuriyet Savcısının, olay yerini incelerken, sadece maktulün cesedi ile ilgili bulguları not almak, olay yerini incelemek suretiyle krokisini
çizmek, olayları yeniden canlandırmak ve her biri maktulün iĢ arkadaĢı olan üç gece
bekçisini sorgulamakla sınırlı kaldığını gözlemlemiĢtir. (bkz. yukarıdaki 20. Paragraf)
Savcı, raporunda, silah yarasınının ölümün kesin nedeni olduğu ve bulgulardan hiçbirinin baĢka bir sebebe iĢaret etmemesinden dolayı otopsi yapılmasına gerek olmadığını özellikle belirtmiĢtir. (bkz. yukarıdaki 20. Paragraf) Burada belirtilmelidir ki, bu tür bir olayda Ģayet bir otopsi yapılmıĢ olsaydı, ateĢ eden kiĢinin yaklaĢık olarak bulunduğu yer ve vurulma anında aralarındaki mesafe gibi değerli bilgiler sağlanabilecekti.
Aynı rapor sadece sekiz boĢ kovan, av tüfekleri ve bir miktar barut bulunduğunu belirtmekle beraber, bu delillerden hiçbiri ayrıntılı bir incelemeye tâbi tutulmamıĢtır. Raporda, boĢ kovanlarla ilgili olarak, kovanların iki-üç günlük oldukları,
barutla ilgili olarak ise yeni olup olmadığını anlamanın imkansız olduğundan baĢka
bir ayrıntıya değinilmemiĢtir. (bkz. yukarıdaki 20. Paragraf). Yine burada da uygun
bir incelemenin yapılmıĢ olması özellikle de balistik bir inceleme, bunların tam olarak ne zaman kullanıldıklarını ortaya çıkarabilirdi
Olay yerinde savcı tarafından sorgulanan tanıkların hepsi gece bekçileriydiler. SoruĢturma sırasında, operasyonda yer alan güvenlik güçleri üyelerinden hiçbirisi sorgulanmamıĢtır. Son olarak, savcının isteği doğrultusunda hazırlanmıĢ olan
uzman raporu eksik olup bulguların çoğu kanıtlarla desteklenmemiĢtir. (parag. 89)
Ġdarî soruĢturma makamları tarafından yapılan daha sonraki soruĢturmalar
da, yine otopsi ve balistik incelemelerin yapılmamıĢ ve operasyonda yer alan güvenlik güçleri üyelerinden hiçbirisinin, isimlerinin bilinmesine rağmen sorgulanmaması
nedeniyle yukarıdaki belirtilen eksikliklere çözüm getirmekten uzaktır (bkz. yukarıdaki 42.ve 49. Paragraflar). Öldürücü atıĢı yapan kiĢinin kimliğinin belirlenmesi için
ciddi bir giriĢim yapılmamıĢ olmasına rağmen tanıklardan birçoğunun ifadeleri
atıĢın güvenlik güçleri tarafından yapıldığını belirtmiĢtir. (parag. 90)
135
Bütün olaylarda, SözleĢmenin 2. maddesi bağlamında bağımsız bir soruĢturmanın yetkili makamlar tarafından gerçekleĢtirildiği konusunda ciddi kuĢkular
ortaya çıkmıĢtır. Mahkeme valinin atadığı muhakkikin bir jandarma yarbayı olduğunu ve soruĢturmasını yaptığı güvenlik güçlerinin, komuta zincirinin bir alt halkasını teĢkil ettiğini not etmiĢtir. Yapılan iĢlemlerin söz konusu güvenlik güçlerine
karĢı yapılıp yapılmaması konusunda karar verme sorumluluğunu taĢıyan idare
kurulu ise, ilçenin kıdemli memurlarından oluĢur ve baĢkanlığını da güvenlik güçlerinin yaptıkları operasyonlardan idarî olarak sorumlu olan vali yapar. Bu bağlamda,
ġırnak Ġl Ġdare Kurulu üyelerinden birinin, Valiye itiraz etme olasılığının mevcut
olmadığına iliĢkin ifadesi göz önüne alınmalıdır. Üyeler ya kendisi tarafından hazırlanan kararı imzalarlar, ya da imzalamaya istekli üyelerle yerlerini değiĢtirirler.
(bkz. yukarıdaki 48 paragraf). (parag. 91)
Son olarak, idarî soruĢturma boyunca, dava dosyası, maktulün yakınları tarafından ulaĢılabilir değildi (bkz. yukarıdaki 15. Paragraf) Bölge Ġdare Mahkemesi
DanıĢtay 15 Ağustos 1991 tarihli kararıyla, bu hususa hükmetmiĢtir. 15 Ağustos
1991 tarihli kararın baĢvuranın avukatına tebliğ edilmemiĢ olması nedeniyle, baĢvuran DanıĢtay‟a temyiz için baĢvurma olasılığından mahrum kalmıĢtır. (parag. 92)
Sonuç olarak, bu olaydaki soruĢturmalar söz konusu olayların sorumlularını
ortaya çıkaracak ve cezalandıracak kapasitede etkin soruĢmalar olarak algılanamaz.
Bu nedenle burada da 2. maddenin ihlâli söz konusudur. (parag. 93)
(Oğur /Türkiye 20 Mayıs 1999 )
- 16 “AĠHM. Türkiye‟nin o bölgesinde, dosyadaki olayların gerçekleĢtiği dönemde
mevcut olan Ģartları, PKK tarafından gerçekleĢtirilen Ģiddet eylemlerini ve bunlara
engel olmak için resmi makamlar tarafından alınan tedbirleri dikkate almaktadır.
Bunlar iç hukukta yürütülen ceza prosedürlerinde sonuç almaya yönelik kanıtları
araĢtırmaya engel olabilmektedir. Yine de, bu Ģartlar, resmi makamları, SözleĢmenin 2. maddesinde belirtilen Ģekilde bir soruĢturma yükümlülüğünü yerine getirmekten alıkoymamalıdır, aksı takdirde bu bölgedeki dokunulmazlık ve emniyetsizlik
ortamı daha da Ģiddetlenir ve bu da bir kısır döngüye yol açar.
Ayrıca, AĠHM, soruĢturma makamlarının, devlet görevlilerinin saldırılara
karıĢabilme gibi ihtimali tamamen göz ardı etme eğiliminde olduklarını saptamıĢtır.
Cumhuriyet Savcısı ve Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi, dava konusu olayları silahlı örgütlerin arasındaki hesaplaĢma olarak dikkate almaktadırlar, ayrıca
AĠHD önüne sunulan dosyada hiç bir somut kanıt olmamasına rağmen, Hükümet
saldırıların sorumluluğunun tamamen teröristlere ait olduğu kanısındadır.
Bu yaklaĢıma, AĠHK‟nın Türkiye‟nin güneydoğusunda gazetecilere, gazete
bayilerine ve büfelerine yönelik bir çok saldırının gerçekleĢtirildiği, ve bunların
içlerinden bazılarının baĢvuru konusu yapıldığına dair saptanmalarının ıĢığında
ulaĢılmıĢtır. Hükümet, bu saldırıların varlığını ve ciddiyetini tartıĢmamıĢtır. AĠHK,
ayrıca, olayların meydana geldiği sırada gazetenin sahibi olan Y. Kaya tarafından
bir çok kere resmi makamlardan koruma talep edildiğini de saptamıĢtır.
AĠHM‟ne göre, YaĢa davasında, resmi makamlara düĢen görev, soruĢturmalar
sırasında, söz konusu saldırılara Devlet görevlilerinin de karıĢabileceği ihtimalini
göz önüne almaktadır.
Kısaca, YaĢa davasında yürütülen soruĢturmalar, güvenlik güçlerinin saldırılara karıĢma ihtimaline yer verilmediği ve Ģu geçmiĢ olmasına rağmen somut ve
136
dikkate değer hiç bir geliĢme elde edilemediği için, SözleĢmenin 2. maddesinin gerektirdiği anlamda etkili sayılamaz.
Sonuç olarak, baĢvuran, iç hukuk yollarını tüketmiĢ sayılmaktadır. AĠHD,
Hükümetin, ceza hukuku bağlamında ileri sürdüğü ilk itirazını reddeder ve SözleĢmenin 2. maddesinin ihlal edildiğine karar verir.”
(AĠHM, YaĢa / Türkiye, 2.9.1998)
II. ĠġKENCE ĠNSANLIK DIġI VEYA ONUR KIRICI MUAMELE VEYA CEZA YASAĞI (Madde 3)
1.GENEL OLARAK
Maddeye göre; “Hiç kimse iĢkenceye, insanlık dıĢı ya da onur
kırıcı ceza veya iĢlemlere tâbi tutulamaz.”
AĠHM‟nin sıklıkla tekrarladığı gibi,”3. madde demokratik toplumların en temel değerlerinden birini içermektedir.65
“Mahkeme, SözleĢme‟nin 3. maddesinin, demokratik bir toplumun temel değerlerinden birini içerdiğini hatırlatır. Çok gerekli durumlarda bile, SözleĢme, kesin ifadelerle iĢkence, insanlık dıĢı ya da
onur kırıcı ceza veya muameleleri yasaklamaktadır. SözleĢme ile 1 ve
4 No‟lu protokollerdeki bazı maddelerin aksine, 3. madde herhangi
bir istisna içermemekte ve ulusun varlığını tehdit eden durumlarda
bile 15.madde uyarınca 3.maddeyi ihlal eder nitelikte tedbirlere izin
verilmemektedir (bkz. 18 Aralık 1996 tarihli Aksoy-Türkiye kararı,
RD 1996-VI, s.2278, §62). (Sevtap Veznedaroğlu, Türkiye 11 Nisan
2000)
SözleĢmenin 3. maddesi ile konulan yasaklar, doğrudan doğruya kiĢinin, vücut bütünlüğü ve insanlık onurunu korumaya yönelik,
en temel hakları ilgilendirmektedir. Hükmün amacı, bireyin beden
bütünlüğünü ve kiĢilik onurunu mutlak surette korumaktır.
SözleĢme’nin 3. maddesindeki iĢkenceye karĢı koruma garantisi, 1989 yürürlüğe giren
ve Avrupa ĠĢkenceyi Önleme Komitesi’ni kuran ĠĢkence ve Ġnsanlık DıĢı veya AĢağılayıcı
Muamele ve Cezayı Önleme Avrupa SözleĢmesi ile desteklenmiĢtir. Bu sözleĢme, Avrupa Ġnsan
Hakları SözleĢmesi'nin yargı mekanizmasını, önleyici bir sistemle tamamlar niteliktedir. Avrupa ĠĢkenceyi Önleme Komitesi (AĠÖK), hukuk, tıp, politika ve cezaevi sorunları gibi
çeĢitli alanlarda tecrübeye sahip olan, bağımsız ve tarafsız uzmanlardan oluĢmaktadır.
Komite, gözaltına alınanlara yapılan muameleleri izlemek için gözaltı yerlerini ziyaret eder.
Komite bu tür yerlere hiçbir sınırlandırmaya tâbi olmadan girme ve gözaltındaki bireylerle
özel görüĢmeler yapma yetkisine sahiptir. AĠÖK, ayrıca, insan hakları ile bağlantılı sivil
toplum örgütleri de dahil, muayyen bir dava hakkında davayla ilintili bilgi sunabilecek
herhangi bir kimse ile özgürce iletiĢim kurma hakkına da sahiptir.
65
137
SözleĢmenin bu maddesinin muhatabı olan Ģahıslar, devletin
zor kullanma yetkisine tâbi olan kiĢilerdir: "iĢkence " eylemleri sadece gözaltında tutulan veya tutuklanmıĢ olan Ģahısları kapsar." Ceza
ise, hükümlüler açısından söz konusu olur.
AĠHM'ne göre,"madde hükmü ile konulan yasak mutlaktır ve
ne belli hallerde istisna getirilmesi ne de 15. madde aracılığıyla askıya alınması mümkün değildir. Hükmün amacı bireyin beden bütünlüğünü ve kiĢilik onurunu mutlak surette korumaktır."
Her türlü kaba ve sert muamele 3. madde kapsamına girmez.
BaĢtan beri AĠHM kötü muamelenin 3. madde kapsamına girebilmesi için belli bir asgari Ģiddet düzeyinde olması gerektiğini vurgulamıĢtır. Asgari Ģiddet düzeyi ise, muamelenin süresi, niteliği, kapsamı, uygulamanın Ģekli ve yöntemi, fiziksel ve ruhsal etkiler ve bazı
durumlarda, mağdurun cinsiyeti, yaĢı ve sağlık durumu gibi dava ile
ilgili tüm koĢullara bağlıdır.
ĠĢkence ve insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü muameleleri birbirinden ayırmak çok güçtür. Söz konusu üç tür muamele arasındaki
fark nitelikten çok bir yoğunluk farkıdır. KiĢinin insanlık haysiyetini
yaralayan ve aĢağılayan ve ruhsal ve fiziki acı çekmesine neden olan
bu tür bilinçli ve kasıntlı cezaların en hafifi küçük düĢürücü muamele, en ağırı ise iĢkencedir.
Onur kırıcı muamele veya ceza, bireyi baĢkalarının ya da kendi
gözünde küçük düĢüren muameledir. Mahkeme, Tyrer kararında,
genç suçlulara uygulanan dayak cezasını onur kırıcı bulmuĢtur.
Bir muamele, kasıtlı fiziksel ve zihnî acı veriyor ve psikiyatrik
bir tahribata yol açıyorsa, bu insanlık dıĢıdır. Bir muamele korku
duygusunda yükseliyor, utanca boğuyorsa, fiziksel ve moral direnci
kırıyorsa, aĢağılayıcıdır.
"3. madde ile yasaklanan muamelelere maruz kalma riskinin
ciddi, gerçek ve yakın olması halinde de madde hükmü çiğnenmiĢtir."
Diğer yandan, iĢkencenin, insanlık dıĢı veya onur kırıcı muamelenin, kasten yapılmıĢ olması gerekir.
Suçla mücadelenin, özellikle de örgütlü suç ve terörle mücadelenin inkar edilemeyecek zorluklarla dolu olduğunu kabul eden ve bu
gibi suçların araĢtırılmasının gerekliliğine de inanan AĠHM‟ne göre,
bu tür suçların takibinde delillere iliĢkin kurallar ve usuli haklarda
bazı istisnalara izin verilebilir. Ama tüm bu zorluklar, kiĢilerin bedensel bütünlüklerinin korunmasını hiçbir Ģekilde kısıtlayamaz.
Sorgulama ve ifade almalar sırasında kötü muameleye baĢvurulması
138
ve bu yolla elde edilen bilgilerin delil olarak kullanılması konusundaki yasaklar mutlaktır.
AĠHM'ne göre, bir kiĢinin polis tarafından gözaltına alındığı
zaman sağlıklı, fakat salıverildiğinde yaralı olduğunun tespiti durumunda, Devletin bu sakatlığın nedeni konusunda makul bir açıklama yapma ve sözleĢmenin 3. maddesi anlamında bir açıklama getirme görevi vardır.
Mahkemenin Ribistch /Avusturya(1995) kararında vurgulandığı üzere, sanık polisin ulusal mahkemeler önünde kötü muameleden
dolayı hakkında açılan davadan beraat etmesi Devletin SözleĢmenin
3. maddesinden kaynaklanan yükümlülüklerini ortadan kaldırmaz.
Zorunlu tıbbi müdahalelere iliĢkin olarak ise, tedavi açısından
gerekli olan bir müdahale insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü olarak
değerlendirilemez.(Herczegfalvy/Avusturya, 24.10.1992)
2.ĠġKENCE
SözleĢme iĢkencenin tanımını vermemektedir. Ancak, ĠĢkence-
ye ve Diğer Zalimane, Gayri Ġnsanî veya Küçültücü Muamele veya
Cezaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler SözleĢmesi 1.maddesinde, "iĢkence", bir Ģahsa veya bir üçüncü Ģahsa, bu Ģahsın veya üçüncü Ģahsın
iĢlediği veya iĢlediğinden Ģüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten
herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla
hareket eden bir baĢka Ģahsın teĢviki veya rızası veya muvafakatıyla
uygulanan fizikî veya manevî ağır acı veya ızdırap veren bir fiil olarak tanımlanmıĢtır.66 Akkoç/Türkiye(2000) ve Salman/Türkiye(2000)
66
Türkiye bu SözleĢmeyi 21.4.1998 tarih ve 3441 sayılı Kanun ile onaylamıĢtır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 17 nci maddesine göre, de “Kimseye iĢkence ve eziyet yapılamaz; kimse
insan haysiyetiyle bağdaĢmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.” Gerek Anayasamızda, gerek insan haklarına iliĢkin uluslararası hukuk kurallarında insanlık suçu olarak
kabul edilen iĢkence ve kötü muamelenin önlenmesi için 26.8.1999 tarih ve 4449 sayılı “Türk
Ceza Kanununun Bazı Maddelerinde DeğiĢiklik Yapılması Hakkında Kanun”la Türk Ceza
Kanununun konuya iliĢkin 243 ve 245 inci maddeleri ile bu suçların gizlenmesinin önüne geçmek için aynı Kanunun 354 üncü maddesinde değiĢiklik yapılması zorunluluğu duyulmuĢtur.
Bu çerçeve içinde Türk Ceza Kanununun 243 üncü maddesinde iĢkence suçu “ĠĢkenceye ve
Diğer Zalimane; Gayriinsanî veya Küçültücü Muamele veya Cezaya KarĢı BirleĢmiĢ Milletler
SözleĢmesine göre yeniden tanımlanmıĢ ve cezası ağırlaĢtırılmıĢtır. Aynı biçimde 245 inci
maddede öngörülen ceza da artırılmıĢtır.
Türk Ceza Kanununun 354 üncü maddesinde yapılan değiĢiklikle de cezalar artırılmıĢ; bu
arada gerçeğe aykırı belgenin iĢlenmiĢ bir suçu yahut iĢkence veya diğer zalimane davranıĢların delillerini gizlemek veya bu delilleri yok etmek için düzenlenmiĢ olması hali, ağırlaĢtırıcı
sebep olarak kabul edilmiĢtir.
Maddeye ayrıca yeni bir fıkra eklenmek suretiyle; hekim, eczacı, sağlık memuru veya diğer bir
sağlık mesleği mensubu tarafından gerçeğe aykırı olarak, iĢlenmiĢ olan bir suçu veya iĢkence
veya gayri insanî diğer fillerin delillerini gizlemek veya bu delilleri yok etmek için gerçeğe
aykırı belge düzenlenmesi, ağırlaĢtırıcı sebep olarak cezalandırılmıĢtır.
139
kararlarında AĠHM bu tanımı kısmen onaylamıĢtır. Bu tanımdan,
iĢkencenin üç ana unsuru olduğu çıkartılabilir:
-ġiddetli ruhsal acı veya eziyet uygulanması,
-Acının kasıtlı ve bilinçli olarak uygulanması,
-Bilgi almak, cezalandırmak ve sindirmek gibi belirli bir amacın izlenmesi.
AĠHK' na göre iĢkence, bilgi ya da ikrar elde etme, ya da cezalandırma amacıyla yapılan insanlık dıĢı muameledir ve genelliklede
insanlık dıĢı muamelenin ĢiddetlendirilmiĢ biçimidir. Komisyon 3.
maddedeki kavramları birbiriyle bağlantılı değerlendirmiĢ; iĢkencenin insanlık dıĢı ve aĢağılayıcı muameleyi içerdiğini, insanlık dıĢı
muamelenin de aynı zamanda aĢağılayıcı olduğunu belirtmiĢtir. Yunanistan olayında tanımlandığı üzere, insanlık dıĢı muamele, belirli
bir durumda kasıtlı olarak fiziksel veya zihinsel Ģiddetli acıya neden
olan gayrı meĢru muameledir. AĢağılayıcı muamele ise, kiĢinin, baĢkaları önünde fena halde küçük düĢmesine veya kendi isteği veya
iradesine aykırı davranmasına yol açan eylemler olarak tanımlanmıĢtır. Komisyon'a göre "bedene yapılan saldırılar" dıĢında, kiĢide
stres ve yorgun ızdırap duygusu yaratan zihinsel acı verici uygulamalar da fiziki olmayan iĢkenceyi oluĢturur.
AĠHK'nun bu kararında; falaka, elektrik verilmesi, kiĢinin akrabalarına ya da arkadaĢlarına yapılan iĢkence veya kötü muameleyi seyretmeye zorlanması, pencereden atma tehdidi, erkek cinsel organının tekmelenmesi, uykudan alıkonma, rectuma yabancı cisim
sokma, vücudun sigara ile yakılması, kiĢinin baĢı dıĢarda kalacak
Ģekilde gömülmesi, tırnak altına iğne sokulması, ayaklardan aĢağı
sallandırarak baĢın ateĢe yaklaĢtırılması, ellerin günlerce kelepçeli
tutulması, öldürme tehdidi, SözleĢmenin 3. maddesine aykırı uygulamalar olarak belirlenmiĢtir. Komisyonun incelemesine göre, bu
olaylar tekrarlana gelen ve "resmî müsamaha" altında gerçekleĢen
eylemler oldukları için sistemli bir idarî uygulama niteliği taĢımaktadır.
"Resmî müsamaha, iĢkence ve kötü muamelenin yasadıĢı olmasına karĢın, sorumlu üst yetkililerin bunlara müsamaha etmesi; eyÜlkemiz, bütün bunlarla çağdaĢ, insan haklarına saygılı bir devlet olarak iĢkenceyle mücadele
konusunda kararlılığını ortaya koymuĢtur.
Ancak, gerek, 2 5.1988 tarih ve 3411 sayılı Kanun ile onaylanan ĠĢkencenin ve Gayriinsani Ya
Da Küçültücü Veya Muamelenin Önlenmesine Dair Avrupa SözleĢmesi çerçevesinde görev
yapan Avrupa Konseyi ĠĢkenceyi Önleme Komitesi (CPT)‟nin hazırlamıĢ olduğu raporlar ve
gerekse AĠHM önüne taĢınan iĢkence iddiaları ve verilen ihlâl kararları, bu kararlılığın sadece
Anayasa metinlerinde veya ceza kanunlarında ifade edilmiĢ olmasının yeterli olmayıp uygulamada da sağlanması gerektiğini göstermektedir.
140
lemlerden haberleri olduğu halde yapanları cezalandırmamaları;
tekrarlanmalarını önlememeleri; iddiaları araĢtırmamaları; yargı
önüne gelen olaylarda adil yargılanmanın gerçekleĢmemesi olarak
tanımlanmıĢtır. Komisyona göre, iĢkencenin sistemli bir idarî uygulama haline gelmesi iç yargı yollarını etkisizleĢtirebileceğinden, iç
hukuk yollarının tüketilmesi Ģartının aranmasını gereksiz kılar.
olayında belirginleĢen iĢkence tanımı Ġrlanda/Ġngiltere kararında yinelenmiĢ ve Ġngiliz güvenlik güçlerinin Kuzey Ġrlanda'daki olağanüstü hal çerçevesinde uyguladığı beĢ sorgulama tekniğini Komisyon, iĢkence kapsamı içerisinde görmüĢtür.
Komisyon raporuna göre bu teknikler, kiĢiyi duyularını kullanamaz
hale getirdiği için iĢkencedir. Duyuların, özellikle gözlerin ve kulakların kullanılmasını önleyen sorgulama tekniklerinin bir arada uygulanması, kiĢiliği fiziksel ve zihinsel olarak doğrudan etkiler ve daha
önceki zamanlarda bilgi ve ikrar elde etme amacıyla yapılan uygulamalarla aynı kategoride iĢkencenin yeni biçimidir.
Yunanistan
AĠHM, önüne gelen aynı olayda "iĢkencenin, insanlık dıĢı muamelenin ĢiddetlendirilmiĢ biçimi" olduğunda Komisyonla uzlaĢmakla beraber, Ģiddetin derecesinin belirlenmesinde farklı bir sonuca
ulaĢmıĢtır. Mahkemeye göre söz konusu fiiller sözleĢmenin 3. maddesine aykırı insanlık dıĢı ve aĢağılayıcı muameledir. Ama iĢkence
anlamında; belli bir yoğunlukta acı verici ve zalimce değildir. Uygulamanın bilgi ve ikrar elde etme amaçlı ve sistemli olduğunu belirtmesine rağmen, neden olduğu "acı" iĢkence kapsamında görülmemiĢtir.
AĠHM, iĢkence ile diğer kötü muamele türleri arasındaki ayrımın “yapılan eziyetin yoğunluğundaki fark” temelinde yapılması
gerektiğini belirtmiĢtir. Eziyetin Ģiddet ve yoğunluğu ise, aĢağıdaki
faktörler ölçüt alınarak değerlendirilebilir: Süre; fiziksel ve ruhsal
etkiler; mağdurun cinsiyeti, yaĢı ve sağlık durumu; muamelenin uygulanıĢ Ģekli ve yöntemi.67
Uzun süren gözaltı durumu ve tutuklama ile ilgili olarak,
Dohoist/Belçika davasında, bu konunun iĢkence teĢkil edip etmediği
üzerinde durulmuĢ, 14 yıllık hücre cezası incelenmiĢ ve bunun iĢkence niteliği taĢımadığı ve sözleĢmeye aykırı olmadığına karar verilmiĢtir.
Aisling REIDY, ĠĢkencenin Yasaklanması, Ġnsan Hakları El kitapları, No:6, Avrupa Konseyi yayını, Strazburg 2002, s.12.
67
141
AĠHM Aksoy/ Türkiye davasında, baĢvuranın "Filistin askısına" konulmasını, diğer bir deyiĢle soyulup çıplak halde elleri arkadan bağlanmıĢ ve kollarından asılı bırakılmıĢ olmasını iĢkence olarak değerlendirmiĢtir.
Aydın/Türkiye davasında ise, gözaltında tecavüz fiilinin 3.
maddenin ihlali olan iĢkence olarak değerlendirilmesine karar vermiĢtir.
AĠHM Selmonui/ Fransa (28 Temmuz 1999) kararında, baĢvurana gözaltı sırasında polislerce yapılan kötü muamele nedeniyle
Fransa'yı iĢkenceden mahkum etmiĢtir. Mahkeme bu kararında
açıkça, “iĢkence” kavramının insan hakları alanındaki mevcut ihtiyaçlar nedeniyle güncelleĢtirilmiĢ bir yoruma konu olması ve bir zamanlar “kötü muamele ya da insanlık dıĢı “ nitelenen bazı eylemlerin
bundan böyle iĢkence olarak nitelenmesi gerektiğini ifade etmiĢtir.
Askerlik görevini yapmaktan kaçınan bir tutukluya kelepçe vurulması 3. maddeyi ihlâl etmez.68
“BaĢvurucunun ayrıntılı açıklamaları, sağlık raporlarının tespitleri, bunları Hükümetin inkar etmemesi hiç bir makul kuĢkuya
yer bırakmayacak Ģekilde baĢvurucunun çok sayıda darbeye ve iĢkencenin diğer türlerine maruz kaldığını göstermiĢtir. Psikolojik Ģiddet bakımından arkadaĢının kendisini gözleri bağlı bir biçimde gördüğünü söylemesi gözleri bağlı bir biçimde sorgulandığını kanıtlamaya yeterlidir. Diğer iĢkence iddiaları bakımından ise, Mahkeme'ye
göre baĢvurucu on altı günlük gözaltı boyunca tıbbi ve diğer yardımlar ile bir mahkemenin hukuki denetiminden mahrum kaldığı için bu
dönem boyunca polislerin insafına bırakılmıĢtır. Bu tespitler baĢvurucunun manevi bütünlüğüne müdahale olduğunu göstermiĢtir. BaĢvurucu Filistin askısına alındığı veya elektrik verildiği Ģeklindeki
iddialarını kanıtlayamamıĢtır; ancak kendisine yapılan muamele
sayısı, süresi ve amacı bakımından çok ağır ve zalimane olup büyük
acılar çekmesine yol açabilecek nitelikte olduğundan, iĢkence yasağının ihlaline;
BaĢvurucunun Ģikayetinden itibaren 8 yıl geçmesine rağmen
olay hakkında kayda değer bir sonuç elde edilememiĢtir. BaĢvurucuyu nezarette tutmakla görevli olup kötü muameleden sorumlu bulunan polislerin kimliği belirlenememiĢtir. Hükümet soruĢturmanın
ilerlemesi konusunda ikna edici her hangi bir açıklamada bulunamamıĢtır. Bu yönden de iĢkence yasağının ihlaline(AĠHM, Dikme -
Türkiye; 11.07.2000)
68
ÜNAL a.g.e.s.108
142
3.ĠNSANLIK DIġI CEZA VE MUAMELE
Yeterli yoğunluk ve amaç unsuru taĢımaması nedeniyle iĢkence
sayılmayan fiil insanlık dıĢı veya küçük düĢürücü olarak kabul edilecektir.
Tutuklu veya gözaltında olan kiĢiye karĢı maddî güç kullanımında, ilgili kiĢi davranıĢı ile bunu mutlak Ģekilde zorunlu kılmamıĢsa, onur kırıcı muamele sayılır.
SoruĢturma ve kovuĢturma gerekleri, suçla mücadelede karĢılaĢılan inkar edilmez güçlükler bireyin vücut bütünlüğünü korumada
daha sınırlı kalmayı sonuçlamaz.
Suç ve ceza arasındaki açık ve aĢırı orantısızlık, duruma göre,
gayri insanî muamele niteliği kazanabilir.
Komisyon aĢırı süreli önleme tutuklamasının ve tutukluluk halinin devamının, tutukluluk halinin baĢvuranın sağlığını ağır biçimde tehlikeye düĢmesi halinde insanlık dıĢı muamele oluĢturabileceği
görüĢündedir.
Komisyon, Wiechert / F. Almanya olayında, mahkumun, yerinin
değiĢtirilmesi sırasında güvenlik gerekçesiyle bir elinin ve ayağının
aynı kelepçe ile zapt edilmesini "insanlık dıĢı muamele" olarak değerlendirmiĢtir.
Komisyon X/ F.Almanya vakasında ise, bireyin değiĢen cinsiyetinin tanınmamasını, bir aĢağılayıcı muamele olarak görmüĢtür.
18 Aralık 1996 tarihli, Türkiye'ye karĢı Aksoy. davasında Mahkeme Ģu görüĢe varmıĢtır: “Polis tarafından göz altına alındığında
sağlıklı olan bir kiĢinin salıverilme anında yaralı olduğu saptanırsa,
yaralanmanın nedeni konusunda inanılır bir açıklama getirme sorumluluğu Devlet'e aittir; böyle bir açıklama gelmediği takdirde, [bu
vakanın] SözleĢmenin 3 üncü maddesi uyarınca incelenmesi gereken
bir vaka olduğu açıktır.” Mahkeme, kararın daha sonraki bölümünde,
baĢvuru sahibinde oluĢan yaralanmaların iĢkenceden kaynaklandığı
ve 3 üncü madde'nin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.
Dahası, Mahkeme yetkili ulusal mahkemeler nezdinde hukukî
çözüm arama hakkını getiren SözleĢmenin 13 üncü maddesinin, iĢkence iddialarını kapsamlı olarak soruĢturma yükümlülüğü getirdiği
yorumunu da yapmıĢtır. Mahkeme, "iĢkencenin yasaklanmasının
büyük öneme sahip olduğunu" ve iĢkence mağdurlarının ne kadar
kolayca zarar görebilir bir durumda olduklarını göz önüne alarak,
"13 üncü madde Devletlere, ulusal sistem dahilinde yer alan diğer
hukukî yolların baki kalması Ģartıyla, iĢkence olaylarını etkili ve
143
kapsamlı biçimde soruĢturma yükümlülüğü de getirir" Ģeklinde karar vermiĢtir. Mahkeme, söz konusu SözleĢmenin, BirleĢmiĢ Millet-
ler ĠĢkencenin ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık DıĢı ya da AĢağılayıcı
Muamele ve Cezanın Önlenmesi SözleĢmesi'nin 12. maddesindeki
gibi açık bir hüküm içermemesine karĢın, "böyle bir gerekliliğin, 13
üncü maddede yer alan "etkili çözüm ve etkili hukuk yolu" kavramın
içinde bulunduğunu" belirtmiĢtir. Mahkeme, baĢvuruda bulunan kiĢinin iĢkence iddiasını soruĢturmadığı gerekçesiyle, Devletin SözleĢmenin 13üncü maddesini ihlâl ettiğine karar vermiĢtir.
Mahkeme, Bulgaristan'a karĢı Assenov ve diğerleri baĢvurusunda verilen (90/1997/874/1086) 28 Ekim 1998 tarihli kararında
daha da ileri giderek, Devletin sadece SözleĢmenin 13üncü maddesine göre değil, 3üncü maddesine göre de iĢkence iddialarını soruĢturmakla yükümlü olduğu sonucuna varmıĢtır. Bu davada, polis tarafından tutuklanan genç bir Roman, dayak yediğine iliĢkin tıbbi veriler sunmuĢtur, ancak varolan kanıtlara dayanarak gencin babası mı,
yoksa polis tarafından mı dövüldüğünü değerlendirmek mümkün
değildir.
Mahkeme "Bay Assenov'u muayene eden doktorun saptadığı
çürüklerin, yaralama ister polis, ister babası tarafından yapılmıĢ
olsun, madde 3'ün kapsamına giren kötü muameleye denk gelecek
ağırlıkta" olduğuna hükmetmiĢtir. Üçüncü maddenin ihlâl edildiği
görüĢünde olmayan Komisyonun aksine, Mahkeme, o noktada da
durmamıĢtır. Daha da ileri giderek bulguların, "yaralanmalara polisin sebep olduğuna iliĢkin gerçekçi bir Ģüphe yarattığı" görüĢünü de
belirtmiĢtir. Sonuç olarak Mahkeme Ģöyle hükmetmiĢtir: Bir kiĢinin,
SözleĢmenin 3üncü maddesinin ve yasaların ihlâl edilerek, polis veya
Devletin diğer yetkilileri tarafından ciddi bir biçimde kötü muamele
gördüğü iddiasını dile getirmesi durumunda SözleĢmenin 3üncü
maddesi, SözleĢmenin 1inci maddesinde dile getirilen "[Devletlerin]
kendi yargı alanlarında bulunan herkese, SözleĢmede yer alan hak
ve özgürlükleri sağlaması" gerektiğini belirten ibare ile birlikte
okunduğunda, üçüncü maddenin etkin resmî bir soruĢturma yapılmasını gerektirdiği anlaĢılır. Bu görev, sorumluların belirlenmesi ve
cezalandırılmasına yol açacak düzeyde olmalıdır. Bu yapılmazsa,
iĢkence ve insanlık dıĢı ve aĢağılayıcı muamelenin veya cezanın hukuken yasaklanmıĢ olması, temelde çok önemli olmasına rağmen
pratikte etkisiz kalacak ve kimi durumlarda, Devlet görevlilerinin
zımnen cezadan muaf kalarak, kendi denetimleri altındaki kiĢilerin
haklarını çiğnemesi mümkün olacaktır.
Mahkeme bu davayla ilk kez tek baĢına kötü muamelenin yapılmıĢ olmasından değil, kötü muamele iddiaları üstüne etkin bir
144
resmî soruĢturmanın yapılmamıĢ olmasından dolayı 3. maddenin
ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.
Ayrıca Mahkeme, Aksoy davasındaki tutumunu yineleyerek 13.
maddenin de ihlâl edildiğine karar vermiĢ ve Ģu yorumu yapmıĢtır:
Bir kiĢi, kötü muamele gördüğü ve dolayısıyla 3. maddenin çiğnendiğini iddia ettiği zaman, etkili iyileĢtirme kavramı, 3. maddenin öngördüğü gibi kapsamlı ve etkili soruĢturmanın yanısıra, Ģikayetçinin
etkili bir biçimde soruĢturma prosedüründen yararlanabilmesini ve
gerekli olan durumlarda uygun tazminata hak kazanmasını da içerir.
Mahkemeye göre, baĢvuranın gözaltına alınan yakınının durumundan resmî makamların pasifliği nedeniyle uzun süre haber alamaması ve bilgilendirilmememsi sonucu ağır bir zihinsel ıstırap ve
korku içinde yaĢaması kötü muamele oluĢturur. (AĠHM, Çiçek / Tür-
kiye, 27.02.2001)
Diğer yandan mahkemeye göre, “adil olmayan bir yargılama
sonucu ölüm cezası verilmesi, kiĢiyi yanlıĢ bir biçimde, bu cezanın
infaz edileceği korkusu ile karĢı karĢıya bırakmaktadır. Ölüm cezasıyla ortaya çıkan geleceğe iliĢkin korku ve belirsizlik, cezanın gerçekten uygulanma ihtimali olduğu durumlarda, insanın ciddi derecede acı çekmesine neden olur. Bu acı ve endiĢe, cezanın temelinde
yatan ve insan yaĢamının tehlikede olduğu gözöüne alındığında SözleĢmeye göre hukuk dıĢı sayılan dava sürecinin adaletsizliğinden
ayrı tutulamaz. Günümüzde, artık demokratik bir toplumda meĢru
yeri olduğuna inanılmayan ölüm cezasının SözleĢmeci taraflarca
reddedilmesi göz önüne alındığında, ölüm cezası verilmesi insanlık
dıĢı bir muamele biçimi kabul edilmelidir.(Öcalan/Türkiye, 12 Mart
2003,parag.207).
“BaĢvuranın tutuklanması Türk hukukuna göre yasal olduğu
için, mahkeme,baĢvuranın siyasi görüĢlerinden dolayı,denizaĢırı bir
ülkeden kaçırılmasının insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı bir muamele
olduğu iddiasını kabul edemez” (Öcalan/Türkiye, 12 Mart 2003,
parag. 227).
“Mahkeme baĢvuranın tutuklu bulunduğu Ġmralı Cezaevindeki
genel koĢulların, SözleĢmenin 3. maddesinde belirtilen asgari insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı muamele düzeyine eriĢmediğini tespit etmiĢtir. Sonuç olarak, bu açıdan sözkonusu maddenin ihlalinden söz edilemez.” ( Öcalan/Türkiye, 12 Mart 2003, parag.236).
4.KÜÇÜK DÜġÜRÜCÜ MUAMELE
Küçük düĢürücü muameleler ise, mağdurda, korku, anksiyete
ve aĢağılık duygusu yaratan, alçaltıcı ve küçük düĢürücü nitelik taĢıyan yada onu iradesi veya vicdanın aksine harekete yönelten fiil ve
145
uygulamalardır. AĠHM‟ne göre,bu bakımdan mağdurun baĢkalarının gözünde olmasa bile kendi gözünde küçük düĢürülmesi yeterli
olabilir.
AĠHM Tekin/Türkiye (1998) kararında, baĢvuranın sorgulanması sırasında gözü bağlı olarak soğuk ve karanlık bir hücrede tutulmasını ve vücudunda yara ve iz bırakacak tarzda muameleye maruz bırakılmasını 3. madde anlamında küçültücü ve insanlık dıĢı
davranıĢlar olarak değerlendirmiĢtir.
BaĢvuranın polis merkezi ve tutukevindeki tutukluluk koĢulları, özellikle hücrelerin aĢırı kalabalıklığı, yatak ve yorgan yokluğu 3.
maddeye aykırı aĢağılayıcı muamele oluĢturur (Dougoz/ Yunanistan,
6.3.2001)
Mahkeme bazı uygulamaların kurumsallaĢtırılarak sürdürülmesini 3. madde anlamında küçük düĢürücü muamele kabul etmektedir:
A. Ayırım Yapmak
Bir ülkenin, kendi pasaportunu taĢıyan kiĢilere ırk ayrımına
dayanan uygulamalar sonucu ülkeye giriĢ izni vermemesi ya da sınırlaması da, 3. madde yasağına aykırı aĢağılayıcı muamele oluĢturur. Ġngiltere 1968‟de çıkardığı göçmen yasası ile; yeni bağımsızlığını
kazanan Afrika devletlerinin (Kenya, Uganda) sınır dıĢı ettiği Asya
kökenli vatandaĢlarının ülkeye giriĢini belli sınırlamalara tâbi tutmuĢtur. Ġngiltere‟ye giriĢ izni alamayan Doğu Afrikalı Asyalılar, 3.
madde dahil AĠHS‟nin bir dizi hükmünün ihlâl edildiği gerekçesi ile
Komisyona baĢvuracak ve Komisyon bu baĢvuruları kabul edilebilir
bulacaktır. Komisyon‟a göre, 14. maddeden ayrı olarak, belirli Ģartlar
altında, ırka dayalı ayrımcılık SözleĢmenin 3. maddesi anlamında
aĢağılayıcı muameledir ve bir gurup insana ırk ayrımcılığı nedeniyle,
açıkça farklı davranılması insan onurunun ihlâlini teĢkil eder. Zira,
aĢağılayıcı muamele yasağının genel amacı, insanlık onuruna yönelen, özellikle ciddi mahiyetteki müdahalelerin önlenmesidir. Bu çerçevede kiĢiyi, örnek olarak, rütbe, konum ya da Ģöhret gibi açılardan
daha alt düzeye düĢüren edimler ya da bir gurup içerisinde kiĢiyi ırk
temelinde farklı muameleye tâbi tutan tasarruflar aĢağılayıcı muamele kapsamına girer. Ancak Abdulaziz, Cabales ve Balkandali
/Ġngiltere (1985) davasında, 3. maddenin ihlâli için Devletin küçük
düĢürme(aĢağılama) kastının bulunması gerektiğini açıklamıĢtır.
B. Gençlere Dayak Cezası Vermek
146
BirleĢik Krallığa karĢı Tyrer davası (seri A,25 Nisan 1978, no
26.), çocuklara okulda dayak cezası uygulanması konusundadır. Man
adasında Castletown‟da oturan Ġngiliz uyruklu Anthony Tyrer 7
Mart 1972‟de 15 yaĢında iken yöredeki çocuk mahkemesi tarafından
bulunduğu okulda üst sınıflardaki baĢka bir öğrenciyi yaralamaktan
dolayı adada yürürlükteki bir kurala göre, “üç adet sopa” cezasına
çarptırılmıĢ ve ceza istinaf müracaatının reddinden sonra hemen
infaz edilmiĢtir. Ġngiltere AĠHS‟nin 63. (yeni) maddesine göre, bildirimde bulunarak SözleĢmenin “mahallî icaplar nazara alınarak tatbik edilebileceği” hükmünün uygulanmasını istemiĢtir.
Anthony Tyrerr 21 Eylül 1972 tarihinde Komisyona yaptığı Ģikayette bedenî ceza uygulaması ile, AĠHS‟nin 3. maddesinin ihlâl
edildiğini ileri sürmüĢtür. Ancak daha sonra Ocak 1976 tarihinde
Ģikayetinden vazgeçtiğinin bildirmiĢtir. Vazgeçme, Komisyon tarafından “Ģikayetin sadece kiĢisel olmayıp SözleĢmeye saygıyı ilgilendiren genel bir konuya dayanması” nedeniyle reddedilmiĢtir.
Komisyon 14 Aralık 1976 tarihli bir kararla mahkemece bedenî
bir cezaya hükmedilmiĢ olmasını 14‟e karĢı 1 çoğunlukla SözleĢmenin 3. maddesinin “aĢağılayıcı ceza yasağı “ kapsamına girdiği sonucuna varmıĢtır.
Komisyon raporunda varılan sonuç daha sonra, Mahkeme kararı ile de doğrulanmıĢtır. Buna göre, dayak cezası SözleĢmenin 3.
maddesi kapsamında “iĢkence” veya kötü muamele” sayılmaz ise de
“aĢağılayıcı ceza” sayılmalıdır. Kendisini hiç tanımayan kiĢiler önünde, genç Tyrer çıplak kaba etlerine sopa vurulmakla aĢağılanmıĢtır.
AĠHM Campbell ve Cosans/ BirleĢik Krallık vakasında, bedensel ceza Ģikayetçi çocuklar üzerinde uygulanmadığı, sadece tehdit
düzeyinde kaldığı için, insanlık dıĢı ceza kapsamına sokulamayacağını; ancak bedensel cezanın, kural olarak, SözleĢmenin 3‟üncü maddesinde düzenlenen insanlık dıĢı muamele yasağı kapsamı içerisinde
düĢünülebileceğini hükme bağlamıĢtır.
5. ÜÇÜNCÜ MADDENĠN UYGULAMA ALANININ
GENĠġLEMESĠ
Mahkeme uygulamada 3. maddenin sağladığı korumayı, SözleĢme‟de açıkça ifade edilmeyen bazı haklara da geniĢletmiĢtir. Burada Mahkeme özellikle zayıf durumda olan iki sınıf insanın, yabancılar ve mahpusların (tutuklu ve hükümlülerin) yararını gözetmiĢtir.
Gerçekten, yabancılar politikasına ve mahpusluk koĢullarına iliĢkin
147
konular SözleĢmede ayrıca düzenlenmemiĢtir. Devletler bu konularda bir takdir yetkisine sahiptirler. Ancak, Devletler söz konusu alanlardaki yetkilerini kullanırken ilgiliye SözleĢme tarafından tanınan
diğer haklara saygı göstermelidirler. Örneğin, eğer bir yabancının
ülkeden uzaklaĢtırılması kararı SözleĢme tarafından korunmayan
bir hakkın (sınır dıĢı edilmeme ya da iade olunmama) ihlâli nedeni
olamazsa da, AĠHS tarafından korunan baĢka hakların ihlâline yol
açabilir ve bu bakımdan AĠHM‟nin kontrolüne tâbi olabilir.
SözleĢme Taraf Devletlerin ülkelerine girme, oturma ve yerleĢme haklarını garanti altına almamaktadır. Ayrıca sığınma hakkını himaye etmemekte ve 4 Nolu Protokolün 4. maddesinde düzenlenen yabancıların toplu sınır dıĢı edilmelerini yasaklayan istisna dıĢında sınır dıĢı etme konusunda hiçbir hüküm içermemektedir. Bu
normatif boĢluk 7 Nolu Protokolle kısmen doldurulmuĢtur. Bir Devletin ülkesinde kurallara uygun olarak ikamet eden yabancı sınır dıĢı
edilme halinde kamu düzeni ve ulusal güvenlik gerekleri hariç asgarî
usulî güvencelerden (savunma hakkı) yararlanacaktır.
Sadece 3. maddenin dolaylı koruması 7 Nolu Protokole Taraf
olan ülkeler dıĢındaki ülkeler açısından mevcut boĢluğu doldurmaktadır. Mahkeme fiiliyatta insanlık dıĢı muamele görmeme hakkından
yararlanmayı uzaklaĢtırma tedbirinin mağduru yabancılara da geniĢletmiĢtir. Mahkemeye göre; istisnaî hallerde sınır dıĢı etme ve
suçluların iadesinin, yabancının gönderileceği ülkede (insan haklarının geniĢ Ģekilde ihlâl edildiği -Chahal,15 Kasım 1996- ya da ölüm
cezasının uygulandığı-Soering/Ġngiltere, 7 Haziran 1998) 3. maddede
yasaklanan bir muameleye maruz kalabileceği kanısını uyandıran
ciddi nedenler söz konusu olduğu zaman 3. maddenin ihlâli gerçekleĢebilir.
A. Sınır DıĢı Etme ve Suçluların Ġadesi
SözleĢme sığınma hakkını, korunma altına almadığı halde,
Komisyon‟a göre; kiĢinin insanlık dıĢı bir muameleye tâbi tutulabileceği bir ülkeye geri gönderilmesi, geri gönderen üye ülkenin 3. maddeyi ihlâl etmesi anlamını taĢır. AĠHM‟de, sınır dıĢı etme veya suçluların iadesinin yabancının gönderildiği (insan haklarının büyük ölçüde çiğnendiği) ülkede bu türden bir muameleye tâbi tutulacağına
dair ciddî kanıtlar mevcut olması halinde 3. maddenin ihlâl edileceğini kabul etmiĢtir. Mahkemenin koyduğu ilkeye göre, bir sınırdıĢı
iĢlemine baĢvuracak Devlet ağır bir suçtan mahkum olmuĢ olsa bile
ilgilinin ülkede karĢılaĢacağı durumun bağımsız bir incelemesini
yapmalıdır (Ahmet/ Avusturya (1996).
148
Üçüncü maddenin bireylerin ülkeden uzaklaĢtırılması ve
sınırdıĢı edilmesi olaylarına uygulandığı bir çok örnek vardır. Bu
örneklerde, ülkeler arasında suçluların iadesi anlaĢmasının varlığı,
sınırdıĢı eden ülkenin yetki alanı veya terör zanlılarının adalete teslim edilmesi gibi faktörler söz konusu olsa bile, bir devletin bir kiĢiyi
kötü muamele görmesi konusunda gerçek bir riskin bulunduğu
üçüncü bir ülkeye göndermeme sorumluluğundan kurtulması mümkün değildir.
Belirli bir ülkeye geri gönderilmek istenen, ancak, SözleĢmenin
3. maddesine aykırı muamelelerle ciddî Ģekilde karĢı karĢıya kalacağını ileri süren kiĢinin iddialarını kanıtlarla desteklemesi gerekir.
Nitekim Komisyon Azeri uyruklu Ġran vatandaĢı Ghaffarinin Türkiye‟ye karĢı baĢvurusunda(1997), baĢvurucunun Ġran‟daki kiĢisel durumuna, özellikle yasadıĢı bir örgütle bağlantılarına iliĢkin iddialarını destekleyecek Ģekilde hiçbir kanıt ortaya koyamadığı gerekçesiyle baĢvuruyu kabul edilemez bulmuĢtur.
Mahkeme 3. maddenin ihlâline karar verdiği bir davada ise,
dönüĢ ülkesindeki malî ve duygusal desteğin yetersizliği ve tıbbî tedavinin kötü kalitesinin son aĢamasındaki bir AIDS hastasının ihtiyaçlarını karĢılayacak ölçüde olmadığı gerekçesine dayanmıĢtır (D./
Ġngiltere(1997)).
AHM‟nin 6 Mart 2001 tarihli Said Muhammed Hilal/B. Krallık
kararına konu olayda; 9 ġubat 1995 tarihinde Ġngilitere‟den siyasî
sığınma hakkı talebi reddedilen Tanzanya vatandaĢı baĢvuran, baĢvurusunda ülkesini terketmeden önce muhalefet partisinin aktif bir
üyesi olduğunu, siyasî kimliği nedeniyle 1994 yılında 3 ay süre ile
polis karakolunda tutularak çeĢitli iĢkencelere maruz kaldığını, ülkesine geri gönderildiği takdirde aynı muameleye tekrar maruz kalacağını ve Ģikayetlerini ileri sürebileceği hiçbir hukuk yolunun bulunmadığını belirterek SözleĢme‟nin 3, 6, 8 ve 13. maddelerinin ihlâl
edildiğini ileri sürmüĢtür. Mahkeme, kararında Ģikayetçinin sınırdıĢı
edilmesini, iĢkence ve insanlık dıĢı muameleye maruz kalma riskini
doğurduğu gerekçesiyle SözleĢmenin 3. maddesinin ihlâlini oluĢturacağı, ancak baĢvuranın iddiasının Yargıtay tarafından incelendiği
gerekçesiyle 13. maddenin ihlâl edilmediği sonucuna varmıĢtır.
AĠHM, Soering v./B.Krallık davasında, Ġngiltere‟de gözetim altında tutulan Alman uyruklu Soering‟in ABD‟ye iade kararını 3.
maddeye aykırı bulmuĢtur. Virginia‟da cinayet suçlaması ile yargılanacak olan ve AĠHM‟ne göre ölüm cezasına mahkum edilebileceği
belirgin olan Soering‟in baĢvuru gerekçesi, ölüm cezasının, temyiz
dahil, kesinleĢme süresinin ortalama altı ile sekiz yıl olması ve bu
“ölüm bekleyiĢi”nin SözleĢmenin 3. maddesine aykırılığıdır. AĠHM,
149
söz konusu olayda ölüm bekleyiĢinin kiĢi üzerinde yaratacağı Ģiddetli
gerilimi göz önünde bulundurarak, adı geçenin ABD‟ye iade edilmesinin 3. maddeyi ihlâl edeceği sonucuna varmıĢtır.
Komisyon Türkiye‟den yapılan bir baĢvuruda ise, Ģikayetçinin
ölüm bekleyiĢi sendromu iddiasını kabul edilemez bulmuĢtur: Çınar/Türkiye,(No.17864/91,5.91994) baĢvurusuna konu olayda, 28
Mayıs 1984 tarihinde, Anayasal düzeni bozmaya matuf Ģiddet kullanmak ve üç kiĢiyi öldürmekten dolayı Ġstanbul 2 No.lu Sıkıyönetim
Mahkemesi tarafından ölüm cezasına mahkum edilen ve cezası 1987
yılında kesinleĢen TĠKKO üyesi Çınar, Komisyona yaptığı baĢvuruda, Terörle Mücadele Kanunu uyarınca 1991 yılında serbest bırakılıncaya kadar cezasının infaz edilebileceği korkusuyla “ölüm bekleyiĢi sendromu”na kapıldığını ve bu nedenle AĠHS‟nin 3. maddesinin
ihlâl edildiğini, temyiz talebini reddeden Askerî Yargıtay‟ın SözleĢmenin 6/1. maddesi anlamında tarafsız ve bağımsız bir mahkeme
sayılamayacağını, ayrıca bazı usuli aykırılıklar nedeniyle savunma
hakkının (AĠHS m.6/3) da ihlâl edildiğini iddia etmiĢtir.
Komisyon Ģikayetçinin her üç iddiasını da reddetmiĢtir. Kararda, Türkiye‟de Ekim 1984‟ten beri hiçbir ölüm cezasının infaz edilmemiĢ olması, Terörle Mücadele Kanunuyla 12 Nisan 1991‟den önceki ölüm cezalarının infaz edilemeyeceği, hatta 10 yıl hapiste kalan
ölüm mahkumlarının da serbest bırakılacakları dahi öngörülmüĢ
olması nedenleriyle baĢvuranın ölüm cezasının infaz edilemeyeceğinin anlaĢıldığı sonucuna varılmıĢ ve Ģikayetçinin “ölüm bekleyiĢi
sendromu”na iliĢkin iddiası dayanaktan yoksun bulunmuĢtur.
B. Mahpuslara ĠliĢkin Muamele
SözleĢme mahpuslara muameleye iliĢkin hiçbir hüküm içermese de, Komisyon 1962‟den itibaren SözleĢmenin, 3. maddesinin garanti ettiği haklardan mahpusları mahrum etmediğini kararlaĢtırmıĢ ve böylece mahpuslara aĢağılayıcı olmayan koĢullara sahip olma
hakkını tanımıĢtır.
SözleĢme hastaların durumuna dair de hiçbir özel hüküm içermemektedir. Ancak, hasta bir kiĢinin mahpusluğunun SözleĢmenin
3. maddesi anlamında bazı problemlere yolaçması ihtimali de dıĢlanamaz. (Chartier c. Ġtalya, 8 Aralık 1982 tarihli komisyon raporu,
D.R. 33, pp. 41-47, DeVarga-Hirsch c. Fransa, no 9559/81, Komisyonun 9 Mayıs 1983 tarihli kararı, D.R. 33 p.158, B. c. Federa Almanya, no 13047/87, 10 Mart 1988 tarihli karar, D.R. 55 p. 271). Komisyon mahpusluk halinin baĢvuranın sağlığını ağır Ģekilde bozduğu
durumlarda, örneğin, aĢırı süreli önleme tutuklamasının ve tutukluluk halinin devamının, tutukluluk halinin baĢvuranın sağlığını ağır
150
biçimde tehlikeye düĢürmesi halinde insanlık dıĢı muamele oluĢturabileceği görüĢündedir.
Kalıtsal nitelikte bir obezite hastalığına tutulmuĢ bir mahkum
konusunda, Avrupa Komisyonu SözleĢmenin 3. maddesinin ihlâli
hükmüne varmamıĢtır. Zira baĢvuran sağlık durumuna uygun tedaviden yararlanmaktaydı. AĠHM‟de, Papon / Fransa kararında, ilerlemiĢ yaĢta ve aĢırı hasta bir kiĢinin uzun süre mahpus tutulmasının
3. maddenin koruma alanına girebileceğini hatırlatmıĢtır. Keza,
Mahkeme, mahpusun sağlık durumunu ve geliĢimi üzerine mahpusluğun etkilerini inceleyerek, kimi muamelelerin akıl hastası bazı
kiĢilere yapılmasından ötürü 3. maddeyi ihlal ettiğini kabul etmiĢtir.
(Bkz. Keenan c. Royaume-Uni, no 27229/95, 3.04 2001, §§ 111-115
kararı ). Price/ B. Krallık kararında, Mahkeme ayakları ve kolları
sakat baĢvuranın mahpusluğunun sağlık durumuna uymayan koĢullarda devamını incelemiĢtir. Bu davada, baĢvurucuyu küçük düĢürmek veya alçaltmak için kasıtlı bir niyet olduğuna dair herhangi bir
delil olmamakla beraber, mahkeme ileri derecede özürlü olan bir
kiĢinin sağlığı için tehlikeli olacak kadar bir ortamda tutulmasını,
yatağı çok sert veya eriĢilemez olduğu için bedeninde yara açılması
riskinin bulunmasını ve tuvalete gitmesi ve kendisini temizlenmesinin ya mümkün olmadığı ya da büyük zorluklarla mümkün olduğu
koĢullarda tutulmasını küçük düĢürücü muamele olarak değerlendirmiĢtir. (no 33394/96, 10.07.2001, § 30).
Bundan bir mahpusu sağlık gerekçeleriyle genel bir tahliye yükümlülüğü çıkarılmasa da, SözleĢmenin 3. maddesi her halükarda
Devleti özellikle gerekli tıbbî tedavileri sağlama yoluyla, özgürlüğünden yoksun bırakılan kiĢilerin bedensel bütünlüğünü korumaya
mecbur tutmaktadır. (Hurtado c. Ġsviçre, 28 Ocak 1994, seri A no 280A, pp. 15-16, § 79 davasında Komisyonun görüĢü). Mahkeme, daha
sonra, her mahpusun ilgiliyi mahpusluğa bağlı kaçınılmaz acı düzeyini aĢan yoğunlukta bir sıkıntı ya da yıkıma tabi tutmamasını temin edecek tarzda insan onuruna uygun koĢullara sahip olma hakkını teyid etmiĢtir; Ayrıca mahpusun sağlığı dıĢında, hapis cezasının
pratik gereklilikleri gözönüne alınarak rahatının da tam olarak sağlanmak zorunda olduğunu eklemiĢtir.(Anılan Kudla kararı &94).
Yukarıda anılan AĠHM içtihadı çizgisini devam ettiren Mouisel
/Fransa (14 Kasım 2002) kararı, AĠHS‟ne taraf ülkelerin hasta tutuklu ve hükümlülerin cezaevi ve hastahane ortamında tedavilerine ve
cezalarının infazı usüllerine iliĢkin standartları ortaya koymaktadır.
Benzer gerekçelerle, Ülkemiz aleyhine bireysel baĢvuru yapılması imkan dahilindedir. Mevzuatımızda, Anayasamızın 104. maddesi CumhurbaĢkanına, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiy-
151
le belirli kiĢilerin cezalarını hafifletmek ve kaldırmak yetkisi tanımaktadır. Ceza Muhakemeleri Kanununun 399. maddesi de akıl hastalığına yakalanmıĢ ya da cezanın infazı hayati tehlikeye yolaçacak
mahkumlar hakında cezanın iyileĢinceye kadar ertelenmesi imkânı
getirmektedir. Dolayısıyla, cezaevlerindeki hasta tutuklu ve mahkumlar için öncelikle AĠHM‟nin Mouisel kararındaki standartlara
uygun bir tedavi olanağının sağlanması, bu mümkün olmadığı takdirde cezanın kaldırılması ya da ertelenmesi için mevzuattaki imkanların kullanılması gerekir. 69
Cezaevi ve gözaltı koĢullarına iliĢkin standartlar sürekli evrim
içinde bulunduklarından, bunlara iliĢkin ortak uygulamalar veya
rutin iĢlemler sürekli gözden geçirilmeli ve 3. maddenin standartlarına uygunlukları sağlanmalı veya esas itibariyle küçük düĢürücü
olmayan bir muamelenin bu Ģekilde olacak tarzda uygulanması önlenmelidir.
6. ĠġKENCE VE KÖTÜ MUAMELE AÇISINDAN ĠÇ HUKUK
KURALLARI VE UYGULAMASI
Türkiye, AĠHM‟nin bir çok kararında iĢkence yasağının ihlalinden dolayı mahkum edilmekte ve yüklü tazminatlar ödemektedir.
ĠĢkence ve kötü muameleye yasağının bir ülkede istenen noktaya
gelmesi ve tam olarak uygulanabilmesi için sırf hukuksal düzenleme
yeterli değildir; ayrıca baĢta siyasi irade olmak üzere konuyla ilgili
her kesimin ciddi ve samimi mücadelesi gerekir.
Anayasanın “ KiĢinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı”
baĢlıklı 17‟nci maddesinin 3‟üncü fıkrasında, “ Kimseye iĢkence ve
eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaĢmayan bir cezaya
veya muameleye tabi tutulamaz” denilmektedir. Ayrıca 137/2. maddeye göre, “Konusu suç teĢkil eden emir, hiçbir surette yerine getirilemez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz”.
ĠĢkencenin ve kötü muamelenin Anayasada yasaklanmıĢ olması iĢkence sorunuyla etkin mücadele ve sonuçta bunun ortadan kaldırılması veya en aza indirgenmesi için tek baĢına yeterli değildir.
Anayasal hükümlerin varlık kazanabilmesi için iĢkence yasağının
ihlali halinde, faillerin cezai, idari ve hukuki yaptırımlara tabi olması Ģarttır. Bu nedenle Türk hukukunda iĢkence yasağının ihlalinde
baĢta cezai olmak üzere idari ve hukuki yaptırımlar mevcuttur. Her
Ģeyden önce Türkiye iĢkencenin önlenmesine yönelik hazırlanan
uluslararası sözleĢmeleri imzalamıĢ ve iç hukukunun bir parçası haline getirmiĢtir. Ayrıca TCK‟da 243. maddede iĢkence suçuna, 245.
Ergin ERGÜL, Mouisel /Fransa (tercüme ve yorum),Polis Akademisi AĠHM Kararları
Dergisi, C.1,S.4 (Ocak 2003) s. 231.
69
152
maddesinde kötü muamele veya cismen eza verme suçu ve 228. maddede ise kiĢilere karĢı keyfi ve sert muamele suçuna yer verilmiĢtir.
Anayasanın 17. maddesinin 3. fıkrasında yer alan iĢkence yasağının
yaptırımını oluĢturan iĢkence suçu, TCK‟nun 243. maddesinde hükme bağlanmıĢtır. 1999 yılında 4499 sayılı Kanunla değiĢik düzenlemeye göre, “Bir kimseye cürümlerini söyletmek, mağdurun, Ģahsi
davacının, davaya katılan kimsenin veya bir tanığın olayları bildirmesini engelleme, Ģikayet veya ihbarda bulunmasını önlemek için
yahut Ģikayet veya ihbarda bulunması veya tanıklık etmesi sebebiyle
veya diğer herhangi bir sebeple iĢkence eden veya zalimane veya
gayriinsani veya haysiyet kırıcı muamelelere baĢvuran memur veya
diğer kamu görevlilerine sekiz yıla kadar ağır hapis ve sürekli veya
geçici olarak kamu hizmetlerinden mahrumiyet cezası verilir.
Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452‟nci, sair hallerde
456‟ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar
artırılır.”
1999 yılında 4499 sayılı kanunla yapılan değiĢiklik sonucunda,
iĢkence ve kötü muamelenin tanımı uluslararası sözleĢmelere uygun
hale getirilmeye çalıĢılmıĢ, iĢkence suçunu mağdurlarının sayısı artırılmıĢ, manevi unsurun alanı geniĢletilmiĢ ve sonuçta günümüz insan hakları yaklaĢımına uygun bir suç tipi haline getirilmiĢtir.70
Ayrıca TCK‟nun, 245. maddesinde kötü muamele veya cismen
eza verme suçu ve 228. maddede ise kiĢilere karĢı keyfi ve sert muamele suçuna yer verilmiĢtir.
ĠĢkence ve kötü muamele fiilleri bakımından uygulamada karĢılaĢılan en önemli sorunlardan biri iĢkence sanığı memur veya kamu görevlilerini tespit edip, yeterli kanıt bulunduktan sonra dava
zamanaĢımı dolmadan yargılama yapılıp hüküm verilmesindeki zorluktur. Uygulamada bu durumu aĢabilmek ve varsa iĢkence faillerinin cezalandırılmasını sağlamak amacıyla bazı yasal değiĢiklikler
gerçekleĢtirilmiĢtir.
Bu konuda çözümlenmesi gereken temel noktalardan biri iĢkence suçları ile ilgili davalarda yargılama sürecini hızlandırmak ve
yargılamaların en seri ve hızlı Ģekilde tamamlanması ve varsa faillinin cezalandırılmasını sağlamaktır. Bu bağlamda, 7 Ağustos 2003
tarihli Resmi Gazetede yürürlüğe giren 30.7.2003 tarih ve 4963 sayılı
Kanunun 5. maddesinde 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa ek 7 madde eklenmek suretiyle belirtilen düzenleme yapılmıĢtır. Buna göre, “ 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanu70
ARTUK/GÖKCEN/YENĠDÜNYA, Özel Hükümler, s.528.
153
nunun 243 ve 245 inci maddelerinde yazılı suçları iĢleyenler hakkında soruĢturma ve kovuĢturmalar acele iĢlerden sayılır, öncelik ve
ivedilikle ele alınır. Bu suçlarla ilgili davalarda duruĢmalara zorunluluk olmadıkça otuz günden fazla ara verilemez, bu davalara adli
tatilde de bakılır.”
ĠĢkence ve kötü muamele ile mücadeleyi olumsuz etkilediği
düĢünülen hususlardan biri de iĢkence ve kötü muamele suçlarının
faillerine verilen cezanın para cezasına veya baĢka bir tedbire çevrilmesi yada ertelenebilmesidir. Gerçekten iĢkence suçu nedeniyle
verilen asıl hürriyeti bağlayıcı cezanın, 647 sayılı Cezaların Ġnfazı
Hakkında Kanun‟un 4. ve 6. maddelerinde yer alan para cezasına
veya baĢka bir tedbire çevrilmesi ya da ertelenmesi halinde iĢkence
suçunu iĢlemiĢ olan kamu görevlisinin bir anlamda ödüllendirilmesi
söz konusu olabilmektedir. ĠĢte bu sakıncaları gidermek amacıyla
2.1.2003 tarihli ve 4778 sayılı “ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin Kanun‟un 1. maddesi ile “243 ve 245. maddelerde yazılı suçlardan dolayı verilen cezalar, para cezasına veya tedbirlerden
birine çevrilemez ve ertelenemez”, hükmü getirilmiĢtir.
ĠĢkence ve kötü muamelenin önlenmesinde ve etkin mücadele
edilmesinde karĢılaĢılan sorunlardan biri de iĢkence faillerinin soruĢturulması ve kovuĢturulmasında haklarında kamu davası açılmadan önce idarece yapılan ve soruĢturmaların zaman aĢımını dolmasına yol açan idari soruĢturmalar idi. Bu duruma neden olan yasal düzenlemelerden birinin 1999 yılına kadar yürürlükte kalan
Memurin Muhakematı Hakkında Kanun olduğu ileri sürülmekteydi.
ĠĢte bu eleĢtiriyi de dikkate alan kanun koyucu 1999 yılında 4483
sayılı Memurların ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunu kabul ederek, kamu görevlileri hakkındaki soruĢturma ve takibatın hızlandırılmasını mümkün hale getirmeyi amaçlamıĢtır. Ancak 4483 sayılı Kanunun getirdiği sistem ciddi eleĢtirilere
neden olmuĢtur. Özellikle soruĢturmaya baĢlamadan önce aranan
izin iĢkence ve kötü muamele suçlarında faillerin geç yargılanmalarına veya zaman aĢımı nedeniyle açılan kamu davalarında davanın
ortadan kaldırılması kararlarının verilmesine yol açmıĢtır. Uygulamada karĢılaĢılan bu sorunu aĢmak amacıyla, 4483 sayılı Kanunun
2. maddesine bir fıkra eklenmiĢtir. 2.1.2003 tarihli ve 4778 sayılı
“ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin Kanun”un 33.
maddesine göre, “ 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 243 ve 245 inci
maddeleri ile 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 154
üncü maddesinin dördüncü fıkrası kapsamında açılacak soruĢturma
ve kovuĢturmalarda bu Kanun hükümleri uygulanmaz.”. Böylece
iĢkence ve kötü muamele suçları bakımından 4483 sayılı Kanunun
soruĢturma ve kovuĢturmaları zaman aĢımının dolmasına neden
154
olacak kadar geciktirici hükümleri uygulanmayacaktır. Aynı Ģekilde,
kolluk amirleri bakımından bu sıfatla iĢledikleri suçlar nedeniyle
4483 sayılı Kanun hükümleri uygulanmayacaktır.
ĠĢkence ve kötü muamelenin önlenmesinde gözaltında tutulan
kiĢilerin yargı mercileri önüne çıkarılmada önce sağlık durumlarının
tespitine yönelik olarak alınan adli tıp raporlarının önemi çok büyüktür. Gerçekten gözaltı süresi içinde zanlıların iĢkence veya bir
kötü muameleye maruz kalıp kalmadığının belirlenmesinde ve buna
bağlı olarak verdikleri ifadenin hukuksal sonuç doğurup doğurmamasında adli tıp raporları belirleyici bir iĢleve sahip bulunmaktadır.
Ülkemizde bu konuda bazı sorunlarla karĢılaĢıldığı bilinmektedir.
Özellikle bu tür muayenelerin yapıldığı sırada gözaltı iĢlemini yapan
kolluğun orada bulunması, muayene sonrası zanlının tekrar kolluğa
teslim edilmesi ve muayene iĢlemini yapan hekimlerin istenen muayeneyi zaman zaman yapmaması veya yüzeysel yapması ve o sırada
kolluğun odada bulunması gibi eleĢtiriler dile getirilmektedir. Bu
konuda da olumlu bir adım atılmıĢ ve gerçeğe aykırı rapor düzenleyerek iĢkenceyi gizleyen sağlık personelinin cezai sorumluluğunu
düzenleyen 354. maddedeki cezalar, 26.8.1999 tarihli ve 4449 sayılı
Kanunun 3. maddesi ile ağırlaĢtırılmıĢtır. Söz konusu cezaların
yaklaĢık yarı oranında artırıldığı görülmekle birlikte faillerinin ortaya çıkarılmasının kolay olmayacağı da bir gerçektir.
ĠĢkencenin ve kötü muamelenin önlenmesinde ülkemizde atılan
önemli adımlardan biri de, göz altı sürelerinin azaltılmasıdır. Gerçekten göz altı süreleri baĢta anayasal olmak üzere yasal düzenlemelerde yapılan değiĢiklikler sonucu AĠHM‟nin içtihatlarına uygun hale
getirilmiĢtir. Örneğin Anayasanın 19. maddesinin 5. fıkrası 4709
sayılı Kanunun 4. maddesi ile “ Yakalanan veya tutuklanan kiĢi,
tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre
hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak iĢlenen suçlarda en çok
dört gün içinde hakim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten
sonra hakim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz”,
Ģeklinde yeniden düzenlenmiĢtir. Bu anayasal değiĢikliğe paralel
olarak CMUK‟da DGM‟lerinin ilgili yasalarında değiĢiklikler yapılmıĢtır. 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı Kanunla CMUK‟da yapılan değiĢiklik sonucunda azami göz altı süresi bireysel suçlarda yirmi dört
saat, toplu olarak iĢlenen suçlarda dört gün olarak hükme bağlanmıĢtır (CMUK. m. 128)
CMUK‟da 1992 yılında yağılan reform niteliğindeki değiĢikliklerle sanığın hakları açıkça hükme bağlandı. Bu bağlamda hukuka
aykırı delil elde yasakları ve iĢkence yasağı açıkça düzenlenmiĢtir.
CMUK‟nun 135/a maddesine göre, “ Ġfade verenin ve sanığın beyanı
155
özgür iradesine dayanmalıdır. Bunu engelleyici nitelikte kötü davranma,iĢkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve
Ģiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni
veya ruhi müdahaleler yapılamaz.” CMUK 135/a ve 254/2. maddelerinde hukuka aykırı ve iĢkence yasağını ihlal ederek elde edilen delilerin hükme esas alınmayacağını kabul etmiĢtir. Bu yaklaĢım, 2001
değiĢikliği ile Anayasanın 38. maddesine girmiĢtir. Gerçekten Anayasanın 38. maddesine göre, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiĢ bul-
gular, delil olarak kabul edilemez.”
Gerek iç hukuk tarafından gerekse uluslararası sözleĢmelerde
yasaklanan iĢkence, gayri insani veya haysiyet kırıcı muamelenin
ortadan kaldırılmasında veya en aza indirgenmesinde baĢvurulacak
etkin hukuksal yollardan biri de iĢkence yapan kamu görevlisine
Devletin ödediği veya ödeyeceği tazminat bakımından rücu edilebilmesidir. Ülkemizde zaman zaman tartıĢılan ancak pozitif kural haline gelemeyen bu husus Avrupa Birliğine uyum paketleri çerçevesinde 2002 yılında 4748 sayılı Kanunla hukuk normuna dönüĢtürülmüĢtür. Gerçekten 26.03.2002 tarih ve 4748 sayılı “ÇeĢitli Kanunlarda DeğiĢiklik Yapılması Hakkında Kanun” ile AĠHM‟nin AĠHS‟nin
3. maddesinde düzenlenen “iĢkence yasağı”nın ihlali nedeniyle Türkiye aleyhine vereceği mahkumiyet kararlarından ötürü ödenecek
tazminatlar için, iĢkence yapan kamu personeline rücu edebileceği
hükmü kabul edilmiĢtir. 9.4.2002 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4748 sayılı Kanunun 3. maddesindeki düzenleme aynen Ģöyledir: “ 14.7.1965 tarihli 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunun 13 üncü maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere
aĢağıdaki fıkra eklenmiĢtir.
“ĠĢkence ya da zalimane, gayri insanı veya haysiyet kırıcı muamele suçları nedeniyle Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesince verilen
kararlar sonucunda Devletçe ödenen tazminatlardan dolayı sorumlu
personele rücu edilmesi hakkında da yukarıdaki fıkra hükmü uygulanır.”
Bu düzenlemenin tam olarak anlaĢılabilmesi için atıfta bulunduğu fıkranın ne olduğun da bilinmesi gerekir. Söz konusu hükme
göre, “KiĢiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları
zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine
tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para
hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete
geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu
156
beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” 71
Örnek karar özetleri
-17“Mahkeme, bir durumun, SözleĢme‟nin 3.maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için kötü muamelenin asgari düzeyde sertliğe varması gerektiği hususunu
hatırlatır. Bu asgari düzeyin değerlendirilmesi izafidir ; olayın Ģartlarına bağlı olabileceği gibi, muamelenin süresine, fiziksel ve ruhsal etkilerine ve bazı durumlarda da
cinsiyet, yaĢ ve mağdurun sağlık durumuna bağlı olabilmektedir. Özgürlüğünden
mahrum bırakılan bireyin durumunda ise, kendi eylem ve tavırları mutlaka kuvvet
kullanılmasını gerektirmedikçe, zora baĢvurmak, insan onurunu zedelemekte ve ilke
olarak 3. maddede öngörülen hakkın ihlal edilmesi anlamına gelmektedir (bkz. 9
Haziran 1998 tarihli Tekin-Türkiye kararı, RD 1998-IV, ss.1517-18, §§ 52 ve 53).
(Parag. 29.)
Bu bağlamda Mahkeme, bir birey, polis ya da diğer devlet görevlilerince hukuk dıĢı ve 3.maddeye aykırı bir muameleye tabi tutulduğunu iddia ettiğinde –ki bu
hüküm SözleĢme‟nin 1.maddesinde öngörülen devletin „kendi yetki alanı içinde bulunan herkese SözleĢme‟de tanınan hak ve özgürlükleri tanıma‟ yükümüyle birleĢince- bu iddia zımnen, sorumluların belirlenmesi ve cezalandırılmasıyla sonuçlanan
etkili bir soruĢturmayı zorunlu kıldığını tekrarlar (bkz. 28 Eylül 1998 tarihli
Assenov-Bulgaristan kararı, RD 1998-VII, s.3290 §102). Eğer bu gerçekleĢmemiĢse,
iĢkence, insanlık dıĢı ya da onur kırıcı muamele veya cezanın genel olarak yasaklanması, temel önemine rağmen, uygulamada etkisiz kılınabilecek ve bazı durumlarda fiili ceza bağıĢıklığına sahip devlet görevlilerinin, denetimleri altındaki bireylerin haklarını çiğnemeleri mümkün olabilecektir (ibid.). (Parag. 32.)
Mahkeme, 15 Temmuz 1994 tarihinde, baĢvuranın, savcıya ve Diyarbakır
DGM‟ne bağlı yedek hakime iĢkence gördüğüne iliĢkin iddiada bulunmuĢ olduğuna
dikkat çekmektedir (bkz. üstte 16. ve 17. paragraflar). Savcıya sunulan dosya, baĢvuranın, 4, 13 ve 15 Temmuz 1994 tarihindeki muayene sonuçlarını ihtiva etmektedir. 13 ve 15 Temmuz 1994 tarihli raporlar baĢvuranın kol ve bacağındaki çürükleri
göstermektedir. Yedek hakim de baĢvuranın gözaltındayken iĢkence gördüğüne
iliĢkin ifadesini duruĢmadaki zabıtlara geçirmiĢtir. (Parag. 33.)
Mahkeme, baĢvuranın iĢkence gördüğüne iliĢkin ısrarının, dosyadaki tıbbi
kanıtla birlikte, savcının soruĢturma açması için yeterli olması gerektiği kanaatindedir. Dahası baĢvuran, 4-15 Temmuz 1994 tarihleri arasında gözaltında tutulmuĢUygulamada karĢılaĢılan sorunların belki de en önemlilerinden biri de uluslararası hukukta
ve bu çerçevede imzalanan sözleĢmelerdeki reform niteliğindeki hükümleri karĢısında değiĢmeyen kanun hükümlerinin bunların gerisinde kalması, hakimin ve içtihatların yapılan reform
ve değiĢikliklere uyum sağlamadaki gecikmesidir. Ġçtihatları ile Türk ceza yargılamasına ıĢık
tutan Yargıtay‟ın özelikle iĢkence ve kötü muamele iddialarına dayanan davalarda içtihatlarının özgürlükler hukukunun geliĢmesine paralel olması arzulanmaktadır. Yargıtay CGK‟nun
15.6.1999 tarih, E.1999/8-109 ve K.1999/164 sayılı kararında iĢkence suçunun varlığını belirlerken yerel mahkemenin direnme kararının aksine iç hukukumuzun bir parçası haline gelen
bu alandaki uluslararası sözleĢme hükümlerine kararında yer vermesi bu konuda bir umut
doğurmuĢtur. Sadece normlarda değiĢiklik yapılması yeterli değildir. Bu değiĢikliklerin alanla
ilgili herkes tarafından benimsenmesi ve yaĢama geçirilmesi gerekmektedir. Yapılanları insan
hakları açısından soyut normlardan somut adalete dönüĢtürme ve gerçek anlamını belirleme
görevi ve onuru yargıya ait olacaktır. Özen,s. 19-22
71
157
tur. Fakat, baĢvurandan daha ayrıntılı bilgi edinilmesi yönünde herhangi bir adım
atılmadığı gibi, iĢkence iddialarına konu olan polis memurları da sorgulanmamıĢtır
(bkz üsstte 16. paragraf). (Parag. 34.)
Mahkeme, baĢvuranın bu Ģartlar altında, iĢkence gördüğüne iliĢkin iddiasına
dayanak oluĢturduğu kanaatindedir. BaĢvuranın, yargılama aĢamasında da iddialarında ısrar ettiği unutulmamalıdır (bkz. üstte 19. paragraf). BaĢvuranın iddialarına
yönelik olarak, yetkililerin sergiledikleri atalet, SözleĢme‟nin 3. maddesinin kendilerine yüklediği usuli sorumluluğa aykırıdır. Sonuç olarak, Mahkeme, davalı Devlet,
baĢvuranın iĢkence iddialarını soruĢturma görevini yerine getirmediği için 3. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıĢtır. (Parag. 35.)
(Sevtap Veznedaroğlu Türkiye, 11 Nisan 2000)
-18"Mahkeme kötü muamelenin, sözleĢmenin 3. maddesi kapsamına girmesi
için, söz konusu muamelenin asgarî bir vahameti içermesi gerektiğini hatırlatır. Bu
vahametin tespiti izafidir; kötü muamelenin süresine, fiziki ve/veya zihinsel etkilerine ve bazı durumlarda mağdurun cinsiyetine, yaĢına ve sağlık durumuna bağlıdır.
Mahkeme, Komisyon'un, baĢvuranın sorgulanması sırasında gözü bağlı olarak soğuk ve karanlık bir hücrede tutulduğunu ve vücudunda yara ve iz bırakacak
tarzda muameleye tâbi tutulduğunu tespit ettiğine iĢaret etmektedir.
Mahkeme bunları, 3. maddede zikredilen standartlara aykırı olaylar olarak
değerlendirmiĢtir. Mahkeme, özgürlüğünden mahrum bırakılan ve hareketleriyle
güç kullanımına sebep olmamıĢ bir kiĢiye karĢı güç kullanmanın , ilke olarak 3.
maddede yer alan hakkı ihlâl ettiğini ve insan itibarını düĢürdüğünü hatırlatır.
Mahkeme, baĢvuranın gözaltında tutulduğu koĢulları ve vücudunda yara ve ekimoz
bırakacak Ģekilde muameleye tâbi tutulmasını, 3. madde anlamında küçültücü ve
insanlık dıĢı davranıĢlar olarak değerlendirmiĢtir.
(AĠHM, Tekin/ Türkiye, 9.6.1998)
- 19 "AĠHM, baĢvuranın, oğlunun kaybolmasını izleyen günlerde savcılığa baĢvurduğunu saptamıĢtır. BaĢvuran, oğlunun köyde gözaltına alındığını gözleriyle görmüĢtür. Savcı ise oğlunun PKK tarafından kaçırıldığı hipotezini kabul etmeyi tercih
etmiĢtir. BaĢvuran, oğlu hakkında hiçbir resmî bilgi alamadığı için Ģiddetli ızdırap
duymuĢtur ve bu ızdırap çok uzun bir süreden beri devam etmektedir. Bu Ģartlar
altında, AĠHM, SözleĢmenin 3. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.."
( AĠHM, Kurt /Türkiye, 25. 5. 1998, 15/ 1997/ 799 /1002)
-20"Mahkeme bir kiĢinin polis tarafından gözaltına alındığı zaman sağlıklı, fakat
salıverildiğinde yaralı olduğunun tespiti durumunda, Devletin bu sakatlığın nedeni
konusunda makul bir açıklama yapma ve sözleĢmenin 3. maddesi anlamında bir
açıklama getirme görevinin bulunduğu inancındadır. (bkz. Tomasi/ Fransa kararı,
27.8.1992, Series A No 241/As. 40, 41, prg.108/III, Ribitah/ Avusturya kararı,
4.12.1995, s. 26, prg. 34).
3. madde, Mahkemenin bir çok fırsatta gözlemlediği gibi, demokratik toplumun temel değerlerindendir. SözleĢme, organize suç ve terör gibi savaĢılması son
158
derece güç olan durumlarda bile, iĢkenceyi, insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı muamele
veya cezayı kesin bir dille yasaklar. SözleĢmenin birbirinden farklı belirleyici ifadelerinde ve 1 ve 4 nolu Protokollerde, 3. maddeye istisna getirilebileceğine ve 15.
maddeye göre ulusun yaĢamını tehlikeye atan olağanüstü hal durumlarında sapma
yapılabileceğine dair hüküm yoktur.(Bkz. Ġrlanda/Ġngiltere Kararı, 18.1.1998 seri A
no 25,.,s.65, Chohal/Ġngilitere'ye, 15.11.1996, PRg.22-23.979)
Herhangi bir tür kötü muamelenin iĢkence olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğini belirlemek için, Mahkeme bu iddiayla, insanlık dıĢı ve aĢağılayıcı
muamele arasında bulunan ve 3. maddede belirlenen ayrımları dikkate almalıdır.
Daha öncede söylenildiği gibi, bu fark ciddi ve zalimce zararlara sebep olan
insanlık dıĢı zararları müzakere etmek için iĢkencenin özel etkilerini hesaba katmak
için SözleĢmede yer almıĢ gözükmektedir.(bkz the Irlandev.the UK Judgement of
18.1.1978,Series A no.25,P.66,SS 167)
Mahkeme, Komisyon'un diğer hususlar yanında baĢvuranın "Filistin askısına" konulduğunu, diğer bir deyiĢle soyulup çıplak halde elleri arkadan bağlanmıĢ ve
kollarından asılı bırakılmıĢ olduğunu hatırlatmaktadır.
Mahkemeye göre bu davranıĢ ancak kasıtlı yapılabilir. Gerçekten bu iĢi yapabilmek için büyük bir hazırlık ve çaba gereklidir. Bu baĢvurandan itiraf ve bilgi
almak amacıyla uygulanmıĢ gibi görünmektedir. Filistin askısı o zaman neden olmuĢ olduğu büyük acıya ilaveten, tıbbi deliller göstermektedir ki bir süre kollarda
felce sebep olmuĢtur. Mahkeme, bu davranıĢının sadece iĢkence olarak tanımlanabilecek ciddi ve acımasız bir davranıĢ olduğunu düĢünmektedir.
Bu sonucun ağırlığından dolayı, Diğer baĢvuranın Ģikayetçi olduğu diğer davranıĢ Ģekillerini incelemek gereksizdir.
Sonuç olarak SözleĢmenin 3. maddesinin ihlâli söz konusudur."
(AĠHM, Aksoy / Türkiye,18.12, 1996)
-21"Bay Erdagöz, ifadesine göre, dükkanına vaki saldırı için ilk defa polis karakoluna gittiğinde BaĢ komiser yardımcısı S.K. tarafından dövülmüĢ ve hakarete
uğramıĢ ve Ģikayeti zapta geçirilmeden karakoldan kovulmuĢtur. Daha sonra kendisi, Emniyete müracaat ederek ilgili memurlar hakkında Ģikayette bulunmuĢtur.
Daha sonra, Emniyet müdürünün tavsiyesi üzerine karakola geri dönmüĢ ve iki boĢ
kovanı delil olarak sunmuĢtur. 18 Eylül ve 24 Aralık tarihli raporlar onun maruz
kaldığı kötü muamelenin reddedilemez biçimde ispatını sağlamaktadır.
Kendini, görevi kendilerine sunulan delilleri incelemek olan millî mahkemelerin yerine koymak Mahkemenin bir prensibi değildir. (bkz. Ribistch/Avusturya,
4.12.1995)
Eldeki davada bir kaç olay, Bay Erdagözün iddia ettiği gibi, dükkanına vaki
hasar hakkında Ģikayette bulunmak için karakola ilk gittiğinde madde 3'ün yasakladığı türde bir muameleye maruz kaldığı hakkında ciddi Ģüphe uyandırmaktadır.
Evvela, kendisine 16 Eylül günü saat 5.30'da kötü muamele yaptığı iddia edilen
polis memurları hakkında emniyete Ģikayette bulunulduğuna dair dosya da hiç bir iz
yoktur. Ġkinci olarak, müracaatçı, önce yaralarını tespit edecek olan doktor raporu
almadan ertesi günü savcının huzuruna çıkmadan önce kendisine kötü muamele
yapıldığı Ģikayetinde bulunmamıĢtır. Son olarak da, ilki olaydan iki gün sonra tan-
159
zim edilmiĢ bulunan doktor raporunda yaraların ne zaman nasıl hasıl olduğuna dair
bir kayıt bulunmamaktadır.
Böyle olunca, Mahkeme, baĢvuranın vücudunda bulunduğu 18 Eylül 1992 tarihli tıbbî raporda zikredilen yara ve darbe izlerinin, komiser muavini tarafından
ika edildiği iddia edilen kötü muameleden ileri geldiği hususunun ispatlanamamıĢ
olduğunu belirten 29 Aralık 1992 tarihli takipsizlik kararındaki bulguları reddeden
bir delile sahip bulunmamaktadır. Buna göre, Mahkeme 3. maddenin ihlâl edildiği
kanısında değildir."
(AĠHM, Erdagöz/Türkiye, 22 Eylül 1997)
-22Mahkeme 3. maddenin demokratik toplumun en önemli değerlerini içerdiğini
hatırlatmaktadır. Terör ve organize suçlarla mücadele gibi en zor Ģartlar altında
bile, SözleĢme, iĢkence ile insanlık dıĢı ve aĢağılayıcı muamele ve cezayı, mağdurun
davranıĢı ne olursa olsun, kesin hükümlerle yasaklamaktadır. SözleĢmenin ve 1 ve 4
Sayılı Protokollerin aslî hükümlerinin aksine, 3. madde istisnaî unsurlar içermemekte olup, milletin hayatını tehdit edici acil bir durumda bile, 15. maddenin 2.
paragrafına göre izin verilebilir bir aykırılık teĢkil etmez.(parag.53)
Mahkeme, ayrıca polis tarafından sağlıklı olarak gözaltına alınan fakat serbest bırakıldığında yaralı bir halde bulunan bir kiĢinin bulunduğunu hatırlatarak,
Devletin bu yaralanmanın nasıl olduğuna dair makul bir açıklama yapmakla yükümlü olduğunu, bunu yapmamanın 3. maddeye göre açıkça bir sorun yaratacağını
ifade etmiĢtir (bkz Selmouni/Fransa kararı).
Mahkeme nezdinde aynı ilke, özgürlükten mahrum edilmeleri ve hapishane
yönetiminin kontrol ve sorumluluğuna tâbi olmaları sebebiyle, hapishanedeki mahkumlar için de geçerlidir. Özgürlüğünden mahrum edilmiĢ bir kiĢi ile ilgili olarak,
tutumunun sonucu olarak kesinlikle gerekil olmamsına rağmen fiziksel güç kullanımı uygulaması insan onurunu zedeler ve ilkesel olarak, 3. maddenin ihlâline yol
açar.(parag.54).
Ek olarak Mahkeme kötü muamele iddialarının sağlam bir delille desteklenmesi gerektiğini ifade etmiĢtir.(Klaas/Almanya, 22 Eylül 1993, parag.30). Bu delilin
değerlendirilmesi amacıyla mahkeme, ispatın standardını “makul Ģüphelerin ötesinde” kabul etmiĢ, fakat böyle bir ispatın ardından, yeterince güçlü, açık ve uyumlu
bir müdahale veya çürütülemeyen karinenin varlığı gelmelidir (parag.55).
Mahkeme, hapishane ortamındaki Ģiddet oluĢma olasılığını veya mahkum isyanlarının kanlı olaylara yol açabilmesi tehdidinin, hapishane yönetiminin güvenlik
güçlerinin yardımına baĢvurmasını gerektirdiğini göz ardı edemez. Bununla birlikte,
Mahkeme, hapishane yönetiminin, yetki sınırları içinde bir olayla ilgili olarak, böyle
bir dıĢ yardıma baĢvurduğunda, kullanılan gücün orantılılığı da dahil, uygunluğunu
garanti edebilmek amacıyla, bağımsız bir eylem gözlem Ģeklinin olması gerektiğini
belirtmektedir(Parag.58).
(Sakık ve diğerleri/Türkiye,10 Ekim 2000)
-23"Kötü muamele yapılmıĢ olması, suçun terör suçu olması nedeniyle hafifletilemez. Kötü muamele izlerinin poliste uğradığı Ģiddet sonucu olmadığı savunması da
geçerli değildir. Zira tahliyeden sonra sanığı muayene eden dört doktor, Ģiddet izlerinin yapıldığı tarihin polis gözetimi tarihi ile çakıĢtığını saptamıĢtır.
160
Fransız temyiz mahkemesine göre olayda kötü muamelenin polis gözetimi sırasında yapıldığı kanıtlanamamıĢtır.
Genel olarak iddia sahibi bunu kanıtlamakla yükümlü olmakla birlikte kötü
muameleden yakınan tutuklu aslında güçsüz ya da bağlı durumda olup buna karĢı
polis dilediğini yapabilir konumdadır. Bu nedenle, göz altında veya tutukluluk/hükümlülük sırasında kötü muamele iddiası varsa, bunun yapıldığını kanıtlamak gerekmez, aksine yapılmadığını kanıtlamak gerekir. Bu yük polise / ilgili yönetime düĢmektedir.
Yine de iĢkence veya kötü muamele mağdurunun bir "kanıt baĢlangıcı" göstermesi gerekir. Soyut olarak iĢkence veya kötü muamele yapıldığı iddiasında bulunulmuĢ fakat buna iliĢki bir iz veya ipucu gösterilememiĢse, Ģikayetin "ciddi " bulunması mümkün değildir."
(AĠHM, Tomasi /Fransa, 27 Ağustos 1992,Serie A 241A)
- 24 Mahkeme, Hükümet‟in Mahmut Tanlı‟nın sağlıklı halde girdiği halde gözaltında ölmesine ikna edici bir açıklama getiremediğini gözlemlemiĢtir. Ancak Salman/Türkiye Kararının aksine, ceset üzerinde iĢkence tekniklerinin uygulandığını
gösteren iz yoktur. BaĢvuran ve diğer tanıkların vücut üzerinde birtakım izler gördüklerini söylemelerine rağmen, bu izlerin post mortem değiĢikliklerden değil de,
iĢkenceden kaynaklandığını tıbbî olarak kanıtlamak mümkün değildir. BaĢvuran
tarafından sunulan uzman raporu, ölünün defnedilmesinden önce çekilen fotoğraflardan sonuç çıkarılamayacağının belirtmektedir. Bu sebeple ölüm nedeninin açıklanamaması dıĢında iĢkence yapıldığını gösteren kanıt mevcut değildir.(parag. 158.)
(AĠHM, Tanlı/Türkiye, 10.04.2001)
-25“Mahkeme, SözleĢmeci tarafların, uluslararası andlaĢmalarla yükümlendikleri zorunluluklar saklı kalmak üzere, yabancıların ülkelerine giriĢ, ikamet ve
sınırdıĢı edilmelerini düzenleme hakları bulunduğunu teyit eder. Ayrıca, siyasi iltica
hakkı ne SözleĢme‟nin ne de ona bağlı protokollerin kapsamına girmektedir (bkz. 30
Ekim 1991 tarihli Vilvarajah vd.- Ġngiltere kararı, A serisi no. 215, s.34, §.102).
(Parag. 38)
A Serisi no.161, s.35, §§ 90-91, 20 Mart 1991 tarihli Cruz Varas vd.-Ġsveç kararı, A Serisi no.201, s.28, §§ 69-70, ve 15 Kasım 1996 tarihli Chahal-Ġngiltere kararı, RD 1996-V, s.1853, §§ 73-74).
Mahkeme‟ye göre, 3. maddenin demokratik bir toplumdaki temel değerlerden
birini içerdiği ve mutlak ifadelerle iĢkenceyi ya da insanlık dıĢı veya aĢağılayıcı
muamele ya da cezayı yasakladığı göz önünde bulundurularak, bir bireyin 3. bir
ülkeye sınırdıĢı edildiği takdirde o ülkede 3. madde tarafından yasaklanmıĢ bir muameleye maruz kalacağına iliĢkin iddiası mutlaka titiz bir irdelemeden geçirilmelidir (bkz. üstte adı geçen, Chahal kararı, s. 1855, §79, ve s. 1859, §96). (Parag. 39.)
Mahkeme, davalı Devlet görevlilerinin baĢvuranın iddiasına iliĢkin olarak anlamlı bir değerlendirmede bulunmadıkları kanaatindedir. BaĢvuranın 1994 Mülteciler Yönetmeliği‟nce öngörülen koĢulları yerine getirmemesi onu, Ġran‟a sınırdıĢı
edilmesinden kaynaklanan korkularının gerçek nedeninin irdelenmesinden mahrum
161
bırakmıĢtır (bkz. 16. Paragraf). Mahkemeye göre, bir iltica baĢvurusunda bulunmak
için bu tür kısa süreli otomatik ve mekanik bir sınırlama SözleĢme‟nin 3. maddesinde öngörülen temel hakkın korunmasıyla çeliĢmektedir. Fakat, Mahkeme‟nin
yerleĢmiĢ içtihadına göre, söz konusu kiĢinin, sınırdıĢı edildiği takdirde kabul eden
ülkede 3.maddeye aykırı bir muameleyle karĢılaĢma tehlikesi bulunmaktaysa,
sınırdıĢı etme iĢlemi 3. madde uyarınca bir soruna yol açmakta ve dolayısıyla bu
durum SözleĢme‟ye göre devletin sorumluluğunu teĢkil etmektedir. Bu Ģartlar altında, 3. madde, söz konusu kiĢinin o ülkeye sınırdıĢı edilmemesini zorunlu kılmaktadır (bkz. 7 Temmuz 1989 tarihli Soering-Ġngiltere kararı, arkasında yatan nedenleri
araĢtırmak ve kendisine isnad edilen suç ıĢığında maruz kalacağı tehlikeyi değerlendirmek BMMYK‟nin görevidir. Ankara Ġdare Mahkemesi baĢvuranın temyiz baĢvurusu üzerine, sınırdıĢı edilme kararını, daha zorlayıcı bir sorun olan baĢvuranın
korkuları bakımından değil Ģekli bir yasallık bakımından değerlendirmiĢtir. (Parag.
40)
Mahkeme, BMMYK‟nin baĢvuranın sınırdıĢı edilseydi yüzyüze kalacağı tehlikeye iliĢkin yaptığı değerlendirmeye gereken önemi vermelidir. BMMYK baĢvuranla görüĢmüĢ ve korkularının sağlamlığını ve zina suçu nedeniyle Ġran‟da kendisine
yönelik olarak baĢlatılan cezai kovuĢturma iddiasının gerçekliğini değerlendirme
fırsatı yakalamıĢtır. Hükümet‟in baĢvuranın güvenilirliğini Uluslararası Af Örgütü‟nün Ġran‟da zina suçu iĢleyen kadınlara verilen cezalarla ilgili bulgulara dayanarak değerlendirmediği gözlemlenmektedir (bkz. 34. paragraf). BaĢvuranın karĢı
karĢıya kaldığı tehlikenin davaya bakılma zamanındaki tehlike olduğunu gözönünde
bulunduran Mahkeme, baĢvuranın ülkesinin zina suçuna hala çok kötü bir biçimde
ceza verdiği ve daha insancıl bir ceza verme yönünde bir geliĢim kaydetmediği kanaatindedir. Mahkeme Ġran‟daki mevcut durumu ve zina suçuna verilen recm cezasının hala kanunlarda yer aldığını ve bu cezaya yetkililerin baĢvurabildiğini göz
önünde bulundurmaktadır (bkz. 31. ve 32. paragraflar). (Parag. 41)
Üstteki mülahazalardan hareketle, Mahkeme, baĢvuranın Ġran‟a döndüğü
takdirde 3. maddeye aykırı bir muameleye maruz kalacağını kanıtladığı sonucuna
varmıĢtır. (Parag. 42.)
Dolayısıyla, baĢvuranın Ġran‟a sınırdıĢı edilmesi iĢlemi, eğer uygulanırsa, 3.
maddenin ihlaline yol açacaktır.
(Jabari/Türkiye , 11 Temmuz 2000)
162
III. KÖLELĠK VE ZORLA ÇALIġTIRMA YASAĞI
(Madde 4)
Maddeye göre; “1. Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz.
2. Hiç kimse zorla çalıĢtırılamaz ve zorunlu çalıĢmaya tabi tutulamaz.
3. AĢağıdaki haller bu maddede sözü geçen “zorla çalıĢtırma veya zorunlu çalıĢma”dan sayılmazlar:
a) Bu SözleĢme‟nin 5. maddesinde öngörülen koĢullar altında
tutuklu bulunan kimseden tutukluluğu veya Ģartlı salıverilmesi süresince olağan olarak yapılması istenen çalıĢma;
b) Askerî nitelikte bir hizmet veya inançları gereğince askerlik
görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meĢru sayan ülkelerde bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek baĢka bir hizmet;
c) Toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz ve afet hallerinde istenecek her hizmet;
d) Normal yurttaĢlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalıĢma veya hizmet.”
Görüldüğü gibi maddede kölelik, kulluk ve angarya (zorla çalıĢtırma) yasaklanmıĢtır. Ancak söz konusu kavramlar SözleĢme'de
tanımlanmamıĢtır. Bu nedenle de Mahkeme, konuyla ilgili olarak
uluslararası sözleĢmelere yollama yapmıĢtır.
4. madde ayrı ayrı bir yandan kölelik ve kulluğu diğer yandan
zorunlu ya da zorla çalıĢtırmayı ele almaktadır. Ġlk iki kavram birey
üzerinde ve bireyin değiĢtiremeyeceği ve engelleyemeyeceği baskı
koĢullarını belirtmektedir. Son iki kavram ise, geçici olarak yerine
getirilmekle yükümlü olunan ya da baĢka yükümlülükler veya medenî koĢullara ilave edilmek zorunda olan söz konusu hizmet ya da
iĢin gayri iradî niteliğini vurgulamaktadır
Kölelik ve kulluk, sürekli bir statü olarak birey üzerinde çok
kapsamlı bir gözetim ve denetime imkân verdiği ve bireyin kendi
iradesiyle bu statüden kurtulması mümkün olmadığı halde, zorla
çalıĢtırma, belirli bir süre, bireye kendi iradesi dıĢında bir iĢin yaptırılmasını ifade eder.72
72
GOMIEN s. 18, ÜNAL, a.g.e., s. 131.
163
1.KÖLELĠK VE KULLUK
Bireyin, her türlü haktan yoksun biçimde, mal ya da eĢya muamelesi görmesi; yasal olarak bir baĢkasının mülkiyetinde olması
kölelik, bir borç karĢılığı ya da toprak mülkiyetine bağlı olarak süresiz ve durumunu değiĢtirme imkanına sahip olmaksızın baĢka bir
kiĢinin mülkiyeti altında hizmet vermesi ise kulluktur. Buna göre
kulluk, kölelik durumunun daha az yoğun biçimidir.
Komisyon ve Mahkeme bu konuda çok az baĢvuruya bakmıĢtır.
BaĢvuruların çoğu tutuklular tarafından yapılmıĢ ve hepsi de kabul
edilemez bulunmuĢtur.
Van Droogenbroeck / Belçika (1982) baĢvurusunda, idarî makamların gözetimi altına konulan mükerrir suçlu, madde 4/1 ile yasaklanan bir kulluk oluĢturan bir gözetim altına tâbi tutulduğundan
Ģikayet ediyordu. Mahkeme bu görüĢü kabul etmemiĢ ve sınırlayıcı
önlemlerin hem zaman olarak sınırlı hem de yargısal kontrole tâbi
olduğunu belirtmiĢtir. Ayrıca, tedbir ilgilinin hukukî durumunu kulluk ve kölelik kavramlarının gerektirdiği gibi etkilememektedir.
W,X,Y ve Z/Ġngiltere(baĢvuru no.3435-3438/67) davasında 15,
16 yaĢlarında 4 genç donanmada 9 yıl hizmet yapmayı taahhüt etmiĢlerdi. Akabinde 4' ü de bu yükümlülükten kurtulmayı talep ettiler. Ancak talepleri reddedildi. Komisyon'a baĢvurularında, bu durumun SözleĢmede yasaklanan kölelik ve kulluk teĢkil ettiğini iddia
ettiler. Komisyon ise, askerlik görevinin kölelik ve kuluk sayılamayacağını, ayrıca SözleĢmede öngörülen zorla çalıĢtırma yasağına da
bir istisna oluĢturduğunu, görev taahhüdünde bulunurken annebabaların rızalarının da alındığını belirterek baĢvuruyu reddetmiĢtir.73
2-ZORLA YA DA MECBURÎ ÇALIġTIRMA
Milletlerarası ÇalıĢma Örgütü (ILO)'nün 29 Nolu SözleĢmesine
yollama yapan AĠHM Van der Mussele/Belçika (1983) kararına göre,
bu kavram maddî ya da manevî bir baskıyı içerir.
Komisyon ve Mahkeme uygulamasında, "mecburî kamu hizmeti, "avukatların adlî yardım kapsamında hizmet verme yükümlülüğü", "mahkumların hapishane yönetiminin yaptığı sözleĢmeler uyarınca özel firmalar için çalıĢtırılması”, 4. maddeye aykırı bulunmamıĢtır.
Bu madde gereğince, devletin negatif yükümlülüğünün yanısıra
pozitif bir yükümlülüğü yani madde hükmüne aykırı bir uygulamaya
yer vermeme mükellefiyeti vardır.
73
ÜNAL, a.g.e., s.132.
164
3. paragrafta kölelik ve zorla çalıĢtırma yasağının istisnaları
belirtilmiĢtir. Buna göre,
A. Hükümlülerin Zorla ÇalıĢtırılması
Yetkili mahkemece mahkum edilen kiĢinin çalıĢtırılmak üzere
bir kuruma yerleĢtirilmesine karar verilmesi veya cezaevlerindeki
tutuklu ve mahkumlardan belirli iĢleri yapılması talep edilmesi zorla
çalıĢtırma sayılmaz. Madde SözleĢmenin 5/1.maddesi anlamında özgürlüğünden yoksun kılınan kiĢilere uygulanır.74
B. Askerlik veya Yerine BaĢka Bir Görev
SözleĢmenin bu hükmü, kiĢilere inançları dolayısıyla askerlik
ödevinden bağıĢık tutulma hakkı verdiği biçiminde yorumlanamaz.
Devletler vatandaĢlarını zorunlu askerlik hizmetine tâbi tutmakta
serbest olup, ilgililer de buna uymakla yükümlüdürler. Bu hüküm
sadece, Taraf Devletlere bu gibi kiĢileri askerlikten muaf tuttuğu
hallerde, kendilerine baĢka bir hizmet talep etme yetkisi tanımakta
ve bu bağlamda talep edilen görevin zorla çalıĢtırma sayılamayacağını hükme bağlamaktadır.
Nitekim Komisyon vicdanî ret nedeniyle askerlik hizmeti yapmama hakkını tanıyan ülkelerde vicdanî retçilere askerlik hizmeti
yerine getirilen mecburiyetlere karĢı yapılan çok sayıda baĢvuruyu
kabul edilemez bulmuĢtur.
C. Olağanüstü Durum
Toplum hayatını tehdit eden kriz, afet ve olağanüstü hallerde
tehlikeyle orantılı olarak bir takım olağanüstü önlemler alınması
gerektiğinden, bu çerçevede vatandaĢlardan istenecek bir takım özel
hizmetler bu maddedeki yasak kapsamına girmeyecektir.
D. VatandaĢlık Görevleri
Zorla çalıĢtırmanın son istisnası ise, “normal yurttaĢlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalıĢma veya hizmet”tir.
IV. HÜRRĠYET VE GÜVENLĠK HAKKI ( Madde 5)
Maddeye göre; “1.Herkesin kiĢi özgürlüğüne ve güvenliğine
hakkı vardır. AĢağıda belirtilen haller ve yasada belirlenen yollar
dıĢında hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz.
74
DONNA,HARRIS,ZWAAK s.135
165
a) KiĢinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi;
b) Bir mahkeme tarafından, yasaya uygun olarak, verilen bir
karara riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması;
c) Bir suç iĢlediği hakkında geçerli Ģüphe bulunan veya suç iĢlemesine ya da suçu iĢledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir
kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması;
d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiĢ bir karar gereği tutulu durumda bulundurulması veya
kendisinin yetkili merci önüne çıkarılması için usulüne uygun olarak
tutulu durumda bulundurulması;
e) BulaĢıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir alkoliğin, uyuĢturucu madde bağımlısı bir kiĢinin veya bir
serserinin usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulması
f) Bir kiĢinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alı konmasını veya kendisi hakkında sınır dıĢı etme ya da geriverme iĢleminin yürütülmekte olması nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması;
2. Yakalanan her kiĢiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir.
3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koĢullara uyarınca
yakalanan veya tutulu durumda bulunan herkes hemen bir hâkim
veya adlî görev yapmaya yasayla yetkili kılınmıĢ diğer bir görevli
önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya
adlî kovuĢturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır. Salıverilme, ilgilinin duruĢmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata bağlanabilir.
4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, özgürlük kısıtlamasının yasaya
uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar vermesi ve yasaya
aykırı görülmesi halinde kendisini serbest bırakması için bir mahkemeye baĢvurma hakkına sahiptir.
5. Bu madde hükümlerine aykırı olarak yapılmıĢ bir yakalama
veya tutulu kalma iĢleminin mağduru olan herkesin tazminat istemeye hakkı vardır.
166
1.GENEL OLARAK
Bu madde klasik anlamda kiĢi özgürlüğünü korumaktadır. KiĢi
özgürlüğü ve güvenliği benzersiz ve temel bir hak olmasının yanısıra,
ayrıca diğer hak ve hürriyetlerin kullanılması açısından da bir önceliğe sahiptir. Bu hak korunmadığı sürece diğer hiç bir hak ve hürriyetten tam olarak yararlanmak mümkün olmaz. Bu nedenle, madde
ceza adaleti için çok büyük önem taĢımaktadır. Üye Devletlerden bu
hüküm çerçevesinde yapılan baĢvuruların çokluğu bu hükmün hayatî önemini göstermektedir.
Maddede yer alan “kiĢi hürriyeti” ve “kiĢi güvenliği” terimleri
birbirini tamamlayan kavramlardır. KiĢi hürriyeti, bireyin bir yere
kapatılmaması, tutuklu bulunmaması hakkıdır. Güvenlik kelimesi
de özgürlüğe yapılacak tüm keyfi müdahalelere karĢı kiĢinin korunmasını ifade eder.75
Güvenlik hakkı mutlak iken, kiĢi özgürlüğü, 5. maddenin 1.
fıkrasının (a) ilâ (f), bentlerinde belirtilen hallerde kısıtlanabilir.
Bu maddenin konusu ceza hukuku ile sınırlı olmayıp "özgürlükten yoksun bırakılma" terimi, sadece gözaltına alma ve tutuklama
olarak anlaĢılmamalıdır. Nitekim Mahkeme uygulamasında, tanığın
duruĢmada hazır bulundurulması, babalık davasında kan alınmasının sağlanması, psikiyatrik bir muayene yaptırılması, sağlık kurumlarına kapatma vs. gibi özgürlük kısıtlamaları madde kapsamında
görülmüĢtür. Mahkemeye göre, hürriyetten mahrum etme ile hürriyeti kısıtlama arasında öz ya da nitelik değil, sadece derece ya da
yoğunluk farkı vardır. Somut durumdan yola çıkmak ve tür, süre,
incelenen tedbirin icra usulleri ve etkileri gibi kriterlerin toplamını
dikkate almak gerekir (AĠHM, Ashingdane, 28 Mayıs 1985, Série
A,No 93,parag.41).
"Hürriyetten mahrum etme"den bahsedilebilmesi için, ilgilinin
rızası dıĢında veya irade serbestisinin bulunmadığı bir anda, özgürlüğü kısıtlanmalıdır. Kısıtlanma yasayla düzenlenmiĢ olmalı ve hürriyetten mahrum etmeye iliĢkin olarak hâkimden bir karar alınmalıdır. Hâkimin nasıl karar vereceği konusunda bir yasal düzenleme
mevcut olmalıdır.
KiĢi özgürlüğünden mahrumiyeti, seyahat serbestisinin kısmen
kısıtlanmasından ayırmak gerekir. Örneğin sağlığı korumak için karantina bölgesinden çıkma yasağı ya da kamu güvenliği nedeniyle
kiĢinin belli bir yerde oturma zorunluluğu gibi durumları, keza, polis
75
Jean PRADEL-Geert CORSTENS, Droit pénal européen, Dalloz, Paris 1999, s.323
167
kontrolü gibi basit hürriyet kısıtlamaları 5. madde kapsamına girmeyip, Ek 4 nolu Protokolün 2. maddesine tâbidir.
KiĢisel durumu ne olursa olsun herkes bu haktan yararlanır.
Bu madde, kiĢi özgürlüğünün devlet organları tarafından kısıtlanması halinde uygulanabilir. Örneğin, velayet hakkına dayanarak,
yetkili doktor ve ilgili servislerin tavsiyesi üzerine oğlunu tedavi
amacıyla bir psikiyatri kliniğine kapatan annenin neden olduğu özgürlük kısıtlanmasında kamu yönetimi sorumlu tutulup bu madde
hükmü uygulanmaz.(AĠHM,Nielsen/Danimarka) .76
Kabul edilemez bulunan çok sayıda baĢvurunun gösterdiği gibi,
bu hüküm trafik kurallarının uygulanması, yabancıların ya da vatandaĢların zorunlu kaydı, Ģartla tahliye edilen mahkumların denetimi (en sık rastlanan davalar) gibi ağır olmayan özgürlük kısıtlamalarına karĢı koruma sağlamamaktadır.
Mahkeme içtihatlarına göre, bir bireyin özgürlüğünden 5. maddeye aykırı Ģekilde yoksun bırakılıp bırakılmadığı davanın tüm koĢulları göz önüne alınarak somut olaya göre kararlaĢtırılmalıdır. Engel ve diğerleri/ Hollanda (1976) baĢvurusunda, Mahkeme askerlerin
kıĢlalarında kalmalarını, normal bir askerî hizmetin gereklerini aĢmaması nedeniyle 5. maddeye aykırı bulmamıĢtır.
Mahkeme Öcalan/Türkiye (2003) baĢvurusunda, 5.maddenin
4.bendinde ifade edildiği üzere baĢvuranın gözaltında olduğu süre
içinde bu gözaltının hukuka uygunluğunun denetlenmesi açısından
etkin bir iç hukuk yolunun bulunmaması nedeniyle ihlale karar vermiĢtir. Mahkeme Türk devletinin bu konuda iĢaret ettiği hukuki çarenin teoride kaldığının ve uygulamada baĢvurulabildiği ve sonuç
alınabildiği yönünde bir kanıt sunulamadığını tesbit etmiĢtir. Mahkeme baĢvuran'ın iddialarının aksine Kenya'dan Türkiye' ye getirilmesi açısından 5. maddenin 1. bendinin ihlal edilmediğine karar
vermiĢtir, bir baĢka deyiĢle gözaltına alınması yöntemini gerek milletlerarası hukuk gerekse Türk iç hukuku açısından uygun bulmuĢtur. Mahkeme Öcalan'ın gözaltına alındıktan sonra "derhal" hakim
huzuruna çıkartılmamıĢ olmasını tesbit ile 5. maddenin 3. bendinin
ihlal edildiğini saptamıĢtır.
5. madde 15. maddenin 2. paragrafında sayılan dokunulmaz
hükümler arasında yer almamaktadır. Bu nedenle Devletler savaĢ ya
da ulusun yaĢamını tehdit eden baĢka bir olağanüstü durumda 5.
maddedeki yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilirler. Ġngiltere, Ku76
Serap KESKĠN, KiĢi Özgürlüğü ve Güvenliği Hakkı, Ġnsan Hakları, cogito, Ankara 2000,
s.93.
168
zey Ġrlanda‟da isyan durumunu yenmek için en aĢağı iki defa bu istisnaî hükmü uygulamıĢtır.77
2. KĠġĠ ÖZGÜRLÜĞÜNDEN YOKSUN BIRAKILMA
NEDENLERĠ
Bu nedenler 6 grup halinde sayılmıĢtır. Taraf devlet bu nedenlere yenilerini ekleme imkanına sahip değildir. Bu altı halden üçü
hâkimin müdahalesini gerektirirken diğerleri için bu durum söz konusu değildir.78
Güvenlik hakkının demokratik bir toplumda özel bir öneme sahip olduğunu resmen kabul eden AĠHM‟ne göre devlet, toplumsal
düzen için tehlikeli kiĢileri özgürlüğünden alıkoyabilmelidir. Ancak
Mahkeme bu istisnaları dar yorumlamakta, madde uygulamasının
devletlere çok dar bir değerlendirme payı (takdir marjı) bıraktığını
belirtmektedir.79
Öngörülen nedenlere dayanılarak alıkoymanın sözleĢmeye uygun olması için “yasal yollar”a uyulmalı ve “usulüne uygun” olmalıdır. AĠHM‟ne göre, “yasal yollar” Devletin iç yasa ve düzenlemeleriyle sınırlı olmayıp, daha geniĢ ve objektif bir anlama sahiptir. Dolayısıyla konuya iliĢkin iç hukuk ilkeleri SözleĢme ile uyumlu olmak zorundadır. (Kemmache/Fransa, 1994).Ancak, bir devlet tarafından
bireyin iç hukukun öngördüğünden daha fazla bir süre ile özgürlüğünden yoksun bırakılması bu hükmün ihlâlini oluĢturur (K.F./F.Almanya, 1997).
Mahkeme, bir milletvekilinin Hükümet üyesiyken geliĢmekte
olan ülkelere yardım sağlanması kararlarına katıldığı gerekçesiyle
zimmet nedeniyle tutuklanmasının 5/1. maddeyi ihlâl ettiğine karar
vermiĢtir (Loukonov/ Bulgaristan ( 1997 ).
Belirtmek gerekir ki kiĢi 5. maddenin kendisine tanıdığı haklardan vazgeçemez. Diğer bir ifadeyle, mahkemenin serseri davaları
diye bilinen De Wilde, Ooms ve Versyp /Belçika(1971)baĢvurusunda
vurguladığı gibi, bir birey bizzat teslim olup, tutuklu kalmaya razı
olsa bile, tutuklama hukuka aykırı olup 5. maddeyi ihlâl edebilir.80
“Gözaltına alınmıĢ bir kimsenin suç iĢlediğine dair makul kuĢkunun sürmesi tutukluluğun devamı için olmazsa olmaz (sine qua
77
PRADEL/ CORSTENS, s.324.
78
JONATHAN, s.93.
79
KABOĞLU, s.198
80
GOMIEN, s.25.
169
non) bir koĢuldur; ancak belirli bir süre geçtikten sonra yeterli değildir. Mahkeme bu gibi durumlarda, tutukluluğun devamını haklı kılmak için yargısal makamlar tarafından baĢka gerekçeler gösterilip
gösterilmediğini belirlemelidir. Bu gerekçelerin “ilgili” ve “yeterli”
olması halinde, Mahkeme ulusal makamların tutuklu iĢe muhakeme
sırasında “özel bir özen gösterip göstermediklerini tespit etmelidir.(Labita/Ġtalya, 6.4.2000 parag 153)
A. Mahkemelerce Verilen Kararların Yerine Getirilmesi
(Mahkumiyet Sonrası Tutuklama)
Bu mahkemenin hapis cezasının infazı devletinin mahkemesi
olması gerekmez. Cezaların yerine getirilmesi alanında uluslararası
adli iĢbirliği, mahkumiyet kararının verildiği ülkeden baĢka bir ülkede cezanın infazına imkan vermektedir. Böyle Yabancı bir ülkede
verilen mahkumiyet kararı da tutuklama nedeni olabilir. Drozd ve
janousek(1992) vakasında, sözleĢmeye taraf olmayan bir
Liechtenstein Prensliği mahkemesi tarafından verilen bir hapis cezasının Fransa‟da infazı söz konusuydu. Mahkemeye göre, SözleĢme
Tarafları 3. Devlet ya da ülkelere kendi kurallarını empoze etmeye
zorlamadığından, Fransa‟nın bu mahkumiyetle sonuçlanan yargılamanın 6. maddenin hükümlerinden her birine uygun olup olmadığını
araĢtırma yükümlülüğü yoktur.81
Mahkeme bir davada (Bizzotta/Yunanistan(1996)), bu hükmün
ihlâl edilmediğine karar verdi. Olayda, ulusal mahkeme bir tedavî
amaçlı cezaevine konulmasına karar verdiği halde, devlet mahkumu
normal cezaevine koymuĢtu. Mahkeme davanın koĢulları içinde, özgürlükten yoksun bırakmanın temel amacının tıbbî tedavi değil cezalandırma olduğunu gözlemledi. Wemhoff /Almanya Federal Cumhuriyeti (1968) davasında Mahkeme mahkumiyet kararına ve hükmedilen cezaya karĢı istinafa baĢvurmuĢ olsa bile, devletin bireyi tutuklayabileceğine karar vermiĢtir.
Hakkında kesinleĢmiĢ bir ceza hükmü bulunan bir kimsenin bu
cezasını çekmek üzere hürriyetinden mahrum bırakılması normaldir.
Ancak ceza ilamıyla bunu izleyen özgürlükten yoksun bırakma talebi
arasında makul bir sebep ve sonuç iliĢkisi bulunmalıdır. Mahkemeye
intikal eden bir olayda, mahkemece müebbet hapse mahkum edilen
Weeks, bir süre sonra Ģartlı olarak salıverilmiĢtir. Weeks daha sonra
tekrar tutuklanmasının, SözleĢmenin 5/1-4 maddesini ihlâl ettiği
gerekçesiyle Ģikayette bulunmuĢtur. AĠHM adı geçeni haklı bulmuĢ
81
PRADEL/ CORSTENS, s.327.
170
ve tutuklama olayının SözleĢmenin 5/1 maddesinde sayılan hallerden
birisine dayanması gerektiğini ve somut olayda yeni bir mahkeme
kararına ihtiyaç olduğunu belirtmiĢtir.
B. Yakalama ve Tutuklama
Tutuklama çok ağır bir önlemdir. Bu nedenle, 1. fıkranın c paragrafında,
-Suç iĢleme Ģüphesi,
-Suçu önleme ve
-Kaçma Ģüphesi olmak üzere, sınırlı sayılı, üç tane yakalama ve
tutuklama sebebi öngörülmüĢtür.
Bu bakımdan bunlar dıĢında diğer amaçlarla, örneğin bir
AĠHM kararında da belirtildiği gibi, sırf kiĢiden bazı bilgiler almak
amacıyla tutuklama SözleĢmeye aykırıdır. Sayılan sebeplerden birinin varlığı yakalama ve tutuklama için yeterlidir. Bu nedenlerin ortak yönü cezaî nitelikte olmalarıdır. Bu nedenle mahkeme c) fıkrasının yalnızca bir ceza kovuĢturması çerçevesinde hürriyetten yoksun
bırakmaya karar verilmesine imkan verdiğini vurgulamıĢtır.(Ciulla
/Ġtalya, 22 ġubat 1989 seri A , no 148, parag.38). Mahkeme 1. fıkradaki sınırlı listenin dar yorumu gerektirdiğini belirtmiĢtir.82
Anılan Ciulla / Ġtalya kararında AĠHM, göz hapsine alma amacıyla tutma sözleĢmenin 5/1. maddesinde sayılan hallerde hiçbirisine
girmediğinden. SözleĢmenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
Yakalama ve tutuklamanın iç hukuktaki yasalara uygun olması gerekir.
Mahkeme, bir devletin, onayı olmaksızın diğer bir devletin toprakları üzerinde gerçekleĢtirilen yakalamanın, 5. maddenin 1. paragrafı ile güvence altına alınan güvenlik hakkını ihlal ettiğini kabul
etmiĢtir.(Stock/Almanya, 12 Ekim 1989, Öcalan Türkiye, 12 Mart
2003, parag.88).
Yakalama ve tutuklanmanın klasik koĢulu olarak" suç iĢlenmesini önleme", bir AĠHM kararında belirtildiği gibi, genel bir suç politikası anlamında değil, somut ve belli bir suçun yakın gelecekte iĢlenmesini önleme amacını güden bir tedbir niteliğindedir. 83
"Makul sebep" suç iĢleme Ģüphesinin kuvvet derecesini belirlemektedir. AĠHM'ne göre, makul bir Ģüphenin mevcut olması için,
82
PRADEL/ CORSTENS, s.329.
83
Timur DEMĠRBAġ, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ile KarĢılaĢtırmalı Olarak Haksız
Yakalama ve Tutuklama, Ġzmir Barosu Dergisi, 1996/3, s. 19.
171
Ģahsın suç iĢlemiĢ olabileceğine dair tarafsız bir Ģahsı tatmin edebilecek vakıa veya bilginin bulunması gerekir.84
1/b1. Cümledeki "karar" terimi ile, duruĢmalarda düzenin sağlanması için mahkemece verilen kararlar kastedilmektedir.85
1/b, 2. Cümlede söz konusu olan, önleme amaçlı özgürlük kısıtlamasıdır. 86
Kaçma tehlikesi nedeni uygulamada fazla probleme yol açmamaktadır. Ancak, madde kaçma tehlikesinden genel terimlerle bahsetmektedir. KiĢinin duruĢmaya çıkmama ya da cezanın infazından
kaçma tehlikesinin mi söz konusu olduğu anlaĢılamamaktadır. Gıyapta yargılama ve hüküm verme imkanını tanımayan mevzuatlarda
duruĢmada hazır bulunmama tehlikesinin varlığı tutuklama kararı
verilmesine yeterlidir. Buna karĢın, gıyapta kararın kabul edildiği
Devletlerde, sadece sanığın duruĢmaya gelmeme tehlikesi tutuklamaya karar vermek için geçerli bir neden sayılamaz. Ancak, ilgilinin
cezasının infazından kurtulması tehlikesi tutuklama kararı alınmasına yeterlidir.87
Mahkemeye göre, bir sanığın kaçmasına iliĢkin tehlike sadece söz
konusu cezanın ağırlığı bazında değerlendirilmez. Bu aynı zamanda, bir
kaçma tehlikesinin mevcudiyetini teyit eden veya kaçma ihtimalinin
yargılanmak üzere tutuklu tutulmayı haklı çıkarmayacak derecede düĢük olduğunu ortaya koyan baĢka ilgili etkenlere göre değerlendirilmelidir. (Letellier /Fransa Kararı, s. 19, 43. Fıkra).
Maddede geçen "yetkili adlî makam", sanığın yargılanacağı
mahkemedir.
84
CMUK 104 ve 127. maddeler iç hukukumuzdaki yasal dayanaklardır. Hukukumuzda
da suça tesebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz ve delil bulunan sanıkları,
(PVSK 13/G) ve hastalık bulaĢtırabilecek kiĢilerle tehlike yaratan akıl hastalarını
(PVSK 13/D) polis yakalayabilir. Bu gibi hallerde önleme yakalamasından bahsedilir.
85
Mesela usulü dairesinde çağrılan tanıkların gelmemeleri halinde zorla getirilebilmeleri
(CMUK 46/1) SözleĢmeye uygundur. Kanunî bir sebep olmaksızın tanıklıktan ve yeminden çekinen tanık bundan doğan masraflara ve CMUK 46 uyarınca para cezasına
mahkum olur.(CMUK 63/1). Bu para cezası ödenmezse, tanık hapsedilebilir.
86
Mesela tanıklığa ve yemine zorlanması için 6 ayı geçmemek üzere hapis olunabilmesi(CMUK 63/2) veya zapta tâbi bir eĢyayı vermeyen zilyet hakkında 63. maddedeki
cebre müteallik hükmün uygulanması (CMUK 87/2) buna örnek gösterilebilir. Diğer
örnekler, mahkemeye gelen sanığın duruĢmadan savuĢmasını önleyici (CMUK 224/1)
tedbirler; sorgusu yapılacak sanığın ihzarı (CMUK 133), duruĢmaya gelmeyen sanığınn
ihzarı veya tutuklanması (CMUK 223/2); cezasını çekmek üzere davet edilen hükümlülerin gelmemesi üzerine yakalama müzekkeresi ile yakalanması(CMUK 401), usulü
dairesinde çağırılıp ta mazeretini bildirmeyen tanıkların zorla getirilmesi.
87
PRADEL-CORSTENS,s.332.
172
“Mahkeme, SözleĢmenin 5. maddesinin 1. fıkrasındaki özgürlük
hakkına iliĢkin istisnaların sınırlı sayıda olduğunu ve bu istisnaların
sadece dar bir yorumunun, hiç kimsenin özgürlüğünden keyfi olarak
yoksun kalmamasını sağlamak olan maddenin amacına uygun olduğunu hatırlatır.
SözleĢmenin 5(1) ( c) maddesinin amacı bakımından bir tutukluluğun haklılığı, “suç isnadının karara bağlandığı gün” sona erer ve
bu nedenle beraat kararından sonra tutma bu madde içinde yer almaz; ancak “tutulan bir kimsenin salıverilmesi ile ilgili bir kararın
icra edilmesinde biraz gecikme olması genellikle kaçınılmazdır; ancak bu gecikme asgarî düzeyde kalmalıdır.”.( Labita /Ġtalya 6.4.2000,
parag.170 ve 171).
Mahkeme yukarıdaki gerekçeyle, Labita /Ġtalya (2000) kararında, beraat etmesinden sonra idarî formalitelerin yerine getirilmesi
için tekrar cezaevine götürülen baĢvuranın kayıt memurunun bulunmaması nedeniyle gece 12.25 den sabaha kadar tutulmasını 5.
maddenin 1.fıkrasının ihlâli olarak değerlendirmiĢtir.
Maddenin 2. fıkrası sadece yakalanmayı ilgilendiren bir hükümdür. Metinde tevkiften bahsedilmekte ise de; tutuklama kararının infazı niteliğindeki yakalama ve meĢhut suçta müzekkeresiz yakalama gibi "yakalama türleri" söz konusudur.
C. Küçüklerin Islahı
Mahkemeye göre, küçüğe uygulanacak özgürlüğü kısıtlayıcı
tedbirin "güdülen amaca uygun" nitelikte olması gerekir.
Maddenin d fıkrası, küçüklerin yakalanmalarına iliĢkindir. Bu
tür bir tedbire, ana-babalarına karĢı gelen çocukların Yeni Türk Medenî Kanununun 273. maddesi uyarınca bir kuruma yerleĢtirilmelerinde olduğu gibi, bir özel hukuk tedbiri olarak baĢvurulabileceği
gibi, hâkim kararına dayanılarak suçlu çocukların bir ıslah evine
konulmaları gibi, ceza hukukunda öngörülen bir tedbir çerçevesinde
de baĢvurulabilir.88
Bu hüküm az sayıda içtihada konu olmuĢtur. Mahkeme
Boumar/Belçika (1988) kararında, bir küçüğün 5 Haziran 1965 tarihli yasa gereğince 9 kez 15 günü geçmeyen sürelerle bir eğitim kuru-
88
1/d fıkrası PVSK m.13/E de aynen tekrarlanmıĢ ve bir iç hukuk normu haline getirilmiĢtir.
173
mu ya da ıslahevi yerine cezaevine konulmasını 5. maddenin d fıkrasının ihlâli olduğuna karar vermiĢtir.89
"Küçük" terimi, iç hukuka bakılarak değerlendirilmelidir.90
D. Tedavi, Eğitim ve Islah Amaçlı Tedbirlerin Alınması
SözleĢme “akıl hastası “ terimini tanımlamamaktadır. Ancak,
akıl hastalığı nedeniyle kiĢi özgürlüğünün kısıtlanabilmesi için davranıĢ bozukluğunun "hastalık" niteliğinde olması gerekir. Mahkemeye göre, sırf fikirleri ve davranıĢı bakımından "kuraldıĢı" bulunan bir
kimsenin bu nedenle bir yere kapatılmasına, 1-e madde izin vermemektedir. Mahkeme akıl hastalığı halinde iĢlemin gerek Ģekil gerekse esas yönünden iç mevzuata uygun olması yanında, aranacak diğer
koĢulları değiĢik kararlarında Ģöyle belirlemiĢtir: birey ancak, objektif ve tıbbi bir ekspertizle saptanacak, gerçek akıl hastalığı halinde
kapalı bir kuruma konulabilecek, hastalığın niteliği ve önemi böyle
bir tedbirin alınmasını gerekli kılmıĢ olacaktır. Önlemin süresi de
hastalık halinin devamı ile sınırlıdır.
Mahkeme, Koendjbiharie /Hollanda(1990) baĢvurusunda, psikiyatrik gözlem süresinin uzatılmasına karar vermek için geçen 4 aylık
sürenin 5/4. maddeyi ihlal ettiğine karar vermiĢtir.
Serseriler konusunda alınacak özgürlüğü kısıtlayıcı tedbirler
de, bir anlamda akıl hastası konusunda alınanlarla aynı amacı gütmektedir. Bu amaç suç iĢleme eğilimindeki kiĢinin "tehlike hali"ni
ortadan kaldırmak, yani bir iyileĢtirme tedbiri almaktır. SözleĢme
"serserilik" teriminin tanımını vermiĢ değildir. Mahkeme de önüne
gelen davada, Belçika Ceza Kanununu 374. maddesindeki tanımlamanın SözleĢmeye aykırı düĢmediğini belirtmekle yetinmiĢtir. Mahkemenin "serseri" kelimesinin dikkatli ve dar yorumundan yana olduğu ve bu konuda SözleĢme ile ulusal kanunlarda yapılan tanımlamaları yaklaĢtırmaya gayret gösterdiği görülmektedir.
89Dominique
90
BĠBAL-SÉRY, prison et droits de l’homme, Paris 1995, s.49.
Anayasa'nın 9/2. maddesi de, özgürlüğün ve güvenliğin geçici olarak yoksun bırakılacağı haller arasında"bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesini" saymıĢtır. 2253 sayılı Çocuk Mahkemeleri Kanunu 11 yaĢını bitirip 15 yaĢını bitirmemiĢ olanları küçük saymıĢtır.
(madde 12). Bu kanun uygulanacak tedbirler bakımından en geç 18 yaĢın bitimini
esas almıĢtır. 2828 sayılı Korunmaya Muhtaç Çocuklarla Ġlgili Kanun ise, hangi çocukların korunmaya muhtaç olduklarının mahkeme kararı ile belirleneceğini; öngörmüĢ acele durumlarda mahkemeden karar gelinceye kadar bu yetkiyi en büyük mülkî
amire vermiĢtir (m.229). Bu konuda belli bir alt yaĢ sınırı öngörülmemiĢtir. Küçüklerin
yaĢı konusu Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’nde ele alınarak genelde uygulanan 21
yaĢ yerine 18 yaĢı tavsiye edilmiĢtir.
174
Anayasamız da "suç öncesi tehlikeli hal " arasında "serseri" terimine de yer vermiĢtir. Madde gerekçesinde serseri terimi, "muntazam ve normal geçim kaynağından mahrum ve meskeni bulunmayan
kimseler " olarak nitelendirilmiĢtir.
Alkolik ve uyuĢturucu madde bağımlısı terimleri, günlük dildeki anlamlarında ve dar yorumlanmalıdır. Ulusal mevzuatların nitelendirmeleri de göz önüne alınabilir. Ancak Mahkeme nitelendirmenin aĢırı olup olmadığını kontrol edebilir.91
SözleĢme organlarının “bulaĢıcı bir hastalık yayabilecek kiĢiler”
konusunda herhangi bir içtihadı yoktur. Bazı yazarlar, Dünya Sağlık
Örgütünün kabul ettiği “Uluslararası Sağlık Tüzüğü” nün bu kavramın yorumlanmasında kullanılabileceğini savunmaktadırlar. Yine iç
mevzuat tarafından kabul edilen tanımlar da dikkate alınabilir. Ayrıca, henüz hasta olmayan ama bulaĢıcı bir hastalığı baĢkasına geçirme riski bulunan kimseler de bu hüküm kapsamına girmektedirler.92
E. Usulüne Aykırı Olarak Ülkeye Girenlerin ve Suçluların Geri
Verilmesi
1/f fıkrası sadece yabancılar ve vatansızlar hakkında uygulanabilir. VatandaĢların yurda girmelerine engel olunamaz ve vatandaĢ
iade edilemez. Avrupa topluluğu içinde serbest dolaĢma hakkının
kabulü ile maddenin uygulama alanı geniĢlemiĢtir. "usulüne uygun
olmayarak girmek", bir yabancının pasaport kanunundaki düzenlemeleri ihlâl etmesi ile gerçekleĢir.
5/1-f maddesine göre, hakkında iade süreci baĢlatılmıĢ kiĢinin
yakalanması ve tutuklanması mümkündür. Bozano/Fransa (1986)
davasında Limoge Ġstinaf Mahkemesinin Ġtalya‟da adam öldürmeden
mahkum edilmiĢ bir Ġtalyan hakkındaki Ġtalya‟nın talebine iliĢkin
olumsuz görüĢü söz konusuydu. Gerekçe söz konusu kiĢinin gıyabında mahkum edilmesiydi. Ardından Fransa söz konusu Ģahsı Ġsviçre‟ye sınır dıĢı etti. Ġsviçre ise Ġtalya‟ya iade etti. AĠHM tutuklamanın 5-1-f anlamında usulüne uygun olmadığına karar verdi. Zira gerçekte Limoge Ġstinaf Mahkemesinin olumsuz görüĢünü dolanmayı
amaçlayan muvazaalı bir iade iĢlemi söz konusuydu.
Amuur /Fransa (1996) davasında, Mahkeme çok sayıda sığınmacının hiç bir itiraz hakkından yararlanmadan bir Fransız havaa91
92
BIBAL-SÉRY, s.52.
J.VELU- R. ERGEC, La Convention européenne des droits de l’homme, Editions
Bruylant, Bruxelles,1990, s.277
175
lanının uluslararası bölümünde yaklaĢık 3 hafta süre ile tutulmasını
5/1,f maddenin ihlalini oluĢturacağını belirtmiĢtir.93
Ġade amacıyla tutukluluk hallerinde, iade iĢlemlerinin gereken
normal süre içinde sonuçlandırılamaması da 5. maddesinin 1/f paragrafının ihlâlini oluĢturur. (AĠHM, Quinn / Fransa, 1995) Mahkeme bu olayda, yaklaĢık 2 yıllık tutukluluk süresinin, uluslararası
adlî yardımlaĢma gereğine rağmen, 5. madde hükmü ile bağdaĢmadığına karar vermiĢtir. Aynı olayda AĠHM. Ġstinaf Mahkemesinin
derhal tahliyesine karar verdiği tutuklunun 11 saat sonra bırakılmasını da 5. maddeye aykırı bulmuĢtur. 94
3. KĠġĠ ÖZGÜRLÜĞÜ VE GÜVENLĠĞĠNDEN YOKSUN
BIRAKILANLARIN HAKLARI
Maddenin 2, 3, 4 ve 5. fıkraları yakalanan veya tutuklanan kiĢinin haklarına iliĢkin olup, SözleĢmeyle getirilen haklar tek tek
açıklanacaktır.
A. Ġsnadı (Yakalamanın Niteliği ve Nedenini) Öğrenme Hakkı
Yakalanan her kiĢi, yakalanmasını gerektiren nedenler ve kendisine yöneltilen her suçlamadan en kısa sürede ve anladığı dilde
haberdar edilmelidir. Bu hükmün amacı bir maddî hatayı önlemekten ziyade, özellikle 4. fıkrada düzenlenen baĢvuru (hapeas-corpus)
hakkının etkili bir Ģekilde kullanılabilmesi sağlanmaktadır. Bu hak
yalnız suç iĢleyenlere değil, herhangi bir nedenle özgürlüğünden
yoksun bırakılan herkese tanınmıĢtır. Örneğin bir psikiyatri kurumunda tedavi görmek üzere özgürlüğünden yoksun bırakılan akıl
hastaları da bu haktan yararlanır. KiĢiye verilen bilgi, kendisinin
neden yakalandığını anlamasını sağlayacak düzeyde olmalıdır. Eğer
kiĢi, verilen bilgileri anlayacak veya kavrayacak durumda değilse, bu
bilgiler avukatı veya yasal temsilcisine verilmelidir.
AĠHM, Ġrlanda/Ġngiltere olayında, Ġngiliz askerlerinin polisin
emriyle yakalanan Ģikayetçilere, olağanüstü hal kanunu çerçevesinde tutulduklarının belirtilmesiyle yetinilip, hangi somut suçla suçlandıklarına iliĢkin bilgi verilmemesini SözleĢmenin ihlâli olarak
kabul etmiĢtir.
AĠHM‟ne göre, gözaltına alınan kiĢinin gözaltına alma nedenlerini anlamasına yol açacak sorgulama arasındaki bir kaç saatlik zaman dilimi”, SözleĢmenin 5. maddesinin 2. fıkrasındaki “en kısa za-
93
GOMIEN,s.29
94
MARGUENAUP, s. 63.
176
man” kavramıyla getirilen sınırı aĢacak Ģekilde görülemez (Fax,
Compbell ve Hartley/Ġngiltere, 1990)
“BaĢvurucu gözaltına alınma sebebi hakkında bilgilendirilmediğini iddia etmiĢtir. Mahkeme'ye göre sahte kimlik taĢıdığı sırada
durdurulup sorgulandığı için, gözaltına alınma sebebini bilmediğini
iddia edemez. BaĢvurucu kendisinden duyulan kuĢkunun sebebi
hakkında da bilgilendirilmediğini iddia edemez; çünkü bu kuĢkuların
niteliğini hemen anlamasını sağlayacak yeterli delil vardır. Polislerin
kendisini ölümle tehdit etmeleri konusundaki kendi anlatımından da
anlaĢıldığı gibi, Dev-Sol'a üyeliğinden kuĢkulanılmıĢtır. Bu nedenle
gözaltı sebebi hakkında derhal bilgilendirilme hakkının ihlal edilmediğine (AĠHM, Dikme Türkiye 11.07.2000).
B. Hemen Hâkim Önüne Çıkarılma Hakkı
Maddenin 3. fıkrası, bir suç iĢlediği Ģüphesiyle yakalanan kimsenin derhal hakim(magistrat) önüne çıkarılmasını emretmekte, polisteki gözaltı süresini kısıtlamaktadır. Burada amaç keyfi davranma
riskinin en aza indirilmesi, gözaltı süresinin aĢırı uzamamasının
önlenmesi ve cezanın bir tür önceden infazı yolunun- suçsuzluk karinesini kaldıran- kapatılmasıdır.95
Hâkim önüne çıkarma, ilgili kiĢinin arzusuna bağlı olmadan
gerçekleĢtirilmelidir. Adlî kontrol, otomatik ve koĢulsuz olmalıdır.
Yakalanan ya da tutuklanan kiĢinin zorunlu olarak bir kürsü
hâkimi(juge) önüne çıkarılması gerekmez. Madde hükmü, yasanın
adlî görevler icrasına yetki verdiği baĢka bir görevli(un autre
magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires) önüne
çıkarmaktan bahsetmektedir. Mahkeme, Schiesser/Ġsviçre(4 Aralık
1974), kararında bu terimin kürsü hâkimleri gibi savcıları da içerdiğini, ancak bu savcıların yürütme ve taraflar karĢısında bağımsızlık
garantilerine sahip olması ve önüne getirilen kiĢiyi bizzat dinleme ve
tutuklama talebini inceleme görevinin olması gerektiğini belirtmiĢtir.
Diğer adlî görevli, tek baĢına tutuklunun salıverilmesine karar
verebilme yetkisine sahip olmalıdır. ĠstiĢari yetki, mütalaaları her
zaman uygun bulunsa da yeterli değildir.96
AĠHM, Chahul/BirleĢik Krallık (1996) kararında, karar verme
yetkisi olmayan ancak ĠçiĢleri Bakanına tavsiyelerde bulunan bir
tavsiye kurulunun sözleĢmenin 5/4. maddesi uyarınca bir “mahkeme”
95KABOGLU,
96
s. 198.
PRADEL-CORSTENS,s.333.
177
olmadığına karar vermiĢtir. Bu olayda Kurulun tavsiyeleri açıklanmamıĢ ve sanığa kurul önünde hukukî temsil imkânı sağlanmıĢtır.
Brogan ve arkadaĢları / Ġngiltere (29 Kasım 1988 Série A No
145 B) kararında, davacılar SözleĢmenin 5. maddesinin 3. paragrafına göre, "hemen" hâkim önüne çıkarılmadıklarını öne sürmüĢlerdi.
AĠHM olayda, Kuzey Ġrlanda hükümetinin terör faaliyetlerini ortaya
çıkarmada karĢılaĢtığı güçlükleri göz önünde tutmakla birlikte, dört
gözaltı süresinden en kısa olanının bile ( 4 gün 6 saat), ivedilik sınırlarını aĢtığı sonucuna varmıĢtır. Olayda hükümet sürenin kötüye
kullanılmaması için gözaltı kararlarının Bakan tarafından denetlendiğini, bu konuda Parlamentonun sürekli gözetim yaptığını, ayrıca
bağımsız kiĢilere de inceleme yaptırıldığını Mahkemeye bildirmiĢtir.
Mahkeme denetimin var olmasının gözaltı süresinin uzamasını haklı
kılmayacağı sonucuna varmıĢtır. Mahkeme içtihatlarına göre, her ne
sebeple olursa olsun gözaltı 4 günü aĢmamalıdır.
Kolluğun, bir kimseyi süreleri geçirmek veya haklı olmayan gecikmelere mahal vermek suretiyle gözaltında tutması hürriyeti tahdit suçunu oluĢturur.
“On altı gün süreyle gözaltında tutma terörle mücadeleyle ilgili
ulusal mevzuata uygun olmakla birlikte, bu kadar uzun bir süre gözaltında tutulduktan sonra yargıç önüne çıkarılma, tutmanın SözleĢme'nin 5(3). maddesindeki bir mahkeme tarafından hızla denetlenmesi Ģartına aykırıdır. Sadece hızlı bir yargısal müdahale bu incelemeyi mümkün kılabilir ve gözaltında tutulma sırasında kötü muameleyi önleyebilir. Olayda derhal yargıç önüne çıkarılma hakkının
ihlaline(AĠHM, Dikme / Türkiye, 11.07.2000).
C. Makul Süre Ġçinde Yargılanma Hakkı
Bu hak maddenin 3. fıkrasında getirilmektedir. Anılan hüküm,
yargılanan sanığın tutukluluk süresine bir sınır getirmekte ve böylece Devlet olayı soruĢtururken kendisinin belirsiz bir süre boyunca
tutuklu kalmasını önlemeyi amaçlamaktadır.
Makul olup olmadığı değerlendirilecek sürenin baĢlangıcının
belirlenmesi problem oluĢturmamaktadır. Bu süre yakalamadan itibaren baĢlar. Normal olarak polis yakalaması baĢlangıç noktası olacaktır.
Değerlendirilecek sürenin hangi anda son bulduğu daha karmaĢık bir noktadır. Mahkemeye göre, bu sanığın fiilen serbest bırakıldığı veya sanık tutuklu olarak yargılanmıĢsa ilk derece mahkemesindeki hükmün verildiği tarihtir. kesinleĢmemiĢ de olsa, yerel
178
mahkemeinin hükmünden sonra da tutukluluk halinin devam etmesi
halinde m. 5/3 değil, 5/1 (a) hükmü uygulanacaktır.
5. maddenin 3. paragrafı tutuklu sanıklara iliĢkindir. Ġlk derece
mahkemesince mahkum edilmiĢ bir tutuklu ise, 6/1. maddeye tâbidir.
AĠHM'nin yerleĢmiĢ içtihadına göre, ulusal adlî merciler bir
somut olayda tutukluluk halinin makul süreyi aĢıp aĢmadığına karar
verirken, suçsuzluk karinesi de göz önünde tutularak, kiĢi özürlüğüne saygı ilkesine istisna getirmeyi meĢru kılan bir kamu yararının
varlığını kabul veya redde gerekçe teĢkil edecek tüm koĢulları araĢtırıp inceleyecekler; ve, ilgilinin salıverilme istemine iliĢkin olarak
verdikleri ret kararında, reddin gerekçesini açıkça belirteceklerdir.
Mahkemenin makul süre değerlendirmesinde koyduğu diğer önemli
bir ilke de, sanığın suç iĢlediğine dair kuvvetli emarelerin mevcudiyeti, her ne kadar tutuklama tedbirinin Ģartı ise de, bu koĢulun belli
bir süre sonra yetersiz kalacağı, tek baĢına, tutukluluğuna gerekçe
teĢkil edemeyeceğidir.
Mahkeme soruĢturmanın baĢlangıcında kendisi suçluluğunu
itiraf etmiĢ bir bireyin dört yıl tutuklu kalmasının bu hükmün ihlâlini oluĢturduğuna karar vermiĢtir.(Müller /Fransa,1997)97
Ancak Mahkeme uyuĢturucu kaçakçılığı suçundan üç yılından
fazla bir süre tutuklu kalan yabancı uyrukluyla ilgili Van der
Tang/Ġspanya (1993) kararında, sanığın kaçma tehlikesinin devam
etmesi ve tutukluluğunun uzamasının yetkililerin özel bir özen göstermelerine dayandırılamaması nedeniyle bu hükmün ihlâl edilmediğine hükmetmiĢtir.
D. Teminatla Salıverilme Hakkı
Orantılılık prensibi ile teminatla salıverilme hakkına iliĢkin 53. madde arasında bir uyum söz konusudur. Daha hafif bir tedbirle
aynı amaca ulaĢmak mümkünse tutuklamayı sürdürmenin ne anlamı olabilir?
Niteliği gereği bu hüküm, tutuklamanın sadece kaçma tehlikesi
nedeniyle verildiği hallerde uygulanır. Mahkemeye göre teminatın
miktarı, ilgili kiĢiye, maddî imkanlarına, teminatı ödemeye hazır
kiĢilerle bağlarına ve özellikle, mahkeme önüne çıkmama ya da ce-
97
GOMIEN,s.31.
179
zanın infazından kaçma riskine karĢı bu teminatın yeterli bir fren
rolü görebilecek olması göz önüne alınarak kararlaĢtırılmalıdır.98
AĠHM, Wemhoff / Almanya (1998) davasında, “Eğer tutuklamanın devamı için geriye kalan yegane neden, sanığın duruĢmaya
çıkmaktan kaçınması ise, kendisinden duruĢmaya çıkarılacağına
dair güvence alındıktan sonra salıverileceğine” karar vermiĢtir.
E. BaĢvuru( Habeas Corpus) Hakkı
Yakalanma ya da tutuklanma nedeniyle özgürlüğünden yoksun
bırakılan her kiĢi, tutukluluk durumunun yasallığı üzerinde karar
vermesi ve tutukluluk yasal değilse serbest bırakılma kararını vermesi için mahkemeye baĢvurma hakkına sahiptir. Bu hak 5. maddenin 1. fıkrasında belirtilen tüm tutuklama durumlarına uygulanır.
AĠHM‟ne göre, “makul” bir ritim ile gerçekleĢtirilen süreli ve
otomatik adlî kontrol anlaĢılmalıdır ve böyle bir denetim, bireye özellikle bir mahkemeye etkili baĢvuru ve dinlenilme hakkını sağlamalıdır. 99
5/4. a maddesi özerk (otonom) bir özellik taĢır: Ġlgilinin tutulma
sebepleri 5. maddenin diğer bendlerine uygun olsa bile bir Devlet bu
hükmü ihlâl edebilir.
Winterwerp/Hollanda (1979) davasında, AĠHM bir tutuklunun
tutukluluğunun hukuka uygunluğunun makul aralıklarla yeniden
incelenmesini talep için baĢvuruda bulunabileceğine karar vermiĢtir.
Bezicheri/Ġtalya(1989) davasında Mahkeme, tutuklama kararlarının
yeniden inceleme aralıklarının oldukça kısa olması gerektiğini, ancak psikiyatrik gözlem altına almalarda sürelerin biraz daha uzun
olabileceğini belirtmiĢtir. Olayda, bir sanığın ikinci tahliye talebinin
incelenmesi için geçen 5,5 ay çok uzun sayılmıĢtır. De jong, Baljet ve
Van Den Brink/Hollanda (1984) davasında, bir tutuklama kararının
ilk kontrolü beklemek için 6 ilâ 11 güne kadar sürenin çok uzun olduğunu saptamıĢtır. Gene, psikiyatrik gözlem altına alma (Akıl
Hastahanesine yerleĢtirme) kararlarının denetimine iliĢkin iki ka98
PRADEL-CORSTENS,s.339. CMUK'da "kefalet" adı altında düzenlenmiĢ olan bu müessese, para veya tahvil seklinde, malî teminat olarak ele alınmıĢtır.
99
Mahkemeye itiraz etme (habeas corpus ) hakkı: Türk hukukunda kabul edilmiĢtir."Habeas Corpus" güvencesi kiĢinin hâkim kararı ile tutuklanmıĢ olduğu hallerde
bir itiraz mercii yaratır. Hâkim kararına dayanmayan yakalamada ise, ilk derecede
hâkim incelemesini gerektirir. 1992 yılında yapılan değiĢiklikle bu müessese hukukumuza kazandırılmıĢtır. Yakalama iĢlemine veya yakalama süresinin uzatılmasına
karĢı C. savcısının yazılı emrine karĢı yakalanan kiĢi veya müdafii veya yasada tanımlanan bir yakını sulh hâkimine baĢvurabilir. Hâkim 24 saat dolmadan evrak üzerinde
karar verecektir(m.128/4).
180
rarda Mahkeme 4 ay (Koendjbiharie/Hollanda, 1990) ve 8 haftalık (E
/Norveç (1990) süreleri çok uzun bulmuĢtur.100
Habeas Corpus prosedürü 6. madde de öngörülen adil yargılamanın tüm Ģartlarına tâbi değilse de, Mahkeme, 5/4.maddede öngörülen prosedürün adil yargılamanın bazı niteliklerini taĢıması gerektiğini değerlendirmiĢtir. Devlet bir kiĢinin tutuklama sebebini ulusal
güvenlik kaygılarına dayandırsa bile hakkaniyet ilkelerine riayet
edilmelidir.
“Mahkeme, ulusal güvenlik söz konusu olduğunda gizli bilgilerin kullanımının kaçınılmaz olabileceğini kabul eder. Ancak bu, davanın ulusal güvenliğe ve terörizme iliĢkin olduğunu ileri süren ulusal makamların millî mahkemelerin her türlü denetiminden kaçınabilecekleri anlamına gelmez. Bir yandan istihbaratın niteliğine ve
kaynaklarına iliĢkin yasal güvenlik endiĢelerini ve diğer taraftan
sanığa usül kurallarından yeterince yararlanmayı sağlama gereksinimini uzlaĢtırmaya imkan veren teknikler bulunmaktadır.”(Chahal/Ġngiltere, 1996).
Sanchez-Reisse/Ġsviçre (1986) davasında, Mahkeme silahların
eĢitliği ilkesinin habeas corpus prosedürü için de geçerli olduğunu
belirtmiĢtir. Bouamar/ Belçika (1988) davasında, Mahkeme, çok genç
bir kiĢinin gözlem altına alınmasına itiraz etmesi durumunda 5/4.
maddenin savunması için garanti ettiği temel haklara riayet edilmesi için hukukî yardım elde edebileceğini açıklamıĢtır.
5/4. maddenin SözleĢmeye Taraf Devletleri etkili bir iç baĢvuru
yolu sunmaya zorladığını da kaydetmek gerekir. Mahkeme Sakık ve
diğerleri / Türkiye(1997) davasında, özellikle Hükümetin 5/4. maddeyi ya da Anayasanın benzer maddesini baĢarı ile ileri süren hiç bir
kiĢi örneği gösteremediği gerekçesiyle bu hükmün ihlâl edildiğine
karar vermiĢtir. 101
F. Tazminat Ġsteme Hakkı
Bu tazminat hakkı sadece doğrudan SözleĢmece tanınan hakların ihlâl edilmesi nedeniyle değil, aynı zamanda iç hukuka uyulmaması halinde de söz konusu olur.
Birinci fıkrada tanımlanmıĢ bulunan Ģartlara aykırılık varsa,
yakalanma hukuka aykırıdır. 2 ve 4. fıkra hükümlerine aykırılığın
tazminat hakkı doğurabilmesi için, bu düzenlemelere uyulsa idi, ilgilinin özgürlüğünün kısıtlanmayacağı ispat edilmelidir. Tutuklama
100
GOMIEN,s.33.
101
GOMIEN,s.34.
181
kararı verildiği sırada mevcut olan kuvvetli Ģüphenin bir hataya dayandığı sonradan anlaĢılırsa, bu gibi hallerde tazminat söz konusu
olmaz.1. fıkranın a ile f bentleri iç hukuka atıf yaptığından, hukuka
aykırılık kavramının içeriği iç hukuk kurallarına bakılarak belirlenecektir. 102
Kanunlarda ve usulüne göre yürürlüğe konularak iç hukuk kuralı haline getirilmiĢ bulunan milletlerarası sözleĢmelerde gösterilen
Ģartlar gerçekleĢmedikçe kimse ne yakalanabilir, ne tutuklanabilir
ne de buna benzer bir iĢleme tâbi tutulabilir.
AĠHM, içtihatlarında, kiĢileri özgürlükten yoksun bırakma ile
ilgili kuralların iç hukuk kuralı olarak değerlendirildiğini, ancak bu
kuralların SözleĢmenin 5. maddesinde belirtilen amaçlarla uygun
olması gerektiğini belirtmektedir.
Tutuklunun zararı maddî ya da manevî olabilir. Tutukluluk
sosyal bir aĢağılamaya yol açmıĢ olabileceği gibi maaĢ kaybına da
neden olmuĢ olabilir. Zarar yoksa, tazminat da sözkonusu olmaz.
Burada öngörülen tazminat normal olarak bir miktar para
ödenmesidir. YasadıĢı tutuklanan kiĢinin serbest bırakılması madde
hükmü anlamında tazminattan anlaĢılmaz. Çünkü bu husus 5. maddenin 4. paragrafında düzenlenmiĢtir.103
Buradaki tazminat, 5. maddenin ihlâli ile ilgili olup, genel hüküm niteliğinde ki 41. madde hükmünden (hakkaniyeti uygun tatmin) bağımsızdır. AĠHM, 5. maddeyle ilgili durumlarda genellikle,
gerekiyorsa 41. maddeyi uygulamak suretiyle tazminata da hükmetmektedir.
Yukarıda anılan Sakık ve diğerleri kararında, Mahkeme Türk
Hükümetinin, uygulanabilirliliğini ileri sürdüğü yasal iç mevzuat
hükümlerine göre herhangi bir kimseye tazminat ödenmiĢ olduğunu
kanıtlayamadığı gerekçesiyle 5/5. maddenin ihlaline hükmetmiĢtir.
4. BEġĠNCĠ MADDE VE TÜRK HUKUKU
102
Türk hukukunda 466 sayılı "Kanun DıĢı Yakalanan veya Tutuklanan Kimselere Tazminat Verilmesi Hakkında Kanun " bu konuyu düzenlemektedir.
103
PRADEL-CORSTENS, s.347.
182
6.2.2002 Tarih ve 4777 Sayılı yasa ile, iç mevzuatımızın 5.
maddenin gereklerine uydurulması yönünde önemli bir adım atılmıĢtır. Buna göre;104
-16.6.1983 tarihli ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin KuruluĢ ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 16‟ncı
maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmıĢ, üçüncü ve dördüncü fıkraları ise aĢağıdaki Ģekilde değiĢtirilmiĢtir.
Anayasanın 120‟nci maddesi gereğince olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan veya tutuklanan kiĢiler hakkında ikinci
fıkrada dört gün olarak belirlenen süre, Cumhuriyet savcısının talebi
ve hâkim kararıyla yedi güne kadar uzatılabilir. Hâkim, karar vermeden önce yakalanan veya tutuklanan kiĢiyi dinler.
Tutuklu bulunan sanık, müdafii ile her zaman görüĢebilir.
Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltı süresinin uzatılmasına yazılı
olarak emir verilmesinden sonra gözaltında bulunan kiĢi hakkında
da aynı hüküm uygulanır.
– 4.4.1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 107 nci maddesi aĢağıdaki Ģekilde– Tutuklamadan ve tutuklamanın uzatılmasına iliĢkin her karardan tutuklunun bir yakınına veya belirlediği bir kiĢiye, hâkimin kararıyla gecikmeksizin haber verilir.
Ayrıca, soruĢturmanın amacını tehlikeye düĢürmemek kaydıyla, tutuklunun tutuklamayı bir yakınına veya belirlediği bir kiĢiye
bizzat bildirmesine de izin verilir.105
104
Madde gerekçesine göre; “Madde ile Devlet Güvenlik Mahkemelerinin KuruluĢ ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi
madde metninden çıkartılmakta, üçüncü ve dördüncü fıkraları yeniden düzenlenmektedir.
Anılan Kanunun 16 ncı maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesinin madde metninden çıkarılması suretiyle, üç veya daha fazla kiĢinin bir suça iĢtiraki suretiyle toplu
olarak iĢlenen suçlarda gözaltına alma süresinin Cumhuriyet savcısının talebi ve hâkim kararı ile yedi güne kadar uzatılması usulü kaldırılmakta ve diğer mahkemelerin
görevine giren suçlarda yapılan soruĢturmalarla paralellik sağlamak üzere, Anayasanın 19 uncu maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değiĢikliğe uygun olarak dört
güne indirilmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değiĢiklikle, olağanüstü hâl ilân edilen bölgelerde yakalanan veya tutuklanan kiĢiler hakkında ikinci fıkradaki sürenin “yedi güne
kadar hâkim kararıyla uzatılabileceği” hükme bağlanmaktadır.
Maddenin dördüncü fıkrasında yapılan değiĢiklikle de Cumhuriyet savcısı tarafından
gözaltı süresinin uzatılmasına yazılı olarak emir verilmesinden sonra tutuklunun müdafii ile her zaman görüĢebileceği öngörülmektedir.”
183
- Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 128 inci maddesinin
ikinci fıkrasının ikinci cümlesi madde metninden çıkarılmıĢ ve üçüncü fıkrası aĢağıdaki Ģekilde değiĢtirilmiĢtir.
Yakalamadan ve yakalama süresinin uzatılmasına iliĢkin
emirden yakalananın bir yakınına veya belirlediği bir kiĢiye, Cumhuriyet savcısının kararıyla gecikmeksizin haber verilir.”106
Örnek karar özetleri
-26“Mahkeme, Bir kiĢinin gözaltına alındığının reddinin, SözleĢmenin 5. maddesinin toptan ve ciddi olarak ihlâl edildiği anlamına geldiğini vurgular. Resmî makamlar ellerinde olan bir kiĢini yerini bildirmekle yükümlüdürler. Bu nedenle SözleĢmenin 5. maddesi, bir kiĢinin kaybedilme riskini önlemek için gerekli tedbirlerin
alınmasını ve bir kiĢinin gözaltına alındığı ve geri gelmediği konusunda olabilecek
Ģikayet sonucu yürütülecek soruĢturmanın etkili ve çabuk olmasının sağlanması
düzenlemiĢtir.
AĠHM, bu bağlamda, Üzeyir Kurt'un 25 Kasım 1993 sabahı askerler ve köy
korucuları tarafından gözaltına alındığı saptamasını geçerli kabul etmektedir. O
tarihte, gözaltına alınma kayda geçirilmemiĢtir ve baĢvuranın oğlunun bulunduğu
yere ait ya da akıbetiyle ilgili hiç bir resmî kayıt ya da iz bulunmamaktadır. Bu
eksiklik hataların en vahimi olarak kabul edilmelidir. Çünkü özgürlükten yoksun
bırakma olayının faillerine, bir suça iĢtiraklerinin gizlenmesi, izlerinin silinmesi bozulması ve gözaltına alınan kiĢinin yazgısıyla ilgili olarak sorumluluktan kurtulma imkanı vermektedir. AĠHM, gözaltı tarihi, saati, yeri, gözaltına alınan kiĢinin
105
Madde gerekçesine göre; “Madde ile Anayasanın 19 uncu maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değiĢikliğe paralel olarak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun “Sanığın tutuklanmasından kimlere haber verileceği”ni düzenleyen 107 nci maddesi yeniden düzenlenmiĢtir.
Madde ile tutuklamadan ve tutuklamanın uzatılmasına iliĢkin her karardan tutuklunun bir yakınına veya belirlediği bir kiĢiye hâkimin kararıyla gecikmeksizin haber verileceği hükme bağlanmıĢtır. Ayrıca soruĢturmanın amacını tehlikeye düĢürmemek
kaydıyla, tutuklunun tutuklamayı bir yakınına veya belirlediği bir kiĢiye bizzat bildirme olanağı da getirilmiĢtir.”
106Madde
gerekçesine göre; Madde ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 128 inci
maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi ile üçüncü fıkrası madde metninden çıkarılmaktadır. Bu değiĢiklikle, üç veya daha fazla kiĢinin bir suça iĢtiraki suretiyle toplu
olarak iĢlenen suçlarda gözaltı süresinin Cumhuriyet savcısının talebi ve sulh hâkiminin kararı ile yedi güne çıkarılması usulü kaldırılarak, toplu olarak iĢlenen suçlarda
gözaltı süresinin uzatılması Cumhuriyet savcısının emri ile olanaklı hâle getirilmektedir. Anayasanın 19 uncu maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değiĢikliğe uygun
olarak bu tür suçlarda gözaltı süresinin en çok dört gün olması öngörülmektedir. Böylece Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına ve Avrupa Konseyine üye devletlerin mevzuatına da uyum sağlanmıĢtır.
Öte yandan, Anayasanın 19 uncu maddesinde yapılan değiĢikliğe paralel olarak, yakalamadan ve yakalama süresinin uzatılmasına iliĢkin emirden yakalananın bir yakınına
veya belirlediği bir kiĢiye Cumhuriyet savcısının kararıyla gecikmeksizin haber verileceği hükme bağlanmıĢtır.”
184
kimliği gibi verilerin kayda geçirilmemesini, sözleĢmenin 5. maddesinde belirtilen
kriterlerine uymama sonucunu doğurduğunu belirtmektedir.
AĠHM'ne göre, baĢvuranın, oğlunun köyde gözaltına alındığına dair ısrarlı Ģikayetleri sonucu, savcı, dikkatli bir Ģekilde soruĢturmanın gereklerini yerine getirmeliydi. Savcı, baĢvurana oğlunun gözaltına alındığından nasıl bu kadar emin olduğu konusunda soru sormamıĢtır. Kendisinden bu konuda ne sözlü ne de yazılı ifade
almamıĢtır.
Savcı, güvenlik güçlerinin Üzeyir Kurt'u gözaltına almadıkları ve ellerinde
olmadığı yolundaki açıklamalarının ötesine gitmek istememiĢtir Üzeyir Kurt'un
operasyon sırasında muhtemelen PKK tarafından kaçırıldığı Ģeklindeki açıklamayı
doğru kabul etmiĢ ve bu da görevsizlik kararı vermesine neden olmuĢtur.
Komisyon gibi AĠHM de PKK tarafından kaçırılmıĢ olduğu açıklamasının geçerli hiç bir delile dayanmadığı görüĢündedir. Jandarma, çok acele bir Ģekilde hiç bir
temele dayandırmadan bu açıklamayı yapmıĢtır. Üç köylünün ifadesi alınmıĢ ve bu
sırada PKK tarafından kaçırılma tezini kuvvetlendirecek tarzda sorular sorulmuĢtur. Diğer taraftan, Üzeyir Kurt'un PKK'ya katılmak için köyü terk etmiĢ olabileceği
tezi de hiç bir ciddi kanıta dayanmamaktadır.
Bu açıklamalar ıĢığında, AĠHM, resmî makamların, baĢvuranın oğlunun bulunduğu yer ve köyde gözaltına alındıktan sonra kendisine ne olduğu konusunda
makul ve kanıta dayalı hiç bir açıklama yapmadıkları ve etkili bir soruĢturma yürütmedikleri sonucuna varmıĢtır. Resmî makamlar, Üzeyir Kurt'un akıbeti konusunda sorumlu olma yükümlülüklerini yerine getirmemiĢlerdir ve adı geçeni, SözleĢmenin 5. maddesinden kaynaklanan garantiler olmaksızın bilinmeyen bir yerde
gözaltında tutmuĢlardır.
AĠHM‟de Komisyon gibi, SözleĢmenin 5. maddesinin tamamının ciddî bir Ģekilde ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır.
(AĠHM, Kurt/ Türkiye, 25. 5. 1998)
-27“Belli bir davada, yargılanmak üzere bekleyen suçlanan bir Ģahsın gözaltı halinin makul bir süreyi aĢmamasını sağlamak, öncelikli olarak ulusal yargı mercilerinin görevidir. Bu bağlamda, masumiyet karinesi ilkesi, kiĢisel özgürlüklere saygı
kuralından sapma ve serbest bırakılma baĢvurusunda bunların dikkate alınmaması
hususlarını göz önünde bulundurarak, kamu yararına iliĢkin gereklerin mevcut olup
olmadığı konusundaki tüm hususları incelemelidir. Mahkemenin, bu kararlarda
gösterilen gerekçeler ve baĢvuru sahibi tarafından baĢvurularda belirtilen gerçeklere göre SözleĢmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlâl edilip edilmediği konusunda
karar vermesi istenmektedir. (bakınız diğer mercilerin yanı sıra 26 Haziran 1991
tarihli Letellier – Fransa kararı, Seri A, No. 207, s. 18, 35).
Tutuklu Ģahsın bir suç iĢlemiĢ olmasına iliĢkin makul Ģüphenin devamı, sürdürülen gözaltı halinin geçerliliği için bir zorunlu koĢuldur, ancak belli bir sürenin
aĢılması durumunda bu yeterli olmamaktadır; bu durumda Mahkeme, adlî merciler
tarafından öne sürülen gerekçelerin özgürlüğün kısıtlamasını haklı nedene dayandırıp dayandırmadığını incelemelidir (a.g.e. ve bkz. Wemhoff – 27 Haziran 1968 tarihli
Almanya kararı, A Serisi, No. 7, ss. 24-25, Fıkra 12, ve 16 Temmuz 1971 tarihli
Ringeisen – Avusturya kararı, A Serisi, No. 13, s. 42, Fıkra 104). Ġlgili gerekçelerin
“geçerli “ ve yeterli olması durumunda Mahkeme ayrıca ilgili ulusal mercilerin soruĢturmanın yürütülmesi aĢamasında “özel bir ihtimam” gösterip göstermediğini
185
araĢtırmalıdır (bkz. 10 Kasım 1969 tarihli Matznetter - Avusturya davası, A Serisi,
No. 10, s. 34, 12. Fıkra; 28 Mart 1990 tarihli ...– Avusturya davası, A Serisi, No. 175,
s. 16, 42. Fıkra; ve daha önce anılan Letellier – Fransa kararı, s. 18, 35. Fıkrası).(Parag.50).
Bay Yağcı ve Bay Sargın‟ın serbest bırakılmasının reddedilme gerekçesi olarak suçlamaların niteliğini (ciddi bir suç olarak sınıflandırılmıĢ olup kanunen sanığın kaçma ihtimaline iliĢkin bir riskin mevcut olduğu varsayılmıĢtır), “delillerin
durumu” ve 16 Kasım 1987 olan “yakalama tarihini” öne sürmüĢtür.
Hükümet‟in sunumunda baĢvuru sahiplerinin, kaçmalarını engellemek için
gerektiği kadar uzun bir süre gözaltında tutuldukları belirtilmiĢtir.( Parag.51)
Mahkeme, bir sanığın kaçmasına iliĢkin tehlikenin sadece söz konusu hükmün ciddiyeti bazında değerlendirilmeyeceğine iĢaret etmektedir. Bu aynı zamanda,
bir kaçma tehlikesinin mevcudiyetini veya kaçma ihtimalinin yargılanmak üzere
gözaltında tutulmayı haklı çıkarmayacak Ģekilde düĢük olduğunu teyit eden baĢka
ilgili etkenlere göre değerlendirilmelidir. (bkz., mutatis mutandis, önceden belirtilen
Letellier – Fransa Kararı, s. 19, 43. Fıkra).
Bay Yağcı ve Bay Sargın kendi inisiyatiflerine dayanarak, Türkiye BirleĢik
Komünist Partisini kurmak üzere (bakınız yukarıdaki paragraf 7 ve 13) dönmüĢ
olup, bu nedenle yargılanacaklarının bilincinde olmamaları imkansızdır.
Devlet Güvenlik Mahkemesinin gözaltı durumunu onaylayan emirlerinde,
basmakalıp denmese de, hiç bir Ģekilde kaçmanın bir tehlike oluĢturduğunu açıklamaksızın, hemen her zaman aynı ifadeler kullanılmıĢtır. ( Parag.52)
“Delillerin durumu“ ifadesi suça iliĢkin ciddî göstergelerin mevcut olduğu ve
devam ettiği Ģeklinde anlaĢılmaktadır. Genel olarak bunların ilgili etkenler olmasına rağmen, mevcut davada bunlar Ģikayet konusu tutukluluğun devamını haklı
çıkarmamaktadır. (bkz. 27 Kasım 1991 tarihli Kemache – Fransa kararı (No. 1 ve 2),
A Serisi, No. 218, s. 24, 50. fıkra). ( Parag.53)
Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından ileri sürülen üçüncü neden olan baĢvuru sahiplerinin yakalanma tarihi de, herhangi bir toplam tutukluluk süresi tek
baĢına SözleĢme kapsamında bir dayanak olmaksızın haklı çıkarılmayacağından
dayanaktan yoksundur. ( Parag.54)
Bu hususlarda dikkate alınarak, Mahkeme baĢvuranların söz konusu süre
içinde sürdürülen tutukluluk halinin 5. maddenin 3. fıkrasını ihlâl ettiğini kabul
etmiĢtir.
( Türkiye /Yağcı ve Sargın 8 Haziran 1995,)
-28“Belli bir davada yargılanmak üzere bekleyen, suçlanan bir Ģahsın tutukluluk halinin makul bir süreyi aĢmamasını sağlamak, öncelikli olarak ulusal yargı mercilerinin
görevidir. Bu bağlamda ulusal yargı mercileri, masumiyet karinesi ilkesini gerekli ölçüde
dikkate alarak, kiĢisel özgürlüğe saygı kuralından kamu yararı adına taviz gerektiren
haklı bir gerekçenin mevcudiyetine iliĢkin lehte ve aleyhteki esasların tümünü incelemeli ve serbest bırakılma baĢvurularına iliĢkin kararlarında bunları tespit etmelidir. Mahkemeden, bu kararlarda gösterilen gerekçeler ve baĢvuran tarafından baĢvurularda
belirtilen esaslar bazında SözleĢmenin 5. maddesinin 3. fıkrasının ihlâl edilip edilmediği
konusunda karar vermesi istenmektedir. (bkz. diğer mercilerin yanı sıra 26 Haziran
1991 tarihli Letellier – Fransa kararı, Seri A, No. 207, s. 18, 35) (parag.52)
186
Tutuklu Ģahsın bir suç iĢlemiĢ olmasına iliĢkin makul Ģüphenin devamı, sürdürülen tutukluluk halinin geçerliliği için zorunlu bir koĢuldur, ancak belli bir sürenin aĢılması durumunda bu yeterli olmamaktadır; Bu durumda Mahkeme, adlî merciler tarafından öne sürülen gerekçelerin özgürlüğün kısıtlamasını haklı nedene
dayandırıp dayandırmadığını incelemelidir (a.g.e. ve bkz. Wemhoff – 27 Haziran
1968 tarihli Almanya kararı, A Serisi, No. 7, ss. 24-25, Fıkra 12, ve 16 Temmuz 1971
tarihli Ringeisen – Avusturya kararı, A Serisi, No. 13, s. 42, Fıkra 104 ). Ġlgili gerekçelerin “geçerli” ve “yeterli” olması durumunda Mahkeme ayrıca ilgili ulusal mercilerin soruĢturmanın yürütülmesi aĢamasında “özel bir ihtimam” gösterip göstermediğini araĢtırmalıdır (bkz. 10 Kasım 1969 tarihli Matznetter - Avusturya davası, A
Serisi, No. 10, s. 34, 12. Fıkra; 28 Mart 1990 tarihli ......... – Avusturya davası, A
Serisi, No. 175, s. 16, 42. Fıkra; ve daha önce anılan Letellier – Fransa kararı, s. 18,
35. Fıkrası).
Mahkemenin zaman itibarıyla yetkisi kapsamındaki süre içinde Edirne Birinci
Ağır Ceza Mahkemesi baĢvuranın tutukluluk süresinin devamına iliĢkin hususu dokuz
kez görüĢmüĢtür.
Bay Mansur‟un serbest bırakılmasının reddedilme gerekçesi olarak “suçlamaların
niteliğini” ve “delil durumunu” öne sürmüĢ ve üç kez de kararı için bir gerekçe göstermemiĢtir.
Hükümet sanığın karĢı karĢıya olduğu ağır cezayı, kaçma ihtimalini veya delilleri
yok etme ve hileli itilaf tehlikesini vurgulamıĢtır. Bay Mansur‟un Türkiye‟de herhangi
bir sabit ikametinin mevcut olmadığını ve serbest bırakılmasından sonra adlî mercilerin
duruĢma celplerine icabet etmeme veya sadece süresinin tespiti gereken cezasının infazından kaçırma ihtimalini dile getirmiĢtir (parag.53).
BaĢvuran söz konusu kararların mükerrer olduğundan Ģikayetçi olmuĢ ve daima
Türkiye‟de ikamet ettiğini ve Ġstanbul‟daki Kapalı ÇarĢı‟da bir tüccar olduğunu ve mahkemelerin kendisinin durumuna iliĢkin gerçekleri gözardı ettiğini bildirmiĢtir. (Parag
54)
Mahkeme, bir sanığın kaçmasına iliĢkin tehlikenin sadece söz konusu cezanın
ağırlığı bazında değerlendirilmeyeceğine iĢaret etmektedir. Bu aynı zamanda, bir kaçma
tehlikesinin mevcudiyetini teyit eden veya kaçma ihtimalinin yargılanmak üzere tutuklu
tutulmayı haklı çıkarmayacak derecede düĢük olduğunu ortaya koyan baĢka ilgili etkenlere göre değerlendirilmelidir. (bkz., mutatis mutandis, yukarıda anılan Letellier – Fransa Kararı, s. 19, 43. Fıkra).
Söz konusu davada, Ağır Ceza Mahkemesinin tutukluluk halini teyit eden kararlarında, kaçmaya iliĢkin bir tehlikenin neden olduğuna iliĢkin herhangi bir açıklama
yapılmaksızın, basma kalıp denmese de, hemen her zaman aynı kelimeler kullanılmıĢtır.
(parag.55)
“Delil durumu“ ifadesi suça iliĢkin ciddî göstergelerin mevcut olduğu ve devam ettiği Ģeklinde anlaĢılmaktadır. Genel olarak ilgili etkenler olmasına rağmen,
mevcut davada bunlar Ģikayet konusu tutukluluğun devamını haklı çıkarmamaktadır. (bkz. 27 Kasım 1991 tarihli Kemmache – Fransa kararı (No. 1 ve 2), A Serisi,
No. 218, s. 24, 50. fıkra)(parag.56).
Bu hususlar da dikkate alınarak, Mahkeme baĢvuranın söz konusu süre içinde
sürdürülen tutukluluk halinin 5. Maddenin 3. fıkrasını ihlâl ettiğini kabul etmiĢtir.
(parag.57).
Bu sonuç, adlî mercilerin davayı nasıl yürüttüklerine iliĢkin bir araĢtırmanın yapılmasını gereksiz kılmaktadır.
187
(AĠHM Türkiye/Mansur,8 Haziran 1995 )
-29"Mahkeme bir bütün olarak ele alındığında, SözleĢmenin 6. maddesinin amaç
ve hedefinin, cezaî bir fiille itham edilen herkesin duruĢmalara katılma hakkına
sahip olduğunu gösterdiğini tekrar eder. Ayrıca, 3. fıkranın (c ) ve( d ) bentleri "cezaî
bir fiille itham edilen herkese kendinî bizzat savunma ve tanıkları sorguya çekme ya
da sorguya çektirme" hakları tanımaktadır. Ve ilgili kiĢi mevcut olmadan bu hakları
nasıl kullanabileceğini anlamak güçtür
Eldeki davada Mahkeme, Bay Zana'nın kendisinin 12 aylık hapis cezasına
mahkum eden Diyarbakır DGM'ndeki duruĢmaya katılması için çağrılmadığın belirtir. Adı geçenin savunması, CMUK'nun 226/4. maddesi uyarınca, DGM'nin istinabe
ettiği Aydın Ceza Mahkemesi tarafından alınmıĢtır.
Hükümetin iddiasının aksine, baĢvurucunun Aydın Ceza Mahkemesinde
usuli itirazlarda bulunması ve mahkemeye Kürtçe yanıt vermek istemesi hiçbir
biçimde, açık savunma hakkından ve Diyarbakır DGM önüne çıkmaktan vazgeçtiğini göstermez. SözleĢmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabilir.
On iki ay hapis cezasına mahkum edilen Bay Zana'nın karĢı karĢıya kaldığı
risk göz önünde tutulduğunda DGM, eğer yargılama adil olacaksa, baĢvurucucunun
bizzat vereceği ifadeyi değerlendirmeden karar veremez. BaĢvurucu duruĢmada
hazır bulunsaydı, özellikle, bu açıklamayı yaparken kastın ne olduğunu ve röportajın hangi koĢullarda yapıldığını söylemek, gazetecileri tanık olarak çağırtmak ya da
röportaj kaydını istemek olanaklarına sahip olacaktı.
Ne Aydın Ceza Mahkemesinde yapılan dolaylı duruĢma, ne de Diyarbakır
DGM'de yapılan duruĢmaya baĢvurucunun avukatlarının katılması, zanlının (duruĢmada) hazır bulunmasının yerine geçebilir.
Bu nedenle Komisyon gibi AĠHM de, SözleĢmenin benimsediği anlamıyla adil
yargılanma hakkının demokratik bir toplumda tuttuğu önemli yer göz önüne alındığında, savunma hakkına yapılan böyle bir müdahalenin haklı sayılamayacağının
ifade eder.
Sonuç olarak SözleĢmenin 6. maddesi ihlâl edilmiĢtir." (AĠHM,Zana/Türkiye)
-30"Mahkeme 5. maddenin SözleĢme sistemindeki önemini vurgular: Bu madde
temel bir insan hakkını, yani bireylerin özgürlük hakkına Devletin keyfi müdahalelerine karĢı bireyin korunmasını kutsal bir hak olarak güvence altına almaktadır.
KiĢisel özgürlük hakkına yapılan idarî müdahalelerin yargısal kontrolü, hukukun
üstünlüğünü sağlamak ve keyfilik riskini en aza indirmek niyetiyle 5. maddenin 3.
fıkrasında somutlaĢtırılan garantinin temel bir özeliliğidir. Dahası hazır yargısal
denetim, SözleĢmede kesin ve çekingesiz (non-derogable) dille yasaklanan ciddî kötü
muamelelerin önlenmesi ve araĢtırılması sonucuna götürebilir.
Brannigan ve McRride davasında Mahkeme, BirleĢik Krallık hükümetinin
SözleĢmenin 5. maddesindeki terörist saldırılardan dolayı Ģüpheli olan kiĢilerin
yargısal denetim olmadan 7 güne kadar tutulabileceğini deroge ederek takdir yetkisi
sınırını aĢmadığını kabul etmiĢtir.
188
Bu davada ise, baĢvuran hâkim ya da diğer bir yetkilinin önüne getirilmeden
en azından 14 gün gözaltında tutulmuĢtur. Hükümet, bu önlemi dıĢarıdan destek
alan terör örgütüyle karĢı karĢıya olan coğrafî olarak büyük bir alanda, polis araĢtırmalarının özel gereklerine gönderme yaparak haklı göstermeyi arzulamıĢ bulunmaktadır.
Mahkeme geçmiĢte bir çok davada ifade ettiği gibi, terörist saldırıların araĢtırılmasının otoritelere kuĢkusuz özel sorunlar çıkardığı görüĢünde olmasına rağmen,
bir Ģüphelinin yargısal müdahale olmadan 14 gün tutulmasını kabul edemez. Bu
süre istisnaî uzunluktadır ve baĢvuranı sadece onun özgürlük hakkına keyfi karıĢmaya değil iĢkenceye karĢı da savunmasız bırakmaktadır. Dahası, Hükümet,Türkiye‟nin Güneydoğusundaki teröre karĢı mücadelenin, hukukî soruĢturmayı
nasıl uygulanamaz hale getirdiğiyle ilgili ayrıntılı nedenleri mahkeme önünde ortaya koymamıĢtır.
Komisyon, Türk hukuk sisteminin, gözaltındakilere yeterli bir güvence sağlamadığını, örneğin mahkemeye getirtmeme kararı için hızlı çalıĢan bir merciin
bulunmadığını ve arkadaĢ, akraba, avukat, doktorla görüĢme için zorunlu yasal
hakların bulunmadığını tespit etmiĢtir. Bu Ģartlarda, Türkiye‟nin Güney doğusundaki ciddî terörist tehdide rağmen, baĢvuranın hâkim veya yargısal fonksiyonlar
üstlenmiĢ diğer bir yetkilinin huzuruna çıkarılmadan 14 gün gözaltında tutulmasına
izin veren önlem, hükümetin takdir yetkisini aĢmıĢtır ve kesinlikle durumun gereği
olduğu söylenemez.
Yukarıda sözü edilen Brannigan ve McBride davasında mahkeme, Kuzey Ġrlanda'daki operasyonlarda hiç kimse ile görüĢtürülmeden gözaltında tutulma ve
keyfî muamelelere karĢı önemli korunma önlemleri sağlayan etkili güvenceler olduğuna kanaat getirmiĢtir. Örneğin, tutuklamadan 48 saat sonra bir avukata danıĢmak için mutlak ve hukukî olarak zorunlu bir hak vardır, tutuklular tutukluluk
halleri konusunda bir akraba veya arkadaĢını bilgilendirme ve doktor görme hakkına sahiptirler.
Bununla birlikte Mahkeme, uzun süre gözaltında tutulan baĢvuru sahibi için
aynı güvencelerin bulunmadığını düĢünmektedir. Özel olarak, avukat, doktor, akraba, arkadaĢ görme izni verilmemesi ve gözaltının yasallığını denetlemek için bir
hakimin önüne çıkarılma konusunda gerçekçi bir imkan bulunmaması, baĢvuranın
tamamen onu tutanların insafına terk edilmesi anlamına gelmektedir.
Mahkeme, Türkiye'nin Güney doğusundaki sorgulanamaz ciddilikteki terörizm problemini ve devletin buna karĢı etkili önlemler almada karĢılaĢtığı güçlükleri
dikkate almıĢtır. Bununla birlikte, bir yargısal güçle donatılmıĢ yetkili veya yargıcın
önüne çıkarılmadan kimseyle görüĢtürülmeden terörist saldırılara katılma Ģüphesiyle, baĢvuranın 14 gün veya daha fazla tutulmasının durumun gereği olduğu konusunda Mahkeme ikna olmamıĢtır.
Sonuç olarak SözleĢmenin 5/3 maddesi ihlâl edilmiĢtir.
(AĠHM, Aksoy / Türkiye, 18. 12, 1996)
-31"Mahkeme, Terörist güçlerle mücadele etmenin yetkililere kuĢkusuz özel sorunlar getireceğini bir çok olayda zaten kabul etmiĢtir. Ancak, bu sınırsız yetkiye
sahip soruĢturma makamlarının 5. maddeye göre zanlıları sorgulamak için iç hukuk
mahkemelerinin ve SözleĢme organlarının (konunun terörizm içerdiğini değerlendirseler de) etkin kontrolünden uzak olmaları anlamına gelmez.
189
Mahkeme baĢvuranlardan Sakık, Türk, Alınak ve Zana'nın gözaltı süresinin
12 gün ve Dicle ve Doğan'ın ise 14 gün olduğunu tespit etmiĢtir.
Mahkeme Brogan davasında adlî kontrol olmaksızın 4 gün 6 saat süren gözaltı süresini, toplumu bir bütün olarak terörizmden korumak amacı taĢısa bile, 5/3
maddesindeki kesin sınırların dıĢında kaldığına karar verdiğini hatırlatmaktadır.
BaĢvuranların suçlandıkları fiillerin terörizm tehlikesine bağlandığı savunulsa bile, Mahkeme yine de onların adlî kontrol olmaksızın 12 veya 14 gün gözaltında
tutulmalarının gerekli olduğunu düĢünmemektedir.
Buna göre, 5/3. madde ihlâl edilmiĢtir."
(AĠHM, Sakık ve diğerleri/Türkiye,26.11.1997)
-32"BaĢvuranlar, Cumhuriyet savcısının kendilerinin gözaltına alınmalarına dair kararı hakkında baĢvuracak bir merci olmadığından Ģikayet etmiĢlerdir. Komisyon bu argümanı kabul etmiĢtir.
Hükümet, sözleĢmenin 5/4 maddesinin gerektirdiği yeniden gözden geçirmenin, süren yargılamada baĢvuranların tutuklanmasına hükmeden hâkim tarafından
yapıldığını ileri sürmüĢtür.
Mahkemeye sunulan dosya da tutuklanan bir kiĢinin serbest bırakılması ya
da tutukluğunun haksızlığına hükmetmesi için yargıca baĢvurduğunda Anayasanın
19/8 maddesinden ya da SözleĢmenin 5/4. maddesinden tatmin edici bir Ģekilde yararlandığını gösteren herhangi bir örnek yoktur. Mahkeme Türk hukukundaki bu
sorunu tespit etmeye gerek duymamıĢtır. Fakat örneklerin yokluğu bu iç hukuk
yolunun uygulamasının belirsizliğini göstermektedir.
BaĢvuranlar iç hukuktaki 5. madde ihlâlleri için Türk hukukunda 5/5. madde
bağlamında tazminat talep etmenin mümkün olmadığını iddia etmiĢlerdir.
SözleĢmenin 5/5. maddesi ile garanti altına alınan hakkın etkin kullanımı yeterli derecedeki kesinlikle garanti altına alınmamıĢtır.
Sonuç olarak 5/4 ve 5/5 maddeler ihlâl edilmiĢtir."
(AĠHM, Sakık ve diğerleri/Türkiye, 26.11.1997)
-33"Bay Erdagöz, karakola, dükkanına karĢı iĢlenilmiĢ olan suçun delillerini
sunmak için gitmiĢ olmasına karĢın, özgürlüğünden mahrum edildiğini yasal süreyi
aĢan bir Ģekilde polis nezaretinde tutulduğunu iddia etmiĢtir.
Mahkeme Ģu hususu belirtir ki, baĢvuran hakkında, iddianame tanzim edilmemiĢ veya mahkeme huzuruna çıkarılmamıĢ bulunması, gözaltına alınmasının
amacının madde 5/1'e uygun olmadığı anlamına gelmesi Ģart değildir. Böyle bir
amacın varlığı, amacın gerçekleĢmesinden ayrı olarak incelenmelidir; 5/1 maddesinin c fıkrası polisin tutulma veya tutuklanma süresinde iddianame tanzimi için
yeterli delil elde etmiĢ olmasını ön koĢul saymaktadır.(Bkz Brogan ve diğerleri/Ġngiltere,29 Kasım 1988,Serie A.No 45-B,p29 &53). Gözaltı sırasında sorgulamanın amacı, madde 5/12'in ( c ) fıkrasına göre, tutuklamaya neden olan Ģüphenin doğrulanması veya ortadan kaldırılmasıdır. Böylece Ģüpheye neden olan veriler, daha
sonraki safha olan cezaî takibat sırasında ortaya çıkan hükme veya iddianame tan-
190
zimine yetecek düzeyde olmayabilir.(Bkz:Murray Ġngiltere,Seri A.no 300,s.27, &55).
Bununla beraber, makul bir Ģüphenin mevcut olması için, Ģahsın suç iĢlemiĢ olabileceğine dair tarafsız bir Ģahsı tatmin edebilecek vakıa veya bilginin bulunması gerekir.(Bkz. Fox,Campbell ve Hartley/ Ġngiltere, Serie A. no.182 s.16, &32).
Eldeki davada Ģüphe, gereken düzeydedir. Zira belirli vakıalara dayanmaktadır. Bunlar özgürlüğün kaldırılması amacının, baĢvuranın olmayan bir suç duyurusunda bulunduğu ve delil uydurduğu Ģüphesini doğrulamak veya ortadan kaldırmak
amacının güdüldüğünü göstermektedir. BaĢ komiser, biri 16 Eylül diğeri 17 Eylül
tarihli her iki yazısında da baĢvuranın bir suç iĢlemiĢ olduğundan Ģüphelenildiğini
açıklamıĢtır. BaĢvuranın davranıĢı ve bahis konusu suçun niteliğini dikkate alan
Mahkeme, 6 Aralık 1993 tarihinde savcılığın, Erdagöz'ün, hakkındaki tahkikatın
tamamlanması için 24 saat gözaltında tutulduğu bulgusunu kabul etmemek için bir
neden görmemiĢtir.
Sonuç olarak, SözleĢmenin 5/1 maddesi ihlâl edilmemiĢtir."
( AĠHM, Erdagöz / Türkiye, 22 Eylül 1997)
V.ADĠL YARGILANMA HAKKI (Madde 6)
Maddeye göre; 1. Herkes, gerek medenî hak ve yükümlülükle-
riyle ilgili nizalar, gerek cezaî alanda kendisine yöneltilen suçlamalar konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuĢ bağımsız ve
tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde,
hakkaniyete uygun ve açık olarak görülmesini istemek hakkına sahiptir. Hüküm açık oturumda verilir; ancak, demokratik bir toplumda genel ahlak, kamu düzeni ve ulusal güvenlik yararına, küçüklerin
korunması veya davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde, veya davanın açık oturumda görülmesinin adaletin
selametine zarar verebileceği bazı özel durumlarda, mahkemenin
zorunlu göreceği ölçüde, duruĢmalar dava süresince tamamen veya
kısmen basına ve dinleyicilere kapalı olarak sürdürülebilir.
2. Bir suç ile itham edilen herkes, suçluluğu yasal olarak sabit
oluncaya kadar suçsuz sayılır.
3. Her sanık en azından aĢağıdaki haklara sahiptir:
a) Kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en
kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmek;
b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara
sahip olmak
c) Kendi kendinî savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak için malî
olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa,
mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek;
191
d) Ġddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma
tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koĢullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek;
e) DuruĢmada kullanılan dili anlama dıĢı veya konuĢma dıĢı
takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanmak.
1-GENEL OLARAK
AĠHS' nin diğer hükümlerle birlikte veya tek baĢına sayıca en
fazla ihlâl iddiasına konu hükmü olması (10 baĢvurudan 6‟sı), bu
hükmün hayatî önemini ortaya koymaktadır.107
Bu, Mahkemenin geniĢletici Ģekilde yorumladığı bir maddedir.
Çünkü, demokrasinin iĢleyiĢi için temel bir öneme sahiptir.
“SözleĢme anlamında demokratik bir toplumda, yargının iyi iĢlemesi öyle önemli bir yer iĢgal eder ki, 6/1. maddenin dar yorumu bu
hükmün amaç ve konusuna uygun düĢmez. (AĠHM, Delcourt/Belçika,
1970)
Bu maddede öngörülen adil yargılanma hakkı, etkin baĢvuru
hakkını düzenleyen 13. madde ile yakından ilgilidir.
Ayrıca bu hakkın kapsamı 7 Nolu protokolle geniĢletilmiĢtir.
Ancak taraf bulunmadığından bu protokol Türkiye açısından yürürlükte değildir.
Adil yargılama kavramı ise, adlî mekanizmanın yalnız iĢleyiĢini değil, bunun teĢkilatlanmasını da kapsar. Adil yargılama kavramının demokratik toplumda iĢgal ettiği önemli yer, hem bu hakkın
pratik mülahazalara feda edilmesine hem de 1. fıkra hükmünün dar
yorumuna engeldir.
Maddenin genel kuralı koyan 1. fıkrasında adil yargılama kavramını oluĢturan unsurlardan bir kısmı açıkça sayılmaktadır. AĠHM
bu fıkranın sayılan söz konusu unsurlar yanında hakkaniyete uygun
surette dinlenme hakkının, mahkeme önünde hak arama özgürlüğü,
taraflar arasında silah eĢitliği, yargılamada vicahilik (yüzyüzelik)
gibi öğeleri içerdiğini içtihat etmiĢtir.
1. fıkranın 2. cümlesi, açık duruĢmaya getirilen istisnaları belirtmektedir. 2. fıkrada suçsuzluk karinesi, 3. fıkrada ise sanığın
hakları düzenlenmektedir.
107
JONATHAN, s.100.
192
3. fıkranın baĢında yer alan en azından -ezcümle -ibaresi sayılan hakların sınırlı olmadığının ve örnek niteliği taĢıdığının göstergesidir.
Sanığa tanınan söz konusu güvenceleri, adil yargılama kavramına dahil unsurlar olarak gören Mahkeme, 2 ve 3. fıkraların ihlâl
edildiği iddialarını, tek baĢına bu fıkralar açısından değil genel kuralı içeren 1. fıkra ile bağlantılı olarak ele alıp sonuca varmaktadır.
Mahkemeye göre, adil yargılama güvencesini gerçek kılmak
için SözleĢmeye taraf devletler gerekli önlemleri almak zorundadırlar. Örneğin yargılamanın makul sürede bitirilmesi için yeter sayıda
mahkemenin kurulması, hâkim görevlendirilmesi gibi. Belirtmek
gerekir ki, hasımsız davalarda dahi sanığın karĢı iddia ve savunma
imkanları kısıtlandığı takdirde 6. madde ihlâl edilmiĢ olacaktır.
Devlet bazı alanlarda hâkim denetimini sınırlayamaz ya da ortadan kaldıramaz (AĠHM,Golder/BirleĢik Krallık,1975.).
Söz konusu güvenceler ceza davalarının yanısıra gereğinde medenî hak yargılamasında da uygulama alanı bulacaklardır. Diğer bir
anlatımla, 6/1. maddedeki tüm güvenceler açısından ortada ya bir
özel hukuka dahil hakka iliĢkin bir uyuĢmazlığın ya da cezaî bir
isnadın bulunması gerekir.
Ayrıca, “hukukun üstünlüğü ilkesi ve 6. maddenin içerdiği adil
yargılama kavramı yasama organının bir uyuĢmazlığın yargısal çözümünü etkilemek amacıyla her türlü müdahalesini dıĢlar.”(Rafinerie grecques Stran et Stratis Andreais/Yunanistan, 1994)
Bunun anlamı ise, SözleĢme, adil yargılama isteme hakkını
medenî hak ve yükümlülüklere iliĢkin davalar ve ceza davalarıyla
sınırlamıĢtır. Örneğin idarî davalar yahut disiplin hukuku veya anayasaya aykırılık iddiaları, kural olarak bu maddenin dıĢındadır.
AĠHM ayrıca 6. maddenin Anayasa Mahkemesinde görülen davalara da, eğer dava sonucu doğrudan bir medeni hak ya da yükümlülük konusunda belirleyici bir özellik taĢıyorsa, uygulanacağını belirtmiĢtir(Kraska/Ġsviçre 1993). Ancak Anayasa Mahkemesince siyasî
parti kapatma davalarında adil yargılama hakkına dayanılamaz.
Nitekim Komisyon da, HEP raporunda, "Komisyon bu davada söz
konusu yargılamanın (Anayasa mahkemesi önündeki) baĢvuranların
ne medenî hakları hususundaki bir itiraza ne de kendilerine yönelik
ceza alanında bir suçlamaya iliĢkin olmadığı görüĢündedir. Buradan
193
hareketle SözleĢmenin 6. maddesi bu davaya uygulanamaz" sonucuna varmıĢtır.
Komisyon aynı gerekçeyle, Sosyalist Türkiye Partisi'ne iliĢkin
12 Ocak 1998 tarihli kabul edilebilirlilik kararında, Ģikayetin 6.
maddenin ihlâline iliĢkin kısmı hakkında kabul edilemezlik kararı
vermiĢtir.
AĠHM‟de Refah Partisi /Türkiye(2000) baĢvurusuna iliĢkin
kısmî kabul edilebilirlik kararında da aynı görüĢü sürdürmüĢtür.
Ancak bu kavramların açıklığa kavuĢturulması gerekir. Çünkü,
Bunlar değiĢik ulusal sistemlerin karĢılıklı nitelendirmelerinden
bağımsız ve özerk (otonom) yani iç hukuktan bağımsız bir Avrupa
tanımına neden olmuĢtur.
6. maddenin 1. paragrafı hem hukuk hem de ceza alanına uygulanırken 2. ve 3. Paragraflar sadece ceza alanına uygulanır.
2. ÖZEL HUKUKA ĠLĠġKĠN (MEDENÎ) HAK VE
YÜKÜMLÜLÜKLER KAVRAMI
Mahkeme medeni hak ve yükümlülük kavramının soyut bir tanımını yapmaktan kaçınmıĢ, bunun yerine her olayın özelliklerine
göre karar vermeyi tercih etmiĢtir.
KiĢiler arasındaki haksız fiilden kaynaklanan tazminat talepleri, akdî iliĢkilerden kaynaklanan hak ve yükümlülükler, aile hukuku
alanındaki uyuĢmazlıklar gibi geleneksel özel hukuk uyuĢmazlıkları,
ayrıca iĢ hukuku, sosyal sigorta ödemeleri (Feldbrugge, 29 Mayıs
1986, A no 99) , sosyal yardım (Salesi, 26 ġubat 1993, A no 257-E) ya
da Devletten emeklilik durumu madde kapsamına girmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, Mahkeme bu hükmü geniĢ Ģekilde ve özerk
bir kavram olarak yorumladığından Ģeklen kamu hukuku içinde yer
alan birçok uyuĢmazlık özü bakımından medenî(özel) haklara iliĢkin
sayılarak bu madde kapsamına sokulmaktadır. Mahkemeye göre,
olay hakkında uygulanan kanunların niteliği önemli değildir. Bunlar
ister hukukî, ister ticarî ve isterse idarî kanunlar olsun ve olaya yetkili idarî veya adlî mahkemeden hangisi bakarsa baksın, konu özel
bir hak ve yükümlülüğü ilgilendirdiği takdirde, 6. madde uygulanmalıdır. Mahkeme daha da ileri giderek, kamulaĢtırma, inĢaat ruhsatı verilmesi; aynı Ģekilde bir meslek veya ekonomik faaliyetin icrası için yapılan ruhsat baĢvurularının geri çevrilmesine iliĢkin kararlar dolayısıyla çıkan uyuĢmazlıklarıda madde kapsamına almıĢtır.
Bir hukukçunun avukatlık stajı için yaptığı baĢvurunun meslek kuruluĢunca reddedilmesi, bir gaz Ģirketi kurmak için istenilen izin
194
talebinin geri çevrilmesi, toplu taĢımacılık veya alkollü içki satıĢı
ruhsatının geri alınması gibi uyuĢmazlıklar bu uygulamaya örnek
olarak gösterilebilir. Komisyon, 1982 yılında Fransa'da hastanede
verilen kan nedeniyle AĠDS mikrobu kapan kiĢinin bakanlık aleyhine açtığı tazminat davasının reddedilmesi üzerine yapılan kiĢisel
baĢvuruyu, konu idarî yargı alanına girdiği halde, meseleyi 6. madde
kapsamında mütalaa etmiĢtir. Buna karĢılık, seçme ve seçilme hakkı
gibi siyasî haklar, kamu görevinde istihdam edilme hakkı, kamu görevine geri dönme(Huber /Fransa,19 ġubat 1998; Maillard /Fransa, 9
Haziran 1998), iltica hukuku, salınan vergiye itiraz, Ģartlı salıverme
talebinin reddi, askerlik yükümlülüğü, pasaport vermenin reddi, patent baĢvuruları gibi salt kamu hukukuna iliĢkin konularda çıkan
uyuĢmazlıklar madde kapsamında sayılmamıĢtır. Keza disiplin suçları da madde kapsamı dıĢında görülmüĢtür.
Mahkeme içtihatlarından çıkan sonuca göre, memur hukukuna
dair bir uyuĢmazlığın 6. madde kapsamına gidebilmesi için kanunun
doğrudan parasal nitelikli olması gerekmektedir. sonucunda malî
sonuçlar doğursa bile, davanın esas konusu memuriyete giriĢ, kariyer ve memuriyetten çıkarma oluĢturuluyorsa 6. maddenin uygulanması mümkün olmaz.108
AĠHM Büyük Dairesi (Pellegrin/Fransa (1999) baĢvurusunda,
devlet ile memuru arasındaki iliĢkinin medenî hukuk iliĢkisi olmadığından bahisle, baĢvurunun 6. madde kapsamında değerlendirilemeyeceğine ve bu nedenle davanın reddine karar vermiĢtir.
R. Belçika (2001) kararında Mahkeme yedek subay sıfatıyla askerî görevin ifası sırasında meydana gelen yaralanmanın tazmini ile
ilgili baĢvurunun özel hukuka iliĢkin bir hak özelliği taĢımadığına
karar vermiĢtir.
Bu kararlar çerçevesinde pek çok Yüksek Askerî ġura kararına
iliĢkin olarak Türkiye‟ye karĢı yapılan baĢvurularda da uyuĢmazlığın
6. madde kapsamına girmediğinden bahisle -örneğin 1. Dairenin Subay ve Astsubaylardan oluĢan 11 davada 4.7.2000 tarihli
kabuledilemezlik kararı gibi- kabuledilemezlik kararı verilmiĢtir.109
3.SUÇ ĠSNADI HAKKINDA KARAR VERĠLMESĠ
suç
108
109
Mahkemeye göre suç isnadı; "bir makamın kiĢiye iĢlediği bir
dolayısıyla resmî bir bildirimde bulunmasıdır.(AĠHM.,
Kerem ALTINPARMAK, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin 6. Maddesinin Uygulama
Alanı, AÜSBFD, c. 53, Ocak- Aralık . 1998) No 1-4, s. 20
TEZCAN – ERDEM – SANCAKDAR, s. 244.
195
Eckle/Federal Almanya,1980). Mahkeme Foti ve diğerleri/Ġtalya
(1982) davasında daha ileri giderek, kavramı “böyle bir isnadı içeren
ve Ģüphelinin durumu üzerinde önemli etkileri olan diğer tedbirlere”
geniĢletmiĢtir. Mahkemeye göre, bir müzekkere çıkarılması, arama,
üst araması tedbirlerinde “önemli etki” mevcuttur. Buna karĢılık
polis araĢtırması baĢlatılması, tanık dinleme ve ilgili üzerinde doğrudan etkisi olmayan diğer faaliyetler bu kritere karĢılık gelmez.
SözleĢme ile koruma altına alınan hak ya da özgürlüklerin normal
kullanımını etkilememek koĢuluyla Taraf Devletler herhangi bir fiili
suç haline getirebilirler. Ġç hukukun suç saydığı bir eylem sözleĢme
uygulamasında da suçtur. Burada da otonom bir tanım söz konusudur ve bazen ulusal hukukların idarî (Öztürk, 21 ġubat 1984, A no
73) ya da disiplin suçu (Engel, 23 Kasım 1976, A no 22) olarak nitelendirdikleri yaptırımları da içine alabilir. Bendenoun / Fransa davasında Mahkeme SözleĢmenin 6-1. maddesinin iyi niyet yokluğundan
dolayı vergi arttırma idarî yaptırımına da uygulanacağına karar
vermiĢtir. “Suç isnadı” deyimi, devletlerin iç hukuklarındaki nitelendirmelerden bağımsız, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi hukuku
çerçevesinde değerlendirilmesi gereken özerk bir kavramdır .110 Örneğin iç hukuk bakımından disiplin kabahati olan bir fiil, SözleĢme
bakımından pekala bir suç olarak nitelendirilebilir ve böylece 6‟ncı
maddenin koruma alanına girebilir.111 Mahkeme, bir fiilin 6‟ıncı
maddenin kapsamında bir “suç” olarak görülüp görülemeyeceğini bu
fiilin iç hukuktaki tavsifine, ihlal edilen kuralın önemine, yaptırımın
amacına, ağırlığına ve niteliğine(para cezasının miktarı, hapis ihtimali, muhtemel hapis süresi) dikkate alarak bir sonuca varmaktadır.
Yabancıların Ülkeye giriĢi, ikameti, sınırdıĢı edilmesi ya da iĢlemiĢ olduğu bir suç nedeniyle yabancı bir ülkeye iadesine iliĢkin
davalar da medeni bir niza ya da cezai bir isnat sözkonusu olmadığından 6/1. maddenin uygulanma alanı yoktur. (Mamatkulov ve
Abdurrasulov/Türkiye ,2002)
4. MAHKEME ÖNÜNDE HAK ARAMA (MAHKEMEYE
ERĠġĠM) HAKKI
AĠHM'ne göre, 6. madde hukukun üstünlüğü ilkesini de içerir.
Bunun bir gereği olarak bu madde, mahkeme önünde hak arama
hakkını da kapsamaktadır. Bu nedenle mahkeme önünde hak arama
yolunun, geçici de olsa, fiilen ya da hukuken kapatılmasını veya kul-
110
111
ÇAVUġOĞLU (1994, s. 25.
GÖLCÜKLÜ, (1995), s. 14.
196
lanılmasını imkansız kılan ölçüde koĢullara bağlanıp sınırlanması
6.madde hükmünün çiğnenmesi demektir. Mahkeme önüne gidebilme imkanının gerçekten ve fiilen var olması gerekir. Bu imkanın
kağıt üzerinde teorik olarak hukuken varolup somut olayda, bazı
nedenlerle etkin Ģekilde kullanılamaması, örneğin yargılamanın
yüksek maliyeti ya da ücretsiz adlî yardım almanın imkansızlığı
(Airey, 9 Ekim 1979) durumunda bu madde hükmü gene ihlâl edilmiĢ olur.
Gerçekten 6/1. madde, kiĢinin kanunla kurulmuĢ tarafsız ve
bağımsız bir mahkemede yargılanma hakkı ile, bu nitelikteki mahkemeler önünde hak arama özgürlüğünü düzenlemektedir.
“Herkesin bir mahkemeye baĢvurma hakkı”na sahip olması,
devlete üç ayrı görev yüklemektedir. Ġlki, davanın esasını hem maddî
hem de hukukî bakımdan görmesine imkan veren tam bir yetkiye
sahip mahkemeler kurmak: Çünkü 6/1 “karar verecek” dolayısıyla
itirazı çözümleyecek bir mahkemeden bahsetmektedir. Ġkinci olarak,
devlet vatandaĢlara mahkemeye baĢvurabilmeleri için her türlü kolaylığı sağlamalıdır. Son olarak, devlet baĢvuru yollarına bakacak
yüksek mahkemeler öngörmelidir.112
Golder/BirleĢik Krallık davasında, bir cezaevi yetkilisine karĢı
Ģahsi iftira davası açmak isteyen bir mahkumun avukatı ile görüĢmesine izin verilmemiĢti. AĠHM bunun 6. maddenin ihlali olduğuna
karar verdi; Çünkü mahkemeye eriĢim hakkının sadece bulunması
yetmez, etkin olması da gerekir. Ayrıca AĠHM bir mahkumun avukatıyla duruĢma salonu dıĢında gizlilik içinde görüĢememesinin, etkin
bir biçimde mahkemeye eriĢim hakkının ihlali olduğuna karar verdi.
(Cambbbell ve Fell/BirleĢik krallık, 28 Haziran 1984)
AĠHM‟ne göre, mahkemeye baĢvuru için avukat tutma mecburiyetinin aranması 6. maddeye uygundur. Ulusal hukuk tarafından
baĢvuru koĢullarını düzenleyen kurallar makul olduğu takdirde 6.
maddeyle bağdaĢır. Davayı uzatma amaçlı baĢvuruları engellemeye
yönelik düzenlemeler de 6. maddeye aykırı değildir.113
Mahkeme, Edificaciones March Gallego S.A./Ġspanya (1998) davasında, bir poliçenin ödenmesine iliĢkin takibin iptal edilmesi için
yapılan baĢvurunun, bu baĢvurunun yapılmasındaki bir hata nedeniyle geçersiz sayılmasının baĢvurucu Ģirketin uyuĢmazlığın bir
112
PRADEL-CORSTENS,s.356.
113
PRADEL-CORSTENS,s.356.
197
mahkeme tarafından dinlenilmesi hakkını çiğnemediğini kararlaĢtırmıĢtır.
Fransa/Khalfoui
kararında,
1993
yılında,
Monbéliard
Hastahanesi‟nde gözlem altında iken bir hastaya cinsel tacizden
1995 yılında istinafta 2 yıl hapse mahkûm olan bir Cezayirli) davasında, Fransız Yargıtayı‟nın kendiliğinden cezaevine girmeyi reddettiğinden, mahpus olmayan hükümlünün temyiz baĢvurusunu incelemeyi reddetmesi nedeniyle 14 Aralık 1999‟da mahkûm olmuĢtur.
AĠHM‟ne göre, Fransız Ceza Usul Kanununun 583. maddesinde yer
alan temyiz duruĢmasından 24 saat önce kendiliğinden cezaevine
teslim olma usulü, bu nedenle temyize baĢvuramama adil bir yargılamadan yoksun bıraktığından 6&1 maddenin ihlâline yolaçar. Ayrıca, temyiz baĢvurusunun cezanın infazını durdurucu etkisiyle birlikte masumiyet karinesine riayet cezaevinde kalacağı süre ne olursa
olsun, hatta çok kısa bir süre bile olsa, serbest sanığın kendiliğinden
hapse girmesiyle çeliĢir.
Diğer bir davada, 6 ay süren yargılama sonunda Gironde Ağır
Ceza Mahkemesince 2 Nisan 1988‟de insanlığa karĢı suçlara iĢtirakten 10 yıl Ağır Hapis Cezasına çarptırılan ve serbest olan Maurice
Papon AĠHM‟nin 11 Ekim 1999‟da temyiz baĢvurusunun Yargıtay
tarafından incelenmesi için kendiliğinden hapse girmeyi reddederek
Ġsviçre‟ye sığınmıĢtır. 21 Ekim 1999‟da Yargıtay Ceza dairesi kendisinin temyiz hakkını düĢürmüĢtür. Ancak daha sonra AĠHM‟nin
Khalfoui kararını dikkate alarak kendiliğinden hapse girmemesine
rağmen baĢvuruyu inceleyerek reddetmiĢtir. Papon‟un avukatlarının
AĠHM‟ye yaptığı baĢvuruda AĠHM, 25.2.2002 tarihinde 6/1. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
Bu karar, temyiz hakkının da 6. madde kapsamına girdiğini,
ulusal mercilerin suçlulukla mücadelede bu hakka getirecekleri sınırlamalarda orantılılık ilkesini gözetmeleri gerektiğini ortaya koymaktadır. 114
5. SĠLAHLARIN EġĠTLĠĞĠ ĠLKESĠ
6. maddede formüle edilmemiĢ prensiplerin en önemlisi yargılamanın taraflarından her birinin hakkını dile getirmede eĢit Ģanslara sahip olması ve kimsenin rakibi karĢısında önemli bir avantaja
sahip olmaması fikrine dayanan silahların eĢitliğidir. Bu ilke gereği,
adil (hakkaniyete uygun) bir yargılama için, mahkeme önündeki süErgin ERGÜL, Coste/Fransa (tercüme ve yorum),Polis Akademisi AĠHM Kararları Dergisi, C.2,S.5 (Nisan 2003) s. 67,68.
114
198
reçte taraflar arasında tam eĢitlik olmalı ve bu eĢitlik yargılama boyunca devam etmelidir. Buna göre yargılama süreci içinde yapılan
her iĢlem (mesela delil ve karĢı-delillerin sunulması, iddia ve karĢı
iddiada bulunma gibi) silahların eĢitliği ilkesi açısından değerlendirilir. Örneğin silahların eĢitliği ilkesi, Schuler-Zgragen/Ġsviçre davasında davacının dava dosyasını inceleyebilme ve dosyadan bazı belgelerin fotokopilerini alabilme, mahkeme kararına dayanak teĢkil eden
bilirkiĢi raporlarının kendisine gösterilmesi açısından incelenmiĢtir.115
Bu ilke, hem ceza hem de hukuk davalarına uygulanır.
Mahkeme bu prensibi ortaya koyan bir çok dava incelemiĢtir.
Neumeister/Avusturya (1968) davasında, bir ceza yargılamasında iki
tarafın davanın bütün aĢamalarında temsil edilmek zorunda olduğu,
Bönisch/ Avusturya (1985) davasında, iki tarafın uzman tanıklarının
dinlenilmesi gerektiği, Feldbrugge / Hollanda (1986) davasında, her
tarafın diğerlerinin delillerine itiraz etme imkanının verilmesi talep
edilebileceğini açıklamıĢtır.
Mahkeme, ayrıca Colozza/Ġtalya(1985) ve Monnell ve
Morris/BirleĢik Krallık(1987) davalarında, bir çok halde, sanıkların
hazır bulunmaları ve yargılamanın tamamına katılabilmeleri gerektiğini belirtmiĢtir.
AĠHM Borgers/Belçika (22 Haziran 1993) kararında, baĢvurucuya, kamu adına görev yapan savcılığın mütalaasını yanıtlama olanağının sağlanmamasını, "silahların eĢitliği" ve "çekiĢmeli yargı”
ilkelerine aykırı düĢtüğünden SözleĢme'nin 6/1. maddesinin ihlali
olarak nitelemiĢtir.
Foucher/Fransa(1997) davasında AĠHM, kendi kendini savunmak isteyen bir sanığın savcı tarafından dava dosyasına eriĢiminin
engellendiğini ve dosyada bulunan evrakın birer nüshasının sanık
tarafdından alınmasına izin verilmediği için sanığın savunmasına
yterince hazırlanamamasının 6/3. madde ile birlikte okunduğunda,
silahların eĢitliğinin ihlali anlamına geldiğini kararlaĢtırmıĢtır.
Hukuk davalarında taraflardan birinin ulusal mahkemeye devletin vekili tarafından sunulan yazılı layihaya yanıt vermesinin önlenmesi durumunda bu ilke ihlal edilmiĢ olur.(Dombo Beheer,
B.U/Hollanda, 27 Ekim 1993). AĠHM Parlâmento tarafından, davası
ulusal mahkemelerde görülürken, baĢvurucunun davasını kaybetmesini temin edecek bir yasal düzenlemenin kabul edilmesinin silahla-
115
GÖLCÜKLÜ (1995) s.32-35.
199
rın
eĢitliği
ilkesinin
ihlâli
olduğuna
Orshoven/Belçika 25 Haziran 1997)
kara
vermiĢtir.
(Van
Mahkeme, ceza yargılamasının çekiĢmeli usülde yapılmasını
gerektiren temel hakkı da içeren silahların eĢitliği ilkesinin daha
geniĢ bir adil yargılanma kavramının sadece bir yönü olduğunu yeniler. Bir ceza davasındaki çekiĢmeli dava hakkı hem iddia hem de
savunma taraflarına, diğer tarafın görüĢü ve sunduğu kanıtlar hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda bulunma fırsatı tanınması anlamına gelir. Bu gerekliliği karĢılamaya yönelik herhangi bir yol SözleĢme tarafından kabuledilebilir niteliktedir. Bununla birlikte, hangi
yol tercih edilirse edilsin, ilgili yöntem, karĢı tarafa dosyadaki
mütaalalardan haberdar olma ve bunlar hakkında yorumda bulunma
fırsatını sağlamalıdır. (Branstetter/Avusturya,1991).
Yargıtay kararını etkileme niteliğine
C.BaĢsavcısı mütalaasının cevabını bildirmesi için
lebinde bulunan sanığa iletilmemesi, baĢvuranın
hakkı”nın ihlâli olup 6/1. maddenin ihlâline
Göç/Türkiye, 2000)
sahip Yargıtay
tashihi karar ta“tartıĢmalı dava
yol açar.(AĠHM,
"Mahkeme, BaĢsavcının tebliğname içeriğinin dikkate alınıp
baĢvurucuya tebliğnameye karĢı farklı bir görüĢ sunma olanağının
sağlanmamasını, hak ihlâli olarak değerlendirmiĢtir. Hızlı bir süreç
içerisinde çabuk sonuçlandırılması amaçlanan davalarda, ulusal yargı sisteminin bağımsız bir üyesince ileri sürülmüĢ bile olsa (örneğin
Cumhuriyet BaĢsavcısı gibi) adil yargılanma hakkı, ilkesel olarak
hukuk ya da ceza yargılamasının taraflarına, sunulan tüm görüĢler
ve gösterilen tüm kanıtlar hakkında bilgi sahibi olma ve yorumda
bulunma olanağının verilmesini amaçlamaktadır.
BaĢvurucu, Yargıtay önündeki yargılamada, baĢarı olanaklarını zayıflatacak her tür sunumdan bilgi edinmek hakkına sahiptir. Bu
nedenlerle
Cumhuriyet
BaĢsavcısının
Yargıtay'a
sunduğu
tebliğnamesinin baĢvurucuya tebliğ edilmemesi, SözleĢme'nin 6/1.
maddesinin ihlâlidir."(AĠHM Göç/Türkiye, 9 Kasım 2000)
6. MAHKEMELERĠN BAĞIMSIZLIĞI VE TARAFSIZLIĞI
Mahkemenin kanunla kurulmuĢ olma Ģartı onun mutlaka yargı
erki içinde yer almasını gerektirmez. Nitekim, Komisyon ve Mahkeme, düzenli mahkemeler dıĢında bir çok organı 6. madde anlamında
mahkeme olarak kabul etmiĢtir. Örneğin, askerî veya cezaevi disiplin komisyonları, meslek disiplin kurulları, arazi satıĢ onay komisyonları, toprak reformu komisyonları ve hakem mahkemeleri gibi bir
çok organ, bu çerçevede kanunla kurulmuĢ mahkeme sayılmıĢtır.
200
Bağımsızlık öncelikle mahkemenin kuruluĢu ve oluĢumu açısından söz konusu olur. Üyelerinin atanması, görevden alınmasında
uygulanan usul de önem kazanır. Ancak bundan da önemlisi, iĢleyiĢinde ve karar verirken bağımsız olmasıdır.
AĠHM uygulamasında, mahkemenin bağımsız olup olmadığının
belirlenmesinde, mahkeme üyelerinin atanması, görev süresi, dıĢ
baskılara karĢı yeterince korunup korunmadığı ve bağımsızlık görünümünün olup olmadığı gibi hususlar göz önüne alınmaktadır. Bağımsızlık, baĢka bir kiĢi veya organdan emir almamak ve tarafların
ve özellikle yürütme organının etki alanının dıĢında olmak demektir.
AĠHM Fransa / Beomartin(1994) kararında, mahkemenin yürütme organına ve taraflara karĢı bağımsız olması gerektiğini vurgulayarak, Fransız DanıĢtay‟ının bir kararını, salt DıĢiĢleri Bakanlığının bir görüĢüne dayandırmasını mahkemenin bağımsızlığı ilkesine,
dolayısıyla SözleĢmeye aykırı bulmuĢtur.
Taraflar karĢısında bağımsızlık tarafsızlıkla iç içe geçmektedir.
Davanın çözümünü etkileyecek bir ön yargı yokluğu demek olan tarafsızlık, bağımsızlık kavramıyla yakından ilgilidir.
Mahkemenin tarafsızlığı konusunda, mahkemenin kuruluĢ Ģekli ve konumu, kamuoyu ve özellikle taraflara güven verip vermediği
konuları üzerinde durulmaktadır.
Tarafsızlık hâkimin birey olarak tutku ve inançlarını bir kenara bırakarak, adeta bir yargılama makinesi gibi davranmasını gerektirir.
AĠHM, Gautrin ve diğerleri/Fransa (1998) kararında, Fransa‟da
bir bölgede faaliyette bulunan bir dernekte (S.O.S Médicins) çalıĢan
pratisyen doktorlara, bu dernekle rekabet halinde çalıĢan ulusal ve
bölgesel doktorlar derneklerinin oluĢturduğu Konsey üyeleri aralarından seçilerek oluĢan disiplin komisyonunca, süreli meslekî faaliyetten men cezası verilmesi olayında, disiplin komisyonu üyelerinin,
meslekî rekabet nedeniyle önyargılı davranmıĢ olabileceklerine iliĢkin kuĢkuyu yerinde bulmuĢtur. 116
Önce savcılık yaptıktan sonra aynı davada ağır ceza reisi olan
hâkimin durumu 6. maddeye aykırı bulunmuĢtur.
Öte yandan tarafsızlık ilkesi, sadece hâkimlerin değil, jüri üyelerinin de tarafsız olmasını gerektirir. AĠHM, Holm/Ġsveç kararında,
116
Yılmaz Ali EFENDĠOĞLU, Bağımsız ve Yansız Yargılanma (Adil Yargılanma Hakkı)
Türkiye’de Ġnsan Hakları, TODAĠE, Ankara 2000, s.127
201
jüri üyelerinin bir siyasî partiye üye olmalarının tarafsızlık ilkesiyle
bağdaĢmadığını kabul etmiĢtir.
AĠHM Türkiye‟ye karĢı açılan davalarda Devlet Güvenlik Mahkemesinde (Incal / Türkiye, 1998) ve Sıkıyönetim Mahkemesinde
(Arap Yalgın ve diğerleri, 25.10.2001) askerî hâkimin görev yapmasını 6. maddeye aykırı bulmuĢtur.117
AĠHM, Öcalan/Türkiye (2003) baĢvurusunda, yıllardan beri
yaptığı ihlal tesbitleri sonucunda Öcalan duruĢmasının son celsesi
öncesinde yürürlüğe giren Anayasa ve ilgili yasalardaki değiĢiklikler
ile asker yargıcın DGM heyetinden ayrılarak onun yerine "sivil" yedek hakimin girmesine rağmen bu durumun mahkemeyi tarafsız ve
bağımsız mahkeme haline getirmediği kararına varmıĢtır.
Bundan böyle, Anayasanın 143. maddesinde değiĢiklik yapan 18.6.1999 tarih ve 4388 sayılı
yasa ile 22.6.1999 tarih ve 4390 Sayılı “Devlet Güvenlik Mahkemelerinin KuruluĢ ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun Ġle Askerî Hâkimler Kanununda DeğiĢiklik Yapılmasına ĠliĢkin
Kanun‟un 2. maddesiyle değiĢik 2845 sayılı Kanunun 5 inci maddesine göre, “Devlet Güvenlik
Mahkemesinin baĢkanı, iki asıl ve bir yedek üyesi ile Cumhuriyet baĢsavcısı, birinci sınıfa
ayrılmıĢ adlî yargı hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından; Cumhuriyet savcıları ise, diğer
Cumhuriyet savcıları arasından atanırlar.” 4388 sayılı Kanunun Hükümet gerekçesine göre;
“Bilindiği üzere, 1982 Anayasasının 143 üncü maddesinde, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğü, hür demokratik düzen ve nitelikleri Anayasada belirtilen Cumhuriyet aleyhine
iĢlenen ve doğrudan doğruya Devletin iç ve dıĢ güvenliği ilgilendiren suçlara bakmakla görevli
Devlet Güvenlik Mahkemelerinin kurulması öngörülmüĢtür.
Anayasanın 143 üncü ve 2845 sayılı Devlet Güvenlik Mahkemelerinin KuruluĢ ve Yargılama
Usulü Hakkında Kanunun 3, 4 ve 5 inci maddelerine göre, Devlet Güvenlik Mahkemelerinde,
bir baĢkan, iki asıl ve iki yedek üye ile Cumhuriyet baĢsavcısı ve yeteri kadar Cumhuriyet
savcısı bulunmaktadır. BaĢkan, bir asıl ve bir yedek üye ile Cumhuriyet baĢsavcısı, birinci
sınıfa ayrılmıĢ hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından; bir asıl ve bir yedek üye, birinci sınıf
askerî hâkimler arasından; Cumhuriyet savcıları ise diğer Cumhuriyet savcıları ve askerî
hâkimler arasından özel kanunlarında gösterilen usule göre atanmaktadır.
Ayrıca Anayasanın 143 üncü maddesinin son fıkrası hükmüne göre, Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yargı çevresine giren bölgelerde sıkıyönetim ilân edilmesi halinde bu bölgelerle sınırlı olmak üzere kanunla belirlenen esaslara göre Devlet Güvenlik Mahkemesi Sıkıyönetim
Askerî Mahkemesine dönüĢtürülebilmektedir.
Ancak, gerek ulusal, gerek uluslararası hukukta kaydedilen geliĢmeler ve değiĢmeler karĢısında, bu geliĢme ve değiĢmelere koĢut olarak Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yapısal oluĢumunu yeniden düzenlemek amacıyla Anayasanın 143 üncü maddesinde değiĢiklik öngören bu
Teklif verilmiĢtir. Teklifte, Devlet Güvenlik Mahkemesi baĢkan, asıl ve yedek üyeleri ile Cumhuriyet baĢsavcılarının birinci sınıfa ayrılmıĢ hâkim ve Cumhuriyet savcıları arasından, Cumhuriyet savcılarının ise diğer Cumhuriyet savcıları arasından Hâkimler ve Savcılar Yüksek
Kurulunca özel kanununda gösterilen usule göre dört yıl için atanmaları ve süresi bitenlerin de
yeniden atanabilmeleri öngörülmektedir. Ayrıca Devlet Güvenlik Mahkemelerinin yapısal
durumları değiĢtirildiği ve sadece adlî yargı hâkimlerinden oluĢturulduğu cihetle, sıkıyönetim
ilânı halinde yalnızca adlî yargı hâkimlerinden oluĢan mahkemenin Sıkıyönetim Askerî Mahkemesi haline dönüĢmesi söz konusu olamayacağından maddenin son fıkrası yürürlükten
kaldırılmaktadır. Ancak, sıkıyönetim ilânını gerektiren olaylar, genelde Devlet Güvenlik Mahkemesinin görev alanına giren bir kısım suçları da kapsadığı cihetle, sıkıyönetim veya savaĢ
halinde Sıkıyönetim Askerî Mahkemeleri ile Devlet Güvenlik Mahkemeleri arasında görev
yönünde bir ihtilâf çıkmaması için, “Ancak, sıkıyönetim ve savaĢ haline iliĢkin hükümler saklıdır.” Ģeklindeki bir cümlenin maddenin birinci fıkrasına eklenmesi öngörülmektedir.
10. .AB uyum paketi kapsamında Anayasanın 143. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
117
202
Bir sanık tarafsızlık sorununu ileri sürerse, iddia tamamen esastan yoksun olmadığı takdirde mutlaka soruĢturulmalıdır(Remli/Fransa,
1996)
7.YARGILAMANIN MAKUL SÜRE ĠÇĠNDE
SONUÇLANDIRILMASI
Bir inceleme 1968 –Mayıs 1995 arası AĠHM‟nin verdiği kararların(159 dava) %30‟nun makul süreye iliĢkin olduğunu ortaya koymuĢtur.
Gözönünde bulundurulacak olan süre, özel hukuk davalarında
yargılamanın baĢlatılması, ceza davalarında ise, suçlamanın yapılmasıyla baĢlar. Karar nihai hale geldiğinde yani kesinleĢtiğinde sürenin iĢleyiĢi durur.
AĠHM içtihadına göre, makul süre ya da yargılamanın makul
süresi üç ölçüte göre belirlenir:
-Davanın karmaĢıklığı
-Davacının tavır ve davranıĢı,
-Siyasal bağlama göre ulusal organların, adli ve idari makamların tutumu ve davacı için neyin yitirileceği.
Davanın karmaĢıklığı hem olgular hem de yasal konularla ilgili olabilir. AĠHM‟nin önem verdikleri arasında, toplanması gereken
maddi deliller, sanık ve tanık sayısı, uluslararası unsurlar, davanın
baĢka davalarla birleĢtirilmesi, müdahale talepleri bulunur.
Örnek olarak, AĠHM aĢağıdaki davalarda 6/1. maddenin ihlâl
edildiğine karar vermiĢtir:
“ġirket hisselerinin devri sözleĢmesinin yerine getirilmemesine
iliĢkin davanın geçen 11 yıl yedi aydır süreye rağmen hale devam
etmesi (Maillard Bous/ Portekiz, 28.6.2001 (BaĢvuru n° 41288/98)
BaĢvuranın komĢu bir binanın inĢasının taĢınmazına verdiği
zarar nedeniyle açtığı davanın 8 yıl 7 ay sürmesi [Bento da
Mota/Portekiz, 28.6.2001 (BaĢvuru n° 42636/98)
BaĢvurana ek bir emekli aylığı sağlayan SayıĢtay kararını idarenin uygulamaması (Logothetis /Yunanistan, 12.4.2001 (n°
46352/99)
Yine baĢvurucunun taraf olduğu mal rejiminin tasfiyesine iliĢkin hukuk davasının 7 yıl 4 ay sürmesi özel hukuk uyuĢmazlıkların-
203
da makul süre içerisinde bir yargı kararını elde etme hakkının
(Söz.6/1) ihlâlidir. (Stanèiak /Slovakya, 12.4.2001 (n° 40345/98)
BaĢvuran hakkındaki ceza yargılaması süresinin 9 yıl 7 ay
sürmesi makul sürede yargılama hakkının ihlâlidir (Arvelakis
/Yunanistan, 12.4.2001 (n° 41354/98)
BaĢvuranın taraf olduğu idarî davanın 9 yıl 8 ay 5 gün sürmesi
6 § 1 ihlâlidir.( Messochoritis / Yunanistan, 12.4.2001 (n° 41867/98)
Büker/Türkiye (24 Ekim 2000) kararında, baĢvuran, Üniversite
yönetiminin idare mahkemelerinin kendi lehinde vermiĢ olduğu kararları uygulamaması nedeniyle üniversitedeki görevine iade edilmesinin yedi buçuk yıl sürdüğünü ve bu nedenle SözleĢmenin 6/1. maddesinin ihlâl edildiğini ileri sürmüĢtür. Mahkeme, baĢvuranın hakkını arama sürecinin 4 Mart 1988‟de Üniversite yönetimini dava etmesiyle baĢladığını ve 7 Aralık 1995‟de Üniversite yönetiminin göreve iade edildiğine iliĢkin yazısıyla son bulduğunu düĢünmektedir. Bu
yedi buçuk yıllık süre istisnaî bir biçimde uzundur ve daha yakın bir
incelemeye layıktır. Bu sürenin uzunluğu hiçbir biçimde, dava konusunun karmaĢıklığı, üniversite ve baĢvurana iç hukuk yollarının tanımıĢ olduğu karĢılıklı temyiz yollarının kullanılması gibi kavramlarla açıklanamaz, bu nedenle SözleĢmenin 6/1. maddesi ihlâl edilmiĢtir.” sonucuna varmıĢtır.
8.YARGILAMANIN ALENÎ (KAMUYA AÇIK) OLMASI
Açık duruĢma adil yargılanma hakkının temel boyutudur. Ġlke
yargılamanın açık olmasıdır. Ancak tüm yargılama evrelerinin alenî
olması Ģart değildir. Mahkeme Yargıtay safhasında açık duruĢmanın
olmamasını 6-1 maddenin ihlâli olarak görmemiĢtir (Sutter/Ġsveç, 22
ġubat 1994). Ayrıca ilk derece mahkemesinde duruĢma yapılmıĢsa
istinaf mahkemesinde duruĢma yapılmaması söz konusu yargılamanın özel nitelikleri ile haklılaĢtırılabilir. (Kremzow /Avusturya, 2 Ey-
lül 1993).
Eğer açık duruĢma ilk derece mahkemesinde yapılmamıĢsa, bu
bir üst mahkemede açık duruĢma yapılarak düzeltilebilir. Ancak
Temyiz mahkemesi davanın esasını göz önünde bulundurmazsa (sadece hukuki inceleme yapıyorsa) adli yargılanma hakkı ihlal edilmiĢ
olur.
“Hükmün açık oturumda verilmesi” ifadesi, her zaman hükmün mahkemede yüksek sesle okunması anlamına gelmez. Örneğin,
hükmün mahkeme kalemine teslim edilerek, kararın tam metnine
herkesin ulaĢabilmesinin sağlanması ile bu Ģart yerine getirilmiĢ
olur (Piretto ve diğerleri/Ġtalya) .
204
AĠHM, basının ve halkın bir cezaevindeki mahkumların disiplin yargılamasına alınmamalarının, kamu düzeni ve güvenlik gerekçeleriyle haklılığına karar vermiĢtir. Mahkeme, bu yargılamanın
alenî yapılmasının, “kamu makamları üzerine orantısız bir yük” yükleyeceğini belirtmiĢtir (Compbell ve Fell/BirleĢik Krallık, 1984).118
Mahkemeye göre, bir ilk ve tek derece mahkemesi önündeki
yargılamada 6/1. madde uyarınca "kamuya açık bir yargılama isteme
hakkı, bundan vazgeçilmesini haklı kılan istisnaî durumlar söz konusu olmadıkça sözlü "duruĢma" hakkını da içerir.
Temyiz mahkemesinde sözlü duruĢma yapılmasına iliĢkin genel bir gerek yoktur. Ancak Temyiz Mahkemesi hem maddi hem de
hukuki yönden inceleme yapıp, itham edilen kiĢinin suçlu ya da suçsuz olduğuna karar veriyorsa sözlü duruĢma yapması gereklidir.
Medeni hukuka iliĢkin davalarda sözlü duruĢma gerekmez
(Axen/F.Almanya, 1983).
Mahkeme H./Belçika (19879 kararında ise, gerekçelerini açıklamaksızın sadece istisnaî durumlar ve ağır hata gibi içeriği açıklanmamıĢ belirsiz kavramlara dayandırmayı sübjektif tarafsızlığı
ihlâl gerekçesi saymıĢtır.
9.MAHKEME KARARLARININ GEREKÇELĠ OLMASI
6. madde uyarınca yerel mahkemeler hem ceza, hem de hukuk
davalarında kararlarının gerekçelerini belirtmelidirler.
Mahkeme, özellikle baĢvuranların iç hukuk makamları önündeki davasında Yargıtay'ın kararı için gerekçe göstermemesi konusunu değerlendirdiği Higgins ve diğerleri/ Fransa (1998) kararında,
6/1. maddenin ihlâline karar verirken Ģu açıklamada bulunmuĢtur:
"Mahkeme, 6/1. maddenin yargı organlarına kararları için gerekçe
göstermeleri yükümlülüğü getirdiği, ancak bunun her iddiaya ayrıntılı yanıt verilmesi gerektiği biçiminde anlaĢılamayacağını yineler.
Gerekçe gösterme görevinin hangi geniĢlikte uygulanacağı, kararın
niteliğine göre değiĢebilir ve bunun davanın özel koĢulları ıĢığında
belirlenmesi gerekir."
Mahkemeler tüm sorulara ayrıntılı cevap vermek zorunda değildir. Ancak davanın sonucunu temelden etkileyecek bir layiha varsa, kararda bunun üzerinde özellikle durulmalıdır.(Hiro Balani / Ġs-
panya, 1994).
10.CEZA YARGISININ ADĠL YARGILANMA ĠLKELERĠ
A. Masumluk Ġlkesi
118
Uluslararası Af Örgütü, s. 178.
205
Masumluk ilkesi ya da “suçsuzluk -karinesi-varsayımı” ceza
hukukunun temel ilkelerinden biridir.
SözleĢmenin 6. maddesinin 2. fıkrasındaki masumluk karinesi,
6. maddenin birinci fıkrasının ceza yargılamasında gerektirdiği adil
yargılama unsurlarından birisidir. Hakkında suç isnadı bulunan bir
kimse kendisiyle ilgili yargısal bir kararda, hukuka göre, suçluluğu
kanıtlanmadan önce suçlu olduğunu yansıtan bir düĢünce bulunması
halinde, masumluk karinesi ihlâl edilmiĢ olur. Sanığı mahkemenin
suçlu olarak gördüğüne dair resmî bir tespit varolmasa bile, bunu
ima eden bir gerekçe bulunması yeterlidir.(Allenet de Ribemont /
Fransa, 10.2.1995 parag.35)
Mahkeme masumluk karinesinin sadece bir hâkim veya bir
mahkeme tarafından değil ve fakat diğer kamu makamları tarafından da ihlâl edilebileceğini kabul etmektedir. (Allenet de Ribemont /
Fransa, 1995, parag.36)
Bununla birlikte kamu görevlilerinin, halkı ceza soruĢturmaları hakkında bilgilendirmesi, bunu yaparken Ģüphelinin adını vermeleri, veya Ģüphelinin gözaltına alındığını veya itirafta bulunduğunu
belirtmeleri, 6. kiĢinin suçluluğuna dair bir beyanda bulunulmadıkça
masumluk ilkesi ihlâl edilmiĢ sayılmaz. (Worm/Avusturya, 1997)
Masumiyet karinesi yargılama öncesi olduğu kadar beraat sonrasında da gözetilmelidir. Sekanina/Avusturya(1993) davasında
AĠHM, beraat kesinleĢtikten sonra yerel mahkemelerin baĢvurucunun suçuna ilĢkin Ģüphelere dayanmasının artık kabuledilemez olduğunu kararlaĢtırmıĢtır.
B) Suç Ġthamı Hakkında Bilgi Edinme Hakkı
“Her sanık kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilmelidir.”
AĠHM‟ne göre, “suçlamanın niteliği” deyimi olayların hukukî
nitelendirilme ya da sınıflandırılmasına, “suçlamanın nedeni” deyimi
ise, suçlamanın temelini oluĢturan maddi olaylara göndermede bulunmaktadır. (X/Belçika, 9 Mayıs 1977)
Hiç kuĢkusuz, savunma ancak sanığın ne ile suçlandığını bilmesi halinde etkin olabilir. AĠHM bu bağlamda, yalnızca iddianamenin tercüme edilmiĢ olmasını yeterli görmekte dosyadaki tüm belge-
206
lerin tercümesini aramamaktadır. Ġddianamedeki suçun tavsifine
iliĢkin maddî hatalar bu hakkı ihlâl etmez.119
Suçlama ile ilgili bilginin sanığın anladığı dilde olması gerekir.
Sanık yargılandığı ülkenin dilini bilmiyorsa, tebligat sanığın diline
tercüme ettirilmelidir. (Brozicek/Ġtalya, 1989). Mahkemede konuĢulan dili bilmeyen sanığa iddianamenin anladığı dilde yazılı tercümesi
verilmelidir.( Komosinski/Avusturya,1989)
KiĢinin hüküm giydiği suçun itham edildiği suç olması esastır.
Ġtham olunan suç ile hüküm giyilen suçun unsurları farklı ise, bu
hüküm ihlal edilmiĢ olur. (Pelissier ve Sasi/Fransa, 1999)
“Mahkeme SözleĢmenin 6&3-a maddesindeki düzenlemenin, ilgiliye suçlamayı bildirme konusunda çok büyük özen gösterilmesi
gerektiğini hatırlatır. Ġddianame, ceza davalarında belirleyici bir rol
oynamaktadır: iddianamenin tebliğinden itibaren, sanık kendisine
yöneltilen suçlamanın hukuksal ve maddî gerekçeleri hakkında resmî olarak bilgilendirilmiĢ sayılır. Ayrıca SözleĢmenin 6&3-a maddesi, sanığa sadece suçlamanın nedenini yani kendisine yöneltilen ve
suçlamaya temel oluĢturan nesnel olaylarla ilgili olarak değil, aynı
zamanda, ayrıntılı olarak, bu olaylara getirilen hukukî nitelendirme
ile ilgili olarak da bilgilendirme hakkını tanır.
Mahkeme, SözleĢmenin 6&3-b maddesine dayandırılan Ģikayet
hakkında, SözleĢmenin 6&3-a ve 6&3-b maddeleri arasında bir iliĢki
olduğunu ve isnat edilen suçun niteliği ve içeriği hakkında bilgilendirilme hakkının, sanığın savunmasını hazırlamasına yönelik olduğunu hatırlatır. (AĠHM.,Sadak ve diğerleri/Türkiye, )
C) Savunma Hazırlamak Ġçin Gerekli Zaman ve
Kolaylıklara Sahip Olma Hakkı
Maddenin 3 b) fıkrasına göre;
“Her sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve
kolaylıklara sahip olmaya hakkı vardır.”
Yukarıdaki ifade kuĢkusuz muğlak olmakla birlikte, SözleĢmeyi hazırlayanlarca bilinçli olarak kabul edilmiĢtir. Bu sayede AĠHM
hâkimleri kolayca her olaya göre denetim gerçekleĢtirebilmektedirler. Örnek olarak, mahkeme bir avukata danıĢamayan ve yargılama
sırasında bir avukatla temsil edilemeyen bir kiĢinin olayında; mahkumiyete karar veren makamla disiplin konusunda karar veren
mağdurlar komitesi aynı olduğu takdirde (AĠHM, Campbell et
119
PRADEL/CORSTENS, s.370.
207
Fell/Ġngiltere,28 Haziran 1984);Avukatı olmayan bir kiĢiye resen
atanan avukatın muhtemel menfaat çatıĢması nedeniyle savunmasına zarar vermesi; Avukatı olan bir kiĢinin usulî nedenlerle üst mahkemeye baĢvuramaması hallerinde bu hakkın çiğnendiğine karar
vermiĢtir.
Dava dosyasını yalnızca avukatın inceleyebilmesi savunma
hakkına aykırılık teĢkil etmez. (Kamsisnski/Avusturya,21 Eylül
1993).Ancak avukatı olmayan sanık dosyayı inceleyebilmelidir.
(AĠHM. Foucher/Fransa, 18 Mart 1997).
Sanığın ya da avukatının dava dosyasını inceleme imkanı da bu
kolaylıklar arasında sayılmaktadır. AĠHM Öcalan kararında, 6.
maddenin ihlaline karar verirken, avukatlarının çok geç bir tarihe
kadar dava dosyasına uygun bir biçimde eriĢme olanağı verilmediği
gerekçesine de dayanmıĢtır.
Zamanın yeterliliği, davanın tüm koĢullarına bağlı olarak, davanın karmaĢıklık düzeyi ve yargılamada ulaĢılan aĢamada
gözönünde bulundurularak saptanacaktır. (Albert ve Lecompte / Bel-
çika,1983)
Mahkeme Kremzow /Avusturya kararında baĢvuranın ve avukatını 49 sayfalık bir dosyaya hazırlanmasını mümkün kılmak için
SözleĢmenin 6. maddesi bakımından üç haftalık bir sürenin yeterli
olacağına hükmetmiĢtir. Ancak Öcalan davasında, 17 000 sayfalık
dava dosyasına
hazırlanmak için baĢvuranın avukatlarına
DGM‟deki duruĢmalar öncesinde tanınan yaklaĢık iki hafta süre yeterli bulunmamıĢtır.
Öcalan/Türkiye(2003) kararında, Mahkeme Öcalan'ın gözaltında bulunduğu sürede avukatları ile görüĢememesinin 6.maddenin
ihlali açısından önem taĢıdığına atıfla, yine baĢvuranın tutuklanıp
cezaevine konulmasından sonra avukatları ile baĢkalarının bulunmadığı ve dinlemediği bir ortamda görüĢme imkanına sahip olamaması nedeniyle, 6. maddenin 3. bendi c fıkrasının ihlal edildiğine iĢaret etmiĢtir. Mahkeme 6. madde ile ilgili değerlendirmelerinde avukatlara sınırlı süre ile haftada iki kez görüĢme izni verilmesini, Öcalan'a dosyadan iddianame dıĢında diğer evrak fotokopilerinin verilmemesini ve dava dosyasını incelemesi için yeterli zamanın tanınmamıĢ olmasını da ihlal olarak belirlemiĢtir. Mahkeme yine bu çerçevede sanık Öcalan'ın avukatlarına da dava dosyasını incelemeleri
için yeterli süre tanınmadığını bunun da 6.maddenin ihlali kapsamında yer aldığını ifade etmiĢtir.
208
D) Kendisini Bizzat veya Seçeceği (ya da Devletçe Atanacak)
Bir Avukat Aracılığıyla Savunma Hakkı
“Sanık kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir savunmacının yardımından yararlanmak ve eğer savunmacı tutmak
için malî olanaklardan yoksun bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmelidir”
Bu fıkra, üç hakkı güvence altına alır: Sanığın kendini savunma hakkı, bunu yapmak istemiyorsa kendi seçtiği avukatı atama
hakkı, bunun için mali imkanları yetersiz ve adaletin yerine gelmesi
gereği bir avukatın ücretsiz yardımından yararlanma .
Ġlgili ilk olarak savunmasını bizzat yapabilir. Bu durumda dosyasını inceleyebilmesi ve önemli usulî belgelerin kendisine tebliğ
edilmesi gerekir. Ayrıca bizzat duruĢmada hazır bulunup ifade vermeyi isteyebilir. Böyle bir talebin mahkemece reddi adil yargılama
ilkesinin ihlâline yolaçar. Ancak millî hâkim örneğin tecrübe eksikliği nedeniyle sanığın sorgusunun faydasız olacağına inanıyorsa kendisine mecburî bir avukat atamak zorundadır.
Savunma avukatının hazırlıklarını gereğince yapmasına izin
vermeye yeterli bir süre önce atanması gerekir.(X ve Y/Avusturya,15
DR 160)
Buna karĢın ilgili bir avukat isterse, ulusal yasa koyucu avukatıyla serbestçe ve tam bir gizlilikle görüĢme imkanı sağlamalıdır.
Mahkemeye göre; sanığın avukatıyla baĢkalarının dinleme kapsamı
dıĢında görüĢme hakkı demokratik toplumda adil yargılamanın temel gereklerinden biridir.(AĠHM, S./Ġsviçre, 28 Kasım 1991). Bu hak
mektup yoluyla yazıĢmayı da içerir.
AĠHM, Murray/BirleĢik Krallık (1996) davasında, gözaltına
alınmadan sonraki ilk 48 saat içinde kiĢiye avukata ulaĢma imkanının verilmesinin, 6. maddesi ihlâl ettiğine karar vermiĢtir.120
Yasa koyucu aynı zamanda, avukatlık ücretini ödeyemeyecek
durumda olan sanık için en azından adaletin yararı(selameti) gerektirdiği takdirde ücretsiz bir savunma sistemi öngörmelidir. Bu yararı
belirlemek için, AĠHM hâkimleri davanın bütününü ve özellikle ilk
derece mahkemesinde verilen cezanın ağırlığını ya da suçun ağırlığı
ile davanın karmaĢıklığını göz önüne almaktadırlar.
120
Uluslararası Af Örgütü, Adil Yargılama Hakkı, ĠletiĢim yayınları, Ġstanbul 2000, s. 85.
209
Özel hukuk davalarında ücretsiz avukat yardımından yararlanma hakkı SözleĢmede açıkça belirtilmemekle birlikte, AĠHM tarafından adaletin selametinin gerektirdiği durumlarda sağlanması gerektiği kararı verilmiĢtir.(Airey/Ġrlanda, 1979).
“Mahkemeye göre, SözleĢmenin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının c) bendi, etkili bir savunmayı kiĢinin bizzat veya bir avukat aracılığıyla yapma hakkını güvence altına almakta, bazı durumlarda
Devletin ücretsiz hukukî yardım sağlama yükümlülüğünü öngörerek
bu hakkı güçlendirmiĢ bulunmaktadır. (Artico/Ġtalya, 13.5.1980,
Parag.33)
“SözleĢmenin 6. maddesinin üçüncü fıkrasının c) bendi “atama”
dan değil “yardım”dan söz etmektedir. Sadece avukat atama yardımı
etkili kılmaz; Çünkü adlî yardım amacıyla atanmıĢ avukat ölebilir,
veya ağır hastalanabilir, bu süre içinde görev yapması engellenebilir
veya kendisi görevden kaçınabilir. Kamu makamlarına haber verilmesi halinde bu makamlar ya avukatı değiĢtirmeli veya görevini yerine getirmeye zorlamalıdırlar. (Artico/Ġtalya, 13.5.1980, Parag.33)
Pakelli/Almanya davasına konu olayda; Almanya'da iĢçi olarak
çalıĢırken, bir suç nedeniyle tutuklanıp yargılanan Lütfi Pakelli'ye
yerel mahkemedeki ceza davası sırasında adli yardım yoluyla avukat
atanmıĢtır. Verilen hapis cezası kadar tutuklu kalan Pakelli, kararın
kesinleĢmesini beklemeden Türkiye'ye dönmüĢtür. Pakelli'nin Yargıtay'daki duruĢma için, giderleri devletçe karĢılanmak üzere avukat
istemi ise, Alman Ceza Yargılama Yasasının 350. maddesinin 2. ve 3.
bentlerine dayanılarak; tutuksuz sanığa Yargıtay'daki duruĢma için
avukat görevlendirme zorunluluğu bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiĢtir. Alman Anayasa Mahkemesine kadar taĢınan bu uyuĢmazlıkta Pakelli'nin, savunmasını yapmak üzere Yargıtay‟daki duruĢmaya katılabileceği gibi, dilerse, giderlerini kendi ödeyeceği bir avukatın yardımından da yararlanabileceği, Türkiye'de yaĢamasının ise,
yasal koĢulları değiĢtirecek bir neden olmadığı görüĢüne varılmıĢtır.
Avukatının ve kendisinin bulunmadığı duruĢmadan sonra Yargıtay,
Pakelli'nin cezasını onamıĢtır. AĠHM‟ne göre; "Bu dava, Federal
Mahkemenin duruĢma açılmasına gereksinim duyduğu ender uyuĢmazlıklardan birisidir. Temyiz edilen ceza davalarının ancak yüzde
onunda duruĢmalı inceleme yapılmaktadır. Pakelli'nin temyiz gerekçelerinin kabuledilebilir nitelikte görülmesi, Federal Mahkemeyi sözel yargılama yöntemini benimsemeye zorlamıĢtır.
Federal Mahkeme eğer duruĢma kararı vermeseydi, savcılık
yazılı açıklama sunmakla yetinecek, bunun bir örneği de sanığa iletilecekti. Böylece sanık, temyiz aĢamasında savcılığın görüĢlerini öğ-
210
renip yanıtlama olanağını bulacaktı. Sözlü yargılama yönteminin
benimsendiği bu davada, baĢvurucuya savcının duruĢmada açıkladığı savlarını inceleyip, tartıĢmak fırsatının verilmesi gerekiyordu.
Federal Mahkemenin duruĢma açmasına karĢın, sanığa avukat
atanmaması, davanın sonucunu etkileyebilecek nitelikte önemli bir
eksikliktir. Yargıtay incelemesi duruĢma yapılmaksızın dosya üzerinden yürütülseydi, yanlar arasındaki eĢitlik bozulmayacağından,
dava, belki de baĢvurucunun istemleri doğrultusunda sonuçlanabilirdi."
Sonuç olarak AĠHM, yukarıdaki gerekçeyle Yargıtay'daki sözlü
yargılama aĢamasında Pakelli'ye ücreti devletçe karĢılanacak bir
avukatın atanmamasının SözleĢmenin 6. maddesinin 3/c bendine
aykırı düĢtüğüne karar vermiĢtir. ( Pakelli/Almanya,25 Nisan 1983).
E) Tanıkların Dinlenmesi ve Sorguya Çekilmesi
“Sanık iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koĢullar altında çağırılmasının ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek hakkına sahiptir.”
Bu hükmün amacı hiç kuĢkusuz sanığı, tanıkların dinlenmesi
hususunda iddia makamı ile eĢit düzeye koymaktır.
“Tanık” sözcüğü AĠHM tarafından özerk biçimde yorumlanmaktadır. Zorunlu olarak milli hukukta tanık olarak nitelenen kiĢiler söz konusu değildir. Kolluk ya da yargı önünde gördükleri ya da
bildikleri olayları anlatan kiĢiler tanıktır. Mahkemeye göre tanık,
uyuĢturucu teĢekkülüne sızmıĢ bir gizli görevli, bilirkiĢi hatta Ģahsî
hak davacısı olabilir.
“Esas olarak delillerin tartıĢılabilmeleri için, sanık huzurunda
açık olarak ortaya konulmaları gereklidir. Bu prensibin istisnası yok
değildir. Ancak, bu istisna savunma haklarının korunması amacıyla
kabul edilebilir. Genel kural olarak madde 6‟nın 1 ve 3-d paragrafları
uyarınca, sanığa, aleyhindeki bir tanıklığa karĢı, ifade verme sırasında veya daha sonra itiraz edebilmesi için uygun ve yeterli koĢullar
sağlanmalı ve tanığa soru sorabilme fırsatı sağlanmalıdır.
Nitekim Mahkemenin bir çok defa belirttiği gibi, bazı koĢullarda yetkili makamların hazırlık soruĢturması safhasında alınmıĢ ifadelere baĢvurmaları gerekebilir. Sanığın, verildikleri sırada veya
daha sonra bu ifadelere itiraz etmek için uygun ve yeterli fırsatı olduysa, bu ifadelerin dikkate alınması 6&3-d‟ye aykırı değildir. Ancak
bir mahkumiyet kararı yalnız ve belirleyici ölçüde, sanığın ne ifade
alınırken ne de sonradan soru soramadığı ya da sorduramadığı bir
211
kiĢinin ifadelerine dayanıyorsa, savunmanın hakları 6. maddenin
güvencesine aykırı olarak kısıtlanmıĢ olmaktadır.
“Komisyonla birlikte Mahkeme de, ilgili üç baĢvuru sahibinin
suçluluğunun sabit bulunmasında, incelenen iki mahkeme kararına
da belirleyici bir önem atfederek, bazı tanıkların mahkemeden önce
Cumhuriyet savcısına verdikleri ve baĢvuranların PKK‟nın sözcüleri
olarak hareket ettiklerine dair ifadeleri üzerine kurulduğunu tespit
etmiĢtir. Ne var ki ne soruĢturma aĢamasında ne de duruĢmalar sırasında, ilgililerin bu tanıklara soru sorma ya da sordurma imkanı
olmamıĢtır. Dolayısıyla, bu tanıkların inandırıcılıklarını kontrol
edememiĢ ve ifadelerine dair bir kuĢku dahi belirtememiĢlerdir.
Hükümetin, üç baĢvuru sahibinin, DGM huzurunda açık bir
oturumda aleyhte tanıklara soru sorma taleplerini açıkça ifade etmediklerine dair tespitine gelince, Mahkeme SözleĢme tarafından
güvence altına alınmıĢ bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmiĢ olduğunun açıkça belirtilmiĢ olması gerektiğini hatırlatır. Oysa baĢvuranlar, DGM‟de olduğu gibi, Yargıtay‟da da ne hazırlık soruĢturması
sürecinde ne de dava sırasında delil ikamesine imkan bulamadıklarından Ģikayet etmiĢler ve sadece savcı huzurunda alınmıĢ aleyhteki
ifadelerin güvenirliğine itiraz etmiĢlerdir.
6. maddenin 1. ve 3. paragrafları, SözleĢmeyi imzalamıĢ olan
Devletlerin olumlu önlemler almalarını zorunlu kılmaktadır. Bu önlemler sanığa aleyhinde ifade veren tanıklara soru sorma ya da soru
sordurma hakkını sağlamayı da kapsamaktadır. Bu önlemler gerçekten de taraf Devletlerin, 6. maddenin sağladığı haklardan yararlanılmasını sağlamakta göstermeleri gereken özenle ilgilidir.”
(AĠHM,Sadak ve diğerleri/Türkiye,2002 )
F. Ücretsiz Tercüman Hakkı
Her sanık duruĢmada kullanılan dili anlama dıĢı veya konuĢma
dıĢı takdirde bir tercümanın yardımından para ödemeksizin yararlanabilir”
Bu hakkı somut ve etkili kılmak amacıyla Mahkeme “bedava
yardım”ın sanığın iddia makamının delillerini üretebilmek için tebellüğ etmek zorunda olduğu tüm usulî belgeleri kapsar (AĠHM,
Kamasinski / Avusturya, 1989). Tercüman masrafları, mahkumiyet
halinde dahi sanıktan alınamaz. (Luedicke, Belkacem ve Koc / Al-
manya, 1980)121
G. Susma Hakkı
Bu hüküm ve AĠHM içtihatı Yargıtay 4 ve 9’ncu Ceza Dairesi içtihatlarında da vurgulanmıĢtır.
121
212
Bu hak, 6. maddenin 2. bendi kapsamında yeralan masumiyet
karinesiyle yakından bağlantılıdır.
Susma ve kendi aleyhine ifade vermeme hakkı 6. maddede
açıkça garanti altına alınmamakla birlikte hem bir adil yargılama
garantisi hem de masumiyet karinesinin usulü sonucudur. Bu ilke
Mahkeme tarafından Funke / Fransa(1993 ) davasında açıkça ifade
edilmiĢ ve adil yargılamanın temel bir gereği sayılmıĢtır. Bu davada
Mahkeme cezaî para cezası tehdidi altında, mükellefi idareye suçluluğunu kanıtlamaya yarayacak belgeleri sağlamayı zorunlu tutan
Fransız Gümrük Kanununun 65-1 et 413 bis 1 maddelerinin uygulanmasını SözleĢmenin 6-1 et 6-2 maddelerinin ihlâlini oluĢturacağını kararlaĢtırmıĢtır.
Sanığın suçlanması amacıyla, iddia makamı sayılmayan müfettiĢleri kanuni zorlama altında verdiği ifade tutanaklarının bir ceza
davasına delil olarak sunulması susma hakkını ihlâl eder
(Sauders/BirleĢik Krallık, 17 Aralık 1996)
Örnek karar özetleri
-34-
“Türk hukukuna göre gözaltında verilen ikrarlara daha sonra itiraz edilmesi
halinde, ikrarın hüküm açısından belirleyici bir önemi yoktur. BaĢvurucunun mahkumiyetine dair verilen 26 Haziran 1998 tarihli kararı baĢvurucunun ve savcının
temyiz etmeleri üzerine, bu karar Yargıtay tarafından delil yetersizliğinden bozulmuĢ; dosya DGM'ye geri gönderilmiĢtir. Yargılama DGM'de devam etmektedir. Bu
nedenle Mahkeme, baĢvurucu hakkındaki yargılamanın bütünlüğünü adillik açısından değerlendirme yapma ve DGM'nin vereceği son karar hakkında spekülasyonda
bulunma durumunda değildir. Bu nedenle adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğine”
(AĠHM, Dikme / Türkiye, 11.07.2000)
-35“Mahkeme, yargılamanın, baĢvuranın yakalandığı 2 Aralık 1980 tarihinde
baĢlayıp halen Ankara Ağır Ceza mahkemesinde sürdüğünü gözlemlemektedir.
Dolayısıyla baĢvuranın yargılaması 20 yıldan fazla bir zaman sürmektedir.
"Bir yargılama sürecinin makul süreyi aĢıp aĢmadığı hususu, olayın koĢulları
çerçevesinde ve Mahkeme tarafından kullanılan ölçütler; yani olayın karmaĢıklığı,
baĢvurucunun tutumu ve yetkili makamların tutumuna iliĢkin unsurlar, göz önüne
alınmak suretiyle değerlendirilebilecektir. (Diğer bir çok örnekle birlikte,
bkz.,Kemmache / Fransa, 27 Kasım 1991,Seri A,no.218,s.27, paragraf 60).
“Olayın karmaĢıklığı; Hükümet, davanın, belli nedenlerle, karmaĢık bir olaya
bağlı olduğu savını ileri sürmektedir. Bir yandan, söz konusu uyuĢturucu ticaretine
iliĢkin bazı hususları-özellikle uyuĢturucuların türü ve miktarına iliĢkin- açıklığa
kavuĢturmanın zorunluluğu ve diğer yandan da B. Mansur'a iliĢkin ceza davasının
213
dosyasında bulunan bilgi ve belgeleri göndermede Yunan makamlarının iĢbirliğini
zorlayıcı ve geciktirici davranıĢları, Hükümete göre, süreyi geciktirmiĢtir.
Komisyon Temsilcilerine göre ise, ileri sürülen karmaĢıklık, tamamen adlî
makamlar yüzünden meydana gelmiĢ olup, aynı kiĢiye karĢı, aynı olaylar için, hem
aynı Ģehrin iki ayrı ceza mahkemesinde, iki ayrı ceza davası açılmıĢ olmasından
kaynaklanmaktadır.
Mahkeme baĢvurucu ile aynı görüĢü paylaĢarak, Yunan makamlarından istenen belgelerin, Atina'daki Türkiye Büyükelçiliği kanalı ile gönderildiği, ancak
çeĢit nedenlerle,-devletin ilgili birimleri arasında iletimsizlik ve yeminli tercüman
bulunmaması gibi,- bunların zamanında elde edilemediğine ve kullanılamadığına
iĢaret etmektedir. 15 Haziran 1989 tarihinde, B. Mansur, kendisine iliĢkin belgelerden birisinin tercümesini, kendisi sağlamıĢtır. Ayrıca, Edirne 1. Ağır Ceza Mahkemesi de, söz konusu kiĢiyi, Selanik Ġstinaf Mahkemesinin kararına, sanığın itiraflarına ve Adlî Tıp Kurumu tarafından gönderilen rapora dayanarak, mahkum etmiĢtir. Bu nedenlerle, sonuç olarak olayın karmaĢıklığını ileri sürmek mümkün görülmemektedir.
BaĢvurucunun tutumu: Bu konuda, Mahkeme, ilgili hükümetin, sanığın yargılama sürecince tutumuna iliĢkin olarak, hiç bir eleĢtiri ve Ģikayette bulunmadığını
tespit etmekle yetinmektedir.
Yetkili adlî makamların tutumu:
Hükümete göre, olayın sonuçlandırılması hususunda, adlî makamların yol açtığı bir gecikmeden söz etmek, kesinlikle mümkün değildir. UyuĢturucu kaçakçılığıyla mücadele konusunda, ülkelerine düĢen uluslararası sorumluluğun bilincinde
olarak, ilgili makamlar, yargılama iĢlevini üstünkörü bir biçimde yerine getirmekle
yetinemezlerdi, tam tersine, yargılama için kendilerine gerekli tüm belgeleri elde
etmek ve kullanmak durumundaydılar. Ayrıca, 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 5 Haziran
1991'de gerçekleĢen yasal değiĢikliği B. Mansura uygulamak, yani cezanın indirilmesi ve daha önce Yunanistan‟da çekilmiĢ olan cezanın düĢülmesi hususunda da, hiç
bir gecikmeye yer bırakmamıĢtır. Bu Ģekilde, ilgili kiĢi, geciktirmeden, aynı yılın 1
Temmuzunda tahliye edilme imkanından yararlanabilmiĢtir.
Mahkeme ise, uyuĢturucu ticaretinin yol açtığı tehlikeleri bilmek ve bu suçla
etkili biçimde mücadele etmenin gereğini kabul etmekle birlikte, bu olayda, Hükümetin ileri sürdüğü görüĢlere katılmamaktadır.
SözleĢmenin 6/1. maddesi, ceza yargılamasına konu olan herkese, kendi aleyhine yöneltilen suçlamanın doğruluğu hakkında, makul bir süre içinde, kesin kararın verilmesini isteme ve elde etme hakkı tanımaktadır.(diğer bir çok örnekle birlikte, bkz, Adiletta ve diğerleri / Ġtalya,19 ġubat 1991, Serie A, no.197-E, s.65, paragra
17).
Adalet sisteminin, mahkemelerin bu yükümlülüğü yerine getirebilecekleri
Ģekilde düzenlenmesini gerçekleĢtirmek de, SözleĢmeci Devletlere düĢmektedir.
(Bkz.Vocaturo/ Ġtalya, 24 Mayıs 1991,Seri A,no.206-c, s.32, paragraf 17).
Olayda, Edirne 1.Ağır Ceza Mahkemesi, Yunanistan'da ele geçirilen maddelere iliĢkin tahlil raporunu, ancak,13 Temmuz 1990'da elde edebilmiĢ ve 6 gün sonra,
Ankara Ağır Ceza Mahkemesinden, söz konusu belgenin tercüme edilmesi talebinde
bulunmuĢtur. Daha sonra, 19 Ģubat 1991 tarihinde ise, söz konusu raporun tercümesini daha henüz elde edememiĢken, baĢka unsur ve delillere dayanarak, baĢvurucuyu mahkum etmiĢtir.
214
Mahkeme, Edirne 1. ve 2. Ağır Ceza Mahkemelerinin, her ikisinin de, daha
önceden, söz konusu raporun temini hususunda direnmelerine ve gelinceye kadar
duruĢmaları ertelemelerine rağmen, daha sonra bu belge gelmeden de baĢka gerekçe
ve delillere dayanarak mahkumiyet kararı vermeleri yönündeki usul ve davranıĢı
anlamakta zorluk çekmektedir.
Sonuç olarak, SözleĢmenin 6/1 maddesi ihlâl edilmiĢtir."
(Mansur/Türkiye, 8.6.1995)
-36Sıkıyönetim Mahkemesi üyelerini dıĢtan gelecek baskılara karĢı koruyan güvencelerin mevcudiyetiyle ilgili olarak, mahkeme, askeri yargıçların sivil meslektaĢlarıyla
aynı mesleki eğitimi aldıklarına dikkat çeker. Ayrıca, askeri yargıçlar sivil yargıçlarla
aynı anayasal güvencelerden de yararlanmaktadır. Sıkıyönetim Mahkemesi üyesi oldukları süre boyunca görevden alınamayacakları gibi, rızaları olmaksızın emekliliğe de sevk
edilemezler. Anayasa‟ya göre, yargıçlar bağımsız olmalıdır ve görevlerini yerine getirirlerken hiçbir makam kendilerine talimat veremez. Parg. 41)
Bununla birlikte, askeri yargıçların statülerinin diğer yönleri, bağımsızlıkları ve
tarafsızlıkları hakkında soru iĢaretleri uyandırmaktadır. Birincisi, askeri yargıçlar,
yürütmenin emrindeki orduya tabidirler. Ġkincisi, baĢvuranların da haklı olarak iĢaret
ettiği gibi, askeri hakimler askeri disiplin ve sicil değerlendirmesine tabidirler. Dolayısıyla terfi etmek için hem idari hem de yargısal üstlerinin olumlu sicil vermesine ihtiyaç
duymaktadırlar. son olarak, atanmalarıyla ilgili kararlar idari makamlar ve ordu tarafından alınmaktadır. (Parag. 42)
Sıkıyönetim mahkemesi heyetinde bulunan subay üye konusunda ise. Mahkeme
bu üyenin, ilgili sıkıyönetim ve/veya kolordu komutanının emir komutası altında olduğunu gözlemlemektedir. Subay üye hiç bir Ģekilde bu makamlardan bağımsız değildir.
Mahkeme, Sıkıyönetim Mahkemeleri‟nin Anayasal düzeni ve demokratik rejimi
yıkmayı amaçlayan suçlarla ilgili davalara bakmak üzere kurulduğuna dikkat çeker.
Olağanüstü yetkileri bulunan bu mahkemeler, silahlı kuvvetlerin. ülkenin “iç güvenliği”yle ilgilendiği ve bölge komutanlarının o bölgedeki Ģiddet eylemlerini bastırmak için
polis yetkileri kullandığı sıkıyönetim süresince faaliyet göstermektedirler. (Parag. 43)
Bununla birlikte, Mahkeme‟nin görevi. bu tür mahkemelerin bir SözleĢmeci Devlet „te kurulmasının gerekli olup olmadığını in abstractd olarak belirlemek ya da ilgili
uygulamayı gözden geçirmek değil fakat. bu mahkemelerden herhangi birinin iĢleyiĢinin
baĢvuranların adil yargılanma hakkının ihlalini teĢkil edip etmediğini belirlemektir.
(Parag. 44)
Mahkeme‟nin görüĢüne göre, izlenimler bile önemli olabilir. Tehlikede olan, demokratik bir toplumda bulunan mahkemelerin, ceza yargılaması söz konusu olduğunda,
halkta, daha da önemlisi sanıkta uyandırdığı güvendir. Belli bir davada, bir mahkemenin bağımsızlığının ya da tarafsızlığıyla ilgili endiĢe duyulmasına iliĢkin meĢru bir sebebin olup olmadığının belirlenmesinde sanığın bakıĢ açısı önemlidir ama belirleyici değildir. Belirleyici olan, sanığın Ģüphelerinin nesnel olarak makul bulunabilmesidir. (Parag.
45)
Bu bağlamda Mahkeme, bu davada olduğu gibi, bir mahkemenin üyeleri arasında, görevleri ve hizmet organizasyonları bakımından, taraflarda birinin hiyerarĢisine
tabi üyelerin bulunması durumunda, sanık Ģahısların bu üyelerin bağımsızlığına iliĢkin
makul Ģüpheler besleyebileceğini düĢünmektedir. Bu tür bir durum demokratik bir topluma uyanması gereken güveni etkileyecektir. Ayrıca, Mahkeme, bir sivilin, kısmen de
215
olsa kuvvetler mensuplarından oluĢan bir mahkemenin önüne çıkarılmak zorunda bırakılmasına büyük önem atfetmektedir. (Parag. 46)
Öne sürülenler ıĢığında, Mahkeme, Devlet‟in anayasal düzenini yıkmaya çalıĢmak suçlamasıyla Sıkıyönetim Mahkemesi‟nden yargılanan baĢvuranların, iki askeri
yargıç ve sıkıyönetim komutanına bağlı bir subay üyenin içinde bulunduğu bir heyet
tarafından yargılanmasından dolayı haklı bir endiĢeye sahip olabileceğini düĢünmektedir. Bağımsızlıkları ve tarafsızlıklarıyla ilgili herhangi bir Ģüphenin söz konusu olmayan
iki sivil yargıcın da anılan mahkeme heyetinde bulunması bu bağlamda herhangi bir
değiĢiklik oluĢturmamaktadır.
Sonuç olarak, baĢvuruların Sıkıyönetim Mahkemelerinin bağımsızlık ve tarafsızlıklarıyla ilgili endiĢeleri nesnel olarak mazur görülebilir. (Parag. 48)
“Dolayısıyla, SözleĢme‟nin 6/1 hükmü ihlâl edilmiĢtir”
(Arap Yalgın ve diğerleri / Türkiye, 25.10.2001)
-37"AĠHM, bir mahkemenin SözleĢmenin 6/1 maddesi uyarınca "bağımsız sayılıp
sayılmayacağını tespit etmek için, mahkeme üyelerinin tayin usulünü ve görev sürelerini, dıĢarıdan gelecek baskılara karĢı, bir korumanın bulunup bulunmadığını ve
mahkemenin bağımsız bir görünüm sunup sunmadığını dikkate almak gerektiğini
hatırlatmaktadır. (Örneğin bkz, Findlay/ B.Krallık, 25 ġubat 1997,1997/I, sh.281,
&73)
SözleĢmenin aynı hükmünce öngörülen tarafsızlık koĢulu ise ikili bir yaklaĢımla değerlendirilir. Ġlk yaklaĢım Ģu ya da bu vakada Ģu ya da bu hâkimin Ģahsî
kanaatini tespit etmeye çalıĢmaya dayanır; ikinci yaklaĢım hâkimin bu bağlamda
her türlü meĢru Ģüpheyi bertaraf edecek yeterli güvenceleri sağlayıp sağlamadığından emin olmaya yöneliktir. Mevcut olayda, ikinci yaklaĢımın uygun ve yerinde
olduğu hususuna hiç kimse AĠHM önünde itiraz etmemiĢtir.( Bkz. Mutatis
mutandis, Gautrin ve diğerleri/ Fransa,20 mayıs 1998, &58).
Bununla beraber, mevcut olayda Mahkeme bu iki sorunu beraber inceleyecektir. Devlet Güvenlik Mahkemeleri, biri subay olan ve askerî hakim sıfatını taĢıyan
üç üyeden oluĢmaktadır. Sivil hâkimlerin tarafsızlığı ve bağımsızlığı tartıĢma konusu edilmediğine göre, yapılması gereken askerî hâkimin durumunu incelemektir.
AĠHM, DGM'lerde görev yapan askerî hâkimlerin statüsünün tarafsızlık ve
bağımsızlık konusunda bazı güvenceler içerdiğini belirtmektedir. Örneğin, askerî
hâkimler, sivil meslektaĢlarıyla aynı formasyonu izleyerek askerî hâkim statüsüne
ulaĢmaktadırlar. DGM'lerde görev yapan askerî hâkimler, sivil hakimlerin sahip
oldukları anayasal güvencelerle ayniyet arz eden güvencelerden yararlanmaktadırlar. Dahası, askerî hâkimler, muvafakatleri alınmadıkça ve istisnalar saklı kalmak
üzere görev sürelerini bitiminden önce baĢka göreve ve yere atanamazlar.
Buna karĢılık, söz konusu hâkimlerinin statüsünün baĢka özellikleri bu statü
hakkında baĢka Ģüpheler uyandırmaktadır. Bunların baĢında, ilgililerin asker oluĢu
ve orduya mensubiyetlerinin devam ediĢi gelmektedir; ordu ise, yürütme erkine
bağlıdır. Dahası askerî hâkimlerin askerî disipline tâbiiyetleri devam etmekte ve bu
hususta, ordu tarafından sicilleri tutulmaktadır. Seçilme ve atamaları ise büyük
ölçüde ordunun müdahalesini gerektirmektedir. Nihayet, DGM'lerdeki görev süresi
4 yıldan ibarettir ve yenilenebilir.
216
Hükümet AĠHM'nde yapılan duruĢma sırasında DGM'lerde askerî hâkim bulunmasının tek gerekçesini, örgütlü suçla ve bu arada yasadıĢı silahlı gruplarlamücadele alanında bu hâkimlerin tartıĢma götürmez tecrübe ve yetkinlik sahibi
bulunmaları olduğunu ileri sürmüĢtür. Yıllar boyu- halkın büyük güvenine sahip
oldukları belirtilmesi gereken- silahlı kuvvetler ve askerî yargı, kısmen sıkıyönetim
altında, demokratik ve lâik Türkiye Cumhuriyetinin bekçisi olarak görev yapmıĢlar
ve sosyal, kültürel ve ahlakî sorumluluklar üstlenmiĢlerdir. Teröristlerin tehditleri
sürdükçe, askerî hâkimler de, en zor görevlerden birini üstlenmiĢ olan bu uzmanlaĢmıĢ mahkemelere destek vermeyi sürdürmek durumundadırlar.
Bu savlar hakkında hükme varmak -terörizmin getirdiği sorunların bilincinde
olan- Mahkemenin görev alanına girmez. Gerçekten de Mahkemenin görevi sözleĢmeci bir Devlette, bu tür yargı makamları tesis etme gerekliliğini ya da ilgili uygulamayı incelemek değil, ve fakat bu mahkemelerden birinin iĢleyiĢinin baĢvuru sahibinin adil yargılanma hakkını ihlâl edip etmediğini araĢtırmaktır.
Böyle bir durumda görünümler bile önem kazanabilir. Söz konusu olan, demokratik bir toplumun mahkemelerinin, baĢta ceza davası sanıkları olmak üzere
yargılananlarda uyandırması gereken güvendir.
Dahası Mahkeme, bir sivilin kısmen de olsa, askerlerden oluĢan bir yargı organı karĢısına çıkarılması hususuna önem vermektedir.
Tüm bunlardan, Ġzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinde görev yapan bir askerî
hâkimin varlığından dolayı, söz konusu mahkemenin davanın tabiatına yabancı
telakkilere, haksız yere kapılabileceğinden kaygı duymakta, baĢvuru sahibinin haklı
sebepleri olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır. Bu kaygılar, bir yargılama makamına
özgü yetkilerin tümünü kullanmayan Yargıtay'da da giderilememiĢtir.
Sonuçta, Ġzmir DGM'nin bağımsızlık ve tarafsızlığı hususunda kaygı duymak
için baĢvuru sahibinin haklı sebepleri vardır.
Dolayısıyla, SözleĢmenin 6/1 maddesi ihlâl edilmiĢtir.
(AĠHM, Ġncal/Türkiye, 9.6.1998)
-38“SoruĢturmanın süresinin makul olması, baĢta davanın karmaĢıklığı, baĢvuru sahibinin ve ilgili mercilerin tutumu olmak üzere Mahkeme‟nin emsal kararında
belirtilen ölçütler dikkate alınarak değerlendirilmelidir (bkz., diğer örneklerin yanı
sıra, daha önce belirtilen Kemmacche – Fransa kararı (no. 1 ve 2), s. 27, 60. Fıkra).(parag.59)
1. Davanın KarmaĢıklığı
Hükümet, çok sayıda avukat tarafından savunulan on altı sanık ile ilgili delillerin kırk dosya da bulunması sebebiyle davanın oldukça karmaĢık olduğunu öne
sürmüĢtür. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi bu dosyaları önceden incelemekle
kalmayıp, sanıkların savunmalarını yapmalarını sağlamak üzere Bay Yağcı ve Bay
Sargın‟ın avukatlarının istekleri doğrultusunda duruĢmalarda da okumak zorunda
kalmıĢtır. Bu istemin gözardı edilmesi Ceza Muhakemeleri Usul Kanunu‟nun 250.
maddesi kapsamında kararın iptaline yol açabilecektir (parag.60).
BaĢvuru sahipleri, iddia makamının belgelerin hangi suçlamalara delil teĢkil
ettiğine iliĢkin bir açıklama yapmadığından dosya içeriğindeki belgelerin okunmasını istediklerini belirtmiĢlerdir. Ayrıca, belge sayısı da dikkate alınarak Bay Sargın
217
mahkemenin hızlandırılması için avukatının savcılık temsilcisi ile birlikte bu belgelerden bir ön eleme yapmasını Mahkemeye önermiĢ; bu talep mahkeme tarafından
reddedilmiĢtir. Problemin sadece ilgili tarihte kurulması istenen partinin kanunlara
aykırı olup olmadığının tespiti ile ilgili olması nedeniyle dava karmaĢık değildir. Bu
soruĢturmanın tamamlanması için üç ay yeterli olabilecektir. Çok sayıda avukatın
katılımı siyasî davalara karĢı bir protesto olarak yorumlanmalıdır.( Parag. 61)
Komisyon Delegesinin kanaatine göre, davanın karmaĢık olduğu kabul edilse
bile, baĢvuranların hedeflerini hiç bir zaman inkar etmemesi ve dosyanın bunların
siyasî faaliyetlerine iliĢkin belgeleri içermesi sebebiyle Devlet Güvenlik Mahkemesinin olayları tespit etmesi kolaylaĢtırılmıĢtır.( Parag.62)
Mahkeme 22 Ocak 1990 tarihi itibarıyla Devlet Güvenlik Mahkemesi‟nin
yirmi duruĢma yaptığını ve bunlardan on altısının tamamen delillerin okunmasına
ayrıldığına iĢaret etmektedir. Belge sayısı da dikkate alındığında, bu sürecin karmaĢık olduğu düĢünülemez (Parag.63).
2.BaĢvuranların tutumu
Hükümet, baĢvuranların avukatlarını, alınmıĢ olan güvenlik önlemlerini protesto etmek üzere birkaç kez duruĢma salonundan ayrılarak ve dosya da ki delillere
dair görüĢlerinin sunulmasına iliĢkin süreye uymayarak soruĢturmanın uzamasına
neden oldukları için eleĢtirmiĢtir. Hükümet ayrıca, mahkemenin ertelenmesine
iliĢkin 11 Temmuz 1990 tarihli baĢvurunun (bkz. yukarıdaki 24. paragraf) ve çeĢitli
belgelerin sunulmasının oyalama taktikleri olduğunu savunmuĢtur.( Parag.64)
BaĢvuranlar ilgili mahkemeler ile devamlı iĢbirliği içinde olduklarını bildirmiĢlerdir.( Parag.65)
Mahkeme, 6. maddenin cezaî suç ile suçlanan bir Ģahsın adlî merciler ile etkin bir Ģekilde iĢbirliği içinde olmasını gerektirmediğini yinelemektedir (bkz. en son
merci olarak, 25 ġubat 1993 tarihli Dobbertin – Fransa kararı, A Serisi, No. 256-D,
s. 117, 43. fıkra). Mahkeme, Komisyon ile aynı Ģekilde, Bay Yağcı ve Bay Sargın ile
avukatlarının duruĢmalardaki hareketlerinin engelleyici Ģekilde olmadığı görüĢündedir. Tüm olaylarda, baĢvuru sahipleri savunmaları dahilinde ulusal kanunların
kendilerine vermiĢ olduğu kaynaklardan tam olarak faydalanmıĢ oldukları için suçlanamazlar. DuruĢmalarda hazır bulunan çok sayıda avukat ve bunların güvenlik
önlemlerine karĢı olan tutumu soruĢturmayı belli ölçüde yavaĢlatmıĢ olsa dahi bunlar tek baĢına ele alındıklarında söz konusu sürenin uzunluğunu açıklamak için
yeterli etken değildir.( Parag.66).
3. Adlî Mercilerin Tutumu
Hükümet, adlî mercilerin savunmanın haklarını herhangi bir Ģekilde ihlâl
etmeksizin davanın hızlı bir Ģekilde sonuca ulaĢtırılması için gayret gösterdiğini
belirtmiĢtir. ( Parag.67).
BaĢvuranlar ise, tek hedeflerinin amacı sadece kendilerini yargılamak olan
“toplu yargılama” uygulaması ile, iddia makamının polisteki gözetim, adlî soruĢturma ve takibata iliĢkin süre konusunda özel kuralların uygulanmasını sağladığını
savunmuĢlardır. Ayrıca, ayda ortalama bir duruĢma yapılması ile Devlet Güvenlik
Mahkemesi zaruret teĢkil eden haller haricinde davaların sekiz günden uzun bir
süre boyunca kesintiye uğratılmasını engelleyen Ceza Muhakemeleri Usul Kanunun
222. maddesinin sistematik olarak göz ardı edildiğini belirtmiĢlerdir. (Parag.68).
Mahkeme bu durumda Devlet Güvenlik Mahkemesindeki iddia makamının
amaçları konusunda herhangi bir görüĢ bildirmeyecektir. Ancak, ilgili mahkemenin
22 Ocak 1990 ile 9 Temmuz 1992 tarihleri arasında sadece bir tanesi bir buçuk gün
218
süren 20 duruĢmayı düzenli aralıklarla (30 günden az)yürütmüĢ olduğuna iĢaret
etmektedir.( Parag.69).
Ayrıca, Ceza Kanunun 141-43. maddelerini yürürlükten kaldıran 12 Nisan
1991 tarihli Terörle Mücadele Yasasının yürürlüğe girmesi ile (yukarıdaki 25. paragrafa bakınız) Devlet Güvenlik Mahkemesi anılan hükümlere dayandırılan suçlamalar konusunda baĢvuru sahiplerinin beraatı için altı aya yakın bir süre beklemiĢtir.(Parag.70).
Sonuç olarak dava konusu cezaî takibat süresi altıncı maddenin 1. fıkrasını
ihlâl etmiĢtir.
(AĠHM Türkiye /Yağcı ve Sargın, 8 Haziran 1995)
- 39 “AĠHM bir mahkemenin “bağımsız” olup olmadığının saptanması için, diğer
sebeplerin yanında bu mahkemenin üyelerinin nasıl atandığına ve çalıĢma sürelerine, dıĢarıdan gelecek baskılara karĢı güvencelerin varlığına ve heyetin bağımsız bir
görüntü verip vermediğine bakmak gerektiğini hatırlatır (bkz. Bryan/BirleĢik Krallık, 22 Kasım 1995, Seri A. no. 335-A, s. 15, § 37).
"Tarafsızlık” sorununun iki ayrı görünümü vardır. Ġlk olarak, mahkeme öznel
olarak kiĢisel önyargılardan arınmıĢ olmalıdır. Ġkinci olarak, nesnel açıdan tarafsız
olmalıdır, yani, bu açıdan makul olabilecek tüm Ģüpheleri ortadan kaldıracak güvenceler sunmalıdır (bkz. Pullar/BirleĢik Krallık, 10 Haziran 1996, Reports of
Judgements and Decisions-1996, s. ..., § 30)
Bağımsızlık ve nesnel tarafsızlık kavramları çok yakından ilgilidir ve AĠHM
bu davayla ilgili oldukları ölçüde bunları birlikte inceleyecektir.(Parag.73).
AĠHM o tarihte uygulanan kurallara göre sorumluluğu gereği, Bay Findlay‟in
davasında duruĢma öncesi dönemde önemli bir rol oynadığını gözlemlemektedir. Bu
subay, hangi suçlamaların yapılması gerektiğine ve hangi tip askeri mahkemenin
uygun olacağına karar vermiĢtir. Askerî mahkemeyi toplamıĢ ve mahkemenin üyelerini, kovuĢturma ve savunma subaylarını atamıĢtır (bkz. Paragraf 14-15 ve 36-37
yukarıda).
Yürürlükteki kurallara göre, daha sonra kovuĢturma subayı ve askerî hukuk
müĢavirine olayların bir özetini gönderme görevi verilmiĢ ve kabul edilemez bölümleri belirtme imkanına sahip olmuĢtur. kovuĢturma istenenlerle, savunma tarafından istenilenlerden “makul olan” tanıkların duruĢmaya katılmasını sağlamıĢtır.
KovuĢturma subayının sanığın daha düĢük bir suçla kovuĢturma talebini kabul
edebilmesi için onun mutabakatı zorunlu olduğu gibi isnat geri alınmadan önce de
genellikle bu mutabakat aranmaktadır (bkz. paragraf 38 ve 39 yukarıda).
Bu nedenlerle AĠHM, Komisyon gibi, toplantı subayının Bay Findlay‟in kovuĢturmasında merkezi bir yere sahip olduğunu ve kovuĢturma makamları ile yakın
iliĢkide olduğunu düĢünmektedir. .(Parag.74).
Bunun sonucu olarak, askerî mahkeme üyelerinin toplantı subayına karĢı bağımsız olup olmadığı ve yargılamanın örgütlenmesinin tarafsızlık için uygun güvenceler getirip getirmediği sorunu ortaya çıkmaktadır.
Bu açıdan da AĠHM Komisyon‟un endiĢelerini paylaĢmaktadır. Askerî mahkemenin tüm üyelerinin toplantı subayı tarafından atanması, onun astı olması dikkate değer bir husustur. BaĢkan da dahil üyelerin çoğu, doğrudan veya sonuç olarak
onun emrindedir (bkz. paragraf 16 yukarıda). Bunun da ötesinde, toplantı subayı,
219
önceden gösterilmiĢ Ģartlar altında bile olsa, askerĠ mahkemeyi yargılama öncesi
veya esnasında dağıtabilmektedir (bkz. paragraf 40 yukarıda).(Parag.75).
Mahkemenin bağımsızlığına ve tarafsızlığına güveni devam ettirmek için, görünüm de önemli olabilir. Bay Findlay‟in davasında karar veren askeri mahkemenin
tüm üyeleri toplantı subayının astı olduğu için ve kendini emir komuta zinciri altında hissettiği için, Bay Findlay‟in mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili
Ģüpheleri nesnel olarak kanıtlanabilir (bkz, mutatis mutandis, Sramek/Avusturya,
22 Ekim 1984, Seri A. no. 84, s. 20, § 42) .(Parag.76).
Bunun yanında, AĠHM toplantı subayının aynı zamanda “onama subayı” olarak çalıĢmasını da önemli bulmaktadır. Nitekim, askeri mahkemenin kararı onun
tarafından onaylanana kadar yürürlüğe girmemekte, ve aynı kiĢi verilen cezayı
kendi uygun gördüğü bir baĢka ceza ile değiĢtirebilmektedir (bkz. paragraf 48 yukarıda). Bu “mahkeme” kavramının doğasında olan ve madde 6 § 1‟in gerektirdiği bağımsızlığın bir bileĢeni olarak görülebilen, yargıya dahil olmayan bir makam tarafından değiĢtirilemeyen bağlayıcı karar verme yetkisine sahip olma ilkesine aykırıdır (bkz. mutatis mutandis, Van de Hurk/Hollanda, 19 Nisan 1994, Seri A. no. 288, s.
16, § 45). (Parag.77).
AĠHM, bunun ötesinde, askerî yargı sistemindeki bu temel kusurların, kendisi mahkemenin üyesi olmayan ve tavsiyeleri alenî olarak açıklanmayan hukuk müĢavirinin bulunması (bkz. paragraf 45-46 yukarıda) veya mahkeme heyeti tarafından edilen yemin (bkz. paragraf 35 yukarıda) gibi güvencelerle de düzeltilmediği
konusunda Komisyon‟a katılmaktadır. .(Parag.78).
Yukarıda anılan (paragraf 75 ve 77) eksiklikler sonradan inceleme makamları
tarafından da düzeltilmemiĢtir. BaĢvurucunun yargılanması hem iç hem SözleĢme
hukuku tarafından “cezaî” olarak sınıflandırılan önemli suçlamaları ilgilendirdiğinden, baĢvurucu 6 § 1. maddenin tüm gereklerini yerine getiren bir ilk derece mahkemesi tarafından yargılanma hakkına sahiptir (bkz. De Cub-ber/Belçika, 26 Ekim
1984, Seri A. no. 86, s. 16-18, § 31-32). .(Parag.79).
Tüm bu gerekçelerden dolayı, ve özellikle askeri mahkemenin örgütlenmesinde toplantı subayının oynadığı rol gerekçesiyle, AĠHM Bay Findlay‟in davası ile ilgili
mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına iliĢkin Ģüphelerinin nesnel olarak doğrulandığını düĢünmektedir.
Yukarıdaki durum karĢısında, baĢvurucunun madde 6 § 1‟e dayanarak yaptığı diğer Ģikayetleri, yani “kanunla kurulmuĢ bir mahkeme” tarafından “alenî olarak
yargılanmadığı” Ģikayetlerini incelemeye gerek yoktur.
Sonuç olarak, SözleĢmenin 6 § 1. maddesinin ihlâli vardır. (Parag.80).
( Findlay/BirleĢik Krallık ,25 ġubat 1997 )
- 40 “A. Madde 6/1'in Uygulanabilirliği
Mahkeme, söz konusu döneminde memur olan baĢvurucunun, SözleĢme'nin
6/1 maddesindeki koruma önlemlerine dayanabileceği hususunun tartıĢılmadığına
dikkat çeker. Mahkeme, statüsüne rağmen baĢvurucunun kamu hukuku tarafından
tevdi edilen yetkileri ve devletin ve diğer kamu görevlilerinin genel çıkarlarını korumak için oluĢturulan görevlerinin kullanılmasına doğrudan veya dolaylı katılımını
içeren bir görevde bulunmadığı için, aksi yönde düĢünmek için herhangi bir sebep
görmemektedir. Madde 6/1, uygulanabilir bulunmuĢtur.(Parag.25).
B. Madde 6/1'e Uygunluk
220
Hükümet yargılamanın, tarafların muhtelif derecelerde değiĢik iç hukuk yollarına baĢvurmalarını içeren karmaĢık bir süreç olduğunu belirtmiĢtir. Hükümet, bu
sürecin baĢvurucunun iĢlemleri baĢlattığı tarih olan 4 Mart 1988'de baĢladığını ve
DanıĢtay 8. dairesinin Üniversite Rektörlüğünün karar düzeltme talebini reddettiği
23 Mart 1995 tarihinde de bittiğini belirterek, bu sürenin yarısının baĢvuranın açtığı davalar ve bunların yürütülmesiyle geçtiğini öne sürmüĢtür. Dahası Hükümet,
Üniversite yetkililerinin yanı sıra ilgili dönemde on dörtten fazla karar veren yerel
mahkemelerin de makul olmayan bir gecikmeyle suçlanamayacağını belirtmiĢtir.
(Parag.26).
BaĢvurucu yetkililerin, görevden hukuk dıĢı olarak uzaklaĢtırıldığına iliĢkin
Ģikayetini onaylayan Kayseri Ġdare Mahkemesi'nin ilk kararına uymadığını belirtmektedir. Yetkililerin yargı kararlarına uymamasının, kendisini bu kararların gereklerini yerine getirmek için temyiz sürecine baĢvurmak zorunda bıraktığını ve
temyize gitme hakkını kullandığı için hatalı bulunamayacağını öne sürmektedir.
BaĢvurucuya göre, olağandıĢı olduğunu düĢünmediği yargılamanın uzunluğu kendi
sorumluluğu olarak görülemez. (Parag.27).
Mahkeme, baĢvurucunun söz konusu yargılamanın uzunluğunun 'olağandıĢı'
olmadığını kabul ettiğini müĢahede etmektedir. BaĢvurucu görüĢünde, yetkililerin
kendi lehine verilen ilk karara uymamalarının, kendisini bu kararın uygulanmasını
sağlamak için çeĢitli vesilelerle mahkemelere tekrar baĢvurmak zorunda bıraktığını
belirtmiĢtir. (Parag.28).
Mahkeme, SözleĢme'nin 6/1 maddesi tarafından güvence altına alınan dava
açma hakkının, bir SözleĢmeci Devlet'in iç hukuk sistemi, taraflardan birinin zararına olarak, kesin ve bağlayıcı yargısal kararın yürütülmesini sağlamadığı takdirde,
aldatıcı olacağını düĢünmektedir. SözleĢme'nin 6/1 maddesinin, yargı kararlarının
uygulanmasını korumaksızın davacılara ayrıntılı usuli güvenceler getirmesi gerektiği Ģeklinde düĢünülmesi mümkün değildir (bkz. 19 Mart 1997 tarihli HornyYunanistan kararı, R.D. 1997-II. s. 510-511, §40). (Parag.29).
Mahkeme, baĢvurucunun Ģikayetinin, üniversite yetkililerinin yerel bir mahkemenin nihai kararının gereğini yerine getirmemesine iliĢkin olmadığına dikkat
çekmektedir. BaĢvurucunun dayanak olarak gösterdiği Kayseri Ġdare Mahkemesi'nin 6 Aralık 1989 tarihli kararı, kendisinin iĢverene yönelik haklarını sona erdirici
nitelikte olmayıp, DanıĢtay 8. Dairesi'nin 23 Mart 1995 tarihli, üniversitenin 27
Haziran 1994 tarihinde yapmıĢ olduğu karar düzeltme talebini reddettiği kararla
sonuçlanan temyiz ve karĢı temyiz sürecinin ilk aĢamasını teĢkil etmektedir (bkz.
17. paragraf) (Parag.30).
Mahkeme, baĢvurucu tarafından Ģikayet konusu edilen bir durumu bütünüyle SözleĢme'nin ıĢığında değerlendirmek zorunda olduğunu hatırlatır. Bu görevi
yerine getirirken kendisine sunulan kanıtlar uyarınca baĢvurucudan değiĢik bir
hukukî çıkarıma varmakta da özgürdür (örneğin, bkz. 6 Kasım 1980 tarihli
Gazzardi-Ġtalya kararı, A Serisi no. 39, S. 23, §63). (Parag.31).
Bunu göz önünde bulunduran Mahkeme, baĢvurucunun davasını, m. 6/1'de
öngörülen 'makul süre' gerekliliğine uygunluk açısından inceleyecektir. Bu bağlamda Mahkeme, baĢvurucunun Ģikayetinin davalı Hükümet'e bu baĢlık altında bildirildiğine ve tarafların da görüĢlerini buna göre hazırladığına dikkat çeker. (Parag.32).
Mahkeme baĢvurucunun iddiasının nihai olarak belirlenmesi için geçen sürenin makuliyetini, Mahkeme'nin genel kriterleri uyarınca değerlendirecektir. Bu
kriterler davanın karmaĢıklığı, baĢvurucu ve ilgili yetkililerin davayı takibi ve
221
uyuĢmazlıkta baĢvurucunun tehlikedeki çıkarıdır (bkz. no. 30979/96, AĠHM 2000,
Frydlender-France (GC). (Parag.33).
Bu bağlamda Mahkeme, baĢvurucunun hakkının arama sürecinin 4 Mart
1988'de Üniversite yönetimini dava etmesiyle baĢladığını ve 7 Aralık 1995'te Üniversite yönetiminin göreve iade edildiğine iliĢkin yazısıyla son bulduğuna dikkat
çeker. Mahkeme, Hükümet'in yargılama sürecinin, DanıĢtay'ın üniversitenin karar
düzeltme talebini reddettiği tarihte sona erdiğine iliĢkin itirazına katılmamaktadır.
Mahkeme'nin kanaatine göre, kararın gereğinin yerine getirilmesindeki gecikme de
yargılamanın uzunluğuna eklenmelidir. (Parag.34).
Bu yedi buçuk yıllık süre istisnai bir biçimde uzundur ve daha yakın bir incelemeye layıktır. Bu sürenin uzunluğu, hiçbir biçimde, dava konusunun karmaĢıklığı,
üniversite ve baĢvurucuya iç hukuk yollarının tanımıĢ olduğu karĢılıklı temyiz yollarının kullanılması gibi kavramlarla açıklanamaz. Mahkeme, her iki tarafın da
baĢvurduğu iç hukuk mahkemelerinin kararlarını göreceli olarak hızlı verdiğine de
dikkat çeker. (Parag.35).
Mahkeme, iĢle ilgili ihtilafların doğaları gereği, iĢten çıkarılması nedeniyle
geçim kaynaklarını yitirecek olan ilgili kiĢi bakımından doğuracağı tehlikeler karĢısında hızlı karar verilmesi gerektiğini hatırlatır (üstte adı geçen Frydlendler kararı
§45). Mahkemeye göre, iĢbu davada asıl sorun baĢvurucunun alanında akademik ve
araĢtırmacı yeterliliğe sahip olup olmadığıdır. Basit bir iĢveren-iĢçi uyuĢmazlığının
bu kadar uzun sürmesi, bu tür davalarda, iç hukuk sisteminin etkinliği sorununu
akla getirmelidir. Davalı Hükümet'in öne sürdüğü gibi tarafların baĢvurabileceği
birçok iç hukuk yolunun bulunması, ilke olarak kiĢi haklarının korunmasına uygun
olarak değerlendirilebilmesine karĢın, bu durum, yetkilileri SözleĢme'nin 6/1 maddesi uyarınca üstlendikleri hukuk sistemlerini, mahkemelerin makul bir süre içinde
karar vermek de dahil olmak üzere yükümlülüklerini yerine getirecek Ģekilde düzenleme görevinden muaf tutmaz (bkz. Üstte adı geçen Frydlender kararı, §45). BaĢvurucu yargılama sürecinin uzunluğunun 'olağandıĢı' olmadığını düĢünse de bu süre
SözleĢme'nin 6/1 maddesi anlamında makul olarak değerlendirilemez. (Parag.36).
Mahkeme, sürenin uzunluğunun aĢırı olması nedeniyle SözleĢmenin 6/1
maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıĢtır. (Parag.37).
(AĠHM,Büker /Türkiye(29921/96)
VI.CEZALARIN KANUNĠLĠĞĠ (Madde 7)
Maddeye göre; “1. Hiç kimse, iĢlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı
mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun iĢlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
2. Bu madde, iĢlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan
genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir fiil veya ihmal ile suçlanan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”
SözleĢmenin 7/1. maddesi, bireyin fiili iĢlediği zaman hukuken
mevcut olmayan bir cezaî suçtan dolayı cezaya çarptırılmamasını
garanti altına almaktadır. Maddede ceza hukukunun bir çok ülke
tarafından tanınan temel prensipleri ifade edilmiĢtir. Maddenin
222
önemi 15/2. maddeyle 7. maddenin olağanüstü hallerde askıya alınmasının yasaklanması ile vurgulanmıĢtır.
7/1. maddenin iĢaret ettiği temel ilkeler Ģunlardır: suçların kanuniliği, suçların geriye yürümezliği, cezaların kanuniliği, cezaların
geriye yürümezliği.122
Madde ayrıca bireye suçun iĢlendiği sırada uygulanabilecek
olan cezadan daha ağır bir ceza verilmesini yasaklamaktadır. VatandaĢa tam bir koruma sağlamak için suç ve ceza terimlerini otonom
(özerk) biçimde yorumlamak gerekir. Mahkeme bir fiilin suç sayılıp
sayılmayacağına karar verirken aĢağıdaki faktörleri göz önüne almaktadır: suçun ulusal tasnifi, suçun niteliği ve ilgilinin çarptırılma
riski taĢıdığı yaptırımın seviyesi.
Mahkemeye göre, 7. madde anlamında "ceza" ilgilinin suçu iĢlediği anda maruz kaldığı her türlü ihlâli potansiyel olarak kapsayan
geniĢ bir kavramdır. Örneğin Welch/Ġngiltere(1995) davasında Mahkeme, 1986 yılında iĢlediği uyuĢturucu suçundan 1998 yılında mahkum olan baĢvurucunun, 1987 yılında yürürlüğe giren bir yasaya
dayanarak feri bir ceza olarak baĢvurucunun 6 yıl içinde sahip olduğu malvarlığını, uyuĢturucudan elde edildiğini ispat etmediğinden
müsaderesine karar vermesinin 7. maddenin ihlâlini oluĢturduğu
kararına varmıĢtır. Keza, Jamil / Fransa (1995) kararında, Mahkeme, ilgili tarafından bir gümrük para cezasının ödenmemesi nedeniyle ilk suçun iĢlendiği zaman izin verilen maksimum ceza 4 ay olmasına rağmen 20 ay hapis cezası verilmesini 7. maddeyi ihlâl ettiğini
belirtmiĢtir.
Ancak Mahkemenin Norris davasında(AĠHM,26 Ekim 1988,
série A, no 142, parag 33) vurguladığı gibi, bir kanunun eskimesi
ilgasına denk değildir: Uzun zaman uygulanmamıĢ olsa da yürürlükten kaldırılmamıĢ bir kanun her zaman, mesela siyasî bir değiĢikli
vesilesiyle yeniden uygulanabilir.
Suçların yasallığı prensibi suçların fazla geniĢ olmayacak Ģekilde yorumlanmasını da içermektedir.
Maddenin 2. fıkrası hükmü ise, Nünberg ve Tokyo yargılamaların etkisi ile konulmuĢtur. Böylece, II. Dünya SavaĢından sonra oluĢturulan mahkemeler haklı kılınmak istenilmiĢtir.
Örnek karar özetleri
-41-
122
PRADEL - CORSTENS, s.315.
223
“Mahkeme hukukun üstünlüğü ilkesinin önemli bir unsurunu oluĢturan 7. madde
ile sağlanan garantilerin, SözleĢme sistemi içinde önemli bir yere sahip olduğunu ve 15.
madde gereğince savaĢ ve olağanüstü hal durumlarında da bu güvencelerden vazgeçilemeyeceğini hatırlatmıĢtır. Ġlgili madde amacı ve hedefi doğrultusunda keyfi yargılama, hüküm ve ceza verme karĢısında etkili güvenceleri sağlayacak Ģekilde anlaĢılmalı
ve uygulanmalıdır, (bkz. sırası ile 22 Kasım 1995 tarihli S.W. ve C.R./ Ġngiltere Kararı,
Dizi A, no 335-C, s. 42-43, prg. 35, ve s. 68-69, prg. 33 )(Parag.29).
Mahkemenin içtihatlarına göre, SözleĢmenin 7. maddesi kanunsuz suç ve ceza
olmaz ilkesini içermekte (nullum erimen, nulla poena sine lege) ve ayrıca ilgili kimsenin
zararına olacak Ģekilde ceza kanununun geriye dönük olarak uygulanmasını yasaklamaktadır (bkz. 25 Mayıs 1993 tarihli Kokkinakis/Yunanistan Kararı, Dizi A, no 260-A, s.
22, prg.52).(Parag.30).
2. Kanunun Geriye Dönük Olarak Uygulanması
Mahkeme, nulla poena sine lege kuralının bu dava ile ilgili olduğu; çünkü
baĢvuranlara suçun iĢlendiği tarihte verilmesi gereken cezadan daha ağır bir ceza
verildiği görüĢündedirler. (Parag.31.)
Mahkeme, bu davada Türk Ceza Kanunu'nun 169. maddesinde belirlenen suç
açısından baĢvuranların yargılanması ve cezalandırılmasının tartıĢma konusu olmadığını belirtmiĢtir. Çözümlenmesi gereken tek sorun, 7. maddenin 1. paragrafına
aykırı surette ex postfacto ceza oluĢturacak Ģekilde, 1991 tarihli kanunun yürürlüğe
girmesinden önce iĢlenen suçlara uygulanıp uygulanmadığıdır. (Parag.32.)
Mahkeme, Hükümet'in baĢvuranların iĢledikleri suçun Türk Ceza Kanunu'nun 169. maddesine göre devam eden bir nitelik taĢıdığını savunduğuna dikkat çekmiĢtir, (bkz. 19. prg). Bu anlayıĢla Mahkeme, iĢlenen suçun süreklilik niteliği taĢımasının,
ilgili suçun belli bir zaman dilimi içinde iĢlendiği anlamını taĢıdığı sonucuna varmıĢtır.
Mahkemenin görüĢüne göre bir kimse süreklilik niteliği taĢıyan bir suçu iĢlemekle
itham edildiği zaman yasal kesinlik kuralı söz konusu suçu oluĢturan fiillerin iddianamede açıkça belirtilmesini gerektirmektedir, (bkz. mutatis mutandis, Pelissier ve
Sassi/ Fransa (GC), prg. 51, no 25444/94, ECHR, 1999-11 ) Ayrıca, ulusal mahkeme tarafından verilen karar, davalı hakkında verilen hükmün ve cezanın süreklilik niteliği taĢıyan bir suç unsuru taĢıdığının yargılama ile ortaya çıktığı bulgusunu açıkça ortaya koymalıdır. (Parag.33.)
Bu bağlamda Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesi BaĢsavcısı'nın iddianamede
baĢvuranları "1988 ve 1989 yılları arasında iĢlenen suçlarla" suçladığını gözlemlemiĢtir. Ayrıca, Devlet Güvenlik Mahkemesi 12 Mayıs 1994 tarihli kararında baĢvuranların 1988 ve 1989 yılları arasındaki fiillerinden dolayı suçladığını belirtmiĢtir. Devlet
Güvenlik Mahkemesi verdiği kararın hiçbir yerinde baĢvuranları 1989'dan sonra
iĢlenen fiillerden dolayı suçlamamıĢtır. Mahkeme (AĠHM), bu verilerden yola çıkarak
baĢvuranların 1988 ve 1989 yıllarında veya iki tarih arasında iĢlendiği iddia edilen suçlardan dolayı yargılandıklarını gözlemlemiĢtir. Hükümet'in iddialarının aksine Mahkeme, 1988 ve 1989 yıllarının söz konusu fiillerin gerçekleĢmeye baĢladığı tarih olarak
kabul edilemeyeceği görüĢündedir. (Parag.34.)
Mahkeme, baĢvuranların Ağustos 1993 tarihine kadar PKK ile iliĢkilerinin devam
ettiğini kanıtlamak için Hükümet'in iddialarını ġırnak Merkez Jandarma Komutanlığı'nda gözaltında iken verilen ifadelere ve itiraflara dayandırdığını belirtmiĢtir. Hükümet, ayrıca eski bir PKK militanının ifadesine dayanarak, baĢvuranların 1989 yılından
sonra da eylemlerine devam ettiklerini vurgulamıĢtır. (Parag.35.)
Ancak Mahkemenin görüĢüne göre, sadece 1988 ve 1989 yılları ile ilgili olan
iddianame göz önüne alındığında, devam eden suça iliĢkin bu tür kanıtların sunulması iddianame ile uyumlu değildir. BaĢvuranların savunmalarını iddianameye cevaben
224
ve suçlu bulundukları takdirde verilecek cezaya karĢı kendilerini savunmak için hazırladıkları düĢünülebilir. Ayrıca Devlet Güvenlik Mahkemesi'nin kararından, 1989
yılından sonra iĢlenen suçlar sebebiyle mahkum edildikleri Ģeklinde bir sonuç çıkmamaktadır. Ġlk Derece Mahkemesi kararının odak noktasının 1988 ve 1989 yılları arasındaki eylemler olduğu görüĢü paylaĢılmaktadır. Mahkeme ayrıca 1991 Kanunu gereğince
yargılanan diğer kimseler bağlamında, söz konusu davalarla ilgili iddianamelerde suç
niteliğindeki eylemlerin tarihinin kesin olarak belirtildiğini dikkate almalıdır, (bkz. yukarıdaki 26. prg).
Bu Ģartlar altında Mahkeme, baĢvuranların 1991 tarihli yasa gereğince, verilmesi
gerekenden daha ağır bir ceza ile cezalandırıldıkları sonucuna varmıĢtır. (Parag.36.)
Bu yüzden 7. maddenin l. paragrafı ihlâl edilmiĢtir. (Parag.37.)
(Ecer ve Zeyrek/Türkiye, 27 ġubat 2001)
-42"BaĢvurucular asıl olarak kendi dinini benimsetmeye çalıĢmaya iliĢkin Yunan
yasasının yeterince açık ifadeler içermediğinden ve bu yasanın kendilerine uygulanmasının din özgürlüklerini kullanmalarına haksız bir müdahale oluĢturduğundan Ģikayetçi olmuĢlardır.
Mahkeme 25 mayıs 1993 tarihli Kokkinakis /Yunanistan kararındaki 4. Bölümün içerdiği baĢkalarına kendi dinini benimsetmeye çalıĢma suçunun tanımının,
onu yorumlayan ve uygulayan ulusal içtihadın yerleĢik yapısıyla birlikte, SözleĢmenin 7. maddesinin içerdiği öngörülebilirlilik ve kesinlik koĢullarıyla bağdaĢtığı bulgusunu hatırlatır.
Mahkeme, Yunan hukukundaki durumun açıklığının, bu değerlendirmeden
sonraki beĢ yıldan az süre içinde herhangi bir biçimde azaldığına ikna olmamıĢtır.
AĢırı katılıktan kaçınma ve değiĢen koĢullara ayak uydurma gereksiniminin bir çok
yasanın kaçınılmaz olarak, az ya da çok, muğlak terimlerle ifade edilmesi anlamına
geldiğini akılda tutarak Mahkeme, daha önceki kararını değiĢtirmek için bir neden
görmemiĢtir.
Mahkeme bu nedenle SözleĢmenin 7. maddesinin ihlâl edilmediğini kabul etmiĢtir."
(AĠHM, Larissis ve diğerleri/Yunanistan, 24 .2.1998, Seri A,1998-I)
VII. ÖZEL HAYATIN VE AĠLE HAYATININ
KORUNMASI (Madde8)
Maddeye göre; “1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve
haberleĢmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi,
ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya
ahlakın veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için,
demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüĢ
olmak koĢuluyla söz konusu olabilir.”
1.GENEL OLARAK
SözleĢmenin özel hayatın ve aile hayatının korunması hakkı ile
ilgili 8. maddesinin kapsamı oldukça geniĢtir ve içtihat hukukunda
225
yeterince iĢlenmemiĢtir. Bu hüküm, bireyi, fiziksel veya ruhsal bütünlüğüne ya da moral veya entellektüel özgürlüğüne yönelik ya da
onur ve Ģerefine kasteden saldırılara; kiĢinin adının ve kimliğinin
kullanılmasına; izleniyor veya taciz ediliyor olmasına ve meslekî gizlilik gereği koruma altındaki bilgilerin açığa vurulmasına karĢı korur.123
8. madde, devlete, bireyler için bu hakları sağlama ve onları bu
haklarından yararlanmaktan alıkoyacak diğer özel kiĢilerin faaliyetlerine karĢı koruma pozitif yükümlülüğünü getirir. Bu madde ayrıca,
devlete, keyfî eylemlerden kaçınma negatif yükümlülüğünü getirir.
Bu madde aynı zamanda, maddenin 2. bendi çerçevesinde yapılacak
müdahalelere meĢruiyet sağlar.
Bu madde, özel hayata yönelik yasal olmayan müdahaleleri sınırlamaya yönelik bir hükümdür. Mahkeme içtihatlarında bu hükmün genellikle 12 maddeyle birlikte değerlendirildiği görülmektedir.
Diğer yandan, 1 Nolu Protokolün 2. maddesi de açık bir Ģekilde özel
hayat ve aile hayatını ilgilendiren konuları düzenlemektedir. Örneğin anılan hüküm çerçevesinde çocukların eğitimi açısından alınacak
bir tedbir, kaçınılmaz bir Ģekilde aile hayatını da etkileyecektir. Çocukların ailelerinden keyfi bir Ģekilde alınarak bir okula veya kuruma yerleĢtirilmeleri halinde, bunun aile hayatını da etkileyeceği tabiidir. Aynı Ģekilde, eĢlerin eĢitliğini, birbirleriyle ve çocuklarıyla
iliĢkilerini düzenleyen 7 nolu protokolün 5. maddesi de, 8. maddeyle
yakından ilgilidir.
Maddenin esas amacı, “Bireyi kamu makamlarının keyfi uygulamalarına karĢı korumak olmasına rağmen mahkeme, bu maddenin içindeki değerlere etkili bir biçimde saygı gösterilmesinin doğasında yatan pozitif yükümlülükler de olabileceğini belirtmiĢtir
(Kroon/hollanda, 1994). Mahkemeye göre, pozitif bir yükümlülüğün
olup olmadığını belirlemek için Devlet, toplumun genel çıkarları ve
bireyin çıkarları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığına
bakmalıdır.
Maddenin 1. fıkrasında geçen herkes ifadesine, hükümlü ve tutuklular da dahildir.
Bu hükme göre, kamu makamları kiĢinin özel hayatına saygı
göstererek her türlü müdahaleden kaçınmakla yükümlüdürler.
Mahkemeye göre özel hayata müdahale sayılan bazı haller Ģunlardır:
Velu, “The European Convention on Human Rights and the Right to Respect for Private
Life, the Home and Communications”, aktaran A. Robertson, Privacy and Human Rights,
Manchester, 1973.
123
226
-Telefon konuĢmalarının dinlenmesi, kaydı ve konuĢulan numaraların tespiti,
-Bireyin cinsel hayatı,
-Bireyin kiĢiliğine iliĢkin özel bilgilerin toplanması, gereğinde
kullanılması,
-Suç kovuĢturması amacıyla da olsa, bireye ait özel evrakın
aranması ve zaptı iĢlemleri.
2.TELEFON DĠNLEMELERĠ
Klass / Almanya (1978) kararında, Ģikayetçiler, Alman Anayasasının 10. maddesine göre çıkartılmıĢ olan 13.8.1968 tarihli kanunun (G 10), bazı Ģartlar altında, telekomünikasyon araçları ile yapılan haberleĢmenin gizliliğinin kaldırılmasına imkan tanıdığını, posta
gönderilerinin açılması, telefon mesajlarının okunması, telefon konuĢmalarının kayıt edilip dinlenmesi konularında bazı kamu makamlarına yetki verdiğini, bunun ise SözleĢmenin 8/1 hükmünde yer
alan özel hayatın gizliliği hakkını ihlâl ettiğini ileri sürmüĢlerdir.
AĠHM, her Ģeyden önce, SözleĢme metninde telefon iletiĢiminin
açıkça zikredilmemiĢ olmasına rağmen, bu aracın özel hayatın bir
parçasını oluĢturduğunu ortaya koyduktan sonra, bu hürriyete kanunla getirilmiĢ olan sınırlamanın, demokratik bir toplumda zorunlu
tedbirlerden sayılıp sayılmayacağı sorununu incelemiĢ ve konuya
özellikle iki önemli noktadan yaklaĢmıĢtır: Casusluk ve denetim alanındaki teknolojik ilerlemeler ve demokratik toplumu tehdit eden
terörizm ile özel hayatın gizliliğinin korunması. Mahkeme, Demokratik toplumun korunması konusunda, taraf devlete, gerekli gördüğü
önlemleri almakta bir takdir marjı bırakılması zorunluluğunun altını
çizmektedir. Bununla birlikte demokrasiyi koruma gerekliliği ve gerekçesi altında, yasanın birey hak ve özgürlüklerini ortadan kaldırma aracına dönüĢümünün engellenmesi bakımından fertlere gerekli
güvencelerin sağlanması gereğini de vurgulamaktadır. Diğer taraftan Mahkemeye göre, Alman Kanunu, telefon dinlemelerini birtakım
esaslara bağlamaktadır. Ciddi kuĢkuların varlığı, baĢka türlü bilgi
ve delil elde etme imkansızlığı, tedbirin yalnızca ciddî anlamda Ģüphelenilen Ģahıslar ve bağlantı içerisinde olduğu kiĢilerle sınırlı oluĢu,
elde edilen kayıtların yönetimi ve denetimi, bunların incelenmesi ve
denetimiyle görevli ve beĢ milletvekilinden oluĢan ve Parlamentoca
seçilen iki organa (komisyon ve komite) yer vermekte, ayrıcada ilgililere, a posteriori bir yargı yolu tanımakta yani ilgiliye, hakkındaki
tedbirin sona erdirildiği andan itibaren yargı denetimini iĢletilebilmesi imkanı sağlamaktadır. ĠĢte bu esaslara dayalı olarak Mahkeme,
bu davada idarî makamlara telefon dinleme yetkisi tanıyan kanun
227
hükümlerinin sözleĢmenin 8/2 hükmünde yer alan sınırlama sebeplerine uygun düĢtüğü sonucuna varmıĢtır.
Malone/Ġngiltere baĢvurusuna konu sorunun kaynağı, Ġngiltere
ĠçiĢleri Bakanlığının suçların önlenmesi ve açığa çıkarılması için polise sınırsız olarak telefon dinleme imkanı tanınmasına iliĢkin yetkilendirmesidir. Mahkeme bu davada, haberleĢmenin gizliliği hakkına
müdahalenin ancak kanun yoluyla öngörülmesi, gereğini vurguladıktan sonra, "kanunun, özel hayata ve haberleĢmenin gizliliğine saygı
bağlamında kullandığı terimler yeterince açık olmalıdır. Hangi durumlarda ve Ģartlar altında kamu otoritelerinin bu gizliliği kaldırabileceği yetkisi açıkça gösterilmelidir" diyerek, telefon dinlenilmesine
iliĢkin olarak polise tanınmıĢ olan bu yetkilendirmenin açık ve belirgin olmadığını, kimleri kapsamına aldığı, hangi durum ve Ģartlarda
nasıl uygulanacağına dair bilgiler içermediğini ve böylece demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü gereği olan kiĢiye asgarî derecede bir hukukî güvence tanımadığını," dolayısıyla SözleĢmenin 8/2
hükmü anlamında kanunla öngörülme Ģartının gerçekleĢmemiĢ olduğuna karar vermiĢtir.
Huving ve Kruslin kararlarında aynı gün Fransa SözleĢmeyi
ihlâlden dolayı iki kez mahkum edilmiĢtir. Bunlardan Huving davasına konu olayda, ticaretle uğraĢan Huving çiftine vergi kaçakçılığı
yaptıkları isnadında bulunulur ve iki gün süreyle telefonları dinlemeye alınır. Kruslin davasına konu olayda ise, Kruslin adlı Ģahıs,
Terrrieux adlı bir kiĢinin evinde misafir olarak bulunduğu sırada,
dinleme altında bulunan bu kiĢinin evinden yapmıĢ olduğu telefon
konuĢmasından elde edilen kayıtlar esas alınarak ömür boyu mahkumiyet cezası alır. Adı geçen Ģahıslar, telefonlarının dinlenmiĢ olması nedeniyle özel hayatlarının gizliliği hakkının ihlâl edildiği gerekçesiyle baĢvuruda bulunurlar. Mahkeme, bu davalarda, yargısal
telefon dinleme konusuna açıklık getirmeye çalıĢmıĢtır. Fransa, Ceza
Usul Kanunundaki maddelerde böyle bir yetkinin bulunduğunu ve
ayrıca içtihatlarında desteklendiğini ileri sürmüĢtür. Ancak Mahkeme, Malone kararındaki ifadelerine yer vererek, telefon dinleme tedbirinin ancak bir kanun tarafından, bu yöntemin kullanım Ģart, usul
ve sınırlarının belirlenmesiyle mümkün bulunduğunu ortaya koymuĢtur. Mahkeme Klass ve Malone kararlarında olduğu gibi bu kararlarında, muhtemelen aĢırılıklara karĢı ne gibi güvencelerin sunulmuĢ olduğu konusunda, özellikle eğilmiĢtir. Fransız telefon dinleme yönteminin, bu anlamda, fertlere yeterli güvenceler vermediği;
çünkü hangi kategori Ģahısları kapsamına alacağı, hangi suçlarla
ilgili olarak ve hangi süre ile uygulanacağı, hangi yöntemlerle kullanılacağı gibi hususlar bakımından açık ve belirgin hükümler getirmediğini söyleyen Mahkemeye göre, "bu alanda Fransız hukuku,
228
yazılı olsun ya da olmasın, kamu otoritelerinin takdir marjlarını kullanım yöntem ve alanı yeterince açıklıktan yoksundur. "Bireyler bu
yüzden demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü ile istenilen
asgarî derecede hukuk güvencesine sahip bulunmamaktadırlar. Bu
durum SözleĢmenin 8. maddesinin ihlâli sonucunu doğurur."124
Telefon dinleme nedeniyle Ġsviçre‟nin mahkum olduğu Amann
davasında (16 ġubat 2000 tarihli Büyük Daire No.27798/95);
Hermann Amann, 1940 doğumlu bir Ġsviçreli iĢadamıdır. 1980' li yılların baĢlarında, bir takım dergilere reklamlar vererek, ithal etmiĢ
olduğu kıl dökücü aletleri (depilatörleri) pazarlamaya çalıĢtığı sıralarda, 12 Ekim 1981 günü, bir bayan kendisine telefon edip "Perma
Tweez" denilen aletten bir tane ısmarlar. Telefon eden Bayan o zaman ki Sovyet Büyükelçiliği'ndendir.
Telefon konuĢması, Ġsviçre'nin Federal Savcılığınca dinlenip,
saptanmıĢtır; sonra Savcılığın isteği üzerine, Zürih Kantonu Polis
Örgütünün gizli servisince Bay Amann hakkında soruĢturma baĢlatılır. 1981 Aralık ayında da Savcılık bu soruĢturmaya dayanarak,
"ulusal güvenlik bakımından sakıncalılar" listesine Amann adına
düzenlenmiĢ bir fiĢ ekler. Bu fiĢte yer alan bilgilere göre Amann'ın
"Rus Sefaretiyle temasta bulunan bir iĢadamı" olduğu saptanır ve
kendisine bir de numara verilir: (1153:0) 614. Bu kod numarasındaki
sayıların anlamı da Ģudur: "komünist ülke" (1), "Sovyetler Birliği "
(153), "saptanmıĢ casusluk" (0) "Doğu blokuyla çeĢitli temaslar"
(614).
1990 yılında, Bay Amann, Savcılıkça tutulan fiĢlerden haberdar
olur ve kendisi hakkındaki fiĢi görmek ister. Bunun üzerine fiĢinin
bir fotokopisi kendisine verilir. Ama fiĢteki bilgilerden iki kalemin
üzeri okunmayacak biçimde karalanmıĢ durumdadır. Bay Amann,
kendisi hakkındaki bilgilerin hukuka aykırı bir biçimde Savcılıkça
fiĢlendiği iddiasıyla, bir idarî dava açarak, kiĢilik haklarına saldırı
nedeniyle 5.000 Ġsviçre Frangı tazminat ister. Ġsviçre Federal Mahkemesi önüne kadar giden dava, Mahkemenin 1995 yılı Ocak ayında
tebliğ olunan kararıyla, davacının kiĢilik haklarına ciddî bir saldırı
olmadığı gerekçesiyle reddolunur.
Bunun üzerine Bay Amann AĠHM‟ne dava açarak; 12 Ekim
1981 tarihindeki telefon konuĢmasının dinlenmiĢ olmasının ve kendisi hakkında Savcılıkça fiĢ tutulmasının Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'nin (AĠHS'nin) herkesin "özel yaĢamına aile yaĢamına, konutuna (evine) ve haberleĢmesine" saygı gösterilmesini öngören 8.
Ömer ANAYURT, Strazbourg Ġçtihatlarında, Türk ve Fransız Hukuklarında Telefon
Dinlemeleri, Mülkiyeliler Birliği Dergisi, E. XXI, S. 197, s. 53
124
229
maddesinin ihlâli olduğunu ileri sürmüĢtür. Bay Amann davasını,
bir hak ihlâli karĢısında, ihlâl resmî görev ifa eden kimselerce, bu
sıfatlarına dayanılarak yapılmıĢ olsa bile, durumun düzeltilmesi için
etkili ve sonuç verecek biçimde ulusal otoritelere baĢvurma hakkına
(AĠHS, m.13) da dayandırmıĢ ve Ġsviçre ulusal makamları önünde bu
hakkının kullandırılmamıĢ olduğunu öne sürmüĢtür.
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, AĠHS'nin 8. maddesi açısından yaptığı inceleme sonucunda, dava konusu olayda telefon konuĢmasının dinlenmesinin ve Bay Amann hakkında fiĢ tutulmasının 8.
maddeyi ihlâl ettiğini kabul etmiĢ, 13. maddenin ihlâli iddiasını ise
ret etmiĢtir. (AĠHM, Büyük Daire, 16 ġubat 2000, No. 27798/95)
AĠHM‟nin gerekçelerine gelince; Mahkeme önce, telefon konuĢmasının dinlenilmiĢ olması sorununu incelemiĢ ve Savcılığın yaptırdığı bu dinlemenin, kiĢinin özel yaĢamına ve haberleĢmesine bir
müdahale olduğu sonucuna varmıĢtır. Mahkeme, bu saptamadan
sonra, böyle bir müdahalenin AĠHS' nin 8. maddesiyle güvence altına
alınan hakların bir ihlâli oluĢturup oluĢturmadığı konusunu incelemiĢ. Böyle bir müdahalenin, 8. madde açısından aykırılık oluĢturmaması için, olayda yine 8. maddenin ikinci fıkrasıyla belirlenmiĢ
koĢulların varlığı gerekir. Bu koĢulların birincisi, yapılan müdahalenin bir "yasaya dayanmıĢ olması"dır. Ayrıca, müdahalenin, 8. maddenin ikinci fıkrasında belirtilmiĢ amaçlara yönelmiĢ olması gerekir.
Bu amaçlar; ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik
esenliği, dirlik-düzenliğinin korunması, suç iĢlenmesinin önlenmesi
sağlığın ve ahlakın ya da baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Bu amaçlara ulaĢılabilmesi için yapılan uygulamaların
"demokratik bir toplumda zorunlu olması" da aranan bir koĢuldur.
Mahkeme bu konudaki değerlendirmesinde önce, olayda telefon dinlenmesinin, Ġsviçre hukukunda bir yasaya dayanıp dayanmadığını;
ve eğer böyle bir yasa varsa, bunun ilgili kiĢi tarafından ulaĢılabilir
ve bilinebilir bir düzenleme olup olmadığını araĢtırmıĢtır. Mahkemenin kararına göre, buradaki bilinebilirliğin ölçüsü söz konusu yasanın, gerektiğinde danıĢma yapılarak bile olsa, herkesin kendi davranıĢlarını ayarlayabilmesi için yeterli açıklıkla ve kesinlikle formüle
edilmiĢ olmasıdır. Mahkeme, gizli dinleme ve gözetleme konularına
iliĢkin yasaların, özellikle ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi gerektiğini vurgulamıĢtır.
Mahkeme, olayda dayanılan yasanın (29 Nisan 1958 tarihli Federal Savcılığın Polis Hizmetleri Hakkındaki Federal Konsey Kararnamesinin) ve Federal Ceza Usul Kanununun, Konfederasyonunun
(Devletin) iç ve dıĢ güvenliği için bir bilgi soruĢturma servisi kurulmasına iliĢkin hükümlerinin, yukarıda belirttiğimiz "bilinebilirlik"
230
ölçütü açısından kabul edilemeyecek kadar genel ifadeler içerdiği ve
telefon konuĢmalarının dinlenmesine uygulanması öngörülen Federal Ceza Usul Kanunu'nun 66.v.d. maddelerinde sözü edilen koĢullar
bakımından da, Ġsviçre Hükümetinin bu koĢulların varlığını kanıtlayamadığı sonucuna varmıĢtır.
Ġsviçre Hükümeti savunmasında, olayda davacının telefonunun, baĢka birinin telefonu dinlenirken "tesadüfen" dinlemeye alınmıĢ olduğunu ileri sürmüĢse de Mahkeme bunu da ihlâli ortadan
kaldıran bir neden olarak kabul etmemiĢtir.
FiĢlenmeyle ilgili gerekçede Mahkeme öncelikle, kiĢilerin özel
yaĢamlarıyla ilgili olarak bilgilerin toplanıp "depolanması"nın
AĠHS'nin 8. maddesi kapsamına girdiğini belirtmiĢ. Kararda belirtilen bir önemli nokta da, burada geçen "özel yaĢam" kavramının dar
değil geniĢ yorumlanması gerektiğidir. Mahkemeye göre, olayda, ilgili kiĢi için tutulan fiĢe, baĢka bilgilerin yanısıra, kiĢinin "Rus Büyükelçiliğiyle temasta olan" bir iĢadamı olarak kaydedilmesinin, 8.
madde açısından "özel yaĢam"la ilgili bir husus olduğunda kuĢku
yoktur.
Mahkeme, olayda ilgilinin özel yaĢamına iliĢkin bilgilerin kaydedilip, Konfederasyonun (Devletin) kartoteksine alınmıĢ olduğunda
ihtilaf bulunmadığını belirttikten sonra, bunun özel yaĢama bir müdahale olduğunu saptamıĢtır. Mahkeme, bu müdahalenin ancak "yasaya uygun" olarak yapılmıĢ olması ve AĠHS madde 8/fıkra 2'deki
amaçlardan birinin varlığı halinde AĠHS'ne uygun olabileceğini açıklamıĢ. Yine Mahkemeye göre, bütün bunların değerlendirmesinde,
yapılan müdahalenin, ikinci fıkrada belirtilen amaçlara ulaĢmak için
"demokratik bir toplumda zorunlu" olup olmadığı da dikkate alınmalıdır.
Mahkeme, olayla ilgili Ġsviçre yasalarının kiĢiler hakkında bilgilerin toplanması, kaydedilmesi ve muhafazası konularında "spesifik" ve ayrıntılı hükümler içermediğini saptamıĢ. Ġsviçre yasaları
(özellikle de Federal Ceza Usul Kanunu'nun 66. maddesinin, artık
"gerekli" olmayan ya da "amaçsız" hale gelmiĢ bilgileri içeren kayıtların imhasını öngörmesine karĢın; üstelik Bay Amann'ın açmıĢ olduğu dava üzerine Federal Mahkemece verilen kararda hiçbir suç
hazırlığının bulunmadığı belirtilmiĢken, baĢvuran hakkındaki kayıtların imha edilmemiĢ olması da Mahkemece önemli bulunmuĢtur.
Bu hususları dikkate alan Mahkeme olayda, baĢvuranın fiĢlenmesi için hiçbir yasal dayanak bulunmadığı ve dolayısıyla
AĠHS'nin 8. maddesinin bu bakımdan da ihlâl edilmiĢ olduğu sonucuna varmıĢtır
231
3. ÖZEL HAYAT
Özel hayat herkesin özgür olarak kiĢiliğini oluĢturmasını ve geliĢtirmesini sağlayan bir alan içerir. Özel hayat, bedensel ve ruhsal
bütünlüğü kapsar ve cinsel yaĢamı da içerir. (x ve Y / Hollanda,
1985).
Özel yaĢama saygı bireyin baĢka insanlarla iliĢki kurmak ve
baĢkalarıyla iliĢkileri geliĢtirme hakkını da kapsamak zorundadır.
(Niemietz / Almanya (1992). Görüldüğü gibi, Niemietz kararı özel
yaĢama sosyal bir unsur eklemektedir.125
4.AĠLE YAġAMINA SAYGI
Madde anlamında konut, bir kiĢinin yerleĢik olarak yaĢadığı
yerdir. SözleĢmede hükmün koruduğu aile kavramı otonom bir kavramdır. Nikahlı, nikahsız aile birliği gibi. Birlikte yaĢama ise, aile
kavramının zorunlu vazgeçilmez koĢulu değildir.
Aile hayatına saygı, diğerleri bağlamında devlete, aile bağlarını
düzenlerken, aile bireylerinin normal bir aile hayatı yaĢamalarını
sağlamak ödevini yükler.
Annenin medeni hali ne olursa olsun, bir anne ile çocuğu arasındaki iliĢki 8. madde kapsamına girer. Yine evli ebeveyn ve çocukları arasındaki iliĢki her zaman 8. madde kapsamına girer. Çocuklar
ve büyükbaba ve büyükaneler arasında aile hayatı vardır. Hem çocuk hem de yetiĢkin
kardeĢler için aile hayatı mevcuttur(Boughanemi/Fransa,24 Nisan 1996)
AĠHM, Söderböck/Ġsveç(1998) kararında, evli olmayan baba ve
kızının, hiçbir zaman birarada yaĢamamıĢ olmalarına rağmen, aile
hayatı yaĢadıklarına karar vermiĢtir.
Çocuğun ana-baba ile yaĢaması genel kural olmakla birlikte,
herhangi bir yasal nedenle ana-babadan alınıp koruyucu aile yanına
ya da yuvaya verilebilir.
AĠHM, Airey/Ġrlanda ( 09.10.1979 ) davasında, baĢvurucu, alkolik olan ve kendisine sürekli Ģiddet uygulayarak aile düzenini bozan
eĢinden ayrılık kararı alabilmek üzere adli yardımdan avukat isteminde bulunmuĢ, ancak, isteminin reddedilmesi nedeni ile dava
açamamıĢtır. Ret kararı üzerine, yaptığı bu baĢvuruda, avukat ücretlerinin yüksek olması nedeni ile dava açamadığını, bu nedenle devletin kendisine yeterli koruma sağlamadığını ifade ederek SözleĢmenin
8. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiĢtir. Görüldüğü gibi, BaĢvu-
125
MARGUENAUD, s. 66.
232
rucu‟nun Ģikayeti devletin tasarrufuna değil, tasarrufta bulunmamasına iliĢkindir. Mahkeme, kararında;
“SözleĢme‟nin 8. maddesinin amacı, asıl olarak kiĢileri, kamu
makamlarının keyfi müdahalelerine karĢı korumak ise de bu madde
sadece devleti, bu tür müdahalelerden kaçınmaya zorlamakla kalmaz, bu negatif yükümlülüğe ek olarak aile yaĢamına saygı hakkının
etkili biçimde korunması için olumlu yükümlülüğü de içerir.” Diyerek, Ģikayeti yerinde bulmuĢ ve 8. madde‟nin ihlal edildiği sonucuna
varmıĢtır.
ġahin/Almanya ( 01.10.2001) davasında ise; anne ve baba arasındaki iliĢkilerin gergin olması nedeni ile çocuğun baba ile görüĢmesinin menfaatine aykırı olduğu kararı verilmesi ve evlilik dıĢı doğan
çocukla, evlilik içi doğan arasında ayırım bulunması yönlerinden 8.
maddenin ihlali sonucuna varılmıĢtır.
AĠHM, son olarak, Ġzlandalı Sophia Haysen‟in Türkiye‟ye karĢı
açmıĢ olduğu davada 8. maddenin ihlaline karar vermiĢ bulunmaktadır.
Haysen, ülkesi olan Ġzlanda‟da tanıĢarak evlendiği bir Türk VatandaĢından iki kız çocuğu dünyaya getirmiĢtir. Ancak, evliliğin uğradığı sarsıntı, Türk eĢin iki kızını alarak Türkiye‟ye dönmesi ile
sonuçlanmıĢtır.
Bu süreçten sonra, anne, çocuklarını görmek için Türkiye‟ye
gelmiĢ, dava açmıĢ, ancak mahkeme kararına karĢın çocukları ile
görüĢme imkanı bulamamıĢtır.
Mahkeme, kararında, Türk Makamları‟nın, baĢvurucu ile çocuklarının görüĢmesi konusunda gerekli önlemleri almamıĢ olması
nedeniyle AĠHS‟nin 8. maddesi'nde güvence altına alınan “Aile Hayatına Saygı” ilkesini yerine getirmediğini belirterek, TC‟ni 75.000
Euro tazminat ödemeye mahkum etmiĢtir.
Bu kararda da devlet tasarrufta bulunmadığı için sorumlu tutulmuĢtur.126
5.KONUT KAVRAMI VE KONUT HAKKINA SAYGI
Mahkeme, kiĢinin özel hayatını sürdürdüğü yerin yanı sıra
meslek veya ticaretini yaptığı yeri ve bürosunu (Niemietz / Almanya
(1992) da konut saymaktadır.
ġenal SARIHAN, Ġnsan Hakları Avrupa SözleĢmesi 8nci maddeye iliĢkin Türkiye BaĢvuruları", www.yargitay.gov.tr/aihm/senalsarihan.html
126
233
Mahkemeye göre, kiĢi iç hukuka aykırı olarak da yapmıĢ olsa
bu hüküm anlamında bir konut kurmuĢ sayılabilir (Buckley/BirleĢik
Krallık (1996). Bir birey, her yılın büyük bir bölümü kullandığı mülkle ilgili olarak da konut hakkını ileri sürebilir (MenteĢ/Türkiye,
1997).
Mahkeme, Hükümet makamlarının yasadıĢı Ģekilde çalıĢan ve
baĢvuranın evi yakınında zararlı dumanlar yayan bir fabrikaya karĢı
cezaî ve hukukî paralel davalar açmayı reddetmesi halinde konuta
saygı hakkının ihlâl edildiğini kararlaĢtırmıĢtır.(lopez Ostra/Ġspanya
(1994). Gillow/BirleĢik Krallık (1986) davasında Mahkeme devletin
baĢvurana kendi evini kullanma iznini vermeyi reddetmesinin
Guernesey adasının ekonomik refahını sağlama yasal amacı ile orantısız olduğundan 8. maddeye aykırı olduğunu belirtmiĢtir.
Murrey /Ġngiltere(1994) davasında gerekli izne sahip olan polisin yakalama amacıyla bir bireyin evine girmesinin SözleĢmenin ihlalini oluĢturmayacağına karar vermiĢtir.127
AĠHM, Roemen ve Schmit / Lüksemburg (25 ġubat 2003) kararında, mesleğini icra ettiği bir yer olması nedeniyle avuıkatlık bürosunu da konut sayarak, koĢullarının oluĢması halinde 8. maddedeki
konuta saygı hakkının korunmasından yararlanacağını tespit etmiĢtir. Bir suç kovuĢturması nedeniyle savunma hakkının ve avukatlık
mesleğinin gereklerine uygun olarak, iç mevzuat bakımından gerekli
ceza usül garantilerine riayet edilmek koĢuluyla, avukatlık bürosunda arama yapılması ve elkoyma iĢleminde bulunulması SözleĢmenin 8. maddesinin 2. bendi anlamında mümkündür. Ancak, bu
iĢlemler izlenen amaçla orantılı olmak zorundadır. 128
Loızıdou-Türkiye(18.12.1996) davasında, Güney Kıbrıs‟ta yaĢamakta olan baĢvurucu, 1974 Kıbrıs BarıĢ Harekatının ardından,
Kuzey Kıbrıs‟taki mülkünü kullanamadığı gerekçesi ile SözleĢme‟nin
8 ve 1 Nolu Protokol‟ün 1. maddelerinin ihlali savını ileri sürmüĢtür.
Mahkeme, bu baĢvurunun 8. maddenin ihlaline iliĢkin bölümünü,
“arazinin üzerinde ev bulunmadığı için konuta saygı hakkının ihlal
edilmediği” gerekçesi ile reddetmiĢtir.
Akdıvar/Türkiye(16.09.1196) kararında ise, “BaĢvurucuların
evlerinin ve içindekilerin, kasıtlı olarak yakılmasının, konuta ve aile
yaĢamına saygı hakkı ile maliki olunan Ģeylerin barıĢçıl bir biçimde
GOMIEN, s.75
Ergin ERGÜL, Roemen ve Schmit / Lüksemburg (tercüme ve yorum),Polis Akademisi
AĠHM Kararları dergisi, C.2,S.5 (Nisan 2003) s. 260.
127
128
234
kullanılmasına ağır bir müdahale oluĢturduğuna Ģüphe yoktur.” gerekçesiyle 8. maddenin ihlaline hükmetmiĢtir.
Konut dokunulmazlığı ihlalleri ile ilgili davalarda, 1 Nolu Protokol‟ul 1. maddesi de adeta birlikte ileri sürülebilirlik niteliği göstermektedir. Bilindiği gibi, özel olarak mülkiyet hakkını koruyan bu
madde, doğal olarak özel yaĢamla da doğrudan ilgilidir. Bu nedenle,
hemen hemen tüm kararlarda konut dokunulmazlığı savına dayalı
ihlallerde 1. protokol‟ün 1. maddesinin ihlali de kabul edilmektedir.
6. MUHABERAT KAVRAMI VE HABERLEġMENĠN
DOKUNULMAZLIĞI
HaberleĢmeye saygı gösterilmesi hakkı, bir bireyin kesintiye
uğramadan ve sansür edilmeden baĢkalarıyla iletiĢim kurma hakkıdır.
Muhaberatın korunmasında, Mahkemenin aradığı husus, dar
anlamdaki yazıĢmadan çok, geniĢ anlamda bireylerin her türlü özel
nitelikteki haberleĢme araçları ile haberleĢmeyi kabul etmektedir.
Muhaberat kavramına, mektubun yanısıra, telefonla iletiĢim ve teleks‟de dahildir. Elektronik posta‟da bu kapsamda düĢünülmelidir.
Bu hakkın ihlâl edildiğine iliĢkin Ģikayetlerin büyük çoğunluğu
mahpuslar tarafından yapılmıĢtır. Tutuklu ve hükümlülerin yazıĢmasında denetimin ölçüsü, amaca uygunluk ve olayın özelliğinin bu
tür bir denetimi haklı kılmasıdır. Örneğin Mahkeme Boyle ve
Rice/Ġngiltere olayında, cinayetten dolayı müebbet hapse mahkum
edilen baĢvuranın, bir arkadaĢına yazdığı mektuba cezaevi yönetimi
tarafından el konularak yerine ulaĢmasının engellenmesini keyfi bir
iĢlem olarak nitelendirmiĢ ve 8. maddeye aykırı bulmuĢtur.129
Silver ve Diğerleri davasında, Konsolosluğa yazılan mektubun,
üç haftalık bir süre ile gecikmiĢ olduğuna iliĢkin Ģikayet ise 8. maddeyi ihlal edecek ağırlıkta görülmemiĢtir.
Ġsveç Hükümetinin bir anne ile sosyal yardım kurumuna yerleĢtirilmiĢ çocuğu arasındaki telefon görüĢmeleri ve yazıĢmaları sınırladığı bir olayda bu hükmün ihlâline hükmetmiĢtir (Margerata et
Roger Andersson/Ġsveç(1992)
7.SINIRLAMA HALLERĠ
2. fıkra bu hakka yapılması kabul edilebilen müdahalelerin sebeplerini düzenlemektedir. Bunlar; ulusal güvenlik, kamu güvenliği,
129
ÜNAL., a.g.e.,s.226.
235
ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi,
sağlığın veya ahlakın veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerini korunması”dır. Bu nedenler sınırlı sayılıdır. Ayrıca, sınırlamalara iliĢkin hükümler dar yorumlanır.
Müdahale olduğunu kanıtlamak baĢvuranın sorumluluğudur.
Mahkeme baĢvuranın 8. maddedeki haklarına müdahale olduğu sonucuna varırsa aĢağıdaki incelemeyi yapacaktır. Ġlk olarak, müdahale hukuka uygun mu? Ardından müdahalenin meĢru bir amacı var
mı? Son olarak da, sözkonusu müdahale demokratik bir toplumda
gerekli mi?
Dalia/Fransa (1998) olayında, baĢvurucu AyĢe Dalia Cezayir
doğumlu olup 17 ya da 18 yaĢında, aile üyelerinin ülkeye girmesine
ve ikametine iliĢkin hükümlere göre ailesine katılmak üzere Fransa‟ya gelmiĢtir. Üçü Fransız vatandaĢı olan yedi kardeĢi ve annesi de
Fransa'da yaĢamaktadır. BaĢvuran Fransız Asliye Ceza Mahkemesi
tarafından, tehlikeli ilaçlar mevzuatına göre suç oluĢturan eylemleri
nedeniyle 12 ay hapis cezası ve süresiz olarak Fransa‟ya giriĢinin
yasaklanmasına hükmetmiĢti. baĢvurucunun itirazını inceleyen Ġstinaf Mahkemesi de aynı cezaları vermiĢtir. BaĢvurucu hakkındaki
sınır dıĢı edilme kararı 14 ağustos 1987'de uygulanmıĢtır. BaĢvuran
1987 yılında 30 günlük vizeyle Fransa‟ya dönmüĢ ve aile bireyleri ile
birlikte oturmaya baĢlamıĢtı. Haziran 1992‟de ise Fransız vatandaĢlığına sahip ve velayeti altında bir çocuk dünyaya getirmiĢtir. Bunun
üzerine 4 Mayıs 1992 ve 5 ġubat 1994 tarihlerinde sınır dıĢı etme
kararının iptali için yaptığı baĢvurular istinaf mahkemesince reddedilen adı geçen AĠHM'ne baĢvurmuĢtur. Mahkemeye göre, 8. maddenin birinci fıkrası yönünden, Ġstinaf Mahkemesinin baĢvurucunun
1985'de alınan sınır dıĢı etme kararının iptal edilmesi istemini
1994'de reddetmesinin, baĢvurucunun aile ve özel yaĢamına saygı
gösterilmesi hakkına müdahale sonucunu doğurduğunda kuĢku yoktur.
8. maddenin 2. fıkrası yönünden yapılan incelemede ise mahkeme aĢağıdaki sonuca ulaĢmıĢtır;
Müdahalenin yasallığı: Bayan Dalia hakkındaki süresiz sınır
dıĢı etme kararı Kamu Sağlığı Yasasının L. 630. maddesine dayanmaktadır. Sınır dıĢı etme kararının iptali .için yapılan baĢvuru, Ġstinaf Mahkemesi tarafından, 24 Ağustos 1993 tarihli yasayla değiĢik 2
Kasım 1945 tarihli Kararnamenin Ek 28. Bölümü uyarınca verilmiĢtir.
236
Ġzlenen amacın meĢruluğu: Söz konusu müdahale SözleĢmeye
tamamıyla uygun bir amacı, yani "düzensizliğin ya da suçun önlenmesi" ni gerçekleĢtirmeye yöneliktir.
Demokratik bir toplumda gerekli olma: Kamu düzeninin, özellikle, bir uluslararası hukuk konusu olarak ve SözleĢme yükümlülüklerine bağlı kalarak, yabancıların ülkeye giriĢlerini ve ikametlerini
denetim altında tutma haklarını kullanarak sağlanması SözleĢmeci
Devletlerin yetkisindedir. Bu amaçla cezaî fiiller nedeniyle mahkum
olan yabancıları sınır dıĢı etme yetkileri vardır.
Ancak bu alandaki kararları, 8. maddenin 1. fıkrasında korunan bir hakka müdahale oluĢturabileceği ölçüde, demokratik bir toplumda gerekli olmalı, yani zorlayıcı bir toplumsal gereksinim bunları
haklı kılmalı ve özellikle güdülen meĢru amaçla orantılı olmalıdır.
Bayan Dalia sınır dıĢı etme kararını iptal etme baĢvurusunu
desteklemek için esas olarak, Fransız vatandaĢı olan bir çocuğun
annesi olduğuna dayanmıĢtır. Kanıtlar baĢvurucunun bu temel aile
bağını Fransa'da yasadıĢı olarak bulunduğu sırada oluĢturduğunu
göstermiĢtir. BaĢvurucunun ortaya çıkacak güvenceli olmayan durumun farkında olmaması mümkün değildir. Bu nedeni Fransa'dan
sınır dıĢı edildiği bir zamanda, yaratılan bu durum sonucu belirleyici
bir nitelik taĢıyamaz.
Üstelik mahkumiyetin bir sonucu olarak alınan sınır dıĢı etme
kararı tehlikeli eroin ticareti için bir ceza niteliği taĢımaktadır.
UyuĢturucunun insanların yaĢamı üzerindeki mahvedici etkilerini
göz önünde tutan Mahkeme, yetkili makamların bu felaketin yayılmasına aktif olarak katkıda bulunanlar hakkında neden çok katı bir
tutum sergilediğini anlamaktadır. Kendisine verilen ceza ne olursa
olsun Bayan Dalia‟nın böyle bir yasadıĢı ticarette yer almıĢ olması
hala ağır basmaktadır.
Yukarıda belirtilenler dikkate alınarak Mahkeme, baĢvurucu
hakkında alınan sınır dıĢı etme kararının iptal edilmesi isteminin
reddedilmesinin, güdülen meĢru amaçla orantılı olmadığının kabul
edilmesinin mümkün olmadığı ve bu nedenle 8. maddenin ihlâl edilmediği sonucuna varmıĢtır."130
Örnek karar özetleri
-43-
130
AĠHM, Dalia /Fransa, 19 Subat 1998, Seri A 1998-I
237
"Ġlk üç baĢvurucu, Azize MenteĢ, Mahile Turhallı ve Sulhiye Turhallı evlerinin güvenlik güçleri tarafından yıkılması ve köylerinden kovulmalarının SözleĢmenin 8. maddesinin ihlâlini oluĢturduğunu öne sürmüĢlerdir. Bu madde Ģöyle der.
"1. Her Ģahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet
edilmesi hakkına maliktir.
2.Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir
cemiyette millî güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve zaruri bulunduğu derecede ve
kanunla derpiĢ edilmesi Ģartıyla vuku bulabilir."
Hükümet 25 Haziran 1993'te köyde herhangi bir güvenlik operasyonu olduğunu yalanlayarak köydeki zararın o tarihte PKK teröristleri tarafından yapıldığını
ileri sürmüĢtür. Güvenlik güçlerine karĢı baĢvuranların iddialarını saptayacak kanıt yoktur. Bu yüzden SözleĢmenin 8. maddesi ihlâl edilmemiĢtir.
Komisyon, ilk üç baĢvurucu konusunda, bu Ģartın ihlâlinin olduğunu düĢünmüĢtür.
Mahkeme, baĢvurucu, Bayan Azize MenteĢ ve ikinci ve üçüncü baĢvurucu
arasında ayrım yapmaya gerek duymamıĢtır. Her ihtimale göre evin kayınpederinin
evi olmasına ve söz konusu eve onun sahip olmamasına rağmen, ilk baĢvurucu yılın
belirli zamanlarında köyü ziyaret ettiğinde orada yaĢamıĢtır. Güçlü aile bağları ve
oturduğu yerin niteliği düĢünüldüğünde, 25 Haziran 1993 tarihinde evde olması
SözleĢmenin 8.maddesinin garanti ettiği koruma kapsamına girer. Bundan baĢka,
AĠHM Komisyon tarafından tesis edilen olayları (bkz. paragraf 34 yukarıda) gözlemiĢ ve 8. maddenin güvence altına aldığı gibi ilk üç baĢvurucunun özel, ailevî hayatına ve meskenine hürmet edilmesi hakkına özellikle önemli bir müdahale yapıldığını kabul etmiĢ ve SözleĢmenin 8. maddesinin ihlâli olduğunu tespit etmiĢtir."
(AĠHM, MenteĢ/ Türkiye, 28 Kasım 1997)
-44"AĠHM'ne göre, terörizm demokrasi için bir tehdit oluĢturmaktadır, ancak bir
sözleĢmeci devletin terörizm nedeniyle yaptığı her sınırlamayı haklı kılmaz. Dolayısıyla SözleĢmenin 8. maddesinin 2. fıkrasıyla getirilen sınırlama dar yorumlanmak
zorundadır. VatandaĢları gizlice gözleyebilme yetkisi polis devleti niteliği olup SözleĢmeye göre, ancak "demokratik kurumların korunması amacıyla" hoĢ görülebilir.
8. maddenin 2. fıkrası millî güvenlik, kamu düzeni ve suçların önlenmesi nedenlerini öngörmektedir. Bu nedenlerin demokratik bir toplumda gereken ölçüde
kullanılmaları titizlikle araĢtırılmalıdır.
AĠHM' ne göre, günümüzde demokratik toplumlar çok karmaĢık biçimlerde
casusluk ve terörizmle tehdit edilmektedirler. Devletin bu tehditlere karĢı etkili bir
Ģekilde mücadele edebilmesi için yıkıcı faaliyet içinde yer alanları gizlice gözetlemek
yetkisine sahip olması zorunludur.
Bununla birlikte devlet casusluk ve terörizmle mücadele gerekçesiyle uygun
bulacağı her tedbiri alıp uygulayamaz.
238
Hangi gözlem biçimi seçilmiĢ olursa olsun mutlaka kötü kullanıma karĢı güvenceler belirlenmiĢ olmalıdır.
Mahkeme, bu ilkeler ıĢığında Alman gizli gözlem yasasını incelemiĢ, yasanın
uygulanmasına karĢı yargı yoluna gidilmesinin demokratik toplum ölçülerine daha
uygun olduğu, ancak bu yasa ile öngörülen denetim sisteminin yansız ve nesnel
nitelikte bulunduğu sonucuna varmıĢtır.
Mahkemeye göre, yasada gözlem süresinin bitiminde ilgilinin haberdar edilme mecburiyetinin bulunmaması SözleĢmenin 8. maddesine aykırı değildir. Zira
ancak bu sayede uygulamanın etkililiği sağlanabilmektedir."
(AĠHM, Klass ve arkadaĢları/Almanya, 6 Eylül 1978,Série A no 28)
-45-
“BaĢvurucu annenin tutuklu oğlunu görmek istemesi, SözleĢme'nin 8. maddesinin kapsamına girer; ancak anne çocuğunu görme konusunda belirli bir çaba sarf
etmemiĢtir. Hükümet, tutukluya yapılan ziyaretleri denetim konusunda kendisine
tanınmıĢ takdir alanını aĢmadığından, haberleĢme hakkının ihlal edilmediğine”
(AĠHM, Dikme / Türkiye, 11.07.2000)
VIII.DÜġÜNME, VĠCDAN VE DĠN ÖZGÜRLÜĞÜ
(Madde 9)
Maddeye göre; “1. Herkes düĢünce, vicdan ve din özgürlüğüne
sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiĢtirme özgürlüğü ile tek baĢına
veya topluca, açıkça veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve
ayin yapmak suretiyle din veya inancını açıklama özgürlüğünü de
içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da baĢkalarının
hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir.”
"DüĢünce", "vicdan" ve "din" terimleri zihnî ve ruhî faaliyetlerin
tamamını içermektedir.
8, 10 ve 11. maddelere iliĢkin baĢvuruların incelemesinde olduğu gibi, eğer SözleĢme organı 1. paragrafta öngörülen hakların kullanılmasına devletin bir müdahalesi bulunduğunu saptarsa, hakkın
sınırlamasının ikinci paragraf anlamında "kanunla öngörülme" ve
"demokratik bir toplumda gerekli olma" koĢullarını taĢıyıp taĢımadığını incelemektedir. Belirtmek gerekir ki, aynı yapıya sahip anılan
maddeler arasında sadece 9. madde, korunan hakların kullanılması-
239
nın kısıtlanmasının haklı gösterilmesi için Devletin, "kamu güvenliği"ni ileri sürebilmesine müsaade etmemektedir.
DüĢünme ve inanma çok kez, bireyin kalbinde ve zihninde yer
alır. DüĢünce ve inançlar ancak açıklandığı zaman Devlet onların
varlığını ya da niteliğini bilebilir. Ama o anda, ifade hürriyeti ya da
baĢka bir hürriyet alanında bazı problemler ortaya çıkabilir. Bir baĢvuru diğer maddelerle bağlantılı olarak 9. madde anlamında sorunlara da iliĢkin ise, genellikle inceleme bu diğer maddelerin ihlâli iddiaları konusunda olacaktır.131
Belçika dil davasında(1968) Mahkeme, 9. maddede sıralanan
terimlerin anlamını açıklayarak, düĢünce ve dilin birbirine sıkı sıkıya bağlı olduğu, kiĢinin kendi tercih ettiği dili kullanmasına yönelik
devlet müdahalesinin 9. madde anlamında düĢünceye müdahale olduğu iddiasını benimsemeyi reddetmiĢtir.
9 uncu madde, ilk planda din özgürlüğünü güvence altına almıĢtır. Buna göre birey istediği din veya inancı kabul etmek, değiĢtirmek veya hiç bir din veya inancı tanımamak hakkına sahiptir.
AĠHM Yunanistan'la ilgili Kokinakis olayında bu özgürlüğün sınırlarını çizmiĢtir. Olayda Ģikayetçi, evine davet ettiği bir kimseyi
"Yehovanın ġahitleri" mezhebine girmeye ikna etmeye çalıĢırken
yakalanıp eĢiyle birlikte cezalandırılmıĢtır. AĠHM'ne göre:
“SözleĢmenin 9. maddesinde düzenlenen din, düĢünce ve vicdan
özgürlüğü demokratik bir toplumun temellerinden biridir. Bu özgürlük sadece inanan kiĢilik ve hayat anlayıĢını değil, inançsızlar, din
düĢmanları ve Ģüphecilerin dünya görüĢünü de korur.”
Kararda, din özgürlüğünün nasıl kullanılacağı, ne Ģekilde açığa
vurulacağı konusunda ise Ģunlar ifade edilmiĢtir:
"Maddede ön görülen din özgürlüğü yalnızca, bireyin dinî inancını diğerleriyle topluluk halinde veya aynı inancı paylaĢanlar arasında açığa vurma özgürlüğünü değil, tek baĢına özel olarak, örneğin
aydınlatma yoluyla komĢusunu inandırma hakkını da kapsar."
BaĢvuranların Bakanlık iznini almadan bir ibadethane kurmaları ve hizmetini yapmaları nedeniyle mahkum oldukları
Manoussakis/ Yunanistan(1996) olayında, mahkeme bir kez daha
ihlâl kararı vermiĢtir. Mahkeme baĢvuranların yoğun izin alma giriĢimlerine rağmen yetkili makamların konuya iliĢkin kararı sürekli
ertelediklerini tespit etmiĢtir.
131
GOMIEN, s.77.
240
Maddede dinin tanımı yapılmamakla beraber, sadece çok yaygın olan büyük dünya dinleri değil, bilinmeyen ender dinlerin mensupları da bu korumadan yararlanır. Ancak, Devlet dinî bir tarikata
belirli bir hukukî yapı bünyesine uygun biçim seçmeye müsaade etmek zorunda değildir. Zira, üyeler dinî inançlarını arzulanan yapı
dıĢında her zaman dile getirebilirler (AĠHK, baĢvuru no.8652/79).
Yine Komisyona göre, bir birey, kendi dinî inançlarına uygun düĢmeyen bir davranıĢı haklı göstermek için din hürriyetini ileri süremez
(baĢvuru no.10180/82). Söz konusu olayda, Ortodoks bir Yahudi boĢanmaya iliĢkin dinî yasanın gereklerine tâbi olmak ya da eski eĢine
tazminat ödemek zorundaydı.
Gümülcine seçilmiĢ Müftüsü Ġbrahim ġerif, Yunan makamlarının Müftülük sıfatını gayri kanunî olarak kullandığı gerekçesiyle
aleyhine açtıkları davayla ilgili olarak Yunanistan' daki iç yargı yollarını tüketerek, 29 Eylül 1997 tarihinde Yunanistan aleyhine Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi'ne baĢvurmuĢtur. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, 14 Aralık 1999 tarihinde verdiği kararda, Yunanistan'ı Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi'nin düĢünce, inanç ve din özgürlüğünü güvence altına alan 9. maddesini ihlâlden oybirliğiyle
mahkum etmiĢtir. Kararda Yunanistan'ın Müftü Ġbrahim ġerif'e
2.700.000 Drahmi tutarında tazminat ödemesi hükme bağlanmıĢtır.
AĠHM bu kararı verirken, AĠHS‟nin 9. maddesinde din ve vicdan özgürlüğünün kiĢisel olduğu kadar toplu olarak da kullanılabileceği
ifadesinden hareketle Ġbrahim ġerif‟in bir grubun dinî lideri olarak
davranmasını dinsel çoğulculuk anlamında nitelemiĢ ve dolayısıyla
Devletin bu duruma müdahalesinin demokratik toplumun gerekleriyle bağdaĢmadığı sonucuna varmıĢtır. Ayrıca, Ġbrahim ġerif‟in müftü olarak seçilmesinden sonraki faaliyetlerini inceleyen AĠHM, adı
geçenin sadece dinsel faaliyetlerde bulunduğu, hukukî sonuçları olabilecek idarî ve yargısal faaliyetleri olmadığı, dolayısıyla Yunan Hükümetinin öne sürdüğü kamu düzenini koruma gerekçesinin yerinde
olmadığı sonucuna ulaĢmıĢtır.
AĠHM Avusturya ile ilgili Otto-Preminger-Institut (20.9.1994),
kararında, dinî duygularının korunmasında devletin sorumluluk derecesini incelemiĢtir. Olayda Ģikayetçi, sahibi olduğu sinemada "Das
Liebeskonzil" baĢlıklı bir film oynatmak istemiĢse de, Katolik kilisesinin baĢvurusu üzerine hakkında dinî duyguları rencide etmekten
ceza davası açılmıĢ ve film de müsadere edilerek gösterilmesine izin
verilmemiĢtir.
Mahkemeye göre, azınlık veya çoğunluk dini olsun, bir dine
inananların, ilke olarak o dine karĢı olanların o dini inkar etmelerine, aleyhinde propaganda yapmalarına anlayıĢ ve hoĢgörü göstermek
241
zorunda olmakla beraber bu tahammülünde bir sınırı vardır. Dinî
inanç ve doktrinlere karĢı konularak inkar etmenin tarzı, bazı durumlarda devletin sorumluluğunu ve dolayısıyla müdahalesini gerektirebilir. Bu nedenle devlet, baĢkalarının düĢünce din ve vicdan
özgürlüklerine saygı ilkesiyle bağdaĢmayacak bazı tutum ve davranıĢları yasaklayabilir, bu tür bilgi ve düĢüncelerin yayılmasını engellemek için önlemler alabilir. Ülkelerdeki çeĢitli din ve inanç farkı
dolayısıyla bu konudaki anlayıĢ her ülkede değiĢik olacağından, bu
tür önlemlerin alınmasında akit devletlere geniĢ bir takdir yetkisi
tanınmalıdır.
AĠHM bu gerekçelerle, somut olayda filmin gösterilmek istendiği bölge hakkında büyük çoğunluğun Katolik mezhebini benimsemiĢ olduklarına iĢaretle, kamu makamlarının, bölgede dinî barıĢı
sağlamak ve inananların dinlerine haksız bir Ģekilde tecavüz edilmesini önlemek amacıyla filmin gösterilmesini yasaklamalarında SözleĢmeye aykırılık görmemiĢtir.
AĠHM‟nin Lucia Dahlab/ (Ġsviçre 15 ġubat 2001)
kabuledilemezlik kararına konu olayda; Ġsviçre vatandaĢı olan ve
Cenevre‟de ikamet eden baĢvuran 1 Eylül 1991 tarihinden itibaren
öğretmenlik yapmaktadır. 1991‟de Katolikliği bırakıp Müslüman
olan baĢvuran 1990-1991 öğretim yılının sonundan itibaren baĢörtülü olarak derslere girmiĢtir. Cenevre Kantonu Ġlköğretim Genel Müdürlüğü 11 Temmuz 1996 ve 23 Ağustos 1996 tarihlerinde meslekî
faaliyetleri içerisinde baĢörtü takmasının Kamu Eğitimi Kanunu‟nun
6. maddesi ile bağdaĢmadığı konusunda kendisini uyarmıĢtır. BaĢvuranın 26 Ağustos 1996 tarihinde DanıĢytay‟a yaptığı baĢvuru reddedilmiĢ ve bu karar Federal Mahkemece de onanmıĢtır.
BaĢvuran AĠHM‟ne baĢvurusunda, SözleĢmenin 9. maddesinin
ihlâl edildiğini, aleyhine verilen kararların hukukî mesnedi olmadığını, giyiminin 4 yıl boyunca okul içerisinde herhangi bir soruna yol
açmadığını, ayrıca kadın erkek ayrımı yapılarak SözleĢmenin 14.
maddesinin ihlâl edildiğini ileri sürmüĢtür. Mahkemenin
kabuledilemezlik kararına göre; 9. maddenin düzenlediği düĢünce,
inanç ve din özgürlüğü, demokratik toplumların temel öğelerinden
birisi olup, kiĢinin inancını izhar edebilme hürriyetini de kapsar.
Ancak, bir çok inancın mevcut olduğu topluluklarda, herkesin inancına saygı gösterilmesi ve inançların birbiriyle bağdaĢtırılması esasından hareketle bir takım sınırlamalar da söz konusu olabilir. Mahkeme olayda, devletin müdahalesinin SözleĢmenin 9/2. maddesi çerçevesinde, kanun tarafından öngörülme ve meĢru amaç Ģartlarını
taĢıdığını, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olması kıstası bakımından ise, öğretmenin inancını izhar edebilmesi ile, öğren-
242
cilerin dinî hoĢgörünün ve barıĢın muhafaza edilmesi konusunda
korunması haklarını tartarak, öğrencilerin yaĢ küçüklüğünü dikkate
alarak Ġsviçre makamlarının takdir yetkisini aĢmadığı sonucuna
varmıĢtır. 14. maddeye iliĢkin Ģikayeti ise, uygulamanın baĢvuranın
kadın olmasından kaynaklanmadığı, bir erkeğin baĢka bir inancı
yansıtan kıyafetleri taĢıması halinde de uygulanacağı ve kamusal
ilköğretimin tarafsızlığına saygı duyulması Ģeklinde özetlenebilecek
meĢru bir amaca yönelik olduğu gerekçesiyle reddetmiĢtir.
Din özgürlüğü konusunda Komisyona fazla bir baĢvuru yapılmamıĢ ve Ģikayetlerin tümü reddedilmiĢtir. Komisyonun kabul edilebilirlik kararı verdiği tek olay (Darby/Ġsveç(1990)) kilise vergisine
iliĢkindir.
Ġsveç'te çalıĢan Finlandiya vatandaĢı Darby, ülkede oturma izni
olan yabancıların kilise vergisinden ayrı tutulma hakları olmasına
rağmen kendisinden Protestan Kilisesi vergisi kesilmesinin
ġözleĢme'nin 9, 14 ve Ek protokolün 1. maddelerine aykırı olduğu
gerekçesiyle kiĢisel baĢvuruda bulunmuĢtur. Komisyon, bu uygulamanın 14. maddeyle bağlantılı olarak Ek Protokolün 1. maddesine
aykırı olduğunu tespitle, 9. madde yönünden inceleme yapmaya gerek görmemiĢtir. Raporda, ayrıca idarenin bireyi vergi veya diğer
yollarla kiliseyi malî açıdan desteklemeye zorlayamayacağı belirtilmiĢtir.
Komisyon Türkiye'den yapılan ġenay Karaduman (3.5.1993)
baĢvurusuna iliĢkin kabul edilemezlik kararında; "Komisyon, yüksek
öğrenimi laik üniversitede yapmayı seçen bir öğrencinin, bu üniversitenin düzenlemelerini kabul etmiĢ sayılacağı görüĢündedir. Nüfusun
büyük çoğunluğunun belirli bir dine mensup olduğu ülkelerde, bu
dinin tören ve simgelerinin herhangi bir yer ve biçim sınırlaması olmaksızın sergilenmesi, sözü edilen dini uygulamayan veya baĢka bir
dine mensup olan öğrenciler üzerinde baskı oluĢturabilir. Laik üniversiteler, öğrencilerin kılık ve kıyafetlerine iliĢkin kurallar koyarken, bazı kökten dincilerin yükseköğretimde kamu düzenini bozmaları ve diğerlerinin inançlarına zarar vermemelerini sağlamaya özen
gösterebilirler. Komisyon, laik üniversite düzeninin gerekleri dikkate
alındığında, öğrencilerin kılık ve kıyafetlerinin düzenlenmesinin ve
bu düzenlemeye uyulmadıkça, kendilerine diploma verilmesi gibi
bazı idarî hizmetlerden yararlandırılmamalarının, din ve vicdan özgürlüğüne bir müdahale oluĢturmadığı düĢüncesindedir." Sonucuna
varmıĢtır.
Mahkeme, Larisis ve diğerleri / Yunanistan olayında, Yunan
Hava kuvvetlerinde subay olarak görev yapan ve Pentecostal kilisesine bağlı üç kiĢinin bazı sivillere kendi dinlerini benimsetme ye ça-
243
lıĢmaları nedeniyle cezalandırılmalarını 9. maddeye aykırı bulurken,
aynı kiĢilerin havacı askerlere kendi dinlerini benimsetme çalıĢmaları nedeniyle mahkum edilmeleri dolayısıyla 9. maddeye aykırılık
olduğunu kabul etmemiĢtir.
Komisyon ve Mahkemeye yapılan kimi baĢvurularda, baĢvurucular, düĢünce ve dilin birbirine sıkı sıkıya bağlı olduğunu; dolayısıyla kiĢinin kendi tercih ettiği dili kullanmasına devlet tarafından müdahale edilmesinin, 9. maddeye göre düĢünce hürriyetinin ihlâlini
oluĢturduğunu iddia ettiler. Ne Komisyon ne de Mahkeme bu argümanları kabul etmemiĢtir. Belçika‟ya karĢı yapılan bir baĢvuruda,
komisyon ayrıca, baĢvurucuların kamu makamları ile iliĢkilerinde
ana dillerini kullanmalarının hükümet tarafından reddedilmesinin 9.
maddeye aykırı olmadığı sonucuna ulaĢmıĢtır. Bununla birlikte Komisyon, örneğin ceza davaları gibi belli bazı durumlarda, resmî ya da
çoğunluk tarafından kullanılan dili yeterince bilmeyen kiĢilere devletin yardım sağlamak yükümlülüğüne dikkat çekmiĢtir.
Komisyon, Avusturya Nasyonal Sosyalist Partisi üyesi Ģikayetçinin baĢvurusunu reddederken, konunun kamu güvenliği açısından
taĢıdığı önemi aĢağıdaki Ģekilde vurgulamıĢtır.
"ġikayetçinin, Avusturya Nasyonal Sosyalist Partisi'nin yasaklanmasına iliĢkin kanun çerçevesinde yargılanarak cezalandırılması,
zorunlu olarak kendisine SözleĢmenin 9 ve 10. maddeleriyle sağlanan haklardaki kısıtlamaları da birlikte getirir. Ayrıca, Ģikayetçinin
Avusturya'daki nasyonal sosyalist faaliyetleri göz önüne alındığında,
hakkında uygulanan kısıtlamaların, kamu güvenliği, millî güvenlik
ve baĢkalarının haklarının korunması açısından, demokratik bir toplumda alınması gereken önlemler olduğu kabul edilmelidir. Bu nedenle de kendisi hakkında uygulanan ceza, SözleĢmenin 9/2 ve 10/2
maddeleri anlamında haklı ve yasaldır."
Komisyon 9. madde kadar 4.3.b madde anlamında sorunlar ortaya koyan bir çok baĢvuruyu incelemiĢtir. Bu bağlamda Komisyon,
Ġsviçre'nin askerlik hizmetini yapmayı reddeden bir kiĢiye cezaî müeyyide uygulamasının (BaĢvuru no.1064083) ve Federal Almanya'nın
baĢvuranı askerlik yerine sivil hizmetten mahrum tutmayı reddetmesinin (BaĢvuru no.7705/76) 9. maddeyi ihlâl etmediğini saptamıĢtır. Komisyon, Ġsveç mevzuatının sadece bazı dinî topluluk üyelerine
(Yehova Ģahitleri) askerlik hizmeti ile ikame hizmetten muaf tutulmalarına müsaade etmesine iliĢkin yapılan Ģikayetde 14. madde ile
bağlantılı olarak 9. maddenin ihlâl edildiği iddiasını kabul etmemiĢtir.
244
Mahkemeye göre, "kanunla tahdit" ya da "yasanın öngördüğü"
ifadesi, "söz konusu yasanın hem yeterince bireyler tarafından ulaĢılabilir olmasını hem de bireyin davranıĢını düzenlemesine imkan
sağlayacak Ģekilde yeterli açıklığa sahip olmasını gerektirir."
Örnek karar özetleri
-46"Bay Kalaç, Komisyon'a, 13 Temmuz 1992 tarihinde baĢvurmuĢ ve SözleĢmenin 9. maddesine dayanarak, dinî inançları nedeniyle askerî hakimlik görevinden
alındığından yakınmıĢtır.
Komisyon, 10 Ocak 1995 'te baĢvurunun (no. 20704/ 92) kabul edilebilir olduğunu açıklamıĢtır. 27 ġubat 1996 tarihli raporunda (Madde 31) SözleĢmenin 9. maddesinin ihlâlinin söz konusu olduğuna karar vermiĢtir. Komisyonun görüĢünü içeren
metnin tümü karara ek olarak yeniden sunulmuĢtur.
BaĢvurucu, mahkemeye gönderdiği dilekçede, SözleĢmenin 9. maddesine dayandırdığı Ģikayetine ek olarak, kendisine karĢı ileri sürülen olaylardan ötürü mahkemede duruĢmasının yapılmadığı gerekçesiyle, ayrıca madde 6/1'i de dayanak olarak göstermiĢtir.
Mahkeme, baĢvurucunun bu son Ģikayetinin, Komisyonun kabul edilebilirlik
kararıyla sınırlandırıldığı için dava kapsamı dıĢında olduğunu ve ne bu kararla ne
de Komisyonun raporuyla ilgili olmadığını bildirmiĢtir. (bkz. diğer yetkililer arasın-
da, 28 Eylül 1995 tarihli Scollo-Ġtalya davası, Seri A, no. 315-C, s.51, ve 21 ġubat
1996 tarihli Hüseyin- BirleĢik Krallık davası, Yargılama ve Karar Raporları-1996-1,
s.266)
Bu nedenle davanın kapsamı 9. madde'de ileri sürülen sorunlarla sınırlıdır.
"Hükümet, Komisyon'a üç bölümden oluĢan bir ilk itiraz sunmuĢ fakat Mahkeme'ye gönderdiği dilekçede, Komisyonun yetkisizliğini, ratione materiae, ve baĢvurucunun son sunuĢunu içeren diğer iki bölümü bir kenara bırakarak, sadece iç
hukuk yollarının tüketilmediğine iliĢkin bölüme yer vermiĢtir. Hükümet, 17 ġubat
1997 tarihli duruĢmada, birinci bölüme iliĢkin görüĢünü dile getirmiĢ, buna ek olarak Mahkemenin yargı yetkisinin bulunmadığını, ratione materiae, ileri sürmüĢtür.
Mahkeme, 48. maddede öngörülen süre dıĢında sunulduğu için, bu son itirazın herhangi bir karar gerektirmediğini belirtmiĢtir.
22 Aralık 1996 tarihli dilekçede ve duruĢmada tekrarlanan görüĢe göre, baĢvurucu, Türk yetkililere, din ve vicdan hürriyetinin ihlâl edildiğini açıkça belirtmemiĢtir. Hükümet, Mahkemenin 15 Kasım 1996 tarihli Ahmet Sadık-Yunanistan
davasında benimsediği ilkeye uygun olarak, baĢvurucunun, Türk hukukunun ayrılmaz bir parçasını oluĢturan SözleĢmenin 9. maddesine dayanması gerektiğini ifade
etmiĢtir.
Komisyon Delegesi gibi Mahkeme de, iç hukuk yollarının tüketilmediği iddiasının Anayasanın 125. maddesi uyarınca reddedilmesi gerektiğini, çünkü Askerî
Yüksek Ġdare Mahkemesi'nin 30 Mayıs 1991 tarihli kararı gibi, Yüksek Askerî ġuranın Bay Kalaç aleyhinde verdiği kararın da yargısal denetime tâbi olmadığı kanaatindedir.
245
BaĢvurucu, askerî hâkimlik görevinden zorunlu olarak emekli edilmesinin,
dinî inanç ve uygulamalarına dayandığını ve bu nedenle din özgürlüğünü ihlâl ettiğini ileri sürmüĢtür.
BaĢvurucu, zorunlu emekliliğine gerekçe olarak gösterilen (bkz. Paragraf 8)
"kanun dıĢı fundamentalist fikirler" in ne Ģekilde anlaĢılması gerektiğine iliĢkin
olarak iç hukukta herhangi bir hüküm bulunmadığını ileri sürmüĢtür. Dininin gereklerini yerine getiren bir Müslüman olarak günde beĢ vakit namaz kılmıĢ ve Ramazan ayında oruç tutmuĢtur. Hükümetin, ilk kez, yargılama usulleri henüz Mahkeme önündeyken sunduğu belgeler, varlığından bile haberdar olmadığı,
fundamentalist Süleymancılık tarikatının bir üyesi olduğuna dair herhangi bir kanıt
oluĢturmamaktadır. Bunun ötesinde Yüksek Askerî ġura' nın kararı Anayasa'nın
139. maddesinde öngörülen hâkimlik teminatı ilkesini ihlâl etmiĢtir.
Hükümet, Mahkemeye, Bay Kalaç'ın Silahlı Kuvvetlerin bir üyesi olarak
kalmasına izin verilip verilmeyeceğinin, sorunun temelini teĢkil ettiğini belirtmiĢtir.
Zorunlu emeklilik kararı, din, vicdan veya inanç özgürlüğüne bir müdahale olmayıp,
aksine Türk ulusunun temeline yani Silahlı Kuvvetlerin güvence altına almakla
sorumlu olduğu laikliğe karĢı bağlılık duymayan bir kiĢinin askerî hukuksal hizmetten uzaklaĢtırılmasını amaçlamaktadır. BaĢvurucu Süleyman tarikatına bağlı olup,
resmî olmasa da hukuk dıĢı fundamentalist eğilimlere sahip olduğu bilinen Süleyman topluluğunun faaliyetlerine katılmıĢtır. Dilekçeye eklenen çeĢitli belgeler göstermektedir ki, baĢvurucu, bu topluluğa hukukî yardımda bulunmuĢ, eğitim toplantılarına katılmıĢ ve tarikat üyesi olan kiĢilerin hizmet görevlisi olarak atanmasına
yardımcı olmuĢtur. Bu belgeler doğrultusunda üst düzey beĢ ordu mensubundan
oluĢan bir komite, grup lideri Kalaç'ın, tarikat liderlerinden talimat alarak ve bunları uygulayarak askerî disiplini bozduğu ve Askerî Personel Kanunu'nun 50(c) bölümü uyarınca zorunlu olarak emekli edilmesi gerektiği sonucuna varmıĢtır. Yüksek
Askerî ġura, kararını, Yüksek Komuta ve Hava Kuvvetleri Komutanının da kabul
ettiği bu görüĢe dayandırmıĢtır.
Son olarak, Türkiye'de ister Müslüman ister baĢka inançlara sahip olsun, Silahlı Kuvvetlerde görev yapan herkese dininin gereklerini yerine getirme imkanı
sağlanmıĢtır. Bununla birlikte, 9. maddenin sağladığı koruma, bir hizmet görevlisine iliĢkin davada, üyelerinin faaliyetlerinin ordudaki hiyerarĢik dengeyi bozması
muhtemel olan fundamentalist bir hareketin üyeliği yönünde geniĢletilemez.
Komisyon, Hükümetin sunduğu belgelere dayandırdığı görüĢünde, baĢvurucunun zorunlu emekliliğinin 9. maddenin 1. paragrafınca güvence altına alınan
hakka müdahale niteliği taĢıdığını belirtmiĢ ve ilgili hükümleri keyfi kararlara karĢı
korumada yetersiz görerek, söz konusu müdahalenin ikinci paragraf bağlamında
kanunda yer almadığı Delege, Hükümetin, Mahkemeye verdiği dilekçesine dayanarak, Komisyon önündeki iĢlemler süresince, "ulusal güvenlik açısından sır" olarak
ifade edilen belgeler ortaya attığını gözlemlemiĢtir. Her halükarda, bu belgeler, Bay
Kalaç'ın bir tarikatla bağlantısı olduğu iddiasını desteklememektedir.
Mahkeme, din özgürlüğünün esas olarak bireysel bir vicdan meselesi olduğunu yinelemekle beraber, bir kiĢinin sadece toplum önünde kendisiyle aynı görüĢü
paylaĢan kiĢilerle birlikte değil, tek baĢına ve özel olarak da dinini açıklama hürriyetine sahip olduğunu belirtmiĢtir.( bkz. 25 Mayıs 1993 tarihli KokkinakisYunanistan davası, Seri A, s.17, p, 31) Madde 9, ibadet ve ayin veya öğretimini yapmak suretiyle bir kiĢinin dinini veya inancını açıklama biçimlerini içermektedir.
Buna karĢın 9. madde bir din veya inanç tarafından yönlendirilmiĢ her hareketi
korumamaktadır. Bununla birlikte bir bireyin, dinini açıklama hürriyetini kullanırken, özel durumunu göz önünde bulundurması gerekebilir.
246
Bay Kalaç, askerî bir görev seçerek, doğası itibariyle Silahlı Kuvvetler mensuplarının belli hak ve özgürlüklerine, sivillere uygulanması mümkün olmayan
sınırlamalar getirilmesi olasılığını içeren askerî disiplin sistemini kendi isteğiyle
kabul etmiĢ olmaktadır. (Bkz.8 Haziran 1976 tarihli Engel ve diğerleri- Hollanda
davası, Seri A, no.22, s.24, p.57). Devletler, özellikle askerî hizmetin gereklerini
yansıtan kurulu düzene aykırı Ģu veya bu Ģekilde bir tutumu yasaklayarak, orduları
için disiplin kuralları benimseyebilirler. (Parag.28)
BaĢvurucunun, askerî yaĢamın getirdiği sınırlamalar çerçevesinde, bir
Müslümanın dinînin gereklerini yerine getirebilmesine itiraz edilmemektedir. Örneğin, özellikle günde beĢ vakit namaz kılmasına ve Ramazan ayında oruç tutmak,
Cuma günleri camide vaazlara katılmak gibi diğer dinî görevlerini yerine getirmesine izin verilmiĢtir. (Parag.29)
Yüksek Askerî ġura'nın kararı, grup lideri Bay Kalaç'ın dinî fikirleri, inançları ya da dinî vazifelerini yerine getirme tarzı değil tutum ve davranıĢları dikkate
alınarak verilmiĢtir. (bkz. P.8 ve 25) Türk yetkililere göre Bay Kalaç'ın bu tutumu
askerî disiplini bozmuĢ ve laiklik ilkesini ihlâl etmiĢtir. (Parag.30)
Mahkeme, buna göre, baĢvurucunun zorunlu emekliliğinin, böyle bir karara
baĢvurucunun dinini açıklama Ģeklinin neden olmamasından ötürü, madde 9'da
güvence altına alınan hakka müdahale anlamına gelmediği sonucuna varmıĢtır.
(Parag.31)
Bu nedenlerle Mahkeme oybirliğiyle;
1. Hükümetin ön itirazının reddedilmesine,
2. SözleĢmenin 9. maddesinin ihlâl edilmediğine karar vermiĢtir.
(Kalaç / Türkiye, 1 Temmuz 1997)
-47"9. maddede koruma altına alındığı Ģekliyle, düĢünce, vicdan ve din özgürlüğü
SözleĢmedeki anlamıyla "demokratik toplumun" temel kurumlarından birini oluĢturur. Din özgürlüğü boyutunda ise bu, yalnızca insanların hayat anlayıĢlarının ve
kimliklerinin en önemli yapıtaĢlarını oluĢturmakla kalmaz; aynı zamanda ateistler,
bilinemezciler, Ģüpheciler ve ilgisizler açısından da kıymetli bir Ģeydir. Burada demokratik toplumun ayrılmaz unsuru, yüzyıllar sonunda güçlükle gerçekleĢtirilen
çoğulculuk söz konusudur.
Din özgürlüğü asıl olarak bireyin vicdanıyla ilgili bir mesele olduğundan, diğer baĢka Ģeylerin yanısıra, kiĢinin dinîni açıklamasını da içerir. Söz ve davranıĢlara
yansıyanlar, dinsel inançların varlığıyla yakından ilintilidir."
(Kokkinakis/ Yunanistan, 25 Mayıs 1993, Seri A, no. 260/A]
-48"Mahkeme, din özgürlüğü öncelikle bir bireysel vicdan sorunu olduğundan
bunun, diğerlerinin yanısıra, bir komĢusunu o dine inandırmaya çalıĢma hakkını da
içeren bireyin dinsel inancını açıklama özgürlüğünü de kapsadığını vurgular. Bununla birlikte, 9. madde bir din ya da inançtan hareket eden ya da esinlenen her
türlü davranıĢı, örneğin maddî veya sosyal avantajlar önerme ya da bir kiliseye yeni
üyeler kazandırmak amacıyla uygun olmayan baskı uygulanması gibi uygun olmayan kendi dinini benimsetmeye çalıĢmayı korumaz."
(Larissis ve diğerleri / Yunanistan, 24 .2.1998, Seri A, 1998-I)
247
IX.ĠFADE ÖZGÜRLÜĞÜ (Madde 10)
Maddeye göre; “1. Herkes görüĢlerini açıklama ve anlatım özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, kanaat özgürlüğü ile kamu otoritelerinin
müdahalesi ve ülke sınırları söz konusu olmaksızın haber veya fikir
almak ve vermek özgürlüğünü de içerir. Bu madde, devletlerin radyo,
televizyon ve sinema iĢletmelerini bir izin rejimine bağlı tutmalarına
engel değildir.
2.Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler,
demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal
güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması,
kamu düzeninin sağlanması ve suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın
veya ahlakın, baĢkalarının Ģöhret ve haklarının korunması, veya
yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koĢullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
1.GENEL OLARAK
Yargı organlarının güvencesi altında geniĢ kapsamlı bir ifade
özgürlüğü hakkı sağlanmadan ne özgür bir ülkeden ne de demokratik bir Devletten bahsedilebilir. Gerçekten, demokratik bir siyasi
süreç ve bireyin geliĢmesi isteniyorsa, ifade özgürlüğünün korunması
hayati önem taĢır. Ayrıca bireylerin görüĢlerine ve bakıĢ açılarına
hoĢgörü gösterilmesi, demokratik siyasi sistemin önemli bir öğesidir.
Ġfade özgürlüğü hakkı, sözleĢmenin tanıdığı birçok hak ve özgürlüğün kullanılabilmesi için bir ön Ģart oluĢturur. 10. maddeyi koyanlar, ifade hürriyetinin; "bir görüĢe sahip olma, haber ve düĢünceleri elde etme ve bunları yayma özgürlüğünü de kapsamına aldığını
ifade etmek ve mevcut haklara iliĢkin ucu açık bir liste sunmak suretiyle, geniĢ bir alanda koruma bulmasını sağlamıĢlardır.
Ġfade hürriyeti, demokratik toplumun temel taĢını oluĢturur.
Onun uygulanması aynı zamanda da bir uyuĢmazlık konusudur. Ġfadeler toplumu kızdırabilir; eleĢtiri otoriteleri rahatsız edebilir. Bu
nedenlerle, AĠHM‟nin içtihatlarında AĠHS‟nin 10. maddesi önemli bir
rol oynamıĢtır. Mahkeme, ifade hürriyetinin sınırlandırılmasına iliĢkin davalara çok büyük bir özen göstermektedir. SözleĢmenin dinamik
niteliği, 10. maddenin koruma alanının geniĢletilmesinde ifadesini
bulmuĢtur.
Mahkemeye göre, 10. maddenin öngördüğü ifade özgürlüğü,
demokratik toplumun baĢlıca temellerinden biri ve toplumun ilerlemesi ile bireyin geliĢmesinin temel koĢullarından biridir. Ġkinci pa-
248
ragraf hükümleri saklı kalmak üzere ifade hürriyeti, sadece muteber
sayılan ya da zararsız ve önemsiz görünen bilgi ya da fikirler açısından değil, devlete ya da halkın bir kesimine aykırı düĢen, onları Ģok
eden ya da endiĢelendiren bilgi ve düĢünceler açısından da geçerlidir.
"Demokratik toplumun" varlık koĢulları olan çoğulculuk, hoĢgörü ve
açık görüĢlülük de bunu gerektirir.
Yine Mahkemeye göre, 10. madde, bilgi ve düĢünceleri alıp
verme özgürlüğünün içinde belirgin bir Ģekilde varolan kültürün,
siyasî ve sosyal bilgi edinmenin ve her türlü düĢüncenin kamusal
değiĢ tokuĢuna katılma imkanı sunan, sanatsal ifade hürriyetini de
içermektedir.
SözleĢmenin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü, bilgi edinme ve verme özgürlüğünü de içerir. Bu nedenle SözleĢmenin 6. maddesinin 2. fıkrası, yürütülmekte olan cezaî bir soruĢturma hakkında yetkililerin kamuoyuna bilgi vermesini önlemez;
ancak masumluk karinesine saygı gösterilmesi söz konusu olduğunda, bilginin tam bir takdir ve ihtiyatla verilmesini gerektirir.( Allenet
de Ribemont/Fransa, 10.2.1995 parag.38).
Görüldüğü gibi maddenin birinci paragrafı aĢağıdaki özgürlükleri güvence altına almaktadır.
-Ġfade özgürlüğü;
-GörüĢ sahibi olma özgürlüğü;
-Bilgi ve düĢünceyi edinme özgürlüğü;
-Bilgi ve düĢünceyi yayma özgürlüğü.
Bu özgürlükler sebestçe, kamu makamlarının karıĢması olmaksızın ve ulusal sınırlardan bağımsız olarak kullanılabilmelidir.
GörüĢ(kanaat) sahibi olma özgürlüğü bağlamında, Devletler vatandaĢlarını endoktrinasyona maruz tutmamalı ve belirli fikirlere
sahip bireyleri ötekilere karĢı kayırmamalıdır. Ayrıca Devletin tek
yanlı bilgi yayması, kanaat sahibi olma özgürlüğü önünde ciddi ve
kabuledilemez bir engel oluĢturabilir.
Yine bu özgürlük çerçevesinde bireyler, aynı zamanda, daha
önce kamuya yapmıĢ oldukları açıklamalara dayanılarak belirli fikirlerin kendilerine atfedildiği durumlarda muhtemel olumsuz sonuçlara karĢı da koruma altınadadır. Kanaat sahibi olma özgürlüğü,
kanatlerini açıklamaya zorlanmama negatif özgürlüğünü de içerir.
Mahkemenin çeĢitli içtihatlarında ortaya konulan ilkelere göre,
ifade özgürlüğü;
249
-demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden biridir;
-sadece lehe olanlar değil, farklı, rahatsız edici türdeki bilgi ve
düĢünceler bakımından da geçerlidir;
-bu özgürlüğün kullanımı bir dizi istisnalara tâbidir, ancak istisnalar mutlaka dar yorumlanmalıdır ve açıkça yasa ile öngörülmüĢ
olmalıdır;
-ifade özgürlüğü, basın bakımından özel önem taĢır; basın, kamunun yararına olan meseleler hakkındaki bilgi ve görüĢleri yayma
hakkına sahiptir ve bununla ödevlidir;
-bilgi ve görüĢü yayma basının görevi olduğu kadar, bunları
edinme kamunun da hakkıdır;
- 10. maddenin 2. fıkrasında geçen “gerekli” terimi, “bir sosyal
ihtiyaç baskısının” varlığına iĢaret eder;
-SözleĢmeci Devletlerin bu tür bir ihtiyacın varolup
varolmadığını tartmada bir takdir payı vardır, ancak bu mahkemenin denetimi ile yanyana gider;
-AĠHM ifade özgürlüğüne getirilen bir kayıtlamanın, 10. madde
ile korunan bu özgürlüğe uygun düĢüp düĢmediği konusunda nihaî
olarak karar verme yetkisi vardır;
-Mahkeme bu denetimi ve gözetimi yaparken, ulusal makamların ifade özgürlüğüne yaptığı müdahalenin, “makul”, “dikkatli”, “iyi
niyetli”, “izlenen meĢru amaçla orantılı olup olmadığını ve bu özgürlüğe müdahaleyi haklı göstermek için ulusal makamların ortaya
koydukları gerekçelerin “uygun” ve “yeterli” görülüp görülemeyeceğini de değerlendirerek karara bağlar.132
“Resmî görüĢlere ve düĢüncelere muhalefet eden bir kiĢinin görüĢleri siyasal arenada kendisine yer bulabilmelidir. (Piermont /
Fransa, 27 Nisan 1995).
“Ġfade özgürlüğünü düzenleyen 10. madde, sadece, ifade edilen
düĢüncelerin ve bilginin esasını değil, ama aynı amanda bunların
iletilmiĢ/nakledilmiĢ olduğu biçimleri de kapsar (Jersild/Danimarka,
23 Eylül 1994).
“10. madde özelikle bilgi ve görüĢlerin alınması ve yayılması
özgürlüğü vurgusuyla, kültürel, siyasal ve sosyal alanda her türlü
132
Mehmet Semih GEMALMAZ, « Ġnsan Hakları Hukuku Açısından Ġfade Özgürlüğü”,
Prof.Dr.Sahir Erman’a Armağan, ĠÜ Hukuk Fakültesi yayını, Ġst.1999,s.302.
250
bilgi ve görüĢlerin insanlar arasında dolaĢımı olanağını temin ederek
sanatsal ifadeyi de kapsamaktadır ( Müller /Ġsviçre, 24 Mayıs 1998)
Siyasal ifade ve sanatsal ifadenin yanısıra, ticarî nitelikli bilgi
de 10. madde kapsamındadır (Casado Coca/Ġspanya, 24 ġubat 1994).
2.RADYO, TELEVĠZYON VE SĠNEMA YAYINCILIĞI
10. maddenin birinci paragrafında ayrıca iki öğe dikkati çekmektedir:
-Söz konusu özgürlüklerin kullanılması ya da onlardan yaralanılabilmesi, kural olarak, “kamu makamlarının müdahalesine” konu/tâbi olmayacak ve “ulusal sınırlar dikkate alınmayacak” tır;
- Söz konusu paragraf " Bu madde, devletleri radyo, televizyon
ya da sineme giriĢimlerini izne bağlamaktan alıkoymaz" demek suretiyle, bu alanda devletleri geniĢ bir takdir yetkisi tanımaktadır.
Ancak bu ibareye rağmen, devletler yine de, lisans koĢulları ya
da uygulamaya getirecekleri kısıtlamaları 2. fıkraya göre haklılaĢtırmak zorundadır.
BirleĢik Krallığa karĢı yapılan bir baĢvuruda, Komisyon "memleket sınırları mevzuu bahis olmaksızın" ya da “ülke sınırları söz konusu olmaksızın”deyiminin nasıl yorumlanacağını karara bağlamıĢtır: "memleket sınırları mevzuu bahis olmaksızın" deyimi, SözleĢmeci
devletlerin hiç bir Ģekilde sorumlu olmadıkları, SözleĢmeci olmayan
devletlerin eylemleriyle ilgili bir müdahale hakkı verir Ģekilde yorumlanamaz. SözleĢmeci Devletin kendi yargı yetkisini kullanırken,
kendisinin bu hakka saygı göstermesi yükümlülüğüne iĢaret eder."
Dolayısıyla prensip olarak, devletler en azından komĢu devletlerin sınırlarının ortadan kaldırılmasına yönelik olmayan yayın etkinliklerine müdahaleden kaçınmalıdır.
3.KAMU ÇALIġANLARININ HAKLARI
Ġki baĢvuruda Komisyon, hukuk uygulamacılarının 10 madde
altındaki haklarını kullanmalarına hükümetin kısıtlama getirebileceğine karar vermiĢtir. Bir olayda, baĢvurucu avukat, " aĢağılayıcı ya
da tarafgir demeçler" vermiĢti. Diğer olayda ise, baĢvurucu hâkim
belli bazı kamu davalarına iliĢkin olarak siyasî yorumlar taĢıyan
broĢürler dağıtmıĢtı. Komisyon, hükümetin baĢvuruculara karĢı gerçekleĢtirdiği disiplin önlemlerinin, hâkim ve avukatlara düĢen özel
görev ve sorumlulukların ıĢığında 10. maddenin 2. paragrafı uyarınca kabul edilebilir olduğuna karar vermiĢtir.
251
4.BASIN ÖZGÜRLÜĞÜ
Hukukun üstünlüğü ilkesine göre yönetilen bir Devlette basın
ayrıcalıklı bir role sahiptir(Castell/Ġspanya,1992).
10. maddeye dayanan, en önemli davalardan bazıları gazetelerin ifade özgürlüğü hakkı ile ilgili olanlardır.
Basın özgürlüğüne getirilen sınırlamalar hakkındaki davalarda
Mahkeme, halkın, gazetecilerin kamu yararını ilgilendiren konularda bilgi ve fikirleri açıklama özel iĢlevlerinin doğal sonucu olarak
bilgi edinme hakkına sahip olduğunu kabul etmiĢtir. Mahkemeye
göre, bilgi edinme özgürlüğü esas olarak kiĢinin, diğerlerinin ona
açıklamak istediği ya da isteyebileceği bilgileri edinmesinin hükümet
tarafından sınırlanmasını yasaklamaktadır.
Mahkeme 8 Temmuz 1986 tarihli Lingens/Avusturya kararında, basının “tıpkı kamunun yararına olan diğer alanlarda olduğu
gibi, siyasal meseleler hakkında bilgi ve düĢünceleri yaymakla ödevli
olduğunu ve “bilgi ve düĢünceleri yaymanın yalnızca basının ödevi
olmakla kalmadığı ve fakat, kamunun bunları edinme hakkı da olduğu”nu vurgulamıĢtır. Mahkeme devamla, “muhalif, Ģok edici ve
rahatsız edici türden bilgi ve düĢüncenin, çoğulculuk, hoĢgörü ve açık
fikirliliğin gereği olduğunu ve bunlar olmaksızın ise “bir demokratik
toplumu”un söz konusu edilemeyeceğini belirtmiĢtir (parag.41).
Mahkemeye göre, “basın özgürlüğü”, halkın, siyasal liderlerin düĢünceleri ve tavırları hakkında bir görüĢ edinebilmesi ve oluĢturulabilmesi için en uygun yollardan biridir. Daha genel olarak, özgür siyasal tartıĢma, SözleĢmenin bütününe egemen olan “demokratik toplum” kavramının tam özünü biçimlendirir. Politikacıları eleĢtirmenin
kabuledilebilir sınırları, özel bireyleri eleĢtirmenin sınırlarına göre
daha geniĢtir.
Mahkeme Oberschlick/Avusturya (23 Mayıs 19991) kararında
da benzer görüĢlerini vurgulamıĢtır. Buna göre; “Bir politikacının
kamusal alandaki eylemleri bakımından yapılabilecek eleĢtirinin
kabuledilebilir sınırları, özel kiĢilerin aynı bağlamda eleĢtirilmesinden daha geniĢtir. Bir politikacının, her bir sözünün ve davranıĢının
gerek gazeteciler gerekse daha geniĢ ölçekte kamu tarafından yakın
gözetimine kendisini açık tutması hem kaçınılmazdır. Hem de bilinen bir durumdur. Bir politikacı, özellikle kamuya açıklamalar yaptığında daha yüksek derecede hoĢgörü göstermek zorundadır. Bir
politikacı, özel yaĢamı çerçevesinde bir eylemde bulunmadığı zaman
bile, Ģöhretinin korunması bakımından kuĢkusuz hak sahibidir. Ancak, bu korumanın gerekleri, siyasal meselelerin açıkça tartıĢılmasının yararı dikkate alınarak tartılmalıdır.
252
Schwabe/Avusturya (28 Ağustos 1992) davasında, baĢvurucu
yayınlanan bir yazısında bir politikacıyı eleĢtirmiĢ ve onun sabıkalı
olduğuna da iĢaret etmiĢtir. Mahkemeye göre, “bir politikacının önceki ceza mahkumiyetleri, diğer alanlardaki kamusal davranıĢları ile
birlikte, bu kimsenin siyasal görevlerini yerine getirmeye uygun olup
olmadığını tartabilme bakımından uygun veriler olabilir.”(parag.32).
Kaldı ki baĢvurucunun eleĢtirisinde, “esası itibariyle doğru nitelikteki olgulara iliĢkin kendi değer yargısını ifade etmiĢtir.” Bunu yaparken de“iyi niyetli olduğu konusunda bir kuĢku da söz konusu değildir. Dolayısıyla baĢvurucu, ifade özgürlüğü sınırlarını aĢmıĢ olarak
mütalaa edilemez” (parag.34). Sonuç olarak, Bay Schwabe‟nin Ģikayetçi olduğu müdahale, “demokratik bir toplumda... baĢkalarının
Ģöhretinin korunması için...gerekli” değildir. Bundan ötürü, SözleĢme
madde 10 ihlâl edilmiĢtir. (parag. 35). 133
Fressoz- Roire/Fransa(1999) davasında, Mahkeme, Fransa'nın
mizah ve politika ağırlıklı ünlü haftalık gazetesi Canard Enchaine
(Zincirli Ördek)' nin iki yöneticisi Fransız otomobil fabrikası Peugeot'nun patronu Jacques Calvet'nin maaĢ bordrolarını yayınladığı gerekçesiyle Fransa'da yargılanıp para cezasına çarptırılmasını konusunda, büyük Ģirket patronlarının gelirlerinin düzenli olarak basın
tarafından yayınlandığına iĢaret ederek, gazete yöneticilerinin ifade
özgürlüğü haklarının (ifade özgürlüğü ile ilgili 10'uncu maddesini)
ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
Mahkemeye göre, “Basının, Ģiddet tehdidi karĢısında milli güvenlik veya ülke bütünlüğünün korunması veya kamu düzeninin sağlanması veya suçun önlenmesi amacıyla konulmuĢ olan sınırlamaları
aĢmaması kaydıyla bölücü olanlar da dahil olmak üzere, siyasi konularda görüĢ ve bilgi vermesi bir zorunluluktur. Basının, anılan bilgileri ve fikirleri bildirme zorunluluğunun yanısıra, hakların da bunları almaya hakkı vardır. (Sürek ve Özdemir / Türkiye, 1999).
Bergens Tidende ve diğerleri (2000 )davasında, AĠHM, kendisinden memnun olmayan hastaların tanıklıklarını içeren bir seri yazıyı yayınlamaktan bir gazetenin, bir estetik cerrahın uğradığı zarar
ziyanın tazminine mahkûm edilmesine iliĢkin davada kararını verdi.
Mahkeme, öncelikle, suçlama konusu yapılan yazıların “insan sağlığının önemli bir yönüne iliĢkin olduğuna ve bu Ģekliyle kamu yararına iliĢkin ciddi sorunları ortaya çıkardığını” belirledi. Somut olayda,
hastaların anlattıkları olayların, esas itibariyle doğru olduğu ve gazete tarafından aslına sadık bir biçimde aktarıldığı sonucuna varıldı.
Gazetenin, tanık beyanlarının bir cerrahi becerinin yokluğunu önerecek Ģekilde değerlendirilmemesi gerektiğini belirtmemesi, meslek
133
GEMALMAZ,a.g.m., s.304.
253
kurallarını ihlal ettiğini göstermiyordu. Mahkeme, bu çerçevede:
sohbetlere dayalı güncel röportajların en önemli olanaklardan birini
oluĢturduğunu ve bunlar olmadan basının “bekçi köpeği” rolünü oynamasının mümkün olmadığını hatırlattı. (paragraf 57) Bu nedenle,
cerrahın mesleki faaliyeti üzerinde yazıların olumsuz etkisini kabul
ederek, Mahkeme, adıgeçen tarafından verilen tedavi ve ameliyat
sonrası bakım ile ilgili haklı eleĢtiriler dikkate alındığında, mesleki
itibarının her koĢulda önemli bir zarar göreceğinin altını çizdi. (paragraf 59) Dolayısıyla, doktorun mesleki itibarını korumaya dönük
çıkarının, basının, kamu yararını temsil eden sorunlarla ilgili haberleri verme özgürlüğünü korumaya dayalı kamu yararına üstün tutulmasını haklı kılacak düzeyde sayılması mümkün değildir. Mahkeme, bu gerekçeye dayanarak, 10. maddenin ihlal edildiğine karar
verdi.
Gazetecilerin haber kaynakları da, 10. madde çerçevesinde koruma altındadır(Goodwin/BirleĢik Krallık,1996).AĠHM, Roemen ve
Schmit / Lüksemburg (25 ġubat 2003) kararında daha önceki
Goodwin/BileĢik Krallık(1996) kararındaki görüĢünü sürdürerek,
gazetecilerin haber kaynaklarını açıklamama hakkının korunmasını
10. madde kapsamına girdiğini bir kez daha ortaya koymuĢtur. Dolayısıyla yakın zamana kadar sadece gazetecilik meslek ilkeleri arasında yer alan bu kural, AĠHS‟ne taraf ülkelerde pozitif hukuk ve
ifade özgürlüğünün muhafızları olması gereken yargı organları tarafından da dikkate alınması gereken bir hak halini almıĢ olmaktadır.134
5.ĠġE GĠRME
Kosiek ve Glasasenapp kararlarında Mahkeme, Federal Alman
Cumhuriyetinin bütün devlet memurlarına Anayasa ve onun değerlerine bağlılık etme yükümlülüğü getiren Berufsverbot doktrinini
değerlendirmiĢtir. Bay Kosiek aĢırı sağ bir partiye Bayan Glasenap
ise aĢırı sol bir partiye sempati belirten bazı görüĢlerini açıklamıĢlardır. Her iki olay da da hükümet, deneme süreli öğretmenler olarak
atanan baĢvuruculara daimî devlet memuru statüsü vermeyi reddetmiĢtir. Hükümetin iĢlemlerini 10. maddeye göre kabul edilebilir
bulan Mahkeme, her iki olayda da AĠHS'nin kamu görevine girme
hakkını koruma altına almadığına dikkat çektikten sonra, Hükümet
yetkililerinin baĢvurucuların; görüĢ, tutum ve eylemlerini "söz konusu görev için gerekli kiĢisel nitelikleri" sahip olup olmadıklarına
karar vermek için değerlendirdiğini belirtmiĢtir.
Ergin ERGÜL, Roemen ve Schmit / Lüksemburg (tercüme ve yorum),Polis Akademisi
AĠHM Kararları Dergisi, C.2,S.5 (Nisan 2003) s. 260.
134
254
Mahkeme, bir ortaokul öğretmeninin Alman Komünist Partisine üyeliği ve bu partideki etkinlikleri nedeniyle sürekli görevinden
uzaklaĢtırıldığı Vogt olayında farklı bir sonuca ulaĢmıĢtır. Bağlılık
andıyla ilgili olarak Avrupa Konseyi üyesi ülkeler arasındaki ve Almanya'daki değiĢik eyaletler arasındaki düzenleme farklılıklarına ve
Alman Komünist Partisinin yasaklanmıĢ bir siyasî parti olmadığı
olgusuna iĢaret eden Mahkeme, ayrıca bu faktörler ile ödevin ihlâli
için bir disiplin yaptırımı olarak getirilen görevden uzaklaĢtırmanın
sertliğine, bir ortaokulda Fransızca ve Almanca öğretmeye iliĢtirilen
güvenlik eksikliği riskinin arasındaki dengesizliğe, baĢvurucunun
10. maddedeki haklarının ihlâl edildiği saptamasına sevk eden faktörler olarak dikkat çekmiĢtir.
6. BĠREYLERĠN HAKLARI, ÖDEVLERĠ VE
SORUMLULUKLARI
Irkçı ve göçe karĢı bir gruba mensup bir kaç Danimarkalı gençle yaptığı televizyon programı aracılığıyla ırkçı görüĢlerin yayılmasına yardım ve bunları teĢvik ettiği gerekçesiyle para cezasına çarptırılan bir Danimarkalı televizyon muhabirine iliĢkin Jersild olayında,
konu gazetecilerin görev ve sorumluluklarıydı. Mahkeme, Danimarka mahkemelerinin ırkçı düĢüncelerin yayılması konusundaki kaygılarını paylaĢmakla birlikte, baĢvurucunun bu düĢünceleri sunumunun, bu türden görüĢleri desteklediği biçiminde yorumlanamayacağına karar vermiĢtir.
7.SINIRLAMA ÖLÇÜTLERĠ
Maddenin ikinci paragrafında, toplam 9 sınırlama ölçütünün
sınırlı sayıda sayılmıĢ olduğu dikkat çekmektedir.
Bu paragraf, kamu makamlarına ifade özgürlüğü hakkının kullanımına bir kısıtlama ya da cezai tedbir öngörme yükümlülüğü getirmemekte, sadece böyle bir olanağı vermektedir.
Sayılan ölçütlerin konusu ve bağlamı değerlendirildiğinde, bunlarla korunması hedeflenen “meĢru amaçların ya da meĢru yararların aĢağıdaki baĢlıklar altında sınıflandırılması mümkündür:
-Devletin çıkarları için: “ulusal güvenlik”, “ülke bütünlüğü”,
“kamu emniyeti”;
-Halkın çıkarları için: “genel sağlık”, “genel ahlak”;
-Toplumun ya da genelin yararı için: “düzensizliğin ya da suç
iĢlenmesinin önlenmesi”;
-Yargı organının yararı için: “yargılama organının yetki ve tarafsızlılığının muhafaza edilmesi”;
255
Yargılama organı terimi, adalet mekanizmasının ve yargı erkinin yanısıra yargıçları da kapsar.
-Ġdarenin/kamu makamlarının ve adaletin yararı için: “gizli bilgi edinilerek açığa çıkmasının önlenmesi; ve nihayet
-Özel çıkarlar için; “baĢkalarının Ģöhret ve haklarının korunması”.135
“10. maddenin 2. fıkrası, SözleĢmeci Devletlere sınırsız bir
takdir yetkisi vermez. Mahkeme, bir yasak veya cezanın, 10. madde
ile korunan ifade özgürlüğü ile uzlaĢtırılabilir olup olmadığına iliĢkin
son kararı vermekle yetkilidir. Ulusal takdir alanı Avrupa denetimi
ile birarada yürümektedir. Bu denetim, hem Ģikayet edilen önlemin
amacıyla hem de bunun “gerekliliği” ile ilgilidir; denetim sadece temel mevzuatı değil, bağımsız bir mahkeme tarafından verilmiĢ olsa
da, bu mevzuatı uygulayan mahkeme kararlarını da kapsar.
(Handyside /BirleĢik Krallık, Parag.49)
“Gerekli” sıfatı “zorunlu “ sıfatı ile anlamdaĢ olmayıp, bir “sosyal ihtiyaç baskısı “ nın varlığına iĢaret eder.(Sunday Times / Birle-
Ģik Krallık, 1979).
10. maddenin 2. fıkrası anlamında “gerekli” sıfatı, bir sosyal
ihtiyaç baskısı” nın varlığını ima eder ve SözleĢmeci Devletler, bu tür
bir ihtiyacın varolup olmadığını tartmakta belli bir takdir payına
sahiptirler; ancak bu Mahkemenin gözetimi ile birarada yürür.”(Barthold,1985, parag.55)
Mahkemenin denetimi, muhatap devletin takdir yetkisini, makul biçimde, dikkatli Ģekilde ve iyiniyetle, kullanıp kullanmadığını
netleĢtirmekle sınırlı değildir. Ġkinci etapta, gözetim/denetim yetkisini kullanırken Mahkeme kendisini, itiraz edilen kararların yalıtılmıĢ Ģekilde değerlendirilmesini yapmakla sınırlamaz; ama bunlara
vakanın bir bütün olduğu ıĢığında bakar. (Olsson / Ġsveç, 24 Mart
1998).
Demokratik toplumda gerekli nitelemesi, SözleĢmeye uygun
olarak, müdahalenin mutlaka, diğerlerinin yanısıra, bir sosyal ihtiyaç baskısına karĢılık gelmesi ve izlenen meĢru amaç ile orantılı olması anlamındadır.( Silver ve diğerleri/BirleĢik Krallık, parag. 97)
Sunday Times / BirleĢik Krallık ( 1979) kararına göre; “Mahkeme, “hukuken öngörülmüĢ” ifadesinde geçen “hukuk” sözcüğünün
sadece yazılı olanı (yasayı) değil ama yazılı olmayan hukuku da kapsadığı görüĢündedir.” (parag.47).
135
GEMALMAZ, a.g.m., s.299.
256
“Hukuken öngörülmüĢ ifadesinden iki gerek çıkar. Ġlki, hukuk
kendisine ulaĢılmaya elveriĢli nitelikte olmalıdır. Ġkincisi, vatandaĢların davranıĢlarını düzenlemelerine olanak vermek üzere yeterince
açık Ģekilde formülleĢtirilmiĢ olmalıdır.(parag 49).
Yasayla öngörülme terimi, özellikle mevzuatın muğlak, yetersiz
vb. olması durumunda içtihatları da içine alır.(Open Door and Dublin
Well Woman v./Ġrlanda, 29 Ekim 1992).
Ġfade özgürlüğünün öznesi herkestir. “SözleĢme madde 10 ile
güvence altına alınan ifade özgürlüğü, SözleĢmeci Devletlerin egemenlik alanlarındaki diğer kiĢilere uygulandığı gibi, asker kiĢilere de
uygulanır(Engel vd. /Hollanda, parag.100).
10. maddenin uygulanması kıĢlanın kapısında durmaz. Bu
madde SözleĢmeci Devletlerin egemenlik alanlarındaki diğer kiĢilere
uygulandığı gibi, asker kiĢilere de uygulanır. (Grigoriades / Yunanis-
tan, 25.11. 1997, parag.100).
“10. madde, gerçek ya da tüzel kiĢi olduklarına bakılmaksızın
herkese uygulanır. Dahası Mahkeme üç kez, madde 10‟un kâr maksatlı Ģirketler için de uygulanabilir olduğunu belirlemiĢtir.(Autronic
AG/Ġsviçre, 22 Mayıs 1990).
“Mahkeme ilkin, 10. maddenin herkesin ifade özgürlüğünü gü-
vence altına aldığını vurgulamaktadır. Ġzlenen amacın kâr sağlama
ya da kâr hedefi gütmeme Ģeklinde olup olmamasına bağlı olarak bir
farklılık madde içinde öngörülmemiĢtir ve bu bağlamda yer alan muameledeki bir farklılaĢma, 14. maddeye aykırı düĢülmesine
yolaçabilir. ”(Casado Coca /Ġspanya24 ġubat 1994, parag.35)
Barfod/Danimarka olayında, baĢvuran siyasal bağlantıları da
hassas bir vakada iki hâkim hakkında küçültücü yayın yapmaktan
mahkum olmuĢtur. Mahkeme 22 ġubat 1989 tarihli kararında, bu
durumun 10. maddenin ihlâline yol açmadığına karar vermiĢtir.
8. ONUNCU MADDE VE TÜRKĠYE
10. maddede düzenlenen fikir ve ifade hürriyeti Türkiye'nin,
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi önünde en sık karĢılaĢtığı ve
mahkum olduğu konuların baĢında yer almaktadır.
Bu konuda Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, bir çok kararında, özellikle Türkiye'ye iliĢkin kararlarında, düĢünce özgürlüğünün
sınırlarını çizmiĢ ve "Ģiddet içeren, vatandaĢlar arasında düĢmanlık,
kin ve nefrete teĢvik eden" 136,
136
Piermont/Fransa, 27.4.1995 - Zana /Türkiye, 25. 11.1997 - Sürek (4)/Türkiye,
8.7.1999 - Erdoğdu ve Ġnce/ Türkiye, 8.7.1999
257
"bir kiĢiye, bir Devlet görevlisine, ya da halkın bir bölümüne
karĢı Ģiddet kullanımına çağrı, teĢvik niteliğinde bulunan" 137,
"silahlı mücadeleye, silahlı baĢkaldırıya teĢvik niteliğinde bulunan"138 , "demokratik kuralları açıkça reddeden" 139 ve ayrıca, "ırkçı
söylemler içeren ve ırk düĢmanlığına dayalı" 140 ifadeleri yasaklamıĢtır.141
Mahkeme, bu doğrultuda, genel çerçeveyi çizerken, "söylenen
sözlerin tümünü, ifadelerin içerikleri ve kapsamlarını, ayrıca ifade
edildikleri ortamı, ifade ediliĢ biçimleri ve araçlarını" 142 mutlaka göz
önüne almakta, ve
"ġiddete ya da düzeni bozmaya çağrı olup olmadığı yanı sıra, bu
ifadeler sonrası bir baĢkaldırının, silahlı eylemin olup olmamasını" 143 da değerlendirmektedir.
10. maddeyle ilgili olarak 6.2.2002 tarih ve 4744 sayılı yasa
ile144,
137
Sürek(2)/Türkiye, 8. 7.1999 - KarataĢ/Türkiye, 8. 7.1999 - Sürek ve Özdemir, 8.
7.1999
138
Ġncal/Türkiye, 9.6.1998 Aslan/ Türkiye, 8.7.1999 - Gerger/Türkiye, 8.7.1999
139
Sosyalist Parti/Türkiye, 25.5.1998
140
Jersild/Danimarka 23.9.1994 -Komisyon kararları olarak, Honsik/Avusturya,
18.10.1995 - Remer/Almanya 6.9.1995 - Marais/Fransa, 24.6.1996
141
Jurisprudence relative a l'article 10 de la Convention Européenne des Droits de
l'Homme, Quarante années de jurisprudence, Conseil de l'Europe, 1999
142
Nilsen ve Johnsen, 25.11.1999 - Sürek(2), 8. 7.1999 - Aslan/Türkiye, 8.7.1999 - Sürek
ve Özdemir/Türkiye,8.7.1999 - Sürek(4), 8.7.1999 - KarataĢ/Türkiye, 8.7.1999) - Gerger/Türkiye, 8. 7.1999
143
Piermont/Fransa 27.4.1995 - Ġncal/Türkiye, 9.6.1998
144
Tasarının Hükümet gerekçesinde Ģöyle denilmektedir: ÇağdaĢ demokrasiler, temel hak
ve hürriyetleri sağlamayı hedef alan çoğulcu, katılımcı, düĢünceye dayanan ve hoĢgörü ortamında geliĢen sistemlerdir. Çağımızda insan hakları ve temel hürriyetlerin tanınması, evrensel bir ilgi konusu olmakla kalmamıĢ; bunların güvence altına alınarak
aykırı uygulamalardan korunması ve daha ileri düzeyde gerçekleĢtirilmesi amacıyla
bazı uluslararası kuruluĢlar oluĢturulmuĢ ve bu kuruluĢlar bünyesinde çeĢitli uluslararası belgeler kabul edilmiĢtir. Bu kuruluĢların baĢında, hemen tüm dünya ülkelerini
kapsayan BirleĢmiĢ Milletler TeĢkilâtı ile demokratik Avrupa ülkelerinin siyasal birliği
olan Avrupa Konseyinin geldiği bilinmektedir. Konuyla ilgili uluslararası belgelerden
en önemlileri 10 Aralık 1948 tarihinde kabul edilen Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesi
ile Ġnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair SözleĢme ve eki protokollerdir.
DüĢünce ve ifade hürriyeti, Ġnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 18 ve 19 uncu maddeleri ile kısaca “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi” olarak adlandırılan Ġnsan Haklarını
ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair SözleĢmenin 10 uncu maddesinde güvence altına
alınmıĢtır.
258
-1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 159 uncu
maddesinin birinci fıkrasında yer alan “bir seneden altı seneye kadar
ağır hapis” ibaresi “bir seneden üç seneye kadar hapis” olarak, üçüncü fıkrasında yer alan “15 günden 6 aya kadar hapis ve 100 liradan
500 liraya kadar ağır para” ibaresi “15 günden 6 aya kadar hapis”
olarak değiĢtirilmiĢtir.
– Türk Ceza Kanununun 312 nci maddesi aĢağıdaki Ģekilde değiĢtirilmiĢtir.
Madde 312. – Bir cürmü alenen öven veya iyi gördüğünü söyleyen veya halkı kanuna uymamaya tahrik eden kimseye altı aydan iki
yıla kadar hapis cezası verilir.
Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak,
halkı birbirine karĢı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek bir Ģekilde
düĢmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik eden kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir.
Temel hak ve hürriyetler, Anayasamızda da ayrıntılı bir Ģekilde düzenlenmiĢ bulunmaktadır. Bunlar arasında düĢünce ve ifade hürriyetleri, demokratik rejimin geliĢmesi
bakımından özel bir öneme sahiptir.
Zaman içinde ortaya çıkan ihtiyaçlar ve değiĢen görüĢler, Anayasada değiĢiklik yapılmasını zorunlu kılmıĢtır. DemokratikleĢme yolunda yeni bir adım olarak Türkiye Büyük Millet Meclisince kabul edilen 3.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinin DeğiĢtirilmesi Hakkında Kanun, 17.10.2001 tarih
ve 24556 mükerrer sayılı Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiĢtir.
Anayasada 4709 sayılı Kanunla yapılan değiĢiklikle, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı
olarak ve ancak kanunla sınırlanabilmesi öngörülmek suretiyle bu konuda yeni bir
sistem benimsenmiĢtir. Bu değiĢiklik, temel hak ve hürriyetler, bu arada düĢünce ve
ifade hürriyeti bakımından bir geniĢleme sağlamıĢtır.
Anayasada yapılan değiĢikliklere uygulama kabiliyeti kazandırılabilmesi, ilgili kanunlarda da değiĢiklik yapılmasını gerektirmektedir. Bu amaçla hazırlanan Tasarı ile Türk
Ceza Kanununun 159 ve 312 nci, Terörle Mücadele Kanununun 7 ve 8 inci maddelerinde yer alan suçların unsurları, ceza müeyyidesi ile güdülen amaçla orantılı olarak
yeniden düzenlenmiĢ; böylece düĢünce ve ifade hürriyetinin geniĢletilmesi sağlanmıĢtır.
Ayrıca, toplu olarak iĢlenen suçlar için öngörülen gözaltı süresinin dört güne indirilmesi ve kiĢinin yakalandığı veya tutuklandığının, yakınlarına derhal bildirilmesi de
4709 sayılı Kanunla getirilen önemli yenilikler arasında yer almaktadır. Bu çerçeve
içinde Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ve Devlet Güvenlik Mahkemelerinin KuruluĢ
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunda yer alan gözaltı süreleri Anayasada yapılan
değiĢikliğe uygun olarak yeniden düzenlenmiĢ; kiĢinin yakalandığı veya tutuklandığının yakınlarına derhal bildirilmesine yönelik Anayasa ilkesi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda somutlaĢtırılmıĢtır.
Tasarı, yukarıda belirtilen değiĢikliklerin gerçekleĢtirilmesi amacıyla hazırlanmıĢtır.
259
Halkın bir kısmını aĢağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir
Ģekilde tahkir eden kimseye de birinci fıkradaki ceza verilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar 311 inci maddenin ikinci
fıkrasında belirtilen araçlar veya Ģekillerle iĢlendiğinde verilecek
cezalar bir katı oranında artırılır.”
- 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun
7 nci maddesinin ikinci fıkrası aĢağıdaki Ģekilde değiĢtirilmiĢtir.
“Yukarıdaki fıkra uyarınca meydana getirilen örgüt mensuplarına yardım edenlere veya terör yöntemlerine baĢvurmaya özendirecek Ģekilde örgütle ilgili propaganda yapanlara fiilleri baĢka bir suç
oluĢtursa bile ayrıca bir yıldan beĢ yıla kadar hapis ve beĢyüzmilyon
liradan birmilyar liraya kadar ağır para cezası verilir.
– Terörle Mücadele Kanununun 8 inci maddesi aĢağıdaki Ģekilde değiĢtirilmiĢtir.
“Türkiye Cumhuriyeti Devletinin ülkesi ve milletiyle bölünmez
bütünlüğünü bozmak amacıyla yazılı, sözlü veya görüntülü propaganda ile toplantı, gösteri ve yürüyüĢ yapanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmedikçe bir yıldan üç yıla kadar hapis ve
birmilyar liradan üçmilyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Bu suçun terör yöntemlerine baĢvurmaya özendirecek Ģekilde
iĢlenmesi halinde verilecek ceza üçte bir oranında artırılır; mükerreren iĢlenmesi halinde ise, verilecek hapis cezaları paraya çevrilemez.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun 5680 sayılı Basın
Kanununun 3 üncü maddesinde belirtilen bir mevkute vasıtasıyla
iĢlenmesi halinde, ayrıca bunların sahiplerine ilgili mevkutenin varsa bir önceki ay ortalama satıĢ bedelinin dörtte üçü kadar ağır para
cezası verilir. Ancak verilecek para cezası hiçbir halde üçmilyar liradan az olamaz. Bu mevkutelerin sorumlu müdürlerine, sahiplerine
verilecek para cezasının yarısı uygulanır ve altı aydan iki yıla kadar
hapis cezası verilir.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci fıkrada
yazılı mevkuteler dıĢındaki basılı eser ve sair kitle iletiĢim araçları
ile iĢlenmesi halinde, sorumluları ve kitle iletiĢim araçları sahipleri
hakkında altı aydan iki yıla kadar hapis ve birmilyar liradan
üçmilyar liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur. Ayrıca mahkeme, ilgili radyo ve televizyon kuruluĢunun bir günden yedi güne
kadar yayından men‟ine karar verir.
Birinci fıkrada belirtilen propaganda suçunun ikinci ve üçüncü
fıkralarda yazılı kitle iletiĢim araçları ile iĢlenmesi halinde verilecek
ceza üçte bir oranında artırılır.”
Örnek karar özetleri
260
- 49 "Herkes için değerli olan ifade özgürlüğü, siyasî partiler ve aktif üyeleri açısından özellikle önemlidir.(Bkz, mutatis mutandis, Türkiye'ye KarĢı TBKP ve diğerleri kararı, 30 Ocak 1998, &46) Partiler, seçmenlerini temsil ederler, onların kaygılarını dile getirirler ve menfaatlerini savunurlar. Dolayısıyla baĢvuru sahibinin
örneğinde olduğu gibi muhalefet partisine üye bir siyasetçinin ifade özgürlüğüne
yönelik müdahaleler, AĠHM'ni son derece katı bir denetim uygulama zorunluluğu
karĢısında bırakmaktadır.,
Mevcut olayda, Ġzmir DGM, Ġncal'ı mahkum etmek için TCK'nun 312. maddesinde öngörülen suçu ( suça kapalı tahrik) gerçekleĢtirdiğini öne sürdüğü bir bildiriye dayanmıĢtır.
Bu bağlamda AĠHM, denetimde bulunurken ifa ettiği görevin, yetkili iç mahkemelerin yerine geçmek değil, fakat bu mahkemelerin takdir yetkileri dahilinde
verdikleri kararların SözleĢmenin 10 maddesine uygunluğunu teyit etmek olduğunu
hatırlatmaktadır. Mahkeme, bu görevini ifa ederken millî makamların, baĢlıca olguları kabul edilebilir Ģekilde değerlendiriĢi üzerine hüküm kurdukları kanaatine
varmalıdır. (Bkz. yukarıda anılan Vogt kararı,s.26,&52)
Devlet Güvenlik Mahkemesi, Devleti terörist olarak nitelendiren, aslında
hepsi Türk uyruklu olan vatandaĢlar arasında ayrım gözeten ve Belediyece alınan
bazı önlemleri özel savaĢ yöntemleri olarak açıklayan bildiriyi hazırlayanların halkı
kin ve düĢmanlığa bilinçli olarak kıĢkırttıkları ve bu amaçla yasadıĢı yollara baĢvurmaya teĢvik ettikleri kanaatine varmıĢtır.
AĠHM, bildirinin ihtilaflı bölümlerinin, yetkililerce alınan idarî nitelikte ve
belediye iĢlevlerine iliĢkin, özellikle seyyar satıcıları hedef tutan bazı tedbirleri eleĢtirdiklerine dikkat çekmektedir. Bu bölümler, Ġzmir kamuoyunu ilgilendiren bazı
olguların varlığını gözler önüne sermektedir.
Bildiri, bu Ģehirdeki Kürt kökenli vatandaĢlar açısından olumsuz bir havanın
hüküm sürdüğünü ifade ederek baĢlamakta ve söz konusu tedbirlerin, Ġzmir'i terk
etmeye zorlamak amacıyla özellikle Kürtleri hedeflediğini öne sürmektedir. Türk
Hükümetinin izlediği politika hakkında zehir gibi bir dille kaleme alınmıĢ uyarı ve
eleĢtiriler içeren metin, ağır ithamlarda bulunarak hükümeti bu durumdan sorumlu
tutmaktadır: Bildiri, "yurtsever- demokrat kamuoyuna" hitap ederek yetkililerin
eylem ve iĢlemlerini "Kürt halkına " karĢı " ülke" çapında yürütülen özel savaĢın
unsurlarını teĢkil eden "terör" eylemleri olarak nitelendirmektedir. Bildiri özellikle
mahalle komiteleri yoluyla duruma karĢı koymaya davet etmektedir.
Mahkeme, bu ifadelerin, özetle Kürt kökenli halka karĢı çağrılar içerdiğini ve
bu halkı, birleĢerek politik taleplerine ulaĢmaya teĢvik ettiğini kabul etmektedir.
"Mahalle Komiteleri"ne yapılan gönderme açıklık taĢımamakla birlikte bu komitelerin kurulmasına yönelik çağrılar olay bağlamında ele alındığında, Ģiddet kullanmaya ve vatandaĢlar arasında kin ve düĢmanlık doğurmaya tahrik edici nitelikte sayılamaz.
AĠHM' nin baĢka olaylarda belirttiği gibi böyle bir metnin, kamuya ilan ettiği
amaç ve niyetlerden farklı amaç ve niyetler saklayabileceği ihtimali göz ardı edilemez. Bununla beraber, bildiri sahiplerince ilan edilen amacın samimiyetini yalanlayacak somut bir eylemin varlığının ispatlanmaması nedeniyle, AĠHM amacın samimiyetinden Ģüphe etmek için bir gerekçe bulamamaktadır.
Geriye, yukarıdaki değerlendirmelerin ıĢığında, baĢvuru sahibinin ceza mahkumiyetinin Demokratik bir toplumda zorunlu sayılıp sayılmayacağı, yani "zorlayıcı
261
bir toplumsal ihtiyaca" cevap verip vermediği " hedeflenen meĢru amaçla orantılı"
olup olmadığı sorunu kalmaktadır.
Politik tartıĢma özgürlüğü Ģüphesiz mutlak nitelikli değildir. SözleĢmeci bir
Devlet, bu özgürlüğü bazı sınırlama ve yaptırımlara tâbi tutabilir, ancak bu sınırlama ve yaptırımların SözleĢmede öngörülen ifade özgürlüğü ile bağdaĢırlılığı hakkında nihaî karar verme yetkisi AĠHM' ne aittir.
Mevcut olayda, Hükümet, SözleĢmenin 10. maddesi uyarınca, ifade hürriyetini kullanılmasının beraberinde getirdiği ödevleri ve sorumlulukları ileri sürmektedir. Ancak söz konusu ödev ve sorumluluklar, bir müdahale iĢlemini maddenin 2.
paragrafının gereklerini yerine getirmekten bağıĢık kılmaz.
Hükümet bakımından, kabul edilebilir eleĢtirinin sınırları, sıradan bir kiĢiye,
hatta politikacıya oranla daha geniĢtir. Demokratik bir sistemde, Hükümetin eylem
ya da ihmalleri sadece yasama ve yargı erklerinin değil, aynı zamanda kamuoyunun
da titiz bir denetimi altında bulunmalıdır. Dahası, özellikle muhaliflerin eleĢtiri ve
saldırılarına karĢı baĢka türlü cevap verme yolları mevcutsa, hakim bir mevkii iĢgal
ettiği göz önünde tutulan hükümet, cezaî yaptırım yolunu kullanırken ölçülülük
içinde hareket etmek zorundadır. Kaldı ki, Devletin yetkili mercilerini, kamu da
düzeninin koruyucusu sıfatıyla, bu tür ifadelere karĢı cezaî tedbirler de dahil olmak
üzere, uygun ve aĢırılıktan kaçınan bir biçimde tepki göstermek yetkisini haiz oldukları Ģüphesizdir.
AĠHM, incelemesine sunulan vakaları çevreleyen koĢulları ve özellikle
terorizmle mücadeleden kaynaklanan zorlukları dikkate almaya hazırdır. Bununla
beraber, mevcut olayın koĢullarının Zana davasında karĢılaĢılan koĢullarla karĢılaĢtırılabilir olmadığına dikkat çekmektedir.
Sonuçta, Ġncalın mahkumiyetinin güdülen amaçla orantısız ve demokratik bir
toplumda gereksiz olduğu ortaya çıkmaktadır.
Dolayısıyla 10. madde ihlâl edilmiĢtir.
Öte yandan, baĢvuru sahibi SözleĢmenin 9. maddesinde güvence altına alınan
düĢünce özgürlüğünün ihlâle uğradığından Ģikayetçidir. Komisyon gibi, AĠHM de,
bu Ģikayetin 10. madde bağlamında yöneltilen Ģikayetle çakıĢtığına hükmetmiĢ ve
ayrıca incelemeyi gereksiz bulmuĢtur."
(AĠHM.,Ġncal/Türkiye,9.6.1998)
- 50 AĠHM'nin sık sık altını çizdiği gibi, 10. maddenin öngördüğü ifade özgürlüğü,
demokratik toplumun baĢlıca temellerinden biri ve toplumun ilerlemesi ile bireyin
geliĢmesinin temel koĢullarından biridir. Ġkinci paragraf hükümleri saklı kalmak
üzere ifade hürriyeti, sadece muteber sayılan ya da zararsız ve önemsiz addedilen
"haberler" ya da fikirler açısından değil, devlete ya da halkın bir kesimine aykırı
düĢen, onları sarsan ya da endiĢelendiren fikir ve haberler açısından da geçerlidir.
"Demokratik toplumun" varlık koĢulları olan çoğulculuk, hoĢgörü ve açık görüĢlülük
de bunu gerektirir.( Pek çok kararın arasında özellikle bkz. Ġspanya'ya karĢı
Castells, 23 Nisan 1992, Serie A No.236,sh.22,%42 ve Almanya'ya karĢı Vogt, 26,
Eylül 1995 Serie A, No.323,sh.25,&52)
BaĢvurucunun gazetecilere yaptığı açıklamalar nedeniyle Türk mahkemeleri
tarafından yargılanması ve hapis cezası almasının ifade özgürlüğüne bir müdahale
oluĢturduğu tartıĢmasızdır. Bu müdahale; "hukuk tarafından öngörülmemiĢse", 10.
maddenin 2. fıkrasında anılan meĢru amaçların birine ya da bir kaçına yönelik de-
262
ğilse ve bu amaç ya da amaçları gerçekleĢtirmek için "demokratik bir toplumda zorunlu" değilse, 10. maddeye aykırı olacaktır.
AĠHM baĢvurucunun mahkumiyetinin ve cezasının TCK'nun 168 ve 312.
maddelerine dayandığını belirterek itiraz edilen müdahalenin "hukuk tarafından
öngörüldüğünü" kabul eder. Bu husus da aynı biçimde tartıĢmasızdır.
AĠHM, gazetecilerle yaptığı röportajda baĢvurucunun "PKK ulusal kurtuluĢ
hareketini" desteklediğini açıkça gösterdiğini ve Komisyonun da belirttiği gibi, baĢvurucunun ifadesinin PKK militanları tarafından sivillerin öldürülmesiyle aynı
zamana düĢtüğünü belirtir.
Bu durumda AĠHM Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde ciddi çatıĢmaların
sürdüğü bir dönemde- bölgede iyi tanınan siyasî bir Ģahsiyetten gelen- böyle bir
ifadenin ulusal makamların ulusal güvenliğin ve kamu güvenliğinin sürdürülmesine
yönelik olarak önlem almasını haklı kılan bir etkiye sahip olduğunu kabul eder. Bu
nedenlerle Ģikayet konusu edilen müdahale 10. maddenin 2. fıkrasında yer alan
meĢru amaçları sağlamaya yöneliktir.
AĠHM baĢvurucunun açıklamasını, kendisinin de esas olarak reddetmediğini,
30 Ağustos 1987'de günlük ulusal gazete cumhuriyette yayınlandığı biçimiyle temel
alacaktır. Açıklama iki cümleden oluĢmaktadır. Birinci cümlede baĢvurucu, "katliamlardan yana" olmadığını söylerken "PKK ulusal kurtuluĢ hareketi"ni desteklediğini belirtmektedir. Ġkinci cümlede Ģunu söylemektedir: "herkes hata yapar, PKK
kadın ve çocukları yanlıĢlıkla öldürüyor."
Bu sözcükler çeĢitli biçimlerde yorumlanabilir ancak, her halde, bunlar çeliĢkili ve anlamı belirsizdir. Bunlar çeliĢkilidir, çünkü aynı zamanda hem amaçlarına
ulaĢmak için Ģiddet kullanan bir terörist örgüt olan PKK'yı desteklemek hem de
katliamlara karĢı olduğunu açıklamak zor görünmektedir Bunların anlamı belirsizdir çünkü Bay Zana kadın ve çocukların katledilmesini uygun bulmazken aynı zamanda bunu herkesin yapabileceği bir hata olarak tanımlamaktadır.
Bununla birlikte, bu açıklamaya tek baĢına bakılmamalıdır. Bu açıklamanın
baĢvurucunun da farkında olması gereken, olayın somut koĢulları içinde özel bir
anlamı vardır. AĠHM'nin daha önce belirttiği gibi bu röportaj, o tarihte gerginliğin
dorukta olduğu Türkiye'nin Güneydoğu bölgesinde PKK'nın sivillere yönelik kanlı
saldırılarıyla aynı zamana denk düĢmüĢtür.
Bu koĢullar altında büyük bir ulusal günlük gazetede yayınlanan röportajda,
Güneydoğunun en önemli kenti olan Diyarbakır'ın eski belediye baĢkanının – “ulusal kurtuluĢ hareketi” olarak tanımladığı- PKK'ya verdiği desteğin, bu bölgedeki
patlamaya hazır havayı daha da ağırlaĢtıracağı düĢünülebilir.
Bu nedenle, AĠHM baĢvurucuya verilen cezanın "zorlayıcı bir toplumsal gereksinime" yanıt verdiğinin kabul edilmesinin uygun olduğunu ve ulusal makamların ileri sürdüğü nedenlerin "uygun ve yeterli" olduğunu düĢünmektedir; her halde,
baĢvurucu cezanın yalnızca beĢte birini hapiste geçirmiĢtir.
Bütün bu etkenleri ve böyle bir davada ulusal makamların sahip olduğu takdir yetkisinin sınırlarını göz önünde tutarak AĠHM, incelenen müdahalenin izlenen
meĢru amaçlarla orantılı olduğunu düĢünmektedir.
Sonuç olarak SözleĢmenin 10. maddesi ihlâl edilmemiĢtir."
(AĠHM, Zana/Türkiye, 25 Kasım 1997)
- 51-
263
Bir Ġspanyol senatörü olan Ģikayetçi, Bask bölgesindeki faili meçhul cinayetlerle ilgili bir makale yazarak bir dergide yayınlamıĢtır. Makalede, iĢlenen cinayetlerle bunları iĢleyen faĢist örgütlerin bir listesi yapılmıĢ ve bütün bu cezasız kalan
suçların arkasında, baĢta hükümet ve onu oluĢturan idare olmak üzere bütün devlet
teĢkilatını bulunduğu iddia edilmiĢtir. Bunun üzerine Ģikayetçinin dokunulmazlığı
kaldırılarak, "hükümetin manevî Ģahsiyetine hakaretten " yargılanmıĢ ve 1 yıl gün
hapis cezasına mahkum edilmiĢtir
Mahkemeye göre, ifade özgürlüğü herkes açısından önem taĢımakla beraber,
halkın seçilmiĢ temsilcileri bakımından özellikle önemlidir. Seçmenini temsil eden
temsilci, onların dikkatlerini olaylara çekerek çıkarlarını savunur. Mahkeme, olayın
parlamentodaki bir muhalif üyenin ifade özgürlüğüne müdahale teĢkil ettiğine iĢaretle, konunu ayrıntılı bir Ģekilde ele alınması gerektiğini belirtmiĢ ve aĢağıdaki
gözlemlerde bulunmuĢtur.
Somut olayda, Ģikayetçi fikirlerini senato kürsüsünden değil, ki bunu hiç bir
müeyyideye uğrama korkusu olmadan serbestçe yapabilirdi, kendi seçtiği dergide
açıklamıĢtır Ancak bu yöntemi seçmiĢ olması, kendisinin hükümeti eleĢtiri hakkını
kaybettiği Ģeklinde anlaĢılmamalıdır.
Hukukun üstünlüğünün hakim olduğu bir devlette, basının çok önemli bir yere sahip olduğu hiç bir Ģekilde unutulmamalıdır. Her ne kadar basının, karıĢıklıkların önlenmesi ve baĢkalarını Ģeref ve haysiyetlerinin korunması gibi bazı sınırları
varsa da, ana görevi, siyasî sorunlar ve kamu oyunu ilgilendiren diğer konularda
haber ve fikirleri yaymaktır. Basın özgürlüğünü topluma, siyasî liderlerin düĢünce
ve tutumlarını keĢfetme imkanını sağlayan en önemli araçlardan birisidir. Basın
özellikle politikacılara kamu oyunu ilgilendiren konularda yorum yaparak bunları
yansıtma fırsatı verir. Basın böylece herkesin serbest tartıĢmaya katılmasını sağlar
ki, bu demokratik toplum ilkesinin çekirdeğidir.
KuĢkusuz, siyasî tartıĢma özgürlüğü mutlak bir nitelikte değildir. Bir akit
devlet bu özgürlüğü ceza tehdidi altında bazı kısıtlamalara tâbi tutâbilir. Ancak,
akit devletlerce alınacak bu önlemlerin 10. maddede öngörülen ifade özgürlüğüyle
bağdaĢıp bağdaĢmadığını belirleme yetkisi de mahkemeye aittir.
Hükümet hakkındaki eleĢtirinin caiz olan sınırları, özel kiĢilere, hatta bir politikacıya yapılan eleĢtiriye oranla daha geniĢtir. Bir demokratik sistemde, hükümetin eylem, iĢlem ve hataları, sadece yasama ve yargı organlarının değil, basın ve
kamuoyunun da ayrıntılı incelemesine tâbidir. Ayrıca hükümet, medya da ki haksız
saldırı ve eleĢtirileri baĢka yollarla önlemek varken, iĢgal ettiği hakim pozisyon
dolayısıyla ceza davası açarak önlemeyi tercih etmiĢtir. Kamu güvenliğinin garantörü olarak yetkili devlet makamları, hakaret, kast veya kötü niyetle yapılan yayınları
önlemeye yönelik olmak üzere, ceza niteliğinde olanlarda dahil gereken önlemleri
almak yetkisine sahiptir. Ancak bunda hiç bir Ģekilde aĢırıya kaçılmamalıdır.
Sonuç olarak, SözleĢmenin 10. maddesi ihlâl edilmiĢtir."
(AĠHM, Castell/ Ġspanya, 23.4.1992
- 52 “Hali hazırdaki olayın çarpıcı yanı, baĢvurucunun kendisi tartıĢmalı ifadelerde bulunmamıĢ, fakat haber programından sorumlu bir televizyon muhabiri olmak
sıfatıyla onların görüĢlerini nakletmelerine yardımcı olmuĢtur
Bir gazetecinin görev ve sorumluluklarını değerlendirirken, kullanılan aracın
potansiyel etkisi önemli bir faktördür; ve yaygın olarak kabul edilmektedir ki, gör-
264
sel-iĢitsel medya, yazılı medyadan çok daha fazla doğrudan ve güçlü bir etkiye sahiptir.
Görsel-iĢitsel medya yazılı medyanın yapmaya muktedir olmadığı, imgesel
anlamları yayma araçlarına sahiptir. Aynı zamanda, dengeli ve objektif yayın yapma metotları, diğer Ģeylerin yanı sıra söz konusu araca bağlı olarak da anlamlı değiĢiklikler arz edebilir.
Bu meselede Mahkeme, ne de ulusal mahkemeler hangi haber tekniğinin gazeteciler tarafından kabul edilmesi gerektiği konusunda kendi görüĢlerini basınınkilere ikame edebilirler. Bu bağlamda Mahkeme, 10. maddenin yalnızca bilgi ve düĢüncelerin içeriğini değil, fakat onların aktarılma biçimlerinin de koruma altına
aldığını hatırlatır.
Dikkat edilmelidir ki, baĢvurucunun takdimi, Danimarka'daki ırkçılığa iliĢkin basında çıkan yorumlara ve kamuoyundaki güncel tartıĢmalara bir göndermeyle
baĢlamıĢtır; böylece izleyici programı bu çerçevede algılamaya davet edilmiĢtir. O,
programın amacının, bazı ırkçı bireyleri teĢhis ve onların düĢünme biçimleri ile
toplumsal arka planlarını resmetmek suretiyle, problemin çeĢitli yönlerini aktarmak
olduğunu ilan etmiĢtir. Daha sonraki görüĢmelerin bu amacı baĢardığından Ģüphe
duymak için herhangi bir neden yoktur. Bir bütün olarak ele alındığında, program
nesnel olarak ırkçı düĢünce ve görüĢlerin propagandasını yapmayı amaçlayan bir
program olarak görünmemektedir. Aksine, yapılan görüĢmelerden açıkça anlaĢılmaktadır ki, cendere içinde ve toplumsal durumları itibariyle düĢ kırıklığına uğramıĢ; sabıkaları ve Ģiddet tutumları olan bu gençlik grubu, teĢhir, analiz edilmekte ve
açıklanmaktadır; böylece geniĢ kamuoyu kesimlerinin ilgisini önceden çekmiĢ bir
konunun spesifik görünümleri ele alınmaktadır.
Yazılı ya da baĢka suretle yapılmıĢ olsun, görüĢmelere dayanan haberler, basının kamu adına izleme görevini yerine getirebilmesi için en önemli araçlardan
birini oluĢturur. Bir gazeteciyi bir mülakat sırasında baĢka bir birey tarafından
ifade edilen görüĢlerin yardımcı olduğu gerekçesiyle cezalandırmak, basının kamuyu
ilgilendiren tartıĢmalara katkıda bulunmasının ciddi Ģekilde sekteye uğratır; ve
bunu yapmak için özellikle esaslı gerekçeler yoksa bu yola baĢvurulmamalıdır.
Bu tür nedenler bu vakada yoktur."
(Jersild/Danimarka, 23 Eylül 1994, Seri A, no.298)
- 53 “Mahkeme huzurunda bulunanlar, baĢvuranın mahkumiyetinin ifade özgürlüğü hakkının kullanılmasına müdahale teĢkil ettiği konusunda mutabakata varmıĢlardır. Bu tür bir müdahale madde 10‟un ikinci paragrafın gereklerini yerine
getirmediği sürece madde 10‟u ihlâl etmektedir. Bu sebepten dolayı Mahkemenin
“kanun tarafından öngörülen Ģekilde” anılan paragrafta belirtilen bir ya da daha
fazla meĢru amaca yönelik olup olmadığını ve ilgili amaçların gerçekleĢtirilmesi için
“demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığını tespit etmesi gerekmektedir.
(parag 32).
1. “Kanunlar Tarafından Öngörülme”
BaĢvuran mahkumiyetine temel teĢkil eden 3713 sayılı kanunun 8. maddesinin uygulanmasının etkilerini öngörülemez kılacak Ģekilde yorumlanmasının kiĢiden kiĢiye ve hâkimden hâkime değiĢmesinden dolayı farklı davalılar için farklı
sonuçlara sebep olduğu yönünde görüĢ bildirmiĢtir.(Parag 33)
265
Hükümet, değiĢiklik ile birlikte 4126 sayılı kanunun 8. maddesinin metninin
ilgili hükümde belirtilen suçu teĢkil eden unsurları açıklığa kavuĢturduğunu, böylece ilgili maddenin yeterince açık bir hale geldiğini ve baĢvuranın 4126 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra davası yeniden incelendiği için bu değiĢiklikten
faydalandığı yönünde görüĢ bildirmiĢtir (yukarıdaki paragraf 17 ve 20‟ye bakınız).(
Parag 34)
Mahkeme huzurunda yapılan duruĢmada, Komisyon Delegesi bu hükmün
metninin belirsiz olduğu ve “kanun” teriminin doğasında bulunan açıklık ve öngörülebilirlik gereklerinin yerine getirilip getirilmediği konusunun sorgulanabileceği
konusunda görüĢ bildirmiĢtir. Ancak, Komisyon‟un 8. maddenin baĢvuranın mahkumiyeti açısından yeterli meĢru tabanı temin ettiği görüĢünü ele aldığını belirterek
delege ihlâlin “kanun tarafından öngörüldüğü” yönünde görüĢ bildirmiĢtir.(38).
Mahkeme Delege‟nin 3713 sayılı Kanunun 8. maddesinin metninin belirsizliğine iliĢkin görüĢünü dikkate almaktadır. Ancak, Komisyon gibi Mahkeme de baĢvuranın mahkumiyetinin Terörle Mücadele Kanununun 8. maddesine dayalı olmasından dolayı (3713 sayılı kanun) sonuç olarak ifade özgürlüğü hakkına müdahalenin özellikle baĢvuran bu hususun doğruluğunu kabul etmediğinden “kanun tarafından öngörülen” olarak kabul edilebileceğini belirtmiĢtir. (36)
2. MeĢru Amaç
BaĢvuran bu konuda görüĢ beyanında bulunmamıĢtır.(37)
Hükümet söz konusu müdahalenin amacının sadece Komisyon‟un belirttiği
gibi “devlet güvenliğini” korumak ve “kamu düzenini” sağlamak değil aynı zamanda
“devlet bütünlüğünü” ve ulusal birliği korumak olduğu yönünde görüĢ bildirmiĢtir.(38)
Mahkeme, Güneydoğu Türkiye‟deki güvenlik durumunun hassasiyetini (Bakınız 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye kararı, 1997-VII Raporları, s. 2539, 10.
fıkra) ve yetkililerin gereksiz Ģiddeti destekleyecek hareketlere karĢı tetikte olma
gereğini de dikkate alarak, baĢvuran aleyhinde alınan önlemlerin, baĢta ulusal güvenliğin ve ülke bütünlüğünün korunması ve asayiĢsizlik ve suçun önlenmesi olmak
üzere Hükümet tarafından belirlenen belli amaçların uzantısı olduğu kanaatine
varmıĢtır. Bu durum özellikle bölücü faaliyetlerin Ģiddet kullanımına dayalı yöntemlere bağlı olduğu, dava konusu olayların cereyan ettiği tarihlerdeki Güneydoğu Türkiye‟deki durum için geçerlidir.(39)
3. “Demokratik Toplum için Zaruret”
(a) Mahkeme huzurunda bulunanların iddiaları
(i) BaĢvuran
BaĢvuran ifade özgürlüğünün bir ülkenin mahkemelerinin tarihi yorumlamaya iliĢkin belli bir yol uygulaması ile bağdaĢmadığını ancak mahkum edilme sebeplerinden birinin kitabının resmî tarih yorumlarını yansıtmaması olduğunu belirtmiĢtir.(40).
Ġkinci olarak, kitabında Kürdistan‟dan bahsetmesinde hiçbir bölücülük olmadığını belirtmiĢtir. Dünya da ki çeĢitli bölgelerdeki birçok ülke ulusal toprakların bir
parçası olarak kalmaya devam ederek orada yaĢayan nüfus ile adlandırılmaktadır.
Aynı zamanda, özellikle Diyarbakır Hapishanesindeki iĢkence ve zulüm muameleleri eleĢtirmek bölücülük değildir. Bu tür bir eleĢtirinin yazarlarını cezalandı-
266
rarak Türk mahkemeleri aslında buralarda ortaya çıkan gerçekleri gizlemeye çalıĢmaktadır.
Kısacası, sadece Türkiye‟deki Kürt halkının mevcudiyetinden bahsetmek, dil
ve kültürlerini savunmak ve katlanmak zorunda kaldıkları iĢkence ve zulmü belirtmek yetkililerin gözünde bölücülük teĢkil etmektedir. Türkiye‟de PKK militanlarının tutuklandıktan sonra infaz edildiklerini iddia etmek “PKK terörünü teĢvik etmek” ile eĢdeğer iken “kirli savaĢa” karĢı çıkmak ise “PKK terörünü desteklemek”
anlamında gelmektedir.
(ii) Hükümet
Hükümet ilk olarak Türk vatandaĢlarının ifade özgürlüklerini kullanmalarına müdahale yapılması gereğinin Mahkeme yerine Türk yetkililerce değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıĢtır. Bu yetkililer gerçeklere iliĢkin ayrıntılı bilgiye sahiptirler. Bu davada, kitapta övülen 1925 isyanı günümüze dek tehdit teĢkil etmeye
devam eden bölücü ve terörist bir hareketin kaynağıdır ve halihazırda binlerce insanın hayatına mal olmuĢtur. Örneğin bölücüleri “kahramanlar” ve “Kürt yurtseverler” olarak tanımlayarak yazar bu tehdidi devam ettirmiĢtir. Mahkeme, kararında,
diğer kararlar ile birlikte 25 Kasım 1997 tarihli Zana - Türkiye davası kararı (Raporlar 1997-VII, sayfa 2533) ve Komisyonun Arrowsmith - BirleĢik Kraliyet davasına iliĢkin 12 Ekim 1997 tarihli kararına (baĢvuru No. 7050/75, DR 19, sayfa 5) baĢvurmalıdır.
Madde 10 toprak bütünlüklerinin terörizm tehdidi altında bulunduğu durumlarda Akit Devletlere geniĢ bir takdir marjını sağlamaktadır. Ayrıca, -PKK‟nın sistematik olarak kadınları, çocukları, okul öğretmenlerini ve askerleri katlettiği Türkiye‟deki durumla karĢı karĢıya kalındığı zaman Türk yetkilileri toplumun çeĢitli kesimleri arasında Ģiddet ve düĢmanlığı teĢvik edebilecek ve insan hakları ve
demokrasiyi tehlikeye atabilecek tüm ayırımcı propagandaları yasaklama görevine
sahiptir. (Parag 41)
Komisyon da benzer Ģekilde hassas siyasî konularda alenen fikir bildiren insanlar tarafından “yasadıĢı siyasî Ģiddeti” mazur gösterilmemesini önemli kılan 10.
maddenin “görev ve sorumluluklarına” katılmaktadır. Ġfade özgürlüğü örneğin durumun altında yatan sebepleri inceleme ya da olası çözümlere iliĢkin fikir bildirme
açısından Türkiye‟nin karĢı karĢıya kaldığı zor sorunlara benzer sorunların alenî
tartıĢmalarına katılma hakkını içermektedir.
Komisyon baĢvuranın kitabında Osmanlı “sömürgeciliği ve feodalizminin” geliĢimini eleĢtiren metinlerden alıntılar içerdiğini ve özellikle Diyarbakır bölgesinde
olmak üzere son yıllardaki Ģiddet tırmanıĢına tarihi bir açıklama yapmayı amaçladığını belirtmiĢtir. BaĢvuran Kürt sorununa iliĢkin görüĢlerini nispeten ılımlı bir
Ģekilde ifade etmiĢ ve Kürt bölücü mücadelesinin bir parçası olarak Ģiddet kullanılmasını onaylamamıĢtır. Bu sebeple baĢvuranın mahkumiyeti Madde 10 gereklerine
uymayan bir sansür Ģekli teĢkil etmiĢtir.(Parag 42).
Mahkeme, örneğin Zana - Türkiye kararı (yukarıda belirtilmiĢtir, s. 2547-48,
51. madde) ve 21 Ocak 1999 tarihli Fressoz ve Roire - Fransa Kararında (1999-…
Raporları, s. …, 45. Madde) olduğu üzere, kararlarının dayandığı temel ilkeleri vurgulamaktadır. (Parag 43)
(i) Ġfade özgürlüğü demokratik bir toplumun zorunlu temellerinden birini ve
toplumun ilerlemesi ve her bireyin öz-güveni için gerekli temel Ģartlardan birini
teĢkil etmektedir. 10. madde‟nin 2. fıkrası uyarınca, bu kabul gören veya zararsız
veya kayıtsızlık içeren “bilgiler” veya “fikirler” için değil aynı zamanda kırıcı, Ģok
edici veya rahatsız edici olanlar için de geçerlidir. Bunlar, bir “demokratik toplu-
267
mun” olmazsa olmaz çokseslilik, tolerans ve hoĢgörünün gerekleridir. 10. maddede
belirtilen Ģekilde bu özgürlük, ancak harfiyen uyulması gereken ve ikna edici bir
Ģekilde tespit edilmesi gereken bazı istisnalara tâbidir.
(ii) 10. madde‟nin 2. fıkrasında belirtilen anlamda “zarurî” sıfatı “acil bir sosyal ihtiyaç” anlamındadır. Akit Devletler anılan ihtiyacın mevcut olup olmadığının
değerlendirilmesi konusunda belli bir marja sahiptir, ancak bağımsız bir mahkeme
tarafından verilenler de dahil olmak üzere, tâbi olduğu yasama ve kararları kapsayacak Ģekilde Avrupa denetimi ile iç içe olmalıdır. Mahkeme bu sebeple, bir “sınırlamanın” SözleĢme‟nin 10. maddesinin güvencesinde olan ifade özgürlüğü ile bağdaĢıp bağdaĢmadığı konusunda nihaî kararı verme yetkisini haizdir.
(iii) Denetim yetkisinin uygulanmasında Mahkeme müdahaleyi, suçlanan ifadeler ve bunların ifade edildiği bağlam da dahil olmak üzere davayı bir bütün olarak
ele alarak incelemelidir. Ġlk olarak müdahalenin “meĢru amaçlar ile orantılı” ve
ulusal otoriteler tarafından anılan müdahalenin meĢru gösterilmesi için belirtilen
gerekçelerin “ilgili ve yeterli” olup olmadığı tespit edilmelidir. Bunu yaparken de
Mahkeme, ulusal otoritelerin madde 10 kapsamında bulunan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ilgili bulguların kabul edilebilir bir değerlendirmesine dayalı
oldukları konusunda olumlu kanaate varmalıdır. (Parag 43)
Söz konusu kitap ġeyh Said ve adamları tarafından Piran köyünde 1925 yılında baĢlatılan isyanın ıĢığı altında Türk tarihindeki belirli bölümlere iliĢkin yorumlarda bulunmaktadır. Diyarbakır Hapishanesindeki mahkumların hayatı ile
ilgili belirli konularda ve yapıldığı iddia edilen kötü muamele ile ilgili açıklama ve
yorum yapmaktadır. Yazar isyanın kanlı bir Ģekilde bastırılmasını eleĢtirmekte ve
bu durumun “burjuvazinin fundamentalist diktatörlüğünün “Kürt haklarını göz ardı
etme” ve “topraklarının mevcudiyetini ret etme” ifadeleri olduğu görüĢünü bildirmektedir.
Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi baĢvuranı ilgili olayların yanlıĢ suretlerini sunduğu ve Kürt milliyetçiliğini, bölücülüğü ve ulusun bölünmesini dolaylı olarak desteklediği için eleĢtirmiĢtir (yukarıdaki paragraf 13‟e bakınız).
Bu durumun tarihi gerçeklerin “tarafsız” açıklaması olmadığı ve kitabı ile yazarın ülkenin güneydoğusundaki yetkilileri eleĢtirme ve ilgili nüfusun bu duruma
karĢı çıkmasını teĢvik etme niyetinde olduğu açıktır. (Parag 44).
Mahkeme SözleĢmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında kamu çıkarlarına iliĢkin
siyasî konuĢmalar veya sorunlara iliĢkin tartıĢmaların sınırlanmasına dair çok dar
bir kapsam olduğuna iĢaret etmektedir (bakınız 25 Kasım 1996 tarihli Wingrove –
BirleĢik Kraliyet davası, 1996 Raporları -V, s. 1957, 58. Madde). Ayrıca, izin verilebilir eleĢtirilerin sınırları hükümet ile ilgili hususlarda, özel vatandaĢlar veya siyasetçiler açısından daha geniĢtir. Demokratik bir sistemdeki hareketler veya hükümetin
ihmalleri sadece yasama ve adlî otoritelerin değil aynı zamanda kamuoyunun da
yakın takibinde olmalıdır. Ayrıca, Hükümetin sahip olduğu egemen konum, özellikle
haksız saldırılar ve düĢmanlarının eleĢtirilerine cevap verilmesine iliĢkin baĢka
araçların bulunduğu durumlarda, cezaî iĢlemlere baĢvurulması konusunda bir sınırlamanın uygulanmasını zorunlu kılmaktadır. Bununla birlikte, kamu düzeninin
garantörleri sıfatıyla hareketle, ceza kanunu niteliğinde olanlar da dahil olmak
üzere, doğru tepkiyi verecek ve anılan ifadeler aĢılmadan önlemlerin benimsenmesi
Devlet otoritelerinin yetkisine açıktır (bakınız 9 Haziran 1998 tarihli Incal - Türkiye
kararı, 1998-IV Raporları, s. 1567, 54. madde). Son olarak, anılan sözler bir birey
veya bir kamu görevlisi veya bir nüfusun bir kesimine karĢı bir Ģiddeti teĢvik ettiği
durumlarda Devlet otoriteleri, ifade özgürlüğüne iliĢkin müdahale gereğinin incelenmesinde daha geniĢ bir marja sahiptir. (Parag 45).
268
Mahkeme özellikle terörle mücadele ile ilgili olan sorunlar olmak üzere kendisine sunulan davaların geçmiĢini dikkate alacaktır ( yukarıda belirtilen Ġncal kararı, sayfa 1568, 58. fıkra). Bu noktada, Türk yetkililerinin yaklaĢık on beĢ yıldır
Türkiye‟de devam eden ciddi karıĢıklığı Ģiddetlendirebileceğini düĢündükleri fikirlerin yayılmasına yönelik endiĢelerini göz önünde bulundurmaktadır (yukarıdaki
paragraf 39‟a bakınız). (Parag 46)
Mahkeme, ancak, baĢvuranın birey olduğunu ve görüĢlerini “devlet güvenliği”, kamu “düzeni” ve “toprak bütünlüğü” üzerindeki potansiyel etkilerini önemli
ölçüde sınırlayacak Ģekilde kitle iletiĢim yolu yerine edebi bir eser yoluyla açıkladığını göz önünde bulundurmaktadır. Ek olarak Mahkeme kitaptaki belirli bölümlerin
Türk makamlarının tavırlarını eleĢtirmesine ve yazara düĢmane bir ton vermesine
rağmen Ģiddet, silahı direniĢ ya da isyana teĢvik teĢkil etmediklerini belirtmiĢtir;
Mahkemenin kanaatine göre bu durum dikkate alınması zorunlu olan bir etkendir.
(Parag 47)
Ayrıca, Mahkeme baĢvurana verilen cezanın ağırlığı -özellikle iki yıl hapis cezasına çarptırılması- ve Cumhuriyet Savcısının baĢvuranın mahkumiyetini güvence
altına alma konusundaki ısrarı karĢısında ĢaĢırmıĢtır. Mahkeme, hapis cezasının
tamamladıktan sonra baĢvurana 4126 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra
ek para cezası emrinin verildiğini belirtmiĢtir (Yukarıdaki paragraf 20‟ye bakınız).
Mahkeme, bununla bağlantılı olarak, uygulanan cezaların özellik ve ağırlıklarının müdahalenin orantılı olup olmadığının değerlendirilmesi hususunda da dikkate alınması gereken etkenler olduğunu belirtmektedir. (Parag 48)
Sonuç olarak, Sn. Polat‟ın mahkumiyeti hedeflenen amaçlar açısından orantısız olup “demokratik bir toplumda gerekli” değildir. Bu sebepten dolayı SözleĢme‟nin
10. maddesi ihlâl edilmiĢtir. (Parag. 49)
(Polat/Türkiye ,8 Haziran 1999)
X.DERNEK KURMA VE TOPLANTI ÖZGÜRLÜĞÜ (Madde 11)
Maddeye göre; “1. Herkes asayiĢi bozmayan toplantılar yap-
mak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için baĢkalarıyla
birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.
2.Bu hakların kullanılması, demokratik bir toplumda, zorunlu
tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin
korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin
korunması amaçlarıyla ve ancak yasayla sınırlanabilir. Bu madde,
bu hakların kullanılmasında silahlı kuvvetler, kolluk mensupları
269
veya devletin idare mekanizmasında görevli olanlar hakkında meĢru
sınırlamalar konmasına engel değildir.”
1.GENEL OLARAK
Bu maddede, düĢünceyi açıklama özgürlüğün diğer Ģekillerinden olan toplantı ve dernek kurma özgürlüklerine sahip olma diğer
bir deyimle"örgütlenme hakkı" güvence altına alınmaktadır. Maddede ayrıca sendika kurma ya da varolan bir sendikaya katılma hakkı
da düzenlenmiĢtir. Bu son hak, sözleĢmedeki ender ekonomik ve sosyal haklardandır.
Bu maddeyle güvence altına alınan haklar, demokratik bir toplumun sosyal ve siyasî değerleridir.
1. paragrafta toplantı, dernek ve sendika kurma özgürlüğü
açıklanmıĢ, 2 nci paragrafta da bu özgürlüklerin hangi Ģartlar altında kısıtlanabileceği belirtilmiĢtir. Buna göre, taraf devletler millî
güvenlik, kamu düzeni ve baĢka amaçlarla, polis, güvenlik güçleri ve
devlet memurlarının toplantı, gösteri, dernek ve sendika kurma haklarına bazı yasal kısıtlamalar getirebileceklerdir.
2.BARIġÇI AMAÇLARLA TOPLANMA HAKKI
Bu hak, bireylerin bir fikir ya da amacı açıklamak için kapalı
ya da halka açık yerlerde toplantı, gösteri ve yürüyüĢ vb. gibi, hangi
Ģekil altında olursa olsun, bir araya gelmeleri demektir. Bu madde,
devlete aynı zamanda, pozitif mükellefiyet de yüklemektedir. Yani
devlet, toplantı ve gösteri özgürlüğünün fiilen kullanılmasını sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür.
Toplantı ve ifade özgürlükleri, birbiriyle çok sıkı bir Ģekilde
bağlantılıdır. Bu nedenle Mahkeme bir çok olayda bu iki özgürlüğü
birlikte değerlendirmiĢtir. Toplanma özgürlüğü sadece kapalı yerlerde yapılan sabit toplantıları değil, gösteri ve yürüyüĢleri de kapsar.
Toplantı ve gösteri özgürlüğü konusunda devletin görevi, bunlara karĢı hiçbir tavır takınmayarak pasif Ģekilde seyirci kalmak
değil, toplantı ve gösterinin gerçekleĢtirilmesi için gereken önlemleri
almaktır.
Madde sadece barıĢçı amaçlarla yapılacak toplantı ve gösterileri korumaktadır. Toplantıyı düzenleyen ve katılanların kamu düzenini bozmaya yönelik Ģiddet eylemlerine baĢvurma niyetlerinin anla-
270
Ģılması halinde, o toplantı ve gösteri barıĢçı sayılamaz. Yine, bizatihi
toplantının konusunun Ģiddet içermesi ve baĢkalarının insan haklarını ihlâl etmesi halinde de bu madde uygulanmaz ve devletin bu gibi
durumlarda toplantı ve gösteriyi kısıtlama hakkı vardır.
Oturma eylemi yapılarak yolların kesilmesi ve trafiğin aksatılması yüzünden bu tür eylemleri yapanların cezalandırılması SözleĢmeye aykırılık teĢkil etmez.
Kamuya açık toplantı ve gösterilerin izin sistemine tâbi tutulması, hakkın özüne müdahale sayılmaz.
3.DERNEK KURMA ÖZGÜRLÜĞÜ
AĠHM‟ne göre, "Dernek, değiĢken Ģekil Ģartlarını yerine getirerek bir amaç etrafında iradî olarak bir araya gelen ve zaman içinde
devamlılık gösteren, bireyler topluluğudur."(AĠHM, Sigurdur
A.,Sigurjonsson / Ġzlanda, 30.6.1993, A 264, &31)
Bu hak, kiĢinin mevcut bir derneğe kendi iradesi ile katılmasını, baĢkaları ile yeni bir dernek kurabilmesini ve baĢkalarıyla bir
dernek kurmaya veya bir derneğe katılmaya zorlanamamasını ifade
eder.
Ancak, barolar, tabip odaları gibi kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluĢlarına üye olmak zorunluluğu getirilmesi SözleĢmeyle
çeliĢmez.
Derneklerin tüzel kiĢilik kazanmak için iç hukukta tescil zorunluluğuna tâbi tutulması, ve hukuka aykırı amaçlar güden derneklerin kurulmasına izin verilmemesi madde hükmüne aykırı değildir.
Sidiropoluos ve diğerleri/Yunanistan baĢvurusuna konu olayda;
Yunanistan'ın eski Yugoslavya'dan ayrılan Makedonya Cumhuriyeti sınırındaki Florina kentinde yaĢayan Sidiropulos ve arkadaĢları "Makedon Uygarlık Evi" adı altında bir dernek kurma giriĢiminde bulunmuĢlardır.
Tamamı 49 kiĢi olan dernek kurucuları, kendilerini "Makedon
etnik kökeninden gelen, Makedon ulusal bilincine sahip bulunan
Yunan vatandaĢları" olarak tanımlamaktadırlar. Dernek kuruluĢunun tescili için yerel mahkemeye yaptıkları baĢvuru, kurucuların
daha önceki yıllarda da "Yunanistan'da bir Makedon azınlığın bulunduğu düĢüncesini yaymaya çalıĢtıkları, Makedon ulusal bağımsızlığını savundukları... Gazetelere göre Avrupa Güvenlik ve ĠĢbirliği
TeĢkilatı'nın 9.6.1990 tarihinde yapılan toplantısına katılmak üzere
Kopenhag'a gittikleri, burada Yunanistan'da bir Makedon azınlığın
bulunduğuna dair görüĢler ileri sürdükleri ve hatta Yunanistan
271
aleyhine tahrik edici ve kabul edilemez nitelikteki iddiaları içeren bir
metni okuyan Türk Profesör Ataöv'ü kutladıkları..." anlaĢılmakla,
derneğin gerçek amacının tüzükte yazılanlardan farklı olduğu, sonuçta, "ülkenin milli menfaatlerine ve yasaya aykırı olarak Yunanistan'da bir Makedon azınlığın bulunduğu düĢüncesini yaymak istedikleri..." gerekçesiyle Florina ilk derece Mahkemesi'nce reddedildi. Selanik Ġstinaf Mahkemesi de son yüzyıl içinde yaĢanan savaĢların ardından gerçekleĢen mübadeleler nedeniyle, Florina ve çevresinde
artık Makedon kalmadığı, ancak halkın tamamının Yunanca ve Makedonca konuĢan Yunanlılardan oluĢtuğu biçimindeki uzun tarihi
gerekçelere dayanarak, dernek kurucularının itirazlarını reddetti.
Karar, Yunanistan Yargıtayı'nca da onandı.
Sidiropulos ve arkadaĢlarının AĠHM'ne yaptıklar baĢvuru sonucunda verilen 10.7.1998 günlü ve 935 sayılı kararda yeralan gerekçeye göre;
“Mahkeme 11. maddede açık olarak sadece sendika kurma
hakkı belirtilmiĢ olmakla birlikte, dernek kurma hakkının bu maddenin bütünleyici bir parçası olduğuna iĢtirak eder. VatandaĢların
karĢılıklı menfaatlerinin bulunduğu bir alanda topluca hareket etmek üzere hukukî bir yapı kurabilmeleri, örgütlenme hakkının en
önemli yönlerinden birisidir ki, bu olmaksızın söz konusu hak her
hangi bir anlamdan yoksun kalır. Ulusal yasama organının bu özgürlüğü düzenleme biçimi ve o düzenlemelerin yetkililer tarafından uygulanması, o ülkede demokrasinin düzeyini ortaya koyar. Tabii ki
Devletlerin, bir derneğin amacı ve faaliyetlerinin kanun hükümlerine uygun olduğuna kanaat getirme hakları vardır; Ancak devletler
bunu SözleĢmedeki yükümlülüklerine uygun bir tarzda ve SözleĢme
organlarının denetimine tâbi olarak yapmak zorundadırlar
"Mahkeme, bir derneğin tüzüğünde belirtilen amaçlara göre bir
kez kurulduktan sonra bu amaçlarla bağdaĢmayan faaliyetlerde bulunabileceğini gözden uzak tutmamaktadır. Dernek henüz kurulmadığı için herhangi bir faaliyette bulunmadığından, ulusal mahkemelerin kesin olarak kabul ettikleri böyle bir ihtimali pratikte yalanlamak pek zor olacaktır. Ġhtimal gerçekleĢecek olsa, yetkililer güçsüz
kalmıĢ değillerdir; Medeni Kanun'un 105.maddesine göre Ġlk Derece
Mahkemesi, derneğin tüzüğünde gösterilen amaçlardan farklı bir
amaç izlemesi veya kanuna, ahlaka veya kamu düzenine aykırı faaliyette bulunması halinde, derneğin kapatılmasına karar verebilecektir.
Yukarıda belirtilenler ıĢığında Mahkeme, baĢvurucuların derneğin tescil talebinin reddedilmesinin, meĢru amaçlarla orantısız ol-
272
duğu sonucuna varmaktadır. Bu nedenle SözleĢme'nin 11.maddesi
ihlâl edilmiĢtir." (Sidiropoluos ve diğerleri/Yunanistan, 10.7.1998,
parag.40).
4.SENDĠKA ÖZGÜRLÜĞÜ
Sendika özgürlüğü, dernek kurma özgürlüğünün özel bir görünümü olduğundan, aynı kurallar burada da uygulanacaktır.
AĠHM Belçika Polis Sendikası ve Ġsveç Lokomotif Sürücüleri
Sendikasının Ģikayetlerine iliĢkin olarak vermiĢ olduğu kararlarda,
bu hakkın toplu sözleĢme pazarlığı hakkını kapsamadığını, sendikaların Devlete karĢı toplu pazarlık görüĢmelerinin kendileriyle yapılması veya kendilerinin de görüĢmelere katılmalarının sağlanması
gibi taleplerde bulunamayacaklarına karar vermiĢtir.
Sendika özgürlüğü, dilediği örgütü seçme özgürlüğünü de içerir. Dolayısıyla, bireyin hareket ve seçme serbestliğinin aĢırı ölçüde
sınırlandığı durumlarda (olayda, bazı sendikalara üye olmadıkları
gerekçesiyle bir kısım iĢçilerin iĢine son verilmiĢti) da örgütlenme
özgürlüğü ihlâl edilmiĢ sayılmalıdır. (AĠHM, Young, James ve
Webster / Ġngiltere, 13.8.1989).
5.SĠYASĠ PARTĠ KURMA VE KATILMA
Siyasî partileri kurma ve katılma da, dernek kurma özgürlüğünün özel bir görünümü olduğundan, aynı kurallar burada da uygulanacaktır.
AĠHM'ne göre, faaliyetleri kendi baĢlarına ifade özgürlüğünün
toplu halde kullanılması niteliği taĢıdığından, siyasî partilerin SözleĢmenin 10. ve 11. maddeleri anlamında bir korumayı aramaları
hakkıdır.
Komisyon'a göre örgütlenme özgürlüğü, sadece bir siyasî parti
kurma hakkını ilgilendirmekle kalmayıp, aynı zamanda partinin
kurulduktan sonra siyasî faaliyetlerini özgürce yürütmesini de güvence altına almaktadır. (TBKP/Türkiye, 1998).
Bu maddenin sağladığı koruma, örgütün bütün yaĢamı boyunca
devam eder; bir örgütün yetkili makamlar tarafından kapatılması 11.
maddenin 2. fıkrasındaki Ģartlara uygun olmak zorundadır.(TBKP/Türkiye,1998).
AĠHM, demokrasinin sağlıklı bir Ģekilde iĢlemesinde siyasî partilerin önemi nedeniyle 11. maddede sözü edilen istisnaların, siyasî
partiler söz konusu olduğu takdirde oldukça dar yorumlanması ge-
273
rektiği ve sadece tatmin edici sebepler söz konusu olduğunda partilerin dernekleĢme özgürlüklerinin kısıtlanmasının haklı karĢılanabileceğini belirtmektedir. 11. maddenin 2. paragrafı anlamında bir istisnanın söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesinde; SözleĢmeci
devletler, hem hukuku hem de uygulanmasındaki kararları göz
önünde tutan Avrupa denetimi ile paralellik arz eden kısıtlı bir takdir hakkına sahiptirler.
Nitekim, Ġtalya'ya karĢı yapılan bir baĢvuruda Komisyon, ulusal güvenlik ve baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gerekçeleriyle faĢist bir siyasî partinin yasaklanmasının meĢru olduğuna karar vermiĢtir. (AĠHK. 6741774 No'lu Karar, 21.5.1976,
D.R.5s.83(84-85).
AĠHM, TBKP'nin ardından Sosyalist Parti ve ÖZDEP'in de
Anayasa Mahkemesi kararıyla kapatılmaları nedeniyle açılan davalarda, Türkiye'deki uygulamaları benzer gerekçelerle SözleĢme'nin
11.maddesine aykırı bulmuĢtur.
Anayasa Mahkemesi 18 Ocak 1998 günü Refah Partisi'nin de
kapatılmasına karar vermiĢti. Refah Partisi yöneticilerinin 22 Mayıs
1998'de AĠHM'ne yaptıkları baĢvuru, AĠHM 3.Daire'nin 31.7.2001
günü açıklanan kararı ile reddedildi.
AĠHM'nin bu davadaki değerlendirmelerine göre, siyasal partiler SözleĢme'nin ve özellikle 11.maddenin sağladığı korumadan tam
olarak yararlanarak, devletin yasal yapılanmasının, yasal ya da
anayasal kuruluĢların değiĢtirilmesini amaçlayan çalıĢmalar yürütebilirler.
Ancak bunu yaparken, iki koĢula uymak zorundadırlar;
"1.Bu amaçla kullanılan yöntemler her açıdan yasal ve demokratik olmak zorundadır.
2. Alternatif olarak önerilen değiĢiklik, tümüyle demokratik ilkelerle bağdaĢır durumda olmalıdır."
Refah Partisi'nin konumunu yukarıda belirtilen ilkeler önünde
değerlendiren AĠHM özetle aĢağıdaki kararı verdi;
"...sorumluları, Ģiddete baĢvurmayı teĢvik eden ve/veya demokrasinin bir veya bir çok kuralına uymayan bir projeyi öneren ya da
demokrasinin ortadan kaldırılmasını amaçlamasının yanı sıra, demokratik yöntemlerden kaynaklanan hak ve özgürlükleri tanımayan
bir parti, anılan nedenlerle getirilen yaptırımlara karĢı, SözleĢme'nin
sağladığı korumadan yararlanma hakkına sahip değildir.
274
Görülen davada Mahkeme, davacılara uygulanan yaptırımların, haklı olarak demokratik toplumun korunması için 'zorunlu bir
sosyal gereksinime' yanıt olarak kabul edilebileceği, zira Refah Partisi yetkililerinin laiklik ilkesine farklı bir içerik getirdikleri bahanesiyle dini inanç ayrımına dayalı çok hukuklu bir sistem kurmak, SözleĢme'nin benimsediği değerden tamamen farklı özelliklere sahip
Ġslamî yapıyı (Ģeriat) kurmak amacında oldukları ve iktidara gelmek,
özellikle de iktidarda kalmak için kuvvete baĢvurma yönündeki davranıĢları konusunda bir kuĢkunun doğmasına neden oldukları kanaatine varmıĢtır.
Mahkeme'nin vardığı kanıya göre, siyasal partilerin kapatılması, demokrasinin ayrılmaz bir parçası olan fikirlerin ve siyasi partilerin çoğulluğu konusunda devletlerin takdir payı sınırlı olmakla birlikte, ilgili devlet, Avrupa SözleĢmesi normlarıyla çeliĢen bir siyasi
parti projesini, ülkenin demokratik rejimini ve iç barıĢını tehlikeye
atma riski taĢıyan somut eylemlerle yaĢama geçirilmesinden önce
engelleme hakkına sahiptir."145
AĠHM, HEP /Türkiye (9 Nisan 2002) kararında; Anayasa Mahkemesinin, kapatma kararının gerekçesinde yeralan, HEP‟in amacının teröristlerin amacı ile benzerlik gösterdiği, HEP‟in, Türkiye
Cumhuriyeti toprakları üzerinde yaĢayan ayrı dili ve kültürü olan ve
özellikle de “kendi kaderini tayin hakkına sahip, ezilen bir Kürt Halkı‟nın varlığını ileri sürdüğü ifadelerine karĢın, “Mahkemenin, HEP
tarafından savunulan “kendi kaderini kendi tayin” (self determinasyon) ve dile iliĢkin hakların tanınması gibi prensiplerin bu haliyle
demokrasinin temel ilkelerine aykırı olmadığını kabul ettiği, aynı
zamanda Mahkemenin, yukarıda anılan prensiplerin siyasî bir oluĢum tarafından sadece savunulmasının terörist eylemlere destek
olarak değerlendirilmesi halinde, bu ilkelere iliĢkin sorunları demokratik bir tartıĢma çerçevesinde ele alma imkânı azalacağı gibi 11.
maddenin ruhu ve onun üzerine kurulduğu demokratik prensiplerle
çeliĢkili olarak silâhlı hareketlerin bu ilkelerin savunulmasını kendi
tekellerine almalarına imkân verilebilir, Ģeklindeki Avrupa Ġnsan
Hakları Komisyonu düĢüncesini benimsediği vurgulanmıĢtır (Paragraf 57).”
Mahkeme devamla, “ bu gibi prensiplerden esinlenen bazı öneriler Hükümet politikasının yönlendirici ilkeleriyle ya da kamuoyundaki çoğunluğun kanaatleriyle çatıĢma riski taĢısa bile, demokrasi145Güney
DĠNÇ “Anlatım ve Örgütleme Özgürlüğü Alanında Avrupa Ġnsan Hakları Yargısı
ve Türkiye” http://www.izmirbarosu.org.tr/ihm/guneydincteblig.htm.
275
nin sağlıklı iĢleyiĢi siyasî partilerin, politik yaĢamın aktörlerinin
tamamını ilgilendiren sorunlara çözüm bulmak amacıyla bunları
kamuoyunun tartıĢmasına sunabilmesini gerektirir. Mahkeme Anayasa Mahkemesi‟nin 14 Temmuz 1993 tarihli kapatma kararında
HEP‟in siyasî projeleri aracılığıyla Türkiye‟deki demokratik rejime
zarar vermeyi amaçladığının yeterli Ģekilde kanıtlanmadığını düĢünmektedir. Üstelik Mahkeme önünde HEP‟in siyaset sahnesinin
tüm aktörleri tarafından benimsenmeyecek bir Hükümet sistemi
kurma Ģansına gerçekten sahip olduğu ileri sürülmemiĢtir. “ (Paragraf 58).
“Yine, HEP yöneticilerinin güvenlik güçlerinin terorizme karĢı
mücadelelerinde kimi davranıĢları hakkındaki sert ve muhalif eleĢtirileri, tek baĢına HEP‟i Ģiddet eylemleri iĢleyen silahlı gruplarla bir
tutmak için delil oluĢturamaz. Mahkeme bu konuda, Hükümete karĢı kabul edilebilir eleĢtirilerin sınırlarının herhangi bir bireye göre
daha geniĢ olduğunu hatırlatır. Demokratik bir sistemde, Hükümetin eylem veya ihmalleri yasama ve yargı erklerinin, basının ve kamuoyunun denetimi altında bulunmak zorundadır. Mahkeme HEP
yöneticileri ve Milletvekillerinin güvenlik güçlerinin davranıĢlarını
eleĢtirerek seçmenlerinin kaygılarına dile getirme ödevlerini yerine
getirmekten baĢka bir amaç izlediklerine ikna olmamıĢtır.” (Paragraf
59) Diyerek,
Mahkeme, ayrıca “Ülkedeki demokratik rejime zarar verecek
nitelikte siyasî bir projesinin bulunmaması ve/veya siyasî amaçlarla
güce baĢvurulmasını haklı göstermesinin veya bu yönde çağrısının
olmaması karĢısında HEP‟in kapatılmasının makûl Ģekilde zorunlu
bir sosyal ihtiyaca cevap verdiğinin kabul edilemeyeceğini(Paragraf
60),
Parti kapatma tedbirinin radikal niteliği (Türkiye BirleĢik Komünist Partisi ve Sosyalist Parti kararları) göz önüne alındığında,
demokratik bir toplumda baĢvuranların örgütlenme hürriyetlerini
kullanmalarına böyle bir müdahalenin bu davada gerekli olmadığını,
Belirterek,
HEP‟in kapatılmasının SözleĢmenin 11. maddesinin ihlâl ettiği
sonucuna varmıĢtır.
Örnek karar özetleri
- 54 "Mahkeme; bir siyasî partinin, SözleĢme'nin ve özellikle de sözleĢmedeki 11
madde hükümlerinin himayesinden tamamen yararlanmak suretiyle, devletin yasal
276
düzenlemelerinin, yasal ya da anayasal kuruluĢlarının değiĢtirilmesini isteyen
kampanyalar yürütebileceği; ancak bunu yaparken iki koĢula uymak zorunda olduğu görüĢündedir:
1. Bu amaçla kullanılan yöntemler her açıdan yasal ve demokratik olmak zorundadır,
2. Alternatif olarak önerilen değiĢiklik, bizzat temel demokratik ilkelerle bağdaĢır durumda olmalıdır.
Bu durumda, sorumluları, Ģiddete baĢvurmayı teĢvik eden ve/veya demokrasinin bir veya birçok kuralına uymayan bir projeyi öneren ya da demokrasinin ortadan kaldırılmasını hedeflemesi yanında, bu yönetim biçiminden kaynaklanan hak ve
özgürlükleri tanımayan bir parti, sayılan nedenlere dayalı olarak getirilen yaptırımlara karĢı SözleĢme‟nin himayesinden yararlanma hakkına sahip değildir.
ĠĢbu davada, Avrupa mahkemesi, davacılara getirilen yaptırımların, haklı
olarak demokratik toplumun korunması için 'zorunlu bir sosyal ihtiyaca' yanıt olarak kabul edilebileceği, zira Refah Partisi yetkililerinin, laiklik ilkesine farklı bir
içerik getirdikleri bahanesiyle dinî inanç ayrımına dayalı çok hukuklu bir sistem
kurmak, SözleĢme'nin atfettiği değerlerden tamamen farklı özelliklere sahip Ġslam
hukukunu (Ģeriat) tesis etmek niyetinde oldukları ve iktidara gelmek, özellikle de
iktidarda kalmak için kuvvete baĢvurma yönündeki tavırları konusunda bir kuĢkunun doğmasına neden oldukları kanaatine varmıĢtır.
Mahkemenin vardığı kanaate göre; siyasî partilerin kapatılması, demokrasinin ayrılmaz bir parçası olan fikirlerin ve siyasî partilerin çoğulluğu konusunda
devletlerin takdir payı sınırlı olmakla birlikte ilgili devlet, Avrupa SözleĢmesi normlarıyla çeliĢen bir siyasî parti projesini, ülkenin demokratik rejim ve iç barıĢını tehlikeye atma riski taĢıyan somut eylemlerle hayata geçirmesinden önce engelleme
hakkına sahiptir."
Mahkeme heyetinde yeralan üç hâkimin ortak karĢı görüĢünde ise; Refah
Partisinin koalisyon partisi olarak taĢıdığı önem nedeniyle diğer kapatılan partilerden farklı olduğu,Türkiye aleyhine verilen diğer parti kapatma davalarına iliĢkin
ihlal kararlarında yeralan ölçütler ıĢığında söz konusu yaptırımın çoğulcu demokratik rejimin gereği olmadığı, Refah Partisinin statü ve programında laiklik prensibine
aykırılık bulunmadığı, bu nedenle TBKP kararında kullanılan gerekçenin bu davada
da uygulanabileceği belirtilmiĢ ve partinin üç yöneticisinin yaptıkları açıklamalardan dolayı hiçbir soruĢturma ya da cezaya tâbi tutulmadıklarına dikkat çekilmiĢtir.
(AĠHM,Refah Partisi/Türkiye, 10.7.2001)
- 55 "Mahkeme, madde 11'in 10. madde ıĢığında değerlendirilmesi gerektiğini
tekrarlamaktadır. DüĢüncelerin ve bunların ifade edilmesine dair özgürlüklerin
korunması, 11. maddede belirtildiği üzere sendika kurma ve dernekleĢme özgürlüğünün amaçlarıdır. Bu husus, çoğulculuğu ve demokrasinin iyi iĢleyiĢini güvence
altına almaları konusundaki rolleri açısından siyasî partiler için de geçerlidir.
Mahkemenin sayısız kereler vurguladığı gibi çoğulculuk demokrasi için gereklidir. Bu nedenle 10. maddenin 2. paragrafındaki ifade özgürlüğü kavramı, sadece lehteki bilgi ve düĢünceler veya saldırgan olmayan ifadeler açısından değil, saldıran, sarsıcı ifadeler açısından da geçerlidir. Faaliyetleri kendi baĢlarına ifade özgürlüğünün toplu halde kullanılması niteliği taĢıdığından, siyasî partilerin SözleĢmenin
10. ve 11. maddeleri anlamında bir korumayı aramaları hakkıdır.
277
Mahkemenin önceki kararlarında da değindiği gibi, bir demokrasinin en belirgin karakteristiği, ülkenin sorunlarına çözüm bulunabilmesi için karĢıt fikirler
olsa dahi Ģiddete dönüĢmeyen bir diyalog ortamının tesis edilebilmesidir. Demokrasi
ifade özgürlüğünü de beraberinde getirir. Bu açıdan bir siyasî grubun, Devletin belli
bir nüfus grubunun durumu konusunda tartıĢma ortamı yaratmaya ve demokratik
kurallar çerçevesinde ilgili herkesi tatmin edecek çözümler üretme çabasında olması
nedeniyle kapatılmasının kabul edilebilir bir tarafı yoktur.
Sayın Perinçek'in ifadelerinin değerlendirilmesi sonucunda, Mahkeme, bu
ifadelerde, ayaklanma veya demokratik prensipleri ortadan kaldırmaya yönelik
herhangi bir hareket veya Ģiddet kullanımını teĢvik edecek bir anlam bulmamıĢtır.
Anayasa Mahkemesi, Perinçek'in konuĢmalarını, Kürt ve Türk halkları arasında bir
sınır çizmekle ve bu Ģekilde azınlıklar yaratmakla, Türk Devletinin birliğini ve toprak bütünlüğünü bozmak pahasına Kürt-Türk Federasyonunun kurulmasını desteklemekle eleĢtirmiĢtir. Mahkeme, birlikte okundukları takdirde, ifadelerin Türkiye'den ayrılmayı teĢvik etmediği, aksine Kürtlere bir referandumla ortaya konabilecek
serbest iradelerinin belirtilemediği takdirde bu teklif edilen federal sistemin oluĢturulmasının da mümkün olamayacağı belirtilmektedir. Mahkemenin görüĢüne göre
bu tip bir programın Türk Devletinin mevcut prensipleri ve yapısı ile uyumlu olmaması demokrasi ile de çeliĢkili olması anlamına gelmez. Mevcut bir Devletin yapısını
sorgulayan dahi olsa farklı politik programların teklif edilmesi ve tartıĢılması, demokrasinin kendisine bir zarar vermediği sürece bir demokratik sistemin vazgeçilmez öğeleridir. Sayın Perinçek'in söylediklerinde samimi olduğunu ispatlayabilecek
delillerin yokluğunda, samimi olduğundan Ģüphe duyulmamalıdır. Bu nedenle SP
sadece ifade özgürlüğünün kullanılması sebebiyle kapatılmıĢtır.
Bu noktada problem, SP'nin kapatılmasının demokratik bir düzen açısından
gerekli olup olmadığı, yani sosyal bir ihtiyaca cevap verip vermediği ve bu amaçla
kullanılan araç arasında bir orantının olup olmadığıdır.
Mahkeme demokrasinin sağlıklı bir Ģekilde iĢlemesinde siyasî partilerin
önemini hatırlatarak, 11. maddede sözü edilen istisnalar, siyasî partiler söz konusu
olduğu takdirde oldukça dar yorumlanmalıdır ; Sadece tatmin edici sebepler söz
konusu olduğunda partilerin dernekleĢme özgürlüklerinin kısıtlanması haklı karĢılanabilir. 11. maddenin 2. paragrafı anlamında bir istisnanın söz konusu olup olmadığının değerlendirilmesinde; sözleĢmeci devletler, hem hukuku hem de uygulanmasındaki kararları göz önünde tutan Avrupa denetimi ile paralellik arz eden kısıtlı bir
takdir hakkına sahiptirler.
Mahkeme söz konusu müdahalenin radikal olduğu kanaatindedir: SP aniden
ve kesin olarak kapatılmıĢtır. Malları paraya çevrilmiĢ ve kanun hükmü gereğince
hazineye devredilmiĢtir. Parti kapatıldığı esnada Perinçek'in de aralarında bulunduğu liderler kadrosu ise, benzer siyasî faaliyetlerde bulunmaktan men edilmiĢlerdir. Bunun gibi ağır yaptırımlar sadece çok ciddi durumlarda konulabilir.
Yukarıda belirtilen bulgular ıĢığında, 17. maddeyi devreye sokmanın hiç bir
anlamı yoktur. Zira hiçbir ifadede, SözleĢme hükümlerine güvenerek SözleĢmede
güvence altına alınmıĢ hakları ihlâl etmeye yönelik eylem ve faaliyetler içerisinde
olduğuna dair bir veri yoktur.
Sonuç olarak, SP'nin kapatılması güdülen amaç ile orantısız ve demokratik
toplum açısından gereksiz bir eylemdir. Bu nedenle SözleĢmenin 11. maddesi ihlâl
edilmiĢtir.
(AĠHM, Sosyalist Parti/ Türkiye, 25 Mayıs 1998,)
278
- 56 "AĠHS' ne taraf olan Devletlerin bütün kural ve kurumlarının AĠHS'nde yer
alan hükümlerle uyum içinde olması gerekir. Ġlgili Devletin anayasal kuralları da,
bu gereğin kapsamındadır.
Demokrasinin temel özelliği, "çoğulculuk " baĢarısının temel koĢulu ise, "ifade
özgürlüğü"dür. Bu açıdan ülke sorunlarının, Ģiddete baĢvurmadan, "diyalog" yoluyla
çözümlenmesinin önerilmesi, demokrasiye özgü bir imkandır. TBKP'nin "Komünist"
adını kullanması: TBKP'nin sınıf tahakkümünü amaçlamamıĢ, aksine demokratik
ilke ve yöntemleri benimsemiĢ olması onu 1965'da kapatılan Alman komünist partisi"nden ayırmaktadır. "komünist " adının kullanılmasının, Türk toplumu ve devleti
üzerinde gerçek bir tehlike yarattığını gösteren herhangi bir somut delil ortaya konulmadığına göre, TBKP'nin sırf bu adı taĢımasından dolayı kapatılması, örgütlenme özgürlüğünün (AĠHS 11) ihlâlidir.
TBKP'nin tüzük ve programında Türk- Kürt ayrımı yapılması ve Türk ulusundan ayrı bir Kürt ulusu yaratılmak istenmesi: AĠHM'ne göre;
TBKP'in tüzük ve programında Kürt halkı, ulusu ve vatandaĢları bir azınlık
olarak da tanımlanmamıĢtır. Kürt halkına, Kürt ulusuna ve vatandaĢlarına yapılan
atıf, sadece, bunların varlığını tanıyarak, özel muamele ve haklardan yararlandırılmaları talebini içermektedir. Bu talep ise, nitelik itibariyle, Türk toplumundan ayrılma hakkını ileri sürmenin gerisinde kalmaktadır. Esasen TBKP'nin programında,
ayrılmaktan ziyade, "Kürt sorununa" Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde, Türk ve
Kürt halklarının "gönüllü birlikteliğini" sağlayacak, "eĢit haklar ve yeniden demokratik yapılanma temelinde, barıĢçı, demokratik ve adil bir çözüm" bulunması amaçlanmıĢtır. "kendi kaderini tayin hakkı" konusunun ise, bu hakkın topluca ve Ģiddete
baĢvurularak kullanımı benimsenmemiĢ, aksine, çözümün siyasî olduğu vurgulanmıĢ ve Kürt halkı üzerindeki ayrımcılık ve baskı sona erdiği takdirde, Türklerin ve
Kürtlerin birleĢmesi gerektiği ileri sürülmüĢtür. TBKP, Kürt sorununa çözümün
ancak, tarafların Ģiddete baĢvurmama konusunda anlaĢmalarıyla, görüĢlerini serbestçe açıklayabilecekleri bir ortama kavuĢmalarıyla ve siyasal sürece kendi ulusal
kimlikleri ile katılmalarıyla mümkün olduğuna inanmaktadır.
Demokrasilerde, ülke sorunlarının Ģiddete baĢvurmadan "diyalog" yoluyla çözümlenmesinin önerilmesine imkan verildiğinden, bir siyasal grubun (TBKP), sırf
bir kısım halkın durumunu kamuoyu önünde tartıĢmak ve herkesi tatmin edecek bir
çözümün bulunması amacıyla siyasal hayata katılmak istediği için engellenmesi
haklı görülemez.
TBKP faaliyete geçmeden kapatıldığından, ne terörle bir iliĢkisi bulunduğu,
ne de AĠHS'nde yer alan hak ve özgürlükleri tahribe yönelik faaliyet içinde bulunduğu söylenebilir. Bu nedenle Alman Komünist partisinin kapatılması kararını,
AĠHS'nin 17. maddesine dayanarak haklı gören AĠHK kararı burada uygulanamaz.
Sonuç olarak,
279
TBKP'nin faaliyete geçmeden kapatılması ve liderlerinin siyasî faaliyetten
yasaklanması AĠHS'nin öngördüğü kısıtlama amacıyla orantılı bulunmadığı ve demokratik bir toplum için de gerekli olmadığından SözleĢmenin 11. maddesi ihlâl
edilmiĢtir."
(TBKP/Türkiye, 30.1.1998,)
XI. EVLENME HAKKI (Madde 12)
Maddeye göre; “Evlenme çağına gelen erkek ve kadın, bu hakkın kullanılmasını düzenleyen ulusal yasalar uyarınca evlenmek ve
aile kurmak hakkına sahiptir.”
SözleĢmenin 12. maddesi evlenme hakkını tarif etmemekte ve
bunu, kullanılmasını düzenleyebilecek olan ulusal mevzuatların çerçevesi içine koymaktadır. Daha sonra kabul edilen 7 Nolu Protokol
evlilik içinde eĢlerin haklarının ve sorumluluklarının eĢitliğini tanımıĢtır. Mahkeme evlenme hakkının kullanılması koĢullarını Komisyondan çok daha dar bir Ģekilde yorumlamıĢtır. Komisyon mahpuslara ve eĢcinsellere (Van Ooesterwijck, 1 Mart 1979) evlenme hakkını
tanımıĢtır. Ancak Mahkeme bir eĢcinselin evlenme hakkından yararlanamayacağı, çünkü 12. maddenin farklı biyolojik cinsiyetlerden iki
kiĢi arasındaki geleneksel evliliği garanti altına aldığını vurgulayan
bir ilke kararında bu değiĢime dur demiĢtir. Mahkeme, ailenin temeli olarak evliliği korumak söz konusu demektedir.
Mahkeme evlilik bağını güçlendirme kaygısını Johnston (18
Aralık 1986) kararında da vurgulamıĢtır. Buna göre; evlilik hakkı
eĢler arası iliĢkilerin kurulmasını amaçlamakta ve dolayısıyla boĢanma hakkını içermemektedir. 146
Mahkeme 18 yıl zarfında 3 defa evlenip boĢanan bir adama geçici olarak 4. defa evlenmesinin yasaklanması cezası verilmesinin 12.
madde anlamında evlenme hakkının ihlâlini oluĢturacağına karar
vermiĢtir(F/Ġsveç(1987).147
146
Fréderic SUDRE, La Convention européenne des droits de l’homme, que-sais-je, Paris
1997,s.107.
147
GOMIEN, s. 74.
280
XII.ETKĠLĠ BAġVURU HAKKI (Madde 13)
Maddeye göre;“Bu SözleĢme‟de tanınmıĢ olan hak ve özgürlük-
leri ihlâl edilen herkes, ihlâl fiili resmî görev yapan kimseler tarafından bu sıfatlarına dayanılarak yapılmıĢ da olsa, ulusal bir makama
etkili bir baĢvuru yapabilme hakkına sahiptir.”
Bu hakkı tanıyan SözleĢmenin 13. maddesinde fiilî müracaat
ya da etkili baĢvuru hakkından söz edilmekle, bu baĢvuru olanağının
fiilen ve gerçekten bulunması ve sonuç doğurabilmesi gerekir.
Maddede söz konusu olan "millî makam" adlî veya idarî bir organ olabilir. Bu makama müracaat fiilen olacağından, onun tarafsız
bir Ģekilde yargılamada bulunacak bir organ olması gerektiği açıktır.
Mahkemenin çok sayıda kararında vurgulandığı üzere, bu hüküm, ulusal düzeyde, SözleĢmede öngörülen hakların özünü güçlü
kılacak baĢvuru yollarının bulundurulmasını ve özgürlüklerin korunmasının iç hukuk düzeninde güvence altına alınmasını sağlamaktadır. SözleĢmeci devletler, bu hükümden kaynaklanan yükümlülüklerinin ifasında takdir yetkisine sahip olmalarına karĢın, bu hükmün
asıl etkisi, yetkili ulusal makamın, hem SözleĢmede öngörülen hakların özüyle ilgilenecek hem de uygulamada uygun çözümler sağlayacak olan bir ulusal baĢvuru yolu bulundurulmasını gerekli kılmasıdır. BaĢvuru yolu hukuken olduğu kadar fiilen de etkili olmalıdır,
özellikle baĢvuru yolları uygulamada taraf devletin yetkililerinin
eylem ve ihmalleri yüzünden gereksiz yere iĢlevsiz kılınmamalıdır.
Mahkemeye göre bir kimsenin akrabaları söz konusu kiĢinin
göz altında kaybolduğunu iddia ettikleri hallerde, 13. madde, tazminat ödenmediğini ve sorumluların tespit edilerek cezalandırılmalarını sağlayacak Ģekilde etkili ve yeterli bir soruĢturma yürütülmesini
ve akrabalarının soruĢturma iĢlemine etkin bir Ģekilde katılmalarını
gerekli kılar. (Kurt / Türkiye, 1998; YaĢar / Türkiye 1998)
Mahkemeye göre, makul biçimde, SözleĢmede tanınan bir hakkının ihlâlinden mağdur olduğunu iddia eden bir birey, Ģikayeti hakkında bir karar verildiğini görmek ve gerekirse bir tazminat elde
etmek için ulusal bir mahkemeye baĢvurabilmelidir.” (Silver ve di-
ğerleri/ Ġngiltere(1983))
Valsamis/ Yunanistan (1996) ve Efrastratiu / Yunanistan
(1996) davalarında, Yahova Ģahitleri dinî gerekçelerle, bir savaĢın
baĢlamasının yıldönümünü kutlayan okul gösterisine katılmayı reddettikleri için çocuklarının okuldan uzaklaĢtırıldıklarından Ģikayet
etmiĢlerdi. 9. madde ve 2 nolu Protokolun 2. maddesinin ihlâl edilmediği sonucuna varan mahkeme, 13. maddenin ise ihlâline hük-
281
metmiĢtir. Aynı Ģekilde Camenzid/ Ġsviçre (1997) davasında, baĢvuranın evinin aranmasının 8. maddeyi ihlâl etmediğini kararlaĢtırmıĢ,
ancak iç hukukta aramaya itiraz fiilî yollarına sahip olmadığı gerekçesiyle 13. maddenin ihlâline hükmetmiĢtir.
Mahkemeye göre; KiĢi, mevcut iç hukuk yolunun etkisiz olduğunu ileri sürdüğü takdirde, davalı Hükümetin benzer bir davada bu
yolların iĢlediğini kanıtlaması gerekir (Valcamis /Yunanistan (1996))
Türkiye/Aksoy (18 Aralık 1996) davasında Mahkeme Ģu görüĢe
varmıĢtır:
Polis tarafından gözaltına alındığında sağlıklı olan bir kiĢinin
salıverilme anında yaralı olduğu saptanırsa, yaralanmanın nedeni
konusunda inanılır bir açıklama getirme sorumluluğu Devlet'e aittir;
böyle bir açıklama gelmediği takdirde, [bu vakanın] SözleĢmenin
3üncü Maddesi uyarınca incelenmesi gereken bir vaka olduğu açıktır. Mahkeme, kararın daha sonraki bölümünde, baĢvuru sahibinde
oluĢan yaralanmaların iĢkenceden kaynaklandığı ve 3'üncü maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıĢtır. Dahası, Mahkeme yetkili ulusal mahkemeler nezdinde hukuki çözüm arama hakkını getiren SözleĢmenin 13'üncü maddesinin, iĢkence iddialarını kapsamlı olarak
soruĢturma yükümlülüğü getirdiği yorumunu da yapmıĢtır. Mahkeme, "iĢkencenin yasaklanmasının büyük öneme sahip olduğunu" ve
iĢkence mağdurlarının ne kadar kolayca zarar görebilir bir durumda
olduklarını göz önüne alarak, "13'üncü madde Devletlere, ulusal sistem dahilinde yer alan diğer hukuki yolların baki kalması Ģartıyla,
iĢkence vakalarını etkili ve kapsamlı biçimde soruĢturma yükümlülüğü de getirir" Ģeklinde karar vermiĢtir. Mahkeme, söz konusu SözleĢmenin, BirleĢmiĢ Milletler ĠĢkencenin ve Diğer Zalimane, Ġnsanlık
DıĢı ya da AĢağılayıcı Muamele ve Cezanın Önlenmesi SözleĢmesi'nin 12'nci maddesindeki gibi açık bir hüküm içermemesine karĢın,
"böyle bir gerekliliğin, 13'üncü maddede yer alan "etkili çözüm ve
etkili hukuk yolu" kavramına içkin olduğunu" belirtmiĢtir.
Örnek karar özetleri
- 57 "BaĢvuran, (yaĢam hakkının ihlâline ) ek olarak, kendisi ve yeğeninin SözleĢmenin 13. maddesinin mağduru olduğundan Ģikayet etmiĢtir.
Hükümet bu iddianın yanlıĢ olduğunu ispatlamaya çalıĢmıĢtır. Hükümet ceza
ve idare mahkemelerinin etkin iç hukuk yolları sunduğunun fakat baĢvuranın bu
gibi iç hukuk yollarından faydalanmadığını vurgulamıĢtır. Kurallara bağlı sorumluluğun ötesinde, devlet sorumluluğunu taahhüt etmek için hukukî temellerin sahası-
282
nı tatmin edici bir Ģekilde geniĢleten, idarî hatayı kapatmak için sosyal risk teorisine dayanan çok sayıda karara dikkat çekmiĢtir. Bu yeni nesil kararlar ilginçtir, aynı
zamanda cezaî ve idarî hakkı birleĢtirmektedir. Böylece Devlet görevlisi ceza mahkemesinde yargılanırken, idare mahkemesi, ilgili görevlinin cezalandırılması ya da
beraat etmesinden bağımsız olarak zarar için tazminata hükmedebilir.
Bu kararların bazıları, PKK tarafından öldürülen ve suçluların bulunmasının
mümkün olmadığı polis veya öğretmenlerin yakınları tarafından açılmıĢ davalar ile
ilgilidir ve buna rağmen idare mahkemesi ailelere tazminat ödenmesine karar vermiĢtir. Çok sayıda davada bombalı saldırıların mağdurları idare mahkemesinden
tazminat almıĢlardır. Bu kararların çoğu, incelenmekte olan bu dava ile karĢılaĢtırılabilir Ģartlarda yaĢam kaybını içermektedir Tüm bu kararlar talep edenin lehinedir.
Komisyon tespitlerinde Hava Ergi'nin ölümü ile ilgili etkin ve sonuç veren bir
soruĢturmanın olmamasının SözleĢmenin 2. maddesinin ihlâli olduğunu hatırlatmaktadır. Bu konu, baĢvuranın SözleĢmenin 13. maddesi ile ilgili Ģikayetlerinde yer
aldığı için, Komisyon bu konuyu ayrıca incelemeye gerek görmemiĢtir.
BaĢvuran, Hükümet tarafından atıfta bulunulan içtihatlar ile ilgili olarak,
idare mahkemesi kararlarından sadece 4 tanesinin Yıldırım, ÜçoĢ, Demirkıran ve
Cürebaz, söz konusu dava ile benzer sonuçlar içerdiğini ve güvenlik güçlerinin karıĢtığı olayları içeren Ģikayetler olduğunu iĢaret etmiĢtir. Bu davalarda, Ģikayetçiye
tazminat verilmesine hükmedildiği halde, dava konusu olay hiçbir zaman ceza soruĢturmasına konu olmamıĢtır.
Mahkeme, yetkililerin Hava Ergi'nin ölümünü çevresindeki Ģartlarda etkin
bir soruĢturma yapmadıkları Ģeklindeki tespitini hatırlatmaktadır. AĠHM, bu ihmalin baĢvuranın ve yeğeninin Türk hukukuna göre kullanabileceği herhangi bir iç
hukuk yolunun tüketilebilmesini olumsuz etkilediği görüĢündedir.
Buna göre, SözleĢmenin 13. maddesi ihlâl edilmiĢtir."
(AĠHM, Ergi/Türkiye, 28.7.1998)
- 58 "SözleĢmenin 3. maddesi uyarınca korunan hakkın içeriği, 13. madde açısından da sonuçlar yaratmaktadır. ĠĢkence yasağının taĢıdığı temel önem ve özellikle
iĢkence mağdurlarının zayıf durumu göz önünde bulundurulduğunda 13. madde iç
sistemdeki diğer çareler saklı kalmak kaydıyla, devletlere iĢkence olaylarını ciddi ve
etkili bir tarzda soruĢturmak yükümlülüğü getirmektedir.
Bu bağlamda 13. madde, bir kiĢinin devlet görevlileri tarafından iĢkenceye
tâbi tutulmuĢ olduğuna dair savunulabilir bir iddiası söz konusuysa, etkili iç hukuk
yolu çerçevesinde gereken tazminatın ödenmesine ilaveten sorumluların belirlenmesini ve cezalandırılmalarını sağlayacak derin ve etkin bir soruĢturmanın yapılmasını
ve soruĢturma sürecinin Ģikayetçiye fiilen açık tutulmasını da gerektirmektedir.
SözleĢmede, ĠĢkencenin ve diğer zalimane, Gayri Ġnsanî ve Küçük DüĢürücü Muamele ve Cezalara KarĢı 1984 Tarihli BM SözleĢmesinin, bir iĢkence fiilinin iĢlendiği
kanaatine yol açacak makul bir zemin bulunduğu durumlarda "seri ve tarafsız" bir
soruĢturma zorunluluğu öngören 12. maddesi gibi açık bir hüküm bulunmadığı bir
gerçektir. Bununla birlikte, AĠHM'nin görüĢüne göre, böyle bir gereklilik 13. maddede öngörülen etkili iç hukuk yolu kavramı içinde yer alır.
Gerçekten de Türk hukukuna göre savcı açısından bir soruĢturma yürütme
yükümlülüğü söz konusudur. Bay Aksoy savcıya açık bir Ģikayette bulunmuĢ olsun
olmasın, savcı adı geçenin iĢkence gördüğüne dair önündeki açık kanıtı görmezlikten
283
gelmiĢtir ve soruĢturma açılmamıĢtır. Savcının baĢvuranın aldığı yaraların farkında
olmasına rağmen, AĠHM' nin önünde herhangi bir iĢlem yapıldığına dair bir kanıt
getirilmemiĢtir. Ayrıca AĠHM'nin görüĢüne göre, Bay Aksoy'un durumuna iliĢkin
koĢullarda, ceza gerektiren suçları soruĢturmakla görevli bir devlet yetkilisini böyle
bir tavrı, mevcut olabilecek diğer tüm çarelerin uygulanabilirliğini zedelemekle
eĢdeğerdedir.
Dolayısıyla, özellikle soruĢturma açılmamıĢ olması göz önünde bulundurulduğunda, AĠHM Ģikayetçinin iĢkence iddiasına iliĢkin etkin bir çare yolundan mahkum bırakıldığı hükmüne varmaktadır.
Sonuç itibariyle, SözleĢmenin 13. maddesi ihlâl edilmiĢtir."
( AĠHM,Zeki AKSOY/ Türkiye).
- 59 "AĠHM baĢvuranların Ģikayetlerini Strazburg organları önüne getirmeden
önce hiç bir iç hukuk makamına baĢvurmadığını tespit etmiĢtir. Ancak, Komisyonun
söz konusu baĢvuruyu hükümetin bilgisine sunmasından sonra Adalet Bakanlığı
Genç Cumhuriyet BaĢsavcılığı vasıtasıyla ceza soruĢturması baĢlatmıĢtır. AĠHM, bu
soruĢturmanın yürütülme tarzından, baĢvuranların Ģikayetleri çerçevesinde 13.
maddenin gerektirdiği Ģekilde etkin iç hukuk yoluna sahip olmadıkları kanaatine
varmıĢtır.
AĠHM, ilk soruĢturmanın, savcının baĢvuranların Strazburg'a yaptığı Ģikayetten haberdar olmasından itibaren iki haftadan daha az bir sürede, 25 Nisan 1994
tarihinde sonuçlandığını tespit etmiĢtir. Savcı baĢvuranların isimlerini bilmiyordu.
SoruĢturmaya yer olmadığı kararı, sadece, kuĢku uyandıran bir Ģekilde seçilen ve
baĢvuranların bulunduğu yerden yürüyerek 1 saatlik uzaklıktaki baĢka mezralarda
yaĢayan 4 köylünün kısa ifadelerine dayanarak verilmiĢtir. Ġkinci soruĢturma ise,
aynı 4 tanığın baĢka bir savcı tarafından dinlenmesinden ibarettir. Bu safhada savcı
baĢvuranların isimlerini biliyordu ve Ankara‟daki yetkililer baĢvuranların adreslerinden haberdarlardı. Ancak baĢvuranları ifade vermeye davet etmek için herhangi
bir tedbir alınmamıĢtır. Ne köyden baĢka tanıklar dinlemek için herhangi bir teĢebbüste bulunulmuĢ ne de güvenlik güçlerini söz konusu tarihte bölgedeki faaliyetleri
konusunda araĢtırma yapılmıĢtır.
AĠHM, baĢvuranların iddiaları hakkında sonuç veren etkili herhangi bir soruĢturmanın yapılmadığını ve bununda baĢvuranların kullanabilecekleri, mahkemeden tazminat elde etmek dahil, herhangi bir iç hukuk yolunu kullanma ihtimalinin zayıflamasına neden olduğunu tespit etmiĢtir. Bu nedenle ilk üç baĢvuran için
13. maddenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir."
(Azize MENTEġ/ Türkiye )
- 60 "Mahkeme, SözleĢmenin 3. maddesinde güvence altına alınan hakkın, 13.
maddede uygulama alanı bulduğunu hatırlatır. Bir bireyin, Devlet görevlileri tarafından iĢkenceye ve kötü muameleye tâbi tutulduğu Ģeklinde bir Ģikayetinin varlığı;
belli bir tazminatın ödenmesi yanında, Ģikayetçinin de dahil olacağı bir soruĢturma
prosedürü içinde, sorumluların teĢhis edilmesine ve cezalandırılmasına imkan verecek tam ve etkili bir soruĢturmayı içeren "etkili kanun yolu" anlayıĢının varlığını
gerektirir.
Mahkeme baĢvuranın, salıverilmesi üzerine Cumhuriyet savcısına Ģikayette
bulunduğuna iĢaret etmektedir. Ancak Cumhuriyet savcısı bu Ģikayetle ilgili her-
284
hangi bir iĢlem yapmamıĢtır. 10 ay sonra Komisyon'un, baĢvuruyu hükümete tebliğ
etmesini ardından, baĢvuranın Ģikayetleri ile ilgili bir soruĢturma baĢlatılmıĢtır.
Dahası, soruĢturma baĢlatılmıĢ olsa dahi, Jandarma görevlisi" nin ifadesinin alınması için bir dört ay daha geçirilmiĢ ve baĢvuran tarafından kötü muamele yapmakla itham edilen görevliler hakkında 4 Kasım 1994 tarihinde verilen takipsizlik kararından önce Jandarma Astsubayı…'nın ifadesinin alınması konusunda herhangi bir
giriĢimde bulunulmamıĢtır. Bir tam yıl geçtikten sonra görevsizlik kararı verilerek,
soruĢturma Derik ilçe idare kuruluna havale edilmiĢtir. Bu kurulun isteği üzerine
14 Temmuz 1994'de anılan astsubayın ifadesine baĢvurulmuĢtur. Mahkeme, bu
soruĢturmanın 143. maddenin gereklerini karĢılayabilecek tarzda tam ve etkili bir
soruĢturma olarak tanımlanabileceği kanısında değildir. Bu nedenle, SözleĢmenin
13. maddesi ihlâl edilmiĢtir."
(AĠHM, Tekin/ Türkiye, 9.6.1998)
- 61“Mahkeme, SözleĢme‟nin 13. maddesinin SözleĢme‟de yer alan hakların ve özgürlüklerin yerel düzeyde korunması mekanizmalarının iç hukukta düzenlenmesini
güvence altına aldığını hatırlatır. Dolayısıyla, 13. maddenin etkisi, SözleĢme‟nin
ihlâline iliĢkin bir Ģikayetin yerel düzeyde dile getirilmesini ve yerel makamlarca
düzeltilmesini sağlamaktır. Ancak bu düzeltmenin hangi yolla yapılacağına karar
verme yetkisi SözleĢme‟nin tarafı olan devletlere bırakılmıĢtır. 13. madde altındaki
sorumluluğun konusu baĢvurucunun SözleĢme‟nin hangi maddesinin ihlâlini iddia
ettiğine bağlıdır. Buna karĢın 13. maddede sözü edilen yol hem hukuksal açıdan
hem de uygulama açısından etkili olmalıdır; yani kararın uygulanması sırasında
yetkili makamların eylemleri veya ihmalleri sonucunda uygulama adaletsizliğe yol
açmamalıdır (bkz. yukarıda sözü edilen Aksoy, Aydın ve MenteĢ kararları)
(parag.106)
BaĢvuru konusu olayda baĢvurucu kendisinin ve yakın akrabaların
Abdülmenaf Kaya‟nın öldürülmesine yol açan olayların aydınlatılması için baĢvurabilecekleri bir yola sahip olmadıklarını iddia etmiĢtir. Mahkeme‟ye göre yetkili makamların ihlâl ettikleri iddia edilen hak, SözleĢme‟nin düzenlediği en temel haklardan biri olup, bu hakkın ihlâl edilmesi halinde ölenin yakınlarının hak arama yollarının güvence altına alınmıĢ olması gerekir. Özellikle ölenin yakınlarının ölenin
kamu görevlileri tarafından hukuka aykırı bir Ģekilde öldürüldüğüne dair savunulabilir derecede güçlü iddialarının bulunduğu durumlarda, 13. maddede sözü edilen
hak arama yolları, tazminatın yanında sorumluların kimliklerinin tespit edilmesini
ve cezalandırılmalarını sağlayacak bir soruĢturmanın yapılmasını ve akrabaların
soruĢturma sürecine aktif katılımlarının sağlanmasını da içerecektir (bkz. yukarıda
sözü edilen Aksoy ve Aydın kararları). Görüldüğü gibi etkili bir soruĢturmanın yürütülmesi konusunda 13. maddenin gerekleri SözleĢme‟ye taraf olan bir devletin 2.
maddeden kaynaklanan ödevlerinden daha geniĢtir.
BaĢvuru konusu davada akrabaların Abdülmenaf Kaya‟nın güvenlik güçlerince hukuka aykırı bir Ģekilde öldürüldüğünü ileri sürebilmeleri açısından ciddiye
alınması gereken iddiaları vardır. BaĢvurucunun bu etkiye sahip olan iki ifadesi
vardır. Bunların her ikisi de ölüm olayına tanık oldukları iddia edilen köylülerin
verdikleri bilgilere dayanmaktadır. Dahası, Hikmet Aksoy tarafından verilmiĢ olan
ifade de baĢvurucunun iddialarına koĢut iddialar taĢımaktadır. Güvenlik güçlerinin
olayla ilgili olarak verdikleri bilgilerde de açıklanmaya gereksinim duyan noktalar
vardır. Mahkeme tarafından Abdülmenaf Kaya‟nın hukuka aykırı bir Ģekilde öldürüldüğünün Ģüpheden uzak bir Ģekilde tespit edilemediği doğrudur. Buna karĢın,
baĢvurucunun iddialarının tamamıyla kanıtlanamamıĢ olması, iddialarının SözleĢme‟nin 13. maddesi anlamında tartıĢılabilir iddialar olamayacağı anlamına gelmez
285
(bkz. 27 Nisan 1988 tarihli Boyle ve Rice-United Kingdom kararı, Series A, no. 131,
s. 23). Mahkeme‟nin bu konulardaki kararı iddia konusu üzerinde etkili bir soruĢturma yürütülmesi gerekliliği ile çeliĢmemektedir. (parag.107)
Mahkeme, olay mahallinde yapılan otopsi ve adlî tıp incelemesi konusunda
daha önce saptamıĢ olduğu ciddi eksiklikleri ve yetkili makamların ölüm sebebine
iliĢkin olasılıkları dikkate almak konusundaki baĢarısızlıklarını anımsatır (bkz.
yukarıda paragraf 89-92). Ölüm olayıyla ilgili etkili bir araĢtırmanın eksikliği, baĢvurucunun ve yakın akrabaların Abdülmenaf Kaya‟nın ölümü üzerine yetkili makamlara karĢı baĢvurabilecekleri etkili bir yolun bulunmadığı anlamına da gelir. Bu
durum tazminatı da içerecek Ģekilde herhangi bir baĢvuru yolunun bulunmaması
anlamına gelir ve SözleĢme‟nin 13. maddesinin ihlâli niteliğindedir. (parag.108.)
Bu durumda SözleĢme‟nin 13. maddesi ihlâl edilmiĢtir.
(Kaya/Türkiye, 19 ġubat 1998 )
-62“Ulusal mahkeme YaĢa davasında, baĢvuran ve amcasına yapılan saldırıların, tüm Ģüphelerden uzak olarak, Devlet görevlileri tarafından gerçekleĢtirildiğinin
kanıtlanamadığı sonucuna varılmıĢtır. Ancak, bu SözleĢmenin 2. maddesiyle ilgili
Ģikayetlerin tartıĢılamayacağı anlamına gelmez.
YaĢam hakkında verilen temel önem nedeniyle, 13 madde, hiç bir Devletlere,
sorumluların teĢhis ayrıca, Ģikayetçilerin kolay ulaĢabileceği etkili bir soruĢturma
yapma yükümlülüğü vermektedir.
Sonuç olarak, SözleĢmenin 13. maddesi ihlâl edilmiĢtir.”
(YaĢa / Türkiye, 2. 9. 1998)
-63“Mahkeme, 13. maddenin sözleĢmedeki temel hak ve özgürlüklerin iç hukuk
düzeninde uygulanmasını sağlayacak bir iç hukuk yolunun mevcudiyetini güvence
altına aldığını hatırlatır. Söz konusu madde, bu nedenle, sözleĢmeci taraflara bu
hüküm uyarınca yükümlendikleri taahhütlere ne Ģekilde uyacakları hususunda belli
bir takdir hakkı tanımıĢ olmasına rağmen, SözleĢme uyarınca yapılan bir Ģikayeti
araĢtırmak ve bu Ģikayetin sebebini ortadan kaldırmakla görevli bir ulusal makamın
mevcudiyetini sağlayan bir iç hukuk yolunu gerektirmektedir.
Mahkeme, iç hukuk makamlarının baĢvuranın Ġran‟a gönderildiği takdirde
tehlikede olacağı iddiasını değerlendirmediklerini tekrarlar. ġekil Ģartlarını yerine
getirmediği için baĢvuranın iltica talebinin reddi kararı temyiz edilememiĢtir. Elbette baĢvuran sınırdıĢı edilme kararının hukukiliğini de temyiz etme olanağına sahipti. Fakat bu tür bir dava baĢvurana ne yürütmenin durdurulmasını ne de tehlikede
olduğuna iliĢkin iddiasının esaslarının incelenmesini sağlamaktadır. Ankara Ġdare
Mahkemesi baĢvuranın sınırdıĢı edilmesi kararının bütünüyle iç hukuk doğrultusunda alındığı kanaatindedir. Bu tür bir karara vararak adı geçen mahkeme,
BMMYK‟nın baĢvuranı Cenevre SözleĢmesi uyarınca mülteci olarak tanıma kararı
286
karĢısında bile baĢvuranın Ģikayetinin gerçekliğini değerlendirmeyi gerekli görmemiĢtir.(Parag. 49)
Mahkeme‟ye göre, iĢkence ve kötü muamele iddiası gerçekleĢtiği takdirde zararın onarılamazlığı ve 3. maddeye atfedilen önem göz önünde bulundurulduğunda,
13. madde uyarınca etkili bir iç hukuk yolu kavramı, 3. maddeye aykırı bir muameleyle karĢılaĢma korkusuna iliĢkin haklı gerekçeler mevcutsa, bağımsız ve kapsamlı
bir incelemeyi gerekli kılmaktadır. Ankara Ġdare Mahkemesi bu tür koruma önlemlerinden herhangi birini almadığı için Mahkeme, Hükümet‟in dayandığı temyiz
yollarınının 13. maddenin öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmekten uzak olduğu sonucuna varmıĢtır. (Parag, 50)
Dolayısıyla 13. madde ihlal edilmiĢtir.”
(Jabari/Türkiye , 11 Temmuz 2000)
XIII. AYRIMCILIK YASAĞI (Madde 14)
Maddeye göre; “Bu SözleĢmede tanınan hak ve özgürlüklerden
yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler,
ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi baĢka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık
yapılmadan sağlanır.”
14. madde SözleĢme haklarından yararlanılmasında ayrımcılığa karĢı koruma getirmektedir. 14. maddede yasaklanan ayrımcılığa
temel olan konuların listesi hem uzun ve hem de nettir. YasaklanmıĢ
olanlar bütün muamele farklılıkları değil, daha çok Devletin “makul
ve nesnel” bir Ģekilde haklı gösteremedikleridir.148 Devletin ayırımcılık yapıp yapmadığına karar verirken Mahkeme, eğer ayrımcılığın
belli temellere -ırk, cinsiyet, milliyet, evlilik dıĢı doğmuĢluğa- dayanırsa, ayrımcılığı meĢru gösterme sorumluluğunun çok ağır olduğu
Amerikan hukukundaki “Ģüpheli kategori” kavramına eĢdeğer bir
yaklaĢım geliĢtirmiĢtir.
Madde benzer durumlarda bulunan bireyleri haksız muameleye
karĢı korumaktadır.
Mahkemenin incelemesi burada üç aĢamalı olup; önce SözleĢmeye dahil bir hakkın ve benzer durumun varlığı araĢtırılmakta,
sonra benzer durumda bulunan bireyler arasında hak veya özgürlükten yararlanma bakımından fark gözetilip gözetilmediği saptanmakta, eğer fark gözetilmiĢse, Devletin sahip olduğu takdir marjı göz
önüne alınıp, farkın objektif ve makul bir nedene dayanıp dayanmadığı, amaç-araç orantısı sorgulanarak sonuca varılmaktadır. Taraf
devletler kimi ayrımlar yapmanın uygun olduğu koĢullar hakkında
148
Belgian Linguistic davası (esas hakkında), A/6 (1968)
287
karar vermek için geniĢ bir takdir yetkisine sahiptirler (Lithgow ve
diğerleri/Ġngiltere(1987))
SözleĢme genel bir ayrım yapmama yükümlülüğünden öngörmemektedir. 14. maddenin koruması daha ziyade SözleĢmede öngörülen diğer somut hakları tamamlayıcıdır ve kendi baĢına otonomisi
yoktur. Bu eksiklik 12 nolu Protokolle giderilmiĢtir.
Belçika dil davası(1968)‟nda bir grup Fransızca konuĢan ebeveyn çocuklarının ebeveynlerin ikamet yeri gerekçesiyle Brüksel çevresindeki okullara girememesinden Ģikayetçiydi. Oysa, Flamanca
konuĢanlar böyle bir sınırlama ile karĢılaĢmıyordu. Mahkeme, uygulamada eĢitlik ilkesinin "ayrımın objektif ve mantıklı bir doğrulaması olmadığında" ihlâl edilmiĢ olacağını belirtmiĢtir. Mahkeme, “14.
maddesinin kullanılan araçlar ve gerçekleĢtirilmek istenen amaç
arasında mantıklı bir oransallık olmadığı zaman ihlâl edilmiĢ sayılacağına” karar vermiĢtir.
Benzer durumlarda olan bireyler arasında Devlet tarafından
yapılan her farklı muamele objektif ve mantıkî bir açıklamaya dayanmalıdır. Mahkeme Marcx/Belçika(1979) davasında bu kurala
uyulmadığına karar vermiĢtir. Olayda, bir anne ve gayri sahih nesepli çocuğu evlilik dıĢı doğmuĢ çocuklara uygulanan Belçika mevzuatının 1 nolu Protokol'ün 1.,SözleĢmenin 8. ve 14. maddelerine aykırı
olduğunu iddia ediyordu. Mahkemeye göre, anne ve oğlunun durumu, evli bir anne ile onun çocuğunun durumuyla uyguladığı farklı
davranıĢı açıklayamaması için yeterli derecede benzerlik taĢımaktaydı.
“Mahkemenin içtihatlarına göre, SözleĢmenin 14. maddesi bakımından farklı bir muamelenin “objektif ve makul bir sebebi yoksa”,
yani “meĢru bir amaç” izlenmiyorsa, veya kullanılan araçlar ile gerçekleĢtirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık iliĢkisi
bulunmuyorsa, bu muamele ayrımcı bir muamele olur. Ayrıca, SözleĢmeci Devletler farklılıkların benzer durumlarda farklı bir muameleyi haklı kılıp kılmadığını veya hangi ölçü kadar haklı kıldığını değerlendirirken belirli bir takdir alanına sahiptirler. Bununla birlikte,
münhasıran vatandaĢlık temeline dayanan farklı bir muamelenin
SözleĢmeye uygun görülebilmesi için Mahkemenin önüne çok önemli
gerekçeler konulması gerekir.” (Gaygusuz/Avusturya, 10. 6. 1996,
parag. 43)
Burghartz/Ġsviçre ( 1994 ) davasında, Mahkeme 14. madde ile
bağlantılı olarak 8. maddenin ihlâl edildiği sonucuna vardı.
16 Kasım 2004 tarihli Ayten Ünal Tekeli/Türkiye baĢvurusunda aile birliği yararına evli kadına yüklenen kocasının soyadını ta-
288
Ģıma zorunluluğunun soyadını kocasının soyadı önünde kullanabilse
de, objektif ve anlaĢılabilir bir haklılık taĢımadığı gerekçesiyle 14.
maddenin sözleĢmenin 8. maddesiyle bağlantılı olarak ihlal edildiğine karar vermiĢtir.
Mahkemeye göre, 14. madde ancak SözleĢmede öngörülen hakların biriyle bağlantılı olarak ileri sürülebilir. Zira, SözleĢmenin 14.
maddesi birinci kategorideki hak ve özgürlükleri koruma altına almıĢtır. Dolayısıyla bağımsız bir varlığa sahip değildir.
Mahkeme çok sık olarak, diğer bir baĢka hükmün zaten çiğnenmiĢ olduğuna hükmettiği yerde, ayrıca 14. maddenin çiğnendiği
iddiasını ele almayı gereksiz bulmaktadır.
“Mahkemenin yerleĢik içtihatlarına göre, SözleĢmenin 14.
maddesi, SözleĢme ve Protokollerdeki diğer maddî hükümleri tamamlar. Bu maddenin bağımsız bir varlığı yoktur; çünkü sadece
maddî hükümlerle güvence altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılması ile ilgili olarak bir etkiye sahiptir. Dava konusu olaylar bir
veya birden fazla maddî hükmün kapsamına girmedikçe 14. maddenin uygulanma imkanı yoktur. (Gaygusuz/Avusturya, 10.6.1996,
parag.36)
Örnek karar özetleri
- 64 “Mahkeme ilk önce, baĢvurucu Gaygusuz‟un Avusturya‟da hukuka
uygun olarak ikamet ettiğini ve belirli bir süre burada çalıĢarak iĢsizlik
sigortası fonuna Avusturya vatandaĢlarıyla aynı ölçüde ve aynı nitelikte
katkı payı ödediğini kaydeder.(parag.46).
Mahkeme baĢvurucunun adlî yardım talebinin yetkili makamlar tarafından reddedilmesinin münhasıran 1977 tarihli iĢsizlik sigortası kanununun 33(2) (a) maddesinin gerektirdiği Avusturya vatandaĢı olmamasına
dayanmıĢ olduğunu gözlemlemektedir. (parag.47)
Ayrıca, baĢvurucunun söz konusu sosyal yardımdan yararlanabilmesi
için gerekli diğer yasal Ģartları taĢımadığı iddia edilmiĢ değildir. Buna göre
baĢvurucu acil yardımı hak etme konusunda Avusturya vatandaĢlarına
benzer durumdadır. (parag.48)
1977 tarihli ĠĢsizlik Kanununun 33 ve 34. maddeleri vatandaĢlık Ģartına belirli istisnalar getirmektedir; ancak baĢvurucu bu kategorilerden hiç
birine girmemektedir. (parag.49)
Bu nedenle Mahkeme, Avusturya Hükümetinin savunmasını ikna
edici bulmamıĢtır. Mahkeme Komisyon gibi, baĢvurucu Gaygusuz‟un mağduru olduğu acil yardımı hak etme konusunda Avusturya vatandaĢı olan ve
289
olmayan arasındaki farklı muamelenin “objektif ve makul bir sebebe” dayanmadığını kabul etmektedir. (parag.50).
Avusturya Hükümeti söz konusu dönemde Türkiye ile mütekabiliyet
anlaĢmasıyla bağlı olmasa bile, SözleĢmeyi onaylarken bu SözleĢmenin birinci bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri kendi egemenlik alanı
içinde bulunan herkes için güvence altına alma yükümlülüğü ile bağlanmıĢtır (parag.51).
Buna göre Birinci Protokolün 1. maddesiyle bağlantılı olarak ele alınan SözleĢmenin 14. maddesi ihlâl edilmiĢtir.”
(Gaygusuz/Avusturya, 16.9.1996).
- 65 "14. madde, sözleĢmenin ve protokollerinin maddî hükümlerinin tamamlayıcısı niteliğindedir. Yalnızca bu hükümlerin güvence altına aldığı
hakların ve özgürlüklerin kullanılmasıyla bağlantılı olarak bir etkisinin
olması nedeniyle bağımsız bir varlığa sahip değildir.14. maddenin uygulanması bu hükümlerin ihlâl edilmiĢ olması koĢuluna bağlı değilse de maddenin otonomluğu bu kadardır- davayı oluĢturan olaylar bu hükümlerin
bir ya da bir kaçının sınırları içinde kalmadıkça 14. maddenin uygulanmasına yer bulunmamaktadır.
Mahkeme 8. maddenin uygulanabilir olmadığı sonucuna vardığından
14. madde davaya uygulanamaz."
(AĠHM, Botta/Ġtalya, 24.2.1998, C-4.12.1996, Seri A, 1998-I)
290
3.
BÖLÜM
EK PROTOKOLLERDE
TANINAN HAKLAR
I.MÜLKĠYET HAKKININ KORUNMASI
(EK Protokol m.1)
Maddeye göre; “Her gerçek ve tüzel kiĢinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir
kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koĢullara
ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına
uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da baĢka
katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli
gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel
getirmez.”
Bu madde AĠHS‟nin yegane ekonomik hak maddesidir.
Mahkeme bir çok kez bu maddenin üç farklı kuralı içerdiğini
belirtmiĢtir: “Genel nitelikte mülkiyet hakkına saygı” ilkesi; mülkiyetten mahrum bırakma Ģartları (1. Paragrafın devamı); malların
kullanımının kamu yararına göre düzenlenmesi (parag.2).
1. fıkra, mülkiyet hakkını güvence altına almaktadır. Bu hakka
dayanmak için, Ģikayetçinin her Ģeyden önce malik olduğunu kanıtlaması gerekir. Mahkeme “malvarlığı” kavramını geniĢ yorumlamaktadır. Mallar taĢınır, taĢınmaz, maddî, gayri maddî olabilir. Mülkiyet
hakkı bütün kazanılmıĢ hakları olduğu kadar sınaî ve fikrî mülkiyet
haklarını, ayrıca hisse senetlerini sözleĢmeden ya da haksız fiilden
291
doğan para alacaklarını ve kamu hukukundan doğan sosyal ve ekonomik ödemeleri de kapsar. Yine “müĢteri topluluğu” malvarlığı değerine sahip olduğundan bir malvarlığı olarak sayılmıĢtır (AĠHM,
Van Marle kararı 26 Haziran 1986). Mahkeme bir kum ocağının iĢletilmesine bağlı ekonomik çıkarları (Fredin/Ġsveç(1991)), ve bir imar
uygulaması ile arsanın değerindeki artıĢı, bir arazinin inĢaata elveriĢli olmasını da mülkiyetin bir öğesi olduğu gerekçesiyle malvarlığı
saymıĢtır. Yine mahkeme uygulamasında tahkim kararları, emekli-
lik maaĢı alma hakkı ev sahibinin kira alma hakkı, bir sinamanın
müĢterileri bu kapsamda sayılmıĢtır. Hüküm ayrıca, tasarruf yetkisini de güvence altına almaktadır.
Bu hükmün geçerli olabilmesi için iç hukukun sözkonusu çıkarı bir mülkiyet hakkı olarak tanıması gerekli değildir. Mülk kavramı
SözleĢmenin uygulanması açısından özerktir.
Yine 1. fıkra, bireyin mülkiyet hakkına hangi Ģartlar altında el
konularak nasıl bu haktan mahrum edileceği hususunu düzenlemiĢtir. Mülkiyet hakkına bu tür müdahaleler genelde kamulaĢtırma veya devletleĢtirme yöntemleriyle yapılmaktadır.
1. fıkra bir Devlet tarafından sadece kendi vatandaĢı olmayan
kiĢiler hakkında kamu yararı nedeniyle kamulaĢtırmaya karar verilmesi hallerinde tazminat verilmesini öngörmekte olup kendi vatandaĢlarının mülkiyetlerinden yoksun bırakılmasına uygulanmaz.
Mahkeme James davası ve Lithgow davasında bu yorumu 14. maddeye aykırı görmemiĢtir.149
Mahkeme bu fıkrada yeralan “tüzel kiĢi” kavramını geniĢ yorumlamaktadır. Tüzel kiĢi kavramı özellikle ticarî Ģirketleri ifade
eder. Ancak Mahkeme bu kavrama kiliseleri de dahil etmiĢtir.150
2.fıkrada ise, mülkiyet haklarından yararlanma ve onun kullanılmasına yapılacak müdahaleler düzenlenmiĢtir. Bu hüküm çerçevesinde yapılacak uygulamalar bireye tazminat isteme hakkı sağlamaz. Söz konusu uygulamalar, ilk planda vergiler, yükümlülükler ve
para cezaları gibi önlemlerdir. Ancak AĠHM kararlarına göre, ölüme
bağlı tasarruflarda yapılan kısıtlamalar(Marckx /Belçika (1979)),
kum ocağı iĢletme imtiyazı veya içkili lokanta iĢletme imtiyazının
geri alınması, belirli konutların kiralarının devlet tarafından tespit
edilmesi veya bir ceza davasına iliĢkin olarak malların müsadere
edilmesi gibi konular da bu madde çerçevesinde ele alınmaktadır. Bu
tür hallerde müdahalenin ön Ģartı, kamu düzeni, kamu sağlığı, kamu
149
GOMIEN-HARRIS-ZWAAK,s.342
150
GOMIEN-HARRIS-ZWAAK,s.335.
292
ahlâkı gibi gerekçelerin bu tür müdahaleleri haklı kılması ve müdahale için yasal bir dayanak bulunmasıdır.
“Mahkeme, Avusturya mevzuatında, iĢsizlik sigortası tazminatı
almayan kiĢilere asgarî ölçüde gelir sağlamak için yapılan acil yardım ödemesinin 1. Protokolün 1. maddesi anlamında “maddî bir hak”
olduğunun kabul eder.( Gaygusuz/Avusturya, 10.6.1996, parag.41).
Görüldüğü gibi, SözleĢmeye göre, mülkiyet hakkı mutlak olmayıp, genel yarar amacına yönelik bazı sınırlamalara ya da kısıtlamalara konu olabilir.
BaĢvuranların ihtilaflı arazilerinin önce iĢgali, ardından hiçbir
tazminat verilmeden kamulaĢtırılması, yine baĢvuranların ve haleflerinin 70 yıl boyunca mülkiyet haklarından tazminatsız olarak
mahrum bırakılmaları mülkiyet haklarının ihlâlidir. ( Yagtzilar ve
diğerleri /Yunanistan, 6 Aralık 2001, Prag. 41).
KamulaĢtırma bedelinin arttırılması kararıyla hükmedilen ek
tazminatın baĢvurucuya, yıllık enflasyonun çok altında bir faizle ve
geç ödenmesi mülkiyet hakkını korumak ile kamu yararının gerekliliği arasındaki dengeyi bozduğundan mülkiyet hakkının ihlâli söz
konusudur. (AkkuĢ / Türkiye, 9.7.1997)151
BaĢvuranın hak kazandığı bedelde, arazisinin kamulaĢtırıldığı
tarih ile kamulaĢtırılma bedelinin ödendiği tarih arasında vuku bulan ve kamulaĢtırmayı yapan makamın neden olduğu gecikme nedeniyle meydana gelen değer kaybının, arazinin mülkiyetinin kaybedilmesi de göz önüne alındığında, bireyin temel haklarının korunması gerekliliği ile toplumun genel menfaatinin gerekleri arasındaki
“adil denge” bozulduğundan mülkiyet hakkı ihlâl edilmiĢ
olur.(Aka/Türkiye ,23.9.1998)
Ancak Mahkemenin 30 Kasım 2004 tarihli Matur/Türkiye
kabuledilemezlik kararında vurgulandığı üzere, enflasyon oranına
göre hesaplanacak ek kamulaĢtırma bedeli ile baĢvurana yapılan
ödeme arasında oluĢan küçük bir fark(olayda anaparanın %1,5‟ğu)
kamu yararı ile baĢvuranların haklarının korunması arasında
hassaz dengeyi bozmuĢ sayılmayacağından ve kamulaĢtırma bedelinin iç hukukta nihai kararın alınmasının ardından bir ay içinde
15.12.1999 tarih ve 4489 sayılı Kanunla, kamulaĢtırılma bedellerinin ödenmesindeki
gecikmelerde uygulanan yasal fazi ve temerrüt faizi oranları piyasa koĢullarına uygun Ģekilde
yükseltilmiĢtir. DeğiĢiklikle,Türkiye'nin Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi'nde tazminata
mahkum edilmesine neden olan devletin vatandaĢa olan borcuna düĢük faiz verilmesi uygulamasına da son verilmiĢtir. Yapılan değiĢiklikle,yıllık yüzde 30 olan yasal faiz ve temerrüt faizi
oranı yerine Merkez Bankası'nın kısa vadeli kredi iĢlemlerinde uyguladığı reeskont oranının
esas alınması sağlanmıĢtır.. Yasada, ticari iĢlerdeki temerrüt faizinde ise Merkez Bankası'nın
kısa vadeli avans iĢlemlerinde uyguladığı faiz oranının uygulanması hükmü getirilmiĢtir..
151
293
ödenmesi makul süreyi aĢmadığından
sözkonusu olmaz.
mülkiyet hakkının ihlali
AĠHM‟nin 7 Aralık 1976 tarihli Handyside kararında; Ahlaka
aykırı seks kitaplarından yüzlerce nüshanın ve baskı kalıplarını polis tarafından el konulduğu bir olayda, 1. Protokolün 2. maddesiyle
öngörülen, mülkiyet hakkına saygı duyulması hakkının ihlâl edildiği
iddia edilmiĢtir. AĠHM, el koymanın geçici olduğunu ve iddia sahibini sadece, kullanmaktan alıkoyduğunu ve dava lehine sonuçlandığı
takdirde mallarına yeniden sahip olacağını tespit etmiĢtir. Bu itibarla eĢyaya el konulması onların kullanılmasıyla ilgili bir olay olmakla
birlikte kanuna uygun ve ahlakî değerleri koruma amacına yöneliktir. Ahlak kavramı ise, Protokolün 1. maddesinin 2. fıkrasında yer
alan ve bu kavramdan çok daha geniĢ olan kamu yararı fikrine dahildir; bu bakımlardan el koyma meĢrudur. Komisyona göre, bu
madde, vasiyet yoluyla mal ve mülk edinme hakkını korumaz. (Yıldırım/Türkiye, 7.12.1994, no.16025/90)
Avukatın bazı hizmetleri ücretsiz yapma yükümlülüğü kendisini mevcut bir maldan mahrum etmediğinden mülkiyet hakkının
ihlâli söz konusu değildir (Van der mussele /Belçika (1983)). Bir annenin malını kızına vasiyetinin engellenmesi onun açısından mülkiyet hakkının ihlâlidir. Ancak kız için aynı Ģey söz konusu değildir.
Çünkü bu madde miras yoluyla mülk edinme beklentisini korumaz
(Marckx /Belçika (1979)). Bu içtihat göstermektedir ki, madde gelecekte mülk edinme hakkı ile ilgili bir teminat içermemektedir.
Mahkeme, kamu yararıyla, kiĢisel çıkarlar arasında hakça bir
dengenin sürdürülüp sürdürülmediğini incelemek zorundadır; bu
bağlamda, tazminatın ulusal kanunlar altında ödenebilirliğine konusundaki Ģartlar ve baĢvurucunun davası sırasında gösterdiği tavır
göz önüne alınmalıdır (Lithgow ve Diğerleri/ BirleĢik Krallık 8 Temmuz 1986 tarihli karar, Seri: A no. 102, s. 50, & 1202).
Örnek karar özetleri
- 66"KamulaĢtırma için tazminat ödenmesindeki uzun gecikmeler, arazisi kamulaĢtırılan kiĢinin artan bir malî kaybına neden olmakta, özellikle bazı ülkelerde
olduğu gibi paranın değer kaybı kiĢiyi belirsiz bir konuma koymaktadır. Bu konuda
Devlete olan borçların yıllık faizinin %84 olduğu Türkiye'de borçluların borçlarını
hemen ödemeleri teĢvik edilmekte, buna karĢın Devletin vergi ödeyen kiĢileri, eğer
devlet ödeme yapmazsa veya ödemelerde gecikme olursa, büyük bir kayba uğramaktadırlar. Mevcut davada, (kamulaĢtırma bedelinin arttırılması kararıyla ) hükmedilen ek tazminat baĢvurucuya, yıllık %30 faizi ile birlikte, Türkiye'de yıllık enflasyonun %70'e çıktığı bir tarihte, Temyiz Mahkemesi kararından 17 ay sonra, ödenmiĢ-
294
tir.Yetkililerin geç ödeme yapmasından kaynaklanan farklılık, baĢvurucu AkkuĢ'un
arazisinin kamulaĢtırılmasından doğan zararın dıĢında ek bir zarara uğramasına da
yol açmıĢtır. Millî makamlar, tazminat ödemesini 17 ay geriye bırakarak, tazminatın yetersizliğini göstermiĢ ve sonuçta mülkiyet hakkını korumak ile kamu yararının
gerekliliği arasındaki dengeyi bozmuĢlardır Böylece 1 Nolu Protokolün 1. maddesi
ihlâl edilmiĢtir."
(AĠHM, AkkuĢ/Türkiye, 9.7.1997)
- 67 "BaĢvuru konusu uyuĢmazlığın özü itibariyle esaslı olarak farklılık arz etmesine rağmen, Aka baĢvurusu, ilk bakıĢta bir bütün olarak incelendiğinde daha önce
karara bağlanan AkkuĢ baĢvurusundan farklı bir olayı ve hukukî durumu içermemektedir. Aka baĢvurusu, geç ödeme nedeniyle tahakkuk edilen gecikme faizinin,
paranın, Durağan Asliye Hukuk mahkemesine dava açılmasından ödemenin yapıldığı güne kadar geçen 4 yıl 2 ay (1. Arazi için ) ve 5 yıl 2 ay(2. Arazi için) boyunca
yasal faizin üstünde değer kaybetmesinden kaynaklanan zararla ilgilidir. Diğer
yandan AkkuĢ baĢvurusunda, sorun, yetkili makamların ek kamulaĢtırma bedelini
geç ödemesinden kaynaklanmaktadır.
Mahkemenin yerleĢmiĢ içtihatlarına göre, geniĢ ölçekli kamu projelerinin
gerçekleĢtirilmesini sağlamak için yapılan kamulaĢtırmalar dahil olmak üzere, mülkiyet hakkına yapılan bir müdahale, bireyin temel haklarını korunması gerekliliği
ile toplumun genel menfaatlerini gerekleri arasında adil bir dengeyi gözetmelidir.
Mahkeme, yasal gecikme faizinin tespitinin, SözleĢmeci devletlerin, kamulaĢtırma iĢleminin ardından tazminatın hangi Ģartlarda ödeneceğine karar verilirken
faydalandıkları takdir marjı içerisinde yer alması gerektiği konusundaki Hükümet
iddiasını incelemiĢtir. AĠHM, ulusal makamların takdir marjına sahip olduğunun ve
kendi borçlarına uyguladıkları faizleri düĢük tutmalarının Devletler için ne kadar
önem taĢıdığının farkındadır. Buna rağmen bireyin temel haklarını korunması gerekliliği ile toplumun genel menfaatinin gerekleri arasında muhafaza edilmesi gereken "adil denge"yi reddedemez. Bu amaçla, AĠHM, izlenen amaç ile kullanılan araçlar arasında makul bir orantı kurulmasını ve mülkiyet hakkından mahrum edilen
kiĢiye orantısız bir yük yüklenmemesini garanti altına almak zorundadır.(bkz the
Lithgow ve diğerleri/ Ġngiltere kararı).
Mahkeme, Aka baĢvurusunda anılan tarihler arasında, Türkiye'de geçerli
olan enflasyon oranının yıllık %70'lere ulaĢtığına dikkati çekmektedir. Oysa, 3095
sayılı kanunda, devlet borçlarına uygulanan gecikme faizinin oranı yıllık % 30 olarak belirlenmiĢtir. Bu uygulama, devlet lehine, devletin yükümlülüklerine uyması
açısından alacaklı olanların bekledikleri özene uymayan istisnai bir durum yaratmaktadır. Bunun tersi durumda, uygulamada Devlete borçlu olan kiĢiler, devlete
gecikme faizi olarak enflasyon oranına yakın bir gecikme faizi ödemek zorunda kalmaktadırlar.
Daha önce AkkuĢ kararında ifade edildiği üzere, kamulaĢtırma tazminatlarının ödenmesinde meydana gelen anormal gecikmeler, özellikle, paranın, belli devletlerdeki değer kaybı dikkate alındığında, arazisi kamulaĢtırılan kiĢinin malî kayıplara uğramasına neden olmakta ve kiĢinin durumunu belirsiz hale getirmektedir
(bkz.AkkuĢ kararı, pragraf 1030,29). Aynı durum, arazisi kamulaĢtırılıp tazminata
hak kazanan kiĢilerin baĢvuruda bulunduğu ve tazminat rakamlarının tespit edildiği idarî ve adlî sürecin uzun zaman alması durumunda da geçerlidir.
Mahkeme, baĢvuranın hak kazandığı bedelde, arazisinin kamulaĢtırıldığı tarih ile kamulaĢtırılma bedelinin ödendiği tarih arasında vuku bulan ve kamulaĢtır-
295
mayı yapan makamın neden olduğu gecikme nedeniyle meydana gelen değer kaybının, arazinin mülkiyetinin kaybedilmesi de göz önüne alındığında, bireyin temel
haklarının korunması gerekliliği ile toplumun genel menfaatinin gerekleri arasındaki "adil denge"nin bozulduğu kanısındadır.
Sonuç olarak 1 nolu protokolün 1. maddesi ihlâl edilmiĢtir."
(AĠHM, Aka/Türkiye, 23.9.1998)
-68 “Dava kapsamında, Mahkeme, ilgiliye 1992 yılı baĢında yıllık %30 gecikme
faizi ile birlikte ek tazminatların (kamulaĢtırma bedeli artıĢından doğan ) ödendiğini
(Yargıtay kararlarından 16 ve 20 ay sonra), oysa Türkiye‟de enflasyonun % 70‟e
yükseldiğini ve devlete olan borçların yıllık ödeme faizinin % 84 olduğunu vurgulamaktadır.
Mahkeme, Yargıtay tarafından kararlaĢtırılan tazminat miktarı ile gerçek
olarak ödenen miktar arasında -sadece yetkililerin neden olduğu- farkın baĢvuranların arazilerinin kamulaĢtırılmasından doğan zarar dıĢında ek bir zarara da yol açtığını belirtmektedir.
Ulusal yetkililer tazminat ödemelerini 16 ve 20 ay erteleyerek tazminatı yetersiz kılmıĢlar ve sonuçta, mülkiyet hakkını korumak ile kamu yararının gerekleri
arasındaki genel dengeyi bozmuĢlardır.
Sonuç olarak SözleĢmeye Ek protokolün 1. maddesi ihlâl edilmiĢtir.”
(AĠHM. Çakan ve diğerleri/Türkiye, 30 Ocak 2001)
-69“Ek Protokol‟ün 1. maddesin yönünden mahkeme ilk olarak baĢvuranın gecekondusunun 1. madde anlamında “mal” niteliğinde olup olmadığını incelemiĢti:
Özet olarak, Mahkeme baĢvuran tarafından inĢa edilen yapının ve ailesiyle
onun içerisinde oturmasının önemli bir ekonomik yarar oluĢturduğunu değerlendirmektedir. Ġlgili makamlar tarafından zaman içinde devamına müsamaha edilmesi
de benzer bir yarar olup Ek Protokolün 1. maddesi anlamında bir “mal” a iĢaret
etmektedir. (Parag.142)
Yetkili makamların ihmalinin Türk idare ve ceza hukukuna göre yaptırıma
bağlanması, baĢvuranın 1. maddedeki hakkına yapılan müdahalenin iç mevzuaat
açıkça aykırı olduğunu göstermektedir.
Buradan hareketle, baĢvuranın Ģikayetinin iç hukukta tatmin edilip edilmediğini araĢtırmak gerekir.
30 Kasım 1995 tarihli bir Mahkeme kararı ile ilgiliye sadece evindeki eĢyalar
için 10.000.000 (yaklaĢık 210 euro) tazminat verilmiĢtir. Ġdarî yargıçlara göre baĢvuran evi için tazminat isteyemez, çünkü her zaman belediye tarafından yıkılabilir.
Mahkeme bu değerlendirmeye katılmamaktadır.
Mahkeme baĢvuranın maddî tazminata iliĢkin iddialarının idare mahkemesince gerekli özen ve sür‟atle incelendiğini kabul edememektedir.
Mahkeme ne bu güne kadar hiçbir ödeme yapmayan idarelere karĢı baĢlatılacak icra takibinin ne de baĢvurana satılan lojmanın avantajlı ödeme koĢulları ulusal
makamların iddia olunan ihlâli tanıyıp telafi ettiğini kabul etmeye yetmez.
296
Dolayısıyla 1 Nolu Protokolün 1. maddesi ihlâl edilmiĢtir.”
(AĠHM, MaĢallah Öneryıldız/Türkiye, (18.6.2002)
297
II.EĞĠTĠM HAKKI (Ek Protokol m.2)
Maddeye göre; “Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakıla-
maz. Devlet, eğitim ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dinî
ve felsefî inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir.”
Hükmün 1. cümlesinde, Devletin kimseyi eğitim hakkından
yoksun bırakamayacağı belirtilmiĢtir. Yani, Devlet, kimsenin eğitim
hakkına karıĢmayacak; örneğin kimseyi devletin sağladığı eğitimin
imkanlarından yararlanmaktan alıkoyacak giriĢimlerde bulunmayacaktır. 2. cümlede ise, eğitim hakkına iliĢkin iki temel ilke belirtilmiĢtir. Birinci ilkeye göre, eğitim ve öğretimin nitelik ve kapsamı ve
devletin bu alanlardaki görevleri ve rolü tamamen devletin takdirine
bırakılmıĢtır. Bu durumda devlet hiçbir Ģekilde, kimseye karĢı belirli
bir eğitim türü sağlamak veya arzu edilen eğitimi vermek gibi bir
yükümlülük altında değildir. Son cümlede ise devletin, çocukların
eğitiminde ana babanın tercihlerine saygı göstermesi konusu düzenlenmiĢtir.
Mahkemeye göre, bu madde, ana ve babanın dinî ve felsefî
inançlarına aykırı fikirlerin eğitim yoluyla aĢılanmasını yasaklamakta; devletin bu madde uyarınca üslendiği yükümlülükler eğitim
ve öğretim sisteminin objektif, eleĢtirel ve çok sesli bir Ģekilde yürütülmesini gerekli kılmaktadır.
Yine bu maddeyi konu alan diğer bir kararda, "felsefî inançların" tüketici tanımını vermenin mümkün olmadığı belirlenmiĢ; SözleĢmenin bütünü göz önünde tutulduğunda bu inançların demokratik
bir toplumda saygı gösterilebilecek nitelikte olması ve insan onuru
ile uyuĢmaz olmaması gerektiği sonucuna varılmıĢtır.
Mahkemenin bir kararında belirttiği gibi, bireye tanınan öğrenim hakkı, kiĢiye istediği dilde öğrenim görme hakkı tanınmasını
gerektirmez. Ayrıca, öğrenim sonunda alınan diplomanın resmen
tanınması için bazı koĢulların aranması öğrenim hakkının engellenmesi olarak nitelendirilemez.
Mahkeme bir kararında, ilkokullarda disiplin yaptırımı olarak
dayak cezasının varlığını ana-babanın felsefî inançlarına dahil bir
husus sayarak 2. cümlenin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
Komisyon, temel eğitimin, belli yaĢ grubundaki çocuklar için
zorunlu tutulmasını madde hükmüne aykırı bulmamıĢtır.
298
AİHM, 25.3.1993 tarihli İngiltere‟ye karşı Costello-Roberts kararında,
bu madde de yer verilen eğitim hakkını garanti etme yükümlülüğünden
hareketle, “özel bir okulda” söz konusu olan bedene yönelik ceza
uygulanmasından da devletin sorumlu olduğu sonucuna ulaşmıştır. Eğitim
hakkı, bunun yapıldığı yerin özel veya kamusal olmasından bağımsız
olarak tanınmıştır. Devlet, eğitim hakkını garanti etme yükümlülüğünden,
delegasyon yoluyla özel bir organa veya kişiye bunu devretmek suretiyle
kurtulamaz.
III. SERBEST SEÇĠM HAKKI (Ek protokol m. 3)
Maddeye göre; “Yüksek SözleĢmeci Taraflar, yasama organının
seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklanmasını sağlayacak
Ģartlar içinde makul aralıklarla gizli oyla serbest seçimler yapmayı
taahhüt ederler.”
Bu hüküm, demokrasinin diğer bir anlamı olan halkın siyasî
iktidarın kullanımına katılmasını SözleĢme hukuku kapsamına almakta ve SözleĢmenin siyasî haklara iliĢkin tek maddesi olarak, aktif ve pasif seçim hakkını düzenlemektedir. Bu hükümle Taraf devletler aĢağıdaki yükümlülükleri üstlenmiĢlerdir.
-Uygun aralıklarla serbest seçimler yapmak; Seçimlerin bütün
ülkelerde genellikle rastlanan 4 ya da 5 yıl gibi makul aralıklarla
yapılması gerekir; makul görünmeyen uzun süreler madde hükmünün ihlâlidir.
-Seçimler serbest olmalıdır.
-Seçimler gizli oyla yapılmalıdır. Bu amaçla gerekli önlemler
alınmalıdır.
-Herkes eĢit oy hakkına sahip olmalıdır.
-Seçim yöntemi halkın kanaatlerinin serbestçe oluĢmasına elveriĢli olmalıdır. Bu husus aynı zamanda, SözleĢmenin 10 ve 11.
maddeleri ile bağlantılıdır.
Söz konusu seçimler, yasama organı seçimleridir. Mahkemenin
bir kararında belirttiği gibi, yasama organının seçilmesinde halkın
düĢüncesini serbestçe açıklaması maddenin özüdür. Aynı kararda
ayrıca, yasama organlarının sadece millet meclislerini kapsamadığı;
ilgili devletin anayasal yapısı altında yorumlanması gerektiği açıklanmıĢtır.
299
AĠHM'nin söz konusu kararına göre, bu hüküm serbest seçimler hakkının ötesinde, seçme ve seçilme hakkını da koruma altına
alır. Bu çerçevede, koruma altına alınan haklara getirilebilecek kısıtlamalar, bu hakların özüne zarar verici ve kullanımlarını engelleyici
nitelikte olamaz.
Bu madde, seçilen kiĢiye, görev aldığı mecliste istediği dili konuĢma hakkı vermez.
Örnek karar özeti
-70“Davacı Hükümet, kuzey Kıbrıs'ta yaĢayan Rumların çocuklarının ortaöğretimden
mahrum bırakıldıklarını ve sonuçta bu yaĢtaki çocukların velilerinin de çocuklarına
dinî ve felsefî inançlarına uygun bir eğitim veremediğini belirtmiĢtir. Davacı Hükümet, l
Nolu Protokolün l. maddesine dayanmaktadır. Anılan madde Ģöyledir:
"Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim ve öğretim
alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana ve babanın bu eğitim ve
öğretimin kendi dinî ve felsefî inançlarına göre yapılmasını sağlama haklarına saygı
gösterir."
Davacı Hükümet, Komisyonun saptadığı yukarıdaki hükmün ihlâl edilme nedenlerini onaylamaktadır. Bununla birlikte Davacı Hükümet Mahkemeden bu maddenin
Davalı Devletin 1997 yılının sonuna dek ilköğretimi engellediği için ihlâl edildiğine karar
vermesini talep etmiĢtir. Bu tarihten önce, "KKTC" ilkokul öğretmeni atanmasına izin
vermemiĢtir. Davacı Hükümet bu politikanın Kıbrıs Rum çocuklarının ilköğretim hakkına müdahale anlamına geldiğini iddia etmiĢtir. ( Parag. 304.)
Komisyon, Belçika'da eğitimde farklı dillerin kullanılmasıyla yönelik bazı yasaların uygulanmasına iliĢkin davada (23 Temmuz 1968 tarihli karar, A Serisi no.6)
Mahkemenin belirlediği ilkelere dayanarak, Kıbrıs Rum çocukları için daha önce var olan
ortaöğretim olanaklarının Kıbrıs Rum makamlarınca ortadan kaldırıldığını gözlemlemiĢtir. Bundan dolayı, kuzey Kıbrıs'ta yaĢayan Kıbrıs Rumlarının çocuklarını kendi dillerinde kültürel ve etnik geleneklerine uygun bir Ģekilde okutma çabaları sonuçsuz
kalmıĢtır. Komisyon ayrıca, söz konusu kimselerin kuzeye geri dönmelerinin kısıtlandığını dikkate alarak, bu kimselerin ortaöğretimden mahrum bırakılmalarının, ilgili makamların öğrencilere güneydeki okullara gitmelerine izin vermesiyle telafi edilemeyeceği
kanısına varmıĢtır (bkz. 44. paragraf). Komisyon sonuç olarak, Kıbrıs Türk makamlarının
uygulamasının eğitim hakkının özüne aykırı olduğunu ve l Nolu Protokolün 2. maddesinin
ihlâline neden olduğuna karar vermiĢtir. ( Parag. 305.)
Yunan dilinde ilköğretim sağlama konusunda Komisyon söz konusu toplumun eğitim hakkının Kıbrıs Türk makamlarınca ihmal edilmediğine ve öğretmen açığı ile ilgili
sorunların da çözüldüğüne karar vermiĢtir. ( Parag. 306.)
Mahkeme, Kuzey Kıbrıs'ta çocuklarına Yunan dilinde eğitim sağlamak isteyen velilerinin, Kıbrıs Türk makamlarının bu dilde eğitimi kaldırma kararından bu yana,
çocuklarını güneydeki okullara transfer etmek zorunda bırakıldıklarına dikkat çekmektedir. Kabul etmek gerekir ki, kuzeyde on iki yaĢına eriĢen her çocuğun Türkçe veya Ġngilizce eğitim veren bir okula gitme hakkı vardır. Bundan dolayı, l Nolu Protokolün 2.
maddesi bağlamında, eğitim hakkının ihlâli söz konusu değildir (bkz. 7 Aralık 1976
300
tarihli Kjeldsen, Busk Madsen ve Pedersen - Danimarka kararı, A Serisi, no. 23. 23, par.
25-26 12}. Ayrıca, bu hüküm eğitimin hangi dilde yapılacağını belirtmemiĢtir (yukarıda
bahsedilen karar, s. 30-31, § 3). ( Parag. 307)
Bununla birlikte Mahkemeye göre, söz konusu çocukların ilköğretimlerini burada bulunan Rum okullarında tamamladıkları göz Önüne alındığında, Kıbrıs Rum
çocuklarının eğitimine kuzeyde sürdürmeleri gerçekçi değildir. ġüphesiz ki, makamların
Kıbrıslı Rum velilerin, çocuklarının eğitimlerine Rum dilinde sürdürmek istediklerinin
farkında olmaları gerekir. Rumca ilköğretim eğitimi sağlama sorumluluğu varsayılarak, "KKTC" makamlarının ortaöğretim düzeyinde sürekli bir eğitim sağlamaması söz
konusu maddenin özüne aykırıdır. Kuzey Kıbrıs'ta yaĢayan Rumların dilsel geleneklerine uygun olarak güneyde verilen ortaöğretim, bu seçeneğin aile hayatı üzerindeki
etkisi dikkate alındığında, l Nolu Protokolün 2. maddesinde belirtilen yükümlülüklerin
yerine getirilmesi anlamına gelmemektedir (bkz. 277. ve 292. paragraf). ( Parag. 308.)
Mahkeme, ilköğretim eğitimi ve öğretmen açıklarına yönelik "KKTC" makamlarının tutumu açısından, Davacı Hükümetin baĢka Ģikâyetlerde bulunduğunu gözlemlemektedir. Komisyon gibi Mahkeme de bütün olarak ele alındığında delillerin ilköğretim düzeyinde eğitim hakkının idarî uygulamalarla engellediğini ortaya koymaya yeterli
olmadığı kanısındadır.( Parag. 309.)
Yukarıdaki hususları dikkate alan Mahkeme, kuzey Kıbrıs'ta yaĢayan Rumların
kendilerine uygun bir ortaöğretim eğitiminden yoksun bırakılmaları nedeniyle, l Nolu
Protokolün 2. maddesinin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir. ( Parag. 310.)
(Kıbrıs/Türkiye Davası,10 Mayıs 2001)
- 71 “BaĢvurucu beraat etmiĢ olmasına rağmen 1. Protokolün 3. maddesine aykırı
olarak seçme hakkından mahrum edildiğini ileri sürmüĢtür.(parag.198)
Mahkeme, “halkın kendi düĢüncelerini serbestçe ifade etmesinin güvence altına alındığı koĢullarda”, “ makul aralıklarla” ve “gizli oy”la “serbest” seçimler yapılmasını öngören 1. Protokolün 3. maddesinde, sübjektif nitelikteki oy verme ve
seçimlerde aday olma haklarının üstü örtülü olarak yer aldığına iĢaret eder. Bu
haklar önemli olmakla birlikte mutlak değildir. 1. Protokolün 3. maddesi bu hakları
açık terimlerle düzenlemeden sadece tanımlamakla yetindiği için, üstü kapalı sınırlamalara yer vardır. SözleĢmeci Devletler kendi iç hukuk düzenlerinde oy verme ve
seçimlerde aday olma haklarını, 3. maddeye kural olarak aykırı düĢmeyecek Ģekilde
Ģartlara tâbi tutarlar. Bu konuda SözleĢmeci Devletler geniĢ bir takdir alanına sahiptirler. Ancak, 1. protokolün gereklerine uyum sağlanmıĢ olup olmadığını belirlemek, son aĢamada Mahkemeye düĢen bir görevdir. Mahkeme bu Ģartların, söz konusu hakların özünü zedeleyecek ve etkili olmaktan yoksun bırakacak Ģekilde kullanılmalarını engellemediklerine, meĢru bir amacı izlemek için konulduklarına ve
kullanılan amaçların orantısız olmadıklarına kanaat getirmelidir (parag.201)
Mahkeme, özel güvenlik gözetimine tâbi tutulan kimselerin, “topluma karĢı
tehlike” oluĢturdukları için veya bu olaydaki gibi Mafyaya mensup olmalarından
301
kuĢkulanıldığı için yurttaĢlık haklarını kaybettiklerinden, seçmen kütüğünden otomatik olarak silindiklerini gözlemlemektedir. Hükümet “mafyaya mensup olduklarından kuĢkulanılan” kimselerin oy haklarını diğer mafya üyeleri lehine kullanabilecekleri riskine iĢaret etmiĢtir.(parag.202).
Mafyaya üye olduklarına dair haklarında delil bulunan kimselerin oy kullanma haklarının geçici olarak askıya alınmasının meĢru bir amaç izlediğinden,
Mahkemenin herhangi bir tereddüdü yoktur. Bununla birlikte, mahkeme, bu olayda
baĢvurucu hakkındaki özel güvenlik gözetimi tedbirine yargılama sırasında karar
verildiği halde, “baĢvurucunun suçu iĢlemediği” gerekçesiyle beraat ettiği yargılamanın sonuna kadar uygulanmadığını gözlemlemektedir. BaĢvurucunun suçluluğu
hakkındaki kuvvetli delillerin yargılama sırasında çürütülemediği Ģeklinde ifade
edilen Hükümet görüĢünü Mahkeme kabul etmemektedir. Hükümetin bu görüĢü,
Tarapani Bölge mahkemesinin kararı ve Palermo Ġstinaf Mahkemesinin ilâmı ile
çeliĢki halindedir. BaĢvurucunun ismi seçmen kütüğünden çıkarıldığı sırada, baĢvurucunun mafyaya mensup olduğuna dair bir “kuĢku”nun dayanacağı hiçbir somut
delil yoktur.
Bu koĢullarda Mahkeme söz konusu tedbiri orantılı bir tedbir olarak görmemektedir.
Bu nedenle 1. Protokolün 3. maddesi ihlâl edilmiĢtir.”
(Labita/Ġtalya, 6.4.2000)
-72“AĠHM, 1 No‟lu Ek Protokol‟ün 3. maddesinin subjektif haklar içerdiğini hatırlatmaktadır: Seçme ve seçilme hakları. Bunlar ne denli önemli olurlarsa olsunlar
mutlak nitelik taĢımazlar. 3. maddedeki haklar kesin ifadeler kullanılmaksızın belirtildiği için “üstü kapalı sınırlamalar” getirmek mümkündür. SözleĢmeye taraf
olan Devletler, 3. maddenin ilke olarak engel koymadığı durumlarda, yasal düzenlemeleri ile seçme ve seçilme hakkının sınırlarını belirlerler. Devletler bu yönde
geniĢ bir takdir yetkisine sahiptirler. Ancak, Ek 1 Nolu Protokolde öngörülen gereklikleri son olarak değerlendirme yetkisi AĠHM‟ne aittir.
Ayrıca AĠHM, 1 Nolu Protokolün 3. maddesinin tam demokratik siyasî rejimin temel özelliklerinden birine adandığını belirtmektedir. Dolayısıyla sözkonusu
madde SözleĢme sistemi içinde çok önemli bir yere sahiptir.
AĠHM bu hükmün her kiĢiye seçilme hakkını verdiğini ve seçildikten sonra
bu görevin ifasını güvence altına aldığını vurgulamaktadır.
AĠHM, ifade özgürlüğünün her birey için oduğu kadar seçmenlerini temsil
eden ve onların menfaatlerini koruyan seçilen için de değerli olduğunu daha önce de
ifade etmiĢtir. Bu nedenle muhalefetteki bir partinin milletvekillerinin ifade özgürlüğüne yapılan müdahaleler AĠHM‟ni daha katı bir denetim yapmaya itmektedir.(
Bkz. Castells/Ġspanya, 23 Nisan 1992, parag. 42).
Hükümetin sözkonusu müdahaleyi bir veya daha çok meĢru amaç doğrultusunda gerçekleĢtirdiği kabul edilse bile, AĠHM bu müdahalenin meĢru amaçla orantılı olmadığı kanısındadır.
Konuyla ilgili olarak AĠHM, yurtdıĢında partinin eski baĢkanı tarafından yapılan açıklamaların ve merkez komitenin yazılı açıklamalarının , Anayasa Mahke-
302
mesinin DEP‟in kapatılmasına iliĢkin 16 haziran 1994 tarihli karaında ileri sürdüğü
gerekçler arasında yeraldığını kaydetmektedir. Partinin kapatılmasıyla birlikte,
Anayasanın 84/3. maddesi ve Siyasi partiler Kanunu hükümleri uyarınca baĢvuranların milletvekillikleri düĢürülmüĢtür.
AĠHM alınan önlemin orantılı olup olmdığını değerlendirirken , Anayasanın
84/5. maddesinde yapılan değiĢiklikten sonra, sadece eylemleriyle siyasî partilerin
kapatılmasına neden olan milletvekilinin görevinin sona ereceğine dikkat çekmektedir. BaĢvuranların milletvekillikklleri ise bireysel olatrak gerçekleĢtirdikleri politik eylemler nedeniyle değil, mensubu oldukları ve faaliyet gösterdikleri siyasî partinin kapatılması sonucu doğrudan düĢmüĢtür.
AĠHM, yapılan müdahalenin katı olduğu kanısındadır: DEP kesin olarak
derhal kapatılmıĢ, baĢvuranların milletvekillikleri düĢürülerek siyaset yapmaları
yasaklanmıĢtır. Bu konuda Mahkeme, orantılılığın değerlendirilmesi sırasında,
yapılan müdahalenin Ģeklinin ve ağırlığınında dikkate alınması gerektiğini düĢünmektedir.
Yukarıda sözü edilen unsurlar gözönüne alındığında AĠHM, Anayasa Mahkemesinin baĢvuranlara vermiĢ olduğu cezanın Hükümet tarafından ileri sürülen
meĢru amaçla orantılı olmadığına karar vermiĢtir.
Mahkeme, yapılan müdahalenin 1 Nolu Ek Protokolün 3. maddesinde baĢvuranlara tanınan seçilme ve siyaset yapma hakkıyla bağdaĢmadığı ve seçmenlerin de
seçme haklarının ihlâl edildiği kanaatindedir.
Bu nedenlerle, 1. Nolu Protokol‟ün 3. maddesi ihlâl edilmiĢtir.
(AĠHM,Selim SADAK vd/Türkiye,11.6.2002 )
IV. BORÇTAN DOLAYI ÖZGÜRLÜĞÜNDEN
YOKSUN BIRAKILMA YASAĞI (4 Nolu Protokol m.1)
Maddeye göre; “Hiç kimse, yalnızca akdî iliĢkiden doğan bir
yükümlülüğü yerine getirememiĢ olmasından dolayı özgürlüğünden
yoksun bırakılamaz.”
Bu hüküm borçlar hukuku iliĢkisinden kaynaklanan borçlarını
rızasıyla ödemeyen bir borçlunun, bu yüzden hapis cezası ile cezalandırılmasını yasaklamıĢtır.
Bu yasağın kapsamına yalnızca adlî bir ceza olarak uygulanan
hapis cezaları değil, hareket hürriyetini kısa veya uzun süreli sınırlayan bütün müeyyide veya tedbirler de dahildir. Adli veya idari para
cezaları kapsam içinde değildir. SözleĢmeden kaynaklanan yükümlülüğün mutlaka bir para borcu olması gerekmez. Herhangi bir edimin
yerine getirilmesine iliĢkin yükümlülükler de kapsam içinde değerlendirilebilir.
303
Yasağın Ģartları, "yükümlülüğün bir sözleĢmeden kaynaklanması" ve "yükümlülüğün yerine getirilememesi"dir.
Bir sözleĢmeden kaynaklanmayan yükümlülükler, yasağın uygulanmasına sebebiyet vermez. Buna göre, örneğin vergi borcu gibi
kamu hukuku kaynaklı yükümlülükler veya nafaka gibi mahkeme
kararları sonucu doğan yükümlülükler, yasağın kapsamı dıĢındadır.
Maddede kullanılmıĢ olan ibare "yükümlülüğü yerine getirememek"tir.Yerine getirememe, maddi durumun elveriĢsizliğinden
kaynaklanır. Dolayısıyla, yükümlülüğü yerine getiremeyen borçlu,
iyi niyetli olmalıdır. Ġmkan olduğu halde yükümlülüğün yerine getirilmediği durumlar, yasağın kapsamına girmez. Örneğin borcun
ödenmesinin ihmal edilmesi veya dolandırıcılık fiilleri hükmün kapsamında değildir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi‟ne bağlı olarak çalıĢan Uzmanlar Komitesi‟nin bu konudaki görüĢleri ve verdiği örnekler Ģöyledir152:
Komite, „yalnızca (maddî) imkansızlık nedeniyle‟ sözcüklerinin
önemini vurgulamıĢtır. Uzmanların görüĢlerine göre, madde, sözleĢmeden kaynaklanan yükümlülüklerini sadece maddî imkanları bulunmadığı için yerine getirememesi nedeniyle bireyin hürriyetinden
yoksun bırakılmasını, bu durum insan hürriyeti ve onuruna aykırı
olduğu için, yasaklamayı amaçlamaktadır. Eğer sözleĢmeden kaynaklanan yükümlülüğün yerine getirilememesine ek olarak herhangi
bir unsur daha var ise hürriyetten yoksun bırakılma yasaklanmamıĢtır. Örneğin:
-Borçlunun kötü niyetle veya dolandırmak amacıyla davranması hali,
-Nedeni ne olursa olsun, kiĢinin kasıtlı olarak borcunu ödemeyi
reddetmesi hali,
-Yükümlülüğün yerine getirilememesinin ihmalden kaynaklanması hali,
Örneğin, Akit Devletlerden birinin hukuku
-bir kahvehane veya lokantada ödeme imkanı olmadığı halde
yiyecek içecek ısmarlayan ve bunların karĢılığını ödemeden ayrılan,
-yapmıĢ olduğu sözleĢmeye göre orduya mal sağlaması gerekirken, ihmali neticesinde bunu yapmayan,
152
Report of the Committee of Experts, ss. 9-10
304
-yükümlülüklerini yerine getirmemek üzere ülkeyi terk etmeye
hazırlanan bir kiĢiyi hürriyetinden yoksun bırakıyorsa, ilgili hukuk
kuralı söz konusu maddeyi ihlâl etmeyecektir.”
Borcun ödenmemesi, ya borçlunu mal varlığı bulunmadığı için
çaresizlikten, veya buna rağmen kötü niyetten olabilir.
Birinci halde, yani kendi ihmal veya kusuru olmaksızın borcunu ödemekten acze düĢen kiĢi, bu yüzden hapis cezasına çarptırılamaz. Ancak, borçlunun hile ile veya kasten borcunu ifa etmekten
kaçınması halinde, bu hükümden yararlanması mümkün değildir.
Akde muhalefetin suç sayılarak hapis cezasıyla cezalandırılabilmesi için, suçun yasal unsurlarını bulunması gerekir. Örneğin
borçlarından kurtulmak için ülkeden kaçma hazırlıkları yapa bir
kiĢinin özgürlüğünden yoksun bırakılması, SözleĢmeye aykırı sayılmaz.153
V. SERBEST DOLAġIM YA DA SEYAHAT
ÖZGÜRLÜĞÜ (4 Nolu Protokol m.2)
Maddeye göre;“1. Bir devletin ülkesi içinde usulüne uygun ola-
rak bulunan herkes, orada serbestçe dolaĢma ve ikametgahını seçebilme hakkına sahiptir.
2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir.
3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç iĢlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın
veya baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüĢ
sınırlamalara tâbi tutulabilir.
4. Bu maddenin 1. fıkrasında sayılan haklar, belli yerlerde, yasayla konmuĢ ve demokratik bir toplumda kamu yararının gerektirdiği sınırlamalara tâbi tutulabilir.”
Protokol hükmü, yurt içi seyahat özgürlüğü ile yurt dıĢına
çıkma ve ülkeye dönme özgürlüğünü düzenlemektedir.
153
3.10. 2001 Tarih ve 4709 sayılı Kanunun 15. maddesi ile Anayasanın 38. maddesine
eklenen “ Hiç kimse, yalnızca sözleĢmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz.” fıkrası ile, bu madde Anayasa hükmü
halini almıĢtır.
305
Protokol SözleĢme metninde yer almayan bu hakların sınırlanmasında, sözleĢmenin benimsemiĢ olduğu genel formülü (yasa,
belli neden ve amaçlar bakımından demokratik toplum düzeninin
gerekleri ve orantılı olma) kabul etmiĢtir.
Maddenin 1. paragrafı yerleĢme ve seyahat özgürlüğünü güvence altına almakla beraber, taraf devlet ülkesinde yaĢayan yabancıların da, bu madde çerçevesindeki haklardan eĢit Ģekilde yararlanmaları söz konusu değildir. Yabancıların hukukî statüsü taraf
devletlerin yabancılar hukuku kurallarına göre belirlenmiĢ olup, bu
alanda Avrupa Konseyine üye devletlerin mevzuatları arasında bir
uyum yoktur. Yabancıların bu haklardan yararlanabilmeleri için
ülkeye yasal yollardan, yani vize alarak giriĢ yapmaları ve idarî makamlardan oturma veya çalıĢma izni almaları gerekmektedir.
3.paragrafta, yerleĢme ve seyahat özgürlüğünün ulusal güvenlik ve kamu düzenini sağlanması, suçların önlenmesi, sağlık ve ahlakın korunması gibi amaçlarla kısıtlanabileceği öngörülmüĢtür.
Serbestçe dolaĢım özgürlüğüne özel gözetim altında bulunma
tedbiri sonucu bazı kısıtlamalar getirilmesi halinde bu madde uygulanır.
Raimonda davasında, Ģikayetçi mafya üyesi olduğu gerekçesiyle
tutuklanmıĢ ve daha sonra delil yetersizliği sebebiyle serbest bırakılmakla beraber, evinde göz hapsinde tutularak ikamete mecbur
edilmiĢtir. Mahkeme, mafya tipi suç örgütlerinin demokratik toplumlar için büyük tehlike oluĢturduğunu kabul ederek, suç ve suçlulukla
mücadele için alınan ev hapsi önlemini makul karĢılamakla beraber,
yerel mahkemenin bu önlemin kaldırılmasına karar vermesine rağmen, 5 aya yakın bir süre söz konusu önlemin uygulanmasına devam
edilmesini bu maddeye aykırı bulmuĢtur. 154
Denizci ve diğerleri /(Güney)Kıbrıs (baĢvuru no:25316-24321/94
ve 27207/95) baĢvurusunda Mahkeme, “Güney Kıbrıs‟ta yaĢayan
Kıbrıslı Türklerin dolaĢımlarının kuzey ve güney kesim arasında
güney kesimde yakından izlenmesinin ve kuzey kesime gidiĢ geliĢlerinin her seferinde polise bildirilmesi zorunluluğunun kanun tarafından öngörülmediği gibi gerekli de olmadığını, davalı devletin(GKRK) de buna iliĢkin olarak herhangi bir yasal gerekçe göstermediğini” belirterek, 4 Nolu Protokol‟ün 2. maddesinin ihlâl edildiğine karar vermiĢtir.
154
ÜNAL,a.g.e., .331.
306
Örnek karar özeti
- 73“Mahkeme, 19 Kasım 1984‟ten 18 Kasım 1997‟ye kadar üç yıl süre ile baĢvurucunun seyahat özgürlüğünün çok ağır bir biçimde kısıtlamaya tâbi tutulmuĢ olmasının hiç kuĢkusuz Dördüncü Protokolün 2. maddesinde güvence altına alınan
hakkına müdahale oluĢturduğunu gözlemlemektedir.(parag 193).
Bu tedbirler 1423/56, 575/65, 327/88 ve 55/90 sayı ve tarihli yasalara dayandığı için, SözleĢmenin 8. maddesinin 2. fıkrası anlamında “hukuka uygun” olarak
alınmıĢ tedbirlerdir. Bu tedbirler açıkça meĢru amaçlar izlemektedirler; bunlar da
“kamu düzeninin korunması” ve “suçların önlenmesi”dir.(Parag.194).
Bununla beraber bu tedbirler, söz konusu meĢru amaçları gerçekleĢtirmek
için “demokratik toplumda gerekli tedbirler olmak zorundadır.
Bu bağlamda Mahkeme, özel gözetim tedbirleri dahil önleyici tedbirlerin
Mafya üyesi olduğundan kuĢkulanan bir kimseye karĢı mahkumiyetten önce bile
alınmıĢ olmasının meĢru olduğunu, çünkü bu tedbirlerin suçun iĢlenmesini önlemeyi
hedeflediklerini düĢünmektedir. Dahası, bir beraat kararı bu tür tedbirleri mutlaka
temelsiz bırakmaz; yargılama sırasında toplanan somut deliller bir mahkumiyet
kararı verilmesi için yeterli olmasa da, bu kimsenin gelecekte çeĢitli suçlar iĢleyebileceğinden makul kaygılar duyulmasını haklı kılabilir (parag.135).
Bu olayda baĢvurucuya özel gözetim tedbirleri uygulama kararı, onun mafya
üyesi olduğuna dair bazı delillerin varlığının ortaya çıktığı 10 Mayıs 1993‟te verilmiĢ, ancak bu tedbir Trapani Bölge Mahkemesinin beraat kararı verdiği 19 Kasım
1994 tarihine kadar yürürlüğe sokulmamıĢtır.
Mahkeme, baĢvurucunun beraat etmesinden sonra bu tedbirin kaldırılması
için yaptığı baĢvuruyu reddeden Ġtalyan mahkemelerinin dayandığı gerekçeyi incelemiĢtir. Bu mahkemeler baĢvurucunun Mafya klanıyla iliĢkileri olduğuna dair
B.F.‟nin iddiasına dayanmıĢlardır; bu mahkemelere göre baĢvurucunun ölen kayın
biraderinin ana klanın baĢkanı olması ve baĢvurucunun yaĢam tarzında fiilen bir
değiĢiklik yapmamıĢ olması veya samimiyetle piĢmanlık duymamıĢ olması bu iddiayı kanıtlamaktadır.
Mahkeme, baĢvurucunun suç iĢleyeceğine dair gerçek bir riskin varlığını gösteren baĢka bir somut delil bulunmamasına rağmen, baĢvurucunun eĢinin ölmüĢ bir
mafya babasının kız kardeĢi olmasının, nasıl olup ta bu tür ağır tedbirleri haklı
kıldığını anlayamamaktadır. YaĢam tarzının değiĢtirilmesi ve piĢmanlık konusunda
ise Mahkeme, geçmiĢe ait sabıka kaydı bulunmayan baĢvurucunun mafya üyesi
olma isnadından, hazırlık soruĢturması ve yargılama sırasında bu iddiayı destekleyecek hiçbir somut delil bulunmaması nedeniyle beraat etmiĢ olmasına önem vermektedir. (parag.196).
Sonuç olarak mahkeme, Mafyanın yarattığı tehlikeyi hafife almamakla birlikte, baĢvurucunun seyahat özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların, “demokratik toplumda gerekli görülemeyeceği” sonucuna varmaktadır.
Bu nedenle 4 Nolu Protokolün 2. fıkrası ihlâl edilmiĢtir.”
(AĠHM, Labita/Ġtalya, 6.4.2000)
307
VI. VATANDAġIN SINIRDIġI EDĠLMESĠ
YASAĞI ( 4 Nolu Protokol, madde 3)
Anılan Maddeye göre; “1. Hiç kimse, tek baĢına ya da toplu
olarak, uyruğu bulunduğu devletin ülkesinden sınır dıĢı edilemez.
2. Hiç kimse, uyruğu bulunduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamaz.”
1. fıkrada yasak edilen husus anayasal, yasal, idarî ya da adlî
bir makamın vatandaĢlarını ülke dıĢına kovmasıdır. Suçluların iadesi bu hükmün uygulama alanı dıĢında kalır. KiĢi SözleĢmeye aykırı
olmayan kimi yükümlülükler- örneğin askerlik hizmetinden kurtulmak için bu hükme dayanamaz.
Aynı maddenin 2. paragrafına göre, “Hiç kimse, uyruğu bulun-
duğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamaz.”
Bireyin uyruğu olduğu devletin ülkesine girme hakkı, kiĢinin
ülkede kalması konusunda mutlak bir hakka sahip olduğu Ģeklinde
yorumlanamaz. Örneğin, vatandaĢı olduğu bir devlet tarafından iade
edilen bir suçlu, talep eden devlet hapishanesinden kaçmıĢsa kayıtsız
Ģartsız ülkesine sığınma hakkına sahip değildir. Gene, uyruğu olduğu devletin ülkesi dıĢında görev yapan bir asker kiĢi, ülkesinde kalmak için bu maddeye dayanamaz.
Ayrıca, bu hüküm uyruğu oldukları devletlerin ülkelerine girmek isteyen kiĢilerin vatandaĢlıklarını kanıtlama yükümlülüğünü
ortadan kaldırmaz. Devlet uyrukluğunu belgelemeyen kiĢilerin ülkesine girmesine izin vermek zorunda değildir.
Son olarak, vatandaĢların karantina gibi geçici tedbirler dolayısıyla ülkeye giriĢ yapmalarına izin verilmemesi bu hükmün ihlâli
sayılmaz.155
155
Convention européenne des droits de l’Homme, manuel, Strasbourg 1963,s. 83,84.
308
VII. YABANCILARIN TOPLU SINIRDIġI
EDĠLMELERĠ YASAĞI (4 Nolu Protokol, madde 4)
Maddeye göre; “Yabancıların toplu olarak sınır dıĢı edilmesi ya-
saktır.”
SınırdıĢı iĢleminde bulunan Devletin her olayda ayrı karar verdiği durumlarda toplu sınırdıĢı etme söz konusu değildir. SınırdıĢı
etme kararlarının benzer ifadelerle kaleme alınması da tek baĢına
toplu sınır dıĢı etmenin kanıtı değildir.156
VIII. YABANCILARIN SINIR DIġI EDĠLMELERĠNE ĠLĠġKĠN USULÜ GÜVENCELER (7 Nolu
Protokol, madde 1)
Maddeye göre; “1. Bir devlet ülkesinde kurallara uygun olarak
ikamet eden bir yabancı, yasaya uygun Ģekilde verilmiĢ bir kararın
uygulanması dıĢında sınır dıĢı edilemez ve
a. sınır dıĢı edilmesine karĢı gerekçeleri öne sürebilmesine,
b. durumunu yeniden inceletmeye,
c. yukarıdaki amaçlarla, yetkili bir merci önünde veya bu merci
tarafından tayin edilecek biri ya da binleri önünde temsil ettirmesine
izin verilecektir.
2. Sınır dıĢı edilmenin kamu düzeni yararı ya da ulusal güvenlik nedenleri açısından gerektiği hallerde, bir yabancı, yukarıdaki 1.
maddenin (a), (b) ve (c) bentlerinde öngörülen haklarını kullanmadan
sınır dıĢı edilebilir.”
“Kurallara uygun olarak” ifadesi söz konusu devletin iç hukukuna gönderme yapmaktadır. ġu halde ülkesinde bir Ģahsın ikametinin kurallara uygun “meĢru” kabul edilmesi için Ģartların ne olduğunun belirlenmesi iç hukuka aittir. Bu hüküm meĢru olarak ülkeye
giren kadar yasa dıĢı olarak giren ve sonradan durumunu yasal hale
getiren kiĢilere de uygulanır. Buna karĢılık giriĢ ve ikameti belli koĢullara, örneğin belli bir süreye bağlanmıĢ, ama bu koĢulları yerine
getirmemiĢ yabancının devletin ülkesinde kurallara uygun –meĢruolarak ikamet ettiği kabul edilemez.
156
GOMIEN,HARRIS,ZWAAK,s.389
309
1. paragraftaki “yasa” terimi söz konusu devletin iç hukukunu
belirtir. ġu halde karar maddî hukuk normları ile yürürlükteki usul
kurallarına göre yetkili makam tarafından alınmalıdır. Madde, 3
adet garantiyi sıralamaktadır:
Ġlk olarak ilgili kiĢi sınır dıĢı edilmesine karĢı itiraz nedenlerini
ileri sürme hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılması iç hukuka tâbidir. 157
Ġkinci olarak durumunu yeniden inceletmek hakkına sahiptir.
Bu hak zorunlu olarak yargılamanın farklı makamlar önünde ve iki
aĢamada cereyan etmesini zorunlu tutmaz. Sadece yetkili makam
tarafından durumun ilgilinin ileri sürdüğü sınırdıĢı etmeye karĢı
nedenlerin ıĢığında incelenmesini gerektirir.
Nihayet ilgili yetkili makam önünde kendinî temsil ettirme
hakkına sahiptir. Bu temsilin Ģekli ve yetkili makamın tayini iç hukuka aittir Ayrıca temsilcinin avukat, yetkili makamın da adlî bir
merci olması zorunlu değildir Madde kiĢiye ya da temsilcisine durumunun incelenmesi sırasında fiziken mevcut olma hakkı sağlamamaktadır. Keza yargılamanın duruĢmalı yapılması gerekmez. Tamamen yazılı da olabilir.
Ġkinci paragrafa göre, sınır dıĢı edilmenin kamu düzeni ya da
ulusun güvenlik nedenleri açısından gerekli olduğu hallerde, bir yabancı 1. fıkranın (a) ve (b) bentlerinde öngörülen haklarını kullanmadan önce sınır dıĢı edilebilir. Bu istisnalar Mahkeme içtihatlarındaki orantılılık ilkesi göz önüne tutularak uygulanmalıdır.158
IX.ÖLÜM CEZASI YASAĞI ( 6 ve 13 Nolu Protokoller)
6 nolu Protokolün ilgili maddelerine göre,
“Ölüm cezası kaldırılmıĢtır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz
ve idam edilemez.
Bir devlet, yasalarında, savaĢ veya yakın savaĢ tehlikesi zamanında iĢlenmiĢ olan fiiller için ölüm cezasını öngörebilir; bu ceza, ancak yasanın belirlediği hallerde ve onun hükümlerine uygun olarak
uygulanabilir. Ġlgili devlet, söz konusu yasanın bu duruma iliĢkin
hükümlerini Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne bildirir.” (Madde 2)
Suçluların iadesi ile sınırdıĢı etme kavramları arasında fark ve iç hukukumuzda
sınırdıĢı etmede yetkili makam için bkz. Ergin ERGÜL, Teori ve Uygulamada, Suçluların
Ġadesi ve Hükümlülerin Nakli, Yetkin Yayınları, Ankara 2003, s.20-21.
157
158
GOMIEN,HARRIS,ZWAAK,s.392
310
SözleĢmenin 15. maddesine dayanılarak bu Protokol‟un hükümleri ihlâl edilemez. (Madde3)
SözleĢme‟nin 57. maddesine dayanılarak bu Protokol‟un hükümleriyle ilgili hiçbir çekince konulamaz.” (Madde 4)
13 nolu Protokolün ilgili maddelerine göre ise,
“Ölüm cezası kaldırılmıĢtır. Hiç kimse bu cezaya çarptırılamaz
ve idam edilemez (m.1).
SözleĢmenin 15. maddesine dayanılarak bu Protokol‟un hükümleri ihlal edilemez. (m.2)
SözleĢme‟nin 57. maddesine dayanılarak bu Protokol‟un hükümleriyle ilgili hiçbir çekince konulamaz.(m.3)”
6 No‟lu Protokol‟un 1. maddesi kuralı, 2. maddesi ise istisnayı
düzenlemiĢtir. Buna göre, “Ölüm cezası kaldırılmıĢtır. Hiç kimse bu
cezaya çarptırılamaz ve idam edilemez.” (m.1). Ancak bu kural barıĢ
dönemi ile sınırlıdır. Görüldüğü üzere, 6 nolu protokol çok sınırlı istisnalar dıĢında ölüm cezasının kaldırılmasını gerektirmektedir. 1
Ocak 2004 itibariyle, 43 ülke 6 nolu protokolü onaylamıĢtır. Ancak
6 nolu protokoldeki ölüm cezasını kaldırma yükümlülüğü barıĢ zamanıyla sınırlıdır. Zira Protokolün 2. maddesine göre, belli durumlarda, kamu düzenini korumak için mutlak zorunluluk durumunda
güç kullanılması” sonucu meydana gelen ölümler SözleĢmenin ihlâline yol açmaz.
Avrupa ülkelerinde ölüm cezası ya tümden kaldırılmıĢ (Avusturya, Danimarka, Federal Almanya, Ġzlanda, Lüksemburg, Norveç,
Portekiz, Ġsveç, Fransa, Ġngiltere, Hollanda, Romanya, vb), ya da savaĢ halinde iĢlenen askerî suçlara ve vatana ihanet gibi sınırlı durumlara indirgenmiĢtir (Ġtalya, Ġspanya, Ġsviçre, vb.). ABD'de 39 eyalet ile Yeni Zelanda ve Avustralya da bu cezaya son vermiĢler, Kanada ile Ġsrail ise sırf askerî suçlar için korumuĢlardır. Latin Amerika
ülkeleri de ölüm cezalarını ya tamamen kaldırmıĢlardır (Venezüella,
Kolombiya, Dominik, Ekvator, Nikaragua, Honduras, Kostarika, Panama, Uruguay, vb.) ya da savaĢ haliyle sınırlamıĢlardır (Arjantin,
Brezilya, Meksika).
1984‟den ölüm cezasının mevzuatımızdan çıktığı 9.8.2002 tarihine kadar TBMM kesinleĢmiĢ idam cezalarının yerine getirilmesine
karar vermemiĢtir. Bu durum cezanın kamu vicdanın da da onay
görmediği Ģeklinde yorumlanmıĢtır.159
159
Bülent TANÖR, KiĢi Dokunulmazlığı, Ġnsan Hakları, cogito, Ġstanbul 2000, s.60.
311
Avrupa ülkeleri arasında ölüm cezasının kaldırılması ve 6. Ek
Protokol'ün 2. maddesi dıĢında istisnalara yer verilmemesi, bir ortak
uygulama haline gelmiĢtir. 43 ülke arasında, Rusya'nın 16.4.1997,
Azerbaycan ve Ermenistan'ın da 25.01.2001 tarihinde imzalamaları
ile, barıĢta ölüm cezasını kaldırmayı öngören Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi'ne Ek 6 numaralı Protokol'ü imzalamayan tek Avrupa
Konseyi üyesi ülke Türkiye kalmıĢtı.
Ancak, ilk olarak, 3.10. 2001 tarih ve 4709 Sayılı Kanun ile
Anayasanın 38. maddesine eklenen Ek fıkrayla ; “SavaĢ, çok yakın
savaĢ tehdidi ve terör suçları halleri dıĢında ölüm cezası verilemez.”
Hükmü getirilerek adî suçlarda ölüm cezası kaldırılmıĢtır
9.8.2002 tarih ve 24841 sayılı R.G.‟de yayımlanarak yürürlüğe
giren 3.8.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla ise, “SavaĢ ve çok yakın
savaĢ tehdidi hâllerinde iĢlenmiĢ suçlar için öngörülen idam cezaları
hariç olmak üzere, 1.3.1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu,
7.1.1932 tarihli ve 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair
Kanun ile 31.8.1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununda yer
alan idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülmüĢtür.”160
160Anılan
değiĢikliğin madde gerekçesine göre; “Madde 1. - Maddenin (A) fıkrasıyla, Türk Ceza
Kanunu, Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanun ile Orman Kanununda yer alan idam
cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülmüĢtür. Ancak, savaĢ ve çok yakın savaĢ tehdidi hallerinde iĢlenmiĢ suçlar, Anayasanın 4709 sayılı Kanunla değiĢik 38 inci maddesi gereğince bu madde hükmü dıĢında tutulmuĢtur.
Maddeyle, bu Kanun hükümlerine göre idam cezasından müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülmüĢ olanlar hakkında Türk Ceza Kanunun idam cezasına iliĢkin, 47, 50, 51, 55, 58, 59, 61,
62, 64, 65, 66, 102, 112, 451, 452, 462 ve 463 üncü maddeleri ile 2253 sayılı Çocuk Mahkemelerinin KuruluĢu, Görev ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun idam cezasına iliĢkin 12 nci
maddesi hükümleri saklı tutularak, idam cezasından dönüĢtürülen müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında bu hükümlerin uygulanmasına aynen devam edileceği vurgulanmaktadır. Maddeye göre, örneğin ilgili kanun maddesinde idam cezasını gerektiren bir suçu
eksik teĢebbüs derecesinde iĢleyen fail hakkında 765 sayılı Kanunun 61 inci maddesinin birinci
fıkrasının uygulanması sonucunda idam cezası için öngörülen indirim, idam cezasından çevrili
müebbet ağır hapis cezası için de uygulanacak ve fail hakkında 15 seneden 20 seneye kadar
ağır hapis cezasına hükmolunacaktır.
Fıkranın (b) bendi ile Türk Ceza Kanununun 17 nci maddesi ile 647 sayılı Cezaların Ġnfazı
Hakkında Kanunun 19 uncu maddesine göre Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından ölüm
cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler hakkında idam cezası için öngörülen hükümler de saklı tutularak bu Kanun hükümlerine göre idam cezasından dönüĢtürülen müebbet
ağır hapis cezası için de bu hükümlerin uygulanmasına aynen devam edileceği, 647 sayılı
Kanunun Ek 2 nci maddesinde belirtilen ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından idam
cezalarının yerine getirilmemesine karar verilenler hakkında indirim hükümlerinin uygulanmayacağına iliĢkin hükmün, idam cezasından çevrili müebbet ağır hapis cezasına mahkûm
olanlar hakkında da uygulanacağı belirtilmiĢtir.
Maddenin (B) fıkrasıyla, bu Kanun hükümlerine göre cezası idam cezasından müebbet ağır
hapis cezasına dönüĢtürülenler hakkında Türk Ceza Kanununun 70, 73 ve 82 nci maddelerinde
geçen sürelerin iki kat olarak, terör suçluları hakkında üç kat olarak uygulanacağı, bu Kanun
hükümlerine göre idam cezaları müebbet ağır hapis cezasına dönüĢtürülen terör suçluları
hakkında Cezaların Ġnfazı Hakkında Kanun ile Terörle Mücadele Kanununun Ģartla salıveril-
312
Ardından, Türkiye, bu Protokol‟ü 15.1.2003 tarihinde imzalayarak 26.6.2003 tarih ve 4913 sayılı Kanunla onaylamıĢtır.
(RG.1.7.2003/25155. ) 01.12.2003 tarihi itibariyle onay belgesi Avrupa Konseyine tevdi edilerek taraf olunmuĢtur.
Ġnsan hakları alanında yaĢanan dinamik sürecin sonucu olarak
03.05.2002 tarihinde Vilnus‟ta “ Her Durumda Ölüm Cezasının Kaldırılmasına ĠliĢkin Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟ne Ek 13 No‟lu
Protokol” imzaya açılmıĢtır. Bu Protokol ile 6 no‟lu Protokol‟un öngördüğü istisnalar da kaldırılarak artık ölüm cezası tümden yasaklanmıĢtır. Protokol‟un “Çekince yasağı” baĢlıklı 3. maddesine göre, “
SözleĢmenin 57. maddesi doğrultusunda iĢ bu protokol hükümlerine
hiçbir çekince konamaz”. Türkiye bu Protokolü 9.1.2004 tarihinde
imzalamıĢtır. Ülkemiz 13 No'lu Protokol'ü henüz onaylamamıĢsa da,
onaydan önce konuyla ilgili olarak 10.AB uyum paketi kapsamında
Anayasanın 15, 17 ve 87. maddelerindeki maddesinden ölüm cezasıyla ilgili ibareler çıkartılmıĢ, 38 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası madde metninden çıkartılmıĢ, onuncu fıkrası ile son fıkrası "Ölüm
cezası ve genel müsadere cezası verilemez." ġeklinde değiĢtirilmiĢtir.
X. CEZAÎ KONULARDA ÜST DERECEDE MAHKEMEYE (ĠSTĠNAF YA DA ÜST MAHKEME) BAġVURU HAKKI
Maddeye göre;“1. Bir mahkeme tarafından cezaî bir suçtan
mahkum edilen her kiĢi, mahkumiyet ya da ceza hükmünü daha
yüksek bir mahkemeye yeniden inceletme hakkını haiz olacaktır. Bu
hakkın kullanılması, kullanılabilme gerekçeleri de dahil olmak üzere, yasayla düzenlenir.
2. Bu hakkın kullanılması, yasada düzenlenmiĢ haliyle az
önemli suçlar bakımından ya da ilgilinin birinci derece mahkemesi
olarak en yüksek mahkemede yargılandığı veya beraatını müteakip
bunun temyiz edilmesi üzerine verilen mahkumiyet hallerinde istisnaya tâbi tutulabilir.”
Madde, AĠHS‟nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma
ilkesini tamamlamak üzere, taraf Devletlere ceza davalarında iki
dereceli yargılama (istinaf ya da üst mahkeme teĢkili ) mecburiyeti
meye iliĢkin hükümlerinin uygulanmayacağı ve bunlar hakkında müebbet ağır hapis cezasının
ölünceye kadar devam edeceği belirtilmiĢtir.
313
getirmektedir. Ġkinci derece yargılamasının düzenlenmesi, Ģekli ve
koĢulları ulusal mevzuata bırakılmıĢtır.
Maddenin 2. fıkrasında iki dereceli yargılama kuralının istisnaları sayılmıĢtır. Bunlar, dava konusu suçun hafif cinsten olması (kabahatler gibi); sanığın ilk derecede en yüksek merci tarafından yargılanmıĢ olması (bazı yüksek Devlet görevlilerinin özel yetki kuralları
uyarınca Yargıtay ya da Yüce Divan tarafından ilk derecede yargılanmıĢ olmaları gibi); ve nihayet, sanığın beraatı halinde bu karara
karĢı gidilen kanun yolu incelemesinde bu kararın bozularak, bu
merci tarafından doğrudan doğruya sanık hakkında sorumluluk ve
mahkumiyet kararı verilmiĢ olmasıdır.
Fransa bu protokolü onaylarken sadece Yargıtay‟a baĢvuru yolunun bu maddeyle uyuĢmasını sağlamak için üst mahkemenin incelemesinin kanunun uygulanmasının denetimi (hukukilik denetimi)
ile sınırlanabileceğini beyan etmiĢtir.161
XI. YANLIġ MAHKUMĠYET HALĠNDE TAZMĠNAT (7 Nolu Protokol m.3)
Maddeye göre; “Bir kiĢinin, kesin bir kararla cezaî bir suçtan
mahkum edilmesi ve sonradan yeni veya yakın zamanda keĢfedilmiĢ
bir delilin kesinlikle yanlıĢ bir adalet uygulaması olduğunu göstermesi veya kiĢinin affedilmesi nedeniyle cezaî kararın iptal edilmesi
halinde, bilinmeyen delilin açıklanmamıĢ olmasının tamamen veya
kısmen o kiĢiye atfedildiğinin ispatlandığı haller dıĢında, böyle bir
mahkumiyet sonucunda cezaya maruz kalan kiĢi ilgili devletin yasası
ve uygulamasına göre tazmin edilecektir.”
Bu madde ile, adlî hata halinde, bazı koĢullar altında sanığa
tazminat ödenmesi öngörülmüĢtür.
Hüküm her ne kadar doğrudan doğruya muhakeme faaliyeti ile
ilgili değilse de hatalı bir yargılama sonunda verilen hatalı kararın,
bir anlamda telafisi yolunu açmaktadır.
Tazminat ödenmesi koĢulları maddede açık bir dille belirtilmiĢtir. Bunlar mahkumiyet hükmünün kesinleĢmiĢ olması, yani mevcut
bir yasa yolu ile düzeltilmesi yolunun kapalı bulunması; yeni ve sonradan ortaya çıkan bir kanıttan adlî hataya düĢüldüğünün açıkça
anlaĢılması, yani ilgilinin suçsuzluğunun Ģüpheye yer bırakmayan
biçimde ortaya çıkması;ve nihayet bu saptamaya dayanarak mah-
161
Patrick WACHSMANN, Les droits de l’homme, 3 éme édition, Dalloz, Paris 1999, s.107.
314
kumiyet hükmünün iptal edilmiĢ ya da affedilmiĢ olmasıdır. Yeni
delilin zamanında ortaya çıkmamıĢ olmasından ilgilinin tamamen
veya kısmen sorumlu bulunması durumunda ise tazminata yer yoktur.162
XII. AYNI SUÇTAN ĠKĠ KEZ YARGILANMAMA
VE CEZALANDIRILMAMA
(NON BĠS ĠN
ĠDEM) HAKKI (7 Nolu Protokol m. 4)
Maddeye göre;“1. Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya
da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya
mahkum edilemez.
2. Yukarıdaki fıkra hükümleri, yeni veya yakın zamanda ortaya
çıkarılan delillerin veya önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı durumunda, ilgili devletin
ceza yargılaması usulü ve yasasına uygun olanak davanın yeniden
açılmasını engellemez.
3. SözleĢmenin 15. maddesi çerçevesinde bu madde ile derpiĢ
olunan yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir alınamaz.”
Madde ceza hukukunun temel ilkelerinden olan “non bis in
idem”, yani bir suç nedeniyle iki kez yargılanma yasağı kuralını
koymakta; hukuk güvenliği ve kesin hüküm otoritesini sağlamaktadır.
Madde aynı fiil sebebiyle iki kez yargılama yasağı kuralını ulusal mevzuat alanına inhisar ettirmiĢtir.
Mahkemeye göre, iki ayrı mahkeme kararının, hukukî nitelendirmeleri farklı da olsa, aynı fiile dayanması halinde, örneğin alkollü
araç kullanma ve tedbirsizlikle adam öldürmeden dolayı önce cezaî
kovuĢturma yapılması, ardından idarî para cezası uygulandığı
(Gradinger,23 Ekim 1995) takdirde 7 nolu Protokolün 4. maddesi
ihlâl edilmiĢ olacaktır. Mahkeme bu karar vesilesiyle, maddenin
amacı, kesin olarak kapatılan ceza kovuĢturmalarının tekrarlanma-
162
GÖLCÜKLÜ,GÖZÜBÜYÜK,s.286
315
sının yasaklanması olduğundan yeni bir yargılama açılmadan önce
uygulama alanı bulmayacağını açıklığa kavuĢturmuĢtur.163
XIII. EġLER ARASINDA EġĠTLĠK
(7 Nolu Protokol, m. 5)
Maddeye göre;“EĢler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona
ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile iliĢkilerinde bir
medenî haklar ve sorumluluklardan eĢit Ģekilde yararlanırlar. Bu
madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını
engellemez.”
EĢitlik sadece eĢlerin kendi aralarında, mallarına iliĢkin olarak
ve çocukları ile iliĢkilerinde sağlanmak zorundadır. Bu itibarla, haklar ve sorumluluklar özel hukukî bir nitelik taĢımakta olup hukukun
diğer alanlarına özellikle idarî, cezaî, sosyal, vergi ve iĢ mevzuatına
uygulanamaz. Madde bireysel bir hakkı düzenlemektedir.
Madde “eĢler” terimini kullanmakta dolayısıyla evli olmayan
kiĢileri ilgilendirmemektedir. Yine, SözleĢmenin 12. maddesinin aksine ulusal mevzuatlar tarafından öngörülen evlenme ehliyeti Ģartlarına uygulanmaz. “Evlenme bakımından” terimi evlenme akdine bağlı hukukî sonuçlarıyla ilgilidir.
EĢlerin çocukları ile olan iliĢkilerinde “haklar ve sorumluluklar
yönünden eĢit” olmaları Devletlerin çocuklar yararına gerekli tedbirleri almalarını engellemez.164
3.10. 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun ile değiĢik Anayasamızın
41. maddesine göre de; “Aile, Türk toplumunun temelidir ve eĢler
arasında eĢitliğe dayanır.
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teĢkilatı kurar.”
XIV. GENEL OLARAK AYRIMCILIĞIN YASAKLANMASI (12 Nolu Protokol )
14. madde SözleĢme haklarından yararlanılmasında ayrımcılığa karĢı koruma getirmektedir. 12 Nolu Protokol ise, Devletlerin Söz163
MARGUÉNAUD,s.111.
164
GOMIEN,HARRIS,ZWAAK,s.281
316
leĢme aracılığıyla ayrımcılığın genel olarak yasaklanmasını birlikte
yerine getirerek, tüm insanların eĢitliğini sağlamak için tedbirler
almasını amaçlamaktadır. Protokün giriĢinde, ayrımcılığın önlenmesi ilkesinin, tam ve fiili olarak eĢitliğin sağlanması için objektif ve
makul sebeplerle gerekli tedbirleri almaktan alıkoymayacağını tekrar vurgulanmaktadır.
Protokolün maddi hükmünü içeren 1. maddesine göre; “Yasalarda öngörülen bütün hakların kullanımı cinsiyet, ırk, renk, dil, din,
siyasi veya baĢka görüĢ, ulusal veya sosyal köken,ulusal azınlık,
mülkiyet veya diğer statülerine bakılmaksızın güvence altına alınacaktır.
Hiç kimse bir kamu makamı tarafından özellikle 1. fıkrada belirtilen gerekçelerle ayrımcılığa tabi tutulamaz.”
317
4.
BÖLÜM
SÖZLEġME VE EK PROTOKOLLERĠNDE
GÜVENCE ALTINA ALINAN HAKLARIN
SINIRLANDIRILMASI VE KISITLANMASI
I.BELLĠ HAKLARA ĠLĠġKĠN KISITLAMALAR
SözleĢmenin 3. maddesi hariç pek az hak mutlak bir kapsama
sahiptir. Diğer haklar kamu yararı ya da baĢkalarının haklarının
korunması için istisnalara izin verir.
Garanti altına alınan bir hakkın mümkün kısıtlamalarını ve
kaçınılmaz sınırlarını düzenlemek için iki temel yöntem kullanılmıĢtır: kullanılan sınırlayıcı sayma, örneğin özgürlük ilkesini ifade ettikten sonra özgürlükten yoksun bırakmaya imkan veren sekiz hali
sayan 5. madde gibi: Bu 2. maddedeki tekniğin aynısıdır. Elbette
Mahkeme her defasında yaĢam hakkını ihlâl zaruretini kontrol etmektedir. Mc.Cann ve diğerleri/ Ġngiltere (1995) davasında Mahkeme
9‟a karĢın 10 oyla 2. maddenin ihlâl edildiği sonucuna varmıĢtır:”
Mahkeme üç teröristin ölümünün yasadıĢı Ģiddete karĢı baĢkasının
savunmasını sağlamak için kesinlikle zorunlu olan kuvvet kullanmanın sonucu olduğuna ikna olmamıĢtır.” (parag 213).
Diğer haklar için sınırlama yöntemi 8, 9, 10, 11. maddelerin 2.
paragrafları ve 4 nolu protokolün 2. maddesinde düzenlenen genel
nitelikte bir Ģarttan ibarettir.
Bu yöntem çatıĢmaları halinde birey hakları ve demokratik
toplumun yüksek çıkarları arasında denge kurmaya imkan vermektedir.
Ġzin verilen kısıtlama Ģekilleri baĢka hükümlerde(örneğin mülkiyet hakkına saygı) farklı Ģekilde ifade edilmiĢtir. Ama her defasın-
da Mahkeme izlenen meĢru amaca göre alınan tedbirin orantılılığını
denetlemektedir.
Anılan 2. paragraflarda öngörülen sınırlayıcı koĢullar oldukça
geniĢtir. Mahkeme Devletlerin bu yetkilerini kötüye kullanmamaları
için bazı ilkeler koymuĢtur. Mahkeme önüne gelen davada önce Devletin faaliyetinin “yasa tarafından öngörülüp görülmediği”ne bakmakta, “yasa tarafından öngörülme” koĢulunun gerçekleĢmediğine
karar verirse incelemeyi keserek ihlal kararı vermektedir. Aksi durumda incelemeye devam ederek “söz konusu maddelerin 2. fıkralarında sayılan meĢru bir amaca veya amaçlara sahip olup olmadığını
ve sözü edilen amaç ya da amaçlar için önlemin “demokratik bir toplumda gerekli” sayılıp sayılmayacağını incelemektedir.
“Hukuk(yasa) tarafından öngörülme” koĢulu iç mevzuatın tüm
alanlarına-idarî, yasal, yazılı ya da yazısız anayasal- uygulanır. Bu
koĢulun gerçekleĢmesi için baĢlıca iki unsurun olması gerekir: "söz
konusu yasa hem yeterince bireyler tarafından ulaĢılabilir olmalı
hem de bireyin davranıĢını düzenlemesine imkan sağlayacak Ģekilde
yeterli açıklığa sahip olmalıdır.
Mahkeme taraf bir devletin herhangi bir eyleminin “demokratik bir toplumda gerekli olma” ölçütüne uyup uymadığını değerlendirmek için ilk olarak uygulanan önlemin meĢru olup olmadığını
araĢtırmaktadır. Örneğin Mahkeme mahpusların haberleĢmesinin
denetimini ya da 21 yaĢından küçükler arasında homoseksüel iliĢkilerin yasaklanmasının meĢru amaçlar güttüğüne karar vermiĢtir
(Dudgeon /Büyük Britanya, (1981); Norris/Ġrlanda (1988). Ġkinci olarak ise, söz konusu hürriyet ya da hakkı sınırlamak için kullanılan
araçların “güdülen meĢru amaç” la orantılı olup olmadığını incelemektedir. Bu koĢul çoğu defa devlet için yerine getirilmesi daha zor
bir Ģarttır. Örneğin mahpusların haberleĢmeleri davalarında, mahkeme devlet makamlarının bir mahpusun kendi hukukçusuna yazmasını engelleyemeyeceğini (Golder), Ģiddet kullanma tehditleri ya
da gelecek için suçlar öngören mektupları sansür edemeyeceğini
(Silver) açıklamıĢtır. Homoseksüellik eylemlerine iliĢkin davalarda
Mahkeme gönüllü yetiĢkinler arasındaki bu tip eylemleri suç saymanın orantılılık ilkesine uyduğunu kabul etmeyi reddetmiĢtir.165
Bir devletin belirli bir davada takdir yetkisi sınırları içinde
davranıp davranmadığını tespit etmek için mahkeme çoğu zaman
165
GOMIEN, s. 61.
2
SözleĢmeye taraf baĢka devletlerin ulusal hukuklarını ve uygulamaları ile uyuĢmazlık konusu davanın olgularını incelemektedir. Devletler arasında görüĢ birliği olmadığı takdirde mahkeme davalı devlete geniĢ bir takdir serbestisi tanımaktadır (X,Y ve Z /BirleĢik Kral-
lık ( 1997)
14 ve 18. maddeler ise, SözleĢmenin tüm normatif hükümlerini
tamamlayan genel nitelikte talimatlardır.
II. SÖZLEġMEDE TANINAN HAKLARIN OLAĞANÜSTÜ HALLERDE ASKIYA ALINMASI
(Madde 15)
Maddeye göre;“1.SavaĢ veya ulusun varlığını tehdit eden baĢka
bir genel tehlike halinde her Yüksek SözleĢmeci Taraf, ancak durumun gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan baĢka yükümlülüklere ters düĢmemek koĢuluyla bu SözleĢmede öngörülen
yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir
2. Yukarıdaki hüküm, meĢru savaĢ fiilleri sonucunda meydana
gelen ölüm hali dıĢında, 2. madde ile 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ve 7.
maddeyi hiçbir suretle ihlâle mezun kılmaz.
3. Bu maddeye göre aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her
Yüksek SözleĢmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne tam bilgi verir.
Bu Yüksek SözleĢmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten
kalktığı tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne bildirir.”
Madde olağanüstü hallerde askıya alma düzenlenmiĢtir.
Madde askıya alma hakkını kullanan Devlete, Avrupa Konseyi
Genel Sekreterliğine bildirim yükümlülüğü de getirmektedir. AĠHM
baktığı davada bu Ģekil gereklerinin yerine getirilip getirilmediğini
de denetlemektedir.
Maddenin 2. fıkrası “dokunulmaz haklar”a iliĢkindir. Bunlar
SözleĢmenin 2, 3,4 ve 7. maddelerindeki haklardır.
SözleĢmenin yürürlüğe girmesinden beri bir çok Devlet bu
maddeye dayanarak SözleĢmeden sapma (askıya alma) beyanında
bulunmuĢlardır. Bu bildirimler genelde, demokratik rejimi askerî
darbelerle kesintiye uğrayan Türkiye ve Yunanistan gibi ülkelerle,
3
terör eylemleriyle karĢı karĢıya kalan Ġngiltere, Ġrlanda ve Türkiye
gibi Devletler tarafından yapılmıĢtır.166
15. madde, bir devletçe anti -liberal biçimde, örneğin serbest
seçimlerin düzenlenmesine engel olarak (Ek Protokol m.3) kullanılamaz.167
Mahkemeye göre;“ulusun varlığını tehdit eden baĢka bir genel
tehlike” sözcükleri, bütün nüfusu etkileyen ve devletin de bir parçası
olduğu toplumun örgütlü yaĢamına bir tehdit oluĢturan olağanüstü
bir kriz ya da tehlike durumuna iĢaret etmektedir.(Lawlesss/Ġrlanda
(1961)
“Durumun gerektirdiği ölçüde” ibaresi tehlikenin boyutlarıyla
orantılı olmayı içermektedir.
"Mahkeme, Türkiye'nin Güney Doğusundaki tartıĢılmaz ciddiyetteki terorizm sorununu ve hükümetin buna karĢı etkili önlemler
almak konusundaki güçlüklerini dikkate almıĢtır. PKK'nın Türkiye'nin Güney doğusundaki kısmî boyutu ve etkisi bölgede Ģüphe götürmez bir Ģekilde "ulusun varlığını tehdit eden genel tehlike olarak
değerlendirilir.
Fakat Ģu da dikkate alınmalıdır ki 15. madde, sadece sözleĢmeden doğan zorunluluklarda "durumun gerektirdiği ölçüde"(AĠHM.,
Aksoy / Türkiye (1996).) çekincelerin konulmasına imkan verir.
Mahkeme bu davada, tutuklamanın Türkiye‟nin askıya alma
bildiriminde açıkça belirtilmeyen bir bölgesinde gerçekleĢmiĢ olması
nedeniyle askıya alma beyanının incelenmekte olan davanın esaslarına yer itibariyle( ratione loci) uygulanamayacağına karar vermiĢtir.
b- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 15. Maddesi Hükmü ve
Değerlendirmesi
AİHS m.15, sözleşmeci devletlere olağanüstü hallerde Sözleşmede
garanti altına alınan bazı hakları askıya alma yetkisi vermektedir.
Söz konusu hükmün uygulanma şartlarını ele alacak olursak;
166
ÜNAL,a.g.e., s. 360.
167
KABOGLU, s.83,dpn.2.
4
aa- Savaş-Hali-Kamusal Tehlike Şartı
Dokunulamayacak haklar dışındaki hak ve özgürlükler ancak geçici
olarak askıya alınabilir ve böyle bir durumda idarenin takdir yetkisi
artacaktır. AİHS m.15, “savaş” veya “olağanüstü bir durumun”
mevcudiyetini aramaktadır. Bununla kasdedilen ülke nüfusunun
tümünü etkileyen ve tüm devlet ögeleri için güncel ve doğrudan
mevcut bir tehlike ortaya çıkaran acil ve olağandışı durumlardır.
bb- Ölçülülük İlkesi
AİHS m.15/1‟de yer alan “durumun gerektirdiği ölçüde” ifadesi,
tehlikenin boyutlarıyla orantılı olmayı içermektedir. En ağır
önlemleri almaya gerek kalmadan daha hafif önlemler ile çözüm
bulmak mümkün olmasına rağmen, gerektiğinden daha ağır
önlemlerin alınması tercih ediliyorsa, amaç ile araç arasındaki
makul denge bozulduğundan ölçülülük ilkesi ihlal edilmiş olur.
Tehlike ortadan kalktığında tedbirler kaldırılmalı, tehlike arttığında
ise tedbirler arttırılmalıdır. Burada hükümetin sübjektif
değerlendirmesi değil, objektif değerlendirme esas alınmalıdır.
cc- Uluslararası Hukuktan Doğan Yükümlülüklere Ters Düşmeme
Sözleşme‟ye taraf devlet AİHS dışında bağlı bulunduğu herhangi bir
uluslararası insan hakları sözleşmesinin daha kapsamlı koruyucu
hükümlerini ihlal edemez. Diğer taraftan uluslararası hukukun genel
ilkelerinden doğan yükümlülükler ihlal edilmemelidir.
dd- Dokunulmaz Haklar
Buna göre savaş eylemlerinden doğan ölüm olayları dışında
Sözleşme ile korunan yaşam hakkı (m.2), işkence ve insanlık dışı,
aşağılayıcı davranışlara ve cezalara maruz bırakılmama (m.3),
kölelik yasağı (m.4), işlendiği sırada suç olmayan bir fiilden dolayı
suçlanamama
(m.7),
cezalandırılmama
haklarına
dokunulmamalıdır. Bundan başka AİHS‟e Ek 6 No‟lu Protokol
(ölüm cezası) ile Türkiye tarafından henüz onaylanmayan Ek 7
No‟lu Protokol m.4 (ne bis in idem) de dokunulmazlık kapsamına
girmektedir.
5
ee- Usule İlişkin Koşul
Aykırı önlemler alma hakkını kullanan Sözleşme‟ye taraf devlet
almış olduğu önlemler ile gerekçelerini Avrupa Konseyi Genel
Sekreteri‟ne tam olarak bildirme yükümlülüğündedir. Aldığı
önlemler, gerekçeler, başlangıç ve bitiş tarihlerine ilişkin,
kaçınılabilir herhangi bir gecikme olmaksızın bildirim yapılması
gerekir. Eksik bilgi vermenin yaptırımı Sözleşmede çok belirgin
değildir.
AİHM, m.15‟de öngörülen koşulların yerine getirilip getirilmediğini
incelemekte, eğer koşullar yerine gelmemiş ise askıya almayı
AİHS‟in ihlali olarak nitelendirmektedir.
AİHM, 26.11.1997 tarihli Sakık ve diğerleri kararında, Türkiye’nin
AİHS m.15 uyarınca yaptığı yükümlülük azaltma beyanının geçerliliği
konusunda eğilmiş ve 6.8.1990 tarihli sınırlamada ve 3.1.1991 tarihli
mektupta anılan 424, 425 ve 430 sayılı KHK’lerin, yalnızca olağanüstü
hal ilan edilen bölge için geçerli olduğunu ve sınırlamaya göre
Ankara'nın bu kapsamda bulunmadığını; oysa başvurucuların
tutuklanmaları ve gözaltında tutulmalarının, Ankara'da gerçekleştiğini
belirtmiş; Aksoy kararına da gönderme yaparak Türkiye'nin Güneydoğu
bölgesindeki tartışılmaz ciddilikteki terör sorununu ve Devletin buna
karşı etkili önlemler almakta karşılaştığı güçlükleri vurgulamış ve bu
bağlamda Türkiye'nin Güneydoğu bölgesindeki PKK eylemlerinin özel
boyut ve şiddetinin, söz konusu bölgede, “ulusun yaşamını tehdit eden
bir tehlike” doğurduğunu kabul etmiştir. Bununla birlikte, Mahkeme
AİHS m.15’in Sözleşmeden doğan yükümlülüklere getirilecek
sınırlamaların yalnızca “durumun zorunluluklarının kesin olarak
gerektirdiği ölçüde” yapılabileceğini öngördüğünü; başvuru konusu
olayda ise, söz konusu sınırlamanın yer bakımından kapsamını
değerlendirirken, bunun etkisini Türkiye'nin sınırlama bildiriminde
açıkça belirtilmeyen bir bölgesine teşmil etmesi durumunda, bu hükmün
konu ve amacına aykırı davranmış olacağını, bu nedenle de söz konusu
sınırlamanın dava konusu olaya uygulanmasının, yer bakımından
mümkün olmadığını belirtmiş ve bu sınırlamanın 15. maddenin
gereklerine uygun olup olmadığını ayrıca değerlendirmeye gerek
görmemiştir.
6
Buna karşılık Aksoy kararında (21987/93) AİHM, AİHS m.15’in
uygulanması açısından “durumun gerektirdiği ölçüde” koşulunu ayrıntılı
olarak değerlendirmiş; ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin
var olup olmadığını ve bunun var olması durumunda da bu tehlikenin
ortadan kaldırılması ıcin nereye kadar gidilebileceğini belirleme işinin
Sözleşmeci devletlere ait olduğunu, bu konuda kendilerine geniş bir
takdir marjının tanınması gerektiğini, ancak devletlerin bu yetkisinin
sınırsız da olmadığını vurgulamıştır. Mahkeme’ye göre olağanüstü
durumun gerektirdiği ölçünün aşılıp aşılmadığını kararlaştırma
konusunda ulusal takdir marjı, Avrupa denetimi ile birlikte ele
alınmalıdır. Mahkeme bu denetim yetkisini kullanırken istisnaya konu
olan hakkın niteliği, olağanüstü hal rejiminin süresi ve bu olağanüstü hali
doğuran koşullar gibi faktörlere gereken ağırlığı verecektir. Yukarıda
anılan Sakık ve diğerleri kararında olduğu gibi, AİHM bu kararda da
PKK terörünün ulusun varlığını tehdit eden bir tehlike olduğunu kabul
etmiş, alınan önlemlerin bu tehlikenin gerektirdiği ölçüyü aşıp aşmadığı
konusunda ise AİHS m.5/3’ün öngördüğü güvencenin birey açısından
taşıdığı önemi vurgulamış; başvurucunun hakim güvencesinden yoksun
biçimde 14 gün süreyle gözaltında tutulmasının “durumun gerektirdiği
ölçüyü aştığı” sonucuna vararak Türkiye’nin AİHS m.15’in koşullarına
uygun hareket etmediğini kabul etmiştir.
III. YABANCILARIN SĠYASĠ FAALĠYETLERĠNĠN KISITLANMASI ( Madde 16)
Maddeye göre; “10, 11 ve 14. maddelerin hiçbir hükmü, Yüksek
SözleĢmeci Tarafların yabancıların siyasal etkinliklerini sınırlamalarına engel sayılmaz.”
SözleĢmenin 1. maddesinde, SözleĢme hükümlerinin vatandaĢ
yabancı ayrımı gözetmeksizin bir Taraf Devlet ülkesinde bulunan
bütün bireylere uygulanması öngörüldüğü ve 14. maddede de ayrım
yapılması yasaklandığı halde, yukarıdaki hüküm siyasî katılım araçları olan bir takım haklar bakımından vatandaĢ ile yabancı arasında
ayrım yapılabilmesine izin vermektedir.
Fransız Hükümeti bu maddeyi, Fransız Polinezyası'nda bu bölgede gerçekleĢtirilen nükleer denemeye karĢı ve bölgenin bağımsızlı-
7
ğı için düzenlenen barıĢçıl ve yasal bir gösteri de konuĢma yapan,
Avrupa Parlamentosu'nun Alman üyesi, Dorothe Piermont'a karĢı
uygulamıĢtır. Bayan Piermont, bir Avrupa Topluluğu vatandaĢı ve
Avrupa Parlâmentosu üyesi olarak, kendisine, 16. maddesindeki kısıtlamaların uygulanamayacağı kanısındaydı. AĠHM vatandaĢlıkla
ilgili iddiaları, ilgili anlaĢmaların söz konusu zamanda bu türden bir
vatandaĢlığı tanımadığı gerekçesiyle reddetti. Yine de mahkeme,
Fransız Polinezyası da dahil olmak üzere, deniz aĢırı ülkelerde yaĢayan Fransız vatandaĢlarının Avrupa Parlâmentosu seçimlerinde oy
kullanıyor olmaları nedeniyle baĢvurucunun Avrupa Birliği üyesi bir
ülkenin vatandaĢı ve Avrupa Parlâmentosu üyesi olma sıfatlarının,
Fransa'yı 16. maddeyi ona karĢı uygulamaktan alıkoyacağı sonucuna
ulaĢtı.
IV. SÖZLEġMEDE TANINAN HAKLARI KÖTÜYE KULLANMA YASAĞI(Madde 17)
Maddeye göre; “Bu SözleĢme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kiĢiye, SözleĢme‟de tanınan hak ve özgürlüklerin
yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniĢ ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe giriĢme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.”
Kötüye kullanma yasağı “özgürlük düĢmanları için özgürlük
yoktur” formülünü çağrıĢtırır. Bunun anlamı Ģudur: birey ya da
grupları, SözleĢmede tanınan hakları, mevcut haklar sistemini yıkmak için kullanamazlar. SözleĢme “düĢmanlarının onun ardına sığınmalarını engellemek için bu hükümle bir tür SözleĢmeye “sadakat” ödevi öngörmektedir. 168
Birey ve gruplar, temel hakları özgürlükçü düzeni ortadan kaldırmak amacıyla kullanıyorlarsa, bu amacın gerçekleĢtirilmesinin
önüne geçmek için söz konusu temel haklar, durumun zorunlu kıldığı
ölçüde kısıtlanabilir.
Diğer yandan bu madde devletin hak ve özgürlükleri sınırlamasına sınır getirmektedir. Buna göre, temel hak ve özgürlüklerin
SözleĢmede belirlenenden daha kapsamlı olarak sınırlandırılmasını
öngören düzenleme geçerli değildir.
168
KABOGLU, s. 71.
8
Bu maddenin yazılıĢı sırasında henüz ortadan kaldırılmıĢ olan
faĢist tehlikeye karĢı ve varlığı devam eden komünist tehlikeye karĢı
Avrupa demokrasilerini savunma tepkisi hakim olmuĢtur.169
Birey veya grup Devlete karĢı 17. maddeyi ileri sürdüğünde,
Mahkeme genel olarak, SözleĢmenin kısıtlamaya izin veren normatif
maddelerinden birine( SözleĢmenin 8, 9, 10 ve 11. maddeleri gibi) de,
dilekçesinde yer verip vermediğine bakmaktadır. Mahkeme devlet
tarafından kararlaĢtırılan kısıtlamaların baĢlıca incelemesini 17.
maddenin izin verdiğinden ziyade bunlar üzerine dayandıracaktır.
Örneğin Engel ve diğerleri/Hollanda(1976) davasında eğer bir kısıtlama 10/2. madde bağlamında haklı ise, 17. maddenin ihlâli yoktur"
demiĢtir. Buna karĢın davalar SözleĢmenin maddelerinin alanı konusunda problemler oluĢturuyorsa, Mahkeme 17. maddenin ihlâli
Ģikayetlerini daha bağımsız inceleyebilir.
Ancak bu hüküm bireyi, SözleĢmenin 5 ve 6. maddelerinde öngörülen, keyfi tutuklama yasağı ve adil yargılanma hakkı gibi haklardan mahrum etmeye gerekçe yapılamaz. Nitekim Mahkeme,
Lawless /Ġrlanda(1961) davasında, “Ġngiltere 5. madde (tutuklama)
ve 6 . madde (adil yargılama) lere bağlı kararlarını meĢru göstermek
için 17 . maddeyi ileri süremez. Çünkü baĢvuran ne bu hakları kötüye kullanmaktadır ne de ne de SözleĢmeye aykırı amaçlarla sınırlamaktadır.” demiĢtir.170
Bu madde, sınırlı bir kapsamda ve sadece taraf Devletlerin demokratik sistemlerini tahrip etmek isteyen kimselere ve o da ancak
SözleĢmenin 18. maddesinde teyit edildiği üzere, tehlikenin devamı
süresince uygulanır.
Komisyon, Alman Komünist Partisi'nin kapatılmasına karĢı
yapılan baĢvuruda, 17. madde hükmünden hareket ederek, anılan
partinin amacının ihtilal yoluyla Proleter diktatörlüğü kurmak olduğu, rejimi diktatörlüğe götüren faaliyetlerin ise, SözleĢmenin öngördüğü bir çok özgürlüğün yok edilmesine yol açacağı gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiĢtir. (AĠHK Kararı, 20.7.1957, no.
250/57)
169
KABOGLU s.71
170
GOMIEN,s.63.
9
Komisyona göre 17. maddenin amacı, totoliter grupların SözleĢmede ortaya konulan ilkeleri kendi çıkarları doğrultusunda kullanmalarını önlemektir.171
Ancak AĠHM.,Türkiye'nin Hükümet görüĢünde anılan kararı
dayanak göstermesine karĢın, TBKP/Türkiye (1998) kararında
"TBKP'nin tüzük ve programında, SözleĢme'de düzenlenen bir hak
ya da özgürlüğün tahribini amaçlayan bir faaliyete karıĢmak veya
böyle bir eylemi gerçekleĢtirmek için SözleĢmeye dayandığı sonucuna
varmaya yol açan hiç bir Ģey olmadığından, SözleĢme'nin 17. maddesinin uygulanmasına ihtiyaç yoktur." Sonucuna varmıĢtır.
V. SÖZLEġMEDEKĠ HAKLARIN KISITLANMASININ SINIRLARI (Madde 18)
Maddeye göre; “Bu SözleĢmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.”
Hakkın kötüye kullanılması kavramına iliĢkin hukukun genel
bir ilkesini yansıtan bu hüküm172, taraf Devletlerin SözleĢmede öngörülen amaçlarla kabul edilmiĢ olanların dıĢında sınırlamalar uygulamalarını yasaklamaktadır.
Bu hüküm, taraf devletlere ve SözleĢmeden yararlanan bireylere hitap etmektedir. Taraf devletler, vatandaĢlarının ve ülkede yaĢayan herkesin SözleĢmede öngörülen temel hak ve özgürlüklerden tam
anlamıyla yararlanabilmesi için gereken bütün önlemleri alma yükümlülüğü altındadır. Bu konuda özellikle sözleĢmenin tanıdığı yetkiye dayanarak, 2-12. maddeler arasındaki temel hak ve özgürlükleri
kısıtlarken, hiç bir Ģekilde temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmamak ve kısıtlamaları da sadece amaçlarına uygun ve belirli sürelerle uygulamak zorunluluğu vardır.173
171
172
GOMIEN-HARRIS-ZWAAK,s.240
Nitekim 22.11.2001 tarihli yeni Türk Medeni Kanununun 2. maddesi de, “Herkes,
haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kurallarına uymak zorundadır.
Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz.”Demektedir.
173
ÜNAL,a.g.e., s.367.
10
Bu madde, AĠHM'ne, hem olağan hem de olağanüstü hallerde,
sınırlamanın amaçla iliĢkisini, amacın da SözleĢme'ye uygunluğunu
denetleme hukukî imkanını vermektedir.
18. madde de, 17. madde gibi, özerk ve tamamlayıcı nitelik taĢır. Örneğin Engel davasında, Mahkeme her iki baĢvuranın 11 /1.
maddedeki haklarına herhangi bir müdahale söz konusu olmadığından 18. maddenin dikkate alınmasının gerekmediğini kararlaĢtırmıĢtır. Bozona davasında ise, 5./1. maddenin ihlâl edildiğini tespit
eden mahkeme sorunu 18. madde yönünden incelemenin gerekli olmadığını belirtmiĢtir. 174
174
GOMIEN-HARRIS-ZWAAK,s.243.
11
12
ÜÇÜNCÜ KISIM
İLGİLİ ULUSLARARASI
METİNLER
13
14
-IAVRUPA KONSEYĠ STATÜSÜ
(Londra 5.5.1949 , 3 Haziran 1949'da yürürlüğe girdi. Türkiye, 13 Nisan
1950'de kabul etti. )
Belçika Krallığı, Danimarka Krallığı, Fransa Cumhuriyeti, Ġrlanda Cumhuriyeti, Ġtalya Cumhuriyeti, Lüksembourg Büyük Dukalığı, Hollanda Krallığı, Norveç
Krallığı, Ġsveç Krallığı ve Büyük Britanya ve ġimali Ġrlanda Krallığı hükümetleri,
Adalet ve milletlerarası iĢbirliği üzerine kurulu barıĢın güçlendirilmesinin insan topluluğunun ve uygarlığın korunması için hayati bir önemi olduğuna inanarak,
Halklarının müĢterek malı olan ve her gerçek demokrasinin dayandığı bireyin özgürlüğü, siyasal özgürlük ve hukukun üstünlüğü prensiplerinin kaynağı bulunan fikri ve ahlâki değerlere sarsılmaz surette bağlı olarak,
Bu ülkünün korunması, daha fazla gerçekleĢtirilmesi ve sosyal ve ekonomik
ilerlemenin sağlanması için aynı duyguları besleyen Avrupa ülkeleri arasında daha
sıkı bir birlik kurulmasının gerekli olduğuna kani olarak,
Bu gereksinimi ve bu alanda halklarının ifade ettikleri amaçları karĢılamak
üzere Avrupa devletlerini daha sıkı bir topluluk içinde birleĢtirecek bir teĢkilatın
Ģimdiden vücuda getirilmesinin elzem olduğunu dikkate alarak,
Bir Hükümetler Temsilcileri Komitesi ve bir DanıĢma Meclisinden oluĢan bir
Avrupa Konseyi kurmaya karar vermiĢler ve bu amaçla bu Statüyü kabul etmiĢlerdir.
Bölüm I
Avrupa Konseyinin Amacı
Madde 1
a) Avrupa Konseyinin amacı, üyeleri arasında, müĢterek mirasları olan ülkü
ve prensipleri korumak ve yaymak ve siyasi, ekonomik ilerlemelerini sağlamak
amacıyla daha sıkı bir birlik meydana getirmektir.
b) Bu gayeye, Konsey organları vasıtasıyla, ortak çıkarları ilgilendiren sorunların incelenmesi, anlaĢmalar akdi ve ekonomik, sosyal, kültürel, bilimsel, yasal ve
idarî alanlarda bir ortak hareket hattının kabulü ve insan hakları ile temel özgürlüklerinin korunması ve geliĢtirilmesiyle varılacaktır.
c) Üyelerin Avrupa Konseyi çalıĢmalarına katılmaları onların BirleĢmiĢ Milletlerin ve taraf bulundukları diğer uluslararası kuruluĢ ve birliklerin faaliyetine
iĢtiraklerini
d) Milli savunmayla ilgili meseleler Avrupa Konseyinin kapsamı içine girmez.
15
Bölüm II
Üyelik
Madde 2
Avrupa Konseyi üyeleri iĢbu Statüye taraf olanlardır.
Madde 3
Avrupa Konseyinin her üyesi, hukukun üstünlüğü prensibini ve yasal yetkisi
altında bulunan her Ģahsın insan haklarından ve temel özgürlüklerden yararlanma
prensibini kabul eder. Birinci bölümde yazılı gayenin güdülmesine samimi ve fiili bir
surette katılmayı etmeyi taahhüt eder.
Madde 4
Üçüncü madde hükümlerine uymaya ehliyetli olduğuna ve bu hususta istekli
bulunduğuna kanaat getirilen her Avrupa Devleti Avrupa Konseyi üyesi olmaya
Bakanlar Komitesi tarafından davet edilebilir. Bu suretle davet edilen her Devlet,
bu Statüye katıldığına dair bir belgeyi Genel Sekretere tevdi eylemekle üye sıfatını
kazanır.
Madde 5
a) Özel durumlarda, üçüncü madde hükümlerine uymaya ehliyetli olduğuna
ve bu hususa istekli bulunduğuna kanaat getirilen bir Avrupa Devleti, Avrupa Konseyine ortak üye olmaya Bakanlar Komitesi tarafından davet edilebilir. Bu suretle
davet edilen her Devlet, iĢbu Statüye katıldığına dair bir belgeyi Umumi Katibe
tevdi eylemekle ortak üye sıfatını kazanır. Ortak üyeler yalnız DanıĢma Meclisinde
temsil edilebilirler.
b) Bu Statüde kullanılan "Üye" tabiri ile Bakanlar Komitesinde temsil edilme
durumu hariç, ortak üyeler de kastedilmektedir.
Madde 6
Yukarıdaki 4 ve 5. maddelerde öngörülen davet yapılmadan önce Bakanlar
Komitesi önerilen üyenin DanıĢma Meclisinde sahip olacağı temsilci adedi ile
ödeyeceği aidat oranını saptar.
Madde 7
Avrupa Konseyinin her üyesi bu husustaki kararını Genel Sekretere bildirmek suretiyle Konseyden çıkabilir. Bu ihbar içinde bulunulan mali senenin ilk dokuz
ayı zarfında yapılmıĢ ise aynı senenin sonunda eğer son üç ayı zarfında yapılmıĢ ise
takip eden mali senenin sonunda hüküm ifade eder.
Madde 8
Avrupa Konseyinin, üçüncü madde hükümlerini ciddi surette ihlal eden, her
üyesi temsil hakkından bir süre için mahrum edilebilir ve Bakanlar Komitesi
tarafından 7. Maddedeki koĢullar dahilinde Konseyden çekilmeye davet edilebilir.
Bu davet dikkate alınmadığı takdirde Komite, bizzat Komitenin tayin edeceği tarihten itibaren söz konusu üyenin artık Konseye mensup olmadığına dair karar verebilir.
Madde 9
ġayet üyelerden biri mali yükümlülüklerini yerine getiremez ise Bakanlar
Komitesi, bu yükümlülükleri yerine getirmediği sürece bu üyeyi Komitede ve
DanıĢma Meclisindeki temsil hakkından mahrum edebilir.
16
Bölüm III
Genel Hükümler
Madde 10
Avrupa Konseyi organları Ģunlardır:
i. Bakanlar Komitesi,
ii. DanıĢma Meclisi,
Bu iki organa da Avrupa Konseyi Sekreterliği yardım eder.
Madde 11
Avrupa Konseyinin merkezi Strasbourg'dadır.
Madde 12
Avrupa Konseyinin resmi dilleri Ġngilizce ve Fransızca‟dır. Bunlardan baĢka
dillerin ne zaman ve ne koĢullar dahilinde kullanılabileceği hususu Bakanlar
Komitesi ile DanıĢma Meclisinin içtüzüklerince saptanır.
Bölüm IV
Bakanlar Komitesi
Madde 13
Avrupa Konseyi adına 15 ve 16. maddelere göre hareket edecek olan yetkili
organ Bakanlar Komitesidir.
Madde 14
Her üyenin Bakanlar Komitesinde bir temsilcisi vardır ve her temsilci bir oy
hakkına sahiptir. Bakanlar Komitesindeki temsilciler DıĢiĢleri Bakanlarıdır. ġayet
bir DıĢiĢleri Bakanı hazır bulunacak halde değilse veyahut diğer durumlar bunu
gerektiriyorsa onun yerine hareket edecek bir temsilci tayin edilebilir. Bu temsilci
mümkün olduğu takdirde Bakanın mensup olduğu memleketin Hükümetin bir üyesi
olacaktır.
Madde 15
a) Bakanlar Komitesi, DanıĢma Meclisi'nin tavsiyesi üzerine veya kendi
teĢebbüsü ile, sözleĢmelerle anlaĢmalar akdi, belirli sorunlar karĢısında
Hükümetlerce ortak bir siyaset takibi hususları da dahil olmak üzere Avrupa
Konseyi gayesinin tahakkukuna elveriĢli tedbirleri inceler. Vardığı sonuçlar Genel
Sekreter tarafından üyelere iletilir.
b) Bakanlar Komitesinin vardığı neticeler, gerekirse Hükümetlere tavsiyeler
Ģeklinde verilebilir. Komite bahis konusu tavsiyeler hususunda ne muamele
yapıldığını bildirmeyi Hükümetlerden isteyebilir.
Madde 16
17
24, 28, 30, 32, 33 ve 35. maddelerle DanıĢma Meclisi'ne verilen yetkiler
mahfuz kalmak Ģartıyla Bakanlar Komitesi Avrupa Konseyinin teĢkilatına ve dahili
hususatına taalluk eden her meseleyi, uyulma mecburiyeti ile çözer. Bu maksatla,
gereken mali ve idari tüzükleri tanzim eder.
Madde 17
Bakanlar Komitesi, lüzum göreceği, istiĢari veya teknik mahiyette komite ve
komisyonlar teĢkil edebilir.
Madde 18
Bakanlar Komitesi ezcümle;
i . Oy nispeti
ii. BaĢkanın tayin Ģeklini ve vazifesinin devam süresini,
iii. Gündemin tespiti ve karar ittihazı için yapılacak teklifleri sunulması hususunda takip edilecek yöntemi ve
iv .Yedek temsilcilerin 14. maddeye göre yapılmıĢ olan seçimlerin bildirim
Ģeklini tespit eden kendi içtüzüğünü kararlaĢtırır.
Madde 19
Bakanlar Komitesi DanıĢma Meclisi toplandıkça ona faaliyeti hakkında, gerekli belgelerle, raporlar gönderir.
Madde 20
a)Komitenin, aĢağıdaki önemli meselelere iliĢkin kararları izhar olunan reylerin ittifakıyla ve Bakanlar Komitesine iĢtirak hakkını haiz temsilcilerin çoğunluğu
ile alınır:
i. Madde 15.b;fıkrası ile ilgili tavsiyeler;
ii . 19. madde ile ilgili konular;
iii. Madde 21 a;i ve b; ile ilgili konular;
iv . 33. madde ile ilgili konular;
v.Madde 1 d, ile 7, 15, 20.ve 22. Maddelerin değiĢtirilmesi hususunda tavsiyeler ve,
vi. Önemi nedeni ile Komitenin aĢağıdaki (d) fıkrasında öngörülen koĢullar
içinde alınacak bir kararla, oy birliği kuralına tabi tutulmasını kararlaĢtıracağı her
hangi bir konu,
b) Ġçtüzük veya mali ve idari tüzük ile ilgili meseleler hakkında, Komiteye iĢtirak hakkını haiz temsilcilerin adi çoğunluğu ile karar verilir.
c) 4. ve 5. maddeler gereğince alınan kararlar Komiteye katılma hakkına sahip temsilcilerin üçte iki çoğunluğu ile verilir.
d) Komitenin diğer bütün kararları oyların üçte iki çoğunluğu ve iĢtirak hakkını haiz temsilcilerin çoğunluğu ile verilir. Bunlar arasında ezcümle bütçenin kabulüne, içtüzüğe, mali ve idari tüzüklere, iĢbu Statünün yukarıdaki a v fıkrasında
zikredilmemiĢ olan Maddelerinin değiĢtirilmesine iliĢkin tavsiyeler ile tereddüt
18
halinde bu Maddenin hangi fıkrasının uygulanmasının gerektiğinin belirlenmesi
hususlarına iliĢkin bulunan kararlar vardır.
19
Madde 21
a) Aksine karar verilmedikçe Bakanlar Komitesi toplantılarını;
i . Gizli olarak ve
ii. Konsey merkezinde, yapar.
b)Gizli toplantı halinde yapılan tartıĢmalar ve bunların sonuçları hakkında
bilgi yayınlanıp yayınlanmamasına Komitece karar verilir.
c) Komite, DanıĢma Meclisi oturumlarının açılmasından evvel ve bu
oturumların baĢlangıcında mecburi olarak toplanır. Bunun dıĢında Komite yararlı
gördükçe toplanır.
Bölüm V
DanıĢma Meclisi
Madde 22
DanıĢma Meclisi Avrupa Konseyinin müzakere edici organıdır. Meclisin iĢbu
Statü ile tayin edilen salahiyetlerine dahil meseleleri tartıĢır ve aldığı kararları
tavsiyeler Ģeklinde Bakanlar Komitesine gönderir.
Madde 23
a) DanıĢma Meclisi görüĢ bildirilmesi için Bakanlar Komitesi tarafından havale edilmiĢ veya Meclisin önerisi üzerine Meclis gündemine alınması Komitece
tasvip edilmiĢ olup Avrupa Konseyi‟nin Bölüm I de tayin edilen gayesine uygun olan
ve yetkisi içine giren her meseleyi tartıĢır ve bunun hakkında tavsiyelerde bulunabilir.
b) (a) paragrafında bahis konusu edilen kararları alırken Komite Konseyin
bütün üyelerinin veya içlerinden bazılarının taraf bulundukları diğer Avrupa Hükümetler arası teĢekküllerinin
c) Oturum sırasında ortaya çıkan bir meselenin, Meclisin yukarıdaki (a) paragrafında bahis konusu koĢullara göre tasvip edilmiĢ olan gündemine girip girmeyeceği hususunda tereddüt olduğu takdirde karar Meclis BaĢkanına aittir.
Madde 24
DanıĢma Meclisi 38. maddenin (d) fıkrası hükümlerini göz önünde bulundurarak 23. maddede tayin edilen yetkisine iliĢkin bütün konuları incelemek, raporlar
hazırlamak, gündemine dahil iĢleri incelemek ve yönteme ait her hangi bir konu
hakkında görüĢ bildirmekle görevli komiteler veya komisyonlar kurabilir.
Madde 25
a) DanıĢma Meclisi, her üyenin, Hükümetlerce kabul edilmiĢ yönteme uygun
olarak tayin edilen temsilcilerinden oluĢur. Her temsilci temsil ettiği üyenin vatandaĢı olacaktır. Bu temsilci aynı zamanda Bakanlar Komitesi üyesi olamaz.
b) Meclisin oturumlarından biri sırasında, Meclisin onayı olmaksızın, hiçbir
temsilcinin vazifesine son verilemez.
20
c) Her temsilcinin, gaybubeti sırasında kendi yerine toplantılara katılmak,
söz almak ve oy kullanmak yetkisini haiz bir vekili olabilir. Yukarıdaki (a) paragrafı
hükümleri aynı zamanda vekillerin tayini hususunda uygulanır.
Madde 26
AĢağıda isimleri yazılı Devletler üye olurlarken Ģu kadar temsilci göndermek
hakkını haiz olacaklardır.
Arnavutluk 4; Lüksemburg 3; Andora 2 ;Malta 3;Avusturya 6; Moldova 5;
Belçika 7; Hollanda 7 ; Bulgaristan 6 ; Norveç 5; Hırvatistan 5; Polonya 12; Güney
Kıbrıs 3; Portekiz 7;Çek Cumhuriyeti 7; Romanya 10; Danimarka 5 ; Rusya 18;
Estonya 3 ;San Marino 2; Finlandiya 5 ;Slovak Cumhuriyeti 5 ;Fransa 18; Slovenya
3; Almanya 18; Ġspanya 12; Yunanistan 7; Ġsveç 6 ; Macaristan 7; Ġsviçre 6; Ġzlanda
3; Eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti 3; Büyük Britanya Krallığı ve Kuzey
Ġrlanda 18; Liechtenstein 2; Litvanya 2
Madde 27
Bakanlar Komitesinin DanıĢma Meclisi müzakerelerinde toplu olarak hangi
koĢullar altında temsil edileceği veya Komitedeki temsilcilerin Meclisi önünde kiĢisel olarak hangi koĢullar altında söz alabileceği hususları içtüzüğün Meclis ile istiĢareyi müteakip Komitece kararlaĢtırılacak ilgili hükümlerine tabi olacaktır.
Madde 28
a) DanıĢma Meclisi kendi içtüzüğünü kendi tespit ve kabul eder. BaĢkanını
üyeleri arasından seçer. Bu BaĢkan gelecek olağan oturuma kadar görev yapar.
b) BaĢkan çalıĢmaları idare eder, fakat ne müzakerelere, ne de oya katılmaz.
BaĢkan seçilenin vekili, BaĢkan yerine toplantılara katılmak, söz almak ve oy vermek hakkını haizdir.
c) içtüzükle diğerleri arasında Ģunlar tayin olunur:
i.Oy nisabı;
ii. BaĢkan ile diğer büro üyelerinin seçimi yöntemi ve görevlerinin süresi;
iii. Gündemin tespiti ve temsilcilere tebliği yöntemi;
iv .Temsilcilerin ve bunların vekillerinin isimlerini bildirme tarihi ve Ģekli.
Madde 29
30. Maddenin hükümleri saklı kalmak üzere Meclisin bütün kararları konuları aĢağıda gösterilenler de dahil olmak üzere, oyların üçte iki çoğunluğu ile alınır:
i. Bakanlar Komitesine tavsiyelerde bulunmak;
ii. Meclis gündemine konulacak meseleleri Komiteye teklif etmek;
iii. Komiteler veya komisyonlar kurmak;
iv. Oturumların açılıĢ tarihini tespit etmek;
v.Yukarıdaki 1-4. paragraflarla ilgili olmayan kararlar için lüzumlu çoğunluk
oranını tayin veya tereddüt halinde uygun çoğunluk kuralını tespit etmek.
21
Madde 30
DanıĢma Meclisi'nin kendi iĢleyiĢ tarzına, bu arada büro üyelerinin
seçilmesine, Komitelerin ve Komisyonların üyelerinin tayinine ve içtüzüğün tesit ve
kabulüne iliĢkin kararlar madde 29/5 uyarınca Meclis tarafından tespit edilecek
çoğunlukla alınır.
Madde 31
Bir meselenin DanıĢma Meclisi'nin gündemine alınması için Bakanlar
komitesine yapılacak tekliflere ait müzakereler, bu meselenin konusu tespit
edildikten sonra, ancak bu gündeme alınmanın lehinde veya aleyhinde ifade edilecek
nedenlere inhisar edecektir.
Madde 32
DanıĢma Meclisi her yıl olağan bir oturum yapar. Bu oturumların tarihi ve
müddeti, Parlamentoların ve BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulunun oturumları ile
aynı zamana tesadüf etmelerini mümkün olan ölçüde önleyecek Ģekilde, Meclisce
tespit edilir. Olağan oturumların süresi, Meclis ve Bakanlar Komitesi tarafından
müĢtereken aksi kararlaĢtırılmadıkça, bir ayı aĢmayacaktır.
Madde 33
DanıĢma Meclisi'nin olağan oturumları, Meclis ve Bakanlar Komitesi
tarafından müĢtereken alınmıĢ aksine bir karar olmadıkça, Konsey merkezinde
yapılır.
Madde 34
Bakanlar Komitesinin ve ya Meclis BaĢkanının giriĢimi ve aralarında
varacakları anlaĢma ile tespit edilecek tarih ve yerde DanıĢma Meclisi olağanüstü
bir oturuma çağırabilir.
Madde 35
DanıĢma Meclisi'nin müzakereleri, Meclis tarafından hilafına bir karar
alınmadıkça, açık cereyan eder.
Bölüm VI
Sekreterlik
Madde 36
a)Sekreterlik bir Genel Sekreter, bir Genel Sekreter Yardımcısı ve gerekli
personelden oluĢur.
b) Genel Sekreter ile Genel Sekreter Yardımcısı, Bakanlar Komitesinin
tavsiyesi üzerine DanıĢma Meclisi tarafından tayin edilirler.
c)Sekreterliğin diğer üyeleri, idari tüzüğe göre Genel Sekreter tarafından
tayin edilir.
22
d) Sekreterliğin hiçbir üyesi, herhangi bir Hükümetin ücretli bir
memuriyetini üstlenemez. DanıĢma Meclisinin veya bir milli meclisin üyesi olamaz
veya göreviyle uyuĢmayan iĢler yapamaz.
e)Sekreterlik personelinin her üyesi, Avrupa Konseyine bağlılığını ve
memuriyetinin kendisine yüklediği vazifeleri hiçbir milli mülahazanın etkisi altında
kalmadan bilinçle yerine getirme kararını ve keza hiçbir Hükümetten ve Konsey dıĢı
hiçbir otoriteden, görevinin yerine getirilmesi ile ilgili hiçbir talimat istememek ve
kabul etmemek ve münhasıran Konseye karĢı sorumlu Milletlerarası Memur
Statüsü ile teklifi kabil olmayan tüm fiillerden kaçınmak azmini resmi ve açık bir
beyanla bildirecektir. Genel Sekreter ve Genel Sekreter Yardımcısı beyanı Komite
huzurunda yapacaklardır. Diğer Sekreterlik mensupları ise Genel Sekreter
huzurunda yapacaklardır.
f)Her üye, Genel Sekreterin ve Sekreterlik personelinin görevlerinin
münhasıran milletlerarası niteliğine riayet edecek ve onlara görevlerinin yerine
getirilmesine etkide bulunmaktan kaçınacaklardır.
Madde 37
a )Sekreterlik Konsey merkezinde bulunur.
b )Genel Sekreter, Sekreterliğin faaliyetlerinden Bakanlar Komitesine karĢı
sorumludur. Ezcümle madde 38.d hükümleri mahfuz kalmak Ģartıyla, DanıĢma
Meclisine, ihtiyacı olan idari ve diğer hizmetleri sağlar.
Bölüm VII
Finansman
Madde 38
a) Her üye, Bakanlar Komitesi ve DanıĢma Meclisindeki temsil masraflarını
kendisi üstlenir.
b) Sekreterlik masrafları ile diğer bütün müĢterek masraflar üyelerden her
birinin, nüfusu adedine göre Komite tarafından tespit edilen nispetler dahilinde,
bütün üyeler arasında, taksim edilir. Her ortak üyenin iĢtirak hissesinin miktarı
Komitece tespit edilir.
c)Konseyin bütçesi, mali tüzük ile tespit edilen koĢullar dahilinde, her yıl Genel Sekreter tarafından Komitenin tasvibine arz edilir.
d) Genel Sekreter Meclisin, Meclis ve çalıĢmaları için bütçeye konulmuĢ bulunan ödenek tutarını aĢar masrafları mucip olacak mahiyetteki taleplerini Komiteye sunar.
Madde 39
Genel Sekreter, verecekleri aidat miktarını her yıl üyelerin Hükümetlerine
tebliğ eder. Aidatlar bu tebliğ tarihinden itibaren vacibüttediye addolunur ve azami
altı ay içinde Genel Sekreterliğe tediye edilmiĢ olmalıdırlar.
Bölüm VIII
23
Ayrıcalık ve Muafiyetler
Madde 40
a)Avrupa Konseyi, üyelerin temsilcileri ve Sekreterlik üyelerinin arazisinde
görevlerinin ifası için gerekli bulunan ayrıcalık ve dokunulmazlıklardan yararlanırlar. Bu dokunulmazlıklara göre DanıĢma Meclisindeki temsilciler bu arada Meclisin
ve onun Komite veya komisyonlarının müzakereleri sırasında beyan ettikleri fikir ve
verdikleri oylardan ötürü bütün üyelerin arazilerinde tevkif edilemeyecekleri gibi
haklarında da takibatta bulunulamaz.
b) Üyeler, yukarıdaki .(a) paragrafı hükümlerini gereği gibi uygulamaya
koymak amacı ile mümkün olan süratle bir anlaĢma akdetmeyi taahhüt ederler.
Bakanlar Komitesi bu amaçla üye Hükümetlere arazileri üzerinde tanınmıĢ ayrıcalık ve dokunulmazlıkları tayin eden bir anlaĢma tavsiye edecektir. Bundan baĢka,
Fransa Cumhuriyeti Hükümeti ile, Konseyin merkezinde faydalanacağı ayrıcalık ve
dokunulmazlıkları tayin eden özel bir anlaĢma akdedilecektir.
Bölüm IX
DeğiĢiklikler
Madde 41
a) Bu Statüde değiĢiklik yapılması için, Bakanlar Komitesine veya 23. Maddede öngörülen koĢullar dahilinde DanıĢma Meclisine teklifte bulunulabilir.
b)Komite, Statüde yapılmasını Ģayanı temenni addettiği değiĢikliği tavsiye ve
bunları bir protokole dahil eder.
c)Her değiĢiklik protokolü, üyelerin üçte ikisi tarafından imzalanıp onaylandığında yürürlüğe girer.
d) Bu maddenin önceki paragrafları hükümlerine rağmen 23 ila 35, 38 ve 39.
Maddelerde yapılması Komite ve Meclis tarafından tasvip edilen değiĢiklikler, Genel
Sekreter tarafından düzenlenerek üye Hükümetlere bildirilen ve söz konusu değiĢikliğin tasvip edildiğini gösteren ad hoc tutanağın tarihinde yürürlüğe girer. Bu paragraf hükümleri ancak Meclisin ikinci olağan oturumunun sonundan sonra tatbik
edilebilir.
Bölüm X
Son Hükümler
Madde 42
a) Bu Statü onaya sunulacaktır. Onay belgeleri Büyük Britanya ve Kuzey Ġrlanda BirleĢik Krallığı Hükümetine tevdi edilecektir.
b)Bu Statü yedi tasdik belgesinin tevdiini müteakip yürürlüğe girecektir. BirleĢik Krallık Hükümeti, Statünün yürürlüğe girdiğini ve bu tarihteki Avrupa Konseyi üyelerinin isimlerini bir nota ile bütün imzacı Hükümetlere bildirecektir.
c)Ondan sonra, her imzacı, kendi belgesinin tevdi tarihinde iĢbu Statüye taraf
olacaktır.
24
Usulüne uygun Ģekilde yetkili kılınmıĢ aĢağıda imzaları bulunanlar iĢbu Statüyü imza etmiĢlerdir.
Londra'da 5 Mayıs 1949 tarihinde Fransızca ve Ġngilizce metinleri aynı derecede geçerli sayılacak bir tek nüsha olarak düzenlenen iĢbu Statü diğer imzacı Devletler Hükümetlerine tasdikli suretler verecek olan BirleĢik Krallık Hükümetinin
arĢivlerine tevdi olunacaktır.
25
-IIAVRUPA KONSEYĠ'NĠN ĠMTĠYAZ VE
MUAFĠYETLERĠNE MÜTEALLĠK UMUMĠ
ANLAġMA'YA EK 6 NUMARALI PROTOKOL*
Avrupa Konseyi'nin Protokolde imzası bulunan üye ülkeleri,
4 Kasım 1950 tarihinde Roma'da Ġmzalanan Ġnsan Haklarının ve Temci Özgürlüklerin Korunması SözleĢmesi'ni (bundan böyle "SözleĢme" olarak anılacaktır)
dikkate alarak;
11 Mayıs 1994 tarihinde Strazburg'da imzalanan ve denetim mekanizmasını
yeniden yapılandırarak Avrupa Komisyonu ve Ġnsan Haklan Mahkemesi'nin yerine
daimi bir Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi (bundan böyle "Mahkeme" olarak anılacaktır) tesis eden SözleĢmesinin ll. Protokolü‟nü (bundan böyle "SözleĢme'ye ek 11
Numaralı Protokol" olarak anılacaktır) dikkate alarak;
Aynı zamanda, yargıçların vazifelerinin icrası esnasında Avrupa Konseyi Ġç
Tüzüğü" nün 40. maddesi ile kendilerine sağlanan ayrıcalık ve dokunulmazlıklardan yararlanma hakları olduğuna iĢaret eden SözleĢmenin 5 1. maddesini dikkate
alarak;
2 Eylül 1949 talihimle Paris'te imzalanan Avrupa Konseyi'nin Ġmtiyaz ve
Muafiyetlerine Müteallik Umumî AnlaĢma'yı (bundan böyle "Genel AnlaĢma"' olarak anılacaktır) ve bunun ikinci, dördüncü ve beĢinci Protokollerini göz önünde
tutarak;
Mahkeme yargıçlarına ayrıcalık ve dokunulmazlıkların uygulanması için
Genel AnlaĢma'ya yenî bir Protokolün eklenmesinin yerindeliğini göz önünde tutarak;
AĢağıdaki maddeler üzerinde anlaĢmaya varmıĢlardır:
Madde1.
Genel AnlaĢma'nın 18. maddesinde belirtilen ayrıcalık ve dokunulmazlıklara
ek olarak, yargıçlara, kendisini ilgilendirdiği ölçüde, eĢleri ve yetiĢkin olmayan
çocuklarıyla ilgili olarak uygulanacak ayrıcalık ve dokunulmazlıklar, muafiyet ve
tanınan kolaylıklar, uluslararası hukuka uygun olarak, diplomatik delegelere uygulandığı Ģekilde olacaktır;
Madde 2
Bu Protokol'ün tatbiki için "yargıç" terimi, fark gözetmeksizin SözleĢme'nin
22. maddesi gereğince seçilen yargıçları ve SözleĢme'nin 27. maddesinin 2. fıkrası
gereğince ilgili Devlet tarafından atanan 'ad hoc' yargıçları içerir.
Madde 3
Türkiye Cumhuriyeti adına 15 ġubat 1999'da Strazburg'da imzalanmıĢ ve 4/6/2003 tarihli ve
4869 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunmuĢtur.R.G.9Temmuz 2003-25163
*
26
Yargıçlara, görevlerinin ifası sırasında tam bir söz hürriyeti ve tam bir bağımsızlık sağlamak amacıyla, görevlerinin ifası sırasında kendilerinden sâdır olacak söz, yazı veya eylemler dolayısıyla tanınan yargısal dokunulmazlık, görevlerinin son bulmasından sonra da tanınmaya devam edecektir.
Madde 4
Ayrıcalıklar ve dokunulmazlıklar, yargıçların kiĢisel çıkarları için değil, görevlerini bağımsız olarak yapabilmelerini güvence altına almak amacıyla verilmiĢtir.
Yargıçların dokunulmazlıklarını kaldırmaya yetkili tek merci Mahkeme Genel Kurulu'dur; dokunulmazlığın adaletin yerine getirilmesine engel oluĢturduğu ve dokunulmazlığın kaldırılmasının dokunulmazlığın tanınma nedeni olan amaca zarar
vermeyeceği görüĢünde olduğu bütün durumlarda, dokunulmazlığın kaldırılması
Mahkeme için yalnızca bir hak değil, aynı zamanda görevdir.
Madde 5
1. Bu Protokol'ün l, 3 ve 4. maddeleri hükümleri Mahkeme'nin YazıiĢleri Müdürüne ve SözleĢmeye taraf Devletlere resmen bildirilen YazıiĢleri Müdürü Yardımcısına uygulanacaktır.
2. Bu Protokol‟ün 3. maddesi ve Genel AnlaĢma'nın 18. maddesi hükümleri
Mahkeme'nin YazıiĢleri Müdürü Yardımcısı'na uygulanacaktır.
3. Bu maddenin I. ve 2. paragraflarında Öngörülen ayrıcalık ve dokunulmazlıklar YazıiĢleri Müdürü ve YazıiĢleri Müdürü Yardımcısı'na Ģahsi çıkarları için
değil, görevlerinin icrasını kolaylaĢtırmak amacıyla tanınmıĢtır. YazıiĢleri Müdürü
ile YazıiĢleri Müdürü Yardımcısının dokunulmazlıklarını kaldırmaya yetkili tek
merci Mahkeme Genel Kurulu'dur; dokunulmazlığın adalelin yerine getirilmesine
engel oluĢturduğu ve dokunulmazlığın kaldırılmasının dokunulmazlığın tanınma
nedeni olan amaca zarar vermeyeceği görüĢünde olduğu bütün durumlarda, dokunulmazlığın kaldırılması Mahkeme için yalnızca bir hak değil, aynı zamanda görevdir.
4. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri, Mahkeme BaĢkanı'nın onayıyla, Mahkeme kaleminin diğer üyelerinin dokunulmazlıklarını Genel AnlaĢma'nın 19. maddesi hükümlerini ve 3. paragraftaki hususları da dikkate alarak kaldırmaya yetkilidir.
Madde 6
1.Mahkeme'nin, yargıçların ve Mahkeme kaleminin belge ve evrakları, Mahkeme'nin faaliyetleriyle ilgili olduklarında, dokunulmazlığı haizdirler.
2.Mahkeme'nin, yargıçların ve Mahkeme kaleminin resmi yazıĢmaları ve diğer resmî tebligatı alıkonamaz veya sansür edilemez.
Madde 7
1. Bu Protokol,
a. onay, kabul veya uygun bulma kaydına bağlı olmaksızın imzalama, veya
b. onay, kabul veya uygun bulma kaydıyla imzalama; ve bu imzalamayı takiben onay, kabul veya uygun bulma suretiyle Protokol ile bağlanma muvafakatlerini beyan edecek Genel AnlaĢma‟da imzası bulunan Avrupa Konseyine üye Devletlerin imzasına açık olacaktır.
27
2. Onay, kabul veya uygun bulma belgeleri Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne tevdi edilecektir.
Madde 8
1.Bu Protokol üç üye Devletin hu Protokol ile bağlanmaya muvafakat ettiklerini 7. maddenin veya SözleĢmeye: Ek 11 Numaralı Protokol'ün yürürlüğe girdiği
tarihteki (hangisi daha sonra ise) hükümlerine güre beyan ettikleri tarihle baĢlayan bir aylık sürenin tamamlanmasını izleyen ayın ilk günü yürürlüğe girecektir.
2.Bu Protokol, Protokol‟ ü daha sonra, onay, kabul veya uygun bulma kaydı
olmaksızın imzalayan veya onaylayan, kabul eden veya uygun bulan Genel AnlaĢma'ya taraf her Devlet için Ġmza tarihinden veya onay, kabul veya uygun bulma
belgesinin tevdi edildiği tarihten bir ay sonra yürürlüğe girer.
Madde 9
1. Her Devlet, onay kaydı olmaksızın imzalama, onaylama esnasında veya
daha sonraki bir tarihte, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri‟ne, bildirim yoluyla, bu
Protokol'ün uluslararası iliĢkilerinden sorumlu olduğu ülke veya bu ülkelerden herhangi birinde ve SözleĢme ve Protokollerinin uygulandığı yerlerde uygulanacağını
bildirebilir.
2. Protokol, bildirimde belirtilen ülke veya ülkelerde, Avrupa Konseyi Genel
Sekreterinin bu bildirimi aldığı tarihten itibaren otuz gün sonra uygulamaya konur.
3. 1.fıkraya uygun olarak herhangi bir ülkeyle ilgili olarak yapılan her türlü
beyan Genel Sekreterliğe yönelik bir bildirimle geri alınabilir veya değiĢtirilebilir.
Geri alma veya değiĢtirme iĢlemi Genel Sekreter tarafından bildirimin alındığı tarihten sonraki bir aylık süreyi izleyen ayın birinci günü yürürlüğe girer.
Madde 10
Avrupa Konseyi Genel Sekreteri, Konsey üyesi Devletlere;
a)
her imzalamayı;
b)
her onay, kabul veya uygun bulma belgesinin tevdiini;
c)
Protokol'ün 8. ve 9. maddelerine göre her yürürlüğe giriĢ tarihini; ve
d)
Bu Protokol ile ilgili her iĢlem, ihbar veya bildirimi tebliğ edecektir.
Yukarıdaki hükümlerin kabulü için yetkili kılınmıĢ aĢağıda Ġmzası bulunanlar bu Protokol'ü imzalamıĢlardır.
Aynı geçerlilikte Ġngilizce ve Fransızca iki metin halinde Avrupa Konseyi arĢivlerine konacak tek nüsha olarak 5 Mart 1996 tarihinde Strazburg'da düzenlenmiĢtir. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri, Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin her birine bu Protokol'ün aslına uygun tasdikli .bir örneğini iletecektir.
28
-IIIĠNSAN HAKLARI EVRENSEL BEYANNAMESĠ
(10 Aralık 1948)
BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A (III)
sayılı kararı ile benimsenmiĢ ve ilan edilmiĢtir.
Resmi Gazete: 27 Mayıs 1949-7217
BAġLANGIÇ
Ġnsanlık ailesinin tüm üyelerinin niteliğinde bulunan onurunu ve eĢit ve ayrılmaz haklarını tanımanın dünyada özgürlük, adalet ve barıĢın temeli olduğunu,
Ġnsanın zorbalık ve baskıya karĢı son bir yol olarak ayaklanmaya baĢvurmak
zorunda bırakılmaması için Ġnsan haklarının hukuk düzeniyle korunması gerektiğini,
Uluslar arasında dostça iliĢkileri geliĢtirmeyi özendirmenin temeli olduğunu,
BirleĢmiĢ Milletler halklarının BirleĢmiĢ Milletler AntlaĢmasında temel insan haklarına, insan kiĢiliğinin onur ve değerine, erkeklerle kadınların hak eĢitliğine olan inancını yeniden belirttiğini ve daha geniĢ bir özgürlük içinde toplumsal
geliĢme ve daha iyi bir yaĢam düzeyi sağlamaya karar vermiĢ olduğunu,
Üye Devletlerin BirleĢmiĢ Milletlerle iĢbirliği içinde, insan haklarının ve temel özgürlüklerin evrensel olarak saygı görüp gözetilmesini sağlamayı yükümlendiklerini,
Bu hak ve özgürlükler konusunda ortak bir anlayıĢ oluĢturmanın bu yükümlülüğün tam olarak gerçekleĢmesi için büyük önem taĢıdığını göz önüne alarak,
Genel Kurul,
Toplumun her bireyi ve her organının bu Bildirgeyi sürekli olarak göz önünde
bulundurarak eğitim ve öğretim yoluyla bu hak ve özgürlüklere saygıyı geliĢtirmeye
ve ulusal ve uluslararası geliĢtirici önlemlerle gerek üye Devlet halkları, gerekse bu
Devletlerin yargı yetkisi içindeki ülkelerin halkları arasında bu hak ve özgürlüklerin evrensel ve etkin biçimde tanınıp gözetilmesini sağlayamaya çaba göstermeleri
amacıyla tüm halklar ve uluslar için bir ortak baĢarı ölçüsü olarak bu Ġnsan Hakları
Evrensel Bildirgesini ilan eder.
Madde 1
Tüm insanlar özgür; onur ve haklar bakımından eĢit doğar. Akıl ve vicdanla
donatılmıĢ olup birbirlerine karĢı bir kardeĢlik anlayıĢıyla davranır.
Madde 2
29
Herkes; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da baĢka bir görüĢ, ulusal ve
toplumsal köken, doğuĢ ya da benzeri baĢka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu Bildirgede ileri sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir.
Ayrıca ister bağımsız olsun, ister vesayet altında ya da kendi kendini yönetmeyen bir ülke olsun, ister baĢka bir egemenlik sınırlaması altında bulunsun, bir
kimsenin uyruğunda bulunduğu ülke ya da alanın siyasal, hukuksal ya da uluslararası statüsüne dayanarak hiçbir ayrım gözetilemez.
Madde 3
Herkesin yaĢama ve kiĢi özgürlüğü ve güvenliğine hakkı vardır.
Madde 4
Kimse, kölelik ya da kulluk altında tutulamaz; kölelik ve köle ticareti her türüyle yasaktır.
Madde 5
Hiç kimseye iĢkence ya da zalimce, insanlık dıĢı ya da onur kırıcı davranıĢ ve
ceza uygulanamaz.
Madde 6
Herkesin, nerede olursa olsun yasa önünde bir kiĢi olarak tanınma hakkı
vardır.
Madde 7
Herkes yasa önünde eĢittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eĢit korunma hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı herhangi bir ayrımcılığa ve ayrım
kıĢkırtıcılığına karĢı eĢit korunma hakkına sahiptir.
Madde 8
Herkesin anayasa ya da yasayla tanınmıĢ temel haklarını çiğneyen eylemlere
karĢı yetkili ulusal mahkemeler eliyle etkin bir yargı yoluna baĢvurma hakkı vardır.
Madde 9
Hiç kimse keyfi olarak yakalanamaz, tutuklanamaz ve sürgün edilemez.
Madde 10
Herkesin, hak ve yükümlülükleri belirlenirken ve kendisine herhangi bir suç
yüklenirken tam bir eĢitlikle bağımsız ve yansız bir mahkeme tarafından hakça ve
açık bir yargılanmaya hakkı vardır.
Madde 11
1. Kendisine bir suç yüklenen herkesin, savunması için gerekli olan tüm güvencelerin tanındığı bir açık yargılanmayla yasaya göre suçluluğu kanıtlanana değin
suçsuz sayılma hakkı vardır.
2. Hiç kimse iĢlendiği sırada ulusal ya da uluslararası hukuka göre bir suç
oluĢturmayan herhangi bir eylem ya da kusurdan dolayı suçlu sayılamaz. Kimseye
suçun iĢlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
30
Madde 12
Kimsenin özel yaĢamı, ailesi, konutu ya da haberleĢmesine keyfi olarak karıĢılamaz, Ģeref ve adına saldırılamaz. Herkesin, bu tür karıĢma ve saldırılara karĢı
yasa tarafından korunma hakkı vardır.
Madde 13
1. Herkesin bir Devletin sınırları içinde yer değiĢtirme ve oturma özgürlüğüne hakkı vardır.
2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeden ayrılma ve ülkesine
dönme hakkına sahiptir.
Madde 14
1. Herkesin, zulüm altında baĢka ülkelere sığınma ve sığınma olanaklarından
yararlanma hakkı vardır.
2. Gerçekten siyasal nitelik taĢımayan suçlardan ya da BirleĢmiĢ Milletlerin
amaç ve ilkelerine aykırı eylemlerden doğan kovuĢturma durumunda bu haktan
yararlanılamaz.
Madde 15
1. Herkesin bir uyrukluğa hakkı vardır.
2. Kimse keyfi olarak uyrukluğundan yoksun bırakılamaz. Kimsenin uyrukluğunu değiĢtirme hakkı yadsınamaz.
Madde 16
1. Evlenme çağındaki erkeklerle kadınların, ırk, uyrukluk ya da din bakımından sınırlamalar yapılmaksızın evlenmeye ve bir aile kurmaya hakkı vardır. Evlenirken, evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasına iliĢkin hakları eĢittir.
2. Evlenme bağıtı, ancak istekli eĢlerin özgür ve tam oluruyla yapılır.
3. Aile, toplumun doğal ve temel birimidir ve toplum ve Devlet tarafından korunur.
Madde 17
1. Herkesin, tek baĢına ya da baĢkalarıyla birlikte, mülkiyet vardır.
2. Kimse keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz.
Madde 18
Herkesin düĢünce, vicdan ve din özgürlüğü vardır. Bu hak, din inancını değiĢtirme özgürlüğünü ve din ya da inancını, tek baĢına ya da topluca ve açık ya da özel
olarak öğretme, uygulama, tören ve ibadet yoluyla açıklama özgürlüğünü içerir.
Madde 19
Herkesin görüĢ ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak, karıĢmasız görüĢ edinme ve herhangi bir yoldan ve hangi ülkede olursa olsun bilgi ve düĢünceleri
arama, alma ve yayma özgürlüğünü içerir.
Madde 20
31
1.Herkes, barıĢçı bir Ģekilde toplanma ve dernek kurma hakkına sahiptir.
2. Hiç kimse, bir derneğe girmeye zorlanamaz.
Madde 21
1. Herkes, doğrudan ya da özgürce seçilmiĢ temsilciler aracılığıyla ülkenin
yönetimine katılma hakkına sahiptir.
2. Herkesin, ülkesinin kamu hizmetlerinden eĢit olarak yararlanma hakkı
vardır.
3. Halkın iradesi, yönetim otoritesinin temelidir. Bu irade, genel ve eĢit, gizli
ve özgür oya dayalı dönemsel ve gerçek seçimlerle belirtilir.
Madde 22
Herkesin bir toplum üyesi olarak, toplumsal güvenliğe hakkı vardır. Ulusal
çaba ve uluslararası iĢbirliği yoluyla ve her Devletin örgüt ve kaynaklarına göre
herkes onur ve kiĢiliğinin özgür geliĢmesinin ayrılmaz bir üyesi olarak ekonomik,
toplumsal ve kültürel haklarının gerçekleĢmesi hakkına sahiptir.
Madde 23
1. Herkesin çalıĢma, iĢini özgürce seçme, adil ve elveriĢli koĢullarda çalıĢma
ve iĢsizliğe karĢı korunma hakkı vardır.
2. Herkesin herhangi bir ayrım gözetilmeksizin eĢit iĢ için eĢit ücrete hakkı
vardır.
3. Herkesin kendisi ve ailesi için insan onuruna yaraĢır ve gereğinde baĢka
toplumsal koruma yoluyla desteklenmiĢ bir yaĢam sağlayacak adil ve elveriĢli bir
ücrete hakkı vardır.
4. Herkesin çıkarını korumak için sendika kurma ya da sendikaya üye olma
hakkı vardır.
Madde 24
Herkesin, iĢ saatlerinin makul ölçüde sınırlandırılması ve ücretli dönemsel
tatiller dahil, dinlenme ve boĢ zaman hakkı vardır.
Madde 25
1. Herkesin, kendisi ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut
ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes; iĢsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, yaĢlılık ve
kendi denetiminin dıĢındaki koĢullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik
hakkına sahiptir.
2. Analar ve çocukların özel bakım ve yardım hakları vardır. Tüm çocuklar,
evlilik içi ya da dıĢı doğmuĢ olmalarına bakılmaksızın, aynı toplumsal korumadan
yararlanır.
Madde 26
1. Herkes, eğitim hakkına sahiptir. Eğitim, en azından ilk ve temel eğitim
aĢamasında parasızdır. Ġlköğretim zorunludur. Teknik ve mesleksel eğitim herkese
açıktır. Yüksek öğrenim yeteneğe göre herkese eĢit olarak sağlanır.
32
2. Eğitim, insan kiĢiliğini tam geliĢtirmeye ve insan haklarına ve temel özgürlüklere saygıyı güçlendirmeye yöneliktir. Eğitim, tüm uluslar, ırklar ve dinsel gruplar arasında anlayıĢ, hoĢgörü ve dostluğu özendirir ve BirleĢmiĢ Milletlerin, barıĢın
korunması yolundaki etkinliklerini daha da geliĢtirir.
3. Ana babalar, çocuklarına verilecek eğitimi seçmede öncelikle hak sahibidir.
Madde 27
1. Herkes, toplumun kültürel yaĢamına özgürce katılma ve sanattan yararlanma ve bilimsel geliĢmeye katılarak, yararlarını paylaĢma hakkına sahiptir.
2. Herkes, yaratıcısı olduğu bilim, yazın ve sanat ürünlerinden doğan manevi
ve maddi çıkarlarının korunması hakkına sahiptir.
Madde 28
Herkes, bu Bildirgede öngörülen hak ve özgürlüklerin tam olarak gerçekleĢeceği bir toplumsal ve uluslararası düzen hakkına sahiptir.
Madde 29
1. Herkesin, kiĢiliğinin özgürce ve tam geliĢmesine olanak veren topluma
karĢı ödevleri vardır.
2. Herkes, hak ve özgürlüklerini kullanırken, ancak baĢkalarının hak ve özgürlüklerinin tanınması ve bunlara saygı gösterilmesinin sağlanması ve demokratik
bir toplumda genel ahlak ve kamu düzeniyle genel refah gereklerinin karĢılanması
amacıyla yasayla belirlenmiĢ sınırlamalara bağlı olabilir.
3. Bu hak ve özgürlükler, hiçbir koĢulda BirleĢmiĢ Milletler‟in amaç ve ilkelerine aykırı olarak kullanılamaz.
Madde 30
Bu Bildirgenin hiçbir hükmü, herhangi bir Devlet, grup ya da burada ileri sürülen hak ve özgürlüklerden herhangi birinin yok edilmesini amaçlayan herhangi
bir etkinlikte ve eylemde bulunma hakkını verir biçimde yorumlanamaz.
33
-IVAVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠ(AĠHS)
11. Protokol ile değiĢtirilen ve yeniden düzenlenen
sözleĢme metni (yürürlüğe giriĢ tarihi 1 Kasım 1998)
ĠNSAN HAKLARININ VE TEMEL ÖZGÜRLÜKLERĠNĠN
KORUNMASINA ĠLĠġKĠN SÖZLEġME
Roma, 4.XI.1950*
AĢağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi üyesi hükümetler,
BirleĢmiĢ Milletler Genel Kurulu tarafından 10 Aralık 1948‟de ilan edilen Ġnsan Hakları Evrensel Bildirisi‟ni,
Bu Bildiri‟nin, metninde açıklanan hakların her yerde ve etkin olarak tanınmasını ve uygulanmasını sağlamayı hedef aldığını,
Avrupa Konseyi‟nin amacının, üyeleri arasında daha sıkı bir birlik kurmak
olduğunu ve insan hakları ile temel özgürlüklerinin korunması ve geliĢtirilmesinin
bu amaca ulaĢma yollarından birini oluĢturduğunu göz önüne alarak,
Dünyada barıĢ ve adaletin asıl temelini oluĢturan ve sağlanıp korunabilmesi,
her Ģeyden önce, bir yandan da insan hakları konusunda ortak bir anlayıĢ ve ortaklığa saygı esasına bağlı olan bu temel özgürlüklere derin inançlarını bir daha tekrarlayarak,
Aynı inancı taĢıyan ve siyasal gelenekler, idealler, özgürlüklere saygı ve hukukun üstünlüğü konularında ortak bir mirası paylaĢan Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri‟de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaĢtırarak;
*
20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan Sözleşme, 3 Eylül 1952'de yürürlüğe girdi. Türkiye, Sözleşmeyi 18 Mayıs 1954'de
onayladı. (R.G. 19 Mart 1954-8662) Sözleşme metni, 21 Eylül 1970'de yürürlüğe giren 3 no'lu Protokol’un 20 Aralık
1971’de yürürlüğe giren 5 no'lu Protokol'un ve 1 Ocak 1990'da yürürlüğe giren 8 no'lu Protokol’un düzenlemelerine uygun
olarak değiştirilmişti ve ayrıca, yürürlüğe girdiği 21 Eylül 1970'ten bu yana 5. maddesinin 3. fıkrasına uygun olarak Sözleşme'nin bir parçası olan 2 no'lu Protokol’un metnini içermekteydi. Protokolların getirdiği bütün bu değişikliklerin veya
eklemelerin yerini, yürürlüğe girdiği tarih olan 1 Kasım 1998’den itibaren 11 no'lu Protokol aldı. Bu tarihten itibaren, 1
Ekim 1994’te yürürlüğe giren 9 no'lu Protokol yürürlükten kaldırıldı.
34
AĢağıdaki hususlarda anlaĢmıĢlardır:
Madde 1
Ġnsan Haklarına saygı yükümlülüğü
Yüksek SözleĢmeci Taraflar, kendi yetki alanları içinde bulunan herkese bu
SözleĢme‟nin birinci bölümünde açıklanan hak ve özgürlükleri tanırlar.
BÖLÜM I
Haklar ve Özgürlükler
Madde 2
YaĢama hakkı
1. Herkesin yaĢam hakkı yasanın koruması altındadır. Yasanın ölüm cezası
ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın
yerine getirilmesi dıĢında hiç kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme, aĢağıdaki durumlardan birinde kuvvete baĢvurmanın kesin
zorunluluk haline gelmesi sonucunda meydana gelmiĢse, bu maddenin ihlali
suretiyle yapılmıĢ sayılmaz:
a) Bir kimsenin yasadıĢı Ģiddete karĢı korunması için;
b) Usulüne uygun olarak yakalamak için veya usulüne uygun olarak tutuklu
bulunan bir kiĢinin kaçmasını önlemek için;
c) Ayaklanma veya isyanın, yasaya uygun olarak bastırılması için.
Madde 3
ĠĢkence yasağı
Hiç kimse iĢkenceye, insanlık dıĢı ya da onur kırıcı ceza veya iĢlemlere tabi
tutulamaz.
Madde 4
Kölelik ve zorla çalıĢtırma yasağı
1. Hiç kimse köle ve kul halinde tutulamaz.
2. Hiç kimse zorla çalıĢtırılamaz ve zorunlu çalıĢmaya tabi tutulamaz.
3. AĢağıdaki haller bu maddede sözü geçen “zorla çalıĢtırma veya zorunlu
çalıĢma”dan sayılmazlar:
a) Bu SözleĢme‟nin 5. maddesinde öngörülen koĢullar altında tutuklu
bulunan kimseden tutukluluğu veya Ģartlı salıverilmesi süresince olağan olarak
yapılması istenen çalıĢma;
b) Askeri nitelikte bir hizmet veya inançları gereğince askerlik görevini
yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meĢru sayan ülkelerde bu inanca sahip
kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek baĢka bir hizmet;
c) Toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz ve afet hallerinde istenecek
her hizmet;
35
d) Normal yurttaĢlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalıĢma veya
hizmet.
Madde 5
Özgürlük ve güvenlik hakkı
1. Herkesin kiĢi özgürlüğüne ve güvenliğine hakkı vardır. AĢağıda belirtilen
haller ve yasada belirlenen yollar dıĢında hiç kimse özgürlüğünden yoksun
bırakılamaz.
a) KiĢinin yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine usulüne uygun olarak hapsedilmesi;
b) Bir mahkeme tarafından, yasaya uygun olarak, verilen bir karara
riayetsizlikten dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini
sağlamak için usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda
bulundurulması;
c) Bir suç iĢlediği hakkında geçerli Ģüphe bulunan veya suç iĢlemesine ya da
suçu iĢledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul
nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere
yakalanması ve tutulu durumda bulundurulması;
d) Bir küçüğün gözetim altında eğitimi için usulüne uygun olarak verilmiĢ
bir karar gereği tutulu durumda bulundurulması veya kendisinin yetkili merci
önüne çıkarılması için usulüne uygun olarak tutulu durumda bulundurulması;
e) BulaĢıcı hastalık yayabilecek bir kimsenin, bir akıl hastasının, bir
alkoliğin, uyuĢturucu madde bağımlısı bir kiĢinin veya bir serserinin usulüne uygun
olarak tutulu durumda bulundurulması
f) Bir kiĢinin usulüne aykırı surette ülkeye girmekten alı konmasını veya
kendisi hakkında sınır dıĢı etme ya da geriverme iĢleminin yürütülmekte olması
nedeniyle usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulu durumda bulundurulması;
2. Yakalanan her kiĢiye, yakalama nedenleri ve kendisine yöneltilen her türlü
suçlama en kısa zamanda ve anladığı bir dille bildirilir.
3. Bu maddenin 1.c fıkrasında öngörülen koĢullara uyarınca yakalanan veya
tutulu durumda bulunan herkes hemen bir yargıç veya adli görev yapmaya yasayla
yetkili kılınmıĢ diğer bir görevli önüne çıkarılır; kendisinin makul bir süre içinde
yargılanmaya veya adli kovuĢturma sırasında serbest bırakılmaya hakkı vardır.
Salıverilme, ilgilinin duruĢmada hazır bulunmasını sağlayacak bir teminata
bağlanabilir.
4. Yakalama veya tutuklu durumda bulunma nedeniyle özgürlü�