Anayasa Hukuku Dergisi Cilt 3 - Anayasa-Der

Transkript

ISSN: 2147-1061
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW
REVUE DE DROIT CONSTITUTIONNEL
Cilt: 3/Sayı 6
Volume: 3/Issue: 6
Yıl/Year: 2014
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (Anayasa-Der) Yayını
Published by the Association of Research on Constitutional Law (ARCL)
Publiée par l’Association de Recherches en Droit Constitutionnel (ARDC)
Anayasa-Der, IACL (Anayasa Hukuku Uluslararası Derneği) üyesidir
ARCL is member of the IACL/ ARDC est membre de l’AIDC
YAZI KURULU/EDITORIAL BOARD
İbrahim Ö. Kaboğlu, Prof. Dr., Marmara Üniversitesi
Christina Murray, Professor at University of Cape Town
Eric Sales, Maître de conférences à l'Université Galatasaray et à l'Université Monpellier I
Erkan Duymaz, Dr., İstanbul Üniversitesi
Tolga Şirin, Dr., Marmara Üniversitesi
Evra Çetin, Dr., Av., İstanbul Barosu
YAYIN KURULU/BROADCASTING BOARD
Profesör İbrahim Ö. Kaboğlu, Marmara Üniversitesi
Profesör Sibel İnceoğlu, İstanbul Bilgi Üniversitesi Üniversitesi
Profesör Bertil Emrah Oder, Koç Üniversitesi
Profesör Sevtap Yokuş, Kocaeli Üniversitesi
Profesör Sultan Üzeltürk, Yeditepe Üniversitesi
Doçent Selin Esen, Ankara Üniversitesi
Doçent Ece Göztepe, Bilkent Üniversitesi
Doçent Şule Özsoy, Galatasaray Üniversitesi
DANIŞMA KURULU/ADVISORY BOARD
Professor Rainer Arnold, University of Regensbourg
Profesor César Landa Arroyo, Ponticia Universidad Catolica del Peru
Professeur Yadh Ben Achour, Université de Cartage
Professor Eva Brems, Ghent University
Profesör Meltem Dikmen Caniklioğlu, İzmir Ekonomi Üniversitesi
Profesör Osman Doğru, Marmara Üniversitesi
Profesor Marcelo Figueiredo, Pontifica Universidade Catolica de Sao Paulo
Professeur Thomas Fleiner, Université de Fribourg
Professeur Lauréline Fontaine, Sorbonne nouvelle-Paris 3
Professor Lech Garlicki, European Court of Human Rights
Professeur Tania Groppi, Université de Siena
Professor Vicki Jackson, Harward School of Law
Professor Mo Jihong, Institute of Law, Chinese Academy of Social Sciences
Profesör İoanna Kuçuradi, Maltepe Üniversitesi
Professeur Jean Marcou, Université de Grenoble
Professeur Bertrand Mathieu, Université Paris-Sorbonne
Professeur Jean Morange, Université de Limoges
Professor Christina Murray, University of Cape Town
Profesör Erdal Onar, Bilkent Üniversitesi
Profesör Merih Öden, Ankara Üniversitesi
Professor Raul Pangalangan, University of Philippines
Professor Michel Rosenfeld, Cardozo School of Law
Professor Martin Scheinin, European University Institute
Professor Eivind Smith, University of Oslo
Professor Adrienne Stone, University of Melburne
Professor Elena-Simina Tanasescu, University of Bucarest
Profesör Turan Yıldırım, Marmara Üniversitesi
Anayasa Hukuku Dergisi
Journal of Constitutional Law/Revue de Droit
Constitutionnel
“Hakemli Dergidir”/“Peer reviewed Journal”
Cilt: 3/Sayı: 6
Volume: 3/Issue: 6
Yıl/Year: 2014
Yayın Sahibi/Publisher: Legal Yayıncılık A.Ş. adına Sahibi ve
Genel Yayın Yönetmeni on Behalf of
Legal Yayıncılık A.S. Publisher and
Executive Editor
Av./Aal. Lütfürrahman BAŞÖZ
Sorumlu Yazı İşleri Müdürü
Responsible Manager: Prof. Dr. İbrahim Ö. Kaboğlu
Yayımcının Adı/Name of Legal Yayıncılık A.Ş.
Publishing Company: (Sertifika No./Certificate No. 27563)
Tel.: 0 216 449 04 86
Basımcının Adı/Printed by: Net Kırtasiye Tanıtım ve Matbaa San. Tic.
Ltd. Şti (Net Copy Center)
(Sertifika No./Certificate No. 13723)
Tel. 0212 249 40 60
Basıldığı Yer/Place of İnönü Cad. Beytülmalcı Sk. No: 23/A
Publication: Gümüşsuyu/Beyoğlu-İstanbul
Basım Tarihi/Publication Date: 2015
Yönetim Yeri/Place of Bahariye Cad. No: 63/6 Kadıköy/İstanbul
Management: Tel.: (216) 449 04 85
Faks (Fax): (216) 449 04 87
E-posta/E-mail: [email protected]
URL: www.legal.com.tr
Yayın Türü/Type of Publication: Bu dergi yılda iki sayı olarak yayımlanan
yerel, süreli hakemli bir hukuk dergisidir/
This journal is a peer-reviewed national
law journal published two times in a year
ISSN: 2147-1061
Dergiye yapılan atıflarda “AYHD” kısaltması kullanılmalıdır.
For citations please use the abbreviation: “AYHD”.
Katkıda bulunmak isteyenler için iletişim bilgileri/
All correspondence concerning articles and other submissions should be
addressed to:
E-mail: [email protected]
[email protected]
Bu dergide yayımlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir.
Articles published in this journal represent only the views of the contributors.
Copyright © 2015
Tüm hakları saklıdır. Bu yayının hiçbir bölümü, Legal Yayıncılık A.Ş. ile Prof.
Dr. İbrahim Kaboğlu’nun yazılı izni olmadan, fotokopi yoluyla veya
elektronik, mekanik ve sair suretlerle kısmen veya tamamen çoğaltılamaz,
dağıtılamaz, kayda alınamaz.
All rights reserved. No part of this publication may be copied, reproduced,
stored in a retrieval system, or transmitted, in any form or by means, without
the prior expressed permission in writing of the Legal Yayıncılık A.S. and Prof.
Dr. İbrahim Kaboğlu
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ
Bahariye Cad. Çam Apt. No: 63 D. 6 Kadıköy – İstanbul
Tel: (216) 449 04 85 – 449 04 86 Faks: (216) 449 04 87
İnternet adresi: www.legal.com.tr/http://anayasader.org/
E-posta: [email protected]/[email protected]
İÇİNDEKİLER / INDEX / SOMMAIRE
SUNUŞ / EDITORIAL ..................................................................................... 7
MAKALELER/ARTICLES
Güçlü ve Zayıf Yönleriyle 27 Ocak 2014 Tarihli Yeni Tunus Anayasası
La Nouvelle Constitution Tunisienne du 27 Janvier 2014: Forces et Faiblesses
The New Tunisian Constitution of 27 January 2014: Strentghs and Weaknesses
Ferhat Horchani ...................................................................................................... 11
Siyasal Bağlamında Türkiye’nin Yeni Anayasa Yazımı Girişimi
Turkey’s Attempt at a New Constitution in Political Context
Murat Akan .............................................................................................................. 37
Sacrifier l’individu à l’unité de la Nation et de la Famille: Quelques
Réflexions Sur Les Décisions Récentes de la Cour Constitutionnelle
Turque en Matière de Nom Patronymique
Sacrificing the Individual to the Unity of the Nation and Family:
Reflections on the Constitutional Court’s Recent Decisions
Regarding the Surname
Erkan Duymaz.......................................................................................................... 81
Çoğunluk vs. Azınlık: Demokratik Hukuk Devletinin Gerçekleşme
Koşulu Olarak Sivil İtaatsizlik
Majority vs. Minority: The Civil Disobedience as a Condition to
Fullfillment Democratic Rule of Law
F. Ceren Akçabay................................................................................................... 105
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkınının Kullanılmasında Bir Bilinmeyen:
Spontane ve Acele Eylemler
A Mystery in the Use of the Right to Meetings and Demonstrations:
Spontaneous and Immediate Actions
Ahmet Mert Duygun ............................................................................................... 133
Bir Mahkeme Kararının Analiz (Çözümleme) Metoduna Dair Birkaç Söz:
Mousseron Yöntemi ile Bir Kuralın Yargısal Anlamını Ortaya Koymak
A Few Words on the Methodological Analysis of a Court Decision: Putting
Forward The Judicial Meaning of a Rule by Using the Mousseron Method
Nesrin Yılmaz Sales................................................................................................ 163
KARAR İNCELEMELERİ/REVIEWS OF DECISIONSJUDGEMENTS/NOTES DE JURISPRUDENCE
Sermaye Piyasasına “Anayasal” Grev Yasağı Güvencesi
A Constitutional Safeguard for Capital Markets: ‘Ban on Strikes’
Mesut Gülmez......................................................................................................... 199
İHAM’ın İşaret Ettiği Yapısal Sorun: Zorunlu Din Eğitimi
The Structural Problem Pointed by ECHR: Compulsory Religious Education
F. Ceren Akçabay................................................................................................... 221
İçindekiler / Index / Sommaire
6
ANAYASA HABERLERİ/CONSTITUTIONAL NEWS/INFORMATIONS
CONSTITUTIONNELLES
Sempozyum: Uluslararası Anayasa Hukuku Derneğinin (IACL)
“Global ve Yerel Düzeydeki Anayasal Sorunlar”a İlişkin 9. Dünya Kongresi
Symposium: IXth World Congress of the International Association of
Constitutional Law (IACL) on “Constitutional Challenges: Global and Local”
Giammaria Milani - Tania Abbiate........................................................................ 239
Cumhurbaşkanı: Seçim ve Göreve Başlama Süreci/ Presidential Election and
His Investiture............................................................................................................. 251
Presidential Election and His Investiture to the Press and Public Opinion ............... 255
İki Cumhurbaşkanlı ve İki Başbakanlı Türkiye
La Turquie Nantie de Deux Présidents et Deux Premiers Ministres
Turkey with Two Presidents and Two Prime Ministers
Jean Marcou .......................................................................................................... 259
Türkiye, Başkanlık Rejimi Yolunda
Turquie: La République Se Présidentialise
Turkey: On Her Way to Presidential System
Jean Marcou .......................................................................................................... 263
Romanya’nın Anayasal Gündemi
Actualité Constitutionnelle Roumaine
Constitutional Agenda of Romania
Elena Simina Tanesescu......................................................................................... 271
Orta Avrupa’da Yeni Bir Anayasa: Macaristan Temel Yasası’nın Kabulü
Une Nouvelle Constitution en Europe Centrale: l’adoption Récente de la Loi
Fondamentale de Hongrie
A New Constitution in Central Europe: Hungary Establishes Its Constitution
Peter Kruzslicz ....................................................................................................... 279
KİTAP TANITIMI/BOOK REVIEW/BIBLIOGRAPHIE
Özgürlükler Hukuku'na Giriş veya Hem Bahçe Hem De Bir Kule Olarak Babil
Introduction to the Freedom’s Law or Babylon as a Garden and Also as a Tower
Zeynep Turhallı ...................................................................................................... 287
LEGAL HUKUK DERGİLERİ SİPARİŞ FORMU .............................................. 298
ORDERING FORM FOR THE LEGAL LAW JOURNALS ................................ 298
LEGALBANK ABONELİK FORMU................................................................... 299
SUBSCRIPTION FORM FOR THE LEGALBANK LAW DATABASE ............ 299
Anayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
SUNUŞ / EDITORIAL
“İktidar ve özgürlük ikilemindeki Anayasa Mahkemesi” başlığı altında toplanan yazıların yayımlandığı AYHD-5 sayısı ile AYHD-6’nın
yayıma hazırlandığı altı aylık zaman dilimi, yoğun anayasal gelişmelerin
damgaladığı bir dönem oldu. Anayasal gelişmeler, Türkiye ile sınırlı
değil.
Türkiye’de Cumhurbaşkanlığı seçimi, 2014 yaz aylarının en
önemli siyasal ve “anayasal olayı” olarak belirtilebilir. “Geçiş dönemi”
olarak adlandırılan, CB seçim anı ile “göreve başlama” anı arasındaki
zaman dilimi, yoğun anayasal tartışmalara neden oldu (Bkz. Anayasa
haberleri). Ne var ki, halkoyunca seçilen Cumhurbaşkanı’nın göreve
başladıktan sonraki icraatı, anayasal ve siyasal tartışmaların merkezinde
yer almaya devam etti. Tartışmalar, CB’nin anayasal statüsü ve fiili durum arasındaki ayrışmada düğümlendi.
Şöyle ki; 2007 Anayasa değişikliği, CB’nin TBMM yerine genel
oyla doğrudan seçimini öngörmüş olmakla birlikte, görev ve yetkileri
aynı kaldı. Bu nedenle, 14 Ağustos 2014’te CB seçilen sayın Erdoğan’ın, kullanmayı öngördüğü yetkiler ile işlem ve eylemleri, anayasal
çerçeve bakımından sürekli tartışmalar yarattı. Yeni taşındığı bina,
sözkonusu tartışmaların merkezinde yer aldı. Atatürk Orman Çiftliğinde
(AOÇ), aksi yönde mahkeme kararına rağmen inşa edilen bina, Başbakanın beyanına göre, “Başbakanlık Konutu” olarak kullanılacaktı. Ne
var ki, beyan sahibi CB seçilince, bu kez, “Cumhurbaşkanlığı Sarayı”
olarak kullanılacağını beyan etti ve Çankaya’dan A.O.Ç.’ye taşındı. Oda
sayısı 1150 olarak açıklanan ve “Ak-Saray” adı verilen devasa binanın
maliyetinin açıklanması bile sakıncalı görüldü.
Altyapı hazırlığına paralel olarak, Cumhurbaşkanlığı nezdinde,
Başkanlık şeklinde 13 ayrı birimin oluşturulacağı da duyuruldu.
Öte yandan, CB Erdoğan’ın söylem ve eylemleri, bir CB’den çok
bir Başbakanı, ama daha çok bir parti genel başkanı söylem ve eylemlerini çağrıştırmaktadır.
Özetle; Türkiye’nin siyasal rejimi, 14 Ağustos 2014’ten bu yana,
anayasal düzen ile fiili durum arasında giderek ayrışan bir görünüm
arzetmektedir.
8
Bu sayıda yer alan yazılara gelince; bunlar, makaleler, karar tahlilleri, anayasa haberleri ve kitap tanıtımları olmak üzere dört bölümden
oluşmaktadır.
“Siyasal bağlamında Türkiye’nin yeni Anayasa yazımı girişimi”
başlıklı yazı, anayasa yapımı için consensus açığını sergilerken, “Yeni
Tunus Anayasası” üzerine kaleme alınan makale, “katılımcı anayasa
yapımı” konusunda özgün malzemeler sunmakta.
Bu sayıda, Türkiye’nin güncel hak ve özgürlük sorunlarına ilişkin
yazılar da yer almakta: Toplantı ve gösteri özgürlüğü, sivil itaatsizlik.
Mahkeme kararını çözümleme yöntemine ilişkin yazı, makalelerin
son halkasını oluşturmaktadır.
Karar tahlilleri de, güncel anayasa ve özgürlük sorunlarına ilişkin
bulunmaktadır: Sermaye piyasasına “anayasal” grev yasağı güvencesi ve
İHAM’ın işaret ettiği yapısal sorun: zorunlu din eğitimi.
Ayrıca, Türkçesi AYHD-6’da yayımlanan karar tahlinin gözden
geçirilmiş Fransızca versiyonu, “sacrifier l’individu à l’unité de la nation
et de la famille, quelques refléxions sur les décisions récentes de la Cour
constitutionnelle turque en matière de nom patrynomique” yer almaktadır.
Anayasa haberleri, dört yılda bir yapılan Dünya Anayasacılar
Kongreler dizisinin sonuncusu olan, “global ve yerel düzeydeki anayasal
sorunlara ilişkin 9. Dünya Kongresi” (Oslo, Haziran 2014) üzerine,
Türkçe ve İngilizce yazılar ile başlamaktadır.Türkiye’de Cumhurbaşkanı
seçimine ilişkin olanların yanısıra, Macaristan’da yeni Anayasa deneyimi ve Romanya’da Cumhurbaşkanı seçim sürecine ilişkin değerlendirmelere de Türkçe ve Fransızca olarak yer verilmiş bulunuyor.
İyi okumalar dileğiyle. 10 Aralık 2014
İbrahim Ö. Kaboğlu
EDITORIAL
The six months since the publication of JCL-Issue No. 5 on “The
Constitutional Court and the Dilemma of Freedom and Power”, while
JCL-Issue No. 6 was being prepared for publication has been a period of
intense constitutional change. The constitutional developments are not
limited to Turkey.
The presidential election may be described as the most important
political and "constitutional event" of the summer months of 2014. The
period between the presidential election and the presidential
"investiture" called the "transition period" led to intense constitutional
disputes (see, constitutional news). Moreover, the public election of the
President continued to be at the center of constitutional and political
disputes after he took the office. Disputes focused on the constitutional
stature of the President and his actual status.
That is because, while the 2007 constitutional amendment
envisaged the election of the President directly with a general vote
instead of by the Turkish Grand National Assembly, his power and
duties remained the same. For this reason, power which Mr Erdoğan,
who was elected as President on 14 August 2014, believed he could
exercise and actions he believed he could take, created continuous
disputes in terms of the constitutional framework. A building which he
moved into recently was at the core of these disputes. The building,
which was constructed in Ataturk Orman Ciftligi (farming facility with
historical and monumental significance) (AOÇ) despite a court decision
against it, was to have been used as the "Prime Minister’s Residence"
according to the declaration of Prime Minister. However, when declarant
was elected as President, he declared that it would be used as
"Presidency Hall" and moved from Çankaya to AOÇ. Announcement of
cost of the huge building with 1150 rooms and called "Ak-Saray (the
White Palace)" was found inconvenient.
In parallel to the infrastructure preparation, it was announced that
thirteen separate directoral units were going to be established within the
body of Presidency.
10
On the other hand, discourse and actions of President Erdoğan
resemble those of a Prime Minister rather than a President; and, indeed,
even more those of the chairman of a political party.
In summary: the political regime of Turkey has two aspects since
14 August 2014: that of the constitutional order and that of political
reality.
This edition consists of four sections: articles, decision analysis,
constitutional news and book promotions.
While the article entitled "Turkey’s attempt at writing a new
constitution in political context" demonstrates the consensus deficit for
the formation of the constitution, an article written on the "New Tunis
Constitution" presents unique materials in "participatory constitution
formation".
There is also an article regarding the current problems of rights
and freedoms in Turkey: “Freedom of assembly and demonstration, and
civil disobedience”.
Two articles concerning the method of settlement of court cases
make up the last part: The “constitutional” prohibition on strikes
including those related to capital market services and the structural
problem the ECtHR has pointed at in relation to compulsory religious
education are discussed.
Also, a French version of a decision analysis whose Turkish
translation is published in JCL-6 is given "sacrifier l’individu à l’unité
de la nation et de la famille, quelques refléxions sur les décisions
récentes de la Cour constitutionnelle turque en matière de nom
patrynomique".
In this edition, there are also analyses related to the presidential
election process in Romania and in Turkey as well as data about the new
constitutional experience in Hungary in Turkish and English.
News of "Oslo Meeting" (June 2014), which was the most recent
of the four-yearly World Congresses of the International Association of
Constitutional Law appears in this edition in Turkish and English.
I hope you enjoy reading JCL-6. December 10th, 2014
İbrahim Ö. Kaboğlu
MAKALELER/ARTICLES
GÜÇLÜ VE ZAYIF YÖNLERİYLE
27 OCAK 2014 TARİHLİ YENİ TUNUS ANAYASASI∗
(THE NEW TUNISIAN CONSTITUTION OF 27 JANUARY 2014:
STRENTGHS AND WEAKNESSES)
Ferhat Horchani∗∗
ÖZET
Tunus, diğer “Arap Baharı” ülkelerinin aksine, siyasal geçiş sürecini başarıyla ve uzlaşıyla tamamlamıştır. Bu sürecin nihai meyvesi olan
27 Ocak 2014 tarihli yeni Anayasa, gerek yapılış süreci gerekse içeriğiyle anayasa hukukçularının dikkatini çekecek niteliktedir. Yeni Anayasa, sivil toplumun yoğun katılımıyla biçimlenmiş ve demokratik seçimlerle işbaşına gelen bir Kurucu Meclis’in çalışmalarıyla son halini
almıştır. İslam’ın devletin dini olmaktan çıkarıldığı ve hukukun kaynağı
olarak meclisin işaret edildiği bu yeni dönemde, devlet şekli olarak sivil
ve demokratik bir yapı ön plana çıkmıştır. Öte yandan, kadın hakları
güçlendirilmiş ve bu alandaki kazanımlar anayasal güvenceye alınmıştır.
Buna ek olarak, yeni hak ve özgürlükler Anayasa’ya dâhil edilmiş, özgürlüklerin sınırlandırılmasında yeni ve katı ölçütler benimsenmiştir.
Siyasal rejim alanında, halk tarafından seçilen ancak yetkileri daraltılmış
bir Cumhurbaşkanı modeli ve parlamenter rejimin temel unsurları üzerinde uzlaşılmıştır. Kurumsal plandaki en büyük yenilik ise kuşkusuz
yeni Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu olmuştur. Yeni Anayasa, hak ve
özgürlüklere ilişkin getirdiği çelişkili düzenlemeler ve güçler dengesini
sağlama konusundaki yetersizliği nedeniyle eleştiriye açıktır. Ancak,
zayıf yönlerine ve içerdiği daha birçok belirsizliğe rağmen, yeni Tunus
∗
Fransızcadan çeviren, Dr. Erkan Duymaz, İstanbul Üniversitesi, Siyasal Bilgiler Fakültesi.
∗∗
Prof. Dr., Tunus Hukuk ve Siyasal Bilimler Fakültesi, Tunus Anayasa Hukuku Derneği Başkanı.
12
Anayasası, modern ve demokratik bir toplum kurma yolunda önemli bir
başlangıç olarak değerlendirilmelidir.
Anahtar Kelimeler: Anayasa, Tunus, Arap Baharı, Kurucu Meclis, İslam, Kadın Hakları, Hak ve Özgürlükler.
ABSTRACT
Tunisia, unlike other countries of the Arab Spring, completed its
political transition period successfully and with consensus. The
Constitution dated 27 January 2014, which is the final product of this
period, is remarkable from the viewpoint of professionals of constitutional
law with regard both to the process by which it was drafted and adopted
and its content. The New Constitution has been formed with broad
participation of civil society and put in its final shape by the work of a
Constituent Assembly, which was establihsed through democratic
elections. In this new period in which Islam is no more a religion
officialy admitted by the state and the assembly is pointed out as the
source of law, a civil and democratic structure has come into
prominence. On the other hand, women’s rights have been strengthened
and acquisitions on this ground have been constitutionaly granted. In
addition, new rights and freedoms have been incorporated into the
Constitution, and new and strict standards on restrictions on freedoms
have been adopted. In the area of the political regimes, consensus has
been reached over a president elected by the people but whose power is
narrowed down through the basic elements of a parliamentary regime.
The greatest innovation in the institutional area is that a new
Constitutional Court has been established. The New Constitution is open
to criticism due to the conflicting regulations on rights and freedoms
and its inadequateness in instituting balance between powers. However,
despite its weaknesses and many more uncertainties, the New Tunisian
Constitution should be interpreted as an important beginning on the
path to establish a modern and democratic society.
Keywords: Constitution, Tunisia, Arab Spring, Constituent
Assembly, Islam, Women’s Rights, Rights and Freedoms.
***
Ferhat Horchani
13
Giriş
Tunus, bağımsızlığından bu yana ikinci, ülke tarihinin dördüncü
anayasasını 27 Ocak 2014 günü kabul etti.1 Uluslararası toplum bu yeni
anayasayı coşkuyla ve çekincesiz karşıladı çünkü 23 Ekim 2011 tarihinde gerçekleştirilen Ulusal Kurucu Meclis (ANC) seçimleri sonucunda
İslamcı partinin (Ennahda Partisi) yeni meclis yapılanmasında önemli bir
yer elde etmesi büyük korkulara neden olmuştu. Devletin ve hukukun
sekülerliği ve özellikle kadın özgürlükleri alanında Tunus’un kazanımları için siyasal İslam’ın bir tehlike olarak algılanması, toplumun korkularını haklılaştırıyordu.2 Öte yandan, “Arap Baharı” ülkeleri, ne modernite ne de demokrasi yoluna girmiş ülkeler imajı çizmekteydi. Bu ülkelerin birçoğu silahlı çatışma ya da belirsizlik bataklığına saplanmışken,
demokrasi hiç gelmeyecek bir tarihe ertelenmiş gibi görünmektedir.
Bu nedenle, Tunus birçok bakımdan bir istisna olarak görülebilir.
Ama bu durum hiç de şaşırtıcı değildir. Ülkenin tarihi bu konuda ilgi
çekici veriler sunuyor. Tarihsel determinizm bakışıyla denilebilir ki, bir
ülkenin değişim yönü nadiren tesadüflere bağlıdır. Tunus tarihi, bize,
1
Bunlardan ilki, insanlık tarihinin ilk anayasalarından biri olan Kartaca Anayasası’dır.
Aristo, bu anayasayı “Politika” adlı eserinde “sıradan birçok hüküm içeren iyi bir
anayasadır… Kartaca hükümetinin makul düzenlemelerinin bir kanıtı olarak; halk,
kendi özgür iradesiyle kurulu anayasal sisteme sadık kalır ve, belirtmekte gerekir ki,
asla ne tiranlık ne de başkaldırı söz konusu olmuştur” şeklinde tarif eder. Habib
BOULARES “Histoire de la Tunisie”, 2012; CERESEDITIONS, s. 42. Aristo, bu
anayasa konusunda ayrıca şöyle yazar: “Kartaca, hala birçok açıdan diğer devletlerin
anayasalarına göre daha eksiksiz ve bazı açılardan da Sparta Anayasası’na benzer iyi
bir anayasaya sahip görünüyor. Girit, Sparta ve Kartaca hükümetleri arasında önemli
ilişkiler vardır ve bilinen diğer tüm hükümetlere üstündürler. Özellikle, Kartacalılar
mükemmel kurumlara sahiptir; Kartaca Anayasası’nın makul bir anayasa oluşunun
güzel bir kanıtı, iktidarın bir parçasını halka bahşetmesine rağmen Kartaca’da hiçbir
zaman hükümet değişikliği ve daha dikkat çekici olanı ise, isyan veya tiranlık görülmemiş olmasıdır.” Tunus’un ikinci anayasası olan 1861 Anayasa’sı, Arap dünyasının
ilk anayasasıdır. Muhammed Sadık tarafından 26 Nisan 1861’de yayımlanan Anayasa, yönetimin bey’ler ve bakanlar arasında paylaştırılmasını öngörüyordu ve 60
üyeden oluşan, anayasanın koruyucusu, Büyük Konsey’e geniş imtiyazlar tanıyordu.
Bu Konsey, anayasaya aykırı eylemleri durumunda bey’i görevden alabiliyordu. Hükümdar artık devletin kaynaklarını kullanmakta özgür değildi. Yasama yetkisi, bey
ve egemenlik yetkisine sahip bir meclis arasında paylaştırılmıştı. Adalet dağıtıcı şüphesiz bey’di ama yargı erki yasama ve yürütme karşısında bağımsızdı. Ancak, Ali
Ben Gdhahem’ın isyanının ardından bu anayasa Nisan 1864’de askıya alınmıştır.
2
İslamcı Ennahda partisinin anayasa taslağı ve de uydu partilerin taslakları dolaşıma
girdi ve söz konusu korkuları haklı çıkardı.
Journal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
14
Kartaca Anayasası’ndan başlayarak, 1857 Temel Paktı ve 1861 Anayasası’yla devam eden zengin reformist geleneğe ve anayasal canlılığa
ülkenin tekrar kavuştuğunu göstermektedir. 1956 yılında kabul edilen
Medeni Kanun da (çok eşliliği yasaklamış ve 1959 Anayasası’ndan önce
boşanma hakkını tanımıştır) bölgedeki, hatta İslam dünyasındaki eşsiz
reform ruhunu yansıtmakta ve ülkenin medeni ve siyasi tarihini devamlı
beslemektedir.
2014 Anayasası, 1959 Anayasası’ndan bir kopuş niteliğinde olmasa da, birçok düzlemde, özellikle de devletin kimliği, özgürlükler ve
siyasal rejim düzleminde, bu anayasadan farklılaşmaktadır. Bu yeni
Anayasa’yı nasıl değerlendirmek gerekir? Anayasa’nın yapılış yöntemi,
hak ve özgürlükler sorunu, devletin nitelikleri ve tercih edilen siyasal
rejimin düzenlenişi konularında yeni Anayasa’nın güçlü ve zayıf yönleri
nelerdir?
I. Anayasa’nın Yapılış Yöntemi
2014 Anayasası’nın yapılış yöntemi anayasa hukukçularının ilgisini çekecek niteliktedir ve hiç kuşku yok ki hukuk fakülteleri derslerine
konu olacaktır. Tunus’a özgü bu orijinal yöntem, tarihsel olarak ticarete
aşina, çatışma yerine müzakereye ve uzlaşıya, resmiyet yerine gayri
resmi tartışmalara öncelik tanıyan bir halkın Akdenizli geçmişiyle yeniden buluşmasının bir ürünüdür.
Öncelikle, Tunus, yeni bir Anayasa yapımı için en uzun, en zor ve
en riskli yol olan, demokratik seçimlerle belirlenen temsilcilerden oluşan
Kurucu Meclis yolunu tercih etti.
Birçok eksikliğe ve engele rağmen, anayasa yapım süreci pek çok
artıya sahiptir. Bölgedeki ve dünyadaki diğer geçiş dönemi deneyimlerinin aksine, Tunus katılımcı bir anayasa hazırlama yoluna gitti. Yeni
Anayasa, teknik olarak Ulusal Kurucu Meclis tarafından kaleme alınmış
olsa da, sivil toplumun farklı bileşenleri ve tali olarak siyasal toplum
tarafından yazıldı.
Tunus, Arap dünyasında ve başka yerlerde daha önce denenen, seçilmiş veya atanmış uzman komisyonlar tarafından yazılan ve sonrasında
referanduma sunulan (Mısır örneği) veya yukarıdan bahşedilen anayasa
yapım seçeneklerini reddetti.
Sonuç olarak, ülkenin Temel Yasası, eski 1959 Anayasası ya da
herhangi bir taslak temel alınmadan, “beyaz bir sayfa” üzerine yazılAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
Ferhat Horchani
15
maya başlandı. Son derece demokratik olmasına karşın, bu tercih, sürecin çıkmaza girmesi veya sonu gelmez tartışmalara sahne olması riskini
taşıyordu, zira ülke tarihinde ilk kez bu denli önemli meseleler kamuoyunun önüne geliyordu. Yeni Anayasa’yı özgün kılan en önemli özellik
ise ülkenin dinamik güçlerinin desteğini alan sivil toplum tarafından
yazılmış olmasıdır. Devletin kimliği, İslam’ın konumu, kadının konumu
ve kadının kazanımlarının anayasalaştırılması, eğitimin yabancı dillere
ve kültürlere açık hale getirilmesi, inanç özgürlüğü, özgürlüklere getirilen kısıtlamaların sıkı bir şekilde düzenlenmesi, yargı erki, yasaların
anayasaya uygunluğunun denetimi, yeni insan hakları gibi örneği çoğaltılabilecek birçok temel meseleye ilişkin tercihlerin Anayasa’da yer alması sivil toplum tarafından kabul ettirilmiştir. Bunun bir sonucu olarak,
anayasal düzenlemelerin her biri, önümüzdeki yıllarda, bu dinamik çerçevesinde ve sivil toplumun oynadığı rol ışığında okunacak ve yorumlanacaktır. Kısacası, diğer “Arap Baharı” ülkelerinin hemen hepsi başarısız olmuşken, “Tunus modeli”, üzerinde uzlaşı sağlanan bir sonuç doğurmuştur.
Tunus’a özgü bir diğer husus, ihtilaflı anayasal meseleler üzerindeki nihai tartışmaların, bu amaçla oluşturulan, gayri resmi bir çerçevede
(Tunus’un merkezi işçi sendikası konfederasyonu UGTT tarafından
idare edilen Ulusal Diyalog) veya yasal metinlerde öngörülmeyen, hatta
mevzuata aykırı bir şekilde ve büyük ölçüde Ulusal Kurucu Meclis’in
(ANC) resmi yapısı dışında oluşturulan tamamen kurgusal kurumlar
aracılığıyla (ANC bünyesindeki uzlaşı komisyonları) yürütülmüş olmasıdır.
Özellikle sivil toplumun üstlendiği belirleyici rol sayesinde ve sivil
toplumdan gelen yoğun baskının siyasi çevrelerce de benimsenmesiyle,
farklı anayasa taslakları (beş tane ön taslak) aylar boyunca tartışıldı ve
iyileştirildi. Düzenlenen sayısız etkinlik sayesinde (seminerler, kolokyumlar, yuvarlak masa toplantıları, yerli, yabancı ve uluslararası uzman
raporları, medya tartışmaları, 2012 yazı boyunca devam eden muazzam
gösteri yürüyüşleri) ön taslakların ihtiva ettikleri zayıf yönler, eksiklikler, geriye gidişler ve tehlikeler ortaya kondu. Bu bakımdan, Tunus
Anayasa Hukuku Derneği çok önemli bir rol üstlenmiştir.3
3
Tunus Anayasa Hukuku Derneği (ATDC), ön anayasa taslaklarının her biri için, medyada geniş yer bulan ve diğer dernekler ve siyasi partiler tarafından devamının getirildiği bilgilendirme toplantıları düzenledi. Bkz. https://www.facebook.com/
ATDCTN?fref=ts
16
Öte yandan, belirtmek gerekir ki, ilk aşamada, ideolojik türden
(dinin anayasal konumu, din ve devlet ilişkisi, dinden dönme suçlamalarının yasaklanması), devletin niteliklerine ilişkin (hukukun kaynakları,
devletin sivil-dini karakteri) ya da uzun zaman önce açıklığa kavuşmuş,
ne devrimin gündemi ne de Tunus’un sorunları arasında yer alan konulardaki (kadının konumu) tartışmalarla çok zaman kaybedilmiştir. Bununla birlikte, bu kamusal tartışmalar iki açıdan çok yararlı olmuştur:
Birincisi, bu tartışmalar daha önce hiç yapılmamıştı (1959 Anayasası’nın
ve 1959’da kabul edilen Medeni Kanun’un hazırlık dönemi de dâhil olmak üzere). İkinci olarak, bağımsızlık sonrası dönemin aksine, 2014
Anayasası taslağında benimsenen çözümler, Başkan Habib Bourguiba’nın
etkisiyle 1959 yılında olduğu gibi siyasi elitlerin –her ne kadar aydın
kişiler olsalar da– önerdiği veya dayattığı bir modelden değil, doğrudan
sivil toplumun bağrından çıkmıştır. Bu da, 2014 Anayasası’nın gerçek
anlamda katılımcı bir anayasa olduğunu göstermektedir.4
II. Devletin Kimliği, Haklar ve Özgürlükler
A. Devletin Kimliği
Altını çizmek gerekir ki, Ulusal Kurucu Meclis, 1959 Anayasası’nın “Tunus, özgür, bağımsız ve egemen bir devlettir, dini İslam, dili
Arapça ve rejimi Cumhuriyet’tir” şeklindeki 1. maddesini olduğu gibi
yeni Anayasa’ya aktarmıştır. Bununla birlikte, 2014 Anayasası, maddenin eski şekline “Bu maddede değişiklik yapılamaz” hükmünü eklemiştir. Bu da gösteriyor ki, “devrimden kaynaklanan meşruiyete” ve 1959
Anayasası’nın askıya alınması suretiyle eski sistemden bir kopuş yaşanmasına rağmen, devletin şekli, hukukun kaynakları ve dinin anayasadaki
konumu konularında eski anayasa ile devamlılık sağlama düşüncesi üstün gelmiştir. Ne var ki, bu konulardaki düzenlemeler doktrinde ve içtihatta uzun süreli tartışmalara yol açan belirsizlikler içermektedir. Gerçekten de, Anayasa’nın 1. maddesinde yer alan “dini İslam’dır” ibaresinin “Devlet’i” mi yoksa “Tunus’u” mu kastettiği açıkça belirtilmemiştir.
Kanaatimize göre, yeni Anayasa’da vücut bulan tercihler, bu eski tartışmaya yeni bir bakış açısı getirmiştir: İlk olarak, son anayasa taslağı gö4
Anayasa kabul edildikten sonra, en azından yukarıda bahsi geçen meseleler üzerindeki tartışmaların kesin olarak kapanacağı ve hiçbir siyasi veya ideolojik gücün veya
grubun, devletin şekline, dinin Anayasa’daki yerine, insan haklarının evrenselliğine
ve kadın haklarına ilişkin düzenlemeler gibi üzerinde uzlaşılmış konuları tekrar ciddi
bir şekilde tartışmaya açmayacağı ümit edilebilir mi?
Ferhat Horchani
17
rüşülürken, sivil toplumun baskısıyla bir maddenin kaldırılmasına karar
verilmiştir (eski 141. madde). Bu madde “hiçbir anayasa değişikliğinin
Devlet’in dini olan İslam’a” zarar veremeyeceğini öngörüyordu. Bu
maddenin Anayasa’dan çıkarılmasının hukuki sonuçları olacaktır. Anayasa’nın 1. maddesinin artık iki farklı şekilde okunması mümkün değildir. İslam’ın bundan böyle devletin dini değil “Tunus’un dini”, yani Tunusluların çoğunluğunun dini olduğu, mümkün olan tek okumadır. Böylece İslam artık devlet hukukunun bir kaynağı olarak kabul edilemeyecektir. Aslında, çok daha önceleri, “şeriat”ın bir hukuk kaynağı olarak
anayasada yer almasının reddedildiği anayasa taslakları üzerindeki ilk
tartışmalar sırasında, bu yorumun benimsenmiş olduğu söylenebilir.
Buna ek olarak, 1. maddenin ardından yeni Anayasa’ya eklenen ve
“Tunus, vatandaşlık bağına, halkın iradesine ve hukukun üstünlüğüne
dayalı sivil bir Devlettir. Bu madde değiştirilemez” şeklinde düzenlenen
2. madde, söz konusu yorumu daha da kuvvetlendirmiştir. O halde, devlet sivil bir yapıdadır (ne askeri ne de dini) ve Anayasa’nın 3. maddesi
uyarınca, egemenliğin ve dolayısıyla hukukun kaynağı, yalnızca, yasama
erki tarafından temsil edilen halktır.5
“Vatandaşlık bağına dayalı sivil Devlet” ifadesi son derece önemlidir; zira, vatandaşlığı diğer tüm aidiyetlerin üstünde tutmaktadır.
B. Haklar ve Özgürlükler
Zayıflıkları, belirsizlikleri ve uygulamada ne tür sonuçlar vereceği
sorusu bir yana, 2014 Anayasası, Arap ve Müslüman dünyasında tektir.
Zamanın ruhuna uygun, modern bir metindir.
Yeni Anayasa’nın sağladığı ilerlemeler, esas olarak, hak ve özgürlükler alanının genişlemesi konusunda olmuştur. 1959 Anayasası’nda
tanınanlara ek olarak, temel özgürlükler ve yeni haklar 2014 Anayasası’nda yerlerini almıştır.
İbadet özgürlüğünden farklı olan vicdan özgürlüğü,6 akademik özgürlükler,7 bilgiye erişim hakkı8 örnek olarak gösterilebilir.
5
Madde 3’e göre, “Halk, egemenliğin sahibi ve seçilmiş temsilciler ya da referandum
yoluyla kullandığı tüm yetkinin kaynağıdır”.
6
Madde 6/1’e göre, Devlet, dinin koruyucusudur. Devlet, inanç, vicdan ve inancını
yaşama geçirme özgürlüğünü güvence altına alır; cami ve dini mekânların yansızlığını her türlü araçsallaştırmaya karşı korur.
7
Madde 33: Akademik özgürlükler ve bilimsel araştırma özgürlüğü güvence altındadır.
8
Madde 32: Bilgiye erişim hakkı güvence altındadır. Devlet, iletişim ağlarına erişim
hakkını sağlamak için çalışır.
18
Anayasa üçüncü ve dördüncü kuşak hakları güvence altına almıştır
(sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı, spor hakkı, su hakkı, bilgi ağlarına
erişim hakkı, kültür hakkı, sağlık hakkı …). Engelliler ve çocuklar gibi
özel kategoriler de yeni Anayasa tarafından dikkate alınmış ve korunmuştur. Kadın hakları güçlendirilmiştir: “kadın ve erkek vatandaşlar”
arasındaki eşitlik açıkça Anayasa’da düzenlenmiştir.9 Bu eşitlik, kadınların ve erkeklerin kendi aralarındaki özel ilişkilerde de mutlaka eşit olacağı anlamına gelmediği için, yetersiz görülebilir; ancak yine de geliştirilmesi mümkün, kayda değer bir kazanım olarak değerlendirilmelidir.10
Eski Anayasa’nın yürürlükte olduğu dönemde, Tunuslu kadınlar, uzun
yıllar boyunca, hayati önemde bir belge olan 1956 Medeni Kanunu11
tarafından getirilen kazanımlarını kaybetmekten korkuyorlardı. Yeni
Anayasa, önceki mevzuat ve özellikle de Medeni Kanun tarafından tanınan kadın haklarının geri döndürülemez nitelikte olduğunu açıkça anayasal korumaya almıştır.12 Anayasa, öte yandan, temsilde cinsiyet eşitliği ve kadının şiddetten korunması alanlarında devlete yükümlülükler
yüklemek suretiyle kadın haklarını güçlendirmiştir.13
Anayasa’nın, hak ve özgürlükler alanındaki tartışmasız en önemli
getirisi, özgürlüklerin sınırlandırılması rejimini sıkı bir şekilde düzenlemiş olmasıdır (Madde 49). Özgürlüklerin kanunla sınırlandırılması 1959 Anayasası’nın öngördüğü gibi- artık mümkün değildir.
Yasakoyucu, kuşkusuz, özgürlüklerin kullanımını düzenleyebilir hatta
bunları sınırlandırabilir fakat bundan böyle titizlikle sıralanmış bir takım
koşula riayet etmek zorundadır: Sınırlandırmalar, hakkın özüne müdahale teşkil edecek nitelikte olmamalı; meşru bir amaç gütmeli, bu amaçla
9
Madde 21: Erkek ve kadın vatandaşlar, haklar ve ödevler bakımından eşittirler. Hiçbir
ayrımcılık olmaksızın kanun önünde eşittirler.
10
1959 Anayasası, eşitlik ilkesine tabi ki yer vermiştir fakat özel olarak kadın-erkek
eşitliğini güvence altına almamıştır.
11
Bu da, 1959 Anayasası’nın kabulünden önce, dönemin seçkinlerinin ve bilhassa
Habib Bourguiba’nın, bu soruna atfettikleri önemi gösteriyor.
12
Madde 46/1 ve 46/2: Devlet, kadınların kazanılmış haklarını korumayı taahhüt eder,
bunları destekler ve iyileştirmek için çalışır. Devlet, farklı sorumluluklar üstlenebilmeleri için kadın ve erkek arasındaki fırsat eşitliğini her alanda güvence altına alır.
13
Madde 46/3 ve 46/4: Devlet, seçilmiş meclislerde kadının ve erkeğin eşit temsilini
sağlamaya çalışır. Devlet, kadına karşı şiddeti ortadan kaldırmak için gerekli tedbirleri alır.
Ferhat Horchani
19
orantılı olmalı, sivil ve demokratik Devlet’in gereklerine uygun olmalı
ve yargı denetimine tabi tutulmalıdır.14
Bu yadsınamaz ilerlemeye rağmen, bazen siyasi uzlaşılar bazen de
yazımdaki yetersizlikler nedeniyle yeni Anayasa’nın birçok zayıf yönü
bulunmaktadır:
- Örneğin, bağdaştırılması zor olan hakları bir araya getiren 6.
madde, birçok çelişki barındırmaktadır. Bu maddeye göre: “Devlet, dinin koruyucusudur. Devlet, inanç, vicdan ve inancını yaşama geçirme
özgürlüğünü güvence altına alır; cami ve dini mekânların yansızlığını
her türlü araçsallaştırmaya karşı korur. Devlet, itidal ve hoşgörü değerlerini yaymayı, kutsalları korumayı ve bunlara zarar verilmesini yasaklamayı, aynı şekilde, dinden dönme suçlamaları için yürütülen kampanyaları ve nefrete ve şiddete teşviki yasaklamayı taahhüt eder. Devlet, aynı
zamanda, yasakladığı bu faaliyetlere karşı koymayı taahhüt eder”. Oysa
“vicdan özgürlüğü”, içeriği mekâna, zamana ve kişilere göre çok değişken olan “kutsalların korunması” ile güçlükle bağdaşmaktadır.
- Benzer şekilde, yine 6. maddede öngörülen “inanç özgürlüğü” ve
“inancını serbestçe yaşama geçirme özgürlüğü”, Başlangıç kısmında
ifade edilen İslam’ın buyruklarına bağlılık15 veya cumhurbaşkanının
İslam dinine mensup olma zorunluluğu16 gibi diğer bazı düzenlemelerle
çatışıyor görünmektedir.
- Öte yandan, Anayasa’nın Başlangıç kısmı, insan haklarının evrenselliği ilkesini tanımakla birlikte bu ilkenin sınırlayıcı bir şekilde yorumlanmasına neden olacak bir ifade içermektedir. Nitekim “evrensel
14
Madde 49: Kanun, bu Anayasa’da güvence altına alınmış hak ve özgürlüklere ilişkin
ilkeleri ve, özüne zarar vermeksizin, bunların kullanım koşullarını belirler. Hak ve
özgürlükler üzerindeki denetim tedbirleri ancak sivil demokratik bir Devlet’te gerekli
olduğu ölçüde ve başkalarının haklarını korumak için veya kamu güvenliğinden, ulusal güvenlikten, kamu sağlığından veya kamu ahlakından kaynaklanan nedenlerle ve
ölçülülük ve gereklilik ilkelerine riayet edilerek uygulanabilir. Yargı organları, hak
ve özgürlüklerin her türlü ihlale karşı korunmasını sağlamakla görevlidir.
15
Başlangıç kısmı, 3. paragraf: “Halkımızın, İslam’ın buyruklarına ve açıklık ve itidal
ile şekillenen ülküsüne, asil insani değerlere, evrensel insan haklarının üstün ilkelerine bağlılığını ifade ederek; tarihimiz boyunca birikmiş kültürel mirasımızdan,
Arap-Müslüman kimliğimizi oluşturan unsurlardan ve insan uygarlığının birikimi
üzerine kurulu aydın reformist hareketimizden ve halkımızın gerçekleştirdiği ulusal
kazanımlardan ilham alarak;”
16
Madde 74: Cumhurbaşkanlığı adaylığı, Tunus vatandaşlığına doğum yoluyla sahip
ve Müslüman olan tüm kadın ve erkek seçmenler için bir haktır.
20
insan haklarının üstün ilkeleri” ifadesi, bu ilkeler arasında bir hiyerarşi
kurulduğu şeklinde yorumlanabilir, sanki diğer insan hakları ilkeleri aynı
önemde değilmiş gibi!
- Son olarak, Anayasa, yaşam hakkını “kutsal” ilan etmekte ancak
bu hakka müdahale edilmesine izin vermektedir.17
III. Siyasal Rejim
Yeni Anayasa, geçmişten aldığı dersle, cumhurbaşkanının yetkilerini kayda değer ölçüde sınırlandırarak, başkanlık sisteminin bazı özellikleri ile parlamenter rejimin tekniklerinin bir araya geldiği melez bir
rejimde karar kılmıştır. İki temel güç (Cumhurbaşkanı ve Halkın Temsilciler Meclisi) eşit derecede meşruiyet sahibidirler ve doğrudan genel
oy ile seçilirler. Diğer yandan, parlamentodaki çoğunluktan çıkan hükümet yalnızca yasama organına karşı sorumludur. Fiilen, yasama seçimlerinden galip çıkan parti (ya da koalisyon) yasama erkini ve yürütme erkinin bir bölümünü (hükümet) elinde tutacaktır.
Anayasa, kuşkusuz, parlamenter bir rejimin tekniklerini öngörüyor: Gensoru ve parlamentoyu fesih hakkı. Ayrıca, doğrudan halktan
aldığı meşruiyet nedeniyle, Cumhurbaşkanı, hükümetten ve parlamento
çoğunluğundan farklı bir siyasi partiden olabilir. Ancak, bu şekilde kurgulanan rejim dengeli olmaktan uzaktır ve başlıca yetkileri ulusal savunma ve dış ilişkiler alanları ile sınırlandırılan cumhurbaşkanının gücünü önemli ölçüde zayıflatmıştır.
Aslında, yeni Tunus Anayasası tarafından tercih edilen rejimin en
güçlü organı parlamentodaki çoğunluktan çıkmış hükümettir.
Devlet başkanına tanınan parlamentoyu fesih hakkı, madde 99’da
düzenlendiği şekliyle çok gerçek dışı, hatta gerçekleşmesi imkânsız görünmektedir. Nitekim bu maddeye göre: “Cumhurbaşkanı, cumhurbaşkanlığı görevi süresince en fazla iki defa Halkın Temsilciler Meclisi’nden hükümete güvenoyu vermesini isteyebilir. Oylama, Temsilciler
Meclisi’nin üye tam sayısının salt çoğunluğunun katılımıyla gerçekleşir.
Meclis hükümete güvenini tazelemezse, hükümet istifa etmiş sayılır ve
Cumhurbaşkanı, belirleyeceği en yetkin kişiyi, 89. maddenin 1., 5. ve 6.
paragraflarına uygun olarak 30 gün içerisinde hükümeti kurması için
17
Madde 22: Yaşam hakkı kutsaldır, bu hakka yalnızca kanunla belirlenmiş son derece
istisnai durumlarda müdahale edilebilir.
Ferhat Horchani
21
görevlendirir. Bu sürenin aşılması veya Meclis’in yeni hükümete güvenoyu vermemesi durumunda, Cumhurbaşkanı Meclis’i feshederek, en az
45 en fazla 90 gün içerisinde erken seçim yapılması yönünde çağrıda
bulunabilir. Hükümete iki defa güvenoyu verilmesi durumunda, Cumhurbaşkanı istifa etmiş sayılır”.
Aslında bu demek oluyor ki, partizan bir sistem (yani parlamentoya ve hükümete hâkim bir siyasi parti) söz konusu olduğunda Meclis’in feshi fiilen mümkün değildir. Eğer Cumhurbaşkanı ve parlamento
çoğunluğu aynı siyasi partiden olursa, bu parti bütün gücü elinde tutacaktır ve 99. maddede öngörülen güç dengesi mekanizmasının doğru
işlemesi pek mümkün olmayacaktır. Buna karşın, Cumhurbaşkanı’nın ve
parlamento çoğunluğunun farklı siyasi partilerden olması durumunda,
99. maddede düzenlenen fesih hakkının etkili olma ihtimali çok zayıftır;
zira, ne olursa olsun Meclis’in kendisiyle aynı siyasi çoğunluğa mensup
bir hükümeti cezalandırması oldukça güçtür. 99. maddeye göre, parlamentonun hükümeti düşürememesi halinde Cumhurbaşkanı’nın koltuğu
tehlikeye gireceğinden, her koşulda Cumhurbaşkanı’nın üzerinde gerçek
bir “Demokles’in kılıcı” sallanmaktadır.
Yeni Anayasa’nın benimsediği sistem kuşkusuz zekice tasarlanmıştır; ancak sistemin iyi bir şekilde işlemesi siyasi partiler rejiminin
etkililiğine ve henüz son halini almamış Tunus siyasetinin genel görünümüne bağlı olacaktır. Bununla birlikte, kabul edilen seçim sistemi (en
büyük artık usulünün uygulandığı nispi temsil sistemi) olası riskleri artırmaktadır. Nitekim nispi temsil sisteminin gelecek seçimlerde uygulanması, küçük partilerin, yasamanın işleyişi ve rejimin istikrarı üzerinde
aşırı bir güç oluşturamasalar da, en azından bu alanda söz sahibi olacakları karmakarışık bir parlamentonun ortaya çıkmasına neden olabilir.
Bu zayıflıklara karşın, Anayasa, kontrol ve güç dengesi konularında önemli yenilikler getirmiştir. Muhalefete yüklenen önemli rol,18
18
Madde 60: Muhalefet, Halkın Temsilciler Meclisi’nin temel unsurlarından biridir,
parlamento çalışmaları çerçevesinde görevlerini ifa etmesine imkân veren ve Meclis’in yapılanmalarında ve faaliyetlerinde, iç ve dış planda, eksiksiz bir şekilde temsil
edilmesini güvence altına alan haklara sahiptir. Bu haklar arasında, maliye komisyonunun başkanlığı ve dış ilişkiler komisyonu raportörlüğü görevlerinin zorunlu olarak
muhalefete verilmesi bulunur. Muhalefetin, ayrıca, her yıl bir soruşturma komisyonu
kurma ve komisyona başkanlık etme hakkı vardır. Muhalefet, diğer ödevlerinin yanı
sıra, parlamento çalışmalarına aktif ve yapıcı bir şekilde katılmakla yükümlüdür.
22
kanunların anayasaya uygunluk denetimi (Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu) ve bağımsız anayasal kurumlara ilişkin düzenlemeler bu yöndedir.
Sonuç
Yeni Anayasa, hak ve özgürlüklerin korunması için asgari güvenceler sunan, genel hatlarıyla kabul edilebilir bir metindir. Zayıf yönlerine
rağmen, benimsenen siyasal rejim, genel olarak, diktatörlüğe geri dönüşü engellemeye elverişli bir iktidar bölüşümü gerçekleştirmiştir. Ayrıca, anayasa yargısının kabulü hak ve özgürlüklerin korunması ve keyfiliğe karşı önlem alınması için önemli bir güvencedir.
Anayasa’nın zayıf yönleri ve içerdiği belirsizlikler, demokratik ve
yenilikçi bir toplum kurma projesini tehlikeye atmamaktadır. Ancak, bir
kez daha bilinmeli ki, yalnızca, inşa edilecek güçlü bir sivil toplum ve
görevi ondan devralacak bir siyasi toplum bu demokratik projeyi savunabilecektir.
Anayasa, bir demokrasiyi inşa etmek için şüphesiz gerekli bir koşuldur ancak tek başına yeterli değildir. Asıl belirleyici olan, altını çizmek gerekir ki, metinlerin dışında konumlanmış “iktidar”dır. Şimdilik
her şey gelecek seçimlerin sonuçlarına ve bu seçimleri kazanacak ve de
yeni Anayasa’yı demokratik veya daha az demokratik bir yönde uygulayacak parti veya koalisyona bağlıdır. …
KAYNAKÇA
Yeni Tunus Anayasası’nın yapım süreci için ayrıca bkz.:
Baccouche, Neji, “Demokrasiye Geçişin 3 Komisyonu”, AYHD,
2012-2, s. 113-119.
Ben Achour, Yadh, “ Tunus’ta Demokratik Geçiş”, AYHD, 20122, s. 17-25.
Gaddes, Chawki, “Tunus’ta Anayasal ve Demokratik Geçiş Üzerine Düşünce ve Değerlendirmeler”, AYHD, 2012-2, s. 231-268..
Moussa, Fadhel, “Tunus Ulusal Kurucu Meclisi’nce Anayasa’nın
Kaleme Alınması”, AYHD, 2012-2, s. 69-76.
LA NOUVELLE CONSTITUTION TUNISIENNE DU
27 JANVIER 2014: FORCES ET FAIBLESSES
(THE NEW TUNISIAN CONSTITUTION OF 27 JANUARY 2014:
STRENTGHS AND WEAKNESSES)
Ferhat Horchani∗
RÉSUMÉ
Contrairement aux autres pays du « printemps arabe », la Tunisie a
achevé la phase de transition politique avec succès et consensus. La
constitution du 27 janvier 2014 qui est le produit final de ce processus
retiendra l’attention des constitutionnalistes par son contenu et notamment
par sa méthode d’adoption. La nouvelle constitution tunisienne a été
élaborée par une vive participation de la société civile avant d’être finalisée
par une assemblée constituante démocratiquement élue par le peuple.
S’agissant de l’identité de l’État, elle préconise une structure étatique civile
et démocratique où l’Islam n’est plus la religion d’État et le peuple
représenté par le pouvoir législatif est la seule source du droit. En matière
de droits et libertés, le nouveau texte renforce les droits des femmes,
constitutionnalise leurs acquis, reconnaît les nouveaux droits et procède à
un encadrement strict des limites aux libertés. En ce qui concerne le régime
politique choisi, un consensus s’est dessiné autour d’un modèle composite
qui emprunte les techniques essentielles du régime parlementaire et
quelques unes du régime présidentiel tout en limitant considérablement les
pouvoirs du chef de l’État. L’innovation principale en matière
institutionnelle est sans doute la création de la nouvelle Cour
constitutionnelle. La nouvelle constitution peut certes faire l’objet des
critiques dues à des contradictions que contiennent certaines articles relatifs
aux droits et libertés et au déséquilibre entre les pouvoirs suscité par le
régime politique choisi. Cependant et malgré de nombreuses autres
faiblesses et ambigüités dont elle souffre, la constitution du 27 janvier
∗
Professeur à la Faculté de droit et des sciences politiques de Tunis, Président de
l’Association tunisienne de droit constitutionnel.
24
2014 peut être considérée comme un premier pas majeur vers la
construction d’une société moderniste et démocratique.
Mots Clés: Constitution, Tunisie, Printemps arabe, Assemblée
constituante, Islam, Droit des femmes, Droits et Libertés.
ABSTRACT
Tunisia, unlike other countries of the Arab Spring, completed its
political transition period successfully and with consensus. The
Constitution dated 27 January 2014, which is the final product of this
period, is remarkable from the viewpoint of professionals of
constitutional law with regard both to the process by which it was
drafted and adopted and its content. The New Constitution has been
formed with broad participation of civil society and put in its final shape
by the work of a Constituent Assembly, which was establihsed through
democratic elections. In this new period in which Islam is no more a
religion officialy admitted by the state and the assembly is pointed out as
the source of law, a civil and democratic structure has come into
prominence. On the other hand, women’s rights have been strengthened
and acquisitions on this ground have been constitutionaly granted. In
addition, new rights and freedoms have been incorporated into the
Constitution, and new and strict standards on restrictions on freedoms
have been adopted. In the area of the political regimes, consensus has
been reached over a president elected by the people but whose power is
narrowed down through the basic elements of a parliamentary regime.
The greatest innovation in the institutional area is that a new
Constitutional Court has been established. The New Constitution is open
to criticism due to the conflicting regulations on rights and freedoms
and its inadequateness in instituting balance between powers. However,
despite its weaknesses and many more uncertainties, the New Tunisian
Constitution should be interpreted as an important beginning on the
path to establish a modern and democratic society.
Keywords: Constitution, Tunisia, Arab Spring, Constituent
Assembly, Islam, Women’s Rights, Rights and Freedoms.
∗∗∗
Ferhat Horchani
25
La Tunisie a adopté une nouvelle constitution le 27 janvier 2014.
C’est sa deuxième constitution depuis l’indépendance et la quatrième
dans l’histoire du pays1. La communauté internationale a applaudi sans
réserve cette nouvelle constitution. D’autant plus que les résultats des
élections du 23 octobre 2011 qui ont abouti à l’élection de l’Assemblée
nationale constituante (ANC), ont suscité de nombreuses craintes en
raison de la place importante occupée par le parti islamiste (Ennahda)
dans la configuration de la nouvelle assemblée. Les craintes de la société
étaient justifiées notamment parce que l’islam politique était perçu
comme un danger pour les acquis de la Tunisie en matière de sécularité
de l’Etat et de droit et des libertés des femmes en particulier.2Par
ailleurs, les pays du “printemps arabe” n’ont pas offert l’image des pays
qui s’engageaient ni dans la modernité ni encore dans la démocratie.
Nombre d’entre eux, s’enlisaient dans des conflits armés ou dans des
1
2
La première est la constitution de Carthage qui fut l’une des premières constitutions
de l’histoire de l’humanité, elle a été décrite par Aristote dans sa “Politique” comme
une “bonne constitution renfermant de nombreuses dispositions sortant de
l’ordinaire… Une preuve de la sage ordonnance du gouvernement carthaginois, c’est
le fait que l’élément populaire demeure de son plein gré fidèle au système
constitutionnel établi, et qu’il n’ y a jamais eu, ce qui en vaut la peine d’être signalé,
ni sédition ni tyrannie”. Cité notamment par Habib BOULARES histoire de la
Tunisie, 2012; CERESEDITIONS page 42. Aristote aurait écrit aussi à propos de
cette constitution: "Carthage paraît encore jouir d'une bonne constitution, plus
complète que celle des autres États sur bien des points, et à quelques égards
semblable à celle de Lacédémone. Ces trois gouvernements de Crète, de Sparte et de
Carthage, ont de grands rapports entre eux; et ils sont très supérieurs à tous les
gouvernements connus. Les carthaginois, en particulier, possèdent des institutions
excellentes; et ce qui prouve bien toute la sagesse de leur constitution, c'est que,
malgré la part de pouvoir qu'elle accorde au peuple, on n'a jamais vu à Carthage de
changement de gouvernement, et qu'elle n'a eu, chose remarquable, ni émeute, ni
tyran". La deuxième constitution de la Tunisie fût celle de 1861 qui est la première
du monde arabe. Promulguée par le Bey Mohammed es-Sadok le 26 avril 1861, elle
consacre un partage des pouvoirs entre le bey et ses ministres et accorde de larges
prérogatives au Grand Conseil formé de 60 conseillers d'Etat, gardien de la
constitution, ce Conseil peut déposer le bey en cas d'actes anticonstitutionnels. Le
souverain n'est plus libre de disposer des ressources de l'État. Le pouvoir législatif est
partagé entre le bey et une assemblée investie d'une autorité souveraine. La justice est
certes rendue au nom du bey, mais le pouvoir judiciaire devient indépendant vis-à-vis
du pouvoir exécutif et législatif. Toutefois, suite à la révolte de Ali Ben Gdhahem
cette constitution a été suspendue en avril 1864.
Un projet de constitution du parti islamiste Ennahda mais également d’autres projets
de partis satellites ont circulé et ont confirmé ces craintes.
26
voies incertaines et la démocratie semble bien renvoyé aux calendes
grecques.
De ce fait, la Tunisie semble à bien des égards une exception. Mais
cela n’étonne point. L’histoire du pays nous fournit des éclairages
intéressants. Il y aurait une sorte de déterminisme historique qui fait que le
sens de l’évolution d’un pays est rarement le fait du hasard. L’histoire de la
Tunisie nous dit que le pays a renoué avec sa vitalité constitutionnelle et
avec sa riche tradition réformiste depuis la constitution de Carthage, en
passant par le Pacte fondamental de 1857 et la constitution de 1861. Enfin,
le Code du Statut personnel adopté en 1956 (qui a notamment interdit la
polygamie et instauré le divorce civil bien avant la constitution de 1959)
traduit l’esprit de réforme unique dans la région voire dans le monde
musulman, et a toujours irrigué l’histoire civile et politique du pays.
Même si la constitution de 2014 ne constitue pas une rupture par
rapport à celle de 1959, elle s’en distingue sur plusieurs plans et en
particuliers sur celui de l’identité de l’Etat et celui des libertés et du
régime politique choisi. Comment apprécier cette nouvelle constitution?
Quels sont ses points forts et ses faiblesses tant sur le plan de la méthode
de son adoption, de la question des droits et libertés et de l’identité de
l’Etat et enfin de l’agencement du régime politique choisi.
I. La méthode d’adoption
La méthode de l’adoption de la constitution de 2014 doit retenir
l’attention des constitutionnalistes. Elle sera certainement enseignée dans les
bancs des Facultés de droit. Il s’agit d’une méthode originale spécifiquement
tunisienne qui renoue ainsi avec son histoire méditerranéenne de peuple
commerçant qui fait prévaloir la négociation et les compromis sur
l’affrontement, et les discussions informelles sur les cadres formels.
D’abord, la Tunisie a opté pour la voie la plus longue, la plus
difficile et la plus risquée, celle de l’adoption du texte fondamental par
une Assemblée constituante c'est-à-dire par les élus du peuple issus
d’une élection démocratique.
Malgré de nombreux faiblesses et obstacles le processus
constituant présente de nombreux aspects positifs. Contrairement à
d’autres expériences de transition dans la région et dans le monde, la
Tunisie a choisi, l’élaboration d’une constitution participative, certes
rédigée techniquement par une Assemble nationale constituante, mais
Ferhat Horchani
27
écrite par les différentes composantes de la société civile et
accessoirement par la société politique.
La Tunisie a rejeté les options utilisées dans le monde arabe et
ailleurs, celui des constitutions octroyées ou celles écrites par des
commissions d’experts élus on non élus et soumises ensuite à
référendum populaire (exemple égyptien).
Elle opté enfin pour la rédaction de la loi fondamentale du pays
non pas à partir de l’ancienne constitution de 1959 ou d’un projet
quelconque mais à partir d’ “une feuille blanche”. Ces choix, bien que
très démocratiques, comportent des risques majeurs d’enlisement et de
discussions interminables, d’autant plus que c’est la première fois dans
l’histoire du pays que des questions aussi importantes sont portées sur la
place publique. Ce qui fait l’originalité majeure de cette constitution est
que c’est un texte écrit par la société civile soutenue par les forces vives
du pays. Plusieurs choix fondamentaux dans cette constitution ont été
imposés par la société civile qu’il s’agisse de l’identité de l’Etat, de la
place de l’islam, de la place de la femme et de la constitutionnalisation
de ses acquis, de l’ouverture de l’enseignent aux langues et civilisations
étrangères, de la liberté de conscience, de l’encadrement strict des
limites aux libertés, du pouvoir judicaire, du contrôle de la
constitutionnalité des lois, des nouveaux droits de l’homme droits.et les
exemples sont encore plus nombreux. Ce qui fait que chaque disposition
sera lue et interprétée dans les prochaines années à la lumière de cette
dynamique et du rôle joué par cette société civile. En bref, “la méthode
tunisienne” a abouti à quelque chose de consensuel, alors que les autres
pays du “printemps arabe” ont pratiquement tous échoué.
En deuxième lieu une des spécificités tunisiennes est que les
discussions décisives sur des questions controversées de la constitution
se sont déroulées dans un cadre ad-hoc et informel (dialogue national
dirigé par la centrale syndicale l’UGTT) ou par des instances créées de
toutes pièces (commission des consensus au sein de l’ANC), non prévu
initialement par les textes et même contre ces derniers et en grande
partie en dehors du circuit formel de l’ANC.
Ainsi, les différents projets de constitution (cinq avant -projets) ont
été discutés et améliorés pendant de long mois suite essentiellement au
rôle décisif joué par la société civile dont les très fortes pressions ont été
relayés par la société politique. Un nombre impressionnant d’activités
(séminaires, colloques, tables ronde, rapports d’experts nationaux et
28
étrangers ou internationaux, médias, manifestations gigantesques de rue
durant tout l’été 2012) ont mis le doigt, pour chacun des projets sur les
faiblesses, les failles, les reculs et les dangers que recèlent ces avants
projets. Le rôle de l’Association tunisienne de droit constitutionnel a été
des plus importants à cet égard.3
Force est également de constater que, de prime abord, beaucoup de
temps a été perdu dans des débats de type idéologique (place de la
religion, relation entre la religion et l’Etat, ou encore sur la question de
l’interdiction des accusations d’apostasie) ou identitaire (sources du
droit, caractère civil de l’Etat) ou relativement à des questions qui
semblaient pourtant être réglées depuis longtemps (place de la femme) et
qui ne figuraient, en aucun cas, ni parmi les mots d’ordre de la
révolution, ni parmi les problèmes de la Tunisie. Pourtant, ces débats
publics ont été très utiles: d’abord, parce qu’ils n’ont jamais eu lieu
auparavant (y compris lors de l’élaboration de la constitution de 1959 ou
du Code du statut personnel en 1956). Ensuite, contrairement aux années
post –indépendance, les solutions retenues dans le projet de constitution
de 2014, ont rejailli de la société civile elle -même et ne résultent donc
pas d’un modèle imposé ou suggéré par une élite politique- fut elle
éclairée- comme ce fut le cas en 1959 sous l’impulsion du président Habib Bourguiba. C’est dire que la Constitution tunisienne de 2014 est une
véritable constitution participative4.
II. Identité de l’Etat, droits et libertés
A. Identité de l’Etat
Il est important de signaler que l’ANC a repris tel quel l’article 1er
de l’ancienne constitution de 1959 qui dispose que la “Tunisie est un
État libre, indépendant et souverain, l'Islam est sa religion, l'arabe sa
langue et la République son régime”. A cette ancienne version de 1959,
3
L’ATDC a organisé pour chaque avant projet de constitution des journées largement
médiatisées et relayées par les autres associations et partis politiques. Voir
https://www.facebook.com/ATDCTN?fref=ts
4
Peut –on espérer que sur ces questions au moins, et une fois la constitution adoptée, le
débat sera définitivement clos et aucune force ou groupe politique ou idéologique ne
viendra remettre sérieusement en cause les choix arrêtés comme par exemple les
dispositions identitaires ou ceux relatifs à la place de la religion ou l’universalité des
droits de l’homme, ou les droits de femmes ?
Ferhat Horchani
29
celle de 2014 a ajouté qu’ “Il n'est pas permis d'amender cet article”.
Ceci montre que malgré “la légitimité révolutionnaire” et la rupture
opérée par la suspension de l’ancienne constitution, c’est l’idée de
continuité avec 1959 qui a prévalu dans les choix fondamentaux relatifs
à l’identité, à la source du droit et à la place de la religion dans la
constitution, même si ces choix entretiennent une ambigüité qui a
alimenté de longues controverses doctrinales et jurisprudentielles.
L’article 1 n’indique pas en effet clairement si la mention “l'Islam est sa
religion” revient à “l’Etat” ou à “la Tunisie”. Nous pensons toutefois que
les choix opérés par la nouvelle constitution ont apporté un éclairage
nouveau dans ce débat ancien: D’abord lors des débats du dernier projet
de la constitution, un article (l’ancien article 141) a été supprimé suite
aux pressions exercées par la société civile. Cet article disposait que qu’
“Aucune révision constitutionnelle ne peut porter atteinte à: L’islam
comme religion d’État (..)”. Cette suppression aura des effets juridiques,
elle indique qu’il n’est plus permis actuellement d’avoir deux lectures de
l’article 1er, mais une seule: celle où l’islam n’est pas la religion de l’Etat
mais “la religion de la Tunisie”, c'est-à-dire de la majorité des tunisiens.
L’Islam ne pourra donc plus être une source du droit de l’Etat. En réalité,
cette interprétation a été corroborée bien avant lors des premières
discussions sur les projets de constitution qui ont abouti à écarter la
“shariâa” comme source du droit dans la constitution.
De plus, à cet article 1er, a été ajouté dans la nouvelle constitution,
un article 2 qui renforce encore cette interprétation et qui dispose que “la
Tunisie est un État civil, basé sur la citoyenneté, la volonté du peuple et
la primauté du droit. Il n'est pas permis d'amender cet article”. Par
conséquent l’Etat a une nature civile (c’est-à-dire non militaire et non
religieuse) et donc seul le peuple représenté par le pouvoir législatif est
source de la souveraineté et donc du droit conformément à l’article 3 de
la constitution5.
L’affirmation du “caractère civil de l’Etat fondé sur la
citoyenneté”est une affirmation capitale car elle fait prévaloir la
citoyenneté sur toute autre appartenance.
5
Selon cet article 3 “Le peuple est le détenteur de la souveraineté et il est source de
tous les pouvoirs qu’il exerce à travers ses représentants élus ou par referendum”.
30
B. Les droits et les libertés
Au delà de ses faiblesses et de ses ambigüités et sous réserve de ce
que sera son application, la constitution de 2014 est unique dans le
monde arabe et musulman. C’est un texte moderne qui épouse son
temps.
Les avancées portent essentiellement sur l’extension du champ des
droits et libertés. Ainsi, en plus de ceux déjà consacrées par la
Constitution de 1959, des libertés essentielles et des droits nouveaux ont
été ajoutés.
C’est le cas de la liberté de conscience distincte de la liberté de
culte6, ou des libertés académiques7, du droit à l’accès à l’information8.
La constitution garantit les droits de la troisième et quatrième
génération, (droit à l’environnement sain, droit au sport, droit à l’eau,
droit d’accès aux réseaux d’information, droit à la culture, à la santé…).
Des catégories spécifiques sont visées et protégés par la nouvelle
constitution: personnes handicapées, enfants. De même, les femmes
voient leurs droits renforcés: le texte prévoit explicitement l’égalité entre
“les citoyennes et les citoyens”9. Même si cette égalité reste encore
insuffisante, car elle n’implique pas nécessairement une égalité entre les
hommes et les femmes dans les relations privées, elle constitue
néanmoins un acquis considérable qui peut être amélioré10. Dans le
même sens, pendant de nombreuses années, sous le règne de l’ancienne
constitution, les femmes ont craint la remise en cause de leurs acquis
consacrés notamment par un texte d’une importance capitale: le Code du
Statut personnel adopté en 195611. Désormais la nouvelle constitution,
6
L’article 6 §1 dispose que l’État est gardien de la religion. Il garantit la liberté de
croyance, de conscience et le libre exercice des cultes; il est le garant de la neutralité
des mosquées et lieux de culte par rapport à toute instrumentalisation partisane.
7
Article 33.: Les libertés académiques et la liberté de la recherche scientifique sont
garanties.
8
Article 32: Le droit d’accès à l’information est garanti.l’Etat œuvre à garantir le droit
à l’accès aux réseaux de communication.
9
Article 21: Les citoyens et les citoyennes, sont égaux en droits et devoirs. Ils sont
égaux devant la loi sans discrimination aucune.
10
La constitution de 1959 prévoit certes le principe d’égalité mais non spécialement
celui des femmes et des hommes.
11
Et donc bien avant la constitution de 1959, ce qui montre l’importance de la question
aux yeux de l’élite de l’époque et en particulier Habib Bourguiba.
Ferhat Horchani
31
constitutionnalise explicitement l’irréversibilité des acquis de la femme
consacrés par les textes antérieurs et notamment le code du statut
personnel12. La constitution améliore ces droits en consacrant des
obligations, à la charge de l’Etat en matière de parité et de protection des
femmes contre la violence13.
En matière de droits et libertés, l’apport le plus important est
incontestablement celui de l’encadrement strict des limites aux libertés
(article 49). Il n’est plus possible –comme dans la cadre de la constitution
de 1959- de limiter les libertés par la loi. Désormais, le législateur pourra
certes organiser l’exercice des libertés ou même les limiter, mais il ne
pourra le faire qu’en respectant des conditions strictement énumérées: ne
pas porter atteinte à l’essence du droit, toute restriction doit être justifiée,
être proportionnelle à sa cause, être compatible avec un Etat civil et
démocratique et être contrôlée par le juge14.
Malgré ces progrès incontestables, le texte souffre de plusieurs
faiblesses dues soit à une rédaction faible soit à des compromis
politiques:
Ainsi l’article 6 souffre de plusieurs contradictions entre des
droits qui semblent être difficilement conciliables. Cet article dispose: “l
’État est gardien de la religion. Il garantit la liberté de croyance, de
conscience et le libre exercice des cultes; il est le garant de la neutralité
des mosquées et lieux de culte par rapport à toute instrumentalisation
partisane. l’Etat s’engage à diffuser les valeurs de modération et de
tolérance, à protéger les sacrés et à interdire d’y porter atteinte, comme il
s’engage à interdire les campagnes d’accusation d’apostasie et
12
Article 46: L'Etat s'engage à protéger les droits acquis de la femme, les soutient et
œuvre à les améliorer. L ’État garantit l’égalité des chances entre la femme et
l’homme pour assumer les différentes responsabilités et dans tous les domaines.
13
Article 46: l’État garantit l’égalité des chances entre la femme et l’homme pour
assumer les différentes responsabilités et dans tous les domaines. ’État prend les
mesures nécessaires afin d’éradiquer la violence contre la femme.
14
Article 49: La loi fixe les modalités relatives aux droits et aux libertés qui sont
garantis dans cette Constitution ainsi que les conditions de leur exercice sans porter
atteinte à leur essence. Ces moyens de contrôle ne sont mis en place que par la
nécessité que demande un État civil démocratique et pour protéger les droits des tiers
ou pour des raisons de sécurité publique, de défense nationale, de santé publique ou
de morale publique et avec le respect de la proportionnalité et de la nécessité de ces
contrôles. Les instances judiciaires veillent à la protection des droits et des libertés de
toute violation.
32
l’incitation à la haine et à la violence. Il s’engage également à s’y
opposer”. Il en résulte que “la liberté de conscience” est difficilement
compatible avec “la protection des sacrés” dont le contenu est très
mouvant selon l’espace et le temps et les personnes.
De même “la liberté de croyance” et le “libre exerce des cultes”
prévu par cet article 6 semble contredire certains autres dispositions
comme l’attachement aux préceptes de l’Islam proclamé par le
préambule15, ou encore l’obligation pour le président de la république
d’être de religion musulmane16.
Dans le même sens l’universalité des droits de l’homme est
reconnue mais peut être lue de manière limitative parce qu’elle peut être
interprétée comme instituant une hiérarchie entre ces principes par
l’expression “des principes des droits de l’Homme universels
“suprêmes”, comme si d’autres principes des droits de l’homme n’ont
pas cette qualité !
Enfin, le droit à la vie est proclamé “sacré” pourtant la
constitution permet que l’on y porte atteinte17.
III. Régime politique
Tirant les enseignements du passé, la nouvelle constitution a opté
pour un régime politique hybride qui emprunte les techniques du régime
parlementaire et quelques unes du régime présidentiel tout en limitant
considérablement les pouvoirs du président de la république. Ainsi les
deux pouvoirs (président de la république et Chambre des représentants
du peuple) bénéficient d’une égale légitimité et sont élus au suffrage
universel direct. D’un autre côté le gouvernement issu de la majorité
15
Préambule paragraphe 3: “Exprimant l’attachement de notre peuple aux
enseignements de l’Islam et à ses finalités caractérisées par l’ouverture et la
modération, et des valeurs humaines et des principes des droits de l’Homme
universels suprêmes; Inspirés par notre héritage culturel accumulé tout au long de
notre histoire, par notre mouvement réformiste éclairé basé sur les composantes de
notre identité arabo-musulmane et sur les acquis de la civilisation humaine et par
attachement aux acquis nationaux que notre peuple a pu réaliser”.
16
Article 74. La candidature à la présidence de la République est un droit pour toute
électrice et pour tout électeur jouissant de la nationalité tunisienne par la naissance, et
étant de confession musulmane.
17
Article 22: Le droit à la vie est sacré, il ne peut lui être porté atteinte que dans des
cas extrêmes fixés par la loi.
Ferhat Horchani
33
parlementaire est responsable devant la seule chambre législative. En
réalité, c’est le parti (ou la coalition) vainqueur aux élections législatives
qui dominera le pouvoir législatif et une partie du pouvoir exécutif (le
gouvernement).
Certes, la constitution prévoit les techniques du régime parlementaire:
motion de censure et droit de dissolution. De même, le président de la
république du fait de sa légitimité populaire directe peut être issu d’un
parti différent de la majorité parlementaire et du gouvernement. Toutefois le
régime choisi est loin d’être équilibré et réduit considérablement les
pouvoirs du président de la république dont les principales compétences
portent essentiellement sur les matières de la défense nationale et les
relations extérieures.
En réalité, la pièce maitresse du régime choisi par la nouvelle
constitution tunisienne est le gouvernement issu de la majorité
parlementaire.
Le droit de dissolution du parlement dévolu au chef de l’Etat, tel
que prévu par l’article 99 reste très théorique. Il semble même
impossible à réaliser. En effet selon cet article: “Le Président de la
République peut demander à l’Assemblée des représentants du peuple de
procéder à un vote de confiance au gouvernement, au maximum deux
fois pendant le mandat présidentiel. Le vote se fait à la majorité absolue
des membres de l’Assemblée des représentants du peuple. Si cette
dernière ne renouvèle pas sa confiance au gouvernement, il est considéré
démissionnaire, et le Président de la République se charge de désigner la
personnalité la plus apte à former un gouvernement dans un délai de 30
jours conformément aux paragraphes 1, 5 et 6 de l’article 89. En cas de
dépassement du délai ou si l’Assemblée n’octroie pas sa confiance au
nouveau gouvernement, le Président de la République a le droit de
dissoudre l’Assemblée et d’appeler à la tenue d’une élection législative
anticipée dans un délai minimum de 45 jours et maximum de 90 jours.
En cas de vote de confiance au gouvernement par deux fois, le président
de la république est considéré démissionnaire”.
Il en résulte qu’en réalité, si l’on fait intervenir le système partisan
(c’est-à-dire un parti politique dominant le parlement et le
gouvernement) l’assemblée parlementaire ne peut de facto être dissoute.
Si le président de la république et la majorité des parlementaires
appartiennent au même parti, ce dernier va avoir main basse sur tous les
pouvoirs et il est fort peu probable que le système de contre pouvoirs
34
prévu par de l’article 99, fonctionne correctement. Si par contre, le
président de la république et la majorité parlementaire sont issus de
partis différents, il est très improbable que le droit de dissolution prévu
par l’article 99 soit effectif, car de toutes les manières la chambre
parlementaire va difficilement sanctionner un gouvernement qui
appartient à la même majorité qu’elle. De toutes les manières, selon cet
article 99, il y a une véritable épée de Damoclès qui pèse sur le président
de la république qui risque sa place, si le gouvernement n’arrive pas à
être mis en cause par la chambre des représentants du peuple.
Le système choisi est certes subtil, mais son bon fonctionnement
dépendra de l’efficacité du système de partis et du paysage politique en
Tunisie dont la formation est loin d’être définitive. Le risque est aggravé
toutefois par le mode de scrutin (représentation proportionnelle avec les
plus forts restes) qui risque de donner pour les prochaines élections une
assemblée hétéroclite où les petits partis auront au moins leur mot à dire
pour ne pas dire auront un pouvoir exorbitant sur le fonctionnement du
pouvoir législatif et la stabilité du régime.
Il faut noter tout de même, qu’en matière de contrôle et de contre
pouvoirs la constitution innove sur plusieurs plans en matière de rôle
dévolue à l’opposition18, de contrôle de la constitutionnalité de lois
(création d’une cour constitutionnelle) et aussi en matière d’instances
constitutionnelles indépendantes.
En conclusion
La nouvelle constitution est, dans l’ensemble, un texte correct qui
contient les garanties minimales pour la protection des droits et des
libertés. De même, malgré les faiblesses le régime politique choisi
garantit dans l’ensemble, une division du pouvoir de nature à éviter un
retour à une dictature. La création d’une justice constitutionnelle est une
18
Article 60: L'opposition est une composante essentielle de l'Assemblée des
représentants du peuple, elle a des droits lui permettant d’accomplir ses missions
dans le cadre du travail parlementaire et lui garantissant la représentativité adéquate
dans les structures et activités de l'Assemblée, sur les plans intérieur et extérieur.
Parmi ces droits, il lui est obligatoirement accordé la présidence de la commission
des finances et le poste de rapporteur au sein de la commission des relations
extérieures. Elle dispose également de celui de créer et de présider tous les ans une
commission d’enquête. Elle a, entre autres, le devoir de participer activement et
constructivement au travail parlementaire.
Ferhat Horchani
35
garantie essentielle pour la protection des droits et des libertés et pour se
prémunir contre l’arbitraire.
Les ambigüités et les nombreuses faiblesses de cette constitution,
ne mettent pas en danger le projet de bâtir une société démocratique et
moderniste. Mais, encore une fois, seule une société civile forte relayée
par une société politique, qui reste à construire, est capable de défendre
un projet démocratique.
Une constitution, on le sait, est une condition certes nécessaire
mais très insuffisante pour bâtir une démocratie. L’enjeu majeur est le
“pouvoir” qui se situe, faut-il le préciser, en dehors des textes. Tout
dépendra aussi des résultats des prochaines élections et du parti ou de la
coalition des partis qui gagneront ces élections et qui seront chargés
d’appliquer cette constitution dans un sens démocratique ou dans un
autre qui l’est moins….
BIBLIOGRAPHIE
Pour le processus d’adoption de la nouvelle Constitution
tunisienne, voir aussi:
Baccouche, Neji, “Les trois commissions de la transition
démocratique”, AYHD, 2012-2, pp. 121-128.
Ben Achour, Yadh, “La transition démocratique en Tunisie”,
AYHD, 2012-2, pp. 27-35.
Gaddes, Chawki, “Réflexions conclusives à propos de la
transition démocratique et constitutionnelle en Tunisie”, AYHD, 2012-2,
pp. 269-309.
Moussa, Fadhel, “La rédaction de la Constitution par l’Assemblée
nationale constituante de Tunisie”, AYHD, 2012-2, pp. 77-83.
SİYASAL BAĞLAMINDA TÜRKİYE’NİN YENİ ANAYASA
YAZIMI GİRİŞİMİ ∗
(TURKEY’S ATTEMPT AT A NEW CONSTITUTION IN POLITICAL CONTEXT)
Murat Akan∗∗
ÖZET
Kuzey Amerika ve Avrupa’da, İslam’ı şiddetle bağdaştıran bir
strateji izleyen muhafazakar popülizm bağlamında, Adalet ve Kalkınma
Partisi’nin art arda gelen üç seçim başarısı, Avrupa Birliği’ne üyeliği
desteklemesi (son zamanlarda gerileme gösterse de), Medeniyetler İttifakı Projesi’ne katılımı, 2009’da başlattığı “Milli Birlik ve Kardeşlik
Projesi” ve 1982 darbe anayasasını değiştirme isteği, partinin politikalarının eleştirel incelenmesini geciktirmiştir. Son yıllardaki, anayasa yazımının ön koşulları olan, konuşma özgürlüğü, siyasi haklar ve çoğulculuğa karşı atılan adımlar, demokratikleşme olarak sunulan bazı anların
kritik bir incelemesiyle bir arada değerlendirildiğinde, anayasa yazımının, sürecin başından beri “normal siyasetten” ayrışan bir “anayasal siyaset anı” haline neden dönüşemediğine ışık tutuyor.
Anahtar Kelimeler: Türkiye, Anayasa, Adalet ve Kalkınma Partisi, Demokrasi, Anayasal Siyaset.
ABSTRACT
In the context of right-wing populism in North America and
Europe, embracing a strategy of associating Islam with violence,
Turkey’s Justice and Development Party (AKP)’s three successive
electoral victories, pro-European Union position (though there is a
current retreat), participation in the Alliance of Civilizations Project,
∗
Bu makale Tübitak 2219 burslusu olarak Almanya Göttingen’de Max Planck Institute
for the Study of Religious and Ethnic Diversity’de bulunduğum süre zarfında tamamlanmıştır. Makalenin ön çalışmaları BAP (6732) altında yapılmıştır.
∗∗
Siyaset Bilimi ve Uluslararası ilişkiler Bölümü, Boğaziçi Üniversitesi
38
“National Unity and Brother/Sisterhood Project,” and its willingness to
replace the 1982 military coup constitution has kept the AKP politics
rather free from critical analysis. However, an analysis of the tendencies
in the past years against freedom of speech, political rights and
pluralism, together with a critical analysis of the moments presented
often as further democratization under the AKP government shed new
light onto the constitution writing process which could never turn into a
constitutional moment, and was instead overwhelmed by “normal
politics.”
Keywords: Turkey, Constitution, Justice and Development Party,
Democracy, Constitutional Politics.
***
I. Giriş
Kuzey Amerika ve Avrupa’da, İslam’ı şiddetle bağdaştıran bir
strateji izleyen muhafazakar popülizm bağlamında, Adalet ve Kalkınma
Partisi’nin art arda gelen üç seçim başarısı, Avrupa Birliği’ne üyeliği
desteklemesi (son zamanlarda gerileme gösterse de), Medeniyetler İttifakı Projesi’ne katılımı, 2009’da başlattığı “Milli Birlik ve Kardeşlik
Projesi” ve 1982 darbe anayasasını değiştirme isteği, partinin politikalarının eleştirel incelenmesini geciktirmiştir. Son on yıldır Türk politikasının ana ekseni olan AKP ve Kemalist yapılanmanın son iki kalesi – asker ve anayasa mahkemesi - arasındaki muhalefet devam ediyor gibi
gözükmüyor. 2006’da bir tetikçinin bir yargıcı vurmasıyla başlayan, ilk
başta darbe yanlısı ordu mensuplarını hedefleyen daha sonraları sivil
demokratik muhalefeti hedef alan Ergenekon davaları, orduda bir yeniden yapılanma başlattı. Yargı, 2010 Anayasa referandumunda yeniden
yapılandırıldı. Hatta 2011’de Türk anayasa mahkemesinin 50. yıldönümünde, mahkeme başkanı “Anayasa Mahkemesi milletin iradesini temsil
edenlere çelme takma yeri değildir” diyerek, güçler ayrılığı ilkesiyle
çelişen bir basın açıklaması yaptı ve bir Anayasa Hukuku Profesörü tarafından eleştirildi.1
Adalet ve Kalkınma Parti’li üyelerin gerekçe bildirmeksizin Anayasa Uzlaşma Komisyonu toplantılarına art arda katılmamasıyla 2013
yılı sonunda Komisyonun dağılması ile biten en son anayasa yazımı sü1
‘Adalete “Kılıç” Saplandı’, Birgün, 26 Nisan 2012.
Murat Akan
39
reci boyunca, teorik, karşılaştırmalı ve Türkiye’nin eski tecrübeleri ışığında anayasa yazımı yöntemleri ve demokratik bir anayasanın içeriği
üzerine akademik tartışmalar yeniden canlandı,2 ve 2013 yılı sonu itibariyle tartışmalar Türkiye’nin bu son başarısız denemesinin sebepleri üzerine odaklandı. 3 Bu yazı, başarısız sona eren anayasa yazımı sürecini,
Adalet ve Kalkınma Partisi döneminin genel siyasi ve sosyal bağlamı
içinde iki akademik literatür açısından inceleyecektir. Türkiye siyaseti
özelindeki literatüre uzun süredir Kemalist laisizm ve siyasi İslam
dikotomisi hakimdir. 4 Bu dikotomi, sınırlarını tahlil eden eleştirel çalışmalara rağmen,5 AKP’nin Müslüman çoğunluk bir ülkede demokrasinin
mimarı statüsüne yükseltilmesi ile daha da kökleştirilmiştir. Türkiye’nin
Kemalist askeri darbe tecrübelerini yadsımadan, AKP siyasetinin ve
devlet kurumlarının son zamanlarda açıkça çoğulculuğu, siyasi hakları
ve ifade özgürlüğünü hedef aldığını tespit etmek ve de AKP’nin 1982
anayasası eleştirilerinin bu anayasadaki tüm askeri darbe izlerini silmeye
çalışmadığını söylemek mümkündür. Anayasa siyaseti literatürü açısından baktığımızda, bu literatürde anayasa siyaseti ve normal siyaset arasında bir ayrım mevcuttur. 6 Anayasa siyaseti daha çok prensip ve kamu
yararı üzerinde tartışırken, güncel “normal” siyasete anayasa çerçeve2
İbrahim Ö. Kaboğlu, “Anayasa: Yenileme Arayışı ve Değişikliklerin Sürekliliği
arasındaki ikilem,” Anayasa Hukuku Dergisi 1:1 (2012); İbrahim Ö. Kaboğlu,
“Akdenizde Anayasacılık Hareketleri Karşısında Türkiye,” Anayasa Hukuku Dergisi
1: 2 (2012); İbrahim Ö. Kaboğlu, “Yeni Anayasa: Süreç, İçerik ve Düzen” Anayasa
Hukuku Dergisi 2: 3 (2013), Ergun Özbudun, “Anayasa Yapımında Yöntem Sorunları,” Anayasa Hukuku Dergisi 1: 1 (2012).
3
Alain Bockel, “Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı,” Anayasa Hukuku
Dergisi 2: 4 (2013)
4
Binnaz Toprak, “Islam and Democracy in Turkey,” Turkish Studies 6: 2 (2005): 167–
86; Hakan Yavuz, Secularism and Muslim Democracy in Turkey (Cambridge:
Cambridge University Press, 2009); Ahmet Kuru, Secularisms and State Policies
Toward Religion: The United States, France, and Turkey (Cambridge: Cambridge
University Press, 2009).
5
Taha Parla and Andrew Davison, “Secularism and Laicism in Turkey,” in
Secularisms, eds. J. R. Jacobsen and A. Pellegrini (Durham: Duke University Press,
2008). Taha Parla and Andrew Davison, Corporatist Ideology in Kemalist Turkey:
Progress or Order? (Syracuse: Syracuse University Press, 2004).
6
Bruce A. Ackerman, "Neo-Federalism?," in Constitutionalism and Democracy, Jon
Elster and Rune Slagstad (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), p. 162163; Jon Elster, "Introduction," in Constitutionalism and Democracy, eds. Jon Elster
and Rune Slagstad (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), s. 6.
40
sinde menfaat mücadeleleri hakimdir. Türkiye’deki son anayasa yazımı
tecrübesinde anayasa siyaseti ve normal siyaset ayrımının tutmadığını,
ve normal siyasetin, literatürde beklenen kamu yararı ve prensip üzerinde yoğunlaşan bir anayasa siyaseti anının olgunlaşmasına izin vermediğini görüyoruz.
Son dört yılda, dönem dönem yeni anti-militarist bir anayasa
yazma girişimleri oldu. İlk yazma süreci 2007’de profesörlerin bir anayasa tasarısı hazırlamalarıyla başladı; 2008’de AKP’nin anayasa tartışmasını ısrarla başörtüsü meselesine indirgemesiyle, bu süreç kesintiye
uğradı. Hemen ardından gelen AKP’yi kapatma davasında, anayasa
mahkemesi partiye verdiği uyarı ve devlet bütçesinden ayrılan payını
kısmen kesme kararında, partinin anayasa tartışmalarını başörtüsüne
indirgemesine de yer verdi.7 En son anayasa yazım süreci, Ekim 2011’de
bir anayasa uzlaşma komisyonu (AUK) kurulmasıyla başladı. Komisyon, Adalet ve Kalkınma Partisi, Cumhuriyet Halk Partisi, Milliyetçi
Hareket Partisi ve Barış ve Demokrasi Partisi’nden 3’er üye olmak üzere
12 üyeden oluşuyordu, bu 12 üyenin arasında yalnızca bir kadın üye
bulunuyor ve Komisyon başkanlığı (AKP’li) Büyük Millet Meclisi sözcüsü tarafından yapılıyordu. 1961 anayasasından bu yana ilk defa profesörler sürece hiç dahil değildiler. Hem 1961 hem de 1982 askeri anayasalarının yazımında profesörler rol almıştı. Kenan Evren’in anıları, 1982
anayasasının minimal bir prosedürel cephe arkasında neredeyse tamamen asker tarafından dikte edildiğini gösteriyor.8 Fakat 1961 anayasasının yazımında profesörler sonucu direk olarak etkileyemeseler de, en
azından zaman zaman en ilginç tartışmaları başlattılar ve dolayısıyla
tartışmanın alanını genişlettiler.9
AUK, Mayıs 2012’de yeni bir anayasa tasarısı yazmaya başladı;
fakat Ekim 2011’de Komisyon’un kurulmasıyla başlayan bütün bu anayasa yazım süreci, Türkiye siyaset sahnesinde, anayasa-yazımı araştırmalarının yaptığı anayasa siyaseti ve normal siyaset ayrımının öngör-
7
Anayasa Mahkemesi, Karar 2008/2.
Kenan Evren, Kenan Evren'in Anıları. 3 Volumes, v. 3 (Istanbul: Milliyet Yayınları,
1991), s. 276.
9
Bknz. Murat Akan "The Infrastructural Politics of Laiklik in the Writing of the 1961
Turkish Constitution," Interventions: International Journal of Postcolonial Studies
13: 2 (2011).
8
Murat Akan
41
düğü derece ve şekilde gündeme hiçbir zaman oturmadı.10 Son senelerde, Türkiye siyaseti daha ziyade, ifade özgürlüğü, siyasal haklar, basın
özgürlüğü, adil yargılanma hakkı, keyfi devlet baskısından muaf olma
hakkı gibi, demokrasinin en temel gerekliliklerinin ihlal edilmesine
sahne oldu.
II. Siyasi ve Sosyal Kargaşa
2013 yazına damgasını vuran Gezi parkı direnişine karşı uygulanan polis şiddeti bardağı taşıran son damlaydı. Anayasa yazımı boyunca
son üç senede süre gelen ve Türkiye de anayasa yazmanın ön koşullarının temin edilemediğini gösteren olaylardan bazılarını hatırlayalım. İhtiyaçtan kaçakçılık yapan, en azından yarısı 20 yaşının altında olan 35
sivil, 28 Aralık 2011’de Irak sınırındaki Şırnak Uludere’de Türk savaş
uçaklarıyla bombalanarak öldürüldü. Soruşturma görevi parlamento komisyonuna verildi ve olay yazılı basından düşmüştü ki, Amerikalı bir
gazetecinin Wall Street Journal’da bombalamadan önce Amerikan
uçakları tarafından da istihbarat iletildiğini yazmasıyla tekrar gündeme
geldi. AKP tartışmanın tekrar açılmasına hazırlıksız yakalandı, perde
çok kısa bir an için daha da aralandı ve hükümet karşıtı söylemlere karşı
duyulan tepki en açık ve radikal ifadesini buldu; hükümet sivilleri hedef
alan keyfi devlet şiddeti hakkında fazla konuşulmamasını istiyordu.
Başbakan "Hata da olabilir. Hatayı da açıkladık, özrü de açıkladık...Tazminatı da açıkladık. Ama birileri istismar ediyor. Allah aşkına
tazminatsa tazminat... Bizim resmi tazminatımız ötesinde yaptık”, dedi.11
Zamanın İçişleri Bakanı “Ölmeselerdi, kaçakçılıktan yargılanacaklardı”,
yorumunu yaptı. Milli Savunma Bakanı Türk Silahlı kuvvetleri karalanmaya çalışılıyor dedi. Ve son olarak Başbakan partisinin kongresinde,
Uludere hakkında hükümeti eleştirenlere “nekrofiller”12 diye hitap etti,
ve “her kürtaj bir Uludere’dir”13 diyerek gündemi kürtaj tartışmasına
çevirdi. Uludere etrafında örgütlenen muhalefetin feminist kanatlarını bir
de kürtaj haklarını savunma derdine düşürdü.
10
Jon Elster, “Introduction", in Jon Elster and Rune Slagstad, ed., Constitutionalism
and Democracy (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), s. 6.
11
“Allah Aşkına Tazminatsa Tazminat”, Radikal, 22 Mayıs 2012.
12
“Erdoğan’dan BDP’ye: Nekrofiller”, Milliyet 27 Mayıs 2012.
13
“Başbakan ‘Her Kürtaj bir Uludere’dir’ dedi”, Bianet 26 Mayıs 2012.
42
Hükümetin Uludere olayındaki tavrı birçok toplum kuruluşu ve siyasi parti tarafından açıkça eleştirildi. Bu olay, son yıllarda değişik şekillerde süre gelen temel haklara saldırıların, devlet zorunun en çıplak
hali olan askeri güç halini aldığı an oldu. Geçtiğimiz yıllarda, polisin
uzun süreli tutuklamaları doruğa ulaştı; gazeteciler, avukatlar, sendika
liderleri, akademisyenler, öğrenciler, insan hakları aktivistleri ve parlamenterler. Özet olarak, demokratik muhalefetin çok ciddi bir bölümünün
hapiste ve/veya yargılanıyor olması, siyasal haklara yapılan devamlı
hukuki saldırılar, yeni bir anayasa üzerinde toplumsal müzakerenin ön
koşullarını ortadan kaldırdı.
Üniversite öğrencileri, ifade özgürlüğü için ağır bedel ödeyen
toplumsal kesimlerden bir tanesiydi. İki öğrenci başbakanın bir konuşması sırasında parasız eğitim pankartı açtıkları için tutuklandılar, 19 aylarını hapiste geçirdikten sonra ancak üçüncü duruşmalarında tutuksuz
yargılanmak üzere serbest bırakıldılar ve sonunda sekiz buçuk yıl hapis
cezasına çarptırıldılar. Sadece poşu taktığı için “terörist” olduğu gerekçesiyle tutuklanan bir öğrencinin yargılandığı başka bir davada, öğrenci
25 ay tutuklu kaldıktan sonra tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldı, ve sonunda 11 yıl 3 ay hapis cezasına çarptırıldı. Çağdaş Hukukçular Derneği’nin Ekim 2011 raporuna göre “Tutuklu öğrencilerin büyük
bir çoğunluğu TCK 220. madde bağlamında TCK 314. madde ve 3713
Sayılı Terörle Mücadele Yasasının 7/2. maddesi kapsamında yargılanmaktadırlar. Öğrencilerin bir kısmına da 2911 Sayılı Gösteri ve Yürüyüş
Yasasına muhalefet çerçevesinde görevli memura mukavemet ettikleri
(TCK 265.m) gerekçesiyle davalar açılmıştır.”14 Bunlar, Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun (AUK) ajandasında yer almayan yasalardı.
Sanatçılar ve gazeteciler de kendi paylarına düşeni aldılar. Bir şarkıcıya, konserinde 1970’lerde işkence gören, öldürülen ve parçaları babasına teslim edilen bir devrimci aktivistten bahsettiği gerekçesiyle 10
ay hapis cezası verildi. Howard Zinn’in Marx in Soho oyununu
hatırlatan, Türkiye bağlamına uyarlanmış tek kişilik bir Karl Marx
oyunu sergileyen bir tiyatro oyuncusu, oyundaki bir şakasından dolayı
Başbakan’a hakaret ettiği gerekçesiyle yargılandı ve suçlu bulundu. Tiyatronun bile tehdit görülmesinin son noktası, devlet tiyatrosunun özel-
14
Çağdaş Hukukçular Derneği, “Tutuklu Öğrenciler Raporu,” Ekim 2011, s. 2.
Murat Akan
43
leştirilmesi tartışmaları sırasında, Başbakanın devletten maaş alan tiyatrocunun devleti eleştiren oyunlar sergilemesine karşı çıkmasıydı.
Bir cemaatin nasıl polis teşkilatında egemen olduğunu inceleyen
İmamın Ordusu başlıklı bir kitabın yazarı (kitap daha basılmadan yasaklandı), Hrant Dink cinayetini araştıran ve Kırmızı Cuma: Dink’in
Kalemini Kim Kırdı? başlıklı kitabın yazarı iki gazeteci tutuklandı ve
araştırmalarında bizzat ortaya çıkardıkları derin devlet ilişkilerinin parçası olmakla suçlanarak Ergenekon davası kapsamına dahil edildiler. İlk
duruşmalarına 8 aylık bir gözaltı süresinden sonra çıktılar ve ancak 13
aylarını hapiste geçirdikten sonra tutuksuz yargılanmak üzere serbest
bırakıldılar. Ergenekon davaları darbe yanlısı ordu mensuplarını hedef
alır gibi başlasa da git gide hem toplumsal muhalefeti demobilize etme
hem de orduyu, AKP hükümeti tarafından benimsenen yeni burjuva çıkarlarıyla uyumlu olacak şekilde orduyu yeniden yapılandırma eylemine
dönüştü. İmamın Ordusu’nun yazarı, 13 ay tutuklu kaldıktan sonra 28
Mart 2012’de salıverilmesinin ardından, Avrupa Parlamentosu’nda Terörle Mücadele Yasası’ndaki sorunları---en son Haziran 2010’da, meşhur 2010 anayasa referandumundan hemen önce değiştirilen--, gazetecilere tutuklamalar ve işten çıkarmalarla yapılan baskıyı ve bir cemaatin
polis teşkilatı ve orduya sızışını vurgulayan bir konuşma yaptı.
Kitlesel tutuklamaların bir dalgasında, 2008 yılı IPA Yayın Özgürlüğü Ödülü’nü kazanmış olan bir yayıncı ve insan hakları savunucusu
ve bir öğretim üyesi de tutuklandı. Uluslararası Yayıncılar Birliği, oğlu
da hapis olan yayıncının hemen serbest bırakılmasını talep etti. Yayıncı
6 aya yakın bir süreyi gözaltında geçirdikten sonra 10 Nisan 2012’de
tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldı. Tutuklanan öğretim üyesi
Barış ve Özgürlük Partisi (BDP) üyesi ve BDP’nin anayasa komisyonunda olan bir Marmara Üniversitesi Siyaset Bilimi ve Uluslararası İlişkiler bölümü profesörüydü. BDP’nin akademik ve saha araştırmalarını
halkla buluşturan bir parti organizasyonu olan siyaset akademisinde
kendi araştırması üzerine bir ders verdiği için tutuklandı. Buluşma mekanı diğer BDP binaları gibi dinleniyordu, aslında polis tarafından yaygın bir şekilde yapılan keyfi ve yasadışı mekan ve telefon dinlemeleri
son yıllarda sık sık manşetlere taşınmıştı. Profesörün iddianamesi 5 aydan daha uzun bir süre sonra hazırlandı ve ancak dokuz ay sonra tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakıldı. Orta Doğu Araştırmaları Enstitüsü (Middle East Studies Association) profesörün hemen salıverilmesi
için Başbakan Erdoğan’a bir mektup yazdı.
44
Terörle mücadele yasası, polis ve yargıdaki yeniden yapılanma ile
paralel ilerleyen daha birçok gözaltı ve tutuklama örnekleri sıralanabilir.
İnsan Hakları İzleme Örgütü (Human Rights Watch) bu gözaltı, tutuklama ve mahkeme kararlarının bazılarına raporlarında yer verdi. Sınır
Tanımayan Gazeteciler (Reporters without Borders—RSF) basın özgürlüğü endeksine göre, basın özgürlüğü AKP döneminde giderek geriledi.
RSF’in “Kitaplar Bomba Değildir (A Book is not a Bomb”) raporu; Avrupa Gazeteciler Derneği (Association of European Journalists), Türkiye
Gazetecilere Özgürlük Platformu (Freedom for Journalist Platform in
Turkey), RSF, Avrupa Gazeteciler Federasyonu (European Federation of
Journalists) ve Uluslararası Yayıncılar Birliği (International Press
Association)’den oluşan Türkiye Uluslararası Basın Özgürlüğü Heyeti
(International Press Freedom Mission to Turkey)’nin “Türkiye: Gazetecileri Serbest Bırak (Turkey: Set Journalists Free) raporu, Türkiye’nin
basın özgürlüğü konusundaki durumunu açıkça gözler önüne serdi.
Bu dibe doğru yarışta, çocukların da tutuklanmasıyla Türkiye hiç
şüphesiz en dibe vurdu. Diyarbakır şehrinde, hala gelmeye devam eden
zorunlu göçün, ailelerin alt üst olmasının, mahvolmuş ekonomilerin sebep olduğu altyapısal sorunlar, ve zorunlu göçten kaynaklanan daha pek
çok dinamik, çocukların lümpenleşmesine sebep oluyor. 18 yaşının altındaki bu çocukların bir kısmı protestolara katıldıkları gerekçesiyle terör
yasaları kapsamında çok ağır hapis cezalarına çarptırıldılar. Daha
2011’de, yaşları 13 ila 17 arasında olan çocuklar, 24’er yıl hapis cezası
istemiyle yargılandılar.
Bununla birlikte, yargının eli her zaman bu kadar ağır değil gibi
gözüküyor. Türkiye merkezli bir dini hayır kurumuyla ilgili olan ve Türk
devlet bürokratlarından birinin de sanıkları arasında bulunduğu, önce
Almanya’yı (Bir Alman yargıç bunun Almanya'da görülmüş en büyük
yolsuzluk davası olduğunu belirtmişti) sonra da Türkiye sarsan, en
büyük yolsuzluk davalarından birinin sanıkları tutuksuz yargılandı.
Aralarında devlet çalışanlarının da bulunduğu – jandarma, ilkokul müdürü, mahalle otoriteleri, ve bir belediye çalışanı- 20 kişinin, 12 yaşında
bir kız çocuğuna tecavüz etmesi davasında mahkeme, çocuğun rızası
olduğunu ileri sürerek cezayı hafifletti. Polis karakolunda profesyonel
bir futbolcu olan Nijeryalı bir mülteciyi öldüren polis memuru, Aralık
2011’de sona eren davanın ardından, 5 yıldan az bir ceza aldı.
Murat Akan
45
III. Söz?
Bunlar sadece birkaç örnek. Çarpıcı olan şey ise bu gerçeklerin
ağırlıklı olarak ve seçici bir biçimde hükümet temsilcilerinin, özellikle
Başbakan’ın, konuşmalarına dayanarak yazan ve genelde bu konuşmaların kendi bağlamında değerlendiremeyecek olan uluslararası bir kitleye
hitap eden organik akademisyenlerin ve gazetecilerin kalemleriyle kolayca ört bas edilebilmesi. Mesela Başbakan’ın, Türkiye’deki bütün bu
kargaşa sırasında ortasında 13 Nisan 2011’de Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’nde yaptığı konuşma çok yerinde bir örnek teşkil ediyor. 13 Nisan 2011’de Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisinde, kendisine yasaklanan İmamın Ordusu kitabıyla ilgili bir soru yöneltildiğinde, Başbakan Türkiye’de yargının bağımsız olduğunu iddia edebildi
ve Avrupalı politikacıları Türkiye’ye karşı ayrımcılık yapmakla suçlayabildi. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi’ndeki konuşmasından bir
alıntı yapıyorum:
Bombayı kullanmak suçtur. Ama bombanın hazırlanmasındaki malzemeleri kullanmak da suçtur. Diğelim ki bir yerde bombanın kullanılmasında, ne varsa fitilinden tutunuz, ta diğer maddelerine varıncaya kadar, ne varsa, bunun ihbarı gelmişse, güvenlik güçleri gidip
bunları toplamaz mı?, almaz mı?, çünkü o da bir suç teşkil etmektedir,
gider onları alır. Burada da, daha önce gelmiş bilgiler ve bilgiler içerisinde, bu tür hazırlıkların olduğu varsa, yargı da bununla ilgili kararını vermiştir ve güvenlik güçlerimizden şu adreste böyle bir hazırlık vardır, gidin bu hazırlığı alın gelin demiştir. Ha, bu hazırlık daha sonra internet sitelerine kitap olarak adeta girmiştir. Ve internet
sitelerinde de bunun içinde neler olduğu ortadadır. Dolayısıyla, bu
gerçekleri herhalde görmek isabetli olacaktır diye düşünüyorum. Ve
bu yürütmenin yapmış olduğu bir eylem değil, yargının almış olduğu
bir karardır. Burada şunu söylemek zorundayım. Hep işimize geldiğinde bağımsız yargıdan bahsediyoruz. Bağımsız yargıyı her yer de
savunuyoruz. Ama Türkiye’ye gelince, Türkiye’de bağımsız yargı
istemiyorsunuz, ya, yürütmeye bağımlı bir yargı istiyorsunuz, kusura
bakmayın yürütmeye bağımlı bir yargı yok.15
Bu konuşmanın değindiği üç nokta, bağımsız Türkiye yargısı iddiası, “Avrupa Türkiye’ye ayrımcılık” yapıyor teması, ve “bomba-kitap”
15
http://www.youtube.com/watch?v=AVntVuVKTmU, 11 Kasım 2013’de izlendi.
46
analojisi kendine özgü bir sentez oluşturuyor. Bunlar Türk Hükümet
politikasına dair ipuçları veren sürekli tekrar eden temalar. Örneğin, bu
temalar, Başbakan Erdoğan’ın 7 Mayıs 2012 tarihinde İtalyan, Corriere
Della Sera gazetesine verdiği, kendisininde zamanında hapis yattığından
dolayı ifade özgürlüğüne ne kadar önem verdiğini fakat Türkiye’deki
gazetecilerin %90’ının yazdıkları şeyler yüzünden değil terörist örgütle
alakalı olmaları sebebiyle hapiste olduğunu açıkladığı ve İngiliz gazetecilerin tutuklanması hiçbir sorun yaratmazken herkesin Türkiye’ye kusur
bulduğunu söylediği röportajda da mevcut.16
Yargının bağımsızlığı konusundaki iddiaya bir önceki bölümde
listelediğim olaylar en azından şüphe düşürüyor. İkinci tema, Türkiye
siyaseti çalışmalarında kullanılan analitik çerçevelere sistematik bir şekilde dahil edilmesi gereken mağduriyet politikasını vurguluyor. Bu tarz
siyaset yapma biçiminin yakın geçmişte doruk noktasına ulaştığı an,
Başbakan’ın bütün muhalefet partilerini faşist ilan ederken, kendi hükümetinin, polis şiddeti konusunda sessiz kalmasıydı. Üçüncü nokta, ‘kitap-bomba’ analojisi ise hükümet partisinin ifade özgürlüğünü nasıl anladığını gösteriyor ve pek çok örnekten yalnızca bir tanesi. Başbakan’ın
devlet tiyatrosunun özelleştirilmesiyle ilgili entelektüeller ve tiyatroculardan gelen eleştiriler karşısında, Mayıs 2012’de yaptığı savunma alıntılamaya değer:
Despot aydınların bize nasıl akıl vermeye kalktığını görüyoruz ve
kusura bakmasınlar, belki biraz ağır olacak bu ifade ama o zavallılara acıyoruz. İstanbul'da Şehir Tiyatroları meselesinde o despot
anlayış, o kibirli tavır bir kez daha tezahür etti. Şehir Tiyatroları'nda yapılan bir yönetmelik değişikliği üzerinden hem bizi hem
tüm muhafazakârları aşağılamaya, küçümsemeye başladılar. Soruyorum, yahu siz kimsiniz? Bu ülkede tiyatro sizin tekelinizde mi?
Bu ülkede sanat sizin tekelinizde mi? Sanat konusunda söz söyleme ehliyetine sahip olan sadece sizler misiniz? Geçti o günler. Artık despot aydın tavrıyla parmağınızı sallayarak bu milleti küçümseme, bu milleti azarlama dönemi geride kalmıştır. Gelişmiş ülkelerin hemen hemen hiçbirinde devlet eliyle tiyatroculuk yapılmaz.
Kadir Bey'i tebrik ediyorum. Ve aynı şeyi şu anda Bakanlar Kurulu'na getireceğim. Özel bir yönetim değil, tiyatroları özelleştirece16
“Erdogan: ‘Siamo stati pazienti,ma se la Siria continua a sconfinare la Nato dovrà
reagire’”, Corriere Della Sera, 7 Mayıs 2012.
Murat Akan
47
ğiz. Özelleştirmek suretiyle buyurun istediğiniz gibi tiyatrolarınızı
oynayın. Gerektiği zaman bizler hükümet olarak istediğimiz oyunlara sponsor olur desteğimizi veririz. İşte buyurun özgürlük, istediğinizi oyunları istediğiniz gibi oynatın, istediğiniz yerde oynayın.
Kimse engel olmaz. Ama kusura bakmayın, geleceksin şehir tiyatrosundan, hem belediyeden maaşını alacaksın ondan sonra da istediğin gibi yönetime de verip veriştireceksin. Böyle saçmalık olmaz. 17
Bu tür sanatçı ve aydınları hedef alan beyanların en çarpıcılarında
bir tanesi, o zamanın İçişleri Bakanı Şahin’in teröre destek olan sanattan
söz etmesiydi. Bütün bu beyanlar, 1980 askeri darbesinin lideri Kenan
Evren’in 1984’te, Aydınlar Dilekçesi’ni imzalayanlara vatan haini demesini akla getiriyor.
IV. Tarih mi? Bugün mü?
Yakın zamanda yargı ve kamu vicdanının ters düştüğü iki dava
Dink ve Sivas Katliamı davalarıydı. Hrant Dink, tek Türkçe yayınlanan
haftalık Ermeni gazetesinin baş editörüydü ve 19 Ocak 2007’de öldürüldü; mahkeme “organize” suç unsuru bulamadı, suçlular kısa hapis
cezaları aldılar; polis memurları sadece uyarı aldı, Dink suikastinin arka
planını Kırmızı Cuma: Dink’in Kalemini Kim Kırdı? adlı kitabında inceleyen gazeteci hapse atıldı. 1993’te gerçekleşen, son 20 yılda din
kökenli şiddetin en bariz örneği olan, Sivas Katliamı davası yakın
zamanda zaman aşımı sebebiyle düştü. Dava düşmeden hemen önce
yargı, bir “gizli tanığın” ifadesi üzerine Sivas Katliamı ve “PKK Terörü”
arasında bir bağlantı kurmaya çalıştı fakat doğal olarak başarısız oldu
çünkü olayın yerel otoriteler tarafından provoke edilmiş dindar bir güruhun saldırısı olduğunu gösteren sayısız beyan ve görsel mevcuttu.
2008’de Devlet televizyonunda gösterilen bir belgesel Alevilerin katledildiği 1978 Maraş Katliamının bir Ermeni komplosu olduğunu ileri
sürmüştü. Bu yargılamaların bir takım dinamikleri ve son zamanlardaki
kitlesel tutuklamaların bazıları Türkiye’deki anti-demokratik siyasetin en
belirgin söylemsel yapı taşlarından birine işaret ediyor; şiddeti sürekli
Ermenileştirme ve Kürtleştirme girişiminde bulunan bir hafıza siyaseti.
19-24 Aralık 1978’de gerçekleşen Maraş Katliamı, 1980 askeri
darbesinin önünü açan olaylardan biriydi. Sunni ve Alevileri 1978’de
17
“Gidin Başka Yerde Oynayın!”, Bianet, 2 Mayıs 2012.
48
Maraş’ta karşı karşıya getiren sağcı provokasyonların sonucunda, yetişkinler ve çocuklardan oluşan, Alevi vatandaşlar kendi evlerinde saldırganlar tarafından katledildi. Bugün, pek çok sivil toplum örgütü Maraş
Katliamı’yla yüzleşmeyi günümüz Türkiye siyasetindeki askeri mirası
rafa kaldırmanın ve 1982 askeri anayasasına karşı yeni, demokratik bir
anayasa yazmanın bir ön koşulu olarak görüyor. Buna rağmen, 24 Aralık
2011’de, Maraş Belediye Başkanı –zamanın İçişleri Bakanı’nın tam
desteğiyle—anma için şehir merkezinde vatandaşların bir araya gelmesini yasakladı ve vatandaşların şehir merkezine ulaşmalarını engellemek
amacıyla jandarmayı harekete geçirdi.18 Yine, Sivas Katliamı davası
sona ermeden hemen önce ilk olarak Adıyaman’da, sonrasında İzmir’de
ve Didim’de Alevi evlerinin kapıları işaretlendi ve ölüm tehditleri içeren, Hak yoluna çağıran yazılar bırakıldı. İçişleri Bakanı bu durumu geçiştirdi ve işaretlerin çok alçakta olduğundan muhtemelen çocuklar tarafından konulduklarını beyan etti.
V. 2009’daki Milli Birlik ve Kardeşlik Projesi, Demokratikleşme?
2007’de hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi19 hem de Danış20
tay , bir ebeveynin, çocuğunun devlet okullarında zorunlu olarak okutulan Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi Dersi’nden, Alevi olduğu gerekçesiyle,
muaf olması için yaptığı başvurunun lehine karar verdi. İdari Yargılama
Usulü Kanunu’nun 28. maddesi, 1. paragrafına göre Danıştay kararları
idare üzerinde bağlayıcıdır ve 30 gün içinde gerekli değişikliklerin yapılması gerekir.21 Bu karardan faydalanmak isteyen ebeveynlerden kendi
adlarına verilmiş bir mahkeme kararı istendi. Hükümet mahkeme kararını uygulamaya koymak yerine, Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi kitaplarını
yeniden kaleme almaya başladı, ve “Milli Birlik ve Kardeşlik Projesi”
adı verdiği, Aleviler dahil olmak üzere pek çok gurubu diyaloğa çağıran
bir “Demokratik Açılım Projesi”nden söz etmeye başladı. Haziran
2008’de Başbakan Erdoğan’ın “Alevi Açılımı” danışmanı, AKP’nin
Alevilere karşı ayrımcılığı bitirmeye kararlı olmadığı gerekçesiyle,
çalıştaylar başlamadan partiden istifa etti.22 AKP yine de “açılım”a de18
“Maraş Katliamı protestosu engellendi”, Bianet, 24 Aralık 2011.
Hasan ve Eylem Zengin v. Turkey, no. 1448/04 (Sect. 2), ECHR 2007-XI – (9.10.07).
20
Danıştay Sekizinci Daire, yer 207, karar no 7481, karar tarihi 28/12/2007.
21
2577 Sayılı, “İdari Yargılama Usulü Kanunu”.
22
“AKP’de Alevi Sıkıntısı”, Milliyet, 13 Haziran 2008.
19
Murat Akan
49
vam etti, ve bir tanesi Alevi örgütleriyle, diğer altı tanesi Sosyal Bilimler
Fakülteleri, İlahiyat Fakülteleri, sivil toplum örgütleri, medya, eski ve şu
anki parlamenterler, ve en son daha önceki 6 çalıştaydan bazı katılımcıların davet edildiği üç günlük bir çalıştay olmak üzere “Alevi Sorunu”
adını verdiği 7 çalıştay düzenledi (3 Haziran 2009 – 30 Ocak 2010).
Alevi örgütleriyle bir çalıştay yerine, hükümet “sorun’a” istediği cevabı
verecek karma bir siyasi ve entelektüel elite ulaşana kadar çalıştaylara
devam etti ve sonuç, üç aşağı beş yukarı mevcut durumun o kadar da
kötü olmadığıydı. Çalıştaylar bittikten bir süre sonra, Başbakan halen
senelerin devlet politikasında, Aleviliğin bir din değil de kültür olduğunda, israr ediyordu. Bu çalıştayların ardındaki “diyalog” anlayışı oldukça kendine özgüydü. Medya, 1978 Maraş Katliamı’ndaki bombalama
ve şiddet eylemlerinin bir numaralı şüphelisinin 2008’deki Alevi
Çalıştayları’na davet edildiğini haber yaptı, davet daha sonra geri çekildi
ve çalıştayların moderatörü olan öğretim görevlisi çalıştaylar sırasında
bunu doğruladı. “Kardeşlik” için 2009-2010 arasında devam eden 8 aylık çalıştay sürecindeki anlaşmazlığın çok belirgin bir ekseni, tarihin
demokratikleşmedeki yeriydi. Hükümet tarafı “samimi” olduğunu iddia
ediyordu, fakat Türkiye tarihindeki katliamlar üzerine pek de konuşmak
istemiyordu. Çalıştaylardaki hükümet yanlısı ittifak, geçmiş çatışma ve
katliamlardan konuşmanın bugünkü toplumsal uzlaşmayı engelleyeceğini iddia ediyordu. Geçmişin yerine “kardeşlik” konmalıydı.
VI. Anlaşılamayan 2010 Anayasa Referandumu
2010 Anayasa Referandumu, her türlü görsel ve sözlü popülist
yöntem kullanılarak ve ciddi miktarda para harcanarak alelacele yapıldı.
Bir dizi anayasal değişiklik – özellikle yargının yeniden yapılandırılması-- 1982 askeri anayasasının yürürlükten kalkması gibi gösterildi.
Halbuki, anayasa paketi, 1980 askeri darbe enkazını kaldırmaktan uzaktı.
Örneğin, Alevi Çalıştaylarının da temel meselelerinden biri olan, 1980
darbesi ürünü devlet okullarında zorunlu din kültürü ve ahlak bilgisi
derslerine dokunmuyordu. Referandumdan iki ay sonra parlamentoda bir
yazılı soru önergesiyle, AKP’nin referandum propagandası için, ana muhalefet partisi CHP’den iki kat fazla para harcadığı ortaya çıktı. Referandum telaşının bir başka yönü AKP’nin “duygusal” seferberliğiydi. Bazı
AKP parlamenterleri 12 Eylül 1980 darbesinde uygulanan şiddetin mağdurları için kelimenin gerçek anlamıyla parlamentoda gözyaşı döktüler.
İki sene sonraki Uludere Olayı’nda bu “duygusallık’tan” eser kalmaJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
50
mıştı. Fakat sadece bu da değil, Ağustos 2010’da, 12 Eylül 2010 referandumundan sadece bir ay önce, İzmir’de yerel AKP’li bir grup, 1980
askeri hükümeti döneminde işkenceye maruz kalan 1970’lerin meşhur
sosyalist Fatsa belediye başkanının heykelinin dikilmesine karşı çıktı.
Referandum ulusal ve uluslararası basında bir başarı hikayesi olarak
yankılandı ve “Türkiye kanun devletinden hukuk devletine geçiyor”
sözleriyle süslendi.23 1980 darbesinin Türkiye’nin bedenlerinde ve
hafızalarında bıraktığı izler bağlamında değerlendirildiğinde, referanduma % 22,6’lık bir katılmama oranı (seçimlere katılım oranı; 2011’de
%83, 2007’de %85.1) ve % 42’lik “Hayır” oyu darbe anayasasına karşı
yapılan bir referandum için oldukça yüksekti.
VII. 2011 Seçimleri
Demokratik seçimler ve şiddetin birbirini dışlayan pratikler olması
gerekir. 12 Haziran 2011 seçimlerinden önceki ve sonraki aylardaki
gündelik siyaset bunun tersini kanıtladı. Bazı örnekler şunlardı: polisin
biber gazı sıkmasıyla kalp krizi geçiren bir öğretmen, Diyarbakır’da polis kurşunuyla hayatını kaybeden bir çocuk, pek çok aktivistin ve aktivist
olmayan kişinin terör yasaları altında kanıta gerek duyulmadan evlerinden gözaltına alınması, bazı imam ve jandarma tarafından yapılan sendika karşıtı propagandalar, polis tarafından kalçası kırılan bir kadın
hakları aktivisti. Yaklaşan seçimler bağlamında benzeri pek çok olay
yaşandı.
Başbakanın 2011 yılı Mayıs ayında seçim mitingi için gittiği
Hopa’da, ülke çapında hidroelektrik santralleri kurulmasını ve çay fiyatlarının yükselmesine karşı yapılan bir gösteri, bir öğretmenin polisin
attığı gaz bombası sonucu ölmesiyle sonuçlandı. Polisin işlediği bu cinayeti, tutuklamalar ve göstericilere karşı açılan dava izledi. Şubat 2012’de
Adli Tıp Kurumu ve Türk Tabipler Birliği birbiriyle çelişen otopsi raporları yayınladılar. İlki, ölen kişinin gaz bombası sebebiyle değil daha
önceden de var olan bir kalp problemi yüzünden hayatını kaybettiğini
söylerken, ikincisi, kişinin kalp sorununun ölümüne sebep olacak kadar
ilerlememiş olduğunu ve gaz bombası yüzünden öldüğünü belirtti. Mahkeme üçüncü bir rapor istedi, ve bu sırada, 22 Mayıs 2012’de İçişleri
23
Sokakta dağıtılan bir broşürden.
Murat Akan
51
Bakanı biber gazı kullanılmasıyla ilgili bir yazılı soru önergesine gecikmiş cevabını şu şekilde verdi:
Ülkemizin 1997 yılında taraf olduğu Kimyasal Silahlar Sözleşmesi
(KSS) hükümleri çerçevesinde “göz yaşartıcı gaz mühimmatının
insan sağlığı üzerinde kalıcı bir etki bırakmama” şartı aranmakta
ve yapılan laboratuvar testleri sonucunda insan sağlığı üzerinde
kalıcı etki bırakmayan gaz mühimmatı kullanılmaktadır.24
Bu teknik cevap medyada bir süre yankılandı. Muhalefet partilerinden pek çok politikacı belki de gazı, bakanın kendisinin de denemesi
gerektiğini önerdiler. Türkiye, en azından bir kere, Avrupa İnsan Hakları
Mahkemesi tarafından biber gazının keyfi ve dikkatsiz kullanılmasından
dolayı cezalandırılmıştı. 2007’deki 1 Mayıs kutlamaları sırasında biber
gazı bir can almıştı, ve yine Mayıs 2012’de 30 yaşında bir vatandaş gaz
yüzünden öldü.
Son üç seçimdir (2002, 2007, 2011) yüzde 10 seçim barajından
dolayı bağımsız adayların yükselişini gördük. Türkiye, Avrupa Konseyi
üye ülkeleri arasında en yüksek seçim barajını sahip. Son seçimlerde,
sosyalist adaylarında bulunduğu BDP listesinden 36 bağımsız aday parlamentoya girdi. Seçimlerden önce Yüksek Seçim Kurulu’nun (YSK) 19
Nisan 2011’de, 61 BDPli’den 12’sinin adaylığını – geçmiş “sabıka” kayıtları gerekçesiyle – veto etmesi, Türk siyasetinde bardağı taşıran son
nokta oldu. Haziran seçimlerinde parlamentoya seçilmiş bağımsız adayların bazıları tutuklandı. YSK kararını takiben, Başbakan Erdoğan 30
Nisan 2011’de -2007’de bir bağımsız adayın seçildiği- Muş’ta yaptığı
seçim konuşmasında, daha önce Aralık 2007’de Türk askeri birliklerinin
Irak sınırına gönderilmesi yönündeki parlamento kararından hemen
sonra da dile getirdiği “tek millet, tek vatan, tek bayrak, tek devlet” sözlerini tekrar etti. Karara karşı yapılan protestolar sonucunda, YSK kararını geri çekti, protestolara karşılık veren polis Diyarbakır’da bir çocuğu
vurdu.
Seçimlerden sonra, bağımsız adayların parlamento zaferi kutlamalarına yapılan polis baskınlarında bazı kişiler ağır yaralandı. AKP
seçimlere, polis şiddetinin demobilize edici desteğiyle, ve özellikle de
yaklaşan seçim kampanyasında çalışması beklenen bir çok BDP’li seçilmiş belediye başkanlarının, politikacıların ve aktivistlerin gözaltına
24
7/5537 Esas numaralı yazılı soruya 22 Mayıs 2012’ de verilen cevap.
52
alınmasıyla, girdi ve çıktı. Siyasi haklara yapılan bu saldırılar, 1987’de
askeri rejimden demokrasiye geçiş döneminde, siyasi yasakların kaldırılması için yapılan referandumu akla getiriyor. 1987 siyasal haklar referandumunda ülke çapında %50.2 oranında “evet” oyu verildi. Dini muhafazakar bilinen şehirler %61.1-%71.3 arasında “hayır” oyu verdiler.
Siyasi haklara en çok evet oyu veren şehirler arasında Tunceli (%78.7),
Mardin (%67.1), Hakkari (%63.4) ve Zonguldak (%61.9) bulunuyordu.
Bu istatistikler, Türkiye siyaseti üzerine bazı genel kanılar hakkında yeniden düşünmek için bir başlangıç noktası olabilir.25
AKP’nin seçim başarısından bahsederken atlanan bir başka detay
daha vardı. Parlamentonun oyları temsil oranı, genel temsil oranı değil,
2002’den 2011’e yükseldi. Parlamento 2002’de oy verenlerin
%53.6’sını, 2007’de %81.72’sini ve 2012’de %88.7’sini temsil ediyordu; sadece AKP değil bütün büyük partiler oylarını arttırdı. Başka bir
deyişle, %10 barajı büyük bir ihtimalle “kayıp oy” endişesine sebep
oldu, ve küçük partilerin destekçileri, partilerinin barajı aşamayacağı
korkusuyla desteklerini üç büyük partiden birine kaydırdılar.
VIII. Tarihe Karşı; Anayasa Yazılırken?
Bu bağlamda ve Anayasa Uzlaşma Komisyonu’nun (AUK) çalışma prensipleri göz önünde bulundurulduğunda, Türkiye yeni bir anayasa değişikliğine doğru gidiyor olabilirdi, fakat toplumsal temelli ve iyi
müzakere edilmiş bir anayasa yazımına değil. Komisyon, Adalet ve Kalkınma Partisi, Cumhuriyet Halk Partisi, Milliyetçi Hareket Partisi ve
Barış ve Demokrasi Partisi’nden 3’er üyeden oluşuyordu – toplam 12
üye arasında sadece bir kadın üye vardı-- ve Büyük Millet Meclisi Başkanı (AKP’den) tarafından yönetiliyordu. Çalışma prensiplerinin 5.
maddesine göre komisyon dört siyasi partinin üçünden birer temsilcinin
katılımıyla toplanabilirdi. 7. maddeye göre, komisyon gerekli gördüğü
takdirde kayıt tutmayabilirdi ve hiçbir kayıt komisyon yeni anayasa taslağı hazırlama görevini yerine getirene kadar kamuoyuyla paylaşılmayacaktı. Çalışma prensiplerinin 10. maddesine göre, komisyon toplantıları
medyaya kapalıydı, ve ancak komisyon uygun görürse toplantılardan
sonra başkanı tarafından bir basın açıklaması yapılabilirdi. Başbakan bu
sürece bakışını 2012 Ekim ayında, anayasa uzlaşma komisyonu’nun
25
Türk İstatistik Kurumu, 1987 Referandum Sonuçları.
Murat Akan
53
anayasa taslağını planlandığı gibi, 2012 yılının sonunda tamamlanmayacağını ifade etmesine karşılık, şöyle özetledi: “Bu yıl sonuna kadar bu iş
oldu, oldu. Artık daha fazla meşgul etmesin deyip yola devam edeceğiz.”26
Pek çok kuruluş ve platform yeni bir anayasa hakkında basın
açıklaması yaptı, ve üniversitelerde ilgili bölümlerden görüşlerini belirtmeleri istendi; ve Anayasa Uzlaşma Komisyonu taslağı hazırlamaya
başlamadan önce çeşitli şehirlerdeki vatandaşlarla iletişim kurmak amacıyla 13 tane toplantı düzenledi. Kapsamlı bir rapor, Anayasa Hukuku
Araştırmaları Derneği (Anayasa-DER) tarafından hazırlandı ve 20 Mart
2012’de Türkiye Büyük Millet Meclisi Anayasa Uzlaşma Komisyonu’na
sunuldu. Rapor anayasa yapım sürecinin içeriği ve prosedürüyle ilgili
bazı eleştirilerin altını çizdi.27 Rapor öncelikle içinde ifade, basın ve
örgütlenme özgürlüklerini ihlal eden düzenlemeler bulunan kanunları
listeliyordu. Bu ihlaller daha önce Avrupa Birliği kurumları tarafından
da vurgulanmıştı: Türk Ceza Kanunu, Terörle Mücadele Kanunu, Radyo
ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Bilgi Teknolojileri Ve İletişim Kurumunun Kuruluşuna İlişkin Kanun, İnternet
Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla
İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun, Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu, Dernekler
Kanunu.
Bu kanunların bazılarının ve Siyasi Partiler Kanunu, Milletvekili
Seçimi Kanunu, Yükseköğretim Kanunu gibi diğer kanunların kökleri
Milli Güvenlik Konseyi’nin yasa yapma gücünü elinde bulundurduğu
1980-1983 dönemine dayanıyor.28 Mesela, en çok tartışma konusu olan
%10’luk genel seçim barajı Milletvekili Seçimi Kanunu’nun 33. maddesi. Rapor, 1980-1983 arasında yapılan yasama faaliyetlerinin 1980
askeri rejiminin mirası olduğunu ve bu yasalarla mücadele etmenin,
Türkiye siyasetindeki askeri enkazı ortadan kaldırmak ve yeni bir anaya-
26
“Önümüzde Üç Dönüm Noktası Var”, Ntvmsnbc, 02 Ekim 2012.
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, Anayasa Raporu Çalışması (Istanbul: Legal
Yayıncılık, 2012).
28
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, Anayasa Raporu Çalışması (Istanbul: Legal
Yayıncılık, 2012), s.27.
27
54
saya doğru adım atmak için yapılması gerekenler listesinin en başında
olması gerektiğini savunuyordu.29
Fakat 27 Nisan 2012’de, düzenlenen bir konferansta, Anayasa
Uzlaşma Komisyonu’nun (AUK) Cumhuriyet Halk Partisi’nden bir
üyesi, AUK’un AKP’nin muhalefeti sebebiyle değinemediği meselelerden birinin tam da 1980-1983 yasama faaliyetleri olduğunu belirtti:
O ihtilal ruhu sadece, anayasa ile birlikte başka yasal mevzuatımızda var. 12 Eylül 1980 – 6 Aralık 1983; yüz beş civarında ihtilal kanunu, temel kanun niteliğindeki kanun, halen yürürlükte. Hangi
kanunlar bunlar? Siyasi Partiler Kanunu, seçim mevzuatı, Toplantı
ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu,
10% barajı, sendikal örgütlenmelere dair mevzuat...Bunları değiştirmemiz gerekiyor. Bunları biz “Uzlaşma Komisyonu” olarak;
Sayın Bal’ın, Sayın İyimaya’nın da bulunduğu alt komisyonda; biz
“ihtilal kanunlarının da anayasa ile birlikte değişmesi gerekiyor”
diye irademizi ortaya koyduk...Bunu kim tartışmıyor? İktidar tartışmıyor.30
1980 askeri darbesinin mirasını ortadan kaldırmak yeni bir anayasa
yazımının temel gerekçesi olmasına rağmen, askeri rejim sırasındaki
yasaları masaya yatırmamayı, darbenin hedef almış olduğu kuruluş ve
gurupların geçmişi konuşma isteklerine ve zaman zaman bugünkü var
oluşlarına karşı muhalefeti ancak, yeni anayasa sürecinin “tarihsel bilince karşı” ilerletilmeye çalışılması olarak anlamak mümkün olabilir.
Örneğin, Tüm Öğretmenler Birleşme ve Dayanışma Derneği (TÖBDER), 1981’de askeri rejim sırasında askeri mahkeme tarafından kapatılmıştı. 1970’lerde güçlü bir dernekti, ve özellikle aşırı milliyetçilere
karşı bir kaleydi. 1978 Maraş Katliamı’na yol açan aşırı milliyetçi provokasyonların en kilit eylemlerinden biri TÖB-DER üyesi iki öğretmenin öldürülmesiydi. 2008’de, TÖB-DER konuyu mahkemeye taşıdı ve
2010’da Ankara idari mahkemesi 1981’deki askeri mahkeme kararını
tekrar açılmaması yönünde destekledi. Örnekler çoğaltılabilir. “Tarihe
Karşı” savını destekleyen oldukça çarpıcı bir örnek, AKP’li AUK üyele29
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, Anayasa Raporu Çalışması, (Istanbul: Legal Yayıncılık, 2012), s.27.
30
Atilla Kart, “Demokrasi ve İnsan Hakları Önünde bir engel olarak 1982 Anayasası
Ruhu,” Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler özel sayısı, Anayasa Hukuku Dergisi
1: 2 (2012), s. 164.
Murat Akan
55
rinden birinin 1990’da karara bağlanan bir davada General Kenan Evren’in avukatlığını yapmış olması. Evren 1984”deki 1260 imzalı Aydınlar Dilekçesi’nin imzacılarına vatan haini dediği zaman, Aziz Nesin,
General Kenan Evren’e dava açmıştı.
Bu makalenin yazımı sırasında AKP, meclisteki 549 koltuğun
326’sına sahip ve bu koltukların yaklaşık 50 tanesi yüzde 10 barajının
bir sonucu. Bu durum meclisin bir anayasa yazmak için ne kadar meşruiyeti olduğu konusunda başından beri düşündürücü. Hele bir de, anayasa yazım süreçlerinin başlangıcını tayin etmede görülen, günün iktidarını da sınırlandırması beklenen bir anayasanın yazılış şekline yine günün iktidarının karar vermesi kısır döngüsünü göz önünde bulundurursak. 19 Eylül 2011’de, 24 anayasa hukukçusu mecliste bir toplantıya
çağırıldı ve akademisyenler arasında yeni anayasanın kurucu meclis tarafından mı, yoksa meclis tarafından mı yapılması hususunda bir ayrım
yaşandı. Meclisin çoğunluğu haliyle ikinci seçeneği tercih etti.
KAYNAKÇA
Ackerman, B. A. 1988. "Neo-Federalism?" in Constitutionalism
and Democracy, edited by J. Elster and R. Slagstad. Cambridge:
Cambridge University Press.
Akan, Murat, "The Infrastructural Politics of Laiklik in the Writing
of the 1961 Turkish Constitution," Interventions: International Journal
of Postcolonial Studies 13:2 (2011)
Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler özel sayısı. 2012. Anayasa
Hukuku Dergisi 1, 2.
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği (Anayasa-Der). 2012.
Anayasa Raporu Çalışması. Istanbul: Legal Yayıncılık.
Bianet. 2011. “Gidin Başka Yerde Oynayın!”, 2 May.
Bianet. 2011a. “Maraş Katliamı protestosu engellendi”, 24
December.
Birgün. 2012. “Adalete ‘Kılıç’ Saplandı”, 26 April.
Bockel, Alain. 2013. “Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa
Arayışı,” Anayasa Hukuku Dergisi 2, 4.
Corriere Della Sera. 2012. “Erdogan: ‘Siamo stati pazienti,ma se la
Siria continua a sconfinare la Nato dovrà reagire’”, Corriere Della Sera,
7 Mayıs.
56
Çağdaş Hukukçular Derneği, “Tutuklu Öğrenciler Raporu,” Ekim
2011
Danıştay Sekizinci Daire. 2007. Karar no 7481, karar tarihi
28/12/2007.
Elster, J. 1988. "Introduction", in J. Elster and R. Slagstad (eds.),
Constitutionalism and Democracy (Cambridge: Cambridge University
Press).
Erdoğan, T. 2011. Speech at the Parliamentary Assembly of the
Council of Europe, 14 April.
Evren, K. 1991. Kenan Evren'in Anıları. 3 Volumes, v. 3. Istanbul:
Milliyet Yayınları.
Hasan ve Eylem Zengin v. Turkey (2007), no. 1448/04 (Sect. 2),
ECHR 2007-XI – (9.10.07).
İdari Yargılama Usulü Kanunu, 2577 Sayılı Kanun.
International Press Freedom Mission to Turkey. 2011. Final report
‘Turkey: Set Journalists Free’.
Kaboğlu, İ. Ö. 2012. “Anayasa: Yenileme Arayışı ve Değişikliklerin Sürekliliği arasındaki ikilem,” Anayasa Hukuku Dergisi 1, 1.
Kaboğlu, İ. Ö. 2012. “Akdenizde Anayasacılık Hareketleri Karşısında Türkiye,” Anayasa Hukuku Dergisi 1, 2.
Kaboğlu, İ. Ö. 2013. “Yeni Anayasa: Süreç, İçerik ve Düzen”
Anayasa Hukuku Dergisi 2, 3.
Kart, A. 2012. “Demokrasi ve İnsan Hakları Önünde bir engel olarak 1982 Anayasası Ruhu,” Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler özel
sayısı, Anayasa Hukuku Dergisi 1, 2.
Kuru, A. 2009. Secularisms and State Policies Toward Religion:
The United States, France, and Turkey. Cambridge: Cambridge
University Press.
Middle East Studies Association (MESA). 2011. Letters on
Turkey, letter written on 21 November 2011.
Milliyet. 1987. “Aziz Nesin Dava Dilekcesini Verdi:
Cumhurbaskani da benim gibi Yurttas”, 06 February.
Milliyet. 1984. “‘Aydınlar Dilekçesi’ ile ilgili ifade işlemi devam
ediyor”, 24 May.
Milliyet. 1990. “Nesin-Evren Davasına ret”, 20 June.
Milliyet. 2008. “AKP’de Alevi Sıkıntısı”, 13 June.
Murat Akan
57
Ntvmsnbc.2012. “Önümüzde Üç Dönüm Noktası Var”, 02
October.
Özbudun, Ergun. 2012. “Anayasa Yapımında Yöntem Sorunları,”
Parla, T. and Davison, A. 2008. “Secularism and Laicism in
Turkey.” In Secularisms, edited by J. R. Jacobsen and A. Pellegrini.
Durham: Duke University Press.
Parla, T. and Davison, A. 2004. Corporatist Ideology in Kemalist
Turkey: Progress or Order? Syracuse: Syracuse University Press.
Radikal. 2012. “Allah Aşkına Tazminatsa Tazminat“, 22 May.
Reporters Without Borders. 2011. “A Book is not a Bomb! Media
and Justice in Turkey, Mistrust and Repression, Investigation Report”.
Şener, N. 2011. Kırmızı Cuma: Dink’in Kalemini Kim kırdı [Red
Friday: Who Broke Hrant Dink’s Pen?]. Istanbul: Doğan Kitapçılık.
Şık, Ahmet et al. 2011. Oookitap: Dokunan Yanar [That Book:
Whoever touches burns]. Istanbul: Postacı Kitapevi
Toprak, B. 2005. ‘Islam and Democracy in Turkey’, Turkish
Studies 6, 2.
Türkiye İstatistik Kurumu (Tüik). 1982. 1982 Anayasa Referandumu.
Türkiye İstatistik Kurumu (Tüik). 1987. 1987 Siyasal Haklar Referandumu.
Türkiye Büyük Millet Meclisi, Yazılı Soruya Cevap, 24. dönem, 2.
Yasama yılı, 22 Mayıs 2012.
Yavuz, H. 2009. Secularism and Muslim Democracy in Turkey.
Cambridge: Cambridge University Press.
TURKEY’S ATTEMPT AT A NEW CONSTITUTION IN
POLITICAL CONTEXT∗
Murat Akan∗∗
ABSTRACT
Turkey’s Justice and Development Party (AKP)’s three successive
electoral victories, pro-European Union position (though there is a
current retreat), participation in the Alliance of Civilizations Project,
“National Unity and Brother/Sisterhood Project,” and its willingness to
replace the 1982 military coup constitution has kept the AKP politics
rather free from critical analysis. However, an analysis of the tendencies
in the past years against freedom of speech, political rights and
pluralism, together with a critical analysis of the moments presented
often as further democratization under the AKP government shed new
light onto the constitution writing process which could never turn into a
constitutional moment, and was instead overwhelmed by “normal politics.”
Keywords: Turkey, Constitution, Justice and Development Party,
Democracy, Constitutional Politics.
***
∗
Bu makale Tübitak 2219 burslusu olarak Almanya Göttingen’de Max Planck Institute
for the Study of Religious and Ethnic Diversity’de bulunduğum süre zarfında tamamlanmıştır. Makalenin ön çalışmaları BAP (6732) altında yapılmıştır/This article
was completed while I was a visiting scholar at the Max Planck Institute for
Religious and Ethnic Diversity in Göttingen, Germany with a Tübitak (2219)
scholarship. The preliminary work for the article was completed under BAP (6732).
∗∗
Siyaset Bilimi ve Uluslararası ilişkiler Bölümü, Boğaziçi Üniversitesi/Department of
Political Science and International Relations, Boğaziçi University
60
I. Introduction
Turkey’s Justice and Development Party (AKP) has been rather free of a
critical public gaze. Three successive electoral victories, its proEuropean Union position (though there is a current retreat), participation
in the Alliance of Civilizations Project, the “National Unity and
Brother/Sisterhood Project” it launched in 2009, and its willingness to
replace the 1982 military coup constitution have all been presented as
evidence for a democratizing AKP. The opposition between the AKP
and the two last bastions of Kemalist establishment— military and the
constitutional court— which for a decade were the main axes of Turkish
politics, seems no longer to be there. The mass arrests which started after
a gunman shot a judge in 2006 (known as the danıştay affair), continued
with trials (known as ergenekon trials) first against coup-prone factions
in the military, but later also targeting civil democratic opposition, and
the reappointments of high rank military officers following the
ergenekon trials, started a restructuring of the military institution. The
Judiciary was restructured through the 2010 constitutional referendum.
On the 50th anniversary of the Turkish Constitutional Court in 2011, the
President of the Court even made a public statement against separation
of powers, saying that “the Constitutional Court is not a place to trip and
make fall those who represent the will of the people.” He was criticized
by a Professor of Constitutional Law.1
During this recent attempt at writing a Turkish constitution—
which failed at the end of 2013, after AKP members successively did not
attend the meetings of the Constitution Compromise Commission—
theoretical, comparative academic discussions on the past and present
constitution writing episodes in Turkey, both with a focus on procedures
for writing a constitution and the content of a democratic constitution,
flourished. 2 And, finally, the academic discussions now turn towards
1
2
“Adalete ‘Kılıç’ Saplandı”, Birgün 26 April 2012.
İbrahim Ö. Kaboğlu, “Anayasa: Yenileme Arayışı ve Değişikliklerin Sürekliliği
arasındaki ikilem,” Anayasa Hukuku Dergisi 1: 1 (2012); İbrahim Ö. Kaboğlu,
“Akdenizde Anayasacılık Hareketleri Karşısında Türkiye,” Anayasa Hukuku Dergisi
1: 1 (2012); İbrahim Ö. Kaboğlu, “Yeni Anayasa: Süreç, İçerik ve Düzen” Anayasa
Hukuku Dergisi 2: 3 (2013), Ergun Özbudun, “Anayasa Yapımında Yöntem Sorunları,” Anayasa Hukuku Dergisi 1: 1 (2012).
Murat Akan
61
explaining the failure of the attempt to write a constitution.3 This article
examines the failed constitution-writing episode in the more general
context of some political and social dynamics under the Justice and
Development Party. This contextual analysis poses a challenge at the
least for two disparate and overlapping fields of research. The first
challenge is to the literature on Turkish politics. A mutually exclusive
dichotomy between Kemalist Laicism and Political Islam has for long
dominated research on Turkey,4 despite well-documented criticisms of
the empirical reductionism of this dichotomy,5 and the past decade has
witnessed a further deepening of this distinction by the elevation of the
AKP to the status of the architect of “democracy in a Muslim-majority
country.” The military coup record granted, AKP politics and the turn
recently taken by state institutions have serious anti-pluralistic, antipolitical rights and anti-freedom of speech aspects, and AKP’s challenge
of the 1982 military constitution does not touch some of the coup
heritage in the constitution. The second challenge is to the literature on
constitutional politics. Part of this literature distinguishes between
constitutional politics and normal politics.6 It describes the moments
when constitutions are written or rewritten (constitutional politics) as
moments when there is significant engagement with principled
discussion on the common good. By contrast, in daily politics, whose
perimeters are set by the constitution (normal politics), a simple pursuit
of factional/political interests through given institutions becomes the
norm. In the recent attempt at writing a new Turkish constitution, normal
3
4
5
6
Alain Bockel, “Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı,” Anayasa Hukuku
Dergisi 2: 4 (2013).
Binnaz Toprak, “Islam and Democracy in Turkey,” Turkish Studies 6: 2 (2005), p.
167– 86; Hakan Yavuz, Secularism and Muslim Democracy in Turkey (Cambridge:
Cambridge University Press, 2009); Ahmet Kuru, Secularisms and State Policies
Toward Religion: The United States, France, and Turkey (Cambridge: Cambridge
University Press, 2009).
Taha Parla and Andrew Davison, “Secularism and Laicism in Turkey,” in
Secularisms, eds. J. R. Jacobsen and A. Pellegrini (Durham: Duke University Press,
2008). Taha Parla and Andrew Davison, Corporatist Ideology in Kemalist Turkey:
Progress or Order? (Syracuse: Syracuse University Press, 2004).
Bruce A. Ackerman, "Neo-Federalism?," in Constitutionalism and Democracy, eds.
Jon Elster and Rune Slagstad (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), p.
162-163; Jon Elster, "Introduction," in Constitutionalism and Democracy, eds. Jon
Elster and Rune Slagstad (Cambridge: Cambridge University Press, 1988), p. 6.
62
politics overwhelmed constitutional politics; in other words, the
distinction did not hold.
The first process of writing which started off with professors
drafting a constitution in 2007, broke off in 2008 when AKP reduced the
question of a new constitution to the question of the veil so insistently
that discussion over piecemeal constitutional change and changes in
particular laws replaced the general discussions on constitution and
constitution writing. The Constitutional Court case for party closure
against AKP right after, which concluded with a warning and a partial
cut of its state budget, listed this agenda combining--veiling the
constitution--in its indictment.7 The most recent process of constitution
writing started with the establishment of a constitution compromise
commission (AUK) in October 2011. The Commission was comprised
of 12 members, 3 members each from Justice and Development Party,
Republican Peoples Party, National Action Party, and Peace and
Democracy Party, only one women member out of the 12, and it was
headed by the speaker of the Grand National Assembly (from AKP).
This was the first time since the 1961 Constitution that professors took
no part in the process. In the writing of both the 1961 and 1982 military
constitutions, professors had a role. The memoirs of the 1980 military
coup leader attests that the 1982 Constitution was almost singlehandedly dictated by the military with the minimal procedural façade.8
Yet, in the writing of the 1961 constitution arguably it was the
professors’ presence that ignited the most interesting debates and hence
expanding the space of discussion, to the degree that was possible under
a military regime.9
In May 2012, the Commission started drafting a constitution; yet,
the whole constitution writing process which had started with the
establishment of the Commission, did not take as much stage light in the
Turkish political scene as would be expected by the distinction in
constitution-writing scholarship between constitutional politics and nor7
Constitutional Court, Decision 2008/2.
Kenan Evren, Kenan Evren'in Anıları. 3 Volumes, v. 3 (Istanbul: Milliyet Yayınları,
1991), p. 276.
9
See Murat Akan, "The Infrastructural Politics of Laiklik in the Writing of the 1961
Turkish Constitution," Interventions: International Journal of Postcolonial Studies
13: 2 (2011).
8
Murat Akan
63
mal politics. Instead, since two years or so before the start of the
drafting, the Turkish political scene was rather heavily burdened with
violations of basic conditions of democracy such as freedom of
expression, political rights, freedom of press, right to fair trial, and right
to be free of arbitrary state coercion.
II. Political and Social Turmoil
The police violence at Gezi Park in the summer of 2013 was when
the iceberg peaked. The last years are full of instances of different
degrees and kinds of arbitrary state violence against civilians. For
instance 35 civilians, at least half under the age 20, smuggling across the
border out of need, were killed by Turkish war plane bombing in Şırnak,
Uludere at the Iraqi border on 28 December 2011. The task of
investigation was delegated to a parliamentary commission and the issue
had fallen from the printed press, until an American journalist wrote in
the Wall Street Journal that intelligence was also delivered by U.S.
planes before the bombing. The government was caught off guard in this
return of public discussion, the curtain parted for a split second, and the
distaste for anti-government speech showed one of its clearest and most
radical expressions; the government wanted silence on arbitrary state
violence against civilians. The Prime Minister cried out; “It can be a
mistake. We declared the mistake, we declared an apology, we declared
the reparation. But some people are abusing the situation. For the love of
God, if it is reparation, here is the reparation…We offered more than the
official reparation.”10 The Minister of Interior’s public statement had its
own distinct flavor; he remarked; “if they had not died, they would have
been tried in court for smuggling.” The Minister of National Defense
stated that they are trying to denigrate the Turkish Armed Forces. And
finally, the Prime Minister completely changed the public discussion to
abortion by bursting out in the May 2012 congregation of his party that
the critics of the government on Uludere are “necrophiles” and “every
abortion [kürtaj] is an Uludere,” sending off the feminist wings of the
public mobilizing around the Uludere Incident, to ponder upon losing
abortion rights.
10
‘Allah Aşkına Tazminatsa Tazminat’, Radikal, 22 May 2012.
64
The Uludere Incident, for which the government was publically
criticized by a wide range of societal organizations and political parties,
was the moment when the continuous police and judicial attacks on
basic rights in the past two years was replaced by state coercion in its
bare military form. In the past two years, the number of arbitrary and
longtime detentions by the police have peaked; journalists, lawyers,
syndicate leaders, scholars, students, human rights activists, elected
representatives. In sum, a significant amount of democratic opposition
imprisoned and/or on trial, and continuous judicial attacks on political
rights hinder any possibility of a societal deliberation on a new
constitution.
University students are one part of society who are paying heavy
costs for freedom of expression. Two students were detained for
displaying a placard demanding “free and public education” during a
public speech of the Prime Minister. After having spent 19 months of
detention time in prison, they were released on conditions of trial
without arrest, and finally received a sentence of 8 and-a-half years. In
another trial of a student who was detained as a “terrorist” just for
wearing a poşu (a scarf), he was released after 25 months in detention on
conditions of trial without arrest, and finally he was sentenced to 11
years and 3 months. Progressive Lawyers’ Association (Çağdaş Hukukçular Derneği) had released a detained students report in October 2011
stating that “the majority of detained students face prosecution under the
context of the TPC [Turkish Penal Code] Articles 220 and 314, as well
as Terrorism Prevention Act No. 3713 Article 7/2. One group of students
resisting against officers on duty were charged on the grounds of
violating Demonstrations and Marches Act No. 2911 (TPC Article
265).”11 These are the precise laws that had not made it to the agenda of
the Constitution Compromise Commission (AUK).
Artists and journalist also received their share. A singer was given
10 months in prison for mentioning in a concert a revolutionary activist
who was tortured, killed and handed over to his father in pieces in the
1970s. A theater actor who staged a one-person play on Karl Marx
adapted to the Turkish context, similar to Howard Zinn’s Marx in Soho,
was tried and found guilty for insulting the Prime Minister with a joke
11
Progressive Lawyers Association, ‘Detained Students Report’, October 2011, p. 2.
Murat Akan
65
during the play. And finally in 2012, applauding the privatization of the
state theater, the Prime Minster literally attacked the theater actors for
criticizing the state while on the state payroll.
Two journalists, one investigating how a certain religious
movement was taking over the police forces, and who penned a book
entitled The Army of the İmam (the book was banned prior to
publication), the other who was investigating the murder of Hrant Dink
(the editor in chief of the only in Turkish Armenian newspaper who had
written a book entitled Red Friday: Who broke Dink’s Pen?), were
arrested, charged with being a part of the very movements that they were
revealing through their investigation, and included in the ergenekon
trials. They had their first trial after 8 months of detention time and were
released after the 11th trial, having spent a total of 13 months in prison,
on conditions of continuing trial without arrest. The ergenekon trials
were launched to dismantle a coup prone military institution, but these
trials look more and more like a restructuring of the military in line with
the new bourgeoise interests encapsulated in the AKP government. After
his release, on 28 March 2012, the author of the Army of the İmam spoke
at the European Parliament underscoring the imprecision of Anti-Terror
Laws—last amended in July 2010, right before the famous 2010
referendum on the constitution--, pressures on journalists in the form of
imprisonments and lay offs, and inroads to the police forces and the
military made by a certain religious movement.
One wave of mass arrests also included a faculty member who
would have had a direct role in the writing of the constitution, and also a
publisher and human rights advocate who joined his son in prison.
International Publishers Association called for the immediate release of
the publisher, who was the recipient of the 2008 IPA Freedom to Publish
Prize. He was released on 10 April 2012 to continue his trial without
being detained after having spent close to 6 months of detention time. A
professor at the Department of Political Science and International
Relations at Marmara University, also member of the Peace and
Democracy Party (BDP), and the faculty member in BDP’s constitution
commission was arrested for giving a lecture on her own research in the
“politics academy” of the BDP, a party organization which makes
academic and field research meet the public through open courses by
volunteers. She was detained in prison for around 9 months, 5 months of
which was without an indictment. The indictment asked for 22 and-aJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
66
half years in prison. Middle East Studies Association wrote a letter to the
Prime Minister for the immediate release of the professor.
More examples can be enumerated. Human Rights Watch has
reported on some of these detentions, trials and court sentences. Turkey
already has a heavy record of past witch-hunts, and it looks like we are
facing another cycle. According to the Reporters without Borders (RSF)
press freedom index, press freedom has steadily declined during AKP
and many recent reports on Turkey, for instance one by RSF entitled “A
Book is not a Bomb” or another one entitled “Turkey: Set Journalists
Free” compiled collectively by an International Press Freedom Mission
to Turkey, including the Association of European Journalists, Freedom
for Journalist Platform in Turkey, RSF, European Federation of
Journalists, International Press Association lay bare Turkey’s race to the
bottom in press freedom. The international petition campaign launched
right after the last wave of mass arrests has currently passed 6000
signatures.
In this race to the bottom, with the imprisonment of kids, there is
no doubt that Turkish society actually hits the bottom. In the city of Diyarbakır, infrastructural insufficiencies due to incoming forced
migration, disrupted families, lost economies, and many other dynamics
initiated by the state’s forced migrations is causing a lumpenization of
kids. Some of these kids below the age 18 have been sentenced under
terror laws to very heavy terms in prison for protesting. Earlier in 2011,
the court asked for 24 years each in prison for kids aged between 13-17.
Yet, in some other trials, the judiciary does not seem to be so
heavy-handed. In one of the biggest corruption cases of a Turkey-based
religious charity association involving Turkish state bureaucrat among
the suspects, which first shook Germany (a German judge reported that
it was the biggest case Germany had ever seen) and then Turkey, the
suspects were being tried without being detained. In a rape case of a 12
year old girl by about 20 men including state employees – gendarme,
primary school vice-president, neighborhood authorities, employee from
a municipality –, the court reduced the verdict by passing a judgment
that the girl had consented. A police officer who killed a Nigerian
refugee professional soccer player in the police station, got less than 5
years after the court case concluded in December 2011.
Murat Akan
67
III. Speech?
These are just some examples. What is striking that such facts are
easily covered up by the pens of organic academics and journalist who
rely heavily and selectively on speeches of government representatives,
and particularly of the Prime Minister himself and who seek and often
find an international audience which cannot weigh these speeches in
context. A pertinent example is the Prime Minister’s speech in the
Council of Europe Parliamentary Assembly on 13 April 2011 in the
midst of all the turmoil in Turkey. When he was posed a question on the
banned book, the Army of the İmam, in the Council of Europe
Parliamentary Assembly on 13 April 2011, the Prime Minister could
state that the judiciary in Turkey is independent and charge European
politicians for discriminating against Turkey. I quote at length from his
speech in the Council of Europe Parliamentary Assembly:
It is a crime to use a bomb, but it is also a crime to use the
ingredients for the making of a bomb. Let’s say that there is a
denunciation that in a particular place, those ingredients for
making a bomb, all of them, from its fuse to other materials, are
present. Don’t the security forces go and collect them? This is also
a crime so they would go and take them. In this situation as well, if
the information previously collected embodies these kind of
preparations, justice has made its decision, and asked the security
forces to pick and deliver the preparation in question…This
preparation has entered internet websites as a book later on, it is
out in the open what its [book’s] content is. Therefore, I think that
it is pertinent to see these realities. And this is not an act of the
executive, but a decision of the judiciary. I have to say this here:
All the time when it suits us we talks about independent judiciary.
We defend an independent judiciary everywhere. But when it
comes to Turkey, in Turkey you do not want an independent
judiciary…you want a judiciary dependent on the executive. There
isn’t a judiciary dependent on the executive.12
The three main aspects of this speech, the claim of an independent
Turkish judiciary, the ‘Europe is discriminating against Turkey’ theme,
12
http://www.youtube.com/watch?v=AVntVuVKTmU, accessed 11 November 2013,
my translation.
68
and the “violent” bomb-book analogy form a distinct synthesis. These
are recurring themes which hold clues to the Turkish Government
politics. For instance in the interview the Prime Minister gave to the
Italian newspaper Corriere Della Sera on 7 May 2012, these themes were
present again, as he played on how he had been a victim himself--he
served time in prison himself-- and therefore appreciates the importance
of freedom of speech, but that 90% of the journalist in jail are so, not
because of what they write but because they have links with terrorist
organization, and that the British journalists arrest do not raise a
controversy and everyone picks on Turkey.13
The first claim on the independence of the judiciary needs closer
evaluation in light of all the events I have listed above. The second
theme underscores the politics of victimhood which has to be
systematically integrated to analytical frameworks for the study of
Turkish politics. A recent culmination of such politics was the Prime
Minister declaring all the opposition parties in parliament fascistic, while
his own government is silent on police violence. The third, ‘book-bomb’
analogy’ underscores the government party’s take on freedom of
expression and it is just one among many incidents. The Prime
Minister`s defense, in May 2012, of the privatization of the state theater
against the critique of intellectuals and theater actors is worth quoting at
length:
We see how despotic intellectuals attempt to advise us and excuse
me, maybe it will be a slightly heavy expression, but we pity these
poor things [the intellectuals]…They began to denigrate and
belittle us as well as all conservatives because of a change in the
regulation of State Theaters [the regulation change allows for a
bureaucrat to preside over the Theaters instead of a theater actor]. I
am asking, look here! Who are you? Is theater in your monopoly in
this country? Is art in your monopoly in this country?...From now
on, belittling this nation, scolding this nation, by pointing out your
finger with your despotic intellectual attitude remains in the past.
Almost in none of the developed countries, there is theater by
means of the state…We will privatize theaters. With privatization,
you are welcomed to stage your plays as you like. When necessary,
13
‘Erdogan: “Siamo stati pazienti,ma se la Siria continua a sconfinare la Nato dovrà
reagire”’, Corriere Della Sera, 7 May 2012.
Murat Akan
69
we, as the government, give our sponsorship and support to the
plays we want. Here it is! Freedom, stage the plays you want as
you like wherever you like. No one will prevent. But excuse me!,
In a city theater, you will take your wages from the municipality
and then criticize the administration as you like. This is nonsense.14
Along the same lines but more radical, the minister of interior,
earlier in the year almost coined a concept of “terrorist art”. All these
statements on intellectuals and artists are just short of the response of
1980 military coup leader General Kenan Evren in 1984 to the famous
“Intellectuals Petitions” for democracy with 1260 signature handed in to
the President and the Parliament. Military President Evren publicly
called all signatories “Traitors.”
IV. History or Present?
Two previous cases which have put the judiciary and public
conscience at odds are the Dink trial and the Sivas Massacre trial. Hrant
Dink was the editor-in-chief of the only Turkish language Armenian
weekly and was assassinated on 19 January 2007, the trial was recently
concluded. The court could not find any “organized” crime and the
convicted got short terms in prison, and some police officers received
only warnings. By contrast, the journalist who exposed the state
corruption behind the investigation of the Dink Case in his book Red
Friday: Who broke Dink’s Pen? was imprisoned. The trial for the 1993
Sivas Massacre, the clearest case of religious violence of the past 2
decades in Turkey was recently dismissed because the time within which
a case must be concluded had expired. In 1993, a mob attacked the Madımak Hotel in the central Anatolian city of Sivas where the Pir Sultan
Abdal Association (an Alevi15 Association) was hosting invited writers
and poets for a festival. A religious mob set the hotel on fire, 37 writers
and poets were killed. This was not the first mob violence against Alevis
and Alevi organized events.
The 19-24 December 1978 Maraş Massacre was one of the major
events provoked in order to precipitate the 1980 military coup. After
right wing provocations pitting Sunnis against Alevis in 1978 in Maraş,
14
15
‘Gidin Başka Yerde Oynayın!’, Bianet, 2 May 2012, my translation.
Alevis are a heterogeneous group within Islam.
70
left wing and Alevi citizens, adults as well as children, were massacred
by mobs in their homes. Many civil society organizations today, put
facing the Maraş Massacre as one of the necessary conditions for
dismantling the military heritage in contemporary Turkish politics and
for writing a new democratic constitution against the 1982 military
constitution. Yet, just recently in 24 December 2011, the Mayor of Maraş—with full support of the Minister of Interior-- banned a
commemoration gathering and mobilized the gendarme to prevent the
commemorators from accessing the city center.16 Again recently just
before the Sivas Massacre trials ended, the doors of Alevi residences
were marked in the city of Adıyaman, later in the city of İzmir and in
May in the town of Didim, and written statements calling Alevis to the
right path to God were left on their doors. The Minister of Interior
refused to acknowledge the situation and declared on 1 March 2012 that
the signs were most probably put by kids for they are at low height.
V. National Unity and Brother/Sisterhood Projects in 2009,
democratization?
In 2007, the European Court of Human Rights17 and the Turkish
State Council18 both decided in favor of the application of a parent to
have his child exempted from the required Sunni-based religion and
ethics courses19 in Turkish public schools on grounds of being of Alevi
faith. According to Article 28 paragraph 1 of the Procedures of
Administrative Justice Act, Turkish national court decisions are binding
on the administration, and the “administration must implement the acts
and take the actions required” within 30 days.20 Yet, this is not what
happened. Those parents who wanted to benefit from this court decision
and exempt their children from the course were asked to present a court
decision in their name. Instead, a rewriting of religion and ethics text
books was launched, and the government started talking about a
16
‘Maraş Katliamı protestosu engellendi‘, Bianet, 24 December 2011.
Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, no. 1448/04 (Sect. 2), ECHR 2007-XI –
(9.10.07).
18
Danıştay Sekizinci Daire, yer 207, decision no 7481, decision date 28/12/2007.
19
This course was put in place by the 1982 military constitution and is constitutionally
required (article 24).
20
Law number 2577, “Procedure of Administrative Justice Act”.
17
Murat Akan
71
“Democratic Opening Period” (Demokratik Açılım Süreci), entitled
“National Unity and Brother (Sister) hood (Milli Birlik ve Kardeşlik
Projesi)” calling for a dialogue with many groups including the Alevi
organizations. Rule of law had judged against the government and now
the government was saying “let’s talk about it.” In June 2008, the AKP
parliamentarian consultant to the Prime Minister on the “Alevi
Opening,” resigned from the party prior to the start of the workshops on
the “Alevi Question,” on grounds that AKP was not dedicated to ending
discrimination against Alevis.21 AKP still carried on with the “opening,”
and launched 7 workshops (3 June 2009 – 30 January 2010) on what it
called the “Alevi Question,” one workshop with Alevi organizations and
the another six with Faculties of Social Science, Faculties of Theology,
Civil Society Organization, Media, Current and Old Parliamentarians,
and a final three day workshop with certain participants invited from the
previous 6 workshops. A workshop with Alevi organizations was not
enough, the government had to continue the workshops and have
“everybody” speak on what it coined as the “Alevi Question” until it
found the mix of political and intellectual elite that would give the right
answer to the “Question”: The status quo was not that bad after all.
The understanding of “dialogue” behind these workshops was
quite peculiar, Turkish media reported the invitation of the number one
suspect behind the bombings and violence in the 1978 Maraş Massacre
of the Alevis to the 2008 Alevi Workshops. The invitation that was later
withdrawn, and the faculty member moderating the workshops verified
this fact during the workshops.
One very vivid axis of disagreement in the 8-month workshop
period in 2009-2010 for “brother and sisterhood” was on the place of
history in democratization. The government side presented itself as
“cordial” but was not much interested in the history of massacres. The
pro-government consensus in the workshops was that talking about the
history of conflict and massacres will contribute to conflict in the
present; for brotherhood and sisterhood in the present, history had to be
buried. But, replaced with what? Brotherhood and sisterhood, of course,
but how?
21
“AKP’de Alevi Sıkıntısı”, Milliyet, 13 June 2008.
72
VI. A misunderstood constitutional referendum in 2010
The referendum was rushed with a generously financed campaign
employing all kinds of visual and verbal populist tools. A set of selective
constitutional changes, mainly on the restructuring of the judiciary, were
presented as the dismantling of the 1982 military constitution. For
example, constitutional article 24 on required religion and ethics courses
in public schools, a clear expression of the military’s mobilization of
religious morality as a cement of society was excluded from the agenda
for change. The amount of money spent on the campaign by political
parties was matter for a written question in the parliament two months
later, and it was revealed that the AKP had spent more than twice the
amount spent by the major party in opposition, the Republican Peoples
Party (CHP).
One aspect of the referendum rush was AKP’s huge “emotional”
mobilization. Some AKP parliamentarians literally shed tears in
parliament for the victims of the 12 September 1980 coup violence while
2 years later they were short on “emotions” on the Uludere Incident. But
not only that, just in August 2010, a month before the 12 September
2010 referendum, in the city of Izmir, a local AKP group opposed the
building of the statue of the famous 1970s socialist head of the
municipality of the town of Fatsa, who was tortured under the 1980
military government.
The referendum was acclaimed as a success in the international
and national media, and was polished with phrases such as “Turkey is
passing from the law of the rulers to the rule of law.”22 Actually,
evaluated in context of the marks the 1980 military coup has left on the
bodies and minds of Turkish society, a voter turnout of 77.4 % (elections
turn out; 83% in 2011, 85.1% in 2007) and “No” vote of 42% is quite
significant for a referendum mobilized against a military coup constitution.
VII. 2011 elections
Democratic elections and violence are mutually exclusive
practices. Daily politics in the months before and after the 12 June 2011
elections in Turkey proved to the contrary. Some examples were: a
teacher who had a heart attack after police used tear gas; another child
22
From pamphlet distributed in the streets.
Murat Akan
73
killed by a police officer in Diyarbakır; many activist and non-activists
taken from their homes under police custody without the necessity to
provide a reason under terror laws; anti-syndicalism propaganda by
some imams and gendarmes; a woman’s rights activist whose hips were
broken by the police; and many other similar incidents in the context of
the approaching elections.
A demonstration against AKP’s election campaign in May 2011 in
Hopa, Artvin in North Eastern Turkey protesting against a government
push nationwide for hydroelectric dams and tea prices ended with a
police gas bomb killing a teacher. This police murder was followed by
arrests and a court case opened against protestors who had their first trial
after 5 months and were released because there was no evidence of any
sort. In February 2012, Justice Medicine Institution23 and Turkish
Medical Association issued contradictory autopsy reports. The former
stated that the person had died not from a gas bomb but from a heart
condition he had already had, while the latter stated that the person’s
heart condition was not advanced enough to cause his death and that he
had died from the gas bomb. The court had asked for a third report, and
meanwhile, in such a context, in a belated written response to a written
question on the use of tear gas in parliament, 22 May 2012 the Minister
of Interior wrote the following lines:
According to the Chemical Weapons Agreement our country has
signed in 1997, “tear making munition has to meet the condition of
not having a lasting effect on human health” and gas munition
which has met the condition of not having a lasting effect on
human health, is being used.24
This technical, cold response rocked the Turkish public for a week,
many opposition party politicians suggesting that the minister should
maybe try the gas himself. Turkey has already been convicted at least
once at the European Court of Human Rights for arbitrary and reckless
use of tear gas. During the May 1st celebrations in 2007, tear gas had
taken another life, and in May 2012 a thirty year old citizen died from
tear gas.
23
24
Under the Ministry of Justice and does all medical reports necessary for courts.
Answer to written question no: 7/5537, 22 May 2012, my translation.
74
For the past three general elections (2002, 2007, 2011) minority
parties have participated with independent candidates and not as political
parties. Running as independents offers a higher probability of having
representation in parliament, because of the anti-minority electoral
system facilitated by the 10 percent threshold. The BDP’s success in the
last elections was to include candidates from marginalized socialist
parties and groups on its independent lists and have 36 independents
elected.
Yet the security the 10-percent threshold—highest among
European Council Member countries--offered to AKP was apparently
not enough and the incident which served as the last drop to spill the
water of Turkish politics before the elections was the High Council of
Elections’ (YSK) decision on 19 April 2011 vetoing 12 out of the 61
BDP-supported independent candidates on grounds of having a past
“criminal” record. Some independent candidates who got elected in the
June elections were imprisoned. Following the YSK decision, the Prime
Minister hailed in his election speech in the city of Muş on 30 April
2011 – where in the 2007 general elections an independent candidate had
been elected – the motto, “single nation, single patrie, single flag and
single state,” which he had repeated in December 2007, right after the
parliamentary decision to send the Turkish troops across the Iraqi
border. After protests against the YSK decision, YSK took the decision
back; the police shot a child in Diyarbakır while countering the protests.
And after the elections some persons were seriously injured by
police raids at the victory celebrations of the independent candidates for
parliament. Clearly, AKP had entered and exited the elections with the
backing of police violence demobilizing through fear in general, and in
particular taking into custody all BDP-elected mayors, politicians and
activists, who were expected to work at the approaching election
campaign.
These blows on political rights recall the 1987 referendum on the
removal of the ban on political rights—on whether those politicians
banned by the military regime could return to political activity-- in the
transition period from military regime to democracy. The 1987
referendum on political rights showed no signs of support for
democratization in the hotbeds of religious conservatism, all responding
in a range of 61.1—71.3 % “no” to political rights” where the
nationwide answered 50.2% “yes.” Among the top 6 cities saying “yes”
Murat Akan
75
to political rights were Tunceli—Homeland of Kurdish Alevis (78.7%),
Mardin—Southeastern City–(67.1%), Hakkari—Southeastern City–
(63.4%), Zonguldak—city of miners– (61.9 %). These statistics can
make us start thinking about current misconceptions of Turkish politics.25
In announcing the electoral success of AKP, another detail is often
not mentioned. The parliament’s over all representativeness of the vote,
but not its overall representativeness, has increased from 2002 to 2011.
The parliament represented 53.67% of the total voters in 2002, 81.72%
in 2007 and 88.7% in 2011; and not only AKP, all big parties increased
their votes. In other words, the 10% threshold probably caused a “lost
vote” concern, and small party supporters shifted their support to one of
the three major parties fearing that their small party would not make the
threshold.
IX. Against History: The Constitution in the Writing?
In this context and given the working principles of the Constitution
Compromise Commission (AUK), Turkey could be heading for yet
another constitutional change, but definitely not for societally-based and
well-deliberated democratic constitution writing. According to article 5
of the working principles, it could convene with one member each from
three of the four political parties. According to article 7, the Commission
could decide not to keep records when it saw that to be necessary, and
no record was made public until the Commission concluded its task of
drafting a new constitution. Arguably, even during the drafting of the
1961 military constitution by professors, which also had no published
minutes, agreements and disagreements in the professors commission
during the process of drafting was exposed as much in the media as now.
According to article 10 of AUK’s working principles, the meetings of
the commission was closed to the media, and the commission –through
the head of the commission–would make media statements after a
meeting as it saw fit. The most significant fact that found expression in
the media was when the commission members raised concerns that the
drafting would not finish before the end of the year 2012 as originally
planned, and the Prime Minister responded; “This task [the drafting] is
25
Turkish Statistical Institution, 1987 Referendum Results.
76
finished by the end of the year, or finished. If not, we will say it has kept
us busy too long, and continue our path.”26
Many associations and other platforms were making public
statements on a new constitution and universities were asked to express
their positions in writing, and the Constitution Compromise Commission
held 13 outreach meeting with citizens in various cities before starting
the drafting. The most comprehensive report was issued by the
Constitutional Law Research Association (Anayasa-DER) and presented
to the Turkish Grand National Assembly Constitution Compromise
Commission on 20 March 2012. The report underlined some criticisms
of the constitution making process in content and in procedure.27 First,
the report presented a list of the laws embodying sections which violate
the rights to freedom of expression, freedom of press and freedom of
association, and these violations have also been underscored by many
European Union institutions: Turkish Criminal Code, Anti-Terror Law,
Radio and Television Establishment and Broadcasting Law, Information
Technologies and Communications Institutions Establishment Law, Law
on regulating broadcasting on the internet and combating crimes
committed by these broadcasts, Meetings and Demonstrations Law,
Police Duties Law, Associations Law.
The origins of some of these laws and plus others such as the
Political Parties Law, Parliamentarians elections law, Higher Education
Law, all date back to the time period between 1980 and 1983 when the
National Security Council had the power of legislation.28 For instance,
the most debated 10 percent threshold in the general elections is article
33 of the Parliamentarians Elections Law. The report concluded that the
heritage of the 1980 military regime was in the legislation between
1980-1983, and tackling this legislation is at the top of the list for
dismantling the military heritage of Turkish politics and taking a step
towards a new constitution.29
26
‘Önümüzde Üç Dönüm Noktası Var’, Ntvmsnbc, 02 October 2012.
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, Anayasa Raporu Çalışması, (Istanbul: Legal Yayıncılık, 2012).
28
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, Anayasa Raporu Çalışması, (Istanbul: Legal Yayıncılık, 2012), p.27.
29
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği, Anayasa Raporu Çalışması(Istanbul: Legal
Yayıncılık, 2012), p.27.
27
Murat Akan
77
Yet, in a recent public statement in an academic conference,30 one
Republican Peoples Party (CHP) member of the Constitution
Compromise Commission (AUK) remarked that it was precisely this
1980-83 legislation that the AUK does not address, because of the
opposition by the AKP:
That coup spirit is not only in the constitution, but it is also in our
legislation between 12 September 1980 and 6 December 1983.
Approximately 105 coup laws are still in effect. Which laws are
these? Political Parties Law, election law, meetings and
demonstrations law, police duties laws, 10 percent threshold,
syndicate laws…we have to change them. In a subcommission of
the Constitution Compromise Commission where Mr. Bal and Mr.
İyimaya are also members, we expressed our will in the direction
of a change in coup laws along with the constitution…Who does
not want to discuss this matter? The government.31
On the one hand, the talk about dismantling the heritage of the
1980 military coup was the central momentum for a new constitution,
but what passed for “dismantling” can be best described in one
formulation: “against history.” The wills and voices of the actors and
associations which suffered from the 1980 military coup did not bear on
the process of “dismantling.” For example, the All Teachers Union and
Solidarity Association (TÖB-DER) was closed down during the military
regime by a military court decision in 1981. It was a strong association
in the 1970s, and, particularly, a stronghold against ultra-nationalists.
One key act of the ultranationalist provocations leading up to the 1978
Maraş Massacre was the murder of two TÖB-DER member teachers. In
2008, TÖB-DER’s application to the Ankara Mayorship for re-opening
the association was turned down. TÖB-DER took the matter to court
and, in 2010, an Ankara administrative court upheld the 1981 military
court decision not to reopen. The number of examples can be increased.
The quite striking example along these lines of my “against history”
thesis is that one of the AKP members of the AUK was actually the
30
Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler özel sayısı, Anayasa Hukuku Dergisi 1: 2
(2012).
31
Atilla Kart, “Demokrasi ve İnsan Hakları Önünde bir engel olarak 1982 Anayasası
Ruhu,” Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler özel sayısı, Anayasa Hukuku Dergisi
1: 2 (2012), p. 164, my translation.
78
lawyer of military coup leader General Kenan Evren and defended him
against public intellectuals in a court case which concluded in 1990.
Aziz Nesin a very famous writer had opened a court case against General Kenan Evren when Evren called the 1260 signatories of the famous
1984 “intellectuals” petition, traitors.
At the time of the writing of this article, AKP had 327 out of 549
seats in parliament and around 50 of those seats are the effect of the 10percent threshold. This raises further questions on the legitimacy of the
current parliament for writing a constitution. This is even more so given
the typical vicious circle which marks the start of constitution writing
episodes; that is, the current power holders decide on the procedures for
writing a constitution which also has to bind the current power holders.
On 19 September 2011, 24 constitutional lawyers were called in for a
meeting in the parliament and there was a division among scholars on
whether a constituent assembly or the parliament would make the new
constitution, and not surprisingly, the latter path was decided by the
majority in the parliament.
BIBLIOGRAPHY
Ackerman, B. A. 1988. "Neo-Federalism?" in Constitutionalism
and Democracy, edited by J. Elster and R. Slagstad. Cambridge:
Cambridge University Press.
Akan, Murat, "The Infrastructural Politics of Laiklik in the Writing
of the 1961 Turkish Constitution," Interventions: International Journal
of Postcolonial Studies 13:2 (2011)
Bianet. 2011. “Gidin Başka Yerde Oynayın!”, 2 May.
Bianet. 2011a. “Maraş Katliamı protestosu engellendi”, 24
December.
Birgün. 2012. “Adalete ‘Kılıç’ Saplandı”, 26 April.
Bockel, A. 2013. “Türkiye’nin Zorlu Demokratik Anayasa Arayışı,” Anayasa Hukuku Dergisi 2, 4.
Constitutional Law Research Association (Anayasa-Der). 2012.
Report on the Constitution (Istanbul: Legal Yayıncılık).
Constitutional Process in the Mediterranean Basin, special issue.
2012. Anayasa Hukuku Dergisi 1, 2.
Murat Akan
79
Corriere Della Sera. 2012. “Erdogan: ‘Siamo stati pazienti,ma se
la Siria continua a sconfinare la Nato dovrà reagire’”, 7 May.
Danıştay Sekizinci Daire. 2007. Decision no 7481, decision date
28/12/2007.
Elster, J. 1988. "Introduction", in J. Elster and R. Slagstad (eds.),
Constitutionalism and Democracy (Cambridge: Cambridge University
Press).
Erdoğan, T. 2011. Speech at the Parliamentary Assembly of the
Council of Europe, 14 April.
Evren, K. 1991. Kenan Evren'in Anıları. 3 Volumes, v. 3. Istanbul:
Milliyet Yayınları.
Hasan and Eylem Zengin v. Turkey (2007), no. 1448/04 (Sect. 2),
ECHR 2007-XI – (9.10.07).
International Press Freedom Mission to Turkey. 2011. final report
‘Turkey: Set Journalists Free’.
Kaboğlu, İ. Ö. 2012. “Anayasa: Yenileme Arayışı ve Değişikliklerin Sürekliliği arasındaki ikilem,” Anayasa Hukuku Dergisi 1, 1.
Kaboğlu, İ. Ö. 2012. “Akdenizde Anayasacılık Hareketleri Karşısında Türkiye,” Anayasa Hukuku Dergisi 1, 2.
Kaboğlu, İ. Ö. 2013. “Yeni Anayasa: Süreç, İçerik ve Düzen”
Kart, A. 2012. “Demokrasi ve İnsan Hakları Önünde bir engel olarak 1982 Anayasası Ruhu,” Akdeniz Havzasında Anayasal Süreçler özel
sayısı, Anayasa Hukuku Dergisi 1, 2.
Kuru, A. 2009. Secularisms and State Policies Toward Religion:
The United States, France, and Turkey. Cambridge: Cambridge
University Press.
Law number 2577, ‘Procedure of Administrative Justice Act’.
Middle East Studies Association (MESA). 2011. Letters on
Turkey, letter written on 21 November 2011.
Milliyet. 1987. “Aziz Nesin Dava Dilekcesini Verdi:
Cumhurbaskani da benim gibi Yurttas”, 06 February.
Milliyet. 1984. “‘Aydınlar Dilekçesi’ ile ilgili ifade işlemi devam
ediyor”, 24 May.
Milliyet. 1990. “Nesin-Evren Davasına ret”, 20 June.
Milliyet. 2008. “AKP’de Alevi Sıkıntısı”, 13 June.
80
Ntvmsnbc.2012. “Önümüzde Üç Dönüm Noktası Var”, 02
October.
Özbudun, Ergun. 2012. “Anayasa Yapımında Yöntem Sorunları,”
Parla, T. and Davison, A. 2008. “Secularism and Laicism in
Turkey.” In Secularisms, edited by J. R. Jacobsen and A. Pellegrini.
Durham: Duke University Press.
Parla, T. and Davison, A. 2004. Corporatist Ideology in Kemalist
Turkey: Progress or Order? Syracuse: Syracuse University Press.
Progressive Lawyers Association. 2011. “Detained Students
Report”, October.
Radikal. 2012. “Allah Aşkına Tazminatsa Tazminat“, 22 May.
Reporters Without Borders. 2011. “A Book is not a Bomb! Media
and Justice in Turkey, Mistrust and Repression, Investigation Report”.
Şener, N. 2011. Kırmızı Cuma: Dink’in Kalemini Kim kırdı [Red
Friday: Who Broke Hrant Dink’s Pen?]. Istanbul: Doğan Kitapçılık.
Şık, Ahmet et al. 2011. Oookitap: Dokunan Yanar [That Book:
Whoever touches burns]. Istanbul: Postacı Kitapevi.
Toprak, B. 2005. ‘Islam and Democracy in Turkey’, Turkish
Studies 6, 2.
Turkey Statistical Institution (Tüik). 1982. Referendum on the
1982 Constitution.
Turkey Statistical Institution (Tüik). 1987. Referendum on the
Political Rights.
Turkey Grand National Assembly, Answer to written question,
24th term, 2nd legislative year, 29 march 2012, no:
B.05.1.EGM.0.12.48287 (91250) 2082-2650/71423.
Yavuz, H. 2009. Secularism and Muslim Democracy in Turkey.
Cambridge: Cambridge University Press.
SACRIFIER L’INDIVIDU À L’UNITÉ DE LA NATION ET DE
LA FAMILLE: QUELQUES RÉFLEXIONS SUR LES
DÉCISIONS RÉCENTES DE LA COUR CONSTITUTIONNELLE
TURQUE EN MATIÈRE DE NOM PATRONYMIQUE*
(SACRIFICING THE INDIVIDUAL TO THE UNITY OF THE NATION AND FAMILY:
REFLECTIONS ON THE CONSTITUTIONAL COURT’S RECENT DECISIONS
REGARDING THE SURNAME)
Erkan Duymaz**
RÉSUMÉ
Cet article a pour objectif de proposer une approche critique des
décisions de la Cour constitutionnelle rendues en matière de nom
patronymique entre 2011 et 2013. Renouvelée à la suite du référendum
de 2010, la Cour constitutionnelle suit cependant sa jurisprudence
traditionnelle en sacralisant la nation et la famille au risque d’étouffer
des droits individuels. Cette attitude qui marque un éloignement net du
droit international des droits de l’homme ne peut être prise qu’en
déformant un certain nombre de concepts et principes, tels que la marge
d’appréciation et le principe de l’égalité, et en provoquant une
incohérence visible dans la démarche suivie. Il est dès lors permis de
qualifier l’œuvre de la Cour constitutionnelle en la matière de
“préoccupante”, d’autant plus qu’elle est censée, après l’instauration de
la voie de recours individuel, s’aligner sur la jurisprudence de la Cour
européenne des droits de l’homme. Si un arrêt récent de la Cour
constitutionnelle, rendu en décembre 2013 suite à un recours individuel,
témoigne d’une certaine avancée, l’essentiel de la jurisprudence
*
Le texte qui suit constitue la version initiale d’un article publié en turc sous le titre
“Anayasa Mahkemesi’nin Soyadına İlişkin Kararları Üzerine Düşünceler” dans le
numéro precedent de cette Revue (AYHD, 2014-5, pp. 37-52).
**
Docteur en droit, chercheur à la Faculté des Sciences Politiques de l’Université
d’Istanbul.
82
constitutionnelle demeure cependant fort contestable au regard des
standards européens.
Mot clés: Nom patronymique, nom de la femme mariée, nom
étranger, principe de l’égalité, discrimination, vie privée, marge
d’appréciation, Cour européenne des droits de l’homme, Cour
constitutionnelle, contrôle de constitutionnalité, recours individuel.
ABSTRACT
This study aims to provide a critical approach to the judgements of
the Constitutional Court on the surname cases rendered between 20112013. Altough the Constitutional Court has changed with the 2010
referendum, it still follows its traditional case law in which the unity and
integrity of the Nation and the family overrides the individual rights. By
adopting such an attitude, which represents a clear break from the
international human rights law, the High Court has distorted notions
such as the margin of appreciation and the principle of equality and
created a noticeable discrepancy between its decisions. Therefore, the
Court’s case law regarding the surname can be described as “alarming”.
Altough a recent decision, which was rendered on Decembre 19 on an
individual application, marks a considerable change, the Court’s general
approach is open to criticism in many respects.
Keywords: Surname, Surname of Married Women, Foreign
Surname, Principle of Equality, Discrimination, Private Life, Margin of
Appreciation, European Court of Human Rights, Constitutional Court,
Constitutional Review, Individual Application.
***
Erkan Duymaz
83
La réforme constitutionnelle introduite avec le référendum du 12
septembre 2010 a suscité et suscite toujours des débats passionnés sur le
statut et l’indépendance du pouvoir judiciaire en Turquie. L’un des
objectifs principaux de cette réforme était, selon les dires des partisans
de la réforme, la suppression de la tutelle du pouvoir judiciaire sur le jeu
politique. À cette fin, la Cour constitutionnelle (la Cour ci-après) a subi
des retouches cruciales: d’une part, la structure de la Cour et le nombre
ainsi que le mode de désignation des juges ont été modifiés, d’autre part,
une nouvelle voie de recours constitutionnel a été instaurée. À l’heure
actuelle, il est difficile d’évaluer le véritable impact de la révision sur le
rôle du pouvoir judiciaire dans la vie politique, car la juridiction
constitutionnelle n’est pas la seule “suspecte” à qui l’on reproche
d’exercer une pression sur la politique du pays. Il est en revanche assez
commode de constater que sur le plan des droits et libertés la “nouvelle”
Cour ne s’est point écartée de sa jurisprudence antérieure qui est
caractérisée par une exaltation de la nation et de la famille. Les décisions
relatives au nom patronymique en fournissent de bons exemples.
Entre 2011 et 2013, la Cour a rendu six décisions portant sur le
nom patronymique, cinq étant prononcées dans le cadre du contrôle de
constitutionnalité des lois par voie d’exception et une dans le cadre du
recours individuel.1 Cependant toutes ces décisions ne suscitent pas le
même intérêt du point de vue de la question posée et de la conclusion
dégagée par la Cour. Ainsi les deux décisions rendues en 2012, l’une
relative à la modification des registres de l’état civil,2 l’autre concernant
la possibilité pour la femme divorcée de renoncer à porter le nom de son
ex-conjoint,3 n’attireront pas notre attention dans la mesure où les
solutions dégagées par la Cour ne sont pas critiquables. Dans ces
décisions où n’étaient en jeu ni l’unité familiale ni l’unité nationale, la
Cour a reconnu l’importance primordiale que représente le patronyme
pour l’individu tout en restant uniquement sur le terrain du droit civil.
La décision qui date du 8 décembre 2011 mérite, en revanche,
d’être sommairement abordée en ce qu’elle témoigne du bon usage du
1
Pour une présentation détaillée des décisions, v. la contribution de Sultan Tahmazoğlu
Üzeltürk, “Ad ve Soyada İlişkin Kararlar: Bireyin Kimlik Hakkı”, AYHD, 2014-5,
pp. 11-36.
2
AYM, E. 2011/34, K. 2012/48, 30.03.2012.
3
AYM, E. 2011/51, K. 2012/32, 01.03.2012.
84
principe de l’égalité par la Cour.4 Il s’agissait dans cette affaire
d’apprécier la constitutionnalité d’une disposition de la loi sur le nom
patronymique selon laquelle “en cas de divorce ou d’annulation de
mariage, il appartient au père de choisir le nom de l’enfant même si
celui-ci est confié à la mère”. La position de la Cour est nette. Après
avoir mentionné plusieurs instruments internationaux parmi lesquels
figurent notamment la Convention européenne des droits de l’homme, la
Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, le Pacte
international relatif aux droits civils et politiques et la Convention sur
l’élimination de toutes les formes de discrimination à l’égard des
femmes, la Cour déclare à l’unanimité que la disposition litigieuse
constitue une discrimination fondée sur le sexe. Dans le cadre des droits
parentaux, la mère doit bénéficier, au même titre que le père, du droit de
choisir le nom de l’enfant.
Néanmoins, l’importance accordée au principe de l’égalité n’est
toujours pas aussi patente dans la jurisprudence constitutionnelle. Ainsi
dans une décision du 17 mars 2011, la Cour a décidé que l’interdiction
pour les citoyens turcs de porter des noms de famille étrangers ne
contrevenait pas au principe de l’égalité.5 En l’espèce, une personne
d’origine syriaque souhaitait changer son nom pour Bartuma mais se
heurtait à la loi sur le nom patronymique. L’allégation de violation du
principe de l’égalité était fondée sur le fait qu’une personne d’origine
turque voulant changer son nom de famille actuel pour un autre nom turc
n’était empêchée par aucune règle juridique mais qu’une personne d’une
autre origine que turque souhaitant acquérir un patronyme dans une autre
langue que le turc se heurtait à une interdiction absolue posée par la loi même si le nom sollicité par cette personne ne contrevient ni à l’ordre
public, ni à la morale et ni à la phonétique de la langue turque-. Par
conséquent, des personnes placées dans une même situation juridique
subiraient un traitement inégal sur la base d’un critère interdit par la
Constitution, à savoir le critère de race ou d’ethnie. Cependant selon la
Cour, l’interdiction en cause vise à protéger les minorités ethniques
contre la discrimination et à établir une identité nationale autour d’une
4
5
AYM, E. 2011/7737, K. 2011/65, 08.12.2011.
AYM, E. 2009/47, K. 2011/51, 17.03.2011.
Erkan Duymaz
85
langue commune. L’interdiction de porter des noms étrangers contribue,
d’autre part, à l’unité nationale de la Turquie. Il convient de noter que la
décision est prise par une très faible marge, à savoir neuf voix pour et
huit voix contre.
La décision la plus controversée de la Cour porte sur le nom de la
femme mariée. La Cour devait, cette fois-ci, se prononcer sur la
conformité à la Constitution d’une disposition du Code civil selon
laquelle “par le mariage, la femme acquiert le nom du mari”. Il faut
d’emblée préciser que la question était déjà posée à la Cour en 1998 et
que la haute juridiction avait alors considéré cette règle comme
conforme au principe de l’égalité ainsi qu’au droit au développement de
la personnalité.6 Et dans sa décision du 10 mars 2011 la Cour arrive à la
même conclusion toujours avec une courte majorité de neuf voix contre
huit.7 À suivre le raisonnement de la Cour, la famille est une institution
“sacrée” où se transmettent aux générations futures les traditions, la
langue, la religion ainsi que les valeurs morales et humaines. La
disposition visée assure le maintien de l’unité et de l’intégralité de la
famille, consolide les liens familiaux, contribue à la bonne gestion des
registres de l’état civil, évite toute confusion dans les documents
officiels et détermine la filiation. Il est donc nécessaire et légitime
qu’une famille soit désignée par un nom commun. Et la Cour de suivre:
“le législateur peut, en raison des exigences de l’ordre public et de
l’intérêt public, accorder la priorité à l’un des époux”, ce qui relève de sa
marge d’appréciation. D’ailleurs, la possibilité pour la femme d’utiliser
son propre nom en le plaçant devant le nom de son époux démontre que
la loi ménage un juste équilibre entre l’intérêt public et les droits de
l’individu. L’identité personnelle est de nouveau refoulée.
Enfin, dans l’arrêt du 19 décembre 2013 la Cour a reconnu, à
l’unanimité, que l’impossibilité pour la femme mariée de porter
exclusivement son nom d’origine constituait une violation du droit à la
protection et au développement de la personnalité morale.8 Notons
toutefois que le principe de l’égalité dont la violation était légitimement
6
AYM, E. 1997/61, K. 1998/59, 29.09.1998.
AYM, E. 2009/85, K. 2011/49, 10.03.2011. Seda İrem Çakırca, “Evli Kadının Soyadına İlişkin Güncel Gelişmelerin Değerlendirilmesi”, İÜHFM, C. LXX, S. 2, p. 147
et s.
8
AYM, 2013/2187, 19.12.2013.
7
86
et logiquement alléguée n’a pas attiré l’attention du juge constitutionnel
dans cet arrêt.
Que comprendre de l’ensemble de cette jurisprudence et comment
qualifier l’attitude de la Cour ? Pour en trouver les réponses l’on peut
formuler quelques réflexions autour de cinq questions principales qui
concernent successivement la mise en œuvre du principe de l’égalité (I),
le respect du droit international (II), la marge d’appréciation du
législateur (III), les incohérences dans le raisonnement de la Cour (IV) et
la véritable portée de l’arrêt du 19 décembre 2013 (V).
I. Peut-on récrire le principe de l’égalité devant la loi ?
L’appréhension et l’application du principe de l’égalité sont au
cœur des décisions les plus contestées de la juridiction constitutionnelle.
S’agissant de l’égalité entre les femmes et les hommes, il faut rappeler
que le nouveau Code civil, adopté en 2001, a été rédigé de façon à
éliminer les dispositions discriminatoires. De même, la réforme
constitutionnelle de 2001, réalisée sous l’impulsion de l’Union européenne,
a affirmé le principe selon lequel “la famille est fondée (…) sur l’égalité
entre époux”.9 D’autre part, la révision constitutionnelle de 2004 a ajouté
un nouveau paragraphe à l’article 10 de la Constitution: “les femmes et
les hommes disposent de mêmes droits. L’État est tenu d’assurer la mise
en œuvre de cette égalité”. Enfin, la réforme de 2010 a ajouté une
nouvelle phrase à ce paragraphe pour préciser que la “discrimination
positive” n’enfreignait pas le principe de l’égalité. L’on peut lire dans
l’exposé des motifs de la proposition de loi que l’un des objectifs
majeurs de la révision de 2010 est de garantir l’égalité homme-femme. Que
pouvait-on faire de plus pour inciter les juridictions à assurer cette égalité ?
La Cour constitutionnelle ne semble pas se poser la question, car le sens
qu’elle donne au principe de l’égalité est quelque peu singulier.
Selon la Cour, la raison d’être du principe de l’égalité est de
garantir un traitement égal à “ceux qui se trouvent dans la même
situation juridique”. Elle précise néanmoins que l’égalité devant la loi ne
signifie pas que tous les individus sont liés par les mêmes règles; la loi
peut prévoir des règles différentes pour certaines personnes ou certains
9
Art. 41 de la Constitution.
Erkan Duymaz
87
groups de personnes en raison de particularités de leur statut ou de leur
situation. En d’autres termes, le fait que les mêmes situations juridiques
sont soumises aux mêmes règles et que les différentes situations
juridiques sont soumises aux règles différentes ne porte pas atteinte au
principe de l’égalité. Tel est le raisonnement adopté par la Cour dans les
décisions relatives au nom de la femme mariée et au patronyme
étranger.10 Il convient de remarquer que la Cour se contente de prendre
en considération la différence de situations pour déterminer si une
différence de traitement constitue une violation du principe de l’égalité.
Elle omet de souligner que le respect de ce principe exige que la
différence de traitement en cause soit justifiée à l’égard de la différence
de situations et que cette différence de traitement soit compatible avec
les principes fondamentaux proclamés par la Constitution. Bien qu’elle
se réfère aux exigences de l’ordre public et de l’unité nationale pour
démontrer la nécessité des règles contestées, la haute juridiction ne
s’investit pas dans la justification concrète des différences de traitement.
En l’absence d’un tel effort et en raison de la formulation incomplète du
principe de l’égalité, il est permis de penser que la Cour se fonde
simplement sur la différence de statut ou de situation pour se prononcer
sur le respect de l’égalité. Ainsi, l’on peut lire dans sa décision relative
au patronyme de la femme mariée: “Par ailleurs, la thèse selon laquelle
l’obligation pour la femme mariée d’acquérir le nom de son époux
constitue une discrimination fondée sur le sexe n’est pas pertinente. Les
particularités de leur statut ou de situation peuvent commander des
règles différentes pour certaines personnes ou certains groups de
personnes. Le fait que le législateur, usant de sa marge d’appréciation,
accorde la priorité [en raison des exigences de l’ordre et de l’intérêt
public] au patronyme de l’époux dans la désignation du nom de famille
n’est pas contraire au principe de l’égalité”.11 La Cour aurait dû, après
cette affirmation, répondre à la question de savoir quelle différence de
situations entre homme marié et femme mariée justifie la distinction de
traitement juridique en cause. Et si l’on admet que les hommes mariés et
les femmes mariées se trouvent dans des situations analogues, la Cour
est dans l’obligation d’avancer un motif objectif et raisonnable justifiant
10
AYM, E. 2009/85, K. 2011/49, 10.03.2011; AYM, E. 2009/47, K. 2011/51,
17.03.2011.
11
AYM, E. 2009/85, K. 2011/49, 10.03.2011. (Italiques ajoutés)
88
cette distinction de traitement. C’est d’ailleurs sur ce point que le
Gouvernement turc n’a pas pu convaincre la Cour européenne des droits
de l’homme (Cour EDH ci-après). Cette dernière a en effet estimé que
les différences de fait entre hommes mariés et femmes mariées ne
signifiaient pas que ceux-ci étaient placés dans des situations juridiques
différentes. Le Gouvernement devait alors démontrer que la différence
de traitement entre des personnes se trouvant dans des situations
analogues reposait sur des justifications objectives et raisonnables,12 ce
qui faisait défaut dans la décision de la Cour constitutionnelle.
En somme, si on suit la conception de l’égalité retenue par la Cour
dans les décisions relatives au nom de la femme mariée et au patronyme
étranger, il faudra admettre que les hommes et les femmes sont dans des
situations juridiques différentes, ainsi que le statut juridique de ceux qui
souhaitent acquérir un nom étranger et bien différent de ceux qui veulent
choisir un nom de famille turc. Or, l’inégalité ou la discrimination
commence justement là où on crée artificiellement des catégories de
personnes ayant un statut distinct. Admettre que les hommes mariés ont
un statut différent, ou plutôt supérieur, par rapport aux femmes mariées
laisse la porte grande ouverte pour toutes discriminations fondées sur le
sexe. De même, considérer ceux qui souhaitent acquérir un nom étranger
comme des personnes se trouvant dans une situation particulière est
susceptible de justifier toutes sortes de discrimination à l’égard des
minorités ethniques. De ce point de vue, le raisonnement de la Cour
facilite, voire favorise, les atteintes au principe de l’égalité.
Cela dit, établir des catégories distinctes pour justifier les
inégalités n’est pas le seule reproche que l’on peut adresser à la Cour
concernant la mise en œuvre du principe de l’égalité. Dans sa décision
relative au patronyme étranger la Cour forge un nouvel usage du
principe de l’égalité qui ne fait que justifier, encore une fois, les
inégalités existantes. Rappelons le, la Cour avait, dans cette décision,
avancé l’argument tiré de l’unité nationale pour justifier l’interdiction
dénoncée. Afin d’étayer son argumentation la Cour poursuit: “par
ailleurs, cette règle s’applique sans distinction à tous ceux qui souhaitent
choisir un nom étranger comme (son premier) nom de famille. Par
12
Ünal Tekeli c. Turquie, n° 29865/96, 16.11.2004, § 55-56.
Erkan Duymaz
89
conséquent, elle n’est pas contraire au principe constitutionnel de
l’égalité”. Or, c’est exactement cette catégorie de personnes, et non une
personne dans cette catégorie, qui subit une différence de traitement. Et
il est inapproprié d’affirmer l’égalité entre les composantes d’une
catégorie alors que la catégorie elle-même fait l’objet d’une différence
de traitement. La Cour aurait pu avoir raison de faire un tel constat si la
personne intéressée avait reproché à la loi une discrimination entre deux
ethnies ou deux langues étrangères. Cependant l’objection de l’intéressé
vise une interdiction générale à savoir acquérir un nom d’origine
étrangère. L’argument de la Cour n’est donc pas pertinent et est
susceptible de dissimuler la véritable inégalité. En suivant la même
logique et en l’appliquant à un autre cas examiné par la Cour, l’on
arrivera inévitablement à la conclusion suivante: le principe selon lequel
“la femme mariée prend le nom de son mari” n’est pas contraire au
principe de l’égalité dans la mesure ou cette règle s’applique sans
distinction à toutes les femmes qui se marient !
Comment la Cour peut-elle interpréter le principe de l’égalité ainsi
? Ne s’agit-il pas d’un principe bien défini en droit international des
droits de l’homme ?
II. À quoi sert le droit international des droits de l’homme ?
Treize ans se sont écoulés entre la première et la deuxième
décision rendues par la Cour constitutionnelle en matière de nom de la
femme mariée. Il est décevant de noter que la seule différence
significative entre les deux décisions concerne la proportion des voix
dissidentes: 8 sur 17 en 2011 contre 3 sur 11 en 1998. Or entre-temps, en
plus des révisions constitutionnelles et de l’adoption d’un nouveau Code
civil, un arrêt important de la Cour européenne est intervenu. Cette
dernière a jugé que l’article 187 du Code civil turc n’accordant pas à la
femme mariée le droit de porter exclusivement son nom d’origine après
le mariage constituait une discrimination fondée sur le sexe au sens de
l’article 14 de la Convention européenne.13 Selon la Cour EDH, l’unité
de la famille peut être manifestée aussi bien par le patronyme de
l’épouse que par celui de l’époux ou par un nom commun choisi par le
13
Ünal Tekeli c. Turquie, n° 29865/96, 16.11.2004. V. Gülay Arslan Öncü, Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta, 2011, p. 234.
90
couple.14 D’autre part, la thèse du gouvernement selon laquelle l’unité de
la famille est préservée par un nom de famille commun ne convainc pas
la Cour dans la mesure où la pratique des États contractants démontre
que l’absence d’un nom de famille commun n’est pas préjudiciable en
soi à l’unité familiale.15 En conclusion, la juridiction européenne estime
que la différence de traitement en question “manque de justification
objective et raisonnable”.16 En 2013, saisie de nouveau de la même
question, la Cour EDH condamne, à trois reprises, la Turquie en
affirmant sommairement qu’il n’y a aucune raison de s’écarter de sa
position de 2004.17
Quelle place occupe la jurisprudence Ünal Tekeli dans les
décisions de la Cour constitutionnelle ? La réponse est “aucune” si on ne
lit pas les motifs de plainte et les votes dissidents. En effet, la juridiction
constitutionnelle ne se réfère, explicitement ou implicitement, nulle part
dans sa décision à l’arrêt de la Cour EDH ni tente de justifier sa
démarche vis-à-vis de Strasbourg. Elle le passe purement et simplement
sous silence. Au demeurant, la référence européenne n’y est pas
totalement absente. Dans les deux décisions, l’une relative au nom de la
femme mariée, l’autre concernant le patronyme étranger, la Cour
constitutionnelle consacre un passage à la jurisprudence européenne: “la
Cour EDH examine les requêtes relatives à l’usage du patronyme dans le
cadre de la protection de la vie privée et familiale définie à l’article 8 de
la Convention européenne des droits de l’homme et affirme que la
possibilité de changer de patronyme est susceptible de faire l’objet de
restrictions au nom de l’intérêt public (…) et que le législateur dispose
d’une marge d’appréciation pour fixer ces limitations en fonction de la
structure historique et politique de son pays”. Il faut tout de suite
souligner qu’il ne s’agit pas d’une référence proprement dite, puisque la
Cour ne fournit aucun nom d’arrêt, aucun numéro d’application, aucune
date ! Bien qu’il existe un arrêt définitif prononcée contre la Turquie
14
§ 64.
§ 66.
16
Ibid.
17
Leventoğlu Abdulkadiroğlu c. Turquie, n° 7971/07, 28.05.2013; Tuncer Güneş c.
Turquie, n° 26268/08, 03.09.2013; Tanbay Tüten c. Turquie, n° 38249/09,
10.12.2013.
15
Erkan Duymaz
91
condamnant l’article 187 du Code civil, la juridiction constitutionnelle
préfère citer un arrêt “anonyme”.18
Cette attitude que l’on pourrait qualifier de préoccupante voire
d’alarmante a sans doute de fortes répercussions sur l’application du
droit international par les tribunaux nationaux. Le rapport entre le droit
international et le droit national est défini à l’article 90/5 de la
Constitution de 1982 (équivalent de l’article 55 de la Constitution
française). Selon cet article, les traités internationaux dûment ratifiés ont
une autorité égale à celle de la loi cependant en cas de conflit entre un
traité international relatif aux droits et libertés fondamentaux et des lois
nationales, le traité prime la loi. Il appartient ainsi aux juridictions
nationales de procéder à un contrôle de conventionnalité des lois et
écarter, le cas échéant, une loi qu’elles estiment contraire à la
Convention européenne. Dans le cadre de son contrôle, un tribunal peut
d’ailleurs écarter l’application d’une loi même si elle est conforme à la
Constitution. Cette hypothèse s’est déjà produite en droit français
concernant les lois de validations.19 Les juridictions de fond, suivant un
arrêt de la Cour de Strasbourg, ont pu écarter une loi qui avait pourtant
été validée par le Conseil constitutionnel. Qu’en est-il des juridictions
turques ?
En tant que plus haute juridiction du pays, il incombe, au premier
chef, à la Cour constitutionnelle de reconnaître la véritable portée de la
suprématie de la norme conventionnelle. Si ses compétences ne lui
donnent pas la possibilité de se prononcer sur la conformité à la
Convention européenne d’une loi, elle peut en revanche développer une
interprétation conforme à la Convention et indiquer ainsi le chemin aux
juridictions inférieures pour qu’elles prennent en considération l’article
90/5 de la Constitution. Or dans l’affaire relative au nom de la femme
mariée, la Cour ne voit pas le rapport entre la règle exprimée dans cet
article et la question d’inconstitutionnalité soulevée devant elle. En
jugeant ainsi, elle laisse entendre qu’elle ne respecte pas l’autorité des
décisions de la Cour européenne.
18
Seda İrem Çakırca, “Evli Kadının Soyadına İlişkin Güncel Gelişmelerin
Değerlendirilmesi”, p. 156.
19
Olivier Dutheillet de Lamothe, “Contrôle de constitutionnalité et contrôle de
conventionnalité”, in Juger l’administration, administrer la justice, Mélanges en
l’honneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007, p. 318.
92
Il n’est dès lors pas surprenant que la Cour de cassation, elle aussi,
se désintéresse de la suprématie du droit conventionnel. En effet, dans
une affaire portant toujours sur le patronyme de la femme mariée, la
haute juridiction judiciaire a estimé que l’article 90/5 n’était pas
applicable en l’espèce.20 La requérante, souhaitant porter uniquement
son nom d’origine, évoquait l’arrêt Ünal Tekeli de la Cour EDH et
demandait à la Cour d’écarter l’article 187 du Code civil. En rappelant la
décision de la Cour constitutionnelle, la Cour de cassation a cependant
répliqué que tous les organes de l’État étaient liés par les décisions de la
juridiction constitutionnelle et que les tribunaux ne pouvaient établir une
décision contraire à une loi déclarée constitutionnelle. Selon la Cour,
l’applicabilité de l’article 90/5 suppose l’existence de deux normes,
internationale et nationale, qui sont en conflit sur le même sujet. Or il
n’existerait pas dans les traités ratifiés par la Turquie, et notamment dans
la Convention européenne, une disposition prévoyant explicitement le
droit pour la femme mariée de garder son nom d’origine. Finalement la
Cour juge, à l’unanimité, que le fait d’écarter le Code civil en l’espèce
est de nature à nier la force obligatoire des décisions constitutionnelles et
à porter atteinte au principe du maintien de l’intégrité et l’unité de la
famille par le nom du mari ainsi qu’à l’ordre public. À l’inverse de son
homologue française, la Cour de cassation turque ne se considère pas
compétente pour écarter l’application d’une loi contraire à la Convention
européenne, mais conforme à la Constitution.
L’arrêt de la Cour de cassation propose une interprétation
particulièrement restrictive de l’article 90/5 de la Constitution qui le vide
de sa substance. Se référer à la Convention européenne sans prendre en
compte la jurisprudence de l’organe qui en contrôle le respect revient à
rendre inopérant la suprématie du droit conventionnel.21 D’autre part, il
est à souligner que la Cour de cassation s’appuie expressément sur la
décision de la Cour constitutionnelle pour justifier sa démarche. La nonprise en compte par cette dernière de la jurisprudence européenne
20
21
Yargıtay, 2. Hukuk Dairesi (Cass. civ), E. 2011/7737, K. 2012/16695, 18.06.2012.
Dans son arrêt, la Cour de cassation se reporte à la jurisprudence de la Cour EDH
mais prend en considération uniquement le texte de la Convention européenne pour
constater l’absence de conflit entre la loi nationale et la norme internationale.
Erkan Duymaz
93
semble ainsi encourager la haute juridiction judiciaire à nier, elle aussi,
l’autorité de la juridiction européenne.
Si l’on revient sur la question posée au départ, il apparaît que le
droit international des droits de l’homme joue au détriment de l’individu,
car les références choisies servent souvent à justifier les atteintes aux
droits et libertés mais non à parvenir à une conclusion respectueuse des
droits de l’homme. Et dans des cas où le droit international assure à
l’individu une meilleure protection de ses droits, les hautes juridictions
omettent volontairement de s’en servir et le privent, par conséquent, de
tout effet. Un regard sur l’usage par la Cour constitutionnelle de la
théorie de la marge d’appréciation ne dément pas ces constats.
III. La théorie de la marge d’appréciation peut-elle justifier les
discriminations ?
L’un des points communs entre les deux décisions les plus
critiquées de la Cour tient à l’usage exprès de la théorie de la marge
d’appréciation. La Cour précise en effet trois fois dans chaque décision,
dont les motifs sont pourtant laconiques, que le législateur dispose d’une
marge d’appréciation dans l’établissement des règles relatives au nom
patronymique. Si la précision n’est pas impropre en-soi, il n’en reste pas
moins que l’application par la Cour de la théorie de la marge
d’appréciation suscite, dans ce contexte, deux interrogations essentielles:
l’une relative à la transposition de cette théorie dans l’ordre interne et
l’autre concernant l’étendue de la marge d’appréciation.
Peut-on transposer la théorie européenne de la marge
d’appréciation en droit interne ?22 Telle est la question qui se pose avant
tout, puisque la Cour constitutionnelle appuie sa volonté d’octroyer au
législateur une marge de manœuvre sur la jurisprudence strasbourgeoise.
Découlant du caractère subsidiaire du système conventionnel, la théorie
de la marge d’appréciation vise à accorder aux États contractants une
certaine latitude dans l’accomplissement de leurs obligations.23
Contribuant ainsi à la préservation de l’autonomie nationale des États,
22
Voir à ce sujet, Tolga Şirin, “Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi
Açısından Anlamı”, AYHD, 2013-4, p. 386 et s.
23
Frédéric Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, 9e éd., PUF,
2008, p. 222.
94
cette théorie peut également être justifiée par un argument irréfutable:
“grâce à leurs contacts directs et constants avec les forces vives de leur
pays, les autorités de l’État se trouvent en principe mieux placées que le
juge international”24 pour apprécier la nécessité des restrictions des
droits ainsi que pour décider des mesures à prendre afin d’assurer le
respect de la Convention européenne dans l’ordre interne. D’autre part,
la marge nationale d’appréciation permet de maintenir un pluralisme
juridique au sein du Conseil de l’Europe, ce qui favoriserait l’adaptation
du droit conventionnel aux réalités culturelles, économiques et sociales
de chaque pays.25 Sans négliger les dangers que représente la fluidité de
la notion et une retenue excessive de la part de la Cour EDH,26 l’on peut
considérer la théorie de la marge d’appréciation comme une
autolimitation nécessaire que la Cour EDH s’impose afin de ne pas
s’immiscer trop dans l’ordre juridique interne des États. Pour être
complet, il faut préciser que l’usage de cette marge est soumis au
contrôle de la Cour européenne qui vérifie, dans chaque affaire, si l’État
défendeur a outrepassé ou non la marge de manœuvre qui lui est
accordée. La nature du droit en cause, la complexité de l’affaire,
l’existence ou l’absence d’un consensus européen sur une question
donnée sont autant de facteurs qui déterminent l’intensité du contrôle
européen.
À la lumière de cette courte présentation, il n’est point difficile de
soutenir que la théorie de la marge d’appréciation, telle qu’elle est
conçue dans la jurisprudence européenne, n’est pas transposable dans
l’ordre interne, et ce pour deux raisons essentielles.27 En premier lieu, il
convient de constater que les arguments avancés pour justifier la
reconnaissance aux États contractants une marge de manœuvre ne sont
pas valables lorsqu’il s’agit de l’ordre interne. En effet, les arguments
tirés de l’autonomie nationale, du pluralisme juridique et de la
subsidiarité du système conventionnel ne peuvent être pris en
considération qu’au niveau supranational. Il en va de même de la thèse
24
Handyside c. Royaume-Uni, n° 5493/72, 07.12.1976, § 48.
Jean-Pierre Marguénaud, La Cour européenne des droits de l’homme, 4e éd., Dalloz,
2008, p. 52.
26
Ibid.
27
Tolga Şirin, op. cit., p. 389 et s.
25
Erkan Duymaz
95
selon laquelle les autorités nationales sont mieux placées qu’une
instance internationale dans le choix des mesures à prendre pour la
protection des droits de l’homme en droit interne. La Cour
constitutionnelle étant elle-même une juridiction nationale ne pourrait
s’appuyer sur ces arguments pour s’autolimiter.
En second lieu, la juridiction constitutionnelle fait naturellement
partie des autorités nationales qui bénéficient de la marge nationale
d’appréciation. Celle-ci s’adresse en effet non seulement au législatif
mais à l’ensemble des autorités publiques y compris les tribunaux. Ainsi,
accorder toute latitude au législateur et renoncer à effectuer un contrôle
sur les choix de celui-ci ne correspond nullement au concept européen de
la marge d’appréciation. Comme la Cour de Strasbourg le précise, la
marge d’appréciation est octroyée “à la fois au législateur national (…)
et aux organes, notamment judiciaires, appelés à interpréter et appliquer
les lois en vigueur”.28 Dès lors, la Cour constitutionnelle ne peut se
réfugier derrière la marge d’appréciation du législateur pour négliger son
contrôle qui consiste à apprécier la conformité à la Constitution des lois
adoptées par le Parlement. Soutenir le contraire reviendrait à anéantir les
pouvoirs de la Cour et encouragerait le législateur à agir dans
l’insouciance du respect de la Constitution. Or il est clair que la théorie
européenne de la marge d’appréciation n’a pas une telle vocation.
Cela dit, l’on ne saurait avancer que le législateur ne dispose
d’aucun pouvoir discrétionnaire dans l’élaboration des lois. La légitimité
démocratique dont il jouit devrait lui permettre de prendre en
considération les caractéristiques historique, économique, politique et
culturelle du pays lorsqu’il légifère. Il devrait bénéficier également
d’une certaine latitude concernant le choix des moyens, l’emploi des
ressources ainsi que la détermination des priorités et la définition des
besoins de la société. Néanmoins, ce pouvoir discrétionnaire est loin
d’être illimité. Le respect de la Constitution et des droits de l’homme
constitue une limite légitime à l’action législative dans tous les systèmes
réputés démocratiques. Par conséquent, la reconnaissance du pouvoir
discrétionnaire du législateur ne doit pas aboutir à négliger de
s’interroger sur l’ampleur et les limites de cette latitude.
28
Handyside c. Royaume-Uni, n° 5493/72, 07.12.1976, § 48.
96
La deuxième question cruciale porte exactement sur l’omission par
la Cour constitutionnelle de l’étendue de la marge d’appréciation en
matière de patronyme. Très attentive à la théorie européenne de la marge
d’appréciation, la Cour ne précise pourtant nulle part l’étendue de cette
marge. Les passages anonymes qu’elle cite se contentent de rappeler que
l’État ou plus précisément le législateur jouit d’une marge d’appréciation
en la matière. Il s’agit sans doute d’une des affirmations génériques dont
la Cour EDH se sert lorsqu’elle établit les principes généraux concernant
un aspect précis d’un droit conventionnel. L’arrêt Ünal Tekeli de la Cour
EDH démontre que l’État dispose pratiquement d’aucune latitude
s’agissant du nom patronymique de la femme mariée.29 Selon la Cour
EDH, si une certaine marge d’appréciation peut être accordée à l’État
“en ce qui concerne les mesures à prendre afin de manifester l’unité de la
famille”, seules “des raisons impérieuses” peuvent justifier une
différence de traitement fondée sur le sexe.30 Cependant le critère décisif
pour la détermination de l’ampleur de la marge d’appréciation est
l’absence ou l’existence d’un consensus européen sur l’objet du litige
porté devant la Cour EDH. Celle-ci constate à ce sujet qu’un “consensus
se dessine au sein des États contractants du Conseil de l’Europe quant au
choix du nom de famille des époux sur un pied d’égalité” et que “parmi
les États membres du Conseil de l’Europe, la Turquie est le seul pays qui
impose légalement - même si le couple prévoit une autre formule - le
nom du mari en tant que nom du couple, et donc la perte automatique
par la femme de son nom d’origine lors d’un mariage”.31 Le consensus
européen établi, l’État défendeur ne peut se prévaloir de sa marge
d’appréciation.
L’on pourrait s’attendre à ce que la Cour constitutionnelle, qui
s’approprie la théorie européenne de la marge d’appréciation et tente de
la transposer en droit interne, indique également l’étendue de cette
marge. S’il peut paraître inapproprié d’exiger d’une juridiction nationale
de vérifier l’existence ou non d’un consensus européen pour déterminer
la marge de manœuvre du législateur, il y a en revanche lieu d’espérer
qu’elle prend en considération l’importance primordiale du principe en
29
Ünal Tekeli c. Turquie, n° 29865/96, 16.11.2004.
§ 58.
31
§ 61.
30
Erkan Duymaz
97
cause, en l’occurrence le principe de l’égalité entre époux et
l’interdiction de discrimination fondée sur le sexe.
En somme, la tendance de la Cour constitutionnelle à recourir à la
théorie de la marge d’appréciation sert, comme le recours au droit
international, à justifier des atteintes aux droits individuels. La Cour
considère le législateur comme le seul bénéficiaire de la marge
d’appréciation et n’exerce par conséquent qu’un contrôle très souple,
pour ne pas dire aucun contrôle, sur les lois adoptées par celui-ci.
D’autre part, les références tronquées faites à la jurisprudence
européenne visent à motiver les différences de traitement et à dissimuler
les inégalités manifestement contraires à la Convention européenne.
IV. Que signifient les incohérences dans les décisions de la
Cour ?
Enfin, la jurisprudence de la Cour constitutionnelle est critiquable
en ce qu’elle contient de sérieuses incohérences ou contradictions. Il est
possible de les exposer en soulignant au moins trois points essentiels: la
place faite au droit international des droits de l’homme, le statut
juridique des femmes et l’appréciation de la base légale des différences
de traitement.
Comme il a été évoqué plus haut, la place qu’occupe le droit
international des droits de l’homme dans les décisions de la Cour est
incertaine. Alors que la décision relative au nom de l’enfant32 prend soin
de citer pertinemment les engagements internationaux de la Turquie, les
autres décisions de la Cour omettent d’y recourir. Cette démarche
flottante n’est point justifiable dans la mesure où toutes les affaires
mentionnées concernent l’application du prince de l’égalité. La Cour
constitutionnelle construit ainsi une jurisprudence indécise et
imprévisible, d’autant plus que les références sur lesquelles elle s’appuie
sont vagues et génériques ne portant pas sur l’objet spécifique du litige.
Il en va de même pour le statut juridique de la femme mariée ou,
d’une manière plus générale, pour l’égalité dans le mariage. Encore une
fois dans la décision relative au nom de l’enfant, la Cour affirme que
“conformément au principe de l’égalité, la femme et l’homme qui se
trouvent dans la même situation doivent jouir des droits égaux devant la
32
AYM, E. 2011/7737, K. 2011/65, 08.12.2011.
98
loi” et que “le fait de privilégier d’une personne en raison de son sexe est
contraire au principe de l’égalité”. Elle précise en outre que “les époux
sont dans le même statut juridique quant aux droits et obligations
pendant le mariage et en cas de divorce”. Il est clair que si la Cour
applique les mêmes principes au cas de la femme mariée, elle devra
arriver à la même conclusion, c’est-à-dire une violation du principe de
l’égalité. Or, lorsqu’il s’agit de l’obligation pour la femme mariée de
porter le patronyme du mari, la haute juridiction oublie volontairement
d’affirmer que les époux bénéficient de mêmes droits et obligations. Au
contraire, elle souligne que “les particularités de la situation et du statut
de certaines personnes peuvent commander des règles différentes”. La
Cour nie ainsi l’égalité des statuts juridiques des époux, principe qu’elle
défend pourtant elle-même, et approuve une différence de traitement
fondée exclusivement sur le sexe.
Enfin, l’appréciation portée sur la base légale du traitement
discriminatoire est source d’incohérence dans les décisions de la Cour.
S’agissant toujours de la décision relative au nom de l’enfant, la
juridiction constitutionnelle estime que la loi sur le patronyme date de
1934 et établit des règles applicables à l’acquisition d’un patronyme
pour la première fois. Elle précise par la suite que le principe selon
lequel le mari est le chef de la famille, toujours présent dans cette loi, a
été supprimé du Code civil et n’est plus valable de nos jours. Ainsi la
Cour accorde un intérêt considérable au but de la loi ainsi qu’aux
développements intervenus en matière d’égalité depuis l’adoption de
celle-ci. Il s’agit d’une interprétation dynamique et téléologique à
laquelle se livre également la Cour EDH dans la mise en œuvre des droits et
libertés conventionnels. Néanmoins cette méthode d’interprétation est
totalement absente dans la décision relative au patronyme étranger.33 Bien
que la disposition litigieuse dont la constitutionnalité est contestée figure
dans la même loi, la loi sur le patronyme, l’appréciation faite par la Cour
diffère visiblement. En effet, le fait que l’interdiction de porter un
patronyme en une langue étrangère vise initialement ceux qui acquièrent
pour la première fois un nom de famille ne semble pas être pris en
considération par la Cour. De même, celle-ci ne s’intéresse pas à la
33
AYM, E. 2009/47, K. 2011/51, 17.03.2011.
Erkan Duymaz
99
question de savoir si le motif tiré de “l’intégrité et de l’unité de la
nation” peut aujourd’hui justifier une telle interdiction. Il n’est pas
difficile de soutenir que le souci d’assurer l’intégrité et l’unité de la
nation en 1934, où l’idéale de l’État-nation est au cœur du processus de
l’instauration de la République, ne peut être compris de la même
manière en 2011. Comme le cas de nombreux pays européens l’atteste,
la thèse selon laquelle le port d’un patronyme étranger nuit à l’intégrité
et à l’unité nationales ne correspond guère aux réalités de notre temps.
Néanmoins la Cour ne procède pas à une interprétation dynamique et
tente de justifier une interdiction en vigueur par des considérations
d’autrefois. Et dans ce dessein, elle n’hésite pas à se référer à une
ordonnance rendue la même année ainsi qu’aux comptes rendus des
commissions spécialisées et des débats parlementaires de l’époque.
Ces quelques exemples devraient suffire à révéler les incertitudes
de la jurisprudence constitutionnelle. En prenant en compte également
les critiques formulées ci-dessus, il est permis de conclure que la Cour
constitutionnelle ne décide pas selon les principes et critères qu’elle
établit préalablement. Tout au contraire, elle redéfinit ou reformule les
principes applicables après avoir pris une position définitive sur la
question de constitutionnalité soulevée devant elle. Ainsi, elle s’abstient
des références et des arguments qui pourraient lui conduire
obligatoirement à constater l’inconstitutionnalité d’une disposition et
cherche à justifier à tout prix sa décision. Dès lors, il n’est pas étonnant
que l’essentiel de la jurisprudence européenne soit omis tandis que la
théorie de la marge d’appréciation soit injustement mobilisée. Cela
explique aussi la déformation du principe universel de l’égalité devant la
loi ainsi que l’incohérence dans son application. La Cour
constitutionnelle construit une jurisprudence disparate et imprévisible
dont la vocation principale est d’assurer la continuité des réflexes
traditionnels de l’État et de la société, et ce au risque de méconnaître les
droits et libertés fondamentaux de l’individu. Est-ce durable ?
V. L’arrêt du 19 décembre 2013: les prémices d’une rupture ?
Alors que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle avait
plongé le juriste dans un pessimisme profond, un arrêt récent sur le
patronyme de la femme mariée l’a obligé à reconsidérer l’état des
choses. Dans cet arrêt, la Cour a estimé que l’interdiction pour la femme
mariée de porter exclusivement son nom d’origine constituait une
100
violation de l’article 17 de la Constitution qui garantit le droit à la
protection et au développement de la personnalité physique et morale.
Au premier abord, l’arrêt suscite un effet de soulagement, car il s’appuie
expressément sur les arrêts de la Cour EDH et affirme sans équivoque
qu’en vertu de l’article 90 de la Constitution, la jurisprudence
européenne prime sur l’article 187 du Code civil. De même, la Cour
prend soin de citer les traités internationaux ratifiés par la Turquie afin
de soutenir son argumentation. Néanmoins l’arrêt du 19 décembre 2013
est loin de répondre aux critiques fondamentales esquissées ci-dessus.
Le premier défaut du nouvel arrêt tient à l’absence de constat de
violation du principe de l’égalité. En effet, bien que la Cour le
mentionne à plusieurs reprises, elle ne conclut finalement qu’à une
violation du droit au développement de la personnalité morale de
l’individu. Il faut rappeler que l’article 17 de la Constitution était
également invoqué dans d’autres décisions relatives au patronyme et que
la Cour avait alors répondu essentiellement aux allégations de
discrimination.34 En revanche, elle se contente, en 2013, de déclarer
qu’il convient d’examiner la requête, “compte tenu de la nature de la
violation alléguée”, sous l’angle de l’article 17 de la Constitution.35 En
agissant, encore une fois, en contradiction avec sa propre jurisprudence,
la Cour esquive ainsi l’essence de la question soulevée devant elle, à
savoir l’égalité entre les époux. Par conséquent, l’arrêt de la Cour ne
procure aucune avancée réelle en matière d’égalité.36
La seconde critique que l’on peut formuler à l’encontre de l’arrêt
de la Cour concerne le fondement juridique du constat de violation. Il
convient de souligner qu’à la différence de ses décisions antérieures, la
Cour considère explicitement, dans son arrêt de décembre 2013, le droit
de porter son nom d’origine comme un droit fondamental. Cette
affirmation doit la conduire nécessairement à se prononcer
successivement sur la légalité, la légitimité et la proportionnalité de
34
V. notamment la décision du 17 mars 2011. Sibel İnceoğlu, “Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi ve Anayasa”, in Ece Göztepe, Aykut Çelebi (éd.), Demokratik Anayasa.
Görüşler ve Öneriler, Metis, 2012, p. 334.
35
Par. 21.
36
V. Seda İrem Çakırca, “Evli Kadının Bitmek Bilmeyen Soyadı ‘Zaferi’!”, Güncel
Hukuk, 2014/2-122, pp. 60-61.
Erkan Duymaz
101
l’ingérence en question. Tout en se référant à la jurisprudence
européenne et à l’article 13 de la Constitution qui définit les critères
généraux de restriction des droits et libertés fondamentaux, la Cour
consacre néanmoins toute son énergie à discuter la base légale de
l’interdiction pour la femme mariée de porter uniquement son propre
nom de famille. Alors que l’article 187 du Code civil constitue une base
légale par excellence pour cette interdiction, la Cour constate, en suivant
un raisonnement curieux, que l’ingérence litigieuses n’est pas prévue par
la loi !37 Pour parvenir à cette conclusion, la juridiction constitutionnelle
procède à une démonstration nullement convaincante: conformément à
l’article 90 de la Constitution les traités internationaux relatifs aux droits
de l’homme priment sur la loi nationale en cas de conflit; étant donné
que l’article 187 du Code civil est en conflit avec la jurisprudence de la
Cour EDH, il est inapplicable; le juge national ne peut se fonder sur une
disposition inapplicable; l’interdiction litigieuse ne dispose donc pas
d’une base légale !38 Deux questions cruciales, à savoir si l’interdiction
poursuit un but légitime et si elle est nécessaire dans une société
démocratique, sont ainsi esquivées par la Cour.
En définitive, la Cour s’abstient de constater une violation du
principe de l’égalité et d’affirmer que l’interdiction posée par l’article
187 du Code civil constitue une ingérence injustifiée dans le droit au
développement personnel de la requérante. C’est la raison pour laquelle
l’on ne saurait considérer l’arrêt du 19 décembre comme une rupture
nette avec la jurisprudence antérieure de la Cour.39 Au demeurant, l’arrêt
en question mérite d’être salué en ce qu’il vient reconnaître l’autorité de
la Cour européenne en mobilisant l’article 90 de la Constitution et
permet de remédier en partie à la discrimination que subissent les
femmes mariées.
37
V. dans le même sens, D. Çiğdem Sever, “Kadının Soyadı. Bir Yap-Boz Hikayesiyle
Eşitlik Sağlandı mı?”, Güncel Hukuk, 2014/2-122, pp. 62-63.
38
Par. 38 et s.
39
Il est toutefois à noter que les deux juges qui ont voté pour la violation de l’article 17
de la Constitution n’avaient trouvé, dans la décision du 10 mars 2011, aucune
incompatibilité entre cet article et l’article 187 du Code civil.
102
En guise de conclusion
Le but principal poursuivi par l’instauration du recours individuel
était d’éviter les condamnations prononcées par la Cour EDH. L’arrêt du
19 décembre atteste que le juge constitutionnel est capable d’atteindre ce
but sans assurer une protection optimale des droits de l’homme. Force
est cependant de constater que la technique juridictionnelle employée par
la Cour ne peut être utile qu’occasionnellement, quand il y a un arrêt
définitif de la Cour EDH condamnant ouvertement une disposition
interne. Par exemple, dans le cas du patronyme étranger, un recours
individuel ne pourra aboutir à un constat de violation si la Cour se situe
dans la même position. Il en va de même lorsqu’il s’agit d’un autre
aspect de l’égalité entre les femmes et les hommes. Il est incontestable
que cette manière de se servir de la jurisprudence européenne entraînera
à long terme de nouvelles condamnations contre la Turquie.
Ainsi l’œuvre de la Cour en matière de patronyme ne permet pas
de qualifier la haute juridiction d’une véritable “cour nationale des droits
de l’homme”. L’individu est constamment négligé tandis que la nation et
la famille sont exaltées. Le fait que le patronyme constitue une
composante essentielle de l’identité personnelle n’est pas dûment pris en
compte par le juge constitutionnel. L’introduction du recours individuel
ne semble pas déclencher un changement notable dans ce schéma qui est
source d’ingérences injustifiées et d’inégalités manifestes. Il est clair que
le souci de maintenir le statu quo ne peut aller de pair avec les exigences
de la protection des droits de l’homme. Pour inverser la situation, il est
nécessaire que la Cour redéfinisse sa propre vocation et érige la
protection effective des droits et libertés en seul objectif du recours
individuel. La diminution du nombre de condamnations de la Turquie
serait la conséquence naturelle de ce revirement d’attitude. À cette fin, la
Cour devrait s’approprier les techniques juridictionnelles et les méthodes
d’interprétation utilisées par les cours étrangères et internationales
spécialisées en matière de droits de l’homme. Elle devrait, d’autre part,
viser les mêmes standards lorsqu’il s’agit d’apprécier la
constitutionnalité d’une loi ou de statuer sur un recours individuel.
Sinon, une disposition déclarée constitutionnelle peut être à l’origine
d’une violation de la Constitution, ce qui va à l’encontre de la sécurité
juridique et génère des contradictions inexplicables.
Erkan Duymaz
103
La Turquie, l’un des premiers membres du Conseil de l’Europe et
candidate à l’Union européenne, ne peut se tenir plus longtemps à l’écart
de l’évolution du droit européen des droits de l’homme. Certes, il
appartient avant tout au Parlement d’élaborer une législation appropriée
transposant l’acquis européen dans l’ordre interne. Cette étude met en
lumière la nécessité d’une réforme supplémentaire en vue de supprimer
les obstacles à la réalisation du principe de l’égalité. La révision de
l’article 187 du Code civil ainsi que de la loi sur le patronyme apparaît
comme le premier pas à faire en ce sens. Cependant le rôle de la Cour
constitutionnelle est dans tous les cas déterminant pour une garantie
effective des droits de l’homme aux standards européens et nul ne doute
qu’elle dispose de tous les moyens nécessaires pour s’imposer comme
une pionnière en la matière et encourager les juridictions inférieures à la
suivre.
BIBLIOGRAPHIE
ARSLAN ÖNCÜ Gülay, Özel Yaşamın Korunması Hakkı, Beta,
2011.
ÇAKIRCA Seda İrem, “Evli Kadının Bitmek Bilmeyen Soyadı
‘Zaferi’!”, Güncel Hukuk, 2014/2-122, pp. 60-61.
ÇAKIRCA Seda İrem, “Evli Kadının Soyadına İlişkin Güncel
Gelişmelerin Değerlendirilmesi”, İÜHFM, C. LXX, S. 2, pp. 145-164.
DUTHEILLET De LAMOTHE Olivier, “Contrôle de
constitutionnalité et contrôle de conventionnalité”, in Juger
l’administration, administrer la justice, Mélanges en l’honneur de
Daniel Labetoulle, Dalloz, 2007, pp. 315-327.
İNCEOĞLU Sibel, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Anayasa”, in Ece Göztepe, Aykut Çelebi (éd.), Demokratik Anayasa. Görüşler ve Öneriler, Metis, 2012, pp. 298-338.
MARGUÉNAUD Jean-Pierre, La Cour européenne des droits de
l’homme, 4e éd., Dalloz, 2008.
SEVER D. Çiğdem, “Kadının Soyadı. Bir Yap-Boz Hikayesiyle
Eşitlik Sağlandı mı?”, Güncel Hukuk, 2014/2-122, pp. 62-63.
SUDRE Frédéric, Droit européen et international des droits de
l’homme, 9e éd., PUF, 2008.
ŞİRİN Tolga, “Takdir Marjı Doktrini ve Türkiye Anayasa Mahkemesi Açısından Anlamı”, AYHD, 2013-4, pp. 359-399.
104
TAHMAZOĞLU Üzeltürk Sultan, “Ad ve Soyada İlişkin Kararlar. Bireyin Kimlik Hakkı”, “Ad ve Soyada İlişkin Kararlar: Bireyin
Kimlik Hakkı”, AYHD, 2014-5, pp. 11-36.
JURISRUDENCE CITÉE
Cour européenne des droits de l’homme
Handyside c. Royaume-Uni, n° 5493/72, 07.12.1976.
Ünal Tekeli c. Turquie, n° 29865/96, 16.11.2004.
Leventoğlu Abdulkadiroğlu c. Turquie, n° 7971/07, 28.05.2013.
Tuncer Güneş c. Turquie, n° 26268/08, 03.09.2013.
Tanbay Tüten c. Turquie, n° 38249/09, 10.12.2013.
Cour constitutionnelle (AYM)
AYM, E. 1997/61, K. 1998/59, 29.09.1998.
AYM, E. 2009/85, K. 2011/49, 10.03.2011.
AYM, E. 2009/47, K. 2011/51, 17.03.2011.
AYM, E. 2011/7737, K. 2011/65, 08.12.2011.
AYM, E. 2011/51, K. 2012/32, 01.03.2012.
AYM, E. 2011/34, K. 2012/48, 30.03.2012.
AYM, n° 2013/2187, 19.12.2013.
Cour de Cassation (Yargıtay)
Yargıtay, 2. Hukuk Dairesi (Cass. civ), E. 2011/7737, K.
2012/16695, 18.06.2012.
ÇOĞUNLUK VS. AZINLIK: DEMOKRATİK
HUKUK DEVLETİNİN GERÇEKLEŞME KOŞULU OLARAK
SİVİL İTAATSİZLİK
(MAJORITY VS. MINORITY: THE CIVIL DISOBEDIENCE AS A CONDITION TO
FULLFILLMENT DEMOCRATIC RULE OF LAW)
F. Ceren Akçabay∗
“Çoğunluğun mutlak hakimi olduğu bir hükümet adil, hatta insanların bu kavramdan anladıkları kadar dahi adil olamaz… Çoğunluğa
uyan azınlık güçsüzdür, hatta böyle bir durumda azınlık bile sayılmaz.
Ama bütün gücünü koyduğu an yenilmez olacaktır.”
Henry D. Thoreau1
ÖZET
Sivil itaatsizlik kavramı, günümüzde sık sık kullanılmakla birlikte
hukuka uymama davranışı içermesi nedeniyle hukuk alanının dışında
tartışılan kavramlardan biridir. Ancak özellikle 21. yy devlet ve hukuk
tartışmaları düşünüldüğünde sivil itaatsizlik hukuk ile politika arasındaki
ilişkinin aydınlatılmaya çalışılmasına yardımcı olabilecek önemli bir
kavramdır. Sivil itaatsizliğin günümüz demokratik toplumlarındaki çoğunluk ve azınlık ilişkileri üzerinden hukuk ve politika üzerindeki belirleyiciliği bu açıdan özellikle önem taşır.
Anahtar Kelimeler: Sivil itaatsizlik, Demokrasi, Çoğunluk,
Azınlık, Hukuk devleti, Direnme hakkı.
∗
1
Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim
Dalı.
Henry D. Thoreau, “Devlete Karşı İtaatsizlik Görevi Üzerine”, Kamu Vicdanına
Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. 31.
Hannah Arendt’in ifadesi ile “sivil itaatsizliği, politik sözcük dağarcığımızın asli bir
parçası haline getiren “Thoreau, köleliğe göz yuman Amerikan hükümetine seçim
vergisini ödemeyi reddetmiş; kişisel vicdandan yola çıkarak daha sonra politik bir
eğilim kazanacak sivil itaatsizlik tartışmacılarının öncülerinden olmuştur.” Bkz.
Hannah Arendt, “Sivil İtaatsizlik”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup
Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. 85-93.
106
Çoğunluk Vs. Azınlık: Demokratik Hukuk Devletinin Gerçekleşme
ABSTRACT
The concept of civil disobedience, although used often today,
discussed outside the field of law as it contains unlawful behavior.
However, if considering the state and law debates, especially in the 21st
century, civil disobedience is an important concept which can help to
clarify the relationship between law and policy. Civil disobedience has
an particular importance on the basis of majority and minority and the
law and policy relations in today's democratic societies.
Keywords: Civil disobedience, democracy, majority, minority, rule
of law, right to resistance.
***
I- Giriş
Sivil itaatsizlik, hukuk dışı eylemlerle beraber gündeme gelen bir
kavram olması sebebiyle genel itibariyle hukukun tartışma alanı dışında
görülmektedir. Oysa hukuka ilişkin felsefi ve sosyolojik yaklaşımlar,
hukuk alanının, normatif hukuk kuralları ya da hukuk uygulaması ile
sınırlı görülemeyecek çok boyutlu bir ilişkiler ağının bir parçası olduğunu tartışmasız şekilde ortaya koyar. Normatif yapısı, hukukun zorunlu
olarak değer içermesi sonucunu doğurmaktadır. Günümüzde değere ilişkin tartışmalar, her ne kadar politika ve etik alanlarına bırakılmış görülse
de, modern hukuk sisteminin varlığını sürdürmek için muhtaç olduğu
meşruluk bu tartışmalara bağlı olarak var olabilmektedir. Hukukun basit
bir kurallar manzumesinden, yasa koyucunun ise toplumun çoğunluğunun iradesinden ibaret görülmesi; hukuka itaatin, siyasal iktidarın ve
hukukun meşruluğu yerine zora yani şiddete dayalı olarak oluşturulması
sonucunu doğurur.
21. yy modern devlet ve hukuk tartışmaları göz önüne alındığında
hukuk ve şiddet, hukuk ve meşruluk, hukuk ve politika özellikle de demokrasi tartışmaları arasında kendine mütevazı ancak son derece önemli
bir yer bulan kavramlardan biri sivil itaatsizliktir. Dünyada ve ülkemizde
birbiri ardına ortaya çıkan ve giderek güçlenen toplumsal hareketlerin
tercih ettiği mücadele biçimlerinden biri olan sivil itaatsizlik, hukuk dışı
ve radikal bir kavram olarak görülerek tartışma dışına itilmediği takdirde
teorik olarak içerdiği olanaklar ve toplumsal gerçekliğe ilişkin sunduğu
F. Ceren Akçabay
107
ipuçları ile yeni yüzyılın gerektirdiği devlet ve hukuk sistemi hakkında
önemli fikirler verebilecek niteliktedir.
II- Devlet ve Şiddet
Şiddet, şüphesiz toplumu kontrol etmek için kullanılan en eski ve
en etkili araçtır. Bu nedenle, şiddet, toplumsal iktidarın siyasal biçiminin
tanımlayıcı unsuru olarak kabul edilmektedir. Hiçbir devlet, polis yahut
buna benzer askeri bir güce sahip olmaksızın var olamaz. Günlük hayattan yola çıkıldığında şiddet ve siyasal iktidar arasındaki bu zorunlu ilişki
kimi zaman fazla görünür olmasa da, devlet, doğrudan doğruya ya da sık
sık başvurmasa dahi, şiddet araçları üzerinde kontrol sahibi olmaksızın
toplum üzerinde egemenlik sağlayamaz2. Siyasal iktidar meşruluğunu
kaybettiği oranda şiddete ya da şiddet tehdidine dayanarak itaati sağlar3.
Siyasal iktidarın meşruluğu, toplum üyeleri ya da en azından bunların
çoğunluğu tarafından tanınmasından gelir. Meşruluğu konusunda görüş
birliği olamayan iktidar, iktidar olmaktan çıkarak güce dönüşür ve ancak
kendisine boyun eğilmesini sağlayabildiği sürece varlığını sürdürür4.
Siyasal iktidar, şiddet araçları üzerinde, her zaman belli bir ölçüde
denetimi gerektirmekle birlikte, şiddet araçlarının kesinleşmiş sınırlar
içinde tekel altına alınması modern devlete özgüdür5. Modern devleti
şiddet tekeline bağlı olarak açıklayan Max Weber’e göre: “Devlet, belli
bir arazi içinde, fiziksel şiddetin meşru kullanımını tekelinde bulunduran
insan topluluğudur6.” Modern öncesi toplumlarda şiddetin yaygınlığı iç
barış açısından tehdit yaratarak güvensizliğe neden olduğu için, modern
2
Poggi, bu görüşü, Peter Berger’in zihin açıcı örneği ile pekiştirmektedir. Berger’e
göre: “Şiddet uygulamasında, uyarılar ve kınama cezası gibi çok sayıda aşama bulunabilir. Ancak, tüm bu uyarılar göz ardı edildiğinde, trafik cezası ödemek kadar basit
bir meselede bile en sonunda karşı karşıya gelinecek durum, birkaç polisin kapıda
kelepçe ve polis arabası ile beklemesidir.”, aktaran Gianfranco Poggi, Devlet: Doğası, Gelişimi ve Geleceği, Aysun Babacan (çev.), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2008, s. 4-5.
3
Münci Kapani, Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, Ankara, 2007, s. 92.
4
Maurice Duverger, Siyaset Sosyolojisi, Şirin Tekeli (çev.), Varlık yayınları, İstanbul,
2004, s. 132.
5
Antony Giddens, Modernliğin Sonuçları, Ersin Kuşdili (çev.) Ayrıntı yayınları, İstanbul, 2000, s. 58.
6
Max Weber, Sosyoloji Yazıları, Taha Parla (çev.), İletişim Yayınları, İstanbul, 2006,
s. 132.
108
devletin şiddet tekelinin meşruluğunu toplumsal barış ve güvenliği sağlama işlevinden aldığı kabul edilmektedir. Ancak, modern devletin
elinde topladığı şiddet gücü, toplumsal şiddetin önlenmesini sağlayabileceği gibi kapsamlı bir baskı aygıtı ve pratiğinin doğmasına da yol açabilecek niteliktedir. Bu noktada, şiddet tekeline sahip modern devletin
dizginlenmesi için başvurulan mekanizma hukuk devleti olmuştur. Modern devleti hukuktan hareketle temellendirmek ve örgütlemek olarak
açıklanabilecek hukuk devleti, şiddet tekelinin kullanımının ve potansiyel kullanım alanlarının hukuka göre belirlenip sınırlanmasını içerir7. Bu
noktada dikkat çekilmesi gereken ise, hukukun araçsal yapısının devletşiddet ilişkisinde neden olduğu paradokstur.
Modern devlet şiddet tekeline sahip olmak için hukuku kullanır.
Şiddetin bireysel kullanımları hukuk normları ile engellenir8. Hukuk
normlarına aykırı davranışlar ise, devletin şiddet tekeli sayesinde örgütlenen yaptırımlarla karşılaşır. Bu, hukukun, devletin şiddet tekeli ile ilgili rolünün sadece bir boyutunu oluşturur. Diğer yandan, hukuk devletinde, yani hukukun sadece bir kural bütünü olarak devletin yanında
varlık göstermekle yetinmeyip devletin faaliyetlerine egemen olduğu
koşullarda, hukukun esas rolü, devletin şiddet tekelinin denetlenmesidir.
Dolayısıyla hukuk devletinde, hukuk bir yandan devletin şiddet tekelinin
oluşumunu sağlarken bir yandan da şiddet tekelinin kontrolünü ve sınırlamasını sağlar.
III- Kanun Devleti, Hukuk Devleti ve İnsan Hakları
Siyasal iktidarın sınırlandırılmasına yönelik arayışların düşünsel
kökleri oldukça erken dönemlere kadar götürülebilmekle birlikte, hukuk
devleti, modern devlete ilişkin bir sınırlandırma çabası olarak ortaya
çıkmıştır. Önceleri kapitalist toplumun üzerine inşa edilen modern devletin meşruluğuna imkan sağlayan ve yasallığı meşruluk için yeterli gören biçimsel bir kavrayış ile başlayan bu arayış, sadece kendi koyduğu
ve istediği an değiştirebildiği yasalara uymanın modern devleti yeterince
7
Mithat Sancar, “Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk Devleti” Doğu Batı
Düşünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13, s. 28, 36-38.
8
Kurtul Gülenç, “Hukuk ve Şiddetin ‘Hayaletimsi’ Birlikteliğinin Benjaminci Eleştirisi
Üzerine Bir İnceleme, HFSA 20. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2010, s.
59.
F. Ceren Akçabay
109
sınırlandıramadığı görülerek zaman içinde, özgürlük ve insan onurunu
temel alan maddi bir içeriğe kavuşmuştur9.
Hukuku, devletin koyduğu kurallara indirgeyen otoriter kavrayış,
hukuk devletinden çok kanun devletine karşılık gelir. Kanun devleti,
devletin varlığının devamı gerekçesini öne sürerek siyasal iktidarın meşruluk kaynağı olan hukuku, etik kurallar ile insan haklarını bağlamından
kopartarak yasaya indirger10. Gerçekte yasadan çok, vatan, lider ve milli
kahramanlık gibi insanı ikincil konuma düşüren insanüstü değerler11
etrafında meşrulaştırılmaya çalışılan bu iktidar biçiminin siyasal iktidarı
araç değil amaç olarak gören yaklaşımının aşılması için, devlete, içeriği
etik ilkeler ve insan hakları ile belirlenmiş anayasal bir statü kazandırılması gerekmektedir12. Bu nedenle, siyasal iktidarın sınırlanması ve hukuki güvenliğin sağlanması için, yasama yetkisini kurallara bağlayacak,
siyasal katılım haklarını güvence altına alacak, insan hak ve özgürlüklerini temel normatif eksen haline getirecek anayasalar ve demokratik
parlamentarizm ortaya çıkmıştır13.
Otoriter ve totaliter rejimlerden anayasal demokrasiye geçişi sağlayan hukuk devleti, hukukun üstünlüğü, hukuk önünde eşitlik ve erkler
ayrılığı ilkeleri doğrultusunda siyasi iktidarın temel haklar ekseninde
sınırlandırılması anlamına gelmektedir. Hukuk devletinin minimum
standartları kabul edilen bu ilkelerin varlığı, dar anlamda hukuk devletinin varlığı için yeterli görülmekte ve prosedürel hukuk devleti olarak
tanımlanmaktadır. Şüphesiz prosedürel hukuk devleti, sınırlandırılmamış
bir siyasi iktidara göre ileri bir noktayı temsil etmekle birlikte, meşru bir
anayasal demokrasinin varlığı için yetersizdir. Demokratik hukuk devletinin meşruluğu hukuk devletinin belli bir içeriğe kavuşturulması ve hu9
Mithat Sancar, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, İletişim Yayınları, İstanbul,
2004, s. 34-35.
10
Kanun devleti, devlet aklı ya da hikmet-i devlet (raison détat) gibi kavramlar etrafında tartışılmaktadır. Bkz. Zühtü Arslan, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük Sarkacı”, Doğu Batı Düşünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13, s. 70-75.
11
İnsanüstü değerler açısından ayrıntılı bir tartışma için bkz. Yasin Ceylan, “İnsan
Hakları ve İnsanüstü Değerler”, HFSA 13. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, 2004, s.
42-45.
12
Arslan’ın dikkat çektiği üzere kanun devletinin hukuk devletine dönüşebilmesi için
anayasaya sahip olması yeterli görülemez. Diğer hukuk düzenlemeleri gibi anayasalar da keyfi hükümler taşıyabilir. Bu nedenle, hukuk devleti için anayasanın içeriği
konusunda kesin gereklilikler ekseninde belirlenmelidir. Bkz. Arslan, s. 79.
13
Mithat Sancar, “Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti, s. 80-81.
110
kuk dışı bir takım değerlere dayandırılması ile mümkün olabilir14. Daha
geniş bir hukuk devleti kavrayışına denk gelen ve içerikli hukuk devleti
olarak adlandırılan bu yaklaşım, hukuk devletini daha çok adalet ve hak
ekseninde geliştirilen tartışmalar doğrultusunda ortaya çıkan değerlerle
içeriklendirmektedir15.
Hukuk devleti tartışmalarının geldiği nokta itibariyle bugün, demokratik hukuk devleti, bu iki yaklaşım bir araya getirilerek bütüncül
şekilde, modern devletin hem belirli yüksek hukuk ilkeleriyle ve değerlerle bağlanması, hem de belirli hukuki güvenceler ve süreçler sağlanarak biçimsel düzeyde sınırlanması olarak tanımlanmalıdır.16 Dolayısıyla,
hukuk devleti, hukuk sınırları içerisinde hareket eden devlet anlamına
gelmekle birlikte, hukuk devleti kavramının vurguladığı “hukuk”, devletin vaaz ettiği hukuk değil, meşruluğunu evrensel değerlerden alan
hukuktur. Eşitlik, adalet ve insan hakları kavramlarının vücut bulmasını
sağlayan bu evrensel değerler, siyasal iktidarı sınırlandıracak anayasacılık düşüncesinin de ahlaki zeminini oluşturur17.
Günümüz demokratik hukuk devleti içinde düşünüldüğünde, hukuk, devletin şiddet tekelini bir baskı aygıtı yaratacak şekilde oluşturup
meşrulaştıran ve içeriği her türlü keyfiyet içerisinde belirlenebilen bir
normlar bütünü olmaktan çıkarak, güvenlik, eşitlik ve özgürlük gibi
toplumsal değer ve ihtiyaçların karşılanmasını sağlayabilir. Her ne kadar
modern devlet içinde hukuk, sadece araçsal imkanları ile öne çıkarılmışsa da, hukuk, sadece meşruluk, değişim ve denetim sağlayan bir araç
değil, aynı zamanda toplumsal gerçekliği yansıtan ve adalet idesine yönelmiş bir yapıdır. Hukuk normları, sadece yürürlük kazanmakla veya
herhangi bir biçime konulmuş olmakla hukuksallık özelliği edinmezler.
Hangi biçimde oluşturulursa oluşturulsun hukuk normları belirli değerler
içerirler. Bu nedenle, toplumsal gerçeklik ve adalete uygun olmayan
14
Michel Rosenfeld, “The Rule of Law and the Legitimacy of Constitutional
Democracy”, Southern Californian Law Review, Cilt: 74, 2000-2001, s. 1307-1314.
15
Johathan Rose, “The Rule of Law in The Western World: An Overview”, Journal of
Social Philosophy, Cilt: 40, No: 4, Kış 2004, s. 457-464.
16
Benzer bütüncül bir hukuk devleti tanımı, hiç de şaşırtıcı olmayacak biçimde Türkiye’de “sivil itaatsizlik” tartışmalarının başlangıç noktasını ve belkemiğini oluşturan
Hayrettin Ökçesiz’in “Sivil İtaatsizlik” kitabında bulunabilir. Ayrıntılı bilgi için bkz.
Hayrettin Ökçesiz, Sivil İtaatsizlik, Eko Kitaplığı, İstanbul, 2001, s. 91-93.
17
Mustafa Erdoğan, “’Hikmet-i Hükümet’ten Hukuk Devletine Yol Var mı?”, Doğu
Batı Düşünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13, s. 53.
F. Ceren Akçabay
111
normların da hukuk olarak kabul edileceğini söylemek hukuku yasa koyucunun ya da yasa koyucuyu belirleyen çoğunluğun iradesine indirgemek anlamına gelir18. Oysa evrensel değerler içermeyen hukuk, siyasal
iktidara meşruluk yani dayanak kazandırmak bir yana kendisi dayanaksız kalacak, toplumsal gerçeklikten ve yaygın olarak kabul edilen adalet
anlayışlarından kopuk olduğu ölçüde toplumu belirleme yetisinden yoksun olacaktır19.
Normatif bir yapı yani kural sistemi olarak hukuk, zorunlu olarak
olması gerekene ilişkin bir içerik taşır; hukukun idesini teşkil eden toplumsal talepler ve adalet arayışının hukukla ilişkisinin gözlerden uzak
tutulması, hukukun içeriğinin siyasal iktidarın ihtiyaç ve beklentileri
çerçevesinde belirlenmesine ve baskıcı yönetimlerin ortaya çıkmasına
neden olmaktadır. Demokratik bir hukuk devleti arayışı, özgürlük ve
insan onuru gibi kavramlar etrafında örülen insan hakları doğrultusunda
siyasal iktidarın sınırlanmasını sağlayacağı gibi hukukun çok boyutlu
yapısının ortaya koyarak hukukun araçsal kullanımının da önüne geçilmesini sağlayabilir.
Demokratik hukuk devleti söz konusu olduğunda, dikkat çekilmesi
gereken bir diğer nokta, bu devlet yapısı içinde hukuk devletine içeriğini
veren evrensel değerlerin, siyasal iktidar gibi, siyasal iktidarın oluşmasını sağlayan demokrasiye de sınırlılıklar getirmesidir. Anayasal demokrasi olarak tanımlanan bu demokrasi kavrayışında parlamento yani yasa
koyucu mutlak bir güce sahip değildir. Siyasal iktidara karşılık gelen
çoğunluk20, azınlığın hak ve özgürlükleri ve anayasanın içerdiği evrensel
değerler doğrultusunda sınırlanır21. Demokratik hukuk devletinin
meşruiyetinin kaynağı, hukuku oluşturan parlamentonun gerisindeki
“milli irade” değil”, toplumu oluşturan özneler arasındaki ilişkiler ve
iletişim çerçevesinde geliştirilen hukuk idesidir. Bu açıdan bakıldığında,
parlamento siyasal iktidarın vücut bulduğu “yasa koyucu” değil, toplum18
Ahmet Gürbüz, Hukuk ve Meşruluk: Evrensel Erdem Üzerine bir Deneme, Beta
Yayınları, İstanbul, 2004, s. 68 vd.
19
Carl J. Friedrich, The Philosophy of Law in Historical Perspektive, TheUniversity of
Chicago Press, Chicago&London, 1963, s. 202-203.
20
Çoğunluğun kararı ancak karar alma süreçlerinde yeterli iletişime, herkesin düşüncesini açıklamasına izin veren, bunun için gerekli mekanizmaları oluşturan ve ifade
edilen düşünceleri ciddiye alan, gelişmeye, öğrenmeye açık yetenekli bir demokrasi
de anlamlıdır. Bkz. Coşar, s. 19.
21
Arslan, s. 81-82.
112
sal talepler ve adalet konusunda toplumsal iletişimin gerçekleştiği siyasal bir alan olarak görülmelidir22.
Özgürlük, eşitlik ve adalet gibi evrensel değerler bu anlamda demokrasinin olmazsa olmazları olarak görülmelidir. Özellikle adalet kavramı, demokratik hukuk devletinde toplumsal talepleri ve insan haklarını
yaşamsal kılacak en anlamlı kavramdır. Bu nedenle, demokrasi ancak
hukuk devleti içinde adalet kavramına dönük hukuk normlarının oluşmasını sağladığı ölçüde anlamlıdır. Bu anlamda adalet, hukukun oluşumu
açısından bir tür hedef ve yön belirleyicidir. Adalet kavramı içeriksiz bir
isteme ilkesi olarak anlaşıldığında demokrasi ve insan hakları arasında
bir çeşit köprü oluşturarak hukukun evrensel değerler ışığında belirlenen
insan haklarına uygun şekilde oluşturulmasını sağlayabilir23.
Adalet, çoğu zaman sanıldığının aksine belirli içerikli ilkelerin etkin kılınması değil, toplumsal ve siyasal ilişkileri düzenleyen normlara
ilişkin bir taleptir. Bir isteme ilkesi olarak adaletin ortaya koyduğu talep,
toplumsal, siyasal ve hukuksal kararlar belirlenirken insan haklarının
gerektirdiği ilkelerin baz alınmasıdır. Dolayısıyla, adalet bir talep olmakla birlikte hukukun dayandığı ilkeler, bu talebin konusunu oluşturan
insan haklarından türemektedir24. Hak, kişinin toplumdan isteyebileceği,
kullanabileceği yetkilerdir. İnsan hakları ise bireylerin salt insan olmalarından kaynaklı olarak kazandıkları haklardır25.
İnsan hakları, insanların insan oldukları için özel bir muamele
görmeleri gerektiği düşüncesine dayanır. Belirli tarihsel koşullarda insa22
Bu görüş Jurgen Habermas’ın siyasal iktidarın meşruluğu açısından insan hakları ile
halk egemenliğini birbirine denk gören bakış açısı ile temellendirilebilir.
Habermas’ın yaklaşımına ilişkin ayrıntılı tartışmalar için bkz. Jurgen Habermas,
Between Facts and Norms: Contribution to a DiscourseTheory of Law and
Democracy, William Rehg (çev.), The MIT Press, Cambridge, 1996, s. 127. Ancak,
Sururi Aktaş’ın belirttiği gibi, bu kavrayış, müzakereci demokrasi içinde insan haklarının halk egemenliği tarafından devre dışı bırakılamaması sonucunu doğurabilir. Bu
nedenle, meşruluk esas olarak insan onurunu temel alan bir haklar zeminine oturtulmalıdır. Bkz. Sururi Aktaş, “Müzakere (Söylem) Etiği, Demokrasi ve Meşruluk”,
EÜHFD, Cilt: 15, Sayı: 1-2, Haziran 2012, s. 1-20.
23
Nesrin Kale, “Hukukun Adalete Uygunluğu”, HFSA 9. Kitap, İstanbul Barosu
Yayınları, İstanbul, 2004, s. 60-63.
24
Ioanna Kuçuradi, “Adalet Kavramı”, Çağdaş Hukuk Felsefesi ve Hukuk Kuramı
İncelemeleri, Hayrettin Ökçesiz (haz.), Alkım Yayınevi, 1997, s. 322-329.
25
Ioanna Kuçuradi, İnsan Haklarının FelsefiTemelleri, Metaksan Ld., Ankara 1982, s.
7.
F. Ceren Akçabay
113
nın yapısal olanaklarına ilişkin değerin bilgisinden türer. Herhangi bir
hakkı, insan hakkı yapan özellik bu tür muameleye ilişkin bir talep getirmesidir. Devlet açısından bakıldığında, insan hakları, insana uygun
muameleyi mümkün kılan koşulları ortaya çıkaran normlardır. Hukukun
oluşturulmasında ve uygulanmasında temel alınması gereken öncüller
insan haklarında ifadesini bulan etik ilkelerden oluşmaktadır. Hukukun
birbiriyle çatışan kişisel ve grupsal çıkarların korunması vasıtasına dönüşmemesi için, adaletin gerçekleşmesi ve insan onurunun korunması
için insan haklarına dayalı bir hukuk sisteminin varlığı zorunludur26.
Aksi takdirde, salt “milli irade” gibi insanüstü bir değerle meşrulaştırılan
siyasal iktidarın buyruğu ile eş anlama gelecek olan hukuk, siyasal iktidar nasıl gerekli görürse o şekilde kullanılacak basit bir araca dönüşecektir27.
Evrensel adalet arayışı ve insan haklarına yönelik toplumsal taleplerin gelişimi ile orantılı şekilde demokratik hukuk devletine ilişkin
yaklaşımlar da gelişim göstermekle birlikte, günümüzde demokratik
hukuk devletine ilişkin genel olarak kabul gören bir takım asgari özelliklerin varlığından söz edilebilir. Bu özelliklerden başlıcaları; seçme ve
seçilme özgürlüğü, ifade ve örgütlenme özgürlüğü, yasa önünde eşitlik,
mahkemelerin bağımsızlığı, kuvvetler ayrılığı, kişinin bedeni ve psikolojik bütünlüğünün dokunulmazlığı, gelir farklılıklarına rağmen insanların genel olarak kendilerini gerçekleştirme koşullarının varlığı, azınlık
hakları28 ve çoğulculuk kuralı olarak sayılabilir. Demokratik hukuk
devletinin varlığından bahsedilebilmesi, adalet ve insan haklarına ilişkin
toplumsal taleplerden yola çıkılarak gelişen bu temel ilke ve hakların
varlığına bağlıdır. Bunun yanında mutlak ve ebedi adil bir demokrasiden
ya da hukuk devletinden söz edilmesi mümkün olmayacağı için yasala26
Ioanna Kuçuradi, “Etik İlkeler ve Hukukun Temel İlkeleri Olarak İnsan Hakları”,
HFSA 13. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2005 s. 36-41.
27
Bu sonuç, Marksist geleneğin hukukun üstünlüğüne yönelttiği “sınıf eksenli” eleştiriler ile örtüşür niteliktedir. Frankfurt Okulu içinde gelişen bu bakış açısına göre, hukuk devleti ile sağlanmaya çalışılan hukukun üstünlüğü, siyasal iktidarın temsilcisi
olduğu kişisel ve sınıfsal çıkarları korumanın bir aracı haline gelen hukuku gizlemekten başka bir anlama gelmez. Hukukun üstünlüğüne ilişkin Marksist eleştiri için
bkz. Arslan, s. 84.
28
Demokraside, son kertede çoğunluk karar verecektir ancak çoğunluk, birinci olarak
azınlık haklarının da dahil olduğu dokunulmaz ve devredilmez insan haklarına aykırı
karar vermemeli ve karar verme sürecinde herkesin sözünü söylemesine olanak tanımalıdır. Bkz. Coşar. 20.
114
rın birden fazla kez görüşülmesi, anayasa yargısı ve sivil itaatsizlik gibi
düzeltici mekanizmalara gereksinim olduğu da açıktır29. Dolayısıyla,
günümüzde, dikkatli ve ölçülü şekilde başvurulduğu takdirde sivil itaatsizlik, düzenli ve özgür seçimler ve bağımsız mahkemeler kadar adalet
ve insan haklarına ilişkin ve demokratik hukuk devletinin varlığı ve devamı için gereklidir.30
IV- Direnme Hakkı ve Sivil İtaatsizlik
Hiç bir devlet kendiliğinden ve sürekli şekilde hukuk devleti kimliği taşıyamaz. Devletin hukuk devleti sınırları içinde tutulması için dirence ihtiyaç vardır. Bu direncin kaynağı, hukuk devletinin varlık sebebini oluşturan insandır. Hukuk devleti, özellikle demokratik hukuk devleti, bir düzen olmaktan çok insan direncini olanaklı kılarak var olan bir
programdır31. Hukukun idesini insan haklarına göre belirleyen hukuk
devleti, durağan bir yapı olmayıp kişilerin karşılıklı iletişimleri ile oluşturulup geliştirilen bir içeriğe sahip bir süreçtir32. Hukuk devletine ilişkin
tüm tartışmalar direnme hakkının izlerini taşır. Direnme hakkı, günümüzde modern hukuk sistemleri tarafından içerilmemekle birlikte modern devlet ve hukuk düzeninin ortaya çıkmasını sağlayan köken haktır33. Hukuk devleti, daha önce de açıklanmaya çalışıldığı gibi; hem in29
Coşar, s. 16-17 ve 20.
John Rawls, “Sivil İtaatsizliğin Tanımı ve Haklılığı”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil
İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. 70.
31
Hayrettin Ökçesiz, “Hukuk Devletinde Direnme Hakkı”, HFSA 10. Kitap, İstanbul
Barosu Yayınları, İstanbul, 2004 s. 124-129
32
Hayrettin Ökçesiz, Sivil İtaatsizlik, Eko Kitaplığı, İstanbul, 2001,s. 100.
33
18.yy devrimlerini meşrulaştırarak modernitenin manifestoları kabul edilen Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi (1776) ve Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin
(1789) ortaya çıkmasını sağlayan, baskıya karşı direnme hakkı yahut direnme hakkı,
modern hukukun ideolojisini oluşturan liberal hukuk anlayışı tarafından “hukuk ve
düzenin korunması” gerekçesi ile itina ile reddedilmesine rağmen tamamen
sönümlenmemiştir. Özellikle uluslararası hukukun pragmatik çizgisi ile “ulusların
kendi kaderini belirleme hakkı” çerçevesinde 20. yy’a taşınan direnme hakkı, II.
Dünya Savaşı’nı izleyen soğuk savaş döneminde de savaş karşıtı protestolar ve çevre
hareketleri ile ifade özgürlüğü kapsamında hukukta, sivil itaatsizlik eylemleri ile de
politikada tartışılmaya devam edilmiştir. Bkz. Costas Douzinas, “The “Right to the
Event”, The Legality and Morality of Revolution and Resistance”, Metodo.
International Studies in Phenomenology and Philosophy, Vol. 2, No. 1, (2014), s.
151-167.
30
F. Ceren Akçabay
115
san haklarının, dolayısıyla hukukun, devletin meşruluğunun merkezine
alınması, hem de siyasal katılım olanaklarının genişletilmesi ile yasaya
muhatap olan kişiyi özne haline getirerek itaati farklı bir noktaya taşımıştır34.
Demokratik hukuk devleti, meşruluğu basit bir yasallığa dayandırmadığı için, talep edeceği itaat mutlak bir itaat değil, nitelikli bir itaattir35. Siyasal iktidar, yaslandığı meşruluk zemini itibariyle direnç sahibi insanın onayına yani “sivil itaat”e ihtiyaç duyar. “Sivil itaat”, hukuk
devletinde direnme hakkının sürekli güncel tutulması anlamına gelir36.
Sivil itaatin var olmadığı durum ise sivil itaatsizliğin koşullarını hazırlar.
Bu nedenle, sivil itaatsizliğin sadece bir hak değil, aynı zamanda toplumun tutarsızlıklarını açığa çıkarıp düzeltme amacına yönelmiş bir görev
olduğu da ileri sürülmektedir37. Sivil itaatsizlik, hukuk düzenine karşı
değil, hukuk düzeni içindeki var olan ya da ortaya çıkabilecek haksızlıklara ya da hukuk düzeninin bozulma tehlikesine karşı bir araç görevi
görür38.
Sivil itaatsizlik, günümüz demokratik hukuk devletlerinde direnme
hakkının aldığı yeni şekildir39. Gerçekten sivil itaatsizlik, Henri D.
Thoreau, Mohandas K. Gandi ve Martin L. King gibi tarihin önde gelen
sivil itaatsizleri tarafından uygulanıp başarılı toplumsal sonuçlar doğurduktan sonra teorize edilmiştir40. Sivil itaatsizlik kavramı, “şu ya da bu
34
Sivil itaatsizliğin önemli savunucularından olan Hannah Arendt’e göre bunun nedeni,
yasanın egemenliği alında yaşayan insanların yabancı bir iradeye değil kendi iradelerine itaat ettiklerini kabul etmeleri ve bu sayede kamu ve birey menfaatleri arasındaki
çatışmanın ortadan kalkmasıdır. Bkz. Hannah Arendt, “Sivil İtaatsizlik”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013,
s. 106.
35
Jurgen Habermas, “Sivil İtaatsizlik Demokratik Hukuk Devletinin Denektaşı. Almanya’da Otoriter Legalizm Karşıtlığı”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik,
Çev. Yakup Coşar, Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. s. 130.
36
Hayrettin Ökçesiz, “Hukuk Devletinde Direnme Hakkı”, s. 126.
37
Bayard Rustin, “Sivil İtaatsizlik Üzerine”, Sivil İtaatsizlik ve Pasif Direniş, C. Hakan
Arslan (çev.), Vadi Yayınları, Ankara, 1999, s. 127.
38
Yakup Coşar, “Sivil İtaatsizlik”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup
Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. 16.
39
Douzinas, s.151-167; Vahap Coşkun, “Direnme Hakkı”, HFSA 5. Kitap, İstanbul
Barosu Yayınları, İstanbul, 2002, s.76.
40
Sivil itaatsizlik eylemlerinin tarihçesi hakkında bkz. Walter Harding, “Sivil İtaatsizlik’e Giriş”, Sivil İtaatsizlik ve Pasif Direniş, C. Hakan Arslan (çev.), Vadi Yayınları,
Ankara, 1999, s. 23-40.
116
ölçüde adil” ilişkilerin hüküm sürdüğü demokratik bir sistemde ortaya
çıkan ciddi haksızlıklara karşı, hukuki yolların tüketildiği noktada son
çare olarak başvurulan ve kendisine anayasayı ya da toplumsal sözleşme
gibi kuramsal tartışmalarda ifadesini bulan ortak adalet anlayışını temel
alan şiddet içermeyen yasa dışı politik eylem olarak tarif edilebilir41.
Bunun yanında, sivil itaatsizlik, farklı düşünürler tarafından yapılan ayrıntılı tartışmalarda çeşitli şekillerde tanımlanmıştır. Örneğin John
Rawls, sivil itaatsizliği, sınırlı da olsa adil ve demokratik bir devletin
anayasayı meşru kabul eden vatandaşları açısından geçerli gördüğünü
belirterek sivil itaatsizliği, yönetim siyasetinin ya da yasaların değişmesini isteyen, aleni, şiddetsiz, vicdani, fakat aynı zamanda siyasi olan,
yasa dışı bir eylem olarak tanımlar. Sivil itaatsizliği, demokrasinin ahlaki temeline ilişkin bir denek taşı olarak gören Rawls’a göre, bu tür eylemlerle toplumun çoğunluğunun adalet duygusuna hitap edilmekte ve
topluma enine boyuna düşündükten sonra, eşit ve özgür insanlar arasındaki toplumsal işbirliği ilkelerinin dikkate alınmadığı sonucuna varıldığı
mesajı verilmektedir42.
Sivil itaatsizlik, dar anlamda yasa karşıtı olmasına rağmen anayasayı ve toplumsal kurumları düzenleyen adalet ilkelerine dayanır ve anayasal sistemi korumanın ahlaki olarak savunulabilecek doğru yolunu
oluşturur. Bu nedenle, politik ilkeler dışında dini ya da pasifist herhangi
bir referansa başvurmamalı, herkesten uyması beklenebilecek adalet ve
sağduyuya dayalı ilkeleri temel almalıdır. Rawls’a göre, böylece sivil
itaatsizlik sadece yasaya dayalı olan iktidar anlayışını geliştirecek özgür
yönetim sistemi teorisinin bir parçasını oluşturacaktır. Toplum, eşit insanlar arasında bir işbirliği sistemi olarak algılandığında, haksızlığa uğrayanlar boyun eğmek zorunda değillerdir. Sivil itaatsizlik, bu toplumlarda anayasal sistemin istikrarını sağlayan eylemlerden biridir43.
41
Coşar, s. 10.
Rawls, ünlü yapıtı “A Theory of Justice”in sivil itaatsizliğe ilişkin bölümünde asıl
olarak Hugo A. Bedaus’un sivil itaatsizlik tanımından hareket etmektedir. Bedaus,
sivil itaatsizliğin unsurlarını, yasadışılık, aleniyet, şiddet içermeme, vicdanilik ve
doğrudan ya da dolaylı olarak çiğnenen bir yasa ile belirli bir hükümet politikasını
değiştirmeyi hedeflemek olarak açıklar. Bkz. Hugo A. Bedaus, “On Civil
Disobedience”, The Journal of Philosophy, Cilt: 58, No: 21, Aralık 1961, s. 653-665.
Rawls’ın tanımı için bkz. Rawls, s. 55-78.
43
Rawls, s. 70-72.
42
F. Ceren Akçabay
117
Jürgen Habermas’a göre ise, sivil itaatsizlik yalnızca kişiye özgü
inançların ve çıkarların temel alınamayacağı ahlaki bir protestodur. Kural olarak, önceden bildirilmiş ve hesaplanabilir kamuya açık bir eylemdir; hukuk düzeninin bütününe olan itaati etkilemeksizin, tekil normların
kasıtlı olarak çiğnenmesini içerir; normun çiğnenmesinin hukuki sonuçlarından sorumlu olmaya hazır bulunmak tutumunu gerektirir; sivil itaatsizliğin gerçekleştiği norm ihlali sembolik bir karaktere sahiptir. Buradan da zaten protesto araçlarının şiddetten uzak bulunması gerektiği sınırlaması doğmaktadır44. Habermas’a göre, sivil itaatsizlik, modern
anayasal devletin ahlaki olumlamaya duyduğu gereksinimden ileri gelmektedir. Pozitif hukuk kuralları, itaati, geçerliliklerini demokratik ve
anayasal işleyişe dayandırarak açıklasa da, hukuk devletinin bütünlüğü
söz konusu olduğunda anayasanın geçerlilikleri pozitif hukuka bağlı
olmayan ilkeler üzerine kurulmuş olması gerekir. Bu nedenle, demokratik bir devlette, hukuk düzeninin bütününe ilişkin olarak beklenebilecek
itaat mutlak değil, ilkeseldir. Sivil itaatsizlik, hukuk devleti sınırları
içinde, çoğunluğa yapılan bir çağrı olarak vatandaşın yönetime katılma
rolü çerçevesinde herkes açısından makul görülebilecek evrensel içerikli
anayasal ilkeler yaratılmasını ve hukuk devletinin meşruiyetinin sürmesini sağlar; bu bağlamda olgun bir politik kültürün vazgeçilmez unsurudur45.
Hannah Arendt’e göre ise, sivil itaatsizlik bir bireyin tekil davranışı ile ortaya çıkmaz. Ortak çıkardan çok, ortak bir düşünce ve hükümet
politikasına karşı çıkma kararıyla bir araya gelmiş siyasi azınlığın, yasaya aykırı, aleni ve barışçıl bir protesto biçimidir. Arendt, sivil itaatsizlik bakımından ahlak ve politika arasındaki farka da değinerek, eylemin
vicdan ve bundan çıkan bireysel sorumluluk ile değil politik bir bakış
açısıyla tartışılması gerektiğini vurgular. Bu açıdan bakıldığında
Arendt’e gore, bir fikrin gücü vicdana değil, politik olarak gündeme getirilmesine ve onu paylaşanların sayısına bağlıdır. Sivil itaatsizlik eylemcisi, bir grup adına onun iradesine uygun şekilde, kendisi için bir
44
Habermas, “Sivil İtaatsizlik Demokratik Hukuk Devletinin Denektaşı. Almanya’da
Otoriter Legalizm Karşıtlığı”, s.128.
45
Otoriter Legalizm Karşıtlığı”, s. 129-133 ve 135.
118
istisna oluşturmak için değil, temel bir anlayış farkından dolayı yasaya
ve iktidara karşı çıkar46.
Dworkin, sivil itaatsizliğin, hükümetin ve politik birliğin meşruiyetini esas olarak kabul eden kişilerin vatandaş olarak üzerine düşen
sorumluluklarından kaynaklandığını; politik, etik ve stratejik sorunlarla
ilgili fikir ayrılıkları dolayısıyla geliştiğini belirtir47. Anayasanın toplumun çıkarlarını ilgilendiren sıkıntılar karşısında yetersiz kalması halinde,
vatandaşlar tek tek bireyler halinde özgün egemenlik haklarına sahip
çıkabilmelidir. Bu anlamda demokratik hukuk devleti meşruluğun korunmasına muhtaçtır48.
Bu tanımların ortaklıkları üzerinden sivil itaatsizliğe ilişkin genel
bir yaklaşıma ve sivil itaatsizliğin içerdiği belli unsurlara ulaşmak mümkündür. Bu çerçevede incelediğinde, sivil itaatsizlik, “yasal protesto biçimlerine karşı bir hukuki normun çiğnenmesiyle; bencil ve olağan hukuk ihlallerine karşı dikkate ve saygıya değer bir ahlaki-siyasi motivasyonla işlenmesiyle; gizlice işlenen kriminel fiillere karşı kamuya açık
olmasıyla; geleneksel, klasik direnme hakkı, devrim, ihtilal, hükümet
darbesine karşı, duruma göre kamuya açıklığı ve şiddetsizliği ile; siyasi
teröre ve dinsel terörizme karşı, protesto edilen devlet ediminin haksızlığının diğer üçüncü kişilerce de görülebilir, anlaşılabilir ve yine kendisinin kaba güçten ayrılmış olmasıyla; ileri sürülebilecek samimiyetsizlik
iddialarına karşı edimin sonuçlarına katlanmaya hazır bulunmak tutumuyla temelde ayrılmaktadır49.” Dolayısıyla, sivil itaatsizlik, yasaya
aykırılık, demokratik hukuk devleti ile örtüşen ahlaki-siyasal değerlerin
savunulması, kamuya açıklık (alenilik), şiddetsizlik, hukuk sisteminin
geneline değil tekil haksızlıklara karşı oluşu ve politik ve hukuki sorumluğun üstlenilmesi unsurlarını içerisinde barındırır.
Sivil itaatsizliğin içerdiği bu unsurlardan hukuk uygulaması açısından en tartışmalı olanları şiddetsizlik ile politik ve hukuki sorumluluğun üstlenilmesidir. Sivil itaatsizlik eylemlerinin ortaya çıkmasının en
önemli nedeni devletin yasama, yürütme ve yargı erklerinin toplumdaki
46
Arendt, s. 83-84, 87-88, 93,99.
Ronald Dworkin, “Sivil İtaatsizliğin Etiği ve Pragmatiği”, Kamu Vicdanına Çağrı:
Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. 146-160.
48
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977, s. 206.
49
Hayrettin Ökçesiz, Sivil İtaatsizlik, s. 109.
47
F. Ceren Akçabay
119
adaletsizlik ve çelişkileri dengeli şekilde ele alamıyor oluşudur. Devletin
gelişmesi ve toplumsal sorunlara ilişkin görüş birliğinin sağlanması için
harekete geçen toplumsal kesimlerin siyasal ve hukuksal zeminde önlerinin tıkanması sivil itaatsizlik eylemlerinin ortaya çıkmasına neden
olur50. Ancak, daha önce de tartışıldığı gibi, “hukuk devleti”nden uzaklaşıldığı, hukukun üstünlüğü ilkesini reddedildiği oranda, meşruiyet zeminini yitiren siyasal iktidar, güçlenen muhalefeti sahip olduğu şiddet tekelini kullanarak geriletmeye ve itaat üretmeye çalışır. Dworkin’in belirttiği gibi, belli bir ahlaka aykırılığa, haksızlığa ya da toplumun hatta
çoğunluğun kendi çıkarları açısından dahi saçma ve anlamsız görülen
politik karar ve eylemler konusunda gerçekleştirilen sivil itaatsizlik eylemleri, asıl olarak ikna stratejisi üzerine kurulur; ikna edici sivil itaatsizlik olanaklarının yokluğu durumunda ise şiddet içermeyen, başarı
şansına sahip yıldırıcı stratejiler benimsenebilir51. Habermas ise eylemlere ilişkin tartışmaya farklı bir pencereden bakarak siyasi iktidarın tasvip ettiği protesto şeklini kinayeli bir şekilde açıklar. Buna göre, en iyi
protesto biçimi salonlarda yapılan gösterilerdir; gösteriler dışarıda yapıldığında yetişkin, düzgün giyimli vatandaşların düzenli yürüyüş kolu
biçimindeki görüntüden sapmaması ve vilayet önünde yapılan konuşma
ile sonlandırılması gerekir. Polisin ilk çağrısının ardından hemen eve
gitmeyenler “huzur bozucu” olarak görülüp güvenlik açısından tehdit
olarak nitelenir52.
Sivil itaatsizlik eylemlerinin şiddet boyutu tartışılırken kuşkusuz
yaşanması muhtemel mağduriyetler bağlamında meşru müdafaadan ve
hukuka aykırı olmayan şiddet eylemlerinden söz edilebilir53. Gerçekten
de barışçıl gösteriler esnasında kendilerini, devlet güçleri tarafından
kullanılan orantısız güç karşısında bulan kişilerin eylemlerinin “şiddetsizlik” unsurunun kuramsal bir düzlemde ele alınması ile anlaşılabilmesi
oldukça zordur. Örneğin, sivil itaatsizliğin en başarılı uygulayıcılarından
olan Martin Luther King’e göre, şiddetsizlikten anlaşılması gereken huzur ortamı değildir; gerginlik yaratmak şiddetsiz direniş eylemleri yürü50
Bayard Rustin, s. 131
Dworkin, s. 146-160.
52
Jurgen Habermas, “Sivil İtaatsizlik Demokratik Hukuk Devletinin Denektaşı. Almanya’da Otoriter Legalizm Karşıtlığı”, s. 123.
53
Hans Saner, “Demokrasilerde Direnme Sorumluluğu Üzerine”, Kamu Vicdanına
Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s.170.
51
120
tenlerin görevlerinin bir parçasıdır ve kararlı bir biçimde şiddete ve yıkıcı gerginliğe karşı olduğunu vurgulamasına karşın gelişme için elzem
olan yapıcı, şiddete dayalı olmayan gerginliğe ihtiyaç vardır54.
Dworkin’in belirttiği gibi, sivil itaatsizlik bencillik, öfke ve çılgınlıktan kaynaklanan sıradan yasa dışı eylemden farklıdır. Sivil itaatsizlik
eylemcileri, kendilerini toplum dışında görmedikleri gibi asıl olarak iktidarın ve siyasal birliğin meşruiyetini kabul ederler. Böylece sorumluluktan kaçmayıp aksine vatandaşlık görevlerinin kendilerine yüklediği
sorumluluk ile hareket ederler55. Demokratik hukuk devletinin çerçeve
koşullarından doğan sivil itaatsizlik, siyasal iktidarın meşruluğunun sarsılması ile ortaya çıkar, hukukun üstünlüğü çerçevesinde iş görmeyen,
anayasal hak ve özgürlüklere değer vermeyen otoriter bir siyasal iktidarın önüne geçmek için birey olma bilincine vurgu yapar ve yeni hakların
gelişiminde ön açıcı olur56. Dolayısıyla, sivil itaatsizlik tekil hukuk
normlarının çiğnenmesiyle ortaya çıkmasına rağmen anayasal sistemin
istikrarını sağlayan ve devamından yana eylemlerdir57.
Sivil itaatsizlik, siyasal iktidarın meşruluk kaybı üzerine hukuk
devletinin anayasal ve demokratik yapısını korumak yönünde bir çaba
olarak algılandığında, siyasal düzeyde meşru olduğu kadar hukuki
alanda da meşru kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Sivil itaatsizliğin bir unsuru olarak ortaya konan eylemin siyasi ve hukuki sorumluluğunun üstlenilmesi, sivil itaatsizlik eyleminin samimiyetinin ve hukuk sisteminin bütününe karşı olmadığının bir ifadesi olarak düşünülmektedir58. Sivil itaatsizlik eylemlerinin yasaya karşı itaatsizlik içermesi
nedeniyle ortaya çıkan hukuki sorumluluğun reddedilmesi ve eylemlerin
hukuka uygun sayılması, sivil itaatsizliği normalleştirerek çoğunluğa
yönelik çağrının etkisini düşüreceği gerekçesi ile eleştirilere konu ol54
Martin Luther King, “Birmingham Cezaevi’nden Mektup”, Kamu Vicdanına Çağrı:
Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s.199-200.
55
Dworkin, “Sivil İtaatsizliğin Etiği ve Pragmatiği”, s. 146-147.
56
İbrahim Ö. Kaboğlu, Özgürlükler Hukuku, 4. Baskı, Afa Yayınları, İstanbul, 1998, s.
140; İbrahim Ö. Kaboğlu, “Bildiri: Sivil İtaatsizlik”, İç. Sivil İtaatsizlik,
Disiplinlerarası Kolokyum 7–9 Kasım 1997 Uludağ/Bursa, Hayretin Ökçesiz (Yayına
Hazırlayan), İstanbul: Dünya Yerel Yönetim Ve Demokrasi Akademisi (Wald) Yayını, 1999, s.189-203.
57
John Rawls, “Sivil İtaatsizliğin Tanımı ve Haklılığı”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil
İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. 68.
58
F. Ceren Akçabay
121
maktadır59. Ancak, hukuk sisteminin meşruluğunun tartışmaya girdiği
koşullarda, bu meşruluğu yeniden yaratma adına girişilen eylemlerden
dolayı cezalandırmayı kabul etmek bir paradoks olarak da nitelendirilebilir. Bu nedenle, sivil itaatsizliğin sonucu doğan hukuki sorumluluğun,
yargılama sürecinin sonunda, eylem hukuka uygun görülerek geriye dönük olarak hukuki meşruluk kazanabilecektir60. Yasaya karşı itaatsizliğin, sadece yasa ihlalcisinin eyleminden dolayı verilecek cezayı kabul
etmesi koşuluyla haklı kabul edilmesi, sivil itaatsizliğin dayandığı adalete ilişkin esas tartışmayı yadsımak anlamına gelecektir61.
Sivil itaatsizliğin tanımı gereği yasaya aykırı oluşu, onun hukuken
cezalandırılması gereken bir eylem olarak görülmesini gerektirmeyeceği
gibi, aksine bu durum sivil itaatsizliğin demokratik hukuk devletine
ulaşma hedefine ulaşmasında yargı mekanizmasının önemine işaret etmektedir62. Hukukun normal işleyişi yetersiz olduğunda, hukuk, hukuk
dışı güçler tarafından kuşatıldığında, demokratik ve uzlaşmacı bir yolla
hukuk çerçevesinde değişiklik getirilebilmesi için sivil itaatsizlik eylemlerinin bağımsız bir yargı tarafından ele alınması gerekmektedir63.
Nitekim, ABD ve İngiltere gibi, yargı bağımsızlığının geliştiği ve yargı
kararlarının hukuk içinde önemli yer tuttuğu ülkelerde, sivil itaatsizlik
eylemleri hakkında verilen ve eylemleri evrensel insan hakları ilkeleri
çerçevesinde hukuka uygun olarak tanımlayan yargı kararları önemli
59
Otoriter Legalizm Karşıtlığı”, s. 135.
60
61
Arendt, s. 82-83.
62
TÖS (Türkiye Öğretmenler Sendikası)’na ilişkin olarak Türkiye’deki yargı
makamlarının verdiği kararlar bu noktada önemli bir örnek olarak görülmektedir.
Bkz. Sibel Yılmaz, “Demokratik Hukuk Devletinde Sivil İtaatsizlik Olgusu”,
http://www.umut.org.tr/UserFiles/SibelYilmaz_demokratik_hukuk_devletinde_sivil_
itaatsizlik_olgusu.pdf (16.02.2014). Yakın tarihte, Denizli’de açılan Gezi davasında
verilen gerekçeli karar da sivil itaatsizliğin hukuk-politika ve demokrasi tartışmalarındaki yerine ilişkin bir makale olarak okunabilir niteliktedir. Kararda şu ifadelere
yer verilmiştir: “Ayakta duranı, oturanı, yürüyeni, tencere tava çalanı, ışık yakıp
söndüreni tehdit, tehlike olarak görmek, sesini kesmek için mücadele etmek bırakın
ilerisini demokrasi ile bağdaşmaz. Şiddet unsuru taşımayan sadece etkiye tepki ölçüsü doğrultusunda tepki gösteren bu sanıkların suç işleme kastı ile hareket etmediklerinin düşünülmesi gerekir…” 12 Mart 2014 tarihli Hürriyet Gazetesi Haberi,
http://www.hurriyet.com.tr/gundem/25993323.asp; (25.04.2014)
63
Harrop A. Freeman, “Sivil İtaatsizlik Üzerine”, Sivil İtaatsizlik ve Pasif Direniş, C.
Hakan Arslan (çev.), Vadi Yayınları, Ankara, 1999, s. 109-119.
122
hukuki ve toplumsal değişimlerin ortaya çıkmasına neden olmuştur64.
Rawls ve Dworkin gibi düşünürler sivil itaatsizlik eylemleri için katı
olmayan bir cezai takibin uygun olduğunu vurgularken, Habermas, hakimlerin sivil itaatsizlik eylemlerinin adi suçlardan farklı olduğunu açık
bir biçimde ortaya koymak zorunda olduklarını savunur. Habermas’a
göre, hukuk kurallarını ihlal eden sivil itaatsizlik eylemcilerinin eliter bir
zihniyet veya narsist güdülerden değil demokratik meşruluk iddiasından
yola çıktıkları unutulmamalı, bugün yasadışı kabul edilen yahut yarın da
haksız bir konumda olacak insanlara karşı saygı muhafaza edilmelidir.
Hakim ve savcıların, sivil itaatsizlik eylemlerinin demokratik hukuk eylemleri açısından önemini görmezden gelip söz konusu eylemleri sıradan
hukuka aykırılıklarla eş görmeleri “otoriter yasacılık zemini”nin ortaya
çıkışına neden olur65. Hukuk devletinden kopuş anlamına gelebilecek
otoriter yasacılık zemininin yaratımı ise, hukukun tartışmalı meşruluğuna vurulacak son darbedir.66 Sivil itaatsizlik, politik pratiğin yasa dışı
ama gerekli bir düzelticisi olarak görüldüğünde ise, sivil itaatsizlik hakkı
kabul edilerek ya da eylemciler cezalandırılmayarak daha “adile yakın
bir sistem”in varoluş koşulları hazırlanabilir67.
64
Bu konuda en bilinen örnek, insan haklarının gelişimi açısından tarihi bir adım olarak
görülen Amerikan Yüksek Mahkemesinin Montgomery Otobüs Eylemi sonrası verdiği “Browder v. Gayle” kararıdır. Rosa Parks adlı siyahi bir kadının toplu taşıma
sisteminde uygulanan ırkçı kuralları çiğnemesi ile başlayan sivil itaatsizlik eylemlerine Martin L. King önderlik etmiş, yüksek mahkeme sivil itaatsizlik eylemleri ardından verdiği kararda söz konusu hukuk kurallarını anayasaya aykırı bulmuştur. Ayrıntılı bilgi için bkz. Joel B. Grossman, Mary H. Grossman, Law and Change in Modern
Amerika, California: Goodyear Publishing Company, 1971, s. 357 vd.
65
Otoriter Legalizm Karşıtlığı”, s. 134-136.
66
Bu noktada hatırlatılması gereken bir diğer husus, günümüz hakimlerinin ulusal
hukuk anlayışlarını aşıp uluslararası hukuk kuralları doğrultusunda önlerindeki olayı
ele alma zorunluluklarıdır. Yasalar yorumlanırken ve dosya incelenirken evrensel
değerleri ve insan olmanın başlı başına bir değer olduğuna kanaat getirmeyen hakim
hüküm vermeye yetkin görülmemelidir. Aksi takdirde müdahale ve eleştirinin olmadığı durağan bir hukuk sitemi ortaya çıkacak ve otoriter siyasal anlayışa kapı aralayacak, yapılan ezbere uygulamalarla hukuk idesi ile örtüşmeyen yargı kararları ortaya çıkacaktır. Bkz. Ceylan, s. 45; Tepe, s. 62.
67
Saner, s. 173.
F. Ceren Akçabay
123
V- Sivil İtaatsizlik Tartışmaları Bağlamında Çoğunluk ve
Azınlık Kavramları
Sivil itaatsizliğe ilişkin kuramsal tartışmalarda en sık başvurulan
kavramlardan ikisi çoğunluk ve azınlık kavramlarıdır. Sivil itaatsizliğin,
genel itibariyle, demokratik hukuk devletinin gelişimi açısından düzeltici
bir araç olarak görüldüğü düşünüldüğünde, çoğunluk ve azınlık kavramlarının bu tartışma açısından belirleyiciliği ortaya çıkmaktadır. Daha
önce de üzerinde durulduğu gibi, hukuk devleti, demokrasilerde siyasi
iktidara karşılık gelen çoğunluğun karar ve eylemlerinin sınırlandırılması anlamına gelirken; kanun devletinden farklı olarak meşruluk açısından otoriter yasacılık zemini yerine adalet ve insan haklarına dayalı
bir hukuk anlayışı kurarak çoğunluğa karşı azınlığı koruyan çoğulcu bir
anlayışı beraberinde getirir.
Demokrasinin özü, siyasal eşitlik ve çoğunluğun ülkeyi anayasa ve
hukuka uygun şekilde yönetmesi düşüncesine dayanır. Demokrasilerde,
siyasi iktidarın çoğunluğun iradesi olarak ortaya çıktığı düşünülürse,
yönetimin bir “sayı üstünlüğüne” indirgenmemesi için çoğunluk ilkesinin hak ve özgürlükler ekseninde sınırlandırılması gerekir. Çoğunluğun
sınırlanmaması halinde, kendisini sürekli çoğunluk haline getirebilmesi
zor değildir. Azınlığa dönüştürülemeyen bir çoğunluğun olduğu yerde
demokrasiden söz edilemez. Dolayısıyla demokrasi, çoğunluğa dayanmakla birlikte, azınlığı yok sayan ve sınırlanmayan bir çoğunluk demokrasinin yokluğu anlamına gelecektir. Aksini savunmak, Almanya’daki
Nasyonal Sosyalist rejimi, demokratik bir rejim olarak kabul etmeyi gerektirir68.
Hukuku değerden bağımsız bir normlar sistemi olarak ele alan
Kelsen’e göre dahi, çoğunluk ilkesi hiçbir zaman mutlak egemenlik anlamına gelmez; tanımı gereği azınlığın varlığının kabulünü gerektirir.
Demokrasilerde her ne kadar hukuk düzeni çoğunluğun iradesine göre
biçimlendirilse de, herhangi bir azınlığın hukuk düzeninin yaratımına
katılmasının sınırlandırılması, bu sınırlandırma çoğunluğun kararı ile
gerçekleştirilse bile, demokratik görülemez. Bu nedenle, mutlak ege-
68
Mehmet Turhan, “Anayasacılık Açısından Çoğunluk İlkesi”, Yıl: 1995, AÜHF Dergisi Cilt: 50, sayı:1, s. 401-413.
124
menliğinin önlenmesi için çoğunluk, azınlığın yararına olacak şekilde
sınırlandırılabilir69.
Hukuk, hukuk devletine içeriğini kazandıran adalet ve haklar bağlamında değere bağlı bir kavrayış ile tanımlandığında ise, çağdaş demokrasi, hukukun düzenlenmesi ve devletin örgütleniş sürecine insan haklarını temel alan bir yaklaşımın varlığına bağlıdır. Bu açıdan demokrasinin, kamunun yönetimine ilişkin kararların ilgili bütün vatandaşların
katılımıyla alındığı yönetim şekli olarak tarif edilmesi gerekmektedir.
Bu noktada başka bir zorunluluk ise karar alımına katılan bu vatandaşların devletin, toplumdaki herkesin temel hak ve özgürlüklerini korumak
için var olduğunun bilincinde olmalarıdır. Demokrasi, çok partili siyasal
hayat ve seçimlerle özdeşleştirilerek, çoğunluğun kural koyma ve yönetme hakkına indirgendiğinde, insan haklarını tehdit eder bir görünüme
bürünebilmektedir70.
Demokrasilerde, çoğunluk karar alma süreçlerinde belirleyici olmakla birlikte, insan haklarına dolayısıyla azınlıkların haklarına aykırı
kararlar alamayacağı gibi, karar alma sürecinde herkesin sözünü söylemesine olanak tanır71. Habermas’a göre, günümüz toplumunda ortak
kimlikler ve değerler bölünüp çeşitlenirken, yaşamsal sorunlara ilişkin
olarak demokrasilerde çoğunluğa dair bakış açısı değişmeksizin sürerse,
ulusal, etnik, dini azınlıklarla olduğu gibi bölünmeler olacak yani çoğunluk prensibinin asli işleyiş ve geçerlilik koşullarının zedelendiğinin
göstergesi olan ayrımcılık gündeme gelecektir. Çoğunluk kuralının meşruiyetini koruyabilmesi asgari bir takım koşulların varlığına bağlıdır72.
İçinde farklı dini, etnik, kültürel, ideolojik vs grupları barındıran
heterojen toplumlarda, otoriter rejimlerden farklı olarak demokratik hukuk devletlerinde, çoğunluğun azınlık üzerinde baskı kurmasının önlenmesi için temel hak ve özgürlüklerin korunması büyük önem taşımaktadır73. Azınlık kavramı denilince ilk akla gelen, dini, etnik ve bölgesel
69
Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Anders Wedberg (çev.), The
Lawbook Exchange Limited, New Jersey, 2007, s. 287.
70
İoanna Kuçuradi, “Yirmibirinci Yüzyılın Eşiğinde Demokrasi Kavramı ve Sorunları”, Hacettepe Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Dergisi, Cumhuriyetimizin 75. Yılı
Özel Sayısı, s. 24-25.
71
Coşar, s. 20.
72
Habermas, s. 140-141.
73
Rosenfeld, s. 1310-1311.
F. Ceren Akçabay
125
azınlıklar olmakla birlikte, günümüzde azınlık kavramı çerçevesinde
farklı yaşam ve davranış biçimlerine sahip tüm gruplar gelmektedir74.
Her çoğunluk demokrasisi içinde etnik kökeni, dini ya da dili vb farklı
azınlıkların ya da benzeri özellikleri olan bölgelerin seslerini bastırma,
bunlarla ilişkileri içinde kendisini otoriter bir çoğunluk yönetimine dönüştürme tehlikesini bünyesinde barındırır. Bu nedenle, çağdaş bir demokrasinin azınlıkları koruması, demokratik hükümet ve kurumların
iktidarın sınırları olduğunu kabul etmesi özel önem taşımaktadır75.
Sivil itaatsizlik, bu noktada, kurumlar dışı olmakla birlikte, politik
pratik ve demokrasinin işleyişi açısından, en az bağımsız yargı ve kuvvetler ayrılığı kadar önem taşıyan, sembolik özellikte, yasal olmayan
ancak meşru bir araçtır. Demokrasi, olgunluğunu, bu çağrılara karşı geliştirdiği tepki ile gösterir. Gelişkin bir demokratik hukuk devletinin
varlığı, sivil itaatsizlik eylemlerinin meşruluğunun kabul edilerek cezalandırma yerine katılım olanaklarının geliştirilmesi ve toplumda konsensüs oluşturulmaya çalışılması, söz konusu uygulama ya da yasanın tepkiler doğrultusunda yeni baştan ele alınmasına bağlıdır76. Böyle bir
demokrasi, mutlak doğrunun varlığına inanmayan ve kendisini mutlak
doğrunun temsilcisi olarak görmeyen, kendine güvenen, gelişmeye öğrenmeye açık demokrasidir77.
Demokratik hukuk devletinin sağlıklı olarak işlemediği durumlarda, örneğin, yüksek mevkilerdeki bireylerin cehaletleri ya da bireysel
çıkarları nedeniyle yasaların sınırlarını aşmaları, rüşvet işlerine bulaşmaları, açıkça yalan söylemeleri, güç alanlarını genişletmeleri ya da insan haklarını ihlal etmeleri durumlarında, parlamenter kontrol ve bağımsız mahkemeler gibi kurumsal denetim mekanizmalarının işletilememesi
halinde, ölçülülük ve etkinlik unsurları gözetilerek şiddet içermeyen
bütün direniş biçimleri kullanılabilir. Bu biçimlerden bazıları, yayımcı74
Coşar, s. 18.
Saner, s. 168.
76
Arendt’e göre, toplumsal muhalefetin susturularak devletin halk üzerinde egemenlik
kurduğu totaliter rejimlerde, sivil itaatsizlik gibi aleni eylemler ile kamuoyuna çağrıda bulunmaları beklenmez; bu noktada vatandaşlara düşen sorumluluk baskıyı içerden onaylamamaları ve caniyane eylemlere katılmamalarından ibarettir. Hannah
Arendt, “Diktatörlük Dönemlerinde Kişisel Sorumluluk”, Yakup Coşar, “Sivil İtaatsizlik”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, s. 191-192. Saner, s.172-173.
77
Coşar, s.20.
75
126
lık, eleştiri, propaganda, gösteri ve propaganda vb, normal koşullar altında yasaldır ve vatandaşlık haklarının kullanılması anlamına gelir78. Bu
yasal direniş biçimlerinin kullanımının zorlaştırılması ise sivil itaatsizlik
eylemlerini hukuki ve ahlaki açıdan bir zorunluluk haline getirecektir.
Rawls’a göre, çoğunluğun kötü niyetini ve düşmanca hedeflerini açıkça
ortaya koyması durumunda ise sivil itaatsizlik bile çok yumuşak bir karşı
çıkış olarak değerlendirilmelidir. Neticede, kamuoyuna yönelik bir çağrı
olan sivil itaatsizliğin başarısı, toplumun adalet ilkelerinin, özgür ve eşit
bireylerin işbirliği olarak algılanmasına bağlıdır79.
Sivil itaatsizlik, ortak bir çıkardan ziyade ortak bir düşünce etrafında ve çoğunluğun desteğine rağmen hükümet politikalarına karşı
çıkma kararı ile bir araya gelmiş örgütlü azınlıklar tarafından gerçekleştirilir. Bu açıdan önemli olan sayısal büyüklükten çok, sahip oldukları ve
etrafında birleştikleri düşüncelerin niteliğidir80. Hukuka dolayısıyla da
siyasi iktidara meşruluğunu veren adalet arayışı, çoğunluğun gücüne
rağmen kendi konumundan vazgeçmesine ve sivil itaatsizlik içinde olan
bireylerin taleplerini önemsemesine neden olmalıdır. Çoğunluk ve itaatsizlik eylemi içindeki azınlık grupların adalet anlayışlarındaki tüm farka
rağmen, karşılıklı olarak yer değiştirmeleri durumunda yaşanacakları
öngörmeleri, benzer adalet ilkeleri etrafında buluşmalarına ve adalet
duygusunun canlı bir politik güç olarak ortaya çıkmasına neden olabilir.
Vatandaşların adalet tasarımları arasında uyumun varlığı ve sivil itaatsizlik eylemlerinin dayandığı meşru zeminin kabulü, toplumsal barış ve
düzenin sağlanması için bir zorunluluktur81. Bu nedenle, sivil itaatsizlik
eylemini ortaya koyan örgütlü azınlıkların varlığı ve ortaya konan düşüncelerin niteliği, süreç içerisinde çoğunluğun ruh hali ve düşünceleri
üzerinde önemli ölçüde etkili olabilmektedir82.
78
Saner, s. 174-178.
Rawls, s. 65 ve 69.
80
Arendt, “Sivil İtaatsizlik” s. 84 ve 100.
81
Rawls, s. 74-75 ve 78.
82
Arendt, “Sivil İtaatsizlik” s. 118.
79
F. Ceren Akçabay
127
VI- Sonuç
Hukuk devleti, hukuka sahip bir devletten öte anlamlar içermektedir. Hukuku devletin koyduğu kurallara indirgeyen otoriter kavrayış,
siyasal iktidarı vatan, millet, lider gibi insanüstü değerler etrafında meşrulaştırarak hukuku toplumu belirlemeye yarayan basit bir araca dönüştürmeye meyillidir. Oysa toplumsal gerçekten bağımsız ve adalet idesine
yönelmeyen bir hukuk toplumu belirleme yetisinden de büyük ölçüde
yoksundur. Bu nedenle, demokratik hukuk devletinin sağlıklı olarak işlemediği, yani siyasal iktidarın toplumsal talepler ve etik ilkeler doğrultusunda sınırlandırılmadığı, siyasal katılım olanaklarının oluşturulmadığı
ve parlamentonun toplumsal iletişimin gerçekleştiği siyasal bir alan olarak değil, çoğunluğun temsili olarak algılandığı koşullarda, hukuka itaat,
yerini direnişe bırakmaya başlar.
Günümüzde direnişin en çok rastlanılan görünümü dar anlamda
yasa karşıtı olmasına rağmen anayasayı ve toplumsal kurumları düzenleyen adalet ilkelerine dayanan sivil itaatsizliktir. Sivil itaatsizlik, demokratik hukuk devletinin varlığı ve devamı açısından özgür seçimler ve
bağımsız mahkemeler kadar gerekli bir düzeltici mekanizmadır. Özellikle, demokratik hukuk devletinin önemli ölçüde zarar gördüğü, parlamenter kontrol ve bağımsız mahkemeler gibi kurumsal denetim mekanizmalarının işletilemediği, yayımcılık, eleştiri, gösteri ve propaganda
vb yasal direniş biçimlerinin kullanılamadığı hallerde sivil itaatsizlik
siyasal iktidarın meşruluk zeminini tartışmaya açmak için önemli bir
işlev görmektedir.
Meşruluğun, toplumdaki farklı beklenti ve talepler gözetilmeksizin
sayı üstünlüğüne dayalı şekilde çoğunluk iradesi etrafında şekillendirilmesi, hukuk devleti etrafında örgütlenmeyen demokrasilerin en önemli
açmazlarından biridir. Bu noktada, toplumda konsensüsün yeniden inşa
edilerek demokratik hukuk devletinin yeniden oluşturulması ise azınlık
olarak nitelendirilen farklı toplumsal grupların tepkilerinin önemsenmesi
ve hukukun bu doğrultuda yeniden ele alınması ile mümkündür. Hukuk
devletinin güvencelerinden yararlanamayan azınlıkların örgütlü tepkileri
sırasında başvurduğu en önemli eylem biçimlerinden olan sivil itaatsizlik
eylemleri, bu nedenle, sadece yasadışı görülerek kamusal tartışmanın
dışına itilmemeli aksine adalet ilkelerine dayalı olarak yapılmış bu kamusal çağrılara kulak verilerek sistem içindeki düzeltici işlevini yerine
getirmesi sağlanmalıdır. Aksi takdirde, çok az bir farkla çoğunluğa geçen toplumsal gruplar otoriter bir yasacılık zemini ile diğer toplumsal
128
grupları kamusal alanının dışına iterek zora dayalı ve sınırsız bir siyasal
iktidarın ortaya çıkmasını sağlayabilecektir. Bu durumda ise, etkiye karşı
olarak ortaya çıkacak tepki de zora dayalı olacak ve demokratik hukuk
devleti, yerini toplumsal kargaşaya bırakma tehdidi ile karşı karşıya kalacaktır.
KAYNAKÇA
Aktaş, Sururi, “Müzakere (Söylem) Etiği, Demokrasi ve Meşruluk”, EÜHFD, Cilt: 15, Sayı: 1-2, Haziran 2012, ss. 1-20.
Arendt, Hannah, “Sivil İtaatsizlik”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil
İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, ss. 79122.
Arendt, Hannah, “Diktatörlük Dönemlerinde Kişisel Sorumluluk”,
Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı
Yayınları, İstanbul, 2013, ss. 182-195.
Arslan, Zühtü, “Devletin Hukuku, Hukuk Devleti ve Özgürlük
Sarkacı”, Doğu Batı Düşünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13, ss. 65-87.
Bedaus, Hugo A., “On Civil Disobedience”, The Journal of
Philosophy, Cilt: 58, No: 21, Aralık 1961, ss. 653-665.
Ceylan, Yasin, “İnsan Hakları ve İnsanüstü Değerler”, HFSA 13.
Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, 2004, ss. 42-46.
Coşar, Yakup, “Sivil İtaatsizlik”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil
İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2013, ss. 929.
Douzinas, Costas, ‘The Right to the Event’, The Legality anda
Morality of Revolution and Resistance, Metodo. International Studies in
Phenomenology and Philosophy, Vol. 2, No. 1, (2014), ss. 151-168.
Duverger, Maurice, Siyaset Sosyolojisi, Şirin Tekeli (çev.), Varlık
Yayınları, İstanbul, 2004.
Dworkin, Ronald, Taking Rights Seriously, Cambridge, 1977.
Dworkin, Ronald, “Sivil İtaatsizliğin Etiği ve Pragmatiği”, Kamu
Vicdanına Çağrı Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları,
İstanbul, 2013, ss. 144-165.
Erdoğan, Mustafa, “’Hikmet-i Hükümet’ten Hukuk Devletine Yol
Var mı?”, Doğu Batı Düşünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13, ss. 45-59.
F. Ceren Akçabay
129
Freeman, Harrop A., “Sivil İtaatsizlik Üzerine”, Sivil İtaatsizlik ve
Pasif Direniş, C. Hakan Arslan (çev.), Vadi Yayınları, Ankara, 1999, ss.
110-126.
Friedrich, Carl J., The Philosophy of Law in Historical
Perspektive, TheUniversity of Chicago Press, Chicago&London, 1963.
Giddens, Antony, Modernliğin Sonuçları, Ersin Kuşdili (çev.) Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2000.
Grossman, Joel B., Mary H. Grossman, Law and Change in Modern Amerika, California: Goodyear Publishing Company, 1971.
Gülenç, Kurtul, “Hukuk ve Şiddetin ‘Hayaletimsi’ Birlikteliğinin
Benjaminci Eleştirisi Üzerine Bir İnceleme”, HFSA 20. Kitap, İstanbul
Barosu Yayınları, İstanbul, 2010, ss. 59-67.
Gürbüz, Ahmet, Hukuk ve Meşruluk: Evrensel Erdem Üzerine bir
Deneme, Beta Yayınları, İstanbul, 2004.
Habermas, Jurgen, Between Facts and Norms: Contribution to a
Discourse, Theory of Law and Democracy, William Rehg (çev.), The
MIT Press, Cambridge, 1996.
Habermas, Jurgen, “Sivil İtaatsizlik Demokratik Hukuk Devletinin
Denektaşı. Almanya’da Otoriter Legalizm Karşıtlığı”, Kamu Vicdanına
Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları, İstanbul,
2013, ss. 122-144.
Harding, Walter, “Sivil İtaatsizlik’e Giriş”, Sivil İtaatsizlik ve Pasif
Direniş, C. Hakan Arslan (çev.), Vadi Yayınları, Ankara, 1999, ss. 23-41.
Hürriyet Gazetesi, 12 Mart 2014, http://www.hurriyet.com.tr/
gundem/25993323.asp.
Kaboğlu, İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku, 4. Baskı, Afa Yayınları, İstanbul, 1998.
Kaboğlu, İbrahim Ö., “Bildiri: Sivil İtaatsizlik”, Sivil İtaatsizlik,
Disiplinlerarası Kolokyum 7–9 Kasım 1997 Uludağ/Bursa, Hayretin
Ökçesiz (haz.), Dünya Yerel Yönetim Ve Demokrasi Akademisi (Wald)
Yayını, İstanbul, 1999, ss.189-203.
Kale, Nesrin, “Hukukun Adalete Uygunluğu”, HFSA 9. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2004, ss. 60-67.
Kapani, Münci, Politika Bilimine Giriş, Bilgi Yayınevi, Ankara,
2007.
130
Kelsen, Hans, General Theory of Law and State, Anders Wedberg
(çev.), The Lawbook Exchange Lİmited, New Jersey, 2007.
King, Martin Luther, “Birmingham Cezaevi’nden Mektup”, Kamu
Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları,
İstanbul, 2001, ss. 195-216.
Kuçuradi, Ioanna, “Adalet Kavramı”, Çağdaş Hukuk Felsefesi ve
Hukuk Kuramı İncelemeleri, Hayrettin Ökçesiz (haz.), Alkım Yayınevi,
1997, s. 322-329.
Kuçuradi, Ioanna, İnsan Haklarının Felsefi Temelleri, Metaksan
Ld., Ankara 1982.
Kuçuradi, Ioanna, “Etik İlkeler ve Hukukun Temel İlkeleri Olarak
İnsan Hakları”, HFSA 13. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul,
2005 ss. 36-42.
Kuçuradi, Ioanna, “Yirmibirinci Yüzyılın Eşiğinde Demokrasi
Kavramı ve Sorunları”, Hacettepe Üniversitesi Edebiyat Fakültesi Dergisi, Cumhuriyetimizin 75. Yılı Özel Sayısı, ss. 21-27.
Ökçesiz, Hayrettin, Sivil İtaatsizlik, Eko Kitaplığı, İstanbul, 2001.
Ökçesiz, Hayrettin, “Hukuk Devletinde Direnme Hakkı”, HFSA
10. Kitap, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2004 ss. 122-130.
Poggi, Gianfranco, Devlet: Doğası, Gelişimi ve Geleceği, Aysun
Babacan (çev.), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2008.
Rawls, John, “Sivil İtaatsizliğin Tanımı ve Haklılığı”, Kamu Vicdanına Çağrı: Sivil İtaatsizlik, Yakup Coşar (çev.), Ayrıntı Yayınları,
İstanbul, 2013 ss. 55-79.
Rose, Johathan, “The Rule of Law in The Western World: An
Overview”, Journal of Social Philosophy, Cilt: 40, No: 4, Kış 2004, ss.
457-470.
Rosenfeld, Michel, “The Rule of Law and the Legitimacy of
Constitutional Democracy”, Southern Californian Law Review, Cilt: 74,
2000-2001, ss. 1307-1352.
Rustin, Bayard, “Sivil İtaatsizlik Üzerine”, Sivil İtaatsizlik ve Pasif
Direniş, C. Hakan Arslan (çev.), Vadi Yayınları, Ankara, 1999, ss. 126132.
Sancar, Mithat, “Şiddet, Şiddet Tekeli ve Demokratik Hukuk
Devleti”, Doğu Batı Düşünce Dergisi, Yıl: 4, Sayı: 13, ss.25-45.
F. Ceren Akçabay
131
Sancar, Mithat ““Devlet Aklı” Kıskacında Hukuk Devleti”, İletişim Yayınları, İstanbul, 2004.
Saner, Hans, “Demokrasilerde Direnme Sorumluluğu Üzerine”,
Thoreau, Henry D. “Devlete Karşı İtaatsizlik Görevi Üzerine”,
Turhan, Mehmet. “Anayasacılık Açısından Çoğunluk İlkesi”,
AÜHF Dergisi Yıl: 1995, Cilt: 50, sayı:1, ss. 401-413.
Weber, Max, Sosyoloji Yazıları, Taha Parla (çev.), İletişim Yayınları, İstanbul, 2006.
Yılmaz, Sibel, “Demokratik Hukuk Devletinde Sivil İtaatsizlik Olgusu”, http://www.umut.org.tr/UserFiles/SibelYilmaz_demokratik_hukuk_
devletinde_sivil_itaatsizlik_olgusu.pdf.
TOPLANTI VE GÖSTERİ YÜRÜYÜŞÜ HAKKINININ
KULLANILMASINDA BİR BİLİNMEYEN: SPONTANE VE
ACELE EYLEMLER
(A MYSTERY IN THE USE OF THE RIGHT TO MEETINGS AND
DEMONSTRATIONS: SPONTANEOUS AND IMMEDIATE ACTIONS)
Ahmet Mert Duygun∗
ÖZET
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına ilişkin en çok tartışılan konuların başında, toplantı ve gösteri yürüyüşünün izin/bildirim yükümlülüğüne bağlı olup olmadığı sorusu gelmektedir. Bu soru özellikle bir
olaya ilişkin aniden gelişen spontane toplantı ve gösteri yürüyüşleri açısından anlam kazanmaktadır. Nitekim bu tartışma, toplantı ve gösteri
yürüyüşünün düzenleyicileri, mekanı ve zamanı açısından sorunları da
beraberinde getirmektedir. Karşılaştırmalı hukukta yasa koyucuların bu
toplantı ve gösteri yürüyüşü türünü kanunlarda düzenlememe yönünde
aldığı tutum, yargı organlarının aldıkları kararlardan sonra değişmiştir.
Türkiye açısından ise pozitif hukuk bağlamında durum belirsizdir. Ancak son zamanlarda bazı yerel mahkemelerin ve Yargıtay’ın spontane
yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını koruyan kararları mevcuttur. Bu da yasa koyucunun bu toplantı ve gösteri yürüyüşlerini yasal
dayanağa kavuşturma yükümlülüğünü tekrar gündeme getirmektedir.
Anahtar Kelimeler: Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı, Ani
tepki, Spontane gösteri, Acele eylem.
∗
Ar. Gör., Özyeğin Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı
134
Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkınının Kullanılmasında
Bir Bilinmeyen: Spontane ve Acele Eylemler
ABSTRACT
One of the most debated issues about the right to assembly and
demonstrate is the question of whether the exercise of this right is
contingent upon the fulfillment of the precondition of obtaining
permission or the obligation of notification. Addressing this question
becomes meaningful especially in the context of spontaneous
demonstrations that arise as sudden reactions against a social or
political development. Hence, this discussion brings along issues as to
the organisers, place and time of assembly and demonstration.
Following several significant judicial decisions, the approach adopted
by the law-maker, which is not to regulate the right to spontaneous
demonstration, has changed in comparative law. Nonetheless, the legal
status of this right in Turkish positive law is unclear. Notwithstanding
that, there have been recent decisions of local courts and the Court of
Appeal which are in favour of protection of the right to assembly and
demonstrate spontaneously. This revives the duty of the legislature to
create a legal basis for such assembly and demonstrations.
Keywords: Right to assembly and demonsrate, immediate
response, spontaneous demonstration, immediate action
***
31 Mayıs 2013 tarihinde başlayan Gezi Parkı protestoları siyasal
tarihimizde hiç şüphesiz unutulmayacak bir etki bıraktı. Bununla birlikte
Gezi Parkı protestolarının bir diğer sonucu, temel hak ve özgürlükler
rejimi açısından toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kamuoyunda yoğun bir biçimde tekrar tartışılması olmuştur.1 Bu tartışmaların yoğunlaştığı nokta ise toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasının izne
tabi olup olmadığı sorunudur. Özellikle medya tarafından uzun zamandır
ülkenin Güneydoğu Anadolu bölgesinde yaşanan gösterilere ilişkin kul-
1
Bu konuda siyaset bilimi ve hukuk bilimi perspektiflerinden yapılan detaylı bir inceleme için Karan; Ulaş, Toplanma Özgürlüğü in: Gezi Parkı Olayları: İnsan Hakları
Hukuku ve Siyasi Söylem Işığında Bir İnceleme, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul
2013, s. 65-72.
Ahmet Mert Duygun
135
lanılan ‘’izinsiz toplantı’’ kavramının daha sıklıkla kullanılır olması2;
hatta 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu uyarınca toplantı
ve gösteri yürüyüşü hakkının kısıtlanmasına dair geniş yetkilere sahip
olan bir mülki amirin bu hakkın kullanılması için kendisinden izin alınması gerektiği konusundaki demeçleri3 kamuoyunda mevcut olan kafa
karışıklığını açıkça göstermektedir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün “izne” tabi kılınıp kılınmadığı,
izne tabi kılınmadıysa bu hakkın kullanılması için birçok farklı ülkenin
kanunlarında da öngörülen “bildirim” yükümlülüğünün dolaylı bir izin
alma zorunluluğuna dönüşüp dönüşmediği ve bu yükümlülüklere uyulmamasının ne tür sonuçlar doğuracağı, yanıtlanması gereken sorulardır.
En az bu kadar tartışmalı bir diğer nokta ise bu izin/bildirim sarmalının
dışında kalan, güncel belli bir gelişmeye tepki olarak kendiliğinden ortaya çıkan eylemlere hukuk düzeninin bir koruma sağlayıp sağlamadığıdır.4 Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşü olarak adlandırılan bu
eylemlerin ne tür hukuki sonuçlara yol açacağı, kanunlarda çoğunlukla
öngörülmemiş ve öğretide ve yargı kararlarında senelerdir devam eden
tartışmalara yol açmıştır. İşte bu makalede spontane toplantı ve gösteri
yürüyüşü ve onun bir diğer yansıması olan “acele eylemler” ile ilgili
açıklamalarda bulunulacak ve konu aydınlatılmaya çalışılacaktır.
I. Temel Hak ve Özgürlüklerin Kullanımına İlişkin Rejimler
ve Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı İle İlişkisi
Temel hak ve özgürlüklerin kullanımına ilişkin düzenlenmelerde
temel olarak iki rejimden bahsedilmektedir. Bunlardan ilki olan ‘’bastırıcı rejim’’; özgürlüğün esas, sınırlamanın istisna olduğu ve bireyin kendisine tanınan hak ve özgürlükleri önceden idari veya yargısal bir ma-
2
3
4
Bkz. Altıparmak, Kerem, Gezi’nin Hatırlattığı Hak: Barışçıl Toplantı,
http://bianet.org/bianet/toplum/148157-gezi-nin-hatirlattigi-hak-bariscil-toplanti.
Gezi Parkının 8 Temmuz 2013’te tekrar açılmasının ardından İstanbul Valisi H. Avni
Mutlu parkta yapılmak istenen anma ile ilgili şu sözleri söylemiştir: ’’Kimse kamuya
açık bu alanlarda izinsiz gösteri yapamaz ve çağrı yapamaz.(.….)İzinli gelen müracaatları değerlendiriyoruz ve gerekli izinleri veriyoruz.’’ http://www.hurriyet.com.tr/
gundem/23676906.asp.
O. Uygun, bildirimsiz toplantılara örnek olarak “ani”(spontane) toplantıların yanında,
bildirim yapmanın yararlı olmayacağı küçük toplantıları örnek göstermektedir. Bkz.
Uygun, Oktay, Devlet Teorisi, XII Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2014,s.660.
136
kama haber vermeksizin kullanabildiği rejimi ifade etmektedir.5 Nitekim
özel toplantılar bu ilkeden faydalanmaktadır.6 Temel hak ve özgürlüklerin düzenlenmesine ilişkin ikinci rejim olan önleyici rejimde ise bastırıcı
rejimin aksine özgürlük, idari makamların önceden rızasının alınması ile
kullanılabilmektedir.7 Hakkın kullanılmasının, ‘’mutlak izin rejimi”,
“bağlı yetkili izin rejimi’’ gibi rejimlere tabi tutulduğu önleyici rejim,
daha çok otoriter yönetimlerce tercih edilmektedir.8 Nitekim Türkiye’de
1956 yılında çıkarılan 6761 sayılı Toplantılar Ve Gösteri Yürüyüşleri
Hakkında Kanun’un 4. maddesinde izin sistemi öngörülerek, bu rejim
benimsenmiştir. Bu iki rejimin dışında öngörülen ön bildirim rejimi ise
hakkı kullanacak olan bireyin kamu makamını, gerçekleştireceği eylemden haberdar etmesi; buna karşın kamu makamının herhangi bir karar
yetkisine sahip olmamasını ifade etmektedir.9 Ön bildirimin amacı, hak
ve özgürlüklerinin kötüye kullanılmasını engellemek, kanuna aykırılık
söz konusu olduğunda sorumluları tespit etmek ve kamu düzenini sağlayarak özgürlüğün kullanımını mümkün kılmaktır.10
1982 Anayasası’nın 34. maddesi açıkça toplantı ve gösteri yürüyüşünün izin almadan kullanılacağını belirtmektedir. 2911 sayılı Toplantı
ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’nun 3. maddesi ise herkesin önceden izin
almaksızın silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü yapma hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Kanun’un izne tabi kıldığı yegane
unsur, yabancılardır. Kanun’un 3. maddesinin 2. fıkrasına göre yabancıların toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemeleri İçişleri Bakanlığı’nın
iznine tabidir. İlk bakışta Anayasa’nın 34. maddesine açıkça aykırı görünen bu husus için yine 1982 Anayasası’nın 16. maddesine bakmak
lazımdır. Anayasa’nın 16. maddesi, temel hak ve hürriyetlerin, yabancılar için milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabileceğini
belirtmektedir. Bu hususta milletlerarası hukukun bir parçası olarak ön5
Kaboğlu, İbrahim, Kolektif Özgürlükler, DÜHF Yayınları, Diyarbakır 1989, s. 124.
Örneğin Alman Anayasası’nın toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını düzenleyen 8.
maddesinin 2. fıkrası ‘’açık alanda yapılacak’’ toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yasa
ile sınırlanabileceğini belirterek, kapalı alanda yapılan özel toplantıların bastırıcı rejime tabi olduğunu göstermektedir.
7
Kaboğlu, s.125.
8
İşgören, Ali, Türk Hukukunda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri, Seçkin Yayınları 2.
Baskı, Ankara 2011, s. 104.
9
Kaboğlu, s. 126.
10
İşgören, s. 125.
6
Ahmet Mert Duygun
137
celikle İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ne (İHAS) bakmak gerekmektedir. İHAS’nin 16. maddesi, Sözleşmeci devletler açısından İHAS’in
11. maddesinin yabancılara kısıtlama getirilemeyeceği şeklinde değerlendirilemeyeceğini belirtmektedir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
(İHAM) ise, içtihatlarında bir toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın
izne tabi kılınmasından yola çıkarak 11. maddenin ihlali sonucuna varılamayacağını ileri sürmektedir. AB vatandaşları açısından ise İHAM’ın
Piermont/Fransa11 kararına değinmek gerekir. Buna göre Almanya
vatandaşı olan çevreci/aktivist Piermont’un Fransa’da yapmış olduğu
protesto eylemine yapılan müdahaleyi Fransız Hükümetinin İHAS’ın 16.
maddesine dayandırması üzerine İHAM, başvuranın AB vatandaşı olduğu gerekçesiyle 16. maddenin burada uygulama alanı bulmadığını
tespit etmiştir.
İzin ve bildirim sorununa ilişkin olarak İHAS m. 11, herkesin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkına sahip olduğunu belirtip, ‘’izin’’ ve
‘’bildirim’’ yükümlülüklerine ilişkin bir değerlendirmede bulunmamış,
yalnızca maddenin ikinci fıkrasında sınırlama sebeplerine yer vermiştir.
İHAM’ın düzenli içtihadına göre ise Sözleşmeci Devletlerin, bu hakkın
kullanılmasını izne veya bildirime tabi kılması mümkündür.12 Ancak
Sözleşmeci Devletlerin getirdiği bu düzenlemeler, İHAS anlamında
toplantı ve gösteri özgürlüğüne gizli bir engel oluşturmamalıdır.13
İHAM’a göre, yasal düzenlemelerin aradığı bildirim veya izin koşullarına uyulmaması durumunda toplantının yasadışı olduğu konusunda bir
kuşku yoktur. Ancak yetkili makamların bu durumda bile barışçıl şekilde
yapılan gösterilere hoşgörüyle yaklaşması gerekmektedir.14
Türk Anayasa Mahkemesi ise 1961 Anayasası döneminde verdiği
bir kararında15, bildirim yükümlülüğünün kamu düzenini korumakla
11
Piermont/Fransa, Başvuru No: 15773/89.
İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’nun bu konudaki temel içtihadı için bkz.
Rassemblemen Jurassien Unite-Jurassienne/İsviçre, K.t 10. 10,1979.
13
Oya Ataman/Türkiye, Başvuru No: 74552/01. Kararın özet çevirisi için bkz.
http://www.inhak.adalet.gov.tr/ara/karar/oyaataman Başvuru no:74552/01n2006.pdf.
14
Nitekim somut olayda başvurucu Oya Ataman ve arkadaşlarının, öğlene doğru F tipi
cezaevlerini protesto etmek amacıyla bildirimsiz şekilde Sultanahmet Meydanı’nda
toplanmalarının ardından yarım saat içinde polis tarafından dağıtılmalarını, İHAM,
11. maddenin ihlal edildiği şeklinde yorumlamıştır. Bkz. Oya Ataman/Türkiye, Başvuru No: 74552/01 par. 41.
15
AYM E:1962/208 K:1963/1 K.t: 04.01.1963.
12
138
yükümlü makamların gerekli güvenlik tedbirlerini vaktinde almak için
gerekli olduğunu, çünkü gerekli tedbirler içinde amacına uygun geçmesi
sağlanmayan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kamu düzenini ve kişilerin hak ve hürriyetlerini zedeleyecek sonuçlar verebileceğini belirtmektedir.
1982 Anayasası döneminde yapılan 2911 sayılı Kanun’un 11.
maddesi de toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılması için bildirim yapılması koşulunu aramaktadır. Kanun koyucu, bildirim koşulunun getirilmesinin gerekçesini, ‘’idarece yerine getirilmesi zorunlu işlerin eksiksiz yapılabilmesi’’ olarak belirtmiştir.16
Bütün bu bilgiler ışığında söylenebilir ki, toplantı ve gösterilerde
bildirim yükümlülüğü hatta bazen izin alma zorunluluğunun aranması
gerek ulusal gerekse uluslararası yargı makamları tarafından doğrudan
meşru olmayan bir sınırlama olarak görülmemekte; meşruluğu somut
olaya göre değerlendirilmektedir. Ancak izin talebi yahut bildirimde
bulunma imkanının bulunmadığı spontane gelişen toplantı ve gösteri
yürüyüşlerinin hukuk düzeninde ne ölçüde korunacağı konusunda bir
boşluk bulunmaktadır.17 Aşağıda bu konuya ilişkin öncelikle kavramsal
bazı açıklamalarda bulunulacak; daha sonra bu tartışmanın yargı içtihatlarına nasıl yansıdığı ele alınacaktır.
II. Spontane Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri
A. Kavram ve Kapsamı
1982 Anayasası’nın 34. maddesi silahsız ve saldırısız yapılan her
türlü toplantı ve gösteri yürüyüşünü korumaktadır. Kuşkusuz planlanmamış toplantı ve gösteri yürüyüşleri de bu koruma alanının içinde olmalıdır.18
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşü denildiği zaman; bir olaya
ilişkin ani bir refleks ile birçok kişinin toplanarak kendini ifade etmesi
16
http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/MGK_/d01/c010/mgk_01010168ss0
682.pdf.
17
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri
Yürüyüşlerine Dair Kanun’da bilinçli olarak mı düzenlenmediği ve buradan hareketle
Kanun’da boşluk olup olmadığı tartışmasına makalenin IV. Bölüm’de değinilecektir.
18
Hoch, Wolfgang, Rechtsfragen bei Spontanversammlung, Juristische Zeitung 1969,
s.19.
Ahmet Mert Duygun
139
veya görüşlerini bildirmesi anlaşılmaktadır.19 Örneğin, kamuoyunda
yıkım kararı tartışmalı olan bir parkın yıkım işleminin protesto edilmesi
ve bu protestolara uygulanan yoğun polis şiddeti sonucu kitlelerin sokağa dökülmesi ile kamuoyunda önemli yere sahip olan bir yazarın20
öldürülmesi sonrası insanların bu cinayeti protesto etmek için şehrin
merkezinde eylem yapmaları, yakın tarihimizde görülen spontane eylemlere birer örnek olarak gösterilebilirler.
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin daha kapsayıcı bir
tanıma göre spontane toplantı ve gösteri yürüyüşleri, kanunlarda öngörülen bildirim süresine riayet edilmeyen veya edilemeyecek bütün farklı
toplantı ve gösteri türleri için bir üst başlığı ifade etmektedir.21 Bu tanım,
spontane toplantı ve gösteri yürüyüşünün özünde bulunan “güncel bir
olaya ani tepki cevap verme amacı’’ (immediate response) göz önünde
bulundurulduğunda, çok yerinde bir ifade değildir.
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin bir diğer nitelemenin ise gerçek olan/ olmayan spontane eylem (echte/unechte Spontandemonstration) ayırımı olduğunu belirtmek gerekmektedir.22 Ancak
buradaki ayırım daha çok eylemin kendiliğinden oluşup oluşmadığı
sorunundan çok, eylem amacının gerçekleşip gerçekleşmediğine odaklanmaktadır.23 Buna göre gerçek spontane eylem (echte Spontandemonstration), toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasını düzenleyen kanunlarda öngörülen bildirim süresine riayet edilmesiyle
anlamını yitirecek toplantıları ifade etmekte iken, gerçek olmayan spontane eylemler (unechte Spontandemonstration) ise eylemin amacının
çarpıtılması ya da sonuçsuz kalması tehlikeleri olmaksızın bildirimde
bulunularak yapılacak eylemleri belirtmektedir.24 Örneğin, ulaşım
19
Borchert, Hans Dieter, Die Spontanversammlung-Zugleich Ein Beitrag Zur
Bedeutung der Versammlungsfreheit, Marburg 1972, s. 52.
20
Agos Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni Hrant Dink’in 19 Ocak 2007 günü silahlı
saldırı sonucu öldürülmesinin ardından, bu cinayeti protesto etmek amacıyla Taksim’e yürünmüş ve burada oturma eylemi yapılmıştır. Bkz. http://www.hurriyet.com.tr/
gundem/5805242.asp.
21
Ossenbühl, Fritz, Versammlungsfreiheit und Spontandemonstration, Der Staat 1971,
s. 58.
22
Schreiber, Manfred, Spontanversammlung und Spontanaktion in: Das Recht auf
Demonstration, 1969, s. 67 vd.
23
Ossenbühl, s. 58.
24
A.g.e.
140
zamlarını protesto etmek isteyen bir grubun, bu eylemlerini kanuna
uygun bir bildirimde bulunarak yapmaları durumunda, yapılmak istenen
protestonun amacı geçen zamanda anlamını yitirmeyecektir.25 Bu ayırım
da kanımızca yerinde değildir; çünkü spontane toplantı ve gösteri yürüyüşü zaten halihazırda güncel bir olaya derhal tepki verilmesinin gerekli
olduğu durumlarda ortaya çıkmaktadır. Dolayısıyla gerçek olan/olmayan
spontane toplantı ve gösteri yürüyüşü ayrımının hakkın niteliğinin belirlenmesinde sağlıklı bir ayrım olmadığının kabul edilmesi gerekmektedir.
Spontane gelişen toplantı ve gösteride davet unsurunun olup olmadığı da önemli bir rol oynamaktadır. Buna göre birçok katılımcının bir
anda bir toplantıyı düzenlemeye karar vermesi yönünde iradelerinin
oluşması bir teşkilatlanmayı ya da daveti ifade etmemektedir.26 Aynı
şekilde kişilerin internet veya cep telefonu yoluyla bu eylemi gerçekleştirme yönünde organize olmaları da spontane eylemin bir parçasıdır.27
Buna örnek olarak özellikle Twitter başta olmak üzere sosyal medyanın
Gezi Parkı eylemlerinin başlangıcındaki rolü gösterilebilir.28
Güncel bir olaya refleks olarak insanların toplandığı her olayın,
spontane toplantı gösteri yürüyüşü sayılamayacağı da belirtilmelidir.
Buna göre toplantı veya gösteri yürüyüşüne dönüşmeden önce bir irade
açıklaması içermeyen toplantılar - örneğin Berlin Duvarı’nın 1989’da
yıkılması üzerine insanların toplanması - spontane toplantı ve gösteri
yürüyüşünün kapsamına girmemektedir.29
Toplantı ve gösteri yürüyüşlerini düzenleyen kanunların öngördüğü bildirim yükümlülüğü karşısında gerçekleşmesi için bu bildirim
koşuluna uyulması mümkün olmayan spontane ve toplantı gösteri yürüyüşleri için hangi hükümlerin uygulanacağı veyahut bu hükümlerin uygulanmasının gerekli olup olmadığı konusunda farklı görüşler bulun25
A.g.e.
Schreiber, s. 68.
27
Alfred Dietel/ Kurt Ginzel/Michael Kniesel, „Gesetz über Versammlungen und
Aufzüge Kommentar“, 16. Auflage 2010, s. 245. Kn. 18.
28
New York Üniversitesi Sosyal Medya ve Siyasi Katılım (SmaPP) laboratuvarının
yaptığı araştırmaya göre Gezi Parkı protestolarının başladığı 31 Mayıs 2013 günü
protestolara ilişkin en az iki milyon tweet atılmıştır. Bu bilgi için bkz.
http://www.bilisimdergisi.org/pdfindir/s156/pdf/50-63.pdf
29
Kunig, Philip, Kommentar zu Art. 8 GG (Versammlungsfreiheit; in Von
Münsch/Kunig (Hrsg) 3. Auflage, s. 543.
26
Ahmet Mert Duygun
141
maktadır. Bu konudaki birinci görüş30, spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerine yer vermeyen kanunlarda bir boşluk olduğunu, dolayısıyla burada toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunun uygulama alanı bulmayacağını, hakkın bu şekilde kullanımının hukuk düzeninde koruma bulup
bulamayacağı değerlendirilirken sadece anayasal normlara bakılması
gerektiğini ifade etmektedir.31 Buna karşı çıkan ikinci bir görüş ise, bu
durumda bildirim yükümlülüğü getiren ve bu yükümlülüğe uyulmamasını cezalandıran kanun hükümlerinin etrafından dolaşılarak anlamsızlaştırılacağını savunmaktadır.32 Bu yaklaşım, temel hakkın koruma
alanının, hakkı sınırlayan yasa ile tanımlandığı ve bunun da “yasanın
anayasaya uygun” değil “anayasanın yasaya uygun yorumunun” yapılmasına yol açtığı gerekçesiyle eleştirilmektedir.33 Üçüncü bir görüş34 ise
bildirim yükümlülüğü getiren hükümlerin spontane toplantı ve gösteri
yürüyüşleri açısından uygulama alanı bulmayacağını, çünkü burada bildirim yükümlülüğü açısından bu bildirimi yapabilecek bir düzenleyicinin35 bulunmadığını ve bu sayede de spontane toplantı ve gösteri
yürüyüşlerinin kanunen öngörülmüş olan bildirim yükümlülüğünden
muaf olduğunu savunmaktadır. Bu görüş uyarınca böyle bir durumda
bildirim yükümlülüğüne riayet edilmesinin aranması “hakkın özüne“
dokunacaktır.36 Doktrinde, spontane toplantı ve gösteri yürüyüşleri için
de mümkün olmamasına karşın bildirim süresine riayet edilmesinin
30
Bu görüşün temsilcilerinden biri için bkz. Hoch, s. 19.
Aynı şekilde bkz. Schreiber s.69
32
Füßlein, Rudolf Werner, Versammlungsgesetz Kommentar prg. 14’den aktaran;
Geis,
Max
Emanuel,
Die
“Eilversammlung”
als
Bewaehrungsprobe
verfassungskonformer Auslegung Verfassungsrechtsprechung im Dilemma zwischen
Auslegung und Rechtsschöpfung, Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht 1992, s.
1028.
33
Geis, s. 1029.
34
Gusy, Christoph, Kommentar zu Art. 8 GG, in Grundgesetz Kommentar Hrsg:
Mangoldt/Klein/Starck 6. Auflage, Band 1 Preambel-Art. 1-19, s. 851.
35
2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanun, 9. maddesinde, “bu
kanuna” göre yapılacak toplantıların fiil ehliyetine sahip ve en az yedi kişiden oluşan
bir düzenleme kurulu tarafından yapılmasını öngörmektedir. Karşılaştırmalı örneklere bakıldığında ise örneğin Alman Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu m. 7 ve
Avusturya Toplantı Kanunu m. 2’nin toplantı veya gösterinin tek bir düzenleyicisi
olmasını kabul ettikleri görülmektedir.
36
Frowein, Jochen, Versammlungsfreiheit und Versammlungsrecht, Neue Juristische
Woche, 1969, s. 1085.
31
142
aranmasının hakkın özüne dokunmadığı, ancak burada ölçülülük ilkesine
bir takım aykırılıkların söz konusu olduğu ifade edilmektedir.37
Yine öğretide spontane toplantı ve gösteri yürüyüşleri için toplantı
ve gösteri kanunlarının kullanılmaması durumunda kolluğa düzeni sağlamak için yetki veren diğer kanun hükümlerinin kullanılabileceği de
ileri sürülmektedir.38 Uygulamada 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet
Kanunu’nun39 ya da diğer bazı kanunların40 hükümlerinin çoğunlukla
toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılanlara uygulandığı düşünüldüğünde
bu görüşü önemsememek mümkün değildir.
Bu düşüncelerin ışığında kanımızca spontane toplantı ve gösteri
yürüyüşlerinde bildirim yükümlülüğünün aranıp aranmayacağı ve aranacaksa da bu yükümlülüğe riayet edilmediği gerekçesiyle bu hakka müdahale edildiği zaman, burada toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde hakkın
özüne mi dokunulduğu yoksa ölçülülük ilkesine aykırılık mı teşkil edildiği, yapılan müdahalenin niteliğine göre belirlenmelidir. Hakkın özü
kavramı açısından hakkın özüne neyin dokunacağı konusu tartışmalıdır.
Bu hususta vurgulanması gereken ise hakkın özünün içeriğine ilişkin
sorulara her somut olayda her bir temel hak açısından ayrı ayrı cevap
verilmesi41 ve her somut olay açısından çatışan anayasal değerin tartımının ayrı ayrı yapılmasının42 gerektiğidir.43 Bu tartışma spontane toplantı
37
Borchert, s. 70.
Ossenbühl, s. 68.
39
Bu bağlamda 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun polisin genel emniyetle ilgili görevlerini sayan 2. maddesinin IX bendinde “Kanunsuz toplantı veya kanunsuz yürüyüşleri dağıtmak veya suçlularını yakalamak için” yetkili amir tarafından
verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belirtilmiştir.
40
Özellikle protesto gösterileri kapsamında yolun trafiğe kapatılması ya da ulaşımın
güçleşmesi durumunda göstericilere, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamında trafik para cezalarının kesildiği görülmektedir.
41
Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması Ve Özü, Ankara Üniversitesi Siyasal
Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara 1982, s. 4.
42
Lerche, Peter, Grundrechtsschranken, in: Handbuch des Staatsrecht Band V (Hrsg:
Paul Kirchhof/Josef Isensee), s. 795 Kn. 32.
43
Örneğin toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı açısından Taksim Meydanı’nda 1 Mayıs
anmasının idare tarafından yasaklanması, hakkın özüne dokunan bir müdahaledir.
Çünkü somut olayda toplantı ve gösteri mekanı olarak Taksim Meydanı, 1 Mayıs’ta
yapılacak anma için hakkın ayrılmaz bir parçasıdır ve bu hakkı kullananların 1977
yılındaki Taksim katliamında hayatını kaybedenlerin 1 Mayıs günü bu anmayı gerçekleştirememeleri bu hakkın özüne dokunmaktadır. Bu işleme karşı Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuru ise başvuru yolları tüketilmediği gerekçesiyle ka38
Ahmet Mert Duygun
143
ve gösteri yürüyüşü açısından yapıldığında ise, şunu vurgulamak gerekmektedir: Güncel bir olaya cevap olarak yapılan bu toplantı ve gösterilerde ifade edilmesi amaçlanan düşünce, kısa süre önce gerçekleşen bir
olaya ilişkin olduğundan yüksek önceliğe ve anlamlılığa sahiptir.44 Aynı
şekilde toplum da henüz gerçekleşmiş olaylara ilişkin duyarlı olduğundan buradaki ikna etkisi de devamlılık arz etmektedir.45 Bu sebeplerden
hareketle, bildirim yükümlülüğüne riayet edilmemesinden dolayı spontane toplantı ve gösteri yürüyüşüne yapılacak ve o hakkı kullanılamaz
hale getirecek bir müdahale (Örneğin; spontane yapılan bir toplantı ve
gösteri yürüyüşünün 2911 sayılı Kanun’un 23. maddesinin a bendi gereğince bildirimde bulunulmadığı için kanuna aykırı olduğu gerekçesiyle
24. madde uyarınca dağıtılması durumunda) hakkın özüne dokunulmuş
olacaktır. Ancak spontane yapılan toplantıda, toplantı gerçekleştikten
sonra katılımcılar hakkında birtakım soruşturmalar yapılması, para cezası kesilmesi gibi işlemler ise ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
Özetle bu bilgiler ışığında spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde toplantı ve gösteri hakkını düzenleyen kanunlarda öngörülen izin
veya bildirim yükümlülüğünün uygulanabilir olmadığını, spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bundan muaf olduğunu belirtmek gerekmektedir. Toplantı ve gösteri yürüyüşüne ilişkin tarihsel gelişime bakıldığında kanunlarda spontane eylemlere ilişkin gelişmelerin ve bu eylemlerin hukuk düzeni tarafından korunmasının sağlanmasının mahkeme
kararları ile sağlandığı görülmektedir. Aşağıda ulusal ve uluslararası
yargı organlarının bu içtihatları ayrıntılı bir şekilde tartışılacaktır.
B. Spontane Toplantı ve Gösteri Yürüyüşlerinde İzin/Bildirim
Yükümlülüğüne İlişkin Yargı Kararları
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin ulusal ve uluslararası mevzuatın suskunluğu karşısında, hayatın gerçekliğinin içerdiği bu
olgu hakkında karar vermek ve uyuşmazlıkları çözmek yargı organlarına
kalmıştır. Bu konuda bazı yargı organlarının, tartışmalı bu hükümleri dar
yorumlayarak kanunun lafzı ile sınırlı kaldıkları görülürken, bazı yargı
bul edilemez bulunmuştur. AYM’nin bu kararı için bkz. Birinci Bölüm, Başvuru
Numarası:2014/5559, K. 25.4.2014.
44
Ehrentraut, Christoph, Die Versammlungsfreiheit im amerikanischen und deutschen
Verfassungsrecht, 1. Auflage, Berlin 1990, s. 199.
45
A.g.e.
144
organlarının özgürlükçü yorumlara imza atarak, spontane toplantı ve
gösteri yürüyüşlerine yapılacak müdahalelere karşı toplantı ve gösteri
yürüyüşü özgürlüğünü taçlandırdıkları görülmektedir. Birinci duruma
örnek olarak Venezüella Yüksek Adalet Divanı’nın güncel bir kararı
örnek gösterilebilir.46 24 Nisan 2014 tarihli kararında Mahkeme, öğrenci
liderlerinin Caracas meydanında yürüyüş yapmalarını istemeleri ve engellenmeleri üzerine toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının mutlak bir
hak olmadığını ve spontane toplantı ve gösterilerin yapılması için de izin
alınması gerektiğini belirtmektedir. Yine 2004 Rusya Toplantı Kanunu’nun 5. maddesinin 5. fıkrasına göre toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılabilmesi için izin alınması gerekmektedir. Bu yükümlülük,
spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerini de kapsamakta ve Rusya Federasyonu mahkemelerince bunun hilafına alınmış bir karar bulunmamaktadır.47 Buna karşın bazı ulusal ve uluslararası yargı organlarının izin
yahut bildirim yükümlülüğüne ilişkin hükümleri oldukça geniş yorumlayarak spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde hakkın kullanılmasına
öncelik verdikleri görülmektedir. Bu mahkemelerden biri kuşkusuz
İHAM’dır.
İHAM’ın spontane toplantı ve gösterilere ilişkin temel içtihadı
17.10.2007 tarihli Bukta ve Diğerleri/Macaristan kararıdır.48 Karara
konu olan olayda Romanya Başbakanı’nın Macaristan’a yaptığı ziyarette, 1918’de Gyulafehervar’da toplanan Milli Meclis’in anısına Romanya’nın düzenlediği resepsiyona 1 gün önce Macar Başbakanı’nın
katılma kararı alması üzerine başvurucular, Macaristan Toplantı ve
Gösteri Kanunu’na göre uyulması gereken 3 günlük bildirim süresine
uymaksızın resepsiyonun yapılacağı otelin önünde toplanmıştır. Başvurucuların amacı, Macar tarihinde kötü bir anlamı olan Gyulafehervar
Milli Meclisi’ne katılan Başbakan’ı protesto etmektir. Polis, başvurucuların da içinde bulunduğu grubu dağıtmıştır. Ulusal yargı makamları
başvurucuların, toplantının dağılmasına karşı yaptıkları itirazları, Toplantı Kanunu’nun spontane gösteriler için de geçerli olduğunu belirterek
46
http://panampost.com/panam-staff/2014/04/25/venezuela-supreme-court-outlawsspontaneous-protests-as-not-an-absolute-right/.
47
Gassner, Katrin, Die Rechtsprechung zur Versammlungsfreiheit im internationalen
Vergleich, 1. Auflage 2012 s. 233 ve s. 366.
48
Bukta ve Diğerleri/Macaristan, Başvuru No: 25691/04; kararın Türkçe çevirisi için
bkz. http://www.inhak.adalet.gov.tr/yabanci_karar/bukta.pdf.
Ahmet Mert Duygun
145
reddetmişlerdir. İHAM, toplantı ve gösteri yürüyüşünü kullanma hakkının ön izne veya bildirime bağlı kılınmasından dolayı hakkın ihlal edilmeyeceğine ilişkin içtihadını yineledikten sonra, somut olaya ilişkin
yaptığı değerlendirmede “politik bir olaya derhal tepki verilmesinin
haklı olduğu özel koşullarda” yapılan barışçıl eylemlerin sadece bildirim
yükümlülüğü yerine getirilmediği için dağıtılmış olmasının, orantısız bir
kısıtlama getirmiş olduğunu ifade ederek Sözleşme’nin 11. maddesinin
ihlal edildiği kararını vermiştir.4950
Peki, İHAM bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün spontane bir yürüyüş olmadığını tespitini hangi durumlarda yapmaktadır? Mahkeme’nin, Serkan Yılmaz ve Diğerleri-Türkiye Davası’nda51 yaptığı
tespit uyarınca, güncel bir olaya hemen cevap vermek amacıyla kendiliğinden oluşmayan eylemler yetkili makamlara haber verme sorumluluğundan muaf tutulamamaktadır. Buna göre somut olayda, ‘’Hayata Dönüş’’ operasyonun ikinci yılı nedeniyle protesto gösterisinde bulunulması spontane bir eylem olmayıp, başvurucuların yetkili makamlara haber vermesi gerekmektedir. Ancak belirtilmelidir ki; İHAM böyle bir
durumda dahi sadece kurallara aykırılık bulunmasının toplantı ve gösteri
yürüyüşü hakkına yapılan müdahaleyi haklı çıkaramayacağı görüşündedir.52
Yine Mahkeme tarafından spontane toplantı ve gösterilere ilişkin
verilen Eva Molnar/ Macaristan 53 kararında, başvurucular Macaristan’da yapılan genel seçimlerin sonuçlarının 4 Mayıs 2002’de ilanının
ardından, 4 Temmuz 2002’de, 20-22 Temmuz’da planlanan seçmen pusulalarının yasa uyarınca imha edilmesini protesto etmeye başlamıştır.
Başvurucunun da içinde bulunduğu grup, şehir merkezinde trafiği tamamen işlemez hale getirmiş ve bunun üzerine kolluk kuvvetleri saatler
sonra grubu dağıtmıştır. Kısa bir süre sonra parlamento binası önünde
oyların yeniden sayılmasını talep etmek ve sabahki eylemcilere destek
amacıyla başka protestocular toplanmışlardır. Hükümet’in ve başvuru49
Bukta ve Diğerleri/Macaristan, Başvuru No: 25691/04, par. 36.
İHAM’ın Bukta ve Diğerleri/Macaristan davasında yansıttığı içtihadna atıf yaptığı
diğer bazı kararları için bkz. Berladır ve Diğerleri/Rusya, Başvuru No:34202/06;
Hyde Park ve Diğerleri/Ukrayna, Başvuru No: 6991/08 ve 15084/08.
51
Serkan Yılmaz ve Diğerleri/Türkiye, Başvuru No: 25499/04, par. 33.
52
Serkan Yılmaz ve Diğerleri/Türkiye, Başvuru No: 25499/04, par. 34.
53
Eva Molnar/Macaristan, Başvuru No: 10346/05.
50
146
cuların ifadesine göre bu protestocular, aynı zamanda sabah protesto
yapan kişilerle aynı kişilerdir. Protestonun trafiği tamamen işlemez hale
gelmesi ve durumun önlenemez bir kriz haline gelmesi üzerine polis,
saat 9’da eylemi dağıtmıştır. Başvurucular bu dağıtma işleminin, toplanma ve gösteri yürüyüşü özgürlüklerini ihlal ettiği kanısındadırlar.
İHAM, bu olayda protestoların, seçim sonuçlarının ilanından iki ay
sonra yapılmasını dikkate almakta ve bundan dolayı somut olayda hemen yapılması gereken bir eylem olmadığına dikkat çekmektedir.54 Bunun dışında Mahkeme, başvurucuların üç günlük bildirim süresine uyması ve bu süre içinde polisin gösterileri yasaklaması durumunda, bu
işleme karşı yargı yoluna da gidebileceklerini belirtmektedir. Bu sebeplerden ötürü Mahkeme, Bukta ve Diğerleri/Macaristan kararının aksine
gösterinin dağılmasının daha yavaş biçimde olmasını da dikkate alarak
başvurucuların İHAS m. 11’de düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşü
haklarının ihlal edilmediğine karar vermiştir.
Spontane yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının yargı içtihadıyla “tanındığı” önemli bir örnek de Federal Almanya Cumhuriyeti’ndedir. 1953 tarihli Alman Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hakkındaki Kanun’un55 14. maddesi toplantı ve gösteri yürüyüşleri için 48 saat
önceden bildirimde bulunulması şartını öngörmektedir. Bu bildirim yükümlülüğünün anayasallığı ve spontane yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bildirim yükümlülüğünden muaf olup olmadığı tartışmasının
Federal Anayasa Mahkemesi’nin (FAYM) önüne gelmesi belirli bir süreyi almıştır. Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin ilk karar56 1967 yılında Federal İdare Mahkemesi tarafından verilmiştir. Mahkeme, kararında bazı gösterilerin katılımcı sayısının sınırlandırılamaması
ve kitleleri etkileyecek derecede kamu güvenliği ve düzenini tehlikeye
sokacağından bildirim yükümlülüğüne ihtiyaç duyulduğunu belirterek bu
yükümlülüğünün anayasaya uygun olduğunu belirlemiş; toplantı ve
gösteri yürüyüşü hakkının “spontane” veya “kısa sürede vakti tayin edilebilecek”57 kamusal eylemler için kanunda dağıtılması hususunda kolluğa yetki veren hükümlerin amaca uygun yorumlanarak göz önünde
bulundurulabileceğini belirtmiştir.
54
Eva Molnar/Macaristan, Başvuru No: 10346/05, par. 36.
BGBl.I 864.
56
BVerwG, 31.01.1967 tarihli karar, Neue Juristische Woche 1967, 1991.
57
Bu eylem biçimi aşağıda “Acele Eylemler” başlığı altında detaylı tartışılacaktır.
55
Ahmet Mert Duygun
147
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin FAYM’nin verdiği ilk karar ise, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı açısından temel karar olan “Brokdorf” kararıdır.58 Anayasa şikayeti yolunda verilmiş olan
karar, Brokdorf Nükleer Santrali’nin inşasına karşı yapılması planlanan
gösterilerin yasaklanmasını konu almaktadır. Başvurucular, 28 Şubat
1981 tarihinde yapmayı planladıkları kitlesel eylem için 23 Şubat 1981
tarihinde bildirimde bulunmayı planlamaktaydılar. Başvurucular, daha
bildirimde bulunamadan idari makamlar, henüz bir bildirimde bulunulmadığı ve bu tür toplantıların barışçıl olmayacağı gerekçesiyle toplantıyı
yasaklamıştır. Başvurucuların buna karşı başvurduğu idari ve yargısal
yollardan da sonuç alınamaması üzerine, konu anayasa şikayeti yolu ile
FAYM’nin önüne gitmiştir. Başvurucular, söz konusu yasak ile toplantı
ve gösteri yürüyüşü haklarının ihlal edildiğini ileri sürmekteydiler. Burada vurgulanması gereken husus, aslında karara konu eylemin ve buna
karşı yapılan anayasa şikayetinin konusunun “spontane toplantı ve gösteri yürüyüşü” hakkı olmadığı59, ancak başvuruculardan birinin, kitlesel
eylemlerin de tıpkı spontane eylemler gibi bildirim yükümlülüğünden
muaf olduğu yolundaki iddiası üzerine, Mahkeme’nin bildirim yükümlülüğüne ilişkin geniş bir değerlendirme yaparak, spontane gösterilere de
bu değerlendirmede yer vermiş olmasıdır. Bu değerlendirme uyarınca,
Mahkeme, anayasaya uygun yorum yöntemine başvurarak toplantı ve
gösteri yürüyüşünde bildirim yükümlülüğü öngören Toplantı ve Gösteri
Yürüyüşü Kanunu’nun 14. maddesini anayasaya uygun bulmuş; ancak
bu yükümlülüğün spontane yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşleri için
uygulanabilir nitelikte olmadığını belirtmiştir.60 Mahkeme’ye göre spontane toplantı ve gösteri yürüyüşleri de anayasal korumanın kapsamındadır ve bildirim yükümlülüğüne uyulması eğer toplantının amacına ulaşılmasını engelleyecekse bu yükümlülük aranmayacaktır. Mahkeme
spontane gösteri yürüyüşlerine ilişkin bu değerlendirmesine, toplantı ve
gösteri hakkına ilişkin düzenlemelerin anayasal hakkın ışığında uygulanması ve bu düzenlemelerin anayasal hakkın arkasında ikinci planda
58
BVerfGE 69, 315 “Brokdorf”; bu kararın Almanca tam metnine ulaşmak için bkz.
http://www.servat.unibe.ch/dfr/bv069315.html. Karara ilişkin ayrıntılı değerlendirme
için bkz. Pabel, Katrina, BVerfGE 69,315- Brokdorf, in:Verfassungsrechtsprechung
(Hrsg: Jörg Menzel- Ralf Müller Terpitz), 2. Auflage 2011, s. 396 vd.; Gusy,
Christoph, Lehrbuch der Versammlungsfreiheit, JUS 1986, s. 608 vd.
59
Aynı değerlendirme için bkz. Pabel, s. 399.
60
BVerfGE 69,315 Kn. 74-75.
148
yer alması gerekliliğini dayanak olarak göstermiştir. Mahkeme, spontane
eylemlere yapılacak müdahalenin hakkın özüne mi dokunduğu yoksa
ölçülülük ilkesine mi aykırı olduğu hususunda ise, bildirim yükümlülüğüne uyulmamasından dolayı “otomatik” olarak toplantının dağıtılması
ve yasaklamasının ölçülülük ilkesine aykırı olabileceğini belirtmektedir.
İlk bakışta bu yorumdan Mahkeme’nin spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerine yapılacak yasak/dağıtma gibi müdahalelerin anayasal meşruluğunu ölçülülük ilkesi açısından denetlediği çıkarımı yapılabilirse de;
Mahkeme’nin aynı kararda yaptığı; idare mahkemelerinin toplantı ve
gösteri yasağının derhal uygulanması durumunda bir hakkın kesin olarak
kullanılamayacağı sonucuna ulaşılacağını dikkate alması gerektiği vurgusunu göz önüne aldığımızda aslında Mahkeme’nin hakkın özüne ilişkin de bir değerlendirme yaptığını söyleyebiliriz.61
Türkiye’de spontane yapılan eylemlerin bildirim yükümlülüğünden ve dolayısıyla cezai yaptırımdan muaf olup olmadığına ilişkin bir
tartışma henüz Anayasa Mahkemesi’nin önüne gelmemiştir. Ancak bu
hususta Yargıtay ve yerel mahkemelerin bazı kararları mevcuttur. Yargıtay’ın bu konuda verdiği 1997 tarihli bir kararında62, alıcıların düşük
fiyat vermesi üzerine zarar eden ve tarlada mahsulü çürümekte olan domates üreticilerinin, dertlerini dile getirmek üzere karayolunda toplantı
yapmak üzere yaptıkları başvurunun reddedilmesinden sonra, Mut-Karaman Karayolu Ermenek kavşağında getirdikleri remörklü traktörlerle
sadece düşük fiyat verilmesi nedeniyle ürünlerinin tarlada çürümeye
bırakıldığını yetkililere duyurmak ve çözüm aramak amacıyla traktörleri
yola çekip getirdikleri domatesleri de dökerek yolu kısmen kapattıkları,
konuşmalardan sonra eylemin amaca ulaştığı belirtilerek kendiliklerinden zor kullanılmadan dağılmaları üzerine, Yerel Mahkeme’nin 2911
sayılı Kanun’un 23. ve 28. maddeleri uyarınca verdiği kararı, suçun unsurları oluşmadığı ve kararın eylemin “demokratik hakların elde edilmesine yönelik olduğu gözetilmeden” verildiği gerekçesiyle bozmuştur.
Yargıtay diğer bir kararında63 ise, Bergama İlçesi’nin Ovacık Köyünde
yapılan siyanür arama çalışmalarının idari yargı kararıyla durmasına
61
Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin spontane toplantı ve gösteri yürüyüşleri
konusunda vermiş olduğu ve “Brokdorf” kararındaki içtihadını tekrarladığı diğer bir
karar için bkz. BVerfG, 1 BvR 699/06 vom 22.2.2011, Absatz-Nr. (1 - 128).
62
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E.1997/10518 K. 1997/11621
63
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 2002/949 K. 2012/7518.
Ahmet Mert Duygun
149
karşın, bir kamyonun siyanür maddesi getirdiğine dair duyum alınması
üzerine, “siyanürün insan yaşamını ve çevreyi olumsuz etkileyeceği
inancının getirdiği ani tepkiyle” İzmir-Çanakkale karayolunda önceden
kararlaştırılmaksızın ve hiçbir bildirimde bulunmaksızın tek sıra halinde
yürümelerinden dolayı yürüyüşe katılanların cezalandırılmaları kararının, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme ve yönetme suçunun unsurları oluşmadığı gerekçesiyle bozulmasına hükmetmiştir. Yargıtay, Hatay’da İsrail Devleti’nin Filistinlilere yönelik operasyonlarını protesto
etmek için kendiliğinden oluşan kalabalığa ıslık ve alkışlarla eşlik ettikleri anlaşılan, kişiler hakkında 2911 Sayılı Kanuna muhalefet suçundan
verilen ceza hakkında da suçun unsurlarının oluşmadığını tespit etmiştir.64 Yine, Başbakan Yardımcısının da katıldığı termik santral açılışında
termik santralin doğuracağı zararlara ilişkin gösterilen ani tepkiyle atılan
sloganlar sonucunda Yargıtay, 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçunun
oluşmadığı kararına varmıştır.65
Güncel bir kararda ise Gezi Parkı eylemleri sırasında başına gaz
kapsülü atılması sonucu yaralanan ve uzun süre yoğun bakımda kalan
Berkin Elvan’ın ölümü sonrası Çanakkale yolunda yapılan yürüyüş sonucu İl Emniyet Müdürlüğü’nün verdiği trafik cezaları, Çanakkale 1.
Sulh Ceza Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir.66 Çanakkale 1. Sulh
Ceza Mahkemesi, bu kararında trafik cezasına itiraz eden grubun bir
çocuğun öldürülmesine karşı düşüncelerinin ifade şekli olarak gösteri
yaptıklarını, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin “izin” alınmadan yapılacağını ve güvenlik birimlerinin görevinin de gösteriyi engellemek değil
aksine göstericilerin güvenliğini sağlamak olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, böylece spontane yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde toplantı ve gösteri yürüyüşünün sınırlanmasına değil, aksine bu hakkın kullanılmasına hizmet eden bildirim koşulunun aranmasına gerek olmadığını bir kez daha vurgulamış olmaktadır.
Bütün bu kararların ışığında özetle söylenebilir ki, spontane toplantı ve gösterilerin kabul edilebilirliği ve bildirim yükümlülüğünden
64
Yargıtay 8. Ceza Dairesi, E. 2003/11675 K. 2005/2706
Yargıtay 9. Ceza Dairesi, E. 2009/10357 K. 2009/11316’dan aktaran, Şirin, Tolga,
30 Soruda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, XII Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2013, s. 35.
66
http://www.radikal.com.tr/turkiye/hakim_izinsiz__yuruyus_suc_degildir-1197044.
65
150
muafiyeti hususunda gerek Türk hukukunda gerekse karşılaştırmalı hukukta yargı organları öncelikli bir rol oynamaktadır.
Spontane yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşleri hususunda da
tıpkı hakkın diğer biçimleri gibi bildirim yükümlülüğü dışında, diğer
tartışmalı alanlarda da açıklama yapılması gerekmektedir. Bu sorunlar,
spontane toplantı ve gösteri yürüyüşünde düzenleyiciye, karşıt grupların
eylem yapmasına ve spontane toplantı ve gösteri yürüyüşünün mekanı
ve zamanına ilişkindir.
C. Spontane Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkına İlişkin
Diğer Sorunlar
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı karşıt grupların birbirlerini
protesto etmek hakkını da içermektedir.67 Yukarıda da belirtildiği üzere
spontane gelişen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sadece güncel ve toplumu derinden sarsan bir olaya tepki olarak değil, toplantı ve gösteri
yürüyüşünde bulunan bir grubu desteklemek ya da karşıt siyasi görüşlere
sahip kişilerin eylemlerini protesto etmek için de gerçekleşebilir. Böyle
bir durumda ne yapılacağına ilişkin Federal Alman Anayasa Mahkemesi,
2004 yılında verdiği bir kararında68 açıklama getirmektedir. FAYM
kararına konu olan olayda, Münih’te bilgilendirme standı açan aşırı sağcı
NPD üyelerini protesto etmek isteyen ve polis tarafından aşırı solcu olarak tanımlanan başvurucu ve arkadaşları polisin ifadesi ile ‘’bildirimde
bulunulmuş ve hukuka uygun biçimde’’ gerçekleşen toplantıyı sözlü
olarak rahatsız ettikleri gerekçesiyle gözaltına alınmışlardır. Polisin bu
eylemine karşı uzman mahkemelerden sonuç alamayan başvurucu, bu
gözaltı eylemi ile kişi özgürlüğü hakkının ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
Mahkeme ise konuyu toplantı ve gösteri özgürlüğü açısından incelemiş
ve yerel mahkemelerin toplantı ve gösteri yürüyüşünün koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve özellikle toplantının spontane bir toplantı
olup olmadığı sorununa açıklık getirmediğini belirtmiştir. Mahkeme’ye
göre toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleyen Alman Anayasası m.
8’nin koruması, bu durumda bildirim yükümlülüğü bulunup bulunmamasından bağımsız olarak ortaya çıkmaktadır. Ayrıca toplantıyı dağıtma
67
Bu husustaki temel bir İHAM kararı için bkz. Platform Arzte für das
Leben/Avusturya, Başvuru No: 10126/82.
68
BVerfG (1. Kammer des Ersten Senats), 26.10.2004- 1 BVr 1726/01.
Ahmet Mert Duygun
151
hususunda “takdir yetkisi” veren kanun hükmü, ancak toplantının hala
spontane eylem olarak nitelendirilememesi halinde ortaya çıkabilecekti.
Mahkeme, söz konusu olayda bu ve diğer nedenlerle başvurucunun toplantı ve gösteri hakkının ihlal edildiğine hükmetmiştir.
Türkiye açısından ise 2911 sayılı Kanun’un 10. maddesinin son
fıkrası, aynı yerde, aynı gün toplantı yapılmak üzere ayrı bildirimlerde
bulunulduysa, verilen ilk bildirimin geçerli olduğunu belirterek, kural
olarak karşıt görüşlü grupların aynı yerde eylem yapmalarını olanaksız
hale getirmiştir. Bu husus, şüphesiz İHAM içtihatları ile uyumlu değildir. Kaldı ki, daha önce de belirtildiği üzere spontane toplantı ve gösteri
yürüyüşleri, bildirim yükümlülüğünden muaftırlar. Bu sebeple, 2911
sayılı Kanun’un, hakkın özüne dokunan bu dar yaklaşımı, spontane biçimde gelişen toplantı ve gösteri yürüyüşleri için geçerlilik alanı bulmamalıdır.
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerine ilişkin bir diğer tartışmalı konu ise toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin düzenleyicilerinin olup
olmadığı ve var ise kim olduğunun belirlenmesidir. Bu husustaki tartışmalarda iki farklı görüş ileri sürülmektedir. Birinci görüş; spontane yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde de göstericilerin o an bir kişiyi
lider/düzenleyici olarak seçebileceğini savunmaktayken, diğer bir görüş
ise bunu, böyle bir durumun toplantı ve gösteri yürüyüşünde bir düzenleyiciyi şart koşan kanun hükümlerinin etrafından dolaşılması anlamına
geldiğini savunup reddetmektedir.69 Buna göre spontane eylemlerde
eylemin kendiliğinden oluşması özelliğinden ötürü kanunun aradığı bir
düzenleyici zaten söz konusu olamaz.70 Herhangi bir katılımcı da konuşmacı olmasından veya yaptığı eylemden ötürü toplantının düzenleyicisi
olarak nitelendirilemez.71 Federal Alman Anayasa Mahkemesi de yukarıda belirtilen ‘’Brokdorf’’ kararında spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin oluşmasında temel olarak bütün eylemcilerin aynı derecede
yer aldığından hareketle, toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılması için
bir düzenleyici veya lider bulunmasının gerekli olduğu düşüncesinin
haklı olmadığını belirtmektedir.72 Ancak Mahkeme, yasaların belirsizliği
ve yargı içtihatlarının öngörülebilirliğinin yetersizliği yüzünden cezalan69
Schreiber, s. 69.
Hoch, s. 21.
71
A.g.e.
72
BVerfGE 69, 315.
70
152
dırma riskinin bulunması göz önünde bulundurulduğunda, bir kişinin
toplantının düzenleyicisi ve lideri olarak ortaya çıkmasının da kabul
edilebileceğini belirtmektedir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasında, 2911 sayılı
Kanun’un 9. maddesi, Kanun uyarınca yapılacak toplantıların fiil ehliyetine sahip ve on sekiz yaşını doldurmuş, en az yedi kişiden oluşan bir
düzenleme kurulu tarafından düzenleneceği hükmünü içermektedir. Yine
Kanun’un 11. maddesi uyarınca Düzenleme Kurulu, başkan dahil kendi
üyelerinden en az yedi kişiyi toplantının yapıldığı yerde bulunmakla
yükümlü kılmaktadır. Anayasa Mahkemesi’ne göre73, bu yükümlülük
kurula Kanun’da verilen görev ve sorumlulukların gereği gibi yerine
getirilmesinin bir sonucudur ve bu kapsamda toplantının sükûn ve barışçıl bir ortamda geçmesini amaçlayan, hakkın özüne dokunmayan ve
kamu düzeninin korunması amacıyla getirilen bir sınırlamadır. Bu durumda akla güncel bir olaya cevap vermek amacıyla gerçekleşen spontane eylemler açısından, 2911 Sayılı Kanun’un aradığı bu koşullar ve
yükümlülüklerin ne ölçüde geçerli olacağı sorusu gelmektedir. Bunun
dışında yine sorulması gereken bir başka soru ise spontane gelişen toplantı ve gösteri yürüyüşleri açısından, 2911 sayılı Kanun’da yer alan
ceza hükümlerinin nasıl uygulanacağıdır.
Özellikle Alman doktrininde ifade edildiği üzere74 böyle bir durumda göstericilerden kendi düzenleyicilerini o anda seçmeleri beklenebilir. Hiç şüphesiz; örneğin 20-30 kişilik bir grup için böyle bir organizasyon daha basit iken, ‘’kitlesel eylemler’’ için bu tür bir seçim işlemi
pek mümkün gözükmemektedir.75 Bazı durumlarda ise toplantının
gidişatından hareketle düzenleyicilerin tespit edildiği ve haklarında cezai/idari işlem yapıldığı görülebilmektedir.76 Bahsedilen bu ikinci du73
AYM E. 2004/90 K: 2008/78 Kt.: 11.03.2008.
Bkz. Bochert, S. 112; Dietel/Gintzel/Kniesel, s. 176.
75
Borchert, s. 113.
76
Bu duruma Türkiye’den bir örnek olarak, spontane gelişen Gezi Parkı olayları sonrası bir çok bileşenden oluşan Taksim Dayanışmasına karşı açılan “örgüt kurma” ve
“toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanuna muhalefet ve görevi yaptırmamak için direnme” suçlarından açılan davalar gösterilebilir. İddianameye göre “Taksim Dayanışma Platformu’na bağlı Mücella Yapıcı, Ali Çerkezoğlu ve diğer üyelerin Twitter,
Facebook gibi sosyal medya araçları ve basın aracılığıyla İstanbul halkını Taksim
Meydanı’na çağırdıkları, kamu düzeninin, güvenliğinin ciddi şekilde zarar görmesine
74
Ahmet Mert Duygun
153
ruma örnek olarak Bavyera Yüksek Eyalet Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin 1969 yılında verdiği bir karar örnek olay olarak gösterilebilir.77
Buna göre somut olayda nasyonal sosyalist parti NPD’nin eyalet kongresine karşı oluşan ani refleksle göstericiler kongrenin yapıldığı otelin
önünde toplanmışlar, kongre katılımcıları ile yapmak istedikleri tartışma
reddedilince, sanık otelin holüne girmiş ve burada yazılı olarak hazırladığı konuşmayı yapmıştır. Toplantı, daha sonra polis tarafından dağıtılmış ve sanık da gözaltına alınmıştır. Hakkında yerel mahkemede açılan
davada sanık, dağıtılmasına karşın bir toplantıyı sürdürmekle ve liderlik
etmekle suçlanmaktadır. Çünkü yerel mahkemeye göre sanığın aktif davranışları olmasa, spontane eylemin katılımcıları mekanda bulunmaya
devam etmeyeceklerdir. Yerel Mahkeme’nin bu kararı ile paralel doğrultuda Eyalet Mahkemesi de spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde
toplantıyı düzenleyen kişinin, kanunun düzenleyiciye verdiği görevleri
uygulamada üstlenen kişi olduğunu belirtmekte ve toplantıya liderlik
eden kişiyi toplantının gidişatını ve toplantının askıya alınıp, dağılmasına karar veren kişi olarak tanımlamıştır. Somut olaya ilişkin ise Eyalet
Mahkemesi, sanığın kongre katılımcıları ile tartışma isteminde bulunmasını ve otelin holünde konuşma yapmasını spontane eyleme liderlik ettiğine kanaat getirilmesi için yeterli saymayarak yerel mahkeme kararını
bozmuştur.
Son olarak spontane yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde
zaman ve mekan sorununa değinmek gerekmektedir. 2911 sayılı Kanun’un 6. maddesi toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin zamanına değinmektedir. Buna göre açık yerlerdeki toplantılar ile yürüyüşler güneş
batmadan önce dağılacak şekilde, kapalı yerlerdeki toplantılar ise saat
24.00’e kadar yapılabilir. Spontane eylemlerde amacın güncel bir olaya
hemen cevap verilmesi göz önünde bulundurulduğunda, burada 2911
sayılı Kanun’un bu hükmünün uygulanması, güneş battıktan sonra yapılacak spontane toplantı ve gösteri yürüyüşünün yapılamaması sonucunu
doğuracaktır ve somut olayda hakkın özüne dokunacaktır. Dolayısıyla
spontane gelişen toplantı ve gösteri yürüyüşlerinde de başkalarının hak
neden oldukları iddia edilmektedir.” http://www.gazetevatan.com/taksim-dayanismasi- naorgut-davasi--607276-gundem/.
77
Karar için bkz, BayObLGSt 1969, 157 “Spontandemonstration”.
154
ve özgürlüklerine müdahale edilmediği ve toplantı ve gösterinin amaçladığı mesaj verilinceye kadar eylemin devam edeceği kabul edilmelidir.78
III. Acele Eylemler
Toplantı ve gösteri yürüyüşünde bildirim yükümlülüğüne uyulmadığı tek hal spontane yapılan eylemlerle sınırlı kalmamaktadır. Aynı
şekilde güncel bir politik olay karşısında örgütlü ve planlı biçimde yapılacak, ancak kanunların öngördüğü bildirim süresine riayet edilemeyecek toplantı ve gösteri yürüyüşleri söz konusu olabilir. Örneğin, polis
şiddeti sonucu aylardır komada yatan ve kamuoyu vicdanının gündemine
oturmuş bir kişinin hayatını kaybetmesinin ardından ertesi günü yapılacak cenaze ve anma töreni hakkında yapılacak bir bildirim, hiç şüphesiz
2911 sayılı Kanun’un 10. maddesinde aranan 48 saatlik süreye riayet
edilerek gerçekleştirilemez. Bu durumda özellikle Almanya’da doktrinde
ve Federal Alman Anayasa Mahkemesi kararlarında ifade edilen gösteri
türü; “Eilversammlung (acele eylem)” devreye girmektedir.
Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin 1991 tarihli ‘’Acele Eylem’’ kararına79 konu olan olayda, başvurucu, 29 Ocak 1986 tarihinde,
“Mannheim Çalışma Komitesi Apartheid Rejimine Karşı” başlıklı bildiri
yayımlanmıştır. Başvurucunun ve başvurucunun üyesi olduğu “Konsey’deki Yeşiller” grubunun telefon numaralarının yer aldığı bildiride,
Alman polis makamlarının beyazlar tarafından siyahilere karşı ayırımcılık yapılmasını öngören “Apartheid” politikasının rejime yön verdiği
Güney Afrika Cumhuriyeti’ne 3 Şubat 1986 tarihinde yapacağı ziyaret
eleştirilmekte ve bu tarihte yapılacak protesto gösterisine çağrıda bulunulmaktaydı. Nitekim 3 Şubat 1986 tarihinde Mannheim Tren Garı’nda
içinde başvurucunun da olduğu 20 kişi protesto gösterisinde bulunmuş
ve polisin gösteri yerine ulaşmasının ardından dağılmışlardır. Daha
sonra ise yerel mahkemeler, başvurucunun, açık alanda yapılan kamusal
bir gösteride gösterinin lideri ve düzenleyicisi olarak, Alman Toplantı ve
Gösteri Yürüyüşleri Kanun’un 14. maddesinde öngörülen 48 saatlik bildirim süresine riayet etmediği gerekçesiyle aynı Kanunun 26. maddesinde öngörülen para cezasına çarptırılmasına karar vermişler ve Federal
78
79
Şirin, s. 72.
BVerfGE 85, 69. Karara ulaşmak için bkz. http://www.servat.unibe.ch/dfr/
bv085069.html.
Ahmet Mert Duygun
155
Yüksek Mahkeme bu kararı onaylamıştır80. Bunun üzerine başvurucu,
FAYM’ye anayasa şikayetinde bulunmuş ve yaptıkları eylemin spontane
bir gösteri olduğunu ve spontane gösterilen, bildirim yükümlülüğünden
muaf olduğunu belirtmiş; verilen bu ceza ile Alman Anayasası m. 8’de
öngörülen toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri
sürmüştür. FAYM ise kararında, spontane gösterilerle ‘’acele eylemler’’
arasında ayırımda bulunmuştur. Mahkeme, acele eylemleri; planlı ve bir
düzenleyicisi olan ve gösterinin amacını tehlikeye atmaksızın bildirim
yükümlülüğüne riayet etmenin mümkün olmadığı eylemler olarak tanımlamıştır. Buna göre acele eylemler spontane gösterilerin aksine bildirim yükümlüğünden muaf kılmamakta; burada sadece toplantının özelliğine göre bildirim yükümlülüğüne ilişkin sürenin kısaltılması söz konusu
olmaktadır.81 Bu yüzden toplantı ve gösteriyi düzenleyenler, imkan bulur
bulmaz bildirimde bulunmak durumundadırlar. Mahkeme, bildirimin,
karar alınır alınmaz, en geç ise olayın ilan edildiği zaman yapılması gerektiğini belirtmektedir. Nitekim doktrinde de acele eylemlerde toplantı
ve gösteri yürüyüşünün yapılmasına dair kararın alınması ile bildirim
süresinin başlayacağını savunan görüşler mevcuttur.82 Kararın karşı oy
yazısında83 ise Mahkeme tarafından acele eylemlerde bildirim süresinin
kısaltılmasının anayasaya uygun yorumun sınırlarını aştığı belirtilmiş ve
bunun “belirlilik” ilkesi ile bağdaşmadığı vurgulanmıştır. Karşı oy yazısına göre spontane gösterilerde bir düzenleyici bulunmadığından dolayı
bildirim yükümlülüğüne uyulmaması sebebiyle cezasızlık kavramı söz
konusu iken, acele eylemlerde düzenleyici bulunması sebebiyle suç tipine ilişkin kanuni koşullar yerine getirilmiş bulunmaktadır.
Acele eylemleri, spontane eylemlerden ayıran görüşler şu iki hususu özellikle vurgulamaktadır: 1) Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin aksine burada bir düzenleyici mevcuttur. 2) Spontane toplantı
ve gösteri yürüyüşlerinin aksine burada bildirim yükümlülüğü mevcuttur. Ancak kanunen öngörülen bildirim süresine uyulmak zorunda değildir. Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşünün aksine burada toplantı ve
gösteri yürüyüşünü düzenleyen kanun hükümleri bu toplantı türü için
80
Federal Yüksek Mahkeme’nin kararı için bkz. BGSHt 23, 59.
BVerfGE 85,69.
82
Weber, Klaus, “Zur Anmeldepflicht bei Versammlungen”, KommJur 2010, s. 412.
83
Hakime Selbert ve Hakim Henschel, karara ilişkin karşı oy yazmışlardır. Bkz.
BVerfGE 85, 69.
81
156
uygulanacaktır. Ancak kanun hükümlerinin dar biçimde uygulanması,
hakkın kullanılmasını olanaksız hale getirecekse; yani hakkın özüne dokunacaksa ise, burada “kısmi anayasaya aykırılık” söz konusudur.84
Buna göre toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleyen Kanun’un, bildirim yükümlülüğüne ilişkin süre açısından bir kısıtlama getirilen hükmü
iptal edilmelidir. FAYM ise bu görüşü benimsememiş ve - daha önce de
belirtildiği üzere - anayasaya uygun bir yorum ile bildirim yükümlüğünün süresi açısından kısıtlama getirilen hükmün burada uygulanmayacağını belirtmektedir.
Acele eylemlerin, nitelik itibariyle kanunlarca öngörülen bildirim
yükümlülüğüne tam olarak uyulamayan bağımsız bir gösteri türü mü
olduğu, yoksa spontane gösterilerin bir türü olarak mı tanımlanacağı
sorusu, özellikle Alman doktrininde tartışılmıştır.85 Acele eylemleri
spontane gösterilerin bir biçimi olarak “geniş anlamda spontane gösteri”
olarak tanımlayan görüşe göre,86 spontane gösteriler “hemen yapılan
eylemler” yani dar anlamda “spontane eylemler” ve “dar anlamda spontane gösteriler” olarak ikiye ayrılmaktadır. Bunun aksine acele eylemlerin, spontane eylemlerin bir alt türü olduğunu reddeden yazarlar da bulunmaktadır.87
Özetle; güncel bir olaya planlı olarak kısa sürede tepki verilmesinin gerektiği, ancak bunun bildirim süresine riayet edilmeden gerçekleşmesinin mümkün olmadığı ve bu sebeple toplantının ve gösterinin
yapılmasının olanaksız hale geldiği eylemler için bildirim süresine
uyulmasa da karar alınır alınmaz bildirim yapılmalıdır ve bu şekilde süreye riayet edilmediğinden, düzenleyicilere ilişkin bir ceza normu uygulama alanı bulmamalıdır.
84
Frowein, Jochen, Die Versammlungsfreiheit vor dem Bundesverfassungsgericht,
Neue Juristische Woche 1985, S. 2377. Bu tartışmaya ilişkin ayrıca bkz. Borchert, s.
105 vd.
85
Dietel/Gintzel/Kniesel, s. 245. Kn.18;Borchert, s. 102 vd.
86
Dietel/Gintzel/Kniesel, s. 244-247.
87
Borchtert, s.102.
Ahmet Mert Duygun
157
IV. Spontane ve Acele Eylemlerin Pozitif Hukuk Normu Haline Getirilmesi Sorunu
Spontane ve acele eylemler hakkında tartışılması gereken bir diğer
konu da spontane ve acele eylemlere, toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını düzenleyen kanunlarda yer verilmesinin gerekip gerekmediği hususudur. Yukarıda da belirtildiği üzere spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ve acele eylemlerin hukuk düzenince korunması çoğunlukla
mahkeme kararları ile sağlanmıştır. Kanunlarda spontane toplantı ve
gösteri yürüyüşüne yer verilip verilmemesi konusu ise bu hakkın tarihi
gelişimi incelendiğinde, daima gündemde kalmıştır.
Nitekim Federal Almanya’da Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu’nun 1953 yılında yasalaştırılması sırasında bu konu tartışılmış,
ancak kanun koyucu bilinçli olarak spontane toplantı ve gösteri yürüyüşünü kanunda düzenlememeyi tercih etmiştir.88 Federal Almanya’da
spontane eylemlere ilişkin daha sonra yapılan kanun teklifleri ve öneriler
ise sonuçsuz kalmıştır.89 Almanya’da federal düzeydeki bu tutumun aksine federe düzeyde ise spontane ve acele eylemlere bazı eyalet kanunlarında yer verildiği görülmektedir. Bunun en tipik örneğini oluşturan
Bavyera Eyaleti’nde Toplantı Kanunu’nun 13. maddesinin 4. fıkrası bir
olaya ilişkin doğrudan plansız ve düzenleyici olmaksızın gelişen toplantılarda (spontane toplantılar) bildirim yükümlülüğünün gerekmediğini
açıkça düzenlemektedir. Aynı Kanun’un 13. maddesinin 3. fıkrası ise
gelişen olaya karşı kısa süre içinde bir toplantı yapılması gerekmekteyse
(acele eylem) toplantının telefonla, yazılı olarak veya tutanakla, en geç
olayın ilan edildiği tarihte, yetkili makama ya da polis amirliğine bildirimde bulunulmasını öngörmektedir. Bu düzenlemeleri içeren Kanun’un90 2008 yılında yürürlüğe girdiği göz önüne alındığında, Federal
Almanya’da spontane ve acele eylemlere ilişkin senelerdir yapılan tartışmaların ve bu husustaki mahkeme içtihatlarının federe kanun koyucuyu etkilediği söylenebilir.
88
Bkz. BTDrucks I/1102.
Almanya’da Toplantı Ve Gösteri Yürüyüşü Hakkındaki Kanun’da 1978 yılında yapılan değişikliklere ilişkin görüşmelerde spontane eylemlere kanunda yer verilmesi
tartışması yapılmış, ancak bir karara varılamamıştır, bkz. “BTDrucks 8/1845”.
90
22 Temmuz 2008 tarihli bu kanuna ulaşmak için bkz. http://www.gesetzebayern.de/jportal/portal/page/bsbayprod.psml?showdoccase=1&doc.id=jlrVersammlGBYrahmen&doc.part=X.
89
158
Spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin kanunda düzenlenerek
pozitif hukuk normu haline geldiği diğer bir örnek ise Amerika Birleşik
Devletleri’nin Sacramento eyaletinde yer almaktadır. Buna göre Sacramento Şehir Kanunu’nun 38. paragrafı açıkça anlamı olan bir olaya karşı
tepki olarak ortaya konulmuş olan eylemlere izin verebilecek makamları
düzenlemektedir.91 Hiç şüphesiz böyle bir düzenleme, spontane eylemler
sırasında bu makamlarla iletişimde bulunmanın neredeyse olanaksız olması92 ve spontane toplantı ve gösterilerin anlamı ile bağdaşmaz
olduğundan uygulamada anlam taşımayan düzenlemedir. ABD’de acele
eylemlere ilişkin kanuni bir düzenleme ise Pennsylvania eyaletinde yer
almaktadır. Pennsylvania Yasası prg. 85 fıkra 893 uyarınca eğer bir grup
veya organizasyonun yapacağı eylem için 5 gün önceden ilgili daireye,
Merkezi Hizmetler Temsilci Sekreterliği’ne ya da Güvenlik ve Polis
Bürosu’na mesai saatleri içinde bir bildirimde bulunulması hususuna
riayet edilemiyorsa, eylem yapılmadan en az 18 saat önce bu makamları
haberdar etmeleri tavsiye edilmektedir. Her ne kadar maddenin başlığı
“spontane eylem” olarak ifade edilmekteyse, maddenin içeriği gereği
burada bir acele eylem söz konusudur. Çünkü söz konusu maddede bildirim yükümlülüğünden muafiyet getirilmemekte; sadece kanunen öngörülen süreye riayet edilemeyecek bazı haller için bildirim süresinin kısaltılması söz konusudur. Burada yapılan düzenlemenin yukarıda bahsedilen Federal Alman Anayasa Mahkemesi’nin bu konudaki içtihadı94 ve
spontane/acele eylemler arasında yaptığı ayırım ile uyumu göz önünde
bulundurulduğunda, bu Kanun maddesi ile spontane eylemlere değil,
acele eylemlere ilişkin bir yasal dayanak getirildiğini söylemek daha
yerinde olacaktır.
Türkiye’de 2911 sayılı Kanun’un yasalaşma süreci açısından bakıldığında da kanun koyucunun spontane toplantı ve gösteri yürüyüşlerini bilinçli olarak düzenleyip düzenlenmediğinin açık olmadığı, ancak
bu olgunun tartışılmasının ihmal edildiğinin mutlak olduğu söylenebilir.
Nitekim 2911 sayılı Kanun’un yasalaşma sürecinde ne kanun tasarısının
gerekçesinde, ne de komisyon raporları ve tekliflerinde bu konuya ilişkin
91
Ehrentraut, s. 199.
A.g.e.
93
http://www.pacode.com/secure/data/004/chapter85/s85.8.html.
94
BVerfGE 85,69.
92
Ahmet Mert Duygun
159
bir düzenleme yapıldığı yahut teklifte bulunulduğu görülmektedir.95
Temel hakların korunması görevinin yargı kadar yasama erkinin de görevi olduğu düşünüldüğünde ve yukarıda belirtildiği üzere belirlilik ilkesi uyarınca “yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden
herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net,
anlaşılır ve uygulanabilir” olmasının96 gerekliliği karşısında, spontane
toplantı ve gösteri yürüyüşleri ile acele eylemler hakkındaki bu boşluğun
tamamlanarak, bu toplantı ve gösteri yürüyüşü türlerinin kanuni dayanağa kavuşturulması ve toplantı ve gösteri yürüyüşü özgürlüğünün güçlendirilmesi gerekmektedir.
V. Sonuç
Son zamanlarda ülkemizde önemi gittikçe daha fazla kavranan ve
hakkında daha uzun tartışmalar yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşü
hakkının kullanılması birçok soruyu da beraberinde getirmektedir. Bunların başında da bu hakkın kullanılmasını mümkün olduğunca engellemek isteyen kamu gücünün kötüye kullandığı, izin veya bildirim yükümlülüklerinin, ani yahut güncel bir olay karşısında ne derece geçerli
olacağı tartışması gelmektedir. Bu noktada gerek karşılaştırmalı hukuk
gerekse bazı ulusal mahkeme kararları, önceliği toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına vermekte ve “spontane” ve “acele” eylemlerin varlığını tanımaktadırlar. Bunun sonucu olarak birçok ülkede
yasa koyucuların yargı organlarının bu özgürlükçü yorumuna uyum
sağlayıp, toplantı ve gösteri yürüyüşlerini düzenleyen kanunlarda spontane ve acele eylemlere yer verdikleri gözlenmektedir. Ülkemizde de
gerek yargı organlarının gerekse yasa koyucunun benzer bir tutumu izleyip toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılmasına öncelik vermeleri gerekmektedir.
95
http://www.tbmm.gov.tr/tutanaklar/TUTANAK/MGK_/d01/c010/mgk_01010168ss0
682.pdf.
96
AYM, E. 2012/93 K: 2013/8 Kt. 10.01.2013.
160
KAYNAKÇA
Altıparmak, Kerem, Gezi’nin Hatırlattığı Hak: Barışçıl Toplantı,
http://bianet.org/bianet/toplum/148157-gezi-nin-hatirlattigi-hak-barisciltoplanti
Borchert, Hans Dieter, Die Spontanversammlung-Zugleich Ein
Beitrag Zur Bedeutung der Versammlungsfreheit, Marburg 1972.
Alfred Dietel/ Kurt Ginzel/ Michael Kniesel, Gesetz über
Versammlungen und Aufzüge Kommentar, 16. Auflage, 2010.
Ehrentraut,
Christoph,
Die
Versammlungsfreiheit
im
amerikanischen und deutschen Verfassungsrecht, 1. Auflage, Berlin
1990.
Frowein, Jochen, Versammlungsfreiheit und Versammlungsrecht,
Neue Juristische Woche, 1969, s.1085 vd.
Frowein, Jochen, Die Versammlungsfreiheit vor dem
Bundesverfassungsgericht, Neue Juristische Woche 1985, s. 2377.
Gassner, Katrin, Die Rechtsprechung zur Versammlungsfreiheit
im internationalen Vergleich, 1. Auflage 2012.
Geis, Max Emanuel, Die “Eilversammlung” als Bewaehrungsprobe
verfassungskonformer Auslegung Verfassungsrechtsprechung im Dilemma
zwischen Auslegung und Rechtsschöpfung, Neue Zeitschrift für
Verwaltungsrecht 1992, s. 1028.
Gusy, Christoph, Kommentar zu Art. 8 GG, in Grundgesetz
Kommentar Hrsg: Mangoldt/Klein/Starck, 6. Auflage, Band 1 PreambelArt.1-19.
Gusy, Christoph, Lehrbuch der Versammlungsfreiheit, JUS 1986,
s.608 vd.
Hoch, Wolfgang, Rechtsfragen bei Spontanversammlung,
Juristische Zeitung 1969, s.19.
İşgören, Ali, Türk Hukukunda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri,
Seçkin Yayınları 2. Baskı, Ankara 2011.
Kaboğlu, İbrahim, Kollektif Özgürlükler, DÜHF Yayınları, Diyarbakır 1989.
Karan; Ulaş, Toplanma Özgürlüğü in: Gezi Parkı Olayları: İnsan
Hakları Hukuku ve Siyasi Söylem Işığında Bir İnceleme, Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2013.
Ahmet Mert Duygun
161
Kunig, Philip, Kommentar zu Art. 8 GG (Versammlungsfreiheit;
in Von Münsch/Kunig (Hrsg) 3. Auflage.
Lerche, Peter, Grundrechtsschranken, in: Handbuch des
Staatsrecht Band V (Hrsg: Paul Kirchhof/Josef Isensee).
Ossenbühl, Fritz, Versammlungsfreiheit und Spontandemonstration,
Der Staat 1971, s. 58 vd.
Pabel,
Katrina,
BVerfGE
69,315
Brokdorf,
in:
Verfassungsrechtsprechung (Hrsg: Jörg Menzel- Ralf Müller Terpitz), 2.
Auflage 2011, s. 396 vd.
Sağlam, Fazıl, Temel Hakların Sınırlanması Ve Özü, Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Yayınları, Ankara 1982.
Schreiber, Manfred, Spontanversammlung und Spontanaktion in:
Das Recht auf Demonstration, 1969, s. 67 vd.
Şirin, Tolga, 30 Soruda Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Hakkı, XII
Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2013.
Uygun, Oktay, Devlet Teorisi, XII Levha Yayınları, 1. Baskı, İstanbul 2014.
Weber, Klaus Zur Anmeldepflicht bei Versammlungen, KommJur
2010, s. 412.
BİR MAHKEME KARARININ ANALİZ (ÇÖZÜMLEME)
METODUNA DAİR BİRKAÇ SÖZ:
MOUSSERON YÖNTEMİ İLE BİR KURALIN YARGISAL
ANLAMINI ORTAYA KOYMAK
(A FEW WORDS ON THE METHODOLOGICAL ANALYSIS OF A COURT
DECISION: PUTTING FORWARD THE JUDICIAL MEANING OF A RULE BY
USING THE MOUSSERON METHOD)
Nesrin Yılmaz Sales∗
ÖZET
En üst mercilerin vermiş oldukları kararları analiz etmek, bir başka
deyişle yorumlamak, yargıç tarafından uygulanan hukuk kuralının içerdiği “yargısal anlam”ın öne çıkmasına katkıda bulunmaktadır. Bu yüzden, hukuk kuralının içerdiği anlamın anlaşılmasına katkıda bulunan
yargıcın belirli bir anda, belirli bir konuda ve belirli bir uyuşmazlık hakkında vermiş olduğu kararı anlayabilmek çok önemlidir. Bu çerçevede,
Montpellier Üniversitesi’nde Profesör Mousseron’un ortaya koyduğu
mahkeme kararlarının inceleme yöntemi ele alınacaktır. Yapısal bakımdan yakın olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının
incelenmesinde ve değerlendirilmesinde bu metodun uygulanabilir ve
uygun olduğunu göstermektir. İlk bölümde Mousseron analiz metodunun
basit, fakat elverişli yapısı sunulacak; ikinci bölümde ise, metodun bir
AİHM kararının analizinde (yorumlamasında) ne kadar uygun olduğu
gösterilecektir.
Anahtar Kelimeler: Yorum tekniği, mahkeme kararları, yargısal
anlam, AİHM
∗
Fransız Devleti memuru, Montpellier Üniversitesi Hukuk Fakültesi mezunu
164
ABSTRACT
The analysis of the decisions of the highest court, in other words
interpreting the decisions, contributes to understand the “judicial
meaning" of the rules of law applied by the judge. So, it’s very important
to be able to understand the decision gived by the judge about a
particular subject, in a particular case and at a precise moment. In this
context, the method of analysis developed by Professor Mousseron of
Montpellier University will be examined. Regarding his structures, this
method will be adapted to the analysis and interpretation of the
decisions of the European Court of Human Rights (EctHR). The article
has two parts: in the first part, we will present the method of the
Professor Mousseron; and in the second part, we will apply the method
to a judgment of the European Court.
Keywords: Interpretation technique, decisions of courts, judicial
meaning, ECtHR
***
Bir mahkeme kararını analiz etmek, yani bir başka deyişle yorumlamak, yargıç tarafından uygulanan hukuk kuralının içerdiği “yargısal
anlam”ın öne çıkmasına katkıda bulunmak demektir. Burada söz konusu
hukuk kuralının yargısal anlamıyla, diğer “otoritelerin” belirlediği anlamdan farklı olarak, uygunluğunu denetlemekle yükümlü kuruluşların, yani “mahkeme” niteliği taşıyan kurumların, ortaya koydukları bir
anlam türü ve düzeyini kastetmekteyiz (Bkz Tablo 1). Bu anlam türü
yargı yorumu dediğimiz işlev sonucu elde edilmektedir. Birçok yorumda
olduğu gibi bir kuralın söze dayalı anlamını kapsayan yargısal anlam, bir
şekilde diğer anlam türleri ve düzeylerinden az ya da çok esinlenerek, az
ya da çok uzak kalarak, yorum yapanın yer aldığı hukuki düzene ve sisteme, bulunduğu mercii, yetkisi, çekişmenin konusu, tercih edilen yorum
yöntemi ve tekniği, zaman ve yerine göre derin farklılıklara yol açabilmektedir. Bu nedenle, bize göre, hukuk devletindeki görev ve pozisyonları nedeniyle, mahkemelerin ve özellikle en üst mercilerin vermiş oldukları kararlara dayanarak bir kuralın yargısal anlamını belirleyebilmek
hukuk bakımından ve özellikle hukuk ile uğraşanların çalışmaları bakımından çok önemlidir. Çünkü unutmamak gerekir ki, uygulanması istenen veya gereken hukuk kuralının anlamı ve içeriği hiçbir zaman “o kaAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
Nesrin Yılmaz Sales
165
dar” açık veya düşünüldüğü kadar açık değildir. Bazen mahkeme tarafından “tercih edilen” anlam, beklenilenin ötesinde sonuçlar doğurabilmekte ve bir hukukçunun düşündüğü veya savunduğu anlamdan çok
uzak kalabilmektedir. Bu yüzden, hukuk kuralının içerdiği anlamın
anlaşılmasına katkıda bulunan yargıcın belirli bir anda, belirli bir
konuda ve belirli bir uyuşmazlık hakkında vermiş olduğu kararı
(sonucu) uygun bir analiz-çözümleme yöntemi ile doğru eksenler çerçevesinde anlayabilmek çok önemlidir.
TABLO 1:
BİR KURALIN ANLAM DÜZEYLERİ
ANLAM TÜRÜ
Siyasi anlam
1
KAYNAK
NİTELİK
Kuralı koymakla yükümlü makam veya
kuruluş (yani geniş anlamda “kural koyma
işleminde” yetkili otorite(ler)1).
Bir kuralın var olması
(yazılması (tasarı) ve
oylanması) belirli
amaç ve hedeflere
dayanmaktadır. Bunlar kuralın içinde yer
aldığı düzenlemenin
(açık veya saklı) gerekçelerinde yansımaktadır.
Burada sözü geçen otoriteler, işlevsel açıdan, hukuk kuralı niteliğinde bir düzenlemenin var oluşundaki otoritelerin tümünü kapsamaktadır (örneğin Kurucu Meclis, yasa
koyucu veya düzenleme yetkisine sahip kuruluşlar).
166
İdari anlam
2
3
Kuralı uygulamakla
yükümlü makam ya da
kuruluş2 (yani geniş
anlamda “İdare”).
Bu anlam türü ve
düzeyi, genel olarak,
İdare ve iktidar arasında var olan ilişkinin tipi ve yoğunluğuna göre değişmektedir; kuralı koyan
veya belirleyen makam yeterince bağlayıcı bir erke sahip ise,
kuralı uygulamakla
yükümlü makamın
işlevini kısıtlayıp,
onun belirli bir eylemde bulunmasını
sağlayacaktır. Her iki
makam da kurala
aynı anlamı yükleyecektir. Aksi koşullarda, idari anlam,
siyasi anlamdan tamamen değişik olabilmektedir3.
Burada sözü geçen makamlar, dar anlamda, yargısal işlevden önce iş gören
makamlardır (örneğin güvenlik kuvvetleri, maliye memurları).
Tarihte görüldüğü gibi, siyasi, ekonomik veya sosyal krizler sırasında, meşruluğuna
itiraz edilen bir “otoritenin” karşısında, İdare ondan “bağımsız” biçimde ve yönde
anlam belirleme eğilimindedir. Örneğin, demokrasiye aykırı yöntemler ile iktidarı ele
geçiren kişi ve makamlar karşısında (darbe) olduğu gibi ya da demokratik yollar ile
iktidarı elde etmiş kişi veya makamların belirlediği kurallar İdare’ye el koyan kısmın
ve kişilerin çıkarları ve felsefeleri ile çekişiyor ise, idari anlam siyasi anlamdan değişik olabilmektedir.
4
167
Teorik anlam
Bulunduğu hukuk düzeni veya uyuşmazlık
bakımından kuralın
anlamına “açıklık” getirmekle görevli otorite
ve şahıs(lar).
Yargısal anlam
Kuralı uygulamak veya
kuralın hukuka uygunluğunu denetlemekle
yükümlü kuruluş (yani
dar anlamda yargılama
işlevinde yer alan yargı
organı).
“Ekol tartışmalarında” olduğu gibi, bu
anlam türüne hukuk
bilimi ile uğraşanların
çalışmalarında (araştırma, makale…)
rastlanır ve en başta
öğretim üyeleri gelir.
Bir uyuşmazlık sırasında sundukları “görüş” doğrultusunda,
bilirkişi raporlarında
da yer almaktadır.
Bilirkişi olarak görevlendirilen şahısların, akademik dünyadan gelmeleri sonucu,
bu otoritelerin sundukları anlam aynı
olur.
Yargısal anlam, temyiz mercilerinin vermiş olduğu kararlarda4 belirtilmektedir. Yasal olarak yargıçların görevlerini
bağımsız olarak yerine getirdikleri kabul
ediliyor olsa da, gerçekte, yargılama işlevi süresince, özellikle dış etkenlerin
etkileri, yargıcın yetkisi, yer aldığı mercii,
ve de yeteneğine
Burada “kesinleşmiş” kararlardan bahsetmekteyiz.
168
göre, bu anlam düzeyi az ya da çok
şekilde diğerlerinden
farklı olabilmektedir.
Yargısal işlevin siyasi
güçlerin etkisi altında
bulunduğu durumlarda, yargısal anlam,
siyasi anlama daha
yakın durmaktadır.
Aynı doğrultuda,
yasal görevinin içerdiği yorum yetkisini,
kolaylık, itiyat veya
kendi yetki sınırlarını
aştığını düşünmesi
nedeniyle, akademisyen veya bilirkişilere
devreden bir yargıç
karşısında, yargısal
anlam ve teorik anlam iç içe geçebilmektedir.
Bir mahkeme kararını incelemek kararın içerdiği bilgileri ve temel öğeleri (verileri), genel değerlendirmelerden çok uzak, köklü ve
özel bir yaklaşıma göre düzenlemek demektir. Bu çerçevede, bu makalenin amacı, hiçbir zaman üstün görmekte olduğumuz bir yöntemi
sunmak değildir. Sadece bir mahkeme kararının incelemesinde alışıldık
yaklaşımlardan uzak, daha sistematik, yapıcı ve kapsayıcı ve bir kuralın
yargısal anlamının öne çıkmasında daha başarılı olduğunu düşündüğümüz bir inceleme yöntemini tanıtmaktır: Bu çerçevede, Montpellier
Üniversitesi’nden5 Profesör Mousseron6’un ortaya koyduğu ve
5
Fransa’da çoğu hukuk fakültelerinin kendilerine özgü bir analiz metodu bulunmaktadır. Analiz metotların işleyişi ve düzenleri birbirlerine yakın gözükse de farklılıklar
içerir.
169
“Mousseron metodu veya yöntemi” olarak adlandırılan, mahkeme
kararlarının inceleme yöntemi ele alınacaktır. Hemen belirtmek gerekir ki, Mousseron yöntemi Fransız Yargıtayının medeni hukuk alanında
vermiş olduğu kararlar için oluşturulmuş ve bu yüksek yargı organının
verdiği mahkeme kararlarının yapısına göre düzenlenmiştir. Bu nedenle,
bu inceleme yönteminin takdiminde amacımız değişik bir yapıya sahip
Türk yargıçlarının verdiği kararlara uygulanabilirliği üzerinde yoğunlaşmak yerine, Türk hukukunda etkisi gittikçe artan ve yapısal bakımdan, yani bilgilerin ve verilerin sunum sıraları bakımından yakın olan
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarının incelenmesinde
ve değerlendirilmesinde bu metodun uygulanabilir ve uygun olduğunu
göstermektir.
Düşüncelerimizi daha açık bir biçimde ortaya koymak amacıyla bu
makale iki bölümde tasarlanmıştır: ilk bölümde Mousseron analiz metodunun basit, fakat elverişli yapısı sunulacak; ikinci bölümde ise, metodun dayandığı genel esaslar göz önünde bulundurularak bunların bir
AİHM kararının analizinde (yorumlamasında) ne kadar uygun olduğu
gösterilecektir.
I. MOUSSERON İNCELEME YÖNTEMİNİN GENEL ESASLARI
Yukarıda değindiğimiz gibi Fransız Yargıtayının medeni hukuk
alanında vermiş olduğu kararlar için düşünülmüş bu çözümleme yöntemi, biçim ve içerik bakımından, bu temyiz mahkemesinin vermiş olduğu kararların yapısına göre düzenlenmiştir. Bilgilerin ve temel öğelerin sunum sıraları yargıcın temyiz talebini kabul veya reddetmesine göre
değişkenlik içerse de7, yapısal olarak bunlar her zaman iki genel bölüm
6
7
Profesör Jean-Marc MOUSSERON (1931-2000) Fransız Borçlar Hukukuna büyük
katkılarda bulunmuş ve kendi adını taşıyan mahkeme kararlarının bir incelenme
yöntemini ortaya koymuştur. Bu yöntemi ayrı ve özel bir esere aktarmıştır: Jean
Marc MOUSSERON, “Inventer”, Centre du droit de l’Entreprise, 2001, in-8, rel. Ed,
p.429. Bu inceleme yöntemi ayrıca internet üzerinden de yayınlanmıştır. Bu doğrultuda, bu konuya ilişkin bilgi ve açıklamaları başka öğretim üyelerinin yayınlarında da
karşılaşılabilmektadir. Örneğin, Profesör Daniel MAINGUY’nin eserlerinde olduğu
gibi (http://ddata.over-blog.com/xxxyyy/3/61/42/26/civil-II/TD-1.pdf)
Ayrıca bakınız: http://coursiejmontpellier.blog.mongenie.com/index.php?idblogp=210097.
Fransız Yargıtay’ı bir temyiz talebini kabul ettiği, başka bir ifadeyle, bir alt merciinin
vermiş olduğu kararı bozduğu zaman, bozma kararları daima yargıcın bozulmaya seJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
170
altında toplanmaktadır: gerekçeler (les motifs) ve hüküm fıkrası (le
dispositif). Mahkeme kararlarının genel yapısını oluşturan bu paragraflar
ise belirli bir mantık kalıbına uymaktadır; öyle ki bu iki genel bölüm,
özellikle gerekçeler bölümü, belirgin ve özlü dört ya da beş ayrı alt
kısma ayrılabilir. Mahkeme kararının içerdiği alt kısımlar Mousseron
yönteminin temel noktalarını oluşturmaktadır.
Mousseron inceleme yöntemine göre, bir kararı doğru şekilde çözümlemek için, okur mantığının belirli bir sorgulama akışı ve biçimi
altında tutularak aşama aşama ilerlemesi gerekmektedir. Analizin
aşamalı yapısı bir yandan kararda mevcut tüm bilgilerin belli bir sıraya
göre düzenlenmesini ve nitelenmesini sağlarken, bir yandan da yargıcın
göstermiş olduğu gerekçeleri inceleyerek, kararın özüne değinip,
varılan sonuçtan ziyade, o sonuca nasıl ulaşıldığını da ortaya koymaktadır. Çünkü unutmamak gerekir ki bir hukukçu için söylenilenler
kadar onların nasıl söylendiği, elde edilen sonuç kadar ve belki daha
fazlasıyla “yargıya varma” işlevi sırasında bir sonuca nasıl ulaşıldığını anlayabilmek de önemlidir. Böylelikle, analizin değişik kısımlarında, okurun, yani analize başvuran kişinin, belirli sorulara cevap vermesi gerekmektedir: Dava hangi olay üzerinde açılmıştır? İddialar nedir?
Yargıç hangi hukuki sorunu çözmelidir? Yargıcın hukuki cevabı nedir?
Davada uygulanan çözüm yolu nedir?
Ancak hemen belirtmemiz gerekir ki, sunuş şekline rağmen (birbirinden ayrı görülen kısımlar açısından) bu çözümleme yönteminin her
bir kısmı öncesinde ve sonrasında yer alan kısımlara bağlıdır ve birbirini
etkilemektedir. Formel olarak bir bölünmeye başvuran bu inceleme
yöntemi, sonuçta tek bir mantık dizisi çerçevesinde parçaların ayrı algılanışı ve gözlemlenmesi sonrası bütünün, mahkeme kararının, genel anlamını sağlamaktadır.
A. Olaylar ve Prosedür (Usul) (birinci bölüm):
Tüm mahkeme kararları, taraflar arasındaki uyuşmazlığın özünde
bulunan ve tarafları davaya götüren veya tarafların dava açmalarına sebep olan belirli olaylar ve olgular çerçevesinde gelişmekte ve buna dabep hukuk kuralın bildirmesiyle başlamaktadır: Kararda, “(hukuk kuralı)na bakılarak” ifadesiyle başlanmaktadır. Aksi durumda, yani temyiz kararına böyle bir cümle
ile başlanılmamışsa, sonucuna bakmaksızın, yargıcın talebi reddettiğini anlayabiliriz.
171
yanmaktadır8. Bunları uygun biçimde (net bir şekilde) tespit etmek ve
nitelendirmek (yani hukuksal anlamlarını belirlemek), analizin doğru
temeller üzerinde kurgulanmasını sağlar. Çünkü yargı kararının içine
aldığı yani kapsadığı olaylar unsuru, o yargı kararının anlamını destekleyip analizin en “dış sınırlarını” belirtir. Başka bir deyişle, incelenen mahkeme kararının dayandığı olayların dışında bir anlam çıkartmak verimsiz kalabilir. Elbette, mahkeme kararları arasında olay, talep
ya da çözüm açısından bir yakınlık söz konusu olabilir, ancak her ne
kadar içtihadın incelenmesi bütüncül bir yaklaşım gerektiriyor olsa da
her bir kararın kendine özgü bir “ifadeye” ve “anlama” sahip olduğunu da gözden uzak tutmamamız gerekir.
Olayların ve olguların tespiti ve niteleme işlevi çerçevesinde,
olayların birbirleri üzerindeki nedensel etkilerini göz ardı etmeyerek,
gerçekleştikleri zaman dilimi (tarih), türleri (biçim), nitelikleri ve
önemleri açısından birbirinden ayırt edilmesi gerekmektedir. Burada
yapılabilecek ve analizin geri kalan kısımlarına yayılabilecek en basit
anlam hatalarını engellemek için, elde edilen verilerin çokluğu ve karmaşıklığı karşısında, her satır başı başlayan ve doğru kelime ve terminoloji9 üzerine oturtulmuş basit cümlelerin kullanılmasına (oluşturulmasına) önem göstermek gerekmektedir. Belirttiğimiz noktaları daha anlaşılır kılmak amacıyla, aşağıda bir tablo oluşturduk. Olayların sunuluş ve
gelişim biçimi bu tabloda belirttiğimiz “genel kalıba” uymalıdır ya da en
azından buna yakın olmalıdır:
8
Bunlar geniş anlamda davanın “kökünde” bulunan hukuki olaylar, hukuki fiiller veya
hukuki işlemlerden oluşmaktadır.
9
Çoğunluk tarafından daha anlaşılır olması gerektiği için medyanın yaydığı sözcüklerin tersine, analizde kullanılan sözcüklerin hukuk terminolojisinden alınmış, ya da en
azından ona uygun olmaları gerekmektedir. Örneğin, mahkemeye gitmek ve mahkemeye başvurmak gibi anlam ayrımlarına özen göstermek gerekir.
172
TARİH
OLAY VE OLGULAR
1.olay: (…) tarihinde
Uyuşmazlığa sebep olan bir hukuki olayın,
fiilin ya da işlemin gerçekleşmesi.
Gerçekleşen eylemin tarafları ve her birinin
uyuşmazlıkta oynadığı rol belirlenmelidir10.
Genel anlamda yargısal sürecin başlaması.
Burada özellikle kimin davacı olduğunu, kime
karşı dava açtığını, hangi mahkemeye başvurduğunu, başvuru sebebinin tam olarak ne olduğunu ve genel anlamda, kanunun hangi
maddesine dayandığını belirtmek gerekir.
İlk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın sonucu, yani talebin kabulü ya da reddi
açıklanır. Sadece gerektiği takdirde (analizi
daha anlamlı kılmak ya da başka bir olgu ile
çatıştığı için) mahkemenin göstermiş olduğu
gerekçe açıklanabilir11.
Bir tarafın üst mercie, yani istinaf mahkemesine, başvurması ve bunun hukuki dayanağı.
Üst mercinin12 (istinafın) verdiği kararın ilk
derece mahkemesiyle aynı yönde olup olmadığı ve eğer var ise, çekişme noktaları açıklanır.
10
Örneğin, bir kaza söz konusu ise, kimin kime zarar verdiğini, nasıl zarar verdiğini ve
ne tür zarar verdiğini tam olarak saptamak önemlidir.
11
Analizin bu aşamasında detaya girmek lüzumsuz olabilir çünkü sonuçta incelenen
mahkeme kararı ilk derece mahkemesinin verdiği karar değil, okumakta olduğumuz,
temyiz mahkemesinin kararıdır.
12
Fransız hukuk sisteminde, bu üst merci yani İstinaf mahkemesi davayı yeniden hem
hukuk açısından hem olaylar açısından tekrar incelemektedir. Verdiği karar ilk derece mahkemesinin yerini doldurmaktadır.
173
Bir tarafın temyiz mahkemesine başvurması.
Temyiz mahkemesinin temyiz itirazını kabul
veya reddetmesi13; incelemekte olduğu mahkeme kararını bozup bozmaması açıklanır.
Yukarıda sunduğumuz bu genel kalıp uyuşmazlığın konusu14 ya da
bu metodun uygulandığı hukuki düzen15 açısından daha uzun ya da daha
kısa olabilmektedir. Ayrıca, burada bazı ayrıntıların varlığına ve gerekliliğine değinmeksizin (örneğin genel anlamda hukuki dayanağın ya
da merciler arasındaki sonuç farklılıklarının belirtilmesi), bunların ölçülü
biçimde ve yerinde yapılmasına dikkat etmek gerekir16. Ayrıca, yargıç
bir uyuşmazlığı karara bağlarken uyuşmazlık ile ilgili tüm verileri her
zaman yazılı metne detaylı bir şekilde aktarmamaktadır; bu hem adaletin
verimliliği hem mahkeme kararlarının ulaşılabilirliği ve anlaşılırlığı açısından da açıklanabilir. Bundan dolayı, incelemenin gerektirdiği kesinliğe zarar vermemek amacıyla bu bilgilerin eksikliği ya da belirsizliği
durumunda, bu durum aynen analizde belirtilmelidir (örneğin bilinmeyen bir tarihte veya bilinmeyen bir maddeye dayanarak yazmak daha
anlamlıdır ve sonuçta ortaya çıkabilecek hukuki hataların birçoğunu engellemektedir).
13
Türk hukuk dilinde kullanılan “onaylamak” kavramı, Fransız hukuk dilinde sadece
istinaf mahkemelerinin istinaf talebinin reddi için kullanılmakta olması nedeniyle,
çalışmamızda her tür kavram karmaşıklığını engellemek amacıyla, temyiz mahkemesi için onaylamak kavramı yerine “temyiz talebini reddetmek” ifadesi tercih edilecektir.
14
Belirli bir hukuk düzeni içinde, bir çekişme değişik hukuk kurallarına tabi tutulup,
değişik hukuk süreçleri ve yargıçlar önünde incelenmesi bu kısmı hayli uzatabilir.
Örneğin, bir kaza sonrası bir kişinin mesuliyeti hem ceza yargıcı hem medeni hukuk
yargıcı (tazminat) önünde incelenebilir. Ayrıca, bir uyuşmazlığın sonuçlanması, kanunen daha kısa bir prosedüre tabi tutulabilir. Örneğin kanun, değişik nedenlerden
dolayı ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın, istinaf mahkemesine başvurmadan, doğrudan temyiz mahkemesi önünde incelenmesini öngörebilir.
15
Mousseron yönteminin Fransız hukukuna göre düzenlendiğini göz önünde tutarak,
kimi devletlerin hukuki düzeninde istinaf mahkemesinin bulunmadığını unutmamak
gerekir.
16
Örneğin bir sözleşmeye karşı açılmış iptal davasında, mahkeme iptal kararı verdiğinde tam olarak neyi iptal ettiğini yazmak gerekir; tartışılmakta olan cümleyi, maddeyi mi, yoksa tüm sözleşmeyi mi iptal etmiştir?
174
B. Tarafların İddiaları ve Savunmaları (ikinci bölüm):
Olayların ve olguların yanı sıra, bir uyuşmazlığı özel kılan, tarafların, özellikle de yargıca başvuran tarafın, sunduğu iddialardır. Çünkü
yargıç, yargılama işlevi süresince, re’sen dikkate alması gereken itirazlar
dışında, tarafların beyanlarına ve sundukları kanıtlara bağlı kalmak zorundadır; bir tarafın hazırladığı ve sunduğu iddialar ne kadar yetersiz,
eksik, hatalı veya yanlış olsa da veya öyle olduğu düşünülse de, yargıç
sunulanların dışında başka iddia ve savunmaları değerlendiremez. Yargıç kendi sorumluluğunu (tam) yerine getirmeyen bir tarafın yerini alamayacağı gibi17, sunulmuş tüm iddiaları değerlendirmekle yükümlüdür.
Bu doğrultuda, olaylar ve olgular ile birlikte, iddialar uyuşmazlığın, dolayısıyla mahkeme kararının dış sınırının tespitine katkıda bulunmaktadır.
Başka bir deyişle, taraflar arasında bir ihtilafın bulunması, ilk önce
dava ve sonrasında yargı kararının nedenini oluşturmaktadır. Bu nedenle, Mousseron inceleme yönteminin öngördüğü gibi, savunma ve
iddiaların anlamı, analiz edilen mahkeme kararının anlamını ve çözümlemesini de etkilemektedir; mahkeme kararının yapısı ve içeriğinden
daha çok, uyuşmazlığın kilitlendiği noktaları belirtir. Böylelikle, davacının istemlerini iyi algılamak gerekir: onun tam olarak neyi talep ettiğini,
hangi olguya, maddeye, ilkeye ve delile dayandığını ve savunmanın temelindeki mantık silsilesini doğru biçimde saptayarak ve değerlendirerek incelenen mahkeme kararına ayrı bir açıklık getirir.
Genelde, temyiz mahkemesinin verdiği kararlarda temyize başvuran tarafın (metni daha anlaşılır kılmak amacıyla “davacı” olarak adlandıracağımız tarafın18) iddiaları bir paragraf oluşturabilecek şekilde birkaç
cümlede metne aktarılmıştır19. Uyuşmazlığın konusuna göre değişiklik
içeren sunum ve yazım biçimlerine rastlamak mümkün olsa bile, temyiz
yoluna başvuran tarafın iddiaları ya art arda gelen ve noktalı virgül ile
ayrılmış cümleler olarak ya da alt sav ve fikirlerin belirtildiği fıkralar
17
Her ne kadar kendiliğinden bir savunmayı geniş anlamda düzeltemiyor ise de, kanunun öngördüğü hallerde yargıcın re’sen ortaya koyabildiği iddiaları göz önünde bulundurmak gerekir.
18
Burada kullandığımız “davacı” kelimesi, yargısal sürecin başlangıcındaki rolü nedeniyle ilk mercie başvuran, dar anlamdaki davacı kavramı ile karıştırılmamalıdır. Buradaki davacı kelimesi, temyiz yoluna başvuran taraf için kullanılmaktadır.
19
Danıştay kararlarında davacının iddialarını çok az açıklıyor olmasına karşın, Fransız
Yargıtay’ı bunları kararına aktarmak için ayrı bir özen göstermektedir.
175
halinde sıralanmaktadır. Bunlar alt merciin verdiği kararın (temyize başvuran tarafın görüşü açısından) neden hukuka aykırı olduğunun, yani
neden bozulması gerektiğinin bir anlatımıdır. Daha önce belirttiğimiz
gibi, kanunun öngördüğü durumlar hariç, temyiz mahkemesinin kararı
bu iddialar üzerinden oluşturulmuştur. Çoğu mahkeme kararında olduğu
gibi, karşı tarafın iddiaları yine yukarıda açıkladığımız nedenlerden dolayı (verimlilik ve anlaşılabilirlik doğrultusunda) metne aktarılmamaktadır. Basit bir teorik akademik çalışma (kurgusu) sonucu (örneğin, değişik mantık silsilesine başvurarak veya en azından, karşıt yorum tekniğini
kullanarak), bunları da kaleme almamız mahkeme kararının bütünlüğünün anlaşılırlığını destekleyebilir. Çünkü yargıç, bir iddiayı incelediğinde karşı tarafın iddiasını da göz önünde bulundurur.
Her iki tarafın iddiaları kaleme alınırken, basit bir kopya işinden
uzak, en ince noktalarına değinerek genel olarak mantık dizgesini ve
özellikle kullanılan yorum tekniğini ortaya çıkaracak şekilde analize
aktarmak gerekir. Genelde, iddiaların içeriği ve aralarındaki neden-sonuç
ilişkileri bakımından, temyiz yolu başvurusunda ileri sürülen geniş nitelikteki iddialardan başlayarak (genel talep = kararın bozulması) uyuşmazlığın özüne ilişkin iddiaya (alt veya “öz” sorun) kadar bir değerlendirmede bulunmak elverişli bir bakış açısını elde etmek için gereklidir.
Böylelikle, iddia ve savunmaların sunumu aşağıda açıkladığımız şemalar
doğrultusunda gerçekleştirilebilir:
DAVACININ İDDİALARI
Davacının genel talebi
20
Yasaya20 aykırı hükmün bozulması.
Not: Bu talep birden fazla iddiaya dayandırılabileceği gibi, her iddia ayrı
ayrı incelenmelidir. Bu talep, yasallığı
tartışılan hükme ilişkin genel iddiaları
kapsamaktadır. Başka bir deyişle, alt
mercinin aldığı kararın bozulma sebe-
Yasa kavramı geniş anlamda kullanılmaktadır.
176
Davacının alt talebi
21
binin genel anlatımıdır.
Genel Talebin Dayanağı: yanlış yorum, yanlış dayanak, gerekçe eksikliği
veya yetersizliği…
Temyiz edilen kararla temyiz edenin
bir hakkı üzerindeki olumsuz etkinin
durdurulması.
Not: “Alt talep” olarak adlandırdığımız
bu talep esas olarak genel talebin içeriğine ve sebebine gönderme yapmaktadır. Bu yüzden bunları bir bütün olarak
okumak gerekmektedir. Bu daha çok
uyuşmazlığın sonuçlandırılması sırasında bir hakkın tanınmamış veya korunmamış olmasını kastetmektedir.
Tartışılan hükmün, örneğin yanlış
maddeye dayanması veya doğru dayanağın yanlış yorumu nedeniyle, sonuçta
bir hakkın kaybına sebep olduğunu
unutmamak gerekir. Bu talebin içeriğini tam kavrayabilmek için, temyiz
edilen kararın varmış olduğu sonucu ve
temyiz edenin çıkarlarını birlikte incelemek gerekir21. Böylelikle, uyuşmazlığın özündeki maddeleri göz önünde
bulundurmak gerekli olabilir.
Örneğin, temyiz edilen kararda bir tarafın istemi doğrultusunda bir sözleşmenin
iptaline yönelik bir hüküm verildiyse ve karşı taraf bu sebeple temyize başvuruyorsa,
bu tarafın alt talebinin iptal koşullarının bulunmadığına yönelik olması büyük bir olasılıktır.
177
Buna karşın, davalının savunması aynı sunum biçimine dayandırılabilir:
DAVALININ İDDİALARI
Davalının genel talebi
Temyiz talebinin reddi.
Davalının alt talebi
Temyiz edilen kararın, temyiz
edenin bir hakkı üzerinde olumsuz
bir etkisinin bulunmadığı.
Bu noktada ayrıca iki unsura işaret etmek gerekir: ilki, hem genel
talebin hem de alt talebin, her ikisinin de sadece hukuksal iddialardan22
oluşmasıdır, çünkü temyiz mahkemesi ayrı bir mercii oluşturmamaktadır; ikincisi ise, talepler arasında belirgin bir ayrım sağlamaktan ziyade,
önemli olan iddiaların belirli, tutarlı ve tutumlu biçimde aktarılmasıdır.
C. Hukuki Sorun (üçüncü bölüm):
Olayların ve iddiaların muhtelif, karmaşık ve değişken unsur ve
veriler içermeleri nedeniyle, yukarıda açıkladığımız bölümler birden
fazla cümleden oluşurken, sunmakta olduğumuz bu üçüncü bölüm
Mousseron metodunun öngördüğü analiz tekniğinin ve yönteminin en
kısa bölümlerinden biridir. Genelde bir cümleden oluşan bu kısım, her
ne kadar kısalığı nedeniyle ilk bakışta kolay olarak gözükse de, tam tersine kararın doğru çözümlenmesinde en çok dikkat, özen ve incelik gerektiren bölümdür. Çünkü şimdiye kadar belli bir sıra veya diziye göre
düzenlenen bilgilerin yanı sıra, davayı ayrı kılan olguları göz önünde
bulundurarak incelenen mahkeme kararının en iç sınırını belirtmek
gerekir. Bu “iç sınır” doğrultusunda yargıcın ulaştığı sonucun bir anlamı
22
Hemen hatırlatmak gerekir ki, yargı önünde taraflar sadece hukuka ilişkin iddialar
ileri sürebilirler. Olaya ilişkin bir iddia temyiz mahkemesi tarafından incelemeye
alınmaz.
178
vardır ve bu anlam geçerlidir. Böylelikle, analizin doğruluğu ve yerindeliği bu “iç sınır” doğrultusunda belli olmaktadır.
UYUŞMAZLIĞIN ANLAM VE YORUM SINIRLARI23
Buradaki zorluk iki nedene bağlıdır: ilki, içerik olarak, hukuki sorunun ne olduğunu doğru biçimde saptayabilmek, ikincisi ise, şekil açısından, bunu doğru biçimde aktarabilmektir.
İçerik olarak, bu kısımda, ilk önce davanın ve dolayısıyla mahkeme kararının özünde bulunan temel sorunu, yani söz konusu uyuşmazlığı sonuçlandırmak için, yargıcın cevap vermesi gereken hukuki
sorunu doğru biçimde tespit etmek gerekir. Uyuşmazlığın kilitlendiği o
hukuki sorunu ortaya koymaya çalışırken bunun basit bir teorik tartışma
olmadığını göz önünde bulundurmak ve unutmamak gerekir. Çünkü
daha önce de belirttiğimiz gibi içtihattaki bir eğilimi ortaya koymak
amacıyla, öğreti mahkeme kararlarını genelde toplu olarak inceliyor ise,
bu çalışma metotlarının içerdiği ve dayandığı bütünlük ve genelleme
gereği dışında, değişik, ayırıcı veya farklılık gösteren öğeler üzerinde
kurulmuş olan bir mahkeme kararının kendine özgü bir anlamı vardır.
Dolayısıyla, bir doktrin tartışmasına konu olsa bile, tüm mahkeme kararları kendisine özel bir soruya cevap vermektedir. Burada hemen belirtmek gerekir ki açıkladığımız çözümleme yönteminin aşamalı takdi23
Çalışmamızın bu aşamasında önemle belirtmek gerekir ki Mousseron analiz metodu
bu anlam sınırlarından bahsetmemektedir. “Anlam sınırları” kavramı ve şeması, sadece bizim makalemizi daha anlaşılır kılmakta ve doğru olduğunu düşündüğümüz
öğreti aracı olarak başvurduğumuz bir anlatma yöntemi olarak kullanılmaktadır.
179
miyle uymuyor olsa da, düşünme işlevinin mantıklı akışı gereğince,
analizin temelinde bulunan bu sorunu en sağlıklı şekilde ortaya koymak
için, genelde analizin diğer bölümlerini incelemiş olmamız gerekiyor.
Yani analizin tüm öğelerini belirledikten sonra, hukuki sorunu tespit
etmek daha verimli bir çalışmaya yol açabilir. Çünkü olaylar ve tarafların savları, kararın kilit noktalarını net bir şekilde ortaya koymayabileceği gibi, o noktalar üzerinde yoğunlaşan diğer bölümleri, özellikle verilen cevap ve uygulanan çözümün tetkik edilmesi, davaya özgü hukuki
sorunun doğru tespitinde yardımcı olacaktır.
Bu kısımda karşılaşılan ikinci zorluk ise biçimsel olarak bu hukuki
sorunun yansıtılmasıdır: Gereksiz ve anlamı belirsiz tüm kelimelerden
arınmış, basit, anlamı belli ve bir soru şeklinde tek bir cümle aracığıyla,
tam ve eksiksiz şekilde ifade etmek gerekmektedir. Yazım açısından, bir
hukukçu için hukuk terminolojisini bilmemek nasıl düşünülemez ise,
aynı şekilde, daha az da olsa, dil bilgisi kurallarına hakim olunmaması
da düşünülemez. Yanlış yerde kullanılan bir kelime veya bir noktalama
işareti, yanlış anlamlara yol açabilir. Çünkü unutmamak gerekir ki hukuk dünyasındaki çoğu tartışmalar bir olgunun, düzenlemenin, maddenin
veya sonucun karışık ve zımni (kapalı) anlamı ve ifadesi, dolayısıyla
yorumuyla ilgilidir.
D. Hukuki Çözüm (dördüncü bölüm):
Şimdiye kadar açıklanan bölümlerde, Mousseron yönteminin öngördüğü gibi uyuşmazlığın yer aldığı dış “sınırlar” açıklanmıştır. Bu
bölüm ve gelecek bölümde ise, yani dördüncü ve beşinci bölümlerde,
yargıcın vermiş olduğu kararı bu dış sınırların çerçevesinde incelemek
gerekmektedir. Bu doğrultuda bu iki bölüm, hukuk mantığına yatkın bir
kıyasın (syllogisme) ayrı aşamalarını (yargılarını) oluşturmaktadır; Hukuki Çözüm bölümü kıyasın büyük önermesini ve Olaya Dayalı Çözüm
bölümü ise kıyasın ikinci ve üçüncü önermesini (küçük önerme ve sonucunu) oluşturur.
Hukuki Çözüm bölümü yargıcın uyuşmazlığı sonuçlandırmak için
dayandığı “hukuk kuralının” anlatımından oluşmaktadır. Bu hukuk kuralı ya bir maddeden, bir hukuk ilkesinden ya da nadiren görülse de bir
içtihattan (AİHM içtihadı) oluşmaktadır. Bu, taraflar arasında kimin
haklı olduğunu belirlemek değildir. Örneğin, bu bölüm çoğu zaman bir
maddenin uygulanmasına götüren bir kavramın betimlenmesi veya
açıklanmasından oluşmaktadır. Fransız Yargıtay kararlarında bu dayanak
180
bozma kararlarının başında bulunan bölümde24 veya temyiz talebini ret
kararlarında olay ve talepleri açıklayan paragraflardan sonra gelen paragrafta25 açık şekilde yazılmaktadır. Her ne kadar metinde “çözüm
maddesine”, yani yargıcın dayanağına erişmek kolay olsa da, yukarıda
söylediğimiz gibi kararı analiz eden okur kopyalama işlevinden sakınmalıdır. Yargıcın dayandığı hukuki çözümü olduğu gibi yazmak yerine,
bu çözümü hukuk terminolojisine uygun şekilde, hem hukuk dünyasındaki bir tartışmanın içinde yer aldığını dikkate alarak, hem de davanın
özelliklerini göz ardı etmeyecek biçimde değerlendirerek, analize aktarmak gerekir. Çünkü bu çözüm kuralı incelenen davaya ilişkin ise, hukuk
dünyasında, sonuçlanmış ya da sonuçlanmamış, bir tartışmaya da değinmektedir. Davanın özellikleri nedeniyle uyuşmazlığı sonuçlandıran
bir cevap oluştursa bile, yine de benzer ya da yakın olgu ve iddialar üzerinde kurulmuş bir uyuşmazlıkta da uygulanabilmelidir. Böylelikle, hukuki çözümün açıklanması hem genel hem de davaya ilişkin özel ifadelere dayanmalıdır. Belirli bir duruma özgü olma ile genelleme arasında
bir yerde ifadelere yer verilmelidir.
Ayrıca, hatırlatmak gerekir ki yargıcın hukuki dayanağı yargıcın
hukuki yöntemi ile karıştırılmamalıdır; ilki, genel ve objektif olgular ve
nötr terimler üzerinde kurulmuş yargısal gerekçelerin bir ifadesidir; ikincisi ise, bu gerekçelerin temelinde bulunan olgular bakımından, yargıcın
hukuki dayanağını uygulamak amacıyla kullandığı teknik ve metotlardan
oluşmaktadır.
E. Olaylara İlişkin Çözüm (beşinci bölüm):
Mousseron inceleme yönteminin bu son kısmında, okur, yargıcın
karara varmak için yaptığı gibi, yukarıda belirtilen hukuki çözümü
uyuşmazlığı oluşturan olay, olgu ve verilere tek tek uygulamalıdır.
Bu kısım yargıcın “karara varma” yolundaki muhakeme düzenini
ve mantığını ortaya koymaktadır. Başka bir deyişle, yargıya varma
yolunda yargıcın belirttiği hukuki çözüm (sebepleri) ve bunun uygu24
Bozma kararlarının başında bulunan ve kararın dayanağını oluşturan bu bölüm
“vize” (le visa) bölümü olarak adlandırılır.
25
Genel olarak, temyiz talebinin reddi kararlarında hukuki çözümü içeren paragraf
olumsuz bir kelime veya bir kavram ile başlamaktadır (Oysa ki, -diği halde, -sine
karşın…).
181
lanmasına dair ayrıntılar açıklanmalıdır. Bu bölüm “genel ve soyut” bir
kuralın nasıl belirli bir vakaya uygulandığını göstererek, elde edilen sonucun incelemesine önemli katkıda bulunur. Özellikle, okurun bir karar
üzerinde kendi yargısının oluşmasına destek olan bu kısım, yargıcın yorum teknikleri ve terimler arasında yapmış olduğu açık ya da kapalı seçimlerini ortaya koymaktadır. Başka bir deyişle, yargıya varma yolunda
yargıcın “yargısal seçimlerini” sergilemeye katkıda bulunmaktadır. Ve
bu yargısal seçimlerin incelenmesi yargılama işlevinin o kadar objektif bir işlev olmadığını göstererek, bir mahkeme kararının yorumunun
temellerini oluşturmaktadır.
II. AİHM’NİN BİR KARARI ÜZERİNDE MOUSSERON İNCELEME YÖNTEMİNİN UYGULANMASI
Sözleşmeye üye devletlerin hukuk sisteminde etkisi gittikçe artan
AİHM’nin kararlarının analizi insan hakları konusunda Avrupa standartlarına ulaşmayı hedeflemiş bir hukuk düzeni ve toplum için çok
önemli bir mesele olarak görülmektedir. Bu nedenle, AİHM’nin kararlarının yapısının sunduğumuz yöntemin genel çerçevesine yatkınlığı, bu
analiz metodunun takdimini desteklerken, bu özel yargıcın vermiş olduğu kararların anlamının algılanmasına da katkı sunmaktadır. Çünkü
AİHM yargıçları ortaya koydukları gerekçeleriyle, sonuca ulaşmakta
kullanılan özgün yorum tekniklerinin ayrıntılarının öne çıkmasını sağlamaktadır. Hatırlatmak gerekir ki, bu çalışmamızın amacı Türkiye’de
şimdiye kadar bu konuda var olan çözümleme metotlarının eksik ya da
geçersiz olduğunu savunmak değil, yalnızca bu konuda en az diğerleri
kadar geçerli olduğunu düşündüğümüz ve kimilerinin sadece önemsiz ya
da uygun olmayan, kimilerininse “işlevsel” ya da tamamen yeni olarak
değerlendirebilecekleri değişik bir bakış açısına yer vermektir.
Bu makalenin ikinci bölümünde analiz edilecek AİHM kararı 16
Eylül 1996 tarihinde verilmiş, 20024/92 sayılı “Süssmann” kararıdır. Bu
karar Alman Federal Anayasa Mahkemesi’nin verdiği kararın Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 6. maddesine tabi tutulup tutulmaması ile ilgilidir. Verildiği tarihte AİHM’nin bu mevzu üzerinde yoğun
tartışmalar sonucu daha önceden alınmış birçok kararının bulunması
(Ruiz Mateos26 gibi), bu maddenin anayasa yargıcına uygulanabilirliği
26
AİHM, Ruiz Mateos/ İspanya, 23 Nisan 1993, seri A-262.
182
sorusunu klasikleştirmiş olsa da, Avrupa yargıcının bu davada sorunu
çözmek için kullandığı yorum yöntemlerinin özelliklerini ortaya koyduğu için ayrı değerlendirme gerektiren bir karardır.
A. Olaylar ve Prosedür:
Uyuşmazlığı daha anlaşılır kıldığı için Mousseron inceleme yönteminin öngördüğü bu ilk kısmı AİHM’nin verdiği kararlara uygulamak
gereksiz görülebilir. Çünkü meselelerin uzunluğu, karmaşıklığı ve yer
aldıkları hukuki düzen ve usullerin çeşitliliği karşısında, AİHM kendiliğinden, davayı sonuçlandırmadan önce, uyuşmazlıkla ilgili tüm olay ve
olguları tek tek kararında belirtmektedir. Bu durum karara ayrı bir açıklık getirirken söz konusu devlet sisteminin özelliğini de ortaya koyarak
verilen kararın tam yerine oturması ve böylelikle daha anlaşılır olmasına
katkıda bulunmaktadır. Bu nedenle, AİHM uyuşmazlık ile ilgili tüm
bilgi ve olguları “OLAYLAR” başlığı altında sıralamış, basit ancak detay içeren cümleler aracılığıyla karara aktarmıştır.
Alınan kararı destekleyen AİHM’nin bu ön yargısal işlevi genellikle belirli bir kalıp üzerinden aktarılmaktadır (davacının kimliği, davalının kimliği ve davaya sebep davalı devletin davranışı ya da hükmü,
ulusal yargıçların kararları ve AİH Komisyonunun pozisyonu). Bütün
kararlarında olduğu gibi, Süssmann davasında da AİHM göz önünde
bulundurduğu olayları ve olguları metinde özenle belirtmektedir. Bu
sebeple, bunları analizde tekrarlamak yerine, söz konusu verilerin çokluğu ve uzunluğu karşısında, temel olarak niteleyeceğimiz olguların değerlendirilmesi sonucu, bunların özelliklerini ortaya koyarak analize
yansıtmak Mousseron analiz metodunun dayandığı ve savunduğu bakış
açısına yakın kalmamızı sağlarken, bu tür kararların analizi için daha
elverişli ve yerinde bir işlem olacaktır.
Bu doğrultuda, davanın temelinde yatan olayları özetleyip sıraladıktan sonra, bir tablo aracılığıyla bunların hukuki anlamlarını çıkartmak
daha uygun görünmektedir.
I- 1982 ve 1984 yıllarında Alman makamlarının yapmış olduğu
düzenleme27 değişiklikleri sonrasında, emekli memurların aldıkları maaşın tutarı düşürülür. Bu değişiklik, 1980 yılında Devlet kurumundan
emekli olan Süssmann ismindeki şahsın maaşının azalmasına neden olur.
27
“Kanun” kelimesi geniş anlamda kullanılmaktadır.
183
II- Bu değişikliklerin yasal olmadığını düşünen Süssmann yargıca
başvurur.
III- Aynı konuya ilişkin Alman Yargıtayının (Bundesgerichtshof)
1988’de vermiş olduğu hüküm doğrultusunda, Süssmann tahkim yoluna
başvurur. Tahkim organları (Schiedsgericht der VBL ve Oberschiedsgericht
der VBL) 1987 ve 1989 tarihli kararlarında öngörülen değişikliklerin yasal olduğu yönünde karar verirler.
IV- 11 Temmuz 1988 tarihinde, bu yasa dışı düzenlemenin mülkiyet hakkı üzerinde olumsuz etkisi olduğunu savunarak, Süssmann Federal Anayasa Mahkemesine (Bundesverfassungsgericht) başvurur.
V- 6 Kasım 1991 tarihinde, Federal Anayasa Mahkemesi bu
değişikliklerin yasal olduğu ve bir temel hakkı ihlal etmediğini düşünerek başvurunun yeterince kazanma şansı bulunmadığı gerekçesiyle talebi
reddeder.
VI- Mayıs 1992’de, Süssmann davasının Federal Anayasa Mahkemesi tarafından AİHS 6. maddesinde öngörülen “makul süre içinde”
karara bağlanmadığı gerekçesiyle AİHM’ne başvurur.
Ana hatlarıyla yukarıda sıraladığımız bu verilerin “bir” 28 hukuki
değerlendirmesi aşağıda belirtiğimiz doğrultuda gerçekleşebilir.
OLAYIN İÇERİĞİ
1982 ve 1984’te emekli memur maaşları ile ilgili değişiklikler, 1980’den
beri emekli olan Süssmann’ın emekli
maaşını etkilemektedir.
Süssmann bu değişikliklerin yasal
olmadığını ve mülkiyet hakkını ihlal
ettiğini savunur.
Federal Anayasa Mahkemesi başvurunun yeterince kazanma şansı bulunmadığı gerekçesiyle talebi reddeder.
28
OLAYIN HUKUKİ BOYUTU
Kazanılmış bir hakkın etkilenmesi.
İddialar hem objektif (yasa değişiklikleri) hem sübjektif hukuka
(özel bir hak) değinmektedir.
Federal Anayasa Mahkemesi
davanın özüne (esas) değinmemiştir; talebi kabul edilebilirlik
aşamasında reddetmiştir.
Unutmamak gerekir ki, aralarında az ya da çok farkla, bir olay birden fazla hukuki
anlama sahip olabilmektedir.
184
B. Tarafların İddiaları:
Ulusal yargıçların verdiği kararların aksine, AİHM yargıçlarının
kararlarını farklı kılan bir özellik de, her iki tarafın iddialarının, genel
ifadeler ve ana hatlarıyla da olsa, karar metininde yer almasıdır. Her bir
tarafın iddiası, ayrı paragraflarda açıklanmaktadır. Bunların analizinde,
olaylar ve olgular kısımda olduğu gibi, kelime kelime aktarmak yerine,
dayandıkları mantık dizgesi ve içerdikleri ana fikrin altını çizerek ön
plana çıkarmak önemlidir.
Süssmann davasının ana konusu AİHS’nin 6.maddenin öngördüğü
hakların (davanın makul bir süre içinde incelenmesi hakkı) bir (Federal)
Anayasa Mahkemesi huzurundaki bir davaya29 uygulanabilir olup
olmamasıdır. Davacı, 6. maddenin öngördüğü sürecin tüm yargıçları
ilgilendirdiğini öne sürerken, davalı taraf olan, devlet ise diğer yargıçların tersine 6. maddenin Anayasa Mahkemesine uygulanamaz olduğunu
savunmaktadır. Her iki taraf da değişik kavram ve ölçütlere dayanarak
savlarını geliştirmiştir.
Analizin bu bölümünü daha anlaşılır kılmak amacı ile her iki tarafın iddialarının özeti ve özü bir tablo biçiminde sunulacaktır.
TARAFLARIN İDDİALARI
DAVACI
SÜSSMANN
İddianın özeti (§35, 1. ve 2.
cümle): Tartışılan süreç ve
sonuç, Federal Anayasa Mahkemesinin ayrı ve özel görevine bağlı değildir.
Yorum: Davacı karşı tarafın
iddiasını temelinden çürütmeye ve sınırlamaya çalışmaktadır. Söz konusu davanın
Federal Anayasa Mahkemesinin “olağan” görevinin (ana29
DAVALI
ALMAN DEVLETİ
1. iddianın özeti (§34, 1’den 4. cümleye kadar): Diğer yargıçlara nazaran,
Federal Anayasa Mahkemesinin ayrı
ve özel bir görevi vardır.
Yorum: Davalı, organik ve işlevsel
kriterlerin geniş yorumuna başvurmaktadır. Davalıya göre, hukuk düzeninde sahip olduğu pozisyon nedeniyle bu yargıç 6. maddeyle (hükmün
Buradaki “dava” kelimesi hem Federal Anayasa Mahkemesi huzurunda geçerli yargılama evrelerini (prosedür) hem de bu yargıcın vermiş olduğu kararı (sonuç) kapsamaktadır.
185
nin “olağan” görevinin (anayasaya uygunluk denetimine
ilişkin) dışında bulunduğunu,
dahası temyiz mahkemesine
düşen görevler ile aynı ya da
buna yakın olduğunu göstermeye çalışmaktadır. Bir başka
deyişle, bir Anayasa Mahkemesinin anayasal denetimi
çerçevesinde görevine ilişkin
tartışmadan uzak kalarak, sadece belirli bir işlevinden dolayı anayasa yargıcının vermiş
olduğu kararın bu maddeyle
yükümlü olduğunu savunur.
Organik kriteri tam olarak
reddetmiyor olsa da, yargıcın
işlevsel özelliğini, dar anlamda yorumlayarak bunun
bu davada geçerli olmadığını
gösterir.
30
tamamına) bağlı tutulamaz. Objektif
hukuk normlarından sorumlu olması,
bu yargıcı diğer yargıçlardan (“herhangi” ve “sıradan” kavramlarına
gönderme yapan “ordinaire30” kelimesi ile nitelendirdiği diğer yargıçlara
kıyasla) farklı kılmaktadır. Ayrıca,
davalı bu kriterleri bu mahkemenin
huzurundaki tüm davaları (karar ve
usul anlamında) kapsayacak şekilde
çok geniş yorumlamaktadır.
Anayasal denetimin özel bir yargıca devredildiği bazı hukuk sistemlerinde, örneğin
Fransız sisteminde, anayasa yargıcını diğer yargıçlardan ayırmak amacıyla diğerlerine “juridiction ordinaire” denir. Metinde açıkladığımız gibi, değer yargısı içeren
bu kavram “basitleşme” ve “küçültme” duygu ve olgularını kapsamaktadır. Fransız
hukuk devletinde, anayasa yargıcı özel bir yetkiyi kullanırken (bir kanunun anayasaya uygunluk denetimi), “ordinaire” sıfatıyla adlandırılan yargıç ise genel bir yetkiye sahiptir (özel ya da idare hukukuna bağlı meselelerden sorumludur; Yargıtay ve
Danıştay gibi). Gerçekte temyiz mahkemeleri içtihatlarında her ne kadar anayasal
denetimden etkileniyor ve bu konuda doğrudan (kanun dışındaki normların anayasal
denetimi) veya dolaylı olarak (anayasa dışındaki kanunlara üstün normlara dayanarak) müdahalede bulunuyor ise de, anayasa yargıçları ve diğer yargıçlar arasındaki bu
ayrım teorik ve kavramsal bir sunuma dayanmaktadır. (Not: unutmamak gerekir ki
bazı hukuk devletlerinde, İtalya’da olduğu gibi, “ordinaire” kelimesi sadece medeni
veya ceza hukukundan sorumlu yargıçlar için kullanılmaktadır. Bu doğrultuda, diğer
yargıçlara (anayasa mahkemesi, idari yargıç, vs…) “özel yargıç” denir.)
186
2. iddianın özeti (§34, 5. cümle): 6.
maddenin uygulanabilirliği için belirtilen “normal kriter” (verilmiş kararın
diğer yargıçları etkilemesi ve etkileyebilecek olması) geçerli değildir.
Yukarıda açıklanan işlevsel özelliğe
dayanarak, davalı, AİHM’nin, içtihadında öngördüğü denetim tekniklerinin (özelikle uygulanabilirlik için belirttiği kriterlerin) bu yargıç için uygun
olmadığını kastetmektedir. Yani anayasa yargıcı için farklı oluşturulmuş,
ya da var olan kriterlerin daha dar anlamda yorumlanması gerektiği ifade
edilmiştir. Başka deyişle sistematik
bir işleyişten uzak anayasa yargıcının
vermiş olduğu kararların daha özel,
belirli ve sıkı koşul ve durumlarda
6.maddeyle bağlı kalması gerektiği
ileri sürülmektedir.
3. iddianın özeti (§34, 6. cümle): 6.
maddenin öngördüğü yargısal süreç,
davada tartışılan süreç ile bağdaşmamaktadır.
6. maddenin öngördüğü “süre” kavramını geniş yönde yorumlayarak
(tüm usulü kapsayacak şekilde) davalı, AİHM’nin denetim alanının
sınırlarını tek bir yargıç huzurundaki
sürece daraltılmasını engellemeye
çalışmaktadır. Başka bir deyişle,
“makul süre” ilkesini uygulanabilir
kılan, yargısal sürecin maddi, zamansal ve yerel olarak betimlemesini daha
geniş duruma getirerek, davalı Federal
Anayasa Mahkemesinin, özel görevi
187
nedeniyle (1.iddia), ayrıcalığını korumaya çalışmaktadır.
4.İddianın özeti (§34, 7. cümle):
6.maddenin öngördüğü düzenleme,
Federal Anayasa Mahkemesinin kabul
edilebilirlik açısından vermiş olduğu
karara uygulanamaz.
Verilen kararın niteliğine dayanarak
ve maddede öngörülen “karar” kelimesini dar anlamda yorumlayarak, davalı 6. maddenin uygulanabilirliğinin sınırlı olduğunu göstermeye
çalışmaktadır. Bu doğrultuda, 6. maddenin öngördüğü düzenleme sadece
esasa ilişkin kararları kapsamaktadır.
Tabloda vurgulamaya çalıştığımız gibi davacı daha basit ve köklü
bir savunmaya başvurmakta iken, davalı devlet ise, 6. maddenin uygulanabilirliğini engellemek amacıyla, genel olarak, iki tür iddiaya başvurmaktadır:
- Davanın özelliğine değinmeyip, sadece yargıcın işlevsel özelliğine dayanan iddialar (birinci ve ikinci iddia), 6. maddenin tamamen
uygulanamaz olduğunu ele almaktadır;
- Tersine, yargıcın işlevsel özeliğini göz önünde bulundurmayarak,
davanın özelliklerine (söz konusu süreç ve kararın betimlemesi) dayanan
iddialar, 6. maddenin uygulanabilir kılan koşulların bulunmadığını
ileri sürmektedir.
C. Hukuki Sorun:
Geçmiş yıllarda, AİHM 6. maddenin öngördüğü makul süre ilkesinin uygulanabilirliğine ilişkin bu hükmün ne tür yargıç ve mahkemeleri
kapsadığına ve özellikle anayasa yargıcının konumuna dair bir dizi kararlar vermiştir. Ancak, içtihadın varlığı ve yoğunluğuna rağmen, 6.
maddenin uygulanabilirliğine ilişkin tartışmalar değerini yitirmemiştir.
Bu konu her ne kadar “genel ve klasik” görünse de, Süssmann davası,
söz konusu yargıcın değişik görevleri ve verilmiş kararın öğeleri nedeniyle ayrı ve özel bir hukuk sorununu içermektedir. Bu doğrultuda, bunu
188
doğru şekilde saptayabilmek için, genel bir bakış açısından başlayıp, söz
konusu davanın özelliklerini göz önünde bulundurmak gerekir. Genel
öğelerden başlayıp, özel öğeleri değerlendirmek hukuki sorunun kapsamının ve içeriğinin belirtilmesi bakımından, her zaman daha elverişli
sonuçlar elde etmemizi sağlamaktadır.
Makalenin bu aşamasında hemen hatırlatmak gerekir ki, hukuki
sorunu ortaya koymak amacıyla açıkladığımız bu alt düşünme biçimi,
Mousseron inceleme yöntemine göre açık şekilde belirtilmemelidir. Ancak, bu metodun tersine, anlatılanları daha anlamlı ve AİH sisteminin
hedef ve niteliklerine daha yakın kıldığını düşündüğümüz için, mantıken
uyguladığımız yöntemleri ve ulaştığımız sonuçları açıklamak bize göre
önemlidir. Çünkü ne de olsa, elde ettiğimiz doğruluk her ne kadar zıt
yorumlara ve doktrinde tartışmalara yol açabilse de, içerik kadar önemli
olan, bu doğruluğun ortaya çıkış biçimidir. Bir başka deyişle, analizin
sonucunda ortaya çıkan doğruluğun dayanağını ve mantığını denetleyebilmek için, bu doğruluğun temelinde bulunan biçimsel yöntemi de denetlemek gerekir. Bu nedenle, düşünce yöntemimiz bir şema şeklinde
açıklanacaktır.
UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN GENEL VERİLER:
AİHS. 6.maddesinde öngörülen “makul süre” ilkesinin
Alman Federal Anayasa Mahkemesi önündeki bir davada uygulanabilirliğine ilişkin soru.
UYUŞMAZLIĞA İLİŞKİN ÖZEL VERİLER:
- “Makul süre” hükmün ihlal iddiası sadece
Alman Federal Anayasa Mahkemesi önündeki sürece ilişkindir.
- Makul süre ilkesinin ihlal iddiası
Alman Federal Anayasa Mahkemesinin normal görevi (anayasal denetimin) dışındadır.
- Alman Federal Anayasa Mahkemesinin verdiği karar esasa değinmemektedir.
189
HUKUKİ SORUNUN BİR İFADESİ31:
AİHS 6.maddesinin düzenlediği “makul süre” ilkesi klasik
anayasal denetimin dışında, tek bir anayasa yargıcının kabul edilebilirlik
üzerinden vermiş olduğu bir karara uygulanabilir mi?
Burada ortaya koyduğumuz hukuki problemin ne kadar doğru olduğunu anlamak için, kararın diğer kısımlarını değerlendirip, analizi
tamamlamak gerekmektedir.
D. Hukuki Çözüm:
Hukuk kurallarının yazım tekniğinde gözetilmesi gereken bazı gereksinimler nedeniyle, bir maddede açıklanan ve tanımlanan haklar ve
yükümlülükler genel ve soyut kavramlar ve konusuna göre olabildiğince
nötr ya da kabul gören terimler üzerinden açıklanır. Bu duruma özellikle,
devletleri bağlayan uluslararası nitelikteki hukuk kurallarının açıklanmasında karşılaşılır. Çünkü devletler arasında ortak bir metnin kabul edilmesi için metinde yer alan kelime ve cümlelere “ortak” bir anlam yüklenmiş olması gerekmektedir ve bu durum uzun ve zorlayıcı bir süreç
sonucunda elde edilir.
Yazım sürecinde, bu terimlerin seçimi ve tercihiyle ilgili sorunların birçoğu gözden geçiriliyor olsa da32, uygulama ve denetim sırasında
kullanılan terimlerin anlamı ve tanımlaması tartışmalara yol açabilmektedir; özellikle de o terimin anlamı ve tanımlanması maddenin uygulanabilirliğini etkiliyor ise. Çünkü kanaatimizce, konusu ve içeriği ne
olursa olsun, belirli bir maddenin belirli bir olayda uygulanabilirliğini ve
saygınlığını betimler ve denetlerken, “denetim organı”33 maddenin
özünde bulunan ve cümlede yazılı olarak yansıyan “anahtar kelimelere” dayanmaktadır. Sözünü ettiğimiz “anahtar kelime(ler)”, genelde,
31
Sunduğumuz bu hukuki sorunun değişik ifadeleri bulunmaktadır. Bunlar her ne kadar
farklılıklar içerse de, aynı hukuki terim ve kavramları içermektedirler.
32
Uluslararası hukukta, devletler bir sözleşmenin imzası sırasında ihtiyat kaydında
bulunabilmektedir.
33
Uluslararası düzeyde bir kuralın saygınlığını denetlemekle yükümlü çeşitli organlar
bulunmaktadır (uluslararası mahkemeler, komiteler, konseyler, gruplar, vb…).
190
hükümde yazılı34 olarak var olan, bir terim ya da ifadeden oluşan,
öngörülen hakkın veya yükümlülüğün varoluş veya geçerlilik koşullarını
belirtir ve açıklar. Denetim organının yetkisi ve yeteneğine göre, bu tür
kelimelerin tespiti ve tanımı hükmün uygulanabilirliğini ve uygulanmasını doğrudan etkilemektedir.
Herkesin bildiği gibi AİHM işlevi gereği “kendine özel” karara
varma yöntemi oluşturmuştur. Bunların tek tek açıklanmasının makalemizi amacından uzaklaştırdığını düşündüğümüz için, bu konuyu daha
derin ve uygun biçimde incelemekte olan ilgili hukuk bilimi eserlerine
atıfta bulunmak daha uygun görülmektedir. Burada sadece davamıza
ilişkin yargıcın yararlandığı karara varma yöntemi açıklanacaktır. 6.
maddenin öngördüğü hükmün basit incelenmesi sonrası, maddeyi oluşturan “anahtar kelimeler” aşağıdaki şemada belirtilmiştir:
6. MADDENİN İÇERİĞİ:
“ Herkes, gerek medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili nizalar, (…)
konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız
bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde… görülmesini
istemek hakkına sahiptir.”
“davanın makul bir süre içinde
Öngörülen hakkın tespiti
görülmesi hakkı”
(maddenin özü):
“Herkes”
Hak sahibin tespiti:
Not: Çok geniş anlamlı olması
nedeniyle, bu kelime söz konusu hukuk kuralının anlamı,
ve uygulanabilirliği açısından
yetersiz kalmaktadır. Bu durumla AİHS’nin tüm maddelerinde karşılaşılmaktadır.
34
Davanın konusu, hükmün kapsamı ve içeriği, içtihadın gelişimi ve yargıcın “otoritesi”ne göre, söz konusu “anahtar kelimeler” maddede yazılı olarak bulunmayabilir.
Bu durumda, daha çok maddenin yer aldığı düzenlemenin “özüne” bakılmalıdır.
191
a) Yükümlü tarafın tespiti:
b) Hakkın geçerlilik koşulları:
“ bir mahkeme”
Not: AİHS’ne üye devletlerin
sorumluluğunda bulunan, ve
belirli bir görevi yerine getiren
bir makamdan söz edilmektedir.
1) “medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili bir niza”nın
bulunması.
2) “yasayla kurulmuş bağımsız
ve tarafsız bir mahkeme”nin
bulunması.
Not: İlk koşul hak sahibinin
talep alanını ve konusunu sınırlıyor iken (medeni haklar),
ikincisi yükümlü tarafın hangi
niteliklere sahip olması gerektiğini açıklamaktadır. Yani ikinci
koşul kuruluş koşulları ve işlevi
süresince uyulması gereken
ilkeleri belirterek mahkeme
kavramının anlamına katkıda
bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi, makul süre ilkesi iki anahtar ifadeye dayanmaktadır: mahkeme ve medeni hak ile ilgili nizalar (uyuşmazlıklar). Davamızda iddiaların yoğunlaştığı noktayı göz önünde bulundurursak, Avrupa yargıcı geçmiş içtihadında, genelde, kararlarını “mahkeme” terimi
üzerine oturtmaktadır: bazı devletlerin ileri sürdüğü “normal yargıç” ve
“anayasa yargıcı” arasındaki ayrıma ilişkin tartışmaları aşmak ve yetki
ile denetim alanının daralmasını engellemek amacıyla, AİHM maddede
yer alan “mahkeme” teriminin içerdiği bir olguya, yani “yargısal süreç”
kavramına, dayanmaktadır. Ve yerleşmiş gerekçesinde, AİHM anayasa
yargıcının önündeki süreci “yargısal sürecin” bir parçası olarak görmektedir. Ancak, bazı devletlerin itirazlarını göz ardı etmemek ve bu
yargıcın özelliğinin altını çizmek adına, AİHM anayasal sürecin 6. maddeye tabi tutulmasını koşullandırmıştı. Bu koşula göre diğer süreçleri
etkilediği takdirde anayasal süreç 6. maddeye tabi tutulabilmekteydi.
192
Böylelikle, AİHM anayasal sürecin denetimini “etkenlik kriteri” ile
gerçekleştirir. Süreçler arasında bir zincir (silsile) oluştuğunu farz
ederek, AİHM geniş bir süreci dikkate alır. Öyle ki, anayasal süreci bir
bütünün içine almış, doğrudan “anayasal sürecin” haklar üzerindeki etkisini incelememiştir.
Oysa bizi ilgilendiren davada, değişik yargıçların önündeki süreçler sonucu verilmiş kararlar arasında bir silsile söz konusu olmadığından,
tartışılan “yargısal süreç” sadece anayasa yargıcının önündeki süreçten
ibarettir. Bu durumun farkı nedeniyle AİHM’nin daha uygun bir çözümleme yoluna başvurması gerekmektedir. Bu doğrultuda içtihat “yargısal süreç” kavramı ile “mahkeme” terimi üzerine kurulmuş iken,
AİHM bu sefer, 6. maddede öngörülen ikinci anahtar kelimeye başvurur.
“Mahkeme” terimi makul süre ilkesinin uygulanabilirliğini sınırlayıcı
olması nedeniyle, Avrupa yargıcı kararını verirken daha geniş ve basit
sonuçlara yol açan “medeni hak ve yükümlükler” ifadesine dayanmaktadır. Ve bu kavramı temele alarak, etkenlik kriterini uygulamaktadır.
Bu çerçevede, “bilinen ve klasik gerekçesini” hatırlattıktan sonra
(§38 ve 39) AİHM “etkenlik kriterini” sadece anayasa sürecine uygulayarak anayasal süreç ve medeni haklar ve yükümlülükler arasındaki ilişkiye doğrudan aktarır (§41). Anahtar kelimenin seçimi ve etkenlik kriterinin uygulaması bazı farklılıklar içerse de, sonuç olarak bir değişikliğe
yol açmamaktadır. Davadaki olayların özeliklerini sebep göstererek önceki kararlarında belirtmekten çekindiği anayasal süreç ve haklar arasındaki ilişkiyi bu sefer açık şekilde ortaya koymaktadır.
Çözümleme koşullarının farklıklarını bir şema şeklinde aktarırsak,
aşağıdaki tabloyu elde etmekteyiz.
193
Avrupa yargıcının içtihadını genel bir bakış açısından incelediğimizde bu sonuca ulaşmaktayız: Bir yargısal süreç “medenî hak ve yükümlülükler” (sivil hak) üzerinde belli bir etkide bulunduğu takdirde, 6.
maddenin öngördüğü “makul süre” hükmü, niteliği veya özelliği her ne
olursa olsun tüm yargıçlara uygulanır. Bu hukuki çözüm ile Anayasa
Mahkemesinin vermiş olduğu kararlar sistematik olarak 6. maddeye hükümlü tutulmuyor iken (etkenlik araştırması), AİHM kendi yetki alanını
genişletmektedir. Bunu olaylara dayalı çözüm kısmında da görebiliriz.
E. Olaylara Dayalı Çözüm:
AİHM “makul süre” ilkesinin uygulanabilirliğini incelerken yukarıda açıkladığımız ve maddenin yorumu sonucu belirtiğimiz hukuki çözümü oluşturan “anahtar kelimeleri” davadaki öğelerle karşılaştırmaktadır. AİHM Süssmann davasında kararını iki gerekçeye dayandırmaktadır. Bunlar yargıya varma yolunun iki ana aşamasını oluşturmakta, Avrupa yargısının belirtmiş olduğu denetim koşullarının belirli bir hedefe
göre seçilmiş olduğunu göstermektedir.
1.- İlk olarak, AİHM davada söz konusu ihlal edilmiş hakkın niteliğini saptamaktadır (§42). Bu hak 6. maddenin öngördüğü “anahtar
kelime” ile bağdaşıyor ise, 6. maddenin uygulanabilirliğini etkileyebilmektedir.
Uyuşmazlığın içerdiği parasal boyutun altını çizerek, AİHM,
emekli maaşları ile ilgili yasal değişikliklerin 6. maddenin öngördüğü
anlamda medeni (sivil) bir hakkı etkilediğini iki yöntem kullanarak
194
açıklamaktadır: “İn abstracto” yorum tekniği ve de gereklilik kriterinin
araştırması.
Hakkın niteliğini belirtme işlevinde Avrupa yargısı hak bakımından objektif olgulara dayanır, yani “in abstracto35”, dediğimiz yorum tekniğini kullanır. Bu yönteme göre yorumcu yorum sırasında
kişisel, belirli bir çıkara dayalı ya da yönlendirilmiş olgu ve anlamlardan
çekinmelidir. Hiçbir ayrımcı olguya başvurmadan, genel bir bakış açısından, hukuk kuralının anlamını belirlemekte ve de kararını vermektedir. Bu doğrultuda Sözleşmenin özünü oluşturan hak ve yükümlülüklerin
tespiti sırasında, bu hakların korunmasında görevli olarak, AİHM, tarafların ve özellikle devletlerin iç hukuk düzenlerinde bu tür uyuşmazlığa
konu haklara verilmiş anlam ve nitelik ile bu hakların tabi olduğu işlemin biçimi veya özelliğinden bağımsız şekilde değerlendirme ve niteleme işlevini yerine getirmektedir. Böylelikle hakkın niteliğini saptarken
AİHM iç hukuk düzeyinde uyuşmazlığın sonuçlandırılmasında yer alan
yargıcın “ayrıcalığını”, yani görev bakımından özelliğini göz önünde
bulundurmamaktadır.
Bu yöntem ile “makul süre” ilkesinin tüm yargıçlara uygulanabilir
olduğunu ifade edebiliyor olsa da, AİHM geçmiş içtihadından farklı olarak davanın özelliği nedeniyle anayasa şikayeti yolunun gerekliliğini
vurgulamaktadır. Anayasa şikayeti yolunun söz konusu hakkın korunmasında var olan son ve tek itiraz yolu olduğunu hatırlatması, davanın özelliği haricinde (başka yargısal sürecin bulunmaması), anayasa
yargıcının huzurundaki sürecin ve sonucun davacının sübjektif hakkı
üzerindeki etkenliğinin büyük olduğunun bir işaretidir. Yani denetimin ikinci aşamasının bir göstergesidir.
2.- İkinci aşamada, AİHM tartışılmakta olan yargısal sürecin hak
üzerindeki etkenliğini araştırır (§43 ve 44). Başka bir deyişle, anayasal
sürecin hakkı ne kadar etkilemekte olduğunu değerlendirir. Denetimin
bu sırasında AİHM “etkenlik derecesini” ön plana çıkarmak suretiyle
daha önce açıkladığı şikayet yolunun gerekliliğinden sonra bu yolun
kullanımında elde edilebilen sonuçları inceler. Bu tür değerlendirmeler şikayet yolunun sonuç acısından gerçekliğini incelemek demektir.
35
"İn abstracto” yorum tekniği gerçek ve özel yerine, genel ve soyut olgu ve veriler
bakımından yapılan bir yorumdur.
195
Genelde, şikayet yolunun hak üzerindeki etkenliği, verilmiş kararın sonucunu göz önünde bulundurarak değerlendirilir. Oysa denetimin
bu aşamasında, önemle hatırlatmamız gereken bir olgu bulunmaktadır:
İncelediğimiz davada Federal Anayasa Mahkemesi esasa dayalı bir karar
vermemiştir. Alman yargıcı, ortaya konulan delillere bakıldığında, söz
konusu hakkın ihlali ile ilgili yeterince kanıt bulunmadığını ifade ederek,
davacının talebini kabul edilebilirlik açısından reddetmiştir. Bu koşullar
altında itiraz yolunun kullanımında elde edilebilen sonuçların hak üzerindeki etkenliğinin değerlendirilmesi düşünülemez. AİHM’nin göstermiş olduğu kriteri basit şekilde uygularsak, burada etkinlik açısından bir
sorunun bulunmadığını düşünebiliriz, çünkü ne de olsa esasa ilişkin olmayan bir karar, bir medeni hak üzerinde ne derece etkili olabilir ki?
Daha doğrusu, etkili olduğunu söylemek zordur.
Ancak, kendi yetki alanının sınırlarının genişletilmesi için sunulmuş imkan karşısında, bu davanın özelliğine dayanarak, AİHM anayasa
şikayeti yolunun varlığını pozitif ve de kullanabileceği bir olguya dönüştürmek üzere, iki varsayıma dayanır: Talebin kabul edilmesi durumu ve kanun değişikliklerinin anayasanın koruduğu hakları ihlal ettiğinin tespit edilmesi durumu. Yani AİHM Federal Anayasa Mahkemesi
belirli bir yönde karar vermiş olsaydı, hak üzerinde belirli bir etkide bulunabileceğini göstermeye çalışmaktadır. Bunu 43.paragrafın başında
“talebin kabulü durumunda” (en cas succès d’un recours), ve daha ileride “anayasal hakkın ihlali kararı …Süssman’nın haklarının korunması”
(étaient contraires au droit constitutionnel de propriété…. auraient
conduit au rétablissement de M. Süßmann dans ses droits) gibi ifadeleri36 kullanarak ortaya koymaktadır.
Ancak, hemen hatırlatmak gerekir ki, çoğu hukuk sisteminde,
mantıken, bir zararın incelenmesi “in concreto” yorum tekniğine dayandırılır ve dayandırılmalıdır; yani davacı gerçekten var olan bir zararın
giderilmesini talep edebilir ve yargıç yaşanmış, gerçekleşmiş ve kanıtlanmış bir zarara ilişkin karar verebilir. Oysa bu davada “tam anlamıyla”
bir zararın ve ihlal edilmiş bir hakkın bulunmaması, yargı işlevini kısıtlıyor ve istenen doğrultuda uygun bir sonuç elde edilmesini engelliyorsa
da; bu varsayımlar sayesinde AİHM Federal Anayasa Mahkemesinin
36
Söz konusu 43. paragrafta kullanılan fiiller, ifadeler ve belki daha fazlasıyla,
AİHM’nin dayandığı varsayımı öne koymaktadır çünkü bu fillerin çekimi şart kipidir.
196
kararı ile medeni bir hak arasında “güçlü” bir etken ilişkisinin bulunduğunu ve denetimin gerekliliğini ortaya koymaya çalışmaktadır.
Nihayet, son olarak bu öngördüğü etkenlik ilişkisini ve derecesini
kullanabilir kılmak amacıyla, formel bir engeli aşmak için anayasa
yargıcının vermiş olduğu kararın tipine ve türüne değinir.
Federal Anayasa Mahkemesi “mülkiyet hakkının ihlali bulunmadığı” doğrultusunda değişik gerekçelere başvurarak talebin içeriğine
bakmanın gereksiz bir işlev olduğunu ifade ederek talebi kabul edilebilirlik açısından reddetmişti. Oysa AİHM bu işlevin öngördüğü sonucun
tersine ve usulün içerdiği özelliğe bakmaksızın, sunulmuş gerekçelerin
esasa ilişkin olduklarını açıklayarak, anayasa mahkemesince verilen kararı kendi denetim alanına alır (§45). Unutmamak gerekir ki, daha önce
açıkladığımız gibi, formel bir engeli aşarak, AİHM daha önce kurduğu
varsayıma “yoğunluk”, “olasılık” ve “gerçeklik” katarak, desteklemeye
çalışmaktadır. İç hukukta verilmiş kararın türüne bağlı kalmayarak,
kararın “gerçek” niteliği doğrultusunda davayı değerlendirdiğini
açıklar.
Sonuç olarak 6. maddenin bu davaya uygulanabilir olması yönünde karar verebilmek için, AİHM zorlayıcı tekniklere başvurmaya
zorunlu görülmektedir.
AİHM’nin kararlarının yapısına yatkınlığı nedeniyle uyguladığımız Mousseron inceleme yöntemi sonucu, Süssmann kararının bir hukuk
kuralının “yargısal anlamının” belirlenmesinde ne kadar açıklayıcı ve
öğretici olduğunu görmekteyiz.
Geçmiş içtihattın doğrultusunda Süssmann kararıyla bir Anayasa
Mahkemesinin 6. maddeye tabi tutulduğu kuşkusuz olmakla birlikte,
belki daha önemlisi, AİHM’nin işlevi sırasında kullandığı yöntem ve
tekniklerden dolayı ne kadar geniş ve özgün bir yetkiye sahip olduğu bir
kez daha anlaşılmaktadır.
Yargıya varma işlevinin belirli bir mantık ve amaca göre yürütülüyor olmasının iç hukukta da var olan kimi Yüksek Yargıçların ortak bir
özelliğini hatırlattığı kuşkusuzdur. Ancak, Avrupa yargıcının bu konudaki ayrıcalığı, koruduğu hakların nitelikleri gereği, kendi takdir alanının
sınırlarını değerlendirir ve belirlerken, “kısıtlayıcı” olguların (metinde
ve davada) anlamını ve etkisini, çekinmeden, yönlendirmek ve bastırmaktır. Ayrıca, müdahale araçlarını yeterince olasılıklı kılmak amacıyla zorlayıcı kurgulardan kaçınmadığı anlaşılmıştır.
197
Başvurduğumuz inceleme yöntemi sayesinde, Avrupa yargıcının
denetimi sırasında daima geliştirici ve arttırıcı yöntem ve çözümlere
başvurarak, yargısal işlevini öngördüğü çözüm yolu doğrultusunda yerine getirdiği sezilmektedir. Davada bulunan veriler ile sunulmuş gerekçeler karşılaştırıldığında, kararı veren makamın basit bir “yasanın hizmetkarı” olmadığı ve “anlam cambazlığından37” çekinmediği duygusunu uyandırmaktadır.
KAYNAKÇA
Jean-Marc MOUSSERON, Inventer, Centre du droit de
l’Entreprise, 2001, in-8, rel.Ed, p. 429.
Jean-Marc MOUSSERON, Jacques RAYNARD, Jean-Baptiste
SEUBE, Technique contractuelle, Edition Francis Lefebvre, 2010, p. 800.
Jean-Marc MOUSSERON, Jacques RAYNARD, Régis FABRE,
Jean-Luc PIERRE, Droit du commerce international, Droit international
de l’entreprise, Edition Lexis Nexis, 4ème édition, mars 2012.
Pour une approche globale de l’influence de la convention
européenne sur le contentieux constitutionnel, voir notamment:
- Olivier DUTHEILLET DE LAMOTHE, “Conseil constitutionnel
et Cour européenne des droits de l’homme: un dialogue sans paroles”, in
Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno
Genevois, Paris, Dalloz, 2009, pp. 403 et s.
- François LUCHAIRE, “Le Conseil constitutionnel et la
Convention européenne des droits de l’homme”, Gaz.Pal., 10-12 juin
2007, pp. 11 et s.
- Françoise TULKENS, Convention européenne des droits de
l’homme et cours suprêmes, 2009,http://www.conseilconstitutionnel.fr/
conseilconstitutionnel/root/bank_mm/cedh_13fev2009/cedh_ftulkens_13
0209.pdf
AİHM, 16 Eylül 1996, 20024/92 sayılı “Süssmann/ Almanya” kararı.
AİHM, 23 Nisan 1993, seri A-262 sayılı Ruiz Mateos/ İspanya kararı.
37
A. İlhan’ın “kelime cambazlığı” ifadesinden esinlenerek ve ona yakın kalarak,
konumuzun özelliği doğrultusunda, makalemizde “anlam cambazlığı” ifadesine başvurmak uygun görülmüştür.
KARAR İNCELEMELERİ/REVIEWS OF DECISIONSJUDGEMENTS/NOTES DE JURISPRUDENCE
SERMAYE PİYASASINA
“ANAYASAL” GREV YASAĞI GÜVENCESİ
(A CONSTITUTIONAL SAFEGUARD FOR CAPITAL MARKETS:
‘BAN ON STRIKES’)
Mesut Gülmez∗
ÖZET
Anayasa Mahkemesi, sermaye piyasası hizmetlerinin tümü için
getirilen grev yasağını Anayasa’ya uygun buldu. Bu yasak, 12 Eylül
1980 sonrasında çıkarılan yasalarda bile yoktu! AYM sayesinde “anayasal” güvenceye kavuştu! Yalnızca 3 üyenin karşıoy gerekçesi yazdığı
karar, Anayasa’ya ve usulüne göre yürürlüğe konulan (onaylanan) temel
hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmelere aykırıdır. AYM’ye göre grev
yasağı, sosyal devlet ilkesine, ölçülülük ilkesine, çalışma hakkını güvenceye alan kurala uygundur. Ayrıca, Anayasa madde 90/son fıkrada
onaylanan insan hakları sözleşmelerini kendisiyle çatışan yasalara üstün
tutan ve “esas alınır” diyerek doğrudan uygulanmasını öngören kural ile
de ilgili görmedi. Bir insan hakkına mutlak bir yasak getirilmiş olmasına
karşın, hakkın özüne dokunma yasağı açısından da bir değerlendirme
yapmadı. Anayasa Mahkemesi’nin yaptığı, Sermaye Piyasası Yasası’nın
resmi gerekçesini kabul etmekten ibaret kaldı. Bu gerekçeler ise, “milli
ekonomi” ve “kamu yararı”dır. Oysa sosyal insan hakları ortak hukukuna göre, karşıoy gerekçelerinden birinde de belirtildiği gibi, yalnızca
dar anlamda “temel hizmetler” için grev hakkı yasaklanabilir. Genişletilmemesi gereken temel hizmetler kavramı ise şöyle tanımlanır: “Ancak
kesintiye uğraması halkın tümü yada bir bölümü için kişinin yaşamını,
güvenliğini yada sağlığını tehlikeye sokan hizmetler.” Bazı sendika yasakları konusunda görece olumlu kararlar veren AYM’nin, ulusalüstü
hukukta yalnızca genel olarak insan hakları için değil aynı zamanda sen∗
Prof. Dr., Emekli Öğretim Üyesi
200
dikal hakların tümüm için de uygulanan bölünmezlik, bütünsellik ve
karşılıklı bağımlılık ilkelerini göz ardı ederek sermaye piyasasına grev
yasaklı bir çalışma rejimi armağan eden kararı, son zamanlardaki kişi
haklarına ilişkin kararlarında benimsediği olumlu yaklaşımla da çelişmektedir.
Anahtar Kelimeler: Grev hakkı, ulusalüstü insan hakları sözleşmeleri, sermaye piyasası hizmetleri, temel hizmetler, sınırlama rejimi ve
koşulları, ölçülülük, demokratik toplum gerekleri.
ABSTRACT
The Constitutional Court found the ban on strikes including all
types of capital market services, constitutional. Such a ban did not even
exist in the legislation adopted after September 12th, 1980. Now it is
safeguarded by the Constitutional Court. This decision, with only 3
dissenting opinions, is against the Constitution and the international
conventions on fundamental rights and freedoms. According to the
Constitutional Court, a ban on strikes is in conformity with the principle
of social state, the principle of proportionality, and right-to-work laws.
Besides, it did not find it contradictory to the final paragraph of Article
90 of the constitution, which states that international agreements duly
implemented carry the force of law. The Court did not consider the rule
of non-infringement with the essence of rights although the ban on
strikes means an absolute nullification of a human right. What the
Constitutional Court did was merely a confirmation of the legal
justification of the Capital Market Act. These justifications are ‘national
economy’ and ‘public interest’ although, according to the common laws
of social human rights, as stated in one of the dissenting opinions, in the
strict sense right to strike can be restrained only in cases of basic
services. And, the notion of basic services in the strict sense is:
interruption of services that would endanger the life, health or personal
safety of the community or any section of the population. The Court,
despite its relatively favorable judgements on unions and individual
rights, this time offered capital markets ‘a strikeless working condition’
by disregarding the principles of indivisibility, holism and
interdependence. These principles are applied not only to human rights
but also to union rights in transnational law.
Mesut Gülmez
201
Keywords: Right to strike, transnational human rights
conventions, capital market services, basic services, limitation rules and
conditions, proportionality, democratic society requirements.
***
6 Aralık 2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu
(SPK), 137. maddesinin 2. fıkrasında, 12 Eylül 1980 sonrasının anayasal
ve sendikal haklarla ilgili yasakçı ve baskıcı yasal düzenlemelerinin
(1983’te 2822 ve 2012’de de 6356 sayılı sendikal yasaların) bile öngörmediği bir grev yasağını, tam 30 yıl sonra toplu iş hukukuna armağan
etti! Ve yasak, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 18 Ekim
2012’de kabul edilmesinden çok kısa bir süre sonra getirildi.
Yasağı koyan da, “12 Eylül ruhunun buram buram koktuğu” yasakların çoğunu 2010’da Anayasa’dan ve 2012’de yasadan çıkarmayıp,
“yığışmalı özgürsüzlük” yaklaşımıyla sendika hakkından başlayıp toplu
iş sözleşmesi hakkından geçerek grev hakkına sirayet eden “örgütlenme
özgürsüzlüğü”nü titizlikle korumayı sürdüren (Gülmez, 2013c: 13-40)
AKP iktidarıdır.
SPK, grev –ve lokavt– yasağı kapsamına alınan hizmetleri, hiçbirini dışarda bırakmaksızın şöyle sıraladı: “Bu Kanun uyarınca kurulan
ve faaliyet gösteren borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar yerleri, merkezî takas kuruluşları, merkezî saklama kuruluşları ile MKK1 tarafından
yürütülen hizmetler.”
Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) çoğunluğu bu yasağı; Anayasa’nın sosyal devlet, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması, çalışma
hakkı ve ödevi ve grev hakkı ile ilgili kurallarına aykırı bulmadığı ve
insan hakları sözleşmelerinin iç hukuktaki yerini ve değerini düzenleyen
kuralıyla da ilgili görmediği için iptal istemini reddetti (AYM, 2014;
2013).2
1
2
MKK, Sermaye Piyasası Yasası’nın, görevlerini tanımladığı ve özel hukuk tüzel
kişisi olduğunu belirttiği “Merkezi Kayıt Kuruluşu Anonim Şirketi”nin kısaltmasıdır
(m. 3/1, p).
E. 2013/24, K. 2013/133, T. 14.11.2013; Resmi Gazete, 22 Temmuz 2014, Sayı:
29068.
Sermaye Piyasası Kanunu’nda öngörülen grev yasağını Anayasa’ya aykırı görmeyerek
iptal istemini reddeden ve üstelik Anayasa madde 90/son fıkra kuralı ile de ilgili
bulmayan, dolayısıyla grev hakkını “insan hakkı” saymayan yargıçlar şunlardır: HaJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
202
Çoğunluk kararına katılmayan üç üye ise, karşıoy gerekçesi yazdı.
14 Kasım 2013 tarihinde verilen karar, ancak sekiz ayı aşkın bir
süre sonra 22 Temmuz 2014’te gerekçesiyle Resmi Gazete’de yayınlandı.
Temmuz ortalarında, grev hakkıyla ilgili benzer yaklaşımlı bir
başka “anti grev” karar da Danıştay’dan çıktı!
1. Önce Bir Anımsatma
Üst üste gelen bu iki yüksek yargı kararı, “1982 Anayasası ile
1983 yasalarının yürürlüğe girdiği yıllardayız”, daha doğrusu “yıllara
dönüyoruz sanki!” dedirtmekten geri kalmıyor.
Çünkü “hafıza kaybı” yaşadığı anlaşılan Danıştay Onuncu Dairesi, AYM kararının yayınlanmasından 6 gün önce verdiği 16 Temmuz
2014 tarihli kararında (Danıştay, 2014); grev erteleme yetkisini yasaya
aykırı biçimde kullanan Bakanlar Kurulu’na, özünde grev karşıtı, aynı
gerekçeyle destek verdi.
Oysa İdari Dava Daireleri Kurulu, AYM’nin “grev yasağını Anayasa’ya aykırı görmediği kararını verdiği tarihten 6 ay kadar önce 22
Mayıs 2013 tarihli kararında (Danıştay, 2013), ulusalüstü insan hakları
hukukunu doğrudan uygulayıp, son yıllarda yüksek yargıda görmeyi
özlemle beklediğim bir yaklaşımla,3 “sendika kararına uyarak toplu
eyleme katılma, ‘disiplin suçu’ değil ‘mazeret’tir” sonucuna varmıştı
(Gülmez, 2014b).
Onuncu Daire ise, hükümetin grev erteleme kararının yürütmesinin
durdurulması istemini ne Anayasa’da ne de yasada yer alan “ekonomik”
bir gerekçe yaratarak (!), ama hiç değilse (!) oyçokluğuyla (3/2) red-
3
şim Kılıç (Başkan), Serruh Kaleli (Başkan vekili), Alpaslan Altan (Başkan vekili),
Mehmet Erten, Serdar Özgüldür, Recep Kömürcü, Burhan Üstün, Nuri Necipoğlu,
Hicabi Dursun, Celal Mümtaz Akıncı, Erdal Tercan, Zühtü Arslan ve M. Emin Kuz.
Karara karşıoy yazısı yazan 3 yargıç ise, Osman Alifeyyaz Paksüt, Zehra Ayla
Perktaş ve Engin Yıldırım’dır (AYM, 2013).
Bu özlemin çok yeni ve sevindirici bir örneği, ulusalüstü sözleşmelerin ve hukukun
doğrudan ve kendiliğinden uygulanarak Anayasa madde 90/son fıkra gereğinin yerine getirildiği Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 11 Haziran 2014’te verdiği bir karardır (Gülmez, 2014c).
Mesut Gülmez
203
detti.4 Onuncu Daire, ulusalüstü sözleşmelere ve denetim organlarının
kararlarına değinmeksizin, birkaç cümlelik ve tümüyle “siyasal” bir karara imza atabildi.
Daha şaşırtıcı olanı ise şudur: Bu kez İdari Dava Daireleri Kurulu
da, andığım kararını kendisi unuttu ve yasal süre içinde karar vermekten
kaçınarak, sendikayı yasal grev hakkını bile kullanmaktan yoksun bırakıp sonuçta hükümet kararına destek olarak sözleşme imzalamak zorunda bıraktı (Çelik 2014a; 2014b; Özveri, 2014).
Evet, 12 Eylül’ü izleyen yıllarda değil miyiz?
2. Anayasa Mahkemesi Kararı
AYM kararının “esasa ilişkin inceleme”sinden özetlemek gerekirse; CHP’nin iptal isteminde, artık başlığında “grev” sözcüğü geçmeyen 6356 sayılı yasada yer almayan grev yasağının özel bir yasayla getirildiği, bunun ise “Anayasa'nın 2., 13., 49., 54. ve 90. maddelerine aykırı
olduğu ileri sürül(dü).”
AYM, yasanın iptali istenen “grev ve” ibaresinin bulunduğu fıkrayı aktardıktan sonra, önce “sosyal devlet” konusundaki bir kararını
anımsattı ve şöyle aktardı:
“Anayasa’nın 2. maddesinde öngörülen sosyal devlet, mülkiyet
hakkının toplum yararına kullanılması ve ekonomik yaşama müdahale
yoluyla sosyal barışı sağlama amacına dönük olarak emek-sermaye dengesini kuran, zayıfları güçlüler karşısında koruyan,5 bireysel girişim ve
sorumluluğu esas almakla birlikte bireylerin kendi güçleriyle üstesinden
gelemeyecekleri sosyal riskleri üstlenen, bu yolla sosyal adaleti kuran
devlettir. Bu ilke Anayasa’nın birçok maddesinde somutlaştırılmıştır.”
Bu kararda anılan sosyal devletin özelliklerinden hangisi grev yasağının dayanağını oluşturabilir? “... emek-sermaye dengesini kuran”
sosyal devlet mi, “zayıfları güçlüler karşısında koruyan” sosyal devlet
mi?
4
5
Yürütmeyi durdurma istemini reddeden 3 yargıç Ali Kazan, Mahmut Ersert ve Mustafa Elçim’dir. Danıştay tetkik hakini Erkan Yılmaz da aynı görüştedir.
Karşı çıkan 2 yargıç ise Mehmet Ünlüçay (Başkan) ve Celalettin Özkan’dır
(Danıştay, 2014).
Karar ve karşıoy gerekçelerindeki tüm vurguları ben yapıyorum (MG).
204
İptal istemine konu olan uyuşmazlıkla bağlantısı kurulmayan ve
nasıl dayanak oluşturduğu açıklanmayan AYM kararından anlaşıldığına
göre, sermaye piyasasında grev yasağı öngören kural, sosyal devlet ilkesine uygun bir “emek-sermaye dengesi” kurduğu ve “zayıf olan sermayeyi güçsüz olan emeğe / işçilere karşı koruduğu” için Anayasa’ya, hem
de iptal isteminde belirtilen tüm maddelerine aykırı değildir! Demek ki
artık, “emek-sermaye dengesi” ile “zayıflar ve güçlüler” böyle anlaşılacak! Sosyal devletin emek-sermaye dengesi, emeğin son çare olarak
başvuracağı grev hakkını yasaklamakla ve yasağa güvence sağlamakla
kurulabilecek!
AYM, sosyal devlete ilişkin kararından yaptığı alıntının ardından,
Anayasa’nın konuyla ilgili olduğunu düşündüğü 13, 49 ve 54. maddelerini aktarıyor. Grev kavramının “genel anlamda” tanımını da, 6356 sayılı
yasadan (m. 58/1) söz etmeksizin aktarıp, ardından Anayasa’nın madde
54/1 kuralına yollamada bulunarak redde giden gerekçesini, “milli ekonomi”, “kamu yararı” ve “üçüncü kişilerin haklarının korunması” olmak
üzere üç temele dayandırarak oluşturmaya başlıyor.
Ancak bu noktada durarak, 6356 sayılı yasanın “yasal grev” kavramını değil “genel anlamda grev” kavramını tanımlayan maddesinden
yapılan alıntı ile Anayasa madde 54/1 kuralının ilişkisini ele almak gerekir.
Evet, 6356’ya göre, “işçilerin, topluca çalışmamak suretiyle işyerinde faaliyeti durdurmak veya işin niteliğine göre önemli ölçüde aksatmak amacıyla, aralarında anlaşarak veya bir kuruluşun aynı amaçla topluca çalışmamaları için verdiği karara uyarak işi bırakmalarına grev denir” (m. 58/1). Anayasa’nın aktarılmayan madde 54/1. fıkrası ise aynen
şöyledir: “Toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında, uyuşmazlık çıkması hâlinde, işçiler grev hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasının ve
işverenin lokavta başvurmasının usul ve şartları ile kapsam ve istisnaları
kanunla düzenlenir.”
Bu noktada, hemen bir saptama yapalım: Demek ki 6356 sayılı yasanın genel olarak tanımladığı grev, Anayasa anlamında “yasal grev”
değildir. Başka bir deyişle, düzenlemeyi yasaya bırakmış olmakla birlikte, Anayasa yasal grevin koşullarından birini, grev hakkını kısıtlayarak koymuştur.
Bu alıntıdan sonra, 6356’nın AYM kararında aktarılmayan ve genel anlamda grevden sonra yasal grevi de tanımlayan 2. fıkrasını anımsatmak gerekiyor. Çünkü ancak bu takdirde, 6356’nın grevin genel taAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
Mesut Gülmez
205
nımını yapan kuralını aktarmakla yetinmenin anlamsızlığı anlaşılabilir.
Çünkü Anayasa’nın madde 54/1 kuralı, genel olarak grev kavramının
değil “yasal grev” tanımının koşullarından birini ve belirttiğim gibi en
kısıtlayıcı olanını “anayasal koşul” olarak dayatır ve grev hakkını ancak
ve yalnız toplu sözleşme süreci içinde kullanılabilecek bir hakka indirger. Bunun dışındaki tüm barışçı ve kısa süreli toplu iş bırakma yada
işveren yahut hükümet politika ve kararlarını protesto etme eylemlerini
yasa dışı sayar. Daha açık bir anlatımla, 6356’nın genel anlamda grev
tanımına uygun “barışçı ve ölçülü” tüm toplu eylemler, iş hukukumuzda
yasa dışıdır! Bu kural, 1982’den beri Uluslararası Çalışma Örgütü denetim organlarınca eleştirilmektedir.
Kararda, grevin genel tanımıyla ilgili belirttiğim cümleden hemen
sonra, “bu eylemler Anayasa'nın 54. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kaldığı sürece, işçiler bu güvenceden yararlanmakta ve herhangi
bir yaptırımla karşılaşılmamaktadır” denilmesi de, çelişkili ve üstelik
yanıltıcıdır. Çünkü 6356’dan aktarılan grev tanımına uygun bir grev,
yasal grev değildir. Ve çünkü yasal grevin diğer koşulları madde 54/1’in
öngördüğü “kanun” olan 6356 sayılı yasada çok ayrıntılı biçimde düzenlenmiş, aslında sınırlandırılmıştır. 54/1’de, koşullardan yalnızca biri
vardır; greve gitmek, sanıldığı kadar kolay değildir.
AYM, iptal istemini bir an önce reddetmek istercesine, bu yanıltıcı
ve kanımca yetersiz hatta yanlış alıntının ardından, gerekçesini oluşturmaya başlıyor, hem de “demokratik bir ülke” diyerek! Ama “ekonomi”
demeye de başlayarak!
Karardan alıntıları sırasıyla izleyelim:
“Demokratik bir ülkede işçi ve işveren kuruluşları arasında ortaya
çıkan uyuşmazlığın çözümünde taraflara grev ve lokavt hakkının tanınması rejimin gereği olmakla beraber, yerine göre başvurulan bu mücadele araçlarının ulusal ekonomi ve kamu düzenine olumsuz yönde etkileri, yapılacak grevden bu hakla ilgisi olmayan üçüncü kişilerin haklarının da etkilenmesi göz önüne alındığında, bazı sınırlama ve kısıtlamalara tabi tutulabileceği şüphesizdir.”
Görüldüğü gibi AYM, grev –ve lokavt– hakkı tanınmasının, demokratik ülkeler için “rejimin gereği” olduğunu ilkece kabul ediyor.
Ama hemen ardından, hangi demokratik ülkede sermaye piyasası için
benzer bir grev yasağı bulunduğunu belirtmeden, “ulusal ekonomi ve
kamu düzenine olumsuz yönde etkileri”nden söz ederek, salt “ekonomik” nitelikli gerekçesine doğru ilerliyor ve bir de, üstüne üstlük, greve
206
başvurmanın grev hakkıyla ilgisi olmayan üçüncü kişilerin haklarını da
etkilediğini belirterek, bir başka yasak gerekçesi daha yaratıyor. Demek
ki, ancak işvereni etkileyecek grev yapılabilecek! Olumsuz etkinin de,
“ağır” ve olağanüstü” olması gerekmiyor. Ve demokratik ülkelerde de,
böyle demek ki! Bu gerekçe, örneğin temizlik işçilerinin yasal grevine
uyguladığında, doğal olarak ertesi gün üçüncü kişiler olumsuz etkilenmeye başlayacağından yasaklanması gerekir! Grev, işyerinde “faaliyeti
durdurmak” yada “önemli ölçüde aksatmak” ise, hangi grevin üçüncü
kişileri ve ulusal ekonomiyi olumsuz etkilemediği söylenebilir? Son çare
olarak ve onca koşul ve formaliteyi yerine getirerek kullanılabilen ve
hükümetin yasal gerekçelere aykırı olarak ve keyfi biçimde erteleme
olanağı/riski bulunan grev hakkının doğasında yok mudur olumsuz etkileyerek sesini duyurmak?
AYM, “ulusal ekonomi” ve kamu düzeni” diyerek başladığı yasakçı gerekçesini pekiştirmek için hükümetinkine koşut yaklaşımla sürdürüyor ve bu kez, yasa koyucunun üçüncü kişilerin haklarının korunmasının da eklendiği bütünüyle ekonomik nitelikli resmi gerekçesine
sığınıyor:
“İptali istenilen ibare ile kuralda belirtilen yerlerde grev yasağı
getirilirken söz konusu sektörün bir bütün olarak ülkeye sağladığı ekonomik yararların ve milli ekonomiye katkısının dikkate alındığında
kuşku bulunmamaktadır. Kanun koyucu tarafından sermaye piyasalarının işleyişi bakımından kritik önem arz ettiklerinden bahisle bu kurum ve
kuruluşların faaliyetlerinin sürekliliğini sağlamak ve üçüncü kişilerin
haklarını korumak amacıyla borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar
yerleri, merkezî takas kuruluşları, merkezî saklama kuruluşları ile MKK
tarafından yürütülen hizmetler bakımından grev ve lokavt yasağı getirilmiştir.”
AYM, 6362 sayılı yasanın grev yasağı öngördüğü sektörün, yani
sermaye piyasalarının “ülkeye sağladığı ekonomik yararları ve milli
ekonomiye katkısını” vurgulamaya özen gösteriyor. Yasa koyucunun,
kendi kararına dayanak yapmak üzere resmi grev yasağı gerekçesini aktarıp yasağı meşrulaştırmaya çalışıyor. Grev yasağının sermaye piyasası
hizmetlerinin tümü için gerekli olup olmadığı konusunu tartışmıyor.
Bu gerekçeye inanılacak olursa, grev yasağının bulunmadığı işler
ve işyerlerinin ülkeye ekonomik yarar sağlamadığı ve ulusal ekonomiye
de katkıda bulunmadığı (?) sonucuna varmak gerekir!
Mesut Gülmez
207
“Ekonomi” diyerek başlayan AYM, “ekonomi” diyerek ve olumsuz etkilerden söz etmeyi sürdürerek grev yasağı yanlısı görüşünü temellendirmeye çalışıyor ve yasağın, gerek 13. madde gerekse 54. madde
açısından Anayasa’ya aykırı olmadığı sonucuna varıyor:
“Çalışanların haklarını aramasında grev çok etkili bir yol olmasına karşın, toplumun ekonomik refahını sürdürebilme hakkı ile bu sektördeki grevlerin milli ekonomi, şirketler, bankalar ve vatandaşlar üzerindeki olumsuz etkileri göz önüne alındığında, stratejik öneme sahip
olan sermaye piyasasında yer alan faaliyetlerin grev yapılamayacak
işler kapsamına alınmasında kamu yararına aykırılık bulunmamaktadır. Bu nedenle, kanun koyucu tarafından borsalar, teşkilatlanmış diğer
pazar yerleri, merkezi takas kuruluşları, merkezi saklama kuruluşları ile
MKK tarafından yürütülen hizmetlerde grev yasağı getirilmiş olması
demokratik toplum düzeninin gerekleri ile çelişmediği, ölçülülük ilkesine aykırı olmadığı gibi Anayasa'nın 54. maddesine de aykırı değildir.”
Kararını temellendirdiği –aynen aktardığım birbirini izleyen– üç
paragrafta 6 kez “ekonomi”, 2 kez “kamu yararı” ve 1 kez “kamu düzeni”, buna karşılık 2 kez de “demokratik” sözcüklerini kullanan AYM,
13. maddedeki sınırlama ölçütlerinden yalnızca ikisine değiniyor: Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkesi. Ne var ki, yukarıda da belirttiğim gibi, sermaye piyasasında grev yasağı uygulaması
bulunan demokratik ülkelerden örnekler vererek, yasağın bu ölçütle bağdaştığını kanıtlamıyor, buna gerek de görmüyor. Üstelik, genel olarak
söyleyip geç(iştir)mekle, demokratik ülkelerde sermaye piyasasında grev
yasağı bulunduğu izlenimi yaratmaktan da geri kalmıyor. Ölçülülük ilkesine neden aykırı olmadığını, örneğin bir insan hakkını sektör hizmetlerinin tümünde büsbütün ortadan kaldırmanın ölçülü bir önlem sayılıp
sayılamayacağını sorgulamıyor, gerekçelerini ortaya koymuyor ve hiç
tartışmaya gerek görmeden kolaya kaçarak “aykırı değildir” demekle
yetiniyor. Ve üstelik, “özüne dokunulmaması” gereken “temel hak ve
hürriyetlerden” olan grev hakkına istisnası bile olmayan “mutlak” ve
sermaye piyasası sektörünün tüm hizmetlerini kapsayan “toptancı” bir
yasak getirmenin öze dokunma yasağına aykırı olup olmadığını da tartışmıyor. Biliyor ki bu tartışmalara girse, içinden çıkamayacak ve istediği sonuca ulaşamayacak!
Oysa yasak o kadar ölçüsüzdür ki, sermaye piyasasında uzun bir
süreç sonunda alınacak yasal bir grev kararının Bakanlar Kurulu’nca,
208
yasanın sınırlı olarak belirttiği “genel sağlık veya milli güvenlik” gerekçeleri de göz ardı edilerek ertelenmesi olanağı vardır ve ertelenebilmektedir. Üstelik hükümetin, alınan grev kararının uygulamaya konulmasını
beklemeden de bu yetkiyi kullanma olanağı vardır. Ve ne yazık ki, değindiğim Danıştay kararı örneğinde görüldüğü gibi, hakkı yasağa dönüştüren bu tür grev erteleme karar(lar)ının “yargı güvencesi” de vardır!
AYM grev yasağını, “çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49. madde
açısından da ele alıyor ve bir kez daha “ekonomi” ve “kamu yararı” diyerek noktayı koyuyor:
“Öte yandan, 6362 sayılı Kanun uyarınca kurulan ve faaliyet gösteren borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar yerleri, merkezî takas kuruluşları, merkezî saklama kuruluşları ile MKK tarafından yürütülen
hizmetlerde grev yapılmasının yasaklanması, grev sebebiyle bu kurumlardaki işlerin aksaması durumunda meydana gelebilecek ekonomik
olaylar ve etkileri göz önüne alındığında, Anayasa'nın 49. maddesi uyarınca Devlete verilen görev kapsamında kamu yararı amacına yönelik
bir düzenleme niteliğindedir.”
AYM’ye sormak gerekmez mi? Anayasa’nın 49. maddesinde
devlete verilen görevlerden hangisi grev yasağına ilişkin düzenlemenin
“kamu yararı” amacı taşıdığını gösterir? Bilindiği gibi bu maddenin,
devlete “gerekli tedbirleri alma” görevi yüklerken öngördüğü amaçlar,
2001 değişikliğinden sonra, şunlardır: “Çalışanların hayat seviyesini
yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir
ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak.”
Çalışanların hayat seviyesi, grevsiz mi yükseltilecek? Çalışma yaşamı, yasakla mı geliştirilecek? Çalışanlar, bir insan hakkından yoksun
tutulup yasakla mı korunacak? Çalışma, grev yasağıyla mı desteklenecek?
Bunlar, kararda yanıtı olmayan ve dayandığı gerekçelerle yanıtlanamayacak sorulardır. Bunlar dışında, geriye “çalışma barışını sağlama”
görevi kalıyor. Doğru! Grevle çalışma barışı geçici olarak bozulur, ona
da izin vermemek gerekir! Vermemeli ki, barış hiç bozulmasın!
Artık 49. maddede, “devlet, işçi-işveren ilişkilerinde çalışma barışının sağlanmasını kolaylaştırıcı ve koruyucu tedbirler alır” diyen son
fıkra yoktur! Kararın ilk gerekçesi olarak aktarılan sosyal devlete ilişkin
paragrafta geçen “... sosyal barışı sağlama amacına dönük olarak emekAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
Mesut Gülmez
209
sermaye dengesini kur(ma)” yaklaşımının dayanağı olan bu fıkra kaldırılmıştır. Artık sosyal devlet, “zayıfları güçlüler karşısında koruyan”
devlettir. Sermaye piyasasındaki grev yasağı, ne sosyal devlet ilkesine
uygun sayılabilir, ne de 49. maddedeki amaçlara dayandırılabilir. Bu
fıkranın yürürlükten kaldırılmış olmasının bir anlamı yok mudur?
AYM, Anayasa’nın 4 maddesine aykırı bulmadığı grev yasağının,
“Anayasa’nın 90. maddesi ile (de bir) ilgisi(ni) gör(emedi).” Grev hakkının da, diğerleri gibi “temel hak ve hürriyetler” kapsamında olduğunu
düşünmediği için olsa gerek, bu ilgiyi kurmadı. Ve daha önemlisi, nedenini de açıklamadı. Oysa gerekçesi açıklanmış olsaydı, tartışıp değerlendirme olanağı bulunabilecekti...
Ne var ki AYM, “ilgisini görmedim” demekle yetinmiş olsa da, bir
insan hakkına ilişkin yasağın Anayasa’ya aykırılığı önemli bir sorun
olduğundan, ilgili olup olmadığı tartışılmalıdır.
Öncelikle, üzülerek ve yineleyerek belirteyim ki AYM’nin bu
yaklaşımı ve ulaştığı sonuç, grev hakkını bir insan hakkı olarak görmediğinden çok da şaşırtıcı değildir.
Elbette, 90. maddenin içinde grev hakkı yazılı değildir! Nasıl yazılı olsun ki! Bu anlamda, ilgi kurulması olanaksızdır kuşkusuz.
Eğer AYM, 90. maddenin son fıkrasındaki kuralda sözü edilen
“usulüne göre yürürlüğe konulmuş” insan hakları sözleşmelerinden herhangi birinde grev hakkının değil grev yasağının dayanağı olabilecek bir
kural bulsa idi, sanırım “destek norm” olarak yasakçı düzenlemeyi 90.
madde ile ilgili bulurdu! Ama, ne onayladığımız insan hakları sözleşmelerinde, ne de yetkili denetim organlarının kararlarında, sermaye piyasası hizmetlerinde grev yasağına dayanak olabilecek en küçük bir ize
rastlanır.
Tersine, madde 90/son fıkra kuralında sözü edilen “usulüne göre
yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalar” arasında, grev hakkını doğrudan “grev” sözcüğünü kullanarak ve kullanmaksızın tanıyıp güvenceye alanlar vardır. Bu antlaşmalar (insan hakları sözleşmeleri) ile 6362 sayılı yasa arasında grev hakkı
konusunda farklı düzenlemeden kaynaklanan bir uyuşmazlık bulunduğuna göre, madde 90/son fıkra gereğince “milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır” diyerek yargı organlarına anayasal buyruk veren bir
kural ortadayken, nasıl olur da “ilgisi görülmemiştir” sonucuna varılabi-
210
lir? Varılacaksa, neden tartışılmaz ve varsa, gerekçeler neden ortaya konulmaz?
Öte yandan, Anayasa’nın, “hakimler,... hukuka uygun olarak... hüküm verirler” diyen 138. maddesinde geçen “hukuk”, yalnızca “iç hukuk” mudur? Madde 90/son fıkranın ulusal yasalara üstün tuttuğu onaylanmış uluslararası sözleşmeler, madde 138’deki “hukuk” kapsamında
değil midir?
Bu konularda, olumlu yada olumsuz, ancak doyurucu ve gerekçeli
açılım ve yorumları, Anayasa’ya, ama kendisiyle çatışan yasalara üstün
tutarak doğrudan uygulanmasını öngördüğü onaylanmış “ulusalüstü”
insan hakları sözleşmelerini iç hukukun ayrılmaz bir parçasına dönüştüren Anayasa’ya uygunluk denetimi yapan Yüksek Yargı organı kararında okuyamayacaksak, başka nerede göreceğiz?
Karşıoy gerekçelerinde!
3. Karşıoy Gerekçeleri
AYM’nin oyçokluğuyla aldığı karara katılmayan 3 üyeden Osman
Alifeyyaz Paksüt’ün karşıoy gerekçesinde; SPK madde 137/2’de öngörülen grev yasağıyla, haklı olarak, “6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş
Sözleşmesi Kanununda düzenlenen grev yasağı halleri(nin), daha da
genişletilmiş ol(duğu)” belirtiliyor. “Anayasanın 54. maddesinde grev
hakkı düzenlenmiş olup, grev hakkının toplum zararına ve milli serveti
tahrip edecek şekilde kullanılamayacağı, grevin yasaklanabileceği hallerin ve işyerlerinin kanunla düzenleneceği belirtilmiş, 90. maddesinde
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmaların hükümlerinin esas alınacağı ilkesi kabul edilmiştir” denilerek, madde 54’ün
bazı kuralları ile çoğunluğun iptal istemiyle ilgili görmediği madde
90/son fıkradaki çatışma kuralı anımsatılıyor. Ardından da, AYM çoğunluğunun “ekonomik” gerekçesinin yerinde olmadığı, olumsuz etkinin
grevin doğasında bulunduğu ve ölçülülük ilkesine “ölçüsüz bir müdahale” niteliği taşıdığı vurgulanan yasağın Anayasa’ya (m. 2, 54 ve 90’a)
aykırı olduğu şöyle savunuluyor:
“Her grev, doğası gereği, toplumsal hayatta geçici bazı aksaklıklara ve kısa vadede bazı ekonomik kayıplara yol açabilecektir. Grev yasağı için ancak kamu düzenini ve ulusal ekonomiyi ciddi biçimde riske
sokan, telafisi güç ve ağır sonuçların söz konusu olması gerekir. Kuralla grev yasağı konulan yerlerin böyle bir duruma yol açmaları mümAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
Mesut Gülmez
211
kün değildir. Anayasanın 2. maddesinde ifade olunan sosyal hukuk devleti ve Türkiye'nin taraf olduğu, çalışma hayatına ilişkin uluslar arası
sözleşmeler (ILO sözleşmeleri) birlikte değerlendirildiğinde, kuralla
getirilen yasağın çalışma ve grev hakkına ölçüsüz bir müdahale olduğu
görülmektedir.”
Paksüt’ün öncelikle, kısaca söz ettiği madde 90/sonun özünü
oluşturan yönü olarak onaylanan sözleşmeleri yasalara üstün tutan ve
sözleşme-yasa çatışmasında sözleşmelerin esas alınmasını öngören kuralını anımsatmış ve dolayısıyla iptal istemini bu maddeyle ilgili görerek
2. maddeyle “birlikte değerlendirmiş” ve ayrıca 13. maddedeki anayasal
ölçülülük ilkesine de aykırı bulmuş olmasının altını çizmek gerekir. Ancak Paksüt, grev yasağının haklı sayılabilecek gerekçelerini açıklarken,
bu anlamda değindiğini düşündüğüm uluslararası sözleşmelerde ve denetim organlarının kararlarında grev hakkına sınırlı olarak getirilebilecek
yasaklama durumlarından, özellikle de UÇÖ Sendika Özgürlüğü Komitesi (SÖK) ile Uzmanlar Komisyonu’nun benimsediği –Engin Yıldırım’ın karşıoy gerekçesinde değindiği– “temel hizmet” kavramından söz
ederek ulaştığı doğru sonucu desteklememiş, görüşünü genel bir anlatımla açıklamayı yeterli görmüştür.
Zehra Ayla Perktaş’ın karşıoy gerekçesinde; yasak kapsamına alınan hizmetler sayıldıktan sonra, “uluslararası sözleşmelerde işçilerin en
önemli mücadele aracı olarak gösterilen grev hakkı(nın) Anayasal güvenceden de yararlan(dığı)” anımsatılıyor. Madde 54’ün ilk 3 fıkrasından alıntılar yapılarak “toplu iş sözleşmesinin yapılması sırasında,
uyuşmazlık çıkması halinde işçilerin grev hakkına sahip oldukları”;
“grev ve lokavt(ın) iyi niyet kurallarına aykırı tarzda, toplum zararına ve
milli serveti tahrip edecek şekilde kullanılama(yacağı)” ve bunun “grev
hakkını kullanma yasakları(nın) tadadi6 bir şekilde sayılmış” olması
6
Perktaş, “12 Eylül ruhu”nun tipik örneklerinden biri olan 54. maddenin 2. fıkrasında
öngörülen ve grev hakkını “iyi niyet kuralları”, toplum zararı” ve “milli serveti tahrip” gibi sınırları belirsiz ve yasa koyucuya geniş takdir yetkisi tanımaya elverişli
kavramlarla kısıtlayan kural için, “... grev hakkını kullanma yasakları ‘tadadi’ bir
şekilde sayılmış olup...” demektedir.
Bu “yasaklar”, eski sözcüklerle, “tadadi” midir, yani “sayma” yöntemiyle örnek
olarak mı belirtilmiştir? Yoksa “tahdidi” midir, yani sınırlayıcı biçimde mi
belirtilmiştir?
Perktaş’ın karşıoy gerekçesindeki yaklaşımı temel alındığında, yasakların “tadadi”
değil “tahdidi” olduğunu belirtmek istediği (?) anlaşılıyor.
212
anlamına geldiği; “grev ve lokavtın yasaklanabileceği veya ertelenebileceği haller ve işyerleri(nin) kanunla düzenlen(eceği)” belirtiliyor.
Kanımca, Perktaş’ın karşıoy gerekçesinin aşağıdaki paragrafı, grev
hakkının “kural”, yasak ve kısıtlamaların ise “istisna” olmasını anımsatmış olması yönünden önemlidir:
“İptali istenilen kuralda ise bu Kanun uyarınca kurulan ve faaliyet
gösteren borsalar ve teşkilatlanmış diğer pazar yerleri, merkezi takas
kuruluşları, merkezi saklama kuruluşları ve MKK (Merkezi Kayıt Kuruluşu) tarafından yürütülen hizmetlerde grevin yasaklanabileceği veya
ertelenebileceği haller gösterilmeden söz konusu yerler ve faaliyetler
için grev yasağı getirilmesi Anayasal bir hakkın kullanılmasına yönelik
bir sınırlama olduğu açıktır.
Açıklanan nedenle kuralda sözü geçen ‘grev ve’ ibaresi Anayasa’nın 54. ve 90. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.”
Perktaş, MKK A. Ş.’nin yürüttüğü tüm hizmetlerin yasak kapsamına alındığını, bu hizmetlerden hangileri için grev yasağı getirilebileceğini belirtmeden, hiçbir hizmeti grev yasağı dışında tutmaksızın çok
kapsamlı bir yasakçı düzenleme yapılmış olmasını Anayasa’ya aykırı
bulmuştur. Her ne kadar Perktaş, öngörülen yasağın “Anayasal bir hakkın kullanılmasına yönelik bir sınırlama olduğu” kanısında ise de, kanımca yapılan düzenleme bir “sınırlama” değil, belirtilen hizmetlerde
istihdam edilen tüm SPK çalışanları için “anayasal hakkı tümüyle ortadan kaldır(an)” genel bir yasaktır. Bunun, aynı zamanda hakkın özüne
dokunma yasağı ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu da belirtilmeliydi.
Kuşkusuz, Perktaş’ın görüşünü desteklemek üzere, grev yasağını aykırı
bulduğu 90. madde bağlamında onaylanan uluslararası / ulusalüstü sözleşmelerden de söz etmesi beklenirdi.
Engin Yıldırım’ın, ulusalüstü sendikal haklar ortak hukukuna dayandırdığı ve UÇÖ Sendika Özgürlüğü Komitesi’nin grev hakkına ilişkin yerleşik kararlarıyla desteklediği ayrıntılı karşıoy gerekçesinde; önce
insan haklarına ilişkin hukuksal düzenlemelerde göz ardı edilmemesi
gereken bir temel noktanın, yani hakkın varlığının kural, sınırlanmasınınsa istisna olmasının altı çiziliyor. Sonra da, önceki karşıoy yazıla-
Kanımca, madde 54/2’deki yasaklar, örnek olarak sıralandığı / sayıldığı anlamına
gelen ve gelecek olan “tadadi” sözcüğüyle anlatılamaz.
Mesut Gülmez
213
rında değinilmeyen sınırlama rejiminin üç koşulu açısından şu önemli
değerlendirme yapılıyor:
“Temel ekonomik ve sosyal haklardan biri olan ve demokratik
toplum düzeninin olmazsa olmaz gerekleri içinde yer alan grev hakkının
tanınması ve korunmasının kural, yasaklanması ve sınırlandırılmasının ise istisna teşkil etmesi gerekmektedir. Anayasa'nın 54. maddesinde
grev hakkı kural olarak işçilere tanınmış ancak bu hakkın kullanımının
kanunla yasaklanabileceği ve ertelenebileceğini de hükme bağlamıştır.
Çalışanların ekonomik, siyasi ve toplumsal çıkarlarını korumak ve
geliştirmek amacıyla üretimden ve hizmet sunumundan kaynaklanan
güçlerini toplu bir şekilde kullanmaları anlamına gelen grev hakkının
yasaklanması ve sınırlandırılması meşru amaç taşısa bile, demokratik
toplum düzeninin gerekliliklerine aykırılık taşımamalıdır.”
Kanımca Yıldırım’ın; grev yasağını bir “insan hakları sorunu” olarak görmesi nedeniyle, gerek İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS),
gerek Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı (GGASŞ) ve gerekse
Birleşmiş Milletler ikiz sözleşmeleri temelinde geçerli olan ve yetkili
denetim organlarınca titizlikle uygulanan üç koşullu sınırlama rejimi
yönünden değerlendirme yapmış olması son derece önemlidir. Sermaye
piyasaları için getirilen grev yasağı, çok kapsamlı olmasına karşın “yasayla öngörülme” koşulu yönünden “biçimsel olarak” sınırlama rejimine
uygundur. Yine, ulusalüstü sözleşmelerin ve ortak hukukunun öngördüğü ikinci koşul olan yasaklama / sınırlama neden(ler)ini “biçimsel
olarak belirtme” açısından da ilkece sorun yoktur. Ne var ki Yıldırım,
“... grev hakkının yasaklanması ve sınırlandırılması meşru amaç taşısa
bile” diyerek, örtük biçimde bu ikinci koşulun doğru ve geçerli olduğu
izlenimi yaratmıştır. Sınırlama rejimine uygunluk açısından, yasanın
yasaklama neden(ler)ini göstermesi zorunludur. Bu neden, geçerli olabileceği gibi, geçersiz de olabilir. Ancak ön koşul, nedenin varlığıdır;
geçerli / haklı / meşru olup olmadığına ise yargı karar verecektir.
Karşıoy gerekçesinde “... meşru amaç taşısa da” denilerek, AYM kararında çoğunluğun benimsediği gerekçelerin “meşru” olabileceği izlenimi
yaratılmaktadır. Nitekim Yıldırım, bu konudaki kuşkusunu gerekçesinin
aşağıda değineceğim izleyen paragraflarında da açıkça dile getirmiştir.
Ne var ki Yıldırım’ın, iki koşulun varlığı durumunda bile sermaye piyasası hizmetlerinde öngörülen grev yasağının üçüncü koşul açısından kesinkes aykırı olduğu yolundaki görüşü elbette doğrudur. Başka bir anlatımla, amaç öğesinin de geçerli olması varsayımında, yalnızca demokraJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
214
tik toplum düzeninin gerekleri açısından grev yasağının hem Anayasa’ya
ve hem de ulusalüstü sözleşmelere aykırı olduğu açık ve tartışmasızdır.
Bu da, tek başına grev yasağının iptali için yeterlidir. Nitekim İHAM’ın,
sendikal haklara ilişkin Türkiye’ye yönelik çok sayıda kararında da bu
nokta belirtilmiş ve ihlal kararı verilmiştir (CEDH, 2008; 2007; 2006a;
2006b; Gülmez, 2010; 2008a; 2008b).
Kanımca, Yıldırım’ın karşıoy gerekçesinin en önemli yönü, grev
yasağına konu olan sermaye piyasası hizmetlerinin UÇÖ denetim organlarının grev hakkıyla ilgili olarak geliştirdiği ve zamanla kapsamını
daha da daraltarak tanımladığı “temel hizmetler” kavramı (Gülmez,
2014: 353-359) kapsamında değerlendirmiş olmasıdır. Karşıoy gerekçesinin, kaynak da gösterilerek temellendirilen bölümü şöyledir:
“İptali istenilen düzenlemede belirtilen sermaye piyasasıyla ilgili
finansal hizmetleri, kesilmeleri halinde toplumun tümü veya bir kısmının hayatını, güvenliğini ve sağlığını tehlikeye sokacak yaşamsal nitelikte hizmetler olarak değerlendirmek mümkün değildir. Nitekim, 87
sayılı ILO Sözleşme’sinin 3. maddesi kapsamında değerlendirilen grev
hakkıyla ilgili olarak ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi de grev
yasaklarının toplumsal yaşam için hayati öneme haiz can ve mal kurtarma, güvenlik güçleri, ordu, itfaiye gibi alanlarla, hastane, elektrik
üretim, dağıtım, şehir suyu şebeke ve telefon hizmetleri gibi temel hizmet
kolları için geçerli olabileceğini kabul etmiştir.7 Burada, grevin nüfusun tamamının veya bir bölümünün yaşamına, kişisel güvenlik ve sağlığına yönelik açık ve yakın bir tehdit oluşturup, oluşturmadığına bakılmakta ve temel hizmetlerin kapsamı dar bir şekilde yorumlanmaktadır. Bunun bir sonucu olarak, Örgütlenme Özgürlüğü Komitesi iptal
davasının konusu olan sermaye piyasası sektörünü temel hizmetler arasında saymamıştır.”
7
Yıldırım’ın karşıoy gerekçesinin bu bölümünde gönderme yaptığı kaynak, SÖK
kararları derlemesi/seçkisinin İngilizcesidir (Freedom of Association - Digest of
Decisions And Principles of the Freedom of Association Committee of the Governing
Body of the ILO, http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---ed_norm/-normes/
documents/publication/wcms_090632.pdf, para. 576, 582, 585, Erişim Tarihi: 15
Temmuz 2014).
Belirtmek isterim ki, SÖK kararlarından en son 2006’da yapılan ve kuşkusuz
geçerliliğini sürdüren bu derleme dışında, başka güncel kaynaklar da vardır ve UÇÖ
web sayfasından ulaşmak olanaklıdır (BIT, 2013; Gülmez, 2014a’da belirtilen kaynaklar).
Mesut Gülmez
215
Çoğunluk kararında benimsenen Anayasa’ya uygunluk gerekçelerini özetleyen Yıldırım, bu görüşe / ulaşılan sonuca katılmadığını, özellikle sermaye piyasası hizmetlerinin UÇÖ denetim organlarının kararlarında sürekli yinelenen tanımını aktardığı “temel hizmetler kavramı”
kapsamına girmediğini şöyle belirtiyor:
“(...) Elbette, grev hakkı, niteliği gereği ulusal ekonomi ve uyuşmazlıkla ilgili olmayan üçüncü kişilerin hakları üzerinde olumsuz etkilere sahip olabilir ancak bu nedenlerle temel hizmet sayılamayacak bir
alanda grev yasağını anayasaya uygun görmek, grev hakkının içinin
boşaltılmasıyla eş anlamlıdır.”
AYM’nin gerekçesinde, grevin ulusal ekonomi ile üçüncü kişilerin
/ yurttaşların hakları üzerinde olağan karşılanması gereken kimi olumsuz
etkilerinin yasağı “meşrulaştırıcı bir gerekçe” olarak kullanılmasına karşı
çıkarak eleştiren ve bu tür olumsuzlukların her grevde bulunmadığını
anımsatan Yıldırım, grevlerin etkili ve anlamlı olmasının “biraz can
yakmasına bağlı olduğu” gerçeğine de değindikten sonra, ekonomik gelişme ve sermaye piyasası yönlerinden Türkiye’den daha ileri ülkelerde
benzer bir yasak bulunmadığını vurguluyor:
“(...) Sorun ekonomi ve toplum için stratejik öneme haiz olduğu iddiasıyla sermaye piyasaları sektöründe grevin yasaklanmasından kaynaklanmaktadır. İlginç olan nokta, ekonomileri ve sermaye piyasaları
Türkiye'den çok daha ileri ve karmaşık özellikler içeren, dolayısıyla
stratejik önemi çok daha fazla olan sermaye piyasalarının bulunduğu
ülkelerde böyle bir yasağın öngörülmemesidir.”
Yıldırım, yeniden SÖK kararlarına dönerek anılan kaynağın 592.
paragrafına da yollamada bulunuyor. Yukarıda değindiği ve değindiğim
üç koşullu sınırlama rejiminin iki koşulu üzerinde duruyor. Ardından da,
demokratik toplumlarda “temel hizmet” sayılamayacağı tartışmasız olan
sermaye piyasası hizmetlerinde grev hakkının salt ekonomik kaygılarla
yasaklanmasının kabul edilemeyeceğini, dolayısıyla da yasağın her durum ve koşulda sınırlama rejiminin üçüncü koşulunu oluşturan demokratik toplum düzeninin gerekleri açısından savunulamayacağını şöyle
vurguluyor:
“ILO Örgütlenme Özgürlüğü Komitesinin de vurguladığı gibi bir
sektördeki grevin olumsuz iktisadi etkilerinin olması, tek başına o sektörü temel hizmet yapmamaktadır (para. 592). Grev hakkının yasaklanabilmesi için meşru bir amaç içermesi ve demokratik bir toplumda gerekli
olması ölçütlerinin karşılanması gerekir. İptali istenen kural meşru bir
216
amaç taşısa bile, ki o noktada da yukarıda anlatmaya çalıştığım gibi
şüphelerim var, her halukârda demokratik toplum düzeninin sağlanması ve korunması için gerekli olan bir yasak değildir. Demokratik bir
toplumda temel hizmet sayılamayacak bir sektörde sırf iktisadi kaygılarla anayasanın tanıdığı grev hakkının yok edilmesi kabul edilemez.
Üstelik grev hakkı olmadığında toplu sözleşme hakkının ve örgütlenme
özgürlüğünün de bir anlamı kalmamaktadır.
Belirtilen gerekçelerle iptali istenen kuralın Anayasa'nın 13. ve 54.
maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak, Çoğunluk kararına muhalif kalınmıştır.”
Doğrudan bir anlatımla söz etmemekle birlikte, sendikal hakların
bölünmezlik ve karşılıklı bağımlılık ilkelerini de anımsatan Yıldırım,
“meşru amaç” konusundaki kuşkusunu bu kez daha açık bir dille belirtmiş, ama demokratik toplum gerekleri yönünden yasağı onaylamadığını
yeniden vurgulamıştır.
Görüldüğü gibi Yıldırım, sermaye piyasası hizmetlerinin tümüne
getirilen grev yasağını, Anayasa’nın yalnızca iki maddesine aykırı gördüğünü belirtiyor ve özellikle, iptal istemiyle ilgili gördüğü açık olmakla
birlikte madde 90/son fıkra kuralına değinmiyor. Oysa Yıldırım, yalnızca 87 sayılı ILO sözleşmesinden söz etmekle kalmamış, yüksek yargı
organlarının sosyal insan haklarına ilişkin kararlarında sıklıkla rastlanmayan bir yaklaşımla, karşıoy gerekçesini SÖK kararlarıyla temellendirmiştir. Bu da, hiç değilse örtük biçimde, iptal istemini madde 90/son
fıkrayla ilgili gördüğü anlamına gelir.
Yıldırım’ın karşıoy gerekçesi, yukarıda da belirttiğim gibi, görece
en eksiksiz ve ulusalüstü sendikal haklar hukukuna en uygun olanıdır.
Ne var ki Yıldırım’ın, ulusalüstü sözleşmeler ve denetim organlarının
kararları konusunda UÇÖ ile yetinmeksizin, 5. ve 6. maddeleri onay
kapsamı dışında tutulmuş olsa da GGASŞ’ye, özellikle İHAM’ın bu
konudaki sendikal haklara ilişkin çekinceleri göz önüne almayıp demokratik ülkelerdeki uygulamalara bakarak verdiği ünlü “Demir/Baykara”
kararına ve ayrıca grev hakkını pozitif metninde açıkça tanıyan –onayladığımız– BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Uluslararası Sözleşmesi’ne de (Gülmez, 2014a: 337-341; 2013b) değinmesi, bunlarla da
karşıoy gerekçesini desteklemesi beklenirdi.
Mesut Gülmez
217
SONUÇ
Anayasa Mahkemesi, 12 Eylül 1980 sonrasının yasalarında bile
olmayan bir grev yasağını, özünde salt ekonomik gerekçeyle Anayasa’ya
uygun buldu. İnsan haklarından saymadığı grev hakkına getirilen toptancı ve mutlak yasağa anayasal güvence sağladı.
Grev yasağını, sınırlama rejiminin evrensel ve bölgesel ölçekli insan hakları sözleşmelerinde ve uluslararası ortak hukukunda geçerli olan
üç koşulu açısından tartışıp değerlendirmeyi gerekli görmedi. İnsan
haklarında, özgürlüğün kural, sınırlamanınsa istisna olduğunu, sınırlama
rejiminin yalnızca ilk iki koşuluna dayanarak genişletilemeyeceğini, her
tür kısıtlamanın ancak üç koşulun varlığı durumunda geçerli sayılabileceğini anımsamadı. İstisnadan kurala dönüşün güvencesi olan üçüncü
koşulu görmezlikten geldi. Ne demokratik ülkelerdeki düzenleme ve
uygulamalara baktı, ne de taraf olduğumuz insan hakları sözleşmelerini
göz önüne aldı. Madde 90/son fıkra kuralıyla “ilgisini görmedim” deyip,
gerekçesini de belirtmeden konuyu kapattı.
Böylece, insan hakları belgelerinde ve ortak hukukunda her fırsatta
yinelenip anımsatılan bölünmezlik, bütünsellik ve karşılıklı bağımlılık
ilkelerini görmezlikten geldi. Aynı zamanda, bu ilkelerin sendika, toplu
sözleşme ve grev haklarının bölünmezlik, bütünsellik ve karşılıklı bağımlılığı için de geçerli olduğunu anımsamadı. Dolayısıyla, son zamanlarda birinci kuşak insan hakları konusunda verdiği kararlarındaki
ulusalüstü sözleşmelere uygun yaklaşımıyla çelişkiye düştü.
Ve sonuç olarak da, hem Anayasa’ya ve hem de Anayasa’nın ulusal hukukun yasalara üstün tutulan ayrılmaz bir parçası saydığı
ulusalüstü sözleşmeleri ve ortak hukuku hiç ama hiç anmaksızın, sermaye piyasası hizmetlerindeki genel ve kapsamlı grev yasağını “anayasal güvence” ile donattı!
Artık bu yasak, öteki tüm grev yasaklarından daha güvencelidir!
Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin, ulusalüstü sözleşmeleri doğrudan
göz önüne alıp uyguladığı ve toplu iş sözleşmesi süreci dışında gerçekleştirilen “toplu eylem hakkına dahil protesto eylemini, yasa dışı grev”
saymadığı bir kararını incelerken (Gülmez, 2014c) anmadan geçemediğim ve başta da değindiğim Danıştay Onuncu Dairesi ile AYM’nin bu
kararı dolayısıyla üzülerek Sonuç’a eklemek zorunda kaldığım aşağıdaki
paragrafı, burada da yine üzülerek yineliyorum:
218
Son söz: Yargıçlar, görev yaptıkları yerel ve yüksek yargı organlarının bağımsızlık ve özerkliğine siyasal müdahalelere karşın bağımsız ve özerk kalmalı; sermayenin “âli menfaatleri”nin değil, ancak ve
yalnız hukukun büyük ilkelerinin hizmetkârı olmalıdır. Ve hukuku da,
ulusal hukuktan ibaret görmemelidir.
Ve, yüksek yargı organlarımızın onaylanan insan hakları sözleşmeleri karşısındaki farklı ve çelişkili yaklaşımlarına son vermek üzere
yaptığım öneriyi (Gülmez, 2013a) bir kez daha yineliyorum ve bu soruna çözüm bulununcaya değin yineleyeceğim!
Bir dilekle bitireyim:
Belki bir gün, üç üyenin karşıoy gerekçesinde benimsediği yaklaşım ve dile getirdiği görüşler –belirttiğim eksikleri giderilerek– yüksek
yargı organlarının kararlarında yer alır! Sosyal insan hakları ve sendikal
haklar konusunda da ulusalüstü hukukla bağdaşan kararlar verilir!
Ve bunun öncülüğünü de Anayasa Mahkemesi yapar.
KAYNAKÇA
AYM (2014) Anayasa Mahkemesi, Esas No: 2013/130; Karar No:
2014/18; Karar Tarihi: 29.01.2014; Resmi Gazete, 13 Mayıs 2014, Sayı:
28999.
AYM (2013) Anayasa Mahkemesi, Esas No: 2013/24; Karar No:
2013/133; Karar Tarihi: 14.11.2013; Resmi Gazete, 22 Temmuz 2014,
Sayı: 29068.
BIT (2013) La négociation collective dans la fonction publique:
Un chemin à suivre, Etude d’ensemble relative aux relations de travail et
à la négociation collective dans la fonction publique, Troisième question
à l’ordre du jour: Informations et rapports sur l’application des
conventions et recommandations Rapport de la Commission d’experts
pour l’application des conventions et recommandations (articles 19, 22
et 35 de la Constitution), Rapport III (Partie 1B), Conférence
internationale du Travail, 102e session, 2013, première édition, Genève:
Publications
du
BIT;
http://www.ilo.org/public/libdoc/ilo/P/09661/09661(2013-102-1B).pdf
BIT (2006) La liberté syndicale, Recueil de décisions et de
principes du Comité de la liberté syndicale du Conseil d’administration
du BIT, Cinquième édition (révisée), première édition, Genève:
Publications du BIT; http://www.ilo.org/global/standards/informationAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
Mesut Gülmez
219
resources-and-publications/publications/WCMS_090632/lang-en/index.htm
BIT (1994) Liberté syndicale et négociation collective (Etude
d’ensemble de la Commission d’experts pour l’application des
conventions et recommandations), Rapport III, Partie 4B, CIT, 81e
session 1994, Genève: Publications du BIT; http://www.ilo.org/
public/libdoc/ilo/P/09661/09661(1994-81-4B).pdf
CEDH (2008) Grande Chambre, Affaire Demir et Baykara c.
Turquie (Requête No 34503/97), Arrêt, 12 novembre 2008, Strasbourg.
CEDH (2007) Affaire Satılmış et autres c. Turquie (Requête No
74611/01, 26876/02 et 27628/02), Arrêt, 17 juillet 2007, Strasbourg.
CEDH (2006a) Deuxième section, Affaire Tüm Haber Sen et Çınar
c. Turquie (Requête No: 28602/95), Arrêt, 21 février 2006, Strasbourg.
CEDH (2006b) Affaire Karaçay c. Turquie (Requête No 6615/03),
Arrêt, 27 mars 2007, Strasbourg.
CEDS (2008) Digest de jurisprudence du Comité européen des
droits sociaux, révisée le 1er septembre 2008, Strasbourg;
http://www.coe.int/t/dghl/monitoring/socialcharter/Digest/DigestIndex_e
n.asp
Çelik, Aziz (2014a) “Danıştay’ın Tersine Evrimi!”, BirGün,
24.07.2014
(http://www.birgun.net/news/view/danistayin--tersine-evrimi/2492).
Çelik, Aziz (2014b) “Görüntüye Değil Öze Bakmak”, BirGün,
04.09.2014
(http://www.birgun.net/news/view/goruntuye-degil--ozebakmak/4915).
Danıştay (2013) T. C. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, Esas
No: 2009/1063, Karar No: 2013/1998, Karar Tarihi: 22.05.2013.
Danıştay (2014) T. C. Danıştay Onuncu Dai̇re, Esas No:
2014/3628, Karar Tarihi: 16.07.2014.
Gülmez, Mesut (2014a) Sendikal Hakların Ulusalüstü Kuralları,
Oluşumu ve Uygulanması, 1919-2014 (100. Kuruluş Yıldönümü Eşiğinde UÇÖ/ILO Kuralları), Ankara: Hatipoğlu Yayını, Ağustos.
Gülmez, Mesut (2014b) “Sendika Kararına Uyarak Toplu Eyleme
Katılma, ‘Disiplin Suçu’ Değil ‘Mazeret’tir”, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı Karar İncelemesi, Çalışma ve Toplum, Prof. Dr.
Pars Esin’in Anısına, Özel Sayı, 41 (2), 191-203.
220
Gülmez, Mesut (2014c) “Toplu Eylem Hakkına Dahil Protesto
Eylemi, Yasa Dışı Grev Değildir”, Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Karar
Eleştirisi, Çalışma ve Toplum, 43 (4).
Gülmez, Mesut (2013a) “Ulusalüstü Sözleşmelerin Doğrudan Uygulanması Sorunu: Çelişen İki Yargıtay Kararı, İş Hukuku Öğretisi ve
Bir Öneri”, Çalışma ve Toplum, 38 (3), 13-40.
Gülmez, Mesut (2013b) “Evrensel ve Bölgesel Ölçekli Ulusalüstü
Kurallarıyla Sendikal Hak ve Özgürlükler ve Türkiye Sorunu”, V. Sosyal Haklar Uluslararası Sempozyumu’nda yapılan konuşma
(http://www.sosyalhaklar.net/2013/).
Gülmez, Mesut (2013c) “Örgütlenme Özgürsüzlüğü” Cephesinde
Yeni Bir Şey Yok! Olacağı da Yok!” Çalışma ve Toplum, 37 (2), 13-40.
Gülmez, Mesut (2010) “Sendikal Hakların Bölünmezliği: Toplu
Sözleşmesiz ve Grevsiz Sendika Hakkı Özünden Yoksundur”, Çalışma
ve Toplum, 26 (3), 9-50.
Gülmez, Mesut (2008a) “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin
Demir-Baykara / Türkiye Davası Kararı: Bağlayıcılığı, İçeriği, Etkileri
ve Sonuçları”, Ulusal ve Uluslararası Hukukta Kamu Görevlilerinin
Toplu Sözleşme Hakkı, Tüm Bel-Sen Yayını, Ankara, 5-32.
Gülmez, Mesut (2008b) “Sendika Hakkı, Toplu Sözleşme ve Grevi
de İçeren Toplu Eylem Haklarını Kapsar mı?”, Çalışma ve Toplum, 18
(3), 137-170.
Özveri, Murat (2014) “Hukuk da Hukukçu da Taraftır”, Evrensel,
09.08.2014 (http://www.evrensel.net/kose-yazisi/72006/hukuk-da-hukukcuda-taraftir.html#.VAivJRZD1-U).
İHAM’IN İŞARET ETTİĞİ YAPISAL SORUN:
ZORUNLU DİN EĞİTİMİ
(THE STRUCTURAL PROBLEM POINTED BY ECHR:
COMPULSORY RELIGIOUS EDUCATION)
F. Ceren Akçabay∗
ÖZET
İHAM’ın Eylül ayı içinde verdiği zorunlu din eğitimi kararı, iç hukuk açısından belirleyici nitelikte bir yargı kararı olmasına rağmen sadece politik eksende tartışılmış olup din eğitimi ile ilgili mevcut düzenlemeler ve konu hakkında daha önceden verilen mahkeme kararları üzerinde fazla durulmamıştır. Oysa Türkiye’de din eğitimi İHAM kararında
da vurgulandığı gibi uzun bir geçmişe dayanan yapısal bir problem olup
zorunlu eğitime ilişkin sistemde politik gerekçelerle yapılan değişikliklerle daha da sorunlu bir hal almıştır.
Anahtar Kelimeler: Zorunlu din eğitimi, zorunlu eğitim,
endoktrinasyon, tarafsızlık, objektiflik
ABSTRACT
ECHR’s compulsory religious education decision which was
handed down in September, has been only discussed in a political axis
without considering earlier court decisions and current regulations on
the topic, although it is a important judicial decision that should
determine national law. However, religious education in Turkey is a
stuctural problem which is based on a long history as highlighted in EUCR
decisions and it has become more problematic with the changes in the
system of compulsory education which were made for political reasons.
Keywords: Compulsory religious education, compulsory educatin,
indoktrination, neutrality, objectivity.
***
∗
Dr., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı.
222
I- Giriş
Yapılan hukuki düzenlemelerle gün geçtikçe daha karmaşık ve sorunlu bir hal almaya başlayan Türkiye eğitim sistemi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) Eylül ayında zorunlu din eğitimine ilişkin
olarak verdiği Mansur Yalçın ve Diğerleri1 kararı ile bir kez daha tartışmaya açıldı. Zorunlu “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersine ilişkin oybirliği ile verilen bu kararda İHAM, içeriği göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu dersin, din kültürü ve ahlak bilgisi olmaktan çok
Sünni İslam anlayışı doğrultusunda verilen bir din eğitimi olduğu sonucuna vardı. İHAM, daha önce de Türkiye aleyhine açılan benzer bir davada2 ihlal kararı verilmiş olmasına rağmen, hükümet tarafından gerekli
düzenlemelerin yapılmadığına dikkat çekerek daha fazla gecikmeksizin,
ailelerin inanç aidiyetlerini ortaya koymak zorunda bırakılmadıkları bir
ders muafiyet sisteminin ortaya konulması gerektiğini karara bağladı3.
Temel eğitimden ortaöğretime geçiş sınavı (TEOG) yerleştirmeleriyle öğrencilerin imam hatip okullarına yönlendirildiğine ilişkin şikayetlerin hızla arttığı ve altyapısı iyi durumda olan ortaokul ile liselerin
öğrenci ve velilerin bilgisi dışında imam hatip okullarına dönüştürüldüğü
yeni eğitim öğretim yılı başında gelen bu karar; kuşkusuz, Türkiye’de
dinin, eğitim sistemi içindeki yerini ve önemini sorgulamaya neden olacak nitelikte. Kararda konunun aciliyetine ve önemine ilişkin olarak yapılan vurguya rağmen, en üst düzey yetkililer tarafından mevcut din eğitiminin halen savunulması ve düşündürücü bir başka hukuki düzeleme
ile ilkokul ve ortaokulda öğrencilere başörtü serbestisi getirilmesi Türkiye’de din eğitimine ilişkin tartışmayı hukuki açıdan yeniden ele almayı
zorunlu hale getiriyor4. Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın zorunlu fizik, kimya
dersi ile eşitleyerek uyuşturucu ve şiddetle mücadelenin bir aracı olarak
sunduğu, başbakan Davutoğlu’nun ise Marksizmi bilmekle Marksist
olunmadığı gibi dini öğrenmekle dindar olunmaz açıklamaları ile savunduğu din dersinin hukuk ve devlet düzeni ile ilişkisiz tespitler yerine
1
Mansur Yalçın and Others v. Turkey, no. 21163/11, judgment of 16 September 2014.
İncelemenin yapıldığı tarihte İHAM’ın verdiği karar henüz kesinleşmemiş olup üç ay
süre içinde karara karşı Büyük Daire’ye itirazda bulunulabilecektir.
2
Hasan and Eylem Zengin v. Turkey, no. 1448/04, judgment of 9 October 2007.
3
4
İbrahim Ö. Kaboğlu, “Din Özgürlüğünü İhlalde Kararlı Hükümet”, Birgün Gazetesi,
25.09.2014.
F. Ceren Akçabay
223
Anayasa’nın 90. maddesi çerçevesinde iç hukukun bir parçası olan
uluslar arası insan hakları düzenlemeleri çerçevesinde ele alınması gerekmektedir5.
Bilindiği gibi, daha iki yıl önce, kamuoyunda 4+4+4 olarak bilinen
12 yıllık zorunlu eğitim düzenlemesi ile Türkiye’de eğitim siteminin
büyük bir ölçeği yeniden şekillendirilmişti. Bu düzenleme, uygulamaya
konduğu 2012-2013 eğitim-öğretim yılında yaklaşık 15 milyon öğrenciyi doğrudan ilgilendirmesine ve eğitim biliminin temel ilkelerine aykırı
olduğu bilim insanlarınca defalarca dile getirilmesine rağmen, siyasiler
tarafından “demokrasi tarihinin kara lekesi 28 Şubat’ın tarihin tozlu raflarına gönderilmesi” olarak sunularak konuya ilişkin tartışma genel ideolojik kabullerin tekrarı ile sınırlandırılmıştı. Kuşkusuz, modern toplumdaki gelişimi itibariyle eğitim sistemi, özellikle de zorunlu eğitim, ideolojik bir aygıt olarak kullanılma potansiyelini içinde barındırır. Modernleşmekte olan ülkelerde ulusun oluşumu, vatandaş kimliğinin belirlenmesi ve işgücünün yetiştirilmesi konusunda eğitim sisteminden özellikle
faydalanılmaktadır. Hukukun doğrudan kural koyarak ya da yasaklayarak zor yoluyla değiştiremediği, özellikle değer ve ahlaka ilişkin davranış ve tutumlar, dolaylı olarak, eğitim sitemine ilişkin hukuki düzenlemeler konularak sağlanır. Şüphesiz eğitim, değişim yaratmada güç kullanımına göre çok daha başarılı bir işleve sahiptir. Türkiye’de de zorunlu
eğitim düzenlemeleri benzer bir yaklaşımın ürünü olmuş; önceleri ortak
bir dil ve kimlik yaratmanın, sekülerleşmenin ve modernleşmenin bir
aracı olarak kullanılmış, daha sonra ise muhafazakar politikalar etrafında
şekillendirilmeye başlanarak zaman içinde Türkiye modernleşmesinin
iki kutbu arasında önemli bir çatışma alanı haline gelmiştir6.
Türkiye’nin siyasi tarihinde önemli yeri olan 70’li ve 80’li yıllardaki askeri müdahaleler sırasında, soğuk savaş döneminde Ortadoğu
coğrafyasına biçilen role de uygun olarak eğitimde muhafazakarlaşma
5
6
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından “laiklik karşıtı eylemlerin odağı olmak
gerekçesi ile açılan parti kapatma davasında AKP Genel Başkanı olarak 16 Haziran
2008 tarihinde verdiği savunmada Cumhurbaşkanı Erdoğan da “AİHM içtihatları
karşısında AKP kapatılamaz. AİHS hükümleri iç hukuktan üstündür, mahkemeler
AİHS’yi dikkate almalıdır…” ifadelerine yer vermiştir. Bkz. AKP savunma metni,
http://akpartisavunmametni.blogspot.com.tr (01.10.2014)
Ayrıntılı bilgi için bkz. Fehmiye Ceren Akçabay, Hukuk Eliyle Talim ve Terbiye,
Toplumsal Değişme ve Hukuk İlişkisi Çerçevesinde Zorunlu Eğitim, On İki Levha
Yayınları, İstanbul: 2013.
224
artmış; Anayasal düzenlemelerde laiklik ve din ve vicdan özgürlüğü gibi
insan hakları ve mevcut anayasal ilkelerle çelişen zorunlu “Din Kültürü
ve Ahlak Bilgisi” dersi de eğitim sisteminin içine dahil edilmiştir. O
dönemden itibaren gelişen ve İslam’ın giderek politikleşmesi ile hız kazanan eğitimdeki muhafazakarlaşma zaman zaman 28 Şubat gibi yine
askeri ama bu kez laisist müdahelelerle önlenmeye çalışılsa da günümüzde Cumhuriyet tarihinde görülmemiş bir noktaya varmış, hukuki
düzenlemeler yoluyla endoktrinasyona ve İslam’ın Sünni yorumunu
merkez alan dindar nesil yetiştirme çabalarına dönüşmüştür.
Eğitim sistemine ilişkin politik yönelimin giderek daha mezhepçi
bir yaklaşıma kaydığının en belirgin göstergesi olan, sadece Sünni İslam
anlayışı doğrultusunda eğitim veren imam hatiplerdeki gelişimin hızla
sürüyor oluşudur. En donanımlı ve altyapısı müsait okullar öğrenci ve
velilerinin bilgisi dışında imam hatiplere dönüştürülürken; bu okulların
kontenjanlarının artması ve otomatik TEOG yerleştirmeleriyle imam
hatiplerde eğitim gören öğrencilerin sayısı hızla artmıştır. Milli Eğitim
Bakanlığının istatistiklerine göre, 2012-2013 eğitim-öğretim yılında
1099 imam hatip ortaokulu varken 2013-2014 eğitim-öğretim yılında
1361 imam hatip ortaokulu bulunmaktadır. İmam hatip ortaokullarında
okuyan toplam öğrenci sayısı 94 bin 467 iken 2013-2014 eğitim öğretim
yılında bu sayı toplam 140 bin 15’e kadar yükselmiştir. Buna karşın,
meslek eğitimine erken başlangıç yapılması için ilkokullardan ayrıldığı
öne sürülen ikinci 4 yıllık eğitim olan ortaöğretimde şaşırtıcı şekilde
başka herhangi bir mesleki ortaokul oluşumuna gidilmemiştir. İmam
hatip liselerine bakıldığında ise 12 yıllık zorunlu eğitim öncesinde 537
imam hatip lisesinde 268 bin 245 öğrenci varken 2013-2014 eğitim-öğretim yılında lise sayısı 854’e, bu okullardaki öğrenci sayısı ise 474 bin
96’ya yükselmiştir7.
Yeni zorunlu eğitim sistemi ile birlikte din eğitimi imam hatiplerle
sınırlı kalmamaktadır. 12 yıllık zorunlu eğitim düzenlemesinin en tartışmalı alanlarından biri “zorunlu seçimlik din dersi”dir. Eğitim mevzuatında bir ilke imza atılarak ortaokul ve liselerde öğrencilerin “Kur’an-ı
Kerim ve Hz. Peygamberimizin Hayatı” konulu bir dersi “seçebileceği”
doğrudan kanunla düzenlenmiştir. Bu düzenleme, “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersinden sonra zorunlu eğitim sistemi içinde yer verilerek,
7
Milli Eğitim Bakanlığı İstatistikleri, 2013-2014. http://sgb.meb.gov.tr/www/resmiistatistikler/icerik/64. (01. 10. 2014)
F. Ceren Akçabay
225
bütün öğrencileri dini eğitime yönlendiren en belirgin düzenlemedir.
Kanunda yer alan “Hz. Peygamberimiz” ifadesi Milli Eğitim Bakanlığı
tarafından doğrudan İslam dininin peygamberi olarak tespit edilerek “Hz
Muhammed’in Hayatı” adıyla müfredata eklenmiştir8. 12 yıllık zorunlu
eğitim uygulamasının başlaması ile birlikte, ne yazık ki kanuna ilişkin
olarak yapılan eleştiriler doğrulanmış pek çok okulda seçimlik ders olarak sadece bu derse ve türevlerine yer verilmeye başlanması ile ilk ve
orta okullarda din derslerinin toplam saati artmıştır9.
Türkiye eğitim sistemi içinde dinin giderek artan rolünün mihenk
taşlarından biri olan ve anayasal bir düzenlemeye dayandığı için, devletin laik niteliğine rağmen savunulmakta olan zorunlu din eğitimi uygulaması İHAM kararında da belirtildiği gibi önemli hak ihlallerini beraberinde getirmektedir. Hukuken konunun doğru şekilde ele alınabilmesi
için ise zorunlu din eğitiminin iç hukukun bir parçası olan uluslararası
insan hakları düzenlemeleri ve diğer anayasal hükümler etrafında daha
önce verilmiş yargı kararları da dikkate alınarak tartışılması gerekmektedir.
II- Zorunlu Din Eğitimine İlişkin Mevcut Düzenlemeler
Türkiye tarafından imzalanarak iç hukukun bir parçası haline getirilen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS)10, din eğitimi konusunda
8
Gülfidan, Anayasa Mahkemesinin 8 yıllık zorunlu eğitim kararında da Bakanlık ile
aynı yönde bir yorum geliştirdiğini belirterek kararın seçimlik din dersi açısından çoğunluk ilkesi ve laiklikle çeliştiğini belirtmiştir. O. Serkan Gülfidan, “Seçmeli Din
Dersleri Meselesi ve Anayasa Mahkemesi”, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 3, Sayı:
5, ss. 53-91, 2014.
9
Ayrıntılı bilgi için bkz. Eğitim Sen 2013-2014 Eğitim-Öğretim Yılı Raporu, Haziran
2014.
http://www.egitimsen.org.tr/genel/bizden_detay.php?kod=21597&sube=57#.VC1VUAcTug (01.10.2014)
10
İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme (Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi) 04.11.1950 tarihinde imzalanmış ve 03.09.1953 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Türkiye Cumhuriyeti Devleti tarafından ise, 04.11.1950 tarihinde imzalanmış ve Sözleşme ile bağlanma işlemi tamamlanmak üzere, 19.3.1954 tarih ve 8662 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
"10.3.1954 tarih ve 6366 sayılı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve Buna Ek Protokolün Tasdiki Hakkında Kanun" çıkarılarak, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi Türkiye açısından bağlayıcı hale gelmiştir. Bkz.
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ListeDeclarations.asp?NT=009&CM=7&
DF=17%2F05%2F2012&CL=ENG&VL=1&fb_source=message.
226
önemli sonuçlar doğuran düzenlemeler içermektedir. Sözleşmenin 9.
maddesinde düşünce, din ve vicdan özgürlüğü düzenlenmiştir. Buna
göre:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak,
din veya inanç değiştire özgürlüğü ile tek başına veya topluca, açıkça
veya özel tarzda ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle
dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, ancak kamu güvenliğinin, kamu düzenin, genel sağlığın veya ahlakın, ya da başkalarının hak
ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu tedbirlerle ve yasayla sınırlanabilir11.”
İHAS’a 1952 tarihinde eklenen 1. Protokol 2. maddesinde ise eğitim hakkına yer verilmiştir. Bu maddenin özellikle ikinci cümlesinde yer
alan ifadeler din eğitimi konusunda önemli belirlemeler içermektedir.
Maddeye göre:
“Hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz. Devlet, eğitim
ve öğretim alanında yükleneceği görevlerin yerine getirilmesinde, ana
ve babanın bu eğitim ve öğretimin kendi dini ve felsefi inançlarına göre
yapılmasını sağlama haklarına saygı gösterir12.”
Türkiye’de halen yürürlükte buluna 1982 Anayasasında da din
eğitimi koşunda paralel düzenlemeler yer almakla birlikte, askeri müdahale sonucu hazırlanan anayasada kökleri 1970’li yıllara uzanan muhafazakarlaşma eğilimi doğrultusunda eğitim konusunda belirleyici bir
adım atılarak zorunlu din eğitimine kapı açan zorunlu “Din Kültürü ve
Ahlak Bilgisi” dersine yer verilmiştir13.
11
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi,
http://www.anayasa.gov.tr/files/bireysel_basvuru/AIHS_tr.pdf (02.10. 2014)
12
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi,
http://www.anayasa.gov.tr/files/bireysel_basvuru/AIHS_tr.pdf (02.10. 2014)
13
1982 Anayasası’nın ilgili düzenlemesi “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi”nin zorunlu
dersler arasında yer alacağını belirtmekle birlikte, maddenin “Din ve Vicdan Hürriyeti” başlığı taşıdığı düşünüldüğünde, düzenlemedeki çelişki ancak düzenlemenin
özgürlükçü bir yorumu ile giderebilir niteliktedir. Bu bakımdan, anayasal bir düzenleme ile bu dersin zorunlu dersler arasına alınması bütün öğrencilerin zorunlu olarak
din kültürü ve ahlâk öğretimi dersi almasını gerektirmez. Din ve vicdan özgürlüğü
çerçevesinde ele alındığında zorunluluk, dersin müfredatta bulunması ile sınırlandırılarak kişilere inançlarının gereği olarak bu dersi reddedebilirler. Dolayısıyla, anayasal özgürlüklerinin bir gereği olarak isteyen herkes dini inanç ve kanaatlerini açıklaAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
F. Ceren Akçabay
227
Yürürlükte bulunan 1982 Anayasası’nın din ve vicdan hürriyetini
düzenleyen 24. maddesine göre ise:
“Herkes, vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir.
14 üncü madde hükümlerine aykırı olmamak şartıyla ibadet, dini
ayin ve törenler serbesttir.
Kimse, ibadete, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz; dini inanç ve kanaatlerinden dolayı
kınanamaz ve suçlanamaz.
Din ve ahlak eğitim ve öğretimi Devletin gözetim ve denetimi altında yapılır. Din kültürü ve ahlak öğretimi ilk ve ortaöğretim kurumlarında okutulan zorunlu dersler arasında yer alır. Bunun dışındaki din
eğitim ve öğretimi ancak, kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni
temsilcisinin talebine bağlıdır.
Kimse, Devletin sosyal, ekonomik, siyasi veya hukuki temel düzenini kısmen de olsa, din kurallarına dayandırma veya siyasi veya kişisel
çıkar yahut nüfuz sağlama amacıyla her ne suretle olursa olsun, dini
veya din duygularını yahut dince kutsal sayılan şeyleri istismar edemez
ve kötüye kullanamaz14.”
Eğitim hakkı ise eğitim ve öğrenim hakkı ve ödevi çerçevesinde
Anayasa’nın 42. maddesinde yer almaktadır. Bu düzenlemeye göre:
“Kimse, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamaz.
Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir.
Eğitim ve öğretim, Atatürk ilkeleri ve inkılâpları doğrultusunda,
çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi
altında yapılır. Bu esaslara aykırı eğitim ve öğretim yerleri açılamaz.
Eğitim ve öğretim hürriyeti, Anayasaya sadakat borcunu ortadan
kaldırmaz.
İlköğretim, kız ve erkek bütün vatandaşlar için zorunludur ve
Devlet okullarında parasızdır.
Özel ilk ve orta dereceli okulların bağlı olduğu esaslar, Devlet
okulları ile erişilmek istenen seviyeye uygun olarak, kanunla düzenlenir.
mak zorunda bırakılmaksızın müfredatta zorunlu olarak bulunan bu dersten muaf tutulabilecektir.
14
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, http://www.tbmm.gov.tr/anayasa.htm (02.10.2014)
228
Devlet, maddî imkânlardan yoksun başarılı öğrencilerin, öğrenimlerini sürdürebilmeleri amacı ile burslar ve başka yollarla gerekli
yardımları yapar. Devlet, durumları sebebiyle özel eğitime ihtiyacı
olanları topluma yararlı kılacak tedbirleri alır.
Eğitim ve öğretim kurumlarında sadece eğitim, öğretim, araştırma
ve inceleme ile ilgili faaliyetler yürütülür. Bu faaliyetler her ne suretle
olursa olsun engellenemez.
Türkçeden başka hiçbir dil, eğitim ve öğretim kurumlarında Türk
vatandaşlarına ana dilleri olarak okutulamaz ve öğretilemez. Eğitim ve
öğretim kurumlarında okutulacak yabancı diller ile yabancı dille eğitim
ve öğretim yapan okulların tabi olacağı esaslar kanunla düzenlenir.
Milletlerarası andlaşma hükümleri saklıdır15.”
Zorunlu din eğitimine ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde
ise, Milli Eğitim Temel Kanununda yapılan düzenlemelerin özellikle
önemli olduğu görülmektedir. 1973 tarihli Milli Eğitim Temel Kanununda 16.09.1983 tarihinde yapılan değişiklikle eğitimde laiklik ilkesini
düzenleyen 12. madde şu şekilde düzenlenmiştir:
“Türk milli eğitiminde laiklik esastır. Din kültürü ve Ahlak öğretimi ilkokul ve ortaokul ile lise ve dengi okullarda okutulan zorunlu
dersler arasında yer alır16.”
Maddeye yapılan eklemeden de anlaşılabileceği gibi, düzenleme
ile laiklik ilkesi usulen korunmakla birlikte, o güne kadar ilkokulların 4.
ve 5., ortaokulların 1. ve 2., liselerin 1. ve 2. sınıflarında isteğe bağlı
olarak okutulmakta olan din dersi, Anayasa‘daki yeni düzenlemeye paralel olarak zorunlu hale getirilmiştir.
12 yıllık zorunlu eğitim düzenlemesi ile birlikte tamamı zorunlu
eğitim içinde yer alan zorunlu “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersinden
muafiyet ise ancak Hıristiyan veya Musevi dinlerine bağlı Türk vatandaşlarına dinlerini açıklamaları şartı ile verilmiştir17. 9 Temmuz 1990’da
15
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, http://www.tbmm.gov.tr/anayasa.htm (02.10.2014)
Milli Eğitim Temel Kanunu,
http://mevzuat.meb.gov.tr/html/temkanun_1/temelkanun_1.html (02.10.2014)
17
Gözler’e göre, sadece gayrimüslim öğrencilerin “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi”
dersinden muaf tutulması, bu dersin içeriğinin din alanında gerekli bilgiler niteliğinde
olmadığının bir kanıtı olarak değerlendirilebilir. Bkz. Kemal Gözler, “1982 Anayasasına Göre Din Eğitimi ve Öğretimi”, Prof. Dr. Tunçer Karamustafaoğlu’na Armağan,
16
F. Ceren Akçabay
229
Eğitim ve Öğretim Yüksek Kurulu tarafından alınan 1. No’lu karara
göre: “Milli Eğitim Bakanlığı’nın teklifini müteakiben, Türk vatandaşı
olan, Hıristiyan veya Musevi dinlerine mensup, ilkokul ve ortaokula
giden öğrenciler, azınlık okulları hariç tutularak, sözkonusu dinlere bağlı
bulunduklarını beyan ettikleri takdirde din kültürü ve ahlâk bilgisi derslerine girmeye mecbur edilemez. Ancak, bu öğrenciler din kültürü ve
ahlâk bilgisi derslerine girmeyi istedikleri takdirde, yasal temsilcilerinin
yazılı taleplerini sunmaları gerekir18.”
III- Yargı Kararlarında Zorunlu Din Eğitimi
İHAM’ın 16.09.2014 tarihinde verdiği Mansur Yavaş ve Diğerleri
kararında vurgulandığı gibi, zorunlu din eğitimi Türkiye açısından yeni
oluşmakta olan bir sorundan çok yapısaldır. Mahkeme, daha önce
9.10.2007 tarihli Hasan ve Eylem Zengin kararında da, Türkiye’de din
eğitimine ilişkin ayrıntılı bir inceleme yaparak 1 No’lu Protokolün 2.
maddesinde yer alan eğitim hakkının ihlal edildiği sonuca varmıştır. Konuya ilişkin olarak yaptığı son incelemede İHAM, benzer bir ihlalin varlığını tespit etmiş, Türkiye’de hala din eğitiminin ailelerin inançlarına
saygı gösterecek şekilde düzenlenmesinin aciliyetine vurgu yapmıştır.
İHAM’ın Mansur Yavaş ve Diğerleri kararında atıf yapılan Hasan
ve Eylem Zengin kararı, Türkiye’de konuya ilişkin farklı davalarda da
üzerinde durulmuş önemli bir karardır. Örneğin, Danıştay 8. Dairesinin,
zorunlu din eğitimine ilişkin 28 Aralık 2007 tarih ve 2006/4107 E.,
2007/481 K., 29 Şubat 2008 tarih ve 2007/679 E. tarih ve 2008/1461 K.
sayılı kararlarında söz konusu karara büyük ölçüde vurgu yapılarak aynı
yönde bir sonuca ulaşılmıştır. Danıştay bu iki kararı ile, Türkiye’de zorunlu din eğitimi çerçevesinde okutulan “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi”
dersinin din kültürü ve ahlak bilgisi öğretiminden çok “din eğitimi” ni
kapsadığını böyle bir eğitimin ise, Anayasa’nın 24. maddesi uyarınca
ancak kişilerin kendi isteğine, küçüklerin de kanuni temsilcisinin talebine bağlı olması gerektiğini, bu nedenle davacıların taleplerine karşı
Adalet Yayınevi, 2010, ss. 317-334, http://www.anayasa.gen.tr/din-egitimi.htm
(02.10.2014)
18
230
verilmiş olan red kararlarının hukuka aykırı olduğunu karara bağlamıştır19.
Danıştay’ın, ilköğretim okulu20 öğrencilerinin zorunlu din
eğitiminden muaf tutulmasına dair başvurularının reddi kararlarına ilişkin olarak verdiği bu iki farklı kararda; 8. Daire, din ve vicdan hürriyetini düzenleyen Anayasa’nın 24. ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin
(İHAS) 9. maddeleri ile Anayasa Mahkemesi’nin 16.09. 1998 tarihli
1997/62 E., 1998/52 K. sayılı kararından hareketle uyuşmazlığın “Din
Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersinin müfredatından kaynaklandığı sonucuna ulaşmıştır. Danıştay’ın kararlarında yol gösterici olan Anayasa
Mahkemesi kararı ise esas olarak 8 yıllık kesintisiz zorunlu eğitimi düzenlemiş olan 4306 sayılı kanunu ilişkin olup iptal istemine ilişkin iddialar çerçevesinde Anayasa’da düzenlenmiş bulunan zorunlu din eğitimi
konusunda da önemli belirlemelerde bulunmuştur. Buna göre; zorunlu
eğitim uygulaması içinde verilecek olan ve Anayasa’da düzenlenen zorunlu din kültürü ve ahlak bilgisi dersi, din eğitimi içermez. Din kültürü
ve ahlak hakkında genel bilgiler ve tespitler içerir. Laik devlet yapısı
içinde devlet bir dini resmi din olarak benimseyemeyeceği gibi din eğitimine ilişkin düzenlemeler yapmak da laik devletin ödevlerinden biri
olarak düşünülemez21. Danıştay, din eğitimi konusunda verdiği karar19
Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 28 Aralık 2007 tarih ve 2006/4107 E., 2007/481 K.,
29 Şubat 2008 tarih ve 2007/679 E. tarih ve 2008/1461 K. sayılı kararları.
http://www.danistay.gov.tr/e2007_4107.htm;
http://www.danistay.gov.tr/e2007_679.htm.
20
12 yıllık zorunlu eğitim düzenlemesi uyarınca Danıştay’ın kararları verdiği tarihte
ilköğretim okulu olarak anılan okullar yerini geçmiştekine benzer şekilde dörder yıllık iki bölüm halinde ilkokul ve ortaokullara bırakmıştır. Bkz. 30.03.2012 tarihli
6237 Sayılı Kanun. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2012/04/20120411-8.htm
(28. 10.2014)
21
Anayasa Mahkemesi’nin 16.09. 1998 tarih 1997/62 E., 1998/52 K. sayılı kararı;
Altıparmak tarafından da belirtildiği gibi, 8 yıllık zorunlu eğitim kararında Anayasa
Mahkemesi, Hasan ve Eylem Zengin kararına da atıf da bulunmuş İHAM’ın bu kararda yer verdiği “diğer dinlere kıyasla İslam dinine daha fazla yer ve öncelik verilmesinin, tek başına çoğulculuk ve objektiflik ilkelerinden sapma anlamına gelmeyeceği” ifadesini bağlamı dışında ele alarak dinsel çeşitliliğe yapılan vurguyu bir tarafa
bırakıp din ve vicdan özgürlüğü ile çelişen bir yoruma ulaşmıştır. Bkz. Kerem Altıparmak, “Anayasa Mahkemesi ve 4+4+4: Özgürlük hanesinde Elde Var 0”,
http://www.bianet.org/bianet/insan-haklari/146095-anayasa-mahkemesi-ve-4-4-4ozgurluk-hanesinde-elde-var-0 (28.10.2014); Benzer yönde bir inceleme için bkz. O.
Serkan Gülfidan, “Anayasa Mahkemesi’nin E. 2012/65, K. 2012/128 Sayı ve 20.09.
F. Ceren Akçabay
231
larda, Anayasa Mahkemesinin kararına göre Anayasa’da yer verilen zorunlu “Din kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersinin din eğitimi içermemesi
gerektiğini belirterek incelemesini bu dersin müfredatına ve bu müfredat
çerçevesinde davacıların taleplerinde haklılık bulunup bulunmadığına
yönelik olarak yapılmıştır. Müfredata ilişkin olarak yapılan incelemede
ise, büyük ölçüde Hasan ve Eylem Zengin kararında İHAM tarafından
yapılan; müfredat incelemesinden yararlanılmıştır22.
Hasan ve Eylem Zengin kararı incelendiğinde, Alevilik inancına
bağlı bulunan Zengin ailesinin çocuklarının zorunlu “Din Kültürü ve
Ahlak Bilgisi” dersinden muaf tutulması talebinin yetkili yerel makamlarca reddi üzerine İHAS 1 No’lu Protokol 2. maddenin 2. fıkrası ve 9.
madde haklarının ihlal edildiği gerekçesi ile açtıkları davada İHAM gerçekten de Türkiye’deki zorunlu din eğitimini, söz konusu dersin müfredatı bağlamında ayrıntılı şekilde inceleme konusu yaptığı görülmektedir23.
İHAM’a göre, “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi” ders programında, 1
No’lu Protokolün 2. maddesinde öngörülen çoğulculuk ve nesnellik ilkeleriyle uyumlu olarak ders konusunun, laiklik, düşünce, din ve vicdan
özgürlüğü ilkelerine saygı çerçevesi içinde öğretilmesi ve “bir barış
kültürü ve hoşgörü çerçevesinin geliştirilmesi”ni hedeflenmekle ve temel dinlerin tümüyle ilgili bilgi vermeyi amaçlanmakla birlikte, bu
derslerde kullanılan ders kitapları derste, dinler hakkında genel bir bilgi
sağlanmakla sınırlı kalınmadığını göstermektedir24. Başvuru sonucu
2012 Tarihli Kararı Üzerine Kısa Bir Not/Anayasa Mahkemesi’nin Peygamberi ve
Ayrımcılık Hususunda Yeni Bir Adım”, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3,
Yıl: 2013, ss. 183-203.
22
Danıştay Sekizinci Dairesi’nin 28 Aralık 2007 tarih ve 2006/4107 E., 2007/481 K., 29
Şubat 2008 tarih ve 2007/679 E. tarih ve 2008/1461 K. sayılı kararları.
23
24
Kararın dayandığı, din kültürü ve ahlak bilgisi dersinin kapsam ve içeriğine ilişkin
belirlemeler 4., 5., 6., 7. ve 8. sınıflarda okutulan din kültürü ve ahlak bilgisi dersinde
kullanılan Milli Eğitim Bakanlığınca onaylı beş ders kitabı inceleyerek yapılmıştır.
Daha önce belirtildiği gibi 4. sınıf ders kitabında, öğretimin, din kavramına, ahlak ve
din, yaratan ve yaratılan, aile ve din arasındaki ilişkinin incelenmesine ve Hz. Muhammed'in hayatına ilişkin bilgi verilmesine yöneldiği; 5. sınıf ders kitabının, "Allaha inanıyorum" ifadesinin anlamının açıklanması ile başladığı; özellikle İslamiyet’in temel kavramlarını öğretme odaklı olduğu; inancın açıklanması; namaz, ibadet yeri olarak cami, Ramazan ayında yapılan duaların niteliği; Hz. Muhammed'in
aile hayatı ile isimleri Kur'an' da geçen peygamberlere genel olarak değinildiği; 6.
232
yapılan incelemede, ders programı ve Milli Eğitim Bakanlığı’nın 19
Eylül 2000 tarih ve 373 sayılı kararına uygun olarak hazırlanan tüm ders
kitapları İslam bilgisine, diğer din ve felsefelere göre daha büyük bir
öncelik vermektedir. Türkiye’de hakim olan dinsel çeşitlilik “Din Kültürü ve Ahlâk Bilgisi” derslerinde dikkate alınmamıştır. Özellikle, Alevi
inancına sahip topluluğun Türk nüfusundaki oranı çok büyük olmasına
rağmen, öğrenciler Alevi inancının itikat veya ibadet unsurları hakkında
eğitim almamaktadır. İHAM ise, demokratik bir toplumda eğitimde sadece çoğulculuğun öğrencilerin dini konular hakkında düşünce, vicdan
ve inanç özgürlüğü çerçevesinde eleştirel bir bakış oluşturmalarını sağlayabileceği kanaatindedir25.
Hasan ve Eylem Zengin kararında, İHAM, İHAS’a taraf bir devletin eğitim müfredatında din dersine yer vermesi halinde, öğrencilerin,
okulun verdiği din eğitimiyle ebeveynlerin dini ya da felsefi inançları
arasında doğacak bir çatışmayla karşı karşıya kalmalarını olabildiğince
önlemek gerektiğini vurgulamıştır. Bu bağlamda, İHAM, Avrupa’da
sınıf ders kitabının, günlük namazlar ile başladığı; her Müslümanın günde beş kez
namaz kılması gerektiğinin açıklandığı; ilgili ritüellerin kitapta tasvir edildiği; daha
sonra yardımseverlik, vatan ve millet sevgisi, zararlı davranışlar, dostluk ve kardeşlik, Tevrat, Zebur, İncil ve Kur'an olmak üzere dört kutsal kitap konularına değinildiği; 7. sınıf ders kitabında, Kur'an bilgisi, din ve yüksek ahlak standartları arasındaki ilişki, hac ve kurban, melekler ve görünmez varlıklar, öteki dünya inancı ve aile
konularının vurgulandığı; ayrıca temel dinler olan Musevilik, Hristiyanlık, İslamiyet,
Hinduizm ve Budizm gibi dinlerin on beş sayfanın üzerinde anlatıldığı; 8. sınıf ders
kitabının, Hz. Muhammed'in yüksek ahlaki standartlarını, kültür ve dini, din kavramlarını, akıl ve bilimi, kader inancını, inanç ve davranış arasındaki bağlantıyı tartıştığı; bu kitapta aynı zamanda, "dine farklı yaklaşımlar", "dinlerin ve İslamiyetin
öğütleri", "laiklik", " din ve vicdan özgürlüğü" gibi konulara da yer verildiği; bu ders
kitaplarında, öğrencilerden Kur'an'da yer alan birçok sureyi ezberlemelerinin istendiğinin de anlaşıldığı; 9. sınıflar için hazırlanan ders kitabının…, insanın evrendeki
yerinin incelemesiyle başladığı; daha sonra insan doğası ve din, dinin insan yaşamındaki yeri ile monoteizm, politeizm, gnostisizm, agnostisizm ve ateizm gibi çeşitli
inanç şekilleri gibi başlıklar yer aldığı; namaz, temizlik ile namaz arasındaki bağlantı gibi birçok kavram için açıklamaların bulunduğu ve bu bölümde, gusül ve abdestin nasıl alınması gerektiğinin gösterildiği; ayrıca İslamiyet ile ilgili bilgi vermek
amacıyla Hz. Muhammed'in hayatı, Kur'an ve temel kavramlar (tefsir, sureler, vs.)
gibi bazı temel öğelerin anlatıldığı;……Türklerin önceki inançlarının incelendiği ve
Ebu Hanife (doğum 699, ölüm 767, Hanefi Mezhebinin kurucusu), İmam Şafii (doğum 767, ölüm 820, Şafii Mezhebinin kurucusu), Hoca Ahmet Yesevi ve Hacı Bektaş
Veli gibi Türklerin İslam anlayışını etkileyen kişilerin de ele alındığı," belirtilmiştir.
25
F. Ceren Akçabay
233
verilen din eğitiminde yaklaşımların çeşitliliğine26 rağmen, üye devletlerin neredeyse tamamına yakınının, öğrencilerine muafiyet sistemi veya
söz konusu dersin yerine geçebilecek bir derse girmelerini sağlayarak ya
da din derslerine katılmalarını tamamen isteğe bağlı hale getirerek yeterli
bir muafiyet sistemi oluşturduklarını, Türkiye’de ise söz konusu dersin
muafiyetinin sadece “T.C. uyruklu Hıristiyanlık ve Musevilik dinlerine
mensup” öğrencilerin “bu dinlerden birine mensup olduklarını beyan
etmek kaydıyla” mümkün olabildiğini belirtmiştir. İHAM’a göre, ebeveynlerin çocuklarının söz konusu dersten muaf tutulabilmeleri için Hıristiyanlık ve Musevilik dinine mensup olduklarını okula önceden bildirmeleri zorunluluğu, İHAS’ın 9. maddesi çerçevesinde düzenlenen din
26
Hasan ve Eylem Zengin kararında İHAS’a üye ülkelerde o dönem mevcut olan din
eğitimi sistemlerine de yer verilmişti. Buna göre, incelenen 46 Avrupa Konseyi üye
Devlet’inden 43’ü devlet okullarında din eğitimi dersleri vermektedir. Yalnızca, Arnavutluk, Fransa (Alsace ve Moselle bölgeleri hariç) ve Makedonya (FYROM) istisnadır. Slovenya’da, Devlet’in sağladığı eğitimde son yıllarında din dersi yer almamaktadır. 47 üye Devletten 25’inde (Türkiye dahil), dini eğitimi zorunlu derstir. Ancak, bu zorunluluğun kapsamı devlete göre değişiklik göstermektedir. Beş ülkede
(Finlandiya, Yunanistan, Norveç, İsveç ve Türkiye) din eğitimi derslerine katılmak
zorunluluğu mutlaktır. Derslerde öğretilen dine bağlı bütün öğrencilerin kısmen ya da
tamamen öğretilenleri takip etmeleri zorunludur. Ancak, on Devlet, bazı koşullarda
muafiyete izin vermektedir. Bu durum, Avusturya, Kıbrıs (GKRY), Danimarka, İrlanda, İzlanda, Lihtenştayn, Malta, Monako, San Marino ve İngiltere için geçerlidir.
Bu ülkelerin çoğunda, din eğitimi mezheplere ayrılmıştır. Diğer on ülke, öğrencilere
zorunlu din dersi yerine başka bir ders seçme fırsatı vermektedir. Bu durum, Almanya, Belçika, Bosna Hersek, Litvanya, Lüksemburg, Hollanda, Sırbistan, Slovakya ve İsviçre için geçerlidir. Bu ülkelerde, ilgili bakanlıklar tarafından hazırlanan
müfredatta mezhepsel eğitim yer almaktadır; eğer öğrenciler din dersi yerine başka
bir ders seçmemişlerse bu derslere katılmak zorundadırlar. Diğer yandan, 21 üye
Devlet, öğrencileri din eğitimi derslerine katılmaları için zorunlu tutmamaktadır. Din
eğitimi okullarda genellikle mevcuttur, fakat öğrenciler ancak bu yönde bir istekte
bulundukları takdirde bu derslere katılırlar. Üye Devletler içinde en geniş grup (Andora, Ermenistan, Azerbaycan, Bulgaristan, Hırvatistan, İspanya, Estonya, Gürcistan,
Macaristan, İtalya, Letonya, Moldova, Polonya, Portekiz, Çek Cumhuriyeti, Romanya, Rusya ve Ukrayna) için geçerli olan durum budur. Son olarak, üçüncü grup
Devletlerde, öğrencilerin din derslerine veya bunun yerine başka bir derse katılmaları
zorunludur; ancak, her zaman din dışındaki bir derse katılma seçenekleri bulunmaktadır. Avrupa’daki din eğitimine genel olarak bakıldığında görülüyor ki, öğretim
yöntemlerinin çeşitliliğine rağmen, üye Devletlerin neredeyse tamamı öğrencilere din
eğitimi alma dışında en az bir seçenek sunmaktadırlar (Muafiyete tabi tutmak veya o
dersin yerine geçebilecek bir başka derse katılmalarını sağlamak, veya öğrencilere
din derslerine kaydolma veya olmama seçeneğini tanımak gibi). Bkz. Hasan and
Eylem Zengin v. Turkey, no. 1448/04, judgment of 9 October 2007.
234
ve vicdan özgürlüğüne aykırıdır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 24.
maddesine göre de kimse dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz27.
İHAM, bu noktada önemli bir belirleme daha yaparak “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersinin niteliğine ilişkin önemli bir saptamada
bulunmuştur. Buna göre: “Bu dersin gerçekten farklı din kültürleriyle
ilgili ders olması halinde, bunu yalnız Müslüman çocuklara zorunlu kılmak için ortada neden yoktur. Bunun tersine, dersin içeriği özellikle
Müslüman dinini öğretmek için oluşturulmuşsa, bu ders belirli bir din
üzerinedir ve çocuğun ve ebeveyninin din özgürlüğünü korumak adına
zorunlu olmamalıdır.” İHAM, Hasan Eylem Zengin kararında sonuç
olarak, mevcut dersin din eğitimi anlamına geldiğini, buna rağmen muafiyet usulü yeterli olmadığı için din derslerinde öğretilenin çocukların
okulda ve ailede öğretilen değerler arasında çatışmaya yol açabileceği
sonucuna vararak 9. madde ile ilgili ihlal iddiasını incelemeye gerek
görmeksizin 1 No’lu Protokol’un 2. maddesinin ikinci cümlesi çerçevesinde başvuranın haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Hasan ve Eylem Zengin kararından yedi sene sonra Türkiye’de din
eğitimini tekrar İHAM’ın incelemesine sunan Mansur Yalçın ve Diğerleri kararı, geçen zamana ve verilen mahkeme kararlarına rağmen işaret
edilen sorunların henüz çözümlenemediğini ortaya koymuştur28. Mansur
Yavaş ve Alevilik inancına mensup on üç diğer Türk vatandaşı tarafından yapılan başvuruda, ortaöğrenime29 devam etmekte olan farklı yaşlardaki çocuklarının almakta olduğu zorunlu “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersi müfredatının, Ailevi inanç ileri gelenlerinin de katılımıyla,
kendi inançlarının da temsil edilebilmesi için yeniden düzenlenmesini
talebinin yetkili makamlar tarafından reddedilmesine ilişkindir. Başvurucular yetkili makamlar tarafından taleplerinin reddedilmesini ulusal
yargıya da taşımış, iptal ve yürütmeyi durdurma taleplerinin ilk derece
idare mahkemesi tarafından reddedilmesinin ardından, Danıştay da gö27
Yousra Benfquih, “Mansur Yalçın v. Turkey: religious education and the (easy) way
out”, http://strasbourgobservers.com/2014/10/10/mansur-yalcin-v-turkey-religiouseducation-and-the-easy-way-out/ (15. 10.2014)
29
İHAM’a başvuru yapıldığı tarihte ortaöğretim okulu olarak anılan okullar 12 yıllık
zorunlu eğitim düzenlemesi ile yerini dört senelik liselere bırakmıştır. Bkz.
30.03.2012 tarihli 6237 Sayılı Kanun. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/
2012/04/20120411-8.htm (28. 10.2014)
28
F. Ceren Akçabay
235
rülen dava da ise yüksek mahkeme daha önce vermiş olduğu din eğitimine ilişkin kararlardan saparak iptal kararını onaylamıştır. Başvurucular, bu nedenle Hasan ve Eylem Zengin kararında olduğu gibi, taleplerinin reddinin 1 No’lu Protokol 2. maddesi kapsamında haklarının ihlalini
doğurduğu iddia ederek İHAM’a başvuruda bulunmuştur. Başvuruculardan Mansur Yalçın, Yüksel Polat ve Hasan Kılıç, uygulamayla inanç
özgürlüğüne dair AİHS’nin 9. maddesiyle birlikte, “ayrımcılık yasağı”
ilkesiyle ilgili 14. maddenin de çiğnendiğini savundular30.
İHAM, başvuruya ilişkin olarak yaptığı incelemede, Hasan ve Eylem Zengin kararına dikkat çekmekle beraber, geçen süre zarfında “Din
Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersi müfredatında yapılan değişiklikleri de
göz önünde bulundurduğunu belirtmiştir. İHAM’a göre, söz konusu dersin içeriğinde Alevilik inancı da dahil olmak üzere Türkiye’de var olan
bazı inançlara ilişkin bilgiler eklenmiş ancak, Türkiye’deki nüfusun çoğunluğu tarafından benimsenen İslam yorumunun ve ibadet şekillerinin
müfredatta baskın şekilde yer almaya devam etmektedir. İslam teorisine
ilişkin tartışmalardan azade olarak İHAS’a üye olan devletlerin dine ilişkin konularda objektif ve tarafsız davranma yükümlülüğü altında bulunduğunu belirten İHAM, başvurucuların söz konusu derste çocuklarının
ailede ve okulda öğrendikleri değerler arasında çatışmaya düşebileceklerini haklı olarak iddia edebileceklerini karara bağlamıştır. Bu çatışmanın
önlenmesi ancak uygun bir muafiyet sisteminin kabulü ile mümkün olabileceği görüşünde olan İHAM’a göre, Türkiye’de Hristiyan ve Yahudi
dinine mensup azınlıklara bu dersten muafiyet tanınması farklı inanç ve
düşünce grubundan ailelere mensup öğrencilerin iddia edildiği gibi bir
değer çatışması içine girebileceklerinin kabulü anlamına gelmektedir.
Hasan ve Eylem Zengin kararında olduğu gibi İHAS’a üye devletlerin neredeyse tamamının din dersine ilişkin olarak öğrencilerine
belli bir muafiyet veya söz konusu dersin yerine geçebilecek bir ders
sağlayarak ya da din derslerine katılmalarını tamamen isteğe bağlı hale
getirerek yeterli bir muafiyet sistemi oluşturduklarını tekrarlayan İHAM,
Türkiye’de benzer bir düzenleme mevcut olmadığı için başvurucuların
talebi doğrultusunda İHAS’ın 1 No’lı Protokolünün 2. maddesinin ihlal
edildiği sonucuna varmıştır. İHAM’a göre, Hasan ve Eylem Zengin kararına ve kararın üzerinden geçen süreye rağmen Türkiye’de din eğitimi
30
236
hala ailelerin inançlarına saygı gösterecek şekilde düzenlenmemiştir. Bu
nedenle, isteyen öğrencileri herhangi bir gerekçe göstermeksizin ve din
ve inancını açığa vurmak zorunda bırakılmaksızın “Din Kültürü ve Ahlak Bilgisi” dersinden muaf tutulabilmesi için gerekli değişikliklerin
zaman kaybetmeden yapılması gerektiği sonucuna varmıştır31. Bilindiği
gibi, Bu karar, hükümet açısından yol gösterici bir karar olarak ele alınmalıdır. Aksi takdirde, Türkiye uluslar arası kamuoyu tarafından insan
hak ve özgürlüklerine ilişkin yaklaşımı tepki göreceği gibi; İHAM kararının kesinleşmesinin ardından, kararın icrasını denetleyecek olan Bakanlar Komitesi karşısında da İHAS’ın 46. maddesi çerçevesinde sorumlu olacaktır32.
IV- Sonuç
1982 Anayasası ile birlikte zorunlu hale getirilen “Din Kültürü ve
Ahlak Bilgisi” dersi, İHAM’ın verdiği kararlarda da tartışıldığı gibi çoğulculuk ve nesnellikten uzak bir ders içeriğine sahiptir. Ders adının
uyandırdığı kanının aksine konuya ilişkin genel bir ders olmak yerine
İslamiyet hatta Sünni İslam eğitimine dönüşmüş durumdadır. Söz konusu ders, anayasa ile düzenlenmiş olmakla birlikte, yine anayasada
devletin temel niteliklerinden biri olarak belirlenen laiklik ile çelişmekte;
anayasadan ve uluslararası hukuktan kaynaklı din ve vicdan özgürlüğü
ve eğitim hakkı gibi hakların ihlali sonucunu doğurmaktadır. Daha önce
Anayasa Mahkemesinin sekiz yıllık zorunlu eğitim düzenlemesi hakkında verdiği kararda da belirtildiği gibi, laik devlet yapısı içinde devlet
bir dini resmi din olarak benimseyemeyeceği gibi din eğitimine ilişkin
düzenlemeler yapmak da laik devletin ödevlerinden biri olarak düşünülemez. Bu nedenle, anayasa yer verilen zorunlu “Din Kültürü ve Ahlak
Bilgisi” dersi laik bir devlette ancak din eğitimi içermemesi halinde
mümkün olabilir. Dersin uygulamadaki içeriği ile sürdürülmesi ise, anayasal bir değişiklik ile zorunlu olmaktan çıkarılmasını veya gerekli ve
yeterli muafiyet düzenlemelerinin yapılmasını gerektirmektedir. Dersin
seçimlik hale getirilmemesi durumunda; din ve vicdan hürriyeti özgürlüğünün bir gereği olarak muafiyetin, ailelerin felsefi ve dini düşüncelerini
açığa vurmaksızın tanınabiliyor olması zorunludur.
31
32
Mansur Yalçın and Others v. Turkey, no. 21163/11, Judgment of 16 September 2014.
İHAS madde 46, http://www.anayasa.gov.tr/files/bireysel_basvuru/AIHS_tr.pdf
(29.09.2014)
F. Ceren Akçabay
237
Yeni zorunlu eğitim sisteminde yasa ile düzenlenerek İslam dinine
ilişkin seçimlik derslere yer verildiği için din eğitimi toplumsal bir ihtiyaç olarak düşünülse dahi anayasada zorunlu bir din dersine yer verme
gereği ortadan kalkmıştır. Kuşkusuz, din eğitimi zorunlu eğitim içerisinde ailelerin düşünce ve inançları ile örtüşecek şekilde yer alabilir. Bu
noktada önemli olan bu derslerin yerine seçilebilecek olan derslerin çeşitlendirilmesi, farklı dinlere ve mezhepler ilişkin dersler yahut öğrencilerin ilgi alanlarına göre belirlenecek derslerle değiştirilebilir hale getirilmesidir. Çoğulculuk ve nesnellik sadece derslerin konularının belirlenmesinde değil, içeriklerinin oluşturulmasında ve aktarımında da en
belirleyici husus olarak görülmelidir. Aksi durumda, yeni eğitim sistemi
içinde, çocukların zorunlu olarak saatlerce belli ve sübjektif bir bilgiye
maruz bırakılması endoktrinasyon anlamını taşıyacaktır. Bu durum; çağın gerekleri ile örtüşmeyeceği gibi, sanılacağının aksine itaatkar nesiller
yetiştirmekten çok, toplumsal çatışmaları beraberinde getirecek dindar,
mezhepçi yahut milliyetçi radikal politik eğilimlerin gelişimi tehlikesini
beraberinde getirecektir.
Yapılan bu tespitler İHAM kararlarında ve Türkiye’deki yüksek
mahkeme kararlarında da açıklıkla ortaya konulmuş olmakla birlikte,
insan haklarına ve anayasal ilkelere ters düşen söz konusu uygulamanın
sürdürülmesi hatta bu kararlarla çatışan yeni yargı kararlarının varlığı
eğitimin özellikle de zorunlu eğitimin bir haktan çok bir endoktrinasyon
aracı olarak görülmesinin bir sonucudur. Aynı eğilim, zorunlu eğitim
sisteminin düzenlenmesi, okulların altyapılarının ve kadrolarının oluşturulması konusunda da sürmekte; çoğulculuk ve nesnellik gibi eğitime
ilişkin çağdaş değerler yerini ideolojik tutumlara bırakmaktadır. Ancak,
giderek daha da yapısal bir hal alan bu sorunun çözümü yine sorunun
içerisinde bulunabilecek niteliktedir. Uluslararası ölçütlere uygun nesnel,
çoğulcu bir eğitim için eğitimin bir an önce bir hak olarak algılanmaya
başlanmalı, toplum bugününü ve yarının belirleyen eğitim sisteminin
ideolojik ölçütlerle değil, toplumsal talepler doğrultusunda çoğulcu ve
nesnel şekilde belirlenebilmesi için eğitim hakkı mücadelesinin geliştirilmesi gerekmektedir.
238
KAYNAKÇA
AKP savunma metni, http://akpartisavunmametni.blogspot.com.tr
Akçabay, Fehmiye Ceren, Hukuk Eliyle Talim ve Terbiye, Toplumsal Değişme ve Hukuk İlişkisi Çerçevesinde Zorunlu Eğitim, On İki
Levha Yayınları, İstanbul: 2013.
Altıparmak, Kerem, “Anayasa Mahkemesi ve 4+4+4: Özgürlük
hanesinde
Elde
Var
0”,
http://www.bianet.org/bianet/insanhaklari/146095-anayasa-mahkemesi-ve-4-4-4-ozgurluk-hanesinde-eldevar-0
Benfquih, Yousra. “Mansur Yalçın v. Turkey: religious education
and the (easy) way out”, http://strasbourgobservers.com/2014/
10/10/mansur-yalcin-v-turkey-religious-education-and-the-easy-wayout/ Eğitim Sen 2013-2014 Eğitim-Öğretim Yılı Raporu, Haziran 2014.
http://www.egitimsen.org.tr/genel/bizden_detay.php?kod=21597&sube=
57#.VC-1VUAcTug
Gözler, Kemal, “1982 Anayasasına Göre Din Eğitimi ve Öğretimi”, Prof. Dr. Tunçer Karamustafaoğlu’na Armağan, Adalet Yayınevi,
2010, ss. 317-334, http://www.anayasa.gen.tr/din-egitimi.htm
Gülfidan, O. Serkan, “Anayasa Mahkemesi’nin E. 2012/65, K.
2012/128 Sayı ve 20.09. 2012 Tarihli Kararı Üzerine Kısa Bir
Not/Anayasa Mahkemesi’nin Peygamberi ve Ayrımcılık Hususunda
Yeni Bir Adım”, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 2, Sayı: 3, Yıl: 2013, ss.
183-203.
Gülfidan, O. Serkan, “Seçmeli Din Dersleri Meselesi ve Anayasa
Mahkemesi”, Anayasa Hukuku Dergisi, Cilt: 3, Sayı: 5, ss. 53-91, 2014.
Kaboğlu, İbrahim Ö., “Din Özgürlüğünü İhlalde Kararlı Hükümet”, Birgün Gazetesi, 25.09.2014.
Milli Eğitim Bakanlığı İstatistikleri, 2013-2014. http://sgb.meb.gov.tr/
www/resmi-istatistikler/icerik/64. (01. 10. 2014)
ANAYASA HABERLERİ/CONSTITUTIONAL
NEWS/INFORMATIONS CONSTITUTIONNELLES
SEMPOZYUM: ULUSLARARASI ANAYASA HUKUKU
DERNEĞİNİN (IACL) “GLOBAL VE YEREL DÜZEYDEKİ
ANAYASAL SORUNLAR”A İLİŞKİN 9. DÜNYA KONGRESİ*
(SYMPOSIUM: IXTH WORLD CONGRESS OF THE INTERNATIONAL
ASSOCIATION OF CONSTITUTIONAL LAW (IACL) ON “CONSTITUTIONAL
CHALLENGES: GLOBAL AND LOCAL”)
Giammaria Milani - Tania Abbiate**
Doksanı aşkın sayıda ülkenin anayasa hukukçuları, Uluslararası
Anayasa Hukuku Derneği’nin (IACL) “Küresel ve Yerel Düzeydeki
Anayasal Sorunlar”a ilişkin 9. Dünya Kongresi kapsamında 16-20 Haziran 2014 tarihleri arasında Oslo’da bir araya geldi.
Sağlanan geniş katılım sayesinde Sempozyum, en gencinden en kıdemlisine kadar dünyanın her yerinden gelen hukukçular arasındaki tecrübe paylaşımları açısından büyük bir fırsat yarattı.
2014 Kongresi, paralel on yedi çalıştay ve dört genel kuruldan ibaret olarak düzenlendi.
Çalıştaylar, geleneksel anayasalcılık meseleleri yanında, yeni
anayasalcılık meselelerine de tahsis edildi. Öncekinin münasebetiyle; 9.
Çalıştay (başkanlığını Susanna Mancini ve Manuel Cepeda’nın yaptığı;
“Ulus-Devletin Ötesinde Anayasal Kimlik ve Anayasalcılık” başlıklı),
görünürde birbirine zıt iki eğilim olan “uluslarötesi anayasal modellerin
inşa edilmesi” ve “etnik ve milliyetçi canlanmaların gelişip olgunlaşması” arasındaki bağlantılar ile karakterize edilen çağdaş anayasalcılığın
doğası hakkındaki fikir ve düşüncelere ev sahipliği yaptı. 5. Çalıştay
(başkanlığını Tania Groppi ve Marie-Claire Ponthereau’nun yaptığı;
“Anayasal Diyaloglar” başlıklı) ise, anayasaya dair fikirlerin yayılma*
İngilizce’den Çeviren: Ar. Gör. Duygu ŞİMŞEK AKTAŞ (Marmara Üniversitesi,
Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku Anabilim Dalı).
**
Karşılaştırmalı Kamu Hukuku Doktora Adayları, Siena Üniversitesi (İtalya)
240 Sempozyum: Uluslararası Anayasa Hukuku Derneğinin (IACL) “Global ve Yerel
Düzeydeki Anayasal Sorunlar”a İlişkin 9. Dünya Kongresi
sına ilişkin olup; bu bağlamda, tebliğler de yabancı hukukun sadece hakimler tarafından değil, anayasanin yapılmasında ve değiştirilmesinde
yasa koyucu tarafından da kullanımı üzerine odaklandı.
Daha sınırlı bir bakış açısını benimseyen bazı çalıştaylarda, anayasal kimlikler konusu belirli durumlara göre analiz edildi: 10. Çalıştay
(başkanlığını Javier Couso ve Christina Murray’in yaptığı; “Anayasa ve
Liberal Olmayan Demokrasiler” başlıklı), liberal anayasalcılık alanı dışında yer alan rejimlere tahsis edilmiş iken; 11. Çalıştay (başkanlığını
Mo Jihong ve Amine Benabdallah’ın yaptığı; “Anayasa Yapımının Yeni
Baharı” başlıklı) ise, sözde “Arap Baharı” sonrasındaki Arap ülkelerini
karakterize eden anayasalcılığı ele aldı.
Kongre kapsamındaki diğer çalıştaylarda, çağdaş anayasalcılığın
federalizmin tanımı ve rolü gibi bazı geleneksel alanları da ele alındı. Bu
bağlamda; 2. Çalıştay (başkanlığını Bob Williams ve Giacomo
Delledonne’nin yaptığı; “Federal ve Yarı-Federal Devletlerdeki Alt-Ulusal Anayasalar” başlıklı), alt-ulusal anayasalcılık üzerindeki mülâhazaları, kurucu iktidar & anayasal sorunlar & anayasa mahkemelerinin etkisi üzerine özellikle odaklanmak suretiyle karşılaştırmalı bir perspektif
altında aydınlattı. 17. Çalıştay (başkanlığını Jean-Francois Des-Biens ve
Oliver Beaud’un yaptığı; “Federalizm, Toplumsal Kimlik ve Dağıtıcı
Adalet” başlıklı), yetki ikamesi ve dayanışmanın çok düzeyli hukuk düzenlerinde uygulanmasının ve toplumsal kimliklerin başlangıç noktasını
teşkil eden, federalizme ilişkin belirli meseleleri içerdi.
Bazı çalıştaylar ise, hükümet biçimi ve vatandaşların karar alma
sürecine muhtelif katılım biçimleri gibi, diğer geleneksel anayasal alanlar üzerine odaklandı. 15. Çalıştay’da (başkanlığını Bertrand Mathieu ve
Javier Garcia Roca’nın yaptığı; “Kuvvetler Ayrılığı İlkesinin Dönüşümü” başlıklı), hükümet biçiminin çağdaş anayasalcılıkta gelişimi
derinlemesine analiz edildi ve bilhassa, yürütme ve yasama arasındaki
tipik liberal ayrılıktan, iktidarın kontrol edilmesinin ve dengelenmesinin,
yargı ve siyaset arasındaki ayrım etrafında şekillenen yeni ve daha gerçekçi bir yoluna geçiş üzerine çalışma yapıldı. Diğer çalıştaylarda,
vatandaşların siyasi karar alma sürecine farklı katılım türleri hakkındaki
tartışma canlandırıldı. Bu bağlamda, 13. Çalıştay'da (başkanlığını
Charles Fombad ve Claude Klein’ın yaptığı; “Siyasi Partiler ve Seçimlerin Anayasal Boyutları” başlıklı), siyasi partilerin kurulması ve ömürlerine ilişkin anayasal kurallar yanında dağılmalarına ilişkin anayasal
Giammaria Milani - Tania Abbiate
241
kurallar üzerine de odaklanılmış iken; 16. Çalıştay'da (başkanlığını
Paulus Blokker ve Richard Albert’in yaptığı; “Doğrudan Demokrasi”
başlıklı), referandum ve halkın kamu işlerine yeni katılım şekilleri incelendi.
Bazı çalıştaylarda, terörizm, göçmenlik, cinsel haklar ve üreme
sağlığı hakları gibi, çağdaş anayasalcılığa ilişkin belirli sorunlar üzerine
odaklanıldı. 1. Çalıştay’da (başkanlığını David Cole ve Lech
Garlicki’nin yaptığı, “Terörizme Anayasal Müdahaleler” başlıklı), terörizme yasal ve uluslararası müdahaleler, silahlı kuvvetlerin terörizme
karşı kullanılması ve yeni araç ve yaklaşımların (meşru müdafaa/kendi
kendini koruma, hedef gözeterek öldürme, ihtiyati tutuklama vb) kullanılma imkânı gibi, “terörizmle mücadele” ile ilgili olarak ortaya konulan
meseleler ele alındı. 6. Çalıştay’da (başkanlığını Cesar Landa ve Andrew
Le Sueur’un yaptığı “Göçmenliğe İlişkin Anayasal Sorunlar” başlıklı),
insan ticareti ve sığınmacılar yanında meşru ve gayrimeşru göçmenlik de
dahil olmak üzere, artan göçmenlik akımlarına müdahaleler üzerine
odaklanıldı ve bilhassa, söz konusu paneldeki belgelerde, ulusal,
uluslarüstü ve uluslararası hukukun göçmenlerin temel insan haklarının
korunmasında bir araç olarak rolü incelendi. 7. Çalıştay’da (başkanlığını
Vicky Jackson ve Eva Brems’in başkanlığını yaptığı “Cinsel haklar ve
üreme sağlığı hakları: özgürlük, haysiyet ve eşitlik” başlıklı), cinsel
azınlığa yapılan muameleler, cinsel davranış ve üremeye ilişkin düzenlemeler, cinsel bütünlüğün korunması gibi belli bazı meseleler ele alınmış olup; tüm bu konular, anayasal değerler olan özgürlük, eşitlik ve
haysiyet değerleri perspektifi altında değerlendirildi.
Çağdaş anayasalcılığa ilişkin yeni sorunlar içerisinde kalmakla
bazı çalıştaylar, ekonomik krizin farklı anayasa hukuku alanlarındaki
etkisi üzerine odaklandı. 12. Çalıştay (başkanlığını Simina Tanesescu,
Michel Rosenfeld ve Federico Fabbrini’nin yaptığı “Anayasalar ve Mali
Kriz” başlıklı), bu yüzyılın başındaki ekonomik, parasal ve mali krize
karşılık olarak görülmesi muhtemel tepkileri analiz eden yazı ve makalelere ev sahipliği yaptı ve söz konusu paneldeki tebliğler bilhassa krizin,
kuvvetler ayrılığı ve devletler ile uluslarüstü veya uluslararası kuruluşlar
arasındaki ilişkiler gibi birtakım anayasa hukuku alanlarını nasıl etkilediğini değerlendirdi. 4. Çalıştay’da (başkanlığını George Katrougalas ve
Marcelo Figueiredo’nun yaptığı “Sosyal Haklar Grubu” başlıklı) ise,
bunun yerine, ekonomik krizin sosyal haklar üzerindeki etkileri üzerine
odaklanılmış olup; panelin ana konusu, ulusal ve uluslararası mahkemeJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
ler tarafından tasarruf tedbirleri üzerinde gerçekleştirilen yargısal denetim olmakla birlikte, bazı yazı ve makalelerde, “sosyal devletin” ve “sosyal hakların” krizin baskıları altında değişen tanımları da ele alındı. 3.
Çalıştay’da (başkanlığını Gonzalo Villalta-Puig ve Armand de Mestral’ın
yaptığı “Serbest Ticaret ve Politik Ekonomiye lişkin Anayasal Çalışmalar” başlıklı), uluslararası ticaret hukukunun Anayasa Mahkemesi
tarafından kabulü ve bunun, serbest ticaretin federal ve uluslarüstü yargı
alanlarında anayasaya uygun hale getirilmesindeki rolü analiz edildi.
Diğer çalıştaylarda ise, anayasa hukuku ile medya arasındaki
ilişkiler incelendi. Bilhassa; 8. Çalıştay (başkanlığını Adrienne Stone ve
Djedjro Meledje’nin yaptığı “İnternet ve Anayasa” başlıklı), internetin
ve dijital teknolojilerin, anayasa hukuku perspektifi altında, vatandaşlar
ile devlet arasındaki karşılıklı etkileşimler üzerindeki etkisine ayrıldı. 14.
Çalıştay’da (başkanlığını Giuseppe de Vergottini ve Yasuo Hasebe’nin
yaptığı “Medyanın Özgürlüğüne Yönelik Yeni Sorunlar” başlıklı) ise,
bunun yerine, ifade özgürlüğü ve ilgili konular gibi, anayasalcılığa ilişkin geleneksel meselelerin günümüzde düzenlenebileceği yeni yollar
üzerine odaklandı.
Genel kurullarda ise, seçkin hukukçular, çağdaş anayasa hukukunun en sorunlu konularından bazılarına ilişkin konuşmalar yaptı.
“Anayasal Uyum Arayışı: Aydınlanma Anayasasından Hukuken
Çoğulcu Bir Dünyaya” konusuna tahsis edilen ilk Genel Kurul’da,
Bologna Üniversitesinden Prof. Susanna Mancini, Helsinki Üniversitesinden Prof. Martti Koskenniemi ve Sydney Üniversitesinden Prof.
Wojciech Sadurski ile Columbia Üniversitesinden Prof. Saskia Sassen
arasındaki bir münazaraya başkanlık etti. Konuşmacılar, birliğe, çeşitliliğe ve çoğulculuğa ilişkin yarışan arzuların kesiştirilerek bir noktada
buluşturulması kapsamındaki zorlu görevi ele almak amacıyla, egemenlik, meşruiyet, anayasalcılık, demokrasi, pouvoir constituant (kurucu
iktidar) ve pouvoir constitué (kurulmuş iktidar) gibi temel kavramları
tehdit eden yeni sorunlarla bağlantılı temel felsefi ve kuramsal boyutlar
üzerine odaklanarak, küreselleşme neticesinde uluslarötesi hukuk düzenlerinin yaygınlaşmasından kaynaklanan meseleleri derinlemesine tartıştı. Böyle bir karmaşıklık karşısında, görünürdeki kaosa rağmen düzenin bir an için tezahür etmesinin mümkün olduğu, Kandinsky tablosunun
yararlı istiaresi (metaforu) ileri sürüldü.
243
İkinci Genel Kurul’un başlığı “Anayasanın Toplum İçine Yerleştirilmesi (Tabandan Gelen Sorunlar)” olup; söz konusu genel kurulda, çok
kültürlü toplumlarda etnik yapı ve sekülarizm (Prof. Tariq Modood,
Bristol Üniversitesi), batıl olmayan toplumlarda hukuki çoğulculuk
(Prof. Etienne Le Roy, Paris I Üniversitesi), cinsiyet eşitliği (Prof.
Catharine MacKinnon, Michigan/Harvard Üniversitesi) ve dilsel ve
kültürel farklılıklar (Prof. Daniel Weinstock, McGill Üniversitesi) gibi
farklı temel meseleler derinlemesine analiz edilmek suretiyle ele alındı.
Söz konusu aydınlatıcı münazaraya Prof. Vicky Jackson tarafından başkanlık edilmiş olup; bu münazara, konuşmacıların farklı özgeçmişleri
sebebiyle, disiplinler arası analizin en büyük örneğini teşkil etti: aslına
bakılırsa bu husus, tüm genel kurulların bir özelliğini teşkil etmekle birlikte, bu özel örnekte, bilhassa disiplinler arası yaklaşımın başarısı ispatlandı.
“Din ve Anayasa” konulu Üçüncü Genel Kurul; ICJ (Uluslararası
Adalet Mahkemesi) Eski Hakimi Awn Shakat Al-Alkasawneh’in,
(Panthéon-Assas) Paris II Üniversitesinden Prof. Léna Gannagé’in ve
Filipinler Üniversitesinden Prof. Raul Pangalangan’ın konuşmalarına ev
sahipliği yaptı. Söz konusu genel kurula Oslo Üniversitesinden Prof.
Eivind Smith tarafından başkanlık edilmiş olup; genel kurulda, bilhassa,
dine dayalı Lübnan Devleti ile kişisel haklar, toplu haklar ve laiklik gibi
farklı menfaatlerin anılan devlet içerisinde dengelenmesi üzerine odaklanılmak suretiyle dini çoğulculuk meselesi tartışıldı.
Son genel kurul ise, “Anayasa Yargısında Ölçülülük İlkesi”ne tahsis edilmiş olup; dünyanın farklı kesimlerinden gelen ve yargı kuramı
yanında anayasa yargısındaki yargısal uygulama yönünden de hem ulusal hem de uluslarötesi düzeyde anayasal denetim ile iştigal eden beş
seçkin yargıç tarafından yürütüldü. Genel kurula, İnsan Hakları Avrupa
Mahkemesi’nin eski bir yargıcı olan Lech Garlicki tarafından başkanlık
edildi. Alman Anayasa Mahkemesi Yargıcı Susanne Baer, Alman
Bundesverfassungsgericht (Federal Anayasa Mahkemesi) tarafından
kullanılan ölçülülük testinin, yargı kararına istinaden rasyonelleştirme
işlevi ve Mahkeme ile Yasama Organı arasında kuvvetlerin paylaşımına
istinaden dağıtıcı işlevi gibi bazı amaçlarına işaret ederek, söz konusu
ölçülülük testini açıkladı. Birleşik Devletler Temyiz Mahkemesi Dokuzuncu Dairesi Yargıcı William A. Fletcher ise, Amerikan adli yargısının
ölçülülük ilkesine açıkça bir atıfta bulunmamış olmasına rağmen, her ne
kadar tüm davalarda buna işaret edilmese de, bu ilkenin yine de uygulanJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
dığını öne sürdü. Dolayısıyla Yargıç Fletcher, Yargıç Baer ile aynı
düşünceyi paylaştı. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) Eski Yargıcı ve Başkan Yardımcısı Francoise Tulkens tarafından da benzer bir
görüş ifade edilmiş olup; anılan yargıca göre, İHAM henüz genel bir
normatif ölçülülük kuramı geliştirmemiş olmakla birlikte, bunu, özellikle, genel menfaatler ile temel haklar arasında bir dengelemenin
yapılmasını gerektiren davalarda uygulamaktadır. Ölçülülük testinin
uluslarötesi düzeyde kullanımı, Peru Anayasa Mahkemesi Eski Başkanı
ve Amerika Ülkeleri İnsan Hakları Mahkemesi (IACtHR) Mahsus Hakimi César Landa’nın konuşmasının da konusunu teşkil etti. Prof. Landa,
ölçülülük ilkesinin AÜ İHM ve Amerika Ülkeleri İnsan Hakları Komisyonu tarafından kullanımına dikkat çekti ve bu kullanımın yargı
eylemciliği gibi muhtemel olumsuz yönlerine işaret etti. Sonrasında bu
konu, Fas Anayasa Mahkemesi Üyesi Profesör Amine Benabdallah tarafından ele alınmış olup; Profesör Amine Benabdallah, ölçülülük testisinin farklı adımlarının kullanımını ve yargıçların tarafsızlığı görüşünü
vurguladı.
Sempozyum, araştırma grupları ile dînî kuruluşlara bir araya gelme
fırsatı da vermiş olup; bunun yanında, birisi liberal olmayan demokrasilerdeki anayasaya, diğeri ise siyasi partilere ilişkin olmak üzere, bunlar
gibi yeni araştırma gruplarının oluşturulmasına yönelik teklifler de sunuldu.
SYMPOSIUM: IXTH WORLD CONGRESS OF THE
INTERNATIONAL ASSOCIATION OF CONSTITUTIONAL
LAW (IACL) ON “CONSTITUTIONAL CHALLENGES:
GLOBAL AND LOCAL”
Giammaria Milani - Tania Abbiate*
Constitutional scholars of more than ninety countries met in Oslo
from 16-20 June 2014 for the IXth World Congress of the International
Association of Constitutional Law (IACL) on “Constitutional Challenges:
Global and Local”.
Thanks to the wide participation, the symposium represented a
great opportunity for the exchange of expertise between junior and
senior scholars coming from all over the world.
The 2014 Congress was organized in 17 parallel workshops and 4
plenary sessions.
The workshops were dedicated to traditional as well as new issues
of constitutionalism. With reference to the former, Workshop n. 9
(“Constitutional identity and constitutionalism beyond the nation state”,
chaired by Susanna Mancini and Manuel Cepeda), hosted reflections
about the nature of contemporary constitutionalism, characterized by the
connections between two seemingly antithetical trends: the construction
of transnational constitutional models and the efflorescence of ethnic and
nationalist revivals. Workshop n. 5 (“Constitutional dialogues”, chaired
by Tania Groppi and Marie-Claire Ponthereau) was on the circulation of
constitutional ideas. In this regard, the papers focused on the use of
foreign law not only by judges, but also by legislators and in
constitutional making and amending.
Some workshops, adopting a more circumscribed point of view,
analyzed the matter of constitutional identities in specific situations:
workshop n. 10 (“The constitution and illiberal democracies”, chaired by
Javier Couso and Christina Murray) was devoted to the regimes situated
*
PhDs Candidates in Comparative Public Law, University of Siena (Italy).
246
outside the area of the liberal constitutionalism, while workshop n. 11
(“The new spring of constitution making”, chaired by Mo Jihong and
Amine Benabdallah), addressed the constitutionalism which
characterizes Arab countries in the aftermath of the so-called “arab
spring”.
Other workshops of the Congress also dealt with some traditional
fields of the contemporary constitutionalism, like the role and the
definition of federalism. In this regard, workshop n. 2 (“Sub-national
constitutions in federal and quasi-federal constitutional states”, chaired
by Bob Williams and Giacomo Delledonne), stimulated considerations,
in a comparative perspective, upon the sub-national constitutionalism,
with special focus on constituent power, constitutional changes and the
impact of constitutional courts; workshop n. 17 (“Federalism, community
identity and distributive justice”, chaired by Jean-Francois Des-Biens
and Oliver Beaud) involved specific issues of federalism, that is the
arising of community identities and the implementation of subsidiarity
and solidarity in multi-level legal orders.
Some workshops focused on other traditional fields of
constitutionalism, such as the form of government and the various forms
of citizens' participation in decision-making. Workshop n. 15 (“The
transformation of the principle of the separation of powers”, chaired by
Bertrand Mathieu and Javier Garcia Roca), analyzed in depth the
evolution of the form of government in contemporary constitutionalism,
in particular, the passage from the typical liberal division between
Executive and Legislative, to a new, more actual, way of checking and
balancing the power, shaped around the cleave among judiciary and
politics, has been studied. Others workshops stimulated the debate about
the different kinds of citizens' participation in political decision: in this
regard, workshop n. 13 (“Constitutional dimensions of political parties
and elections”, chaired by Charles Fombad and Claude Klein), focused
on the constitutional rules on establishment and life of political parties,
as well as on their dissolution, while workshop n. 16 (“Direct
democracy”, chaired by Paulus Blokker and Richard Albert), explored
referendum and the new forms of people's participation in public affairs.
Some workshops focused on specific challenges of contemporary
constitutionalism, such as terrorism, immigration, sexual and reproductive
rights. Workshop n. 1 (“Constitutional responses to terrorism”, chaired
247
by David Cole and Lech Garlicki) addressed issues raised by the “war on
terror”, like the legal and international responses to the terrorism, the use
of armed forces against it and the possibility of using new tools and
approaches (self-defence, targeted killing, preventive detention etc.).
Workshop n. 6 (“The constitutional challenges of immigration” chaired
by Cesar Landa and Andrew Le Sueur) focused on the responses to the
increasing flows of migration, including legal and illegal immigration
but also human trafficking and asylum seekers; in particular, the papers
in this panel investigated the role of national, supra-national and
international law as a tool of protection of fundamental human rights of
migrants. Workshop n. 7 (“Sexual and reproductive rights: liberty, dignity
and equality”, chaired by Vicky Jackson and Eva Brems) dealt with some
specific issues, such as the treatment of sexual minorities, the regulations of
sexual behaviour and reproduction, the protection of sexual integrity; all
these themes have been considered by the perspective of the constitutional
values of liberty, equality and dignity.
Remaining within the new challenges of contemporary
constitutionalism, some workshops focused on the impact of the
economic crisis in the different areas of constitutional law. Workshop n.
12 (“Constitutions and financial crisis”, chaired by Simina Tanesescu,
Michel Rosenfeld and Federico Fabbrini) hosted contributions that
analyzed the possible responses to the economic, fiscal and financial
crisis of the beginning of this century; in particular, the papers in this
panel considered how the crisis affected several fields of constitutional
law, such as the separation of powers and the relations between the states
and the supra-national or international institutions. Workshop n. 4
(“Social rights group”, chaired by George Katrougalas and Marcelo
Figueiredo) focused instead on the effects of the economic crisis upon
social rights. The principal issue of the panel was the judicial review of
austerity measures by national and international courts, but some
contributions also dealt with the changing definitions, under the
pressures of the crisis, of “social state” and “social rights”. Workshop n.
3 (“Constitutional studies of free trade and political economy”, chaired
by Gonzalo Villalta-Puig and Armand de Mestral) analyzed the reception
of international trade law by Constitutional Court, and their role in the
constitutionalization of free trade in federal and supra-national
jurisdictions.
248
In other workshops, the relations between constitutional law and
media were investigated. In particular, workshop n. 8 (“The internet and
the Constitution”, chaired by Adrienne Stone and Djedjro Meledje) was
dedicated to the impact of the internet and of digital technologies on the
interactions between the citizens and the State from the perspective of
constitutional law; workshop n. 14 (“New challenges to the freedom of
the media”, chaired by Giuseppe de Vergottini and Yasuo Hasebe)
focused instead on the new ways in which traditional issues of
constitutionalism, such as the freedom of expression and the related
themes, can be now regulated.
In the plenary sessions, eminent scholars gave lectures on some of
the most challenging topics of contemporary constitutional law.
In the first plenary session, dedicated to “The Quest for
Constitutional Harmony: From the Enlightenment Constitution to a
Legally Pluralistic World”, Prof. Susanna Mancini from the University
of Bologna chaired a debate between Prof. Martti Koskenniemi from the
University of Helsinki, Prof. Wojciech Sadurski from the University of
Sydney, and Prof. Saskia Sassen from the Columbia University. The
speakers discussed in depth the issues arising from the proliferation of
transnational legal orders as a consequence of globalization, focusing on
fundamental philosophical and theoretical aspects linked with the new
challenges posed to key concepts such as sovereignty, legitimacy,
constitutionalism, democracy, pouvoir constituant and pouvoir constitué,
in order to address the challenging task of weaving competing
aspirations to unity, diversity and plurality. In front of such a complexity,
the useful metaphor of a Kandinsky picture was suggested, where,
despite the apparent chaos, it is possible to get a glimpse of order.
The second plenary session was entitled “Embedding the
Constitution in Society (Challenges from Below)” and dealt with the indepth analysis of different key issues, such as secularism and ethnicity in
multicultural societies (Prof. Tariq Modood, University of Bristol), legal
pluralism in non-Western societies (Prof. Etienne Le Roy, Université de
Paris I), gender equality (Prof. Catharine MacKinnon, University of
Michigan/Harvard), and linguistic and cultural differences (Prof. Daniel
Weinstock, McGill University). This stimulating debate was chaired by
Prof. Vicky Jackson and constituted a paramount example of
interdisciplinary analysis because of the speakers’ different backgrounds:
249
as a matter of fact, this has been a feature of all the plenary sessions, but
in this particular instance the interdisciplinary approach proved
particularly successful.
The third plenary session on “Religion and the Constitution” hosted
speeches by the Former Judge of the ICJ Awn Shakat Al-Alkasawneh, Prof.
Léna Gannagé of the Université de Paris II (Panthéon-Assas), and Prof.
Raul Pangalangan of the University of the Philippines. It was chaired by
Prof. Eivind Smith of the University of Oslo and discussed the issue of
religious pluralism with a particular focus on the Lebanese confessional
State and the balancing therein of different interests such as individual
rights, collective rights and secularism.
The last plenary session was dedicated to “Proportionality in
Constitutional Adjudication” and was run by five eminent judges, from
different parts of the world, who engage in constitutional review at both
national and a transnational level from the standpoint of judicial theory
as well as from that of judicial practice in constitutional adjudication.
The session was chaired by a former Judge of the European Court of
Human Rights, Lech Garlicki. Justice Susanne Baer of the Constitutional
Court of Germany described the proportionality test used by German
Bundesverfassungsgericht, pointing out some of its goals, such as the
rationalizing function with reference to the judicial decision and its
distributive function with reference to the allocation of powers between
the Court and the Legislature. Judge William A. Fletcher of the United
States Ninth Circuit Court of Appeals argued that the American judicial
adjudication does not make explicit reference to the proportionality
principle, but it is nonetheless applied, even though not all the cases
imply that; Judge Fletcher shared therefore the view of Justice Baer. A
similar view was expressed by the former judge and Vice-President of
the European Court of Human Right (ECtHR) Francoise Tulkens,
according to whom the ECtHR has not yet developed a general
normative theory of proportionality, but applies it specifically in the
cases that require a balancing between general interests and fundamental
rights. The use of proportionality test at a transnational level was also the
topic of the speech by César Landa, former President of the
Constitutional Court of Peru and Ad-Hoc Judge on the Inter-American
Court of Human Rights (IACtHR). Prof. Landa drew attention to the use
of the principle of proportionality by the IACtHR and by the InterAmerican Commission on Human Rights, and pointed out the possible
250
downsides of this use, such as the issue of judicial activism. This topic
was in turn addressed by Professor Amine Benabdallah, member of the
Constitutional Council of Morocco, who discussed the use of different
steps of proportionality test and stressed the idea of the neutrality of the
judges.
The symposium gave to the research groups and regional
associations the opportunity to meet, and besides that, proposals for the
creation of new research groups were put forward as well, such as one
on political parties and one on the constitution within illiberal
democracies.
CUMHURBAŞKANI: SEÇİM VE GÖREVE BAŞLAMA SÜRECİ
(PRESIDENTIAL ELECTION AND HIS INVESTITURE)
BASINA VE KAMUOYUNA
(TO THE PRESS AND PUBLIC OPINION)
Cumhurbaşkanlığı seçimi sonrasında Başbakanlık ve Cumhurbaşkanlığı statüsüne ilişkin bir tartışma sürdüğünü izlemekteyiz. Bu tartışmaların merkezinde bir takım anayasal sorular yer almaktadır. Türkiye’de seçim hukukuna ilişkin yasal ve anayasal düzlemde tutarlı ve
uyumlu düzenleme gereğini gözardı etmeksizin; Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği olarak kamuoyunu aydınlatma ve bilgilendirme sorumluluğuyla bu sorulara yanıt vermeyi amaçlıyoruz.
Soru 1: Cumhurbaşkanı seçilmiş olmanın Milletvekilliği ve
Başbakanlık sıfatına bir etkisi var mıdır?
Anayasa’ya göre “Cumhurbaşkanı seçilenin, varsa partisi ile ilişiği kesilir ve Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeliği sona erer.” (AY
md.101/son; 6271 sayılı Cumhurbaşkanlığı Seçim Kanunu, md.4/5).
Buna göre bir adayın milletvekilliği ve buna bağlı olan başbakanlığı ile
parti üyeliği, “cumhurbaşkanı seçildiği an” düşer.
Soru: 2 “Cumhurbaşkanı seçildiği an” ne zamana denk gelmektedir?
Anayasa’ya göre Cumhurbaşkanlığı seçiminde “geçerli oyların
salt çoğunluğunu alan aday Cumhurbaşkanı seçilmiş olur.” (md.102/2).
Yani “cumhurbaşkanı seçildiği an” ifadesi adayın Cumhurbaşkanlığı
seçimindeki “geçerli oyların salt çoğunluğunu aldığı anı” ifade etmektedir. Bu anı saptayan makam Yüksek Seçim Kurulu’dur (YSK).
Cumhurbaşkanlığı Seçim Kanunu’nun “Cumhurbaşkanlığı Seçiminin Sonuçlandırılması” başlıklı 20’nci maddesine göre “Cumhurbaşkanı seçiminin kesin sonuçları, Yüksek Seçim Kurulu tarafından Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığı ile Cumhurbaşkanlığı Makamına bildirilir, kamuoyuna ilan edilir ve Resmi Gazetede yayımlanır”. Bu hüküm
çerçevesinde seçimlerin yapılmasından sonraki süreç, dört aşamada
ilerlemektedir.
252
Cumhurbaşkanı: Seçim ve Göreve Başlama Süreci
Birinci aşama: YSK Başkanının 10 Ağustos Pazar akşamı Cumhurbaşkanlığı seçim sonuçlarıyla ilgili açıklaması, seçilen kişinin kamuoyu bilgisine sunulmasıdır.
İkinci aşama: 11 Ağustos pazartesi günü, seçim sonuçlarının YSK
web sitesinde duyurulması, bilginin kamuoyuna yazılı olarak sunulmasıdır.
Üçüncü aşama: Cumhurbaşkanlığı seçimi sonuçlarının Resmi Gazete’de yayımlanmasıdır.
Dördüncü aşama: 12’nci Cumhurbaşkanına tutanağın verilmesi
ve and içme töreni yapılmasıdır.
- Bilgi edinme hakkıyla ilgili olan ilk iki aşamada kamuoyu ve
aday, cumhurbaşkanı seçildiğini öğrenmiş olur. Resmi nitelik taşımayan
bu aşama, kendisine “tarafsızlık” atfedilen (AY, md.101) Cumhurbaşkanlığı makamına seçilen kişinin, etik açıdan siyasal taraflılık içeren
eylemlerde bulunmamasını gerektirir.
- Seçim sonuçlarının Resmi Gazete’de yayımlanması şeklindeki
üçüncü aşamada aday, resmen Cumhurbaşkanı seçilmiş olur ve artık
partisiyle ilişiğinin kesilmesi ve parlamento üyeliğinin sona ermesi hukuki bir zorunluluk olur. Kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasından
sonra 12’nci Cumhurbaşkanlığına seçilen kişinin başbakanlık, milletvekilliği ve parti üyeliği yapması artık anayasal ve yasal olmayacaktır.
- Dördüncü aşama ise, yeni Cumhurbaşkanının göreve başlama
anını ifade etmektedir. Anayasa’ya göre andiçme, göreve başlarken yapılan bir eylemdir (AY, md. 103/1). Anayasa’nın “Cumhurbaşkanı göreve başlayıncaya kadar görev süresi dolan Cumhurbaşkanının görevi
devam eder” (md. 102/4) hükmü gereğince 11’nci Cumhurbaşkanı,
12’nci Cumhurbaşkanı yemin ettiği ana kadar görevde kalmaya devam
eder.
Yani 6271 sayılı Cumhurbaşkanlığı Seçim Yasası “seçimin kesinleşmesi” ile “göreve başlama” konularını ayrı ayrı düzenlemekte ve
bunları iki ayrı zaman dilimine yaymaktadır. “Makamın başka bir sebeple boşalması halinde” bu sürenin üç gün olarak belirlenmiş olması
da, bu ayrımın Yasa’daki kesinliğini göstermektedir. Yani Anayasa’nın
âmir hükmü, adayın statüsündeki hukuki değişimini, “seçilme” işlemine
bağlamıştır. Andiçme töreni, göreve başlama koşuludur. Anayasa, böylece, seçilme ile göreve başlama arasında bir “geçiş dönemi” öngörmüş
durumdadır.
Cumhurbaşkanı: Seçim ve Göreve Başlama Süreci
253
Bu bilgiler çerçevesinde denilebilir ki;
- Bir aday, “Cumhurbaşkanı seçildikten” sonra milletvekili, başbakan ve parti üyesi sıfatını kaybeder.
- Bir aday, Cumhurbaşkanı “seçildiği andan” göreve başladığı
“andiçme” anına kadar bu sıfatlarla herhangi bir hukuki işlem gerçekleştiremez. Gerçekleştirilen işlemler “yok” hükmünde olacaktır.
- “Anayasanın uygulanmasını, devlet organlarının düzenli ve
uyumlu çalışmasını gözetmekle” yükümlü (md.104) müstakbel Cumhurbaşkanı’nın, “seçilmesi” ile “göreve başlaması” arasındaki zaman diliminde Anayasa’nın emredici hükümlerinin gereklerine aykırı davranması, Anayasa’nın ihlâli anlamına gelir. 15 Ağustos 2014
Basına ve kamuoyuna saygıyla duyurulur.
Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği
PRESIDENTIAL ELECTION AND HIS INVESTITURE
TO THE PRESS AND PUBLIC OPINION*
We see that there is a discussion going on over the status of the
Prime Minister and the President lately. Some constitutional questions
lie at the heart of such discussions. We, as the Association of Research
on Constitutional Law, intend to answer these questions with the sense
of responsibility to elucidate and inform the public opinion.
Question 1: Does electing a President have an effect on the
capacity of Deputy and Prime Minister?
According to the constitution, "If the President-elect is a member
of a party, his relationship with his party is severed and his membership
of the Grand National Assembly of Turkey ceases.” (Article 101/last in
the Constitution; Article 4/5 in Presidential Election Law numbered
6271). Accordingly, the role of deputy and prime minister and the
parliamentary membership of a candidate terminates once he is elected
as President".
Question 2: What does "the moment of electing as President"
correspond to?
According to the constitution, "candidate receiving absolute
majority of valid votes is elected as President" in election of Presidency
(Article 102/2). That is, "the moment of electing as President" means
"the moment when candidate takes absolute majority of valid votes" in
presidential election. Authority determining this moment is Supreme
Election Board (YSK).
Pursuant to article 20 titled "Finalization of Presidential Election"
in Presidential Election Law, "Final results of Presidential election are
notified to Turkish Grand National Assembly and Presidential Authority
by Supreme Election Board, announced to public press and published in
Official Gazette". The next process after the elections within the
framework of this provision proceeds in four stages.
First stage: It is the statement of YSK Chairman about
Presidential election results on 10 August Sunday evening, the
presentation of person elected to the information of public press.
*
Translated from Turkish by Duygu ŞİMŞEK AKTAŞ, LL.M
256
Presidential Election and His Investiture
Second stage: Announcement of election results in YSK web site
on 11 August Monday, presentation of information to public press in
written form.
Third stage: Publication of Presidential election results in Official
Gazette.
Fourth stage: Submission of minutes to 12th President and taking
an oath.
-In the first two stages related with right to information, candidate
learns that he has been elected as president. This stage, not bearing
official nature, imposes an ethical responsibility on the person elected to
the Presidency and for whom "neutrality" is required (Article 101 in the
constitution), not to take partisan actions.
-In the third stage in which election results are published in the
Official Gazette,
the candidate is officially elected as President, his connection with
his party is severed and termination of his parliamentary membership is
a legal obligation. After the decree is published in Official Gazette, it
cannot be constitutional or legal for the person elected as President to
serve as Prime minister, deputy and party member.
-The fourth stage expresses the moment of inauguration of the
recently elected President. According to the constitution, taking an oath
is an action performed while starting to coming into office (Article 103/1
in the constitution. Pursuant to the provision of the constitution
"President whose assignment expired continues to serve until the
recently elected President starts to serve" (Article 102/4), 11th President
continues to remain in the term until the moment when 12th President
takes an oath.
That is, Presidential Election Law numbered 6271 regulates
"finalization of election" and "inauguration" issues separately and
spreads these two different timeframes. "In case office becomes vacant
due to another reason", this period is determined as three days and this
shows the precision of this separation in the Law. That is, a mandatory
provision of the Constitution binds the legal change in stature of the
candidate to "election" procedure. Taking an oath ceremony is the
condition of inauguration. The Constitution envisages a "transition
period" between election and inauguration.
Presidential Election and His Investiture
257
It can be said within the framework of above-mentioned
information;
- The candidate losses the capacity of deputy, prime minister and
member of parliament by being elected.
- The candidate cannot perform any legal transaction under these
capacities from the "moment result of the election is announced" until
"the moment of taking an oath". Any transactions performed will have
been null and void.
- The failure of the President who is liable to "implement
constitution, supervise regular and consistent performance of
government bodies" to act properly according to imperative provisions
of Constitution in timeframe between "election" and "inauguration"
means a constitutional crisis and violation of the Constitution.
Kindly declared to the press and public opinion.
Association of Research on Constitutional Law
İKİ CUMHURBAŞKANLI VE İKİ BAŞBAKANLI TÜRKİYE*
(TURKEY WITH TWO PRESIDENTS AND TWO PRIME MINISTERS)
Jean Marcou**
Ahmet Davutoğlu, 21 Ağustos 2014 tarihinde AKP genel başkanı
ve başbakan olarak belirlendi. Türkiye diplomasinin başındaki isim, uzman ve yorumcuların en güçlü favorisiydi. Davutoğlu tercihi bu nedenle
bir süpriz değildi. Görev süresi sona erecek olan Cumhurbaşkanı Abdullah Gül dahi, iki gün önce bu ismi kamuoyuna duyurmuştu. Bununla
birlikte, son başkanlık seçimiyle başlayan siyasi geçiş süreci son aşamaya henüz ulaşmamıştır. Ahmet Davutoğlu ismi şimdilik Merkez Yürütme Kurulu tarafından sadece “önerilmiştir” ve 27 Ağustos’ta, yani
Recep Tayyip Erdoğan’ın cumhurbaşkanlığı görevine geleceği günün
arifesinde, Olağanüstü Kongre’de onaylanması gerekmektedir.
Böylece, Türkiye, 21 Ağustos’dan bu yana fiilen iki cumhurbaşkanının (görev süresi dolacak dolan Abdullah Gül, ve seçilmiş cumhurbaşkanı Recep Tayyip Erdoğan) ve iki başbakanın (hala görevde olan başbakan Recep Tayyip Erdoğan ve aday başbakan Ahmet Davutoğlu) bulunduğu oldukça istisnai bir durumla karşı karşıyadır. Bu alışılmamış
durum, ilk cumhurbaşkanlığı seçimlerinin sonucunda ortaya çıkan vekalet aşamasının ilk kez yaşanıyor olmasından kaynaklanmaktadır. Görevdeki Başbakan Recep Tayyip Erdoğan, cumhurbaşkanı seçilmiş olmasına rağmen başbakanlık görevinden istifa etmedi. Bununla birlikte,
selefi Abdullah Gül’ün görev süresi 28 Ağustos’ta sona ereceğinden,
müstakbel cumhurbaşkanı, kendi dışişleri bakanını hükümetin başına
geçirerek halefini belirlemekten geri kalmadı. Diğer yandan, Erdoğan,
Davutoğlu’nun seçildiğini 21 Ağustos’ta kamuoyuna bizzat duyurdu:
“Bizim adayımız dışişleri bakanımız, Konya milletvekilimiz, kardeşimiz
Ahmet Davutoğlu’dur”. Ne olursa olsun, 27 Ağustos tarihinde Tür*
**
Prof. Dr., Grenoble (Fransa) Siyaset Çalışmaları Enstitüsü, Fransız Anadolu Araştırmaları Enstitüsü (İstanbul).
260
İki Cumhurbaşkanlı ve İki Başbakanlı Türkiye
kiye’nin artık sadece bir başbakanı ve 28 Ağustos tarihinde, Çankaya’daki devir-teslim töreninden sonra, artık sadece bir cumhurbaşkanı
olacaktır. Bu süreç kuşkusuz kendi türünde bir ilktir ama doğaçlama
olmaktan da uzaktır. Aksine, Recep Tayyip Erdoğan, kontrollü bir operasyon sayesinde sürece baştan sona hakim olabilmiştir.
Abdullah Gül, 25 Ağustos tarihinde, cumhurbaşkanı olarak tarafsız
davrandığını, başta vicdan özgürlüğü olmak üzere bireysel özgürlükleri
ön planda tuttuğunu ve kamu işlerinde şeffaflığın artırılması için çabaladığını vurgulayan bir konuşmayla Türk halkına veda etti. Öte yandan, bir
cemevini ziyaret eden ilk Türk cumhurbaşkanı olduğunu hatırlattı ve
gayrimüslim azınlığın din ve ibadet özgürlüğünün önündeki engelleri
kaldırmak için gösterdiği çabanın altını çizdi. Gül, son olarak, Devlet
Denetleme Kurulu’nun, kendi başkanlığı altında yaşadığı gelişim üzerinde durdu. Bu veda mesajı dinlenirken, sadece Abdullah Gül’ün değil,
aynı zamanda muhtemelen son saatlerini yaşayan bir cumhurbaşkanlığı
modelinin de veda ettiği düşünülüyordu, zira yeni Cumhurbaşkanı, aktif
olarak siyaset yapma niyetini seçim kampanyası süresince gizlememişti.
Abdullah Gül veda ederken, aynı gün, Recep Tayyip Erdoğan son
bakanlar kurulu toplantısına başkanlık etti. Bu toplantı da, ulusal politikayı hükümetin ve onun başkanının belirlediği ve yürüttüğü Türk parlamenter rejiminin sonuna gelindiğini düşündürttü. Bundan böyle bu görev, devlet başkanının tartışmasız liderliği altında cumhurbaşkanı-başbakan ikilisi tarafından üstlenilecektir. CHP lideri Kemal Kılıçdaroğlu, bu
duruma tepki olarak, “kukla başbakan” döneminin geldiğini belirtti ve
“Davutoğlu-Erdoğan ikilisine bakınız, Cumhuriyet döneminin başından
beri hiç tanık olmadığımız bir sürece giriyoruz” diye ekleyerek itirazını
dile getirdi. 27 ve 28 Ağustos’ta olanların (sırasıyla Davutoğlu’nun ve
Erdoğan’ın göreve gelmesi) Türkiye’yi bir başkanlık rejimine sürüklemesi olasıdır. Bu dönüşümün hangi yeni kurumsal uygulamaları ortaya
çıkaracağını ve bu yeni sistemde cumhurbaşkanı ve başbakan arasındaki
ilişkinin nasıl düzenleneceğini zaman gösterecektir.
LA TURQUIE NANTIE DE DEUX PRÉSIDENTS ET DEUX
PREMIERS MINISTRES
(TURKEY WITH TWO PRESIDENTS AND TWO PRIME MINISTERS)
Jean Marcou*
Le 21 août 2014, Ahmet Davutoğlu a été désigné leader de l’AKP
et premier ministre. L’actuel chef de la diplomatie turque était le grand
favori des experts et des commentateurs. Le choix de sa personne n’est
donc pas une surprise. Il avait même été annoncée par le président
sortant Adullah Gül, 2 jours auparavant. Pourtant la transition politique
induite par la dernière élection présidentielle est loin d’être achevée.
Pour l’heure, le nom d’Ahmet Davutoğlu a d’ailleurs seulement été
“proposé” par le Comité central de l’AKP et devra être confirmé lors
d’un congrès extraordinaire, le 27 août, c’est-à-dire à la veille de
l’investiture de Recep Tayyip Erdoğan à la présidence de la République.
Depuis le 21 août, la Turquie vit donc dans une situation assez
exceptionnelle où elle a en fait deux présidents de la République (un
président sortant, Abdullah Gül, et un président élu, Recep Tayyip Erdoğan) et deux premiers ministres (un premier ministre encore en exercice,
Recep Tayyip Erdoğan, et un aspirant premier ministre, Ahmet
Davutoğlu). Cette situation insolite tient au caractère inédit de la période
intérimaire qu’a ouverte la première élection présidentielle turque au
suffrage universel. Recep Tayyip Erdoğan, premier ministre en exercice,
bien qu’élu président, n’a pas démissionné de ses fonctions. Toutefois,
tandis que son prédécesseur achève son mandat jusqu’au 28 août, le
futur président a pris le soin de préparer sa succession, en s’assurant de
l’avènement de son ministre des affaires étrangères à la tête du
gouvernement. Le 21 août c’est d’ailleurs Erdoğan en personne qui a
annoncé publiquement le choix de Davutoğlu, en ces termes: “Notre
nominé est notre ministre des affaires étrangères, notre député de Konya,
*
Professeur à l’Institut d’Etudes politiques de Grenoble (France), chercheur associé à
l’Institut français d’Etudes Anatoliennes d’Istanbul (Turquie).
262
La Turquie Nantie de Deux Présidents et Deux Premiers Ministres
notre frère Ahmet Davutoğlu”. Quoi qu’il en soit, le 27 août, la Turquie
n’aura plus qu’un premier ministre et, le 28 août, après la cérémonie
d’investiture à Çankaya, elle n’aura plus qu’un président. Ce processus
est certes nouveau en son genre, mais il est loin d’être improvisé. Au
contraire, un ordonnancement maîtrisé aura permis à Recep Tayyip Erdoğan de contrôler la situation de bout en bout.
Le 25 août, pour sa part, Abdullah Gül a fait ses adieux au peuple turc
dans un discours où il a mis en valeur son souhait de rester un président
impartial, son attachement aux libertés individuelles, en particulier la liberté
de conscience, et sa volonté d’accroître la transparence des affaires
publiques. Il a ainsi rappelé qu’il avait été le premier président turc à se
rendre dans une cemevi (lieu de culte alévi). Il a souligné ses efforts pour
résoudre les difficultés rencontrées par les minorités non-musulmanes pour
pratiquer leur culte, il a enfin insisté sur le développement qu’avait connu,
sous son impulsion, le Devlet Denetleme Kurulu (Conseil des audits de
l’Etat). A entendre ce message d’adieu, on se disait cependant que ce n’était
pas seulement celui d’Abdullah Gül, mais aussi celui d’un type de
présidence qui vit probablement ses dernières heures, puisque le nouveau
président n’a pas caché, pendant sa campagne, son intention d’être engagé
et actif en politique.
Tandis qu’Abdullah Gül faisait ses adieux, le même jour, Recep
Tayyip Erdoğan a présidé son dernier conseil des ministres. Là encore on
pouvait penser que cette ultime réunion gouvernementale sonnait le glas
d’un régime parlementaire turc où le gouvernement et son chef
déterminaient et conduisaient la politique de la Nation. Désormais cette
tâche sera assumée par le couple président-premier ministre sous le
leadership incontestable du chef de l’Etat. Pour sa part, Kemal Kılıçdaroğlu,
le leader du CHP, a regretté cette situation et estimé que l’heure du
“premier ministre-marionnette” était venue, en ajoutant: “Regardez le
couple Davutoğlu-Erdoğan nous entrons dans un processus auquel nous
n’avons jamais assisté depuis le début de l’ère républicaine.” Il est probable
que les événements du 27 août (intronisation de Davutoğlu) et du 28 août
(intronisation d’Erdoğan) vont faire de la Turquie une république
présidentialisée. Reste à savoir quelle pratique institutionnelle nouvelle va
générer cette transformation et comment s’agencera, dans ce nouveau
système, la relation entre le président et son premier ministre.
TÜRKİYE: BAŞKANLIK REJİMİ YOLUNDA*
(TURKEY: ON HER WAY TO PRESIDENTIAL SYSTEM)
Jean Marcou**
Ahmet Davutoğlu hükümeti, 6 Eylül’de, 133’e karşı 306 oyla
Meclis’in güvenoyunu aldı. Böylece, Recep Tayyip Erdoğan’ın 10
Ağustos’ta cumhurbaşkanlığına seçilmesiyle başlayan politik geçiş döneminin ana aşamaları tamamlanmış oldu. Fakat bu süreçte, bir kişi değişikliğinden ziyade gerçek anlamda bir rejim değişikliğine tanık
olundu.
İki Cumhurbaşkanı ve İki Başbakanın Vekâleti
Sonuçları 15 Ağustos’ta Yüksek Seçim Kurulu tarafından açıklanan cumhurbaşkanlığı seçimlerinin daha ilk turunda oyların %52’sini
alarak Cumhurbaşkanı seçilen Recep Tayyip Erdoğan yine de hükümet
görevlerinden elini çekmedi. Aday Cumhurbaşkanı, bu görevleri bırakmak için selefi Abdullah Gül’den görevi devraldığı güne kadar bekledi.
Bu arada, hükümetin başına geçecek halefini belirleme işine girişen Erdoğan, 21 Ağustos günü gerçekleşen Merkez Yürütme Kurulu toplantısı
sonrası Ahmet Davutoğlu ismini bizzat kendisi açıkladı ve 27 Ağustos’ta
gerçekleşen Olağanüstü Kongre’de bu ismin onaylanmasını sağladı.
Cumhurbaşkanı seçimine ilişkin YSK kararı ise ancak 28 Ağustos’ta,
Erdoğan’ın göreve başladığı günde, Resmi Gazete’de yayımlandı.
Benzeri daha önce yaşanmamış olmasına rağmen, bu geçiş süreci
neredeyse pürüzsüz gerçekleşti. Tek kayda değer itiraz, Anayasa’nın
ihlal edildiğini öne süren ve Recep Tayyip Erdoğan’ın başbakanlık görevinin 15 Ağustos’ta (YSK’nın seçim sonuçlarını ilan ettiği tarih) son
bulduğunu savunan muhalefet partilerinden geldi. Bu gerekçelere dayanarak CHP lideri Kemal Kılıçdaroğlu yeni Cumhurbaşkanı’nın yemin
*
**
Prof. Dr., Grenoble (Fransa) Siyaset Çalışmaları Enstitüsü, Fransız Anadolu Araştırmaları Enstitüsü (İstanbul).
264
Türkiye: Başkanlık Rejimi Yolunda
törenine katılmayı reddetti ve CHP milletvekilleri Mecliste’ki yemin
töreni öncesi Erdoğan’ı protesto etti. Bununla birlikte, protestolar, merasimlerin gerçekleşmesine ve Çankaya’da şatafatlı bir devir-teslimle son
bulmasına engel olmadı.
Baş ve Bacaklar!
Hiç kuşku yok ki, bu geçiş dönemi, Erdoğan’ın seçim kampanyasında ipuçlarını verdiği, cumhurbaşkanının kendi başbakanını belirlediği
ve parti organlarının bu tercihi resmi olarak onayladığı yeni bir yürütme
modelinin ortaya çıkmasıyla sonuçlandı. Nitekim yemin töreninin akşamında yeni Cumhurbaşkanı, Ahmet Davutoğlu’nu hükümetin başına
atadı ve Davutoğlu, hemen bir gün sonra, yeni Bakanlar Kurulu’nu Erdoğan’a sundu. Bu hükümet büyük ölçüde bir öncekinin kopyası niteliğindeydi. Yalnızca dört yeni isim ortaya çıkmıştı. Başbakan yardımcıları
Beşir Atalay ve Emrullah İşler’in yerine Yalçın Akdoğan (Recep Tayyip
Erdoğan’ın en yakın danışmanlarından biri) ve Numan Kurtulmuş
(AKP’ye geçmiş, Saadet Partisi’nin eski lideri) göreve getirildi. Ahmet
Davutoğlu’ndan boşalan göreve Türk diplomasinin başı olarak Mevlüt
Çavuşoğlu (Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi eski Başkanı, Erdoğan hükümetinin Avrupa Birliği Bakanı) geldi. Çavuşoğlu’nun bıraktığı
Avrupa Birliği Bakanlığı koltuğunu ise Volkan Bozkır devraldı. Gümrük
ve Ticaret Bakanlığı’nda, Hayati Yazıcı görevini Nurettin Canikli’ye
bıraktı.
Böylece, Davutoğlu’nun oluşturduğu Bakanlar Kurulu, değişikliğe
uğramış bir Erdoğan hükümeti görünümünü aldı. Bundan böyle parlamenter bir rejimde değil de, ülkenin temel siyasi eğilimlerinin Cumhurbaşkanı tarafından belirlendiği ve Başbakan tarafından uygulamaya konulduğu bir nevi yarı-başkanlık rejiminde olduğumuz konusunda hiçbir
kuşku yok. Recep Tayyip Erdoğan, kendi kabinesinin Dışişleri Bakanı
Ahmet Davutoğlu’nu vakit geçirmeden partinin ve hükümetin lideri olarak seçerek Abdullah Gül’ün başbakan olma konusundaki pek de güçlü
olmayan arzusunu henüz işin başında bastırmış oldu. Eski Cumhurbaşkanı Gül’ün başbakanlık konusunda tereddütleri olmasına ve güdümlü
bir başbakan olmak istemediğini belli etmesine karşın, diplomasinin eski
başı Davutoğlu yeni Cumhurbaşkanı’na olan bağlılığını gizlemedi. Erdoğan hükümetinin sürdürülmesi ve bu durumun Başbakan tarafından
kabullenilmesi dahi, tek başına, başbakanın bundan böyle ne ölçüde
cumhurbaşkanlığının vesayetine girdiğini göstermektedir. Kemal
Kılıçdaroğlu bu durumu, “kukla başbakanlar” dönemine giriyoruz şekAnayasa Hukuku Dergisi - Cilt: 3 / Sayı:6 / Yıl:2014
Jean Marcou
265
linde yorumladı. 70’li yıllarda, Fransa’nın eski dışişleri bakanlarından
Michel Jobert, yarı-başkanlık rejimindeki başkan-başbakan ikilisine
gönderme yaparak zihin açıcı şu ifadeyi kullanmıştı: Bu bir “baş ve bacaklar” rejimi! Ahmet Davutoğlu, kafasının fikirlerle dolu olması ve
bunları kullanarak Recep Tayyip Erdoğan’a karşı bir hareket alanı yaratması için başbakan olarak atanmadı, her şeysen önce “kendi başkanı”
için hızlı ve uzun zaman koşmasına yarayan çok güçlü bacakları olduğunu göstermesi için.
Osmanlı Cumhuriyeti
Yürütme erki içerisinde cumhurbaşkanı-başbakan ilişkilerine egemen olan yeni anlayış nedeniyle, anayasa değişikliği olmaksızın, rejim
değişmiş oldu. Parlamenter rejimde var olan mantık tersine döndü. Eskiden baskın olan (hükümetin başı), eskiden temel siyasi meseleler dışında
ve yalnızca manevi bir kudreti olanın (Cumhurbaşkanı) icracısı haline
geldi. Bu yeni anlayış, sadece yukarıda değindiğimiz siyasi geçiş sürecinde yaşanan olaylar vesilesiyle değil, aynı zamanda iktidarın kullanımına hâkim olmaya başlayan sembolizm ile de görünürleşti. 10 Ağustos
akşamı, seçimi kazandığını teyit ettirdikten sonra, AKP’nin kurucusu ve
liderinin yaptığı ilk iş, eski zamanlarda Osmanlı sultanlarının tahta çıkacakları ilan edildiğinde yaptıkları gibi, Eyüp Camii’ne gitmek oldu. Bu
sembolik olaya daha sonra yenileri eklendi. Örneğin, yeni Cumhurbaşkanı’nın göreve gelmesinden sadece bir gün sonra, -tesadüfe bakın ki
bizzat kendisi tarafından üç yıl önce sipariş edilen-, büyük devletlerin
başkanlık uçakları model alarak tasarlanan Airbus A330-200 Prestige
marka yeni resmi uçağı Türkiye’ye getirildi. Recep Tayyip Erdoğan, ilk
resmi seyahati için, yeni uçağını Türkiye’nin renklerine boyattı ve dünyanın en güçlü liderlerinin bulunduğu Cardiff’teki NATO zirvesine katılmak üzere yol aldı (Azerbaycan’a uğrayarak).
Dahası, yeni Cumhurbaşkanı, Atatürk’ten beri Türk Devlet Başkanlarının Çankaya’daki geleneksel ikametgâhını (meşhur Köşk) kullanmayacağını, bunun yerine, kısa bir zaman önce Atatürk Orman Çiftliği’nde inşa edilen (ve tartışmalara neden olan) yeni saraya taşınacağını
açıkladı. Recep Tayyip Erdoğan’ın başbakan için son yıllarda yaptırdığı
bu saray yeni cumhurbaşkanlığı konutu olarak kullanılacak, Çankaya ise
Ahmet Davutoğlu’na kalacaktı. Kemalist partinin lideri Kemal
Kılıçdaroğlu “toplumları geleneklerinden koparırsanız kaosa doğru sürüklenirler” sözleriyle bu karara karşı sert bir tepki gösterdi.
266
Türkiye: Başkanlık Rejimi Yolunda
Sultanın ve onun baş vezirinin tahta çıkmasından sonra geriye sadece Hilafetin geri getirilmesi kalmıştır … Bu konuda, Diyanet’in (1924
yılında Hilafetin kaldırılmasıyla bu kurumun yerini alan din işleri idaresi; çoğunlukta bulunan Sünni Hanefi inancına ilişkin düzenlemeler
yapmak gibi esas itibariyle bürokratik bir role sahiptir) sadece basit bir
idari yapı olarak kalmaması ve yeniden ruhani bir rol üstlenmesi gerektiğini ifade eden Ahmet Davutoğlu’na güvenebiliriz. Böyle bir tasarruf,
her gün biraz daha Osmanlılaşan, başkanlık rejimi yolundaki bir Cumhuriyet’te şaşırtıcı olmayacaktır …
TURQUIE: LA RÉPUBLIQUE SE PRÉSIDENTIALISE
(TURKEY: ON HER WAY TO PRESIDENTIAL SYSTEM)
Jean Marcou*
Le 6 septembre, le gouvernement d’Ahmet Davutoğlu a obtenu la
confiance du parlement par 306 voix contre 133. Ainsi s’achève les
phases essentielles de la transition politique provoquée en Turquie par
l’élection de Recep Tayyip Erdoğan à la présidence de la République, le
10 août dernier. Mais plus qu’à un changement de personnes, nous
venons d’assister à un véritable changement de régime.
L’intérim de deux présidents et de deux premiers ministres
Élu président dès le premier tour avec près de 52% des suffrages,
Recep Tayyip Erdoğan, dont le résultat a été consacré par le YSK
(Conseil supérieur des élections) dès le 15 août, n’a pas abandonné pour
autant ses fonctions gouvernementales. L’aspirant président a attendu
pour le faire, la veille de la passation de pouvoirs avec son prédécesseur,
Abdullah Gül. Entretemps, il s’est employé à mettre en place son
successeur à la tête du gouvernement, annonçant lui-même, dès le 21
août, le choix d’Ahmet Davutoğlu après la réunion des instances
dirigeantes du parti et le faisant ratifier par un congrès extraordinaire, le
27 août. Ce n’est que le 28 août, jour de son intronisation à la
présidence, que le Journal officiel a annoncé son élection.
En dépit de son caractère inédit, cette transition s’est déroulée
presque sans anicroches. La seule contestation majeure est venue des
partis d’opposition, dénonçant une atteinte à la Constitution et plaidant
que Recep Tayyip Erdoğan aurait du cesser d’être premier ministre dès
le 15 août (annonce des résultats par le YSK). Ce constat a conduit le
leader du CHP, Kemal Kılıçdaroğlu, à refuser de participer aux
cérémonies d’investiture du nouveau président et a vu les parlementaires
du CHP protester avant la prestation de serment de ce dernier au
*
Professeur à l’Institut d’Etudes politiques de Grenoble (France), chercheur associé à
l’Institut français d’Etudes Anatoliennes d’Istanbul (Turquie).
268
Turquie: La République se Présidentialise
parlement. L’incident n’a pourtant pas empêché les cérémonies de suivre
leur cours et de s’achever par une passation de pouvoirs en grandes
pompes à Çankaya.
La tête et les jambes !
De toute évidence cette transition a débouché, comme l’avait laissé
entendre les déclarations de campagne du candidat Erdoğan, sur une
nouvelle configuration de l’exécutif qui voit le président choisir son
premier ministre, même si ce choix a du être formellement consacré par
les instances du parti. Au soir des cérémonies d’investiture en effet, le
nouveau président a nommé Ahmet Davutoğlu à la tête du
gouvernement, et celui-ci a présenté son gouvernement dès le lendemain.
Ce gouvernement est très largement la copie du précédent. Seuls 4
nouveaux noms apparaissent. Les vice-premiers ministres, Beşir Atalay
et Emrullah İşler, sont remplacés par Yalçın Akdoğan (l’un des plus
proches conseillers de Recep Tayyip Erdoğan) et Numan Kurtulmuş
(l’ex-leader du Saadet Partisi, rallié à l’AKP). Mevlüt Çavusoğlu
(l’ancien président de l’Assemblée parlementaire du Conseil de
l’Europe, devenu ministre des affaires européennes dans le
gouvernement Erdoğan) prend la succession d’Ahmet Davutoğlu à la
tête de la diplomatie turque. Il est remplacé aux affaires européennes par
Volkan Bozkır. Aux douanes, Hayati Yazıcı laisse sa place à Nurettin
Canikli.
Ainsi, la nomination du gouvernement Davutoğlu a pris toutes les
apparences d’un remaniement du gouvernement Erdoğan. De toute
évidence, nous ne sommes plus dans un régime parlementaire, mais dans
une sorte de régime semi-présidentiel où le président de la République
définit les grandes orientations de la politique du pays et où le premier
ministre les met en œuvre. En choisissant rapidement Ahmet Davutoğlu,
son ancien ministre des affaires étrangères, pour lui succéder à la tête du
parti majoritaire et du gouvernement, Recep Tayyip Erdoğan a étouffé
dans l’œuf les velléités d’Abdullah Gül de se maintenir au plus haut
niveau. Alors que l’ancien président avait tergiversé et fait savoir qu’il
ne souhaitait pas être un premier ministre aux ordres, l’ancien chef de la
diplomatie turque n’a pas fait mystère de son allégeance au nouveau
président de la République. À elle seule la reconduite du gouvernement
Erdoğan et l’acceptation de cette situation par le nouveau premier
ministre montrent à quel point ce dernier est désormais soumis à la
tutelle présidentielle. Kemal Kılıçdaroğlu en a conclu qu’était venue
Jean Marcou
269
l’époque des “premiers ministres marionnettes”. Dans les années 1970,
Michel Jobert, un de nos anciens ministres des affaires étrangères,
évoquant le couple président-premier ministre en régime semiprésidentiel, avait eu cette expression évocatrice: “C’est la tête et les
jambes !”. Ahmet Davutoğlu n’a pas été nommé premier ministre pour
avoir des idées plein la tête et s’en servir pour disposer d’une marge
manœuvre à l’égard de Recep Tayyip Erdoğan, mais surtout pour faire la
preuve qu’il a des mollets d’acier lui permettant de courir vite et
longtemps pour “son président”.
Osmanlı Cumhuriyeti
Sans révision de la Constitution, le régime a donc changé du fait
de la logique nouvelle qui domine les relations président-premier
ministre, au sein de l’exécutif. Par rapport à ce qui existait en régime
parlementaire, cette logique s’est inversée. Celui qui dominait (le chef
du gouvernement) est devenu l’exécutant de celui qui antérieurement
n’exerçait qu’une magistrature morale hors de la dynamique politique
essentielle. Cette nouvelle logique n’est pas simplement lisible à travers
les événements de la transition politique que nous venons de relater,
mais aussi dans la symbolique qui domine désormais l’exercice du
pouvoir. Nous avions relevé dans une précédente édition qu’au soir du
10 août, le premier geste du leader et fondateur de l’AKP, après avoir eu
confirmation de son élection, avait été de se rendre à la mosquée d’Eyüp,
comme le faisait naguère les sultans ottomans dès l’annonce de leur
intronisation. D’autres événements symboliques sont intervenus depuis.
Ainsi, à peine un jour après son investiture, le nouveau président a pris
possession d’un nouvel avion officiel, un Airbus A330-200 Prestige,
commandé comme par hasard par lui-même il y a 3 ans et conçu sur le
modèle des avions présidentiels des grands Etats. Recep Tayyip Erdoğan
a étrenné son nouvel avion, repeint aux couleurs de la Turquie, dès son
premier déplacement officiel qui l’a conduit (via une escale en
Azerbaïdjan) au sommet de l’OTAN à Cardiff, où il a retrouvé les
grands de ce monde.
Plus impressionnant encore, le nouveau président a annoncé qu’il
allait délaisser la traditionnelle résidence des chefs d’Etat turcs à Çankaya depuis Atatürk (le fameux Köşk) pour s’installer dans un nouveau
palais construit récemment (non sans polémiques d’ailleurs) dans la forêt
de la ferme d’Atatürk à Ankara. Cet édifice que Recep Tayyip Erdoğan
avait fait bâtir comme par hasard pour le premier ministre, ces dernières
270
Turquie: La République se Présidentialise
années, deviendra la nouvelle résidence présidentielle, tandis que Ahmet
Davutoğlu héritera de… Çankaya. Cette décision a été très mal accueillie
par le leader du parti kémaliste Kemal Kılıçdaroğlu qui a déclaré: “Les
sociétés sont attirées vers le chaos quand on les coupe de leurs
traditions.”
Le sultan et son grand vizir installés, il ne restait plus qu’à rétablir
le califat… À cet égard, on pouvait compter sur Ahmet Davutoğlu qui a
fait savoir qu’il estimait que le Diyanet (direction des affaires religieuses
qui a pris la succession du califat après sa suppression en 1924 mais qui
ne joue qu’un rôle essentiellement bureaucratique consistant à organiser
la religion majoritaire sunnite hanéfite) devait retrouver un rôle spirituel
et ne pas demeurer qu’une simple structure administrative. La mesure ne
surprendra pas dans une république présidentialisée qui s’ottomanise
chaque jour un peu plus….
ROMANYA’NIN ANAYASAL GÜNDEMİ∗
(CONSTITUTIONAL AGENDA OF ROMANIA)
Elena Simina Tanesescu∗
Post-komünist Romanya’nın tanıdığı serbest seçim hakkıyla, Romanya’nın yeni Cumhurbaşkanı 16 Kasım 2014 tarihinde halkın doğrudan oyuyla seçildi. 8 Aralık 1991‘de kabul edilen Anayasa ile bir yarıbaşkanlık rejimi olarak tasarlanan Romanya’nın politik sistemi birçok
kez değiştirilmeye çalışıldı. Yarı-başkanlık rejimi, parlamenter ve başkanlık rejimlerinin bir sentezi olmaktan ziyade1 bu iki rejim arasında
sürekli bir dalgalanma veya gidiş-geliş, Cumhurbaşkanı siyaseten zayıf
iken parlamenter rejimin işlemesine olanak tanıyan, gücün ve karizmanın devlet başkanında yoğunlaştığı zaman ise bir başkanlık rejimi görünümü veren karma bir yapıdır. Bu nedenle, her iki seçenek de (başkanlık
rejimi ve parlamenter rejim) birbiri ardından Rumen siyasetçilerince
savunulmuştur. Rejimin bu özelliği, yalnızca siyasi oluşumlar ve ittifaklar vesilesiyle değil, yakın zamanda parlamentoya sunulan ancak kesin
bir sonuca ulaşmayan -birbirine taban tabana zıt- iki anayasa değişikliği
önerisiyle de, yani normatif düzeyde de, görünür hale geldi. Bu iki anayasa değişikliği projesi, temelde, karşıt kurumsal taleplerin ürünüdür.
Biri, aktif ve siyaseten güçlü bir devlet başkanının, diğeri ise, güçlü ve
istikrarlı bir siyasi çoğunluğun hakimiyetinde bulunan bir parlamentonun ön planda yer almasını normatif düzeyde sağlamaya yöneliktir.
İlk once, Romanya’nın anayasal ve siyasal sistemini incelemek
amacıyla kurulan Başkanlık Komisyonu’nun çalışmalarıyla ve bir da-
∗
∗
Bükreş Üniversitesi, Hukuk Fakültesi
1
Bununla birlikte, bazı yazarlar yarı-başkanlık rejimini her zaman bu şekilde
tanımlamıştır. Bakınız, örneğin., G.Sartori, Comparative Constitutional Engineering
– An Inquiry into Structures, Incentives and Outcomes, MacMillan / New York
University Press, Houndsmill / London, 1994, s.124.
272
nışma referandumuyla,2 2008-2009 yıllarından itibaren hazırlanan bir
anayasa değişikliği taslağı görevi sona eren Cumhurbaşkanı tarafından
gündeme getirildi. Bu taslağın öngördüğü değişiklikler şu şekilde sentezlenebilir:
- En fazla 300 üyeden oluşan, karar alma, yasama ve denetim konularında tüm yetkileri haiz tek meclisli bir parlamento;
- Yetkileri genişletilmiş bir cumhurbaşkanı: Parlamento’un belirlediği Başbakan adayını atayan ve Başbakan’ın bir bakanı görevden almadan once kendisine danışmak zorunda olduğu; Başbakan’ın önerisi
üzerine vekil bakanlar atayabilen; yürütmenin bütün toplantılarına katılan; referandumların içeriği, tarihi ve nasıl düzenleneceği konularında
karar vermeye yetkili olan; istihbarat servisi ve diğer özel servislerin
yöneticilerini serbestçe atayabilen -Parlamento’ya ise yalnızca bu kurumların çalışmalarını denetleme yetkisi tanınıyor-; parlamanterlerin
üçte ikisinin inisiyatifi olmaksızın görevden alınması mümkün olmayan
ve bu inisiyatif neticesinde düzenlenecek referandumda halk tarafından
görevden alınmazsa Parlamento’yu feshedebilen bir cumhurbaşkanı;
- Parlamento’ya karşı sorumlu olan ve günlük meselelerde Cumhurbaşkanı ile yakın işbirliği yapmak zorunda olan bir hükümet.
Öte yandan, özellikle 2012 yazında meydana gelen olayların ve
Aralık 2012 seçimleri sonrası biçimlenen yeni Parlamento’nun bir ürünü
olan ve bir bakıma Cumhurbaşkanlığı’nın projesine bir cevap niteliğinde
hazırlanan bir diğer anayasa değişikliği önerisi, Kasım 2013’te, 334
milletvekili ve senatörün imzasıyla gündeme geldi. Söz konusu öneri
özetle şu değişikleri öngörüyor:
- Başbakan ancak Parlamento’dan güven oyu aldıktan sonra atanabilir;
2
Cumhurbaşkanı’nın girişimiyle gerçekleşen bu referandum, katılımı artırmak ve böylece karar yeter sayısına ulaşmak için Avrupa Parlamentosu seçimleri ile aynı güne
denk getirildi. Referandumda, milletvekili sayısının en fazla 300 olacak şekilde düşürülmesi ve iki meclisli bir yapıdan tek meclisli bir parlamentoya geçilmesi önerileri
halkın oyuna sunuldu. Resmi sonuçlara göre, katılanların %83,31’i parlamenter sayısının düşürülmesi ve %72,31 tek meclisli bir parlamentoya geçiş yapılması yönünde
oy kullandı. Merkez Seçim Bürosu’nun verilerine göre, 18.293.277 kayıtlı seçmenden 9.320.240‘ı referanduma katılmıştır. Bu sayı oy kullanma hakkına sahip kişilerin
%50.95’ine karşılık gelmektedir. Bu oran ise referandumun geçerli olabilmesi için
aranan yasal eşiğin (oy hakkına sahip kişilerin salt çoğunluğu) sadece birazcık üzerindedir.
Elena Simina Tanesescu
273
- Bakanlar kurulunda yapılacak bir değişiklik ancak Parlamento’nun tüm adayları dinlemesinden sonra mümkündür; hükümet politikasını etkileyecek değişiklikler ise otomatik olarak yeni bir güven oyu
gerektirir;
- Parlamento’nun feshi yalnızca hükümet kurma girişiminin üç kez
başarısız olması durumunda ve her iki mecliste, üye tamsayısının üçte
ikisinin kabul oyuyla gerçekleşebilir (Bu düzenleme, Parlamento’nun
feshinin aslında imkansız olacağı anlamına geliyor)
- Danışma referandumu süreci Cumhurbaşkanı’nın veya en az
250.000 vatandaşın girişimiyle başlatılabilir. Referandumun geçerli sayılabilmesi için oy hakkına sahip nüfusun en az %30’unun referanduma
katılmış olması gerekir.
- Cumhurbaşkanı’nın Romanya’yı Avrupa Birliği nezdinde temsil
yetkisi sadece Birliğin dış işleri konularını kapsar (verilmiş yetki), Avrupa Birliği’ne ilişkin diğer tüm kararlar için yetkili organ hükümettir
(genel yetki);
- Hükümet, Parlamento’nun siyasi bileşimini ve iradesini doğru
yansıtmalı ve Parlamento’nun bir çalışma komitesi şeklinde tasarlanmalıdır.
Bu iki taslaktan hiçbiri henüz Parlamento’da görüşülmemiştir. Oy
kullanacak kimseler bu taslakların içeriğine vâkıf olma ve tercihini
açıklama fırsatı bulamadan, başkanlık seçimleri gündemin ön sırasına
yerleşmiştir. Seçmenlerin huzuruna çıkan 14 adayın tümü bu projelere
değinmiş ve görevi sona eren “aktör”3 Başkan’ın derinden sarstığı4 iç
siyaseti yatıştırma isteklerini ifade etmiştir ancak bu adaylardan hiçbiri
anayasayı değiştirme yönünde kesin bir irade ortaya koymamıştır. Ne
var ki, söz konusu projelerin, özellikle devlet başkanının hukuki statüsü
üzerinden Romanya’nın siyasi rejiminin tanımlanması bakımından taşıdığı önem göz önüne alındığında, seçim sonrası, yeni cumhurbaşkanının
3
4
Sn. Traian Basescu 2004 yılındaki seçim kampanyasının başından itibaren ve 2012
yılında Romanya cumhurbaşkanlığı görevinden düşürülmesi için yapılan girişimler
sonrası uzun bir süre, “nötr hakem” fikrine karşı kendisini “aktör” veya “aktif
oyuncu” şeklinde kamuoyuna sundu.
Romanya’daki siyasi kargaşaya toplu bir bakış için, bkz. S.Tanasescu, “The President
of Romania or the Slippery Slope of a Political System”, European Constitutional
Law Review, sayı 4, basım I, 2008, s.74-82; S.Tanasescu, suspension du Président de
la Roumanie, Non bis in idem, Constitutions, sayı.4/2012, s.550 – 558.
274
anayasa değişikliğini tekrar gündeme getirmesi beklenebilir. 2014 cumhurbaşkanlığı seçimleri, son derece önemli başka meselelerin ötesinde,
Anayasa metni üzerinde şüphesiz doğrudan bir etki yaratacaktır. Şu
halde, yanıtını arayan soru, kurumsal dengenin hangi yönde değişeceğidir: hiper başkanlık yönünde mi yoksa rasyonelleştirilmiş parlamentarizm yönünde mi?
ACTUALITÉ CONSTITUTIONNELLE ROUMAINE
(CONSTITUTIONAL AGENDA OF ROMANIA)
Elena Simina Tanesescu∗
Le 16 novembre 2014 un nouveau Président de la république aura
été désigné par le vote direct de la population avec droit de vote de la
Roumanie post-communiste. Conçu par le texte de la Constitution
adoptée le 8 décembre 1991 comme un régime semi-présidentiel, en
pratique le système politique roumain a été soumis à des nombreuses
tentatives de changement. Etant donné que le semi présidentialisme n’est
pas une synthèse entre les régimes politiques parlementaire et
présidentiel1, mais plutôt une permanente oscillation ou alternance entre
les deux, une structure composite qui rend possible aussi bien le
fonctionnement d’un régime parlementaire lorsque le Président est
politiquement faible, tout comme l’apparence d’un régime présidentiel
dans la mesure où le chef de l’Etat arrive à concentrer charisme et
pouvoir, les deux options ont été tour à tour valorisées par la classe
politique roumaine. Cela a été visible non seulement au niveau des
constructions et alliances politiques, mais aussi au niveau normatif, à
travers les deux tentatives - diamétralement opposées - de révision
constitutionnelle qui ont été récemment présentées devant le Parlement
roumain, sans que celui-ci arrive à trancher sur la question. Au fond, les
deux projets constitutionnels sont l’expression des volontés
institutionnelles divergentes, qui entendent valoriser sur le plan normatif
tantôt la prééminence possible d’un Président chef d’Etat actif et
politiquement imposant, tantôt la prééminence possible d’un Parlement
dominé par une majorité politique forte et stable.
∗
1
Faculté de droit, Université de Bucarest.
Néanmoins, certains auteurs l’ont toujours décrit de cette manière. V., par ex.,
G.Sartori, Comparative Constitutional Engineering – An Inquiry into Structures,
Incentives and Outcomes, MacMillan/New York University Press, Houndsmill/
London, 1994, p.124.
276
Ainsi, préparé depuis 2008-2009 par la création d’une Commission
présidentielle pour l’analyse du système constitutionnel et politique de
Roumanie dans le cadre de l’administration présidentielle et par un
referendum consultatif,2 un projet de loi pour la révision de la
Constitution a été mis en avant par le Président désormais sortant. En
synthèse, ce projet envisage:
- un Parlement unicaméral dans lequel siègeraient tout au plus 300
élus, mais qui garderait la totalité des fonctions délibératives, législatives
et de contrôle,
- un Président doté de fonctions renforcées, qui nomme le Premier
ministre après son investiture par le Parlement mais qui est
obligatoirement consulté par le Premier ministre avant toute décision de
renvoyer un ministre et qui peut nommer des ministres intérimaires sur
proposition du Premier ministre; un Président qui participe à toutes les
réunions de l’exécutif; un Président qui peut librement décider du
contenu, de la date et de la manière d’organiser un referendum; un
Président qui peut librement nommer les dirigeants des services
d’information et des autres services spéciaux, alors que le Parlement ne
garde qu’un droit de contrôle sur les activités de ces derniers; un
Président qui ne peut être renvoyé sauf initiative des deux tiers des
parlementaires et, s’il n’est pas destitué par la population dans le
referendum subséquent, peut dissoudre le Parlement,
- et un gouvernement responsable devant le Parlement, mais obligé
à une coopération étroite avec le Président dans les affaires quotidiennes.
De l’autre côté, conçu dans une certaine mesure comme une
réponse à l’initiative présidentielle, et issu notamment des évènements
2
Programmé en même temps que les élections européennes afin d’en accroitre la
participation et de valider ainsi la consultation populaire, un referendum initié par le
Président de la Roumanie avait demandé au corps électoral s’il est d’accord avec la
réduction du nombre des parlementaires à un maximum de 300 et avec la
transformation du Parlement d’une assemblée bicamérale en unicamérale. Les
résultats officiels enregistrent une majorité de 83.31% de votes favorables à la
réduction du nombre des parlementaires, ainsi que 72.31% de voix soutenant la
solution unicamérale. Selon le Bureau Electoral Central, la participation au
referendum a couvert 9.320.240 électeurs sur un total de 18.293.277 personnes
inscrites, ce que représente 50.95% de la population ayant le droit de vote, juste en
dessus du seuil légal (la majorité absolue de ceux qui sont titulaires du droit de vote)
nécessaire pour valider le referendum.
Elena Simina Tanesescu
277
déroulés pendant l’été 2012 et de la nouvelle composition du Parlement
après les élections de décembre 2012, un autre projet de révision
constitutionnelle a été initié par 334 députés et sénateurs à l’automne
2013. En bref, le projet de révision constitutionnelle d’origine
parlementaire prévoit que:
- le Premier ministre soit nommé uniquement après avoir reçu le
vote de confiance du Parlement;
- les remaniements gouvernementaux soient effectuées seulement
après que le Parlement ait auditionné tous les candidats, alors que les
remaniements qui affectent la composition politique du gouvernement
requièrent automatiquement un nouveau vote de confiance;
- la dissolution du Parlement ne soit possible qu’après que le
Parlement ait échoué à trois reprises d’investir un gouvernement, et que
les deux tiers des membres de chaque chambre du Parlement y soient
d’accord (ce qui veut dire que cela devient pratiquement impossible);
- les referendums consultatifs puissent être initiés tant par le
Président, que par au moins 250.000 citoyens, alors que leur validation
suppose une présence d’au moins 30% de la population ayant le droit de
vote;
- le Président puisse représenter la Roumanie au niveau européen
uniquement pour ce qui est de l’action externe de l’organisation
supranationale (pouvoir d’attribution), alors que pour toutes les autres
décisions relatives à l’Union Européenne, ce soit le gouvernement qui
est mandaté pour agir (pouvoirs généraux),
- et, finalement, le gouvernement soit conçu comme un comité de
travail du Parlement, reflétant fidèlement la composition politique et la
volonté de ce dernier.
Aucun de ces deux projets de révision constitutionnelle n’a pas
encore été débattu au Parlement, et les élections présidentielles ont pris
le devant de la scène avant que la population avec droit de vote ait eu
une chance réelle de s’approprier leur contenu et signifier sa préférence.
Parmi les 14 candidats qui se sont présentés devant l’électorat aucun n’a
fait savoir son intention ferme de réviser la Constitution, bien que tous
ont fait des allusions aux projets existants, ainsi qu’à leur volonté de
278
pacifier la vie politique interne fortement secouée3 par le président
joueur sortant.4 Toutefois, étant donné l’enjeu important que ces deux
projets de révision présentent notamment pour la définition du régime
politique roumain, surtout à travers le prisme du régime juridique du
chef de l’Etat, il n’est pas déraisonnable de s’attendre à ce que, une fois
élu, le nouveau président roumain remet au goût du jour la réforme de la
loi fondamentale. Au-delà d’autres enjeux fort importants pour la
Roumanie, les élections présidentielles de 2014 vont surement avoir un
impact direct sur le texte de la Constitution. Reste à savoir de quel côté
va incliner la balance institutionnelle: plutôt vers l’hyper présidentialisme
ou plutôt en faveur du parlementarisme rationnalisé.
3
Pour un aperçu du tumult politique en Roumanie voir S.Tanasescu, “The President of
Romania or the Slippery Slope of a Political System”, European Constitutional Law
Review, volume 4, issue I, 2008, pp.74-82; S.Tanasescu, suspension du Président de
la Roumanie, Non bis in idem, Constitutions, vol.4/2012, p.550 – 558.
4
Depuis le début de sa campagne électorale en 2004, et longtemps après les procédures
qui ont visé à le destituer de sa position de Président de la Roumanie pendant l’année
2012, M. Traian Basescu s’est constamment présenté dans son discours public
comme “acteur” ou “joueur actif”, par opposition à l’idée d’”arbitre neutre”.
ORTA AVRUPA’DA YENİ BİR ANAYASA: MACARİSTAN
TEMEL YASASI’NIN KABULÜ*
(A NEW CONSTITUTION IN CENTRAL EUROPE: HUNGARY
ESTABLISHES ITS CONSTITUTION)
Peter Kruzslicz**
Her ne kadar Orta ve Doğu Avrupa bölgesinde, demokrasiye geçiş
döneminde önemli anayasal gelişmeler yaşanmışsa da, Macaristan, yakın
geçmişte yeni bir anayasa kabul eden tek ülkedir. Yeni bir anayasa yapım süreci, çok sayıda sorunun hatta ikilemin gün yüzüne çıktığı, her
zaman için ilgi çekici bir süreçtir. Bu süreç, bilhassa, Macaristan’daki
anayasal gelişmeler ve Macaristan’ın Avrupa’ya entegrasyonu meselesi
ışığında analiz edilmelidir.
Macaristan’ın yeni Anayasa’sı, 18 Nisan 2011 tarihinde meclis
oylamasıyla kabul edilmiş, 25 Nisan’da resmi olarak yayımlanmış ve 1
Ocak 2012‘de yürürlüğe girmiştir. Anayasa, uygulanmasının ilk yıllarında art arda beş değişiklik geçirmiş ve anayasa yapım süreci ancak 16
Eylül 2013’te, Parlamento’nun beşinci ve son değişikliği gerçekleştirdiği
tarihte tamamlanmıştır.
Macaristan’daki anayasal gelişimin, Avrupa’daki tüm anayasal değişimler gibi kendine has özellikleri vardır. Yalnızca Anayasa’nın bu
ayırt edici özelliklere atfettiği önem nedeniyle değil, daha genel bir bakışla, anayasa yapım sürecini ve bu sürecin sonucunu anlayabilmek için
söz konusu özellikleri hatırlatmakta fayda vardır. Bir anayasanın şüphesiz üç işlevi vardır: Kendi temellerini atmak için bir tarih yorumu ortaya
koymak; bugünü tanımlamak; geleceği tasarlamak. Ve bir anayasa kendi
geçmişi de göz önünde tutularak okunmalı ve değerlendirilmelidir.
*
**
Dr., Bölgesel ve Uluslararası Çalışmalar Enstitüsü Öğretim Görevlisi, Hukuk ve
Siyaset Bilimi Fakültesi Fransızca Eğitim Direktörü, Szeged Üniversitesi (Macaristan) Frankofon Üniversite Merkezi’nde İdari Direktör.
280
Orta Avrupa’da Yeni Bir Anayasa: Macaristan Temel Yasası’nın Kabulü
Macaristan uzun süre yazılı olmayan bir anayasa geleneğine sahipti. İngiltere örneğinde olduğu gibi Macaristan’ın anayasal evriminde
de, merkezi iktidarın ortaya çıkışına ve işleyişine, daha genel ve soyut
bir ifadeyle ise, merkezi iktidarın devletleşmesine ilişkin örf ve adetler
ve anayasal belgeler belirleyici olmuştur. İlk yazılı Anayasa, İkinci
Dünya Savaşı ertesinde ve Sovyet işgali altında, SSCB’nin Stalinist
Anayasası’nın harfi harfine kopyalanması suretiyle 20 Ağustos 1949’da
kabul edilmiştir.
Demokrasiye geçiş döneminde, yeni bir yazılı anayasa yapmak yerine mevcut yazılı anayasasında değişiklik yapma yoluna giden bölgedeki tek devlet Macaristan olmuştur. Bu dönemde, Anayasa metni bütünüyle revize edilmiş ancak Anayasa’nın temel yapısı ve madde numaralandırmaları korunmuştur. Söz konusu metin, meşruiyetini kaybetmiş
Komünist Parti temsilcileri ile yasal olarak henüz milli temsil yetkisine
sahip olmayan muhalefet temsilcileri arasındaki müzakereler sonucu ve
bir geçiş süreci için kaleme alınmıştır. Bu şekilde gerçekleşen anayasa
değişikliğinin meşruiyetten yoksun olmasına, hatta değişikliğin kabulünün hukuka uygun olmamasına rağmen, 2012’de yürürlüğe giren Anayasa’ya kadar geçen sürede başka bir anayasal metin kabul edilmemiştir.
Bu dönemde, Macaristan anayasal bağlamda bütünüyle yeniden
yapılandırılmıştır: Liberal bir demokrasi sağlıklı bir şekilde işlemeye
başlamış; hukuk devleti ilkesi ve özellikle de temel haklara saygı ilkesi
batılı devletlerdeki şekliyle uygulanmaya başlanmış; bu işleyiş ve uygulamalar, Avrupa anayasal teorilerini benimseyerek ve oluşturulan hukuki
yapıları güçlendirerek zengin bir içtihat geliştiren yeni Anayasa Mahkemesi’nin sıkı denetimine tabi tutulmuştur. İlk önce, yeni oluşan demokratik yapılanmaları güçlendirmek için çok emek sarfettiği bilinen Avrupa
Konseyi’ne, sonrasında ise Avrupa Birliği’ne dahil olan Macaristan,
Avrupa’ya entegrasyon sürecini de bu dönemde tamamlamıştır.
Bu koşullarda ve elde edilen bu sonuçların sonrasında, 2010 yılında, Macaristan nihayet yeni bir anayasa hazırlamaya karar vermiştir.
Kabul edilen Anayasa, yeni anayasal yapılanmanın köşe taşı niteliğindedir ve, adının da (Temel Yasa) işaret ettiği üzere, Stalinist anayasa koyucunun kesintiye uğrattığı organik anayasal gelişime eklemlenmek amacı
taşıyan, ulusal bir anayasal kimlik arayışının son derece görünür olduğu
bir metindir. Belirtmek gerekir ki, Avrupa’da büyük bir yankı uyandıran
yeni Anayasa’nın kabulü, Macaristan’da daha ziyade sessiz karşılanmıştır.
Peter Kruzslicz
281
Yeni Anayasa, bir yandan önceki anayasa değişiklikleriyle kabul
edilen düzenlemeleri büyük oranda sahiplenirken, aynı zamanda metni
yeniden yapılandırmış ve yeni bir madde numaralandırması getirmiştir;
öte yandan, deyim yerindeyse, zamanın ruhuna uygun olarak daha modern düzenlemeler öngörmüştür. Hukukçuların ve de Avrupa kurumlarındaki politikacıların dile getirdiği, sürecin gerçekleşmesindeki teknik
ve hukuki zorluklara ve yeni yapılanmanın tutarlılığı ve istikrarına yönelik eleştiriler, anayasal metinde öne çıkan ve tehlikeli addedilen kimlik
arayışı meselesini sıklıkla gündeme getirmiştir.
Bu bakımdan, Macaristan’ın anayasal gelişimini ve tarihsel koşullarını merkeze alan ve de kimlik arayışlarıyla bağlantılı olan analizin
ardından bir başka perspektif açılabilir. Özellikle yeni Anayasa’nın
uluslararası düzlemde gördüğü kabul bakımından önemli olan ve daha
büyük bir ilgi uyandıran bu yaklaşım, Temel Yasa’nın bulmaya çalıştığı
Avrupa’ya entegrasyon ve ulusal bir anayasal kimlik arasındaki dengeye
ilişkindir. Son yıllarda Avrupa’ya dahil olan devletler arasında yeni bir
anayasal temel oluşturan ilk devlet olan Macaristan, şimdi ise, anayasal
kimlik düşüncesini güçlendirmeye çalışarak, siyasi alanda sonuçlanmış
görünse de hukuki planda çok sayıda soru işareti uyandırmaya devam
eden bir incelemenin konusu olmaya devam etmektedir.
UNE NOUVELLE CONSTITUTION EN EUROPE CENTRALE:
L’ADOPTION RÉCENTE DE LA LOI FONDAMENTALE DE
HONGRIE
(A NEW CONSTITUTION IN CENTRAL EUROPE: HUNGARY
ESTABLISHES ITS CONSTITUTION)
Peter Kruzslicz*
Si la région de l’Europe centrale et orientale a connu un
développement constitutionnel très important dans la période de
transition démocratique, la Hongrie est le seul Etat d’avoir adopté un
nouveau texte constitutionnel dans le passé récent. Or la procédure
d’adoption d’une nouvelle constitution est toujours très intéressante,
nombreuses sont les questions, voir des dilemmes qui s’émergent dans
un tel processus, l’adoption récente de la Loi fondamentale doit être
analysée, particulièrement, en vue de l’évolution constitutionnelle de la
Hongrie et de son intégration européenne.
La Hongrie a adopté la Loi fondamentale, par un vote
parlementaire du 18 avril 2011, son texte ayant été promulgué le 25
avril, elle est entrée en vigueur le 1er janvier 2012. Dans les premières
années de son application, elle a fait l’objet de cinq amendements
consécutifs, la procédure constituante ne s’est achevée ainsi que le 16
septembre 2013 lors que le Parlement a adopté la cinquième et dernière
mise au point du texte constitutionnel.
Le développement constitutionnel hongrois comme toute évolution
constitutionnelle européenne, a ses particularités. Ce n’est pas
exclusivement en vue de l’importance accordée par la Loi fondamentale
à ces éléments, mais, d’une manière plus générale, dans l’objectif de
comprendre et la procédure constituante et son résultat, la Loi
fondamentale qu’il est nécessaire de rappeler ces spécificités. Il est
constant qu’une constitution a triple rôle: pour interjeter ses fondements,
*
Dr., Maître assistant à l’Institut d’études internationales et régionales, Directeur des
formations francophones à la Faculté de droit et des sciences politiques, Directeur
administratif au Centre universitaire francophone de l’Université de Szeged
(Hongrie).
284
Une Nouvelle Constitution en Europe Centrale: L’adoption Récente de la loi
Fondamentale de Hongrie
elle donne une interprétation de l’Histoire, elle définit le présent, mais
elle projette également l’avenir, et sa lecture, son évaluation doivent,
également, être faites en vue de son passé.
La Hongrie disposait, pendant très longtemps, d’une structure
constitutionnelle non écrite. A l’exemple du Royaume-Uni, son
évolution constitutionnelle a été marquée, d’abord, par des coutumes et
des documents constitutionnels à la fois liés, pour ainsi dire, aux
problématiques de l’émergence du pouvoir central et de son exercice et
aussi, d’une manière plus générale et plus abstraite, à son caractère
étatique. Ce n’est qu’à la suite de la seconde guerre mondiale que sous
l’occupation soviétique, une constitution écrite a été adoptée le 20 août
1949, imitant, à la lettre, la constitution stalinienne de l’URSS.
Au moment de la transition démocratique, la Hongrie était le seul
Etat de la région qui, au lieu d’adopter une nouvelle constitution écrite, a
fait plutôt choix de modifier sa première constitution écrite en révisant,
certes, globalement, le texte mais en gardant la structure et la
numérotation. Cette constitution révisée est le résultat des négociations
bilatérales entre les représentants du parti communiste, ayant déjà perdu
sa légitimité, et ceux de son opposition, n’ayant pas encore obtenu la
légalité de la représentation nationale, elle a été rédigée pour une période
transitoire. Malgré l’absence de la légitimité, voir même, de la légalité
dans l’adoption d’une telle révision, par la suite, il n’y a pas eu
d’adoption d’une nouvelle constitution jusqu’à la Loi fondamentale.
Dans cette période, d’une part, la Hongrie, du point de vue
constitutionnel, s’est, globalement, restructurée: une démocratie libérale
s’est mise à son bon fonctionnement, le principe de l’Etat de droit, et
surtout celui du respect des droits fondamentaux ont été appliqués à
l’image des Etats occidentaux, sous un contrôle renforcé, exercé par la
nouvelle Cour constitutionnelle qui a produit une jurisprudence
abondante, reprenant les théories constitutionnelles européennes et
assurant une certaine consolidation juridique des structures mises en
place. C’est dans cette même période que la Hongrie a achevé son
intégration européenne en rejoignant, d’abord, le Conseil de l’Europe,
qui par définition, a beaucoup œuvré dans l’objectif du renforcement de
nouvelles structures constitutionnelles démocratiques, mais aussi en
s’adhérant à l’Union européenne.
Peter Kruzslicz
285
C’est dans ce contexte, et suite à ces résultats atteints que la
Hongrie a décidé, en 2010, de procéder, enfin, à l’adoption d’une
nouvelle constitution. La Loi fondamentale qui est pierre angulaire de
cette nouvelle structure constitutionnelle, mais qui, déjà, par son titre,
veut s’intégrer dans une évolution constitutionnelle organique,
interrompue par le constituant stalinien, se remarque par une recherche
très visible d’une identité constitutionnelle nationale. Elle a fait ainsi
l’objet d’un écho très important à l’échelle européenne, alors qu’il faut
noter que sa réception en Hongrie était plutôt tacite.
Si la Loi fondamentale reprend, massivement, les dispositions
apportées par les révisions constitutionnelles précédentes, en même
temps, elle restructure le texte, offre une nouvelle numérotation, et elle
propose, également, l’on pourrait dire, à l’air des temps, des dispositions
plus modernes. Les critiques, avancées par les juristes mais aussi des
politiques des organes européens, qui portaient sur les difficultés
techniques, juridiques dans la réalisation du processus ou encore sur la
cohérence et la stabilité de la nouvelle structure, ont souvent soulevé,
avec beaucoup d’inquiétudes, la recherche identitaire, jugée dangereuse,
que le texte propose.
Sous cet aspect, suite à l’analyse du contexte historique et du
développement constitutionnel de la Hongrie, liée, par excellence, à ces
définitions identitaires, une autre approche importante, surtout à l’égard
de sa réception internationale, qui suscite d’intérêts plus larges, concerne
l’équilibre recherchée par la Loi fondamentale entre l’intégration
européenne et l’identité constitutionnelle nationale. La Hongrie étant le
premier Etat de ceux qui se sont adhérés, récemment, à l’Europe, à
adopter un nouveau fondement constitutionnel, cette fois-ci, en essayant
de renforcer l’idée de son identité constitutionnelle, a été, également, l’objet
d’une telle étude qui si sur la scène politique, semble d’être terminée, sur le
plan juridique, soulève, encore, des nombreuses questions.
KİTAP TANITIMI/BOOK REVIEW/BIBLIOGRAPHIE
ÖZGÜRLÜKLER HUKUKU'NA GİRİŞ VEYA HEM BAHÇE
HEM DE BİR KULE OLARAK BABİL
(INTRODUCTION TO THE FREEDOM’S LAW OR BABYLON AS A GARDEN AND
ALSO AS A TOWER)
Zeynep Turhallı∗
“Düşünceler tarihinin, felsefenin ve toplumbilimin önde gelen konusu olarak özgürlük soyut bir kavramdır. Ne var ki özgürlük fikirler
evreninde kalamaz, beşeri ilişkileri sulamak için hukuk alanına girmek
zorundadır. Hukuk ise özgürlüğü tanır, onu korunmaya değer bulur ve
kullanım ortam ve koşullarını yaratmak amacıyla kurallar koyar.”
Profesör Kaboğlu'nun insan hakları hukuku'nun genel ilkeleri ile
başlıca hak ve özgürlükler rejiminin temellerini konu edinen Özgürlükler
Hukuku 1: İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş kitabı işte bu sözlerle
başlıyor. Adı ister insan hakları ister temel hak ve özgürlükler hukuku
konulsun, özerk bir hukuk dalı olarak insan haklarının temelde bir özgürlükler hukuku sistemi olduğunu belirleyen Kaboğlu, son yirmi yıla
yayılan yargısallaşma süreciyle, gerek evrensel gerekse de bölgesel ölçekte önemli oranda hukuksal tamamlanmaya erişen bu sistemin, özgürlüğün kullanım ortam ve koşullarını yaratmak amacıyla oluşturduğu
güvence mekanizmalarını gerek usul hukuku ilkeleri gerekse de maddi
hukuk düzleminde gözler önüne seriyor.
İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, aslında çok tanıdık bir kitap.
Kaboğlu'nun 1994 yılı başında yayımladığı ve o günden bu yana insan
hakları hukuku alanında bir kült haline gelen, Özgürlükler Hukuku kitabının yenilenmiş ve gözden geçirilmiş son basısı. On yıllık bir aradan
sonra yenilenen yedinci basısıyla 2013 yılında okur karşısına çıkan kitap, bu kez iki cilt halinde düzenlenmiş. Kaboğlu, her ne kadar kitabı
∗
Doktora Ogrencisi, Centre de recherches et d'études sur les droits fondamentaux
(CREDOF), Université Paris Ouest Nanterre La Défense.
288
ikiye bölme ihtiyacının tamamen hacimsel nedenlerden kaynaklandığını
belirtse de hacimselliği kabartan nedenler elbette içeriğe de ilişkin. Bir
önceki basının yayınladığı 2002 yılından günümüze kadar geçen süreçte
özgürlüklerin Türkiye ve dünya koşullarındaki düzenlenme ve güvence
altına alınma mekanizmalarındaki uğradığı değişime, insan hakları kuramına katılan yeni kavram ve ilkelere yeni basıda yer verilmiş. Ancak
değişiklik ihtiyacının temelinde yatan asıl neden yazarın kendisinin de
önemle belirttiği gibi, Avrupa ve Dünya'da tanık olduğumuz son on
yılda Türkiye'de de ivme kazanan insan haklarının yargısallaşması süreci. Evrensel boyutta; BM ekonomik, sosyal ve kültürel haklar komitesine bireysel başvuruyu mümkün kılan Sözleşmeye ek 2 nolu protokol'ün yürürlüğe girmesi, BM İnsan hakları komisyonunun yerini İnsan
Hakları Kuruluna bırakması, bölgesel boyutta ise Afrika Adalet ve İnsan
Hakları Mahkemesinin kurulması ve yine Türkiye’yi de doğrudan ilgilendiren İnsan hakları Avrupa Mahkemesinin işleyişinde usule ilişkin
reform düzeyinde değişiklikler yapan İnsan hakları Avrupa sözleşmesine
ek 14 nolu protokolün yürürlüğe girmesi, sayılması gereken önemli değişiklikler. Usul açısından özgürlükler hukukunun sınırlama ve güvence
ilkelerini doğrudan etkileyen bu süreç, içerik açısından da her bir hak ve
özgürlüğün yazılım alanını genişlettiğinden sadece soft-ware'in değil,
hard-ware'in de değiştirilmesi ve birinci cildin insan hakları genel kuramına ikinci cildin ise belli başlı haklar rejimine özgülenmesi sonucunu
doğurmuş.
Kitapta özgürlükler kuramı açısından cevaplanması gereken bir
soru olarak, insan hakları düşüncesinin dinlerin ve büyük ideolojilerin
bıraktığı boşluğu doldurabilme sorunsalı da göz ardı edilmemiş.
Kaboğlu'nun önemle vurguladığı gibi insan hakları evrensellik iddiası
taşıyan bir ideoloji. Düşünce boyutuyla kültürel görecelilik sorunuyla
uğraşırken, uluslararası hukuka ilişkin bir etkinlik olma boyutuyla da
egemen uluslararası hukuk paradigması ile yer yer kaçak yer yer açıktan
güreşen bir ideoloji. Soğuk savaş sonrası dönemde uluslararası toplumu
tek tek devletler karşısında merkezi bir konuma oturturken, bu süreçte
devletlerin egemen eşitliğine dayalı uluslararası hukuk paradigması da
pek çok yerinden kırılmış oldu. Genel olarak bakıldığında devletler arası
yükümlülük ve işbirliği kurallarını düzenleyen, egemen eşitler arası bir
uluslararası hukuk anlayışından, bireysel hakları garanti altına alan ve
devletlerin sözleşmesel yükümlülüklere uymamasını yaptırma tabi tutan
bir hukuk anlayışına geçiş yaşadık.
Zeynep Turhallı
289
Uluslararası hukuka ilişkin güvenceler, insan hakları hukukunun
uluslararası hukuk içinde özerk bir dal olarak doğmasının pozitif hukuki
dayanağı olurken, insan haklarının iç hukukta yargısallaşması süreci de
yerel anayasal sistemler dahilinde özerkleşmenin iç hukuktaki pozitif
ayağı oldu. Bölgesel düzeyde uygulamayı taçlandıran İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi ve Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi, evrensel düzeyde ise İnsan Hakları Komitesinin oluşturduğu gözlem kararlar bu
yargısallaşmanın dinamikleri oldular. Özellikle de Mahkeme kararlarındaki pedogojik yaklaşımlar ve BM Komitelerinin Genel Yorumları tek
tek haklardaki alan genişlemesini de beraberinde getirdi. Bu yorumlama
teknikleriyle insan hakları kuramı büyük ölçüde tamamlanan özerk bir
sistem haline gelmiş oldu.
Türkiye boyutundan bakıldığında ise Kaboğlu, Türkiye’de insan
hakları sisteminin gelişiminde pedogojik etki yaratan Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi içtihadlarını ve Avrupa Konseyi karar ve uygulamalarını temel bir faktör olarak görüyor. Avrupa birliği adaylık sürecinde AB mevzuatı ile uyumlu hale gelebilmek için hazırlanan demokratikleşme paketlerini eksen alarak Türkiye’de demokratikleşme bağlamında atılan önemli adımları gözden geçiriyor. Özgürlüklerin gittikçe
genişleyen ve garanti alanını genişleten ve yerel olan ile evrensel olan,
statülere ve hukuksal tanımaya dayalı olan ile doğal olan arasındaki hiyerarşileri gerekçesizleştiren bir sarmal biçiminde geliştiğini görüyoruz.
Bu sarmal içinde Türkiye kısmen farkında olarak kısmen de olmayarak
önemli paradigma değişimlerinden geçti. İşte Özgürlükler Hukuku bir
kült kitap olarak, hukuk özgürlükleri nasıl güvence altına alır ve onu
yasalar evreninde nasıl somut koşullara indirebilir sorusunu cevap bulmaya çalışmakla birlikte yedinci basıda insan haklarının değişen koşullardaki güvence sisteminin işleyişi ile çek ve balans sistemi de gözler
önüne seriliyor.
Özgürlükler hukuku kitabının Türkiye’de insan haklarının yargısallaşması serüvenine eşlik eden en uzun soluklu insan hakları el kitabı
olması, kitabı önemli kılan bir başka neden. Kaboğlu, çok zengin bir
hukuksal renk paletini elinde bulunduran nadir yazarlardan. Gerek anayasa, kamu ve idare hukuku gerekse uluslararası insan hakları hukuku ve
hak teorisine olan hakimiyeti kitabı önemli kılıyor. Bir de Kaboğlu bir
ayağıyla hep dışarıda olan bir akademisyen. Gerek karşılaştırmalı anayasa hukuku gerekse de insan hakları kuramı açısından uç beyi diyebileceğimiz, Türkiye hukuk coğrafyasına yeni kavramlar ve kavramsallaşJournal of Constitutional Law - Volume: 3 / Issue:6 / Year: 2014
290
tırma araçları getiren bir akademik portre. Özellikle kolektif özgürlükler
ve dayanışma hakları acısından, doktoralarını var olan kısıtlı Türkçe
kaynaklar ile iç hukuk dinamiklerini göz önünde bulundurmayan yabancı kaynaklar üzerinden yapmak durumunda kalan ikinci ve üçüncü
kuşak hukukçular, Kaboğlu'na çok şey borçlular. Ancak Kaboğlu hiç bir
şekilde dışarıda olup biteni aktaran bir yazar değil. Üzerinde inceden
inceye düşünülmüş bir haklar teorisi perspektifine sahip özgün bir yazar.
Kaboğlu'nun eksen kavramlara bakış açısına değinmeden özgürlükler hukukunun temel felsefesini anlamak zor. Ancak eksen kavramların analizine geçmeden önce Kaboğlu'nun düşünce mekanizması ve özgürlükler hukukundan anladığı iki kilit kavramı belirlemek gerekiyor.
Kaboğlu, kamu düzeni kavramını ve özgürlükler hukuku teorisi açısından bu kavramın taşıdığı fonksiyonu önemseyen yazarlardan. Özgürlük
kilit kavramlardan birincisi ise ikincisi insan hakları normunun dayandığı ve aynı zamanda koruduğu bir özgürlük alanı olarak kamu düzeni
kavramıdır. Bu iki kavram Kaboğlu'nun düşünce mekiğinde bir alandan
diğerine geçişi sağlayacaktır. Yani düşünceler ve değerler alanına ait bir
kavram olarak özgürlük ile hukuk tekniği açısından bakıldığında görülme biçimiyle özgürlük.
Özgürlükler hukukuna değerler açısından bakıldığında özgürlük,
eşitlik ve haysiyet denklemi karşımıza çıkar. Bu üçlü içinde asıl olan
özgürlüktür, ancak diğer iki kavram olan eşitlik ve haysiyet de özgürlükten daha az değerli değillerdir. Dahası gerek eşitlik gerekse de haysiyet, özgürlüğün norm olmadan önceki hayatında dayandığı gerçekleşme
ilkeleridir. Kaboğlu, özgürlüğü kısıtlı Liberal hukuk teorisi paradigması
bakış açısıyla düşünmez. Yani özgürlük sadece kanun tarafından yasaklanmamış ve meşru olan değildir. Kaboğlu'nun bakış açısında Özgürlük,
oksijen veya daha hissedilir yaşamsal bir element olarak su gibidir. Zira
yaşamsal olan her şey gibi özgürlük de bize ancak yokluğunda varlığını
hissettirir. Hak ise özgürlüğün hukuk düzleminde ortaya konulma koşullarında görülecektir. Pasaport için yapılan başvurunun reddi gibi bir
dış engelin ortaya çıkması örneğinden hareketle diyebiliriz ki hak da
özgürlük gibi somut olarak en çok yokluğunda hissedilir. Ancak insanlar
bu yokluğu hissetme konusunda da eşit değillerdir. Örneğin Gazi Mahallesinde yaşayan bir insan bunu sokağın başındaki polis kontrol noktasında hissedecektir. Eşitlik noktasında ise daha ileri düzeye gidildiğinde
haysiyette eşitlik sorunuyla karşılaşılır. Örneğin saati 5 liraya çalışan bir
maden işçisi salt insan olduğu için onurda eşit olduğu duygusunu eşit
Zeynep Turhallı
291
şekilde hissedemeyecektir. Kaboğlu'nun da belirttiği gibi, insan hakları
salt değerler aleminde kalamaz; hukuk normuna dönüşerek güvence altına alınması gerekir. İnsan haklarına hukuk sistematiği açısından bakıldığında ise, her bir insan hakları normu üç temel bileşenden oluşur. Hak
sahibi özne, hakkın konusu ve hakkın yükümlülük öznesi. İnsan haklarının öznesi birey ise, hakkın konusu o hakkın güvencelediği özgürlük
alanı yani kamu düzenidir. Kamu düzeni geniş ölçüde bakıldığında bir
sözleşmenin veya anayasanın giriş kısmı ve maddelerinin koruduğu ortak amacı olduğu gibi, o normu oluşturan kurumların da dayandığı temel
değerler ve ilkeler olacağı gibi, yargısallaşmış bir insan hakları sisteminde yargısal kararların garanti altına aldığı özgürlük alanının bütünü
olarak de okunabilir.
Kaboğlu, bu güvence sistemini ise iki başlık altında değerlendiriyor. Her ne kadar kitap beş bölümden oluşuyorsa da kitabı bu bağlamda
iki genel bölüme ayırmak da mümkün. Kitabın birinci bölümü özgürlükler hukukunun oluşumu ve düzenlenmesi ikinci kısım ise hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması sisteminden oluşuyor. Özgürlükler
hukukunun oluşum sürecine ayrılan birinci bölüm insan hakları düşüncesinin tarihsel gelişimi, hakların sınıflandırma biçimleri ve sınıflandırma
kriterleri ile hukuki kaynakların oluşum süreci ve pozitif hukuka dönüşüm süreçlerini ele alıyor. İkinci bölüm ise, hak ve özgürlükler rejiminin
düzenlenmesine ayrılmış. Burada da yine şiyar “aslonan özgürlüktür”.
Kitabın üçüncü ve dördüncü bölümleri ise ulusal ve uluslar arası güvence sistemleri üzerine kurulmuş. Ulusal güvence sisteminde özgürlükler hukuku anayasal norm hiyerarşisi ve düzenlenme biçimleri içinde
ele alınıyor. Özgürlükleri iç hukukta güvence altına alan normları uluslararası hukuktaki insan hakları normunun bir devamlılığı biçiminde görüyoruz. Son bölüm insan hakları kurumlarına adanmış. Değerlendirme
kısmi ise geleceğe bakıyor ve geleceğe ilişkin insan hakları sorunlar
paranomasını gözler önüne seriyor.
Kaboğlu, her ne kadar soyut bir kavram olan özgürlük idesine dayansa da temelde insan haklarını sistematikleştirme çabasına kendini
adamış son derece realist bir hukukçu. Benzer yapıtlarla kıyaslandığında
okurla sezgisel bir diyalog halinde yazılmış son derece zevkle okunan
bir kitap. Adeta bir keşif gezisi gibi ve daha ileriye gitmek isteyenler için
her bölüm sonunda son derece zengin kaynakçalar sunulmuş.
Kitabı gözden geçirirken nedense yukarıdaki başlık “Hem bahçe
hem de bir kule olarak Babil” ister istemez gelip insanın dilinin ucuna
292
konu veriyor. Çünkü yazar bizleri hem özgürlüğün eşsiz bucaksız asma
bahçelerinde gezintiye çıkarıyor; hem de eksen kavramların bir biriyle
olan ilişkisi ve özgürlüğün hukuksal güvence altına alınma sisteminin taş
üstüne taş konarak örüldüğü bir kuleye çıkarıyor. Babil, insanoğlunun
acımasız bir tanrı karşısında bin yıllardır aradığı yitik ortak dili simgeliyorsa, insanlığın bin yıllar boyunca aradığı bu ortak dil insan hak ve özgürlüklerinin dilinden başka bir şey olmasa gerek.
Sonuç olarak Kaboğlu’na getirilebilecek eleştiri muhtemelen pozitif hukuk çerçevesinden olacaktır. Yani insan hakları sorunsalına özerk
bir bilim dalının nesnesi olarak mı, yoksa olması gereken bir ideal olarak
mı yaklaşmaktadır ? Ancak muhtemelen bu kitap, pek de iyi niyetli olmayan bu sorunun cevabı olmayacaktır. Çünkü adını özgürlükler hukuku
olarak seçmiş olan bir kitap salt normatif kurallar bütününe indirgenemez, insan hakları da zaten öyle bir şey olmasa gerek.
ANAYASA HUKUKU DERGİSİ YAYIN İLKELERİ
PUBLICATION AND SUBMISSION REQUIREMENTS OF
JOURNAL OF CONSTITUTIONAL LAW
1. Anayasa Hukuku Dergisi, yılda iki sayı olarak yayımlanan hakemli bir dergidir.
Journal of Constitutional Law is a peer-reviewed journal published
two times in a year.
2. Dergi’de yayımlanabilecek yazılar, Anayasa Hukuku alanını ilgilendiren içerikte her türlü makale, karar incelemesi ve kitap incelemesi
ile çevirilerdir. Yazıların dili, Türkçe veya diğer Avrupa dilleridir.
This is a journal of law focusing on legal issues concerning
Constitutional law. Articles, case notes and comments, discussions of
legislative development, book reviews and other similar type of papers which
are written in Turkish and in other European languages are welcome.
3. Dergi’de yayımlanmak üzere gönderilen yazılar başka bir yerde
yayımlanmamış ya da yayımlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır.
Articles that will be sent to the editor should not be published
elsewhere nor be submitted to other journals simultaneously.
4. Yazılar microsoft word (microsoft office 98 ve üzeri versiyonlar) formatında (doc veya docx dosya uzantılı olarak) yazılmış olmalıdır.
Ayrıca yazılar, aşağıdaki şekil şartlarına uygun olarak kaleme alınmış olmalıdır.
Kağıt Boyu: A4
Üst: 2.5 cm; Alt: 2.5 cm; Sol: 2 cm; Sağ; 2 cm
Metin: Times New Roman, 12 punto, 1.5 satır aralığı, iki yana
yaslı
Dipnotlar: Sayfa altında, Times New Roman, 10 punto, 1 satır aralığı, iki yana yaslı
Articles should be submitted as microsoft word (either with doc or
docx file extensions) documents (microsoft office 98 or higher versions).
Articles should be written according to the following style guidelines:
Paper size: A4
Top: 2.5 cm; Bottom: 2.5 cm; Left: 2 cm; Right; 2 cm
Text body: Times New Roman, 12 points, at 1.5 line spacing,
justified
Footnotes: Times New Roman, 10 points, at 1 line spacing, justified
294
5. Her yazı, kaydedildiği bir CD ile ya da elektronik posta yolu ile
microsoft word formatında editöre teslim edilmelidir. Yazının basılı olarak teslimi gerekmemektedir.
Softcopy of the article either on a CD or as an attached microsoft
word document via e-mail should be submitted to the editor. There is no
need to submit any hardcopy of the article.
6. Yazıyla birlikte yazarın (veya yazarların) adına, unvanına,
çalıştığı kuruma, açık adresine, kolay ulaşım sağlanabilecek telefon numaralarına ve elektronik posta adreslerine ilişkin bilgiler de editöre ulaştırılmalıdır.
The name(s), formal position(s), institutional affiliation(s) and
contact details (especially e-mail(s)) of the author(s) must be clearly
included with the submission to the editor.
7. Dergi’ye gönderilen makaleler Türkçe ve İngilizce başlık ile
hem İngilizce hem de Türkçe özet kısmı içermelidir.
Each submission should contain a Turkish (only for Turkish
authors) and an English Title, as well as structured Abstract in Turkish
(only for Turkish authors) and English.
8. Dergi’ye gönderilen makalelerde, ilgili makaledeki konuyu tanımlayan Türkçe ve İngilizce uygun anahtar kelimeler bulunmalıdır.
All articles should be accompanied by sufficient number of
keywords in Turkish (only for Turkish authors) and English that reflect
the content of the article.
9. Dergi’ye gönderilen makalelerde kullanılan kaynaklar, makale
sonunda kaynakça olarak alfabetik sırada verilmiş olmalı ve kullanılan
kaynaklar dipnotunda veya metin içerisinde kısa olarak yer almalıdır.
All references cited in the text should be numbered in order of
mention in the text and should be given abbreviated form in footnotes.
They should be listed in full form at the end of the article in an
alphabetically arranged bibliography as well.
295
10. Dergi’ye gönderilen makalelerin yazım bakımından son denetimlerin yapılmış olduğu ve basılmaya hazır olarak verildiği kabul edilir.
All submissions are regarded as ready to publish and already
proofread by the author himself or herself.
11. Yayın Kurulu’nda ilk değerlendirilmesi yapılan makaleler, anonim olarak hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda
makalenin yayımlanmasına, hakemden gelen rapor çerçevesinde düzeltme istemesine ya da yayımlanmamasına karar verilecek ve yazar
durumdan en kısa zamanda ve genellikle e-posta yolu ile haberdar edilecektir. Tamamlanmış veya düzeltilmiş yazı, Yayın Kurulu’nca, tekrar
hakeme gönderilebilir.
Articles will initially be examined by the editorial board. After
initial evaluation by the editorial board, the submissions will be sent to
an anonymous peer reviewer, who is determined by the editorial board.
In case of rejection or proposed amendments, the contributer(s) will be
informed (generally via e-mail) in adequate detail and provided with a
copy of the reviewer’s report. Whenever needed or necessary, a
reviewed and amended submission may be sent to a second reviewer.
12. Dergi, hakemin yazarı bilmemesi esasına (kör hakemlik) dayanır. Hakeme gönderilecek makalelerde de yazarın kimliğine ilişkin bilgilerin gizliliği sağlanır.
All articles submitted are subject to a blind peer review. The
identity of the author(s) and reviewer(s) will not be revealed to the other
party.
13. Dergi basıldıktan sonra ilgili sayının yazarlarına ve bu sayıda
hakemlik yapmış olanlara ücretsiz olarak gönderilir.
Free copies of the published issue will be sent both to the author(s)
and to the reviewer(s).
LEGAL HUKUK DERGİLERİ SİPARİŞ FORMU
ORDERING FORM FOR THE LEGAL LAW JOURNALS
LEGALBANK ABONELİK FORMU
SUBSCRIPTION FORM FOR THE LEGALBANK LAW DATABASE

Anayasa Hukuku Dergisi Cilt 3 - Anayasa-Der

Transkript

Benzer belgeler

s kessab - western armenia

II. Özdeyişler Dizini (Cilt I)

édito - Association des Revues Plurielles

Hutbe, 18.09.2015 Vakit-kurban-vaktidir + tercüme