Adil Yargılanma Hakkı - İNSAN HAKLARI HUKUKU Mevzuat

Transkript

GİRİŞ
İNSAN HAKLARI AVRUPA SÖZLEŞMESİ
Açıklama ve Önemli Kararlar
1. Cilt
(İHAS 2, 3, 4, 5, 6 ve 7. maddeler)
Prof. Dr. Osman Doğru
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dr. Atilla Nalbant
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nde Hukukçu
Bu kitap Avrupa Birliği, Türkiye Cumhuriyeti ve Avrupa Konseyi tarafından birlikte finanse edilen ve
Avrupa Birliği ile Avrupa Konseyinin Ortak Programı olan “Yüksek Yargı Kurumlarının Avrupa Standartları
Bakımından Rollerinin Güçlendirilmesi Projesi” kapsamında basılmıştır. Projenin ihale makamı Merkezi
Finans ve İhale Birimidir.
I
.
.
İÇİNDEKİLER
.
ADİL YARGILANMA HAKKI ....................................................................... 609
AÇIKLAMA .......................................................................................................... 609
Hangi yargılama usullerine uygulanır? .............................................................. 611
Kişisel hak ve yükümlülükler ...................................................................... 611
Suç isnadı ..................................................................................................... 616
Mahkeme hakkı ................................................................................................. 620
Mahkemeye erişme hakkı ............................................................................ 620
Yargı yolunun bulunmaması ................................................................... 621
Dava ehliyeti tanımama .......................................................................... 622
Yargıdan bağışık tutma ........................................................................... 624
Dava açma süreleri ................................................................................. 628
Adli yardım sistemi ................................................................................ 630
Karar hakkı ve kararın icrası hakkı .............................................................. 631
Bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı ........................................ 632
Makul sürede yargılanma hakkı ........................................................................ 634
Sürenin belirlenmesi .................................................................................... 634
Makullük değerlendirmesi ........................................................................... 634
Adil muhakeme hakkı ........................................................................................ 636
Silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama .................................................... 636
Kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi ........................................................ 637
Diğer haklar ve ilkeler ................................................................................. 641
Aleni yargılanma ve karar hakkı ....................................................................... 641
Masum sayılma hakkı ........................................................................................ 642
Asgari sanık hakları ........................................................................................... 644
İsnat edilen suçu öğrenme ............................................................................ 645
Savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma .............................. 646
Bizzat, müdafi vasıtasıyla veya adli yardımla savunma .............................. 647
Tanık dinletme ve tanık sorgulama .............................................................. 650
Çevirmenden ücretsiz yararlanma ................................................................ 654
ÖNEMLİ KARARLAR ........................................................................................ 656
Maddenin Uygulanabilirliği .............................................................................. 656
Dava Açılmasını Engelleme .............................................................................. 672
Bağımsız Ve Tarafsız Olmayan Yargı Yerinde Yargılama ................................. 695
İHAS: Açıklama ve Önemlİ Kararlar
Uzun Sürede Yargılama ..................................................................................... 722
Duruşmasız Yargılama ....................................................................................... 727
Kapalı Duruşmada Yargılama ............................................................................ 730
Hukuka Aykırı Delille Mahkûm Etme ............................................................... 734
Tanığı Sorgulatmama ......................................................................................... 785
Delilleri Tartışamama ........................................................................................ 803
Masum Saymama .............................................................................................. 814
Tarafın Görüşünü Almama ................................................................................ 817
Savunma Yaptırmama ........................................................................................ 824
Karar Vermeme .................................................................................................. 841
Aleni Olmayan Karar Verme ............................................................................. 844
Gerekçesiz Karar Verme .................................................................................... 847
Kararı İcra Etmeme ........................................................................................... 850
.
.
X
ADİL YARGILANMA HAKKI / Açıklama
ADİL YARGILANMA HAKKI
Madde 6 – Adil yargılanma hakkı
1. Herkes, kişisel hak ve yükümlülükleri ile hakkındaki bir suç isnadının karara bağlanmasında, hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından, makul
bir sürede, adil ve aleni olarak yargılanma hakkına sahiptir. Karar aleni olarak açıklanır. Ancak duruşmayı izleyenler ve basın mensupları, çocuk ve gençlerin menfaatlerini veya tarafların özel yaşamlarını korumanın gerektirmesi halinde ve adaletin
zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde,
demokratik bir toplumdaki genel ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik amacıyla
duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir.
2. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya
kadar masum sayılır.
3. Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse asgari şu haklara sahiptir:
a) kendisine karşı yöneltilen suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında anlayabileceği dilde ve ayrıntılı olarak derhal bilgilendirilme;
b) savunmasını hazırlamak için yeterli zamana ve kolaylıklara sahip olma;
c) kendisini bizzat veya seçeceği bir avukat aracılığıyla savunma; avukata ödeme
yapabilmek için yeterli imkânı yoksa ve adaletin yararı gerektiriyorsa ücretsiz hukuki yardım alma;
d) aleyhine olan tanıkları sorguya çekme ve sorguya çektirme; lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama;
e) mahkemede kullanılan dili anlamıyor veya konuşamıyorsa, bir çevirmenden
ücretsiz yararlanma.
AÇIKLAMA
Sözleşme’nin 6. maddesinde adil yargılanma hakkı düzenlenmektedir. Adil yargılanma hakkı, hukukun üstünlüğüne bağlı demokratik toplumun temel değerlerini yansıtan
bir haklar ve ilkeler bütünüdür. Bu madde, hem bir dizi hakkı içermesi ve hem de çok
fazla davada ileri sürülmesi ve uygulanması nedeniyle, Sözleşme’nin en önemli maddelerinden biridir. Bu madde, Sözleşme’nin başlangıcında yer alan ‘hukukun üstünlüğü’ ilkesi
ışığında yorumlanır. 7. Protokolün 2. maddesindeki cezai konularda üst başvuru/temyiz
hakkı, aynı Protokolün 4. maddesindeki iki kez yargılanmama ve cezalandırılmama hakkı, adil yargılanma hakkını bütünleyen haklardır.
Adil yargılanma hakkı, Sözleşme’nin önceki ve sonraki bazı maddelerinde yer alan
ve bireyin kendiliğinden ve doğallıkla kullandığı haklardan farklı olarak, uyuşmazlıkla609
rın barışçıl yoldan çözülmesi için oluşturulan adalet mekanizması önünde kullanılabilecek hakları içermektedir. Bir başka söyleyişle bu madde, Sözleşmeci Devletlerin usul
hukuklarının uygulanmasından doğan şikâyetlere karşı başvurucunun dayanabileceği en
önemli maddedir. Bu maddenin dar yorumlanması, demokratik toplumda hukukun üstünlüğü ilkesinin öneminden ötürü maddenin amacı ve ruhuna uygun kabul edilmemektedir
(Delcourt, §25).
Mahkeme, bu maddeyle ilgili şikâyetleri incelerken temyiz mahkemesi gibi hareket
etmekten kaçınır; iç hukuktaki bir yargılama sırasında Sözleşme’nin 6. maddesindeki hakların ihlal edilip edilmediğini yargılamanın bütününü dikkate alarak inceler; yoksa ulusal
yargı yerlerinin bir davada ulusal hukuka aykırı karar verip vermediğini değil. Bu çerçevede, bir yargı kararının nasıl verildiği 6. maddenin konusudur; bu kararın sonucu değil
(Boner, §43). Devletlerin yargılamanın bütün aşamalarında 6. maddenin kişilere tanıdığı
güvencelerin hayata geçmesini gözetmeleri gereklidir (Monnell, §25). Sözleşme’nin 6.
maddesi, Sözleşmeci Devletlere istinaf mahkemeleri ya da temyiz mahkemeleri kurma
yükümlülüğü yüklemez. Ancak, bir ülkenin yargı sisteminde bu yargı mercileri varsa, 6.
madde bu merciiler önündeki yargılamaya da uygulanır (Delcourt, §25). Elbette, 6. madde bakımından yapılan bir incelemede bu merciiler önündeki yargılamanın özellikleri
dikkate alınır (Maxwell, §34).
Ceza hukuku alanında 6. madde, medeni hukuktan doğan uyuşmazlıklar alanına göre
daha ayrıntılı kurallar koymuştur (König, §96). Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının cezai alandaki nihai amacı, kişinin “kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda” karar
verecek olan, “hukuken kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından” yargılanmasının sağlanmasıdır. Ancak bu hüküm, 6. maddenin yargılama öncesi aşamayla ilgilenmediği anlamına gelmez (Imbrioscia, §36). Mahkeme, henüz kovuşturma başlamadan meydana gelmiş usulsüzlükleri de dikkate alır. Mahkeme, bir yargılamanın adil olup
olmadığını değerlendirirken, bu usulsüzlüklerin yargılamanın ileri aşamalarında giderilip
giderilmediği konusunu da inceler (Miailhe no. 2, §43).
Sözleşme’nin 6. maddesi her türlü uyuşmazlığa uygulanmaz; bu maddedeki haklardan yararlanabilmek için, bir uyuşmazlığın birinci fıkranın aradığı niteliklere sahip olması gerekir. O halde önce maddenin uygulanabilirliği sorunu incelenmelidir. Eğer bir
olayda Sözleşme’nin 6. maddesindeki haklar uygulanabilir nitelikte ise, daha sonra bu
maddedeki hakların ihlal edilmiş olup olmadığı incelenir.
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında sözü edilen haklar, hem cezai ve hem de cezai olmayan
(medeni ve idari) uyuşmazlıkların konu olduğu davalarda ileri sürülebilen ortak hakları
içermektedir. Birinci fıkrada açıkça yazılı ‘hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir
yargı yeri tarafından yargılanma hakkı’ davayı görmekte olan yargı yerinin niteliklerine işaret etmekte; ‘makul bir sürede yargılanma hakkı’ davanın kısa sürede görülmesini
hedeflemekte; ‘aleni yargılanma hakkı’ ve ‘aleni karar hakkı’ yargılamanın görünürlüğünü sağlayarak adalet mekanizmasına kamunun güvenini pekiştirmekte; ‘adil muhakeme
hakkı’ davanın adil bir sonuç vermesini güvence altına almayı amaçlayan usulleri içermektedir. Gözlemlenebileceği gibi bu haklar açılmış ve görülmekte olan bir dava sırasında kullanılabilecek haklar olup, 6(1). fıkrasının içinde bizzat dava açma hakkından söz
etmemektedir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, başvurucuya bir muhakemeyi başlatma hakkı
tanımakta mıdır? Aşağıda anlatılacağı üzere Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının, bir
yönüyle dava açma hakkı olan ‘mahkeme hakkı’nı içerdiğini kabul etmiştir.
Sözleşme’nin 6(2) ve (3). fıkraları ise, sadece cezai uyuşmazlıklarda kullanılabilen
hakları düzenlemektedir. Ancak Mahkeme’ye göre 2 ve 3. fıkralardaki haklar, ceza davalarında kullanılabilecek hakların sadece bazı özel örnekleridir. Mahkeme Sözleşme’nin
610
6(2) ve (3). fıkralarına ilişkin şikâyetleri genellikle 6(1). fıkrasındaki ‘adil muhakeme
hakkı’ ile birlikte incelemeyi tercih etmektedir.
Hangi yargılama usullerine uygulanır?
Belirli bir olayda Sözleşme’nin 6. maddesindeki haklardan yararlanabilmek için, bu
maddenin o olayda uygulanabilir olması gerekir. Sözleşme’nin 6. maddesi ancak, konusu
‘kişisel hak veya yükümlülükler’ veya ‘bir suç isnadı’ olan bir ‘uyuşmazlığın karara bağlanması’ halinde uygulanabilir. Mahkeme’ye göre bu kavramlar Sözleşme’nin özerk kavramlarındandır. Mahkeme, bir uyuşmazlığın bu kavramlara giren bir uyuşmazlık olup olmadığını serbestçe değerlendirir; böylece devletin aslında kişisel hak veya yükümlülükler
veya suç isnadıyla ilgili olan bir uyuşmazlığı bu alanların dışına taşıyan bir düzenleme
yaparak 6. maddedeki hakların uygulanamaz haline getirilmesini engeller. Dolayısıyla bir
uyuşmazlığın iç hukuktaki nitelendirmesi dikkate alınması gereken bir faktördür, ancak
Sözleşme bakımından belirleyici değildir.
Kişisel hak ve yükümlülükler
Sözleşme’nin 6. maddesi bir kimsenin ‘kişisel hak ve yükümlülükleri’nin karara bağlanmasıyla ilgili bir yargılama usulünde uygulanır. Bu kavramlar Sözleşme’den türeyen
“özerk kavramlar”dır ve sadece davalı devletin iç hukukuna bakılarak yorumlanamaz.
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, tarafların statüsü, uyuşmazlığın nasıl karara bağlanacağını düzenleyen mevzuatın niteliği ve konuyla yetkili makamın niteliği ne olursa olsun, uygulanır (Georgiadis – Yunanistan, §34).
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kişisel meselelerde uygulanabilirliği, ilk olarak bir
uyuşmazlığın bulunmasını gerektirir. İkinci olarak uyuşmazlık, en azından savunulabilir
bir şekilde iç hukukta tanınmış olduğu söylenebilecek “haklar ve yükümlülükler” ile ilgili
olmalıdır. Nihayet 6. madde, Sözleşmeci Devletlerin hukuk sistemlerine belirli bir içerik
yüklememekle birlikte, uyuşmazlık konusu “haklar ve yükümlülükler” Sözleşme’deki
anlamıyla “medeni”; başka bir ifadeyle “kişisel“ olmalıdır.
“Uyuşmazlık” kelimesi biçimsel değil maddi anlamıyla ele alınmalıdır (Le Compte,
Van Leuven ve De Meyere, §40). Görünüşün ve kullanılan dilin ardına geçilmeli ve her
bir olaydaki koşullara göre durumun gerçeklerine yoğunlaşılmalıdır (Gorou (no. 2), §27
ve 29; Le Compte, Van Leuven ve De Meyere, §40). Sözleşme’nin 6. maddesi, karşılıklı
tarafları bulunmayan ve haklar üzerinde bir uyuşmazlığın söz konusu olmadığı hallerle
ilgili ihtilafsız ve tek taraflı usullere uygulanmaz (Alaverdyan – Ermenistan (k.k.), §33).
Yargılamanın sonucu, söz konusu hakkı doğrudan belirleyici olmalıdır. Bir başka deyişle zayıf bir bağlantı veya uzak sonuçlar, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilirliği için yeterli değildir. Mahkeme örneğin, nükleer bir güç istasyonunun işletme lisansının
uzatılmasının hukukiliğine karşı açılan bir davanın Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kapsamına girmediğine, çünkü yaşamın, maddi bütünlüğün ve mülkiyetin korunması hakları
ile uzatma kararı arasında “çok zayıf ve uzak” bir bağlantı bulunduğuna, başvurucuların
sadece belirli olan değil fakat her şeyden öte yakın olan bir tehlikeye kişisel olarak maruz bırakıldıklarını gösteremediklerine karar vermiştir (Balmer-Schafroth ve Diğerleri,
§40; Athanassoglou ve Diğerleri, §46-55). Bir fabrikadan gürültü kirliliğiyle ilgili bir
dava için (Zapletal (k.k.)) veya maden atığının çevreye potansiyel etkisi konusunda (Ivan
Atanasov, §90-95) kararlarına bakılabilir.
Öte yandan, başvurucuların köyünü sular altında bırakacak bir baraj yapımıyla ilgili
bir dava (Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri, §46) ve başvurucuların köylerinin hemen yakınında siyanür kullanılarak işletilecek bir altın madenine ruhsat verilmesiyle ilgili bir
dava (Taşkın ve Diğerleri, §133), Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kapsamında görülmüştür.
611
Başvurucunun ihlal edildiğini ileri sürdüğü hakkın iç hukukta dayanağı bulunmalıdır.
Mahkeme Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını yorumlamak suretiyle, ilgili devletin iç hukukunda bulunmayan maddi bir kişisel hak yaratamaz (Fayed, §65).
Ayrıca, başvurucuların iç hukukta tanınmış haklarla ilgili savunulabilir bir iddiaya
sahip olmaları gerekir. Mahkeme, örgütlerin üyelerine belirli haklar ve menfaatler tanınmasını (Gorraiz Lizarraga ve Diğerleri, §45) veya çevreyle ilgili konularda bilgi “edinme” ve kararlara katılma hakkı gibi tüzel kişi olarak kendilerine belirli haklar tanınmasını
istemeleri halinde (Collectif national d’information et d’opposition à l’usine Melox –
Collectif Stop Melox et Mox (k.k.)) veya örgütün açtığı davanın actio popularis olarak
görülmediği hallerde, örgütlerin Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının korumasından yararlanabileceklerini kabul etmiştir.
Ulusal mevzuat bir işe veya mesleğe kabul koşullarını düzenlemiş ise, bu koşulları yerine getiren bir aday, bu işe veya mesleğe kabul edilme hakkına sahiptir (De Moor, §43).
Örneğin bir başvurucunun, doktor olarak kayıt edilmek için kanuni şartları yerine getirdiğine dair savunulabilir bir iddiası varsa, Sözleşme’nin 6. maddesi uygulanır (Chevrol,
§55). Her halükarda, kişisel bir hak ile ilgili davanın hukuka uygunluğuna başvurucunun
kullanmış olduğu dava yoluyla itiraz edilebiliyorsa, sonuçta başvurucunun kanuni şartları
yerine getirmediği tespit edilse bile, “kişisel hak” ile ilgili bir “uyuşmazlık” bulunduğu
sonucuna varmak gerekir (Kök, §37).
Bir hakkın kişisel bir hak olarak görülüp görülmeyeceği, ilgili devletin iç hukukunda o hakkın hukuken nitelendirilme biçimine göre değil, ama hakkın maddi içeriğine
ve yarattığı sonuçlara bakılarak tayin edilir. Mahkeme denetim yetkisini kullanırken,
Sözleşme’nin konusu ve amacı ile Sözleşmeci Devletlerin ulusal hukuk sistemlerini de
göz önünde tutmak zorundadır (König, §89).
Mahkeme, iç hukukta “kamu hukuku”na giren ama sonucu itibarıyla özel nitelikteki hakları ve yükümlülükleri belirleyen davaları, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası kapsamında görmektedir. Bu tür davalar, araziyi satış izni (Ringeisen, §94), özel klinik işletme
(König, §94-95), inşaat ruhsatı (Sporrong ve Lönnroth, §79), dinsel bir binaya sahip olma
ve kullanma (Sambăta Bihor Greco-Catholic Parish, §65), idarenin bir mesleği icra şartlarıyla bağlantılı izni (Benthem, §36) veya alkollü içecekler satış ruhsatı (Tre Traktörer
Aktiebolag, §43), veya iş hastalığı veya kazası için tazminat ödenmesinden kaynaklanan
bir uyuşmazlık (Chaudet, §30) ile ilgili olabilir. Diğer yandan Sözleşme’nin 6. maddesi
bir mesleği yapma hakkının tehlikede bulunduğu hallerde mesleki kuruluş önündeki disiplin davalarına (Le Compte, Van Leuven ve De Meyere), devletin ihmali nedeniyle kusurlu olduğu iddialarına, başvurucunun haklarına zarar veren idari kararın iptali davasına
(De Geouffre de la Pradelle), başvurucuların kendilerine ait sularda balık avlamalarının
yasaklanmasıyla ilgili idari davalara (Alatulkkila ve Diğerleri, §49) ve kamu ihalesine
teklif verirken dinsel inanç veya siyasal düşünce gibi sebeplerle ayrımcılığa uğramama
hakkı gibi kişisel bir hakkın tehlikeye girmesiyle ilgili davalarda (Tinnelly & Sons Ltd ve
Diğerleri ve McElduff ve Diğerleri, §61) uygulanır.
Ceza mahkemeleri tarafından görülen bir uyuşmazlığın niteliğinin medeni hakka
ilişkin olması mümkündür. Bu nedenle, örneğin şikâyetçinin ya da mağdurun medeni
haklarını da aradığı bir ceza yargılamasına 6. maddenin medeni hukukla ilgili bölümü
uygulanabilir (Tomasi, §121). Ayrıca Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, ceza davasına müdâhil
olan ya da katılan tarafın şikâyeti için de uygulanır (Perez, §70-71). Ancak Sözleşme,
üçüncü kişilerin bir suç nedeniyle kovuşturulmalarını veya cezalandırılmalarını isteme
şeklinde bir hak vermemektedir. Böyle bir hakkın Sözleşme kapsamına girebilmesi için,
mağdurun iç hukukta bir giderim elde etme veya “iyi itibar” hakkı gibi bir kişisel hakkın
612
korunması için olsa bile, bir hukuk davası açma hakkından ayrılmaz bir hak söz konusu
olmalıdır (Perez, §70; Gorou (no. 2), §24).
Mahkeme Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının, özel kuruluşlar tarafından çalışanların işten
çıkarılmalarına ilişkin davalar (Buchholz), sosyal sigortadan doğan haklarla ilgili davalar
(Feldbrugge), prim ödenmeyen türden sosyal yardımla ilgili davalar (Salesi) ve ayrıca zorunlu katkı payı ödeme hakkında davalar (Schouten ve Meldrum) gibi, sosyal konularda
da uygulanabilir olduğuna karar vermiştir. Mahkeme bu davalarda özel hukuk unsurlarının kamu hukuku unsurlarına baskın olduğu görüşündedir.
Özel kişilere ait haklar ve yükümlülükler, Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında kişisel haklar ve yükümlülüklerdir. Bu nedenle, aile hukukunu, borçlar hukukunu, miras
hukukunu, eşya hukukunu, ticaret hukukunu, sigorta hukukunu ilgilendiren davalar,
Sözleşme’nin 6. maddesine girer. İdare hukukunun uygulandığı özel kişiler ile devlet
arasındaki ilişkiler bakımından durum biraz karışıktır. Devletin özel hukuk tüzel kişisi
olarak hareket ettiği olaylarla ilgili davaların 6. madde kapsamına girdiği ama devletin
egemenlik sıfatıyla hareket ettiği olaylarla ilgili davaların girmediği ileri sürülmüştür.
Ancak Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin, kişisel hak ve yükümlülükler bakımından
belirleyici olan yargılamaları kapsadığını, devletin işlemini dayandırdığı yasanın idare
hukukuna girip girmemesinin ve bu konuda karar veren otoritenin bir mahkeme veya idari kuruluş olmasının bir önemi bulunmadığını belirtmiştir (Ringeisen (esas hk), §94). Bu
nedenle eğer bir dava, birey ile kamu makamı arasındaki bir uyuşmazlığı ilgilendiriyorsa,
kamu makamının özel kişi sıfatıyla veya egemen sıfatıyla hareket etmesi belirleyici değildir. Buna göre bir uyuşmazlığın kişisel bir hakkı ilgilendirip ilgilendirmediğine karar
verirken, sadece uyuşmazlık konusu hakkın niteliği önem taşır (König (esas hk), §90).
Devletin bir işleminin söz konusu olduğu davalarda belirleyici olan unsur, devletin
işlemiyle müdahale ettiği hak veya yükümlülüğün mali ya da malvarlığına ilişkin olup olmadığı veya müdahalenin başvurucu bakımından mali sonuçlar doğurup doğurmadığıdır.
Eğer söz konusu hak veya yükümlülük bu nitelikte ise veya müdahale başvurucu bakımından mali ya da malvarlığına ilişkin sonuçlar doğurmuşsa, kural olarak Sözleşme’nin
6. maddesi uygulanır.
Mülkiyet hakkının malvarlığına ilişkin bir hak olduğu açıktır. Bu nedenle, devletin
örneğin kamulaştırma, imar planı gibi mülkiyet hakkına müdahalesiyle ilgili davada
Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanacağı kuşkusuzdur. Ticari faaliyette bulunma ve
serbest bir mesleği icra etme de mali bir hakla ilgilidir. Bu nedenle, ticari izin veya ruhsatların iptali veya verilmemesi şeklindeki müdahalelerle ilgili uyuşmazlıklara, devletin
bireyin maddi ve manevi bütünlüğüne yönelik haksız fiillerine ya da sosyal sigortalar
alanındaki uyuşmazlıklara da 6. madde uygulanır.
Malvarlığına ilişkin hakların dışında kişisel haklar alanında, örneğin devletin aile yaşamına müdahalesinin söz konusu olduğu uyuşmazlıklara da 6. maddenin uygulanabilir
olduğu açıktır. Yine yaşama hakkına, fiziksel bütünlüğe, kişi özgürlüğüne, özel yaşama,
ifade ve toplanma özgürlüğüne ve örgütlenme özgürlüğüne müdahaleler de, 6. maddenin
uygulanabileceği kişisel hak uyuşmazlıklarını oluştururlar.
İdare ile kamu görevlileri arasındaki uyuşmazlıklara 6. maddenin uygulanabilir olup
olmadığı konusu önemli ölçüde açıklığa kavuşmuştur. İlke olarak, kamu görevlileriyle
ilgili uyuşmazlıklar, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kapsamına girer. Mahkeme, 2007 yılında verdiği Vilho Eskelinen ve Diğerleri – Finlandiya kararıyla, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının devlet ve görevlileri arasındaki ihtilaflara uygulanıp uygulanmayacağı konusundaki içtihadını gözden geçirmiştir (Vilho Eskelinen ve Diğerleri, §62). Bu
kararda Mahkeme, taraf devletin memur statüsü taşıyan bir başvurucuya Sözleşme’nin 6.
613
maddesinin uygulanamaması için, birlikte ele alınması gereken iki koşulun varlığından
bahsetmiştir. Bir yandan başvurucu memur, iç hukuk uyarınca açık bir şekilde mahkemeye erişme hakkından mahrum edilmiş olmalı; öte yandan Sözleşme’nin 6. maddesinde
güvence altına alınan haktan mahrumiyet devletin menfaati ile ilgili sebeplere dayanmalıdır. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6. maddesinin bir memura uygulanmasının
kısıtlanabilmesi için, taraf devletin ihtilafın konusunun devlet otoritesinin kullanımı ile
ilgili olduğunu ispatlaması ya da ilgili ile devlet arasında ‘özel bir güven ya da sadakat’
ilişkisinin varlığını ortaya koyması gerekmektedir.
O halde, kamu görevlilerini ilgilendiren bir uyuşmazlık söz konusu olduğunda,
Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olduğu şeklinde bir karine vardır. Davalı devlet, eğer bu maddenin uygulanamaz olduğunu ileri sürüyor ise, ilk olarak başvurucunun
iç hukukta mahkemeye başvurma hakkına sahip olmadığını ve ikinci olarak kamu görevlisini Sözleşme’nin 6. maddesindeki haklardan yoksun bırakmakta haklılık bulunduğunu
kanıtlamakla yükümlüdür. Eğer başvurucu ulusal hukukta mahkemeye başvurma hakkına
sahip ise, başvurucu halen görevli bir asker kişi olsa ve davası askeri mahkemeler tarafından görülse bile, 6. madde uygulanır (Pridatchenko ve Diğerleri, §47). İkinci kriter ile
ilgili olarak yoksun bırakma, “devletin menfaatine objektif sebeplere” dayanılarak haklı
kılınmış olmalıdır; bu da devleti, söz konusu uyuşmazlığın konusunun devlet gücünün
kullanılmasıyla veya kamu görevlisi ile devlet arasındaki özel bağın sorgulanmasıyla ilgili olduğunu göstermeye zorlamaktadır. Böylece, söz konusu devlet ile belirli kamu görevlileri arasındaki ilişkinin özel niteliğine dayanılarak maaşlar, tazminatlar veya benzeri
hak edişler gibi olağan iş uyuşmazlıklarına 6. madde güvencelerinin uygulanmamasının
makul bir gerekçesi kalmamıştır.
Osman Sukut – Türkiye davası, başvurucunun disipline aykırı tutumu nedeniyle ordudan ihraç edilmesi ile ilgilidir. İhraç işlemi, başvurucunun hal ve hareketlerinin askeri yetkililer tarafından orduda kalacak bir subayın olması gereken hal ve hareketlerine
aykırı olduğu, tavır ve tutumlarının askeri disipline ve laiklik ilkesine ters düştüğünün
tespitine dayandırılmıştır. Mahkeme, taraf devletle ilgili arasındaki ‘özel bir güven ya
da sadakat’ ilişkisinin ihtilafın merkezinde yer aldığı kanaatindedir. Ayrıca o dönemde
bu işleme karşı yargı denetimi kapalıdır. Bu nedenlerle, başvurucunun Sözleşme’nin 6.
maddesinde güvence altına alınan hakların dışında bırakılması, hukuki bir temele dayanmaktadır (Osman Sukut [k.k.], no. 59773/00). Mahkeme bu olayda Sözleşme’nin 6.
maddesinin bu davada uygulanabilir olmadığına karar vermiştir.
Diğer taraftan Mahkeme, Vilho Eskelinen kararında ortaya çıkan kriterler ışığında,
bir elçilik çalışanı tarafından açılan haksız işten çıkarma davasında (Polonya büyükelçiliğinde bir sekreter ve santral görevlisi, Cudak, §44-47), bir üst düzey emniyet görevlisiyle ilgili davada (Šikić, §18-20) veya askeri mahkeme önünde subayla ilgili bir davada
(Vasilchenko, §34-36) ve parlamentoda danışmalık kadrosuna girme hakkıyla ilgili bir
davada (Savino ve Diğerleri), bir yargıca karşı disiplin davasında (Olujic), kendisinin
naklini emreden başkanlık kararnamesine karşı savcı tarafından yapılan bir başvuruda
(Zalli [k.k.]) ve gümrük görevlisinin mesleki kariyeriyle ilgili bir davada (kurum içinde
yükselmeyle ilgili bir dava Fiume, §33-36) Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilir
olduğunu belirtmiştir.
Genel mahkemeler önündeki “kişisel” hak konusundaki bir uyuşmazlığın sonucu
üzerinde belirleyici bir etkiye sahip olması halinde, Anayasal uyuşmazlıklar da 6. maddenin kapsamına girebilir (Ruiz). Ancak, istisnai bir işlem olarak bir bireye vatandaşlık
tanıyan bir başkanlık kararnamesiyle veya Başkanın anayasal yeminine aykırı davranıp
davranmadığının belirlenmesiyle ilgili uyuşmazlıkların bulunduğu bir davaya 6. madde
uygulanmaz; çünkü bu tür davalar kişisel hak ve yükümlülüklerle ilgili değildir (Paksas,
614
§65-66). Anayasa Mahkemesi tarafından alınan bir geçici tedbir kararına 6(1). fıkrasının
uygulanması konusunda (Kübler, §47-48) kararına bakılabilir.
Son olarak 6. madde tam olarak malvarlığına ilişkin olmayan diğer konularda da uygulanabilir: Yaşama, sağlık veya sağlıklı çevre haklarıyla ilgili uyuşmazlıkların doğduğu
çevre sorunları (Taşkın ve Diğerleri); çocuk bakımı (McMichael); çocukların okul işleri
(Ellès ve Diğerleri, §21-23); babalığın belirlenmesine sahip olma hakkı (Alaverdyan (k.k.),
§33); özgürlük hakkı (Laidin (no. 2); tutuklu ve hükümlülerin örneğin yüksek güvenlikli
birime (Enea, §97-107) veya yüksek güvenlikli hücreye (Stegarescu ve Bahrin) yerleştirilmeleri sonucu kısıtlamalara tabi tutulmaları veya cezaevine aile ziyaretinin kısıtlanması sonucunu doğuran disiplin soruşturmaları (Gülmez, §30) nedeniyle tutulma düzenleri
konusundaki uyuşmazlıklar; iyi itibar hakkı (Helmers, §27); idari belgelere ulaşma hakkı
(Loiseau (k.k.)), veya itibar hakkını, mülkiyetin korunması hakkını ve iş bulma imkânını
ve böylece geçimi sağlamayı etkileyen polis dosyasındaki kayda karşı başvurma (Pocius,
§38-46); bir örgüte üye olma hakkı (Sakellardopoulos [k.k.]) ve yine örgütlenme özgürlüğü iç hukukta kamu hukuku alanına girse bile bir örgütün kişisel haklarını ilgilendiren
tescil edilmesiyle ilgili davalar (APEH Üldözötteinek Szövetsége ve Diğerleri, §34-35);
ve yüksek öğretim öğrenciliğini devam ettirme hakkı (Emine Araç, §18-25), ilköğretim
bağlamında evleviyetle uygulanan öğrencilik hakkı (Oršuš ve Diğerleri, §104). Bu genişletme, Mahkeme’ye 6. maddenin kişisel hak ve yükümlülük başlığına sadece malvarlığına ilişkin hakları değil ama aynı zamanda kişisel nitelikteki bireysel hakları kapsayacak
şekilde yaklaşma imkânı vermektedir.
Öte yandan vergi ödeme yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda, bu yükümlülüğün
malvarlığına ilişkin unsurlar içermekle birlikte, vergi ödeyen ile vergi makamı arasındaki
ilişkinin kamusal niteliği ağır bastığından, 6. madde uygulanmaz. Vergi sorunları, kamusal niteliğe sahip bir ilişki olarak, kamusal yetkinin sert çekirdeğinde yer alır (Ferrazzini,
§29). Yine, gümrük resim ve harçlarla ilgili davalar da dışarıda tutulmaktadır (Emesa
Sugar N.V. [k.k.]). Buna karşılık, vergi cezası söz konusu olduğunda 6. madde yeniden
uygulama alanı bulur.
Siyasal haklar ve yükümlülükler konusunda 6. madde uygulanmaz, çünkü örneğin
meclis seçimlerine aday olma hakkı, oy verme hakkı kişisel bir hak değil, siyasal bir
haktır.
Aynı şekilde göçmenlik alanında, siyasal sığınma tanıma veya sınırdışı etme ile ilgili
davalar bağlamında, yabancıların ülkeye girişlerine, oturmalarına ve ülkeden çıkarılmalarına ilişkin davalarda da Sözleşme’nin 6. maddesi uygulanmaz. Sınırdışı etme kararının
iptali kararı için yapılan başvuru konusunda (Maaouia, §38), geri vermeyle ilgili dava
için (Peñafiel Salgado [k.k.]), özel ve aile yaşamı ve iş bulma imkânı üzerinde ciddi
olumsuz sonuçlar yaratma ihtimaline rağmen sığınma talebi reddedilen bir sığınmacının
açtığı tazminat davası için (Panjeheighalehei [k.k.]) kararlarına bakılabilir. Bir yabancının Schengen Bilgi Sistemine kaydedilmesi de uygulanmaz alanda kalır (Dalea [k.k.]).
Vatandaşlık hakkı ve bir pasaporta sahip olma hakkı, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından kişisel haklar değildir (Smirnov [k.k.]). Ancak bir yabancının çalışma izni için başvurma hakkı, hem işveren ve hem de iç hukuka göre taraf ehliyeti olmasa bile işçi bakımından 6. madde kapsamına girebilir, yeter ki hakkın özünü etkilemeyen bir usul engeli
söz konusu olsun (Jurisic ve Collegium Mehrerau, §54-62).
Nihayet, seçimlerde aday olma ve milletvekilliğini devam ettirme (seçim uyuşmazlığı, Pierre-Bloch, §50), parlamento eski üyesi olarak emekli maaşı alma hakkı (Papon
[k.k.]) veya bir siyasal partinin siyasal faaliyetlerini sürdürme hakkı (parti kapatma ile
ilgili dava, Refah Partisi ve Diğerleri (k.k.)) gibi siyasal haklar, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası
615
anlamında kişisel haklar olarak görülmez. Yine, parlamento seçimlerini gözlemleyen bir
hükümet dışı örgütün kendisiyle ilgili olmayan bilgileri içeren belgelere erişim talebinin reddedildiği bir dava, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kapsamı dışında kalır (Geraguyn
Khorhurd Akumb [k.k.]).
İhtiyati tedbir verilmesiyle ilgili davalarda olduğu gibi hazırlık davaları, kural olarak
kişisel hakların ve yükümlülüklerin “karara bağlanması”yla ilgili görülmemiş ve dolayısıyla 6. maddenin koruma kapsamına alınmamıştır (Verlagsgruppe News GmbH [k.k.]; ve
Libert [k.k.]). Ancak Mahkeme yakın tarihli bir kararında, önceki içtihadından ayrılmış
ve yeni bir yaklaşım benimsemiştir. Mahkeme Micallef kararında, ihtiyati tedbirlere 6.
maddenin uygulanabilir olup olmamasının, belirli koşulların yerine getirilmesine bağlı
olduğunu ortaya koymuştur. İlk olarak hem ana davaya ve hem de tedbir davasına konu
olan hak, Sözleşme anlamında “kişisel” olmalıdır. İkinci olarak, ihtiyati tedbirin niteliği,
konusu ve amacı ile birlikte söz konusu hak üzerindeki etkisi incelenmelidir. Bir ihtiyati
tedbirin söz konusu kişisel hak veya yükümlülüğün karara bağlanması üzerinde etkili
olduğunun kabul edilmesi halinde, bu tedbir ne kadar süreyle yürürlükte kalmış olursa
olsun, Sözleşme’nin 6. maddesi ihtiyati tedbire uygulanabilir.
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, “kişisel hak ve yükümlülüklerin ... karara bağlanması”yla
ilgili bir davanın bütün aşamalarına uygulanır, esas hakkında verilen hükümden sonraki
aşamaları dışarıda bırakmaz. Bu nedenle, bir mahkeme tarafından verilen kararın icrası, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından “yargılama”nın bütünleyici bir parçası olarak
görülmelidir (Hornsby, §40; nafaka borçlarının artırılmasıyla ilgili bir hükmün icrasıyla
ilgili olarak Romańczyk, §53).
Buna karşılık, kesin bir hükümle sona ermiş bir hukuk davasında yeniden yargılama
için yapılan başvurularla ilgili davalara 6. madde uygulanmaz (Sablon, §86).
Suç isnadı
Sözleşme’nin 6. maddesi ikinci olarak cezai alanda bir kişiye yöneltilen suçlamanın
karara bağlanmasında uygulanır. “Suç isnadı” kavramı, üye devletlerin ulusal hukuk sistemlerinde kullanılan sınıflandırmalardan ayrı, “özerk” bir anlama sahiptir (Adolf, §30).
Ceza yargılamasına sadece sanığın mahkûmiyeti için; başka bir anlatımla, “kişisel kinleri” nedeniyle katılan şikâyetçi ya da mağdur, kural olarak, 6. maddede sanığa tanınan
haklardan yararlanamaz (Perez, §70).
“Suç isnadı” ya da kişiye suç yöneltme, başka bir anlatımla kişinin zanlı kabul edilmesi, “bir kimseye bir suç işlediği iddiasının yetkili makamlar tarafından resmen bildirilmesi” olarak tanımlanabilir (Deweer, §42). Mahkeme, gözaltında bulunup tanık olarak
ifade vermeden önce yemin etmesi gereken bir kimsenin aslında “suç isnadı”na maruz
kaldığını ve susma hakkı bulunduğunu belirtmiştir (Brusco, §46-50).
Sözleşme’nin 6. maddesi, başvurucu aleyhindeki ‘isnat’la uygulamaya girer ve bu
isnadın kesin olarak belirlenmesine kadar uygulanmaya devam eder. Ceza davasının düşmesi halinde 6. madde artık uygulanmaz. Yine bir kimsenin bir isnat nedeniyle kesin
kararla mahkûm edilmesi halinde artık isnat kalmadığından, 6. madde uygulanabilir olmaktan çıkar.
“Suç” kavramının özerkliği konusunda Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerdeki
“cezasızlaştırma”ya yönelik hareketlere karşı değildir. Ancak cezasızlaştırmanın ardından “disiplin suçu” olarak nitelendirilen suçlar, Sözleşme’nin “suç” şeklindeki özerk kavramının içine girebilirler. Devletlere suçları cezai alan dışına çıkarma konusunda takdir
yetkisi bırakılması, Sözleşme’nin konusu ve amacıyla bağdaşmayan sonuçlara yol açabilir (Öztürk, §49).
616
Sözleşme’nin 6. maddesinin üç fıkrasında kullanılan “suç isnadı” ve “hakkında bir suç
isnadı bulunan” terimleri aynı durumları ifade etmektedirler. Bu nedenle, Sözleşme’nin 6.
maddesinin cezai başlığı altında uygulanabilirliği, her üç fıkra bakımından aynıdır.
Ceza kavramı konusunda ise, Sözleşmenin 7. maddesi açıklık getirmiştir: “7. maddenin 1. fıkrasının ikinci cümlesine göre, bir cezanın varlığı bir suçu takip eden mahkûmiyet
neticesinde verilen bir ceza olup olmadığının tayinine bağlıdır” (Welch, §28). Mevcut bir
yargılamanın ceza hukukuna giren bir suç isnadıyla mı, yoksa idare hukukuna (disiplin
hukuku) giren bir disiplin suçuyla mı ilgili olduğunu tespit etmek önemlidir. Mahkeme’ye
göre bütün Sözleşmeci Devletler değişik biçim ve derecelerde, disiplin yargılaması ile
ceza yargılaması arasında bir ayrım yapmaktadırlar. Disiplin yargılaması, ceza yargılaması ile karşılaştırıldığında, bundan etkilenecek kişiye verilecek ceza bakımından avantajlar sağlar; disiplin cezaları genellikle daha hafif cezalardır; kişinin adli siciline işlenmez ve çok sınırlı etkileri vardır; öte yandan ceza yargılaması, daha fazla güvence sağlar
(Engel ve Diğerleri, §80).
Bir isnadın Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında bir ‘suç isnadı’ olup olmadığını tespit
için üç ölçüt kullanılır: i) suçun iç hukuktaki yeri; ii) suçun gerçek niteliği ve iii) suç için
öngörülen cezanın niteliği ve ağırlığı (Engel ve Diğerleri, §82). Eğer iç hukuk bir suçu
cezai olarak sınıflandırmış ise, bu sınıflandırma belirleyicidir. Aksi durumda Mahkeme,
ulusal sınıflandırmanın ardına bakacak ve söz konusu usulün esasa ilişkin gerçeğini inceleyecektir. Suçun niteliği değerlendirilirken (Jussila, §38) şu faktörler dikkate alınabilir:
Söz konusu hukuk kuralı sadece belirli bir guruba mı yöneliktir, yoksa geneli bağlayıcı
bir karakterde midir (Bendenoun, §47); davanın kanunen infaz yetkileri bulunan bir kamu
organı tarafından açılıp açılmadığı (Benham, §56); hukuk kuralının caydırma veya cezalandırma amacı bulunup bulunmadığı (Öztürk, §53); cezanın verilmesinin bir suçluluk
tespitine dayanıp dayanmadığı (Benham, §56); söz konusu eylemin Avrupa Konseyine
Üye diğer devletlerde nasıl sınıflandırılmış olduğu (Öztürk, §53). Cezanın ağırlığı ise,
ilgili yasanın öngördüğü verilebilecek cezanın üst sınırına bakılarak belirlenir (Campbell
ve Fell, §72).
İç hukukta bir suç, ceza hukuku kapsamında nitelendirilmiş ve bu suçun yargılamasında ceza yargılama hukuku uygulanmış ise, bu dava kendiliğinden Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamına girer. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6 ve 7. maddelerinin uygulanabilirliği sonucunu doğuran bir iç hukuk düzenlemesinin bulunması halinde, Mahkeme’nin
kural olarak ayrıca bir uygulanabilirlik denetimi yapmasına gerek yoktur. Ancak bir
Sözleşmeci Devlet iç hukukunda bir suçu ceza hukuku kapsamında değil ama idare hukuku veya disiplin hukuku kapsamında değerlendirmiş ve böylece bireyi ceza yargılama
hukukunun sağladığı güvencelerden yoksun bırakmış ise, diğer ölçüt kullanılarak suçun
gerçek niteliği ve böylece uygulanması gereken muhakeme alanı belirlenir.
Sözleşme, kendi koruduğu hak ve özgürlüklerin kullanılması biçiminde olmayan bir
fiili, devletlerin cezai bir fiil olarak düzenlemelerine imkân tanımıştır. Cezai anlamda suç
fiili herkesin işleyebileceği bir fiil iken, disiplin suçu genellikle belirli bir grubun işleyebileceği bir fiildir ve disiplin hukuku genellikle bir kurumun iç işleyişiyle ilgilidir. Ama
disiplin hukukunun uygulandığı bir fiil için öngörülen ceza nihayetinde kişi özgürlüğünü
kısıtlayıcı bir ceza ise, kural olarak üçüncü ölçüt, başka bir anlatımla yaptırımın niteliği
ölçütü uygulama alanı bulur. Mahkeme’ye göre, hukukun üstünlüğüne bağlı toplumlarda,
niteliği, süresi, infaz tarzı bakımından önemli bir zarar doğurmayanlar dışında caydırıcı bir amaçla verilen bütün özgürlükten yoksun bırakma yaptırımları ‘cezai’ alana girer
(Engel ve Diğerleri, §81-82).
Mesleki disiplin işlemleri konusundaki mesele henüz çözülmemiştir, çünkü Mahkeme
bu tür işlemlerin kişisel başlığın kapsamına gireceği sonucuna vararak, suç başlığı bakı617
mından bir karar vermeyi gerekli görmemiştir (Albert ve Le Compte, §30). Bir memurun
zorunlu olarak emekliye sevk edilmesiyle sonuçlanan bir disiplin davasında Mahkeme,
ulusal makamların verecekleri kararları salt idari alanda tutabildikleri ölçüde, bu tür davaların 6. madde anlamında “suç” ile ilgili olmadıklarını belirtmiştir (Moullet (k.k.)).
Sözleşme’nin 6. maddesi isnadın niteliği ve cezanın ağırlığına bağlı olarak cezaevindeki disiplin suçlarına da uygulanabilir. Kırk gün ek hapis cezasını gerektiren koşullu
salıverme görevlisini öldürmekle tehdit etme isnadı ve yedi gün hapis cezasını gerektiren
bir ceza infaz koruma memuruna saldırma isnadı için Ezeh ve Connors kararına; buna
karşılık hapis cezasını uzatmayan yedi günlük hücre cezası ve üç ay süreyle cezaevindeki
hareketlerine kısıtlama getiren disiplin davalarına 6. maddenin uygulanabilir olmadığı
konusunda Štitić kararına bakılabilir.
Ancak cezaevinde cezanın infazı rejimi ile ilgili davalar, 6. maddenin suç başlığı altına girmez. Bu nedenle, örneğin bir hükümlünün cezaevinde yüksek güvenlikli bir gözetim birimine yerleştirilmesi bir suç isnadı değildir. Böyle bir tedbire ve bu tedbirle
birlikte uygulanan kısıtlamalara itiraz için mahkemeye başvurma konusu, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının “kişisel haklar” başlığı altında incelenmelidir (Enea, §98).
Sözleşme’nin 6. maddesi, en basitinden en karmaşığına, bütün ceza yargılamalarına
uygulanır (Teixeira de Castro, §36). Bir ceza yargılamasının basit olması ya da konusunun önemsizliği, o yargılamanın cezai niteliğini ortadan kaldırmaz (Öztürk, §54). Ancak
yargılama sırasında mahkemelerin uygunsuz davranışlar için verdiği para cezaları, disiplin alanına daha yakın olduğu için, 6. maddenin kapsamına girmez. Ancak eğer kişi
özgürlüğünü kısıtlayıcı bir ceza verilirse, 6. madde uygulanır (Kyprianou, §61).
İlke olarak, Sözleşme’nin 6. ve 7. maddeleri cezanın infazına ilişkin bir tedbir söz konusu olduğunda uygulanmaz. Bu çerçevede, eğer bir tedbirin amacı ve niteliği, cezanın
indirilmesi veya şartlı tahliye rejiminin değişikliği ile ilgili ise, bu tedbir “ceza” kavramı
kapsamında değerlendirilemez. Ancak bu kavramlar arasındaki ayrımın çok açık olmadığını da belirtmek gereklidir (Kafkaris, §142).
Para cezası veya puan cezası ya da ehliyetin alınması gibi sürücüye kısıtlama cezası
verilebilen trafik suçları (Lutz, §182), komşuluk hukukuna aykırılık kabahati (Lauko);
sosyal güvenlik mevzuatına aykırı suçlar (az bir para cezası olsa da işçiyi sigortaya bildirmeme, Hüseyin Turan, §18-21) gibi idari suçlar da Sözleşme’nin 6. maddesinin kapsamına girebilir. Buna karşılık Mahkeme, sürücü ehliyetinin elden hemen alınması gibi
önleyici tedbirlere 6. maddenin uygulanabilir olmadığı kanaatindedir (Escoubet).
Diğer yandan, Sözleşme’nin 6. maddesi şu unsurların bulunması halinde vergi para
cezalarına da uygulanabilir: (1) vergi para cezalarını düzenleyen kanun, vergi mükellefleri olan bütün vatandaşları kapsamalı; (2) vergi para cezası bir zarara karşılık maddi
tazminat amacı değil, fakat esas itibarıyla yeniden suç işlemeyi caydırıcı bir ceza amacı
taşımalı; (3) ceza hem caydırıcı ve hem de cezalandırıcı genel bir kurala göre verilmiş
olmalı; ve (4) vergi para cezası önemli olmalıdır (Bendenoun). Vergi para cezasının oranı
düşük olsa da suçun cezai niteliği 6. maddeyi uygulanabilir kılmak için yeterlidir (vergi
borcunun %10 Jussila, §38).
Fakat Sözleşme’nin 6. maddesi, “salt” vergi matrahı davasına veya yeniden suç işlemesini caydırmaktan çok esas itibarıyla vergi makamlarına verilen zararın tazmin edilmesi amacını taşıyan geç ödeme faiziyle ilgili davalara uygulanmaz (Mieg de Boofzheim,
(k.k.)).
618
Seçimlerde adaylıktan çıkarma ve seçimlerde fazla harcamada bulunma nedeniyle
fazla miktar kadar bir miktarı Hazineye ödeme gibi seçim yaptırımları, Sözleşme’nin 6.
maddesinin cezai başlığı kapsamına girmez (Pierre-Bloch, §53-60).
Anayasanın ağır ihlali nedeniyle bir ülke başkanına karşı bir görevden alma davasına
6. maddenin uygulanabilir olmadığına karar verilmiştir (Paksas, §66-67).
Ceza davası bağlamında açılmış olsa bile, yabancıların sınırdışı edilmeleriyle ilgili
davalar 6. maddenin cezai başlığına girmez (Maaouia, §39).
Suçun ve düzensizliğin önlenmesi için alınan önleyici tedbirler, Sözleşme’nin 6. madde güvencelerinin kapsamına girmez (polis özel gözetimi, Raimondo, §43; veya okulda
kızlara sarkıntılık yapan bir gence polis uyarısı, R. (k.k.)).
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, kural olarak adli yardım başvurularıyla ilgili davalarda
uygulanmaz (Gutfreund, §36-37).
Kendilerine karşı bir ceza davası tehdidi bulunmayan üçüncü kişilerin mülkiyet haklarını olumsuz etkileyen elkoyma tedbirleri, kural olarak “bir suç isnadının karara bağlanması” anlamına gelmez (uçağa el koyulması Air Canada, §54; altın sikkelere el koyulması AGOSI, §65-66). Ancak, etnik düşmanlığı tahrik eden bir yayının müsaderesi ve idari
bir uyarı, caydırıcı ve cezalandırıcı amaçları ve cezanın ağırlığı göz önünde tutulduğunda,
cezai alana girer (Balsytė-Lideikienė, §61).
Yargılama öncesi aşama (araştırma, soruşturma) konusunda Mahkeme, ceza muhakemesini bir bütün olarak düşünmektedir. Dolayısıyla, makul süre veya savunma hakkı
gibi 6. maddenin bazı gerekleri, başlangıçta bunlara uyulmaması yargılamanın adilliğine önemli ölçüde zarar verecek ise, muhakemenin bu aşmasında da söz konusu olabilir
(Imbrioscia, §36). Ancak bu güvencelerin hazırlık soruşturması aşamasında uygulanma
tarzı, muhakemenin özelliklerine ve olayın içinde bulunduğu koşullara bağlıdır (John
Murray, §62).
Soruşturma yargıçları “suç isnadı”nı karara bağlamamakla birlikte, yaptıkları işlemler,
yargılama aşaması dâhil, muhakemenin daha sonraki aşamasının yürütülmesi ve adilliği
üzerinde doğrudan bir etkiye sahiptir. Buna göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası soruşturma
yargıcı tarafından yürütülen soruşturmaya uygulanabilir, ancak 6(1). fıkrasında öngörülen bazı usul koruyucuları uygulanmayabilir (Vera Fernández, §108-114).
Yasama dokunulmazlığı nedeniyle ceza davasının durdurulması konusuna gelince,
Sözleşme’nin 6. maddesinde ceza davasından belirli bir sonuç elde etme veya suç isnadında bulunulmasının ardından resmen bir mahkûmiyet veya beraat elde etme gibi bir hak
bulunmamakla birlikte, bir dava açıldıktan sonra artık bu kimsenin davasının bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkı bulunduğu tartışmasızdır.
Buna göre, bir parlamenterin görev süresinin sonuna kadar durdurulan ceza davasında
kendisini savunmak için yasama dokunulmazlığının kaldırılmasını sağlayamaması, 6(1).
fıkrasının kapsamına girer (Kart, §67-70).
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, “suç isnadı”nın karara bağlanması için ceza verme süreci
dâhil, bütün bir yargılama boyunca uygulanır (örneğin, ulusal mahkemelerin müsadere
edilecek miktarı takdir etmek için yürüttükleri müsadere davası için Phillips, §39). İnşaat
ruhsatı alınmadan inşa edilen bir evin yıktırılmasıyla sonuçlanan bir davaya Sözleşme’nin
6. maddesinin cezai kısmı uygulanabilir, çünkü yıktırma bir “ceza” olarak görülebilir
(Hamer, §60; 7. madde bağlamında, kıyı şeridinde yasadışı inşaat yapma nedeniyle araziye el koyulması (Sud Fondi Srl ve Diğerleri (k.k.)). Ancak bu madde ilk cezayı, daha lehte
olan yeni Ceza Kanunu hükümlerine uygun hale getirmek için açılan davada uygulanmaz
(Nurmagomedov, §50).
619
Af için başvuru davası (Montcornet de Caumont (k.k.)), koşullu salıverilme davası
(Aldrian [k.k.]), Hükümlülerin Nakli Sözleşmesine göre nakil davası (Szabó (k.k.) veya
yabancı bir mahkeme tarafından müsadere kararının yerine getirilmesi için tenfiz (exequator) davası (Saccoccia [k.k.]) gibi cezaların infazı ile ilgili davalar, 6. maddenin cezai
başlığının altına girmez.
Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvenceler, ilgili ceza davasının ileri bir aşaması olmaları ve sonuçlarının mahkûm edilen kişi bakımından belirleyici olması halinde, kural
olarak temyiz başvurularına (Meftah ve Diğerleri, §40) ve anayasa davalarına (Gast ve
Popp, §65-66; Caldas Ramírez de Arrellano (k.k.)) da uygulanır.
Son olarak 6 madde, yeniden yargılama için yapılan başvurulara uygulanmaz, çünkü
cezası kesinleştikten sonra dosyasının yeniden açılması için başvuran bir kimse, bu madde anlamında “hakkında suç isnadı bulunan” bir kimse değildir (Fischer (k.k.)). Sadece
dosyanın yeniden açılması talebinin kabulünden sonraki yeni dava, bir suç isnadının
karara bağlanmasıyla ilgili görülebilir (Löffler, §18‑19). Yine 6. madde, Mahkeme’nin
bir ihlal tespitinin ardından ceza davasının yeniden açılması için yapılan bir talebe de
uygulanmaz (Öcalan (k.k.)). Ancak, kesin kararın kaldırılmasıyla sonuçlanan bir karar
düzeltme davası, 6. maddenin cezai başlığına girer (Vanyan, §58).
Mahkeme hakkı
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, açılmış olan bir davanın nerede (hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yerinde), hangi sürede (makul bir sürede), ne şekilde (aleni bir
şekilde), hangi usulle (adil yargılanma usulüyle) görülmesini güvence altına almaktadır.
Bu fıkra açılmış olan bir davanın görülmesiyle ilgili güvenceleri göstermekte, ancak açıkça bir dava açma hakkından söz etmemektedir.
Ne var ki, Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, bir mahkeme önünde daha
önce başlamış olan bir dava ile sınırlı olarak anlaşılsaydı, bir Sözleşmeci Devlet bu metne aykırı düşmeksizin, belirli türdeki kişisel davaları karara bağlamada mahkemelerinin
yetkilerini kaldırabilir veya mahkemelerden alıp Hükümete bağlı organlara verebilirdi.
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının görülmekte olan bir dava için taraflara tanıdığı usul güvencelerini ayrıntılı olarak tanımlarken, bu tür güvencelerden yararlanmayı mümkün kılan
mahkemeye başvurmayı korumaması düşünülemez. Eğer ortada bir dava yoksa, yargılamanın adil, aleni ve süratli olmasının hiç bir anlamı da kalmayacaktır (Golder, §35).
Mahkeme hem Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına ilişkin bu yorumuna ve hem de Sözleşme’nin
başlangıcında ifadesini bulan ‘hukukun üstünlüğü’ ilkesine dayanarak, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının, herkesin kişisel hakları ve yükümlülükleriyle ilgili her türlü iddiasını bir
mahkeme veya bir yargı yeri önüne getirme hakkını güvence altına aldığı sonucuna ulaşmıştır. Ancak Mahkeme’ye göre, mahkemeye başvurma hakkı da aslında daha genel bir
hakkın, yani ‘mahkeme hakkı’nın/‘yargı hakkı’nın (right to a court) bir yönünü oluşturur
(Golder, §36).
Böylece Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında incelenmesi gereken ilk hak, bu fıkrada açıkça
ifade edilmeyen ancak Mahkeme’nin bu fıkrada zımnen yer aldığını söylediği mahkeme
hakkı/yargı hakkıdır. Mahkeme hakkından birkaç hak ve ilke türetilmiştir.
Mahkemeye erişme hakkı
Herkes kişisel hak ve yükümlülüklerinin karara bağlanması için bir mahkemeye erişme ya da dava açma hakkına sahiptir. Mahkemeye erişme hakkı sadece ilk derece mahkemesine dava açma hakkını değil, eğer iç hukukta üst başvuruda veya temyizde bulunma
(kanun yollarına başvurma) imkânı tanınmış ise, üst mahkemelere başvurma hakkını da
içerir.
620
Mahkemeye erişme hakkı mutlak bir hak değildir, sınırlamalara tabidir; bu sınırlamalara zımnen izin vardır; çünkü mahkemeye erişme hakkı ‘niteliği gereği devlet tarafından düzenleme yapılmasını gerektirir. Bu düzenlemeler bireylerin ihtiyaçlarına ve
toplumun kaynaklarına göre zaman ve mekân içinde değişebilir. Sözleşme’nin gereklerine uygunluk hakkında nihai kararı vermek Mahkeme’nin elinde olmakla birlikte, ulusal
makamların değerlendirmelerinin yerine bu alanda en iyi uygulama olabilecek başka bir
değerlendirme koymak, Mahkeme’nin görevi değildir (Ashingade, §57). Bununla birlikte, uygulanacak olan sınırlamaların, bireylerin başvurularını bu hakkın özünü zedeleyecek şekilde ve ölçüde kısıtlamaması veya azaltmaması gerekir (Golder, §38). Ayrıca bir
sınırlama, meşru bir amaç izlemeli ve kullanılan araçlarla gerçekleştirilmek istenen amaç
arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmalıdır; aksi takdirde sınırlama Sözleşme’nin
6(1). fıkrasıyla bağdaşmaz (Ashingade, §57). İç hukukta mahkemeye erişme hakkına getirilen sınırlamalar, bu hakkın özünü zedelememelidir; ayrıca bu sınırlamalar yeterince
açık olmalı ve gerekli güvenceleri içermelidir (De Geouffre de la Pradelle, §33-35).
Mahkemeye erişme hakkı, cezai olaylarda ve cezai özellikler taşıyan olaylarda da
uygulanabilir. Bu bağlamda mahkemeye erişme hakkı, hakkında suç isnadı bulunan bir
kimsenin, bu isnat hakkında Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki nitelikleri taşıyan bir ‘mahkeme’ tarafından bu isnadın yerinde olduğu ya da olmadığı yönünde bir karar verilmesini
isteme hakkıdır.
Öte yandan mahkemeye erişme hakkı, bir suçtan mağdur olan bireye şahsen ceza
davası açma veya üçüncü bir kişinin bir suç nedeniyle yargılanmasını veya cezalandırılmasını isteme hakkı vermez (Helmers, §29; Rampogna ve Murgia – İtalya [k.k.], no.
40753/98; Perez [BD], §70; Dinchev, §39). Ancak eğer konu Sözleşme’nin 2 ve 3. maddelerini, başka bir ifadeyle yaşama hakkı veya işkence yasağı ile ilgili ise, mağdurların
etkili soruşturma hakları olduğunu hatırlatmak gereklidir.
Mahkeme’ye göre mahkemeye başvuru hakkına getirilen hukuki bir engelleme gibi,
fiili engelleme de Sözleşme’ye aykırı olabilir (Golder, §26; Farcaş – Romanya [k.k.],
32596/04, §47). Nitekim sınırlamalar özellikle, bir başvurunun kabul edilmesine yani
usule ilişkindir. Elbette devlet, mahkemeye erişme hakkını düzenlerken, başvuru süreleri,
harç veya benzeri formaliteler öngörebilir. Fakat bu usul hükümleri, mahkemeye erişme
hakkına müdahale oluşturur. O halde bu müdahaleler makul olmalı, meşru bir amaç izlemeli ve hakkın özünü ortadan kaldıracak mahiyette olmamalıdır. Örneğin dava açabilmek
için aşırı miktarlarda yargı harcının istenmesi ya da adli yardım talebinin makul olmayan
nedenlerle reddedilmesi, mahkemeye erişme hakkının ihlali niteliğinde görülebilir.
Yargı yolunun bulunmaması
Bireyin kişisel bir hakkına müdahale eden bir idari işleme karşı yargı yolu bulunmaması, esasta mahkemeye erişme hakkının hiç tanınmaması anlamına gelmektedir. Boden
– İsveç davasında, başvurucuya ait taşınmazın kamulaştırılması için Belediyenin talep
ettiği kamulaştırma izni kararını veren İsveç Hükümetinin işlemine karşı yargı yolu açık
değildir. Başvurucu, kamu yararı bulunmadığı gerekçesiyle kamulaştırmaya izin kararının iptali için dava açamamıştır. Mahkeme, olayda başvurucunun kişisel bir hakkı olan
mülkiyet hakkına müdahale edildiğini tespit ettikten sonra, Hükümetin kamulaştırma izni
konusundaki kararına karşı ne adliye mahkemelerine, ne idare mahkemelerine ve ne de
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından ‘yargı yeri’ sayılabilecek bir organa başvurma yolunun açık olmadığını belirtmiş ve Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna
varmıştır (Boden, §35).
621
Mahkeme, idarenin bireyin kişisel haklarına müdahalelerine karşı yargı yolunun bulunmamasıyla ilgili bir dizi davada aynı sonuca ulaşmıştır. Bu davalardan bazıları şunlardır: Şehirlerarası taşımacılık ruhsatının iptali kararına karşı yargı yolu bulunmaması
(Pudas – İsveç); uyuşturucu kullanma suçundan mahkûm edilen annenin yeni doğan bebeği ile görüştürülmesine izin vermeyen ve böylece özel ve aile yaşamına müdahale eden
idari kararlara karşı yargı yolu bulunmaması (Eriksson – İsveç); restoran işletmecisi olan
başvurucunun alkollü içki satış ruhsatını iptal işlemine karşı yargı yolu bulunmaması (Tre
Traktörer Aktiebolag – İsveç). Özetle bireyin kişisel haklarına müdahaleye karşı yargı
yolunun kategorik olarak kapatılması, mahkemeye erişme hakkını ihlal edebilir.
İdari işlemlere karşı mahkemeye erişme hakkı, sadece teoride değil, pratikte de yerleşmiş olmalıdır; aksi takdirde yargı yolu gerekli erişilebilirlik ve etkililik unsurlarını
kaybeder (Moldovan (no. 2), §118).
Buijen – Hollanda davasında, Hollanda vatandaşı olan başvurucu Almanya’da uyuşturucu suçundan 8 yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Adalet Bakanlığı başvurucunun
cezasının kalan kısmının Hollanda’da infazı için Hükümlülerin Nakline Dair Sözleşmenin
10. maddesine göre Hollanda’ya nakledilmesine karar vermiştir. Başvurucu cezanın
Hollanda’da daha hafif bir cezaya dönüştürülmesine imkân sağlayan aynı Sözleşme’nin
11. maddesine göre işlem yapılmaması işleminin iptali için açtığı dava, esasa girilmeden
reddedilmiştir. Mahkeme’ye göre Hükümet başvurucunun ilk derece mahkemelerine başvurabileceğini iddia etmiş, ancak açıkça hangi hukuk yolunu kullanabileceğini ve hangi
mahkemeye başvurabileceğini söylememiş ve başvurucunun olayındaki gibi bir olayda
ilk derece mahkemelerinin davanın kabul edilmesine karar verdiklerine dair bir örnek
karar gösterememiştir. Mahkeme’ye göre olayın özel şartları içinde, talep edildiği şekilde
naklin yapılmasının reddi kararına karşı etkili bir dava açma imkânı bulunduğu gösterilememiş, dolayısıyla mahkemeye erişme hakkı ihlal edilmiştir (Buijen, §61-63).
Dava ehliyeti tanımama
İç hukukta gerçek kişilerin dava açma haklarına dava ehliyeti yönünden çeşitli sınırlamalar getirilebilir. Örneğin gerçek kişinin ayırt etme gücüne sahip olmama, küçük yaşta
olma veya kısıtlı bulunma gibi nedenlerle dava açma hakkına sınırlamalar getirilmesi
meşru bir amaç taşıyabilir, ancak bu konudaki sınırlamalar hakkın özünü zedelememelidir. Yine bazı kuruluşların dava ehliyetinin kabul edilmemesi, mahkemeye erişme hakkı
yönünden sorun doğurabilir. Ayrıca bir davanın sonucundan kişisel hakları etkilenebilecek olan kişi ve kuruluşlara davanın ihbar edilmemesi, o kişi veya kuruluşun davada taraf
olmasını engelleyen bir müdahale oluşturur.
Winterwerp – Hollanda davasında, akıl hastalığı nedeniyle zorunlu olarak akıl hastanesine yatırılmış olan başvurucu, otomatik olarak mallarını idare hakkından yoksun
bırakılmıştır. Hollanda iç hukukuna göre akıl hastanesine yatırılan ergin bir kimse, mallarını idare hakkını kaybeder; bunun sonucu olarak hastaneye yattıktan sonra yaptığı sözleşmeler hükümsüz olur; malları ve banka hesapları üzerinde tasarruf edemez. Hasta,
ancak resmen taburcu edildikten sonra mallarını idare hakkını yeniden kazanır, hastaneden izinli çıktığı dönemde bu hakkı kullanamaz. Bir kimsenin hastaneye yatırılmasını
isteyebilen kişinin ve savcının talebi üzerine mahkeme, hastanın mallarının idaresi için
geçici bir idareci atayabilir; buna ek olarak mahkeme, ilgili kişi kısıtlama altında olsun
veya olmasın, Medeni Kanun uyarınca, onun namına hareket edebilecek bir vasi tayin
edebilir. Mahkeme ilk olarak, bir kimsenin mallarını idare etmesinin bireyin özel nitelikte
bir hakkını kullanması olduğunu ve Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamından ‘kişisel hak
ve yükümlülükleri’ni etkilediğini ve kişiyi mallarını idare hakkını kullanmaktan yoksun
bırakmanın bu tür hakları ve yükümlülükleri hakkında ‘karar vermek’ anlamına geldi622
ğini saptamıştır. Ayrıca, Mahkeme olayda başvurucunun akıl hastanesine yatırılmakla
mallarını idare yeteneğini kaybettiğini, bir kimsenin akıl hastalığı nedeniyle mallarını
idare yeteneğini kaybettirilmesi haklı görülebilir olsa da, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki
güvencelere uyulması gerektiğini, akıl hastalığının bazen mahkemeye erişme hakkının
kullanılmasına kısıtlama getirilmesini meşru kılmakla birlikte, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki hakkın bütünüyle kaldırılmasının mümkün olmadığını belirtmiş ve bu gerekçeyle
olayda mahkemeye erişme hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Winterwerp, §7375). Mahkeme, bir başka olayda, mühendis olan başvurucunun ücret alacağı için işverene
doğrudan ve bağımsız olarak dava açma hakkının yasayla kaldırılmış olmasını ve mühendisler namına ancak mühendisler odasının dava açma ehliyeti bulunmasını, mahkemeye
erişme hakkına aykırı görmüştür (Philis, §35).
Bir vakıf veya dernek benzeri bir kuruluşun tüzel kişiliği bulunmadığı gerekçesiyle
mahkemeye erişim hakkının sınırlandırılması da bu hakka yapılmış bir müdahale olarak
değerlendirilir. Canea Katolik Kilisesi – Yunanistan davasında Yunanistan’da bir Katolik
kilisesi olan başvurucu, kilisenin çevre duvarını yıkan komşusuna karşı hukuk davası
açmış, ancak bu kilisenin tüzel kişiliği ve dolayısıyla dava ehliyeti bulunmadığı gerekçesiyle dava reddedilmiştir. Mahkeme, başvurucunun uzun yıllardır, Yunanistan devleti
ve idari makamlar veya mahkemeler tarafından hukuki kişiliğinin sorgulanmadan, kendi namına taşınır ve taşınmaz iktisap edip başkalarına nakledebildiğini, sözleşmeler yapıp noterde işlemlerde bulunduğunu ve bunların geçerli kabul edildiğini tespit etmiştir.
Başvurucunun bir gün gelip kişisel haklarını savunmak için mahkemeye erişme hakkından yoksun bırakılabileceğini öngörmesi için bir sebep bulunmadığından, başvurucunun
Medeni Kanuna göre tüzel kişilik kazanabilmesi için bazı formaliteleri yerine getirmiş
olması gerektiğine dair Hükümetin savunmasını kabul etmemiştir. Mahkeme, yıllar içinde yerleşik içtihatlar ve idari pratik çerçevesinde Katolik kilisesinin çeşitli davalarda
temsil edilebileceğine dair hukuki belirginlik bulunduğunu kabul etmiştir. Bu nedenle
mahkeme, başvurucunun hukuk davası açamayacağına dair temyiz mahkemesi kararının,
başvurucuyu mülkiyet hakkı konusunda dava açma hakkından yoksun bıraktığı ve böyle
bir kısıtlamanın başvurucu kilisenin mahkemeye başvurma hakkının özünü zedelediği sonucuna varmıştır (Canea Katolik Kilisesi, §39-42). Bir başka olayda, merkezi Fransa’da
bulunmayan iki dernek, kendilerinin 11 Eylül olaylarında teröre maddi destek sağladıklarını iddia eden bir yazının Fransa’da yayımlanması üzerine şikâyette bulunmuşlar ve katılan olmak istediklerini bildirmişler, ancak Fransa’da ikametgâh adreslerini valiliğe bildirmemiş oldukları için davaya katılan olarak kabul edilmemişlerdir. Mahkeme’ye göre
başvurucuların mahkemeye erişme hakkı ihlal edilmiştir (Ligue du Monde Islamique ve
Organisation Islamique Mondiale du Secours Islamique, §55-58).
Bir davada hakları etkilenebilecek kişi veya kuruluşa davanın ihbarı, o kişi veya kuruluşun davaya katılmasını ve böylece usul haklarını kullanabilmesini sağlar. İdari işlemin
iptaliyle ilgili davada, o işlemden yararlanmakta olan kişi veya kuruluşa davanın ihbar
edilmemiş olması, mahkemeye erişme hakkını ihlal edebilir.
Menemen Minibüsçüler Odası – Türkiye davasında, İzmir Valiliği 1997 yılında,
Menemen Minibüsçüler Odası olan başvurucuya, yönetmelik uyarınca, 14 kişilik minibüsler tarafından özel taşımacılık yapabilmesine imkân tanımıştır. Valilik Ocak 2002’de
bir genelgeyle yeni bir yönetmelik yapılıncaya kadar bazı kategorideki araçlara da taşımacılık yapabilmeleri için izin vermiş ve bu karar başvurucunun faaliyetlerini etkilemiştir. Menemen Yolcu Otobüsleri Motorlu Taşıtlar Kooperatifi (kooperatif), başvurucunun
araçlarına verilen iznin hukuka uygun olmadığı iddiasıyla İzmir İdare Mahkemesinde iptal davası açmış, idare mahkemesi bu davayı başvurucuya ihbar etmeden, Mayıs 2003’te
Valiliğin kararını iptal etmiştir. İdare mahkemesinin kararı kaymakamlık tarafından baş623
vurucuya tebliğ edilmiş; Valilik bu kararı temyiz etmiş, Danıştay Valiliğin yanında başvurucunun davaya katılan olma talebini kabul etmiş ama kararı onamıştır. Valiliğin başvurucuya yeni izin belgesi vermesi üzerine kooperatifin bu belgenin de iptali için açtığı
dava yine başvurucuya ihbar edilmemiş ve mahkeme bu kararı da iptal etmiş; Valilik Mart
2005’te başvurucuya taşıma faaliyetlerine son vermesini istemiş; Valilik idare mahkemesinin kararına itiraz etmediğinden karar kesinleşmiştir. Mahkeme’ye göre ulusal makamlar, İdari Yargılama Usulü Kanununun 31. maddesindeki davanın ihbarıyla ilgili usul
yükümlülüklerini yerine getirmediklerinden, başvurucunun kişisel haklarını doğrudan ilgilendiren bir davada dinlenmesi önlenmiş ve böylece başvurucunun mahkemeye erişme
hakkı ihlal edilmiştir (Menemen Minibüsçüler Odası, §26-28).
Yargıdan bağışık tutma
Belirli kişi ve kuruluşlara tanınan yargı bağışıklığı, bu kişi ve kuruluşlara karşı kişisel
haklarıyla ilgili dava açmak isteyenlerin mahkemeye erişme haklarına bir müdahale oluşturur. Sözleşmeci Devletler bağışıklık tanıdıkları kişi ve kuruluşları dar bir biçimde tanımlamalıdırlar. Mahkeme’ye göre, bir devletin hiçbir kısıtlamaya tabi olmaksızın bütün
bir kişisel talepler dizgesini mahkemelerin görev alanından çıkarması veya geniş gruplara
veya kişi kategorilerine medeni konularda bağışıklık tanıması, demokratik bir toplumda
hukukun üstünlüğüyle veya ‘Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki kişisel hak talepleri yargılama için bir yargıç önüne getirilebilmelidir’, şeklindeki temel ilkeyle bağdaşmaz (Fayed,
§47). İkinci olarak bağışıklığın kişi veya kuruluşların işlevleriyle ilgili olduğu hatırlanmalıdır. Dolayısıyla bağışıklık kapsamına girdiği savunulan eylemler, bağışıklığın tanındığı işlevle doğrudan ilgili olmalıdır (Cordova (no. 1), §62). Üçüncü olarak, bağışıklığın
hizmet ettiği kamu yararı ile mahkemeye erişme hakkının sınırlanmamasındaki yarar
arasında adil bir denge kurulmalıdır. Mahkeme’ye göre, ulusal mahkemelerin bağışıklık
kuralını yarışan kamu yararlarının varlığını araştırmadan otomatik bir şekilde uygulamaları, bu kuruluşlara eylemleri ve ihmalleri için önceden açık bir bağışıklık verilmesine
hizmet eder ve başvurucuların bazı olaylarda bu kuruluşa karşı iddialarının esastan karara
bağlanması hakkına haksız bir kısıtlama getirmek olur (Osman, §151).
Yabancı devletin yargı bağışıklığı, mahkemeye erişme hakkına bir müdahale oluşturur. Ancak egemenlikten doğan bağışıklık bir uluslararası hukuk kavramı olup, eşitlerden
biri diğeri üzerinde otoriteye sahip değildir (par in parem non habet imperium) ilkesinden
çıkmıştır. Bu ilke nedeniyle bir devlet bir başka devletin yargı yetkisine tabi tutulamaz.
Mahkeme’ye göre bir devlete hukuk davasında egemenlikten doğan bağışıklık tanımak,
karşılıklı nezaket ve iyi ilişkilerin geliştirilmesi gibi meşru bir amaç taşır (Fogarty,
§34). Bir olayda İrlanda vatandaşı olup ABD’nin Londra Büyükelçiliğinde çalışan bayan başvurucunun tacize uğradığı şikâyetiyle Cinsiyet Ayrımcılığı Yasasına dayanarak
ABD aleyhine İngiliz mahkemesinde açtığı tazminat davasında ABD yargı bağışıklığı
savunması yapmamış ve iş mahkemesi başvurucuya tazminat ödenmesine hükmetmiştir.
Daha sonra başvurucunun ABD Elçiliğinde başka bir iş için yaptığı başvuru reddedilmiş
ve başvurucunun yine Cinsiyet Ayrımcılığı Yasasına dayanarak iş mahkemesinde açtığı
davada bu kez ABD yargı bağışıklığı savunması yapmış ve dava devletin yargı bağışıklığı bulunduğu gerekçesiyle reddedilmiştir. Mahkeme’ye göre Sözleşmeci Devletlerin
uluslararası kamu hukukunun tanıdığı devlet bağışıklığı kurallarına uygun olarak tedbirler almaları, kural olarak, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki mahkemeye erişme hakkına
orantısız bir sınırlama sayılmaz. Uluslararası hukukta ve karşılaştırmalı hukukta devletin yargı bağışıklığının işle ilgili konularda sınırlanmasına dair bir eğilim vardır; ancak
Birleşik Krallık’ın elçiliklerde ve diplomatik misyonlarda çalışanların istihdamıyla ilgili
davalarda devletin yargı bağışıklığının uygulanıp uygulanmadığı konusunda görüşler
ayrışmaktadır. Mahkeme’ye göre, Birleşik Krallık’ın bu yargı bağışıklığını tek başına
624
sürdürdüğü söylenemez. Ayrıca başvurucunun açmak istediği dava elçilikte mevcut bir
çalışanın sözleşmeden doğan haklarıyla ilgili olmayıp, işe almada ayrımcılık iddiasıyla ilgilidir; elçiliklerde ve misyonlarda işe alma doğası gereği yabancı devletin diplomatik ve
örgütsel politikaları bakımından gizli ve hassas konulardır. Uluslararası hukukta yabancı
misyonların işe alma konularında devletin bağışıklığı kuralı gevşemiş değildir; bu koşullarda Birleşik Krallık ABD’ye yargı bağışıklığı tanıyarak bireyin mahkemeye erişmesini
sınırlarken takdir alanını aşmış değildir (Fogarty, §36-39).
Ancak bir başka olayda Mahkeme, durumun yukarıdaki davanın şartlarından farklı
olduğunu kaydederek, ihlal kararı vermiştir. Bu olayda Litvanya’nın Polonya büyükelçiliğinde sekreter ve santral memuru olarak çalışan bayan başvurucu bir elçilik personeli tarafından cinsel tacize uğradığından şikâyetçi olmuş, hastalık izni almış, süresi bittiğinde
elçilik kapısından içeri sokulmamış ve daha sonra işe gelmediği için iş sözleşmesinin feshedildiği bildirilmiştir. Başvurucu Litvanya mahkemesinde Polonya’ya karşı açtığı tazminat davasında Polonya Hükümeti yargı bağışıklığı savunmasında bulunmuş ve bu savunma kabul edilmiştir. Mahkeme bu olayda, 2004 yılında BM Genel Kurulu tarafından
kabul edilen Devletlerin Yargı Bağışıklığı ve Mülkleri Sözleşmesi’nin iş sözleşmeleriyle
ilgili 11. maddesini göz önünde tutmuştur. Bu madde iş sözleşmesiyle ilgili davalarda
devletlerin yargı bağışıklığı savunması yapamayacağını belirtmiş ancak 2. fıkrada bunun
istisnalarını göstermiştir. Mahkeme’ye göre Sözleşmeci Devletlerin uluslararası kamu
hukuku kuralları gereğince devlete yargı bağışıklığı tanıması kural olarak mahkemeye
erişme hakkına orantısız bir müdahale olarak görülemez; mevcut olayda başvurucunun
durumu söz konusu istisnalara girmemektedir. Ayrıca Fogarty davasında başvurucu yabancı elçilikte işe alınmayan bir kişi iken, mevcut olaydaki başvurucu işten çıkarılan
bir kişidir; cinsel tacizle ilgili bir olayın Polonya’nın güvenlik menfaatlerini zayıflatacağı da söylenemez. Bu nedenlerle Litvanya mahkemelerinin başvurucunun şikâyetlerini
Polonya’nın yargı bağışıklığı nedeniyle dinlememeleri, başvurucunun mahkemeye erişme hakkını ihlal etmiştir (Cudak, §60-75).
İşkenceden sorumlu olduğu iddiasıyla yabancı bir devlete karşı başka bir devlette
tazminat davası açılmasının önlenmesi mahkemeye erişme hakkının ihlal eder mi?
Mahkeme, Al-Adsani – Birleşik Krallık davasında Kuveyt’te kendisine devlet görevlileri tarafından işkence yapılan başvurucunun İngiltere’de Kuveyt’e karşı açtığı tazminat davasının Kuveyt’in yargı bağışıklığı nedeniyle reddedilmesinin, mahkemeye erişme
hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme, işkence yasağının öneminin giderek daha fazla tanındığını kaydetmekle birlikte, devletlerin ülkelerinin dışında işlendiği
iddia edilen işkence nedeniyle doğan zararlar için tazminat konusunda devletlerin yargı
bağışıklığı bulunmadığına dair bir yaklaşımın henüz kabul edilmediğini tespit etmiş ve
Birleşik Krallık Hükümetinin Kuveyt’e yargı bağışıklığı tanımış olmasının başvurucunun
mahkemeye erişme hakkını ihlal etmediği sonucuna varmıştır (Al-Adsani, §61-67).
Parlamenterin yargı bağışıklığı da mahkemeye erişme hakkına getirilen bir sınırlamadır. Yasama sorumsuzluğu, bir parlamento üyesinin parlamentoda oy ve sözlerinden ötürü
sorumlu tutulmamasını sağlar. Mahkeme’ye göre, parlamentodaki görüşmeler sırasında
bir üyenin beyanları nedeniyle hakaretten sorumlu tutulmaması anlamında parlamenterlerin mutlak yargı bağışıklığı, parlamento üyesinin parlamentoda serbestçe konuşabilmesi
ve yasama organı ile yargı organı arasında kuvvetler ayrılığının sürdürülmesi şeklindeki
meşru amaçlara sahiptir. Bu bağışıklık, parlamenterlerin ifadelerinin hem hukuk davalarına ve hem de ceza davalarına konu olmalarını engeller. Ancak bağışıklık genişledikçe,
Mahkeme’ye göre, bağışık tutmanın Sözleşme’ye uygun olabilmesi için daha zorlayıcı
nedenler bulunmalıdır. Bağışıklığın meşru amaçla orantılılığı incelenirken bu istisnanın
mutlaklığı belirleyici değildir. Diğer yandan ifade özgürlüğü herkes için önemli olmak625
la birlikte, halkın temsilcisi olan seçilmiş bir kimse için daha fazla önemlidir. Bu kişi
seçmenlerini temsil eder, seçmenlerinin kaygılarına dikkat çeker ve menfaatlerini savunur. Bir demokraside parlamento veya buna benzer organlar siyasal tartışma için esaslı
yerlerdir; dolayısıyla parlamentoda ifade özgürlüğünün kullanılmasına müdahaleyi haklı
göstermek için çok önemli sebepler gösterilmelidir (A. – Birleşik Krallık, §77-79). Bu
ilkeler çerçevesinde Mahkeme, parlamentoda konut sorunuyla ilgili yapılan tartışmalar
sırasında bir milletvekilinin kendi seçim bölgesinde yaşayan siyah ve iki çocuklu genç
anne olan başvurucunun adını ve adresini de zikrederek ‘cehennem komşusu’ şeklinde
söz etmesi üzerine başvurucu kadının kişilik haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle dava
açamamasını, mahkemeye erişme hakkının ihlali olarak görmemiştir.
Mahkeme, Cordova – İtalya davasında bir parlamento üyesinin seçim konuşmaları
sırasında bir savcı hakkında daha çok özel bir münakaşayla ilgili görülen konuşmaları
nedeniyle yasama sorumsuzluğundan yararlandırılmasını, mahkemeye erişme hakkına
orantılı bir müdahale olarak görmemiştir. Mahkeme’ye göre parlamenterin bu beyanları
ile ‘parlamenter faaliyet arasında bir ilişki yoktur’ (Cordova (no.2), §64-66). Mahkeme,
bir başka olayda bakan ve milletvekiliyle yapılan röportajda sendika başkanına yönelik
eleştiri ve suçlamalar nedeniyle açılmak istenen tazminat davasının yasama sorumsuzluğu kapsamında değerlendirilmiş olmasını, parlamenterin meclis dışında sarf ettiği sözlerin parlamenter faaliyetle ile ilişkili görmemiş ve mahkemeye erişme hakkının ihlal
edildiği sonucuna varmıştır (Cgil ve Cofferati, §71-80).
Bir parlamenterin, hakkındaki bir ceza soruşturması nedeniyle tutulmasını, sorguya
çekilmesini, tutuklanmasını ve yargılanmasını engelleyen yasama dokunulmazlığı da parlamentere görevi süresince yargı bağışıklığı sağlar. Kart – Türkiye davasında parlamento
üyesi bir avukat olan başvurucu, seçim öncesi bir avukata ve bir kamu görevlisine hakaret
ettiği gerekçesiyle hakkında açılan ceza soruşturmalarının tamamlanması için dokunulmazlığının meclis tarafından kaldırılmasını istemiş, ancak meclis dokunulmazlığın kaldırılması talebinin başvurucunun milletvekilliği sıfatının sona ermesine kadar ertelenmesine karar vermiştir. Mahkeme Büyük Dairesi’ne göre yasama sorumsuzluğu bağlamında
parlamento üyesinin suçlandığı fiilin parlamento görevleriyle bağlantısı önemlidir; ancak
yasama dokunulmazlığı bağlamında aynı yaklaşım gösterilemez. Birçok anayasal sistemde yasama dokunulmazlığı niteliği gereği, parlamento üyesini parlamento görevleriyle
ilişkili olmayan eylemleriyle ilgili davalara karşı korur. Yasama dokunulmazlığını oluşturan muafiyetlerin amacı, parlamento üyesinden önce ulusal parlamentonun bütünlüğünü
korumaktır. Bu nedenle, parlamentonun bütünlüğünün korunmasını sağlayan tedbirler
azaldıkça, bunu haklı kılan daha zorlayıcı sebepler gösterilmelidir. Mahkeme’ye göre,
yasama dokunulmazlığı kişisel bir ayrıcalık değil fakat parlamenterin statüsüne bağlı
bir ayrıcalık olup, feragat edilemez. Mahkeme, Türkiye’deki yasama dokunulmazlığının
diğer bazı Sözleşmeci Devletlerdeki yasama dokunulmazlığından daha geniş olduğunu
not etmiştir. Ancak Mahkeme bu korumanın kapsamını kendiliğinden aşırı olarak değerlendirmemiştir. Mahkeme bu sonuca varırken, Türkiye’deki yasama dokunulmazlığının
sadece cezai konularda uygulanmasını, parlamento üyelerinin hukuk davalarına karşı korunmamasını dikkate almıştır. Ayrıca bu dokunulmazlık parlamento üyesinin görev süresiyle ve ayrıca istisnalarla sınırlıdır (Kart, §94-99). Büyük Daire mevcut olayın şartları
içinde, başvurucunun yasama dokunulmazlığının kaldırılmamasının, mahkemeye erişme hakkını izlenen meşru amaçla orantısız bir ölçüde zedelemediği sonucuna varmıştır.
Büyük Daire bir parlamenterin yasama dokunulmazlığı ile statüsü arasındaki bağlantının
mevcut sorunun en temel yönü olduğunu, başvurucuya karşı ceza davasının milletvekili
seçilmeden önce başladığını, seçilmesinin söz konusu dava üzerinde sonuç doğuracağını
bir hukukçu olarak bilmiyor olamayacağını da göz önüne almıştır. Mahkeme başvurucunun önce birinci dönem ve sonra ikinci dönemde seçilmekle sahip olduğu özel statüsünün
626
aleyhindeki ceza davasının sonuçlanmasını erteleyeceğinin farkında olduğunu, bu statüden feragat edemeyeceğini veya talebi üzerine statüsünün kaldırılmasını sağlayamayacağını bildiğini kaydetmiştir.
Yargı mensuplarının yargı bağışıklığı da mahkemeye erişme hakkına bir müdahale
oluşturur. Ernst ve Diğerleri – Belçika davasında, kamu görevlileri aleyhinde önemli cezai soruşturmalar yürüten savcılık tarafından sızdırılan soruşturmayla ilgili gizli bilgileri
yayımlayan gazeteci başvurucuların evlerinde ve işyerlerinde yargıç tarafından arama
ve el koyma kararları verilmiştir. Sekiz yerde yapılan aramalar sırasında birçok belgeye,
diskete ve başvurucuların bilgisayarlarının hard disklerine el koyulmuş, ancak gazeteciler
hakkında dava açılmamıştır. Bunun üzerine, başvurucular arama ve el koyma kararı veren
yargıcı da kapsayacak şekilde sorumlular hakkında suç şikâyetinde bulunmuşlar ve yapılacak soruşturmaya ve açılacak davaya katılan olmak istediklerini belirtmişlerdir. Ancak
ulusal mahkemeler, suçlanan kişinin yargı bağışıklığından yararlanan bir yargıç olduğu
gerekçesiyle başvurucuların yargıç aleyhindeki soruşturmaya katılma taleplerini kabul
edilemez bulmuşlardır. Başvurucuların devlete karşı açtıkları tazminat davası ise devam
etmektedir. Mahkeme ilk olarak, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki güvencelerin bireylere
üçüncü kişiler aleyhine ceza davası açma hakkı vermediğini, ama olayda başvurucuların
kişisel hak ve yükümlülükleri açısından Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilir olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, yargıçlara tanınan yargı bağışıklığı, yargılamanın iyi
işlemesini sağlamak ve yargıçlara yönelik haksız ve incitici kovuşturmaları önlemek gibi
meşru bir amaca sahiptir; ancak mahkemeye erişme hakkına yönelik bu kısıtlama ölçülü
olmalıdır. Bir devletin yargıçlara yargı bağışıklığı tanıması durumunda temel hakların
korunması bundan zarar görebilir. Mahkeme bu davada Belçika hukukunda başvurucuların devlete karşı tazminat davası açma şeklinde kişisel haklarını savunabilecekleri başka
hukuk yolları olmasını ve başvurucuların şikâyetleri üzerine verilen kabuledilemezlik kararının, kendilerini tazminat davasından mahrum bırakma sonucunu doğurmamasını dikkate almıştır. Mevcut olayda Mahkeme, yargıca tanınan yargı bağışıklığının özelliklerini
göz önünde tutarak, mahkemeye erişme hakkına getirilen sınırlandırmanın Sözleşme’nin
6(1). fıkrası anlamında ölçüsüz olmadığı sonucuna varmıştır (Ernst ve Diğerleri, §47-57).
İç hukukta bir dava sebebinin bulunmamasını, başvurucu belirli bir zarar kategorisi için dava açamayacağı için yargı bağışıklığıyla aynı sonucu doğurduğu şeklinde yorumlamak, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını uygulamaya sokmak için yeterli değildir (Z.
ve Diğerleri – Birleşik Krallık, §98). Ancak bazen iç hukukun bir maddi hakkı yok mu
saydığı, yoksa yargı bağışıklığı gibi bir usul engeli mi getirdiğini belirleyebilmek kolay
değildir.
Osman – Birleşik Krallık davasında bir öğrencisine ruhsal yönden bağımlılık duyan bir öğretmenin silahlı saldırısı sonucu öğrencisi yaralanmış ve babası ölmüştür.
Başvurucuların olayda polisin ihmali nedeniyle yaşama hakkının korumadığı iddiasıyla
polise karşı açılan tazminat davasında Üst Mahkeme, iç hukukta oluşan istisna kuralını
uygulayarak davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme, başvurucuların iddialarının hiçbir şekilde tam olarak yargılama konusu olmadığını ve dolayısıyla iddialarının dayanağı
maddi olaylar ve esası hakkında karar verilmediğini kaydetmiştir. Diğer yandan, polisleri
ihmal davalarına karşı korumak için iç hukukta istisna kuralı getirilmiş olduğunu, bu
kuralın amacının polis hizmetlerinin etkili bir şekilde sürdürülmesine ve böylece suçun
ve düzensizliğin önlenmesine yönelik olduğunu ve bu amacın meşru görülebileceğini
belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, mevcut olayda Üst Mahkeme bu kuralın polise sağlam bir
savunma sağladığı ve suçla mücadele ve soruşturmada ihmalleri ve eylemleri nedeniyle
açılan hukuk davalarında polisin yararlandığı bağışıklığı gevşetmenin mümkün olmadığı
düşüncesiyle hareket etmiştir. Mahkeme’ye göre, ulusal mahkemelerin bu kuralı yarışan
kamu yararlarının varlığını araştırmadan bu şekilde uygulamaları, sadece polise suçla
627
mücadele ve soruşturma sırasındaki eylemleri ve ihmalleri için önceden açık bir bağışıklık tanınmasına hizmet eder ve başvurucuların bazı olaylarda polise karşı iddialarının
esastan karara bağlanması hakkına haksız bir kısıtlama getirmek olur. Mahkeme’ye göre
bir ulusal mahkeme, kuralın uygulanmasını aksi yöne çeken diğer kamu yararı düşüncelerinin varlığını göz önünde bulundurabilmelidir. Böyle yapılmaması halinde, kusurun
veya uğranılan zararın dereceleri arasında bir ayrım yapılmamış olacak veya belirli bir
olaydaki adalet düşüncesi dikkate alınmamış olacaktır. Mevcut olayda Mahkeme, söz
konusu kuralın ulusal mahkemeler tarafından yorumlandığı şekliyle polise otomatik bir
bağışıklık vermediğine dair Hükümetin savunmasıyla ikna olmamıştır. Mahkeme böylece
başvurucuların mahkemeye erişme haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Osman,
§148-152).
Z. ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında ise, çocukluk yıllarını korkunç bir ev
ortamında geçiren dört küçük kardeşle ilgilidir. Bu çocuklar anne babaları tarafından çok
ağır bir ihmale uğramışlar, ailenin durumunun farkında olan Sosyal Hizmetler Müdürlüğü
aileye biraz yardım etmiş ancak koruma altına almamış, annenin Sosyal Hizmetler
Müdürlüğüne çocukları almamaları halinde çocukları döveceğini söylemesi üzerine
çocuklar koruma altına alınmışlardır. Çocukların vasisi tarafından Sosyal Hizmetler
Müdürlüğünün ihmali nedeniyle idareye karşı açtığı tazminat davası, ihmalde bulunma
veya yasal ödevi yerine getirmeme nedeniyle idareye karşı dava açılamayacağı gerekçesiyle başvurucuların talebini reddedilmiştir. Mahkeme’ye göre, ulusal mahkemeler önündeki gerekçeler, öncelikle idarenin başvurucuları koruma ödevi bulunup bulunmadığı gibi
hukuki meseleler üzerinde yoğunlaşmıştır. Temyiz Mahkemesi, kamu hizmetine ilişkin
yarışan düşünceleri tarttıktan sonra, kusur sorumluluğunu yeni bir alanı içerecek şekilde
genişletmemeye karar vermiş ve böylece haksız fiil hukukundaki sorumluluk derecesini
sınırlandırmıştır. Mahkeme’ye göre Temyiz Mahkemesinin bu kararı, maddi konular kanıtlanmadan davayı sona erdirmiştir; ancak hukuken iddianın bir temeli yoksa, sonuçta
başvurucular için çözüm getirmeyecek olan kanıtları dinleme süreci, pahalı ve zaman alıcı bir süreç olacaktır. Mahkeme’ye göre, sürdürülebilir dava sebeplerinin bulunup bulunmadığı hakkında karar verilen davanın düşürülmesi usulünü, kendiliğinden mahkemeye
erişme ilkesine aykırı görmek için bir neden yoktur. Böyle bir davada davacı, genellikle
davasını destekleyen gerekçeleri mahkemeye sunma imkânı bulur ve mahkeme de bu
meseleler hakkında çekişmeli bir yargılama sonucunda karar verir. Mahkeme, söz konusu kararın, maddi veya pratik sonuçları itibarıyla kapsayıcı ve açık çek niteliğinde bir
bağışıklığı ortaya çıkardığına de ikna olmamış ve Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır (Z. ve Diğerleri – Birleşik Krallık, §94-98). Ancak Mahkeme,
başvurucuların gördükleri zarar nedeniyle tazminat alamamalarının iç hukuktaki boşluktan kaynaklandığını ve bunun da Sözleşme bakımından sorun doğurduğunu kabul etmiş
ve ama bu meselenin Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla değil, 13. maddesiyle ilgili olduğunu
belirtmiş ve 13. madde altında yaptığı incelemede 13. maddenin ihlaline karar vermiştir.
Dava açma süreleri
Bütün ülkelerin hukuk sistemleri, hukuk güvenliğini sağlamak amacıyla bir dava açılması için süreler öngörür. Mahkeme, bu sürelerin konmasını adil yargılanma hakkının
ihlali olarak değerlendirmez. Dava açma konusunda getirilen süreler, hukuk güvenliği ve
mahkemelerin zamanın geçmesi nedeniyle güvenilirliği kalmayan ve eksik olan kanıtlara
dayanarak uzak geçmişte meydana gelmiş olaylar hakkında karar vermelerini istemekle
oluşabilecek adaletsizliklerin önüne geçmek gibi önemli ve meşru amaçlara hizmet eder
(Stubbings ve Diğerleri, §51). Ancak bu kuralların uygulanması bazen, mahkemeye erişme hakkına bir müdahale oluşturabilir. Sözleşmeci Devletler, mahkemeye erişme hakkını
nasıl sınırlayacakları konusunda karar verirken belirli bir takdir alanından yararlanırlar.
Ancak süre sınırı, izlenen meşru amaçla orantısız olmamalı ve hakkın özünü zedeleme628
melidir. Buna göre dava süresinin başlangıcı belirgin olmalı ve dava süresi çok kısa olmamalıdır.
De Geouffre de la Pradelle – Fransa davasında, diğer yedi kişi ile birlikte başvurucunun arazisinin de içinde bulunduğu bir yer doğal sit alanı ilan edilmiş ve 12 Temmuz
1983’te resmi gazetede yayınlanmış, ayrıca bu karar 2 ay bir gün sonra, 13 Eylülde başvurucuya tebliğ edilmiştir. Başvurucu dava açma süresinin tebliğ tarihinden başladığını
düşünerek 27 Ekimde iptal davası açmış, ancak iki aylık dava süresinin 12 Temmuzda
başladığını kabul eden yüksek mahkeme, davanın reddine karar vermiştir. Mahkeme bu
olayda dava süresinin başlamasına ilişkin sistemi yeterince somut ve açık görmemiş ve
mahkemeye erişme hakkının ihlaline karar vermiştir (De Geouffre de La Pradelle, §35).
Davran – Türkiye davasında ise, konu yine tebligatla ilgilidir. Başvurucunun gıyabında yerel mahkeme 31 Mayıs 2001’de 4 yıl hapis cezasına karar vermiştir. Bu arada
başvurucu 18 Eylül 2001’de bir başka yerde bir başka suçtan tutuklanmış ve cezaevine
koyulmuştur. Öte yandan 31 Mayıs 2001 tarihli karar, Tebligat Kanunun 28. maddesi
gereğince, 26 Aralık 2001’de Resmi Gazetede yayımlanmış ve temyiz edilmediğinden 11
Ocak 2002’de kesinleşmiştir. Başvurucu, 16 Nisan 2002’de cezaevinde kendisine müddetnamenin tebliğ edilmesi üzerine kararı öğrenmiş ve 18 Nisan 2002’de kararı temyiz
etmiş, ancak temyiz süresi dışında yapıldığı gerekçesiyle talebi reddedilmiştir. Mahkeme
bu davada 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, Tebligat
Kanunun 19. maddesindeki tutuklu ve hükümlülere tebliğin bulundukları cezaevi müdür
veya memuru tarafından yapılacağına dair hüküm, Yargıtay’a etkili bir şekilde başvurabilmek ve savuma hakkını kullanabilmek bakımından özel hükümdür. Yetkililer 18 Eylül
2001 tarihinde cezaevinde bulunan başvurucuya tebliğ yapabilecek durumda oldukları
halde yukarıdaki düzenlemeye uygun bir tebligat yapmadıkları için, mahkemeye erişme
hakkı ihlal edilmiştir (Davran, §40-47).
Avrupa Konseyi’ne üye devletler arasında hukuk davalarında süre veya sürelerin hesaplanması konusunda bir birlik yoktur. Birçok devlette süreler, dava sebebinin gerçekleştiği tarihte, diğer bazı hukuk sistemlerinde dava konusu olayların davacı tarafından
öğrenildiği veya öğrenilmiş olması gerektiği tarihte başlamaktadır.
Stubbings ve Diğerleri – Birleşik Krallık davasında konu, küçük yaşta aile içi cinsel
saldırıya maruz kalan başvurucuların ileri yaşlarda dava açmaları ile ilgilidir. Başvurucular
ileri yaşlarda ortaya çıkan psikolojik sorunlarının nedeninin geçmişte yaşadıkları cinsel
saldırılar olduğunu anlayarak faillere karşı tazminat davaları açmışlar, ancak Temyiz
Mahkemesi bu tür davalarda dava süresini 18 yaş artı 6 yıl ile sınırlayan kuralın uygulanacağını, başvurucuların ise daha geç yaşta olduklarını kaydederek davaları süre
yönünden reddetmiştir. Mahkeme bu davada ihlal sonucuna varmamıştır. Mahkeme’ye
göre, son yıllarda çocuk istismarının sebebiyet verdiği sorunların boyutu ve mağdurlar
üzerindeki psikolojik sonuçları hakkında farkındalığın giderek arttığı doğrudur. Avrupa
Konseyi’ne üye devletlerde uygulanan dava süreleriyle ilgili kuralların, yakın zamanda
bu grup şikâyetçiler için özel hüküm koyulmak üzere değiştirilmesi mümkündür; ancak
mevcut olayda başvurucuların mahkemeye erişme hakkının özü zedelenmemiş, davalı
devlet takdir alanını aşmamıştır (Stubbings ve Diğerleri, §56-57).
Fakat süreye ilişkin kuralların aşırı sert bir tarzda uygulanması birçok sorun çıkartmaktadır. Stagno – Belçika davasının konusu, kendileri küçükken kaybettikleri babalarının hayat sigortasının annelerine ödenmesi ve çocukların dava hakkıyla ilgilidir. Olayda
babaları ölen başvuruculara hayat sigortası payı, velayet altında oldukları için annelerine
ödenmiştir. Annenin çocuklar adına açılan banka hesaplarını bir yıl içinde boşaltması
üzerine, başvurucular ergin olduklarında annelerine ve sigorta şirketine karşı dava aç629
mışlardır. Başvurucular yargılama sırasında, tazminatın üçte birini ödemesi koşuluyla
anneleriyle anlaşmışlar, ancak sigorta şirketine karşı açtıkları dava üç yıllık dava süresi
dolduğu için reddedilmiştir. Mahkeme’ye göre küçük olan başvurucuların haklarını ergen
yaşa gelmeden korumaları mümkün değildi. Bu durumda, üç yıllık hak düşürücü sürenin
olaydan itibaren başlatılması esasta başvurucuların dava açma imkânlarının uygulamada
hiçe indirgenmesi anlamına gelmektedir. Mahkeme, sigorta şirketlerine karşı üç yıllık
dava süresinin mutlak olmasının mahkemeye erişme hakkını ihlal ettiği sonucuna varmıştır (Stagno, §32-33).
Süreye ilişkin usul kuralları, özellikle sürenin çok kısa olması halinde, katı bir şekilde
uygulanmamalıdır. Perez de Rada Cavanilles – İspanya davasında, başvurucunun başka
bir yerde bulunan yerel hukuk mahkemesinin kararına karşı üç günlük yasal süresi içinde
yaptığı başvuru postayla gönderilmiş, dilekçe sürenin dolmasından iki gün sonra mahkemeye ulaşmış, mahkeme başvurunun üç günlük süre içinde yapılmadığı gerekçesiyle üst
başvuruyu reddetmiştir. Mahkeme’ye göre olayda üst başvuru süresinin kısalığı ve gerekçe gösterilmesi gerektiği göz önünde tutulduğunda, başvurucunun ihmalkâr davrandığı
söylenemez. Ayrıca Mahkeme, başvurucunun birinci gün dilekçeyi hazırlayıp göndermiş
olsaydı bile üç gün içinde ulaşmasının güvencesi olmadığını ve tebligat kanununun mahkeme evrakının postayla yapılabileceğini öngördüğünü dikkate almıştır. Mahkeme’ye
göre, mevcut olayda ulusal mahkemeler bir usul kuralını çok katı bir şekilde uyguladıkları için, mahkemeye erişme hakkı ihlal edilmiştir (Perez de Rada Cavanilles, §46-50).
Adli yardım sistemi
Adli yardım konusu, hukuk ve idari davalarda Sözleşme’nin 6(1). fıkrasından doğan
mahkemeye erişme hakkı açısından incelenirken, ceza davalarında ücretsiz hukuki yardım anlamında, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi bakımından incelenmektedir.
Kişisel hak ve yükümlülükler konusunda uyuşmazlığı bulunan bir kimsenin harç
veya avukatlık ücreti gibi yargılama giderlerini karşılayamaması nedeniyle dava açamaması, mahkemeye erişme hakkını kullanmasına bir müdahale oluşturur. Mahkeme’nin
içtihatlarına göre adaletin yararı için mahkemeye erişme hakkına mali sınırlamalar getirilebilir. Dolayısıyla dava açma veya temyiz başvurusunda bulunma, harca tabi tutulabilir. Mahkeme, hukuk/idare mahkemelerinden karara bağlamaları istenen taleplerle
ilgili olarak harç ödenmesi şartının, mahkemeye erişme hakkı üzerinde kendiliğinden
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla bağdaşmayan bir sınırlama olarak görülemeyeceğine karar
vermiştir (Kreuz, §53; ve Mehmet ve Suna Yiğit, §33). Ancak mali sınırlamaların istisnasız bir şekilde uygulanması, mahkemeye erişme hakkına orantısız bir müdahale oluşturabilir ve dolayısıyla bu hakkın özünü zedeleyebilir.
Mahkemeye erişme hakkı devlete, örneğin adli yardım vermek suretiyle yargılama
giderlerinden bireyi muaf tutma şeklinde bir pozitif yükümlülük yükler mi? Mahkeme’ye
göre, hukuki bir engel gibi mali bir engel de Sözleşme’ye aykırılık oluşturabilir; ayrıca
Sözleşme’deki yükümlülükleri yerine getirmek bazen devletin pozitif tedbirler almasını
gerektirebilir. Bu tür durumlarda devlet hareketsiz kalmamalı ve kişilerin mahkemeye
erişmesini sağlayan tedbirler almalıdır. Bu bakımdan Mahkeme içtihadında, bir hakka
müdahale bakımından devletin ‘eylemi’ ile ‘ihmali’ arasında bir ayrım göze çarpmaz ve
devletlerden gerekirse mahkemeye erişme hakkını etkili bir biçimde hayata geçmesi için
tedbir alması beklenir. Bu ilkenin temelinde Mahkeme’nin hakların gerçekten korunmasını güvence altına alma felsefesi yatar. Hakların kişiye soyut olarak tanınması yeterli
görülmez; hakların uygulamada da işleyen bir sistem çerçevesinde korunması gereklidir.
Sözleşme asıl olarak kişisel ve siyasal hakları düzenlemekle birlikte, bunların bir çoğunun sosyal ve ekonomik sonuçları da vardır. Bu nedenle Sözleşme’nin bir yorumunun
630
sosyal ve ekonomik haklar alanında genişletme yapması, böyle bir yoruma karşı belirleyici bir etmen olarak kabul edilmemelidir (Airey (Esas hk), §25, 26).
Yargılama giderlerinin mahkemeye erişme hakkının özünü zedelememesi için bireye
adli yardım verilmesi gerekebilir. Ayrıca adli yardımın verilmesi kişinin mali durumu
ve davadaki başarı ihtimali gibi bazı şartlara tabi tutulabilir (Steel ve Morris, §60-62; ve
Wieczorek, §37). Mahkeme, Kreuz – Polonya davasında, adil bir yargılama için adli yardım verilmesinin gerekip gerekmediği konusunun her olayın içinde bulunduğu şartlara
göre değerlendirilmesi gerektiğinin altını çizmiştir. Bu çerçevede, başvurucunun ödeme
kabiliyeti, harcın miktarı ve kısıtlamanın koyulduğu aşama (Kreuz, §60) gibi unsurların
yanında, başvurucu için davanın önemi, davada uygulanacak hukuk ve usulün karmaşıklığı ve başvurucunun kendisini etkili bir şekilde temsil etmesinin mümkün olup olmadığı
(Kaba, §20) gibi unsurlar da dikkate alınır.
Adli yardım konusu, Mahkeme tarafından sadece harcın dava açmak isteyen kişiye
orantısız bir külfet yükleyip yüklemediği açısından değil, ama aynı zamanda ulusal mahkemelerin adli yardım talebini reddederken izlediği usul bakımından da incelenmiştir.
Mehmet ve Suna Yiğit – Türkiye davasında Mahkeme, hiçbir geliri ve malvarlığı olmayan başvurucuların, kızlarının ameliyatındaki kusur nedeniyle idareye karşı açmak istedikleri tazminat davasında asgari ücretin dört katı kadar harç ödemekten muaf tutulma
taleplerinin, sadece başvurucular avukatla temsil edildikleri için reddedilmesinin yersiz
olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, başvurucuların tazminat davasını izlemesi için avukat tuttukları doğrudur. Ancak bu, başvurucuların mahkeme harçlarını ödeme
imkânına sahip oldukları anlamına gelmez. Dahası başvurucuların avukatı ulusal mahkemelere, davayı izlemek için başvuruculardan her hangi bir ücret almadığını, fakat başvurucuların davanın sonunda alacakları tazminatın belirli bir oranını kendisine ödemeleri
konusunda anlaştıklarını söylemiştir. O halde, Mahkeme’ye göre hiç bir gelirleri olmayan
başvuruculardan, o sırada aylık asgari ücretin dört katı bir miktarı bulan mahkeme harçlarını ödemelerinin istenmesi, mahkemeye erişme hakkına orantılı bir kısıtlama olarak
kabul edilemez (Mehmet ve Suna Yiğit, §36-37).
Kaba – Türkiye davasında, Deniz Kuvvetlerinde subay olan ve kanserden ölen kişinin eşi ve çocukları olan başvurucular, gelirleri olmadığı halde idareye karşı açmak istedikleri tazminat davasında ödemeleri gereken 5,000 Euro kadar harçtan muaf tutulmak
istemişlerdir. Ancak Askeri Yüksek İdare Mahkemesi davanın esasına girmeden davayı
temelsiz bularak adli yardım talebini reddetmiştir. Mahkeme ilk önce, Türk idare hukukunda dava açarken yapılan talebin daha sonra değiştirilemediğini ve ulusal mahkemelerin taleple bağlı olduklarını tespit ederek, dava harcının düşük olması için başlangıçta
daha düşük bir tazminat talep edilebileceğine dair iddianın savunulamayacağını kaydetmiştir. Mahkeme ikinci olarak, Türkiye’deki adli yardım sisteminin bireyleri keyfilikten
korumak için esaslı bir güvence sunmadığını ve bu nedenle geçmişte (Bakan, §74-78;
Mehmet ve Suna Yiğit, §31-39; ve Eyüp Kaya, §22-26) Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal
edildiğine karar verdiğini, mevcut olayda durumun farklı olmadığını belirtmiş; bu bağlamda adli yardımla ilgili kararların başvurucular dinlenmeden ve dosya üzerinden verildiğini ve bağlayıcı olduğunu tespit etmiş; böylece başvurucuların adli yardım taleplerinin
reddedilmesinin başvurucuları bir yargı yerine başvurma imkânından yoksun bıraktığı
sonucuna varmıştır (Kaba, §22-25).
Karar hakkı ve kararın icrası hakkı
Bir mahkemeye dava açabilmek yeterli değildir; davanın önüne getirildiği mahkemenin davadaki maddi ve hukuki sorunları bütün yönleriyle inceleyebilmesi gerekir. O
halde, mahkeme hakkından türetilen ikinci hak, bu sorunları inceleyebilecek ‘tam yetkili’
631
bir mahkemede yargılanma hakkıdır. Mahkeme’ye göre, bir uyuşmazlığın bir yargı yerinde görülmüş olduğunu söyleyebilmek için, bu yargı yerinin önüne getirilen uyuşmazlıkla
ilgili bütün maddi ve hukuki sorunları inceleme yetkisine sahip bir yargı yeri olması gerekir. Bir davanın farklı aşamalarına farklı mahkemelerin uyuşmazlığın farklı yönlerine
bakabilmeleri mümkündür; önemli olan açılmış olan bir davada, uyuşmazlığın içindeki
sorunların mahkemeler tarafından ele alınmış ve karara bağlanmış olmasıdır. Örneğin,
taraflardan birinin kabul etmediği ve kanıtlanmasını istediği maddi olayın araştırılmayıp,
gerçeği taraflardan birinin veya devlet yetkililerinin dediği şekilde kabul etmek, uyuşmazlığı çözmek anlamına gelmez.
Bir mahkemenin önüne getirilen maddi ve hukuki sorunları inceleyebilmesi de yeterli
değildir; bu yargı yerinin bir karar verebilmesi gerekir. Bu nedenle mahkeme hakkından
türetilen üçüncü hak, uyuşmazlığın bir mahkeme tarafından karara bağlanması hakkı, yani
karar hakkıdır. Mahkeme hakkını kullanan tarafın amacı, davanın sonunda bir karar elde
etmektir. Karar elde edilemiyorsa, dava açmanın bir anlamı kalmaz. Görülmekte olan bir
davaya, taraflardan birinin aleyhine olarak davayı ortadan kaldıran ve karar verilmesini
engelleyen sonradan çıkarılmış yasalar, bu hakkın kullanılmasına müdahale oluşturabilir.
Bir davada karar elde edilmiş olması da her zaman yeterli değildir, kararı icra edilmeyen bir mahkemeye başvurmuş olmanın bir anlamı yoktur. O halde, mahkeme hakkında
türetilen dördüncü hak, kararın icrası hakkıdır. Mahkeme hakkının kullanılmasının sonunda elde edilen kararın icra edilmesi gerekir. Mahkeme’ye göre, bir mahkeme tarafından
verilen hükmün yerine getirilmesi, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından ‘yargılama’nın
bütünleyici bir parçası olarak görülmelidir; bir Sözleşmeci Devletin hukuk sisteminin,
nihai ve bağlayıcı bir yargısal kararın davanın taraflarından birinin aleyhine olarak hükümsüz kalmasına imkân vermesi halinde, mahkeme hakkının içi boşalacaktır. Bir mahkemenin verdiği kararın icrasını engelleyen, örneğin idarenin hükümden doğan borcunu
ödememesi, idari işlemin iptaline veya yürütmenin durdurulmasına dair verilen kararın
gereğini yerine getirmemesi, icra takip talebini örneğin personel veya polis yetersizliği
nedeniyle yerine getirmemesi, davayı kazanan tarafa icraya koymak için istediği kararı
yargı harcını ödeyemediği için vermemesi gibi çok değişik hallerde bu hakkın kullanılmasına müdahale söz konusu olabilir. Bu durumlarda kararın icrası gerçekleşmediği için,
Mahkeme 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
Ayrıca kesinleşmiş bir kararın, daha sonra yeniden ele alınmak suretiyle iptal edilmesi, hukuk güvenliği ilkesine aykırı düşebilir. Bu nedenle, mahkeme hakkından türetilen
diğer bir hakkın hukuki kesinlik ilkesi olduğu söylenebilir.
Bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan ikinci hak, ‘hukuken kurulmuş bağımsız ve
tarafsız bir yargı yeri tarafından yargılanma hakkı’dır. Bu hakkın birinci unsuru, ‘yargı
yeri’ kavramıdır. Sözleşme, klasik adli teşkilat içindeki mahkemelerin dışında kalan ama
yargılama faaliyetinde bulunan organları da kapsayacak şekilde ‘yargı yeri’ (tribunal) kelimesini kullanmaktadır. Mahkeme’ye göre, bir organa kelimenin maddi anlamında ‘yargı
yeri’ özelliği kazandıran şey, onun yargısal fonksiyonudur. Bir yargı yeri, yetki ve görevine giren meseleler hakkında, öngörülmüş bir usule göre yürüttüğü yargılamadan sonra,
hukuk kurallarına dayanarak bağlayıcı karar veren bir merciidir. Ancak bu yargı yeri,
‘hukuken kurulmuş’ olmalı ve özellikle yürütmeye karşı ‘bağımsız ve tarafsız’ olmalıdır.
Mahkeme’ye göre, bağımsız bir mahkeme tarafından davanın görülmesi hakkı, adil
yargılanma hakkının bir unsurudur ve demokratik bir toplumda çok önemli bir yer tutar
(De Cubber, §30). Bir yargı yerinin ‘bağımsız’ olup olmadığını belirlemek için, diğer
632
sebeplerin yanında, bu yargı yeri üyelerinin nasıl atandığına ve çalışma sürelerine, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvencelerinin olup olmadığına ve bu organın bağımsız
bir görünüm verip vermediğine bakılır (Demicoli, §39; Le Compte, Van Leuven ve De
Meyere, §55).
Mahkeme, ceza yargılamasında mahkemenin dışarıya tarafsız olduğu görünümü vermesi konusunun önemini birçok kararında vurgulamıştır. Mahkeme, Farhi – Fransa davasında, bazı jüri üyelerinin, duruşmaya ara verildiği bir sırada savcı ile temasa geçmeleri, onların tarafsızlığına gölge düşürdüğü için 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, sanığın bir mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında
algısı belirleyici olmamakla birlikte önemlidir; belirleyici olan, sanığın algısının nesnel
olarak haklı görülüp görülmemesidir (Findlay, §73; Incal, §71).
Tarafsızlık, bir konuda önyargı sahibi olmamak ya da taraf olmamak şeklinde anlaşılır
ve 6. madde bakımından iki açıdan değerlendirilir. İlk olarak, bir yargıç öznel olarak iç
dünyasında dava ile ilgili kişisel önyargılardan arınmış olmalıdır. İkinci olarak, bir yargı
yeri nesnel olarak da tarafsız olmalıdır. Nesnel tarafsızlık, mahkemelere meşru sayılabilecek her türlü şüpheden kendini uzak tutacak yeterli güvenceler sunulmasıdır. Bağımsızlık
ve nesnel tarafsızlık kavramları birbirleriyle çok yakından ilgili olup, Mahkeme bunları
birlikte inceler (Piersack, §30). Buna karşılık her yargıcın, aksi kanıtlanana kadar, bir
davada öznel anlamda tarafsız davranacağı varsayılır (Le Compte, Van Leuven ve De
Meyere, §58). Bu değerlendirmede sadece öznel bir değerlendirme yapmakla yetinilmez;
verilen görüntü de önemlidir (Delcourt, §31).
Bağımsızlık ve nesnel anlamda tarafsızlık, mahkemenin üyelerinin tek tek tarafsızlıkları dışında bir konudur. Demokratik bir toplumda bütün mahkemeler tarafsız oldukları yönünde kişilere güven verebilmelidir (Hauschildt, §48). Bir yargıcın, esas hakkında
yargılama başlamadan davadaki bir sanık hakkında bir kanaate varmış olması, mutlaka o
yargıcın tarafsız davranmayacağı anlamına gelmez. Ancak aksi de mümkündür. Karakoç
ve Diğerleri –Türkiye davasında, esas yargılamayı yürüten heyetin başkanı ve bir üyesi sanıkların tutuklanmaları sırasında dosyayı incelemiş ve uzun gerekçelere dayalı bir
tutuklama kararı vermişti. Mahkeme, bu davada sanıkların mahkemenin tarafsız davranamayacağı yönündeki değerlendirmelerinin nesnel olarak somut verilere dayandığını
belirtmiştir (Karakoç ve Diğerleri, §60). Sanıkların, henüz kanıtlar mahkemenin önünde
tartışılmadan, yargıçların kendilerinin tutukluluk hakkında görüşlerini ortaya koyarken
aynı zamanda davanın esası hakkında kanaatlerini de açığa vurmuş oldukları iddiaları
yerinde görülmüştür (Karakoç ve Diğerleri, §59). Bu karardan yargıçların esas yargılama
öncesinde kabul ettikleri her kararın, 6. maddenin ihlali anlamına geldiği sonucu çıkarılmamalıdır. Mahkeme, bu kararların niteliğine bakarak bir değerlendirme yapmaktadır.
Sainte-Marie – Fransa davasında, tahliye talebini yargıçlar, dosyadaki kanıtların çok kısa
bir değerlendirmesini yaparak ve özellikle de sanığın ifadelerine dayanarak ve kaçma
şüphesini dikkate alarak reddetmişlerdir. Bu yargıçların esas hakkındaki yargılamaya katılmaları, mahkemenin nesnel tarafsızlığına gölge düşürür olarak değerlendirilmemiştir
(Sainte-Marie, §33).
Mahkeme heyetinden bir yargıcın bir tanığı kişisel olarak tanıması, mutlaka bu yargıcın tarafsız davranamayacağı anlamına gelmez. Her durumda davanın koşulları ve söz
konusu ilişkinin mahiyeti dikkate alınmalıdır (Pullar, §38).
Remli – Fransa davasında konu, mahkeme salonu dışında “ırkçı olduğunu” belirten
bir jüri üyesinin durumu ile ilgilidir. Mağrip kökenli olan sanık, bu durumu mahkemeye
sunmuş ve bu jüri üyesinin tarafsız olamayacağını ileri sürmüştür. Yerel mahkeme ise, bu
iddianın doğruluğunu araştırmayı, sözlerin duruşma salonu dışında söylendiği iddia edil633
diği gerekçesiyle reddetmiştir. Mahkeme, bu davada 6. maddenin ihlal edildiği sonucuna
varmıştır. Eğer tarafsızlık yönündeki iddia açıkça dayanaktan yoksun değilse, mahkemeler bu konuyu araştırmakla yükümlüdürler.
Makul sürede yargılanma hakkı
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan üçüncü hak, ‘makul sürede yargılanma
hakkı’dır. Yargılanan kişiler haklı olarak, kısa bir süre içinde yargılamanın sonuçlanması
beklentisi içindedirler. Bir olayda makul sürede yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini karara bağlayabilmek için, önce yargılamanın “süresi”, sonra bu sürenin “makul”
olup olmadığı belirlenir.
Ceza davalarında “süre”, bir kişiye suç isnat edilir edilmez başlar. Kişiye isnadın yöneltilmesi, davanın mahkeme önüne gelmesinden önceki bir tarih de olabilir (Deweer,
§42). Başka bir ifadeyle, kişi ceza hukuku bakımından zanlı kabul edildiği andan itibaren
süre başlar (Neumeister, §81). Bu, ilke olarak kişiye isnadın resmen bildirildiği zamandır. Kişinin gözaltına alınması, hakkında iddianame düzenlenmesi veya başka bir tarzda
suç isnadının yöneltilmesiyle ceza yargılamasında süre başlar (Metzger, §31). Ceza davalarında süre, temyiz incelemesi dâhil, bütün yargılamanın sona ermesi ile tamamlanır
(König, §98).
Sürenin belirlenmesi
Hukuk ve idari davalarda “süre”, ilke olarak davanın “mahkeme”ye getirildiği anda
başlar, ancak bazı durumlarda bu süre daha önce de başlayabilir. Mahkeme, König –
Almanya davasında sürenin idari yargıda dava açılmadan önce başladığını belirtmiştir.
Mahkeme bu olayda, idareye söz konusu işlem aleyhine başvuru yapılması esnasında
geçen süreyi de dikkate almıştır (König, §98). Söz konusu süre, uyuşmazlık sona erince
biter.
Yargılama esas olarak en üst mahkemenin nihai kararı vermesi ile sona erer. Yargılama
süresi dikkate alınırken, hukuk usulü ve idari yargıda karar düzeltme yolunda geçen süre
de dikkate alınabilir. İlke olarak, bir maddi hatanın düzeltilmesi konusu adil yargılanma konusu değildir (Wiot, §22). Ancak Türkiye’de hukuk usulü ve idari yargıda karar
düzeltme yolu uygulamada sadece bir maddi hata düzeltme yolu değildir. Bu nedenle
Mahkeme, bu sürenin de makul sürenin belirlenmesinde dikkate alınacağını belirtmiştir
(Rodoplu, §27). Ceza yargılamasında, eskiden mevcut karar düzeltme yolu ya da yeni
itiraz yolu, etkili bir hukuk yolu olarak kabul edilmediği için, makul süre açısından değerlendirme sırasında dikkate alınmaz.
Makullük değerlendirmesi
Mahkeme içtihatlarına göre, yargılama süresinin makul olup olmadığı konusu dört
ölçüte bakılarak değerlendirilir. İlk olarak, davada ortaya çıkan maddi ve hukuki “sorunların karmaşıklığı”na bakılır. Bir davanın karmaşık olup olmadığı değerlendirilirken davanın bütün boyutları dikkate alınır. Karmaşıklık, hem dava konusu olaya, hem de hukuki
değerlendirmeye ilişkin sorunlar yönünden olabilir: Maddi kanıtların durumu (Triggiani,
§17), sanık sayısı (Angelucci, §15), birden çok davanın birleştirilmesi (Diana, §17) gibi.
İkinci olarak ise, “başvurucuların tutumları” değerlendirilir. Esas olarak başvurucuların tutumu bir yargılama süresinin değerlendirilmesi bakımından belirleyici değildir.
Davaya taraf olan kişileri ya da sanıkların kendi tezlerini kanıtlamak ya da savunmalarını yapmak amacıyla kendilerine tanınan usulî haklardan sonuna kadar yararlanmaları
doğaldır. Bir sanığın yargılama organları ile davanın hızlanması için aktif bir işbirliğine
girmesi zorunlu tutulamaz (Eckle, §82). Ancak kişinin yargılama sürecinde tutumu nesnel
634
bir veridir ve yargılamanın süresi değerlendirilirken dikkate alınır; sanıktan kendisiyle ilgili usulî hakları belirli bir özenle kullanması beklenir (Union Alimentaria Sanders
S.A., §35). Örnek olarak, ceza yargılamasında kaçak sanığın kaçak olduğu sürece geçen
süreye dayanarak yargılamanın uzun sürdüğünü ileri sürmesi doğru değildir; meğer ki,
bu durumu açıklayan makul bir gerekçesi olsun (Töre, §39). Bu nedenle Mahkeme, bir
yargılamanın süresini değerlendirirken sanığın kaçak olduğu süreyi dikkate almadan karar verir. Fakat bir kişi şu ya da bu şekilde yargılamanın uzamasına neden olsa da, eğer
bir yargı yeri önünde o dava gereksiz olarak çok uzun süre beklemişse, makul süre kuralı
ihlal edilmiştir (Beaumartin, §33).
Makul süreyi değerlendirirken Mahkeme’nin en çok önem verdiği konu “yetkili makamların tutumu”dur. Bu üçüncü değerlendirme ölçütüdür. Sadece devlete atfedilebilen
gecikmeler ‘makul süre’ şartına uyulmadığı tespitini haklı kılar. Devlet, bütün idari ve
adli makamların yaptığı gecikmelerden sorumludur. Mahkeme, ulusal mahkemelerden
yargılama sırasında rolü olan herkesin gereksiz gecikmeleri önlemek için önlem almasını
beklemektedir. Bu çerçevede bilirkişi raporlarının gelmesi, tanıkların dinlenmesi gibi konularda mahkemelerin yargılamayı hızlandırmak için önlem alması beklenir. Yargılama
sırasında temyiz makamının birçok kez kararı bozması nedeniyle her defasında süre başlamaz. Süre en baştan sona kadar incelenir ve özellikle usulî nedenlerle temyiz bozmaları
yetkili makamların tutumu kapsamında değerlendirilir.
Dördüncü değerlendirme ölçütü ise, “başvurucu bakımından dava konusunun
önemi”dir. Yargılanan kişi eğer tutuklu ise, yargılamanın süresi konusu sanık için daha
büyük bir önem kazanır (Kalashnikov, §132). Tutuklu kişinin yargılaması uzarsa, tutukluluk tedbiri bir cezaya dönüşmeye başlar. Yargılama süresi makul olmaktan çıkmışsa,
artık tutukluluk da 5. maddenin 3. fıkrasındaki amaçlarla bağdaştırılamaz. Bu nedenle,
tutuklu kişinin yargılanma süresinde “özel bir özen” göstermek gereklidir (Jablonski,
§102). Ayrıca küçüklerle (Hokkanen, §72), çalışanlarla (Obermeier, §72), bedensel zararlarla (Silva Pontes, §39) ilgili davalarda makul süreyi sağlamak için yargı organları daha
özenli olmalıdır. Mahkeme, X. – Fransa kararında, davanın konusunu dikkate alarak, iki
yıl süren bir yargılamayı uzun bulmuştur. Başvurucuya kan nakli sırasında HIV virüsü
bulaştırılmıştır. İdareye karşı açtığı tazminat davasının hızlandırılması için mahkemeler
hiçbir önlem almamışlardır.
Kararın icrası bazen uyuşmazlığın esası ile ilgili olabilir. Bu durumda kararın icra
süreci de adil yargılanma süresinin bir parçası olarak değerlendirilir. Mahkeme, Silva
Pontes – Portekiz davasında “icra” davasının tek amacının belirli bir meblağı ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesini sağlamak olmadığını dikkate almıştır. Bu usulde hem
icra hem de borcun önemli unsurları belirlenmektedir. Bu nedenle Mahkeme, başvurucunun tazminat isteme hakkı konusundaki uyuşmazlığın ancak icra davasıyla ilgili nihai
karar sonrasında çözülmüş kabul edilebileceği sonucuna varmıştır. Bu davada icra süreci
de makul sürenin değerlendirilmesinde dikkate alınmıştır (Silva Pontes, §38).
Diğer yandan bir kararın icrası çok gecikmiş ise ya da hiç gerçekleşmemiş ise, bu
kendi başına mahkemeye erişme ve makul süre haklarına aykırı olarak değerlendirilebilir. Tunç – Türkiye davasında idare, 1994 yılında kesinleşmiş olmasına karşın, mahkeme kararına dayalı kamulaştırma tutarını 1999 yılına kadar ödememiştir. Mahkeme, bu
davada şikâyeti sadece mülkiyet hakkı açısından değil, aynı zamanda 6. madde ışığında
değerlendirmiştir. Mahkeme’ye göre, eğer kesin hüküm niteliği kazanmış bir yargı kararı
icra edilemez ise, mahkemeye erişme hakkı kâğıt üzerinde kalan soyut bir hakka dönüşür.
Bu çerçevede bir kararın icrası, 6. madde anlamında “dava”nın ayrılmaz bir parçasıdır
(Hornsby, §40). Eğer ulusal makamlar bir yargı kararını icra etmekten kaçınırlarsa, bu
635
onların 6. madde açısından sorumlu tutulmalarına neden olur. Tunç davasında Mahkeme,
uzun süre yargı kararını icra etmeyen davalı devletin 6. maddeyi ihlal ettiği sonucuna
varmıştır (Tunç, §29).
Eğer bir ülkede makul süre sorunu varsa, makul süreye saygıyı sağlamak için devletlerin adli sistemlerini iyileştirmeleri beklenir. Bu konuda ilk akla gelen önlem, davalar arasında konularına göre bir öncelik uygulamasının yapılmasıdır (Zimmermann ve
Steiner, §29). Fakat bu önlemin de yetmemesi durumunda, devletlerin daha radikal önlemlere yönelmesi beklenmektedir. Mahkeme sistematik olarak dava süresi konusunda
aleyhine ihlal kararı verilen devletlerden yargı mekanizmasını hızlandıran yapısal çözümler beklediğini birçok kararında belirtmiştir.
Adil muhakeme hakkı
Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan diğer önemli hak, adil muhakeme/hakkaniyete
uygun yargılanma (fair hearing) hakkıdır. Adil muhakeme hakkı, adil bir karar elde etme
hakkı anlamına gelmez. Bu nedenle, Mahkeme’nin adil muhakeme hakkının ihlal edildiğini tespit ettiği davalarda ulusal mahkemeler tarafından verilmiş kararın yanlış olduğu
anlamına gelmez. Başka bir anlatımla, Mahkeme’nin adil muhakeme hakkına aykırılık
saptadığı bir yargılama daha sonra iç hukukta yeniden görülebilir. Bu yeniden görülme
sonrasında ulusal mahkemelerin ilk yargılamada vardıkları sonuca varmaları mümkündür
(Barbera, Messegue ve Jabardo (50. md), §16).
Mahkeme, adil muhakeme kavramını usulle ilgili birçok hak ve ilke türetecek şekilde
geniş yorumlamaktadır. Böylece Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında açıkça yazılı
diğer hakların ihlali açısından incelenemeyecek olan usulle ilgili bütün ihlal iddialarını,
adil muhakeme kavramından türettiği hak ve ilkelerin ihlali açısından inceleyebilmektedir. Adil muhakeme hakkının içerdiği bazı hak ve ilkeler, ceza davalarında olduğu gibi
hukuk ve idari davalarda uygulanır. Ceza davası söz konusu olduğunda Sözleşme’nin
6(2) ve (3). fıkralarında yer alan özel sanık hakları, genel nitelikteki adil muhakeme hakkıyla birlikte yorumlanır (Artico, §32).
Adil muhakeme hakkı Mahkeme’ye, ulusal mahkeme önünde yapılan yargılama
sonucunda verilen kararları kesinlikle bir temyiz mercii gibi inceleme yetkisi vermez.
Mahkeme, ulusal mahkemeler karşısında bir temyiz mercii gibi hareket etmemekte ve
bu davalarla ilgili yeniden bir yargılama da yapmamaktadır. Bu çerçevede Mahkeme’nin
ulusal mahkeme kararlarını iptal etme, değiştirme veya düzelterek onama konusunda herhangi bir yetkisi yoktur.
Adil muhakeme hakkı iki ana başlık altında incelenebilir. Birincisi muhakemenin
yürütülüşüyle ilgili olarak ‘silahların eşitliği ilkesi’ ve bu ilkeyi tamamlayan ‘çekişmeli
yargılama ilkesi’dir. İkincisi muhakemenin araçlarıyla ilgili olarak ‘kanıtların kabulü ve
değerlendirilmesi’ konusudur.
Silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama
Adil muhakeme içinde yer alan usul güvencelerinin en önemlilerinden biri, silahlarda
eşitlik ilkesidir. Bu ilke, ceza davalarında olduğu gibi, kural olarak kişisel haklarla ilgili
davalarda da uygulanır (Dombo Beheer, §33). Mahkeme silahlarda eşitlik ilkesini şöyle
tanımlamıştır: Geniş anlamda adil yargılanma hakkının bir ögesi olan silahlarda eşitlik
ilkesi, taraflardan her birine, diğer taraf karşısında açıkça zayıf bir duruma düşürülmediği
koşullar altında, davasını savunabilmesi için makul bir fırsat verilmesi anlamına gelir
(Kress [BD], 72). Bu ilke taraflar arasında adil bir denge kurulmasını amaçlamaktadır.
636
Silahlarda eşitlik ilkesi, usule ilişkin belirli bir hakkı, örneğin mahkeme tarafından
dinlenme gibi bir hakkı güvence altına almaz; ama taraflardan biri mahkeme tarafından
dinleniyorsa diğer tarafın da dinlenmesini, böylece taraflar arasında eşitlik sağlanmasını
güvence altına alır. Bu ilke, bir olayda taraflardan birine tanınan avantajın diğer tarafa
zarar vermiş olmasının kanıtlanmasını gerektirmez; fiilen olumsuz bir sonuç doğduğuna
dair bir kanıt bulunmasa dahi, Mahkeme bir yargılamanın Sözleşme açısından adil olmadığına ve Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiğine karar verebilir (Zagorodnikov,
§30).
Silahların eşitliği ilkesi, kural olarak bir davanın taraflarının sunulan kanıt ve bütün
görüşler hakkında bilgi sahibi olması ve bunlarla ilgili görüş bildirme hakkını da içinde
barındırır (Lobo, §31 ve Vermeulen, §33). Burada asıl önemli olan şey, tarafların adaletin
işleyişine olan güvenidir ki, bu da diğer hususların yanı sıra, tarafların dosyadaki tüm
belgelerle ilgili görüş bildirme fırsatı bulduklarını bilmelerine bağlıdır (Nideröst-Huber,
§29). Silahlarda eşitlik ilkesi usulle ilgili bütün haklar ve işlemler bakımından uygulanabilir.
Adil muhakeme hakkının içinde yer alan ve silahların eşitliği ilkesinin tamamlayıcısı
diğer bir hak ise, çekişmeli yargılanma hakkıdır. Çekişmeli yargılama ilkesinin anlamı,
bir hukuk ya da ceza davasında tüm taraflara, mahkemenin kararını etkilemek amacıyla
ulusal yargının bağımsız bir mensubu tarafından bile olsa gösterilen kanıtlar ve sunulan
görüşlerle ilgili bilgiye sahip olma ve bunlarla ilgili görüş bildirebilme hakkının tanınmasıdır (J.J. – Hollanda, §43). Nitekim birçok davada Mahkeme, şekli de olsa savcıların
mahkemelere sundukları görüşlerin diğer tarafa tebliğ edilmemesini adil muhakeme hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (Göç – Türkiye; Meral – Türkiye).
Mahkeme’ye göre, iç hukuktaki duruşmada hazır bulunma hakkını kullanıp kullanmamaya karar verecek olan davanın bir tarafına duruşmaya katılma imkânı verecek şekilde
duruşmanın bildirilmemesi, silahlarda eşitlik ve çekişmeli yargılama ilkelerini özünden
yoksun bırakır (Yakovlev, §19).
Mantovanelli – Fransa davasında başvurucular uzman hekim raporunun hazırlanmasına katılmalarına veya bu belgeyle ve çok sayıda ameliyat geçirdikten sonra ölen kızlarına ilişkin kanıtlarla ilgili görüş bildirmelerine fırsat tanınmamış olmasından şikâyetçi
olmuşlardır. Mahkeme, bu davada adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varırken, başvurucu çiftin raporu teslim aldıktan sonra raporun içeriğine ve rapordaki bulgulara ilişkin olarak idare mahkemesine görüşlerini sunma imkânı tanınmış olmasını yeterli
görmemiştir. Bu sonuca varırken Mahkeme, bilirkişiye yanıtlaması için iletilen sorunun,
mahkemenin incelediği dava konusu ile aynı olmasını ve bu raporun hazırlanması sırasında tanıkların dinlenmesi gibi birçok usulî işlemin yapılmasını dikkate almıştır. Başka
bir anlatımla, bilirkişiler sadece teknik bir konuda değil, ama aynı zamanda doğrudan
davanın esasını ilgilendiren bir konuda rapor sunacaklardır. Bu nedenle Mahkeme, her ne
kadar hukuki olarak bilirkişinin sunduğu bulgular idare mahkemesi açısından bağlayıcı
olmasa bile, söz konusu mahkeme tarafından esaslar değerlendirilirken bilirkişi raporunun belirleyici bir etkisinin olması ihtimali bulunduğunu belirtmiştir. Mahkeme, bilirkişi
raporunun hazırlanma sürecine başvurucuların katılamamasını adil yargılanma hakkına
aykırı olarak değerlendirmiştir.
Kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi
Sözleşme’de, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü
gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural yoktur (Schenk, §45-46; Teixeira de Castro, §34; ve Heglas,
§84). Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi ön637
celikle ulusal mahkemelerin görevidir (Van Mechelen ve Diğerleri, §50; Rachdad, §23).
Bu nedenle, açıkça keyfi olmadıkça, belirli bir kanıt türünün, örneğin iç hukuk açısından hukuka aykırı olarak elde edilmiş kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına veya
aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermek, Mahkeme’nin işi değildir.
Mahkeme’nin cevap vermesi gereken soru, kanıtların elde edilme yolu dâhil, yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı sorusudur. Bu, söz konusu ‘hukuka aykırılığın’
ve eğer Sözleşme’deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliğinin incelenmesini de içerir (Khan, §34; P.G. ve J.H. – Birleşik Krallık, §76; Allan, §42; Jalloh
[BD], §95; ve Desde, §125).
Mahkeme’ye göre, bir yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığına karar verilirken, savunma haklarına saygı gösterilmiş olup olmadığı da göz önünde tutulmalıdır.
Özellikle, başvurucuya kanıtların gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma
fırsatı verilip verilmediği incelenmelidir. Buna ek olarak, kanıtların kalitesi ile birlikte,
kanıtların elde edildiği koşullar ve bu koşulların kanıtların gerçekliği ve güvenilirliği
üzerinde kuşku doğurup doğurmadığı da dikkate alınmalıdır. Bir kanıtın başka materyallerle desteklenmiş olmaması halinde mutlaka adil yargılanma hakkı bakımından sorun
doğmaz; bir kanıt çok kuvvetliyse ve güvenilirliği konusunda bir risk yoksa, buna karşılık
destekleyici kanıta olan ihtiyaç azalır (Khan, §35 ve 37; Allan, §43; ve Jalloh, §96). Bu
bağlamda Mahkeme, söz konusu kanıtın davanın sonucu üzerinde belirleyici olup olmadığı konusuna da önem atfeder (Gafgen, §164).
Sözleşme’nin 8. maddesindeki özel yaşama veya haberleşmeye saygı hakkına aykırı
olarak elde edilen kanıtların dava dosyasına konması ve değerlendirmeye alınması, her
zaman 6. maddenin tek başına ihlal edildiği anlamına gelmez. Schenk – İsviçre davasında,
yargının talimatı olmadan bir telefon dinlemesi gerçekleştirilmiş ve soruşturma organları
bu dinleme kayıtlarını dava dosyasına koymuştu. Mahkeme bu davada adil yargılanma
hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu sonuca varırken, bu kanıtın dosyaya konmasından sonra başvurunun buna itiraz edebilmesini ve karşı görüşlerini
sunabilmesini dikkate almıştır. Ancak Mahkeme’ye göre en önemli husus, bu dinleme
kayıtlarının mahkûmiyet için tek kanıt olmamasıdır (Schenk, §48).
Mahkeme’ye göre, iç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyalin yargılamada kanıt olarak kullanılması,
başvurucuya gerekli usulî güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama
ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması halinde, genellikle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının belirlediği adil yargılanma standartlarına aykırılık
oluşturmaz (Chalkley – Birleşik Krallık [k.k.], no. 63831/00). Yine Mahkeme’ye göre,
Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmek suretiyle elde edilen bilginin kanıt olarak kullanılmasının yargılamayı bir bütün olarak Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı adil olmayan
bir duruma getirip getirmediği meselesi, başvurucunun savunma haklarına saygı gösterilmesi ve söz konusu kanıtın kalitesi ve önemi gibi, olayın içinde bulunduğu şartlara
bakılarak çözülebilir (Khan, §35-40; P.G. ve J.H. – Birleşik Krallık, §77-79; ve Bykov
[BD], §94-98).
Khan – Birleşik Krallık davasında konu, üçüncü bir kişinin evine yerleştirilen dinleme
cihazından elde edilen kanıtların durumudur. Mahkeme bu davada, söz konusu dinleme
tedbirinin yasal dayanağı olmadığı gerekçesiyle 8. maddenin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, bu telefon dinlemelerinin İçişleri Bakanının bir talimatı ile gerçekleşmesini 8. maddenin güvencelerine uygun görmemiştir. Acaba bu dinleme sırasında elde
edilen başvurucunun ifadelerinin ona karşı açılan ceza davasında aleyhine kullanılması
adil yargılanma hakkını ihlal eder mi? Mahkeme, bu soruyu yanıtlarken iki ögeyi dikkate almıştır. İlk olarak bu telefon dinlemenin her ne kadar yasal temeli olmasa da, bu
638
soruşturma işlemi iç hukuk bakımından yasadışı değildir. İkinci olarak, bu ifadeler zorla
veya yanıltma ile alınmamıştır. Kişi, telefon konuşması sırasında kendiliğinden bu ifadeleri kullanmıştır (Khan, §36). Diğer yandan bu telefon dinleme kayıtları başvurucunun
mahkûmiyetinin temelini oluşturmuştur. Ancak Mahkeme bu durumu adil yargılanma
hakkının ihlali olarak görmemiştir. Yerel mahkemeler her aşamada bu konuyu değerlendirmişlerdir. Ayrıca yargılama sürecinde başvurucunun bu kanıta erişimi ve savunma sunabilme imkânı yeterince tanınmıştır (Khan, §37 ve 38).
Sonuç olarak, Sözleşme’ye göre dinleme ve teknik araçlarla materyallerin elde edilmesi özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkını ihlal edebilir ama bu materyalin bir ceza
davasında kanıt olarak kabulü ve mahkûmiyetin bu kanıta dayandırılması, kişinin savunma hakları ihlal edilmiş olmadıkça, adil yargılanma hakkını ihlal etmez. Mahkeme’ye
göre, denetleme veya izleme sonucu hukuka aykırı yoldan elde edilmiş olan materyalin
kanıt olarak kullanılamayacağına dair mutlak bir yasak yoktur. Bu materyalle ilgili olarak
sanığın savunma hakkına saygı gösterilmiş, yani savunma tarafına bu materyalin kanıt
olarak kullanılmasına karşı diyeceği sorulmuş ve materyalin gerçekliği test edilip kalitesi ve önemi ortaya çıkarılmış ise, adil yargılanma hakkı bakımından bir sorun doğmaz
görünmektedir. Özetle, kişinin özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkı ihlal edilmek
suretiyle elde edilen bir materyalin bu kişi aleyhindeki bir ceza yargılamasında kanıt olarak kullanılmış ve mahkûmiyetin buna dayandırılmış olması, adil yargılanma hakkını
ihlal etmeyebilir.
Buna karşılık, Sözleşme’nin 3. maddesindeki işkence veya insanlıkdışı ya da aşağılayıcı muamele yasağına aykırı olarak elde edilen ikrarların veya maddi kanıtların soruşturma veya kovuşturma dosyasına girmesi adil yargılanma bakımından ciddi bir sorun
oluşturur. Eğer kişinin ikrarı işkence ile ya da başka tarzda bir kötü muameleyle elde
edilmiş ve bu ikrarlar kanıt olarak kabul edilmiş ise, bütün yargılama adil yargılanma
ilkesine aykırı hale gelir (Gafgen, §166; Harutyunyan, §63, 64 ve 66; Levinta, §101
ve 104-105). Böyle bir durumda bu ikrarların mahkûmiyete temel alınıp alınmamasının
hiçbir önemi yoktur (Gafgen, §166). Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı davranışa maruz
kalan sanığın söz konusu kanıtı mahkemeler önünde reddedebilmesinin ya da tartışabilmesinin belirleyici bir önemi yoktur. Çünkü bu ilkenin temelinde, kişinin kendi kendini
suçlayıcı ifade vermeme ya da suçlanmasına katkıda bulunmama hakkı yatar. Kişinin
iradesi dışında, baskı veya zorlama ile kanıt elde etme, bu hak ile açıkça çelişmektedir ve
kişi kendi aleyhine kanıt sunmaya zorlanmaktadır (Shannon, §32).
Harutyunyan – Ermenistan kararına konu olan olayda, sanığa ikrar elde etmek için
işkence yapılmıştı. Ayrıca tanıklara da sanığı suçlayan ifadeler vermeleri için işkence yapılmıştı. İşkence ile elde edilen ikrar ve ifadeler soruşturmacı önünde tekrar edilmiş, ama
daha sonra mahkeme önünde reddedilmişti. Diğer yandan işkence yapanlar yargılanarak
mahkûm edilmişti. Mahkeme, bu davada 3. maddeye aykırı olarak elde edilen kanıtların
kullanılmasını adil yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme, aynı
sonuca Levinta – Moldova kararında da varmıştır. Levinta kararında Mahkeme, gözaltında ikrar elde etmek amacıyla başvuruculara yoğun işkence yapıldığını ve iç hukuktaki
şikâyetleri üzerine sorumlular hakkında düzgün bir soruşturma yapılmadığını ve bir dava
açılmadığını tespit etmiş, ulusal mahkemenin verdiği mahkûmiyet kararında başvurucuların kendilerini suçlayan ifadelerine ne ölçüde dayanıldığını incelemeyi gerekli görmeksizin, Sözleşme’nin 6(1). fıkranın ihlaline karar vermiştir (Levinta, §101-106).
Mahkeme, Hulki Güneş – Türkiye kararında, başvurucunun gözaltında gördüğü muamelenin Sözleşme’nin işkence ve insanlık dışı muameleyi yasaklayan 3. maddesine aykırı olduğu sonucuna vardığını kaydetmiştir. Mahkeme’ye göre Türk mevzuatı, soruşturma
sırasında elde edilen ve fakat mahkemede reddedilen ikrarlara sanığın mahkûmiyeti açı639
sından belirleyici sonuçlar bağlamaz görünmektedir. Mahkeme, ceza hukukunda kanıtların kabul edilebilirliği sorununu soyut olarak incelemenin Mahkeme’nin işi olmadığını
belirtmiştir. Ancak bu davada DGM’nin olayın esasına girmeden önce insanlık dışı bir
yöntemle elde edilen bir kanıtın dosyaya kabul edilmesi konusunu bir ön sorun olarak karara bağlamamış olmasını üzüntüyle karşıladığını belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, bu konuda yapılacak bir ön inceleme ulusal mahkemelere, kanıt toplamada kullanılan hukuka
aykırı bir yöntemi reddetme fırsatı verecektir (Hulki Güneş, §91). Mahkeme, bu unsuru
da göz önünde tutarak ama başka bir yönden adil yargılanma hakkının ihlaline karar vermiştir. Bu davada başvurucunun bu yönde bir şikâyeti bulunmadığı için kötü muameleyle
elde edilen ikrarın kanıt olarak kullanılmasının adil yargılanma hakkı üzerindeki etkisi
ayrıntılı bir şekilde ele alınmamıştır.
Örs ve Diğerleri – Türkiye davasında, başvurucuların gözaltındaki ifadeleri işkence
yoluyla alınmıştır. İlgili güvenlik güçleri aleyhine işkence suçlamasının dava konusu olduğu yargılama ise, zamanaşımı nedeniyle sona ermiştir. Buna karşılık, başvurucuların
sanık olarak yargılandıkları ceza davası tamamlanmış ve başvurucular, gözaltında alınan
ifadelerine de dayanarak suçlu bulunmuşlardır. Başvurucuların Mahkeme’ye sundukları
başvuruda sadece adil yargılanma şikâyeti yer almaktadır. Mahkeme bu davada ulusal
yargı yerinin yargılama yöntemini eleştirmiş ve güvenlik kuvvetleri aleyhine açılan davanın öneminin altını çizmiştir (Örs ve Diğerleri, §59). Bu davada mahkeme, bu kanıtların
kullanılmasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.
Mahkeme, gözaltındaki muamelenin işkence düzeyine ulaşmadığı bazı olaylarda da
aynı sonuca varmıştır. Mahkeme Söylemez – Türkiye kararında, başvuruculardan birinin
gözaltında işkence değil ama insanlık dışı muameleye tabi tutulduğunu tespit ettikten
sonra, insanlık dışı muameleyle elde edilen ikrarın başvurucu aleyhindeki ceza davasında
kanıt olarak kullanılmasının yargılamayı bir bütün olarak adil olmaktan çıkardığı sonucuna varmıştır (Söylemez, §122-125). Mahkeme’ye göre iç hukuk, mahkemede tekrarlanmış
olmadıkça gözaltında alınan ikrarlara kanıt niteliği vermez görünmesine rağmen, bu davaya konu olan olayda Kadıköy Ağır Ceza Mahkemesi, gözaltında insanlık dışı muameleyle elde edilen ikrarı kullanarak mahkûmiyet hükmü vermeden önce, bu ikrarın kabul
edilebilirliği konusunda kendisi bir karar vermemiştir. Bu mahkûmiyet kararından bir ay
kadar sonra başvurucuya işkence yapma suçundan İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinde
yargılanan polisler beraat etmişlerdir (aynı yönde, Hacı Özen kararı ve Göçmen kararı).
Mahkeme’ye göre, bir kimsenin fiziksel şiddet ve şiddet tehdidi gibi kötü muamelelere tabi tutulduğuna dair güçlü kanıtlar varsa, bu kimsenin kendisine kötü muamelede
bulunan kişiden başka bir makam önünde ikrarda bulunmuş olması veya zorlama altında
vermiş olduğu ikrarını daha sonraki ifadelerinde teyit etmiş olması, bu ikrarın veya sonraki ifadelerin kötü muamelenin ve daha sonra yaşayacaklarına dair duyduğu korkunun
etkisiyle verilmediği anlamına gelmez (Harutyunyan, §65). Kısaca işkence veya kötü
muamele altında verilmiş olan ikrarlar, savcı veya hâkim önünde tekrarlanmış olsa bile,
kanıt olarak kullanılamazlar.
Diğer yandan, 3. maddeye aykırı olmakla birlikte, işkence ya da insanlıkdışı olarak
nitelendirilemeyen bir muamele sonucu elde edilen maddi kanıt konusunda Mahkeme, bu
kanıtın dosyaya girmesinin adil yargılanma hakkını ortadan kaldırıp kaldırmadığı konusunu kısmen açık bırakmıştır (Jalloh, §106).
Jalloh – Almanya davasında, başvurucu yakalanma sırasında elinde bulundurduğu
küçük bir uyuşturucu paketini yutmuştur. Bunun üzerine başvurucu hastaneye götürülmüş ve kendisine bu paketi çıkartabilmesi için gerekli ilaçlar zorla verilmiştir. Bunun
sonucunda içinde kokain bulunan paketi dışkı yoluyla çıkartmış ve bu paket ileride yapı640
lan yargılama sırasında aleyhteki temel kanıt olmuştur. Mahkeme ilk olarak bu tedbirin
Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olduğuna hükmetmiştir. Daha sonra konuyu, başvurucunun talebine bağlı olarak, kanıtların değerlendirilmesi ve adil yargılanma ilkeleri
açısından 6. madde çerçevesinde incelemiştir. İncelemesinde Mahkeme, ilk olarak söz
konusu zorla ilaç verme işleminin iç hukuka uygun ama Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkeme’ye göre, “bir ceza yargılamasında 3. maddeye aykırı
olarak elde edilen kanıtların kullanılması bu yargılamanın adilliğine ilişkin ciddi bir sorun ortaya çıkartır” (Jalloh, §105). Bu davada Mahkeme, adil yargılanma hakkının ihlal
edildiği sonucuna varmıştır.
Sonuç olarak işkence sonucu elde edilmiş bir ikrarın kanıt olarak dosyaya girdiği bir
mahkûmiyet kararı söz konusu olduğunda, iç hukukta etkili bir soruşturma yapılmamış
veya işkence yapanlar mahkûm edilmemiş olsa bile, adil yargılanma hakkı ihlal edilmiş
olarak değerlendirilebilir.
Diğer haklar ve ilkeler
Adil muhakeme hakkı, kişilerin ancak yargılamaya etkili katılabilmeleri halinde korunabilir. Bu çerçevede ‘yargılamaya etkili katılma hakkı’, adil muhakeme hakkını bütünlemektedir. Bu hakkın kullanımı, cezai ve cezai olmayan davalar bakımından farklıdır.
Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6. maddesi bir bütün olarak yorumlandığında, maddenin sanığa ceza davasına etkili bir biçimde katılma hakkı tanıdığı tartışma konusu değildir. Bu hak, sadece (örneğin sanığı yokluğunda yargılanmaya karşı koruyan) duruşmada bulunma hakkını değil, aynı zamanda genel olarak duruşmada olan biteni duyabilme
ya da dinleyebilme ve izleme haklarını da içermektedir. Bu haklar, çekişmeli yargılama
kavramında üstü örtülü olarak yer aldığı gibi, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendindeki ‘kendini
bizzat savunma’, (d) bendindeki ‘tanıkları sorguya çekme veya sorguya çektirme’, (e)
bendindeki ‘mahkemede kullanılan dili anlamıyor veya konuşamıyorsa bir çevirmenden
ücretsiz yararlanma’ güvencelerinden de türetilebilir. Esas olarak Sözleşme’nin 6. maddesi, bir kişinin davasını bir mahkeme önünde etkili olarak savunma şeklindeki genel bir
hakkı güvence altına almaktadır. Ayrıca Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, devletlere, davanın
taraflarına bu hakkı güvence altına alan araçları seçme imkânı vermektedir.
Kişiler yargılamanın sonunda gerekçeli bir karar elde edebilmelidirler. Gerekçeli karar hakkı da adil muhakeme hakkının bir uzantısı olarak değerlendirilebilir. Sözleşme’nin
6(1). fıkrası mahkemeleri verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yükümlü tutmakla
birlikte, bu yükümlülük, her iddiaya ayrıntılı bir yanıt vermenin gerekli olduğu şeklinde
anlaşılamaz; muhakeme sırasında ileri sürülen temel argümanların karşılanması yeterlidir
(Van de Hurk, §61). Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterli gerekçe göstermelerini gerektirir. Gerekçe gösterme görevinin
kapsamı, kararın niteliğine göre değişir ve bu görevin kapsamı olayın içinde bulunduğu
şartların ışığında belirlenir (Balabi, §27).
Aleni yargılanma ve karar hakkı
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan bir diğer hak, ‘aleni yargılanma hakkı’dır.
Mahkeme, aleni yargılanma hakkından sadece yapılan duruşmaların açık olmasını değil,
ama aynı zamanda duruşma yapılmasını içerecek şekilde, duruşmalı yargılanma hakkını
da anlamaktadır. Mahkeme’nin içtihatlarında açıkça ortaya çıktığı üzere, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasındaki ‘aleni yargılanma’, ilk ve tek dereceli bir mahkeme önünde görülen bir
davada duruşma yapılmasını gerektirebilir. Özellikle bir mahkemenin maddi konuları ele
alıp karar verecek olması halinde, duruşma yapması gerekir.
Duruşma ya da davanın esasının kamuya açık olarak sunulması 6. maddenin önemli
ilkelerinden birisidir. Açıklık, yargı önünde bulunan kişileri kamunun denetiminden uzak
641
gizli bir yargılama endişesinden korumakta ve böylece kişilerin mahkemelere duyduğu
güveni pekiştirmektedir (Guisset, §72). Bu bağlamda yargılamada şeffaflık, 6. maddenin
koruduğu temel değere, adil yargılanma hakkının hayata geçmesine hizmet etmektedir
(Szücs, §42).
Ancak elbette kimi istisnai durumlarda mahkemeler özellikle kişilerin özel hayatını
korumak veya adil yargılanma hakkını güvence altına almak için bu aleniyeti kısıtlayıcı
tedbirler alabilirler. Nitekim 6. maddeye göre, ‘… duruşmayı izleyenler ve basın mensupları, … adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli olduğuna inandığı ölçüde, demokratik bir toplumda … ulusal güvenlik amacıyla duruşmanın
tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir’. Bu çerçevede örneğin bazen tanıkların
güvenliğini veya mahremiyetini korumak veya adaletin gereği olarak bilgi ve fikirlerin
serbestçe sunulmasını teşvik etmek amacıyla, yargılamanın aleniyetini sınırlamak gerekli
olabilir.
Guisset – Fransa davasında Mahkeme, Bütçe ve Finans Disiplini Mahkemesi önünde
duruşma yapılmamasını adil yargılanma hakkının ihlali olduğu sonucuna varmıştır. Bu
sonuca varırken Mahkeme, başvurucunun açıkça bir duruşma yapılmasını talep etmiş
olmasını ve davalı Hükümetin neden duruşma yapılmadığı konusunda kabul edilebilir bir
açıklama yapamamasını dikkate almıştır (Guisset, §72).
Buna karşılık Hubka – Çek Cumhuriyeti davasında Mahkeme, ulusal yargılamanın
hiçbir aşamasında duruşma yapılmamasını adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirmemiştir. Bu davada idari yargı önünde görülen bir yargılama söz konusudur ve taraflar duruşma yapılmamasına itiraz etmemişlerdir. Daha sonra dava Anayasa Mahkemesi
tarafından duruşmasız olarak incelenmiştir. Mahkeme’ye göre, Anayasa Mahkemesi’nin
incelemesinin sadece anayasa yargısı yönüyle sınırlı olması duruşma yapılmamasını haklı gösterebilir (Hubka, §25).
Aleni yargılanma hakkını ‘aleni karar hakkı’ tamamlar. Kararın aleniyeti, kamunun
karara ulaşabilmesini gerektirir. İlk derece mahkemesi tarafından kararın sadece hüküm
fıkraları duruşmada okunmuş, gerekçeli karar da taraflara tebliğ edilmiş olabilir; ama üst
mahkemenin kararı da kamunun erişimine açık değilse, aleniyet sorunu doğabilir.
Masum sayılma hakkı
Sözleşme’nin 6(2). fıkrasına göre, “hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, hukuka
göre suçlu olduğu kanıtlanıncaya kadar masum sayılır”. Bu madde masumiyet karinesini
güvence altına almaktadır. Mahkeme kararlarına göre, sanığın suçlu olduğu hukuken henüz ispatlanmamışsa ve savunma hakkını kullanmadan verilen bir yargısal karar kişinin
suçlu olduğuna ilişkin bir görüş yansıtıyorsa, masumiyet karinesi ihlal edilmiş olur. Bu
hakkın, hakkında bir suç isnadı bulunan bir kimsenin, bir mahkeme kararında olduğu
gibi kamu makamlarının beyanlarında veya basında suçlu olduğunu ima veya ilan eden
beyanlarına da uygulandığı hatırlanmalıdır. Ayrıca, suçluluğa dair çürütülmesi mümkün
olmayan maddi ve hukuki karineler de masumiyet sorunu doğurabilir.
Sözleşme’nin 6. maddesinin 2. fıkrası “hakkında suç isnadı bulunan” herkese uygulanır. Mahkeme’ye göre, 6. maddenin 3. fıkrasında kullanılan “suç isnadı” (İngilizce’de
“criminal charge”, Fransızca’da “accusation en matière pénale”) ve “hakkında bir suç isnadı bulunan” (İngilizce’de “charged with criminal offence”, Fransızca’da “accusé d’une
infraction”) terimleri bütünüyle aynı durumları ifade eder (Lutz, §52).
Sözleşme’nin 6(2). fıkrası bir suç isnadı durumunda yargılamanın bütünü açısından
geçerlidir. Bu madde yargılamanın sonucu ne olursa olsun, sadece suçlamanın esastan
incelenmesini değil, ceza davasının bütününü düzenlemektedir. Mahkeme’ye göre, masu642
miyet karinesi sadece bir yargıç veya mahkeme tarafından değil, başka kamu makamları
tarafından da çiğnenebilir.
Minelli – İsviçre davasında başvurucu bir gazetecidir. Gazetede yayınlanan bir yazısında hakaret olduğu iddiasıyla suç duyurusunda bulunulmuş ve ceza davası açılmıştır.
İsviçre hükümeti bu davada, hakaret suçunun şikâyete bağlı bir suç olduğunu ve onurun
korunmasının esas olarak bir medeni hak olduğunu ileri sürerek, başvurucunun masumiyet karinesinden yararlanamayacağını ileri sürmüştür. Mahkeme, bu savunmayı yerinde görmemiş ve Sözleşme’nin 6(2). maddesinin uygulanabileceğine hükmetmiştir.
Mahkeme’ye göre, bir bireyin “medeni” hakkının ihlâli de bazen ceza hukuku anlamında
bir suç niteliğini taşır. Bir “suç isnadı” bulunup bulunmadığının saptanabilmesi için, diğer
hususların yanı sıra, sanığın yürürlükteki iç hukuk kuralları karşısındaki durumunu 6.
maddenin amacı ışığında incelemek gerekir. Mahkeme, bu davada İsviçre Federal Ceza
Yasası tarafından tanımlanmış cezalandırılabilir suçlar arasında hakaretin de olduğuna
dikkat çekmiştir (Minelli, §28). İç hukuktaki davada başvurucu aleyhine açılan ceza yargılaması yasal zamanaşımı süresinin dolmasıyla durmuştur. Yerel mahkeme, eğer zamanaşımı olmasaydı, başvurucunun muhtemelen mahkûm edileceğine dayanarak, mağdur
tarafından talep edilen tazminatın ve hazırlık aşamasındaki giderlerin başvurucu tarafından ödenmesine karar vermiştir. Mahkeme, yerel mahkeme tarafından verilen kararın
masumiyet karinesiyle bağdaşmadığı gerekçesiyle, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlal
edildiğine karar vermiştir.
Masumiyet karinesi aynı zamanda, ölmüş kişilerin vergi suçlarına ilişkin verilen cezai
yaptırımların mirasçılarına uygulanmasını da yasaklamaktadır. Ceza hukukunun temel
kuralı olan masumiyet karinesi cezai sorumluluğun geride kalan kişiye yükletilmesini de
engeller.
Allenet de Ribemont – Fransa davasında başvurucu, polis tarafından gözaltına alınmıştı. Kişi, polis tarafından gözaltına alındığı anda, “hakkında suç isnadı bulunan” bir kişi
haline gelmekte ve bu çerçevede masumiyet karinesinden yararlanmaktadır. Gözaltına
alındıktan iki gün sonra Fransız polisinin üst düzeydeki bazı görevlileri bir basın toplantısı düzenlemiş ve gözaltındaki kişiyi bir cinayetin azmettiricilerinden biri, dolayısıyla da
o cinayetin suç ortağı olarak kamuoyuna sunmuşlardır. Mahkeme’ye göre, basın toplantısında kullanılan ifadeler başvurucunun suçlu olduğuna dair açıklamalardır. Bunlar, öncelikle, kamuoyunun bu kişinin suçlu olduğuna inanmasına katkıda bulunmuştur; ayrıca,
yetkili yargı merciinin gerçekleri değerlendirmesi konusunda bir önyargı yaratmıştır. Bu
gerekçelerle 6(2). madde ihlal edilmiştir.
Y.B. ve Diğerleri – Türkiye davasında illegal bir örgüte üye oldukları gerekçesiyle
başvurucular yakalanmışlardır. Yakalanmalarının hemen ardından Emniyet Müdürlüğü
bir basın açıklaması yapmış ve yakalanan zanlıların fotoğraflarının basın tarafından alınmasına izin vermiştir. Dağıtılan basın açıklamasında ise, isnat edilen suçlar sayılmış ve
bu zanlıların söz konusu suçları işlediğinin “saptandığı” belirtilmiştir. Bu basın açıklamasının ardından birçok gazete başvurucuların fotoğraflarını yayımlayarak, “suçlular yakalandı” başlıklı haberler yapmışlardır. Mahkeme, bu davada masumiyet karinesinin ihlal
edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu sonuca varırken, ilk olarak her hangi bir devlet
temsilcisinin bir zanlı veya sanığın suçluluğunun esası hakkındaki yargılama neticelenmeden o kişi veya kişilerin suçlu olduğunu açıklamalarının masumiyet karinesine zarar
verdiğini hatırlatmıştır (Y.B. ve Diğerleri, §43). İkinci olarak Mahkeme, devlet temsilcilerinin yaptığı açıklamalarda seçtikleri ifadelerin öneminin altını çizmiş ve bu çerçevede
yapılan basın açıklamalarının masumiyet karinesi ışığında incelenmesi gerektiğini belirtmiştir (Y.B. ve Diğerleri, §45). Somut olayda Mahkeme, zanlıların isimleri basına verilmemiş olsa da, basın açıklamasında kullanılan ifadeleri ve fotoğraflarının alınmasına izin
verilmiş olmasını dikkate alarak, masumiyet karinesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
643
Çelik (Bozkurt) – Türkiye davasında ise başvurucu Hizbullah suç örgütü üyesi olduğu
gerekçesiyle yargılanmış, ancak yargılaması 4616 Sayılı kanun gereğince askıya alınmıştır. Aynı dönemde öğretmen olan başvurucu mesleğinden atılmıştır. Bu işlemin iptali için
idari yargı önünde açılan davada idare mahkemeleri talebi reddetmişler ve bu ret kararını
gerekçelendirirken başvurucunun söz konusu suçu işlediğinin saptandığı anlamına gelecek bir ifade kullanmışlardır. Mahkeme bu davada, idari yargıda ceza yargılamasına konu
olan ve esas hakkında bir kararla sonuçlanmamış bir durumda, sanki kişinin suçluluğu
sabit olmuş gibi bir ifade kullanılmış olmasını masumiyet karinesinin ihlali olarak değerlendirmiştir (Çelik (Bozkurt), §34).
Mahkeme’ye göre, her hukuk sisteminde maddi veya hukuki karineler yer alır;
Sözleşme’nin bu tür karineleri kural olarak yasaklamadığı açıktır. Ancak Sözleşme’nin
6(2). fıkrası, ceza hukukunda öngörülen maddi veya hukuki karinelere kayıtsız kalamaz.
Bu fıkra, devletlerin maddi veya hukuki karineleri, tehlikede olan şeyin önemini ve savunma haklarını korumayı dikkate alarak, makul sınırlar içinde tutmalarını gerektirir
(Salabiaku, §28).
Sözleşme’nin 6(2). fıkrası aynı zamanda şüpheden sanık yararlanır ilkesini de içerir.
İspat yükünün, iddia makamından sanığa geçirilmesi masumiyet karinesini ihlal edebilir.
Telfner – Avusturya kararında Mahkeme, ispat yükünü gece bir kazaya karışan aracın sahibi konumundaki davalıya geçiren ulusal mahkemelerin bu yöntemini, masumiyet
karinesine aykırı olarak değerlendirmiştir. Olayda gece bir kaza olmuştur; yargılamanın
konusu bu kazaya yol açan aracın şoförünün saptanması ve cezalandırılmasıdır. Araç sahibi olan başvurucu ifade vermeyi reddetmiştir. Başvurucu sadece polis raporunda aracın asıl sürücüsünün kendisi olduğunu belirtmiştir. Ayrıca kaza gecesi evinde olmadığı
da saptanmıştır. Yerel mahkemeler başvurucunun aracın sürekli kullanıcısı olmasına ve
kaza gecesi evde olmadığına ilişkin yerel karakolda tutulan rapora dayanarak, ispat külfetini sanığa geçirmişler ve masum olduğunu kanıtlayamayan sanığın suçluluğuna karar
vermişlerdir. Mahkeme ise, kazanın mağduru olan kişinin sürücüyü teşhis edemediğini,
hatta kadın mı erkek mi olduğunu dahi söyleyemediğini, ayrıca başvurucunun kız kardeşinin de zaman zaman söz konusu arabayı kullandığının saptandığını dikkate almıştır.
Kararında Mahkeme, ispat yükünün iddia makamında olduğunu ve şüphenin sanık lehine
yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Oysa bu davada ulusal mahkeme, yargılama sırasında ispat yükü iddia makamından savunmaya geçirmiştir. Mahkeme’ye göre bu durum
masumiyet karinesine aykırıdır.
Sözleşme’nin 6(2). fıkrası, sadece suçlamanın esastan incelenmesinde değil, ceza
yargılamasının bütünü açısından geçerlidir; bu madde çerçevesinde masumiyet karinesi
yalnızca “isnat edilen” belirli bir suç ile ilgili olarak geçerlidir. Sanık o suçla ilgili olarak
usulüne uygun biçimde suçlu bulunduktan sonra, bu fıkra, yargılama boyunca sanığın karakteri veya davranışı konusunda ileri sürülmüş olan iddialar için geçerli değildir. Başka
bir anlatımla, sanık suçlu bulunduğunda 6(2). fıkra yargılama boyunca ileri sürülmüş
bütün iddialar açısından artık işlemez hale gelir (Philips, §35).
Sekanina – Avusturya davasında başvurucu kesinleşmiş bir kararla beraat etmişti.
Bunun üzerine başvurucu tazminat yoluna başvurmuştur. Bu talebi reddeden Avusturya
mahkemeleri kararlarında, kesin bir beraat söz konusu olduğu halde, sanığın suçluluk durumunun bir değerlendirmesine girişmişlerdi. Mahkeme’ye göre bu davada Sözleşme’nin
6(2). fıkrası ihlal edilmiştir.
Asgari sanık hakları
Sözleşme’nin 6. maddesinin 3. fıkrası asgari sanık haklarını düzenlemektedir. Bu fıkranın altındaki beş bentte gösterilen haklar, 6(1). fıkrasındaki adil muhakeme hakkının
644
özel yönlerini oluştururlar (Vacher, §22) ve sadece ceza davalarında, gerekirse 6(1). fıkrası ile birlikte uygulanırlar. Ayrıca bu fıkraların, sadece kovuşturma aşamasına değil,
ama kolluktaki ve savcılıktaki soruşturma aşamasında da uygulandığı, yani sadece sanıkların değil, ama henüz şüpheli olanların da yararlandığı hakları içerdiği belirtilmelidir.
Sözleşme’nin 6(3)(a), (b), (c) ve (e) bendelerindeki haklar, şüpheli/sanığın etkili savunma
yapabilmesini sağlayan haklardır.
İsnat edilen suçu öğrenme
Madde 6(3)(a), cezayı gerektiren bir suç isnadı altında bulunan kişinin, derhal, anladığı bir dilde ve aleyhine bulunulan isnadın mahiyet ve sebebi hakkında detaylı olarak
bilgilendirilmesini öngörmektedir. Kişiye resmen suç isnadının yapıldığı belge, iddianamedir. İddianamenin, sanığın savunmasını hazırlayabilmesine imkân vermek için isnat
edilen suç fiillerinin yerini ve zamanını göstermesi, bu fiillerin hukuki nitelendirmesini yaparak ceza kanununda bunların karşılığı olan suç ve cezaları göstermesi gerekir.
Ayrıca, bu bilgilendirme, sanığın anlayabileceği bir dilde yapılmadır. Mahkeme’ye göre,
sanığın, aleyhindeki isnatları anlayabilecek kadar iddianamedeki dili bildiği kanıtlanamıyorsa, özet de olsa çeviri için gerekli adımlar atılmalıdır.
Salvador Torres – İspanya davasında başvurucu mahkûm olduğu suçlama hakkında
yeterince bilgilendirilmediği iddiasında bulunmuştur. Davanın konusu, suçun dayandığı
eylemler iddianamede sayılmış olmasına karşın, bu suçla ilgili hukuki nitelendirmenin
yeterince yapılmamış olduğu iddia edilmiştir. Başvurucu, iddianamede belirtilmemiş
ağırlaştırıcı bir nedenle ağır bir cezaya mahkum edilmiştir. Mahkeme ise, suç tipinin baştan itibaren değişmediğini, ağırlaştırıcı nedenin suç isnadının esas unsurlarından birisi
olduğunu ve sürecin başından bu yana başvurucu tarafından bilindiğini dikkate alarak,
6(3)(a) bendine aykırılık bulmamıştır.
İsnat edilen suçun kişiye anladığı dilden bildirilmesi, özellikle kendilerini yargılayan Sözleşmeci Devletin dilini bilmeyen yabancılar için büyük önem taşımaktadır.
Yargılandığı mahkemenin dilini bilmeyen bir sanık, kendisine suç isnadı hakkında anladığı bir dilde yazılı tercüme de sağlanmamışsa, dezavantajlı bir duruma düşebilir. Mahkeme
Kamasinski – Avusturya davasında, dava dosyasının tamamı olmasa da, esaslı dava belgelerinin tercüme edilmesi gerektiğini belirtmiştir. Buna göre, gerekli olan tercümenin kapsamını her sanığa “kendisine yöneltilen suçlamaların niteliği ve nedeninden en kısa zamanda, anladığı bir dille ve ayrıntılı olarak haberdar edilme” hakkını sağlayarak açıklığa
kavuşturmaktadır. Her ne kadar bu hüküm ilgili bilginin yabancı bir sanığa yazılı olarak
verilmesinin veya yazılı olarak tercümesinin gerekli olup olmadığını belirtmese de, “suçlamaların” sanığa bildirilmesi konusuna özel olarak dikkat edilmesi gerektiğine işaret
etmektedir. İddianame ceza yargılamasında hayati bir rol oynar; sanık kendisi hakkındaki
suçlamaların maddi ve hukuki temeli konusunda ancak iddianamenin kendisine verildiği
andan itibaren resmî olarak ve yazılı biçimde haberdar edilmiş olur (Kamasinski, §79).
Mahkemenin dilini anlamayan bir sanık, şayet kendisine iddianamenin anlayabileceği bir
dilde yazılı tercümesi sağlanmazsa dezavantajlı bir durumda kalacaktır.
İsnat edilen suçun iddianamede açık bir şekilde gösterilmemesi, bilgilendirilme hakkını ihlal eder. Mahkeme, Mattoccia – İtaya kararında, engelli çocukları taşıyan bir servis
sürücüsü olan ve çocuklardan birine tecavüz iddiasıyla yargılanıp mahkûm edilen başvurucunun, isnat edilen suçun maddi olayları hakkında yeterince bilgilendirilmediği sonucuna varmıştır. İddianamede “başvurucunun ‘zihinsel engelli R’yi Kasım 1985’te Roma’da
cinsel ilişkiye zorlamak suretiyle Ceza Kanunu’nun 519. maddesindeki suçu işlediği’ iddia edilmiş ve yargılama sonunda 3 yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir. İnsan Hakları
Avrupa Mahkemesi, tecavüz davalarının, toplum için büyük kaygı uyandıran önemli ve
645
hassas meseleler doğurduğunun ve çok genç veya zihinsel engelli kişilerle ilgili davaların
genellikle iddia makamları ve mahkemeler için yargılama sırasında ciddi delillendirme
güçlükleri çıkardığının farkında olduğunu belirtmiştir. Ancak Mahkeme, mevcut olayda
sanığın istisnai ağırlıkta güçlüklerle karşı karşıya bırakıldığı, iddianamede yer alan bilginin suçun zamanı ve yeri konusundaki ayrıntılar bakımından muğlaklıklar içerdiğini ve
bu bilginin yargılama sırasında sürekli çeliştiğini ve değiştirildiğini, başvurucuya örneğin
suç yerinde olmadığını kanıtlamak (alibi) için tanık dinletmek gibi kendisini daha pratik
ve etkili bir tarzda savunabileceği gerekli fırsatlar ve kolaylıklar tanınmadığını kaydetmiş
ve sonuçta Sözleşme’nin 6(3)(a) ve (b) bendinin ihlal edildiğine karar vermiştir.
Hükümden önce isnat edilen suçun dayanağı olan maddi olaylar hakkında sanığın
bilgilendirilmemesi, Sözleşme’nin 6(3)(a) bendini ihlal eder. Mahkeme’nin Kyprianou
– Kıbrıs kararına konu olan olayda, bir avukat olan başvurucu, öldürme suçundan yargılanan sanığın müdafii olarak bir tanığı duruşmada çapraz sorgularken, mahkeme başkanı başvurucunun yaptığı sorguya müdahale etmiş ve ayrıntıya girmemesini istemiştir.
Bunun üzerine başvurucu çapraz sorguyu durdurmuş ve müdafilik görevini bırakması için
izin istemiş, mahkeme göreve devam etmesini isteyince, başvurucu mahkeme üyelerinin
sorgu sırasında birbirleriyle konuştuklarını ve birbirlerine ‘aşk mektupları’ gönderdiklerini ve bu durumun çapraz sorguya devam etmesini engellediğini söylemiştir. Bunun
üzerine mahkeme hemen başvurucudan söylediği sözler için savunma yapmasını istemiş,
başvurucu kendisini yargılayabileceklerini söylemiş, bunun üzerine mahkeme 10 dakika ara vermiş ve salona döndüğünde başvurucuya mahkemeye saygısızlık suçundan 5
gün hapis cezası vermiş, ceza infaz edilmiştir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne göre,
olayda dava mahkemesi başvurucuyu suçun niteliği ve sebebi hakkında bilgilendirmeden
suçlu bulmuştur; başvurucu, isnadın dayanağı olan maddi olayları kendisine hapis cezası
verildiği sırada öğrenmiştir. Mahkeme’ye göre, olayda Sözleşme’nin 6(3)(a) bendi ihlal
edilmiştir (Kyprianou, §66).
İsnat edilen suçun yeniden nitelendirilmesi konusu da bu bend açısından değerlendirilebilir. Sadak ve Diğerleri – Türkiye davası, bu tür bir davaya örnektir. Başvurucular başlangıçta bölücülük ve devletin bütünlüğüne karşı çıkmakla suçlanmışlardı. Ne var ki, karar günü Devlet Güvenlik Mahkemesi kendilerinden farklı bir suç olan yasadışı bir silahlı
örgüte üyelik konusunda hemen savunmalarını yapmalarını istemişti. Devlet Güvenlik
Mahkemesi, bunun ardından, başvurucuların yeni suçlama konusunda savunmalarını hazırlamak için talep ettikleri ek süreyi de reddetmişti. Mahkeme, bu davada Sözleşmenin
6. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Mahkeme’ye göre, 6. maddenin 3(a)
bendi, sanığa yalnızca suçlamanın nedeni konusunda, yani işlemiş olduğu iddia edilen
ve suçlamanın temeli olan fiiller konusunda değil, ama aynı zamanda bu fiillerin hukuki
olarak nasıl nitelendiği konusunda da ayrıntılı olarak bilgilendirilme hakkı verir. Bu maddenin kapsamı daha genel bir hak olan adil yargılanma hakkının ışığında değerlendirilmelidir. Mahkeme’ye göre, cezai konularda sanığa kendisine isnat edilen suçlar ve bununla
ilgili olarak mahkemenin bu konuda benimseyebileceği hukuki niteleme konusunda tam
ve ayrıntılı bilgi verilmesi, yargılamanın adil olmasını güvence altına almak bakımından
temel bir önkoşuldur (Pélissier ve Sassi, §52).
Savunma için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma
Sözleşme’nin 6(3)(b) bendi, sanığın savunmasını hazırlayabilmesi için ‘yeterli zaman
ve kolaylıklara sahip olma hakkı’nı güvence altına almaktadır. Bu fıkra, sanığın iddianameyi veya esas hakkındaki iddiayı veya suçun niteliğinin değişebileceğini öğrendikten
sonra, kendisine (ve müdafisine) savunma yapabilmesi için ‘yeterli süre’ verilmesini gerektirir. Bu süre, olayın içinde bulunduğu şartlara, özellikle konunun önemine, okunacak
metnin hacmine, müdafisinin zamanına bağlı olarak değişir. Bu fıkradaki ‘yeterli kolay646
lık’ ifadesi, özellikle tutuklu bulunan sanığın savunmanın hazırlanması için müdafi ile kolaylıkla ve dinlenmeden görüşebilmesi, ayrıca sanığın mahkûmiyet ve verilebilecek ceza
konusunda yetkililer tarafından toplanmış ve toplanabilecek bütün materyalleri edinmiş
olması anlamına gelir.
Sanığın, savunmasını etkili olarak hazırlayabilmesi için tutuklama esnasında müdafisi
ile haberleşme imkânının bulunması gereklidir. Mahkeme burada, bu hakka herhangi bir
sınırlama bulunup bulunmadığını dikkatlice inceler. Krocher Moller – İsviçre davasında, terör suçu işlediği iddiasıyla yargılanan ve tutukluluk süresince avukatıyla görüşme
talebinde bulunan başvurucunun haklarına bazı sınırlamalar getirilmiş; bu sınırlamalar
güvenlik sebebi ile gerekçelendirilmiştir. Mahkeme olayda Sözleşme’nin 6(3)(b) bendine
aykırılık görmemiştir.
Avukat ile görüşme hakkı her zaman mektup ile haberleşme hakkını da içermektedir.
Herhangi bir hükümlünün avukatı ile haberleşmesine getirilecek sınırlamalar da 8. madde hükmünü gündeme getirecektir. Domenichini –İtalya davasında cezaevi otoritelerince
sanığın avukatına yazdığı mektubun kontrol edilmiş olması, 6(3)(b) bendine aykırılık
oluşturmuştur.
Sanığın savunmasını hazırlaması konusunda dava dosyasına erişiminin sağlanması
büyük önem taşımaktadır. Öte yandan mahkeme, devletin, sanığın avukatının dosyaya
erişimini sınırlandırabileceğine hükmetmiştir.
Sanık, mahkûmiyet kararı veya hüküm hakkında temyiz hakkına sahip ise, bu yöndeki başvurusunu hazırlayacak yeterli kolaylığa sahip kılınmalıdır. Hadjianastassiou
– Yunanistan davasında ilgili makamların, karar metni ile başvuru için öngörülen süre
hakkında sürenin bitiminden önce başvurucuya gerekli bilgiyi sağlamamış olmaları 6(3)
(b) bendine aykırılık teşkil etmiştir.
Sözleşme’nin 6(3)(b) bendi, ayrıca sanığa savunmasını hazırlamak için yeterli zamanın sağlanmasını öngörmektedir. ’Yeterli zaman’dan anlaşılması gereken hususlar,
davanın özelliklerine göre değişiklik göstermektedir. Kremzow – Avusturya davasında
Mahkeme, sanığın, duruşmadan 3 hafta önce avukatının görüşünü aldığı ve böylece zamanında savunmasını hazırlama imkânına sahip olduğuna karar vermiştir.
Bizzat, müdafi vasıtasıyla veya adli yardımla savunma
Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi, sanığın savunmasını ‘bizzat’, ‘kendi seçtiği müdafi vasıtasıyla’ ve bazı koşullarda ‘ücretsiz hukuki yardım alarak’ yapabilmesini öngörmektedir. Bu bentteki haklardan, suçlanan kişinin yargılamanın her aşamasında, şüphelinin
ise soruşturma aşamasında yararlanabileceği hatırlatılmalıdır. Soruşturmanın başlangıç
aşamasında, gözaltında bulunan kişiyi müdafi ile görüştürmeden alınan ifadenin ve ifade
sonucu elde edilen kanıtların aleyhinde kullanılması, yargılamanın 6. maddeye uygunluğunu etkileyebilir. Ayrıca, örneğin başka bir yerdeki cezaevinde tutulu bulunan bir sanığın istinabe yoluyla ifadesinin alınması halinde, bizzat savunma hakkı bakımından sorun
doğabilir. Ayrıca sanığa ücretsiz müdafi tayin etmenin yeterli olmadığı, etkili bir şekilde
hukuki yardım verilmesinin sağlanması gerektiği belirtilmelidir.
Etkili bir yasal temsil, adil bir yargılamanın en temel unsurlarından biridir.
Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi altında, sanık, kendisini savunma veya yokluğunda kendisini
temsil etmek üzere bir avukatın yardımından yararlanma hakkına sahiptir. Bu bend gereğince adli yardım sağlanmasını isteme hakkı mutlak bir hak değildir. Sanığın, hukuki
hizmet için ödeme yapabilecek yeterli güce sahip olmaması gerektiği gibi, hakkaniyet ve
menfaatler dengesi de adli yardım sağlanmasını gerekli kılmalıdır.
647
Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında açıkça öngörülmemiş olmakla birlikte, bu fıkradaki adil kavramı, bazı koşullarda hazırlık soruşturmasının başlarında sanığın bir müdafiden yararlandırılmasını (Öcalan [BD], §131; Magee, §41; John Murray,
§63; ve Imbrioscia, §36), ayrıca kendisine susma ve kendini suçlamama hakkının tanınmasını (Saunders, §68) gerektirebilir.
Gafgen – Almanya kararında, susma hakkı ve kendini suçlamama hakkı ihlal edilmek
suretiyle elde edilen kanıtın kullanılması bağlamında Mahkeme, bu hakların Sözleşme’nin
6. maddesindeki adil yargılanma kavramının kalbinde yer alan genellikle tanınmış uluslararası standartlar olduğunu hatırlatmıştır. Bunların varlık nedeni, başka şeylerin yanında,
sanığı yetkililerin haksız zorlamalarına karşı korumak ve böylece adli hatadan kaçınılmasına katkıda bulunmak ve Sözleşme’nin 6. maddesinin amaçlarını yerine getirmektir.
Özellikle kendini suçlamama hakkı, bir ceza davasında iddia makamının, sanığın iradesine aykırı baskı ve zorlama yöntemleri vasıtasıyla elde edilmiş kanıtlara başvurmadan
iddiasını kanıtlamak istediğini varsayar (Gafgen, §168; Kolu, §51).
Kendini suçlayıcı ifade vermeme hakkının kullanılabilmesini sağlayan en önemli güvence, müdafiden yararlanma hakkıdır. Mahkeme Büyük Dairesi Salduz – Türkiye kararında gözaltında müdafiden yararlanma hakkını açıkça tanımış ve bu haktan yararlandırılmadan alınan kendini suçlayıcı ifadenin mahkûmiyet için kullanılmasının anlamını
açıklamıştır. Bu kararında Mahkeme, soruşturma aşamasında elde edilen kanıtlar yargılamada ele alınacak suç isnadının çerçevesini belirleyeceğinden, soruşturma aşamasının
ceza davasının hazırlanmasındaki önemini vurgulamıştır. Müdafi ile erken aşamada görüşme, Mahkeme’nin bir yargılama usulünün kendini suçlamaya karşı muafiyetin özünü
ortadan kaldırıp kaldırmadığını incelerken özellikle dikkat edeceği usulî güvencelerin bir
parçasıdır (Jalloh, §101). Bu bağlamda Mahkeme ayrıca, İşkenceyi Önleme Komitesinin
(CPT) tavsiye kararlarında tekrar ve tekrar, tutulan bir kimsenin hukuki yardım almasının
kötü muameleye karşı temel bir güvence olduğunun söylendiğini kaydetmiştir. Bu hakkın
kullanılmasıyla ilgili bir istisnanın açıkça çerçevesi çizilmeli ve süreyle kısıtlanmalıdır.
Bu ilkeler, özellikle ağır suçlamaların söz konusu olduğu olaylarda gerekir, çünkü demokratik bir toplum, ağır cezalarla karşılaşıldığı zaman adil yargılanma hakkına mümkün
olan en yüksek ölçüde saygı gösterilmesini sağlamalıdır (Salduz, §54).
Salduz davasında Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası gereğince adil yargılamanın
yeterince ‘pratik ve etkili’ olması için, müdafi ile görüşme hakkının, her olayın özel şartları içinde, bu hakkın kısıtlanmasını zorlayan koşulların varlığı gösterilmedikçe, kural
olarak polisin şüpheliyi ilk sorgusuyla birlikte tanınması gerektiği sonucuna varmıştır.
Zorlayıcı sebepler bir müdafi ile görüşme talebinin reddini istisnai olarak haklı kılsa bile,
haklılık sebebi ne olursa olsun, bu tür bir kısıtlama Sözleşme’nin 6. maddesindeki sanık haklarına haddinden fazla zarar vermemelidir (Magee, §44). Mahkeme’ye göre, bir
müdafinin yardımı alınmadan polis sorgusu sırasında verilen kendini suçlayıcı ifadelerin
mahkûmiyet için kullanılması halinde, kural olarak sanık hakları telafi edilemez bir şekilde zarar görmüş olur (Salduz, §55).
Salduz davasındaki sorun, bazı suçlardan gözaltına alınanların gözaltında müdafiden yararlanma hakkından yasa gereği kategorik olarak yararlandırılmamış olmalarıdır.
Ancak müdafiden yararlanma hakkı tanındığı halde bu hakkı kullanmaktan feragat edenlerin verdikleri ifadeler kanıt olarak kullanılabilir mi?
Mahkeme, Yoldaş – Türkiye davasında, 18 Aralık 2003’te gözaltına alınıp 6 gün tutulan ve kollukta, savcı önünde ve daha sonra hâkim önünde verdiği ifade tutanaklarına
göre müdafiden yararlanmak istemediğini belirtilen başvurucu, daha sonra yargılanıp
ömür boyu hapis cezasına mahkûm edilmiştir. Bu mahkûmiyette ifade ve sorgu tutanak648
larına kanıt olarak dayanılmıştır. Mahkeme gözaltındaki ifade tutanağında müdafi istemediğine dair beyanını ve bu beyanın altında imza bulunmasını, tartışma götürmeyecek bir
şekilde yapılmış bir feragat olarak görmüştür (Yoldaş, §51-54). Ancak üçe karşı dört oyla
verilen bu karar, muhalif üyelerce yoğun bir şekilde eleştirilmiştir.
Yoldaş kararı Salduz kararını sarsmıştır, ama Mahkeme aşağıda anlatılan Şaman –
Türkiye kararında, müdafiden yararlanma hakkından feragati içeren ve gözaltında polis
tarafından düzenlenen tutanakların gerçeği yansıtmayabileceğini, dolayısıyla feragatin
tartışmalı olabileceğini gözlemlemiştir. Mahkeme Şaman kararında, gözaltında polisin
kendisine sorduğu soruları anlayacak düzeyde Türkçe bilmeyen, okuma yazması olmayan ve müdafi ile görüştürülmeyen ama gözaltı tutanağında müdafi istemediği belirtilen
ve ifade tutanağına göre kendini suçlayıcı olayları detaylı olarak anlattığı görülen başvurucuyla ilgili gözaltında tutulan tutanaklarının gerçeği yansıttığına ikna olmamıştır.
Mahkeme, bu ifadelerin kanıt olarak kabul edilip başvurucunun mahkûm edilmesini,
savunma ve çevirmenden yararlanma haklarıyla birlikte adil muhakeme hakkına aykırı
bulmuştur.
Şüphelinin bir müdafiin yardımını almadan kollukta verdiği kendini suçlayıcı ifadeyi
daha sonra savcı ve sorgu yargıcı önünde tekrar etmiş olması halinde bu ifade mahkûmiyet
için kanıt olarak kullanılabilir mi? Mahkeme bir davada bu soruya olumsuz yanıt vermiş
ve savunma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Hüseyin Habip Taşkın, §21-23).
Müdafi ile görüştürülmeden veya müdafi ile görüşme hakkından feragat ettiğini belirtmeden şüphelinin gözaltında şifahi olarak ifadesi alınabilir mi? Mahkeme, Kolu – Türkiye
kararına konu olan olayda, gözaltında ‘şifahi ifade’ olgusuyla karşılaşmıştır. Şüphelinin
müdafiden yararlanmadığı gözaltının hemen başlangıcında sözlü olarak ifadesi alınıp ve
hatta arama veya yer gösterme gibi bazı soruşturma işlemleri yapıldıktan sonra ifadesinin tutanağa geçirilmesi ve bu tutanağın daha sonra duruşmada okunup mahkûmiyete
esas kanıt olarak kabul edilmesi, adil yargılanma hakkını ihlal eder mi? Kolu davasına
konu olan olay, gözaltında müdafiden yararlanma hakkının kabul edildiği 1992 yılından
sonra, 1995 yılında meydana gelen, bir evden yağma suçuyla ilgilidir. Mahkeme olayda,
gece saat yirmi üç sularında yakalanan başvurucunun ifade tutanağının sabah veya öğle
üzeri yazıldığının anlaşıldığını belirtmiştir. Mahkeme ayrıca başvurucunun söz konusu
ifadeyi imzalamadan önce en az iki kez şifahi ifadesinin alınmış olması gerektiğini, çünkü sonradan düzenlenen ifade tutanaklarının önceden alınan şifahi ifadelere atıf yaptığını ve başvurucunun şifahi ifadelerinde suçu ikrar ettiğini söylediğini tespit etmiştir.
Mahkeme’ye göre önceki sorgulamaların yapıldığı koşullar bilinmemekle birlikte, başvurucunun kendini suçlayan beyanlarda bulunduğu açık olup, bu beyanları bir müdafiin huzurunda verdiğini veya bir müdafiden yararlanma hakkı bulunduğu hatırlatıldıktan
sonra bu beyanlarda bulunduğunu gösteren bir kanıt yoktur. Bu durum, söz konusu ifade
tutanağında başvurucunun bir müdafi yardımından feragat ettiğine dair sözlere güveni engellemektedir. Mahkeme’ye göre sorgulamanın yapıldığı bu koşullar, şüphelinin susmasını kırmaya yönelik psikolojik bir baskı da oluşturabilir; kaldı ki başvurucu muhtemelen
susma hakkından hiç yararlandırılmamıştır. Mahkeme’ye göre mevcut olayda başvurucunun müdafi yardımından yoksun bırakılması, Sözleşme’nin 6. maddesinin ilgili kişiye
tanıdığı sanık haklarını olumsuz etkilemiş ve özellikle de başvurucunun suçluluğuna işaret eden ifadeleri, daha sonra iddianamenin kilit unsurlarını oluşturmuştur. Mahkeme’ye
göre mevcut olayda savunma tarafı, 6 Nisan 1995 tarihli duruşmada okunan tartışma
konusu ifadelerin gerçekliğine yargılama boyunca itiraz etmiş, ancak başarılı olamamıştır. Nihayet, ilk bakışta Türk mevzuatı böylesine tartışmalı kanıtlardan yargılamanın daha
sonraki aşamasında sanık aleyhine sonuca varılmasına izin vermez görünmesine rağmen,
ceza mahkemesinin söz konusu ifadeleri başvurucu aleyhine kanıt olarak kabul etmesi,
649
iddia tarafının görüşünü güçlendirmiştir. Mahkeme’ye göre başvurucunun sorgulamalar
sırasında hukuki yardımdan yoksun bırakılması savunma haklarını ihlal etmiş ve daha
sonra bu ihlal giderilememiştir. Mahkeme’ye göre mevzuattaki usulî güvenceler, mevcut
olayda kişinin kendini suçlayıcı ifade vermeme hakkını ihlal suretiyle elde edilen ikrarların kullanılmasını önleyebilecek veya şikâyetçilerin ifadelerine karşı koymayı sağlayacak
bir rol oynamamıştır (Kolu, §51-62).
Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi, adli yardımın etkili olması gerektiği ve devletin, hem
devlet tarafından atanan müdafiin hem de sanık tarafından yetkilendirilen müdafiin sanığı yeterli ölçüde temsil edememesi durumunda sorumlu tutulacağını öngörmektedir. Bu
maddenin güvence altına aldığı etkili adli yardım hakkı, sanığın polis tarafından alıkonulduğu süre boyunca kendisine bir avukata ulaşma imkânının sağlanmaması halinde ihlal
edilmiş olacaktır. Ayrıca tutuklanan başvurucu, cezaevi görevlilerinin duyamayacakları
bir şekilde avukatları ile görüşme imkânına sahip olmalıdır.
Tanık dinletme ve tanık sorgulama
Sözleşme’nin 6(3)(d) bendindeki haklardan birincisi, ‘aleyhine olan tanıkları sorguya
çekme veya çektirme’dir. Sözleşme’deki ‘tanık’ kavramının iç hukuklardaki tanık kavramından özerk bir şekilde yorumlandığı ve daha geniş bir anlama sahip olduğu belirtilmelidir (Bönisch, §31-32). Mahkeme’ye göre, ifadeleri ister duruşmada okunsun ister okunmasın, ifadeleri mahkemenin önünde bulunan ve mahkeme tarafından dikkate alınan kişiler Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi bakımından tanık olarak görülmelidir (Kostovski, §40).
Mahkeme’ye göre, kural olarak bütün kanıtların tartışılabilmesi için, aleni bir duruşmada sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istinasız olmamakla
birlikte, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya
yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanık hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki
güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur. Bu bağlamda örneğin, duruşmada
tanıklıktan çekinen kişinin soruşturma aşamasında verdiği ifadeye, anonim (gizli) tanık
ifadesine, yargılama sırasında bulunamayan tanığın soruşturma aşamasında verdiği ifadeye, mağdurun sadece polise verdiği ifadeye, gizli soruşturmacı tanığın raporuna, sanıkla yüzleştirilmeyen tanığın soruşturma aşamasında verdiği ifadeye, ajan provokatörün
duruşmadaki ifadesine, sadece savcının aldığı tanık ifadesine, istinabe yoluyla dinlenen
tanık ifadesine, sanığın gıyabında dinlenen tanığın ifadesine, suç mağdurunun hekimle
görüşmesinin video kaydına, suç ortaklarının daha sonra reddettikleri gözaltındaki ifadelerine dayanılarak sanık aleyhinde mahkûmiyet kurulması, tanık sorgulama hakkı bakımından sorun doğurur.
Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ayrıca, sanığın ‘lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla aynı şartlarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama’ hakkını güvence altına almaktadır. Bu hak, sanığın ‘tanık dinletme hakkı’nı da içerir. Mahkeme’ye göre,
genel bir kural olarak, önlerindeki kanıtları ve sanıkların göstermek istedikleri kanıtın
olayla ilgisini değerlendirmek, ulusal mahkemelere düşen bir iştir. Sözleşme’nin 6(3)(d)
bendi tanıkları çağırmanın uygun olup olmadığını değerlendirmeyi de kural olarak ulusal
mahkemelere bırakmıştır. Bu bent, ‘sanığın lehine olan bütün tanıkların çağrılmasını ve
dinlenmesini gerektirmez; bu bendin esas amacı, ‘aynı koşullar altında’ sözcüklerinin de
işaret ettiği gibi, olayda tam bir ‘silahlarda eşitlik’tir. Dolayısıyla bir sanığın bazı tanıkları dinletemediğinden şikâyet etmesi yeterli olmayıp, ayrıca bu tanıkların dinlenmesinin
niçin önemli olduğunu ve gerçeğin ortaya çıkması için niçin gerekli olduğunu açıklamak
suretiyle tanık dinletme talebini desteklemelidir. Buna rağmen, tanık dinletme talebinin
gerekçesiz olarak reddedilmesi, bu bent bakımından bir sorun doğurabilir.
650
Genel bir kural olarak sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, ya tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı
tanınmalıdır (Van Mechelen ve Diğerleri, §51; Lüdi, §49). Mahkeme, soruşturma veya
kovuşturma aşamasında sanığın sorgulama imkânı bulamadığı tanığın ifadesine tek veya
belirleyici kanıt olarak dayanıp mahkûmiyet kurulması halinde, sanık haklarının kısıtlanmış olacağını belirtmiştir (Delta, §37; Saidi, §43-44; A.M. – İtalya, §25; ve P.S. –
Almanya, §22-24). Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6. maddesi, yargılamanın her hangi
bir aşamasında sanık veya müdafi tarafından sorgulanamamış olan iddia tanığının ifadelerine dayanılarak mahkûmiyet hükmü verilmesini, ancak iki koşulun birlikte bulunması
halinde mümkün kılmaktadır. İlk koşul, tanığın bulunamaması nedeniyle yüzleştirmenin
yapılamamış olması halinde, yetkili makamların yüzleştirme yapabilmek için aktif olarak
çaba sarf etmiş olduklarının kanıtlanması gerekliliğidir. İkinci koşul ise, söz konusu tanık
ifadesinin mahkûmiyetin dayanacağı tek kanıt olmamasıdır (Rachdad, §24).
Tanık ifadeleri başvurucunun yokluğunda ve hazırlık soruşturması sırasında alınmış
ise, tanık duruşma aşamasında dinlenmelidir. Başvurucu ve müdafisi bu ifade tutanaklarını görme ve bu ifadelerin kanıt olarak kullanılmasına karşı çıkma imkânına sahip olmuş
olabilirler. Ancak Mahkeme’ye göre böyle bir imkân, başvurucunun tanıkları sorgulayabileceği ve sorgulatabileceği şekilde huzura gelmelerinin ve doğrudan dinlenmelerinin
yerini alamaz (Menteş, §32; Hulki Güneş, §95; Sadak ve Diğerleri, §63-68). Tanığı sorgulama imkânı, başvurucu sadece çok ağır bir ceza aldığı için değil, fakat ayrıca kanıtların olay açısından ağırlığı ciddi biçimde sorunlu olduğu için de hayati bir önemdedir
(Osmanağaoğlu, §50).
Mahkeme, duruşmada tanıklıktan çekinen kişinin, sanığın hazır bulunmadığı ve
dolayısıyla sorgulayamadığı soruşturma aşamasında verdiği ifadelerin duruşmada okunup mahkûmiyet için kanıt olarak değerlendirilmesini adil muhakeme hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme’ye göre tanık ifadelerinin duruşmada okunması kendiliğinden
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına ve 6(3)(d) bendine aykırı görülemez. Fakat bu ifadelerin
kanıt olarak kullanılması Sözleşme’nin 6. maddesinin korumayı amaçladığı sanık haklarına uygun olmalıdır. Özellikle ‘hakkında suç isnadı’ bulunan ve Sözleşme’nin 6(3)(d)
bendine göre aleyhindeki tanıkları ‘sorgulama veya sorgulatma’ hakkına sahip olan bir
kimse, duruşmada ifadeleri okunan kişilere yargılamanın önceki aşamalarında hiç soru
sorma imkânı bulamamış ise, sanık hakları yeterince korunamamıştır (Unterpertinger,
§29-33). Mahkeme’nin Asch – Avusturya kararına konu olan olayda, başvurucu birlikte
yaşadığı kişi tarafından dövüldükten sonra şikâyette bulunup ifade veren ve yaraları tespit eden iki raporu bulunan kadın daha sonra şikâyetten vazgeçmek istemiş ve yeniden
birleştiği partneri aleyhine duruşmada tanıklık yapmaktan çekinmiş, ancak ulusal mahkemeler başvurucuyu partnerin poliste verdiği ifadesine, polisin kadının şikâyeti sırasında
kadından dinlediklerine ilişkin tanıklığına ve raporlara dayanarak başvurucuyu mahkûm
etmişlerdir. Başvurucunun şikâyetçi tanığı duruşmada sorgulayamamış olması nedeniyle
adil yargılanma hakkı şikâyeti Mahkeme tarafından reddedilmiştir (Asch, §28-30).
Olayın tek tanığı varsa ve sadece bu tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak
ise, Mahkeme’ye göre bu tanık duruşmada dinlenmeli ve sanık tarafından sorgulanmalıdır. Bu tanığın sanığın sorgulamadığı bir dönemde alınan önceki ifadesine dayanılarak
mahkûmiyet kararı verilemez (Rachdad, §24).
Mahkeme, ölmüş tanığın veya suç ortağının önceki ifadesinin duruşmada okunarak
kanıt olarak kullanılmasını, olayın özel şartları içinde adil yargılanma hakkına aykırı görmeyebilir. Mahkeme, suç ortağının suçlayıcı ifadelerde bulunduktan 20 ay kadar sonra
sanıklarla yüzleştirilmeden cezaevinde intihar etmesi nedeniyle duruşmada sorgulanamamasına rağmen, suç ortağının bu ifadeleri kullanılarak sanıkların mahkûm edilmelerini
651
adil yargılanma hakkına aykırı görmemiştir. Mahkeme’ye göre ayrıca iddia tanıklarının
ifadeleri hâkim tarafından ayrıntılı bir analize tabi tutulmuştur. Suç ortaklarının birbirlerini suçlayıcı ifadeler vermiş oldukları görülmüş, sanıkların ölen suç ortağının suçu
işlemesi için suç malzemesi almasına ve taşımasına yardım ettiklerini tespit etmiş ve
sanıklar suç işlendiği anda başka yerde olduklarını kanıtlayamamışlardır (Farrantelli ve
Santangelo, §52). Dolayısıyla, ölmüş suç ortağının eski ifadesinin kanıt olarak değerlendirilmesi ancak ayrıntılı bir analizle mümkündür.
Mahkeme’ye göre, bir sanığa, aleyhindeki tanık ifade verirken veya muhakemenin
sonraki bir aşamasında tanığa itiraz etmesi ve soru sorması için yeterli ve düzgün bir fırsat
verilip verilmediği incelenmelidir. Nitekim bulunduğu yer saptanamayan tanığın önceki
ifadelerinin duruşmada okunması ve mahkûmiyet için dikkate alınması, bazı koşullarda,
adil yargılanma hakkını ihlal etmez. Mahkeme Isgro – İtalya davasında, İtalya’da adam
kaçırma ve öldürme suçlarından yargılanan ve 30 yıl kadar hapis cezasına mahkûm edilen
başvurucunun mahkûmiyetinin dayanağı olan tanık ifadelerini ele almıştır. Mahkeme’ye
göre olayda ilk olarak tanık D., kimliği bilinen bir tanıktır; yetkililer bu tanığı duruşmaya
çağırmak için defalarca aramışlar, arama konusunda ihmal göstermemişlerdir; dolayısıyla
tanık D. duruşmada hazır bulundurulması mümkün olamamış bir tanıktır. Diğer yandan
soruşturma aşamasında soruşturma yargıcı tanık D.’yi, başvurucu ve suç ortaklarıyla ilgili olarak defalarca sorgulamıştır. Soruşturma yargıcı ayrıca tanık D.’nin önceki ifadelerini
başvurucu ve bir suç ortağının ifadeleriyle karşılaştırabilmek için iki kez yüzleştirme
yaptırmıştır. Önceki bir tarihte yüzleştirme sırasında başvurucu tanık D.’ye doğrudan sorular sorabilme ve önceki ifadelerini tartışabilme imkânı bulmuştur. Mahkeme’ye göre,
bu yüzleştirme soruşturma yargıcına, tanığın güvenilirliği konusunda şüpheleri giderebilecek her türlü bilgiyi sağlamıştır. Ceza mahkemesi ve ceza üst mahkemesi tanık D.’yi
dinleyememiş olmakla birlikte, tarafsızlığı itiraz konusu olmayan yargıca verdiği ifadeler
yanında, başvurucunun karısının ifadesine ve diğer birçok tanık ifadesine ve başvurucunun soruşturma ve yargılama aşamasında verdiği bilgilere dayanmıştır. Mahkeme’ye
göre başvurucu Sözleşme’nin 6(3)(d) bendindeki tanık sorgulama hakkından yeterli ölçüde yararlanmıştır. Başvurucu müdafi tanık D.’nin kimliğini bilerek savunma yapmış ve
böylece hem tanığın güvenilirliğine ve hem de iddiaların gerçekliğine itiraz edebilmiştir.
Mahkeme’ye göre olayda sanık haklarına getirilen kısıtlama başvurucuyu adil yargılamadan yoksun bırakacak ölçüde değildir (Isgro, §35-37).
Bazı olaylarda tanığın kim olduğunun sanık tarafından öğrenilmesi, sanığın kendisi
ve yakınları için tehlike doğurabilir. Böyle bir durumda tanık, adının sanık tarafından öğrenilmesini, tabi ki duruşmaya da çıkıp ifade vermeyi istemeyecektir. Tanığın kimliğinin
gizlenmesi bir çözüm olarak düşünülebilir. Ancak kimliği gizli tanığın (gizli tanık/anonim tanık) ifadesinin duruşmada okunması, adil muhakeme hakkı bakımından bir sorun
doğurabilir. Soruşturma veya yargılama sırasında, sanığın kim olduğunu öğrenemediği
tanığın ifadesine dayanılarak mahkûm edilmesi adil muhakeme hakkını ihlal eder mi?
Mahkeme’ye göre, mahkûmiyet kararına varırken gizli tanıkların ifadelerinin kullanılmış olması, her koşulda Sözleşme ile bağdaşmaz değildir (Doorson, §69). Sözleşme’nin
6. maddesinin, genel olarak tanıkların ve özel olarak tanıklık için çağrılan mağdurların
menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmediği doğrudur. Ancak bu kişilerin yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri gibi, genel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına
giren birçok menfaatleri tehlikeye girebilir. Ayrıca tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri tarafından korunmaktadır. Bu durum Sözleşmeci
Devletlerin bu menfaatleri haksız yere zayıflatılmayacak şekilde ceza yargılamasını düzenlemeleri gerektiğini ortaya koyar. O halde, adil yargılama ilkesi, gerekirse sanıkların
menfaatlerinin tanıkların veya ifade vermeye çağrılan mağdurların menfaatleriyle denge652
lenmesini gerektirir (Doorson, §70). Ancak Mahkeme’ye göre iddia tanıklarının isimlerinin gizliliği sürdürülecek olursa, sanık normal şartlarda ceza davasında karşılaşmayacağı
güçlüklerle karşılaşacaktır. Bu nedenle Mahkeme, böyle durumlarda Sözleşme’nin 6(3)
(d) bendi ile birlikte ele alınan 6(1). fıkrasının, sanığın karşılaşacağı engellerin yargısal
makamlar tarafından uygulanan usullerle yeterince dengelenmesini gerektirdiğini kabul
etmiştir (Doorson, §72). Yine Mahkeme’ye göre bir mahkûmiyetin tek başına veya belirleyici ölçüde gizli tanık ifadelerine dayandırılmaması gerekir (Doorson, §76).
Mahkeme’nin önüne gizli tanık ifadelerine dayanan mahkûmiyetle ilgili birçok başvuru gelmiş ve Mahkeme bu konuda içtihadının ana çizgilerini belirlemiştir. Mahkeme’ye
göre, eğer savunma tarafı sorgulamak istediği kişinin kimliğinden habersiz ise, bu kimsenin önyargılı, düşmanca davranan veya güvenilmez hususiyetlere sahip biri olduğunu
gösterebilme imkânından yoksun kalabilir. Bu tür bir tanıklık veya sanığı suçlayan başka
beyanlar, kasten uydurulmuş veya sadece hatalı beyanlar olabilir; savunma tarafı, ifade
verenin güvenilirliğini test edebilmesine veya söyleyeceklerinin inanılırlığı üzerine kuşku çekebilmesine imkân verecek bilgiye sahip değilse, bu durumu aydınlatabilmesi oldukça zordur. Mahkeme’ye göre ayrıca, gizli tanığın duruşmada hazır bulunmaması, yargılamayı yapan ceza mahkemesinin bu kimsenin sorgu sırasında davranış ve tavırlarını
gözlemleme ve böylece bu kişinin güvenilirliği hakkında kendi izlenimini oluşturmasını
önler. Tanıklık yapacak olanların misillemeye uğramaktan korkmak için haklı sebepleri
bulunabilir. Diğer yandan örgütlü suçla mücadelenin önemi hafife alınamaz. Organize
suçlardaki artış gerekli tedbirlerin yürürlüğe koyulmasını gerektirmektedir. Ancak adil
yargılanma hakkı demokratik bir toplumun temel dayanaklarından birisidir ve bu bağlamda, bu hakka saygı demokratik toplumun değerlerinin korunması bakımından büyük bir
önem taşımaktadır. Mahkeme’ye göre Sözleşme ceza yargılamasının soruşturma aşamasında kimlikleri gizli muhbir gibi kaynaklara dayanılmasını engellememektedir. Ancak
kimlikleri gizlenmiş kişilerin ifadelerinin daha sonra mahkûmiyet için yeterli kanıt olarak
kullanılması ayrı bir konudur ve bu durum, Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan güvencelerle bağdaşmaz bir şekilde savunma haklarına kısıtlamalar getirmektedir (Kostovski,
§42-44).
Gizli tanıkların devletin gücü mensupları olmaları halinde, bu tanıkların gizliliğinin
korunması lehindeki gerekçeler ile sanığın menfaatlerinin dengelenmesi karşısında özel
sorunlar doğurur. Bu tanıkların ve hatta ailelerinin menfaatleri Sözleşme bakımından
korunmayı gerektirmekle birlikte, bu kişilerin konumlarının mağdur veya olayla ilgisi
olmayan bir tanıktan bir ölçüde farklı olduğu kabul edilmelidir. Bu tanıkların devletin
idari makamlarına karşı genel bir bağlılık ödevi bulunmakta olup genellikle savcılıkla
bağları vardır. Sadece bu nedenle, bu tanıkların gizli tanık olarak kullanılmasına ancak
çok istisnai hallerde başvurulmalıdır. Ayrıca, bu tanıkların ve özellikle gözaltına alan kolluğun görevleri, açık bir duruşmada ifade vermeyi de gerektirebilir (Van Mechelen ve
Diğerleri, §56).
Van Mechelen ve Diğerleri – Hollanda kararına konu olan yargılamada, gizli tanıklar
polislerdir. Soruşturma başladıktan sonra bu tanıklar soruşturma yargıcı ile birlikte ayrı
bir odada toplanmışlar, sanıklar ve müdafileri bu odaya alınmamışlardır. Bütün iletişim
ses bağlantısıyla yapılmıştır. Bu nedenle sanıklar polis tanıkların kimliklerini bilmedikleri gibi, doğrudan sorgulama sırasında bu tanıkların hal ve hareketlerini gözlemlemeleri ve dolayısıyla güvenilirliklerini test etmeleri de engellenmiştir. Mahkeme’ye göre
sanığın aleyhindeki bir tanığın kendisinin huzurunda dinlenmesi hakkına böylesi aşırı
sınırlamalar konulmasının niçin gerekli olduğu veya niçin daha dar kapsamlı tedbirlerin
düşünülmediği Mahkeme’ye tatmin edici bir şekilde açıklanmamıştır. Mahkeme, temyiz
mahkemesinin polislere veya ailelerine karşı misilleme tehdidini değerlendirmek için ye653
terli çaba gösterdiğine de ikna olmamıştır. Mahkeme, temyiz mahkemesinin kararında
başvurucuların tehditlerde bulunma veya başkalarını buna azmettirme durumunda olup
olmadıkları meselesini araştırmadığını belirtmiştir. Tanıkların gizli tutulması kararı, sadece işlenen suçun ağırlığına dayandırılmıştır; gizli tanık polislerin bir soruşturma yargıcı
tarafından sorgulandıkları ve soruşturma yargıcının bu polislerin kimliklerini tespit ettiği
ve çok ayrıntılı olan raporunda bu kişilerin güvenilirlikleri ve inanılırlıkları ile isimlerini
gizleme gerekçeleri hakkında görüşlerini dile getirdiği doğrudur. Ne var ki Mahkeme’ye
göre bu tedbirler, sanıkların tanıkları kendilerinin huzurunda sorgulama ve tanıkların
davranış ve hareketleri ile güvenilirlikleri hakkında kendi yargılarını oluşturmalarının
önemini ortadan kaldırmamıştır. Ayrıca sanıkların karşılaştıkları engellerin yukarıdaki
usullerle dengelendiği de ortaya konamamıştır. Mahkeme ayrıca temyiz mahkemesinin
başvurucuları suçun failleri olarak mahkûm ederken dayandığı tek kanıtın gizli tanık ifadeleri olduğunun altını çizmiştir. Bu durumda Mahkeme, başvurucuların mahkûmiyeti
‘belirleyici ölçüde’ gizli tanık ifadelerine dayandırılmış olduğunu dikkate alarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır (Van Mechelen ve Diğerleri, §60-63).
Kural olarak bu haklar sanığa, aleyhindeki bir tanık ya ifade verirken veya muhakemenin daha sonraki bir aşamasında, tanığa itiraz etmesi ve soru sorması için yeterli ve
düzgün bir fırsat verilmesini gerektirir (Isgro, §34; Luca, §40-43). Bunun tabii sonucu
olarak, bir mahkûmiyetin sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı bir kimsenin beyanlarına dayanması halinde, sanık hakları Sözleşme’nin 6. maddesinin sağladığı güvencelerle
bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Sadak ve Diğerleri, §65).
Mahkeme’nin Hulki Güneş – Türkiye kararına konu olan olayda başvurucu, jandarmalarla çatışmaya girdiği iddiasıyla yakalanmış ve gözaltında kötü muamele görmüştür.
Başvurucu aleyhine açılan ceza davasında tanık olan üç jandarmanın ifadesi yol güvenliğinin az olduğu gerekçesiyle istinabe yoluyla bulundukları yerlerdeki mahkemeler tarafından alınmıştır. Tanık jandarmalar sanığı biri yandan ve biri önden çekilmiş fotoğraflarından teşhis etmişler ve ceza mahkemesi jandarmaların verdikleri ifadelere dayanarak
başvurucuyu ömür boyu hapis cezasına mahkûm etmiş, Yargıtay da bu kararı onamıştır.
Mahkeme’ye göre başvurucu tanıkları sorgulama hakkından feragat etmemiştir. Tanıklar
esas hakkında karar veren mahkeme önüne çıkmadıkları için yargıçlar bu tanıkların davranış ve hareketlerini gözlemleme ve kendi izlenimlerini oluşturma imkânı bulamamışlardır. Mahkeme, başvurucuya istinabe yoluyla alınan tanık ifadelerine itiraz etme imkânı
verilmesini önemsemiştir; ancak bu itiraz imkânını, tanıkların mahkemeye çıkmalarının
ve doğrudan sorgulanmalarının yerine geçecek yeterli bir tedbir olarak değerlendirmemiştir. Mahkeme’ye göre başvurucu bu tanıkları soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulayamadığı halde, söz konusu ifadeler başvurucunun mahkûmiyetinin temelini
oluşturmuştur. O halde, yol güvenliği ve uzaklık gibi gerekçelerle tanıkları sanık tarafından sorgulanacağı esas hakkında karar verecek mahkemesinin huzuruna çağırmamak ve
bunun yerine tanığın bulunduğu yerde verdiği ifadeyi kanıt olarak kullanarak mahkûm
etmek, adil yargılanma hakkını ihlal edebilir.
Sözleşme, sanığa tanık çağırma veya yerel mahkemeyi belirli bir sanığı dinleme konusunda zorlama hususunda sınırsız bir hak sağlamamaktadır. Tanıkların davet edilmesi
ve dinlenmesi konusunda uygulanacak usul, sanığın savunmasında uygulanacak usuller
ile aynı nitelikte olmalıdır ve muamelelerin eşitliği esastır. Öte yandan sanık, belirli bir
tanığın dinlenmemiş olmasının yargılamaya halel getirdiğini iddia edebilir.
Çevirmenden ücretsiz yararlanma
Sözleşme’nin 6(3)(e) bendi, mahkemede kullanılan dili anlamayan veya konuşa654
mayan sanığa ‘çevirmenden ücretsiz yararlanma hakkı’nı sağlamaktadır. Sözleşme bu
bendin uygulanması için sanığın yabancı olması şartını aramamıştır. Mahkeme’ye göre,
Sözleşme’nin 6(3)(e) bendinde korunan hak, mahkemenin dilini konuşamayan veya anlamayan herkese, yapılan masrafların daha sonra kendisinden istenmeyecek şekilde, bir
çevirmenin ücretsiz yardımından yararlanma imkânı verir.
Ücretsiz bir tercümanın yardımından yararlanma hakkı ancak kişinin mahkemede kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı durumlarda gündeme gelmekte olup kişinin
ödeme yapabilecek durumda bulunup bulunmaması ile ilintili değildir.
Bu tür kolaylıkları sağlama gereği, davanın ötesinde, sanığın davayı tamamıyla anlayabilmesi ve davada etkili biçimde yer alabilmesi için ilgili tüm beyan ve belgelerin
tercüme edilmesini öngörmektedir. Ancak, her iki dili de anlayabilen ve konuşabilen bir
müdafiin tayini bu gereğin yerine getirilmesinde yeterli kabul edilebilir.
Brozicek – İtalya davasında bir Alman vatandaşı, İtalya sınırları içinde çeşitli suçlar
nedeniyle kovuşturmaya tabi tutulmuştur. İtalyan makamları, İtalyanca bildiğini inkâr
eden kişinin bu dili yeterli düzeyde bildiğinden bahisle kendisine İtalyanca bildirimde bulunma konusunda ısrarcı davranmışlar; başvurucunun aslında İtalyancayı yeterli düzeyde
bilmediğinin anlaşılması durumunda kendisine bir çevirmen sağlayabileceğini bildirmişlerdir. Aynı şekilde, bir tercümanın yardımından yararlanma hakkı olağan olarak iletişim
kuramayan fakat işaret dili ile iletişim kurabilen sağır kişileri de kapsamaktadır.
655
ÖNEMLİ KARARLAR
MADDENİN UYGULANABİLİRLİĞİ
17.01.1970 2689/65 DELCOURT - BELÇİKA
♦ temyiz mahkemesinde ceza yargılaması (adil yargılanma hakkının ceza davasında temyiz
mahkemesi önündeki yargılamada uygulanmayacağı itirazı) ■ adil yargılanma hakkı - uygulanabilirlik - karara bağlama kavramı
DAVANIN ESASI
Başvurucu ilk derece ceza mahkemesi tarafından çeşitli suçlardan 1 yıl hapis ve 2,000
Frank para cezasına mahkûm edilmiştir. Üst Mahkeme önünde yeniden yapılan yargılama
sonunda başvurucunun hapis cezası 5 yıla çıkarılmış, 10 yıl da kamu hizmetinde çalışma
cezası vermiştir. Başvurucu bu kararları temyiz etmiştir.
Temyiz Mahkemesi, temyiz başvurusuyla ilgili aleni bir duruşma yapmıştır. Bu duruşmaya başvurucu gelmiş, ancak avukatı katılmamıştır. Duruşmada Temyiz Mahkemesi raportörünün hazırladığı rapor okunmuş ve ardından Temyiz Mahkemesi Başsavcılığından bir
savcının mütalaası dinlenmiştir. Savcı başvurucunun temyiz taleplerinin reddedilmesini
istemiştir. Aynı gün Temyiz Mahkemesi heyeti kapalı bir müzakere toplantısı yapmış ve
başvurucunun temyiz talebini reddetmiştir. Temyiz Mahkemesi savcısı oy hakkı bulunmaksızın, Temyiz Mahkemesinin bu kapalı müzakeresine katılmış ve kendi görüşlerini
sunmuştur.
Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, Temyiz
Mahkemesinden bir savcının Temyiz Mahkemesinin kapalı müzakeresine katılarak mütalaa vermesinin savunma hakkını ve özellikle ‘silahlarda eşitlik ilkesi’ni ihlal ettiğini
ileri sürmüştür. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilirliği
[21-26]: Hükümet, Belçika Temyiz Mahkemesinin Belçika Anayasası gereğince davanın
esasına girmediğini, temyiz talebiyle önüne gelen bir davada kişisel hak ve yükümlülükler veya suç isnadı hakkında bir karar vermediğini (determination), bu nedenle temyiz
yargılaması bakımından Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olmadığını iddia etmiştir. Komisyon ise olayda 6. maddenin uygulanabilir olduğunu söylemiştir.
Mahkeme’ye göre, Temyiz Mahkemesinin bir davanın esasına girememesi, bu mahkemenin bir suç isnadının ‘karara bağlanması’na karışmadığı anlamına gelmez. Temyiz
Mahkemesinin görevi, dava mahkemesinin kararını onamak veya bozmakla sınırlı olmakla birlikte, verdiği karar kişinin statüsünü ‘mahkûm’ veya ‘beraat etmiş’ kişi olarak
değiştirebilmekte veya sanık hakkındaki isnada konu olan suçların kovuşturulmasını sona
erdirebilmektedir. Ceza yargılaması bütünsel bir yapı olup, icrai bir kararla sona erer;
Temyiz Mahkemesi önündeki yargılama bu sürecin özel bir aşamasını oluşturduğundan
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının dışında kaldığını düşünmek zordur.
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, Sözleşmeci Devletleri Üst derece mahkemeleri veya Temyiz
Mahkemesi kurmaya zorlamamaktadır; ancak bu tür mahkemeler kurmuş olan devletler,
bu mahkemeler önünde yargılanan kişilere 6. maddedeki hakları sağlamak zorundadırlar.
Sözleşmedeki anlamıyla demokratik bir toplumda adil yargılanma hakkı öylesine önce656
ADİL YARGILANMA HAKKI / Önemli Kararlar
likli bir role sahiptir ki, 6(1). fıkranın dar yorumlanması bu maddenin amacına uygun
düşmez. Bu nedenlerle Mahkeme, temyiz yargılamasında da 6. maddenin uygulanabilir
olduğu sonucuna varmış, ancak uygulanma tarzının her davanın özel koşullarına bağlı
olduğunu belirtmiştir.
08.06.1976 5100/71 ENGEL VE DİĞERLERİ - HOLLANDA
♦ askeri disiplin yargılaması (askeri disiplin cezalarının askeri mahkeme tarafından incelenmesinin suç isnadını karara bağlamak olup olmadığı) ■ adil yargılanma hakkı - uygulanabilirlik - suç isnadı kavramı
DAVANIN ESASI
Başvurucular, İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvuruda bulundukları sırada Hollanda ordusunda farklı rütbelerde mecburi askerlik görevlerini yapan kişilerdir.
Başvuruculara ayrı olaylarda askeri disipline aykırı davrandıkları gerekçesiyle üstleri tarafından çeşitli disiplin cezaları verilmiştir. Bazı başvurucular aldıkları cezalara karşı disiplin subayına itirazda bulunmuşlardır. Disiplin subayı da başvurucuların Sözleşme’nin
5, 6 ve 10. maddelerine dayanarak yaptıkları itirazı reddetmiştir.
Başvurucular Sözleşme’nin aynı maddelerini ileri sürerek, cezaları Yüksek Askeri
Mahkemede temyiz etmişlerdir. Başvurucuların cezalarının infazı durdurulmuş, ancak
gözaltında tutulmaları devam etmiştir. Askeri Mahkeme, 27 Ekim 1971’de başvurucuların
mahkemenin esas hakkındaki kararını kabul edeceklerine, uyumlu davranacaklarına ve
askeri disiplini bozmaya yönelik yazıların hazırlanmasına ve dağıtımına karışmayacaklarına dair taahhütte bulunmaları üzerine, kendilerinin salıverilmelerine karar vermiştir.
Bu başvurucular da bu mahkeme önünde avukatın hukuki yardımından yararlanmışlardır.
Askeri Mahkeme 17 Kasım 1971’de verdiği kararda, başvurucu Dona’nın cezasını onamış, Schul’un cezasını da dört aydan üç aya indirmiştir. Askeri Mahkeme daha sonra
başvurucuların Sözleşme’nin 5, 6 ve 10. maddelerine dair iddialarını ele almıştır. Disiplin
odasında hapsedilme, bu mahkemeye göre ‘özgürlükten yoksun bırakma’ oluşturmaz;
veya Sözleşme’nin 5(1)(b) bendindeki ‘hukuken öngörülmüş bir yükümlülüğün yerine
getirilmesini sağlamak için’ alınan bir tedbir olabilir.
Başvurucuların Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından yaptıkları itirazlarda mahkeme
tarafından reddedilmiştir: Bu mahkemeye göre, Alarm dergisini yayınlanması ile ilgili
olarak yapılan disiplin soruşturması, ifade özgürlüğü gibi bir ‘kişisel hak’ka müdahale
veya bir ‘suç isnadı’nın karara bağlanması sayılamaz. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasının bu olayda uygulanabilirliği yoktur. Dona ve Schul, Askeri Mahkemenin cezaları onamasından bir kaç gün sonra, cezaları çektirilmek üzere Nieuwersluis’teki Disiplin
birimine gönderilmişlerdir. Birinci ayda binadan çıkmalarına izin verilmemiş, geceleri ise
bir hücrede kilitli tutulmuşlardır.
Başvurucular İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, Sözleşme’nin başka
bazı maddelerinin yanında 6. maddesinin ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuşlardır. Dava
Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
II. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali iddiası
A. Tek başına 6. maddenin ihlali iddiası
1. 6. maddenin uygulanabilirliği
[78–79]: Başvurucular, Sözleşme’nin 6. maddesindeki bazı haklarının ihlal edildiğini ileri sürmüşlerdir. Hükümet ve Komisyon ise başvurucularla ilgili uyuşmazlığın bir ‘suç
657
isnadı’ veya ‘kişisel hak ve yükümlülüklerin’ karara bağlanması olmadığını belirterek
olayda 6. maddenin uygulanabilir olmadığını savunmuşlardır. Mahkeme’ye göre, bu
olayda 6. maddenin uygulanabilir olup olmadığını tespit etmek için, önce iç hukuktaki
yargılamanın 6. maddeye göre ‘bir suç isnadı’ ile ilgili olup olmadığını araştırılmalıdır.
Hollanda hukukuna göre disiplin yargılaması olsa da, bu yargılamanın amacı, verilen
cezalar vasıtasıyla isnat edilen suçları bastırmaktır; bu da ceza hukukunun genel gayesine
benzer bir hedeftir.
(a) Bir ‘suç isnadı’nın varlığı
[80–85]: Mahkeme’ye göre bütün Sözleşmeci Devletler değişik biçim ve derecelerde, disiplin yargılaması ile ceza yargılaması arasında bir ayrım yapmaktadırlar. Disiplin yargılaması, ceza yargılaması ile karşılaştırıldığında, bundan etkilenecek kişiye verilecek ceza
bakımından avantajlar sağlar; disiplin cezaları genellikle daha hafif cezalardır; kişinin
adli siciline işlenmez ve çok sınırlı etkileri vardır. Öte yandan ceza yargılaması ise, daha
fazla güvence sağlar.
Mahkeme daha sonra disiplin yargılamalarına 6. maddenin uygulanabilirliği sorununu
ele almıştır. Bir fiilin disiplin yargılamasına veya ceza yargılamasına girmesi bakımından
ulusal düzeyde kabul edilen çözüm, Sözleşme bakımından belirleyici midir? Sözleşmeci
Devletlerin bir fiil veya ihmali disiplin davası içinde nitelendirmeleri, 6. maddenin uygulanmasını ortadan kaldırır mı? Bu problem, bir fiil veya ihmalin iç hukukta hem disiplin
yargılaması hem de ceza yargılaması içinde karma bir biçimde ele alınması halinde de
ortaya çıkabilir. Bu problem, ayrıca ceza yargılaması ile disiplin yargılaması arasında
tercih imkânın tanındığı hallerde de söz konusu olabilir. Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin
6. maddesinde geçen ‘isnat’ terimi, iç hukuklardan özerk bir varlığa sahiptir. Mahkeme,
Neumeister kararında ‘isnat’ teriminin ‘Sözleşme’deki anlamıyla’ anlaşılması gerektiğini
belirtmiştir (Neumeister, §18; Wemhoff, §39; Ringeisen, §110).
‘Suç’ teriminin ‘özerkliği’ sorusuna tamamen aynı yanıtın verilmesi gerekmez.
Mahkeme’ye göre Sözleşme, kamu yararının koruyucuları olarak devletlerin görevlerini
yerine getirirken ceza hukuku ile disiplin hukuku arasında ayrım yapmalarına, belirli şartlara tabi olarak, izin vermektedir. Sözleşme, kendi koruduğu hak ve özgürlüklerin kullanılması biçiminde olmayan bir fiili devletlerin cezai bir fiil olarak düzenlemelerine imkân
tanımıştır. Bu durum, özellikle Sözleşme’nin 7. maddesinde açıktır. Sözleşme’nin 6 ve 7.
maddelerinin uygulanabilirliği sonucunu doğuran bir iç hukuk düzenlemesinin bulunması
halinde, Mahkeme’nin kural olarak ayrıca bir uygulanabilirlik denetimi yapmasına gerek
yoktur. Ancak Sözleşmeci Devletlere, bir fiili cezai yerine disiplin fiili olarak sınıflandırma veya ‘karma’ nitelikte fiil işleyen bir kimseyi cezai alanda kovuşturma yerine disiplin
alanında kovuşturma yetkisi tanınacak olursa, Sözleşme’nin 6 ve 7. maddelerinin temel
hükümlerinin uygulanması Sözleşmeci Devletlerin egemen iradelerine tabi kılınmış olacaktır. Böylesi geniş bir serbestlik, Sözleşme’nin amacı ile bağdaşmayan sonuçlara yol
açabilir. O halde, bir fiile iç hukukta disiplin suçu niteliği verilmesinin cezai alana gereksiz yere tecavüz etmediğine Mahkeme’nin ikna olması gerekir. Mahkeme, askeri alanda
bir isnadın devlet tarafından idari (disipliner) nitelikte sayılmasına rağmen, aslında ‘cezai’ nitelikte olduğunun nasıl tespit edeceği sorusuna yanıt aramıştır.
Mahkeme’ye göre bu bağlamda ilkin, isnat konusu olan fiilin davalı devletin iç hukukunda ceza hukuku alanında mı, disiplin hukuku alanında mı, yoksa her ikisinde de mi
düzenlendiği tespit edilmelidir. Bu bir başlangıç noktasıdır. Bu suretle elde edilen verilerin sadece biçimsel ve göreli bir değeri vardır; bu veriler çeşitli Sözleşmeci Devletlerin
mevzuatlarından çıkan ortak paydanın ışığında incelenmelidir.
İkinci olarak, fiilin gerçek niteliği, büyük bir öneme sahiptir. Bir asker, silahlı kuvvetlerin
işleyişi ile ilgili bir kurala aykırı davrandığı iddiası ile karşılaştığı zaman, devlet kendi658
sine ceza hukuku yerine disiplin hukukunu uygulayabilir. Ancak Mahkeme’nin denetimi
burada durmaz.
Mahkeme, ceza alma riski taşıyan kimsenin alabileceği cezanın ağırlık derecesini dikkate almayacak olursa, Mahkeme’nin denetimi sadece görüntüde kalacaktır. Hukukun
üstünlüğü ilkesinin benimsendiği toplumlarda, verilen cezadan kaynaklanan özgürlükten
yoksun bırakma halleri, ‘cezai’ alana girer; ancak niteliği, süresi, infaz tarzı bakımından
zarar verici (detrimental) olmayan özgürlükten yoksun bırakma halleri bunun dışındadır. Karşılaşılabilecek olan yaptırımın ağırlığı, Sözleşmeci Devletlerin gelenekleri ve
Sözleşme’nin kişinin fiziksel özgürlüğüne saygıya verdiği önem, bunun böyle olmasını
gerektirmektedir.
Mahkeme, olayda başvurucuların Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında ‘suç isnadı’ ile
karşılaşıp karşılaşmadıklarını bu ölçülere dayanarak belirlemiştir. Bu olayla ilgili sayılabilecek ‘isnat’, komutanın, disiplin subayı tarafından onaylanan veya değiştirilen kararlarıdır. Karşılaşılabilecek olan yaptırımın ağırlığını bu kararlar belirler; çünkü Yüksek
Askeri Mahkemenin daha ağır bir cezaya karar verme yetkisi yoktur. Başvurucuların bazılarının işlediği iddia edilen fiiller Hollanda mevzuatına göre disiplin hukukuna girerken, bir kısım fiiller ceza yargılamasına da girebilmektedir.
Bütün fiiller, askeri makamlara göre, Hollanda silahlı kuvvetlerinin işleyişini düzenleyen kurallara aykırı bulunmaktadır. Bu açıdan bakıldığında, disiplin hukukunu uygulama
yönündeki tercih doğrudur. Ancak Yüksek Askeri Mahkemenin verebileceği azami ceza,
van der Wiel için dört günlük hafif göz hapsi, Engel’in üçüncü cezası için iki günlük ağır
göz hapsi, de Wit, Dona ve Schul için üç veya dört ay süreyle disiplin odasında hapis cezasıdır. Başvuruculardan van der Wiel’ınki, özgürlükten yoksun bırakma oluşturmayacak
kadar hafif bir cezadır.
Özgürlükten yoksun bırakma sayılabilecek olan Engel’in karşılaşabileceği ceza, ‘ceza
hukuku’ alanına giremeyecek kadar kısadır. Engel bir hak ihlali tehlikesi ile karşı karşıya değildir. Zaten, Engel’in 20-22 Mart tarihlerinde göz hapsinde tutulması da, Yüksek
Askeri Mahkeme tarafından 7 Nisanda verilen kararla, cezadan düşülmüştür. Öte yandan
de Wit, Dona ve Schul hakkındaki isnatlar ‘cezai’ alana girmektedir; çünkü bu isnatlar, özgürlükten yoksun bırakmayı kapsayan ağır cezaların verilmesini amaçlamaktadır. Yüksek
Askeri Mahkeme başvurucu de Wit’in cezasını, özgürlükten yoksun bırakma sayılmayan
12 günlük sıkı göz hapsi cezasına dönüştürmüştür. Ancak temyiz sonucunda verilen karar, ilk aşamada karşılaşılan yaptırımın ağırlığını hafifletmez. Sözleşme, yetkili makamları de Wit, Dona ve Schul’u daha az avantajlı olan Askeri Mahkeme önünde Askeri Ceza
Kanununa göre kovuşturmaya zorlamamaktadır. Sözleşme, yetkili makamların bu başvuruculara Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvenceleri sağlamakla yükümlendirmektedir.
(b) ‘Kişisel haklar’ üzerinde bir ‘karar verme’nin varlığı
[86–87]: Başvurucuların üçü, kendileri haklarındaki yargılamaları kişisel hakların karara
bağlanmasıyla ilgili görmüşlerdir. Engel, ‘toplanma ve örgütlenme hakkı’nı (md. 11),
Dona ve Schul ‘ifade özgürlüğünü’ kişisel haklar olarak nitelemişlerdir.
Sözleşme’nin 6. maddesi, ‘kişisel hakların karara bağlanması’ konusunda, ‘suç isnadının
karara bağlanması’ konusunda olduğundan daha az titizdir; çünkü maddenin birinci fıkrası her iki duruma uygulanırken, ikinci ve üçüncü fıkralar sadece suç isnatlarına uygulanmaktadır. Dona ve Schul ‘suç isnadı’ ile karşılaştıkları için, 6. madde bütünüyle kendilerine uygulanacaktır. ‘Kişisel haklar’ bakımından maddenin kendilerine uygulanabilir olup
olmadığı sorununu çözmek, hiç bir pratik sonuç yaratmayacağından, Mahkeme bu sorunu
ele almayı gereksiz görmektedir. Bir suç isnadı ile karşılaşmayan Engel hakkında yapılan
yargılama, 17 Mart günü evinde bulunmaması ve daha sonra kendisine verilen cezaya
659
uymaması nedeniyle, askeri disiplin suçu ile ilgilidir. Bu olayda bu şartlar altında, toplanma ve örgütlenme özgürlüklerinin ‘kişisel hak’ olup olmadığı konusunda karar vermek
gereksizdir. Kısacası, Engel ve van der Wiel’in şikâyetlerini değil, ama de Wit, Dona ve
Schul’a yapılan muameleyi 6. maddeye göre değerlendirmek Mahkeme’nin görevidir. Bu
nedenlerle Mahkeme, bazı başvurucular bakımından olayda Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır.
2. Sözleşme’nin 6. maddesine uygunluk
[89-89]: Başvurucular de Wit, Dona ve Schul’u yargılayan Yüksek Askeri Mahkeme
‘hukuken kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri’dir. Bu mahkeme önünde adil
muhakeme (fair hearing) yapılmadığına dair hiç bir belirti yoktur. Öte yandan suç isnadı
ile nihai karar arasında ‘makul bir süre’ geçtiği görülmektedir; yargılama Dona ve Schul
bakımından altı hafta, de Wit bakımından iki ay sürmüştür. Ayrıca kararlar ‘aleni’ olarak
verilmiştir.
Mahkeme’ye göre, buna karşılık duruşmalar, Yüksek Askeri Mahkemenin disiplin yargılamaları konusunda yerleşik uygulaması çerçevesinde, tarafların huzuruyla fakat kamuya
kapalı olarak yapılmıştır. Aslında başvurucular aleni yargılanma haklarının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmamışlardır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası çok genel bir şekilde, yargılamaların aleni yapılmasını öngörmektedir. Bu fıkrada aleni yargılamanın istisnaları gösterilmektedir. Ancak Hükümet, kapalı yapılan yargılamanın bu istisnalardan birine girdiği
şeklinde bir beyanda bulunmamıştır; dava dosyasından ‘basının ve duruşmayı izleyenlerin’ duruşmaya sokulmamalarını gerektiren şartlar bulunduğu tespit edilememiştir. Bu
nedenlerle Mahkeme olayda, aleni yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
[90-90]: Başvuruculara göre Yüksek Askeri Mahkeme, haklarında daha önce bir kovuşturma yapılmamış olmasına rağmen, başvurucular Dona ve Schul’un dağıtımı sadece
tedbir olarak yasaklanmış bir derginin, Alarm dergisinin, yayınlanmasına katılmış olmalarını, yargılama sırasında dikkate almıştır. Başvuruculara göre, Askeri Mahkeme böylece
Sözleşme’nin 6(2). fıkrasındaki masumiyet karinesini ihlal etmiştir.
Mahkeme’ye göre masumiyet karinesi hükmü, gerçekte başvurucuların tanımladığı şekilde bir alana sahip değildir. İfade tarzından da anlaşılacağı gibi bu hüküm, sadece suçun
kanıtlanmasıyla ilgilidir; cezalandırmanın türü ve derecesi ile ilgili değildir. Bu hüküm,
ulusal yargıcın, önüne gelen davada, suçunu sabit gördüğü sanıkların cezasını belirlerken
sanıkların kişilikleri ile ilgili faktörleri dikkate almasını engellememektedir.
Mahkeme’ye göre, Yüksek Askeri Mahkeme önündeki davada Dona ve Schul’un Alarm
dergisinin 8. sayısıyla ilgili işledikleri iddia edilen fiillerden ötürü suçlu oldukları hukuka
uygun bir şekilde kanıtlanmıştır. Askeri Mahkeme başvurucuların kişilikleri ve önceki
sicilleri ışığında sadece ceza tayin etmek amacıyla, başvurucuların da gerçekliğini inkâr
etmedikleri benzer olayları dikkate almıştır. Askeri Mahkeme başvurucuların daha önceki
hareketleri için ceza vermiş değildir. Bu nedenlerle Mahkeme olayda masumiyet karinesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
[91-91]: Başvurucular, Sözleşme’nin 6(3). fıkrasındaki çeşitli haklarının ihlal edildiğini
iddia etmişlerdir. Mahkeme’ye göre, başvurucuların savunmalarını hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlali iddiaları çok muğlaktır. Bu nedenlerle
Mahkeme olayda savunma hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
Başvurucular ayrıca, kendini bizzat savunma hakkının da ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme’ye göre ise, başvurucular yargılamanın çeşitli aşamalarında ‘kendilerini
bizzat savunma’ imkânına sahip olmuşlardır. Başvurucu de Wit’e disiplin subayı önünde,
diğer başvuruculara ise Yüksek Askeri Mahkeme önünde hukuki yardım sağlanmıştır.
660
Bu hukuki yardım kendilerinin tercihi ile, sivil hayatta avukatlık yapan bir asker tahsis
edilmesi suretinde olmuştur. Bu yardımın sadece hukuki noktalarla sınırlı olması, bu olayın şartlarına bakıldığında, adaletin gerçekleştirilmesi amacı ile bağdaştırılabilir. Çünkü
başvurucular, haklarındaki isnatların çok basit olan vakıaları üzerinde kendileri açıklama
yapabilecek durumdadırlar. Sonuç olarak Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinde korunan hakka
bir müdahale yoktur. Bu nedenlerle Mahkeme olayda, bizzat savunma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
[91-91]: Başvurucular, yargılama sırasında tanık dinletme hakkı ile silahlarda eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme’ye göre, olayda Sözleşme’nin 6(3)
(d) bendine de aykırılık yoktur; çünkü bu bent, sanıkların lehine olan bütün tanıkların
duruşmaya getirilmelerini ve sorgulanmalarını gerektirmez. Esas itibariyle bu bent ‘aynı
şartlarda’ ifadesinin de işaret ettiği gibi, tam olarak ‘silahlarda eşitliği’ amaçlamaktadır.
Bu bent bu şartla, yetkili ulusal makamlara 6. maddenin bütününe egemen olan adil yargılama kavramına uygun düşmesi halinde, gösterilmek istenen delilin konuyla ilgisi bulunup bulunmadığı hakkında karar verme yetkisi tanımaktadır. Bu nedenlerle Mahkeme
olayda, tanık dinletme hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
Öte yandan, Mahkeme’ye göre, 1903 sayılı Yasanın 65. maddesi ile 20 Temmuz 1814
tarihli Muvakkat Kararnamenin 56. maddesi iddia makamı ile savunma makamını aynı
düzeye koymaktadır. Her iki tarafın tanıkları, disiplin subayının ve Yüksek Askeri
Mahkemenin gerekli görmesi halinde davet edilebilirler. Bu mevzuatın bu olayda uygulanması ile ilgili olarak Mahkeme, başvurucular aleyhine Yüksek Askeri Mahkemede
her hangi bir tanığın dinlenmediğine, başvurucuların ise bu mahkemeden kendileri lehine
bir tanığın dinlenmesini talep etmediklerine dikkat çekmiştir. Başvurucu de Wit’in ise
gösterdiği üç tanıktan sadece birinin disiplin subayı tarafından dinlemesi ise, Mahkeme
için, tek başına 6(3)(d) bendinin ihlal edildiği sonucuna varmaya yeterli değildir. Bu nedenlerle Mahkeme olayda silahlarda eşitlik ilkesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME,
...
8. İkiye karşı on bir oyla, ‘suç isnadı’ terimi bakımından Engel’e 6. maddenin uygulanabilir olmadığına;
9. Oybirliğiyle, yine ‘kişisel haklar ve yükümlülükler’ kelimeleri bakımından bu başvurucuya 6. maddenin uygulanabilir olmadığına;
10. Oybirliğiyle, van der Wiel’in durumuna her iki terim bakımından 6. maddenin
uygulanabilir olmadığına;
11. İkiye karşı on bir oyla, Yüksek Askeri Mahkeme önündeki yargılamaların kapalı
yapılması nedeniyle Wit, Dona ve Schul bakımından Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
ihlaline;
12. Oybirliğiyle, Dona ve Schul bakımından Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlal edilmediğine;
13. Oybirliğiyle, Wit, Dona ve Schul bakımından Sözleşme’nin 6(3)(b) bendinin ihlal
edilmediğine;
14. Dörde karşı dokuz oyla, bu üç başvurucu bakımından Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlal edilmediğine;
15. Dörde karşı dokuz oyla, Wit bakımından Sözleşme’nin 6(3)(d) bendinin ihlal edilmediğine;
16. Bire karşı on iki oyla, Dona ve Schul bakımından 6(3)(d) bendinin ihlal edilmediğine;
...
KARAR VERMİŞTİR.
661
28.06.1984 7819/77 CAMPBELL VE FELL - BİRLEŞİK KRALLIK
♦ cezaevinde disiplin yargılaması (cezaevinde çıkan olaylarda direnme ve yaralama suçlarını işledikleri gerekçesiyle cezaevi disiplin kurulu tarafından başvuruculara ceza infaz
indirim kaybına karar verilmesi ve böylece bekledikleri tahliye tarihlerinin gecikmesi) ♦
adil yargılanma hakkı - uygulanabilirlik - suç isnadı kavramı
DAVANIN ESASI
Birinci başvurucu John Joseph Campbell 1944, ikinci başvurucu Father Patrick Fell 1940
doğumlu Birleşik Krallık vatandaşlarıdırlar.
16 Eylül 1976’da, başvurucuların hükümlü bulundukları Albany Cezaevinde bazı olaylar
meydana gelmiştir. Campbell ve Fell ile dört mahpus, başka mahpuslara yönelik muameleleri protesto etmek amacıyla cezaevinin bir koridorunda oturmuşlar ve kalkmayı
reddetmişlerdir. Bu kişiler bir mücadeleden sonra yerlerinden kaldırılmışlar ve bu sırada
bazı cezaevi görevlileri ile iki başvurucu yaralanmışlardır. Daha ağır yaralanan Campbell,
tedavi için Parkhurst Cezaevi hastanesine nakledilmiş ve 30 Eylül 1976’da Albany
Cezaevine geri dönmüştür. Sözü edilen olaya karışan altı mahpus, 1964 tarihli Cezaevi
Tüzüğündeki bazı disiplin suçlarını işlemekle suçlanmışlardır; başvurucu Campbell’e direnme veya direnmeye tahrik ile cezaevi personeline ağır müessir fiilde bulunmak suçlarıyla suçlandığı bildirilmiştir. Birinci isnat, kendisinin başka mahpuslarla birlikte olaya
katılmasıyla ilgilidir; ikinci isnat ise, olay sırasında bir görevliye süpürge sapıyla vurduğu
iddiasına dayanmaktadır.
Campbell cezaevi müdürü ve daha sonra cezaevi disiplin kurulu tarafından yapılan iki
duruşmaya katılmamış, savunmasını yaptığı ve suçlamaları reddettiği varsayılmış ve iki
suçtan toplam 570 gün infaz indirim kaybına (forfeiture of remission of sentence) uğramıştır. Campbell cezaevindeyken on beş disiplin suçundan yargılanmış ve sonuç olarak,
6 Ekim 1976 tarihli Kurul kararıyla kaybettiği 570 gün içinde olmak üzere, toplam olarak
957 gün infaz indirim kaybına uğramıştır.
İç hukuk: 1952 tarihli Cezaevleri Yasasının 25(1). fıkrası şöyledir: ‘Bu Yasanın 47. maddesine göre çıkarılacak Tüzük, yine Tüzükte öngörülen süreyle hapis cezası çekmiş olan
bir kimseye, kendisinin çalışkanlığı ve iyi hali göz önünde tutularak Tüzükte düzenlenecek şartlarda, cezasının infaz süresinin bir kısmının indirilmesine dair hükümler koyabilir; böylesine bir infaz indirimi gereğince cezaevinden tahliye edilen bir kimsenin cezası
sona ermiş olur.’
Bu madde gereğince çıkarılmış Tüzüğün 5. maddesine göre, ömür boyu hapis cezası dışında, aldığı bir hapis cezasını çekmekte olan bir hükümlü, ceza süresinin üçte birine
kadar ‘infaz indiriminden yararlanabilir’. Böylece bu hüküm, bir disiplin yaptırımıyla
infaz indirim kaybının azami süresini de yansıtmaktadır. Cezaevleri Yasasına ve Tüzüğe
göre infaz indirimi takdiri bir tedbir olup, yetkililer tarafından mahpusları ıslaha teşvik
eden sürecin bir parçası olarak görülmektedir. Uygulamada, cezasını çekmeye başlayan
her hükümlüye, azami ceza indirim süresine dayanılarak hesaplanmış bir tahliye tarihi
verilir; ve bir disiplin yargılaması sonucu infaz indirimini kaybetmedikçe, bu tarihte salıverilecektir. Çok ağır suçlardan başka suçlar için de hükmedilebilen infaz indirim kaybı,
verilmiş olan ilk hapis cezasını arttırmaz; bu hapis cezası, tutulmanın hukuki temelini
sağlamayı sürdürür. Tüzüğe göre disiplin suçu oluşturan bir davranış, aynı zamanda ceza
hukukuna göre de bir suç oluşturabilir. Öte yandan direnme ve direnmeye tahrik suçları,
suç için işbirliği yapmak gibi bir suçun maddi unsuruna sahip değilse, genel ceza hukukuna göre suç sayılmaz.
662
Disiplin Kurulu, İngiltere ve Galler’deki her cezaevi için İçişleri Bakanlığı tarafından kurulan bir organdır. Kurul üyelerinin en az ikisi sulh hakimi olmak zorundadır; diğerlerinin
hukukçu olması gerekmez; İçişleri Bakanlığı tarafından üç yıl veya daha az bir süre için
atanabilirler. Tüzüğün 56. maddesine göre, Disiplin Kurulu tarafından verilen bir disiplin
cezası İçişleri Bakanı tarafından kaldırılabilir veya hafifletilebilir; veya Bakanın talimatı
doğrultusunda bunu Kurulun kendisi yapar.
Başvurucular 4 Mart 1977 ile 31 Mart 1977’de yaptıkları başvurularda, başka bazı
şikâyetlerinin yanında, Disiplin Kurulu tarafından, esas itibarıyla ‘cezai’ isnatlardan
Sözleşme’nin 6. maddesinin gereklerine uyan bir yargılama yapılmadan mahkûm edildiklerini iddia etmişlerdir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
II. Campbell olayında Disiplin Kurulunun yaptığı yargılama
Başvurucu Campbell, ‘kişisel haklar ve yükümlülükler ile bir suç isnadının karara bağlanmasında...’ bazı güvenceler sağlayan Sözleşme’nin 6. maddesinin gereklerine uyan
bir yargılama yapılmadan, aslında ‘suç’ isnadı sayılabilecek disiplin isnatları nedeniyle,
Disiplin Kurulu tarafından mahkûm edildiğini iddia etmiştir.
A. 6. maddenin uygulanabilirliği
1. Bir ‘suç isnadı’nın varlığı
“67. Komisyon, Campbell olayındaki Disiplin Kurulu yargılamasının, ‘suç isnadı’nın karara bağlanması olduğu ve bu nedenle Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olduğu
sonucuna varmıştır. Hükümet başlıca savunma olarak bu görüşe karşı çıkmıştır.
68. Mahkeme, bu davadaki taraflarca zikredilen Engel ve Diğerleri davasında aynı meseleyle karşılaşmıştır. Mahkeme o davaya ilişkin 8 Haziran 1976 tarihli kararında (parag. 80-82), Sözleşme’nin 6. maddesinde anlaşıldığı şekilde ‘suç isnadı’ kavramının
‘özerkliği’ne dikkat çektikten sonra, 21 Şubat 1984 tarihli Öztürk kararında (parag. 4850) teyit ettiği şu prensipleri koymuştur: ‘(a) Sözleşme, kamu menfaatinin koruyucuları
olarak devletlerin görevlerini yerine getirirken iç hukuklarında suç kategorileri arasında
ayrım yapmalarına ve aralarına bir çizgi çekmelerine karşı değildir; fakat bu suretle yapılan sınıflandırma Sözleşme bakımından belirleyici değildir. (b) Sözleşmeci Devletler
bir suçu cezai olmak yerine ‘idari’ olarak sınıflandırma yetkilerini Sözleşme’nin 6 ve 7.
maddelerinin temel hükümlerinin işleyişini devre dışı bırakmak için kullanacak olurlarsa,
Sözleşme’nin bu hükümlerinin uygulanması devletlerin egemen iradelerine tabi kılınmış
olacaktır. Bu suretle devletlere tanınan serbestlik genişleyecek ve Sözleşme’nin amacına
uygun olmayan sonuçların ortaya çıkma ihtimali doğacaktır.
69. Mahkeme, Engel ve Diğerleri kararında ‘cezai’ ile ‘idari’ arasındaki çizgiyi çekerken,
dikkatini olayın ilgili olduğu askerlik alanına hasretmişti. Mahkeme tabi ki cezaevi konusunda da, güvenlik kaygıları ve kamu düzeninin korunması, mahpusların kuraldışı hareketlerini mümkün olduğu kadar kısa sürede ele alma, olağan mahkemelerin kullanamayacakları iyi düzenlenmiş yaptırımların varlığı ve cezaevi yöneticilerinin kendi kurumlarında disiplin için sorumluluğun sürdürülmesi konusundaki talepleri gibi, uygulamaya ilişkin pratik sebeplerin bulunduğunun farkındadır. Ne var ki, Sözleşme’nin 6. maddesinin
amaçlarından bir olan adil muhakeme güvencesi, Sözleşme’deki anlamıyla demokratik
bir toplumun temel ilkelerinden biridir (Golder, §36). Golder kararının da gösterdiği gibi
adalet, cezaevinin kapısında duramaz; duruma göre mahpusları Sözleşme’nin 6. maddesinin sağladığı korumadan yoksun bırakma imkânı yoktur. Buradan çıkan sonuca göre,
Engel ve Diğerleri kararında getirilen prensipler, ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, cezaevi kurumları için de geçerlidir; yukarıda söylenen sebepler, burada da Sözleşme’nin
663
6. maddesinin amacına ve gayesine uygun olarak ‘cezai’ olan ile ‘idari’ olan arasında bir
çizgi çekilmesi gereğini ortadan kaldırmaz. O halde, Campbell aleyhindeki yargılamanın Sözleşme bakımından ‘cezai’ alana girmiş görülüp görülemeyeceği belirlenmelidir.
Bunun için Mahkeme, bağlamın farklılığına gerekli özeni göstererek, o kararda belirtilen
kriterleri uygulama yetkisinin bulunduğunu düşünmektedir.
70. Belirlenmesi gereken birinci mesele, tartışma konusu fiilleri tanımlayan metnin iç
hukuk sistemine göre ceza hukukuna veya disiplin (idare) hukukuna veya her ikisine de
girip girmediğidir (Engel ve Diğerleri, §82). İngiliz hukukunda, Campbell’e isnat edilen
fiillerin disiplin hukukuna girdiği açıktır. Tüzüğün 47. maddesi, mahpusun yaptığı bu tür
bir eylemin ‘disiplin suçu’ olduğunu belirtmekte ve cezaevi disiplin rejimine göre nasıl
ele alınacağını gösteren kurallarla devam etmektedir. Bunların ‘cezai bir eylem ve mesele’ olmadığını söyleyen Üst Mahkemenin iç hukuktaki St. Germain davasında verdiği
karar, iç hukukta Disiplin Kurulu yargılamalarının ceza hukuku dışında kaldığını teyit
etmektedir. Bu kararda Yargıç Shaw, bu tür bir yargılamanın esas itibarıyla bir iç disiplin
yargılaması olduğunu, kuraldışı bir davranışı kamu hukukuyla ve kamu yararıyla ilişkili
olarak ele alma anlamına gelmediğini ve cezaevi hudutları içinde düzenin sürdürülmesi
gibi sınırlı bir hedefe yönelip gerçekleştirmeye çalıştığını açıklamıştır. Mahkeme İçişleri
Bakanlığının, diğerlerinin yanında işte bu sarih niyetle, 1952 tarihli Cezaevi Kanununun
47(1). fıkrası tarafından kural koymakla yetkilendirildiğini not etmektedir. Bununla birlikte Mahkeme, iç hukuktaki McConkey ve Tarrant davalarında, Disiplin Kurulu yargılaması ile ceza yargılaması arasında bazı paralellikler kurulduğunu da not etmektedir.
71. Her halükarda, ulusal hukukun bu konuda ne söylediği sadece göreli bir ağırlığa sahiptir; fiilin esas niteliği, önemi daha büyük olan bir faktördür (Engel ve Diğerleri, §82).
Bu noktada, mahpusların kuraldışı davranışlarının çeşitli biçimlerde olabileceği aklıda
tutulmalıdır; bazı fiiller bir iç disiplin meselesi olmaktan başka bir şey değilken, diğer
bazılarına aynı gözle bakılamaz. İlk olarak, bazı olaylar diğerlerinden daha ağırdır; fiilleri
derecelendiren Tüzük, Campbell tarafından işlenen fiilleri ‘özellikle ağır’ fiiller içinde
göstermektedir. İkinci olarak, bazı eylemlerin cezaevinde işlenmiş olmaları, onların hukuka aykırı oldukları gerçeğini değiştirmez. Tüzüğe göre suç oluşturan bazı eylemler,
ceza hukukuna göre de suç oluşturabilir. O halde, bir cezaevi görevlisine karşı ağır bir
biçimde şiddet kullanma, ‘müessir fiil’ suçuna karşılık gelebilir; direnme ve direnmeye tahrik, genel ceza hukukunda suç değilken, buradaki önemli olaylar suç için işbirliği
suçu olarak görülebilir. En azından teorik olarak, bu tür davranışların hem ceza ve hem
de disiplin yargılamasına tabi olmalarını engelleyen bir şey bulunmadığı hatırlanmalıdır. Mahkeme’ye göre bu faktörler, kendi başlarına başvurucunun suçlandığı fiillerin
Sözleşme bakımından ‘cezai’ olarak görülmelerine yol açmak için yeterli olmasalar da,
bu fiillere saf bir disiplin meselesiyle tamamıyla örtüşmeyen bir renk vermektedir.
72. O halde, yukarıda geçen Engel ve Diğerleri kararı ile Öztürk kararında söylenen son
kritere dönülerek, Campbell’in risk altına girdiği cezanın ağırlığının derecesi ve niteliğine bakılmalıdır. Kendisine verilebilecek azami cezalar arasında şunlar yer almaktadır:
Disiplin Kurulunun karar verdiği tarihte infaz indiriminin tümüyle kaybı ki bu süre üç
yıldan biraz az bir süredir; bazı ayrıcalıkların süresiz olarak kaybı; her bir suç için birlikte
çalışmaktan mahrumiyet; kazançlar üzerine stopaj konulması ve azami 56 gün süreyle
hücreye kapatılma. Gerçekten de başvurucuya 570 gün infaz indirim kaybı verilmiş ve 91
gün süreyle belirtilen diğer cezalara tabi tutulmuştur. İnfaz indiriminin ve indirim kaybının niteliği, hem St. Germain davasında ve hem de Sözleşme organları önünde çokça
tartışılmıştır. İngiliz hukukuna göre infaz indirimi, takdiri bir işlemdir. İngiliz mahkemeleri tarafından bir haktan çok teknik bir ayrıcalık olarak görülmüştür. Fakat St. Germain
davasında Üst Mahkeme’ye göre, ‘infaz indirimi bir ayrıcalık verilmesi şeklinde olabilir ise de, infaz indiriminin kaybı, aslında buna tabi tutulan kişinin haklarını etkileyen
664
bir ceza veya mahrumiyettir.’ Mahkeme ise, ayrıcalık ile hak arasındaki ayrımın şu anki
amaç bakımından pek yardımcı olmayacağını düşünmektedir. Bundan daha da önemlisi,
infaz indirimi uygulaması hükümlüde hapis cezasının normalde (indirimsiz hali ile) sona
ereceği tarihten önce özgürlüğüne kavuşacağına dair haklı bir beklenti yaratır ki bir hükümlü disiplin yargılamasıyla infaz indirimini kaybetmedikçe bu infaz indirimi vasıtasıyla hesaplanmış tahliye gününde serbest kalır. O halde infaz indirim kaybı, hapis halinin bu
beklentiye karşılık gelen süreden daha fazla sürmesine sebep olur. Yukarıdaki düşünce,
St. Germain davasında Yargıç Waller’ın aşağıdaki ifadesiyle teyit edilmektedir:
‘...bir hükümlü cezasını alıp da cezaevine geldiği zaman, kendisine tam infaz indirim
kredisi açılır ve en erken hangi tarihte tahliye olacağı söylenir. Bu ister bir hak isterse bir
ayrıcalık olsun, bir hükümlü infaz indirim kaybı kararı almadıkça, o tarihte salıverileceğini bekler. Yargıç Reid ‘haklardan veya ayrıcalıklardan’ mahrumiyeti eşit derecede önemli
görmüş olup, ben de kendisine katılmaktayım. İndirimin bir hak mı yoksa bir ayrıcalık mı
olduğu, benim görüşüme göre önemsizdir. Gerekli olan tek şey, 720 gün kayba uğrayan
[X]’in durumunu incelemektir. Bunun bir sonucu olarak [X], en erken tahliye tarihinden
sonra yaklaşık iki yıl daha yatacaktır. Kaybettiği şey, gerçekten çok önemli bir ayrıcalıktır.’ ([1979] 1 All England Law Reports, pp. 723j-724b).’
Mahkeme, yukarıda geçen Engel ve Diğerleri kararında (parag. 82), bir ceza (punishment) olarak verilebilen özgürlükten yoksun bırakmanın, genel olarak ‘cezai’ alana giren
bir yaptırım (penalty) olduğunu söylemiştir. Mevcut olayda, Kurul kararından sonra bile,
ilk hapis cezası hapisliğin hukuki temeli olarak kalmış ve buna hiçbir şey eklenmemiştir.
Ne var ki Mahkeme’ye göre, Campbell’a kanunen verilebilecek infaz indirim kaybı ve
hâlihazırda kendisi için hükmedilmiş indirim kaybı, tutulma süresi bakımından o denli
ağır sonuçlar doğurmuştur ki bu yaptırımların Sözleşme açısından ‘cezai’ nitelikte olduğu
kabul edilmelidir. Bir hapisliği, olabileceğinden çok daha uzun bir süre devam ettiren bir
yaptırım, teknik olarak özgürlükten yoksun bırakma oluşturmasa bile, özgürlükten yoksun bırakmaya çok yaklaşmış olmaktadır. Sözleşme’nin amacı ve gayesi, bu ağırlıkta bir
tedbirin 6. maddedeki güvencelerle birlikte verilmesini gerektirir. Başvurucuya daha sonra yeniden önemli sayıda indirim günü verilmiş olması, varılan bu sonucu değiştirmez.
73. O halde, Campbell’in suçlandığı fiillerin ‘özellikle ağır’ karaktere sahip olması ve
alabileceği ve bu olayda aldığı cezanın niteliği ve ağırlığı dikkate alındığında, Mahkeme,
Campbell’in olayında Disiplin Kurulu yargılamasına, Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olduğu sonucuna varmaktadır. Buna göre kendisine, infaz indirim kaybından
başka, uygulanmış olan ve uygulanmış olabilecek bulunan yaptırımları incelemek gerekli
değildir.”
19.04.2007 63235/00 VILHO ESKELINEN ve Diğerleri -FİNLANDİYA
♦ kamu görevlisi ile devlet arasında iş uyuşmazlığı (polislerin devlete karşı ek tazminat
konusunda açtıkları davanın uzun sürmesi ve Yüksek İdare Mahkemesi tarafından duruşma
yapılmaması) ■ adil yargılanma hakkı - uygulanabilirlik - kişisel hak kavramı
DAVANIN ESASI
Finlandiya vatandaşı olan 8 başvurucu Finlandiya’nın Sonkajarvi Emniyet Müdürlüğünde
çalışan polis memurları ve yardımcı hizmetler sınıfında çalışan kişilerdir.
1986 yılında yapılan bir toplu sözleşmeyle uzak bölgede görev yapmaları nedeniyle kendilerine özel tazminat ödenmesi öngörülmüştür. 1988 yılında yapılan toplu sözleşmeyle
bu özel tazminat kaldırılmış, ücretlerinin azalmasını telafi etmek için bireysel ücret zammı
verilmiştir. Ancak başvurucular 1 Kasım 1990’da bulundukları yerden daha uzak bir polis
665
merkezinde görevlendirilmişler ve bu bireysel tazminatlarını kaybetmişlerdir. Ancak başvurucular Kuopio Emniyet Müdürünün kendilerine tazminat ödeneceğine dair söz verdiğini ileri sürmüşlerdir. O tarihte ücret zamları konusunda yetkili olan Maliye Bakanı 3
Temmuz 1991’de başvuruculara aylık 500-700 Fin Markı tutarında ek tazminat verilmesi
talebini reddetmiştir. 1 Ekim 1992’de yerel emniyet güçleri bakımından ücret zamlarına
ilişkin karar verme yetkisi Bölge İdare Kurullarına devredilmiştir. Başvurucuların Bölge
İdare Kuruluna kayıplarının tazmin edilmesi için yaptıkları başvuru 19 Mart 1997’de
reddedilmiştir. Başvurucular 15 Nisan 1997’de Bölge İdare Kurulunun kararına karşı
Bölge İdare Mahkemesine açtıkları dava, maaşları etkileyen ücret artışlarının düzeltilmesi Bölge İdare Mahkemesinin yetkisi dışında kaldığı gerekçesiyle 8 Haziran 1998’de
reddedilmiştir. Başvurucuların bu kararı temyizi üzerine Yüksek İdare Mahkemesi 27
Nisan 2000 tarihinde verdiği kararla başvuruculara Emniyet Müdürü tarafından verilen
taahhütlerin hiçbir hukuki sonucu bulunmadığı gerekçesiyle temyizi reddetmiştir.
Başvurucular, memur olarak çalışma koşullarına ilişkin yargılamanın çok uzun sürmesi ve davanın herhangi bir aşamasında bir duruşmanın yapılmamış olması nedeniyle
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına dayanarak İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine başvuruda
bulunmuşlardır.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası
A. Tarafların görüşleri
Başvurucular, polis memuru sıfatlarından dolayı bazılarına 6. maddenin uygulanabilir
olmadığına ilişkin Hükümetin savunmasına karşı çıkmışlardır. Başvurucular hizmet ve
ücretlerinin kamu hukukunun verdiği gücü kullanmakla ilişkili olmadığını vurgulamışlardır. Başvuruculara göre bu hak özel hukuk karakteri taşımaktadır. Ücretlerinin miktarı işveren ile işçi arasında yapılan toplu sözleşme tarafından düzenlenmiş sözleşmesel bir meseledir. Başvurucular, görev yerlerinin değişmesine karar verilmesinden ötürü şikâyetçi
olmadıklarını vurgulamışlardır. Bu dava kamu gücünün kullanımı, işe alma, terfi ya da
işe son vermeyle de ilgili değildir. Ayrıca uyuşmazlık emekli aylıklarıyla da bağlantılıdır.
Hükümet ise yardımcı hizmetliler sınıfında olanlar dışında, başvurucuların görevlerinin kamu hukukunca verilen gücün kullanımına doğrudan katılım olduğu ve bu görevlerin devletin genel menfaatlerini korumak üzere oluşturuldukları gerekçesiyle olayda
Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olmadığını savunmuş ve bu bağlamda Pellegrin
– Fransa kararına (parag. 66) dayanmıştır. Hükümet ayrıca, Mahkeme’nin Sözleşme’nin
6. maddesini polis teşkilatında görev yapan bir avukat bakımından uygulanamaz bulduğu
Veresova - Slovakya ([k.k.], no. 70497/01) kararında gösterdiği gerekçelere gönderme
yapmıştır. O kararda Mahkeme, ‘emniyetin görev ve sorumluluklarının niteliği göz önüne
alınarak, başvurucunun çalışmasının kamu gücünün kullanımına ve devletin genel menfaatlerini korumayı amaçlayan görevlere doğrudan bir katılım olarak görülebileceği’ne
hükmetmiştir. Hükümet ayrıca, söz konusu maaş zammına ilişkin yasadan doğan bir hak
bulunmadığı gerekçesiyle de Sözleşme’nin uygulanabilirliğine itiraz etmiştir. Hükümet,
Mahkeme’nin Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilir bulması halinde, bu fıkranın
ihlal edilmediğini ileri sürmüştür.
B. Mahkeme’nin görüşü
1. 6. maddenin uygulanabilirliği
(a) Bir hakkın varlığı
“40. İlk olarak Mahkeme, mevcut davada bir ‘hak’ bulunup bulunmadığını araştıracaktır.
Mahkeme’nin içtihatlarında belirtilen ilkeler uyarınca (Pudas, §31), iç hukukta tanınmış
olduğu -en azından savunulabilir gerekçelerle- iddia edilen bir ‘hak’ üzerindeki uyuşmaz666
lık, gerçek ve ciddi bir uyuşmazlık olmalıdır; bu uyuşmazlık bir hakkın fiilen varlığıyla
ilgili olmayabilir, fakat hakkın kapsamına ve kullanılma biçimine ilişkin de olabilir; ve
nihayet yargılamanın sonucu söz konusu hak bakımından doğrudan belirleyici olmalıdır.
41. Mahkeme, Bölge Emniyet Müdürlüğünün başvuruculara tazminat taahhüt etmiş olmasının tartışılmadığını kaydeder. Ayrıca dava dosyası başvurucularınkinden tümüyle
farklı olmayan durumlarda kişilere özgü ücret zamlarının verilmiş olduğunu ortaya koymaktadır. Kaldı ki ulusal mahkemeler başvurucuların iddialarını temelsiz olma nedeniyle
reddetmemişlerdir. Başvurucuların iddialarının reddedildiği doğru olmakla beraber, idare
mahkemeleri başvuruyu esastan incelemiş sayılırlar ve bu suretle onların hakları üzerindeki uyuşmazlığı karara bağlamışlardır. Mahkeme başvurucuların bu olaylar silsilesi
içerisinde bir haklarının bulunduğunu savunulabilir gerekçelerle iddia edebilecekleri kanaatindedir. (Neves e Silva kararı, s. 14, §37).
(b) Hakkın kişisel niteliği
42. İkinci olarak Mahkeme, Hükümetin yukarıda geçen Pellegrin kararına dayanarak
polis memurları gibi kamu görevlilerinin hizmet koşullarına ilişkin meselelerin madde
kapsamına girmemesi sebebi ile Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olmadığına
ilişkin savını incelemiştir. Mevcut dava, memur olan ilk beş başvurucunun ve sonuncu
başvurucu Bay Hannu Matti Lappalainen’in bir ücret zammı almaya haklarının bulunup
bulunmadığının karara bağlandığı bir yargılama ile ilgilidir. Bu sorunu karara bağlamak
üzere Mahkeme Pellegrin kararının ardalanını ve varlık nedenini (ratio’sunu) ve daha
sonraki olaylarda nasıl uygulandığını hatırlatmalıdır. 1. İçtihadın özeti:
43. Pellegrin kararından önce Mahkeme, devlet memurlarının işe alınma, terfi etme ve
hizmetinin sona ermesine ilişkin uyuşmazlıkların genel bir kural olarak Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının kapsamı dışında kaldığına hükmetmiştir. Bu kapsam dışında bırakmaya
ilişkin genel kuralın sınırları bazı diğer kararlar ile çizilmiş ve açıklığa kavuşturulmuştur.
Örneğin Francesco Lombardo (parag. 17) ve Massa – İtalya (parag. 26) kararlarında
Mahkeme başvurucuların şikâyetlerinin memurların ‘işe alınmaları’ veya ‘terfi etmeleri’ ile ilgili olmadıklarını ama sadece dolaylı olarak hizmetin sona erdirilmesiyle ilgili
olduklarını, çünkü hizmetin sona ermesinden sonra doğan sırf maddi hakları içerdiğini
kabul etmiştir. Bu koşullar altında Mahkeme İtalyan Devletinin söz konusu emekli aylıklarını ödeme yükümlülüğünü yerine getirirken ‘takdir yetkisi’ kullanmıyor olması ve
özel hukuka tabi bir iş sözleşmesinin tarafı olan bir işverenle benzerliği karşısında başvurucuların iddialarının Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında ‘kişisel’ nitelikte olduğuna
karar vermiştir.
44. Öte yandan, Neigel - Fransa (parag. 44) davasında başvurucunun itiraz ettiği karar
memuriyet kadrosuna yeniden alınma talebinin reddine ilişkin bir karar olup Mahkeme
bu kararın başvurucunun ‘işe alınması’, ‘terfi etmesi’ ve ‘hizmetinin sona ermesiyle ilgili
bir karar olduğunu belirtmiştir. Ancak başvurucunun yeniden işe alınmış olsaydı alacak
olduğu maaşların ödenmesine ilişkin talebi de, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını uygulanabilir
kılmamıştır; çünkü idare mahkemeleri tarafından böyle bir tazminata hükmedilmesi, ‘yeniden işe almamanın hukuka aykırı olduğuna dair doğrudan bir ön tespite dayanacaktır’.
Bu nedenle Mahkeme, uyuşmazlığın Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında ‘kişisel’ bir
hakka ilişkin olmadığına karar vermiştir.
45. Diğer kararlara göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, söz konusu talebin, ücretin ödenmesi gibi ‘tamamen ekonomik’ bir hakka (De Santa, §18; Lapalorcia, §21; ve Abenavoli,
§16) ya da ‘esas itibarıyla ekonomik’ bir hakka (Nicodemo, §18) ilişkin olduğu durumlarda uygulanmış ve ‘ilgili makamların takdir yetkisi’ tartışma konusu yapılmamıştır
(Benkessiouer, §29-30; Couez, §25; Le Calvez, §58; ve Cazenave de la Roche, §43).
667
46. Mahkeme Pellegrin kararına konu olan olayı incelemeye başladığında yukarıdaki
içtihadının, kamu sektöründe çalışanların hizmet koşullarına ilişkin çıkan uyuşmazlıklarda Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından yükümlülüklerinin
kapsamı hususunda bir dereceye kadar belirsizlik bulunduğunu düşünmüştür. Mahkeme,
‘kamu görevi’ (civil service) terimine özerk bir yorum getirmek suretiyle bu belirsizliğe
son vermek istemiştir. Mahkeme bu yorumun Sözleşme’ye taraf devletlerde çalışmaya
ilişkin ulusal sistem ne olursa olsun ve ayrıca idari makam ile kamu görevlisi arasındaki
ilişki ne olursa olsun, aynı veya eşdeğer görevleri yapan kamu görevlilerine eşit davranılmasına imkân vereceğini düşünmüştür.
47. Bu amaçla Mahkeme, çalışanın görev ve sorumluluklarının niteliğine dayanan işlevsel bir kriter getirmiştir. Genel yarara ilişkin veya kamu hukukunca verilen gücün
kullanımına katılmayı içeren görevlerde bulunanlar devletin egemen gücünün bir kısmını
ellerinde tutmaktadır. Bu nedenle, devletin bu memurlardan özel bir güven ve sadakat bağıyla bağlanmalarını istemekte meşru menfaati vardır. Öte yandan ‘kamu yönetimi’ unsuru içermeyen diğer kadrolar bakımından böyle bir menfaat bulunmamaktadır (Pellegrin,
§65). Bu sebeple Mahkeme, sadece görev tanımları kamu hizmeti faaliyeti olarak belirlenmiş kamu görevlilerince çıkarılan uyuşmazlıkların –bu kamu görevlilerinin devletin
ya da diğer kamu kurumlarının genel yararını korurken kamu gücünü elinde bulunduran
sıfatıyla hareket ettikleri durumlarda– Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kapsamı dışında bırakıldığına hükmetmiştir. Bu tür faaliyetlerin açık bir örneği, silahlı kuvvetler ve polisin
faaliyetleridir (Pellegrin, §66). Mahkeme, idari makamlar ile kamu hukukunca verilen
gücün kullanımına katılmayı içeren memuriyetleri işgal eden görevliler arasındaki her
hangi bir uyuşmazlığa Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanmasının gerekmediği sonucuna varmıştır (aynı karar, §67).
48. Mahkeme, Pellegrin kararındaki üslubunun kategorik olduğunu gözlemlemektedir;
memuriyetin söz konusu kategoriye ait olması halinde uyuşmazlıkların niteliklerine bakılmaksızın bütün uyuşmazlıklar Sözleşme’nin 6. maddesinin dışında tutulmuştur. Bir
tek istisnaya izin verilmiştir: emekli maaşlarına ilişkin bütün uyuşmazlıklar Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının kapsamı içerisinde kalmıştır; çünkü emeklilikle birlikte, çalışanlar ile ilgili makamlar arasındaki bağ kopmaktadır; bundan sonra çalışanlar kendilerini bütünüyle
özel hukuka tabi olarak çalışanlarla benzer bir durum içerisinde bulmaktadırlar. Bu durumda onları devlete bağlayan özel güven ve sadakat ilişkisi kesilmekte ve çalışan artık
devletin egemen gücünün bir kısmını elinde tutamaz hale gelmektedir (aynı karar, §67).
49. Mahkeme’nin işlevsel bir kriteri uygularken, Sözleşme’nin konusuna ve amacına uygun olarak, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının sağladığı güvencelere ilişkin istisnaların dar yorumlanması gerektiğini vurguladığını kaydetmek gerekir (aynı karar, §64-67). Bu durum,
kamu görevlilerinin kendilerine sağlanan pratik ve etkili korumadan yoksun bırakılabildikleri durumları sınırlandıracaktır (Frydlender [BD], §40). 2. İçtihadın geliştirilmesine
ihtiyaç olup olmadığı:
50. Bu konudaki içtihadın gelişme zincirinin önemli halkalarından biri olan Pellegrin
kararı, başvurucunun memuriyetinin yetki ve görevleri dikkate alınarak kamu hukukunca verilen gücün kullanımına doğrudan yahut dolaylı katılımını ve devletin veya diğer
kamusal makamların genel menfaatlerini korumak üzere tasarlanmış görevleri gerektirip
gerektirmediğini her bir olayda ayrı ayrı tespit etmeye elverişli bir kavram temin etmeyi
amaçlamıştır. Bu nedenle başvurucunun, bu memuriyet kategorilerinden birinin içinde
gerçekten de kamu gücünün kullanımına giren nitelikte, yani başvurucunun pozisyonunun devlet hiyerarşisi içerisinde yeterince önemli ya da bir devlet gücünün elde tutulduğundan bahsedilebilecek düzeyde olup olmadığının saptanması gerekmekteydi.
51. Bununla beraber mevcut dava, işlevsel kriterin bizzat kendisinin anormal neticelere
yol açabileceğini göstermiştir. Söz konusu dönemde başvurucular İçişleri Bakanlığında
668
çalışmaktadır. Bunlardan beşi, yukarıda tanımlanan kamu hizmetinin özel faaliyet türlerinden olan polis memuru olarak çalışmaktadır. Bu faaliyet türü, kamu hukukunca
verilen gücün kullanımına doğrudan katılımı ve devletin genel menfaatlerini korumak
üzere düşünülmüş işleri yapmayı gerektirmektedir. Yardımcı hizmetler sınıfından olan
başvurucununki ise, herhangi bir karar verme yetkisinin veya kamu gücünün doğrudan
ya da dolaylı diğer bir kullanımının söz konusu olmadığı tamamen idari bir görevdir.
Dolayısıyla onun görevi, kamu sektöründe ya da özel sektörde çalışan herhangi büro çalışanının görevinden farklı değildir. Yukarıda değinildiği gibi Pellegrin, polisi açıkça kamu
gücünün kullanımına ait olan faaliyetlerin tam bir örneği olarak göstermiş ve bu suretle
bütün bir kategoriyi Sözleşme’nin 6. maddesinin kapsamı dışında bırakmıştır. Pellegrin
kararındaki yaklaşımın tam anlamıyla uygulanması halinde, mevcut davada yardımcı hizmetler sınıfından olan başvurucular Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında güvence altına alınan
haklardan yararlanacak oldukları halde, polis memuru olan diğer başvurucuların yararlanamayacakları açıkça ortaya çıkmıştır. Uyuşmazlığın bütün başvurucular bakımından
aynı olduğu gerçeği ise dikkate alınmayacaktır.
52. Üstelik Pellegrin davasından beri karara bağlanmış davalar üzerinde yapılan bir inceleme, başvurucuların görevlerinin niteliğini ve statüsünü tayin etmenin kolay bir iş olmadığını göstermektir; kaldı ki başvurucunun çalıştığı kamu hizmeti kategorisi, onun gerçek
rolü üzerinden her zaman açıkça ayırt edilememekteydi. Bazı davalarda bireyin görevlerinin nitelikleri dikkate alınmaksızın Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilirliğini
kaldırmak için yeterli olan belirli bir kamu hizmeti sektörüne dâhil olma ölçüsü kolayca
anlaşılmamaktaydı. Örneğin Kepka – Polonya kabuledilebilirlik kararında (no. 31439/96
ve 35123/97) Mahkeme, başvurucunun yangın söndürme işine uygun olmamasına rağmen, kariyeri süresince ulusal itfaiye hizmetinde öğretmen olarak çalıştığını; araştırma
yapma ve hassas bilgilere erişimi kapsayan bu görevlerin devletin egemen gücünü kullandığı sivil savunmanın alanına girdiğini ve başvurucunun en azından dolaylı olarak
devletin genel menfaatlerini korumak üzere tasarlanmış görevlerin yerine getirilmesine
katıldığını kabul etmek gerektiği kanaatine varmıştır (bk. aksi yönde, Frydlender, §39).
Bu durumda 6. madde uygulanamazdı. Bir diğer örnek, başvurucunun Rus donanmasının faal bir memuru, üçüncü derece bir kaptan olduğu ve dolayısıyla ‘devletin egemen
gücünün bir kısmını elinde tutma’ kapasitesine sahip olduğu Kanayev – Rusya kararında
(27 Temmuz 2006 tarihli 43726/02 numaralı karar, parag. 18), uyuşmazlık konusunun
seyahat masraflarına ilişkin lehteki bir mahkeme kararının icra edilmemesi olmasına rağmen, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanamayacağına hükmedilmiştir. Yukarıda geçen
Veresova – Slovakya kararında polis teşkilatında görev yapan bir avukat bakımından emniyet hizmetinin bir bütün olan görev ve yetkilerinin niteliğine dayanarak ve başvurucunun emniyet teşkilat içerisindeki bireysel rolünü açık bir biçimde dikkate almaksızın
bu teşkilatta görev yaptığına bakarak, bu avukat Sözleşme’nin 6(1) fıkrasının dışında
bırakılmıştır.
53. Üstelik kelime anlamıyla alındığında ‘işlevsel yaklaşım’ın, başvurucunun pozisyonunun bir devlet görevlisi olarak diğer herhangi bir davacıdan farklı olmadığı uyuşmazlıkları ya da bir diğer ifadeyle işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlığın özellikle ‘özel bir güven
ve sadakat bağı’ ile işaretlenmediği durumları da Sözleşme’nin 6. maddesinin dışında
bırakmayı gerektirmesi bilhassa dikkat çekicidir.
54. Bununla beraber Büyük Daire’nin, Daire gibi (13 Ocak 2004 tarihli kabuledilebilirlik
kararı) fakat farklı nedenlere dayanarak Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilir olduğu sonucuna ulaştığı Martinie - Fransa ([k.k.], no. 58675/00, §30) kararında, uyuşmazlığın niteliğinin değil, ama başvurucunun pozisyonun belirleyici (desicive) olduğu kabul
edilmiştir. Daire, başvurucunun yükümlülüklerinin Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında
‘kişisel’ oldukları sonucuna varırken, esas itibarıyla başvurucu ile devlet arasındaki uyuş669
mazlığın niteliğini, yani yetkisiz olarak yapılan ödemeleri geri ödeme yükümlülüğünü
göz önüne almış, Büyük Daire ise başvurucunun kamu gücünün kullanımına hiçbir katılımı olmaksızın bir okulda muhasebeci olarak çalışmış bir memur olduğunu dikkate
almıştır.
55. Mahkeme, işlevsel kriterin uygulamada kullanıldığı şekliyle, bir devlet memurunun
taraf olduğu davaya Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilir olup olmadığının analiz
edilmesini basitleştirmediği ya da bu alana amaçlandığı gibi daha büyük bir kesinlik de
getirmediği sonucuna varabilir (Perez - Fransa [BD], §55).
56. Bu ardalan karşısında ve bu nedenlerden ötürü Mahkeme, Pellegrin davasında benimsenen işlevsel kriterin daha ileriye götürülmesi gerektiği kanısındadır. Mahkeme’nin
güçlü nedenler bulunmadan daha önceki davalarda verilen emsallerden ayrılmaması hukuki belirginliğin (legal certainty), önceden öngörülebilirliğin ve hukuk önünde eşitliğin
yararına olmakla birlikte, Mahkeme’nin dinamik ve evrimci (evolutive) bir yaklaşımı
sürdürmemesi bizzat Mahkeme’nin kendisinin, reformların veya gelişimin önünde bir engel haline gelmesi riskini içermektedir. (Mamatkulov ve Askarov – Türkiye [BD], §121).
57. Pellegrin kararı, Mahkeme’nin daha evvelki içtihadının ardalanı ile birlikte değerlendirilmeli ve Sözleşme’nin 6. maddesinin kamu hizmetine uygulanabilir olmadığına ilişkin önceki ilkeden, kısmi kabuledilebilirliğe doğru atılan bir adım olarak anlaşılmalıdır.
Pellegrin kararı, bazı devlet memurlarının görevleri gereği, işverenlerine özel bir güven
ve sadakat bağı ile bağlı oldukları temel öncülünü yansıtmıştır. Bununla birlikte şimdiye
değin karara bağlanmış olan davalarda, pek çok Sözleşmeci Devlette devlet memurlarına
özel sektör çalışanlarına benzer bir şekilde ücret ve ödenekler ve hatta işten çıkarılma ya
da işe alınmaya ilişkin şikâyetleri için mahkemeye başvurma imkânının verildiği ortaya
çıkmıştır. Bu çerçevede ulusal sistem, devletin hayati önemdeki çıkarları ile bireyin korunma hakkı arasında bir çatışma görmez. Gerçekten de Sözleşme veya Protokoller kamu
hizmetinde çalışmaya ilişkin bir hakkı güvence altına almamakla birlikte, bu durum devlet memurlarının başka bakımlardan Sözleşme’nin kapsamı dışında kaldıkları anlamına
gelmemektedir (Abdulaziz, Cabales ve Balkandali, §60; ve Glasenapp, §49).
58. Dahası Sözleşme’nin 1 ve 14. maddeleri, Sözleşmeci Devletlerin ‘egemenlik yetkisi
içinde bulunan herkes’in, ‘herhangi bir sebeple ayrımcılık yapmadan’, Bölüm I’deki hak
ve özgürlüklerden yararlandırmasını öngörür (Engel ve Diğerleri, §54). Genel bir kural olarak Sözleşme’deki güvenceler, devlet memurlarını da kapsamına alır (Schmidt ve
Dahlström, §33; Engel ve Diğerleri, §54; Glasenapp, §49; ve Ahmed ve Diğerleri, §56).
59. Bu nedenle Pellegrin kararında savunulan işlevsel kriterin dar yorumunu benimseyerek herhangi bir başvurucu kategorisini Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının koruması dışında
bırakmak için ikna edici nedenlerin bulunması gerekir. Polis memuru ve idari yardımcı
muadili olan başvurucuların, ödeneklere ilişkin şikâyetlerini ulusal hukuka göre bir yargı
yerinde incelettirme haklarının var olduğu mevcut davada, Sözleşme’nin adil olmayan
ya da makul sürede görülmeyen davalara karşı getirdiği korumanın kaldırılmasını gerektirebilecek, devletin etkili bir biçimde faaliyette bulunmasına veya bir diğer kamusal
zaruretin bulunduğuna ilişkin herhangi gerekçe ileri sürülmemiştir.
60. Mahkeme, genelde yararlı bir rehberlik yapan Avrupa [Birliği] hukukuna (Christine
Goodwin [BD], §43-45, 92 ve 100; Posti ve Rahko, §54 ve Meftah ve Diğerleri [BD],
§45) bakarak, Pellegrin kararının, dolaşım özgürlüğü istisnasıyla bağlantılı olarak Avrupa
Komisyonu ve Avrupa Toplulukları Adalet Divanı’nca listelenen faaliyet ve memuriyet
kategorilerinden destek aradığını kaydeder (parag. 66). Bununla beraber Mahkeme,
bir kadın polisin ayrımcılık yasağına ilişkin yönetmeliğe dayanarak açtığı Marguerite
Johnston - Chief Constable of the Royal Ulster Constabulary davasında (Dava 222/84,
670
[1986] ECR 1651, parag. 18), Lüksemburg Mahkemesi’nin verdiği dönüm noktası sayılabilecek kararında, yargısal denetim lehine daha geniş bir yaklaşım uyguladığını gözlemlemektedir. Lüksemburg Mahkemesi kararını şöyle gerekçelendirmiştir: ‘Konsey’in
76/207 sayılı direktifinin 6. maddesinde öngörülen yargısal denetim şartı, üye devletlerde
müşterek olan anayasal geleneklerin altında yatan genel bir ilkeyi yansıtır. Ayrıca bu ilke,
4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına dair Avrupa
Sözleşmesi’nin 6 ve 13. maddelerinde de yer almaktadır. Avrupa Parlamentosu’nun,
Konsey’in ve Komisyon’un 5 Nisan 1977 tarihli ortak deklarasyonlarında … ve mahkemenin kendi kararlarında kabul edildiği üzere, Sözleşme’nin dayandığı ilkeler Topluluk
hukukunda dikkate alınmalıdır.’ Topluluk hukuku ile bağlantılı olan alanlardaki bu ve
diğer içtihatlar, AB hukukunda yargısal denetimin uygulanabilirlik kapsamının geniş olduğunu işaret etmektedir. Eğer bir birey topluluk hukukunca güvenceye bağlanmış yasal
bir hakkına dayanabilirse, onun bir kamu gücünü elinde tutan olarak sahip olduğu statü,
yargısal denetimi uygulanabilir olmaktan çıkarmaz. Üstelik Lüksemburg Mahkemesi,
Sözleşme’nin 6. ve 13. maddelerinin yanında (Marguerite Johnston davası ve Panayotova
ve Diğerleri - Minister voor Vreemdelingenzaken en Integratie, Case C-327/02, [2004],
ECR I-00000, §27), Temel Haklar Şartı’na da atıf yaparak, etkili yargı denetiminin kapsamının genişliğini vurgulanmıştır.
61. Mahkeme, bazı kategorilerdeki personel söz konusu olduğunda, mahkemeye başvurmanın kontrol altına alınmasında devletlerin menfaatlerinin bulunduğunu kabul etmektedir. Ne var ki, birey menfaatlerinin geri durması gereken devlet egemenliğinin doğasındaki takdir yetkisinin kullanılmasıyla ilgili kamu görevi alanlarını açıkça belirlemek
Mahkeme’ye değil, öncelikle Sözleşmeci Devletlere ve özellikle yetkili ulusal yasama
organına düşer. Mahkeme, tamamlayıcılık (subsidiarity) ilkesi çerçevesinde, denetleyici
rolünü oynar (Z. ve Diğerleri [BD], §103). Eğer bir ulusal sistem mahkemeye başvurmayı
engelliyorsa, Mahkeme, uyuşmazlığın gerçekten de Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerin istisnasının uygulanmasını haklı kılıp kılmadığını araştırır; kılmıyorsa, mesele
yoktur, 6. madde uygulanır. Ancak bu durum, iddiaların Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
kişisel hak ve suç isnadı alanlarının dışında kaldığının görüldüğü diğer olaylardan (vergi
tahakkuku için Ferrazzini [BD] kararı; sığınma, vatandaşlık ve bir ülkede ikamet etme
meseleleri için Maaouia [BD] kararı; milletvekilleri bakımından seçim uyuşmazlıklarına
ilişkin kararlar için yukarıda geçen Pierre-Bloch kararı) farklıdır. O halde bu kararın
gerekçesi, devlet memurlarının durumuyla sınırlıdır.
62. Özetlemek gerekirse, davalı devletin başvurucuyu Mahkeme önünde Sözleşme’nin 6.
maddesindeki koruma kapsamının dışında bırakmak isterken onun devlet memurluğuna
dayanabilmesi için, iki koşulun bulunması gerekir. İlk olarak devlet, ulusal hukukta söz
konusu memuriyet ya da personel kategorisini mahkemeye başvurmanın açıkça dışında
tutmuş olmalıdır. İkinci olarak kapsam dışında bırakma, devletin menfaati için objektif
sebeplerle haklı gösterilebilmelidir. Başvurucunun sadece kamu hukukunca verilmiş bir
gücün kullanımına katılan bir sektörde ya da bölümde görev yapması, kendiliğinden belirleyici değildir. Kapsam dışında tutmanın haklı gösterilebilmesi için devletin, söz konusu
memurun kamu gücünün kullanımına katıldığını ya da Pellegrin kararında Mahkeme’nin
kullandığı ifadelerle ‘özel bir güven ve sadakat bağı’nın bulunduğunu göstermesi yeterli
değildir. Devletin ayrıca, olaydaki uyuşmazlığın konusunun devlet gücünün kullanımıyla
ilgili olduğunu ya da özel bağa ilişkin şüphe doğurduğunu göstermesi gerekir. Dolayısıyla
prensip olarak maaşlar, ödenekler ya da benzeri haklarla ilgili olağan iş uyuşmazlıklarını,
belirli bir devlet memuru ile söz konusu devlet arasındaki ilişkinin özel niteliğine dayanarak Sözleşme’nin 6. maddesinin kapsamı dışında tutmak için herhangi bir sebep bulunamaz. Aslında, Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanacağına dair bir karine vardır. İlk
olarak memur başvurucunun ulusal hukuka göre mahkemeye başvurma hakkının bulun671
madığını ve ikinci olarak da memurunu Sözleşme’nin 6. maddesindeki hakların kapsamı
dışında tutmakta haklı olduğunu göstermek, davalı hükümete düşecektir.
63. Mevcut davada başvurucuların tümünün, ulusal hukuka göre mahkemeye başvurma
hakkına sahip oldukları tartışmasızdır. Buna göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası olayda uygulanır.
64. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanabilirliğine ilişkin vardığı sonucun,
bu maddenin getirdiği çeşitli güvencelerin devlet memurlarına ilişkin uyuşmazlıklarda
nasıl uygulanacağı meselesine dokunmadığını kaydeder (ulusal mahkemelerin yapmaları
gereken denetimin kapsamı için Zumtobel, §32). Mevcut davada Mahkeme’nin bu güvencelerden yalnızca ikisini, yani yargılama süresinin uzunluğu ve duruşma yapılmasına dair
güvenceleri ele alması gerekir.”
DAVA AÇILMASINI ENGELLEME
21.02.1975 4451/70 GOLDER - BİRLEŞİK KRALLIK
♦ izin verilmediğinden dava açamama (cezaevi yönetiminden avukatla görüşme izni alamayan hükümlünün kendisine iftira eden infaz koruma memuruna karşı hukuk dava açamaması) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Sidney Elmer Golder, 1923 doğumlu bir Birleşik Krallık vatandaşıdır. 1965
yılında silahlı gasp suçundan 15 yıl hapis cezasına mahkûm edilen başvurucu, Wight
Adası’ndaki Parkhurst Cezaevinde hükümlüdür.
24 Ekim 1969 akşamı, Golder’ın da bulunduğu cezaevinin dinlenme bölümünde ciddi
bir karışıklık meydana gelmiştir. Karışıklığın bastırılması sırasında yaralanan cezaevi
görevlilerinden Bay Laird 25 Ekim günü kendisine saldıranları teşhis ederken, kendisine vuranlar arasında başvurucu Golder’ın da bulunduğunu söylemiştir. Başvurucu 26
Ekim günü, karışıklığa katıldıklarından kuşkulanılan mahkûmlarla birlikte alınarak ayrı
bir yerde tutulmaya başlanmıştır. 28 ve 30 Ekim tarihlerinde ifadesi alınan başvurucuya
bir cezaevi görevlisinin yaralanması olayına karışıp karışmadığı konusunda rapor yazılacağı bildirilmiştir. Cezaevi görevlisi Bay Laird 5 Kasımda verdiği bir başka ifadede,
başvurucunun kendisine saldırdığından emin olmadığını söylemiştir. Yine bir başka görevli 7 Kasımda verdiği ifadede, ayaklanma olduğu gece karışıklığa katılmayan diğer
mahkûmlarla birlikte T.V. salonunda geçirdiğini, başvurucu Golder’ın kendisiyle birlikte
bu salonda bulunduğunu ve ayaklanmada yer almadığını söylemiştir. Başvurucu Golder
aynı gün kendi koğuşuna geri götürülmüştür. Bu olayla ilgili kayıtlar Golder’ın cezaevi
dosyasına işlenmiştir. Golder hakkında bir ceza davası açılmamış ve cezaevi dosyasına
‘dava açılmamıştır’ diye not düşülmüştür.
Golder, 20 Mart 1970 tarihinde İçişleri Bakanlığına yazdığı dilekçede başka bir cezaevine
naklini talep etmiş ve şunları söylemiştir: ‘Cezaevi görevlisi Laird’ın beni, geçtiğimiz
24 Ekim günü meydana gelen olaylara katılmakla suçlayan yanlış bir ifadesinin cezaevi
dosyama işlendiğini öğrendim. Bu yanlış ifadenin, şartla tahliye kurulunun şartla tahliyemi tavsiye etmesine engel olacağından kuşkulanıyorum. İfadesinde bana iftira ettiği için
Laird hakkında hukuk davası açmak maksadıyla bir avukata danışmak üzere izin talep
ediyorum. ... Yargıç tarafından dosyamın bağımsız olarak incelenmesine izin verilmesini
talep ediyorum. Bu ifadenin dosyamda yer almadığına dair yargıcın vereceği güvenceyi
kabul ediyorum. İki hafta süreyle ayrı bir hücrede kalmama neden olan hakkımdaki ifti672
ranın bana başka bir zarar vermediğini öğrenirsem, iftara nedeniyle benden özür dilenmesinden sonra dava açmama gerek kalmadığını kabul edeceğim.’
İçişleri Bakanlığı tarafından 6 Nisan 1970 tarihinde verilen cevapta şöyle denilmiştir:
‘İçişleri Bakanlığı … başka bir cezaevine nakledilme talebinizi karşılama imkânı bulamamış, dilekçenizde sözü edilen konular hakkında dava açılması için de bir neden görmemiştir.’ Başvurucu 12 Temmuz 1972 tarihinde cezaevinden şartla salıverilmiştir.
İngiltere iç hukukunda 1952 tarihli Cezaevleri Yasasına dayanılarak yapılan 1964 tarihli
Cezaevi Tüzüğüne göre bir mahkûm, Devlet Bakanının müsaadesi olmadıkça, hukuki
veya başka bir işle ilgili olarak bir kimseyle veya akraba ve arkadaşı dışında başka bir
kimseyle iletişim kurmak hakkına sahip değildir. Yine Tüzüğe göre, hukuki veya cezai
bir davada taraf olan bir mahkûmun avukatına bu davayla ilgili olarak mahkûmla görüşebilmesi için makul kolaylıklar sağlanır; görüşme bir memur tarafından izlenir, ancak dinlenemez. Ayrıca, bir mahkûmun avukatı, başka bir hukuki işle ilgili olarak bu
mahkûmla Devlet Bakanının müsaadesiyle ve bir memurun gözetimi ve dinlemesi altında
görüşebilir.
Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, bir avukata danışması için İçişleri Bakanlığının izin vermemesi ile ilgili olarak şikâyette bulunmuş
ve Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile 8. maddesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Dava
HÜKÜM GEREKÇESİ
Komisyon raporunda Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
Hükümet ise Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının mahkemeye başvurma hakkı vermediğini, sadece açılabilecek bir davada, adil ve fıkradaki diğer koşullara uygun bir yargılanma hakkı
verdiğini savunmuştur. Hükümet alternatif olarak, Mahkeme’nin 6. maddenin mahkemeye başvurma hakkını da kapsadığı sonucuna varması halinde, mahkemeye başvurma
hakkının hapis tutulan kişiler bakımından sınırsız olmadığını, başvurucunun mahkemeye başvurmasına cezaevi düzeni ve disiplini için makul bir sınır getirilmesinin mümkün
olduğunu ve başvurucunun bir avukata danışmasına Birleşik Krallık Hükümetinin izin
vermemesinin kabul edilebilir sınırlar içinde olduğunu belirterek, olayda Sözleşme’nin 6.
maddesine aykırılık bulunmadığını ileri sürmüştür.
A. Mahkeme’ye başvurma hakkı
Mahkeme, başvurucunun ‘iftira nedeniyle dava açma’ düşüncesinin gerçekleşmediğini,
oysa başvurucunun dava açmada normal bir usul ve cezaevinde bulunması nedeniyle
gerekli olduğu için bir avukata danışmak istediğini, İçişleri Bakanlığının başvurucunun
avukatla ilişki kurmasına izin vermemekle, aslında açılması düşünülen dava için harekete
geçilmesini engellendiğini gözlemlemiştir. Mahkeme, İçişleri Bakanlığı başvurucunun
mahkemede dava açma hakkını resmen inkâr etmeksizin dava açmasını önlediğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre hukuki engelleme (legal impediment) gibi, fiili engelleme de
(hindrance in fact) Sözleşme’ye aykırı olabilir. Bu nedenle Mahkeme, yapılan engellemenin Sözleşme tarafından korunan bir hakkı, özellikle de Golder’ın dayandığı 6. maddeyi
ihlal edip etmediğini incelemiştir.
“27. Mahkeme, daha önce tartışılmayan bir noktanın üzerinde durmuştur: haklı veya haksız olsun, Golder’ın İngiliz mahkemeleri önünde ileri sürmek istediği ‘hak’, Sözleşme’nin
6(1). fıkrası anlamında ‘kişisel hak’tır.
28. Yinelenecek olursa, 6(1). fıkrası, mahkemeye ve yargı yerlerine başvurma hakkını
açık bir ifadeyle belirtmemektedir. Bu fıkra, birbirinden farklı hakları beyan etmektedir;
673
ancak bu haklar aynı temel düşünceden çıkmakta ve birlikte ele alındığında, kelimenin
dar anlamında açıkça tanımlanmayan tek bir hakkı oluşturmaktadırlar. Mahkemeye başvurma hakkının, bu hakkın bir unsuru veya bir yönü olup olmadığını yorum yoluyla tespit
etmek, Mahkeme’nin görevidir.
29. Mahkeme’ye yapılan sunuşlar, ilk olarak Sözleşme’nin, özellikle de Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının yorumlanmasını gerektirmektedir. Mahkeme, Hükümetin ve Komisyon’un
yaptığı gibi, konuyu Antlaşmalar Hukuku ile ilgili 23 Mayıs 1969 tarihli Viyana
Sözleşmesinin 31 ve 33. maddelerinin yol göstericiliğinde ele alacaktır. Bu Sözleşme
henüz yürürlüğe girmemiştir; 4. maddesinde de Sözleşme’nin geriye yürürlü olarak uygulanmayacağı belirtilmektedir. Ancak bu Sözleşme’nin 31-33. maddeleri özü itibariyle,
Mahkeme’nin de zaman zaman başvurmuş olduğu uluslararası hukukun genellikle kabul
edilen ilkelerini beyan etmektedir. Bu nedenle, Avrupa Sözleşmesi’nin yorumu için, gerektiğinde teşkilatın (Avrupa Konseyi’nin) kabul etmiş olduğu ilgili kurallar çerçevesinde, bu maddeler göz önünde bulundurulmalıdır.
30. Viyana Sözleşmesinin 31. maddesindeki ‘genel kural’ın gösterdiği biçimiyle bir antlaşmanın yorumlanması süreci tek ve birleşik bir işlemdir; bu kural, bu maddenin dört
fıkrasında birer birer gösterilen ve kaynaştırılmış bulunan çeşitli unsurları aynı düzeye
getirmektedir.
31. Bu bağlamda ele alınan Avrupa Sözleşmesi’nin 6(1). fıkrasının ifadesi, söz konusu
hakkın bu Maddede beyan edilen güvencelerin içinde yer aldığını düşünmeye neden olmaktadır.
32. İlk cümlenin Fransızca metninde daha açık belirtiler bulunmaktadır. Kişisel uyuşmazlıklar alanında bir kimsenin açtığı veya kendisine karşı açılan bir davanın, hem adil
ve aleni olarak makul bir sürede görülme gibi belirli niteliklere sahip olması ve hem de
esasen her hangi bir makam tarafından değil ve fakat 6(1). fıkrası anlamında bir ‘mahkeme’ veya bir ‘yargı yeri’ tarafından görülen bir dava olması gerekir (Ringeisen kararı,
§95). … Aynı biçimde ‘uyuşmazlık’, genellikle davadan önce ve ondan bağımsız olarak
vardır. Hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri deyimi de, işleyişten çok
örgütlenmeyi, usulden çok kurumları akla getirmektedir.
Öte yandan İngilizce metin, ‘hukuken kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri’nden
söz etmektedir. Bununla beraber, Hükümetin kendi iddiasını desteklemek için dayandığı ‘kişisel haklarının ve yükümlülüklerinin karara bağlanmasında’ ifadesinin, sadece
görülmekte olan bir davaya işaret etmesi gerekmez. Komisyon’un da gözlemlediği gibi
bu ifade, ‘kişisel hakları ve yükümlülükleri karara bağlayacak olan’ ifadesiyle anlamdaş
sayılabilir (Komisyon raporu, §52). O halde bu ifade, kişisel haklar ve yükümlülüklerle
ile ilgili uyuşmazlıkların bir mahkeme veya ‘yargı yeri’ tarafından karara bağlanması
hakkına da işaret etmektedir.
Hükümet, “adil ve aleni yargılanma” ve “makul bir sürede” ifadelerinin, yine 1. fıkranın
ikinci cümlesindeki (“karar”, “yargılama”) sözcüklerinin ve 6(3). fıkrasının, mahkemede
görülmekte olan bir davayı açıkça varsaydığını ileri sürmüştür.
Adil, aleni ve süratli bir yargılama usulüne dair hak, var olan bir davada mutlaka uygulanır; ancak burada, bir dava açma hakkının kesin olarak hariç bırakıldığı sonucuna
varmak gerekmez; … cezai konularda ‘makul süre’, ‘... hakkındaki bir suçlamanın karara
bağlanmasında’ yetkili dava mahkemesinin veya yargı yerinin duruşma tarihinden önce
de işlemeye başlayabilir (Wemhoff , §64; Neumeister (Esas hk), gerekçe bölümü §18;
Ringeisen (Esas hk), §110). Kişisel hak uyuşmazlıklarında, belirli koşullarda, davacının
davayı başlatan dilekçeyi mahkemeye sunmasından önce de makul sürenin işlemeye başlaması mümkündür.
674
33. Hükümet ayrıca, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının, 5(4). fıkrasıyla ve 13. maddeyle ilişki kurulmasının gerekli olduğunu iddia etmiştir. Hükümet, 13. maddenin mahkemeye
başvurma hakkını açıkça tanıdığını, 6(1). fıkrasında bunu karşılayan bir hükmün bulunmamasının dikkate değer olduğunu belirtmiştir. Hükümet ayrıca, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının böyle bir başvurma hakkı verdiği biçimde yorumlanması halinde, 5(4). fıkrasının
ve 13. maddenin gereksiz kalacağını ileri sürmüştür. … Sözleşme’nin 13. maddesi, 6(1).
fıkrası ve 5(4). fıkrası anlamında bir ‘yargı yeri’ ya da ‘mahkeme’ olması gerekmeyen bir
‘ulusal makam’ önünde hukuki bir yoldan söz etmektedir. Ayrıca hukuki yol, Sözleşme’de
korunan bir hakkın ihlaline temas etmektedir; oysa 6(1). fıkrası kişisel hakların varlığına
veya alanına, 5(4). fıkrası da gözaltına alma ve tutmanın hukukiliğine ilişkin iddiaları
kapsamaktadır. Dahası, her üç hüküm aynı alanda işlememektedir. İki kavram arasında
kısmen örtüşme olsa bile, ‘kişisel haklar ve yükümlülükler’ kavramı, ‘bu Sözleşme’de beyan edilen hak ve özgürlükler’ kavramı kadar geniş değildir. ‘Özgürlük hakkı’nın (md 5)
‘kişisel’ niteliği, her halde tartışmaya açıktır (Neumeister, §23; Matznetter, §13; De Wilde
Ooms ve Versyp, §86). Bunun dışında, Sözleşme’nin 5(4). fıkrasında aranan koşullar, bazı
bakımlardan, özellikle de ‘zaman’ unsuru bakımından 6(1). fıkrasında aranan koşullardan
daha sıkı görünmektedir.
34. Viyana Sözleşmesi’nin 31(2). fıkrasında belirtildiği gibi bir antlaşmanın Başlangıcı,
metnin bütünleyici parçasını oluşturur. Ayrıca Başlangıç, yorumlanacak olan belgenin
‘amacını’ ve ‘maksadını’ tespit etmek için genellikle çok yararlıdır. Avrupa Sözleşmesi’nin
Başlangıcının bu dava bakımından en önemli pasajı, imzacı Hükümetlerin, ‘siyasi gelenekler, idealler, özgürlük ve hukukun üstünlüğü bakımından ortak mirasa ve benzer
düşünceye sahip olan Avrupa ülkelerinin Hükümetleri sıfatıyla, (10 Aralık 1948 tarihli) Evrensel Bildiri’de ifade edilen bazı hakları birlikte yerine getirmek için girişimde
bulunmayı kararlaştır’dıklarını açıkladıkları pasajdır. … İmzacı Hükümetlerin ‘Evrensel
Bildiride ifade edilen bazı Hakları birlikte yerine getirmek için girişimde bulunmayı’ kararlaştırmalarının bir nedeni, hukukun üstünlüğüne olan derin inançlarıdır. Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının hükümlerini kendi bağlamlarında ve Sözleşme’nin maksadının ve amacının ışığında yorumlarken yaygın olarak ilan edilmiş bu düşünceleri akılda tutmak, Viyana
Sözleşmesi’nin 31(1). fıkrasındaki iyi niyet ilkesine uygun görünmektedir. Sözleşmeye
taraf olan Devletlerin, Sözleşme’nin (eski) 66. maddesine göre üye olduğu bir örgütlenme
olan Avrupa Konseyi’nin Statüsü, hukukun üstünlüğüne iki yerde göndermede bulunmaktadır: ilki, imzacı devletlerin bu ilkeye bağlılıklarını teyit ettikleri Başlangıç; ikincisi,
‘Avrupa Konseyi’ Üyeleri hukukun üstünlüğü ilkesini kabul eder...’ diyen 3. maddesi.
Kişisel hak uyuşmazlıklarında mahkemeye başvurma ihtimalinin bulunmadığı yerde, hukukun üstünlüğünü düşünmek zordur.
35. Viyana Sözleşmesi’nin 31(3)(c) bendi, ‘taraflar arasındaki ilişkilere uygulanabilir
uluslararası hukukun bütün ilgili kuralları’nın bağlamlarıyla birlikte göz önünde bulundurulmaları gerektiğine işaret etmektedir. Bu kurallar arasında hukukun genel ilkeleri ve
özellikle ‘uygar ülkelerce tanınmış hukukun genel ilkeleri’ de yer almaktadır (Uluslararası
Adalet Divanı Statüsünün 38(1). fıkrasının (c) bendi). Avrupa Konseyi Danışma Meclisi
Hukuk Komitesi, daha 1950’de ‘Komisyon ve Mahkeme’nin bu tür ilkeleri uygulaması gerektiğini’ önceden görmüş ve Sözleşme’ye bu konuda özel bir hüküm eklemenin
‘gereksiz’ olacağını düşünmüştür. Kişisel uyuşmazlığın yargıç önüne getirilmesi ilkesi,
hukukun genellikle ‘tanınmış’ temel ilkelerindendir; aynı kural, adaletten mahrumiyeti
yasaklayan uluslararası hukukun ilkeleri için de geçerlidir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, bu
ilkeler ışığında okunmalıdır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, bir mahkeme önünde daha önce
başlamış olan bir dava ile sınırlı olarak anlaşılsaydı, bir Sözleşmeci Devlet bu metne aykırı düşmeksizin, belirli türdeki kişisel davaları karara bağlamada mahkemelerinin yetkilerini kaldırabilir veya mahkemelerden alıp Hükümete bağlı organlara verebilirdi. Keyfi
675
iktidar tehlikesinden kurtarılamayacak bu tür yetkilerin, yukarıda belirtilen ilkelere aykırı
nitelikte, Mahkeme’nin gözden uzak tutamayacağı ciddi sonuçları olurdu (Lawless, §44;
Delcourt, §25). Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının görülmekte olan bir dava
için taraflara tanıdığı usul güvencelerini ayrıntılı olarak tanımlarken, bu tür güvencelerden yararlanmayı mümkün kılan mahkemeye başvurmayı korumaması düşünülemez.
Eğer ortada bir dava yoksa yargılamanın adil, aleni ve süratli olmasının hiç bir anlamı
kalmayacaktır.
36. Yukarıdaki görüşler birlikte ele alındığında, mahkemeye başvurma hakkının,
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında ifade edilen hakkın kurucu bir unsurunu oluşturduğu
sonucuna varılabilir. Bu, Sözleşmeci Devletlere yeni bir yükümlülük yükleyen aşırı bir yorum değildir. Bu yorum, kendi bağlamında hukuk yaratan bir anlaşma olan bu
Sözleşme’nin maksadı ve amacı göz önünde tutularak yorumlanan 6(1). fıkrasının birinci cümlesine (Wemhoff, §52) ve hukukun genel ilkelerine dayanmaktadır. Mahkeme,
Viyana Sözleşmesi’nin 32. maddesinde gösterilen ‘ek yorum araçları’na dayanmaksızın,
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının, herkesin kişisel hakları ve yükümlülükleriyle ilgili her
türlü iddiasını bir mahkeme veya bir yargı yeri önüne getirme hakkını güvence altına
aldığı sonucuna ulaşmaktadır. Böylece 6. madde, mahkemeye başvurma hakkının, yani
kişisel konularda mahkemeye dava açma hakkının sadece bir yönünü oluşturduğu ‘mahkeme hakkı’nı içermektedir. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında mahkemenin organizasyonu
ve kompozisyonu ile davanın yürütülmesi bakımından getirilen güvenceler, işte bu hakka
eklenmiştir. Kısaca hepsi birlikte, adil yargılanma hakkını oluşturmaktadır. Mahkeme’nin
bu davada, 6(1). fıkrasının uyuşmazlığın esası üzerinde bir kararı gerektirip gerektirmediğini tespite ihtiyacı yoktur.
B. ‘Örtülü sınırlamalar’ hakkında
37. Yukarıda 26. paragrafta belirtilen mahkemeye başvurma hakkını engelleme,
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında güvence altına alınan bir hakkı etkilediğinden, geriye, söz
konusu maddedeki hakkın kullanılmasına veya kullanılması imkânına bazı meşru sınırlamalar getirilmek suretiyle bu engellemenin haklı görülüp görülemeyeceğini tespit etmek
kalmaktadır.
38. Mahkeme, Komisyon ve Hükümetin alternatif sunuşlarındaki görüşleri dikkate
alarak, mahkemeye başvurma hakkının mutlak olmadığını kabul etmektedir. Bu hak
Sözleşme’nin, kelimenin dar anlamında tanımlamaksızın beyan ettiği (md. 13, 14, 17 ve
25) bir hak olduğundan, her hangi bir hakkın gerçek kapsamını sınırlayan hudutlardan
başka, örtülü olarak izin verilen sınırlamalara da tabidir. 20 Mart 1952 tarihli Protokolün
‘hiç kimse eğitim hakkından yoksun bırakılamaz’ düzenlemesi ile sınırlı bulunan 2. maddesinin birinci cümlesi de benzer bir sorun doğurmuştur. Mahkeme, Belçika’daki eğitimde kullanılan dil hakkındaki yasaların belirli yönleri ve bu davanın esası hakkında verdiği
23 Temmuz 1968 tarihli kararda şöyle demiştir: ‘Eğitim hakkı ... özel niteliği nedeniyle,
devlet tarafından toplumun ve bireylerin ihtiyaçları ve kaynakları bakımından zamana ve
yere göre değişen düzenlemeler yapılmasını gerektirmektedir. Söylemeye bile gerek yok
ki bu tür düzenlemeler hiç bir zaman eğitim hakkının özünü zedeleyemez ve Sözleşme’de
kabul edilen diğer haklara aykırı olamaz’ (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §5). Bu düşünceler Sözleşme’de düzenlenen eğitim hakkı için geçerliyse, Sözleşme’de açıkça belirtilmeyen bir hak için daha çok geçerlidir.
39. Hükümet ve Komisyon, mahkemelere başvurma konusunda, örneğin küçükler ve akıl
hastası kişilerle ilgili olarak devletlerin mevzuatlarında bulunan çeşitli düzenlemelerden,
özellikle de sınırlamalardan örnekler göstermişlerdir. Golder’ın şikâyetçi olduğu yasak,
pek az rastlanan ve çok değişik türden bir yasak olduğu halde, bu tür sınırlamaların bir örneğini oluşturmaktadır. Mahkeme’nin görevi, hükümlülerin durumu bakımından kabul edi676
lebilir sınırlamaların ne genel bir teorisini kurmak ve ne de 1964 tarihli Cezaevi Tüzüğünün
33(2), 34(8) ve 37(2). fıkralarının Sözleşme’ye uygunluğu hakkında soyut olarak karar
vermektir. Bir kişinin verdiği dilekçe nedeniyle el atılan olayda Mahkeme’den sadece, söz
konusu Tüzüğün bu olaya uygulanmasının Golder’ın zararına olarak Sözleşme’yi ihlal edip
etmediği noktasında karar vermesi istenmektedir (De Becker, §35).
40. Bu bağlamda Mahkeme kendi yetkisini, aşağıdaki noktalara hasretmektedir. Golder,
iftira nedeniyle Laird’ı dava etmek amacıyla bir avukata danışmak üzere İçişleri
Bakanlığından izin almak için dilekçe göndererek, bu cezaevi görevlisi tarafından 25
Ekim 1969’da kendisine karşı yapılan ve hakkında kötü sonuçlar doğuran, dahası 20
Mart 1970 tarihinde bile bazı sonuçlarını sürdüren suçlamadan kurtulmak istemektedir.
Açılması düşünülen dava ayrıca başvurucunun cezaevinde bulunduğu sırada meydana
gelen ve cezaevi yaşamıyla bağlantılı bir olaya temas edecektir. Nihayet bu dava, İçişleri
Bakanlığı’nın otoritesine tabi olan ve görevi sırasında suçlamada bulunan bir cezaevi
görevlisine karşı yöneltilecektir. Bu koşullarda Golder haklı olarak, dava açmak amacıyla
bir avukata danışmak istemiştir. Açılması düşünülen davanın sonucuna ilişkin ihtimalleri değerlendirmek, İçişleri Bakanlığının görevi değildir; ileri sürülebilecek her hangi
bir iddia hakkında karar vermek bağımsız ve tarafsız mahkemelerin görevidir. İçişleri
Bakanlığı Golder’ın talep ettiği izni vermemekle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında güvence
altına alınan mahkemeye başvurabilme hakkına saygı göstermemiştir.”
“43. İçişleri Bakanlığının Golder’ın 20 Mart 1970 tarihli dilekçesini reddetmesinin ilk
ve doğrudan sonucu, bir avukatla ilişki kurmak için olağan bir yol olan haberleşmesini
engellemek olmuştur. Olayda, Golder’ın avukata veya bir hukuk danışmanına yazdığı,
8(1). fıkrası anlamında haberleşme sayılabilecek mektup veya bir mesajın durdurulması veya sansür edilmesi bulunmamaktadır; ancak buradan Hükümetin vardığı gibi, bu
olayda 8. maddenin uygulanamayacağı sonucuna ulaşmak yanlış olacaktır. Bir kimsenin
haberleşme girişimini engellemek, ‘haberleşmesi için saygı görme hakkı’nı kullanmasına
çok dolaylı bir müdahale biçimi oluşturur. Müdahalenin denetimi 8. madde kapsamına
tartışmasız girerken, müdahalenin kendisinin 8. madde kapsamı dışında kalması düşünülemez. Eğer Golder İçişleri Bakanlığından izin istemeden veya Bakanlığın kararına
rağmen bir avukata yazmış olsaydı, mektupları gönderilmeyecekti; o zaman Golder 8.
maddeye dayanabilecekti. 1964 tarihli Cezaevi Tüzüğünün hükümlerine uygun davranmakla, Golder’ın 8. madde korumasından yararlanma hakkını kaybedebileceği düşünülecek olursa, paradoksal ve hakkaniyete uygun olmayan bir sonuca varılacaktır. Buna göre
Mahkeme, başvurucunun dilekçesinin reddedilmesinin 8. maddeyi ihlal edip etmediğinin
belirlenmesi hakkında karar vermesi gerektiğini tespit etmiştir.
44. Hükümetin sunuşuna göre haberleşmeye saygı hakkı, 8(2). fıkrasının kapsadığı müdahalelerden ayrı olarak, 5(1)(a) bendindeki örtülü sınırlamalara da tabidir: Yetkili bir
mahkemenin verdiği hapis cezası, Sözleşme’nin 8. maddesi dâhil, birçok maddenin kullanılmasını kaçınılmaz olarak etkileyen sonuçlara sahiptir. Komisyon’un da vurguladığı gibi bu iddia, Mahkeme’nin ‘Serserilik’ (Vagrancy) davasında (De Wilde, Ooms ve
Versyp, §93) konuyu 8. madde ile ilgili ele alış tarzına uygun değildir. Ayrıca ve özellikle
bu sunuş 8. maddenin açık ifadesiyle çelişmektedir. Bu Maddenin 2. fıkrasında (‘...dışında... hiç bir müdahale yapılamaz’) biçimindeki yasaklayıcı ifade örtülü sınırlamaya yer
bırakmamaktadır. Bu bakımdan, 8. maddede açıklıkla tanımlanan haberleşmeye saygı
hakkının hukuki statüsü, mahkeme hakkının (bk. yukarıda §38) hukuki statüsü ile tam bir
karşıtlık oluşturmaktadır.
45. Hükümet alternatif olarak, şikâyet konusu müdahalenin 8(2). fıkrasında öngörülen koşulları yerine getirdiğini ileri sürmüştür. Müdahalenin ‘hukuka uygun olarak’, yani 1964
677
tarihli Cezaevi Tüzüğünün 33(2) ve 34(8). fıkralarına göre yapılmış olduğu tartışmasızdır. Mahkeme ayrıca, bir hükümlünün haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkını kullanmasına yapılan müdahalenin ‘gerekliliği’nin, hapisliğin olağan ve makul koşullarının dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğini kabul etmektedir. Örneğin, ‘suçun
veya düzensizliğin önlenmesi’ bir hükümlüye serbest bir kişiden daha geniş müdahale önlemleri uygulanmasını haklı kılabilir. … Hükümet, Golder’ın şikâyet ettiği müdahalenin
‘gerekli’ olduğunu göstermek için, düzensizliğin veya suçun önlenmesini ve belirli bir ölçüde kamu güvenliği ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunmasını ileri sürmüştür.
Mahkeme, Sözleşmeci Devletlere bırakılan takdir yetkisini dikkate aldığı halde, ‘demokratik bir toplum’ çerçevesinde nasıl olup da İçişleri Bakanlığı tarafından Golder’ın Laird’i
iftira nedeniyle dava etmek amacıyla bir avukatla haberleşmesinin önlenmesi gerektiğini
anlayamamaktadır. Mahkeme Golder’ın, cezaevi görevlisinin görevini yerine getirdiği
sırada ve cezaevinde meydana gelen olayla ilgili olarak kendisine karşı yaptığı suçlamadan temize çıkmak istediğini yeniden vurgulamaktadır. Bu koşullar çerçevesinde Golder,
haklı olarak bir avukata yazmak isteyebilecektir. Açılması düşünülen davanın sonuçlarını
-bugün artık Mahkeme’nin olan- değerlendirme görevi, İçişleri Bakanlığının işi değildir;
başvurucuya hakları üzerinde tavsiyelerde bulunmak bir avukatın ve önüne getirilmiş bir
davada karar vermek ise bir mahkemenin görevidir. Başvurucunun bir avukatla haberleşmesi kişisel bir dava açılmasına ve sonuç olarak Sözleşme’nin başka bir maddesinde,
yani 6. maddesinde var olan bir hakkın kullanılması için hazırlık aşaması olacağından,
İçişleri Bakanlığı kararının ‘demokratik bir toplumda gerekli’ olduğu kanıtlanamamıştır.”
1. Üçe karşı altı oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;
3. Oybirliğiyle, yukarıdaki tespitlerin 50. madde bakımından adil bir karşılık için yeterli olduğuna,
KARAR VERMİŞTİR.
09.10.1979 6289/73 AIREY - İRLANDA
♦ adli yardım verilmediğinden dava açamama (mali gücü olmadığı halde adli yardım alamayan
başvurucunun kocasına karşı ayrılık kararı almak amacıyla hukuk davası açamaması) ■ adil
yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı - uygulanabilirlik - kişisel hak kavramı
- devletin pozitif yükümlülüğü DAVANIN ESASI
Başvurucu Bayan Johanna Airey, 1932 doğumlu bir İrlanda vatandaşıdır. Başvurucu küçük yaşlardan itibaren tezgâhtar olarak çalışmış, 1953’te evlendikten sonra dört tane çocuğu olmuştur.
Komisyon’a başvuru yaptığı tarihte işsizlik sigortasından aldığı maaş ile geçinmekte
olan başvurucu, 1978’den itibaren yeniden çalışmaya başlamıştır. Başvurucu, 1974’ten
itibaren kocasından haftalık 20 Sterlin nafaka almaya başlamış, bu nafaka 1977’de 27
Sterline, 1978’de ise 32 Sterline çıkarılmıştır. Başvurucunun kamyon şoförü olan eşi işsiz
kalmış ve nafaka borcunu ödememeye başlamıştır. Başvurucu eşinin alkolik olduğunu
iddia etmiş ve 1972’den önce kocası tarafından şiddete maruz kaldığını ve bu nedenle 1972’de kocasına karşı açtığı davada kocasının müessir fiil nedeniyle para cezasına
mahkûm olduğunu belirtmiştir. Başvurucunun eşi 1972 Haziran ayında evden ayrılmış ve
geri dönmemiştir. Ancak başvurucu eşinin geri döneceğinden korkmaktadır. Başvurucu
678
1972’den önce eşiyle bir ayrılık anlaşması yapmak istemiş fakat eşi buna yanaşmamıştır.
Başvurucu, eşinin kendisine ve çocuklarına fiziksel ve ruhsal şiddet kullandığı gerekçesiyle Haziran 1972’den itibaren yargısal yolla ayrılık kararı almak istemiş, bu nedenle
birçok avukata danışmıştır. Ancak bu konuda adli yardım verilmemesi ve mahkeme masraflarını karşılama gücü bulunmaması nedeniyle kendisini temsil edecek avukat bulamamıştır.
Konuyla ilgili iç hukuk: İrlanda’da belirli koşullar altında, evliliğin hükümsüz (null and
void) olduğuna dair Yüksek Mahkemeden bir karar elde etmek mümkün olsa da mahkemenin bir boşanma kararı verebilmesi mümkün değildir. İrlanda Anayasasının 41(3)(2).
bendi şöyle demektedir: ‘Evliliğin sona erdirilmesini sağlayan bir yasa çıkarılamaz’. Ne
var ki eşler kendi aralarında yaptıkları hukuken bağlayıcı bir ayrılık anlaşmasıyla veya
mahkemeden alacakları bir ayrılık kararıyla birlikte yaşama yükümlülüğünden kurtulabilirler. Böyle bir kararın evliliğin hukuki varlığı üzerinde bir etkisi olmaz. Böyle bir karar
zina, şiddet veya doğal olmayan uygulama hallerinden biri kanıtlandığı takdirde verilebilir. Bu karar için taraflar ve tanıklar dinlenir. 1965 tarihli Miras Yasasına göre aleyhine yargısal ayrılık kararı verilen eş, diğer eşin malvarlığı üzerinde mirasçılık haklarını
kaybeder. Yargısal ayrılığa sadece Yüksek Mahkeme tarafından karar verilebilir. Eşler
böyle bir davayı kendileri açabilirler. Ancak edinilen bilgiye göre 1972 ile 1978 tarihleri
arasında bu konuda açılan 255 davanın tamamında davacılar bir avukat tarafından temsil edilmişlerdir. Yine edinilen bilgiye göre, ihtilafsız davalarda masraf 500-700 Sterlin,
ihtilaflı davalarda 800-1200 Sterlin arasında olmakla beraber kesin masraf miktarı tanık
sayısına ve sorunun karmaşıklığına göre değişmektedir. Genel kural, davayı bayan eşin
kazanması halinde, bayanın yaptığı makul ve usule uygun masrafların koca tarafından
ödenmesine karar verilmesidir. O tarihlerde İrlanda’da yargısal ayrılık kararı için adli
yardım verilmemektedir; aslında hiç bir hukuk davasında adli yardım verilmemektedir.
1974’te kurulan ve 1977’nin Aralık ayında Hükümete raporunu veren Hukuk Davalarında
Adli Yardım ve Hukuki Danışmanlık Hakkında Komite bu alanda önemli miktarları bulacak olan bir adli yardım tarifesi sunmuştur. 1979’da Hükümetin Mahkeme’ye verdiği
bilgiye göre Hükümet, aile hukuku sorunlarıyla ilgili olarak adli yardım verilmesine başlanmasını kural olarak kabul etmiş ve 1979 yılı bitmeden gerekli tedbirlerin alınabileceğini ümit ettiğini bildirmiştir.
Başvurucu 14 Haziran 1973’te İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, diğer
şikâyetlerinin yanı sıra, mahkeme masraflarının yüksekliği nedeniyle yargısal ayrılık
kararı alamadığı için mahkemeye başvurma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
Komisyon 9 Mart 1978 tarihli raporunda, başvurucunun yargısal ayrılık kararı alabilmek için mahkemeye başvurma hakkını etkili bir biçimde kullanması sağlanmadığından,
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
II. Tek başına Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası
Başvurucu, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ‘kişisel haklar ve yükümlülükler için mahkemeye başvurma hakkını’ içerdiği sonucuna varılan Golder kararına atıfta bulunmuştur. Başvurucu dava masraflarının dava açmayı engelleyici miktarda olması nedeniyle
Yüksek Mahkemede dava açamadığını, bu nedenle 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia
etmiştir. Hükümet bu iddiaya karşı çıkmıştır.
[21-28]: Mahkeme önce, ayrılık davasının sonucunun başvurucunun ‘kişisel hak ve
yükümlülükleri’ üzerinde belirleyici olacağını belirterek, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
olayda uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır.
679
Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, herkese kişisel hak ve yükümlülükleri için
mahkemeye başvurma hakkı vermektedir (Golder, §36). Mahkeme bu hakkın olayda ihlal
edilip edilmediğini incelerken önce başvurucunun ayrılık kararıyla hiç bir şey elde etmeyeceğine dair Hükümetin iddiasını ele almıştır. Mahkeme’ye göre ayrılık kararı, İrlanda
hukukunda tanınmış olan ve gerekli şartları taşıyan herkesin kullanabileceği bir hukuk
davasıdır. Hangi hukuk yoluna başvuracağı kişinin kendisini ilgilendirir. Bir başvurucunun durumuna daha az uygun bir hukuk yolunu seçmesi nedeniyle başvurusunda başarısız olmasının bir önemi yoktur.
Hükümet, başvurucunun bir avukat yardımı almadan da Yüksek Mahkemeye başvurabileceğini, bu nedenle mahkemeye başvurma hakkının ihlal edilmediğini savunmuştur.
Mahkeme, Hükümetin sözünü ettiği bu imkânı, ele alınan sorunu çözücü nitelikte görmemiştir. Mahkeme’ye göre Sözleşme, hakları teorik ve görüntüde değil, pratik ve etkili
bir biçimde güvence altına almaktadır (Belçika’da Eğitim Dili Davası, §31; Golder, §35;
Luedicke, Belkacem ve Koç, §42; Marckx, §31). Bu yaklaşım, adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumda öncelikli bir yere sahip olduğu göz önünde tutulduğunda,
mahkemeye başvurma hakkı bakımından özellikle geçerlidir (Delcourt, §25). Bu nedenle
Mahkeme, başvurucunun Yüksek Mahkemeye bir avukat yardımı olmaksızın yapacağı
başvurunun, davasını gereği gibi ve tatmin edici bir şekilde savunma anlamında etkili
olup olamayacağı sorunu üzerinde durmuştur.
Bu konuda Hükümet ve Komisyon karşıt görüşler ileri sürmüşlerdir. Mahkeme’ye göre,
başvurucunun bir avukatla temsil edilmediği halde eşinin avukatla temsil edilmesi başvurucuyu dezavantajlı bir duruma sokacaktır. Yine Mahkeme’ye göre bu nitelikteki bir
uyuşmazlıkta, davalarını bizzat savunan kişilere yargıçlar yardım etse bile başvurucunun
kendi davasını etkili bir biçimde savunabileceğini düşünmek gerçekçi değildir.
İrlanda’da bir yargısal ayrılık kararını izlediği usul göreceli olarak daha basit olan Bölge
Mahkemesinden almak mümkün değildir. Bu karar ancak ve ancak Yüksek Mahkemeden
alınabilir. İrlanda’da aile hukuku konusunda uzman bir hukukçuya göre Yüksek Mahkeme
az başvurulan bir mahkemedir; bunun nedeni ise sadece bu mahkeme önündeki temsil ücretlerinin yüksekliği değildir. Ayrılık davalarında olduğu gibi izlenen usulün karmaşıklığı
da çok önemli bir sebeptir. Bu tür bir uyuşmazlık, karmaşık hukuki noktaları içermesinin yanı sıra zina, doğal olmayan uygulamalar veya bu davada olduğu gibi şiddetin
kanıtlanmasını gerektirmektedir; ayrıca maddi olayların ortaya konabilmesi için bilirkişi
raporu alınması, tanık bulunması, dinletilmesi ve sorgulanması gerekecektir. Dahası aile
uyuşmazlıkları çoğunlukla mahkemede avukat mesleğinin gerektirdiği objektiflikle hiçte
bağdaşmayan duygusallıklara sahne olur. Bu nedenlerle Mahkeme, Bayan Airey’in konumundaki bir davacının davasını etkili bir şekilde savunamayacağın düşünmüştür. 1972 ile
1978 yılları arasında yargısal ayrılık kararı için açılan 255 davanın tümünde davacıların
avukatla temsil edilmiş olmaları da Mahkeme’nin bu görüşünü teyit etmiştir. Böylece
Mahkeme, Yüksek Mahkeme önüne kişinin bizzat kendisinin çıkma imkânının olmasının
başvurucuya etkili bir biçimde mahkemeye başvurma hakkı sağlamadığını ve bu imkânın
Sözleşme’nin (eski) 26. maddesinin aradığı etkili bir iç hukuk yolu olmadığını tespit etmiştir.
Hükümet, bu davanın Golder davasından farklı olduğunu, Golder davasındaki başvurucunun mahkemeye başvurma hakkının Bakanlık kararı gibi bir engelle karşılaştığını oysa bu davada devletten kaynaklanan bir engel bulunmadığını belirtmiştir. Ayrıca
mahkemeye başvurma imkânı bulunmaması konusundaki şikâyetin kamu makamlarının
bir tasarrufundan değil, başvurucu Airey’in kişisel koşullarından kaynaklandığını, bu
durum nedeniyle devletin Sözleşme’ye göre sorumlu görülemeyeceğini ileri sürmüştür.
680
Mahkeme’ye göre, hukuki engel gibi maddi engel de Sözleşme’ye aykırılık oluşturabilir (Golder, §26). Ayrıca Sözleşme’deki yükümlülükleri yerine getirmek bazen devletin
pozitif tedbirler almasını gerektirebilir; bu tür durumlarda devlet pasif kalamaz; devletin
‘tasarrufu’ ile ‘ihmali’ arasında bir ayrım yapılamaz (Marckx, §31; De Wilde, Ooms ve
Versyp, §22). Mahkemeye başvurma hakkını etkili bir biçimde koruma yükümlülüğü bu
tür bir yükümlüktür.
Hükümete göre bütün hukuk davalarında adli yardım verilmesi mümkün değildir; aslında
hukuki yardım Sözleşme’nin sadece 6(3)(c) bendinde açıkça düzenlenmiş olup, birinci
fıkrada bu tür bir adli yardım düzenlenmemiştir. Zaten İrlanda ceza davalarında adli yardım öngören Sözleşme’nin 6(3)(c) bendine çekince koymuştur ve bu çekince evleviyetle
hukuk davalarına da uygulanır. Hükümete göre Sözleşme, bir Sözleşmeci Devlette sosyal
ve ekonomik değişmeyi gerçekleştirmek için yorumlanamaz. Mahkeme’ye göre sosyal ve
ekonomik hakların daha fazla gerçekleştirilmesi büyük ölçüde o devletin durumuna bağlıdır. Öte yandan ise Sözleşme günün koşullarına göre yorumlanmalıdır (Markckx, §41).
Sözleşme, düzenlediği haklar alanında bireyi gerçekten ve pratik olarak korumayı amaçlamaktadır. Sözleşme asıl olarak kişisel ve siyasal hakları düzenler ancak bu hakların
birçoğunun sosyal ve ekonomik sonuçları da vardır. Bu noktada Mahkeme, Sözleşme’nin
bir yorumunun sosyal ve ekonomik haklar ile ilgili de sonuçlar doğurmasının bu yorumun otomatik olarak reddedilmesini gerektirmeyeceği görüşündedir. Zira Sözleşme
tarafından korunan hakları ekonomik ve sosyal haklardan kesin çizgilerle ayırmak mümkün değildir. Mahkeme, Hükümetin bir genelleme yaparak bütün hukuk davalarında adli
yardım verilmesi gerekeceği gibi bir sonuca varmasını hatalı bulmuştur. Belirli durumlarda bir mahkemenin, hatta bazen Yüksek Mahkemenin önüne bir avukatın yardımını
almadan bizzat çıkabilme imkânı, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gereklerini yerine getirir.
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ‘kişisel hak ve yükümlülüklerin’ karara bağlanmasında uyuşmazlığın taraflarına etkili bir biçimde mahkemeye başvurma hakkı tanırken bu hedefin
gerçekleştirilmesinde uygun araçların seçilmesini devletlere bırakmaktadır. Adli yardım
bu araçlardan biridir; ancak usulün basitleştirilmesi gibi daha başka yollar da vardır. Her
halükarda hangi tedbirlerin alınması gerektiğini devlete göstermek ya da dikte ettirmek
Mahkeme’nin görevi değildir. O halde Mahkeme’ye göre yukarıda varılan sonuç, ‘kişisel haklar’ ile ilgili her uyuşmazlıkta devletin ücretsiz adli yardım vermesi gerektiği
anlamına gelmez. Ceza davaları bakımından adli yardım verilmesine dair hükme benzer
bir hükmün hukuki uyuşmazlıkları bakımından bulunmamasına rağmen, Sözleşme’nin
6(1). fıkrası devletleri hukuk davalarında avukat sağlamaya zorlayabilir. Özellikle bazı
devletler tarafından hukuki temsilin zorunlu kılındığı çeşitli dava türlerinde veya usulün
karmaşık olduğu yargılamalarda, mahkemeye başvurma hakkının etkili bir şekilde kullanımı için hukuki yardımın kaçınılmaz olduğu durumlarda adli yardım verilmesi gerekebilir. İrlanda Hükümetinin Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi bakımından koyduğu çekince, 6(1).
fıkrası bakımından etkili değildir; bu nedenle bu davada da etkili değildir.
Başvurucu yargısal ayrılık davasında kendi adına hareket edecek bir avukat bulamamıştır.
Komisyon’a göre, avukatların başvurucuya hukuki yardım vermemelerinin nedeni başvurucunun masrafları ve ücretleri karşılayamayacak olmasıdır. Hükümet bu konuda itiraz
etmiştir. Ancak Mahkeme, Komisyon’un yaklaşımını ikna edici bulmuştur. Bu nedenlerle Mahkeme, başvurucunun yargısal ayrılık kararı almak için Yüksek Mahkemeye dava
açmak üzere etkili bir biçimde mahkemeye başvurma hakkını kullanamadığı ve olayda
mahkemeye başvurma hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
IV. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla birlikte ele alınan 14. maddesinin ihlali iddiası
[29-30]: Başvurucu, yargısal ayrılık kararı almak için hukuk yoluna başvurmanın mali
gücü bulunan kişiler bakımından mali gücü olmayanlara göre çok daha kolay olduğunu
681
ve bu nedenle kendisinin, ‘mülkiyet’e dayanan bir ayrımcılığın mağduru olduğunu iddia
etmiştir. Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 14. maddesinin bağımsız bir varlığı yoktur;
bu madde Sözleşme tarafından güvence altına alınan hakları tamamlayıcı bir unsurdur.
Eğer Mahkeme ihlal edildiği ileri sürülen normatif haklardan birinin tek başına ihlal edilmediği sonucuna varırsa 14. maddeyle birlikte ele alarak inceleme yapar. Öte yandan
Mahkeme’nin normatif haklardan birinin ihlal edildiği sonucuna varması halinde, kural
olarak 14. maddeyle birlikte inceleme yapmasına gerek yoktur. Ancak açıkça eşitsiz olan
bir muamele olayın temel yönlerinden birini oluşturuyor ise, Mahkeme normatif hakkın
tek başına ihlal edildiğine karar verse bile, 14. maddeyle birlikte ele alınarak inceleme
yapılabilir. Fakat bu olayda böyle bir durum yoktur.
V. Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından
[31-33]: Başvurucu, İrlanda’nın aile hukuku sorunlarıyla ilgili olarak yargısal yollara
başvurma imkânı sağlamamış olması nedeniyle aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkeme’ye göre olayda başvurucunun şikâyeti devletin bir tasarrufuna değil, tasarrufta bulunmamasına karşıdır. Sözleşme’nin 8. maddesi amacı asıl olarak
kişileri kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı korumak ise de bu madde sadece
devleti bu tür müdahalelerden kaçınmaya zorlamakla kalmaz; bu negatif yükümlülüğe ek
olarak, aile yaşamına saygı hakkının etkili bir biçimde korunması olumlu yükümlülükleri
de içerebilir. Mahkeme’ye göre, etkili özel ve aile yaşamına saygı hakkı, İrlanda’nın,
gerektiği takdirde herkesin başvurabileceği koruma araçlarına ulaşmasını sağlamasını gerektirir. Ancak başvurucu, Yüksek Mahkemeye başvurabilecek durumda olmadığından,
bu yol başvurucu için etkili bir biçimde ulaşılabilir değildir. Başvurucu, eşinden fiilen ayrılığının hukuken tanınmasını sağlamak için başvuramamaktadır. Bu nedenle Mahkeme,
olayda aile yaşamına saygı hakkının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
V. Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından
[34-35]: Başvurucu ulusal makam önünde etkili bir hukuk yoluna başvurma imkânından
yoksun olduğunu, bu nedenle 13. maddenin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Mahkeme’ye
göre, bu olayda Sözleşme’nin 13. maddesi ile 6(1). fıkrasındaki haklar örtüşmektedir.
Sözleşme’nin 13. maddesinin şartları 6(1). fıkrasının şartlarına göre daha hafiftir; bu
olayda 13. maddedeki şartların tümü, 6(1). fıkranın şartları içinde yer almaktadır (De
Wilde, Ooms ve Versyp, §95). Bu nedenle Mahkeme olayda, etkili bir hukuki yola başvurma hakkı bakımından incelemenin gerekli olmadığı sonucuna varmıştır.
I. Hükümetin ilk itirazlarıyla ilgili olarak:...
II. Davanın esasıyla ilgili olarak:
4. İkiye karşı dört oyla, tek başına ele alınan Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
5. Üçe karşı beş oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla bağlantılı olarak ayrıca 14. madde
bakımından inceleme yapmanın gerekli olmadığına;
6. Üçe karşı dört oyla, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;
7. Üçe karşı dört oyla, olayı bir kez de Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından incelemenin gerekli olmadığına;
8. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması sorununun karara hazır
olmadığına; ...
KARAR VERMİŞTİR.
682
13.07.1995 18139/91 TOLSTOY MILOSLAVSKY - BİRLEŞİK KRALLIK
♦ teminat yatırılmadığından temyizin reddi (hakaret davasında tazminat ödemeye mahkûm
edilen davacının üst başvuruda bulunabilmesi için üst başvuruyu kaybedecek olması halinde davacı tarafın avukatlık masraflarını karşılamak üzere 124,900 Sterlin teminat yatırması
kararı verilmesi ve başvurucunun bu teminatı iki hafta içinde yatıramaması nedeniyle üst
başvurunun reddedilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - temyiz hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Count Nikolai Tolstoy Miloslavsky bir Britanya vatandaşı olup Birleşik
Krallık’ta yaşayan bir tarihçidir.
Başvurucu Mart 1987’de, ‘Savaş Suçları ve Winchester Koleji Müdürü’ adıyla bir kitapçık çıkarmıştır. Bu kitapçık Bay Nigel Watts tarafından okul öğrencilerine, öğrencilerin anne babalarına, okul çalışanlarına, okulun eski mensuplarına, Parlamento üyelerine ve basına dağıtılmıştır. Bu kitapçıkta halen Winchester Koleji Müdürü olan Lord
Aldington’un İkinci Dünya Savaşı sonunda Avusturya’yı işgal eden Britanya Ordusunun
yüksek rütbeli subayı olarak, 70,000’den fazla Yugoslav savaş esiri ve mülteciyi, Müttefik
Başkomutanlığının izni olmaksızın ve zalim bir akıbetle karşılaşacaklarını bildiği halde
Sovyet yetkililerine teslim ettiğini iddia etmiştir. Kitapçıkta ayrıca, Lord Aldington’un bu
olay nedeniyle kitaplarda ve gazete yazılarında defalarca savaş suçlusu olmakla suçlandığı yer almıştır.
Lord Aldington hakaret nedeniyle tazminat davası açmıştır. Dava ilk önce kitapçığı dağıtan Bay Watts’a karşı açılmış, ancak daha sonra başvurucu kendi talebiyle davaya katılmıştır. Jüri önünde yapılan yargılama sonunda yargıç, hakaretin kanıtlanmış olması
halinde uğranmış olabilecek zararlar için 10 sayfa soru sormuştur. Jüri 30 Kasım 1989’da
hükmünü vermiştir. Jüri davacı Lord Aldington’u haklı bulmuş ve kendisine 1,5 milyon
Sterlin tazminat ödenmesine hükmetmiştir. Dava Mahkemesi ayrıca, davalıların kitapçıktaki hakaret ifadelerini tekrarlamaktan yasaklanmalarına dair davacı Lord Aldington’un
talebini de kabul etmiştir.
Başvurucu bu karara karşı yaptığı üst başvuruda, dava mahkemesi yargıcının Lord
Aldington lehine taraflı davrandığını ve jüriyi yanlış yönlendirdiğini ve ayrıca hükmedilen tazminatın aşırı olduğunu ve makul olmadığını iddia etmiştir. Bunun üzerine davacı
Lord Aldington Üst Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğünden, davalı başvurucunun yaptığı
üst başvurunun olumsuz sonuçlanması halinde, kendisinin üst yargılama sırasında katlanmış olacağı ücretler ve masrafları alabilmesi için teminat yatırmasına karar vermesini
istemiştir. Bu arada davacı Lord Aldington Şubat 1990’da yayımladığı açık bir mektupla,
300,000 Sterlin ödenmesi karşılığında sulh yapmaya hazır olduğunu açıklamış, ancak
başvurucu bu teklife yanaşmamıştır.
Yazı İşleri Müdürü teminat yatırılması talebini 18 Mayıs 1990’da reddetmiştir. Davacı
Lord Aldington, Yazı İşleri Müdürünün kararına karşı Üst Mahkemeye başvurmuştur. Üst
Mahkeme altı gün boyunca meseleyi inceledikten sonra 19 Temmuz 1990’da, başvurucunun üst başvurusunun başarı şansının pek az olduğuna ve 14 gün içinde 124,900 Sterlin
teminat yatırmasına karar vermiştir. Başvurucu bu parayı bulmak için daha uzun bir süre
istemiş, ancak talebi reddedilmiştir. Başvurucu gerekli teminatı süresi içinde yatıramamış
ve üst başvurusu da bu sebeple 3 Ağustos 1990’da reddedilmiştir.
Başvurucu 18 Aralık 1990’da İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda,
ifade özgürlüğünün yanında, mahkemeye başvurma hakkının da ihlal edildiğini iddia etmiştir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
683
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlali iddiası
[33–55]: Başvurucu hükmedilen tazminat miktarının ‘hukuken öngörülmüş’ olmadığını, ayrıca Lord Alginton’un ‘şeref ve hakları’nı koruma şeklinde meşru bir amaca sahip
olmadığını ve demokratik bir toplumda gerekli bulunmadığını ileri sürmüştür. Hükümet
bu görüşe itiraz etmiş, Komisyon ise hükmedilen miktarın orantısız olduğu konusundaki
başvurucunun görüşüne katılmıştır. Mahkeme ise özetle, hükmedilen tazminat miktarının
‘hukuken öngörülmüş’ olduğu, fakat bu miktarın o tarihte yürürlükteki milli hukuktaki
durumla bağlantısı dikkate alındığında izlenen meşru amaçla makul bir orantılılık ilişkisi
bulunmadığı için ‘demokratik toplumda gerekli’ bir müdahale olmadığı sonucuna varmıştır. Bu gerekçeyle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmiştir.
II. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği iddiası
Başvurucu ayrıca, kendisinin üst mahkemeye başvurusunun görülmesinin bir şartı olarak
Lord Aldington’un üst yargılama masraflarının teminatı için 124,900 Sterlin yatırmasına karar verilmiş olması nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında güvence altına alınan
mahkemeye başvurma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Hükümet ve Komisyon bu
görüşe katılmamışlardır.
A. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uygulanabilirliği
“58. Bu sorun Mahkeme önünde tartışılmamış olmasına rağmen, Mahkeme yine de
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının mevcut olayda uygulanabilir olup olmadığını belirlemelidir. Mahkeme tarafından daha önce Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından ele alınmış
olan hakaret davaları, hep bir mahkemeye dava açarak itibarlarını korumak istemiş olan
başvurucularla ilgilidir. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, ‘kişisel hak’ olan iyi itibar sahibi olma hakkının söz konusu olduğu bu tür davalarda
uygulanır (Helmers, §27). Sözleşme’nin 6. maddesi, bu tür davada davalı olan kişi için de
uygulanır; çünkü bu davanın sonucu, davacı karşısında kendisinin ‘kişisel yükümlülükleri’ bakımından doğrudan belirleyici olacaktır. Buna göre mevcut olayda Sözleşme’nin
6(1). fıkrası uygulanır.”
B. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına uygunluk
“59. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında güvence altına alınan mahkemeye başvurma hakkının, devlet tarafından yapılan düzenlemelerle sınırlanabileceğini hatırlatır. Bu
noktada devlet, belirli bir takdir alanına sahiptir. Ancak Mahkeme, ilk olarak getirilen bir
sınırlama bireyin mahkemeye başvurma hakkını, bu hakkın özünü zedeleyecek ölçüde
kısıtlamadığına veya zayıflatmadığına ikna olmalıdır. İkinci olarak bu kısıtlama meşru
bir amaç izlemeli ve gerçekleştirilmek istenen meşru amaç ile kullanılan araçlar arasında
makul bir orantılılık ilişkisi bulunmalıdır (Fayed, §65). Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarından çıkan sonuca göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, bir üst başvuru/temyiz (appeal)
hakkını güvence altına almamaktadır. Bununla birlikte, bir üst başvuru sistemi kuran bir
Sözleşmeci Devlet, kendi egemenlik alanındaki kişilerin, Sözleşme’nin 6. maddesindeki
temel güvencelerden yararlanmalarını sağlamak zorundadır (Delcourt, §25). Ancak bu
tür mahkemeler önündeki davalarda Sözleşme’nin 6. maddesinin uygulanma tarzı, söz
konusu davanın özelliklerine bağlıdır; iç hukuk düzenindeki yargılamanın bütünlüğü ve
bu yargılama sırasında üst mahkemelerin rolü dikkate alınmalıdır (Monnell ve Morris,
§56; ve Helmers, §31). Mahkeme’nin görevi, hakaret davalarında Üst Mahkemeye başvurunun düzenlenmesi için en uygun uygulama tarzına karar verilirken kendini yetkili Britanya makamlarının yerine koymak veya ilgili mahkemeyi şu değil de bu kararı
684
almaya sevk eden olayları değerlendirmek değildir. Mahkeme’nin rolü, o makamların
takdir yetkilerini kullanarak aldıkları kararların Sözleşme’ye uygunluğunu denetlemektir
(Fayed, §81; ve Edwards, §34).
60. Başvurucu, sadece 14 gün içinde 124,900 Sterlin teminat yatırma şartının kendisinin
Üst Mahkemeye başvurma hakkına tamamen bir engel oluşturduğunu ileri sürmüştür.
Başvurucuya göre orantısız olan bu şart, mahkemeye başvurma hakkının özünü zedelemiştir. İlk olarak Üst Mahkeme parayı ödemesi için kendisine 14 günden fazla süre
vermemiş ve böylece parayı bulup üst başvuruyu sürdürebilmesi için gerçekçi bir fırsat
tanımamıştır. Ayrıca Üst Mahkeme, kendisinin temyiz üst başvuru hakkının etkili bir şekilde engellenmesi için karar verilmesini isteyen Lord Aldington’tan bu üst başvurunun
önemsiz olduğunu veya başarı şansı bulunmadığını göstermesini istemek yerine, başvurucunun kendisine başvurucu aleyhine verilmiş karara karşı temyiz başvurusu için gerçek ve esaslı sebepler gösterme yükümlülüğü yüklemiştir. Ayrıca Üst Mahkeme, Lord
Aldington’un daha az bir miktar üzerinden sulh teklifini dikkate almamış olmalıydı.
Dahası, Üst Mahkeme şu faktörleri de dikkate almamıştır: 1) İfade özgürlüğü gibi temel
bir hakkı savunan başvurucu gibi davalılara bile hakaret davalarında adli yardım verilmemektedir; 2)Lord Aldington’un Dava Mahkemesi önündeki masrafları büyük ölçüde, Sun
Alliance Sigorta Şirketi tarafından karşılandığı için, korunma ihtiyacı kalmamıştır. Son
olarak, davanın ilk derece mahkemesinde görülmüş olması, Üst Mahkemeye etkili bir şekilde başvurma meselesi bakımından önemli değildir. Teminatın gerekli olup olmadığına
karar vermeden önce tarafların görüşlerini almış olması da önemli değildir; çünkü şikâyet
konusu orantısızlığı açıkça gösterecek olan şey, Üst Mahkemenin kararıdır.
61. Mahkeme, masraflar için teminat kararının açıkça meşru bir amaç taşıdığını, yani
başvurucunun üst başvurucunun olumsuz sonuçlanması halinde Lord Aldington’u geri
alınması mümkün olmayan bir hukuki masrafla karşılaşmaktan korumayı amaçladığı kanaatindedir. Dahası, başvurucunun üst başvurusunun başarı şansı bulunup bulunmadığına
da bakılması gerektiğinden, Hükümetin de savunduğu gibi, bu şartın adaletin adil bir
şekilde dağıtılması için getirildiği söylenebilir.
62. Hükümet ve Komisyon gibi Mahkeme de, masraflar için teminat kararının mahkemeye başvuru hakkının özünü zedelediği ve Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından orantısız
olduğu şeklindeki başvurucunun görüşüne katılmamaktadır.
63. İlk olarak bu dava, Dava Mahkemesi önünde 40 gün kadar sürmüş, yargılama sırasında Lord Aldington 6 gün boyunca ifade vermiş ve çapraz sorguya alınmış; başvurucu 5
gün boyunca ifade vermiş ve birkaç tanık dinlenmiştir. Başvurucunun bu yargılama sırasında mahkemeye başvurma hakkını tam olarak kullandığı konusunda bir tereddüt yoktur. Başvurucunun başlangıçta muhakemenin adil olmadığından şikâyet ettiği doğrudur.
Ancak bu şikâyet temelsiz olduğu için Komisyon tarafından kabuledilemez bulunmuştur.
Mahkeme, başvurucunun Üst Mahkemeye başvurması konusunda getirilen kısıtlamaların
Sözleşme’nin 6. maddesiyle bağdaşır olup olmadığını değerlendirirken, yukarıdaki tespitlere büyük ağırlık atfetmektedir.
64. Tabi ki istenen miktar, yani 124,900 Sterlin çok büyük bir miktar olup, bu parayı
sağlamak için verilen zaman, yani 14 günlük süre ise kısadır. Ancak Lord Aldington’un
Üst Mahkeme önündeki masrafları hesaplandığında bu miktarın makul olmadığını veya
başvurucuya daha fazla zaman verilmiş olsaydı parayı bulacağını gösteren her hangi bir
şey yoktur.
65. Üst Mahkemenin konuyla ilgili pratiğine göre parasızlık, üst başvuru yargılamasında
masraflar için teminata hükmetme sebebidir. Üst Mahkeme, bu konudaki bir başvuru685
yu kabul etmeme konusunda takdir yetkisini kullanırken, özellikle üst başvurunun esaslı
olup olmadığını da göz önünde tutarak, böyle bir tedbirin davalının adalet hakkının inkârı
olup olmayacağını düşünecektir. Üst Mahkeme davalının makul bir başarı şansı bulunması halinde, masraflar için teminat kararı vermekten çekinecektir. Başvurucu ile Lord
Aldington arasında masraflar konusundaki uyuşmazlık, üst başvurunun esaslı olup olmamasıyla ilgilidir. Üst Mahkeme Yazı İşleri Müdürü tereddüt içinde, başvurucunun masraflar için teminat yatırmasına gerek olmaksızın üst başvuruyu sürdürmesine izin verilmesi
için, üst başvurunun yeterince kuvvetli olduğuna karar vermiştir. Bu karar, daha sonra
Üst Mahkeme tarafından kaldırılmıştır; çünkü başvurucu üst başvurusunun hem kusur ve
hem de zararlar yönünden gerçek ve esaslı bir temeli bulunduğunu gösterememiştir. Üst
Mahkeme zararlar konusunda, başka şeylerin yanında, başvurucunun kusur meselesiyle
olduğu kadar zararlar konusuyla ilgilenmediğini ve Lord Aldington’un 300,000 Sterlinlik
teklifini kabul etmediğini gözlemlemiştir. Dolayısıyla zararlar konusundaki bir üst başvuru, akademik bir çalışma olmaktan öteye gidemeyecektir. Mahkeme, Üst Mahkemenin
masraflar konusundaki kararının keyfi görülemeyeceği sonucuna varmaktadır.
66. Dahası, masraflar için teminat meselesi ilk önce Üst Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğü
tarafından incelenmiş ve daha sonra 6 gün boyunca Üst Mahkeme tarafından incelenmiştir. Dolayısıyla Üst Mahkemenin kararı, ilgili faktörlerin tam ve derin bir biçimde
değerlendirilmesine dayanmıştır (Monnell ve Morriss, §69).
67. Yukarıda anlatılanların ışığında Mahkeme, başvurucunun Üst Mahkemeye yaptığı üst
başvuruyu sürdürmesi için şartlar koyan ulusal makamların, kendilerine tanınan takdir
alanlarını aşmadıklarını tespit etmektedir. Bu şartların başvurucunun mahkemeye başvurma hakkının özünü zedelediği veya bunların Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından
orantısız olduğu söylenemez. Buna göre bu fıkra ihlal edilmemiştir.”
III. Sözleşme’nin (eski) 50. maddesinin uygulanması
Mahkeme ücretler ve masraflar için 40,000 İsviçre Frangı ile 70,000 Sterlin ödenmesine
hükmetmiştir.
BU GEREKÇELERLER MAHKEME,
1. Oybirliğiyle, hükmedilen tazminatın Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında “hukuken öngörülebilir” olduğuna;
2. Oybirliğiyle, o tarihte ulusal hukuktaki durumla bağlantılı olarak tazminatın miktarı dikkate alındığında “demokratik toplumda gerekli” olmadığına ve Sözleşme’nin
10. maddesinin ihlal edildiğine;
3. Oybirliğiyle, tedbir kararının tek başına veya tazminat ile birlikte, Sözleşme’nin 10.
maddesini ihlal etmediğine;
4. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının Üst Mahkeme önündeki yargılama sırasında uygulanabilir olduğuna;
5. Bire karşı sekiz oyla, Üst Mahkemenin teminat miktarı nedeniyle, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasıyla güvence altına alınan mahkeme başvurma hakkının ihlal edilmediğine;
6. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
686
22.10.1996 22083/93 STUBBINGS ve Diğerleri -BİRLEŞİK KRALLIK
♦ süre yönünden davanın reddi (küçük yaşta aile içi cinsel saldırıya maruz kalmış olduklarını geç yaşta fark eden başvurucuların faillere karşı tazminat davası açma süresinin erginlik
tarihinden itibaren 6 yıl geçmesiyle dolması nedeniyle davanın reddedilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı
DAVANIN ESASI
Birinci başvurucu Bayan Leslie Stubbings 29 Ocak 1957 doğumlu bir Britanya vatandaşıdır. Başvurucu iki yaşındayken Sosyal Hizmetler Müdürlüğü tarafından Bay ve Bayan
Webb’in koruması altına verilmiş, üç yaşındayken bu aile tarafından evlat edinilmiştir.
Ailenin biri 1952 doğumlu bir erkek (Steplen Webb) olmak üzere iki çocukları daha vardır. Başvurucu Stubbings Aralık 1959 ile Aralık 1971 tarihleri arasında Bay Webb tarafından cinsel yönden istismar edildiğini ve ahlak dışı eylemlerde bulunmaya yönlendirildiğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre bunlar tam cinsel ilişki olmamakla birlikte ağır
nitelikte eylemlerdir. Başvurucu ayrıca 12 ve 17 yaşlarındayken Steplen Webb tarafından
iki kez cinsel ilişkiye girmeye zorlandığını iddia etmiştir. Başvurucu 1976 yılından itibaren ağır psikolojik sorunlar yaşamış, üç kez hastaneye yatmıştır. Başvurucuya çeşitli
kereler şizofren, duygusal bozukluk, paranoya, depresyon ve agorafobi teşhisi konulmuş
ve başvurucu bir kez de intihara teşebbüs etmiştir.
Başvurucu çocuk ve aile psikiyatrının tedavisi sonucu ilk kez Eylül 1984’te, ruh hastalıkları ile çocukluğunda yaşadığı istismar arasında bir bağlantı olabileceğini anlamıştır.
Başvurucu 18 Ağustos 1987’de, kendisini evlatlık almış olan anne baba ve erkek kardeşi
aleyhine bu cinsel saldırılar nedeniyle tazminat davası açmıştır. Davalılar 1980 tarihli
Yasada öngörülen zamanaşımı itirazında bulunmuşlardır. Bu yasa ‘ihmal, taciz ve ödeve
aykırı davranma’ eylemlerine karşı olaydan veya olayın öğrenilmesinden itibaren üç yıllık bir dava açma süresi getirmektedir. Dava Mahkemesi (ve daha sonra Üst Mahkeme)
başvurucunun iddiasının ‘ödeve aykırı davranma’ hükmüne dayandığını kabul etmişlerdir. Dava Mahkemesi ‘öğrenme tarihi’ ile dava tarihi arasında üç yıldan fazla bir süre
geçmiş olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir. Yapılan başvuru üzerine Üst
Mahkeme, başvurucunun Bay Webb ve Stephen tarafından istismar edilmiş olduğunu her
zaman hatırlamakla birlikte psikolojik sorunları ile uğramış olduğu istismar arasında bir
bağlantı olduğunu ilk kez Eylül 1984’te anladığını ve bu tarihin ‘öğrenme tarihi’ olduğunu kabul etmiştir. Davalıların bu kararı temyiz etmesi üzerine Temyiz Mahkemesi ‘öğrenme tarihi’nin Eylül 1984 gibi geç bir tarih olabileceği konusunda tereddütlerini bulunduğunu, çünkü tecavüz edilen bir kadının önemli bir zarara uğradığını bilemeyebileceği
iddiasını kabul etmenin zor olduğunu belirtmiştir. Ardından ise söz konusu 1980 tarihli
Yasadaki ödeve aykırı davranma deyiminin tecavüz ve diğer cinsel saldırı gibi kasten
yaralama fiillerini içermediğini, başvurucunun karşılaştığı bu tür fiillerin aynı yasanın 2.
maddesinde öngörülen altı yıllık zamanaşımına tabi olduğunu kaydetmiştir. Yasaya göre
bu süre, davacının 18’inci yaş gününden başlamakta olup, bu süre kuralı uygulanmak
zorundadır. Böylece başvurucunun davası zamanaşımından reddedilmiştir.
İkinci başvurucu Bayan J.L. 1962 doğumludur. Başvurucu babasının 1968 ile Eylül 1979
tarihleri arasında, kendisinin pornografik fotoğraflarını çekmek ve kendisine ağır cinsel
saldırılarda bulunmak suretiyle istismar ettiğini iddia etmiştir. Başvurucu 1981 ile 1991
yılları arasında depresyon nöbetleri geçirmiş ve ilişki kurmakta güçlük çekmiştir. 1990
yılından itibaren çocukluğunda uğradığı istismarlar nedeniyle kâbuslar görmeye başlamıştır. Başvurucu Ekim 1990’da doktorundan yardım istemiş, doktor da kendisini psikoloğa yönlendirmiştir.
687
Bu kez başvurucu uğradığı istismar ile ruhsal sorunları arasında ilişki olabileceğini kavramıştır. Bu olay durumunu daha da kötüleştirmiş ve Aralık 1990’da intihara teşebbüs
etmiştir.
Başvurucu Ocak 1991’de babasına karşı tazminat davası açmak için avukata başvurmuştur. Mart 1991’de adli yardım verilmiştir. Dava açması için Mayıs 1991’de düzenlenen
sağlık raporunda, başvurucunun başkalarına güvensizlik, sürekli inişli çıkışlı ruhsal durum, uykusuzluk, tedirginlik şeklinde kendini gösteren ağır psikolojik zarara uğramış
olduğu, geri kalan yaşamında zarar görmüş olarak kalacağı ve ruh hastalığının giderek
artma riski bulunduğu belirtilmiştir. Başvurucu bu istismar iddiasını polise ihbar etmiş,
polis başvurucunun ve babanın ifadesini almıştır. Ancak polis Eylül 1991’de suçlamada
bulunmamaya karar vermiştir. Bu kararı öğrenen başvurucu bir kez daha intihara teşebbüs etmiştir. Yukarıda sözü edilen Temyiz Mahkemesinin Stubbings davasında verdiği
karar üzerine avukatı başvurucuya babasına karşı açacağı tazminat davasının başarı şansı
bulunmadığını, çünkü 18 yaşından itibaren 6 yıllık dava süresinin 1986’da zamanaşımına
girdiğini bildirmiştir.
Üçüncü başvurucu J. P. 1958 doğumludur. Başvurucu 5 ile 7 yaşları arasında devlet
ilköğretim okuluna gönderilmiş, fakat başvurucunun 1966 yılında depresyona girmesi,
durgunlaşması ve gece kâbuslar görmesi üzerine bu okuldan alınmıştır. Başvurucunun
Okul Müdür Yardımcısının başvurucuyu dersten alıp 2 yaşındaki kızına baktırdığı anlaşılmıştır. Daha sonraki zamanlarda başvurucu başkalarıyla ilişki kurmakta güçlük çekmiş, kendini ‘farklı’ ve yalnız hissetmeye başlamıştır. Babasının 1985 yılında ölümünden
sonra psikiyatrik yardım almıştır. Başvurucu Şubat 1989’da gördüğü terapi sırasında okul
müdürünün kendisine cinsel istismarda da bulunduğunu ve daha sonra aynı kişinin kendisine tecavüz etmiş olduğunu da hatırlamıştır. Ekim 1991’de avukatına bu kişiye karşı tazminat davası açması talimatını vermiş ve dava açılmıştır. Ancak Temyiz Mahkemesinin
Stubbings davasındaki kararından sonra, davası Ocak 1982’de zamanaşımına girdiği için
düşürülmüştür.
Dördüncü başvurucu Bayan D.S. 1962 doğumludur. Başvurucu 1968 ile 1977 yılları arasında babası tarafından defalarca tecavüz dâhil çeşitli cinsel saldırılara uğradığını iddia etmiştir. Başvurucu bu istismarın sonucu olarak umutsuzluk, depresyon, korku ve suçluluk
duyguları yaşadığını ve ilişki kurmakta güçlük çektiğini ileri sürmüştür. Başvurucunun
babası 15 Mart 1991’de başvurucuya cinsel saldırı nedeniyle suçlu olduğunu kabul etmiş ve bir yıl hapis cezasına mahkûm edilmiş ve denetimli serbestlik altına alınmıştır.
Başvurucu bu cezanın yetersiz olduğunu düşünmüş ve 14 Ağustos 1992’de babasına karşı
tazminat davası açmıştır. Bir psikolog tarafından verilen rapora göre başvurucu bu adımı
daha önce atamazdı, çünkü ayakta kalabilmek için istismarla ilgili anılarını büyük ölçüde
örtmüştür. Başvurucunun açtığı dava Temyiz Mahkemesinin Stubbings davasında verdiği
karar gereğince, 18 yaşından sonra 6 yıl geçmiş olmakla zamanaşımı nedeniyle düşmüştür.
Başvurucular 14 Haziran 1993’te İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, mahkemeye başvurma hakkının ve özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Tek başına alınan Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası
Başvurucular ergin olduktan sonra 6 yıllık dava zamanaşımı süresinin mahkemeye başvurma hakkının özünü zedelediğini ileri sürmüşlerdir. Hükümet bu iddiaya karşı çıkmıştır. Hükümete göre ergenlikten itibaren 6 yıllık zamanaşımı süresi hukuki belirginlik (legal certainty) ve kesinlik gibi meşru amaçlar gütmekte ve eski iddiaların mahkeme önüne
gelmesini önlemektedir.
688
“50. Mahkeme Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ‘mahkeme hakkı’na yer verdiğini, bu hakkın bir yönünü mahkemeye başvurma hakkı, yani kişisel konularda bir mahkemeye dava
açma hakkının oluşturduğunu hatırlatır. Ancak bu hak mutlak olmayıp sınırlamalara
tabi tutulabilir. Mahkemeye başvurma hakkı niteliği gereği devlet tarafından düzenleme yapılmasını gerektirmesi sebebi ile zımnen sınırlamaya izin verilmiştir. Bu noktada
Sözleşmeci Devletler belirli bir takdir alanından yararlanırlar; ancak Sözleşme’nin gereklerine uygunluk konusunda nihai karar vermek Mahkeme’nin işidir. Mahkeme sınırlamaların bireyin mahkemeye başvurma hakkının özünü zedelemeyecek ölçüde kısıtladığına
veya azalttığına ikna olmalıdır. Dahası bir sınırlama, meşru bir amaç izlemiyorsa ve kullanılan araçlar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi
yoksa Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla bağdaşmaz (Ashingdane, §57 ve Bellet, §31).
51. Vücut bütünlüğüne verilen zararlarla ilgili tazminat davalarında zamanaşımı bulunması Sözleşmeci Devletlerin hukuk sistemlerinin ortak bir özelliğidir. Zamanaşımı, hukuki belirginlik (certainty) ve kesinlik (finality) sağlanması, potansiyel davalıları karşı
çıkılması çok zor olabilecek çok eski tarihli iddialara karşı koruması ve mahkemelerin
zamanın geçmesi nedeniyle güvenilirliği kalmayan ve eksik olan delillere dayanarak uzak
geçmişte meydana gelmiş olaylar hakkında karar vermelerini istemekle oluşabilecek adaletsizliklerin önüne geçmek gibi önemli amaçlara hizmet etmektedir.
52. Mevcut olayda İngiliz hukukundaki zamanaşımı süresi, başvurucuların 18’inci doğum gününden itibaren 6 yıl içinde hukuk davası açabilmelerine imkân vermektedir.
Ayrıca yeterli delil bulunması halinde her zaman bir ceza kovuşturması açılabilir ve bu
kovuşturma olumlu sonuçlanacak olursa tazminata da hükmedilebilir. Dolayısıyla başvurucuların mahkemeye başvurma hakkının özü zedelenmemiştir.
53. Söz konusu zamanaşımı süresi haddinden fazla kısa değildir; aslında kişisel yaralanma iddialarıyla ilgili bazı uluslararası sözleşmelerde koyulan sürelerden daha uzundur.
Ayrıca olayda uygulanan kuralların gerçekleştirmek istenen meşru amaçla orantılı olduğu
ortaya çıkmıştır. Zira başvurucular söz konusu sürenin dolmasından kısa bir süre önce
dava açmış olsalardı, mahkemelerden yaklaşık 20 yıl kadar önce meydana gelmiş olaylar
hakkında yargılama yapmalarının istenecek olduğu kanaatine varılmıştır.
54. Başvurucularla ilgili olaylardaki dava süresi ergenlikten başlamış olup bu süreden feragat edilemez ve süre uzatılamaz. Mahkeme’nin önündeki materyallerden anlaşıldığına
göre, Avrupa Konseyi’ne üye Devletler arasında hukuk davalarında süre veya sürelerin
hesaplanması konusunda bir birlik yoktur. Birçok devlette süreler dava sebebinin gerçekleştiği tarihten itibaren, diğer bazı hukuk sistemlerinde ise dava konusu olayların davacı
tarafından öğrenildiği veya öğrenilmiş olması gerektiği tarihten itibaren hesaplanmaktadır. İngiltere ve Galler’de kusura dayanan hukuk davalarında ikinci prensip uygulanmaktadır. Ancak halen bu prensibin Avrupa Devletlerinde bu tür davalarda yaygın olarak
kabul edilmiş olduğu söylenemez.
55. Sözleşmeci Devletler, mahkemeye başvurma hakkını nasıl sınırlayacakları konusunda
karar verirken belirli bir takdir alanından yararlanırlar. Birleşik Krallık yasama organının
bu sorunlar üzerinde yeterince zaman ayırdığı ve çalıştığı açıktır. 1936’dan beri altı resmi
organ konunun çeşitli yönlerini çalışmış ve dava sürelerini değiştirme ve reform yapma
konusunda dört yasa çıkarılmıştır. Başvurucuların şikâyet ettiği kasten kişisel yaralama
olaylarında altı yıllık dava süresinin uygulanacağına dair Temyiz Mahkemesi kararı keyfi
surette verilmiş değildir. Temyiz Mahkemesi bu kararında 1980 tarihli Yasanın dayanağı
olan Tucker Komitesinin bu Yasayı yorumlamasını dikkate almıştır.
56. Son yıllarda çocuk istismarının sebebiyet verdiği sorunların boyutu ve mağdurlar üzerindeki psikolojik sonuçları hakkında farkındalık giderek artmıştır. Avrupa Konseyi’ne
689
üye devletlerde uygulanan dava süreleriyle ilgili kuralların yakın zamanda bu grup
şikâyetçiler için özel hüküm koyulmak üzere değiştirilmesi mümkündür. Ancak başvurucuların mahkemeye başvurma hakkının özü zedelememesi ve söz konusu kısıtlamaların
meşru bir amaç taşıması ve orantılı olması sebebi ile bu konuda en uygun politikanın
ne olacağı hususunda devlet makamlarının görüşünün yerine kendi görüşünü koyması
Mahkeme’ye düşmez.
57. Bu nedenle zamanaşımı kurallarının hizmet ettiği amacın meşruluğunu ve mahkemeye
başvurma hakkı düzenlenirken devletlere bırakılan takdir alanını dikkate alan Mahkeme,
tek başına Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediği sonucuna varmaktadır.”
1. İkiye karşı yedi oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının başvuruculardan her hangi bir
açısından ihlal edilmediğine;
2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edilmediğine;
3. Bire karşı sekiz oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası veya 8. maddesiyle birlikte ele
alınan 14. maddesinin ihlal edilmediğine
KARAR VERMİŞTİR.
19.06.2001 28249/95 KREUZ - POLONYA
♦ adli yardım verilmediğinden dava açamama (idareye karşı tazminat davasında yüksek
nispi dava harcından muaf tutulma için adli yardım talebinin reddedilmesi nedeniyle dava
açamama) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Bay Henryk Kreuz 1955 doğumlu olup Polonya ve Avusturya çifte vatandaşıdır. Başvurucunun araba yıkama yağlama tesisi kurmak için Plock Belediyesinden
istediği izin reddedilmiştir. Başvurucunun açtığı iptal davasında nihayet Yüksek İdare
Mahkemesi ret işlemini hukuka aykırı bularak iptal etmiştir.
Başvurucu, ruhsat vermeme konusundaki idari işleminin kendisini ve potansiyel iş ortaklarını zarara uğrattığı gerekçesiyle belediye aleyhine tazminat davası açmıştır. Polonya
hukukuna göre hukuk veya idare mahkemelerinde dava açan bir davacı, davanın duruma
göre, talep edilen miktarın yüzde 6-8’i gibi bir miktarı dava harcı olarak yatırmak zorundadır. Ancak idari kuruluşlar bu harçtan muaftır. Başvurucu Kreuz, işsiz olduğunu
ve bütün tasarruflarını Polonya’da yatırım hazırlıkları için harcadığını belirterek dava
harcından muaf tutulmayı talep etmiştir. Başvurucunun bu talebi reddedilmiş, ancak harç
miktarı sonuç olarak 100 milyon Ziloti’ye indirilmiştir. Bu harç miktarı, Polonya’da ortalama yıllık net ücrete eşittir. Başvurucu mahkeme harcını ödeyemediği için Plock Bölge
Mahkemesi davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.
Başvurucu mahkemeye başvurma hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuş ve
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
3. Mahkeme’nin değerlendirmesi
(a) Mahkeme’nin içtihatlarından çıkan ilkeler
[52-57]: Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının herkese, kişisel hak ve yükümlülükle690
riyle ilgili iddialarını bir mahkeme veya yargı yeri önüne getirme hakkı tanıdığını hatırlatmıştır. Dolayısıyla bu fıkra, ‘mahkeme hakkı’nı (right to a court) içermektedir; mahkemeye başvurma hakkı, yani hukuki konularda bir mahkemeye dava açma hakkı, bu
mahkeme hakkının sadece bir yönünü oluşturur ve aslında böylece 6(1). fıkradaki diğer
güvencelerden yararlanmayı mümkün kılar. Dava açılmadıkça, yargılamanın adil, aleni
ve hızlı olmasının bir değeri de olmaz. Hukuki konularda mahkemelere başvurma imkânı
olmadıkça hukukun üstünlüğünü kavramak da mümkün değildir.
Öte yandan ‘mahkeme hakkı’ mutlak değildir. Mahkemeye başvurma hakkı, niteliği
gereği devlet tarafından düzenlenmeyi gerektirdiği için zımnen sınırlamalara tabidir.
Uyuşmazlığın taraflarına ‘kişisel hak ve yükümlülükleri’nin karara bağlanması için mahkemelere etkili başvuru hakkını tanıyan Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, devletlere bu iş için
kullanılacak vasıtaları serbestçe seçme yetkisi tanır. Sözleşmeci Devletler belirli bir takdir alanı kullanırlar, fakat Sözleşme’nin gereklerine uyulup uyulmadığı hakkında nihai
kararı vermek görevi Mahkeme’ye aittir. Mahkeme daha önceki bazı davalarda, özellikle
üst başvurunun kabuledilebilirlik koşullarıyla ilgili sınırlamaların getirildiği veya başvurucunun üst başvurusu bağlamında diğer tarafın katlanacağı masraflar için adaletin yararı
gereği teminat yatırmasının öngörüldüğü davalarda, mali türden yükümlülükler dâhil,
bireyin ‘mahkeme’ye veya ‘yargı yeri’ne başvurma hakkına çeşitli kısıtlamalar koyulabileceğine hükmetmiştir (Brualla Gomez de la Torre - İspanya ve Tolstoy-Miloslavsky
- Birleşik Krallık kararları). Mahkeme ayrıca dava açacak olanların davalarını başlatabilmek için ön izin almaları gereken davalar olabileceğini de kabul etmiştir (Ashingdane
- Birleşik Krallık). Ancak tüm bu davalarda, Mahkeme’nin uygulanan sınırlamaların başvurucuya tanınan başvurma hakkının özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamadığına veya
zayıflatmadığına ikna olması gerekmiştir. Bu bağlamda Mahkeme, bir mahkemeye veya
yargı yerine başvurma hakkına koyulan kısıtlamalar meşru bir amaç izlemedikçe ve kullanılan vasıtalar ile gerçekleştirilmek istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi
bulunmadıkça, bu sınırlamaların Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla bağdaşmayacağını vurgulamıştır. Mahkeme ayrıca yukarıdaki standartlara uygunluğu değerlendirirken, kendi
görevinin adalete ulaşmayı düzenleyen en uygun vasıtanın ne olduğuna karar verecek
olan yetkili ulusal makamların yerine geçmek olmadığı gibi, bu mahkemelerin şu kararı
değil de bu kararı vermelerine yol açan olayları değerlendirmek de olmadığını hatırlatmıştır. Mahkeme’nin rolü, ulusal makamların takdir yetkileri içinde verdikleri kararların
Sözleşme’ye uygunluğunu ve bu kararların sonuçlarının Sözleşme’yle bağdaşır olup olmadığını denetlemektir. Bu bağlamda son olarak Mahkeme, Sözleşme’nin hakları teorik
veya kâğıt üzerinde değil, fakat pratik ve etkili bir şekilde güvence altına almak istediği
ilkesine dayanarak denetim yaptığını hatırlatmıştır. Bu durum, adil yargılanma hakkının
demokratik toplumdaki önemi göz önünde tutulduğunda, mahkemeye başvurma hakkı
bakımından özellikle geçerlidir.
(b) Yukarıdaki ilkelerin mevcut olayda uygulanması
[58-67]: Mevcut olayda Mahkeme, önce hukuk ve idari davalarda Polonya hukukunun
getirdiği mahkeme harcı ödeme şartının kendiliğinden Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını ihlal
edip etmediğini incelemiştir. Mahkeme yukarıdaki prensipleri göz önünde tutarak adaletin gereği gibi yerine getirilmesindeki menfaatin bireyin mahkemeye başvurma hakkına
mali sınırlamalar konulmasını meşru kılabileceği olasılığını reddetmediğini hatırlatmıştır.
Ayrıca Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre devletin mahkemeye başvurma hakkını etkili
bir şekilde güvence altına alma yükümlülüğünü yerine getirmesi, devletin sadece müdahalede bulunmamasını değil, çeşitli biçimlerde pozitif bir tutum almasını da gerektirdiği anlamına gelir. Ama bu fıkradan hukuki uyuşmazlıklar için devletten sınırsız bir
biçimde adli yardım alma hakkı veya harçsız olarak hukuk davası açma hakkı çıkarsanamaz. Buna göre, karara bağlanması istenen taleplerle ilgili olarak hukuk mahkemelerine
691
harç ödenmesi mahkemeye başvurma hakkı üzerinde kendiliğinden (kategorik olarak)
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla bağdaşmayan bir kısıtlama olarak görülemez. Bununla birlikte, başvurucunun ödeme kabiliyeti gibi, belirli bir davanın özel şartları ışığında takdir
edilen harcın miktarı ve kısıtlamanın koyulduğu dava aşaması, bir kimsenin mahkemeye
başvurma ve ‘bir yargı yeri tarafından yargılanma’ hakkından yararlanıp yararlanmadığına karar verilirken bakılması gereken faktörlerdir.
Mahkeme, daha sonra mevcut olayda başvurucudan istenen harcın, başvurucunun mahkemeye başvurma hakkının özünü zedeleyen bir kısıtlama oluşturup oluşturmadığını incelemiştir. Mahkeme nihai olarak başvurucudan harç olarak istenen miktarın Polonya’da
ortalama yıllık ücrete karşılık geldiğini ve bu miktarın sıradan bir davacı için hiç kuşkusuz önemli bir miktar olduğunu tespit etmiştir. Başvurucu bir işadamı olduğundan,
ulusal mahkemeler mahkeme harcını tespit ederken kendisinin uyuşmazlıkları da göze
almış olması ve mahkeme masrafları için yeterince kaynak ayırmış bulunması gerektiği
varsayımına dayanmışlardır. Buna göre başvurucu kendi tasarruflarıyla yaşamakta olup
yaptığı yatırımlar kendisinin mahkeme harcını ödeme kabiliyeti bulunduğunu kanıtlamaktadır. Ancak Mahkeme, özellikle mahkemeye başvurma hakkının ‘etkili’ bir şekilde
korunmasının önemi karşısında, yukarıda gerekçeyi ikna edici görmemiştir. Öncelikle
başvurucunun açmak istediği dava pek de iş faaliyetiyle ilgili sayılmaz; zira başvurucunun davası, Yüksek İdare Mahkemesinin de tespit ettiği gibi davalı idarenin hukuka aykırı davranmış olmasına ve bu ihlalden doğduğu iddia edilen zararlara ilişkindir. Mahkeme
ayrıca ulusal mahkemelerin, başvurucunun mali durumunu gösteren kanıtlara değil, varsaydıkları kazanç kapasitesine dayandırdıklarını gözlemlemektedir. Ulusal mahkemeler,
başvurucunun geçimiyle ilgili beyanında söylediği durumla çelişen bir delil toplamadan
ve dikkate almadan, başvurucunun mahkeme harcını ödeyemeyeceği iddiasını reddetmişlerdir. Ayrıca ulusal mahkemeler, başvurucunun mali durumuyla ilgili olarak önlerindeki delillerle desteklenmeyen belirli varsayımlar kurmuşlardır. Dahası Polonya hukuku, mahkeme harcını ödemekten muafiyetin koyulmasını gerektiren sebepler ortadan
kalkınca, bu muafiyetin mahkemeler tarafından kaldırılabilmesini öngörmektedir. Yani
mevcut olayda, başvurucunun harçsız dava açmasına izin verildikten sonra ileride başvurucunun maddi durumunun düzelmesi halinde harcın tahsil edilebilmesi olanağı vardır.
Mahkeme’ye göre ulusal mahkemeler, devletin mahkeme harcı almaktaki menfaati ile
başvurucunun mahkemeler vasıtasıyla hakkını korumaktaki menfaati arasında adil bir
denge kuramamışlardır. Başvurucudan istenen mahkeme harcı aşırıdır. Davasının bir
mahkeme tarafından görülmesini engellemiştir. Bu da mahkemeye başvurma hakkının
özünü zedelemiştir.
II. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması
Mahkeme, manevi tazminat olarak 30,000 Ziloti, ücretler ve masraflar için 12,422
Zilotiden adli yardım olarak alınan 976 Euro düşülerek ödenmesine hükmetmiştir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
1. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
2. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
12.06.2007 50939/99 BAKAN - TÜRKİYE
♦ adli yardım vermeme nedeniyle dava açamama (idareye karşı tazminat davasında mali
gücü bulunmayan başvurucunun nispi dava harcından muaf tutulma için adli yardım talebinin davanın başarı şansı bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi) ■ adil yargılanma hakkı
- mahkeme hakkı - dava açma hakkı
692
DAVANIN ESASI
Başvurucular Asya Bakan, Abdullah Bakan, Engin Bakan ve Ruşen Bakan Türk vatandaşı olup Diyarbakır’da yaşamaktadırlar.
1995 yılında birinci başvurucunun eşi, diğerlerinin babası olan Mehmet Şerif Bakan,
güvenlik güçleri tarafından açılan ateş sonucunda seken bir mermiyle ölmüştür. Olayın
ardından yapılan soruşturma sırasında Mehmet Şerif Bakan’ı öldüren merminin kaçak bir
PKK üyesini yakalamaya çalışan bir jandarma tarafından ateşlendiği anlaşılmıştır. Nisan
2000’de Diyarbakır Ağır Ceza Mahkemesi, söz konusu jandarmayı adam öldürmekten
suçlu bulmuş ve iki yıl hapis cezası ile para cezasına mahkûm etmiştir. Hapis cezası para
cezasına çevrilmiş ve bu cezanın infazı da ertelenmiştir. Ağır Ceza Mahkemesi, maktulün
uyarı için havaya atılan bir kaç el ateş edildikten sonra seken bir kurşunla vurulduğuna
hükmetmiştir. Ekim 2001’de Yargıtay’ın bu kararı bozması üzerine Ağır Ceza Mahkemesi
jandarmanın beraatine karar vermiştir.
Öte yandan başvurucu Asya Bakan, eşinin ölümünden dolayı kendisi ve çocukları adına,
17 Mayıs 1996’da, Diyarbakır Asliye Hukuk Mahkemesinde bir tazminat davası açmıştır. Asliye Hukuk Mahkemesi, 6 Nisan 1996’da, başvurucunun herhangi bir taşınmaz ve
gelire sahip olmaması nedeniyle adli yardım verilmesine karar vermiştir. Ancak Asliye
Hukuk Mahkemesi ayrıca davanın idare mahkemesinde açılması gerektiği düşüncesiyle
görevsizlik kararı vermiştir. Başvurucular hemen Diyarbakır İdare Mahkemesinde tam
yargı davası açmışlar ve maddi ve manevi tazminat olarak 4,410,000,000 TL (15,943
Euro) talep etmişler, ayrıca mahkeme harcı ödememek için adli yardım talebinde bulunmuşlardır.
İdare Mahkemesi 20 Mayıs 1998’de, davanın bu aşamasında, kendisine sunulan kanıtlar dikkate alındığında davanın temelden yoksun olmasını gerekçe göstererek adli yardım talebini reddetmiştir. Ayrıca aynı mahkemeye göre, başvurucular, avukat tarafından
temsil edildikleri sürece, yargılama masraflarını ödeyemeyeceğini iddia edemezler. İdare
Mahkemesi ikinci nokta bakımdan Danıştay içtihadına atıf yapmış ve ayrıca adli mahkemelerce verilmiş adli yardım kararı ile bağlı olmadığını belirtmiştir. İdare Mahkemesi 13
Temmuz 1998’de, başvurucudan 30 gün içerisinde 50,463,900 TL (yaklaşık 170 Euro)
tutarındaki mahkeme harcı yatırmasını istemiştir. İdare Mahkemesi 28 Eylül 1998’de,
başvurucunun söz konusu harcı yatırması için ikinci kez 30 günlük süre daha vermiştir.
Başvurucunun avukatı 26 Ekim 1998’de İdare Mahkemesinden, adliye mahkemesinin
adli yardımla ilgili kararını benimsemesini talep etmiş ve İdare Mahkemenin daha önce
adli yardım talebini reddederken kullandığı gerekçeleri eleştirmiştir. 25 Kasım 1998’de
İdare Mahkemesi, mahkeme harcını ödenmediği için davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir. Daha sonra Danıştay da başvurucunun bu konudaki başvurusunu reddetmiştir.
Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine başvurarak, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
III. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali iddiası
[64-79]: Başvuruculara göre, İdare Mahkemesinin kendilerine adli yardım verilmesini
reddetmesi, mahkemeye başvurma haklarını ve bu surette yakınlarının ölümünden dolayı
maruz kaldıkları zararın giderilmesini engellemiştir.
Mahkeme, mahkemeye başvurma hakkının mutlak olmadığını, zımni olarak kabul edilebilecek sınırlandırmalara tabi tutulabileceğini; 6(1). fıkrasının şikâyetçilere mahkemeye
693
etkili başvuru hakkını verdiğini, ancak bu amaçla kullanılacak araçları seçme yetkisinin
devlete ait olduğunu; konu hakkında devletlerin geniş bir takdir yetkisine sahip olmalarına rağmen, son tahlilde Sözleşme gereklerinin yerine getirilip getirilmediğinin tespitinin kendisine ait olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, bu hakka getirilecek sınırlandırmanın
hakkın özünü zedelememesi gerektiğini, sınırlamanın meşru bir amaca yönelik olarak ve
ölçülü bir biçimde yapılması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme bu sınırlandırmanın mali
nitelikte olabileceğini ve adaletin gereği gibi işlemesi için bu konuda mali sınırlandırmalar getirilebileceğini vurgulamıştır.
Mahkeme’ye göre, hukuk mahkemelerinde talep miktarına bağlı harcı ödeme yükümlülüğü, esas itibarıyla Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında öngörülen mahkemeye başvurma
hakkına aykırı değildir. Bununla birlikte, takdir edilen harç tutarının başvurucuyu mahkemeye başvurma hakkından yoksun bırakıp bırakmadığı belirlenirken, başvurucunun
ödeme gücü ve söz konusu sınırlamanın gerçekleştiği aşama gibi, somut olayın öznel
koşulları dikkate alınmalıdır. Başvurucudan istenen 50,463,900 TL dava harcı, ilk bakışta
yüksek bir miktar olmasa da, olayların meydana geldiği tarihte iki asgari ücrete eşit olup,
yakınlarının ölümünden sonra hiçbir geliri olmayan başvurucular için kayda değer bir
miktar oluşturur. Mahkeme, üç yıl önce başvurulan Asliye Mahkemesinin başvurucuların yoksulluğundan dolayı adli yardım kararı verdiğini, o zamandan beri başvurucuların
durumunun iyileştiğine dair hiçbir belgenin dosyada bulunmadığını, İdare Mahkemesine
26 Ekim 1998’de yazılan yazı uyarınca başvurucuların hiçbir gelirleri olmadığının belirtildiğini, başvurucuların hiçbir gelire sahip olmadıklarından mahkeme harçlarının onlar
için aşırı bir yük oluşturduğunu kaydetmiştir.
Mahkeme, İdare Mahkemesi tarafından bu noktada ileri sürülen gerekçeleri uygun bulmamıştır. Mahkeme’ye göre, İdare Mahkemesinin yapmış olduğu değerlendirmede ilgililerin gerçek mali durumları dikkate alınmamıştır. İdare Mahkemesinin davanın makul temelden yoksun olduğuna dair birinci noktayla ilgili gerekçesine ilişkin olarak ise
Mahkeme, İdare Mahkemesinin adli yardım kalemi altında devlet gelirlerini, taleplerinin
makul bir başarı şansı olan kişilere tahsis etmek yönünde bir kaygı duymasını haklı bulmuştur. Bununla birlikte Mahkeme, daha önce Aerts davasında, adli yardım bürosunun,
iddianın haklı görünmediği gerekçesiyle adli yardım talebini reddetmesinin başvurucunun mahkemeye başvurma hakkının özüne dokunduğunun altını çizdikten sonra 6. maddenin 1. fıkrasının ihlaline hükmettiğini; bu kararın ardından, Belçika yasama organının
adli yardım yasasını, sadece ‘açıkça temelden yoksun olan talepleri’ reddedecek şekilde
değiştirdiğini hatırlatmıştır. Mevcut olayda ise İdare Mahkemesi, tıpkı Aerts kararında
olduğu gibi hiçbir fark gözetmeksizin, başvuranların iddiasının temeli hakkında karar
verdiğini, oysa İdare Mahkemesinin adli yardım talebi açısından, başvurucuların tazminat talebinin temeli hakkında karar verme durumunda olmadığını belirtmiştir.
Mahkeme, Türk mevzuatındaki adli yardım sisteminin, tarafları keyfilikten korumak için
gerekli tüm usul güvencelerini getirmediği sonucuna varmıştır. Mahkeme bu karara varırken, bu iş hakkında karar verecek olan organın yargı makamları, özellikle de esas hakkında karar verecek olan yargı makamları, olmasına rağmen Türk hukukunun, bu talebin
esası hakkında mahkemenin kararına karşı başvurma imkânı öngörmediğini belirtmiştir.
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 469. maddesine göre, adli yardıma ilişkin kararlar kesindir ve bunlara karşı itiraz edilemez. Türk hukukunda adli yardım talebi, sadece
tarafların sunduğu yazılı belgeler üzerinden ve bir defa incelenmekte, taraflar dinlenmemekte ve bu nedenle itirazlarını ortaya koyma imkânları da bulunmaktadır. Adli yardım
talebinin reddedilmesinin başvurucuları iddialarının bir mahkeme tarafından dinlenmesi imkânından tamamen yoksun bıraktığı göz önünde bulundurulmalıdır. Bütün bunları,
özellikle de mahkemeye başvuru hakkına getirilen sınırlamanın yargılamanın başlangıç
aşamasında meydana gelmesini de dikkate alan Mahkeme, devletin mahkemeye başvuru
694
hakkını Sözleşmenin 6(1). fıkrasının gereklerine uygun biçimde düzenleme konusundaki yükümlülüklerini yerine getirmediği ve bu konuda sahip olduğu takdir alanını aştığı
sonucuna varmıştır. Bu nedenlerle, Hükümetin itirazının reddine karar vermiş ve 6(1).
fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.
1. Hükümetin ilk itirazının reddine;
2. Sözleşme’nin 2. maddesinin ihlal edilmediğine;
3. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlaline
4. Sözleşme’nin 13. maddesi ve Birinci Protokolün 1. maddesi bakımından şikâyetleri
incelemenin gerekli olmadığına
5. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ OLMAYAN YARGI YERİNDE
YARGILAMA
01.10.1982 8692/79 PIERSACK - BELÇİKA (Esas hk)
♦ savcılık yaptığı olayda yargılama yapan yargıç (başvurucunun adam öldürme suçundan
yapılan soruşturmasında kişilere karşı suçları soruşturan savcılık bölümünde savcı başyardımcısı olarak gözetim görevi bulunmakla birlikte daha sonra aynı olayda mahkeme başkanı olarak görev yapması) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde
yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Bay Piersack 1948 doğumlu bir Belçika vatandaşı olup, silah tüccarıdır.
İki Fransız, 22-23 Nisan 1976 gecesi başvurucunun da içinde bulunduğu bir arabada silahla öldürülmüşlerdir. Arabada Kavadis adında bir kişi ile Portekiz vatandaşı biri daha
vardır. Başvurucu, aleyhinde adam öldürme suçundan yapılan soruşturma ve yargılama
sonunda, 10 Kasım 1978’de 18 yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir.
Soruşturma aşamasında 9 Temmuz 1976’da, soruşturma yargıcı Preuveneers başvurucu
hakkında yakalama emri (tutuklama müzekkeresi) çıkarmıştır. Fransa’da bulunan başvurucu yakalanarak 13 Ocak 1977’de Belçika’ya geri verilmiştir. Bu durum aynı gün,
Başsavcı Yardımcısı Pierre Van de Walle imzalı bir yazıyla olayı soruşturan savcılardan
Bayan del Carril’e bildirilmiştir. Bu savcı da 17 Ocak tarihli bir üst yazıyla durumu soruşturma yargıcı Preuveneers’e bildirmiştir.
4 Şubat 1977’de, soruşturma yargıcı Brüksel savcılığına bir yazı göndererek, Portekizliyi
geri verme niyeti olmayan Portekiz makamlarına olay hakkında bilgi verip vermeyeceklerini sormuştur. Soruşturma yargıcı bu yazıda el yazısıyla ‘P. Van de Walle’nin dikkatine’
şeklinde, parantez içinde bir not koymuştur. Bu yazı 9 Şubat 1977’de savcı Bayan del
Carril tarafından yanıtlanmıştır. Brüksel Üst Mahkemesi savcılığı 20 Haziran 1977’de,
Portekizliyle ilgili talimatın icrasıyla ilgili bir yazıyı savcılığa göndermiştir. Başsavcı
Yardımcısı Van de Walle, bir paraf imzayla, bu yazıyı olayı soruşturmayı devralan savcı
De Nauw’a iletmiştir. Bu savcı da bu notu, 22 Haziranda soruşturma yargıcına iletmiştir.
695
Savcılık, 27 Haziranda iddianameyi tamamlamıştır. Kasımda olayla ilgili soruşturma
büyük ölçüde tamamlanmış, sadece bazı usul işlemleri kalmıştır. Başsavcı Yardımcısı
Van de Walle 18 Kasım 1977’de Brüksel Üst Mahkemesi yargıçlığına atanmış, 13 Aralık
1977’de yemin ederek görevine başlamıştır. Van de Walle’nin başkanlık ettiği Ağır Ceza
Mahkemesinde görülen başvurucu aleyhindeki davada 6-10 Kasım 1978 tarihleri arasında duruşma yapılmıştır.
Başvurucu bütün duruşma boyunca masum olduğunu savunmuştur. Jüri beşe karşı yedi
oyla asli failin suçlu olduğu sonucuna varmış, kapalı müzakerede mahkeme başkanı
ve iki üye, çoğunluk görüşüne katıldıklarını açıklamışlardır. Ağır Ceza Mahkemesi 10
Kasım 1978’de başvurucuyu bir kişiyi öldürmekten mahkûm etmiş, diğer suçlardan beraat ettirmiş, hafifletici nedenleri göz önünde tutarak 18 yıl ağır hapis cezası vermiştir.
Mahkeme ayrıca yabancı ülke vatandaşı olması nedeniyle Portekizli sanığın iadesinin
sağlanamadığını belirtmiştir.
Başvurucu bu kararı temyiz etmiştir. Başvurucunun altı temyiz sebebinden altıncısı, bu
başvurunun konusunu oluşturmaktadır. Başvurucu, Yargı Kanunun (Judicial Code) 127.
maddesinin ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Bu maddeye göre, ‘dava mahkemesinde görülen bir davaya başkanlık eden yargıcın aynı olayda savcı olarak görev yapmış olması
halinde, muhakeme geçersiz sayılır... ‘. Başvurucu, mahkeme başkanı P. Van de Walle’nin
savcı olarak bu soruşturma yer aldığını söylemiştir. Temyiz Mahkemesi Başsavcılığı
Temyiz Mahkemesine sunduğu mütalaasında bu temyiz talebinin kabul edilerek kararın
bozulmasını istemiştir.
Temyiz Mahkemesi Başsavcısı konuyla ilgili Belçika mevzuatını ve yargı kararlarını
1955’ten önceki dönem, 1955 - 1968 dönemi ve 1968’den sonraki dönem olmak üzere
üç bölümde incelemiştir. Birinci dönemde konuyla ilgili yazılı bir kural olmadığı halde,
Temyiz Mahkemesi verdiği sekiz kararda, bir ceza davasında daha önce savcılık yapmış olanların, daha sonra aynı olayda yargıç olarak görev yapamayacaklarını belirtmiştir.
Temyiz Mahkemesi bu yasağı, güçler ayrılığından çıkan genel ve mutlak ilkeye dayandırmıştır. İkinci dönemde Temyiz Mahkemesi konuyla ilgili bir karar vermemiştir ama bu
dönemde iki önemli gelişme olmuştur: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Belçika iç hukuk
sistemine içselleştirilmiş ve ikinci olarak davaların mahkemelerce tarafsız bir biçimde
görülmesini gerektiren genel hukuk ilkesiyle ilgili olarak iç hukukta gelişmeler olmuştur.
Başsavcı, Sözleşme’nin iç hukuktaki yerini inceledikten sonra, Temyiz Mahkemesinin 1
Eylül 1970 tarihli kararından şu cümleyi alıntı yapmıştır: ‘tarafsızlığı haklı şüpheler doğuran bir yargıç kararda yer almaktan çekinmelidir’. Savcıya göre Yargı Kanununun yürürlüğe girdiği üçüncü dönemde bu Yasanın 127 ve 292. maddelerini yorumlayan Temyiz
Mahkemesi kararlarında, birinci dönemde verilen içtihatları izlenmiştir. Savcı, bu yeni
dönemde verilen kararlardan beş tane örnek göstermiş ve sonuç olarak başvurucunun
konuyla ilgili talebini Temyiz Mahkemesinin kendiliğinden dikkate alacağı Sözleşme’nin
6(1). fıkrasına ya da mahkemelerin bir davayı tarafsız olarak görmelerini gerektiren hukukun genel ilkelerine aykırı bulmasını istemiştir.
Temyiz Mahkemesi 21 Şubat 1979 tarihinde verdiği kararla, temyiz taleplerini reddetmiştir. Temyiz Mahkemesi altıncı temyiz talebi hakkında ilk önce, Van de Walle’nin 4 Şubat
1977 tarihli üst yazıyı almasının, kendisinin Yargı Kanununun 127. maddesi anlamında
‘olayda savcı olarak hareket ettiğini’ göstermediğini belirtmiştir. Temyiz Mahkemesine
göre, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6(1). fıkrası ile hukukun genel ilkelerinin tanımış olduğu tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkı, bir yargıcın tarafsızlığından kuşkulanmak için haklı sebepler bulunması halinde karara katılmaktan çekinmeye
zorlamaktadır; ancak olayda kendisine söz konusu üst yazı gönderildikten sonra, savcı
Van de Walle’nin her hangi bir soruşturma işleminde bulunduğuna veya olaya müdahale
696
ettiğine dair bir kanıt yoktur; yazıyı yanıtlayan başsavcı yardımcısı Van de Walle değil,
ama aynı bölümdeki başka bir savcıdır.
İç hukuk: 1967 tarihli Yargı Kanununun 292. maddesi, yasada aksi belirtilmedikçe, değişik adli yetkilerin birlikte icrasını yasaklamaktadır. Bu madde, bir olayda daha önce başka
bir adli görev yerine getirmiş olan bir yargıcın, aynı olayda verdiği kararın geçersiz olduğunu hükme bağlamıştır. Yasanın 127. maddesine göre ‘dava mahkemesi önündeki bir
davaya daha önce savcı olarak görev yapmış veya soruşturma tedbirleri almış bir yargıç
tarafından başkanlık edilmesi halinde, muhakeme geçersiz sayılır’. Dava Mahkeme’nin
önüne getirilmiştir.
Başvurucu 15 Mart 1979’da İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak,
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Bağımsız yargı yeri
“27. Başvurucuya göre, 10 Kasım 1978 tarihinde kendisini mahkûm eden mahkeme ‘bağımsız bir yargı yeri’ değildir. Mahkeme’ye göre her hangi bir destekleyici delil gösterilmeden sunulan bu iddia, incelenmeyi gerektirmemektedir. Anayasanın 99-100. maddelerine ve yasaya göre, Belçika Ağır Ceza Mahkemelerini oluşturan yargıçlar, kendilerini
dışarıdan gelen baskılara karşı koruyan güvencelerden yararlanmaktadır; aynı şey jüri
üyelerinin atanmalarını düzenleyen bazı katı kurallar için de söz konusudur.”
2. Tarafsız yargı yeri
“28. Bu olayda Brabant Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık eden yargıç Van de Walle, daha
önce Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak görev yapmıştır; Üst Mahkemeye
atanıncaya kadar Brüksel savcılığında kişilere karşı cürümleri ve kabahatleri soruşturan
B bölümünün, yani başvurucu Bay Piersack’ın olayının havale edildiği bölümün başkanlığını yapmıştır.
29. Bu durum karşısında başvurucu, davanın ‘tarafsız bir yargı yeri’ tarafından görülmediğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre, ‘bir kimse bir olayla bir buçuk yıl savcı olarak
ilgilenmiş ise, önyargısız olamaz’. Hükümete göre, söz konusu dönemde cürümleri soruşturan savcı başyardımcısı Van de Walle değil, savcının kendisidir. Hükümete göre, savcı
yardımcıları Bayan del Carril ve Bay De Nauw, bu tür olaylardan savcı Van de Walle
yoluyla değil, doğrudan bilgilendirmişlerdir; Van de Walle’nin soruşturmanın yürütülmesiyle bağlantısız idari bir görevi olup, başka şeylerle birlikte, 13 Ocak ve 20 Haziran 1977
tarihli yazılarda olduğu gibi, çok sayıda yazıya paraf imza atmıştır. Soruşturma yargıcı
Prueveneers’ın 4 Şubat 1977 tarihli üst yazısında yer aldığı söylenen ‘P. Van de Walle’nin
dikkatine’ şeklindeki notun sebebi sadece, Bayan del Carril’in sık sık hastalık iznine ayrıldığının bilinmesidir. Hükümete göre ayrıca, Van de Walle’nin bu yazıyı aldığına dair
her hangi bir kanıt da yoktur, her halükarda Preuveneers’in yazısını yanıtlayan Van de
Walle değil, fakat Bayan del Carril’dir.
30. Mahkeme’ye göre tarafsızlık, normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı
çeşitli yollarla test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel
kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile bir yargıç hakkında bu konuda
haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir. (a) Birinci test konusunda
Mahkeme, başvurucunun Van de Walle’nin kişisel tarafsızlığından övgüyle bahsettiğini
697
kaydeder. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi
kanıtlanmadıkça, kişisel tarafsızlığın bulunduğu varsayılır (Le Compte, Van Leuven ve
De Meyere, §58). Ancak sadece sübjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda
görünüşün bile belirli bir önemi vardır (Delcourt, §31). Belçika Temyiz Mahkemesinin
21 Şubat 1979 tarihli kararında gözlemlediği gibi, tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç, davadan çekinmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik
bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur. (b) Bir
yargıcın, kendisi hiç ilgilenmediği halde sırf daha önce savcı olarak görev yaptığı savcılıkta incelenen her olayda mahkeme heyetinde yer alamayacağını savunmak, bir diğer uç görüşü savunmak demek olacaktır. Savcılık teşkilatının birlik ve bölünmezliğini
katı ve biçimciliğe dayanan bir anlayışla kavrayan böylesine radikal bir çözüm, savcılık
ile mahkeme heyeti arasında aşılmaz bir duvar örer. Bu durum, bu görevlerin birinden
diğerine geçişin sık sık meydana geldiği birçok Sözleşmeci Devletin adalet sisteminde
bir karmaşaya yol açar. Her şeyden öte, bir yargıcın bir zamanlar savcılıkta bulunması,
kendisinin tarafsızlığından kaygılanmak için yeterli bir sebep olamaz. Mahkeme bu noktada Hükümetin görüşüne katılmaktadır. (c) Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını kendiliğinden
dikkate alan Belçika Temyiz Mahkemesi, bu olayda, bir yargıcın daha önce ‘savcılık
mensubu olduğu sırada olaya müdahalede’ bulunup bulunmadığı şeklinde, görevin icrasına dayanan bir kriteri benimsemiştir. Bay Piersack’ın temyiz talebini reddeden Temyiz
Mahkemesine göre, Van de Walle’nin Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak,
olayla ilgili kişisel bilgi sahibi olma veya araştırma veya soruşturma sürecinde belirli
bir adım atma dışında, her hangi bir biçimde bir müdahalede bulunduğuna dair bir delil
yoktur. (d) Bu kriter, yukarıdaki şekilde açıklığa kavuşturulsa bile, Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasının şartlarını tam olarak karşılamamaktadır. Mahkemelerin halka güven duygusu
verebilmeleri için, iç örgütlenmeleri de dikkate alınmalıdır. Bir kimsenin, savcılık görevi
sırasında belirli bir olayla ilgilenebileceği türden bir makamda görev yaptıktan sonra,
aynı olayda yargıç olarak görev yapması halinde, halkın kendisinin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı vardır.
31. İşte bu olayda meydana gelen de budur. Van de Walle Kasım 1978’de, Brüksel Üst
Mahkemesi başvurucuyu davaya sevk etmeden önce, Brabant Ağır Ceza Mahkemesine
başkan olmuştur. Bu sıfatla duruşmalar ve müzakereler sırasında geniş bir yetkiye sahip
olmuş, dahası örneğin Yargı Kanununun 268. maddesinin verdiği takdir yetkisini ve ayrıca jüri tarafından basit çoğunlukla sanığın suçluluğuna karar vermesinden sonra, diğer
yargıçlarla birlikte sanığın suçluluğuna karar verme yetkisini kullanmıştır. Van de Walle,
Kasım 1977 tarihine kadar Brüksel savcılığında, başvurucu Piersack’a karşı soruşturma
açmakla yetkili B bölümünün başkanıdır. Başvurucu, dosyada görevli Bayan del Carril
ve sonra De Nauw’un hiyerarşik üstü olarak, onların mahkemeye yazdıkları her hangi
bir yazıyı gözden geçirip düzeltme, olayda benimsenecek yaklaşımı tartışma ve hukuki
noktalardan kendilerine tavsiyede bulunma hakkına sahiptir. Bunun yanında, Komisyon
ve Mahkeme tarafından elde edilen bilgiler, Van de Walle’nin bu muhakemede belir bir
biçimde yer aldığını teyide yöneliktir. Başvurucu Piersack’ın o sırada tüm bu olup bitenlerin farkında olmamasının pek bir önemi yoktur. Van de Walle’nin, örneğin 4 Şubat 1977
tarihli üst yazıyı kendisinin alıp almadığını ve bu olayı bayan del Carril’le veya Bay De
Nauw ile tartışıp tartışmadığını belirlemek amacıyla daha ayrıntılı bir araştırma yaparak,
kendisinin oynadığı rolün boyutunu kesin olarak değerlendirmek üzere çaba göstermek
de gerekli değildir. Suç isnadının esası üzerinde karar vermiş bir ‘yargı yeri’nin tarafsızlığının kuşkuya açık olabildiğini tespit etmek yeterlidir.
32. Bu konuda Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.”
698
Mahkeme sorunun karara hazır olmadığı gerekçesiyle bu konudaki kararın saklı tutulmasına gerektiğini belirtmiştir.
1. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline
2. Sözleşme’nin 50. maddesinin karara hazır olmadığına
KARAR VERMİŞTİR.
10.02.1983 7299/75 ALBERT ve LE COMPTE - BELÇİKA
♦ mesleki disiplin kurulu (Tabip Odası tarafından verilen meslekten men cezalarının İtiraz
Kurulu ve Temyiz Mahkemesi tarafından onaylandığı yargılamada Kurul üyelerinin bağımsız ve tarafsız olmadıkları şikâyeti) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı
yeri tarafından yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Birinci başvurucu Alfred Albert 1908 doğumlu Belçika vatandaşı bir hekimdir.
Tabip Odası, Haziran 1974’te, başvurucunun kesin bir surette kanaat getirmesine sağlayacak tarzda hastaları yeterince muayene etmeden ve elinde hastalarla ilgili herhangi
bir tıbbı belge olmadan sağlık raporları verdiği, bu durumun tıp mesleğinin gerektirdiği
dürüstlükle, mesleğin itibar ve haysiyetiyle bağdaşmadığı konusundaki şikâyetler hakkında, başvurucunun savunmasını aldıktan sonra, 2 yıl süreyle başvurucuya meslekten
men cezası vermiştir.
Başvurucu bu karara karşı İtiraz Kuruluna itirazda bulunmuştur. Tabip Odası İl hukuk danışmanı da cezanın ağırlaştırılması için başvurmuştur. İtiraz Kurulu Kasım 1974’te kararı
onamıştır. Başvurucu bu karara karşı, savunma haklarının ve Anayasanın 97. maddesinin
ihlal edildiği gerekçesiyle Temyiz Mahkemesine yaptığı başvuru, 12 Haziran 1975 tarihinde reddedilmiştir.
İkinci başvurucu Herman Le Compte, 1929 doğumlu Belçika vatandaşı bir hekimdir.
Tabip Odası tarafından başvurucu hakkında Şubat 1974’te, dergilere verdiği üç mülakatta ve Tabip Odasına gönderdiği bir mektupta ‘usulsüz açıklamalarda bulunmak’ ve
‘Tabip Odasına karşı saygısızlıkta bulunmak’ fiillerinden soruşturma açıldığı bildirilmiştir. Başvurucu, Tabip Odası Disiplin Kurulu bütün üyelerini 1970 tarihli Kararnamenin
40 ve 41. maddelerine göre reddetmiştir. Tabip Odası 27 Mart tarihinde verdiği kararla
başvurucunun itirazını reddetmiş ve iki yıl süreyle meslekten men cezası vermiştir.
Başvurucu bu karara karşı İtiraz Kuruluna başvurmuştur. Başvurucu, Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasına aykırı olarak Oda tarafından aleni surette yargılanmadığını, ayrıca ceza veren
kurulu oluşturan üyelerin yarısının hekimlerden oluşması nedeniyle bağımsız ve tarafsız
bir yargı yeri olmadığını ileri sürmüştür. İtiraz Kurulu 28 Ekimde bu itirazı reddetmiştir. Başvurucu bu karara karşı 4 Kasımda itirazda bulunmuş, aynı Kurul 16 Aralıktaki
duruşmaya davet etmiş, ancak başvurucu 6 Aralık tarihli dilekçesiyle, İtiraz Kurulunu
bütünüyle reddetmiştir. İtiraz Kurulu 6 Ocak 1975 tarihli kararla başvurucunun itirazını reddetmiş ve iki yıl meslekten men cezasını, Tabipler Odasından kaydının silinmesi
şeklinde değiştirmiştir. Başvurucunun Temyiz Mahkemesine yaptığı başvuru, 7 Kasım
1975’te reddedilmiştir. Başvurucunun Odadan kaydının silinmesi 26 Aralık tarihinde yürürlüğe girmiştir. 1967 tarihli kararnameye göre kaydın silinmesi, mesleği icra edememe
sonucunu doğurmuştur.
Başvurucular İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptıkları başvuruda, Sözleşme’nin
diğer bazı maddelerinin yanında 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmişledir. Dava
699
HÜKÜM GEREKÇESİ
II. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası
[25-29]: Mahkeme’ye göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası sadece ‘kişisel hak ve yükümlülükler ile bir suç isnadı’nın karar bağlanmasında uygulanır. Bu kategorilerden birinin içinde
yer almayan ve böylece Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kapsamı dışında kalan birçok durum vardır.
Disiplin yargılaması kural olarak, ‘kişisel hak ve yükümlülükler’ üzerinde bir uyuşmazlığa yol açmaz; ancak bazı koşullarda durum tersine olabilir. Yine disiplin yargılaması
‘cezai’ olarak nitelendirilebilecek bir yargılama da değildir; ancak belirli bazı olaylarda
bu kurala da uymayabilir (Engel ve Diğerleri, §80-85). Başvurucular kendileriyle ilgili
disiplin yargılamasının ‘kişisel hak ve yükümlülükler’ üzerinde bir ‘uyuşmazlık’ doğurduğunu ileri sürmüşlerdir.
Mahkeme’ye göre olayda gerçek bir ‘uyuşmazlık’ vardır: Tabip Odası başvurucuların
kendilerine yaptırım uygulanmasını gerektiren mesleki suiistimallerde bulunduklarını
iddia etmiş, onlarda bu iddiaları reddetmişlerdir. Ayrıca ‘uyuşmazlık’, ‘kişisel hak ve yükümlülükler’ ile ilgili olmalı, yani ‘yargılamanın sonucu’ böyle bir hak bakımından belirleyici olmalıdır. Mahkeme, ‘uyuşmazlık’ ile bir hak arasında doğrudan ilişki noktasında
ince bir bağlantının veya uzak sonuçların Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından yeterli
olmadığını hatırlatmıştır. Bir hak, ‘uyuşmazlığın’ konusu veya konularından biri olmalıdır. Tabipler Odasının kararları, başvurucuları geçici bir süre doktorluk yapma hakkında
yoksun bırakmıştır. Mesleği icra hakkı İtiraz Kurulu önünde doğrudan bir sorun olmuştur.
Mahkeme’ye göre, başvurucular gibi bireysel olarak çalışan doktorların, müşterileri veya
hastalarıyla şahsi ilişkileri vasıtasıyla mesleği icra etmeyi sürdürme haklarını kullandıklarını not etmek gerekir; Belçika’da bu tür ilişkiler genellikle sözleşme niteliğine sahip
olup, her halükarda bireyler arasında şahsi temele dayalı olarak doğrudan kurulmaktadır.
Buna göre başvurucuların durumunda olduğu gibi mesleği icra etmeyi sürdürme hakkı,
kamu yararına yapılan bir meslek olarak tıp mesleğinin özgün bir niteliğe sahip olmasına
ve mensuplarına özel bazı ödevler yüklemesine rağmen, şahsi (private) ve dolayısıyla
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında kişisel (civil, medeni) bir hak oluşturmaktadır.
Başvurucular hakkında kararların verildiği ‘uyuşmazlığın’ konusu bir ‘kişisel hak’la ilgili
olduğundan, başvurucular davalarının Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki şartları taşıyan bir
‘yargı yerinde’ (tribunal) görülmesini isteme hakkına sahiptirler. Avrupa Konseyi’ne üye
Devletlerin birçoğunda, disiplin suçlarını yargılama görevi, meslek kuruluşlarının yargısal yetkili organlarına (jurisdictional organs) bırakılmıştır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
uygulanabilir olduğu hallerde bile bu tür yetkilerin tanınması, kendiliğinden Sözleşme’yi
ihlal etmez. Ne var ki böylesi durumlarda, Sözleşme şu iki sistemden en az birinin uygulanmasını gerektirir: ya yargısal yetkili organların kendileri Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
gereklerine uyum sağlarlar; ya da bu şekilde uyum sağlayamıyorlarsa, daha sonra tam
yetkili ve 6(1). fıkrasının güvencelerini sağlayan bir yargısal bir organın denetimine tabi
olurlar. Başvurucularla ilgili olaylar Tabipler Odası İl Kurulu, İtiraz Kurulu ve Temyiz
Mahkemesi olmak üzere üç organ tarafından ele alınmıştır.
[32-32]: Mahkeme’ye göre Temyiz Mahkemesinin tarafsızlığıyla ilgili bir sorun bulunmamaktadır. İtiraz Kurulu bakımından, kural olarak aksi kanıtlanmadıkça bir yargı yerinin üyelerinin tarafsız oldukları kabul edilmelidir. Başvuruculardan biri Kurul üyelerini
reddetmiştir; ancak bunu öylesine muğlak bir şekilde yapmıştır ki, bu reddin hukuki bir
700
temeli yoktur. Tarafsızlık, objektiflik ve organizasyon açısından değerlendirildiğinde ise
(Piersack, §30), olayda bunu bir sorun haline getirmeye yol açan her hangi bir şey yoktur.
Özellikle İtiraz Kurulunda yer alan hekimlerin Tabip Odaları tarafından seçilmelerine
rağmen, atanma tarzları, bu kişilerin tarafgir olduklarını düşünmek için hiçbir sebep oluşturmamaktadır (Le Compte, Van Leuven ve De Meyere, §26). Bu kişiler Tabip Odasının
temsilcileri olarak değil, Kraliyetin atadığı hukuk üyeleri gibi, şahsi sıfatlarıyla hareket
ederler. Bu gerekçeyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmemiştir.
1. Oybirliğiyle, Dr. Le Compte bakımından Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmediğine;
2. Dörde karşı on altı oyla, her iki başvurucunun yargılanmasına Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasının uygulanabilir olduğuna;
3. Dörde karşı on altı oyla, başvurucuların davalarının İtiraz Kurulu tarafından aleni
olarak görülmediği ve bu kurulun hükmünü aleni olarak verdiği gerekçesiyle 6(1).
fıkrasının ihlaline;
4. Başvurucuların diğer şikâyetleri bakımından 6(1). fıkrasının ve Dr. Le Compte bakımından Sözleşme’nin 11. maddesinin ihlal edilmediğine;
5. Sözleşme’nin 50. maddesinin karara hazır olmadığına
KARAR VERMİŞTİR.
24.05.1989 10486/83 HAUSCHILDT - DANİMARKA
♦ soruşturma tedbirine karar verdiği olayda yargılama yapan yargıç (suç işlediğine dair
özel olarak teyit edilmiş bir kuşkunun varlığı halinde tutukluluğu öngören usul hükmü nedeniyle tutuklama ve tutukluluğun devamına karar vermiş olan yargıcının daha sonra dava
mahkemesine başkanlık etmesi ve başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi) ■
adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Bay Mogens Hauschidt 1941 doğumlu bir Danimarka vatandaşı olup halen
İsviçre’de oturmaktadır.
Başvurucu 1974 yılında, İskandinavya Menkul Alım Satım PLC (SCE) adlı bir şirket kurmuştur. SCE, İskandinavya’nın en büyük külçe altın satıcısı haline gelmiştir. Başvurucu,
şirketin genel müdürü olarak görevlendirilmiştir. Danimarka Merkez Bankası, Hazine
Genel Müdürlüğü ve Ticaret Bakanlığı SCE ve yurtdışındaki bağlantılı şirketlerdeki para
giriş ve çıkışından kaygı duymaya başlamışlardır.
Hazine Genel Müdürlüğü 30 Ocak 1980’de polise, başvurucunun ve SCE’nin faaliyetlerinin vergi yasalarına ve Ceza Kanununa aykırı göründüğünü bildiren bir şikâyette bulunmuştur. Polis, mahkemeden yakalama emri aldıktan sonra, 31 Ocak 1980’de başvurucuyu
gözaltına almış, şirket merkezindeki bütün belgelere el koymuş ve işyerini kapatmıştır.
Başvurucu ertesi gün, Kopenhag Mahkemesi önüne çıkarılmış ve dolandırıcılık (fraud)
ve vergi kaçakçılığı (tax evasion) suçlarıyla suçlanmıştır. Bu mahkeme başvurucunun
yetmiş iki saat daha gözaltında tutulmasının uygun olduğuna karar vermiştir. Bu karara
itiraz edilmemiştir.
Kopenhag Mahkemesi 2 Şubat 1980’de, iddia ve savunma taraflarını dinledikten sonra, suçlamaların temelsiz olmadığına, başvurucunun Muhakeme Kanununun 762(1) ve
(3). fıkralarına ve 770(3). fıkrasına göre tutuklanmasına ve tek başına tutulmasına karar
701
vermiştir. Yargıca göre başvurucunun serbest bırakılacak olması halinde kaçacağı veya
soruşturmayı engelleyeceğine kanaat getirmek için sebepler vardır. Üst Mahkeme 5 Şubat
1980’de, tutukluluğun devamına dair karar hakkında üst başvuru nedeniyle inceleme yaparken, bunlara ilaveten, Yasanın 762(2). fıkrasına da dayanmıştır; çünkü bu mahkemeye
göre, bu sırada polis tarafından yürütülen soruşturma, zarar gören kişilerin muhtemel
kayıplarının yaklaşık 19,5 milyon Danimarka Kronunu bulduğunu göstermektedir.
Yasanın 762(2). fıkrasına göre, “bir şüpheli ayrıca, kanuna göre altı yıl veya daha uzun
bir süre hapis cezasıyla sonuçlanabilecek kamu davasına konu bir suç işlediğine dair
hakkında ‘özel olarak teyit edilmiş bir şüphe’ (particularly confirmed suspicion) varsa ve
olayın ağırlığıyla ilgili olarak edinilen bilgiye göre, kamu düzeni bakımından şüphelinin
serbest bırakılmaması gerektiğine kanaat getirilmişse, tutuklanabilir.” Yargıç Larsen, 24
Eylül’den itibaren ilaveten bu fıkradaki sebebe dayanarak tutukluluğun devamına karar
vermiştir. Yasanın 767. maddesi gereğince en fazla dört hafta arayla, düzenli olarak başvurucunun tutukluluğunun devamı mahkemece denetlenmiştir.
Daha sonra başvurucuyu yargılayacak olan dava mahkemesinin başkanlığı yapacak olan
Kopenhag Mahkemesi yargıcı Larsen, 10 Nisan 1980’de başvurucunun tutukluluğunun
devamına karar verirken, Yasanın 762(1). fıkrasının ikinci bendindeki yeni suçlar işleme tehlikesine de dayanmıştır. Bu karara yol açan sebep, başvurucunun tutukluyken
eşiyle gizlice haberleşmesi ve ondan bazı banka hesaplarından para çekmesini ve bazı
şahsi eşyalarıyla birlikte götürmesini istemesidir. Daha sonra 30 Nisan’da aynı yargıç,
başvurucunun eşinin de tutuklanmasına ve başvurucu tarafından yazılan bir mektubun
gönderilmemesine karar vermiştir. Başvurucu Hauschildt, 27 Nisan 1981’de Kopenhag
Mahkemesi önünde yargılanmaya başlayıncaya kadar, tutukluluğun devamına ilişkin kararlarla tutuklu tutulmuş, bu kararlardan bir kaçını daha yargıç Claus Larsen vermiştir.
Başvurucu, ayrıca 27 Ağustos 1980’e kadar tek başına tutulmuştur.
4 Şubat 1981’de Bay Hauschildt’e 86 sayfayı bulan iddianame tebliğ edilmiştir. Meslekten
yargıç Larsen ve iki meslekten olmayan yargıçtan oluşan Kopenhag Mahkemesindeki
yargılama 27 Nisan 1981’de başlamıştır. Bu mahkeme özellikle, Yasanın 762(1) ve (2).
fıkralarına dayanarak, yirmi üç kez başvurucunun tutukluluğunun devamına karar vermiştir. Başvurucunun dediğine göre, duruşma başlamadan önce mahkeme başkanından
şikâyetçi olmuştur; fakat bu konuda yazılı bir talepte bulunmamıştır. Yargılama sırasında
avukatları başvurucuya, Yasanın 60(2). fıkrasının yargılama başlamadan önce verdiği kararlar nedeniyle yargıcın reddedilmesini engellediğini söylemişlerdir.
Kopenhag Mahkemesindeki duruşmada yapılan 130 oturum sırasında, başvurucu dışında
150 kadar tanık dinlenmiş ve çok sayıda belge okunmuştur. Ayrıca bilirkişilerin, özellikle
maliyecilerin görüşleri dinlenmiştir. Bu mahkeme ayrıca, başvurucunun tutukluluğu ve
tek başına tutulması, istinabe yazılarının gönderilmesi ve diğer usul konularıyla ilgili çok
sayıda ara karar vermiştir. Yargıç Larsen’in başkanlığındaki Kopenhag Mahkemesi, 1
Kasım 1982’de başvurucuyu isnat edilen suçlardan suçlu bulmuş ve 7 yıl hapis cezasına
mahkûm etmiştir. Başvurucu bu karara karşı üst başvuruda bulunmuştur. Üç meslekten
yargıç ve üç de meslekten olmayan yargıçtan oluşan Üst Mahkemenin yargı yetkisi hem
hukuki ve hem de maddi noktaları kapsamakta ve yeni baştan yargılama (trial de novo)
yapabilmektedir. Üst yargılama duruşması 15 Ağustos 1983’te başlamıştır. Üst yargılama duruşması başlamadan önce başvurucu, mahkeme başkanına heyetteki yargıçlardan
birini, haberleşmesine ve mallarına el konulmasıyla ilgili Kopenhag Mahkemesinin kararına katıldığı gerekçesiyle reddettiğini belirtmiştir. Ancak avukatı, Yasanın 60(2). fıkrası
nedeniyle bu noktayı savunmak istememiş, Bay Hauschildt de ret talebini geri almıştır.
Üst Mahkeme 2 Mart 1984’te, başvurucuyu altı olayda suçlu bulmuş ve 5 yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir. Öte yandan bu mahkeme başvurucunun 31 Ocak 1980 tarihinden
702
bu yana tutuklu bulunduğunu dikkate alarak aynı gün salıverilmesine karar vermiştir.
Başvurucunun daha sonra Temyiz Mahkemesine başvurmak için izin talebi, 4 Mayıs
1984’te Adalet Bakanlığı tarafından reddedilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
II. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği iddiası
“43. Bay Hauschildt, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında ‘tarafsız bir yargı yeri’ tarafından yargılanmadığını iddia etmiştir. Başvurucu, Danimarka’da soruşturma sürecinde
yargıca gözetim rolünün verildiği mevcut sisteme prensip olarak karşı çıkmamakla birlikte, aynı yargıçtan tamamen önyargısız bir şekilde yargılama yapmasının beklenmesini
eleştirmiştir. Başvurucu, böyle bir durumda bir yargıcın kişisel tarafgirlikle (bias) hareket edeceğini iddia etmemiş; fakat soruşturma aşamasında kendisinden vermesi istenen
kararların niteliğinin, delillerin kuvvetini ve sanığın karakterini kanunen takdir etmesini
gerektirdiğini ve bu suretle kaçınılmaz olarak delilleri ve daha sonraki yargılamada ortaya çıkacak meseleleri nasıl takdir edeceğini belli edeceğini savunmuştur. Başvurucuya
göre bir sanık, kendisi hakkında hüküm verecek bir mahkemenin tarafsızlığına dair makul bir güven içinde yargılanma hakkına sahiptir. Başvurucuya göre makul bir gözlemci,
böylesi bir gözetim fonksiyonu yerine getirmiş olan bir dava yargıcının, sanıkta kuşku
ve kaygı yaratmaktan başka bir şey yapmayacağını kabul eder. Aynı gerekçe, kural olarak üst yargılama sırasında tutukluluk veya diğer usul konuları hakkında kararlar vermiş
olan üst mahkeme yargıçları bakımından da geçerlidir. Bay Hauschildt kendisiyle ilgili
davada, her şeyden önce, Kopenhag Mahkemesi Başkanı Larsen’in, özellikle soruşturma
döneminde, tutuklulukla ve diğer usul konularında birçok karar verdiğine işaret etmiştir.
Başvurucu, özellikle, Yasanın 762(2). fıkrasının uygulanışından söz etmiştir. Başvurucu,
Üst Mahkeme yargıçları bakımından da, üst yargılama sırasındaki çifte rolleri ve ayrıca
bazıları için ilk derece yargılaması sırasındaki müdahaleleri nedeniyle, aynı itirazlarda
bulunmuştur.
44. Hükümet ve Komisyon çoğunluğuna göre, bir dava yargıcının veya üst mahkeme
yargıcının daha önce sanığın tutuklanmasına karar vermiş olması veya sanıkla ilgili çeşitli usul tedbirleri almış olması, yargıcın tarafsızlığını etkileyen sebepler olarak görülemez. Mevcut olayda da Kopenhag Mahkemesinin veya Üst Mahkemenin tarafsızlığından
kuşkuya düşürecek başka bir sebep bulunmamaktadır. Öte yandan Komisyon azınlığı,
olayın şartları göz önünde tutulduğunda, Bay Hauschildt’in yargıç Larsen’in Kopenhag
Mahkemesi heyetinde başkanı olarak yer almasından haklı olarak kuşku duyabileceği
görüşündedir.
45. Mahkeme’nin görevi, konuyla ilgili hukuku ve uygulamayı soyut olarak denetlemek
değil, fakat bunların Bay Hauschildt’e uygulanma tarzının ve etkilerinin Sözleşme’nin
6(1). fıkrasını ihlal edip etmediğini karara bağlamaktır.
46. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından tarafsızlığın olup olmadığı, bir davada belirli
bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif testle ve bir yargıcın
tarafsızlığından haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif testle saptanmalıdır (De Cubber, §24).
47. Sübjektif testle ilgili olarak, başvurucu Komisyon veya Mahkeme önünde, söz konusu yargıçların kişisel tarafgirlikle hareket ettiklerini iddia etmemiştir. Her halükarda,
aksine kanıt bulunmadıkça, bir yargıcın kişisel tarafsızlığının bulunduğu varsayılmalıdır;
mevcut olayda da böyle bir kanıt yoktur. O halde geriye, objektif testin uygulanması
kalmaktadır.
703
48. Objektif test bakımından ise, yargıcın kişisel tutumundan farklı olarak, kendisinin
tarafsızlığı hakkında kuşku uyandıracak belirli olguların bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bu noktada görünüşün bile belirli bir önemi vardır. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin bir ceza davası söz konusu olduğunda halka ve her şeyden
önce sanığa vermek zorunda oldukları güven duygusudur. Bu nedenle, hakkında tarafsız
olmadığından kaygı duymak için haklı bir sebep bulunan bir yargıç, davadan çekinmelidir (De Cubber, §26). Belirli bir davada, bir yargıcın tarafsız olmadığından kaygılanmak
için haklı bir sebebin bulunup bulunmadığına karar verirken, sanığın bakış açısı önemli
olmakla birlikte, belirleyici değildir (Piersack, §31). Belirleyici olan şey, bu kaygının
objektif olarak haklı görülüp görülemeyeceğidir.
49. Mevcut davada, tarafsızlık bulunmadığına dair kaygı, dava mahkemesine başkanlık yapan Kopenhag Mahkemesi yargıcının ve Üst Mahkemenin kararına katılmış olan
Yüksek Mahkeme yargıçlarının, olayı daha önceki bir aşamada ele almış olmalarına ve
soruşturma döneminde başvurucu hakkında çeşitli kararlar vermiş olmalarına dayandırılmıştır. Bu tür durumlar, sanığın yargıcın tarafsızlığından kuşku duymasına sebep olabilir;
bu kuşkular anlaşılabilir niteliktedir; fakat yine de bunlar objektif açıdan haklı görülmek
zorunda değildir. Haklı görülüp görülmeyecekleri, her olayın kendi şartlarına bağlıdır.
50. Yasanın 742. ve 743. maddelerinden de anlaşılacağı gibi, Danimarka’da hazırlık soruşturması ve ilk soruşturma, münhasıran polisin ve savcılığın yetkisindedir. Soruşturma
aşamasıyla ilgili olan ve kullanılması nedeniyle sanıkta tarafsızlığın bulunmadığı kaygısını uyandıran yargıcın yetkileri, davayı yargılamaya hazırlamakla veya sanığın yargılanmasının gerekip gerekmediğine karar vermekle görevli olmayan, bağımsız bir yargıcın yetkileridir (md. 746, 760, 762 ve 770). Aslında bu, başvurucunun tutukluluğunun
devamı ve tek başına tutulmasıyla ilgili olan kararlar dâhil, başvurucu tarafından söz
edilen kararlar bakımından doğrudur. Bu kararların hepsi, polisin talebi üzerine verilmiş olup, bu taleplere ancak, başvurucu tarafından avukatının yardımıyla itiraz edilebilirdi. Bu konulardaki duruşmalar, kural olarak açıktır. Aslında bu olayda, davanın karara
bağlanmasından önce yargıçların yerine getirdikleri görevlerin niteliği, Piersack ve De
Cubber davaları ile Ben Yaacoub (Ben Yaacoub, §9) davasına konu olan görevlerin niteliğinden farklıdır. Dahası, yargıcın bu tür soruşturma tedbirlerine karar verirken cevaplaması gereken sorular ile nihai hükmü verirken cevaplaması gereken sorular aynı değildir.
Yargıç, tutuklama hakkında karar verirken veya bir soruşturma tedbiri kararı verirken,
polisin duyduğu şüphe sebeplerinin ilk bakışta bulunup bulunmadığını belirleyebilmek
için, mevcut verileri kısaca değerlendirir; yargılamanın sonunda bir hüküm verirken ise,
mahkemeye sunulmuş ve mahkeme önünde tartışılmış delillerin, sanığın suçlu olduğuna
karar vermek için yeterli olup olmadığını değerlendirmek zorundadır. Şüphenin tespiti ile
suçluluğun tespiti, aynı şeyler olarak görülemez (Lutz, §62). O halde Mahkeme’ye göre,
bir dava yargıcının veya Üst Mahkeme yargıcının, Danimarka’da olduğu gibi bir sistemde, tutuklamayla ilgili kararlar dâhil, bir olayda soruşturma tedbiri kararları da vermiş
olması, kendiliğinden o yargıcın tarafsızlığı konusundaki kaygıları haklı kılmaz.
51. Bununla birlikte, belirli bir olayın özel şartları, farklı bir sonuca varılmasını gerektirebilir. Mevcut olayda Mahkeme, Bay Hauschildt’in tutukluluğunun devamı kararlarından
dokuz tanesinde, Yargıç Larsen’in ayrıca Yasanın 762(2). fıkrasına dayanmış olmasına
büyük önem atfetmektedir. Aynı şekilde, üst yargılamada kararın verilmesine katılacak
olan yargıçlar, daha üst yargılama duruşmasının açılmasından önce başvurucunun tutukluluğunun devamına karar verirken, birkaç kez bu özel fıkraya dayanmışlardır.
52. Yasanın 762(2). fıkrasının uygulanması, yargıcın, başka şeylerin yanında, sanığın
kendisine isnat edilen suçu veya suçları işlediğine dair ‘özel olarak teyit edilmiş şüphe’
bulunduğuna kanaat getirmesini gerektirmektedir. Fıkradaki bu ifadenin, suçluluk mese704
lesi üzerinde ‘çok yüksek bir açıklık’ bulunduğuna yargıcın ikna olması anlamına geldiği
şeklinde açıklanmıştır. Böylece, yargıcın bu maddeyi uygularken çözmesi gereken mesele ile yargılamada hüküm verirken çözeceği mesele arasındaki fark daralmaktadır. Bu
nedenle Mahkeme, bu olayın şartları içinde, söz konusu yargı yerlerinin tarafsızlığının
kuşkuya açık olduğu ve başvurucunun bu konudaki kaygılarının objektif açıdan haklı
görülebileceği görüşündedir.
53. Böylece Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmıştır.”
1. Üçe karşı on dört oyla, Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazının reddine;
2. Beş karşı on iki oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
3. Oybirliğiyle, Danimarka’nın başvurucuya 20 bin Sterlin ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
22.06.1989 11179/84 LANGBORGER - İSVEÇ
♦ meslekten olmayan yargıçlı mahkeme (Konut ve Kira Mahkemesinde meslekten iki yargıcın yanında meslekten olmayan iki yardımcının bulunması ve bu kişilerin kendilerini
aday gösteren kuruluşların menfaatleri ile başvurucunun menfaatlerinin çelişmesi), ■ adil
yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu 1922 doğumlu bir İsveç vatandaşıdır. Başvurucunun kiraladığı bir daire için
yaptığı kira sözleşmesinde ‘müzakere hükmü’ne yer verilmiştir. Bu hükme göre Mülk
Sahipleri Birliği ile Kiracılar Birliği arasında, kira ve diğer konularda yapılan müzakerede varılan anlaşmaya uyulacağı belirtilmiştir. Başvurucunun daha sonra sözleşmeden bu
hükmün kaldırılması için yaptığı başvuru önce Kira Denetim Kurulu ve sonra da Konut
ve Kira Mahkemesi tarafından reddedilmiştir.
Konut ve Kira Mahkemesi, iki meslekten hukukçu yargıç yanında, iki tane de Mal
Sahipleri Dernekleri ile Kiracılar Dernekleri tarafından aday gösterildikten sonra Milli
Adalet Komisyonu tarafından yenilenebilir 3 yıllık bir süre için atanmış hukuk mesleğinden olmayan iki yardımcı yargıç görev yapmaktadır. Başvurucu meslekten olmayan
yargıçları reddetmiş, ancak bu ret talebi duruşma yapılmaksızın reddedilmiştir.
Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak bağımsız ve tarafsız bir yargı
yeri tarafından aleni olarak yargılanma hakkının, derneğe ödediği aidat nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
A. Bağımsız ve tarafsız yargı yeri
Başvurucu, sabit kira ve müzakere hükmü konusundaki iddialarının bağımsız ve tarafsız
bir yargı yeri tarafından dinlenmediğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre, başvurucunun gerçek hasımları Mal Sahipleri Derneği ve Kiracılar Derneğidir; çünkü başvurucu,
bu derneklerin varoluşlarının dayanağı ve menfaatlerine olan müzakere hükmünün kira
sözleşmesinden çıkarılmasını istemiştir. Başvurucuya göre, meslekten olmayan yargıçlar
705
geldikleri derneklerin menfaatlerini sürdürmek isteyeceklerinden, başvurucunun iddiasını bağımsızlık ve tarafsızlık içinde değerlendiremezler.
“32. Bir organın ‘bağımsız’ olup olmadığını ortaya koyabilmek için, başka şeylerin yanında, üyelerinin atanma usulüne ve görev sürelerine, dış baskılara karşı güvencelerin
varlığına ve bu organın bağımsızlık görüntüsü verip vermediğine bakılmalıdır (Campbell
ve Fell, §78). Tarafsızlıkla ilgili olarak, belirli bir yargıcın belirli bir davada kişisel kanaatlerinin ortaya çıkarılmasına çalışan sübjektif test ile yargıcın bu konuda haklı şüpheleri
bertaraf edecek yeterli güvenceler taşıyıp taşımadığını belirlemeyi amaçlayan objektif
test arasında bir ayrım yapılmalıdır (De Cubber, §24). Mevcut olayda tarafsızlık sorununu
bağımsızlık sorunundan ayırmak güç görünmektedir.
33. Konut ve Kira Mahkemesinde açılan dava esas itibarıyla, kira sözleşmesindeki müzakere hükmünün çıkarılıp çıkarılmayacağı ile ilgili olup, bu hükmün nasıl uygulandığı
ile ilgili değildir.
34. Konut ve Kira Mahkemesinde meslekten yargıçlarla birlikte görev yapan meslekten
olmayan yardımcı yargıçlar, uzmanlıkları gereği, mal sahipleri ile kiracılar arasındaki
uyuşmazlıkların ve bu tür uyuşmazlıklarda doğabilecek özel sorunların yargılamasına
katılmak için çok nitelikli görünmektedirler. Ancak bu durum, bir davada kendilerinin bağımsızlık ve tarafsızlıklarının şüpheye açık olması ihtimalini ortadan kaldırmamaktadır.
35. Mevcut davada, aksine kanıt bulunmadığından, meslekten olmayan yardımcı yargıçların kişisel tarafsızlıklarından şüphe duymak için bir sebep yoktur. Ancak bu kişilerin
bağımsızlık görüntüsü verip vermedikleri ve objektif tarafsızlıkları konusunda Mahkeme,
bu kişilerin, müzakere hükmünün devamında menfaatleri olan iki dernek tarafından aday
gösterilen ve derneklerle yakın ilişkileri bulunan kişiler olduklarını kaydeder. Başvurucu
kira sözleşmesinden bu hükmün kaldırılmasını istediğinden, kendisinin menfaatleri ile
meslekten olmayan yardımcıların ortak menfaatlerinin çeliştiğinden ve dolayısıyla Konut
ve Kira Mahkemesinin diğer davalardaki oluşumunda mevcut menfaatler dengesinin kendisinin iddiası hakkında karar vermeye sıra gelince bozulacağından haklı olarak kaygı
duyabilir. Konut ve Kira Mahkemesinin bağımsızlık ve tarafsızlık sorunu bulunmayan iki
meslekten yargıcı içermesi, bu konuda bir farklılık yaratmamaktadır.
36. Buna göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.”
1. Üçe karşı on yedi oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
...
KARAR VERMİŞTİR.
24.08.1993 13924/88 NORTIER - HOLLANDA
♦ soruşturma tedbirine karar verdiği olayda yargılama yapan yargıç (tecavüz suçunu ikrar eden sanığın tutuklanmasına ve psikiyatrik rapor alınmasına karar veren yargıcın daha
sonra yargılama yapması) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde
yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
İşlediği tecavüz suçu nedeniyle ıslahevinden çıktıktan on gün kadar sonra yeniden tecavüze teşebbüs suçundan gözaltına alınan 15 yaşındaki başvurucu, polise verdiği ifadede
suçunu ikrar etmiştir.
706
Başvurucu iki gün sonra, soruşturma yargıcı olarak görev yapan Çocuk Mahkemesi yargıcının önüne çıkarılmıştır. Başvurucunun yanında avukatı ve iki sosyal hizmet uzmanı
bulunmuştur. Başvurucu yargıç önünde de suçunu ikrar etmiştir. Savcının talebi üzerine
başvurucu tutuklanmıştır. Savcı, başvurucu için psikiyatrik rapor hazırlanmasını istemiştir. Başvurucu ve avukatı buna itiraz etmemiştir. Yine savcının talebiyle başvurucunun tutukluluğu üç kez uzatılmıştır. Başvurucu psikiyatrik müşahede altına alınmıştır.
Hazırlanan psikiyatrik raporda, suçun kanıtlanması halinde başvurucunun tedavisi için
bir psikiyatri kurumuna gönderilmesi istenmiştir.
Avukat polisteki ifadenin zorlama altında alınmış olabileceğini düşünerek, başvurucunun
ifadesini alan polislerin dinlenmesini istemiştir. Soruşturma yargıcı da polisleri dinlemesi
için bir başka yargıcı görevlendirmiştir. İlk soruşturma sırasında sadece bu polislerin dinlenmesi ve psikiyatrik müşahede işlemleri yapılmıştır. Savunma tarafı polislerin ayrıca
duruşmada da dinlenmelerini istememiştir.
Başvurucuyu ilk soruşturma sırasında tutuklayan yargıç, duruşma yargıcı olarak görev
almıştır. Başvurucunun avukatı, tutuklama kararını veren bu yargıcın davada tarafsız
olamayacağı gerekçesiyle yargıcı reddetmiştir. Reddi hâkim talebi önce yargıcın kendisi, sonra da Üst Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Üst Mahkemenin ret kararında,
Strasburg Mahkemesinin De Cubber kararı dikkate alınmış ve o davada Belçika’daki
soruşturma yargıcı ile bu davadaki Çocuk Mahkemesi yargıcı arasında bağımsızlık bakımından fark olduğu, ayrıca De Cubber kararında ilk soruşturmada yer alan bir yargıcın
son soruşturmaya katılması halinde her koşulda Sözleşme’ye aykırılık doğacak gibi sonuç çıkmadığı belirtilmiştir.
Başvurucu, avukatının ve sosyal hizmet uzmanlarının bulunduğu duruşmaya çıkarılmış,
önceki ifadelerini teyit etmiş ve suçu kabul etmiştir. Toplanan delillere göre başvurucu
suçlu görülmüş ve genç suçluların psikiyatrik tedavi gördükleri bir hastaneye kapatılmıştır. Karar aleyhine Üst Mahkemeye başvurulmamıştır.
Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak bağımsız ve tarafsız bir yargı
yeri tarafından yargılanmadığını ileri sürmüştür. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
Başvurucu, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında “tarafsız bir yargı yeri” tarafından yargılanmadığını iddia etmiştir. Başvurucu hem soruşturma ve hem de kovuşturma sırasında
kendisiyle ilgili olayın tek ve aynı yargıç tarafından görüldüğünü ve ilgili kararların bu
yargıç tarafından verildiğini belirtmiştir. Başvurucu, yargıcın kişisel olarak tarafsızlığından kuşku duymadığını, ancak bu yargıcın aynı zamanda soruşturma yargıcı olarak da görev yaptığını ve dört kez tutukluluğunun devamına karar verdiğini vurgulamıştır. Hükümet
başvurucunun korkularının objektif olarak haklı görülemeyeceğini savunmuştur.
“33. Mahkeme, belirleyici olan şeyin, ne kadar anlaşılabilir olsa da, şüphelinin sübjektif
kaygılarının değil, fakat olayın özel şartları içinde, kendisinin korkularının objektif olarak haklı görülüp görülmemesi olduğunu hatırlatır (Fey, §30, Padovani, §27).
Sırf Çocuk Mahkemesi yargıcı Meulenbroek’in tutuklamayla ilgili kararlar dâhil, soruşturma aşamasında bazı kararlar vermiş olması, kendisinin tarafsızlığından duyulacak korkuları haklı kılmaz; önemli olan bu kararların kapsamı ve niteliğidir.
34. Çocuk Mahkemesi yargıcı Meulenbroek, başvurucu tutukluluğuyla ilgili kararlardan
ayrı olarak, başvurucunun psikiyatrik muayenesi için savcının başvurusunu kabul etmenin dışında, soruşturma aşamasında başka bir karar vermemiştir.
707
35. Yargıcın başvurucunun tutukluluğu konusundaki kararları bakımından, ancak Hauschildt
davasındaki koşullardaki gibi özel bazı koşulların bulunması halinde yargıcın tarafsızlığından duyulan korkular haklı gösterilebilir (Hauschildt, §51; ve Sainte-Marie, §32).
Mevcut olayda böyle bir durum yoktur. Başvurucunun iddialarının tersine, yargıç
Meulenbroek’in bu kararları verirken yanıtlaması gereken sorular, nihai hükmünü verirken belirleyici olan sorularla aynı değildir. Başvurucu aleyhinde “kuvvetli belirtiler”
bulunduğunu tespit ederken yargıcın görevi, iddia makamının başvurucu aleyhinde suçlamada bulunmak için ilk bakışta sebeplerin bulunduğunu belirlemektir (bk. yukarıda parag. 27). Ayrıca suçlama başvurucu tarafından kabul edilmiş ve o aşamada başka delillerle
desteklenmiştir.
36. On beş yaşındaki bir çocuğu ilgilendiren bir davada yargıcın tek başına yer aldığına
ilişkin başvurucunun ileri sürdüğü iddialar konusunda Mahkeme, sanığa yargılamanın
her aşamasında yardım eden bir avukat tarafından kendisinin menfaatlerinin gözetildiğine işaret eder (bk. yukarıda parag. 22). Ayrıca, bir üst başvuru halinde, üç yargıçlı bir Üst
Mahkeme tarafından tamamen yeniden yargılamanın yapılabilirdi.
37. Bu koşullarda, yargıç Meulenbroek’in tarafsızlığından başvurucunun korku duyması
objektif olarak haklı görülemez. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.”
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğine
KARAR VERMİŞTİR.
22.04.1994 15651/89 SARAIVA DE CARVALHO - PORTEKİZ
♦ iddianamenin kabulü kararı verdiği olayda yargılama yapan yargıç (devlet organlarını
yıkarak iktidara ele geçirmekle suçlanan başvurucu hakkındaki iddianamenin kabulüne karar veren yargıcın mahkeme heyetinde yer alması) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve
tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu olay tarihinde Portekiz ordusunda yüzbaşı rütbesinde bir subaydır.
Başvurucu, birçok bombalı suikastı, silahlı saldırıları ve cinayetleri üstlenen “25 Nisan
Halk Cephesi” adlı terör örgütünün kurucuları ve önderleri arasında yer aldığından kuşkulanıldığı için 10 Haziran 1984’te gözaltına alınmış ve tutuklanmıştır. Soruşturma yargıcı 30 Aralıkta soruşturmayı bitirmiş ve dosyayı savcılığa göndermiştir. Savcı 7 Ocak 1985
tarihli iddianamesinde, başvurucu ve diğer birçok sanığın devlet organlarını yıkarak güç
yoluyla iktidarı ele geçirmeyi planladıklarını iddia etmiştir.
O tarihte yürürlükte olan Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer hükümlere göre dosya
savcının iddianamesiyle birlikte, davanın açılmasına gerek bulunup bulunmadığına dair
‘despacho de pronuncia’ (iddianamenin kabulü) kararı vermesi için görevli yargıca gönderilmiştir. Yargıç Salvado, ilk soruşturma sırasında hukuka aykırılık olmadığı ve davanın esastan görülmesi için bir engel bulunmadığı gerekçesiyle iddianamenin kabulüne
karar vermiştir. Yargıç, başka dört sanık hakkında yargılama yapabilmek için yeterli delil
bulunmadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı verirken, başvurucu ve diğer
72 kişi hakkındaki iddianameyi kabul etmiş ve tutukluluğun devamına karar vermiştir.
7 Ekim 1985 tarihinde başlayan duruşmanın üç yargıçtan oluşan mahkeme heyetinin
başkanlığını iddianamenin kabulüne karar veren yargıç Salvado yapmıştır. Başvurucu 8
708
Ekim tarihli duruşmada, bir yargıcın söz konusu ‘despacho de pronuncia’ kararı vermesinin ve aynı olayda dava mahkemesi yargıcı olarak görev yapmasının Anayasanın 32(5).
fıkrasına ve Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı olduğunu ileri sürmüş ve Üst Mahkemeye
başvuruda bulunmuştur. Başvurucu bu itirazına gerekçe olarak söz konusu kararı veren
bir yargıcın daha sonra vereceği esas hakkındaki kararı etkileyecek biçimde sanığın suçluluğu hakkında önceden bir görüş oluşturduğunu ileri sürmüştür. Başvurucunun bu konudaki itirazları Üst Mahkeme ve Yüksek Mahkeme tarafından reddedilmiştir.
Başvurucu konuyu Anayasa Mahkemesinin önüne getirmiştir. Anayasa Mahkemesi 15
Şubat 1989 tarihli kararında, savcının görevi olan iddianame (indictment) hazırlamak ile
yargıcın verdiği ‘despacho de pronuncia’ kararını birbirinden ayırmak gerektiğini, itiraz konusu kararın sadece yüzeysel delillerin bulunduğu bir yargılamadan kaçınmak için
suçluluk ihtimalinin varlığını teyit etmek amacıyla düşünülmüş olduğunu belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesine göre bu karar, iddianamenin tutarlılığı ve geçerliliği hakkında
bir karar olup davanın esasının ele alınması bakımından yargıçta bir önyargı oluşturmamıştır; bu karar sonuç olarak bir filtre ve güvencedir. Anayasa Mahkemesi ayrıca, itiraz
konusu kararı verdiği için yargıcın tarafgir kabul edilemeyeceğini, eğer iddianamenin
ötesine geçerek yeni isnatlarda bulunmuş olsaydı durumun farklı olacağını belirterek bu
konudaki başvuruyu reddetmiştir.
Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonuna başvurarak bağımsız ve tarafsız bir yargı
yeri tarafından yargılanma hakkını ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Dava Mahkeme’nin
önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
[33-40]: Mahkeme’ye göre bir yargı yerinin Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından ‘bağımsız’ sayılıp sayılmayacağına karar verilebilmesi için, diğer sebeplerin yanında, üyelerinin atanma biçimi ve görev süreleriyle, dışarıdan gelecek baskılara karşı güvencelerinin
varlığı ve mahkemenin bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmak gerekir.
Bu madde anlamında ‘tarafsızlık’ şartı için ise, uygulanabilecek iki test bulunmaktadır:
Birincisi belirli bir davada yargıcın kişisel kanaatini tespit etmek (sübjektif test), ikincisi
yargıcın tarafsızlığı konusunda haklı bir kuşkuyu bertaraf edecek güvencelere sahip olup
olmadığını tespit etmek (objektif test). Objektif test bakımından, tarafsızlığı kuşkuya düşüren durumlar bulunması gerekir. Bu noktada görünüşün dahi önemi bulunmaktadır. Bir
olayda belirli bir yargıcın tarafsızlıktan yoksun bulunup bulunmadığı konusunda karar
verirken sanığın yaklaşımı önemli olmakla birlikte belirleyici değildir; sanığın duyduğu
kaygının objektif olarak haklı olup olmadığı belirleyicidir.
Yargılama öncesinde bir yargıcın kararlar vermiş olması tarafsızlık konusundaki kaygıları
kendiliğinden haklı göstermeye yetmez. Duruşma öncesinde verilen kararların kapsamı
ve niteliği önemlidir.
Olayda davaya sevk (commitial for trial) kararıyla aynı olmayan ‘despacho de pronuncia’ kararını veren yargıç, soruşturma veya kovuşturma sırasında her hangi bir tedbire
karar vermiş değildir. Yargıcın olay hakkında bilgi sahibi olması, yargılama aşamasında
tarafsız davranmasını engellemez. Bu yargıcın muhakemenin ilk aşamasındaki görevi,
suçluluk hakkında teyit edilmiş kuvvetli bir kuşkunun bulunup bulunmadığını belirmek
(Hauschildt, §52) olmayıp, ilk bakışta bireyin yargılanma sürecine girmesini haklı gösterecek delillerin bulunup bulunmadığına kanaat getirmektir. Yine bu yargıcın var olan
delillere göre bir ön değerlendirme yapmış olması da suçluluğu tespit anlamına gelmez.
Suçluluğu tespit, sunulan delillerin 263 duruşma oturumunda sözlü olarak test edildikten
sonra mahkeme tarafından yapılmıştır.
709
Sanığın tutukluluğunun devamına karar vermesi ise, yargıcın tarafsızlığı konusundaki
kuşkuları ancak istisnai durumlarda haklı gösterebilir. Oysa olaydaki yargıç, esas hakkındaki görüşü üzerinde belirleyici bir etki yapabilecek yeni bir değerlendirmede bulunmaksızın, sadece sanığın salıverilmesi lehinde bir etmenin bulunup bulunmadığını yüzeysel
bir biçimde incelemeyi içeren bir karar vermiş olup, yargıcın tarafsızlığı konusundaki
kaygılar haklı görülemez. Olayda bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri tarafından yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varılmalıdır.
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline
KARAR VERMİŞTİR.
07.08.1996 19874/92 FERRANTELLI ve SANTANGELO - İTALYA
♦ suç ortağından sonra ayrı davada sanığı mahkûm eden yargıç (suç ortağını mahkûm eden
kararda başvurucuların suçluluğuna değinen ifadelere yer veren kararı veren mahkemeye başkanlık yapan yargıcın daha sonra başvurucunun yargılandığı davada da mahkemeye
başkanlık ve raportörlük yapması), hukuka aykırı yoldan elde edilen delil - kötü muamele altında ikrara dayanan mahkûmiyet (başvurucuların gözaltında kötü muamele altında
ikrarda bulunduklarını iddia etmeleri üzerine yapılan ek soruşturmada ikrar elde etmek
için kötü muamele yapılmamış olduğundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş
olması), duruşmada sorgulanamayan tanık - ölü suç ortağının önceki ifadesine dayanan
mahkûmiyet (suç ortağının suçlayıcı ifadelerde bulunduktan 20 ay kadar sonra sanıklarla
yüzleştirilmeden intihar etmesi nedeniyle sorgulanamaması ve sanıkların bu ifadelere dayanılarak mahkûm edilmeleri) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde
yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - asgari sanık hakları - tanık sorgulama hakkı
DAVANIN ESASI
Başvuruculardan Vincenzo Ferrantelli 1958, Gaetano Santangelo 1959 doğumlu İtalyan
vatandaşları olup, halen Brezilya’da yaşamaktadırlar.
Başvurucular İtalya’daki Caltanisetta Üst Ceza Mahkemesinin 6 Nisan 1991 tarihli kararıyla ağır hapis cezalarına mahkûm edilmişler, bu karar 8 Ocak 1992 tarihinde Temyiz
Mahkemesi tarafından onanmıştır.
26 Ocak 1976’da Alcamo Marina’daki polis merkezine yapılan baskında iki polis öldürülmüş ve bazı giysiler, silahlar ve mühimmat çalınmıştır. 11-12 Şubat 1976 gecesi Alcamo
polisi, sahte plakalı bir aracı kullanan Bay G.V.’yi gözaltına almıştır. Polis, G.V.’nin aracında yasadışı olarak silah taşıdığını tespit etmiştir. Polis yaptığı ilk incelemede silahlardan birinin söz konusu cinayetlerin işlenmesinde kullanılmış olduğunu, diğerlerinin de
polis merkezinden çalınmış silahlar olduğunu tespit etmiştir.
G.V. polis merkezine götürülmüş, müdafilik yapması için bir avukat ismi vermiş, ancak
avukat hemen gelememiştir. G.V. avukatın bulunmadığı bir sırada gayri resmi olarak sorgulanmıştır. G.V. bu sorgu sırasında devrimci bir gruba üye olduğunu söylemiştir. G.V.
hemen ardından babasını görmek istediğini belirtmiştir. G.V. babasının da bulunduğu bir
ortamda polis merkezine baskınla ilgili açıklamalarda bulunmuş, bu baskının iki polise
karşı değil fakat İtalyan Devletine karşı olduğunu söylemiştir. G.V.’nin babası dışarıdayken sorgu yapan polislere, başvurucular ile G.M. ve G.G. adlı iki kişinin suça karıştıklarını söylemiştir. G.V. adlarını verdiği bu dört kişinin kendisinin arkadaşları olduğunu ve
hatta Bay Ferrantelli’nin kendisinin yeğeni olduğunu söylemiştir. G.V. ayrıca saldırıda
çalışan eşyaların nerede olduğuna dair polise bilgi vermiştir. G.V.’nin müdafisi 13 Şubat
710
sabahı 03:00 sularında polis merkezine geldikten sonra G.V. cinayetleri kendinin işlediğini ikrar etmiş fakat diğer kişilerin olaya karıştıklarına ilişkin önceki beyanını geri
almıştır. Kısa bir süre sonra G.V. bu kişilerin her birinin hangi rolleri oynadığına dair ilk
beyanlarını yazılı olarak teyit etmiştir.
Başvurucular ve diğer şüpheliler 13 Şubat 1976 sabahı 04:00 - 05:00 sularında evlerinden göz altına alınmışlardır. Bu kişiler Alcamo polis merkezine götürülmüşler ve burada sorgulanmışlardır. Bu kişiler ilkin yalnız olarak sorgulanmışlar, saat 10:00’dan sonra
kendilerine atanan avukatlar da hazır bulunmuşlardır. Hepsi saldırıya katıldıklarını kabul
etmiş, ancak olayları birbirlerinden ve G.V.’nin ifadelerinden farklı bir şekilde anlatmışlardır. Başvurucular Trapani cezaevine götürüldüklerinde cezaevi kabul kayıt defterine bu
kişilerin şok içinde oldukları ve yüzlerinde bereler ve sıyrıklar bulunduğu kaydedilmiştir.
Bay Ferrantelli kayıt memurlarına düştüğünü ve kendini yaraladığını söylemiştir.
13 Şubat öğlenden sonra Trapani savcısı bütün şüphelileri sorgulamıştır. G.V. iki kişiyi
de kendisinin öldürdüğünü ikrar etmiş, fakat yine başvurucuların olaya karıştığına ilişkin ifadelerini geri almış ve bunu baskı altında söylediğini belirtmiştir. Ferrantelli ve
Santangelo da ikrarlarını geri almışlardır. Ferrantelli de aynı şekilde sorgulama yapan
polisler tarafından kendisine baskı yapıldığını ve kendilerinden kötü muamele gördüğünü
söylemiştir. Santangelo ise polislerin kendisini suç ikrar etmesi için ikna ettiklerini, çünkü G.V.’nin ağır suçlamaları karşısında ikrar etmeyecek olursa ömür boyu hapis cezasına
mahkûm edilebileceğini söylediklerini belirtmiştir. Daha ileri bir aşamada Santangelo da
kötü muameleye tabi tutulduğunu söylemiştir.
Tıbbı muayene raporları başvurucuların vücutlarında hafif yaralar bulunduğunu göstermektedir. G.V. bir süre soruşturma yapanlar ve ailesiyle görüşmeyi kestikten sonra,
Temmuz 1977’de soruşturma yargıcı tarafından yeniden sorgulanmak için mektup yazmıştır. Müdafisinin de hazır bulunduğu bir sırada yargıca ifade veren G.V. yazılı olarak
açıklamalarda bulunmak istediğini söylemiştir. G.V. 26 Ekim 1977’de cezaevi revirinin penceresinden ağzına bir mendil tıkılmış olarak asılı bir biçimde bulunmuştur. G.V.
tek kollu olduğu halde yetkililer kendisinin intihar etmiş olduğu sonucuna varmışlardır. Başvurucular ve diğer iki kişi, G.V.’yi ölümünden önce sorgulama veya sorgulatma
imkânı bulamamışlardır.
23 Ocak 1978’de başvurucular ve diğer kişi davaya sevk edilmişlerdir (aleyhlerine hazırlanan iddianame mahkemeye sunulmuştur). Azami soruşturma süresi dolduğundan,
başvurucular 19 Mayıs 1979’da salıverilmişlerdir.
Trapani Ağır Ceza Mahkemesi 18 Mayıs 1978’de davaya sevk kararını kaldırmış (iddianameyi reddetmiş) ve başvurucuların baskı gördüklerine dair iddialarının doğru olup olmadığının ortaya çıkarılması, kötü muamele yaptıkları iddia edilen kişilerin belirlenmesi
ve polise verilen ifadelerin iradeye dayalı ve güvenilir olup olmadığının doğrulanması
için araştırma yapılmasını istemiştir. Savcı bu karara karşı itiraz etmiş ve itiraz Ocak
1979’da reddedilmiştir. Kötü muamele iddialarıyla ilgili soruşturma, iddia edilen kötü
muamele olayların kanıtlanamadığı gerekçesiyle soruşturma yargıcının kovuşturmaya
yer olmadığına dair kararıyla sonuçlanmıştır. Soruşturma yargıcı, sağlık raporlarında belirtilen yaraların, sanıkların polis merkezinden nakli sırasında meydana gelen mücadele
sırasında aldıkları darbeler sonucu oluşmuş olabileceğini ve aslında polislerin de benzer
yaralar aldıklarını belirtmiştir. Soruşturma yargıcına göre cezaevine getirildikleri sırada
sanıkların şok durumunda olmaları, uykusuzluğa ve uzun süreli sorgulara bağlanabilir.
Soruşturma yargıcı, sanıkların kötü muamele gördükleri yere ilişkin tariflerini daha önce
buraya gelmiş olabileceklerine, adlarını verdikleri iki polisin ise Alcamo gibi küçük bir
ilçede tanınmış olmalarına bağlamıştır. Bu kötü muamele soruşturmasının ardından 11
Mart 1980’de başvurucular ve diğer iki sanık aleyhine dava açılmıştır.
711
Birinci yargılama: Trapani Ağır Ceza Mahkemesindeki yargılama 25 Ekim 1980’de başlamış ve 10 Şubat 1981’de sona ermiştir. Bu mahkeme başvurucular ile G.G.’yi şüpheden
yararlandırarak beraat ettirmiş, G.M.’yi ise ömür boyu hapis cezasına mahkûm etmiştir.
Bu karara karşı savcılık ve şartsız beraat talep eden başvurucular tarafından üst başvuruda
bulunulması üzerine, Palermo Üst Ağır Ceza Mahkemesi yeniden yargılama yapmış, 23
Haziran 1982’de, esas itibarıyla polise verdikleri ifadelere dayanarak, başvurucuları ve
G.G.’yi iki kişinin öldürülmesinden suçlu bulmuştur.
Başvurucular ile G.M. ve G.G.’nin temyizi üzerine Temyiz Mahkemesi 22 Aralık 1984
tarihinde verdiği kararla, Üst Mahkemenin 23 Haziran 1982 tarihli kararını bozmuş ve
G.M. ve G.G. yönünden Palermo Üst Ağır Ceza Mahkemesinde ve başvurucular yönünden ise Palermo Çocuk Üst Mahkemesinde yargılama yapılmak üzere dosyayı geri göndermiştir. Temyiz Mahkemesine göre ayrıca, temyiz edenler tarafından anlatılan baskılar,
kendilerinin iddia ettiği kadar ağır olmasa bile itiraz konusu ikrarlar adli bir görevlinin
huzurunda verilmemiştir; Trapani yargıçları, sadece şekli nitelikteki işlemler dışında, hazırlık soruşturmasına müdahale etmemişlerdir. Dolayısıyla polisler 46 saat boyunca tamamen serbest bir şekilde diledikleri gibi soruşturma yapabilmişlerdir.
İkinci yargılama: Palermo Çocuk Üst Mahkemesi 7 Mart 1986 tarihinde verdiği kararla, başvurucuları şüpheden yararlandırarak beraat ettirmiştir. Temyiz Mahkemesi 12
Ekim 1987’de bu kararı bozmuştur. Temyiz Mahkemesine göre Üst Mahkeme 22 Aralık
1984 tarihli kararda tespit edilen olayların sabit olduğunu kabul ederek karar vermiştir; oysa maddi olaylar hakkında yeni bir soruşturma yapılmalıdır. Temyiz Mahkemesi
dosyayı yeniden yargılama yapması için Caltanisetta Üst Mahkemesine göndermiştir.
Temyiz Mahkemesi aynı zamanda, G.G.’yi ömür boyu hapis cezasına mahkûm eden
Palermo Üst Ağır Ceza Mahkemesinin 26 Kasım 1985 tarihli kararını da bozmuştur. Bu
dosya da Caltanisetta Ağır Ceza Üst Mahkemesine gönderilmiştir. Caltanisetta Çocuk
Üst Mahkemesi 31 Mayıs 1988’de, Trapani Ağır Ceza Mahkemesinin 10 Şubat 1981
tarihli kararını başvurucular yönünden kaldırarak dosyayı Palermo Savcılığına gönderilmiştir. Başkanlığını yargıç S.P.’nin yaptığı Caltanisetta Ağır Ceza Mahkemesi 2 Haziran
1988’de verdiği kararda, G.G.’yi genel hafifletici nedenlerden yararlandırmıştır. Bu mahkeme, olayların Palermo Üst Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kesin olarak belirlendiğini
belirtmiş, iki kişinin öldürülmesi olayındaki ‘suç ortakları’ndan ve ‘cinayetlerin fiilen
işlenmesinde G.G.’nin Santangelo ile birlikte sorumlu olduğunu söyleyen G.V.’nin açık
ifadesi’nden söz etmiştir. Öte yandan 6 Ekim 1989’da Palermo Çocuk Üst Mahkemesi
başvurucuları şüpheden yararlandırarak beraat ettirmiştir. Temyiz Mahkemesi 2 Ekim
1990 tarihinde, 10 Şubat 1981 tarihli kararın geçerli olduğunu belirterek, yeniden yargılaması için dosyayı Caltanisetta Çocuk Üst Mahkemesine göndermiştir.
Üçüncü yargılama: G.G.’nin yargılandığı Caltanisetta Üst Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık yapmış olan yargıç S.P.’nin başkanlığını yaptığı Caltanisetta Çocuk Üst Mahkemesi
6 Nisan 1991 tarihinde verdiği kararla, Santangelo’yu 22 yıl beş ay, Ferrantelli’yi 14
yıl 10 ay hapis cezasına mahkûm etmiştir. Bu mahkeme karar gerekçesinde, hazırlıktaki
sorgular sırasında avukatların sürekli olarak hazır bulunduklarını, bu durumun ikrarların güvenilirliğini zayıflatacak baskıda bulunma ihtimalini ortadan kaldırdığını, başvurucuların müdafilerinden birinin Ferrantelli’yi radyatöre zincirlenmiş olarak gördüğünü
söylediğini, ancak yine aynı müdafiye göre bu kişinin sorgudan önce çözüldüğünü belirtmiştir. Bu mahkeme, aynı suçtan sanık olan bir kimsenin ifadelerine ancak bu ifadelerin
başka delillerle doğrulanması halinde dayanılabileceğini öngören yeni Ceza Muhakemesi
Kanununun 192(3). fıkrasına zikrederek, verdiği kararı şu noktalara dayandırmıştır: a)
sanıkların bütün ifadelerinde birbirlerine suç atmış olmaları; b) böyle bir saldırının beş
kişiyle yapılabilecek olması; c) başka maddi delillerle de doğrulanan G.V.’nin sorumluluğuyla ilgili ifadelerinin inandırıcı olması; d) bu ifadelerin serbest iradeyle verildiğini
712
ortaya koyan deliller bulunması; e) sanıkların arkadaş olmaları; f) polis merkezinin kapsının oksijen kaynağı ile kesilmesi için oksijen tüplerinin satın alınması ve taşınması
için başvurucuların G.V.’ye yardım etmiş olmaları; g) 12 Şubat 1976 akşamı G.V.’nin
babasının başvurucularla birlikte Santangelo’nun evinin yakınlarında kendilerini izleyen
polisler tarafından görülmeleri ve Santangelo kaygılı görünürken Ferrantelli onu yatıştırmaya çalışması; h) Santangelo’nun evinde bulunan ve artık üretilmeyen markadan bir
kutu kibritin, G.V. tarafından kiralanmış olan garajda bulunan ve oksijen tüpünü yakmak için kullanılan kibritlerle aynı türden olması ve bu kibritlerin G.V. tarafından Ocak
1976’da bir sigara bayiden çalınmış olması; i) son olarak ‘sanıkların suç işlendiği anda
başka yerde bulunduklarına dair ikna edici delil’ (alibi) bulunmaması.
Başvurucular ve savcılık bu kararı temyiz etmişlerdir. Temyiz Mahkemesi 8 Ocak 1992
tarihinde verdiği kararla, Üst Mahkemenin G.V.’nin başvuruculara suç atfeden ifadelerini, kendilerinin ikrarlarını ve birbirini doğrulayan delilleri değerlendirme biçimini doğru
bularak kararı onamıştır. Başvurucuların Cumhurbaşkanı’nın özel affından yararlanmak
için yaptıkları başvuru 18 Ocak 1992’de reddedilmiştir.
Başvurucular 2 Şubat 1992’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, i)
davalarının makul bir sürede görülmediğinden; ii) aleyhlerindeki ceza davasının ve
mahkûmiyetin polis tarafından baskı altında alınan ifadelerine ve kendisini sorgulama
veya sorgulatma imkânı bulamadıkları G.V.’nin ifadelerine dayanmış olmasından; iii)
kendilerini 1991 yılında mahkûm eden Caltanisetta Çocuk Üst Mahkemesi Başkanının
aynı suçun failleri olan başka bir kişiyle ilgili yargılama sırasında 1988 yılında kendilerinin suçlu olduğu kanaatini açıklamış olmasından şikâyetçi olmuşlardır. Dava
HÜKÜM GEREKÇESİ
A. Makul süre
Yargılama için dikkate alınacak dönem başvurucuların yakalandığı 13 Şubat 1976 tarihinde başlamış, Temyiz Mahkemesinin 28 Şubat 1992 tarihli kararıyla sona ermiştir.
Yargılama 16 yıl iki hafta sürmüştür. Mahkeme olayda makul sürede yargılanma hakkının
ihlal edildiği sonucuna ulaşmıştır.
B. Adil muhakeme
Başvurucular, soruşturma yapanların fiziksel ve psikolojik baskıları sonucu elde edilen
ikrarlara dayanılarak mahkûm edildikleri ve ölümünden önce G.V.’yi sorgulama imkânı
bulamamış oldukları gerekçesiyle Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ile birlikte 6(1). fıkrasının
ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
1. Baskı altında elde edildiği iddia edilen ikrarlar
[45–46]: Başvurucular sorgulama yapan polislerin maddi ve manevi baskıları altında verdikleri ikrarlara dayanılarak mahkûm edildiklerini iddia etmişlerdir. Hükümet sorgulama
yapan polislerin sorgu sırasında baskı uyguladıkları iddiasını reddetmiştir. Hükümet polislerin kötü muamelede bulundukları iddiasıyla ilgili açılan soruşturmanın kovuşturmaya
yer olmadığına kararıyla sonuçlandığını belirtmiştir. Hükümete göre ayrıca yargısal makamlar başvurucuları mahkûm ederken sadece kendilerinin ikrarlarına değil fakat ayrıca
diğer üç sanığın ifadelerine ve bir diğer delile dayanmışlardır. Komisyon ise başvurucuların poliste kötü muamele gördüklerine dair kuşku bulunmadığını, Hükümetin başvurucuların yaralarına ilişkin aklın alabileceği türden açıklama getiremediğini belirtmiştir.
713
“47. Mahkeme ilk olarak, Tomasi ve Ribitsch davalarından farklı olarak mevcut olayda
başvurucuların Sözleşme’nin işkence ve insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleyi yasaklayan 3. maddesine dayanmayı istemediklerini kaydeder.
48. Mahkeme delillerin kabuledilebilirliğinin öncelikle ulusal hukukun düzenlediği bir
konu olduğunu ve önlerindeki delilleri değerlendirmenin de kural olarak ulusal mahkemelerin işi olduğunu hatırlatır. Mahkeme’nin görevi, delillerin toplanma usulü dâhil, davanın bir bütün olarak adil olup olmadığını belirlemektir (Barbera, Messegue ve Jabardo,
§68; Delta, §35; ve Isgro, §31).
49. Mevcut olayda başvurucuları davaya sevk eden 23 Ocak 1978 tarihli kararı iptal eden
(iddianameyi reddeden) 18 Mayıs 1978 tarihli Trapani Ağır Ceza Mahkemesi kararında,
söz konusu kötü muamele iddialarının gerçekliğinin araştırılması ve faillerinin belirlenmesi için ek soruşturma işlemleri yapılması istenmiştir. Ancak soruşturma yargıcı, sağlık
raporlarında belirtilen yaraların sanıkların polis merkezinden Trapani cezaevine nakilleri
sırasında meydana gelen mücadelede aldıkları darbeler sonucu oluşmuş olabileceğini belirterek, kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Gerçekten de polisler de benzer yaralar almışlardır. Bu bakımından mevcut dava, Tomasi ve Ribitsch davalarından farklıdır.
50. Mahkeme, başvurucuların sorgulanmaları sırasında polislerin tutumu konusundaki
şüphelerin devam edebileceğini gözlemlemektedir. Hükümet Komisyon önünde yaptığı
savunmada, polislerin husumet duygularından söz etmiştir. Ancak Mahkeme’nin elindeki deliller, soruşturma yargıcının yaptığı tespitlerden ayrılmasını gerektirecek yeterli
bir dayanak sağlamamaktadır. Buna göre Mahkeme, ek soruşturmada varılan sonuçları
kaydetmekle yetinir.”
2. G.V.’yi sorgulayamama veya sorgulatamama
“51. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendindeki güvencelerin, 6(1). fıkradaki adil yargılanma hakkının özel yönleri olduğunu hatırlatır. Dolayısıyla bu durum, ikinci şikâyetin
6(1). fıkra bakımından incelenmesi sırasında dikkate alınmalıdır. Ayrıca kural olarak bütün delillerin tartışılabilmesi için, açık duruşmada sanığın huzurunda ortaya koyulmaları
gerekir. Ancak yargılama öncesinde alınan ifadelerin kullanılması, sanık haklarına saygı
gösterilmiş olmak koşuluyla, kendiliğinden Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ve (1). fıkrasıyla
bağdaşmaz değildir. Sanık hakları kural olarak sanığa, aleyhindeki bir tanık ya ifade verirken ya da muhakemenin daha sonraki bir aşamasında itiraz etme ve tanığı sorgulama
için yeterli ve elverişli bir imkân verilmesini gerektirir (Isgro, §34).
52. Mevcut olayda yargısal makamlar, G.V.’nin trajik ölümünden önceki 20 ay içinde
bütün sanıklarla yüzleştirme yaptırmış olmaları tercih edilir olduğu halde yaptırmamış
olmaları nedeniyle bu durumdan sorumlu tutulamazlar. Dahası Caltanisetta Çocuk Üst
Mahkemesi 6 Nisan 1991 tarihli kararında, iddia tanıklarının ifadelerini ayrıntılı bir analize tabi tutmuştur. Bu ifadelerin sanıkların birbirlerini suçlayıcı beyanlarda bulunmuş
olmaları, başvurucuların G.V.’nin polis merkezine saldırıda kullanılan gaz tüplerini satın
almasına ve taşımasına yardımcı olmuş olmaları ve sanıkların suç işlendiği anda başka
yerde bulunduklarına dair ikna edici delil bulunmamış olması gibi, diğer delillerle doğrulandığını tespit etmiştir.”
3. Sonuç
“53. Bu düşünceler ışığında Mahkeme, başvurucunun adil bir şekilde yargılandığını ve
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ve 6(3)(d) bendinin ihlal edilmediği görüşüne varmıştır.”
C. Tarafsız yargı yeri
[54–55]: Başvuruculara göre 1991 yılında kendilerini mahkûm eden Caltanisetta Çocuk
Üst Mahkemesi, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında bağımsız ve tarafsız yargı yeri
714
olarak görülemez; çünkü bu mahkemenin başkanı yargıç S.P., G.G.’nin yargılandığı
Caltanisetta Üst Ağır Ceza Mahkemesine başkanlık yaptığı sırada, kendileriyle ilgili olayı
incelemek zorunda kalmıştır. Hükümet ise iki yargılamanın aynı kişilerle ilgili olmadığını
ve her halükarda yargıç S.P.’nin, başvurucuların olayını ‘çok istisnai bir şekilde’ ele alan
Üst Mahkemenin beş yargıcından sadece biri olduğunu savunmuştur.
“56. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından tarafsızlığın olup olmadığı, bir
davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif testle
ve bir yargıcın tarafsızlığından haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere
sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif testle saptanması gerektiğini hatırlatır (Hauschilt, §46; ve Thomann, §30).
57. İlk test bakımından, başvurucular söz konusu yargıcın kişisel olarak tarafsızlığını
sorgulamamışlardır.
58. İkinci test bakımından ise yargıcın kişisel tutumundan farklı olarak, kendisinin tarafsızlığı hakkında kuşku uyandıracak belirli olguların bulunup bulunmadığı tespit edilmelidir. Bu noktada görünüşün bile belirli bir önemi vardır. Tehlikede olan şey, demokratik bir
toplumda mahkemelerin bir ceza davası söz konusu olduğunda halka ve her şeyden önce
sanığa vermek zorunda oldukları güven duygusudur. Bu demektir ki, belirli bir olayda
belirli bir yargıcın tarafsız olmadığından kaygılanmak için haklı sebepler bulunup bulunmadığına karar verirken sanığın yaklaşımı önemlidir ama belirleyici değildir. Belirleyici
olan şey, bu kaygının objektif olarak haklı görülüp görülemeyeceğidir (Hauschildt, §48;
ve Fey, §30).
59. Mevcut olayda Komisyon gibi Mahkeme de, tarafsızlık bulunmadığı kaygısının iki
durumdan çıktığını kaydeder. İlk olarak yargıç S.P.’nin başkanlık ettiği Caltanisetta Üst
Ağır Ceza Mahkemesinin 2 Haziran 1988 kararında, başvuruculara ve onların polis merkezine yapılan saldırıda oynadıkları rollere bazı göndermeler yapılmıştır. Özellikle, iki
kişinin öldürülmesi olayındaki ‘suç ortakları’ndan ve ‘cinayetlerin fiilen işlenmesinde
G.G.’nin Santangelo ile birlikte sorumlu olduğunu söyleyen G.V.’nin açık ifadesi’nden
söz edilmiş ve Ferrantelli’nin polis merkezinin aranmasına ve polislere ait eşyaların taşınmasına yardım ettiği belirtilmiştir. İkinci olarak, başvurucuları mahkûm eden Caltanisetta
Çocuk Üst Mahkemesinin 6 Nisan 1991 tarihli kararında, Üst Ağır Ceza Mahkemesinin
G.G. ile ilgili kararından çeşitli alıntılara atıfta bulunulmuştur. Çocuk Mahkemesine başkanlık eden yine yargıç S.P.’dir ve aslında aynı zamanda raportör yargıçtır.
60. Bu koşullar, başvurucuların Caltanisetta Çocuk Üst Mahkemesinin tarafsız olmadığından duydukları kaygının objektif olarak haklı görülmesi için yeterlidir. Buna göre bu
noktada Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.”
Mahkeme, başvurucuların tazminat ile ücretler ve masraflar konusundaki talepleri süresi
içinde yapılmadığından ve adli yardım olarak alınan miktar yeterli olduğundan bu konudaki talepleri reddetmiştir.
1. Oybirliğiyle, davanın uzunluğu konusunda Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğine;
2. Oybirliğiyle, adil muhakeme hakkı konusunda Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ile 6(1).
fıkrasının ihlal edilmediğine;
3. Bire karşı sekiz oyla, Caltanisette Çocuk Üst Mahkemesinin tarafsızlıktan yoksun
olması nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
4. Oybirliğiyle, başvuruların adil karşılık taleplerinin reddine
KARAR VERMİŞTİR.
715
25.02.1997 22107/93 FINDLAY - BİRLEŞİK KRALLIK
♦ askeri mahkeme (toplayıcı subayın askeri mahkeme üyelerini ve savcısını ataması ve suç
isnadına son şeklini vermesi, yargılama devam ederken mahkemeyi kapatabilmesi) ■ adil
yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Alexander Findlay, 1961 doğumlu bir Britanya vatandaşıdır. Başvurucu 1980
yılında Britanya Ordusuna katılmıştır.
Bay Findlay 1982 yılında Falkland savaşına katılmış, Tumbledown Dağındaki çarpışmalarda birçok arkadaşının ölümüne ve yaralanmalarına tanık olmuş ve bir havan topunun
patlaması sonucu kendisi de bileğinden yaralanmıştır. Başvurucu, yaşadığı bu olayların
sonucu olarak geçmişe dönüşler, kâbuslar, endişeler, uykusuzluk ve ani kızgınlıklar şeklinde kendini gösteren post-travmatik stres bozukluğuna (“PTSB”) yakalanmıştır. Bu hastalık 29 Temmuz 1990’dan sonraki olaylara kadar teşhis edilmemiştir.
Başvurucu, 1987’de Kuzey İrlanda’da bir eğitim sırasında tırmandığı halatın kopması
üzerine yere düşmüş ve sırtından ağır bir yara almıştır. Bu yaralanma aşırı derecede acı
verici olmuş, görevlerini yerine getirmesini etkilemiş ve bu durum da yine tıbbi rapora
göre stres, suçluluk ve bunalım duyguları yaşamasına yol açmıştır. Başvurucu 1990 yılında çavuş rütbesini aldıktan sonra, mensubu olduğu birliğiyle birlikte Kuzey İrlanda’ya
gönderilmiştir.
29 Temmuz 1990 günü başvurucu çokça içtikten sonra, kendi bölüğünden arkadaşlarını
tabanca ile korkutmuş ve kendisini ve bazı meslektaşlarını öldürme tehdidinde bulunmuştur. Hiç kimseyi hedef almadan iki el ateş etmiş, televizyon setini vurmuş ve sonunda teslim olmuştur. Başvurucu daha sonra gözaltına alınmıştır. 31 Temmuz 1990 tarihli
sağlık raporuna göre başvurucu olaydaki hareketlerinin sorumluluğunu taşıdığı sonucuna
varmıştır. Ancak sırtından yaralanması ve Kuzey İrlanda’ya yollanması nedeniyle çektiği
stres, bir de o gün çok içki içmesiyle birleşince, ‘hemen hemen kaçınılmaz’ olan bu olaya
yol açmıştır. Doktor başvurucuya ‘uygun en düşük cezanın verilmesini’ tavsiye etmiştir.
Bu raporun ardından, 29 Temmuz’da meydana gelen olaylar nedeniyle Findlay’i birkaç
suçla suçlama kararı alınmıştır. Başvurucunun yargılanmaya uygun durumda olup olmadığını belirlemek için, askeriyenin talebi üzerine sivil psikiyatr tarafından iki kez daha
muayene edilmiştir. Bu hekim Ocak 1991 tarihli raporunda, Findlay’in kendini savunabilecek durumda olduğunu ve olay sırasında ne yaptığının bilincinde bulunduğunu teyit
etmiştir. Aynı doktor Mart 1991 tarihli ikinci raporunda, başvurucunun sırtındaki sorunların sebep olduğu strese, Falkland savaşındaki deneyimleri nedeniyle, 29 Temmuz 1990
tarihindeki yaptığı şekilde tepki verdiğini belirtmiştir. Doktor, başvurucunun PTSB’den
etkilendiğini açıkça belirtmemiş, ancak bu hastalığı olanların ileri aşamalarında benzer
hareketlerinin görüldüğünü teyit etmiştir. Doktor, başvurucunun anılan gün tükettiği alkolün de bu durumun nedeni değil, sonucu olduğunu belirtmiştir.
Askeri Mahkemenin oluşumu: Başvurucunun askeri mahkemede yargılanması için
‘toplayıcı subay’ (convening officer) harekete geçmiştir. Toplayıcı subay, 29 Temmuz
1990’daki olaydan kaynaklanan sekiz suçtan yargılanması için Findlay’i tutuklamış ve
genel askeri mahkeme tarafından yargılanmasına karar vermiştir. Toplayıcı subay, 31
Ekim 1991 tarihli kararla genel askeri mahkemeyi toplamış ve bu yargılama sırasında
görev yapacak savcıyı, savcı yardımcısını, Findlay’in müdafisine ek olarak kendisini
temsil etmek üzere yardımcı müdafilik yapacak olan askeri personeli belirlemiştir. Askeri
mahkeme, bir başkan ve dört üye olmak üzere beş subaydan oluşmuştur. Başkan ve üyeler, toplayıcı subay veya kendi birliklerinin komutanları tarafından görevlendirilmişler716
dir. Askeri mahkemenin tüm üyeleri rütbe olarak toplayıcı subayın astıdırlar ve Londra
Bölgesindeki birimlerde hizmet etmektedirler. Hiçbirinin hukuk eğitimi yoktur. Askeri
mahkemenin askeri hukuk müşaviri (judge advocate) ise Baş Askeri Hukuk Müşaviri
tarafından atanmıştır.
Yargılama: Bay Findlay 11 Kasım 1991’de, Londra’daki Regents Park Kışlası genel askeri mahkemenin önüne çıkarılmıştır. Bir avukat tarafından temsil edilmiştir. Başvurucu,
üç kez basit müessir fiil (sivil suç), iki kez askeri düzen ve disipline muhalefet (askeri suç)
ve iki kez ölümle tehdit (sivil suç) suçlarını işlediğini kabul etmiştir. Başvurucunun avukatı başvurucuyu muayene eden hekimlerin tanık olarak dinlenmelerini istemiştir. Birinci
hekim duruşmaya gelmemiş, ikinci hekim başvurucuda PTSB bulunduğu, davranışlarının
temel nedeninin PTSB olduğu, kendisinin bu hareketlerinden dolayı sorumlu tutulamayacağı ve tedaviye ihtiyacı olduğu konusundaki görüşünü mahkeme önünde tekrarlamıştır.
Dr. Reid çapraz sorgu sırasında, savaşla ilişkili PTSB’yi ilk kez bu olayda ele aldığını
söylemiştir. İddia makamı, askeri eğitimli psikiyatr olan Dr. McKinnon ve Blunden’in
raporlarını çürütecek veya destekleyecek bir tıbbi delil istememiştir. Findlay’in avukatı,
askeri mahkemenin cezayı indirmesi için yaptığı savunmada, olay sırasında müvekkilinin
PTSB hastalığının etkisinde bulunduğu ve bir daha böyle bir suç işlemesinin pek mümkün olmadığı dikkate alınarak, görev süresini tamamlaması için birkaç ay daha kendisine
izin verilmesini, ordudan emeklilik hakkını tam olarak kazanarak ayrılmasının sağlanmasını ve siciline asgari cezanın işlenmesini talep etmiştir. Askeri mahkeme deliller ile iddia
ve savunmaları dinledikten sonra, ceza hakkında karar vermek üzere askeri hukuk müşaviriyle birlikte görüşmeye çekilmişlerdir. Heyet salona döndüğünde, başvurucuya iki yıl
hapis cezasına verilmesine, muhafızlık rütbesinin alınmasına ve ordudan çıkarılmasına
(bu ceza emeklilik hakkında indirime gidilmesine neden olmuştur) hükmetmiştir. Ceza
için bir gerekçe gösterilmemiştir.
Hükmün denetimi ve onaylanması: 1955 tarihli Silahlı Kuvvetler Yasasına göre askeri
mahkemenin kararı ‘onaylayıcı subay’ (conforming officer) tarafından onaylanmadıkça,
hüküm doğurmamaktadır. Genellikle uygulamada olduğu gibi Findlay’in davasında da,
toplayıcı subay ile onaylayıcı subay, aynı kişidir. Findlay, cezasının hafifletilmesi için
onaylayıcı subaya dilekçeyle başvurmuştur. Onaylayıcı subay, Baş Hukuk Müşavirliğinin
görüşünü aldıktan sonra, 16 Aralık 1991’de başvurucuya hükmün onaylandığını bildirmiştir. Askeri mahkemedeki duruşmanın başlamasına kadar tutuklu olan başvurucu, 18
Kasım 1991’de askeri cezaevine gönderilmiş, 21 Aralık 1991’de sivil cezaevine nakledilmiştir. Başvurucunun Ordu Kuruluna ve daha sonra Savunma Konseyine yaptığı başvurular, Baş Hukuk Müşavirliğinin görüşü alındıktan sonra reddedilmiştir. Baş Hukuk
Müşavirliğinin her üç denetim aşamasında verdiği tavsiye görüşleri veya cezayı onaylayan ve itirazları reddeden kararların gerekçeleri başvurucuya açıklanmamıştır. Başvurucu
10 Mart 1992 tarihinde Tümen Mahkemesine yaptığı başvuru, 14 Aralık 1992’de tarihinde, askeri mahkemenin tamamen 1955 tarihli Askerlik Yasasına uygun hareket ettiği
ve askeri hukuk müşavirinin uygunsuz ve düşmanca davrandığına dair delil olmadığı
gerekçesiyle reddedilmiştir.
İç hukuk: Başvurucunun askeri mahkemede yargılanmasında uygulanan hukuk ve
usul, 1955 tarihli Askerlik Kanunu, 1972 tarihli Askerlik İçtüzüğü ve 1975 tarihli İdari
Düzenlemelerde yer almıştır. Komisyon’un davayı incelemeye başlamasından sonra,
1955 tarihli Kanunun bazı maddeleri, 1 Nisan 1997’de yürürlüğe giren 1996 tarihli Silahlı
Kuvvetler Kanunu ile değiştirilmiştir.
1996 Yasası yürürlüğe girmeden önce, bir toplayıcı subay askeri mahkemede yargılanacak her davada görevli kabul ediliyordu. Bu kişi, isnat edilecek suçun niteliği ve ayrıntıları ile gerekli askeri mahkemenin tipi hakkında karar veren ve askeri mahkemeyi
toplamakla görevli kişidir. Toplayıcı subay, diğer hususların yanında, yargılama gününü,
717
yerini ve saatini, başkanın adını ve diğer üyelere ilişkin ayrıntıları belirten bir toplayıcı
karar oluşturur. Baş Askeri Hukuk Müşavirliği tarafından bir askeri hukuk müşavirinin
atanmasını sağlar; eğer bu atama yapılmazsa, kendisi bir müşavir atayabilir. Ayrıca savcıyı kendisi atayabilir veya komutanından savcıyı atamasını isteyebilir. Duruşma öncesi,
toplayıcı subay delillerin bir özetini savcılığa ve askeri hukuk müşavirliğine gönderilmesini sağlamakla görevlidir ve kabul edilemez bölümleri işaret edebilir. İddia makamı tarafından davet edilen bütün tanıkların duruşmada hazır bulunmalarını sağlar. Suçlamalar
geri alınacağı zaman, her davada gerekli olmamakla birlikte, normal şartlarda toplayıcı
subayın rızası alınır ve yine kendisinin rızası olmadan, sanığın daha hafif bir suçtan yargılanmayı kabul etmesi iddia makamı tarafından kabul edilemez. Toplayıcı subay ayrıca,
sanığın savunmasını hazırlamak içi bütün imkânlara sahip olmasını, gerekiyorsa temsil
edilmesini, savunma tanıklarıyla temas kurmasını sağlamak zorundadır. Toplayıcı subay,
savunma tarafından ‘makul bir şekilde talep edilen’ tüm tanıkların duruşmaya katılmalarını sağlamakla da görevlidir. Toplayıcı subay, adaletin gerektirmesi halinde, yargılama
esnasında veya öncesinde askeri mahkemeyi dağıtabilir. Buna ek olarak, ‘askeri mahkemenin onaylama gerektiren muhakemesi’ hakkında yorum yapabilir. Toplayıcı subayın bu görüşleri, kural olarak dava tutanaklarında yer almaz ve normal olarak mahkeme
üyelerine ayrı bir kayıt olarak bildirilir. Toplayıcı subay aynı zamanda onaylayıcı subay
olarak da görev yapmaktadır.
Öte yandan Askeri Baş Hukuk Müşaviri söz konusu dönemde Şubat 1991’de, Kraliçe
tarafından beş yıllık bir süre için atanmıştır. Kraliçeye karşı sorumludur ve görevinden
Kraliçe tarafından yetersizlik ve kötü davranışlar nedeniyle alınabilir. Olayların geçtiği
sırada, Askeri Baş Hukuk Müşaviri, askeri hukuk ve askeri mahkemelerdeki usul ve işleyiş hakkındaki tavsiyeler dâhil, Müşavirliğini ilgilendiren her konuda Savunma Bakanına
danışmanlık eden bir konuma sahiptir. Ayrıca askeri bir mahkeme tarafından alınan karar
sonrası onama ve inceleme makamlarına tavsiyede bulunma görevi de vardır. Askeri hukuk müşavirleri Baş Askeri Hukuk Müşavirliğine, Adalet Bakanı tarafından atanmaktadır. Olayın olduğu tarihte, her askeri mahkemeye, Askeri Baş Hukuk Müşavirliği veya
toplayıcı subay tarafından bir askeri hukuk müşaviri atanmıştır. Bu kişi, duruşma sırasında ortaya çıkan tüm hukuki ve usulü konularda askeri mahkemeye tavsiyede bulunmakla
görevlidir ve aksini gerektirecek önemli sebepler olmadığı takdirde, mahkeme bunları
kabul etmek zorundadır. Buna ek olarak, mahkeme başkanı ile birlikte sanığın dava sırasında zarar görmemesini ve dezavantajlı duruma düşmemesini sağlamakla sorumludur.
Örneğin, eğer sanık suçları kabul ederse, askeri hukuk müşaviri, davanın neyi içerdiğini
tam olarak anlayıp anlamadığını ve suçlamanın tüm unsurlarını kabul edip etmediğini
tespit etmek zorundadır. Duruşmanın sonunda, müşavir ilgili hukuki durumu ve delilleri
özetlemektedir. Hukuk müşaviri askeri mahkemenin bir üyesi değildir ve mahkûmiyet
veya hükümde oy hakkı yoktur. 1996 tarihli Kanunla getirilen değişiklikler öncesinde askeri mahkemenin hükmü, ‘onaylayıcı subay’ tarafından onaylanmadığı sürece yürürlüğe
girmemekteydi. Onaylayıcı subay, onaylama öncesi Askeri Baş Hukuk Müşavirliğinin
görüşüne başvurmakta, bu makam da duruşmada bulunandan farklı bir müşaviri bu görev
için atamaktadır. Onaylayıcı subay onaylama işlemini erteleyebilir veya mahkûmiyetin
tamamını veya bir kısmını değiştirebilir, erteleyebilir veya kaldırabilir. Ceza onaylandıktan sonra, savunma tarafı ‘denetim makamları’na başvurabilir. Bunlar Kraliçe, yetkisini
Ordu Kuruluna devredebilen Savunma Konseyi veya onaylayıcı subayın üstü bir herhangi bir subaydır. Denetim makamları, Askeri Baş Hukuk Müşavirliğinin tavsiyesine
başvurabilirler. Denetim makamlarının askeri mahkemenin hükmünü iptal etme yetkileri
olduğu gibi, bu makamlar onaylayıcı subayın mahkûmiyeti değiştirme, kaldırma hafifletmeye ilişkin yetkilerine de sahiptir. Sivil yargıçlardan oluşan Askeri Üst Mahkeme, askeri
mahkemeler tarafından verilen mahkûmiyetleri inceleyebilir; ancak sanık suçlamayı kabul ettiği takdirde, bu üst başvuruyla ilgili bir hüküm bulunmamaktadır.
718
1996 tarihli Silahlı Kuvvetler Kanununa göre toplayıcı subayın görevi sona erecek ve
onun görevleri üç ayrı organa paylaştırılacaktır: ‘yüksek makamlar’, savcılık ve mahkeme
idari görevlileri. Daha üst rütbeli olması gereken yüksek makam, sanığın bağlı bulunduğu
komutanlık tarafından kendisine havale edilen bir olayın, kısa yoldan ele alınması mı, bir
savcıya gönderilmesi mi, yoksa düşürülmesi mi gerektiği konusunda karar verecektir.
Yüksek makam bir kez bu kararı verdikten sonra, bir daha bu olayla ilgilenmeyecektir.
Savcılık, ordunun adli bir birimi olacaktır. Savcılık, yüksek makamın iddiayı kendilerine
gönderme kararı üzerine soruşturma yapıp yapmama, hangi askeri mahkemede davanın
açılacağı ve hangi isnatlarda bulunulacağı konusunda mutlak bir takdir yetkisine sahip
olacaktır. Daha sonra savcılar soruşturmayı yürüteceklerdir. Mahkeme idari görevlileri,
her Kuvvet Komutanlığına atanacaklar ve hem yüksek makamdan hem de savcılıklardan
bağımsız olacaklardır. Bu görevliler, askeri mahkemelerin faaliyette bulunacakları yer
ve zaman konularında olduğu gibi bazı ayarlamalar yapmakla görevli olacaklardır; bunu
yaparken askeri hukuk müşaviri ve gerekli tüm mahkeme görevlilerinin hazır bulunmalarını sağlama, tanıkların katılımını temin ve üyelerin seçim işlemlerinin yapılmasını sağlamakla görevli olacaklardır. Yüksek makamın emrindeki subaylar, askeri mahkeme üyesi
olarak seçilmeyecektir. Gelecekte her askeri mahkeme, bir askeri hukuk müşavirini üye
olarak bünyesinde bulunduracaktır. Askeri adli müşavirin hukuki konulardaki görüşleri
mahkemeyi bağlayacaktır; mahkûmiyet kararı verilirken oy hakkı bulunmayacak, ama
ceza verilirken oy hakkı bulunacaktır. Askeri mahkeme tarafından verilen kararlar, bundan böyle, görevi ortadan kaldırılan onaylayıcı subay tarafından onamaya veya denetime
tabi olmayacaktır. Her Kuvvet Komutanlığında, her davayı bir tek kez incelemek üzere
denetim makamı kurulacaktır. Denetim makamı kararları gerekçe göstereceklerdir. Bu
usulün bir parçası olarak, yargılama sonrası denetim makamı tarafından askeri hukuk müşavirinden alınan tavsiye sanığa bildirilecektir. Sivillerden oluşan askeri üst mahkemeye,
mahkûmiyet kararına karşı olduğu gibi, artık cezaya karşı da başvurulabilecektir.
Başvurucu Komisyon’a yaptığı 28 Mayıs 1993 tarihli başvurusunda, Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasına dayanan bazı şikâyetlerde bulunmuştur. Başvurucu, diğerlerinin yanında, askeri
mahkemede adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden ve bu mahkemenin bağımsız ve
tarafsız olmadığından yakınmıştır.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Davanın kapsamı
[Başvurucu Findlay, askeri mahkemenin ‘bağımsız ve tarafsız bir yargı yeri’ olmadığından, ‘hukuken kurulmuş bir yargı yeri’ olmadığından şikâyet etmiştir. Hükümet, yazılı
ve sözlü sunumlarında Mahkeme’den, askeri mahkeme sisteminde 1996 tarihli Silahlı
Kuvvetler Kanunu ile gerçekleşen değişiklikleri dikkate almasını talep etmiştir.
Mahkeme, bu yeni durumun Nisan 1997’ye kadar yürürlüğe girmediğini ve bu nedenle Findlay’in askeri mahkemedeki yargılamasında uygulanmadığını hatırlatır. Bir kanun
hakkında soyut olarak (in abstracto) karar vermek Mahkeme’nin görevi değildir; bu nedenle Mahkeme, yeni kanunun hükümlerinin Sözleşme’ye uygunluğu hakkında bir düşünce açıklayamaz (Silver ve Diğerleri, §79). Bununla birlikte Mahkeme, Birleşik Krallık
makamlarının Sözleşme taahhütlerine uymayı sağlayabilmek üzere askeri mahkeme sisteminde değişiklikler yaptığını memnuniyetle kaydeder.
A. Uygulanabilirlik
Bu maddenin başvurucunun suçluluğu hakkında karar veren askeri mahkemedeki yargılamaya uygulanabilirliği konusunda bir tartışma yoktur.
719
B. Uygunluk
[70–72]: Başvurucu, askeri mahkemedeki yargılamanın Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
gereklerini taşımadığını ileri sürmüştür. Komisyon başvurucuya tarafsız ve bağımsız bir
yargı yeri tarafından adil bir şekilde yargılanma hakkı verilmediğinden ihlal bulunduğu sonucuna ulaşmış, Hükümet bu sonuca karşı çıkmamıştır. Başvurucuya göre askeri
mahkemenin Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gerektirdiği şekilde ‘bağımsız ve tarafsız bir
yargı yeri’ değildir; çünkü, diğer nedenlerin yanında, atanan tüm subaylar, aynı zamanda iddia görevini de üstlenen toplayıcı subayın astıdır; askeri mahkemede denetim makamlarındaki subayların hukukçu olmamaları ve tecrübelerinin bulunmaması, bağımsız
ve tarafsız bir şekilde karar vermelerini imkânsız kılmaktadır. Başvurucu ayrıca askeri
hukuk müşavirinin askeri mahkeme heyetine, onaylayıcı subaya ve denetim makamlarına verdiği tavsiyelerin gizli olması nedeniyle davasının 6(1). fıkraya aykırı olarak aleni
surette görülmediğini; usulün bu aşamalarında verilen kararların hiçbirisinin gerekçesinin açıklanmadığını; onaylayıcı subay ve denetim makamlarının mahkûmiyeti ve cezayı
onaylama ve denetim işlemlerinin idari, özel ve açık bir usul kuralına dayanmaksızın
yürütüldüğünü belirtmiştir. Son olarak, başvurucu, kendisini yargılayan askeri mahkemenin ‘hukuken kurulmuş bir mahkeme’ olmadığını, çünkü kanuni yapısının çok muğlak
ve belirsiz olduğunu ileri sürmüştür. Örneğin mevzuat, toplayıcı subay, onaylayıcı subay
ve denetim makamlarının nasıl atanacağı konusunda suskundur. Hükümet ise toplayıcı subayın geniş yetkileri ve askeri mahkeme üyeleriyle emir-komuta ilişkisi nedeniyle
Komisyon’un Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali bulunduğu tespiti üzerine bir görüş ileri
sürmemiştir. Hükümet Mahkeme’den 1996 tarihli Silahlı Kuvvetler Kanunu ile gerçekleştirilen ve Komisyon’un endişelerinden daha tatmin edici olan askeri yargı sistemindeki
değişikliklere dikkat etmesini talep etmiştir.
“73. Mahkeme, bir yargı yerinin ‘bağımsız’ olup olmadığını belirlemek için, diğer sebeplerin yanında, bu yargı yeri üyelerinin nasıl atandığına ve çalışma sürelerine, dışarıdan
gelecek baskılara karşı güvencelerin olup olmadığına ve bu organın bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmak gerektiğini hatırlatır (Bryan, §37). ‘Tarafsızlık’ sorununun ise iki ayrı yönü vardır. Tarafsızlığın birinci yönü bir yargı yerinin sübjektif olarak
kişisel önyargılardan arınmış olmasıdır. İkinci yönü ise bir yargı yerinin objektif olarak
da tarafsız olmasıdır. Yani bu yargı yeri meşru sayılabilecek her türlü şüpheden kendini
uzak tutacak yeterli güvenceler sunmalıdır. (Pullar, §30). Bağımsızlık ve objektif tarafsızlık kavramları birbirleriyle çok yakından ilgilidir ve Mahkeme bu davayla ilgili oldukları ölçüde bunları birlikte inceleyecektir.
74. Mahkeme toplayıcı subayın, o tarihte uygulanan kurallara göre görevi gereği,
Findlay’in davasında duruşma öncesi dönemde önemli bir rol oynadığını gözlemlemektedir. Bu subay, hangi suçlamaların yapılması gerektiğine ve hangi tür askeri mahkemenin
yargılama için uygun olacağına karar vermiştir. Askeri mahkemeyi toplamış ve mahkeme üyelerini, iddia ve savunma görevlilerini görevlendirmiştir. Toplayıcı subay, o tarihte
yürürlükteki kurallara göre, daha sonra savcılığa ve askeri hukuk müşavirine olayların
bir özetini gönderme görevine sahip olup, kabuledilemez bölümleri belirtme imkânına
da sahiptir. Savcılığın dinlenmesini istediği tanıklar ile savunma tarafının dinlenmesini
istediği ‘makul olan’ tanıkların duruşmada hazır bulunmalarını sağlamıştır. İddia makamının, sanığın daha hafif bir suçla yargılanma talebini kabul edebilmesi için, toplayıcı
subayın rızasının alınması zorunlu olduğu gibi, bir suçlamayı geri almadan önce de genellikle bu rıza aranmaktadır. Bu nedenlerle Komisyon gibi Mahkeme de, toplayıcı subayın
Findlay’e suç isnat edilmesinde merkezi bir konuma sahip olduğunu ve iddia makamıyla
yakın ilişkide olduğunu düşünmektedir.
720
75. Bu durumda, askeri mahkeme üyelerinin toplayıcı subaya karşı bağımsız olup olmadıkları ve yargılamanın organizasyonunun tarafsızlık için uygun güvenceler getirip
getirmediği sorunu ortaya çıkmaktadır. Mahkeme bu açıdan da Komisyon’un endişelerini
paylaşmaktadır. Askeri mahkemenin tüm üyelerinin toplayıcı subay tarafından atanması,
üyelerin onun astı olmaları dikkate değer bir husustur. Başkan dâhil üyelerin çoğu, doğrudan veya sonuç olarak onun emrindedir. Bunun da ötesinde, toplayıcı subayı, önceden
gösterilmiş şartlar altında bile olsa, askeri mahkemeyi yargılama öncesi veya esnasında
dağıtabilmektedir.
76. Bir mahkemenin bağımsızlığına ve tarafsızlığına güveni devam ettirebilmek için
mahkemenin görünümü de önemli olabilir. Findlay’in davasında karar veren askeri mahkemenin tüm üyeleri, toplayıcı subayın astı olduğu için ve kendilerini emir komuta zinciri
altında hissettikleri için, Findlay’in mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı ile ilgili şüpheleri objektif olarak haklı görülebilir (Sramek, §42).
77. Bunun yanında Mahkeme, toplayıcı subayın aynı zamanda ‘onaylayıcı subay’ olarak
görev yapmasını da önemli bulmaktadır. Nitekim askeri mahkemenin kararı onun tarafından onaylanıncaya kadar yürürlüğe girmemekte, yine aynı kişi verilen cezayı uygun
gördüğü başka bir cezayla değiştirebilmektedir. Bu durum,’yargı yeri’ kavramının doğasında bulunan ve Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gerektirdiği ‘bağımsızlığın’ bütünleyici
bir unsuru sayılan, yargısal olmayan bir makam tarafından değiştirilemeyen bağlayıcı
karar verme gücüne sahip olma şeklindeki yerleşik ilkeye aykırıdır (Van de Hurk, §45).
78. Dahası Mahkeme, askeri yargı sistemindeki bu temel kusurların, mahkemenin üyesi
olmayan ve tavsiyeleri açıklanmayan hukuk müşavirin bulunması veya mahkeme heyeti
tarafından yemin edilmesi gibi güvencelerle de giderilmediği konusunda Komisyon’un
görüşüne katılmaktadır.
79. Yukarıda 75 ve 77. paragraflarda sözü edilen kusurlar, denetim makamları tarafından
da düzeltilmemiştir. Başvurucunun yargılanması hem ulusal hukukta ve hem de Sözleşme
hukukunda ‘cezai’ olarak sınıflandırılan önemli suçlamaları ilgilendirdiğinden, başvurucu Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının tüm şartlarını taşıyan bir ilk derece mahkemesi tarafından yargılanma hakkına sahiptir (De Cubber, §31-32).
80. Mahkeme, tüm bu gerekçelerle ve özellikle askeri mahkemenin organizasyonunda
toplayıcı subayın oynadığı rol nedeniyle, Findlay’in davasını gören mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığına ilişkin şüphelerinde objektif olarak haklı olduğunu kabul etmektedir. Yukarıdaki durum karşısında, başvurucunun Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından
ileri sürdüğü diğer şikâyetleri, yani ‘hukuken kurulmuş bir yargı yeri’ tarafından ‘aleni
olarak yargılanma’dığı şikâyetlerini incelemeyi gerekli görmemektedir. Sonuç olarak,
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.”
2. Maddi zararlar için tazminat talebinin reddine;
3. İhlal tespitinin başvurucunun iddia ettiği manevi zararlar için yeterli bir adi karşılık
oluşturduğuna;
4. ... ücretler ve masraflar için 23,956 Sterlin ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
721
UZUN SÜREDE YARGILAMA
08.06.2006 75529/01 SÜRMELİ - ALMANYA
♦ hukuk davasının uzunluğu (bisiklet kazasında yaralanan başvurucunun sigorta şirketine
karşı açtığı davanın 16 yıl yedi aydan fazla bir süre devam ediyor olması), etkili hukuk yolu
(makul sürede yargılanma konusunda anayasa şikâyeti ve tazminat davası gibi mevcut hukuk yollarının etkili olmaması) ■ adil yargılanma hakkı - makul sürede yargılanma hakkı
- etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı - son kararın yerine getirilmesi
DAVANIN ESASI
Başvurucu Mustafa Selim Sürmeli 1962 doğumlu bir Türk vatandaşı olup Almanya’da
yaşamaktadır. Başvurucu 3 Mayıs 1982 günü bisikletle okula giderken bir kaza geçirmiş,
sol kolu kırılmış ve çeşitli yerlerinden yaralanmıştır. Başvurucu bisiklet firmasının sigortacısı ile yaptığı görüşmeler sonunda, meydana gelmiş her türlü zarar için yaklaşık 12,500
Euro tazminat almıştır. Başvurucunun okulunun bağlı bulunduğu Hanover Belediyesinin
kaza sigortacısı da başvurucuya 1983 yılının sonuna kadar geçici malullük aylığı ve ayrıca yaklaşık 51,000 Euro tazminat ödemiştir.
İstediği miktarı alamayan başvurucu daha sonra Hanover Belediyesinin kaza sigortacısına karşı Hanover Mahkemesinde dava açmıştır. Bu dava iki aşamadan oluşmuştur. Birinci
aşamada Hanover Mahkemesi 18 Eylül 1989’da, başvurucuya kaza nedeniyle meydana
gelen zararlarının %80 oranında karşılanması gerektiğine karar vermiştir. Başvurucunun
bu karara karşı yaptığı üst başvuru ve daha sonra temyiz talebi Aralık 1993’te reddedilmiştir. Hukuk davasının ikinci aşaması, başvurucuya ödenecek tazminatın ve bağlanacak
aylığın miktarıyla ilgilidir. Bu aşama Mart 1994’te başlamıştır. Hanover Mahkemesi yargılama sırasında çeşitli defalar bilirkişi heyetleri tayin etmiş ve taraflar yargılama dışında
anlaşmaya varabilmek için görüşmeler yapmışlar, ancak görüşmeler olumsuz sonuçlanmıştır. Hanover Mahkemesi 31 Ekim 2005’te nihai kararını vermiştir. Başvurucu daha
sonra Celle Üst Mahkemesine başvurmuştur. Bu mahkeme önündeki yargılama halen devam etmektedir. Öte yandan başvurucu 14 Mart 2001’de davanın uzun sürmesi konusunda
anayasa şikâyetinde bulunmuştur. Federal Anayasa Mahkemesi 16 Ağustos 2001’de, gerekçe göstermeden bu anayasa şikâyetini kabuledilemez bulmuştur. Başvurucunun ikinci
anayasa şikâyeti de 27 Haziran 2002’de yeterince kanıtlanmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Yine başvurucu Mayıs 2002’de, davanın uzun sürmesi nedeniyle Aşağı Saksonya
Hükümeti aleyhine tazminat davası açmak istemiş, bunun için Hanover Mahkemesine
adli yardım talebinde bulunmuştur. Başvurucunun bu talebi bu mahkeme tarafından reddedilmiş, itirazı da sonuç vermemiştir.
Başvurucu 24 Kasım 1999’da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurarak, Hanover
Mahkemesi önündeki yargılamanın uzunluğundan ve bu şikâyeti nedeniyle Alman hukukunda etkili bir hukuk yolu bulunmamasından şikâyetçi olmuştur.
HÜKÜM GEREKÇESİ
II. Sözleşme’nin 13.maddesinin ihlali iddiası
Başvurucunun bu konudaki şikâyeti ve Hükümetin savunmaları karşısında Mahkeme,
önce etkili hukuk yoluna başvurma hakkıyla ilgili genel ilkeleri açıklamış ve ardından
Alman hukukunda makul sürede yargılanma hakkı konusunda var olduğu ileri sürülen
dört hukuk yolunun etkililiğini ayrı ayrı incelemiştir.
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
722
1. Genel ilkeler
“97. Sözleşme’nin, ‘Sözleşmeci Devletler, bu Sözleşme’nin Birinci Bölümünde tanımlanan hak ve özgürlükleri, kendi egemenlik alanı içinde bulunan herkes için güvence
altına alırlar’ diyen 1. maddesine gereğince, Sözleşme’de güvence altına alınmış hak ve
özgürlüklerin yerine getirilmesi ve uygulanması görevi öncelikle ulusal makamlarındır.
Dolayısıyla Mahkeme’ye şikâyet mekanizması, insan haklarının koruyan ulusal sistemlere göre ikincil (subsidiary - tamamlayıcı) bir mekanizmadır. Bu mekanizmanın ikincillik
karakteri, Sözleşme’nin 13. maddesinde ve 35(1). fıkrasında ifade edilmektedir (Scordion
(no. 1) [BD, §140; ve Cocchiarella [BD, §38).
98. Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme’deki hak ve özgürlükler iç hukukta hangi biçimde korumakta olursa olsun, bu hakların icra edilmesi için ulusal düzeyde bir hukuk
yolunun varlığını güvence altına alır. Dolayısıyla Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme
bakımından ‘savunulabilir bir şikâyetin’ esasını ele alabilecek ve uygun bir giderim sağlayabilecek bir iç hukuk yolunun oluşturulmasını gerektirir. Sözleşme’nin 13. maddesi
anlamından bir hukuk yolunun etkililiği, başvurucu için olumlu sonuç doğuracağının belli olmasına dayanmaz. Ayrıca, tek bir hukuk yolu kendi başına Sözleşme’nin 13. maddesindeki şartları bütünüyle karşılayamıyorsa, iç hukukta oluşturulmuş olan hukuk yolları
bir araya geldiklerinde bu şartları karşılayabilir. Dolayısıyla her bir olayda, başvurucu
için mevcut olan hukuk yollarının, ya iddia konusu bir ihlalin meydana gelmesini veya
devam etmesini önleme ya da meydana gelmiş bir ihlal için yeterli bir giderim sağlama
anlamında ‘etkili’ olup olmadığını belirlemek gerekir (Kudla [BD], §156-158).
99. Bir uyuşmazlığın tarafının yargılama süresinin uzunluğu hakkındaki şikâyetini ileri
sürebileceği ulusal düzeyde mevcut hukuk yolları, iddia konusu bir ihlalin meydana gelmesini veya devam etmesini önlemesi ya da meydana gelmiş bir ihlal için yeterli bir giderim sağlaması halinde, Sözleşme’nin 13. maddesi anlamında ‘etkili’ sayılır. Dolayısıyla
bir hukuk yolu, ya bir davaya bakan mahkemelerin vermelerini hızlandırmak veya meydana gelmiş gecikme için uyuşmazlığın tarafına yeterli bir giderim sağlamak için kullanılabiliyorsa etkilidir (Mifsud [BD] [k.k.], §17).
100. Ne var ki Mahkeme’nin yakın bir tarihte de vurguladığı gibi bu alanda kaçınılmaz
olarak mutlak en iyi çözüm, önlemedir. Eğer bir yargı sistemi, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki makul süre şartı bakımından kusurlu ise, yargılamanın aşırı uzamasını önlemek
için yargılamayı hızlandırmaya yönelik bir hukuk yolu, en etkili çözümdür. Böyle bir
hukuk yolu, sırf tazminat öngören bir hukuk yoluna göre inkâr edilemez bir avantaj sunar;
çünkü böylesi bir hukuk yolu, ayrıca aynı davada daha sonraki ihlalleri de önler ve tazmin
edici hukuk yolu gibi sırf geçmişe dönük olarak ihlali onarmakla kalmaz. Bazı devletler,
biri yargılamayı hızlandırmayı ve diğer tazminat vermeyi amaçlayan iki tür hukuk yolunu
birbirine bağlamakla, durumu mükemmel bir şekilde anlamışlardır (Scordino, §183 ve
186; ve Cocchiarella, §74 ve 77). 101. Bir iç hukuk sistemi devlete karşı dava açılması imkânı getirmiş ise, Mahkeme böyle bir davanın yargılamanın uzunluğu bakımından
etkili, yeterli ve ulaşılabilir bir hukuk yolu olması gerektiğini ve bu hukuk yolunun yeterliliğinin aşırı gecikmeler ve tazminat düzeyi nedeniyle etkilenebileceğini belirtmiştir
(Paulion Tomas [k.k.], no. 58698/00 ve Doran, §57)”.
2. Bu ilkelerin olayda uygulanması
“102. Mahkeme, olayda Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki makul süre şartına uygunluk
bulunmadığını incelemeksizin, söz konusu yargılamanın 16 yıldan fazla sürdüğünü göz
önünde tutarak, başvurucunun Hanover Mahkemesi önündeki yargılamanın uzunluğuyla
ilgili şikâyetinin ilk bakışta ‘savunulabilir’ bir şikâyet olduğu kanaatindedir (Öneryıldız
[BD], §151). Dahası bu şikâyet Daire tarafından kabuledilebilir bulunmuştur”.
723
(a) Anayasa şikâyeti
“103. Mahkeme, daha önce Sözleşme organlarının Federal Anayasa Mahkemesinin hızlı
yargılama şeklinde bir anayasal hakkın varlığını kabul eden içtihatlarını (X. – Almanya,
Komisyon [k.k.], no. 8499/79, (DR) 21, s. 176; Reisz - Almanya, no. 32013/96, DR 91-A,
s. 53; König – Almanya, §61 ve 64) göz önünde tutarak, Federal Anayasa Mahkemesine
anayasa şikâyetinin yargılamanın uzunluğuyla ilgili şikâyetler konusunda etkili bir hukuk
yolu olduğu görüşüne vardıklarını (X. – Almanya; W – Almanya, no. 10785/84, DR 48, s.
102; Reisz kararı; ve Teuschler kararı ve Thieme kararı) gözlemlemektedir.
104. Ancak Mahkeme, konusu sadece veya esas itibarıyla Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırı olarak makul sürede yargılama yapılmadığı iddiası olan başvuruların sayısının
artması karşısında, Kudla davasında (parag. 148-149) farklı bir yaklaşım benimsemiştir.
Mahkeme bu yaklaşımla, adaletin dağıtılması sırasında bir iç hukuk yoluna sahip olmayan davanın tarafları bakımından aşırı gecikmelerin, ulusal hukuk sistemlerinde hukukun
üstünlüğüne karşı önemli tehlike oluştuğuna dikkat çekmiş ve dolayısıyla makul süre
şartına uymama nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali tespitinin yanında, bu tür
şikâyetleri ayrıca Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından bir incelemeye tabi tutmanın
gerekli olduğunu gözlemlemiştir. Mahkeme daha sonra, birkaç Sözleşmeci Devlette
yargılamanın uzunluğu konusundaki hukuk yollarının Sözleşme’nin 13. maddesi anlamında etkili olup olmadığını daha yakından incelemiştir (Belinger [k.k.], no. 42320/98;
Andrasik ve Diğerleri [k.k.], no. 57984/00; Slavicek [k.k.], no. 20862/02,; FernandezMolina Gonzalez ve Diğerleri [k.k.], no. 64359/01; Doran kararı; Hartman kararı, no.
53341/99; Paulino Tomas kararı,; Kormacheva kararı, no. 53084/99; Bako [k.k.], no.
60227/00; Charzynski [k.k.], no. 15212/03; ve Lukenda kararı, no. 23032/02).
105. Mahkeme hızlı yargılanma hakkının Alman Temel Kanununda güvence altına alınmış olduğunu ve bu hakkın ihlal edilebileceği iddiasının Federal Anayasa Mahkemesi
önüne getirilebileceğini gözlemlemektedir. Anayasa Mahkemesi bir davanın uzun sürdüğünü tespit ettiğinde, bu sürenin anayasaya aykırı olduğunu beyan etmekte ve ilgili mahkemeden davayı hızlandırmasını veya sonuçlandırmasını istemektedir. Federal Anayasa
Mahkemesi tıpkı Çek Anayasa Mahkemesi gibi (Hartman, §67-68), fakat Avrupa’daki
diğer bazı anayasa ve yüksek mahkemelerden farklı olarak (Andrasik ve Diğerleri kararı,
Slavicek kararı ve Fernandez-Molina Gonzalez ve Diğerleri kararı ile Kunz [k.k.], no.
623/02), alt mahkemeler için bir karar verme süresi tayin etme ve söz konusu yargılamanın hızlandırılmasını emretme yetkisine sahip değildir; tazminata da hükmedememektedir. …
106. Dolayısıyla, Federal Anayasa Mahkemesinin görülmekte olan bir davanın hızlandırılmasını sağlamak için elindeki tek araç, davaların uzun sürmesinin Temel Yasaya aykırı
olduğunu beyan etmek ve ilgili mahkemeden davayı ilerlemesi veya sonuçlandırılması
için gerekli tedbirleri almasını istemektir. Mahkeme, söz konusu bir mahkemenin Federal
Anayasa Mahkemesi emrine hemen uygun davranması halinde yargılamanın daha hızlı
yürütülebileceğini kabul etmekle birlikte, Hükümetin Federal Anayasa Mahkemesi kararlarının gecikme bulunan davaların görülmesi üzerinde potansiyel veya fiili etkisine
dair bir delil sunamadığını kaydetmektedir. Mahkeme halen kendi önündeki Almanya’ya
karşı olup Anayasa Mahkemesinin böyle bir emir verdiği bir davada, şikâyet konusu yargılamanın Anayasa Mahkemesinde 16 ay sonra, Üst Mahkeme önünde ise 2 yıl 9 ay sonra
sonuçlandığını gözlemlemektedir (Grasser davası). …
107. Nihayet Mahkeme, Hükümet tarafından ileri sürülen kamuoyu baskısının, belirli bir
davayı hızlandırabilecek bir faktör olduğuna ikna olmamıştır.
108. Yukarıda anlatılanları göz önünde tutan Mahkeme, Hükümetin bir anayasa şikâyetinin
724
hukuk davalarında yargılamanın uzun sürmesine giderim sağlayan bir yol olduğunu gösteremediğini tespit etmektedir. Dolayısıyla, Federal Anayasa Mahkemesi önünde avukatla temsil edilmemiş olan başvurucunun yaptığı anayasa şikâyetinin kabuledilebilirlik
kriterlerini yerine getirmemiş olduğu kabul edilse bile, başvurucunun kendi davasının
uzunluğu hakkında bir şikâyeti Anayasa Mahkemesi önüne getirmesi gerekli değildir.”
(b) Daha yüksek bir makama başvurma
“109. Mahkeme’ye göre Hükümet, Alman Hâkimler Kanununun 26(2). fıkrası gereğince
daha yüksek bir makama başvurulmasının, dava mahkemesindeki bir davayı hızlandırabileceği sonucuna varmayı gerektirecek her hangi bir gerekçe gösterememiştir. Mahkeme
ayrıca, bu tür başvuruların Sözleşme’nin 13. maddesi anlamında etkili bir hukuk yolu
olmadıklarını birkaç kez tespit ettiğini, çünkü bu başvuru yolunun genellikle davanın
taraflarına, devleti denetim gücünü kullanmaya zorlama şeklinde kişisel bir hak vermediğini gözlemlemektedir (Kuchar ve Stis, [k.k.], no. 37527/97; Horvat, §47; ve Lukenda,
§61-63).”
(c) Hareketsizlik iddiasıyla özel şikâyet
“110. Mahkeme ayrıca, hareketsizlik iddiasıyla özel şikâyet yolunun iç hukukta yasal bir
temeli olmadığını kaydetmektedir. …
111. Eğer başvurucu dava mahkemesi önündeki yargılamanın uzunluğu konusunda hareketsizlik iddiasıyla bir şikâyette bulunmuş olsaydı bu şikâyete bakacak olan Celle Üst
Mahkemesinin, henüz böyle bir şikâyetin kabuledilebilirliği hakkında bir karar vermemiş
olduğu taraflarca belirtilmektedir. Hareketsizlik iddiasıyla bir özel şikâyetin kabuledilebilirlik kriterleri ve böyle bir şikâyetin mevcut dava üzerindeki pratik sonuçları hakkındaki
belirsizliği göz önünde tutan Mahkeme, Celle Üst Mahkemesinin bu hukuk yolu hakkında karar vermemiş olmasına bir önem atfedilemeyeceği kanaatindedir. Mahkeme ayrıca
Federal Anayasa Mahkemesinin, başvurucunun Federal Anayasa Mahkemesi Kanunun
90(2). fıkrasının birinci cümlesi anlamında iç hukuk yollarını tüketmediği gerekçesiyle
anayasa şikâyetini kabuledilemez bulmadığını kaydeder.
112. Bu nedenle, hareketsizlik iddiasıyla özel şikâyet yolu, mevcut olayda etkili bir hukuk
yolu olarak görülemez.”
(d) Tazminat davası
“113. Son olarak Mahkeme, tazminat davası şeklindeki hukuk yolu konusunda Hükümetin
Münih Mahkemesi tarafından verilmiş sadece bir kararı zikrettiğini ve bu kararda da
idare mahkemelerinde yargılama sırasındaki hareketsizliğin yargılama görevine aykırı
olduğu sonucu varıldığını kaydeder. Ancak, üstelik ilk derece mahkemesi tarafından verilmiş tek bir yargısal nihai karar teoride ve pratikte etkili bir hukuk yolunu bulunduğuna
Mahkeme’yi ikna etmek için yeterli değildir (Rezette kararı, no. 73983/01, §27; Marien
kararı; ve Gama da Costa Komisyon [k.k.], no. 12659/87, DR 65, s. 136). Ayrıca başvurucunun tazminat davası açmak için hukuk mahkemelerine yaptığı başvuru, başka şeylerin
yanında, davada haksız gecikmeler bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmiştir. Her halükarda, söz konusu mahkemeler, yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle yargısal görevin
ihlal edildiği sonucuna varmış olsalardı bile, bu konuda bir manevi tazminata hükmetmeyeceklerdi; oysa Mahkeme’nin daha önce de gözlemlediği gibi, hukuk davalarının
uzunluğu ile ilgili davalarda başvurucular, her şeyden öte manevi zarara uğramaktadırlar
(Hartman, §68; ve Lukenda, §59; ayrıca Scordion, §204; ve Cocchiarella, §95). Münih
Mahkemesinin kararı, işte bu kusurun bir örneğini göstermektedir; çünkü o davada başvurucu hareketsizlik iddiasıyla, şikâyeti nedeniyle katlandığı yargılama giderlerinin sadece bir kısmının geri alabilmiştir.
725
114. Bu nedenle tazminat davası, başvurucuya yargılamanın uzunluğu nedeniyle yeterli
bir giderim sağlayabilecek bir hukuk yolu değildir.”
(e) Sonuç
“115. Sonuç olarak Hükümet tarafından savunulan dört hukuk yolu da Sözleşme’nin 13.
maddesi bağlamında etkili görülemez. Bu hukuk yollarının bir arada etkililiği konusunda
Mahkeme, Hükümetin bunlardan iki veya daha fazlasının bir arada Sözleşme’nin 13.
maddesindeki şartları yerine getirdiği göstermediği gibi iddia da etmemiştir. Dolayısıyla
bu sorun üzerinde bir karar vermek gerekli değildir.
116. Buna göre başvurucu, Sözleşme’nin 13. maddesi anlamında Bölge Mahkemesi
önündeki davayı hızlandırabilecek veya meydana gelmiş gecikmeye bir giderim sağlayabilecek etkili bir hukuk yoluna sahip olmamıştır. Bu nedenle Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazı reddedilmelidir ve bu madde ihlal edilmiştir.
117. Mahkeme, Alman hukuk sisteminde hareketsizlik konusunda yeni bir hukuk yolunun getirilmesi ihtimaliyle ilgili olarak Sözleşme’nin 46. maddesiyle alakalı tespitlerine
gönderme yapmaktadır.”
III. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası
Başvurucu Hanover Mahkemesi önündeki davanın uzunluğundan şikâyetçi olmuştur.
Mahkeme söz konusu davanın başvurucunun dava mahkemesine başvurduğu 18 Eylül
1989 tarihinde başladığını ve hala devam ettiğini kaydetmiştir. Dolayısıyla dava 16 yıl
yedi aydan fazla bir süredir devam etmektedir.
“128. Mahkeme yargılama süresinin makullüğünün olayın şartları içinde ve şu kriterlere
dayanılarak değerlendirilmesi gerektiğini hatırlatır: :Davanın karmaşıklığı, başvurucunun tutumu ve yetkili makamların tutumu ile uyuşmazlıkta başvurucu için tehlikede olan
şeyin önemi (Frydlender [BD], §43).
129. Mahkeme, Alman Medeni Muhakeme Kanununda olduğu gibi, ‘usulle ilgili girişimde bulunmak tarafların görevidir’ ilkesini uygulayan hukuk sistemlerinde bile tarafların
tutumunun, mahkemeleri Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gerektirdiği şekilde yargılamanın hızla yapılmasını sağlamaktan muaf tutmadığına dair yerleşik içtihatlarına gönderme yapar (Guincho, §32; Capuano, §25; Union Alimentaria Sanders S.A., §35; Duclos,
§55; Pafitis ve Diğerleri, §93; H.T. – Almanya, §35; Berlin, §58; ve McMullen, §38).
Yargılama sırasında bilirkişiden katkı alınmasının gerekli olduğu zaman da aynı şey geçerlidir (Scopelliti, §23 ve 25; Martins Moreira, §60; ve Herbolzheimer, §45 ve 48). Son
olarak Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının Sözleşmeci Devletlere kendi hukuk sistemlerini, mahkemelerin davaları makul bir sürede görmeleri yükümlülüğü dâhil, bu fıkradaki her bir şartı karşılayacak şekilde düzenleme görevi verdiğini hatırlatır (Scordino,
§183; Cocchiarella, §74; Duclos, §55; Muti, §15; Caillot, §27; Herbolzheimer, §48; ve
Doran, §47).”
Mahkeme’ye göre mevcut dava, özel olarak karmaşık bir dava değildir. Mahkeme, başvurucunun kendisine verilen sürenin uzatılması için defalarca talepte bulunmuş olmasına
ve dava mahkemesi yargıcını birkaç kez reddetmiş olmasına ve Hükümet tarafından ileri
sürülen başka argümanlara rağmen, dava süresinin makul süreyi aştığını düşünmüştür.
Dolayısıyla Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.
IV. Sözleşme’nin 46 ve 41. maddeleri
A. Sözleşme’nin 46. maddesi
726
“136. Mahkeme’nin yukarıda vardığı sonuçlar, Alman hukuk sisteminin davanın taraflarına hukuk davasının uzunluğundan şikâyet etme konusunda etkili bir araç sağlamadığını
ve dolayısıyla Sözleşme’ye uygun olmadığını göstermektedir.
137. Mahkeme tespit edilen bir ihlalin, Sözleşme’nin 46. maddesi gereğince davalı devlete, sadece ilgililere 41. maddeye göre adil karşılık olarak belirli miktar ödenme değil,
ama ayrıca Bakanlar Komitesinin gözetiminde, Mahkeme tarafından tespit edilmiş ihlali
sona erdirmek ve sonuçlarını mümkün olduğu kadar gidermek için genel ve/veya gerekirse bireysel tedbirler alma yükümlülüğü yüklediğini hatırlatır (Broniowski Büyük Daire
kararı, no. 31443/96, §192).
138. Mahkeme, hareketsizlik konusunda Alman mevzuatında yeni bir hukuk yolu getirilmesi için, 18 Eylül 2005 tarihinde yapılan parlamento seçimlerinden kısa bir süre önce
parlamentoya sunulan tasarıyla ilgili gerekli notu almıştır. Hükümete göre, Mahkeme’nin
Kudla kararından sonra oluşturulmasının gerekli olduğu hissedilen bu hukuk yolu, Federal
Anayasa Mahkemesinin yargılamanın uzunluğu hakkındaki şikâyetler konusundaki iş yükünü hafifletecektir; şöyle ki, bu şikâyetler gelecekte önce davaya bakan mahkemeye
yapılacak ve mahkeme yargılamayı hızlandırmak için bir tedbir almazsa, üst mahkemeye
yapılacaktır. Mahkeme bu bağlamda Hükümetin önleyici bir hukuk yolu tercih etmekle,
Sözleşme’yle kurulan koruyucu sistemin ruhuna uygun bir yaklaşım benimsediği, çünkü
yeni hukuk yolunun davanın uzunluğuyla ilgili sebebin kökü ile uğraşacağını ve davanın
taraflarına sonradan dava açma imkânı veren tazmin edici yoldan daha koruyucu gibi
göründüğü kanaatindedir (Scordina, §183 ve Cocchiarella, §74).
139. Mahkeme bu girişimi takdirle karşılamakta, bundan vazgeçildiği sonucuna varmak
için bir sebep görmemekte ve söz konusu tasarıda yer alan önerileri içeren bir yasanın
süratle yasalaşmasını teşvik etmektedir. Dolayısıyla Mahkeme, bu kararın yerine getirilmesi için ulusal düzeyde başka genel tedbirler alınması gerektiğine işaret etmenin gerekli
olmadığı kanaatindedir (Sejdovic [BD], §121-124).”
B. Sözleşme’nin 41. maddesi
Mahkeme manevi tazminat olarak 10,000 Euro ile ücretler ve masraflar için 4,672.00
Euro ödenmesine hükmetmiştir.
1. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlaline;
2. Bunun sonucunda Hükümetin ilk itirazının reddine;
3. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline
4. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
DURUŞMASIZ YARGILAMA
23.02.1994 18928/91 FREDIN - İSVEÇ (No. 2)
♦ idare mahkemesinde duruşma yapmama (ruhsat iptaline karşı davada maddi ve hukuki
sorunları inceleme yetkisine sahip ilk ve tek dereceli Yüksek İdare Mahkemesinde duruşma
yapmama) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - duruşmalı yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Bay Anders Fredin İsveç vatandaşı bir ziraat mühendisidir. Başvurucu ve eşi,
üzerinde taş ocağı bulunan bir arazinin sahibidirler.
727
Başvurucu 14 Nisan 1983’ten 1 Aralık 1988’e kadar taş çıkarma ruhsatı almıştır. Taş
çıkarma ruhsatı bu tarihte iptal edilmiş, ancak arazinin restorasyonu çalışmalarının daha
sonraki bir tarihte yapılabileceğine karar verilmiştir. (Ruhsat iptali ve bu iptal kararına
karşı yargı yolu bulunmamasıyla ilgili sorunlar hakkında Strasburg organlarına yapılan
başvuru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 18 Şubat 1991 tarihli kararıyla sonuçlanmış, Mahkeme Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği, ancak Birinci Protokolün 1.
maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır).
1 Aralık 1988’de ruhsat iptalinin ardından başvurucu, Kurulun 9 Mart 1987 tarihli taş
ocağının restorasyonuyla ilgili kararına uygun hareket edebilmek için özel bir taş çıkarma
ruhsatı için İl İdare Kuruluna başvurmuştur. Başvurucunun talebi Kurulun 14 Mart 1989
tarihli kararıyla reddedilmiştir. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı itiraz da Çevre ve
Enerji Bakanlığı tarafından reddedilmiştir.
Başvurucu, idarenin bu kararının iptali için, Bazı İdari Kararların Yargısal Denetimi
Hakkında 1988 tarihli Yasaya dayanarak 21 Haziran 1989’da, ilk ve son derece mahkemesi olarak Yüksek İdare Mahkemesine başvurmuştur. Başvurucu, özel taş çıkarma
ruhsatı verilmemesinin, restorasyon planının gereğinin yapmasını engellediğini ve bunun
ilgili yasalardaki objektiflik ve orantılılık prensibine aykırı olduğunu, idari makamların
doğanın, kamu ve özel menfaatlerin korunması için gerekli olan şeylerin yapılamasına
izin vermediklerini ileri sürmüştür. Başvurucu İl İdare Kurulunun ne tür işler yapılması
meselesiyle ilgili olarak sadece, taş ocağını restorasyon süresinin dolduğunu söylemekle
yetindiğini belirtmiştir.
Başvurucu ayrıca Yüksek İdare Mahkemesinden davada duruşma yapılmasını talep etmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi 13 Aralık 1990 tarihli kararla, başvurucunun duruşma yapılması talebini, İdari Yargılama Usulü Kanununun 9. maddesindeki sebeplerden hiç birinin
bulunmadığı gerekçesiyle ikiye karşı üç oyla reddetmiştir. Yüksek İdare Mahkemesi esasa ilişkin olarak, başvurucunu dilekçesine ve İl İdare Kurulunun cevaplarına dayanarak,
idari kararın hukuka aykırı olmadığı sonucuna varmıştır. 30 Ekim 1990 tarihli müzakere
tutanağına göre, duruşma yapılmaması kararına muhalif kalan iki yargıç, Sözleşme standartlarına ve Strasburg içtihatlarına uygunluğun sağlanması için 1988 tarihli yasa değişikliği yapıldığını; ayrıca olayda aydınlığa kavuşmayan bazı esaslı noktalar bulunduğunu,
çünkü başvuru ile İl İdare Kurulu arasında sözü edilen restorasyon planında daha fazla taş
çıkarma mı yoksa sadece ocaktan çakılların temizlenmesinin mi öngörüldüğü konusunda
uyuşmazlık bulunduğunu belirtmişlerdir.
İsveç hukukuna göre Yüksek İdare Mahkemesinin kararına karşı başvurma yolu yoktur.
1988 tarihli Yasa, bazı idari işlemlere karşı Yüksek İdare Mahkemesine başvurulabileceğini, bu mahkemenin idari işlemin hukuk kurallarına aykırı olup olmadığını inceleyeceğini, incelemenin esas itibarıyla hukuki meselelerle ilgili olduğunu, ancak kanunun uygulanmasıyla ilgili olduğu ölçüde maddi meselelerin de incelenebileceğini öngörmektedir.
Başvurucu 9 Nisan 1991’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, adil
ve aleni yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Dava Mahkeme’nin önüne
getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
Başvurucu bir yargı yeri tarafından adil ve aleni olarak yargılanmadığını ileri sürmüştür.
Sözleşme’nin 6. maddesi olayda uygulanabilir niteliktedir.
“19. Hükümet, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında öngörülen duruşmalı yargılanma hakkının
kapsamıyla ilgili olarak, bu hakkı sınırsız olarak tanımanın, Sözleşmeci Devletlerin mah728
kemeleri için büyük bir problem olan davaların uzun sürmesi problemini ağırlaştıracağını
savunmuştur. Hükümete göre karar verilecek konunun sadece hukuki bir problem olması
halinde duruşma (oral hearing) yapılmasına gerek yoktur; çünkü Komisyon’un muhalif
üyelerinin de söylediği gibi, hukuki argümanlar sözlü değil ama yazılı olarak daha etkili
bir şekilde sunulur. Hükümet, olayın içinde bulunduğu özel şartlar bakımından, Yüksek
İdare Mahkemesinin rolünün sadece önündeki kararın hukukiliğini denetlemek ve kararı
onaylamak veya iptal etmek olduğunu, bu mahkemenin görüşünün yerine kendi görüşünü
koyamayacağını vurgulamıştır. Yüksek İdare Mahkemesi bir duruşma yapılması talebini
reddetmiştir. Bu mahkeme heyetindeki yargıçların çoğunluğu bir karar verebilmek için
maddi olayların daha fazla aydınlatılmasının gerekmediği, çünkü olayın sadece hukuki
meseleler doğurduğu, duruşma yapılmasının Yüksek İdare Mahkemesinin incelemesine
yardımcı olmayacağı soncuna varmışlardır.
20. Başvurucu ve Komisyon ise, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki adil ve aleni yargılanma
hakkının, kural olarak bir tarafın görüşlerini açık bir duruşmada söz olarak dile getirebilmesi anlamına geldiği kanaatindedirler. Başvurucuya göre Yüksek İdare Mahkemesi başvurucunun davasını gören tek yargı yeri olduğundan, duruşma yapılmaması, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasını ihlal etmiştir. Başvurucu ayrıca, duruşma yapılmaması nedeniyle Yüksek
İdare Mahkemesinin davayı her yönden denetleme imkânı bulunmadığı sonucunu doğurduğunu vurgulamıştır.
21. Mahkeme’nin içtihatlarında açıkça ortaya çıktığı üzere, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki ‘aleni yargılanma’, ilk ve tek dereceli bir mahkeme önünde görülen bir davada duruşma (oral hearing) yapılmasını gerektirebilir (Hakansson ve Sturesson, §64). Mevcut
olayın içinde bulunduğu özel şartlarda Mahkeme, başvurucuya Yüksek İdare Mahkemesi
önünde sözlü savunma yapma imkânı verilmemesinin, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını ihlal
edip etmediği meselesi dışında bir meseleyi incelemeyi gerekli görmemektedir.
22. Bu noktada Mahkeme, Yüksek İdare Mahkemesinin tartışma konusu davada ilk ve tek
yargısal organ olarak hareket ettiğini gözlemlemektedir. Hükümetin de kabul ettiği gibi
Yüksek İdare Mahkemesinin yetkisi hukuki konularla sınırlı olmayıp, maddi meseleleri de kapsamaktadır. Mevcut olayda, başvurucunun Yüksek İdare Mahkemesine verdiği
dilekçeden anlaşıldığına göre, başvurucunun davası Bakanlığın 21 Haziran 1989 tarihli kararıyla ilgili hem hukuki ve hem de maddi sorunlar doğurabilecek niteliktedir. Bu
durum, muhalif üyelerin duruşma yapılarak önemli gördükleri bazı noktaların açıklığa
kavuşturulmasının gerekli olduğunu ifade etmelerinde de anlaşılmaktadır. Mahkeme’ye
göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası böyle bir durumda duruşma yapılmasını güvence altına
almaktadır. Dolayısıyla Yüksek İdare Mahkemesinin başvurucunun davasında duruşma
yapmaması, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını ihlal etmiştir.”
II. Sözleşme’nin (eski) 50. maddesinin uygulanması
Mahkeme manevi tazminat olarak 15,000 Kron, ücretler ve masraflar için 120,502 Kron
ödenmesine hükmetmiştir.
BU GEREKÇLERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE,
2. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
729
KAPALI DURUŞMADA YARGILAMA
04.12.2008 28617/03 BELASHEV - RUSYA
♦ kapalı duruşma (dava dosyasında devlet sırları içeren belgeler bulunduğu ve mağdurlar
ile tanıkların güvenliğinin tehlikeye düşebileceği gerekçesiyle başvurucu ve suç ortaklarının davasının ilk derece mahkemesi önünde kapalı duruşmada görülerek hapis cezalarına
mahkûm edilmeleri) ■ adil yargılanma hakkı - aleni yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Vladimir Ilyich Belashev, 1961 doğumlu bir Rus vatandaşıdır.
1 Nisan 1997’de, Rusya’nın son Çar’ı II. Nicholas’ın Moskova yakınlarındaki bir köyde bulunan heykeli havaya uçurulmuştur. Aynı gün basın tarafından bu eylemin sorumluluğunun ‘Askeri Devrim Konseyi’ (RMC) tarafından üstlenildiğini duyurulmuştur. 6
Temmuz 1997 günü gazetelerde RMC’nin, Bolşevik lider Lenin’in mumyalanmış cenazesinin gömülmesi planını protesto etmek için Rus Çar’ı Büyük Peter’in heykellerinin
içine de patlayıcılar yerleştirildiği fakat masum insanlara zarar vermemek için patlatılmadığı yazılmıştır. Polis, Moskova’daki Kremlin Sarayının yanındaki Büyük Peter heykelinde 7 tane patlayıcı bulmuştur. Federal Emniyet Müdürlüğü (FSB) Moskova Soruşturma
Müdürlüğü bir cezai soruşturma başlatmıştır.
Başvurucuya göre 15 Temmuz 1997’de kendisi ve eşi FSB tarafından izlenmektedir.
Başvurucu 22 Nisan 1998’de, çalıştığı İçişleri Bakanlığına bağlı örgütlü suçlarla mücadele biriminden silahlı FSB görevlileri tarafından gözaltına alınmış Moskova FSB bürosuna
götürülmüş ve burada 1 Nisan ve 6 Temmuz 1997 tarihlerindeki bombalama olaylarıyla
ilgili sorgulanmıştır. Başvurucuya susma hakkı hatırlatılmış, fakat başvurucu susmasının
‘ikrar’ sayılabileceğini düşünerek ifade vermiş ve bombalama olaylarıyla bir ilgisinin
bulunmadığını söylemiştir.
Aynı gün başvurucu yasadışı olarak silah ve patlayıcı sağlama suçlarından tutuklanmış ve
FSB’ye bağlı cezaevine götürülmüştür.
Başvurucunun işyerindeki odası ve oturduğu daire aranmış ve kişisel eşyaları ile parasına
el koyulmuştur.
Başvurucu 29 Ekim 1998’de ayrıca, suç işlemek için örgüt kurma, görevi kötüye kullanma, yasadışı olarak silah bulundurma, sahte belge hazırlanmasına yardım etme ve şiddet yoluyla iktidarı ele geçirme suçlarından tutuklanmıştır. 2 Şubat 1999’da soruşturma
tamamlanmış ve başvurucu ile avukatına dosyayı görme imkânı verilmiş, onlar da 22
Temmuz 1999’da dosya incelemeyi bitirmişlerdir.
3 Ağustos 1999’da yargılama için iddianame Moskova Mahkemesine sunulmuştur.
Duruşma Eylül ve Ekim 1999’da dört kez ertelenmiş, 12 Ekimde mahkeme, başvurucunun suç ortağının ifadesi alınmamış olduğu gerekçesiyle dosyayı savcılığa geri göndermiştir.
6 Ocak 2000’de dosya FSB’ye ulaşmış, aynı gün başvurucu teminat karşılığında salıverilmiştir.
Yeni soruşturma 17 Mayıs 2001’de tamamlanmış, 31 Ağustos 2001’de iddianame mahkemeye sunulmuştur. Hükümete göre dosyada devlet sırrı olarak nitelendirilen bilgiler
yer almıştır.
Moskova Mahkemesi 17 Eylül 2001’de, Ceza Muhakemesi Kanununun 18. maddesine dayanarak, gerekçe göstermeden duruşmanın kapalı yapılmasına karar vermiştir. 17 Aralık
730
2001’de Moskova Mahkemesine yeni başkan ve iki üye tayin edilmiştir. Başvurucuya
göre kendisi mahkemeden Bay G.’nin kendisi lehine tanık olarak dinlenmesini istemiş,
ancak bu talebi reddedilmiştir.
25 Aralık 2001’de başvurucu ve avukatı duruşmanın açık yapılmasını istemişlerdir.
Duruşma tutanaklarına göre savcı, basının davadaki olayları yanlış yorumladığı ve
dosyada gizli bilgiler bulunduğu düşüncesiyle bu talebin reddini istemiştir. Moskova
Mahkemesi başvurucunun şu gerekçeyle reddetmiştir: ‘… mahkeme, talebi kabul etmek için bir sebep görmemektedir, çünkü duruşmanın kapalı yapılması kararı Ceza
Muhakemesi Kanununun 18. maddesine aykırı değildir; davanın kapalı olarak görülmesi,
isnatların özelliği göz önünde tutulacak olursa mağdurların, tanıkların ve davadaki diğer
tarafların güvenliğini sağlayacaktır’.
Başvurucunun suç ortaklarının ve avukatlarının hasta olmaları nedeniyle Mart 2002’nin
sonuna kadar duruşma yapılmamıştır.
Moskova Mahkemesi 19 Nisan 2002’de başvurucunun suçlu olduğuna ve 11 yıl hapis
cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir.
Başvurucuya göre karar açık duruşmada açıklanmamıştır. Hükümet ise üç büyük televizyon kanalının başvurucunun davasıyla ilgili haberlerine ilişkin videokasetlerini sunmuştur. Televizyon haberleri, kararın okunması sırasında mahkemedeki kalabalığı göstermektedir. Bazı muhabirlerin ve başvurucuyu ve suç ortaklarını destekleyen bazı kişilerin
karar açıklanırken mahkemede oldukları anlaşılmaktadır.
Başvurucu ve avukatları, Moskova Mahkemesi tarafından incelenen deliller devlet sırrını içermediği halde yargılama kapalı yapıldığı gerekçesiyle, mahkûmiyet kararına karşı
üst başvuruda bulunmuşlardır. Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi 26 Şubat 203’te
duruşma yapılmasına karar vermiştir. Başvurucu, bu mahkeme önündeki duruşmanın
başlamasından sadece 20 dakika önce haber verildiğini ve duruşmadan önce avukatıyla
görüştürülmediğini iddia etmiştir. 18 Şubat 2003 tarihli bir belgeye göre ise başvurucunun avukatı kendisini ziyaret etmiş ve 26 Şubatta duruşma yapılacağını söylemiştir. 18
Şubatta başvurucunun avukatı Yüksek Mahkemeden duruşmanın ertelenmesini istemiştir.
Yüksek Mahkeme 26 Şubatta video konferans yoluyla bir duruşma yapmıştır. Başvurucu
iki avukatla temsil edilmiştir. Duruşmanın başlangıcında mahkeme başkanı suç ortaklarından birinin mahkemeye gönderdiği bir mektubu okumuştur. Başvurucunun suç ortağına göre başvurucu kendisini ve ailesini tehdit etmiştir; avukatlardan biri hem kendisini
ve hem de başvurucuyu savunmaktadır; suç ortağına göre bu avukat başvurucuyu temsil
etmemelidir. Yüksek Mahkeme söz konusu avukatı davadaki görevinden almıştır.
Aynı gün Yüksek Mahkeme kararını vermiştir. Yüksek Mahkeme, sahte belge düzenleme
suçunun zamanaşımına girdiğini belirtmiş, diğer suçlardan mahkûm etmiş ve cezasını
altı ay indirmiştir. Yüksek Mahkeme başvurucunun duruşmanın kapalı yapılmış olması
şikâyeti ilgili olarak ise duruşmanın Ceza Muhakemesi Kanunun 18. maddesine uygun
yapıldığını belirtmiştir.
Başvurucu 17 Ağustos 2003 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yaptığı başvuruda tutulma koşullarından ve makul sürede yargılanma hakkının ve aleni yargılanma
hakkının ihlalinden şikâyetçi olmuştur.
HÜKÜM GEREKÇESİ
IV. Kapalı duruşma nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası
Başvurucu, davasının açık olarak görülmediğinden şikâyetçi olmuştur. Başvurucuya göre
kapalı duruşma kararı veren Moskova Mahkemesi buna ilişkin bir gerekçe göstermemiş731
tir. Ayrıca Moskova Mahkemesi yargılamanın hiçbir aşamasında, Hükümetin iddia ettiği
şekilde ‘milli güvenlik’ veya ‘devlet sırrı’ gibi bir gerekçe de göstermemiştir.
“79. Mahkeme, duruşmaların açık yapılmasının, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının temel
prensiplerinden biri olduğunu hatırlatır. Yargılamanın aleniyeti, davanın taraflarını kamunun denetiminden uzak bir şekilde gizli adalet dağıtılmasına karşı korur; aynı zamanda
mahkemelere olan güvenin sürdürülmesinin de vasıtalarından biridir. Duruşmalar ve genel olarak adalet dağıtımı, meşruiyetini açık yürütülmesinden alır. Aleniyet, adalet dağıtımını görülür kılmakla, demokratik toplumun temel ilkelerinden biri olan Sözleşme’nin
6(1). fıkrasındaki adil yargılama güvencesinin amacına katkıda bulunur (Guatrin ve
Diğerleri, §42; ve Pretto ve Diğerleri, §21). Olağan ceza yargılamasının -ki bu yargılama
tehlikeli kişilerle de ilgili olabilir- yargılamaya katılanların güvenlik sorunu bulunsa da
hemen hemen her zaman açık olarak yapılması beklenir (Campbell ve Fell, §87).
80. Açık duruşma yapma şartı istisnalara tabidir. Bu durum, ‘… duruşmayı izleyenler ve
basın mensupları, … adaletin zarar göreceği özel hallerde mahkemenin kesinlikle gerekli
olduğuna inandığı ölçüde, demokratik bir toplumda … ulusal güvenlik amacıyla duruşmanın tamamından veya bir bölümünden çıkarılabilir’ hükmünü içeren Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının metninden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 6. maddesine göre,
örneğin bazen tanıkların güvenliğini veya mahremiyetini korumak veya adaletin gereği olarak bilgi ve fikirlerin serbestçe sunulmasını teşvik etmek amacıyla, Sözleşme’nin
6. maddesi bakımından yargılamanın aleniyetini sınırlamak gerekli olabilir (B. ve P. –
Birleşik Krallık, §37).
81. Mevcut olayda Mahkeme’nin görevi, halkın Moskova Mahkemesindeki duruşmadan
çıkarılmasının haklı bir işlem olup olmadığını tespit etmektir. Bu bağlamda Mahkeme,
mevcut olayda Hükümetin Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki iki istisnanın uygulandığını söylediğini hatırlatır. Hükümet özellikle ulusal güvenliğin ve mağdurlar ile tanıkların
menfaatlerinin, açık duruşma yapılmamasını haklı kıldığını savunmuştur.
82. Birinci sebeple ilgili olarak Mahkeme, Moskova Mahkemesinin 17 Eylül ve 25 Aralık
2001 tarihlerinde kapalı duruşma yapılması kararları verdiğini hatırlatır. Birinci kararda
herhangi bir gerekçe yer almamış, ikinci kararda ise sadece mağdurların ve tanıkların
güvenliğinin korunması gereğinden söz edilmiştir. Ayrıca Rusya Federasyonu Yüksek
Mahkemesi, üst başvuru üzerine 26 Şubat 2003’te verdiği kararda, başvurucunun kapalı
duruşma şikâyetini ele almakla birlikte, halkın duruşmaya katılmasına izin verilmemesini
haklı göstermek için ulusal güvenlikten söz etmiş değildir. Dolayısıyla Mahkeme ulusal
güvenliğin, halkın duruşmaya alınmaması kararına bir sebep oluşturduğuna ikna olmamıştır.
83. Bununla birlikte, savcının 25 Aralık 2001 tarihli duruşmada dosyada gizli bilgi bulunduğuna dair ileri sürdüğü iddiasının Moskova Mahkemesi tarafından kabul edildiği
varsayılsa bile, Mahkeme, duruşmanın açıklığı ile ulusal güvenlik kaygılarını tartmaksızın bu tür bir bilginin otomatik olarak duruşmayı halka kapatmayı gerektirdiğine dair
Hükümetin savunmasına katılmamaktadır. Mahkeme, bir devletin sırlarını saklamasının
önemli olabileceğini, fakat adaleti en zorunlularından biri açıklık olan gerekli koruyucularla sarmanın çok daha önemli olduğunu gözlemlemektedir. Mahkemeler halkı ceza
davasının dışında tutmadan önce, açıklığın zorlayıcı yönetimsel menfaatleri korumak için
gerekli olduğuna dair olaya özgü tespitlerde bulunmak ve gizliliği bu menfaatleri korumanın gerekliliğiyle sınırlı tutmak zorundadırlar (Hummatov, §149; ve Moser, §96-97).
732
84. Mevcut olayda bu iki koşuldan herhangi birinin yerine getirilmiş olduğuna işaret eden
bir delil yoktur. Mahkeme daha önce, Moskova Mahkemesinin kapalı duruşma yapılmasına karar verirken ayrıntılı gerekçe göstermediğini tespit etmiştir. Moskova Mahkemesi,
eğer dosyada devlet sırları içeren belgeler varsa bunların hangi belgeler olduğunu veya
bu belgelerin başvurucu aleyhindeki suçlamaların niteliği ve özellikleriyle nasıl bir alakası olduğunu dahi belirtmemiştir. Mahkeme ayrıca, Moskova Mahkemesinin başvurucunun yargılamasının kapalı yapma kararının, devletin sırlarını saklamak suretiyle devletin
menfaatlerini koruma uğruna halkın adalete olan güveni üzerinde olumsuz etkisini dengeleyecek herhangi bir tedbir de almadığını gözlemlemektedir. Moskova Mahkemesinin
yargılamayı açık yapıp gizli belgelerin okunabileceği sadece bir veya ihtiyaç varsa birkaç
oturum için mahkeme salonunu boşaltma imkânının bulunmadığına işaret eden bir delil
bulunmamakta, Hükümet de aksini iddia etmemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, böyle bir
durumda Moskova Mahkemesinin yargılamayı bütünüyle kapalı tutmayı tercih etmiş olmasını çarpıcı bulmaktadır.
85. Mahkeme şimdi, adaletin ve özellikle mağdurların ve tanıkların yararı için duruşmanın halka kapalı yapılması gereğine ilişkin Hükümetin ikinci savunmasını inceleyecektir.
Mahkeme, duruşmayı halka kapalı yaparak mağdurların ve tanıkların güvenliğini koruma gereğinden Moskova Mahkemesi tarafından ilk kez 25 Aralık 2001 tarihli kararda
söz edildiğini gözlemlemektedir. Moskova Mahkemesi tarafından duruşmanın kapalı
olarak yapılmasına ilişkin gösterilen gerekçe, olarak ‘isnatların özelliği göz önünde tutulacak olursa, mağdurların, tanıkların ve davadaki diğer tarafların güvenliğini sağlayacak olması’dır. Mahkeme bu gerekçenin üzüntü verecek kadar kısa olduğu kanaatindedir.
Moskova Mahkemesinin niçin bazı mağdurların ve tanıkların korunmasızlığından kaygı duyduğunu veya niçin tanıkların ve mağdurların ifade vermekten cayabileceklerini
düşündüğünü daha ayrıntılı bir şekilde açması tercih edilirdi. Mağdurların ve tanıkların
güvenliğini sağlama kaygısının, yargılamanın açıklığını sağlamanın önemi karşısından
niçin ağır bastığını açıklamak da önemliydi. Dahası, eğer dava mahkemesi gerçekten de
belirli bir bilgiyi dikkate almış ise, bu bilginin taraflara ve özellikle başvurucuya iletilmesi ve böylece konu hakkında açık bir tartışma yapılabilirdi (Volkov, §31).
86. Mahkeme aynı zamanda, Moskova Mahkemesinin elinde başvurucunun veya suç
ortağının davanın diğer taraflarına karşı ciddi bir risk veya gerçek ve önemli bir tehlike oluşturduklarına veya davranışlarıyla adil yargılamayı engellendiklerine dair özel bir
bilgi bulunduğuna da ikna olmamıştır. Mahkeme, Moskova Mahkemesinin bu kararı vermesine ne gibi bir bilgini yol açtığını konusunda Hükümet tarafından bir belge sunulmadığını kaydeder. Dahası, duruşma tutanaklarından da görülebileceği üzere, mağdurların
ve tanıkların güvenliğini güvence altına alma ihtiyacı, başvurucunun yargılamanın açık
yapılması talebine karşı savcılığın itirazın bile geçmemiştir. Moskova Mahkemesinin
sadece sanıkların aleyhindeki suçlamaların ağırlığı nedeniyle mağdurların ve tanıkların
güvenliğine karşı bir tehlike bulunduğu sonucuna vardığı anlaşılmaktadır. Bu noktada
Mahkeme, isnat edilen suçların ağırlığının kendiliğinden yargılamanın kamuya açıklığı
gibi temel bir prensibin kısıtlanmasını haklı göstermek için kullanılamayacağını kaydeder.
Bu durum özellikle mevcut olaydaki gibi, toplanan delillerin başvurucunun suç işlediğine
dair makul kuşku doğurup doğurmadığının yargısal bir organ tarafından incelenmeksizin,
maddi olayların hukuki nitelendirmesinin savcılık tarafından yapıldığı olaylarda geçerlidir. Mahkeme, sanıkların davanın diğer taraflarına karşı oluşturabilecekleri tehlikenin,
sadece isnat edilen suçların ve karşılaşılan cezanın ağırlığına dayanılarak değerlendirilemeyeceğini gözlemlemektedir. Bu tehlike, halkın yargılamaya erişimini engellemeyi
haklı kılacak bir tehlikenin varlığını teyit eden diğer faktörlere dayanılarak değerlendirilebilir. Mevcut olayda ulusal mahkemelerin kararlarında, niçin mağdurların ve tanıkların
güvenliğinin belirleyici olduğunu düşündüklerine dair bir gerekçe yer almamıştır. Sonuç
733
olarak Mahkeme, halkın duruşmaya alınmamasının mevcut olayın şartları içinde haklı bir
tutum olmadığı sonucuna varmaktadır.
87. Son olarak Mahkeme, Rusya Federasyonu Yüksek Mahkemesi önündeki üst yargılama duruşmasının kamuya açık olmadığını ve Hükümetin de bunun tersini söylemediğini
gözlemlemektedir. Buradan çıkan sonuca göre Yüksek Mahkeme önündeki yargılama,
Moskova dava mahkemesi önündeki yargılamanın açık yapılmamasını telafi etmemiştir
(Diennet, §34; ve Ekbatani, §32).
88. Mahkeme bu düşüncelerle, başvurucunun davasında açık duruşma yapılmaması nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.”
VI. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması
Mahkeme manevi tazminat olarak 10,000 Euro ile ücretler ve masraflar için 220 ödenmesine hükmetmiştir.
1. Başvurucunun 19 Nisan 2002’den 11 Nisan 2003 tarihe kadar tutulma koşullarıyla, ceza davasının uzun sürmesiyle ve aleni bir yargılama yapılmamasıyla ilgili
şikâyetlerin kabuledilebilir olduğuna ve diğerlerinin kabuledilebilir olmadığına;
2. Başvurucunun tutulma koşulları nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlaline;
3. Uzun süren yargılama nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
4. Aleni duruşma yapılmaması nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
5. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
HUKUKA AYKIRI DELİLLE MAHKÛM ETME
12.07.1988 10862/84 SCHENK - İSVİÇRE
♦ hukuka aykırı yoldan elde edilen delil - telefon dinlemeyle elde edilen kaydı kullanma
(kiralık katil olarak tutulan kişinin öldüreceği kişiye ve adli makamlara durumu haber verdikten sonra yargıç kararı bulunmaksızın kendisini öldürmekle görevlendiren başvurucuyla
yaptığı telefon konuşmasını kasete kaydetmesi, polise teslim edilen ve yargılamada delil
olarak kullanılan bu kayıtla birlikte diğer delillere de dayanılarak başvurunun adam öldürmeye teşebbüs suçundan on yıl hapis cezasına mahkûm edilmesi) ■ adil yargılanma hakkı
- adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği
DAVANIN ESASI
Başvurucu Pierre Schenk 1912 doğumlu bir İsviçre vatandaşıdır. Başvurucu, 1927 doğumlu Bayan Josette P. ile 1947 yılında evlenmiş, 1972 yılında aralarında şiddetli geçimsizlik başlamış ve ertesi yıl ayrı yaşamaya başlamışlardır. Başvurucu 1974 yılında boşanma davası açmış, anlaşmaya varmaları üzerine nihayet 10 Aralık 1981’de boşanmışlardır.
Başvurucu 28 Şubat 1981’de, Fransa’da bir ajansa gitmiş ve Pierre Rochat hayali bir adla
ve Lyons’tan gösterdiği bir adresle, şu ilanın yayımlanmasını sağlamıştır: ‘Aranıyor. Eski
bir Yabancı Lejyon üyesi veya bu göreve uygun benzer biri; telefon numarası, adres ve
özgeçmiş ile RTZ 81, poste restante CH Basle 2 adresine başvurun.’
Başvurucu, bu ilana cevap verenler arasından Bay Pauty’i seçmiş ve kendisiyle birçok
kez görüşmüş ve biri Mayıs 1981’de Haiti’de olmak üzere çeşitli işleri yerine getirmesi
karşılığında kendisine ödemede bulunmuştur.
734
Bay Pauty, 12 Haziranda İsviçre’ye gitmiş ve 18 Haziranda başvurucunun eşi Bayan
Schenk’i telefonla aramıştır. Bay Pauty, ertesi gün Bayan Schenk’i ziyaret etmiş ve kendisini öldürmesi için kocası tarafından kiralandığını söylemiştir. Bay Schenk’i öldürme
veya Bay Pauty’nin ücretini alabilmesi için Bay Schenk’i karısının öldüğüne inandırma
ihtimallerini düşündükten sonra, 20 Haziran 1981’de Bay Pauty ve Bayan Schenk Vaud
Kantonu soruşturma yargıcına gitmişlerdir.
Soruşturma: Soruşturma yargıcı 20 Haziran 1981’de, Bay Pauty’nin ifadesi almış
ve ardından Vaud Emniyet Müdürlüğünden Polis Müfettişi Rochat ile Polis Müfettişi
Messerli’ye, Pauty’i daha ayrıntılı sorgulamaları için talimat vermiştir; aynı gün sorgulama yapılmıştır. Yargıç, Bayan Schenk’in “sözlü” ifadesini almış, bir başka deyişle, ifadesini tutanağa geçirmemiştir. Vaud polisi ertesi gün, Pauty’in ikinci kez ifadesini almış
ve ardından bir de Bayan Schenk’in ifadesi almıştır. Soruşturma yargıcı 22 Haziranda,
Fransız makamlarına bir yazı göndererek, kimliği bilinmeyen kişi veya kişilerce bir adam
öldürmeye teşebbüs olayının soruşturulmasında ilerleyebilmek için bazı araştırmaların
yapılması gerektiğini ve bu araştırmaya katılması için Müfettiş Messerli’nin yetkili kılınmasını istemiştir. Yargıç ayrıca şöyle demiştir: ‘… Bay Pauty’nin Mart 1981’den Haziran
1981’e kadar Paris’te ne yaptığının öğrenilmesi ve kendisinin karakteri hakkında bilgi
elde edilmesi gerekmektedir. Ayrıca, Bay Schenk’le Grand Otel’de görüştüğünü iddia
eden Bay Pauty’nin, Bay Schenk’i gerçekten görüp görmediği ve Haiti için uçak bileti
almaya kiminle gittiğini tespit etmek gerekmektedir.’
23 Haziranda, Paris Adli Soruşturma Şubesinin Cinayet Masası, bu yazının gereğini
yerine getirmek için resmen çalışmış ve ertesi gün Müfettiş Messerli’nin önünde, Bay
Pauty’nin ifadesini almıştır. Bay Pauty, başka şeylerin yanında, şöyle demiştir: ‘RTZ 81,
yani Bay Pierre Schenk, eşi Bayan Josette Schenk’in öldürülmesinin ayrıntılarını öğrenmeden önce, kesinlikle benimle temasa geçecektir. Anlaştığımız 40,000 Doları bana
göndermesini veya getirmesini bekliyorum. Buraya gelmemi istediniz; şimdi ben sizden,
Bay Schenk benimle temasa geçtiğinde nasıl davranmam gerektiği konusunda bana talimat vermenizi bekliyorum.’ Bay Pauty, annesinin Paris’in yakınlarındaki evinde kendisine telefon gelmesini beklerken teybi kurmuş ve teybi bir mikrofonla telefon ahizesinin
kulaklığına bağlamıştır. 26 Haziran sabahı yaklaşık 9:30’da, Bay Schenk, İsviçre’deki bir
telefon kulübesinden Bay Pauty’i aramıştır. Bay Pauty şu konuşmayı kaydetmiştir:
‘RP (Richard Pauty): Tamam, iş… .
PS (Pierre Schenk): Ne yapmakta olduğunu merak ediyordum, ne oldu sana.
RP: Evet, hayır, bir iki küçük problem çıktı ve işi 23’üne kadar yapmadım, yapamadım.
PS: 23’ü mü?
RP: Evet, 23 Pazartesi, Paz…, Paz…, Sanırım 23’üydü.
PS: Nerede oldu bu?
RP: Tamam, İtalya’dan bazı arkadaşları almaya gittim, çünkü senin de söylediğin
gibi, komşuları hep orada olduğu için becerememiştik. … İki kez gittim ve iki kez
göründüm, onun için hastaneye gitmek üzere çıkmasını bekledim ve onun arabasına
çarpmayı tasarladım ve böylece durmak ve zarar hakkında konuşmak zorunda kalsın
diye, ve sonra iş tamam, aynen böyle oldu, sonra ne oldu bilmiyorum, cesedi arabaya
aldık ve … arabayı Montreux yakınlarına götürdüm. Ceset bulundu mu bilmiyorum,
çünkü gazetelerde görmedim.
PS: Şimdi ne yapacaksın?
735
RP: Efendim?
PS: Şimdi ne olacak?
RP: Yani, şimdi Paris’teki işi yapacağım, değil mi?
PS: Ne?
RP: Paris’e gideceğim?
PS: Hayır, yani iş diyorum.
RP: Tamam, bana sorma. O .. nun … iş bitmiştir, işte bu kadar.
PS: İş bitti demen garip, haberlerde çıkmadı, değil mi?
RP: Ben de henüz gazetelerde görmedim, söylediğim gibi oldu, cesedi sakladım, bırakıp gitmedim…
PS: Tamam, dinle, çok açık söyleyeyim, seni bir hafta içinde arayacağım.
RP: Bir hafta içinde? PS: Bir hafta içinde orada olacak mısın?
RP: Evet, Paris’te olacağım, evet.
PS: Evet, evet, ben… ben… seni arayacağım, tamam mı?
RP: Tamam.
PS: İyi, çünkü ben … haber çıkmadı, hiçbir şey duymadım.’
Bay Pauty saat 10:00 sularında Cinayet Masasını telefonla aramış ve aynı gün gece yarısı treniyle Lozan’a dönmeyi planlayan Bay Messerli ile görüşmüştür. Bay Pauty, kaset
kaydını müfettişe dinletmiş ve kaseti isteyip istemediğini sormuştur. Bay Messerli kaseti
istediğini söylemiş ve yanında bulunan Fransız meslektaşlarına bu konuda bilgi vermiştir. Bay Pauty, yaklaşık bir saat sonra Cinayet Masası bürosuna gelmiş ve kaseti Bay
Messerli’ye vermiştir. Önceki gün Vaud Kantonu soruşturma yargıcını telefonla aramış
olan Bay Messerli, aynı akşam kaseti Lozan’a getirmiştir. Bay Messerli 30 Haziran’da,
kocasının sesini tanıması için kaseti Bayan Schenk’e dinletmiştir.
Aynı gün yargıç, başvurucu Bay Schenk hakkında yakalama emri çıkarmıştır. Bay Schenk
ertesi gün, yani 1 Temmuzda gözaltına alınmıştır. Yargıç, polislere, Bay Pauty ile Bay
Schenk arasında yüzleştirme yapmaları talimatı vermiştir; polisler, Bay Schenk’e kaseti
dinletmişlerdir. Daha sonra yargıç, polis merkezine gitmiş ve burada başvurucunun ifadesini aldıktan sonra kendisine suç isnat etmiştir; yargıç ayrıca, müvekkiliyle görüşmesine
izin verilen başvurucunun avukatıyla görüşmüştür. Polisler 2 Temmuzda, Bay Pauty ile
Bay Schenk arasındaki yüzleştirmenin sonuçlarını yargıca bildirmişlerdir. Müfettişler,
zarfın içinde kaseti dosyaya ekli olarak yargıca teslim etmişlerdir. Yargıç, başvurucunun
salıverilmesine karar vermiştir.
Yargıç 12 Temmuzda, kasetin çözülmüş metnini almış ve dosyaya eklemiştir. Polisler
6 Ağustos 1981’de, yargıca olay hakkında ayrıntılı bir rapor vermişlerdir. Dosya 14
Ağustosta başvurucunun avukatına gönderilmiş, avukat aynı gün dosyayı iade etmiştir.
Avukat 11 Eylülde, Bay Pauty hakkında tam bir soruşturma yapılmasını ve kasetin bir uzman tarafından incelenmesini istemiştir; avukata göre kaset çözüm metni, telefon konuşmasını tam ve güvenilir bir şekilde yansıtmamaktadır. Yargıç 23 Eylülde, kasetin bir teyp
fabrikasının işletme yöneticisi olan SK’ya teslim edilmesi talimatını vermiştir; SK, meslektaşlarından biri olan J-CS ile birlikte kaset üzerinde bilirkişi incelemesinde bulunmuştur. SK’nın talebi üzerine, kayıt yapmak için kullanılmış olan ve Fransız polisi tarafından
Bay Messerli’nin önünde, 1 Ekimde Hoilles’te el konulan ekipman da kendisine teslim
736
edilmiştir. SK, 29 Ekimde kaseti yargıca geri vermiş ve 12 Kasımda raporunu sunmuştur.
Soruşturma yargıcı 3 Şubat 1982’de, başvurucu hakkında takipsizlik kararı vermiştir.
Yargıç bu kararda: ‘… İlk bakışta birkaç olay, Bay Pauty’nin suçlamalarını desteklemektedir. … Ancak kaset dikkatli bir şekilde dinlendiğinde, tarafların birbirini tamamen anlayıp anlamadıkları konusunda bazı kuşkular uyandırmaktadır. Özellikle Pierre Schenk,
Richad Pauty’in neyi ima ettiğini pek de iyi anlamadığı izlenimi vermektedir. Richard
Pauty’nin karakteri, geçmişi ve Josette Schenk’e yaptığı açıklamaların ışığında bakıldığında, kendisinin ifadelerine mutlak bir güven duyulamaz. … Sonuç olarak Richard
Pauty’nin suçlamaları ve toplanan deliller, Pierre Schenk aleyhinde dava açmak için yeterli görünmemektedir. …’.
Savcı, soruşturma yargıcının bu kararına karşı 23 Şubatta itiraz etmiş, Bay Schenk de 8
Martta bir savunma dilekçesiyle cevap vermiştir. Başvurucuya göre bu bant kaydı hiçbir
şekilde kendisinin suçlu olduğunu göstermemektedir. Başvurucuya göre Bay Pauty, kaydı yaptığı gün, sadece polisin bir ajan provokatörü olarak hareket etmiştir. Vaud Kanton
Ceza Mahkemesi 21 Nisan 1982’de, başvurucu aleyhindeki takipsizlik kararını kaldırarak
adam öldürmeye azmettirme suçundan Bay Schenk’i Rolle Ceza Mahkemesinde davaya sevk etmiş, 10 Haziranda başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir. Fakat Bay
Schenk, tutuklama kararına itiraz etmiş ve 22 Haziranda salıverilmiştir.
Rolle Ceza Mahkemesindeki yargılama: Rolle Ceza Mahkemesi önündeki ilk derece
yargılaması 9-13 Ağustos 1982 tarihleri arasında yapılmıştır. Duruşmanın başında, başvurucu kaset kaydının dosyadan çıkarılması için bir ara karar istemiştir. Aynı gün bu
mahkeme, kayıt yapılmasına yetkili makam tarafından izin veya emir verilmediğini,
Pierre Schenk’in konuşmalarını kendisinin bilgisi dışında kaydeden Pauty’in İsviçre
Ceza Kanununun 179. maddesindeki suçu işlemiş olabileceğini, ancak bu durumun
kaydın dosyadan çıkarılmasına karar verilmesi için yeterli bir sebep olmadığını, Ceza
Kanununun 179. maddesinin, bu konuda bir şikâyette bulunulması halinde uygulanacağını, Pierre Schenk’in böyle bir şikâyette bulunmadığını, bu durumda artık Bay Pauty’nin
herhangi bir şekilde cezalandırılamayacağını, ister Bay Pauty’nin kaydettiği telefon konuşması soruşturma yargıcının eline geçtiği için olsun isterse kaydın içeriği hakkında
Bay Pauty’den ifade almak için olsun, bu kaydın içeriği dosyaya girebileceğini, sanığın
bu konudaki savunmasının kabul edilmesi halinde bu ceza davasında delillerin büyük
bir bölümünün dosyadan çıkarılmasını gerektireceğini, bu nedenle usul hukukunun mahkemelere delilleri ve delillerin ağırlığını ve olay bakımından değerlerini takdir yetkisi
verdiğini, bu olayda İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi anlamında hukuka aykırı bir delil
bulunmadığını belirterek başvurucunun talebini reddetmiş ve kaydın dinlenebileceğine
de karar vermiştir. Kayıt mahkeme salonunda, mahkeme üyelerinin, tarafların ve herkesin
huzurunda, uzman bir şirket tarafından yerleştirilen iki hoparlörle teypten dinlenilmiştir.
Aynı gün mahkeme, duruşmaya gelmeyen bir tanık dışında bütün tanıkları dinlemiştir.
Tanıklardan üçü (Bay Pauty, Bay Schenk ve HR) mahkeme tarafından resen davet edilmişlerdir. Diğer üç tanık (RF, JM-Z ve GG) sanık tarafından davet edilmişlerdir. Müfettiş
Messerli ifade vermemiştir; çünkü mahkeme veya savcı veya sanık, kendisinin dinlenmesini istememişlerdir.
Rolle Ceza Mahkemesi 13 Ağustos 1982 tarihinde kararını vermiştir. Bu mahkeme Bay
Schenk’i, adam öldürmeye azmettirme suçuna teşebbüsten suçlu bulmuş ve kendisine kanundaki asgari ceza olan 10 yıl hapis cezası vermiştir. Bu mahkeme ayrıca Bay Schenk’in
hemen tutuklanmasına karar vermiştir. Bu mahkeme Pierre Schenk’in Richard Pauty’e,
Jossete Schenk’i öldürme işi verdiği sonucuna varırken, diğer delillerin yanında, 26
Haziran 1981 tarihli telefon görüşmesinin kaydına dayandırmıştır.
737
Karar gerekçesine göre Bay Pauty işi ancak ayın 23’ünde yapabildiğini söylediğinde,
sanık olayın nerede meydana geldiğini iki kez sormuştur; eğer iş sadece bilgi toplamak
olsaydı, bu saçma bir soru olurdu. Nefes almadan bir kerede söylenen ve cesedin arabaya
alınarak Montreux yakınlarında bir yere götürüldüğünün ve gazetelerde yer almadığı için
henüz bulunmamış olduğunun söylendiği uzun cümlenin sonunda, sanık, ‘bütün bu saçmalıklar da ne?’ veya ‘neden bahsettiğini anlamıyorum’ şeklinde bir cevap vermemiştir.
Sanık, şimdi ne olacak, diye iki kez sormuştur; Bay Pauty, işin yapıldığını söylediğinde,
sanık kendisine, eğer işi bilgi toplamak olsaydı mantıken ‘o halde bana raporunu gönder’
demesi gerekirken, bir kez değil ama iki kez, ‘iş bitti demen garip, haberlerde çıkmadı,
değil mi?’ demiştir. Bay Pauty’nin de söz ettiği gibi olay, örneğin basında yer almak suretiyle alenileşmedikçe, sanık bunu bilemezdi; bizzat bu durum bile Bay Pauty’nin anlatımına güven telkin etmektedir. Fakat mahkemenin önünde bundan başka deliller de vardır: sanık tarafından inanılmaz derecede özenle tedbirler alınmış olması; sanığın farkında
olduğu ve fakat kanıtlayamadığı karısının kusuruna rağmen, kendisine yıllarca tazminat
ödemek zorunda kalacak olması ve bunun sanıkta farklı bir değerlendirme yapmaya yol
açması; yardımcı konulardaki anlaşmanın durumu teyit ediyor olması; bir kimsenin, eski
Yabancı Lejyon üyesi olduğunu söyleyen ve eğitim, kültür ve ehliyet sahip olmayan bir
adamı boşanma davasıyla ilgili şüpheli bir takım zararsız bilgileri toplaması için Haiti’ye
ve sonra İsviçre’ye göndermek istemesinin pek mümkün olmaması; Bay Pauty’nin en
azından Josette Schenk’in bir ev sahibi olup olmadığı bilgisiyle dönmesinin beklendiği
Haiti’deki görevin yerine getirilmemesinden sonra Bay Pauty’i anlaşması bulunmadığı
bir işi yaptırmak üzere İsviçre’ye göndermesi için bir sebep bulunmaması; sanığın anlattıkları kabul edilecek olsa bile pek önemsiz bilgiler edinilmesi için 10,000 İsviçre Frangı
harcamış olması; son olarak, sanığın hiçbir zaman, kendisine haksız yere suçlamada bulunulduğu dair bir şikâyette bulunmamış olması gibi.
Başvurucu, bu kararı temyiz etmiştir. Başvurucu özellikle kaydın, soruşturma başladıktan
sonra ve iddia makamına delil sağlamak amacıyla hukuka aykırı olarak elde edildiğini;
ayrıca, yargılamanın doğrudan delilleri arasında yer alan bu kaydın kullanılmasının Ceza
Kanununa aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Vaud Kanton Mahkemesi Ceza Temyiz Dairesindeki yargılama: Vaud Kantonu Ceza
Temyiz Dairesi, 15 Kasım 1982’de şu gerekçelerle temyizi reddetmiştir:
‘Aleyhine başvurulan kararda, dava mahkemesinin tartışma konusu kayda kısmen dayandığı açıkça belirtilmiştir. Dahası kaydın, ceza davasının sonucu üzerinde, belki de
belirleyici veya en azından önemli bir etkiye sahip olduğundan kuşku yoktur. Tahkik
prensibine bağlı olan ceza usulünde yargılamanın amacı, gerçekte ne olduğuna mümkün
olduğu kadar yaklaşarak, dava konusu olayları tespit etmek ve sonra bu olaylara hukuku
uygulamaktır. Durum bu olunca, hukuka aykırı olarak veya suçla elde edilmiş bütün delilleri, otomatik olarak dosyadan çıkarmak mümkün değildir. Ancak, gerçeği arayış, bazen
bundan çok daha önemli ilkeleri göz ardı etme pahasına yürütülmemelidir. Çok az sayıda
bulunan içtihatlara göre, hukuka aykırı olarak elde edilmiş deliller, delil toplanmasını
amaçlamayan veya toplanmasını önlemeye çalışmayan bazı usul kurallarına aykırılık halinde değil, fakat yalnızca bu tür delillerin mevcut hukuka göre elde edilemeyecek olması
halinde kullanılamaz.
İçtihatlarda ortaya konan kriterler, akademik çevrelerce yetersiz bulunmuştur. Her halükarda delillerin kabuledilebilirliği söz konusu olduğunda, delilin bir suç vasıtasıyla
elde edilmiş olması belirleyici değildir. Walder, genel olarak, elde edilme tarzı nedeniyle,
kullanılması önlenebilecek kadar çok delil türü bulunmadığını kaydetmektedir (s. 41).
Walder, önemli bir hakkın ihlali ile sırf bir usul şartının ihlali arasında ve yargısal yoldan
elde edilen delil ile yargı dışı yoldan elde edilen delil arasında bir ayrım yapmaktadır.
738
Walder’e göre, bazı deliller doğrudan kullanılamaz; fakat dolaylı olarak kullanılmaları,
yani bu delilin sonucunda elde edilen delillerin kullanılmaları (s. 45) veya en azından
hukuka aykırı olarak elde edildikleri göz ardı edilemeden kullanılmaları mümkündür
(s. 47). Walder, söz konusu hukuka aykırılığın, kanuna aykırı olarak elde edilen delilin
kullanılamayacak kadar ağır olup olmadığına göre, her bir olayda ayrı ayrı incelenmesi
gerektiği sonucuna varmaktadır; bu sadece, tehlikede olan menfaatler ve haklar tartılarak
yapılabilir (s. 59). Böylece, bu yazarın görüşüne göre, ağır bir suçun işlenmesiyle ilgili
olarak, örneğin telefon görüşmeleri hakkındaki yasa hükümlerinin ihlali suretiyle elde
edilen bilginin kullanılması mümkündür (s. 51). Hauser’e göre (Kurzlehrbuch, s. 147),
delilin kabul edilebilirliğini engelleyebilecek olan kuralları, korumayı amaçladıkları şeye
göre değerlendirmek gerekir. Örneğin, zorla ikrar alınması gibi, gerçeğin ortaya çıkarılmasıyla bağlantılı riskleri engellemeyi amaçlayan yasakların ihlali suretiyle elde edilen
deliller kullanılamaz.
Genel olarak bakıldığında, soruşturma makamlarının zorlama (coercion) veya tehdit (treat) kullanmalarının veya yalan beyanlara veya yanıltıcı sorulara başvurmalarının yasak
olduğu kabul edilmektedir. Yukarıda söylenenler, hukuka göre suçluluğu kanıtlanmadıkça
bir sanığın mahkûm edilemeyeceğini öngören İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6(2).
fıkrası ışığında incelendiğinde, farklı bir sonuca götürmemektedir. İnsan Hakları Avrupa
Sözleşmesi’nin 8(2). fıkrasına göre, özel yaşama veya haberleşmeye kamu makamları tarafından yapılan müdahaleye, bu müdahalenin sadece hukuka uygun olarak yapılması ve
kamu güvenliği ve suçun veya düzensizliğin önlenmesi gibi menfaatler için demokratik
bir toplumda gerekli olması halinde izin verilebilir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 6
Eylül 1978 tarihli Klass ve Diğerleri kararında mektupların, postanın ve telekomünikasyonun istisnai şartlarda gizli olarak izlenmesine yetki veren kuralların mevcudiyetinin,
demokratik bir toplumda gerekli olduğunu belirtmiştir. İnsan Hakları Mahkemesi, izlemenin işleyeceği sistemin şartlarının belirlenmesinde, yasama organının belirli bir takdir
yetkisi kullandığını kabul etmiştir. Daha önceki bir davada, Bakanlar Komitesi 5 Mayıs
1971 tarihli kararında, özel bir konuşmanın taraflarının ikisi veya biri tarafından bilinmeyen bir teyp kaydının yapılmasının, kural olarak mahremiyete bir müdahale oluşturduğunu, fakat bu kaydın bir mahkeme tarafından delil olarak kullanılmasının, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasında güvence altına alınan adil yargılanma hakkını ihlal etmediğini kabul etmiştir (Yearbook 1971, s. 902 vd). Komisyon da aynı görüşü ifade etmiştir (Yearbook
1969, s. 156 vd). İnsan Hakları Avrupa Komisyonu daha yakın bir tarihte, Almanya ile
ilgili bir davada, telefon dinlemekle görevli makamların, kendilerine verilen talimatları
genellikle tam olarak uygulamamalarının, ne kadar üzüntü verici olsa da, kendiliğinden
Sözleşme’yi ve özellikle Sözleşme’nin 8(1). fıkrasını ihlal etmediği sonucuna varmıştır
(13 Aralık 1979, Decisions and Reports, no. 18, s. 180). Ayrıca Komisyon’un, ilk olarak, kimliğinin gizli kalmasında meşru menfaati olan kişilerden ihtiyaç duyulan bilginin
alınmaması halinde cezalandırılması gereken suçların iddia makamının önüne getirilmesi
mümkün değil ise, polis memurlarının bu kişilerden gizli bilgi alabileceğini; ikinci olarak, beyanları mahkemedeki yargılama sırasında yeminle doğrulanmayan bir muhbirin
beyanının statüsüne jürinin dikkatinin çekilmiş olması ve sanığın söz konusu olayların
meydana gelmediğini reddeden tanıkları mahkemede dinletebilmiş olması halinde, muhbirin beyanın dikkate alınabileceğini kabul etmiş olduğu kaydedilmelidir (4 Mayıs 1979,
Decisions and Reports, no. 16, 207 vd). Yukarıda anlatılanlardan, İHAS’ı uygulamakla
görevli organların, Federal Mahkemenin zikredilen kararlarında benimsenmiş olan görüşten daha sert bir görüş benimsemedikleri sonucu çıkarılabilir.
Soruşturma makamlarını ilgilendiren ve burada belirtilen ve tartışılan kurallar, özel şahısların hukuka aykırı olarak delil elde etmelerine aynı şekilde uygulanamaz. Soruşturma
makamları bakımından kabul edilemez nitelikte olan bazı yöntemler, özel şahıslar ba739
kımından da zorunlu olarak kabul edilemez değildir (Walder, op. cit. s. 42). Akademik
yazarlar, örneğin bir tehdit veya şantaj mağdurunun, olaylara ilişkin başka bir şekilde
delil elde etmenin güç olması halinde, failin beyanlarını gizlice kaydetmeye zorlanabileceğini kabul etmektedirler (Hauser, Kurzlehrbuch, s. 148; Walder, op. cit., s. 48). Şahsi
soruşturma yapanın eylemi konusunda görüşler ayrılmaktadır. Hauser, olayları tahrif etmenin tehlikeleri daha büyük olduğu düşüncesiyle, şahsi soruşturma yapanlar ile resmi
soruşturma yapanlar arasında ayrım yapmak için bir sebep bulunmadığını düşünmektedir.
(Kurzlehrbuch, s. 148). Ulusal mahkemelerin daha önce verdikleri kararlarda bu sorunun
cevabı açık bırakılmıştır.
İsviçre’de polisin, yargıçtan izin almaksızın bir telefon konuşmasını kaydetmesi hukuka aykırıdır. Ancak, ağır bir suç nedeniyle bir soruşturma başlatıldığı takdirde, Ceza
Kanununun 179. maddesi gereğince böyle bir izin verilebilir. Tartışma konusu kayıt
kendiliğinden İsviçre hukukuna veya İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin getirdiği kurallara göre yasaklanmış bir delil oluşturmaz. Şikâyet bulunmasa bile, Bay Pauty’nin
sanık ile yaptığı telefon konuşmasını özel olarak kaydetmesinin bizzat bir suç oluşturduğu şeklindeki temyizde bulunanın görüşü kabul edilebilir. Öte yandan, ihlal edilen Ceza
Kanununun 179. maddesi, bireyin mahremiyetini korumaktadır; bu madde, hata riskini
ortadan kaldırmayı amaçlamamaktadır. Ayrıca, Walder’in tavsiye ettiği gibi, menfaatler
dengesi ve tehlikede bulunan haklar göz önünde tutulacak olursa, bir kimsenin ağır bir
suçunu meydana çıkarırken, izinli dinleme ile izinsiz kaydetme arasındaki farkın, mahremiyetin korunmasına kamunun menfaatinden daha büyük önem atfetmeyi haklı kılmak
için yeterli olmadığı kabul edilmelidir.
Temyiz edenin kendini suçlayıcı beyanlarını almak için Bay Pauty tarafından kullanılan
yöntem, hiç kuşkusuz iyi niyet kurallarına aykırıdır; çünkü burada, katilin görevini yerine
getirdiğine dair gerçek dışı beyanda bulunmak suretiyle, Bay Pauty’nin karşısındaki kişiyi tuzağa düşürmesi söz konusudur. Yetkililerin bir kimseyi suç işlemeye teşvik etmeleri
eleştiriye açık olmasına rağmen, bir faili suçunu ikrar etmesi için kandırıcı bir manevrada
bulunmaları eleştirilemez (Clerc, ‘Les moeurs de la police et la morale’, in Varia Juridica
1982, özellikle, s. 149). Bu nedenle, bir beyan elde etmek için şiddet kullanılması ve
hatta düzenbazlık yapılması hukuka aykırı olduğu halde, bir hilenin kullanılmasına izin
verilebilir (Clerc, op. cit., s. 146). Örneğin rehinelerin yaşamlarının tehlikede bulunduğu
zamanlarda, yetkililerin bu tür uygulamalarda bulunmaları yaygındır. Bunun yanında,
belirli bir yöntem, bir olayda meşru iken, bir diğer olayda ahlakdışı olabilir (op. cit., s.
151). Buradan çıkan sonuca göre, bu olayda kullanılan araçlar, suçla mücadele bakımından kabul edilebilir sınırlar içinde kalmıştır. Her halükarda, söz konusu hile, sadece tek
bir konuda, yani tasarlanmış olan eylemin işlendiği konusunda yapılmıştır. Özetle, itiraz
konusu delil, İsviçre hukukuna göre kabuledilebilir nitelikte olup, temyize başvuranın
temel haklarını ihlal etmemektedir.
Kayıt Fransa’da yapılmış ve Fransız polisinin eline geçmiş olmasına rağmen, yabancı
hukuka göre daha geniş hakların mevcut olup olmadığını incelemek gerekli değildir.
Bütün bunların yanında, Fransız Ceza Kanunu da aynı şekilde, yetkili makamların izin
vermediği telefon dinlemelerini ve konuşmaların kaydedilmesini cezalandırmakla birlikte, telefon dinlenmesine ve konuşmaların kaydedilmesine imkân vermektedir. Dahası,
Fransa’da suç işlemeye azmettirmeye teşebbüs bir suç olmamasına rağmen, İsviçre’nin
ve Fransa’nın katıldığı 20 Nisan 1959 tarihli Cezai Konularda Karşılıklı Yardıma Dair
Avrupa Sözleşmesi’ne göre, İsviçre’nin bu tür bir izlemeyi talep eden yazı çıkarması
mümkündür. İsviçre’den farklı olarak Fransa, zorlayıcı bir tedbirin alınmasını gerektiren
bir istinabe yazısının infazını, iddia konusu suçun hem talep edilen ülkede ve hem de talep eden ülkede cezalandırılabilir olmasını şarta bağlayacak şekilde çekince koymamıştır.
Telefon dinleme, böyle bir tedbire eşdeğer olarak görülmektedir.
740
Temyiz eden ayrıca, izinli bir dinlemenin, kaydın gerçekliği ve bütünlüğü bakımından
gerekli bütün koruyucuları sağlayacağını iddia etmektedir. İzinli bir kayıt, hiç kuşkusuz,
özel kayıtta yanlış yapma riski göz önünde tutulduğunda, daha ağırlıklı bir delil oluşturmaktadır. Ancak mevcut olayda, kayıt şartları bilinmekte olup, mahkemeye kaseti ve
kaydediciyi inceleyen bir bilirkişi raporu sunulmuştur. Ayrıca mahkeme, kayıt ile kaydedilen kasetin polise teslimi arasında ne kadar zaman geçtiğini de bilmektedir. Bu nedenle
mahkeme, delilin gerçekliğini göz önünde tutarak, delilin değerini değerlendirebilecek
durumdadır. Hile veya bahane kullanılması da, bu şekilde elde edilen beyanlara atfedilen
ağırlığı etkileyebilir. Ancak telefon konuşmasının tamamı yazıya çevrildiğinden, dava
mahkemesi, bu şekilde bir yapılan bir yargılamanın ışığında, sanığın beyanlarına bağlanabilecek olan ağırlığı değerlendirebilecek durumdadır. İtiraz konusu delil, bu yönden de
kabuledilebilir niteliktedir.’
Federal Mahkemedeki yargılama: Bay Schenk, Vaud Ceza Temyiz Dairesinin bu kararına karşı Federal Mahkemeye, kamu hukuku başvurusu ile hükümsüzlük beyanı başvurusunda bulunmuştur. Başvurucu esas itibarıyla, kaydın hukuka aykırı olduğunu iddia
etmiştir; başvurucuya göre Ceza Mahkemesi, bu kaydın kabuledilemez bir delil olduğuna
karar vermeliydi; mahkeme böyle karar vermemekle, özellikle haberleşmenin gizliliğini
güvence altına alan Anayasanın 36(4). fıkrasını, 27 Şubat 1980 tarihli Ceza Kanununun
yürürlüğüyle ilgili Vaud Kanton Yasasının 11. maddesini ve Sözleşme’nin 6(2). fıkrası ile
8. maddesini ihlal etmiştir.
Federal Mahkemenin Ceza Temyiz Dairesi, kamu hukuku başvurusunu, aşağıdaki gerekçelerle 7 Eylül 1983 tarihli kararla reddetmiştir:
‘(a) Tartışma konusu kayıtla ilgili olarak, Ceza Kanununun 179. maddesindeki suçun
unsurlarının mevcut olduğu kabul edilebilir. Ancak Bay Pauty bu kaydı, adam öldürmeye
teşebbüs suçundan soruşturulduğu sırada, kendi beyanlarının doğru olduğunu kanıtlamak
için yapmıştır. Ceza Kanununun 179. maddesi gereğince bir şikâyet yapılmış ise, bu konudaki yargılamanın bir cezayla sonuçlanıp sonuçlanmayacağı belli değildir. Fakat bu
sorun cevapsız bırakılabilir. Telefon dinlemeyle ilgili Ceza Kanunu hükümleri ve Ceza
Kanununun yürürlüğü hakkındaki Vaud Yasası, hukuka uygun ve hukuka aykırı dinlemeyi tanımlamakta ve hukuka aykırı dinlemenin cezasını belirlemektedir. Bu hükümler, bir
telefon dinlemenin, yargılama sırasında delil olarak geçerliliğinin belirlenmesi hakkında
bir hüküm içermemektedir.
(b) İsviçre hukukunun, telefon dinlenmesi suretiyle şahsi haklara ve haberleşmenin gizliliğine müdahale edilmesine, sadece yetkili makamlar tarafından karar verilmesi ve bunun
bir yargıç tarafından onaylanması halinde izin verdiği doğrudur. Buradan, izinsiz dinlemeyle elde edilen bir delilin, hiçbir koşulda hiçbir zaman delil olarak kullanılamayacağı
sonucuna varmak, çok dogmatik bir görüşü benimsemek olacak ve çoğunlukla saçma
sonuçlara yol açacaktır. Böyle bir durumda, bir yandan belirli bir kuşkunun teyit edilmesi veya temelsiz bulunmasıyla ilgili devletin menfaatini, diğer yandan ilgili kişinin
şahsi haklarının korunmasındaki menfaatini dengelemek gerekir. Bu amaçla, konuyla
ilgili her türlü olay dikkate alınmalıdır. Federal Almanya’da Anayasa Mahkemesi, aynı
sonuca ulaşmıştır. Vergi kaçırma, sahtecilik ve belgeleri tahrif etme suçlarını işlediğinden
kuşkulanılan bir kimseyle ilgili bir davada mahkeme, özel olarak yapılan bir kayda, olay
bakımından ağırlık bağlamamıştır. Ancak mahkeme, ilgili kişinin şahsi menfaatlerine
karşı öncelik taşıyan toplumun çok önemli bir menfaatinin tehlikede bulunması halinde,
durumun değişik olabileceğini kabul etmiştir. Böylece bu mahkeme, kişiye karşı suçlar, anayasal düzene ve demokratik özgürlüklere ağır saldırılar ve aynı düzende kanunen
korunmuş menfaatlere karşı suçlar gibi, ağır suçlar söz konusu olduğunda, üçüncü bir
kişi tarafından yapılan ve bir suçlunun belirlenmesine veya yanlış olarak hakkında suç
isnadında bulunulmuş bir kimsenin aklanmasına yol açabilecek bir kaydın, zorunlu hal741
lerde, yetkili makamlar tarafından kullanılmasına imkân verilmesinin, anayasaya aykırı
olmayacağı sonucuna varmıştır. Mevcut olayda, bir yandan öldürmeye azmettirme suçu
konusunda Bay Schenk aleyhindeki özel kuşkuları teyit etmekte veya temelsizliğini kanıtlamaktaki menfaat ile diğer yandan Bay Schenk’in Bay Pauty ile yaptığı konuşmanın
gizliliğinin korunmasındaki menfaatini tartmak gerekir. Adam öldürmeyle ilgili bir suçta gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamusal menfaatin, Bay Schenk’in, mahremiyetiyle
alakası olmayan ve fakat münhasıran Bay Pauty’e verdiği görevin tamamlanmasıyla ilgili
bulunan bir telefon görüşmesinin gizliliğinin sürdürülmesindeki menfaatine ağır bastığı
sonucuna ulaşmak kaçınılmazdır. Bir kimsenin mahremiyetinin korunmasının gerekliliği,
bir ceza yargılamasında, çok ağır bir suçla ilgili sağlam kuşkular bulunduğu zaman, böyle
bir kaydın delil olarak kabul edilmemesi sonucunu doğuramaz (Rogall, op. cit., 1979, s.
29 vd.). Dahası, İsviçre hukukunun, suça karıştığından kuşkulanılan bir kimsenin telefonunun dinlenmesine izin verdiği belirtilmelidir. Tabi ki böyle bir dinleme, bir yargıcın
vereceği izne bağlıdır; fakat telefon görüşmesinin kaydı, devletin prensip olarak ve bireyin yüksek menfaatlerini korumak için kullanmaktan kaçınacağı türden bir delil değildir.
Bu tür deliller, kamu düzeni bakımından mutlak bir şekilde yasaklanmış olan hakiki ilaç
verme, zorlama veya işkence ile karşılaştırılamaz. Buna göre, İsviçre’de, Bay Schenk’in
kaldığı hastanenin telefon kulübesinden çıkan hat üzerinden yapılan aynı kaydın, hukuki
olmasını ve delil olarak kabul edilmesini önleyen yasal bir engel yoktur. Buradan çıkan
sonuca göre, İsviçre hukukunda anayasaya aykırılığa varmayan kişisel hakların ihlali,
bazı koşullar yerine getirildiğinde Ceza Kanununun 179(2). fıkrasına göre karar verilebildiği taktirde, hafif bir ihlal olarak nitelendirilebilir (ATF [İsviçre Federal Mahkeme
Kararları] 96 I 440).
(c) Mevcut olayda, Bay Schenk’in bir kimsenin öldürülmesi kastıyla bir suç bir suça
katıldığından kuvvetli bir şüphe duyulduğundan; yargıç, Bay Schenk’in Bay Pauty ile 26
Haziran 1981 tarihinde yaptığı konuşmanın kaydedilmesine karar verme yetkisine sahip
olduğundan; böyle bir kaydı yapan, planlı veya plansız, adam öldürme suçuna teşebbüsten soruşturma altında bulunan Bay Pauty olduğundan; ve söz konusu konuşma mahrem
nitelikteki olaylarla ilgili olmadığından, Rolle Ceza Mahkemesi, teyp kaydının delil olarak kabul edilmemesi talebini reddetmeye ve İsviçre anayasasını ihlal etmeden bunu bir
delil olarak değerlendirmeye yetkilidir. Bu mahkeme böyle karar vermekle, İHAS’ın 6 ve
8. maddelerini de ihlal etmemiştir.’
Bay Schenk 6 Temmuz 1983’te, sağlık sebebiyle, ceza infazının durdurulmasını istemiştir. Federal Mahkeme bu başvuruyu 21 Şubat 1984 tarihinde reddetmiştir. Başvurucu
Ağustos 1983’te, cezasını tamamlaması için Chamblon geriatri hastanesine nakledilmiştir. Başvurucuya 5 Aralık 1984’te, Vaud Kantonu Büyük Meclisi tarafından kısmi af tanınmıştır; böylece, özellikle kendisinin sağlık durumu dikkate alınarak, cezasının geri
kalan bölümü kaldırılmıştır.
Başvurucu 8 Aralık 1984’te salıverilmiştir. Başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na
yaptığı başvuruda adil yargılanma hakkının ve özel yaşama saygı hakkının ihlal edildiğini
iddia etmiştir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
A. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası
Bay Schenk ilk olarak, Bay Pauty ile yaptığı telefon konuşmasının kaydedilmesinin ve bir
delil olarak kullanılmasının, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırı olduğunu iddia etmiştir.
Başvurucuya göre söz konusu kayıt, İsviçre polisinin teşvikiyle yapılmıştır. Kaydın yapıl742
masıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 8. maddesine göre yapılan şikâyetin, iç hukuk yolları
tüketilmediği gerekçesiyle Komisyon tarafından kabuledilemez bulunduğu doğrudur; fakat yargılamanın adilliğini inceleyebilmek için, yine de, özellikle buradaki gibi belirleyici şartların bulunduğu hallerde, olayları oldukları şekliyle ele almak gerekir. Mahkeme,
Komisyon tarafından kabuledilemez bulunan şikâyetin, sadece Sözleşme’nin 8. maddesiyle ilgili şikâyet olduğunu kaydeder. Mahkeme’nin bu şikâyeti inceleme yetkisi yoktur;
fakat bu durum, bunu ilgili başka bir madde altında, mevcut olayda Sözleşme’nin 6(1).
fıkrası altında incelemesini engellemez. Başvurucu, ağır bir suçun söz konusu olduğu
olaylarda gerçeğin ortaya çıkarılmasındaki kamu menfaati ile telefon konuşmasının gizliliğinin korunmasındaki özel menfaat gibi, çatışan menfaatlerin tartılmasının gerekli
olduğunu kabul etmiş; fakat bu işlemin, telefonun dinlenmesinden sonra değil, dinlenmesinden önce yapılması gerektiğini ve hiçbir zaman hukuka aykırı olarak yapılmaması
gerektiğini savunmuştur.
Hükümet, yetkili makamların, bir mahkeme tarafından daha sonra kullanılacak olan bir
delili elde etmek veya hazırlamak için hukuka aykırı vasıtalar kullandıkları olaylar ile
daha sonra delili yetkili makamlara veren bir kimsenin hukuka aykırı eyleminin söz konusu olduğu olayları birbirinden ayırmak gerektiğini düşünmüştür. Hükümet, tehlikede
olan menfaatlerin tartılması gerektiğini ve ayrıca kaydın tek delil olmadığını belirtmiştir.
Hükümet mevcut olayda mahkemelerin verdikleri kararlara göndermede bulunmuştur.
Hükümet, söz konusu kaydın hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğuna itiraz etmemiştir. Davayı gören İsviçre mahkemeleri de bunu böyle kabul etmişlerdir.
“45. Sözleşme’nin 19. maddesine göre Mahkeme’nin görevi, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşme’yle üstlendikleri yükümlülüklere uygun davranmalarını sağlamaktır. Ayrıca, Sözleşme tarafından korunan hakları ve özgürlükleri ihlal etmedikçe, ulusal
bir mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almak
Mahkeme’ni işi değildir.
46. Sözleşme’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte,
delillerin kabuledilebilirliği konusunda her hangi bir kurala yer vermemiştir; delillerin
kabuledilebilirliği konusu, öncelikle ulusal hukuk tarafından düzenlenen bir konudur. O
halde Mahkeme, prensip olarak ve soyut bir biçimde, bu türden hukuka aykırı olarak elde
edilmiş delillerin kabuledilebilirliğini reddedemez. Mahkeme sadece, Bay Schenk’in yargılanmasının, bir bütün olarak adil olup olmadığı tespit etmek durumundadır.
47. Komisyon gibi Mahkeme de, her şeyden önce savunma tarafının haklarının, görmezlikten gelinmediğini kaydeder. Başvurucu, şikâyet konusu kaydın, yetkili yargıç
tarafından emredilmediği için hukuka aykırı olduğunun farkındadır. Başvurucu, kaydın
doğruluğuna itiraz etme ve kaydın başlangıçta mahkemede dinlenmesini kabul etmiş olduğu halde, daha sonra kullanılmasına karşı çıkma imkânına sahip olmuş ve bu imkânı
kullanmıştır. Başvurucunun bu girişimlerinin başarısızlığı, durumu değiştirmez. Ayrıca
Bay Schenk, adli soruşturmanın başında, Bay Pauty’nin sorgulanmasını istemiş ve sorgulanmasını sağlamıştır. Dahası, başvurucunun avukatı Rolle Ceza Mahkemesindeki duruşmaya tanık olarak çağrılan Bay Pauty’i sorgulayabilmiştir. Son olarak Bay Schenk,
İsviçre makamlarının talebi üzerine Fransa tarafından infaz edilen istinabe yazısı gereğince yapılan soruşturmadan sorumlu ve delil toplamakla yetkili olan müfettiş Messerli’yi,
dinlenmesi için davet etmemiştir.
48. Mahkeme ayrıca, telefon görüşme kaydının, mahkûmiyetin dayandığı tek delil olmamasına önem vermektedir. Rolle Ceza Mahkemesi, kaydın içeriği konusunda Bay Pauty’i
tanık olarak dinlemek yeterli olacağı için kasetin kabuledilemez bir delil olduğuna karar
verilmesi talebini reddetmiştir. Rolle Ceza Mahkemesi ayrıca, Bayan Schenk gibi bizzat
743
bu mahkeme tarafından davet edilen veya sanığın talebi üzerine çağrılan tanıkları da dinlemiştir. Bu mahkeme, kararının birçok pasajında, kayıttan başka, Bay Schenk’in suçlu
olduğu sonucuna varılması konusunda, kaydın dayandığı sebeplerin varlığını doğrulayan
delillere de dayandığını özenle belirtmiştir. Bu bağlamda şu pasaj, özel bir önem taşımaktadır: ‘Mahkeme bu görüşünü kısmen, 26 Haziran 1981 tarihli telefon görüşmesinin kaydına dayandırmıştır. … Fakat mahkemenin önünde bundan başka deliller de vardır: sanık
tarafından inanılmaz derecede özenle tedbirler alınmış olması; sanığın farkında olduğu
ve fakat kanıtlayamadığı karısının kusuruna rağmen, kendisine yıllarca tazminat ödemek
zorunda kalacak olması ve bunun sanıkta farklı bir değerlendirme yapmaya yol açması;
yardımcı konulardaki anlaşmanın, durumu teyit ediyor olması; bir kimsenin, eski Yabancı
Lejyon üyesi olduğunu söyleyen ve eğitim, kültür ve ehliyet sahip olmayan bir adamı, boşanma davasıyla ilgili şüpheli bir takım zararsız bilgileri toplaması için Haiti’ye ve sonra
İsviçre’ye göndermek istemesinin pek mümkün olmaması; [HR] görevi ile Bay Pauty’nin
en azından Josette Schenk’in bir ev sahibi olup olmadığı bilgisiyle dönmesinin beklendiği
Haiti’deki görevin yerine getirilmemesinden sonra, Pauty’i, anlaşması bulunmadığı bir iş
için İsviçre’ye göndermesi için bir sebep bulunmaması; sanığın anlattıkları kabul edilecek olsa bile, pek önemsiz bilgiler edinilmesi için 10,000 İsviçre Frangı harcamış olması;
ve son olarak, sanığın hiçbir zaman, kendisine haksız yere suçlamada bulunulduğu dair
bir şikâyette bulunmamış olması gibi.’ Bu pasajdan da açıkça ortaya çıktığı üzere, Ceza
Mahkemesi sonuca varmadan önce, kanıtlayıcı unsurların bileşimini dikkate almıştır.
49. Sonuç olarak, söz konusu kaydın delil olarak kullanılması, başvurucuyu adil bir yargılamadan yoksun bırakmamış ve bu nedenle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına aykırı düşmemiştir.”
B. Sözleşme’nin 6(2). fıkrası
“50. Bay Schenk ayrıca, hukuka aykırı olarak elde edilmiş kaydın kullanılması nedeniyle, kendisinin suçluluğunun ‘hukuka göre’ kanıtlanamadığını iddia etmiştir. Başvurucuya
göre, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasında güvence altına alınmış masumiyet karinesi ilkesi uygulanmamıştır. Hükümet bu iddiaya karşı çıkmıştır. Komisyon’a göre bu şikâyet, aslında
adil yargılanma kavramına girmektedir. Sözleşme’nin 6(2). fıkrasına dayanılması, yanlış bir yorumun sonucudur. Komisyon temsilcisi Mahkeme önündeki duruşmada ayrıca,
mevcut olayda sanığın, suçluluğu hukuka göre kanıtlanıncaya kadar masum sayılmış olduğunu, çünkü İsviçre mahkemelerinin, bir ‘ceza hükmüne’ uymama dışında, yargılamayı bir bütün olarak hukuka uygun olarak yapmış olduklarını belirtmiştir.
51. Mahkeme’ye göre, 9-13 Ağustos 1982 tarihli duruşma tutanakları ile 13 Ağustos 1982
tarihli kararın, Rolle Ceza Mahkemesinin Bay Schenk’i mahkûm etmeden önce, kendisine suçluymuş gibi muamele ettiği gösteren her hangi bir şey içermemektedir. Sadece
kasetin dosyaya delil olarak koyulması, başvurucunun iddiasını desteklemek için yeterli
olamaz; bu nedenle, burada da Sözleşme’ye bir aykırılık yoktur.”
“52. Bay Schenk son olarak, telefon konuşmalarının gizliliğini de içeren özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkının ihlali dolayısıyla mağdur olduğunu iddia etmiştir.
Başvurucu Sözleşme’nin 8. maddesine dayanmıştır. Başvurucu, Komisyon’un sadece,
tartışma konusu kaydın yapılmasıyla ilgili şikâyeti kabuledilemez bulduğunu iddia etmiştir. Bunun sonucu olarak başvurucu Mahkeme’den, kasetin delil olarak kullanılmasını
Sözleşme’nin 8. maddesine göre incelemesini ve bu maddeye aykırı olduğuna da karar
vermesini istemiştir. Başvurucu şu faktörleri ileri sürmüştür: kasetin polise verilmesi ve
polis tarafından kullanılması; kasetin soruşturma yargıcına teslim edilmesi ve yargıç tara744
fından dinlenmesi; dosyanın Başsavcılığa ve sonra da Ceza Mahkemesine gönderilmesi;
dosyanın postayla avukatlara gönderilmesi; yazı işlerinde çalışanlar gibi, birçok kimsenin
bunu görebilme imkânı; kasetin Rolle Ceza Mahkemesi dosyasına girmesi ve duruşmada
dinlenilmesi. Hükümet, Sözleşme’nin 8. maddesine dayanan şikâyetlerle ilgili tartışmayı
kapanmış olarak kabul etmiş ve Komisyon raporuna dayanmıştır.
53. Mahkeme, Komisyon’un 6 Mart 1986 tarihli kararında, sadece ‘tartışma konusu kaydın yapılmasıyla ilgili şikâyeti’, iç hukuk yolları tüketilmediği gerekçesiyle, kabuledilemez bulmuştur. Durum böyle olunca, Mahkeme’nin kaydın kullanılması sorununu incelemesini engelleyen bir şey yoktur. Ancak, mevcut olayda bu gerekli değildir; çünkü bu
mesele, daha önce 6. madde bakımından, kasetin adli soruşturma ve yargılama sırasında
kullanılması sorunu içinde ele alınmıştır.”
1. Dörde karşı on üç oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğine;
2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlal edilmediğine;
3. İkiye karşı on beş oyla, olayın Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından incelemenin
gerekli olmadığına
KARAR VERMİŞTİR.
12.05.2000 35394/97 KHAN - BİRLEŞİK KRALLIK
♦ hukuka aykırı yoldan elde edilen delil - dinleme cihazıyla kaydedilen itirafları kullanma
(başvurucunun dinleme cihazı yerleştirilmiş olan arkadaşının evinde uyuşturucu suçuna karıştığı yönündeki konuşmalarının kayda alınması ve sadece bu delile dayanılarak mahkûm
edilmesi), eve yerleştirilen dinleme cihazıyla dinleme (eve dinleme cihazı yerleştirmenin
dayanağı bir mevzuat bulunmaması ve sadece Bakanlığın genelgesine dayanması), etkili
hukuk yolu (ceza davasını gören ulusal mahkemelerin başvurucunun özel yaşamına müdahalenin ‘hukuken öngörülmüş bir müdahale’ olmadığı şeklindeki Sözleşme bakımından
yaptığı şikâyeti ele alamamaları ve Polis Şikâyetleri Kurulunun da bağımsız olmaması) ■
adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - özel yaşama
saygı hakkı - etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Bay Sultan Khan, bir Birleşik Krallık vatandaşıdır.
Başvurucu 17 Eylül 1992’de Pakistan’dan uçakla Mahchester Havaalanına gelmiştir.
Aynı uçakta yeğeni N. de vardır. Gümrük görevlileri her ikisini de durmuşlardır. N.’nin
yanında piyasa değeri 100,000 Sterlin olan eroin bulunmuştur. Bay N.’nin ifadesi alınmış, gözaltında tutulmuş ve tutuklanmıştır. Başvurucu da ise uyuşturucu bulunmamıştır.
Başvurucu verdiği ifadede suçu kabul etmemiştir. Başvurucu salıverilmiştir.
Başvurucu 26 Ocak 1993’te Sheffield’daki arkadaşı B.’yi ziyarete gitmiştir. Bay B.’nin
eroin satma nedeniyle hakkında soruşturma açılmış durumdadır. Polis daha önce, yani 12
Ocak 1993’te, B.’nin uyuşturucu işine karıştığı konusunda geleneksel yöntemlerle kanıt
toplamanın pek mümkün olmadığı düşünmüş ve B.’nin evine dinleme cihazı yerleştirmiştir. Başvurucunun B.’nin evine gelmesi beklenmiş veya öngörülmüş değildir. B. veya
başvurucu da polis tarafından eve dinleme cihazı yerleştirildiğinin farkında değildirler.
Polis, bu dinleme cihazı vasıtasıyla, başvurucunun 17 Eylül 1992 günü yeğeni N. ile birlikte yurda uyuşturucu soktuklarını kabul eden bir konuşmasını kaydetmiştir. Başvurucu
11 Şubat 1993 günü gözaltına alınmış, fakat yine ifadesinde suçu kabul etmemiştir. Daha
745
sonra başvurucu ve N. aleyhinde, Gümrük Kanununun ve Uyuşturucu Kanununun ilgili
hükümlerindeki suçu işledikleri gerekçesiyle dava açılmıştır.
Dava mahkemesi önündeki yargılama Aralık 1993’te başlamıştır. Başvurucu ‘suçlu olmadığını’ söylemiştir. Başvurucu Sheffield’daki adrese gittiğini ve kaydedilen sesin kendi
sesi olduğunu kabul etmiştir. İddia makamı da eve dinleme cihazı yerleştirmenin medeni
hukuk anlamında kişilik haklarını tecavüz olduğunu, bir ölçüde mülkiyete zarar verdiğini kabul etmiştir. Bunun üzerine dava mahkemesi yargıcı, telefon görüşme kaydının
delil olarak kabuledilebilirliği konusunda jürinin yokluğunda bir ön duruşma (voir dire)
yapmıştır. İddia makamı, bu delilin olmaması halinde başvurucu aleyhine dava da açılamayacağını kabul etmiştir. Dava mahkemesi yargıcı, bu delilin kabuledilebilir olduğuna
karar vermiştir. İddianamenin yeniden düzenlenmesinin ardından, başvurucu yurda eroin
sokma yasağını bilerek ihlal etmekten suçlu olduğunu kabul etmiş ve 14 Mart 1994’te 3
yıl hapis cezasına mahkûm edilmiştir.
Başvurucu, söz konusu delilin aslında kabul edilmemiş olması gerektiği gerekçesiyle Üst
Mahkemeye başvurmuştur. Üst Mahkeme 27 Mayıs 1994’te başvurucunun mahkûmiyet
hükmüyle ilgili üst başvurusu reddetmiş, ayrıca polisin malikinin veya oturan kişinin bilgisi dışında özel bir eve yerleştirdiği dinleme cihazıyla kaydedilen konuşma kayıtlarının,
bir ceza davasında sanığa karşı delil oluşturabileceğine karar vermiştir.
Başvurucunun mahkûmiyet kararına karşı Temyiz Mahkemesine yaptığı başvuru 2
Temmuz 1996 tarihinde reddedilmiştir. Temyiz Mahkemesi önünde birbirinden ayrı iki
sorun bulunduğunu tespit etmiştir. Birincisi, konuşma kayıtlarının delil olarak kabuledilebilir olup olmadığıdır; ikincisi, eğer kabuledilebilir ise, dava mahkemesi yargıcının yine
de bu delili common law veya 1984 tarihli Polis ve Suç Delilleri Yasasının 78. maddesinde kendisine verilen takdir yetkisi çerçevesinde delil olarak kullanmama kararı vermesi
gerekip gerekmediğidir. Temyiz Mahkemesi birinci sorunla ilgili olarak, İngiliz hukukunda mahremiyet hakkı (right to privacy) bulunmadığını, böyle bir hak bulunsa bile,
common law’daki hukuka aykırı yoldan elde edilen delillerin kabuledilebilir olduğuna
dair kuralın, kişinin mahremiyetine tecavüz eden dinleme cihazları kullanılmak suretiyle
elde edilen deliller için de uygulanabilir olduğunu belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi ikinci
mesele ile ilgili olarak, bir delilin Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali suretiyle elde edilmiş
olmasının, 1984 tarihli Kanunun 78. maddesi çerçevesinde yargıcın bu delili kabul etme
veya çıkarma konusundaki takdir yetkisiyle ilgili olduğunu fakat belirleyici olmadığını
söylemiştir. Temyiz Mahkemesine göre yargıç bu takdir yetkisini, delilin kabul edilmesinin yargılamayı adil olmayan bir duruma getirip getirmeyeceğine göre kullanmak durumundadır; Sözleşme’nin 8. maddesindeki mahremiyet hakkına aykırı olarak elde edilen delilin ceza davasında kullanılması, yargılamayı adil olmayan bir duruma getirecek
demek değildir. Temyiz Mahkemesine göre mevcut olayda dava yargıcının, delilin elde
edildiği koşullar Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık oluştursa bile, bu koşulların delilin kullanılmamasını gerektirmeyeceğine karar vermesi yerindedir. Temyiz Mahkemesi
ayrıca, dinleme cihazlarının polis tarafından kullanılmasını düzenleyen yasal bir sistem
bulunmadığını, böyle bir yasal sistemin yokluğunda 1985 yılından bu yana polis ve bazı
kuruluşlar tarafından dinleme cihazlarının kullanılmasının ve 1989 yılından beri bu cihazların Güvenlik Güçleri tarafından kullanılabileceğine dair bazı alt düzenlemeler yapılmasının şaşırtıcı olduğunu belirtmiştir.
Başvurucu 11 Ağustos 1994’te cezaevinden tahliye edilmiş, 12 Mayıs 1995 tarihine kadar
denetimli serbestlik altında kalmıştır.
İç hukuk: Polisin dinleme işlemleriyle ilgili olarak İçişleri Bakanlığının 1984 tarihli genelgesine (guidelines) göre, bu tür cihazların kullanılmasına ancak Emniyet Müdürleri
veya yardımcıları emir verebilir; her bir olayda emri veren yetkili şu kriterlerin bulunup
746
bulunmadığına bakar: (a) soruşturmanın ağır bir suçla ilgili olması; (b) normal soruşturma yöntemlerinin denenmiş ve başarısız kalmış olması veya işin niteliği gereği denenmesi halinde başarısız kalacak olması; (c) cihazın kullanılmasının tutuklamaya ve
mahkûmiyete veya terör eylemlerinin engellenmesine yol açacak olması; (d) cihazların
kullanılmasının mümkün olması. Yetkili ayrıca, mahremiyete tecavüzün suçun ağırlığı
ile orantılı olup olmadığına bakar. Polis ve Suç Delilleri Yasasının 78(1). fıkrası şöyledir:
‘Her hangi bir davada bir mahkeme, iddia makamının sunduğu bir delili, delilin elde
edildiği koşullar dâhil olayın bütün şartları göz önünde tuttuğunda, delilin kabul edilmesinin muhakemenin adilliği üzerinde olumsuz etkide bulunabileceğini değerlendirmesi
halinde, bu delili kabul etmeyebilir.’ 1997 tarihli bir Yasayla, polisin dinleme işlemleri
düzenlenmiştir.
Başvurucu 1 Ocak 1997 tarihinden İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkı ile adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini
iddia etmiştir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
[22–28]: Gizli dinlemenin başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesindeki haklarına bir
müdahale oluşturduğu konusunda bir kuşku yoktur. Olayların geçtiği tarihte iç hukukta gizli dinleme cihazlarının kullanılmasıyla ilgili yasal bir düzenleme yoktur. İçişleri
Bakanlığının bu konudaki yönergesi, hukuken bağlayıcı olmadığı gibi, kamu tarafından
ulaşılabilir de değildir. Dolayısıyla gizli dinlemeyi düzenleyen bir iç hukuk mevcut değildir. Bu gerekçeyle 8. madde ihlal edilmiştir.
[29–33]: Başvurucu Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilerek elde edilen materyalin davada tek delil olarak kullanıldığını, bu durumun Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki ‘adil
muhakeme’ şartıyla bağdaşmadığını ve bu nedenle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal
edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu Sözleşme’nin 6. maddesinin, 8. maddeye aykırı olarak elde edilen delilin otomatik olarak kullanılmamasını gerektirdiğini ileri sürmemiş,
fakat Sözleşme’deki bir hakkın ihlali suretiyle elde edilmiş olması halinde, ulusal mahkeme tarafından şu üç koşulun yerine getirilmiş olup olmadığına bakılması gerektiğini
söylemiştir: i) yargılama sırasında başvurucunun delilin kabuledilebilirliğine itiraz edebileceği etkili bir usul bulunmalıdır; ii) dava mahkemesi ihlalin niteliğini dikkate almış
olmalıdır; ve iii) mahkûmiyet sadece Sözleşme’deki bir hakkın ihlali suretiyle elde edilen
delile dayanmamalıdır.
Başvurucu, olayda Temyiz Mahkemesinin Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılığın delili
kullanmamaya sebep oluşturmayacağını ima ettiği göz önünde tutulduğunda, 1984 tarihli Polis ve Suç Delilleri Yasasının 78. maddesindeki usulün delilin kullanılmamasına
yol açmayacağını söylemiştir. Başvurucuya göre, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı bir
delilin kullanılmasına karşı çıkabileceği etkili bir usulün bulunmaması, Sözleşme’nin 6.
maddesini ihlal eder. Başvurucu ayrıca, dinleme cihazlarının kullanılmasıyla ilgili yasal
çerçevenin bulunmaması nedeniyle bu aykırılığın Sözleşme’deki temel bir hakkı ihlal
ettiğini ileri sürmüştür. Başvurucu son olarak, bir mahkûmiyetin sadece kanun adamlarının yasadışı eylemleri sonucu elde edilmiş bir delile dayandırılmasının hukukun üstünlüğüne aykırı olduğunu belirtmiştir. Başvurucu, gerçekten de isnat edilen suçtan suçlu
veya suçluluğunu kabul etmiş biri olsa bile, yine de adil muhakeme hakkının ihlalinden
mağdur olduğunu iddia edilebileceğini ileri sürmüştür. Başvurucuya göre mevcut olayda
dava mahkemesi delili kabuledilebilir görmeyip kullanmamış olsaydı, muhakeme devam
etmeyecekti.
747
Hükümet mevcut davanın Schenk – İsviçre davasına benzediğini ve başvurucunun ön duruşmada dinleme kaydının kullanılmasına itiraz etme imkânı bulunduğunu ileri sürmüştür. Hükümet, dava mahkemesinin başvurucunun argümanlarına rağmen telefon konuşma kayıtlarını kullanılabilir bulduğunu ve böylece delil olarak kabul ettiğini belirtmiştir.
Hükümet Schenk davasından farklı olarak, bu olayda dinleme kayıtlarının başvurucunun
aleyhindeki tek delil olduğunu kabul etmiş, ancak bir kimsenin ağır bir suça karıştığına
dair güçlü bir delil bulunması halinde ve sanık delile itiraz etme imkânı bulmuş ise, bu
delilin kabul edilmesinde bir kamu yararı bulunduğunu savunmuştur.
“34. Mahkeme, Sözleşme’nin 19. maddesine göre kendi görevinin, Sözleşmeci Tarafların
bu Sözleşme ile üstlendikleri taahhütleri yerine getirmelerini güvence altına almak olduğunu hatırlatır. Ayrıca, Sözleşme ile korunan hakları ve özgürlükleri ihlal etmedikçe, bir
ulusal mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya hukuki hataları ele almak
Mahkeme’nin işi değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi adil yargılanma hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabuledilebilirliği ile ilgili bir kurala yer vermemiştir;
dolayısıyla delillerin kabuledilebilirliği konusu öncelikle ulusal hukuk tarafından düzenlenen bir konudur (Schenk, §45-46; ve Teixeira de Castro, §34). Mahkeme’nin rolü, kural
olarak, belirli türde bir delilin, örneğin hukuka aykırı yoldan elde edilen bir delilin kabuledilebilir olup olmadığını veya başvurucunun suçlu olup olmadığını karara bağlamak
değildir. Burada cevap verilmesi gereken soru, delillerin elde edilme yolu dâhil, bir bütün
olarak muhakemenin adil olup olmadığıdır. Bu, tabi ki söz konusu ‘hukuka aykırılığı ‘
ve Sözleşme’deki başka bir hakkın ihlaliyle ilgiliyse bu ihlalin niteliğini de incelemeyi
de içerir.
35. Mahkeme, yukarıda geçen Schenk davasında başvurucunun, başka şeylerin yanında,
P. ile telefon görüşmesinin kaydedilmesinin İsviçre hukukuna aykırı olduğundan ve bu
kaydın, aleyhindeki davada delil olarak kullanılmasının Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını ihlal
ettiğinden şikâyetçi olduğunu hatırlatır. Mahkeme o davada verdiği kararda, söz konusu
kaydın İsviçre hukukuna aykırı olarak elde edildiği konusunda tartışma bulunmadığını
ve bu durumun İsviçre mahkemeleri tarafından da kabul edildiğini kaydeder. Mahkeme,
‘prensip olarak ve soyut bir biçimde, bu türden hukuka aykırı olarak elde edilmiş delillerin
kabuledilebilirliğini reddedemeyeceğini’ (parag. 46), sadece başvurucunun yargılanmasının bir bütün olarak adil olup olmadığı tespit etmek durumunda olduğunu belirtmiştir.
Mahkeme, başvurucuya ilk olarak kayıtların gerçekliğine itiraz etme imkânı verildiğini
ve sonra P.’yi sorgulama ve kayıtların yapılabilmesini teşvikten sorumlu tutulan polis müfettişini davet etme fırsatı verildiğini kaydederek, sanık haklarının göz ardı edilmediğini
kaydetmiştir. Mahkeme daha sonra ‘telefon görüşme kaydının mahkûmiyetin dayandığı
tek delil olmamasına önem vermiştir’ (parag. 48).
36. Mahkeme ilk olarak, Schenk davasından farklı olarak mevcut davada dinleme cihazının yerleştirilmesinin ve başvurucunun konuşmalarının kaydedilmesinin ulusal
ceza hukuku bakımından hukuka aykırı olmadığını kaydeder. Ayrıca Yargıç Nolan,
İngiliz hukukunda mahremiyet ihlalinin genel olarak hukuka aykırı bir şey olmadığını
gözlemlemiştir. Dahası, yine kaydedildiği gibi, polisin dinleme cihazını yerleştirirken
İçişleri Bakanlığının Genelgesine uygun davrandığı söylenmiştir. Buna ek olarak Temyiz
Mahkemesi, başvurucunun B. ile konuşması sırasında iradi olarak itirafta bulunduğunu,
herhangi bir hile yapılmadığını ve başvurucunun bu tür itiraflarda bulunması için kendisinin teşvik edilmediğini tespit etmiştir. Mevcut olayda ‘hukuka aykırılık’ şikâyeti sadece,
başvurucunun özel yaşamına saygı hakkına müdahale için bir yasal dayanak bulunmamasıyla ve böylece bu müdahalenin Sözleşme’nin 8(2). fıkrası anlamında ‘hukukun öngördüğü’ bir müdahale olmamasıyla ilgilidir.
37. Mahkeme daha sonra, mevcut olayda itiraz konusu materyalin aslında başvurucu aleyhindeki tek delil olduğunu ve yargıcın hükmünü sadece bu delilin kabuledilebilir olduğu
748
düşüncesi üzerine inşa ettiğini kaydeder. Fakat tartışma konusu delilden başka bir delil
bulunup bulunmadığı meselesi olayın içinde bulunduğu şartlara bağlıdır. Bant kaydının
çok güçlü bir delil olarak kabul edildiği ve kaydın güvenilirliğine ilişkin bir riskin bulunmadığı mevcut olayda, destekleyici delillere duyulan ihtiyaç daha zayıftır. Mahkeme’nin
Schenk kararında söz konusu bant kaydının başvurucu aleyhindeki tek delil olmadığına
önem verdiği doğrudur. Ancak Mahkeme bu noktada, Schenk davasındaki bant kaydının
tek delil olmamakla birlikte, Vaud Kantonu Temyiz Mahkemesi Ceza Dairesi tarafından
‘ceza davasının sonucu üzerinde belki de belirleyici veya en azından önemli bir etkiye
sahip’ görüldüğünü (parag. 28) kaydeder.
38. Mevcut davadaki asıl mesele, muhakemenin bir bütün olarak adil olup olmadığıdır.
Tartışma konusu bant kaydının delil olarak kabul edilmiş olduğunu vurgulayan Mahkeme,
Schenk davasında olduğu gibi, başvurucunun hem bu kaydın gerçekliğine ve hem de kullanılması karşı rahatlıkla itirazda bulunabildiğini kaydeder. Başvurucu ön duruşmada ve
daha sonra Üst Mahkeme ve Temyiz Mahkemesi önünde bant kaydının gerçekliğine itiraz
etmemiş, fakat bu kaydın kullanılmasına itiraz etmiştir. Mahkeme, her düzeydeki ulusal
mahkeme tarafından Polis ve Suç Delileri Kanununun 78. maddesine dayanılarak delilin
kabul edilmesinin yargılamanın adilliği üzerindeki etkisinin değerlendirildiğini ve mahkemelerin başka şeylerin yanında, dinlemenin yasada temelinin yer almamasını tartıştıklarını kaydeder. Başvurucunun bu aşamalarda olumsuz sonuç edinmiş olması durumu
değiştirmez (parag. 47).
39. Mahkeme, eğer ulusal mahkemeler tarafından bu delilin kabulünün esaslı bir adaletsizliğe yol açtığını düşünmüş olsalardı, Polis ve Suç Delileri Kanununun 78. maddesi
gereğince delili kullanmamayı takdir edeceklerini belirtmektedir.
40. Bu koşullarda Mahkeme, gizli olarak kaydedilmiş materyalin başvurucunun yargılanmasında kullanılmış olmasının, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında güvence altına alınan
adillik şartıyla çelişmediği sonucuna varmaktadır.”
III. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlali iddiası
[41–43]: Başvurucu ayrıca, ulusal mahkemelerin delillin Sözleşme’ye aykırı olarak elde
edilmiş olmasını dikkate almış oldukları gerekçesiyle Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal
edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu iç hukuka göre Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılığın, bu şekilde elde edilen delil davada kullanılan tek delil olsa bile, Polis ve Suç Delilleri
Kanununun 78. maddesinin bu delilin kullanılmamasını gerektirmediğini ileri sürmüştür.
Dolayısıyla 78. madde, Sözleşme’nin 13. maddesinin aradığı şekilde pratik ve etkili bir
hukuk yolu değildir. Hükümetin Polis Şikâyetleri Kurulunun ikinci bir hukuk yolu oluşturduğu savunmasına karşılık, başvurucu İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’nun Govell
davasında Sözleşme’nin 13. maddesine aykırılık bulduğunu belirterek, Mahkeme’nin de
bu davada aynı sonuca varması gerektiğini ileri sürmüştür.
“44. Mahkeme, Sözleşme’nin 13. maddesinin, Sözleşme’deki haklar ve özgürlükler iç
hukuk düzeninde hangi biçimde korunmuş olursa olsun, Sözleşme’deki hakların öz itibarıyla uygulanabilmeleri için ulusal düzeyde bir hukuk yolunun varlığını güvence altına
aldığını hatırlatır. Böylece bu madde, Sözleşme’nin iç hukuka içselleştirilmesini gerektirmeksizin, yetkili ulusal makamın hem söz konusu Sözleşme şikâyetinin esasının ele alınmasını hem de bir giderim sağlanmasını gerektirmektedir (Smith ve Grady, §135). Mevcut
olayda başvurucunun Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiği iddiası, Sözleşme’nin 8.
maddesinin ihlali iddiaları konusunda etkili bir hukuk yoluna sahip olmadığı iddiası şeklinde ele alınmalıdır. Mahkeme ilk olarak, ceza davasını gören mahkemelerin bir hukuk
yolu sağlayamadıklarını, çünkü delili kabul etmenin ceza davasının adilliği üzerindeki
etkisini inceleyebildikleri halde, başvurucunun özel yaşamına müdahalenin ‘hukuken ön749
görülmüş bir müdahale’ olmadığı şeklindeki Sözleşme bakımından yaptığı şikâyeti ele
almadıklarını, tabi ki bu şikâyetle ilgili bir giderim de sağlayamadıklarını kaydeder.
45. Mahkeme, açık olan diğer hukuk yollarıyla ilgili olarak, yine Komisyon’un Govell
davasında olduğu gibi, sadece ölüme veya ağır yaralamaya veya Bakanlığın belirlediği
türdeki şikâyetlerin Polis Şikâyetleri Kuruluna gönderildiğini kaydeder. Diğer durumlarda Emniyet Müdürü, olay hakkında karar vermek için kendisinin yetkili olup olmadığına
yine kendisi karar verecektir. Emniyet Müdürü, kendisinin yetkili olduğu sonucuna varacak olursa, standart usul gereği, soruşturma yapması için kendi kuvvetlerine mensubu
bir kişiyi görevlendirecektir. Polis Şikâyetleri Kurulu bir şikâyetin Polis ve Suç Delilleri
Kanununun 78. maddesine göre incelenmesi için Emniyet Müdürüne gönderilmesini isteyebilir, ancak Polis Şikâyetleri Kurulunun, Emniyet Müdürü tarafından kendisinin yetkili
olup olmadığına karar verirken karar verme usulünü ne ölçüde denetlediği belirsizdir.
46. Mahkeme ayrıca, Polis Şikâyetleri Kurulu üyelerinin atanmaları, ücretlerinin tayini
ve bazı hallerde üyelerin görevden alınmaları konusunda Bakanın önemli bir rol oynadığını kaydeder. Mahkeme özellikle, Kanunun 105(4). maddesi gereğince Polis Şikâyetleri
Kurulunun, Bakanlığın disiplin cezası verilmesi veya verilmemesi ve ceza davası açılması konusunda yönlendirmesini dikkate almak durumunda olduğunu gözlemlemektedir.
47. Buna göre Mahkeme, şikâyetleri soruşturma sisteminin yetkinin kötüye kullanılmasına karşı yeterli bir koruma oluşturması için gerekli bağımsızlık standartlarını taşımadığı
ve böylece Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından etkili bir hukuk yolu sağlamadığı sonucuna varmaktadır. Dolayısıyla Sözleşme’nin 13. maddesi ihlal edilmiştir.”
IV. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması
Mahkeme ihlal hükümlerinin, başvurucunun uğramış olabileceği manevi zararlar için yeterli bir adil karşılık oluşturduğuna ve ücretler ve masraflar için 11,500 Euro ödenmesine
karar vermiştir.
1. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiğine;
2. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edilmediğine;
3. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlaline;
4. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
01.06.2010 22978/05 GAFGEN - ALMANYA
♦ gözaltında işkence tehdidi (kız arkadaşının kardeşini ortadan kaldırıp fidye isteyen genci gözaltına alıp çocuğun yerini öğrenmek amacıyla ağır işkenceyle tehdit etmek) hukuka
aykırı yoldan elde edilen delil - işkence tehdidiyle alınan ikrar sonucu elde edilen maddi
deli kullanma (başvurucunun soruşturma sırasında ikrarları üzerine öldürdüğü çocuğun cesedinin ve başka bazı maddi delillerin bulunması ve daha sonra duruşmada verdiği ifadede
suçu ikrar etmesi ancak önceki ikrarları delil olarak kullanılmadan mahkûm edilmesi) ■
işkence ve kötü muamele yasağı - devletin kötü muamele yapmama yükümlülüğü - adil
yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - susma ve kendini
suçlandırmama
DAVANIN ESASI
Başvurucu Magnus Gafgen 1975 doğumlu bir Alman vatandaşı olup halen Almanya’nın
Schwalmstadt cezaevinde hükümlüdür.
750
J.’nin kaçırılması ve polis soruşturması: Frankfurt’ta tanınmış bir bankacı ailenin en
küçük oğlu olan J., o tarihte hukuk öğrencisi olan başvurucuyu, ablasının arkadaşı olarak
tanımaktadır. Başvurucu 27 Eylül 2002’de J.’yi ablasının ceketini unuttuğunu söyleyerek
kandırmış ve kendi evine götürmüştür. Daha sonra başvurucu J.’yi boğarak öldürmüştür.
Başvurucu, J.’nin anne babasının evine fidye isteyen bir not bırakmış ve J.’nin kaçırıldığını ve kaçıranlar tarafından bir milyon Euro istendiğini belirtmiştir. Bu notta ayrıca,
çocuğu kaçıranların bir milyon Euro’yu aldıktan ve ülkeden ayrıldıktan sonra, ailenin
çocuğu yeniden görebilecekleri yazılmıştır. Başvurucu daha sonra J.’nin cesedini arabayla Frankfurt’tan yaklaşık bir saat uzaklıktaki Birstein yakınlarında bulunan bir gölete
götürmüş ve cesedini burada bırakmıştır. Başvurucu 30 Eylül 2002 gecesi 01:00 sularında
fidyeyi tramvay istasyonundan almıştır. Bu andan itibaren polis başvurucuyu izlemiştir.
Başvurucu paranın bir kısmını bankaya yatırmış ve bir kısmını da evde gizlemiştir. Aynı
gün öğlenden sonra Frankfurt havaalanında polis tarafından yüzükoyun yere yapıştırılarak yakalanmıştır. Başvurucu çarpma ve bereler nedeniyle havaalanındaki bir doktor tarafından muayene edildikten sonra Frankfurt Emniyet Müdürlüğüne götürülmüştür. Polis
M. başvurucuya çocuk kaçırma suçu işlediğinden şüphelenildiği için gözaltına alındığını
söylemiş ve bir şüpheli olarak susma hakkı ve bir avukatla görüşme hakkı bulunduğunu
hatırlatılmıştır. Daha sonra polis M., küçük J.’nin yerini tespit edebilmek amacıyla başvurucuyu sorgulamıştır. Bu arada başvurucunun dairesinde yapılan aramada, fidyeden
elde edilen paranın yarısı ile suçun planlanmasına ilişkin bir not bulunmuştur. Başvurucu
çocuğun başka bir kişi tarafından kaçırıldığını ima etmiştir. Başvurucunun talebi üzerine
saat 23:30’da avukat Z. ile yarım saat görüşmesine izin verilmiştir. Daha sonra başvurucu, F.R. ve M.R. adlı iki kişinin çocuğu kaçırdıklarını ve gölün kenarında bir kulübede
sakladıklarını söylemiştir. 1 Ekim 2002 sabahı henüz polis M. göreve gelmeden önce,
Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı Bay Daschner (D), bir başka polis Ennigkeit’e (E),
kaçırılan çocuğun yerini söylemesi için başvurucuya ağır acı verecek bir muamele ile tehdit etme ve gerekiyorsa böyle bir muamelede bulunma talimatı vermiştir. Bunun üzerine
polis E., başvurucuya eğer çocuğun nerede olduğunu söylemezse, özel olarak eğitilmiş
bir kişi tarafından kendisine iz bırakmadan dayanılamayacak kadar ağır acı verecek bir
muamelede bulunulacağı söylemiş, bu özel eğitimli kişinin helikopterle gelmekte olduğu izlenimi vermek için helikopter sesi dinletilmiştir. Başvurucunun anlatımına göre bu
polis ayrıca kendisini dev gibi iki zenci ile aynı hücreye kapatmak ve kendisine cinsel
saldırıda bulunmakla tehdit etmiştir. Hükümet başvurucunun cinsel saldırıya tabi tutulacağı tehdidinde bulunulduğu ve sorgulama sırasında bir fiziksel saldırıda bulunulduğu
iddialarını reddetmiştir. Tehdit edildiği muamelelere tabi tutulmaktan korkan başvurucu,
10 dakika kadar sonra J.’nin cesedinin yerini söylemiştir. Daha sonra başvurucu, polis
M.’yi ve birkaç polisi J.’nin bulunduğu yere götürmüştür. Başvurucu, polis E. ile birlikte gitmeyi reddetmiştir. Başvurucu cesedin tam bulunduğu yeri göstermiş ve bu olay
polis tarafından videoya kaydedilmiştir. Kriminal inceleme sonucu polis olay yerinde
başvurucunun arabasının lastik izlerini tespit etmiştir. Emniyet Müdürlüğüne döndükten
sonra polis M.’nin yaptığı sorgu sırasında başvurucu J.’yi kaçırdığını ve öldürdüğünü
ikrar etmiştir. Başvurucu daha sonra polise J.’nin okul kitaplarının, bir sırt çantasının
ve şantaj mektubunu yazmak için kullandığı daktilonun bulunduğu konteynırın yerlerini
göstermiştir. 2 Ekim 2002’de J.’nin cesedinde yapılan otopsi, J.’nin boğularak öldürüldüğünü ortaya çıkarmıştır. Emniyet Müdürlüğüne döndükten sonra başvurucunun annesi
tarafından tutulmuş olup sabah geldiğinde görüştürülmeyen avukat En. ile görüşmesine
bu kez izin verilmiştir. 1 Ekim 2002 tarihinde polis tarafından düzenlenen bir rapora
göre Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D., o sabah J. eğer hayatta ise yiyeceği bulunmadığı ve havanın soğuk olması nedeniyle yaşamının tehlikede olduğuna inandığını;
çocuğun yaşamını korumak için polis E.’ye iz bırakmayacak şekilde başvurucuya ağır acı
verileceği tehdidinde bulunulması talimatı verdiğini; bu muamelenin tıbbı gözetim altın751
da yapılacağını; bir başka polise başvurucuya verilmek üzere ‘gerçeği söyletme serumu’
bulması için talimat verdiğini söylemiştir. Bu rapora göre, başvuruya yönelik tehdidin
amacı kaçırma olayıyla ilgili ceza soruşturmasını derinleştirmek değil, sadece çocuğun
yaşamını korumak olduğu belirtilmiş; acı vermekle tehdit edilen başvurucu daha sonra
J.’nin cesedinin bulunduğu yeri söylediğinden, başka bir işlem yapılmadığı ifade edilmiştir. 4 Ekim 2002 tarihinde polis hekimi tarafından verilen raporda, başvurucunun sol
kürek kemiğinin altında 7x5 boyutlarında bir kan oturması, bereler ve sol kolunda ve
dizinde kabuk bağlamış yaralar tespit edilmiştir. 7 Ekim 2002 tarihli raporda da, 2 Ekim
2002 tarihli muayeneye dayanılarak benzer yara berelerden söz edilmiş, bu yaraların birkaç gün önce meydana gelmiş olabileceğini belirtilmiş, ancak yaraların sebebinin kesin
olarak belirlenemediği söylenmiştir. Başvurucu 4 Ekim 2002’de polise, 4, 14 ve 17 Ekim
2002 tarihlerinde savcıya verdiği ifadelerde ve 30 Ocak 2003 tarihinde bir yargıç tarafından yapılan sorgusunda, 1 Ekim 2002 tarihli ikrarını teyit etmiştir. Başvurucunun 1 Ekim
2002’de kötü muamele tehdidi nedeniyle Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’yi ve
polis E.’yi savcılığa şikâyet etmesi üzerine Frankfurt savcısı bir bu kişiler hakkında bir
cezai soruşturma başlatmıştır.
Başvurucu aleyhindeki ceza davası: Duruşmanın ilk günü olan 9 Nisan 2003 tarihinde, avukatla temsil edilmekte olan başvurucu, ikrarda bulunmadan önce polis E. tarafından ağır acı vermekle ve cinsel saldırıda bulunmakla tehdit edildiğini, bunun da Ceza
Muhakemesi Kanununun 136a maddesine ve Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olduğunu
belirterek, aleyhindeki davaya devam edilmemesi/iddianamenin iadesi (discontinuation
of the proceedings) gerektiğini savunmuştur. Başvurucu alternatif olarak, 1 Ekim 2002
tarihindeki şiddet tehdidinin etkileri sürdüğü sırada soruşturma makamlarına verdiği ifadelere ceza davasında dayanılmayacağına dair bir karar verilmesini istemiştir. Başvurucu
ayrıca, Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesi ihlal edilmesi sebebi ile çocuğun cesedi gibi bulguların (items of evidence) ceza davasında kullanılmasının -bu deliller ikrar
alındıktan sonra soruşturma makamları tarafından öğrenildiği için ‘zehirli ağacın meyvesi’
(fruits of posionous tree) olduğu iddiası ile- yasak olduğunu belirtmiştir. Frankfurt Ceza
Mahkemesi ilk olarak, 9 Nisan 2003’te başvurucunun ceza davasına devam edilmemesi
talebini reddetmiştir. Ceza Mahkemesi cinsel saldırı tehdidi dışında, başvurucuya yönelik
tehditlerin kanıtlandığını belirtmiş; başvurucuya acı verme tehdidinin Ceza Muhakemesi
Kanununun 136a, ayrıca Anayasanın 1. ve 104(1). maddeleri ile Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olduğunu tespit etmiştir. Ancak Ceza Mahkemesi, başvurucunun anayasal
haklarına aykırılık bulunmasına rağmen, bunun ceza davasının görülmesini engellemediğini söylemiştir. Ceza Mahkemesine göre, söz konusu sorgulama yönteminin kullanılması, kanunen yasaklanmış olmasına rağmen, ceza davasının görülmesini engelleyecek
kadar savunma haklarını kısıtlamamıştır. Bir yandan başvurucuya isnat edilen suçların
ağırlığı ve öte yandan soruşturma sırasında hukuka aykırı eylemin ağırlığı göz önünde tutulduğunda, ceza davasına devam edilmesini engelleyecek kadar hukuka aykırılık
bulunmamaktadır. Ceza Mahkemesi başvurucunun ikinci talebiyle ilgili olarak, Ceza
Muhakemesi Kanununun 136a(3) fıkrasına göre, başvurucunun poliste, savcılıkta ve sorgu yargıcı önünde verdiği bütün ikrarlarının ve ifadelerinin ceza davasında delil olarak
kabul edilemeyeceğini, çünkü bunların yasaklanmış sorgu yöntemleriyle elde edildiklerini tespit etmiştir. Bu delil dışlama (exclusion of evidence) işlemi, sadece yasadışı tehditten hemen sonra verilen ifadeleri değil, ama ayrıca Ceza Muhakemesi Kanununun 136a
maddesinin ihlalinin sonuçları devam ettiği sürece, o günden itibaren soruşturma makamlarına verilen bütün diğer ifadeleri de kapsar. Ceza Mahkemesine göre yasak yöntemlerin
kullanılması suretiyle sebep olunan usulsüzlük, ancak başvurucunun daha sonra ifade
vermesi sırasında, acıya tabi tutma tehdidinin bir sonucu olarak verdiği önceki ifadelerinin aleyhine delil olarak kullanılmayacağı şeklinde uyarılmış olması halinde giderilebilirdi. Fakat başvurucuya sadece ifade vermeme hakkı bulunduğu söylenmiş, başvurucu
752
usulsüz elde edilen delillerin kabuledilebilir olmadığı konusunda bilgilendirilmemiştir.
Dolayısıyla başvurucunun sonraki ifadelerini vermeden önce bilgilendirilmesi, gerekli
niteliklere sahip bir bilgilendirme olmamıştır. Bununla birlikte Ceza Mahkemesi, delil
olarak kabul etmemeyi, yukarıdaki ifadelerle sınırlamıştır. Ceza Mahkemesi başvurucunun, dosyada çıkarılması gereken ifadelerinin bir sonucu olarak soruşturma makamları
tarafından öğrenilen çocuğun cesedi gibi bulguların kullanılmayacağına karar verilmesi
talebini reddetmiştir. Ceza Mahkemesi şöyle demiştir: ‘Ceza Muhakemesi Kanununun
136a maddesine aykırılığın, ifadelerin bir sonucu olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılmamasını gerektirecek kadar geniş bir etkisi yoktur. Mahkememiz müellifler
ve mahkemeler tarafından uzlaştırıcı görüşe katılmaktadır; buna göre olayın içinde bulunduğu özel şartlar için menfaatler dengelenmelidir; bunun için özellikle temel haklara
ilişkin maddeler gibi, hukuk düzeninin açıkça ihlal edilip edilmediği ve soruşturma konusu suçun ağırlığı dikkate alınmalıdır. Mevcut olayda sanığın temel haklarına müdahalenin ağırlığı ile bir çocuğun öldürülmesi şeklinde sanığa isnat edilen ve soruşturulması
gereken suçun ağırlığı tartıldığında, fiziksel şiddet uygulama tehdidi ile alınan sanığın
ifadesinin bir sonucu olarak elde edilen bulguların - özellikle çocuğun cesedinin bulunması ve daha sonra otopsisi gibi- yargılamada kullanılmamasının orantısız olacağı görülmektedir. Yukarıda anlatılan duruşmanın ilk oturumunda başvurucunun ön başvurularına
ilişkin verilen kararlardan sonra yargılama devam etmiştir. Ertesi gün başvurucu J.’yi öldürdüğünü kabul etmiş, fakat başlangıçta böyle bir şey yapmak istemediğini söylemiştir.
Başvurucunun müdafisi, başvurucunun ikrar etmekle, 1 Ekim 2002 tarihinde kullanılan
sorgulama yöntemlerine rağmen, işlediği suçun sorumluluğunu üzerine almak istediğini
söylemiştir. Dava ilerledikçe, başvurucunun ilk ifadesinin bir sonucu olarak elde edilen
ve dışlanmasını istediği bulgular duruşmada sunulmuştur. Başvurucu 28 Temmuz 2003
tarihindeki son oturumda, çocuğu başlangıçtan itibaren öldürmek istediğini kabul etmiş;
ikinci ikrarını, ‘derin suçluluğunu kabul etmesinin tek yolu’ ve ‘çocuğun öldürülmesinde mümkün olan en yüksek özür’ olarak tanımlamıştır. Ceza Mahkemesi 28 Temmuz
2003’te başvurucuyu ömür boyu hapis cezasına mahkûm etmiştir. Ceza Mahkemesinin
karar gerekçesinde, duruşmada başvurucunun susma hakkı ve önceki ifadelerinin delil
olarak kullanılmayacağı konusunda yeniden bilgilendirildiğini ve böylece gerekli niteliklere sahip bir bilgilendirme yapıldığını; bunun ardından başvurucunun J.’yi kaçırıp
öldürdüğünü ikrar ettiğini; suçun planlanmasıyla ilgili olarak başvurucunun duruşmada
verdiği ifadelerin mahkemenin olayları tespitine tek temel olmasa bile esaslı bir temel
oluşturduğunu; bu ifadelerin J.’nin ablasının ifadesi, şantaj mektubu ve başvurucunun dairesinde bulunan suçun planlanmasıyla ilgili bir not tarafından doğrulandığını; suçun işlenişiyle ilgili maddi olayların tespitinin münhasıran başvurucunun yargılama sırasındaki
ikrarına dayandığını; diğer bulguların başvurucunun doğru söylediğini gösterdiğini; bu
bulgular arasında, çocuğun ölüm sebebi hakkında otopsi raporu, çocuğun cesedinin bulunduğu göletin kenarında başvurucunun arabasının bıraktığı lastik izleri ve fidyeden elde
edilip çocuğun dairesinde bulunan ve banka hesabına yatırılan paraların yer aldığını belirtilmiştir. Ceza Mahkemesi ayrıca, başvurucunun Ceza Muhakemesi Kanununun 136a
maddesinde yasaklanmış sorgulama yöntemleriyle sorgulanmış olduğunu tespit etmiştir.
Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D. ile polis E.’nin bu tehditler nedeniyle bir suçtan
suçlu olup olmadıkları veya hangi ölçüde suçlu oldukları, kendilerinin aleyhinde devam
eden cezai soruşturmada belirlenir. Bu görevlilerin iddia konusu yasadışı eylemleri, başvurucunun işlediği suçu hafifletmemiştir. Yürütme organına mensup polislerin yanlış hareketleri, yargı organının maddi olayları hukuka göre değerlendirmesini engelleyemez.
Federal Adalet Mahkemesindeki yargılama: Başvurucu mahkûmiyet kararının ertesi
günü Federal Adalet Mahkemesine başvurarak, ceza davasına devam edilmemesi ve delillerin kabul edilmemesi taleplerinin Ceza Mahkemesi tarafından reddine dair 9 Nisan
2003 tarihli kararından şikâyetçi olmuştur. Federal Savcı verdiği mütalaada başvuru753
cunun temyizinin temelsiz olduğunu belirterek reddedilmesini istemiştir. Savcı, yasak
sorgu yöntemlerinin kullanılmış olmasının ceza davasının görülmesini engellemediğini
iddia etmiştir. Savcıya göre Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesi açıkça, sıralanan yasaklanmış yöntemlerle elde edilen bulguları, sadece delil olmaktan dışlamayı
gerektirdiğini öngörmüştür. Kaldı ki Ceza Mahkemesi, başvurucunun önceki ifadelerinin
delil olarak kabul edilmeyeceğine dair bilgilendirmede bulunduktan sonra başvurucunun yargılama sırasında verdiği ikrarı kullandığından, böyle bir şikâyetin temeli yoktur.
Federal Adalet Mahkemesi 21 Mayıs 2004 tarihli kararla, başka bir gerekçe göstermeden
başvurucunun temyiz talebini temelsiz bulmuştur.
Federal Anayasa Mahkemesindeki yargılama: Başvurucu 23 Haziran 2004’te Federal
Anayasa Mahkemesine şikâyette bulunmuştur. Başvurucu 1 Ekim 2002 sabahı polis tarafından sorgulanma biçimiyle ilgili olarak Anayasanın 1(1). fıkrasının ve 104(1). fıkrasının ikinci cümlesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu, çocuğun nerede olduğunu söylemeyecek olursa, işkence ve cinsel saldırıyla tehdit edildiğini söylemiştir.
Başvurucuya göre bu muamele Sözleşme’nin 3. maddesindeki işkenceyi oluşturur ve
Anayasanın 104(1). fıkrasını, ayrıca Anayasanın 1. maddesindeki insan onuru hakkını ihlal eder. Başvurucuya göre bu insan hakları ihlalleri öldürme suçuyla ilgili ceza davasının
görülmesini ve yasak yöntemlerle ikrar edilmesi sonucu elde edilen delillerin kullanılmasını engellemelidir. Federal Anayasa Mahkemesi 14 Aralık 2004’te üç yargıçlı bir kurul
olarak toplanmış ve başvurucunun anayasa şikâyetini kabuledilemez bulmuştur. Anayasa
Mahkemesine göre, dava dışında temel hakların ihlal edilmiş olması, ceza mahkemesi tarafından yargılama sırasında yapılan tespitlere dayanılarak verilen bir kararın anayasaya
aykırı olduğu sonucuna varmayı gerektirmez. Yine Anayasa Mahkemesine göre, yasak
sorgu yöntemlerinin kullanılması şeklindeki usul yönünden kusurun ceza mahkemeleri tarafından telafi edildiği söylenebilir; çünkü bu şekilde alınan ifadelerin kullanılması
mahkemeler tarafından yasaklanmıştır. Böyle bir yasak, söz konusu kişinin haklarının ihlalini telafi etmek için, Ceza Muhakemesi Kanununun 136a(3). fıkrasında öngörülmüştür.
Bununla birlikte, ceza davasının görülmesini engelleyebilecek önemli usul aykırılıkları
yasada gösterilmemiştir. Federal Anayasa Mahkemesinin bu kararı 22 Aralık 2004’te başvurucunun avukatına tebliğ edilmiştir.
Polisler aleyhindeki ceza davası: Ceza Mahkemesi 20 Aralık 2004’te Frankfurt Emniyet
Müdür Yardımcısı D. ile polis E. hakkında kararını vermiştir. Ceza Mahkemesi, 1 Ekim
2002’de D.’nin polis tutanağında gösterildiği tarzda başvurucuya muamele yapılması
emri verdiğini; böylece D.’nin, J.’nin kaçırılması olayını soruşturan birimdeki kendisine bağlı amirlerin tavsiyelerine aykırı davrandığını; bu birim amirlerinin önce 30 Eylül
2002’de ve daha sonra 1 Ekim 2002 sabahı D.’nin bu emirlerine karşı çıktıklarını; D.’nin
daha sonra polis E.’ye başvurucunun işkenceyle tehdit edilmesi ve gerekirse işkence yapılması konusunda talimat verdiğini; işkencenin helikopterle getirilecek özel eğitimli bir
görevli tarafından tıbbi gözetim altında iz bırakmadan yapılmasının düşünüldüğünü; polis doktorunun D.’nin emirlerine uymayı kabul ettiğini; bu muamelenin hayatı büyük risk
altında olduğuna inanılan J.’nin nerede gizlendiğini tespit etmeyi amaçladığını; böylece
E.’nin başvurucuya D.’nin emirleri doğrultusunda muamele yaptığını; on dakika kadar
sonra başvurucunun J.’nin saklandığı yeri ikrar ettiğini kaydetmiştir. Ceza Mahkemesi
sorgu yönteminin hukuka uygun olmadığını gözlemiş, bu yöntem Anayasanın 1. maddesindeki insan onurunu ihlal ettiği için, bu yöntemin kullanılmasının ‘gerekliliği’ savunmasını reddetmiştir. Ceza Mahkemesine göre insan onurun korunması mutlak olup, hiçbir istisnaya veya menfaatlerin dengelenmesine izin vermez. Frankfurt Ceza Mahkemesi
polis E.’yi görevi sırasında zor kullanmaktan mahkûm etmiş, günlüğü 60 Euro’dan
60 gün karşılığı para cezası vermiş ve bu cezayı ertelemiştir. Bu mahkeme Frankfurt
Emniyet Müdür Yardımcısı D.’yi de görevi sırasında astı E.’yi zor kullanmaya teşvik
754
ettiği için mahkûm etmiş, günlüğü 90 Euro’dan 120 gün karşılığı para cezası vermiş ve
cezayı ertelemiştir. Bu yargılama sırasında başvurucu tanık olarak ifade vermiştir. Ceza
Mahkemesi sanıkların cezasına karar verirken çeşitli hafifletici nedenleri dikkate almıştır. Ceza Mahkemesine göre sanıkların tek düşüncesi J.’nin yaşamını kurtarmak olup,
sanıklar üstlerine ve kamuoyuna karşı sorumlulukları gereği ağır baskı altında kalmışlardır; sanıklar o sırada çok yorulmuş olup, çok gerilimli ve heyecanlı bir durumdadırlar;
önceden adli sabıkaları yoktur; dahası Emniyet Müdür Yardımcısı D., polis soruşturma
dosyasındaki tutanağa göre eylemlerini açıklamak ve kabul etmek suretiyle sorumluluğu
üstlenmiştir; dava uzun bir süre devam etmiş ve yoğun bir medya ilgisiyle karşılaşmıştır; sanıklar mesleki kariyerlerinde zarar görmüşlerdir, çünkü polis D., Hessen İçişleri
Bakanlığına nakledilmiş, E. ise suç soruşturma görevinden alınmıştır. Ceza Mahkemesi
ayrıca ağırlaştırıcı faktörleri de dikkate almıştır; örneğin D., o sabah E.’ye emir vermeden
önceki gece güç kullanılması talimatı verdiği için spontane hareket etmiş değildir; dahası
sanıklar başvurucunun öldürme suçundan mahkûmiyetini risk altına sokmuşlardır. Ceza
Mahkemesi son olarak kamu düzeninin korunmasının para cezalarının infazını gerektirmediğini belirtmiştir. Sanıkların cezai mahkûmiyetleri vasıtasıyla, bir devlet görevlisinin
bilgi edinmek için güç kullanılması emri vermesinin hukuka aykırı olduğu açıklanmıştır.
Bu karar 20 Aralık 2004’te kesinleşmiştir. Daha sonra terfi ettirilen D., Emniyet Genel
Müdürlüğü Teknoloji, İdare ve Lojistik Başkanlığına atanmıştır.
Başvurucunun idareye karşı açtığı tazminat davası: Başvurucu tazminat alabilmek
için Hesse Eyaletine karşı dava açmak üzere adli yardımdan yararlanmak için Frankfurt
Mahkemesine başvurmuştur. Başvurucu, polis soruşturması sırasında uygulanan yöntemler nedeniyle travmaya uğradığını ve psikolojik tedavi ihtiyacı bulunduğunu iddia
etmiştir. Frankfurt Emniyet Müdürlüğü davaya verdiği cevapta, 1 Ekim 2002 sabahı
E.’nin başvurucuyu sorgularken yaptığı muamelenin hukuken zorlama olarak nitelendirilemeyeceğini ve görevi kötüye kullanma oluşturmadığını savunmuştur. Frankfurt
Mahkemesi başvurucunun adli yardım talebini reddetmiştir. Başvurucu bu karara karşı
Üst Mahkemeye başvurmuştur. Üst Mahkeme 28 Şubat 2007’de verdiği kararda, polisler
D. ve E.’nin eylemlerinin dokunulmaz olan insan onuruna aykırı olduğu ve görevi kötüye
kullanma oluşturduğu sonucuna varmıştır. Ancak Üst Mahkemeye göre başvurucu, işkence tehdidi ile ilgili manevi zarar arasındaki nedensellik bağını kanıtlayabilecek durumda
değildir. Bu memurların yaptıkları tehdit, bir çocuğun öldürülmesinin yarattığı travma ile
karşılaştırıldığında ihmal edilebilir düzeydedir. Kaldı ki başvurucunun dediği gibi polis
E. kendisini tartaklamış, başını duvara çarpmasına sebep olmuş veya bere oluşturacak
şekilde bir kez göğsüne vurmuş olsa bile, böylesi fiziksel bir zarar tazminat ödemeyi gerektirmeyecek kadar küçüktür. Dahası, işkence tehdidi ile insan onurunun ihlali, kendisine tazminat ödenmesini gerektirmez. Çünkü başvurucunun ifadelerinin delil olarak kabul
edilmemesi ve polislerin mahkûm edilmeleri, başvurucuyu yeterince tatmin etmiştir. Bu
karara karşı başvurucunun anayasa şikâyetinde bulunması üzerine, Anayasa Mahkemesi
19 Ocak 2008 tarihli kararla, anayasa şikâyetini kabul etmiş ve Üst Mahkeme’nin kararını bozarak dosyayı yeniden bu mahkemeye göndermiştir. Anayasa Mahkemesine göre
Üst Mahkeme adli yardım talebini reddetmekle, mahkemeye başvurma konusunda eşitlik
ilkesini ihlal etmiştir. Anayasa Mahkemesine göre Üst Mahkeme, başvurucunun işkence
tehdidini kanıtlayamayacağını söylemekle spekülasyonda bulunmuştur. Ayrıca başvurucunun sorgu sırasında aldığını iddia ettiği fiziksel yaraların öneminin az olduğu söylemek
kolay değildir. Dahası, başvurucunun tatmin edilmiş olmasına rağmen insan onurunun
ihlal edilmiş olması nedeniyle tazminat alma hakkı bulunup bulunmadığı zor bir hukuki
sorun olup, bu konuda temyiz mahkemesinin emsal kararı bulunmamaktadır. Dolayısıyla
bu mesele adli yardım davasıyla karara bağlanamaz. Dava, dosyanın kendisine gönderildiği Frankfurt Mahkemesinde halen devam etmektedir.
755
Konuyla ilgili iç hukuk, uluslararası kamu hukuk ve karşılaştırmalı hukuk ile uygulama: Mahkeme önce Alman Anayasasının 1(1). fıkrasındaki insan onurunun korunmasına,
104(1). fıkrasındaki gözaltında tutulan kişilerin haklarına; Ceza Muhakemesi Kanununun
136a maddesindeki yasak sorgu yöntemlerine; Ceza Kanununun 211. maddesindeki öldürme suçuna ilişkin hükümlere yer vermiştir. Mahkeme daha sonra uluslararası kamu
hukuku başlığı altında 1984 tarihli BM İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı
veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezaya Karşı Sözleşme’nin 1., 15. ve 16. maddelerine
yer vermiştir. Mahkeme daha sonra diğer devletlerin ve insan hakları izleme organlarının pratiklerine yer vermiştir. Mahkeme, işkence tehdidinin hukuki nitelendirilmesiyle ilgili olarak Amerikan İnsan Hakları Mahkemesinin 27 Kasım 2003 tarihli Maritza
Urrutia v. Guatemala kararının 85, 92 ve 98. paragraflarından alıntı yapmış; Birleşmiş
Milletler İnsan Hakları Komisyonu Özel Raportörünün 3 Temmuz 2001 tarihli raporunun 3 ve 8. paragraflarına yer vermiş; Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesinin 29
Mart 1983 tarihli Estrella ve. Uruguay (no. 74/1980) davasında kabul ettiği görüşten söz
etmiştir. Mahkeme daha sonra işkence veya diğer kötü muameleler sonucu elde edilen
delillerin kabulü ve delili dışlama kuralı (exclusionary rule) ile ilgili olarak inceleme
yapmıştır. Mahkeme’ye göre Sözleşme’ye taraf devletlerde dışlama kuralının kapsamıyla ilgili açık bir konsensüs bulunmadığı görülmektedir. Mahkeme ayrıca BM İnsan
Hakları Komitesinin Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 7. maddesiyle ilgili 30
Mayıs 1982 tarihli Genel Yorumundan (No. 7) ve bunun yerine geçen 10 Mart 1992
tarihli Genel Yorumundan (No. 20) alıntılar yapmış, BM İşkenceye Karşı Sözleşmenin
uygulanmasını izleyen İşkenceye Karşı Komitenin 11 Mayıs 1998 tarihli Almanya hakkında Sonuçlandırıcı Gözlemlerindeki (doc.no. A/53/44) tavsiyeye (parag. 193) yer vermiştir. Mahkeme daha sonra diğer devletlerdeki mahkemelerin içtihatlarını incelemiştir.
Mahkeme, devlet görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri sonucu öğrenilen maddi olaylardan çıkan bilginin sanık aleyhine kullanılması yasağının (‘zehirli ağacın meyvesi’ doktrininin) Amerika Birleşik Devletlerinin hukuk geleneğine yerleşmiş olduğunu gösteren
kararlarına atıf yapmış ve Güney Amerika Temyiz Mahkemesinin 10 Nisan 2008 tarihli
Mthembu v. The State kararından (parag. 33, 34, 36 ve 37) alıntı yapmıştır. Başvurucu 15
Haziran 2005’te İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine başvurarak, 1 Ekim 2002 tarihinde
gördüğü muamele nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğini, Sözleşme’nin
3. maddesi ihlal edilmek suretiyle elde edilen bulguların ceza davasında delil olarak kullanılmış olması nedeniyle, kendisini etkili bir şekilde savunama ve kendini suçlandırmama hakları bakımından, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Mahkeme
Dairesi 10 Nisan 2007 tarihli kararla davayı kısmen kabuledilebilir bulmuş ve 30 Haziran
2008 tarihinde bire karşı altı oyla verdiği kararda, başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından mağdurluk statüsü kalmadığı ve Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Başvurucunun talebi üzerine dava Büyük Dairenin önüne
getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği iddiası
“75. Başvurucu 1 Ekim 2002 tarihinde polis sorgusu bağlamında Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuştur. Başvurucu halen Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinden ötürü mağdurluk statüsü bulunduğunu iddia etmiştir.
76. Hükümet ise bu görüşe karşı çıkmış ve başvurucunun artık Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia edemeyeceğini savunmuştur.
A. Başvurucunun mağdurluk statüsü
77. Sözleşme’nin 34. maddesinin ilgili kısmı şöyledir: ...
756
78. Mahkeme, başvurucunun sorgulanması sırasında ne tür bir muamele gördüğünü ortaya çıkarmadan ve bu muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından ağırlığını değerlendirmeden, başvurucunun başlangıçta Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından sahip
olduğu mağdurluk statüsünü daha sonra kaybedip kaybetmediği sorusuna yanıt veremeyeceğini belirtmiştir. Tüm bunlardan sonra yetkili makamların cevabı incelenebilir.
1. Tartışma konusu muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olup olmadığı
(a) Daire kararı
79. Daire, başvurucunun Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’nin talimatı üzerine
polis E. tarafından J.’nin nerede olduğunu söylemesi için ağır acı verecek şekilde fiziksel
şiddet kullanma tehdidinde bulunulduğunu kabul etmiştir. Daire, başvurucunun sorgulama sırasında yapıldığını iddia ettiği diğer tehditlerin veya fiziksel yaralamaların, makul
kuşkuya yer bırakmayacak şekilde kanıtlanamadığı sonucuna varmıştır. Olayın içinde
bulunduğu bütün koşulları göz önünde tutan Daire, bu şiddet tehdidini, Sözleşme’nin 3.
maddesiyle yasaklanmış insanlıkdışı bir muamele olarak nitelendirmiştir.
(b) Tarafların görüşleri
(i) Başvurucu
80. Başvurucu, 1 Ekim 2002 tarihinde dedektif polis E. tarafından sorgulanırken,
Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanan bir muameleye tabi tutulduğunu iddia etmiştir.
Dedektif polis E., eğer J.’nin nerede olduğunu söylemeyecek olursa, “hayatı boyunca hiç
çekmediği dayanılmaz bir acı” vermekle tehdit etmiştir. Dedektif polis E. bu acının, bir
helikopterle emniyete gelmekte olan ve özel olarak eğitilmiş bir polis tarafından iz bırakmadan verileceğini söyleyerek tehdit etmiştir. Dedektif polis E., bu tehdidini güçlendirmek için bir helikopter pervanesinden çıktığı sanılan sesler dinletmiş ve işkence acısını
grafikle ayrıntılı bir şekilde anlatmıştır. Başvurucu o sırada somut adımların atılmaya
başlandığını, çünkü daha sonra polis doktorunun da teyit ettiği gibi, işkence sırasında
bilincini kaybetmesini veya işkencenin her hangi bir iz bırakmasını önlemek için işkence
sırasında hazır bulunacağını söylediğini iddia etmiştir.
81. Başvurucu ayrıca, cinsel saldırıyla tehdit edildiğini, iki tane iri yarı “Zenci” ile aynı
hücreye kapatılacağının ve bunların kendisine anal yoldan saldıracaklarının söylendiğini
iddia etmiştir. Sorgulama sırasında kendisine fiziksel yaralar da verilmiştir. E. bir çok kez
göğsünden kendisine vurmuş, çeşitli bereler oluşturmuş ve bir keresinde kendisini itmiş
ve kafasının duvara çarpmasına sebep olmuştur. Başvurucu bu iddialarını destekleyen
4 ve 7 Ekim 2002 tarihlerinde polis doktorları tarafından verilmiş iki rapor sunmuştur
(bk. yukarıda parag. 21). Başvurucu bu olaydan sonra iradesine aykırı olarak Birstein’e
götürüldüğünü ve cesedi bıraktığı yere doğru ağaçlıklı alanda ayakkabısız olarak yürümeye zorlandığını ve polisin emriyle cesedin yerini tam olarak gösterdiğini iddia etmiştir. Ayrıca Birstein’den dönerken diğer delillerin de yerini göstermeye zorlanmıştır.
Başvurucu, J.’nin öldüğünü öğrendikleri halde polis tarafından tehdit edildiğini ve dolayısıyla sırf cezai soruşturmayı ilerletmek amacıyla kendini suçlandırmaya zorlandığını
iddia etmiştir.
82. Başvurucu Birleşmiş Milletler İşkenceye karşı Sözleşme’nin özellikle 1 ve 15. maddelerine (bk. yukarıda parag. 64) atıfta bulunarak, ikrar elde edilmek üzere tabi tutulduğu
muamelenin işkence olarak nitelendirilmesi gerektiğini iddia etmiştir.
(ii) Hükümet
83. Hükümet, Daire önünde dediği gibi, başvurucunun 1 Ekim 2002 tarihinde sorgulanması sırasında Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğini kabul etmiştir. Ancak
757
Hükümet, başvurucunun sadece J.’nin nerede olduğunu söylemeyecek olursa ağır acı
verilmekle tehdit edildiğini vurgulamıştır. Hükümet başvurucuya cinsel saldırıda bulunulduğunu dair diğer tehditleri reddetmiştir. Hükümet, başvurucunun yaralarının söz konusu sorgulama sırasında sebebiyet verildiği ve Birstein’de ayakkabısız olarak yürümeye
zorlandığı iddialarını da reddetmiştir. Başvurucunun cildindeki lezyonlar Frankfurt havaalanındaki yakalama sırasında oluşmuştur. Hükümet başvurucunun şimdiye kadar E.’nin
göğsüne sadece bir kez vurduğunu ve başının duvara sadece bir kez çarpıldığını iddia
ettiğini vurgulamıştır. Ulusal mahkemeler başka tehditlerin ve yaraların kanıtlanmadığını
tespit etmişlerdir.
84. Hükümet ayrıca polisler D. ve E.’nin, yaşamı büyük risk altında olduğunu düşündükleri J.’nin yaşamını korumak için söz konusu sorgu yöntemlerine başvurduklarına işaret
etmiştir. Hükümete göre bu polisler o sırada J.’nin aslında ölmüş olduğunu bilmiyorlardı.
(iii) Davaya katılanlar
(α) J.’nin anne babası
85. J.’nin anne babası Hükümetin görüşlerini benimsemişlerdir. J.’nin anne babası, başvurucunun köprücük kemiğinin altındaki yaralar dâhil çeşitli yaralarının 1 Ekim 2002 tarihindeki sorgu sırasında meydana geldiğinin, şimdi ilk kez burada iddia edildiğine işaret
etmişlerdir. Ancak başvurucu daha önce bu yaraları 30 Eylül 2002 tarihinde yakalanma
sırasında meydana geldiğini kabul etmiştir. Bu kabul, başka şeylerin yanında,başvurucu
aleyhindeki cezai soruşturma ve yargılamayı ele alan, kendisinin 2005 yılında yayımladığı kitabında yer almaktadır (Allein mit Gott – der Weg zurück (“Alone with God – The
Way Back”), s. 57-61). Başvurucu, 30 Eylül 2002 tarihinde yakalama sırasında kendisine
verilen yaraları göstermek için, kitabın “Yakalanma” başlıklı bölümüne polis doktoru
tarafından verilen 4 Ekim 2002 tarihli sağlık raporunun (bk. yukarıda parag. 21) bir kopyasını koymuştur. Şimdi kendisi aynı raporu, yaraların sorgu sırasında verildiği iddiasını
desteklemek üzere kullanmaktadır. Dolayısıyla kendisinin yaraları 1 Ekim 2002 tarihli
sorguyla ilgili değildir.
(β) Redress Trust
86. Red Trust adlı kuruluş, özellikle Yunanistan davası (1969) 12 Yearbook 170, s. 461)
ile Akkoç – Türkiye davasında (no. 22947/93 ve 22948/93, §25 ve 116-17, ECHR 2000-X)
Sözleşme organlarının yaptıkları tespitlere dayanarak, belirli bir eylemin işkence oluşturabilmesi için, fiziksel yaralamaya sebebiyet verilmiş olmasının gerekmediğini vurgulamıştır.
Zihinsel tahribatın kendisi de yaygın bir işkence biçimidir. Dahası Mahkeme, Sözleşme’nin
3. maddesinin yasakladığı bir eylemle sırf tehdit etmenin bile, bu maddeyi ihlal edebileceğini teyit etmiştir (katılan burada 25 Şubat 1982 tarihli Campbell ve Cosans – Birleşik
Krallık kararına, §26, Seri A no. 48 atıf yapmaktadır). Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi
(bk. yukarıda parag. 66), BM İşkence Özel Raportörü (bk. yukarıda parag. 67) ve BM İnsan
Hakları Komitesi (bk. yukarıda parag. 68) gibi değişik uluslararası organlar da, ağır fiziksel
yaralama tehdidinin, olayın içinde bulunduğu şartlara ve ilgili kişi üzerinde yarattığı sonuca
göre, işkence veya diğer bir kötü muamele biçimi oluşturabileceğini belirtmişlerdir. Her halükarda, Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından işkence ve diğer kötü muameleler arasında
ayrım yapmak gereksizdir; çünkü Sözleşme’nin 3. maddesi, Birleşmiş Milletler İşkenceye
karşı Sözleşme’nin 1, 15 ve 16. maddelerinden (bk. yukarıda parag. 64) farklı olarak, işkenceye benzer diğer yasak kötü muamele biçimlerine farklı hukuki sonuçlar bağlamamıştır.
Redress Trust, diğerleri ile birlikte Labita – İtalya davasına ([BD], no. 26772/95, §119,
ECHR 2000 IV) atıfta bulunarak, işkence ve diğer zalimane, insanlıkdışı ve aşağılayıcı
muamele yasağının mutlak olduğunu ve mağdurun tutumu veya olayın şartlarını dikkate
alan her hangi bir sınırlama ve haklı gösterilebilecek bir hal bulunmadığını vurgulamıştır.
758
(c) Mahkeme’nin değerlendirmesi
(i) Konuyla ilgili ilkelerin özeti
87. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesinin demokratik toplumların en temel değerlerinden birini içerdiğini hatırlatır. Sözleşme’nin 3. maddesi, Sözleşme’nin diğer maddelerinden farklı olarak, herhangi bir istisna hükmüne ve ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü
hallerde bile Sözleşme’nin 15(2). fıkrasına göre askıya alma hükmüne yer vermemektedir (bk. Selmouni - Fransa [BD], no. 25803/94, §95, ECHR 1999-V; ve yukarıda geçen
Labita kararı, §119). Mahkeme, terör veya organize suçlar gibi en zor koşullarda bile,
ilgili kişinin eylemi ne olursa olsun, Sözleşme’nin işkence ve insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele veya cezayı mutlak bir şekilde yasakladığını teyit etmiştir (bk. 15 Kasım
1996 tarihli Chahal – Birleşik Krallık kararı, §79, Reports of Judgments and Decisions
1996-V; ve yukarıda geçen Labita kararı, §119). Dolayısıyla Sözleşme’nin 3. maddesi
bakımından başvurucunun işlediği iddia edilen suçun niteliğinin bir önemi yoktur (bk. V.
– Birleşik Krallık [BD], no. 24888/94, §69, ECHR 1999-IX; Ramirez Sanchez – Fransa
[BD], no. 59450/00, §116, ECHR 2006-IX; ve Saadi - İtalya [BD], no. 37201/06, §127,
ECHR 2008 ...).
88. Bir muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesinin kapsamına girebilmesi için asgari bir
ağırlık düzeyine ulaşması gerekir. Bu ağırlık düzeyinin değerlendirilmesi, muamelenin
süresi, fiziksel ve ruhsal etkileri ve bazı hallerde mağdurun cinsiyeti, yaşı ve sağlık durumu gibi, olayın içinde bulunduğu bütün koşullara bağlıdır (bk. 18 Ocak 1987 tarihli
İrlanda – Birleşik Krallık kararı, §162, Seri A no. 25; ve Jalloh – Almanya [BD], no.
54810/00, §67, ECHR 2006-IX). Muamelenin amacı ve kastı ile ardındaki saik (krş. inter
alia, 18 Aralık 1996 tarihli Aksoy – Türkiye kararı, §64, Reports 1996-VI; Egmez - Kıbrıs,
no. 30873/96, §78, ECHR 2000 XII; ve 30 Eylül 2004 tarihli Krastanov – Bulgaristan kararı, no. 50222/99, §53), ayrıca heyecanın ve duyguların yükseldiği bağlamda meydana
gelip gelmediği (krş. örneğin yukarıda geçen Selmouni, §104; ve Egmez, §53), dikkate
alınması gereken diğer faktörlerdir.
89. Mahkeme, önceden tasarlanmış, uzun bir dönem içinde saatlerce uygulanmış ve fiilen
yaralamaya veya yoğun maddi veya manevi ıstıraba sebep olmuş bir muameleyi ‘insanlıkdışı’ muamele olarak nitelendirmiştir (bk. yukarıda geçen Labita, §120; ve yukrıda geçen Ramirez Sanchez, §118). Mağdurları küçük düşürebilecek ve utandırabilecek şekilde
kendilerinde korku, elem ve aşağılanma duygusu uyandıran veya mağduru kendi iradesine ve vicdanına aykırı bir şekilde hareket etmeye sürükleyen bir muameleyi ‘aşağılayıcı’
muamele olarak kabul etmiştir (bk. inter alia, Keenan – Birleşik Krallık, no. 27229/95,
§110, ECHR 2001-III, ve yukarıda geçen Jalloh, §68).
90. Belirli bir kötü muamele biçiminin işkence olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceğine karar verirken, Sözleşme’nin 3. maddesinde yer alan işkence kavramı ile insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele kavramları arasında ayrım yapılmış olmasına dikkat
edilmelidir. Daha önceki davalarda da kaydedildiği gibi, Sözleşme’nin böyle bir ayrım
yapmaktaki amacının, çok ağır ve zalimane ıstıraplara sebep olan kasdi insanlıkdışı muamelelere özel bir damga vurmak olduğu görülmektedir (bk. yukarıda geçen İrlanda –
Birleşik Krallık, §167; yukarıda geçen Aksoy, §63; ve yukarıda geçen Selmouni, §96).
Muamelenin ağırlığının yanında, Birleşmiş Milletler İşkenceye ve Diğer Zalimane,
İnsanlıkdışı veya Aşağılayıcı Muamele veya Cezaya Karşı Sözleşme’nin işkenceyi bilgi
elde etme, cezalandırma veya korkutma amacıyla ağır acı veya ıstırap veren ve kasden
işlenen bir fiil olarak tanımlayan 1. maddesinde olduğu gibi, işkencede bir kasıt unsuru
bulunur (bk. yukarıda geçen Akkoç, §115).
759
91. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış bir eylem tehdidinde bulunmanın da, yeterince yakın ve gerçek olması koşuluyla, bu maddeye girebileceğini hatırlatır. Dolayısıyla bir kimseyi işkence ile tehdit etmek, en azından insanlıkdışı muamele
oluşturabilir (krş. yukarıda geçen Campbell ve Cosans, §26).
92. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilip edilmediğine dair kararını dayandıracağı delilleri değerlendirirken, ‘makul kuşku kalmayacak’ şekilde bir kanıtlama
standardını benimsemektedir. Ancak bu kanıtlamaya, yeterince güçlü, açık ve tutarlı çıkarsamalardan veya aynı şekilde çürütülememiş maddi karinelerden de ulaşılabilir (bk.
yukarıda geçen Jalloh, §67; ve yukarıda geçen Ramirez Sanchez, §117). Mahkeme, özellikle bir kimsenin sağlığı iyi durumdayken gözaltına alındığı halde salıverildiği zaman
yaralanmış olduğunun görülmesi halinde, bu yaraların nasıl oluştuğuna dair aklın alabileceği şekilde açıklama yapmanın devlete düştüğüne, devletin bunu yapamamasının
Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından açık bir mesele doğuracağına karar vermiştir (krş.
27 Ağustos 1992 tarihli Tomasi – Fransa kararı, §110, Seri A no. 241-A; 4 Aralık 1995
tarihli Ribitsch – Avusturya kararı, §34, Seri A no. 336; yukarıda geçen Aksoy, §61; ve
yukarıda geçen Selmouni, §87).
93. Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından iddialarda bulunulduğu zaman, Mahkeme çok
titiz bir inceleme yapmalıdır (bk. 2 Kasım 2006 tarihli Matko – Slovenya kararı, no.
43393/98, §100; ve 24 Temmuz 2008 tarihli Vladimir Romanov kararı, no. 41461/92,
§59). Ancak iç hukukta bu konuda bir dava görülmüş ise, kural olarak önlerindeki delilleri değerlendirmek ulusal mahkemelerin işi olduğundan, Mahkeme’nin görevi, ulusal
mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptıkları değerlendirmenin yerine kendi değerlendirmesini koymak değildir (bk. Klaas – Almanya,
22 Eylül 1993, §29, Seri A no. 269; ve Jasar - “Eski Yugoslavya Makedonya Cumhuriyeti”,
no. 69908/01, §49, 15 Şubat 2007). Mahkeme ulusal mahkemelerin tespitleriyle bağlı olmamakla birlikte, normal koşullarda kendisini ulusal mahkemelerin maddi olaylara ilişkin ulaştığı tespitlerden ayrılmaya götürecek sağlam unsurların bulunması gerekir.
(ii) Bu ilkelerin mevcut olayda uygulanması
(α) Mahkeme’nin maddi olayları değerlendirmesi
94. Mahkeme, başvurucunun 1 Ekim 2002’de tabi tutulduğu muameleyi değerlendirirken, o sabah sorgunun yapıldığı sırada başvurucunun J.’nin nerede olduğunu söylememesi halinde, Frankfurt Emniyet Müdür Yardımcısı D.’nin talimatları üzerine polis E.
tarafından katlanılmaz acı vermekle tehdit edildiğinin taraflar arasında tartışmalı olmadığını kaydeder. Herhangi bir iz bırakmayacak olan bu muamele, bu amaç için özel olarak
eğitilmiş bir polis tarafından yapılacak olup, kendisi helikopterle Emniyet Müdürlüğüne
gelmek üzeredir. Bu muamele tıbbi gözetim altında yapılacaktır. Gerçekten de bunun,
Frankfurt Bölge Mahkemesi tarafından başvurucu aleyhindeki ceza davasında (bk. yukarıda parag. 26) ve polisler aleyhindeki ceza davasında (bk. yukarıda parag. 47) kanıtlandığı kabul edilmiştir. Polis soruşturma dosyasındaki D.’nin tuttuğu nota (bk. yukarıda
parag. 47) ve D. aleyhindeki ceza davasında ulusal mahkemenin tespitlerine göre, D.
bu tehdidi gerekirse ‘gerçeği söyleten serum’ yardımıyla gerçekleştirmeyi amaçlamış ve
tehdidin gerçekleştirilmesinin yaklaştığı konusunda başvurucuya uyarıda bulunulmuştur.
95. Emniyet Müdür Yardımcısı D., son olarak başvurucuyu işkence ile tehdit etme emri
vermeden önce, kendisine bağlı birim amirlerine başvurucuya gerekirse güç kullanılması
şeklinde birkaç kez emir verdiğinden, kendisinin emri spontane bir eylem olarak görülemez, bu eylemde açıkça kasıt unsuru vardır (bk. yukarıda parag. 47). Ayrıca başvurucunun sorgu odasında tutulu bulunduğu sırada kelepçeli olduğu (bk. yukarıda parag. 57) ve
dolayısıyla korunmasız ve kısıtlı bir durumda bulunduğu anlaşılmaktadır. Ulusal mahke760
melerin yaptıkları tespitleri ve önündeki materyalleri göz önünde tutan Mahkeme, J.’nin
yaşamının kurtarılabileceğine inanan polislerin bu sorgulama yöntemine başvurduklarına
ikna olmuştur.
96. Mahkeme, başvurucunun sorgulama sırasında fiziksel saldırı ve yaralama ile cinsel
saldırıyla tehdit edildiğini de iddia ettiğini gözlemlemektedir. Hükümetin karşı çıktığı bu
iddiaların makul kuşku kalmayacak şekilde kanıtlanmış olup olmadığını değerlendirirken, başvurucunun sunduğu tıbbi belgeleri göz önünde tutan Mahkeme, başvurucunun
sorgu sırasında saldırı iddialarının bütünüyle temelsiz olmadığını tespit etmektedir. Bu
belgeler, aslında başvurucunun göğsündeki bereleri tıbbı muayeneden önceki gün aldığını göstermektedir.
97. Bununla birlikte Mahkeme, başvurucunun yaralarının sebebine ilişkin Hükümetin
açıklamaları yanında, J.’nin anne babasının bu noktadaki görüşlerini de kaydeder.
Hükümet ile J.’nin anne babası, başvurucunun 2005’te yayımlanan kitabındaki beyanlarına dayanarak, başvurucunun cildindeki lezyonlar dâhil aldığı bütün yaraların, yakalama
işlemi yapılırken yüzüstü yatırıldığı sırada meydana geldiğini iddia etmişlerdir (bk. yukarıda parag. 13 ve 14). Ayrıca Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvurucunun ek iddialarının kanıtlanamadığını belirttiklerini kaydeder. Başvurucunun fiziksel yaralarını sorgu
sırasında aldığını, en azından Mahkeme önünde iddia ettiği kadar, delilleri dinleyen ve
değerlendiren ulusal mahkemeler önünde iddia etmediği anlaşılmaktadır (bk. yukarıda
parag. 26). Dahası tıbbi belgeler, yaraların muhtemel sebebine ilişkin bir açıklama getirmemektedir (bk. yukarıda parag. 21).
98. Yukarıda anlatılanlar karşısında Mahkeme, başvurucunun sorgu sırasında fiziksel
saldırılara ve yaralara ilişkin şikâyetleri yanında cinsel istismar iddiasının, makul kuşku
kalmayacak şekilde kanıtlanmadığı sonucuna varmaktadır.
99. Mahkeme ayrıca, başvurucunun Birstein’de ayakkabısız olarak odunlar üzerinde
yürütülmek ve doğrudan cesedin bulunduğu yeri göstermeye ve diğer bulguları açıklamaya zorlanmak suretiyle Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış bir muameleye tabi
tutulduğunu iddia ettiğini gözlemlemektedir. Hükümet bu iddialara da karşı çıkmıştır.
Mahkeme, ulusal mahkemelerin tespitlerine göre, başvurucunun sorgudan sonra J.’nin
cesedini sakladığı gölete polislerle birlikte gelmeyi kabul ettiğini kaydeder (bk. yukarıda parag. 17). Başvurucunun Birstein yolunda hazır bulunan polisler tarafından J.’nin
cesedinin bulunduğu yeri tam olarak göstermesi için sözlü olarak tehdit edildiğine dair
bir belirti yoktur. Ancak, başvurucunun Birstein’deki delilleri göstermesinin, Emniyet
Müdürlüğünde yapılan tehditlere bağlı olup olmadığı veya ne ölçüde bağlı olduğu meselesi, Sözleşme’nin 6. maddesi altında karara bağlanması gereken bir meseledir. Tıbbi
belgelerde başvurucunun ayak altlarında şişlikler ve su toplamaları bulunduğu belirtildiğinden, Mahkeme başvurucunun ayakkabısız olarak yürümeye zorlandığı iddiasının bütünüyle temelsiz olmadığını tespit etmektedir (bk. yukarıda parag. 21). Ancak önlerindeki
delilleri inceleyen ulusal mahkemeler, başvurucunun ulusal mahkeme önündeki davanın
başlangıcında dile getirmediği bu iddiaları kanıtlanmış görmemişlerdir (bk. yukarıda parag. 26). Doktorların muayeneleri bu yaraların sebebini ortaya koymamıştır. Bu koşullarda Mahkeme, başvurucunun bu konudaki iddialarının makul kuşku kalmayacak şekilde
kanıtlandığını kabul etmemektedir.
100. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurucunun J.’nin yerini söylemesini
sağlamak için 1 Ekim 2002 sabahı polis tarafından, yukarıda 94-95. paragraflarda anlatıldığı şekilde dayanılmaz bir acıya tabi tutulmakla tehdit edildiğinin kanıtlandığını kabul
etmektedir.
761
(β) Muamelenin hukuksal niteliği
101. Mahkeme, E.’nin başvurucuya yaptığı muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal
ettiğinin Hükümet tarafından kabul edildiğini kaydeder. Ancak Mahkeme, başvurucunun
işkence gördüğüne dair ciddi iddialarını ve Hükümetin başvurucunun mağdurluk statüsünü kaybettiğine dair savunmalarını göz önünde tutarak, bu muamelenin Sözleşme’nin 3.
maddesi kapsamına girecek kadar asgari bir ağırlığa sahip olup olmadığına ve eğer sahip
ise nasıl nitelendirileceğine dair kendi değerlendirmesini yapmasının gerekli olduğunu
düşünmektedir. Bu konuyla ilgili olarak kendi içtihatlarında gösterdiği faktörleri (bk. yukarıda parag. 89-91) dikkate alan Mahkeme, başvurucunun tabi tutulduğu muamelenin
süresini, başvurucu üzerinde fiziksel ve zihinsel etkilerini, kasten yapılıp yapılmadığını
ve bu muamelenin amacını ve yapıldığı bağlamı sırasıyla inceleyecektir.
102. Mahkeme, söz konusu muamelenin süresiyle ilgili olarak, kötü muamele tehdidi
altında yapılan sorgunun yaklaşık 10 dakika sürdüğünü kaydeder.
103. Bu muamelenin fiziksel ve zihinsel etkileri konusunda Mahkeme, daha önce J.’nin
bulunduğu yeri söylemeyen başvurucunun sakladığı çocuğun nerede olduğunu, tehdit
altında ikrar ettiğini kaydeder. Bundan sonra başvurucu, soruşturma boyunca J.’nin ölümü hakkında ayrıntılı bilgi vermeyi sürdürmüştür. Bu durumda Mahkeme, başvurucunun
sorgu sırasında uğradığı kasıtlı kötü muamele tehditlerinin gerçek ve yakın bir tehlike
oluşturduğunu ve başvurucuda önemli ölçüde korku, elem ve ıstıraba sebep olmuş kabul
edilebileceği kanaatindedir. Ne var ki başvurucu, bu muamelenin uzun süreli olumsuz
psikolojik sonuçlar doğurduğunu gösteren tıbbi belgeler sunmuş değildir.
104. Mahkeme ayrıca, bu tehdidin spontane bir eylem olmadığını, fakat kasıt oluşturacak
tarzda, hesaplanmış ve tasarlanmış bir eylem olduğunu gözlemlemektedir.
105. Mahkeme, bu tehdidin amacıyla ilgili olarak, J.’nin bulunduğu yer hakkında bilgi
almak için başvurucunun kasten böyle bir muameleye tabi tutulduğuna ikna olmuştur.
106. Mahkeme ayrıca, başvurucunun kasıtlı ve yakın bir tehdide, kanun adamlarının
gözetimi altındayken, anlaşılan kelepçeliyken ve tabii korunmasız bir durumdayken tabi
tutulduğunu kaydeder. D. ve E.’nin devlet görevlileri olarak görevleri sırasında hareket
ettikleri ve gerekirse tıbbi gözetim altında ve özel olarak eğitilmiş bir görevliyle tehdidi gerçekleştirmeyi düşündükleri açıktır. Dahası, D.’nin başvurucunun tehdit edilmesine
ilişkin emri, spontane bir karar değildir, çünkü D., daha önce de birkaç kez bu emri verdiği halde astlarının bu emirlerine uymamalarından giderek daha fazla rahatsızlık duyduktan sonra, E.’ye bu emri vermiştir. Bu tehdit, J.’nin hayatının önemli ölçüde tehlikede
olduğuna inanan polislerin yoğun bir baskı altında oldukları, giderek tansiyonun ve gerilimin yükseldiği bir ortamda meydana gelmiştir.
107. Bu bağlamda Mahkeme, polislerin eylemlerindeki saikin çocuğun yaşamını kurtarmak olduğunu kabul etmektedir. Ancak, Sözleşme’nin 3. maddesi ile Mahkeme’nin
yerleşik içtihatları göz önünde tutulduğunda, mağdurun eylemi veya yetkililerin saiki
ne olursa olsun, kötü muamele yasağının uygulanacağını vurgulamak gerekir (bk. yukarıda parag. 87). Bir kimsenin yaşamı risk altında olsa bile, işkence, insanlıkdışı veya
aşağılayıcı muamele yapılamaz. Ulusun yaşamını tehdit eden olağanüstü halde bile, bu
yasağın askıya alınmasına izin verilmemiştir. Muğlak olmayan terimlerle düzenlenmiş
olan Sözleşme’nin 3. maddesi, en zor koşullarda bile, her insanın mutlak ve vazgeçilemez
nitelikte işkenceye, insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleye tabi tutulmama hakkı bulunduğunu kabul etmektedir. Sözleşme’nin 3. maddesindeki hakkın mutlaklık niteliğini
güçlendiren felsefi temel, söz konusu kişinin eylemi ve suçun niteliği ne olursa olsun,
herhangi bir istisnaya veya haklılaştırıcı faktöre veya menfaatlerin tartılmasına izin vermemektedir.
762
108. Başvurucunun tabi tutulduğu muameleyi karakterize eden faktörleri göz önünde
tutan Mahkeme, başvurucudan bilgi almak için kendisine yapılan gerçek ve yakın bir tehdidin, Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamına girecek asgari ağırlık düzeyine ulaştığına ikna
olmuştur. Mahkeme’nin İşkenceye Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi 1. maddesindeki
tanıma atıfta bulunan kararlarına ve Redress Trust’ın atıfta bulunduğu uluslararası insan
hakları izleme organlarının görüşlerine göre, işkence hem fiziksel ve hem de zihinsel ıstırabı kapsadığından, bir işkence tehdidi de işkence oluşturabilir. Özellikle fiziksel işkence
korkusunun kendisi, zihinsel işkence oluşturabilir. Ancak belirli bir fiziksel işkencenin
psikolojik işkence veya insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele oluşturup oluşturmadığına
dair nitelendirmenin, olayın içinde bulunduğu bütün koşullara ve özellikle uygulanan
baskının ağırlığına ve verilen ıstırabın yoğunluğuna bağlı olduğu konusunda geniş bir uzlaşma bulunduğu anlaşılmakta ve Mahkeme de böyle düşünmektedir. İşkence tespit ettiği
olaylar ile başvurucunun olayını karşılaştıran Mahkeme, mevcut olayda başvurucunun
tabi tutulduğu sorgulama yönteminin Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış insanlıkdışı muamele oluşturacak kadar ağır olduğu, fakat işkence eşiğine ulaşmak için gerekli
zalimlik düzeyine varmadığı kanaatindedir.
2. Başvurucunun mağdurluk statüsünü kaybetmiş olup olmadığı
(a) Daire kararı
109. Daire, başvurucunun artık Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinden ötürü mağdur
olduğunu iddia edemeyeceğini kabul etmiştir. Daire, ulusal mahkemelerin hem başvurucu aleyhindeki ceza davasında ve hem de polisler D. ve E. aleyhindeki ceza davasında, sorgulama sırasında E. tarafından başvurucuya yapılan muamelenin Sözleşme’nin 3.
maddesini ihlal ettiğini açıkça kabul ettiklerini tespit etmiştir. Ayrıca başvurucu bu ihlal
nedeniyle ulusal düzeyde yeterince tatmin edilmiştir. Kendisine yapılan muameleye karışan iki polis mahkûm edilip cezalandırılmışlar ve mesleki kariyerleri zarar görmüştür.
Olayın içinde bulunduğu bu koşullarda, söz konusu mahkûmiyetlerin, tazminat dışında
bir tarzla yeterli bir giderim sağladığı düşünülmelidir. Ayrıca soruşturmada yasak yöntemlerin kullanılması, başvurucunun duruşma öncesinde verdiği ifadelerin yargılamada
delil olarak kabul edilmemesi şeklinde bir yaptırımla sonuçlanmıştır.
(b) Tarafların görüşleri
(i) Başvurucu
110. Başvurucu Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinden ötürü mağdurluk statüsünü kaybetmediğini iddia etmiştir. Başvurucuya göre ulusal mahkemeler Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğini açıkça kabul etmemişlerdir. Ulusal mahkemeler 3. maddeye sadece
başvurucunun şikâyetlerini ve başvurularını reddederken değinmişlerdir.
111. Başvurucu ayrıca, işkence yasağına aykırılığın yeterince giderilmediğini iddia etmiştir. D. ve E.’nin mahkûm edilmelerinden kişisel bir kazancı olmamıştır; kaldı ki bu
polislere çok az bir para cezası verilmiş, üstelik cezaları ertelenmiş ve kendilerine disiplin
cezası bile verilmemiştir. Üstelik D. mahkûmiyetten sonra terfi ettirilmiştir. Başvurucunun
Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı muameleden doğan zararlarının tazmini için idareye
karşı açtığı dava, mahkemeler önünde hala devam etmekte olup henüz bir tazminat almamıştır. Başvurucu ayrıca, ancak Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin doğrudan bir
sonucu olarak elde edilmiş bütün bulguların davadan dışlanmasıyla eski hale (status quo
ante) dönülebileceğini iddia etmiştir. Kabul edilmeleri nedeniyle yargılamanın sonucunu
daha baştan belirlemiş olan bu deliller, zımnen kendisinin mahkûmiyetini ve verilebilecek azami cezanın verilmesini sağlamıştır. Sadece duruşma öncesinde zorlama sonucu
verdiği ifadelerin dışlanması giderim için yeterli değildir; çünkü bir kez maddi deliller
kabul edildiğinde, artık bu ifadeler iddia makamının kendisi aleyhindeki iddiaları için
gerekli değildir.
763
(ii) Hükümet
112. Hükümet Büyük Daire’den, başvurucunun mağdurluk statüsü bulunmadığına dair
Daire’nin tespitini onaylamasını istemiştir. Üç Alman mahkemesi, yani başvurucuya karşı ceza davasında Bölge Mahkemesi ve Federal Anayasa Mahkemesi ile polislere karşı
ceza davasında Bölge Mahkemesi, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğini açıkça
kabul etmişlerdir. Bu mahkemeler insan onurunun dokunulmazlığını ve bir kimsenin yaşamı tehlikede olsa bile işkencenin yasak olduğunu vurgulamışlardır.
113. Hükümete göre başvurucu yeterli bir giderim elde etmiştir. İki polis ceza davasında
mahkûm edilmişler ve ceza almışlardır. Hükümet bir polis için zorlamada bulunma nedeniyle yargılanmanın ve mahkûm edilmenin çok ciddi bir konu olduğunu vurgulamıştır. Dahası, her iki polis de görevlerinden uzaklaştırılmışlardır. Hükümet, başvurucunun
henüz tazminat almadığını kabul etmiştir; ancak başvurucu ulusal mahkemeler önündeki tazminat davasını Mahkeme’ye başvuru yaptıktan sonra açtığından, iç hukuktaki bu
davanın devam ediyor olmasının, mağdurluk statüsünün kaybıyla ilgili olarak dikkate
alınamayacağını iddia etmiştir. Kaldı ki Frankfurt Bölge Mahkemesi sadece 1 Ekim 2002
tarihindeki ikrarı değil, ama aynı zamanda başvurucunun duruşma öncesinde polis, savcı
ve bir yargıç önünde verdiği bütün sonraki ikrarlarını da dışlamıştır. Ancak başvurucu,
önceki ikrarlarının delil olarak kullanılmayacağı konusunda bilgilendirildikten sonra, duruşmanın ikinci gününde ve henüz her hangi bir delil ortaya koyulmadan önce yeni ve
tam bir ikrarda bulunmuştur.
(iii) Katılanlar (Redress Trust)
114. Davaya üçüncü taraf olarak katılan Redress Trust, uluslararası içtihatlarda işkence veya diğer yasak kötü muamele olaylarında yeterli bir telafi için, hepsinin bir arada
bulunması gerekmese de, özellikle şunların arandığını söylemiştir. İlk olarak, kötü muameleden sorumlu olanların belirlenmelerine ve cezalandırılmalarına yol açabilecek bir
soruşturma yapılmalıdır (katılanın diğerleriyle birlikte, atıf yaptığı Assenov ve Diğerleri
– Bulgaristan kararı, 28 Ekim 1998, §102, Reports 1998 VIII). İkinci olarak devletler,
işkence ve diğer yasak kötü muameleleri işleyenleri etkili bir şekilde cezalandıracak ve
ileride yeniden suç işlemelerini önleyecek nitelikte etkili bir ceza adalet sistemine sahip
olmakla yükümlüdürler (katılan karşılaştırma için atıf yaptığı Nikolova ve Velichkova –
Bulgaristan kararı, no. 7888/03, 20 Aralık 2007, §63). Üçüncü olarak, işkence ve diğer
kötü muamele biçimlerinin yeterli bir şekilde giderimi için, özellikle maddi ve manevi
zararların tazmin edilmesini sağlayacak etkili medeni hukuk yollarının bulunması da gerekir. Mahkeme’nin kendisini de sürekli olarak, ağır ihlal olaylarında sadece bir karar
vermiş olmanın yeterli bir adil karşılık oluşturmayacağını söylemiş ve manevi tazminata
hükmetmiştir (katılan atıf yaptığı örneğin Selçuk ve Asker – Türkiye kararı, 24 Nisan
1998, §117-118, Reports 1998-II). Dördüncü olarak, işkencenin devam eden sonuçlarına
yönelik olarak hakların telafisi için, gayri iradi biçimde verilmiş ikrarların dışlanması
gerekir. Beşinci olarak, devlet yasak eylemin tekrarlanmamasını güvence altına alan tedbirler almalıdır.
(c) Mahkeme’nin değerlendirmesi
(i) Konuyla ilgili ilkelerin özeti
115. Mahkeme, bir Sözleşme ihlaline karşılık giderim sağlamanın, ilk önce ulusal makamların görevi olduğunu hatırlatır. Başvurucunun iddia edilen ihlalden ötürü mağdur olup
olmadığı sorunu, Sözleşme organları önündeki yargılamanın her aşamasında gündeme
gelebilir (bk. diğerleri arasında, Siliadin – Fransa, no. 73316/01, §61, ECHR 2005-VII;
ve Scordino – İtalya (no. 1) [BD], no. 36813/97, §179, ECHR 2006 V). Başvurucu lehine
bir karar veya tedbir, kural olarak, ulusal makamlar açıkça veya özü itibarıyla Sözleşme
764
ihlalini kabul etmedikçe ve ihlale karşılık bir giderim sağlamadıkça, Sözleşme’nin 34.
maddesi bakımından başvurucunun ‘mağdurluk’ statüsünün kalkması için yeterli değildir
(bk. diğerleri arasında, Eckle – Almanya, 15 Temmuz 1982, §66, Seri A no. 51; Dalban
– Romanya [BD], no. 28114/95, §44, ECHR 1999-VI; yukarıda geçen Siliadin, § 62; ve
yukarıda geçen Scordino (no. 1), §180).
116. Mahkeme, Sözleşme’deki bir hakkın ihlalini telafi etmek için uygun ve yeterli giderimin genel olarak, özellikle Sözleşme ihlalinin niteliği göz önünde tutularak, olayın
içinde bulunduğu koşullara bağlı olduğu kanaatindedir (krş. yukarıda geçen Scordino
(No. 1), §186). Mahkeme, devlet görevlilerinin kasten Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı
bir muamelede bulunduğu olaylarda yeterli bir giderim için, iki tedbirin gerekli olduğunu
sürekli olarak söylemiştir. İlk olarak, devlet yetkilileri, sorumluların belirlenmelerini ve
cezalandırılmalarını sağlayabilecek tam ve etkili bir soruşturma yapmış olmalıdırlar (bk.
diğerleri arasında, yukarıda geçen Krastanov, §48; Çamdereli – Türkiye, no. 28433/02,
17 Temmuz 2008, §28-29; ve yukarıda geçen Vladimir Romanov, §79 ve 81). İkinci olarak, gerektiği taktirde başvurucuya tazminat ödenmeli (bk. yukarıda geçen Vladimir
Romanov, §79; mutatis mutandis, yukarıda geçen Aksoy, §98; ve (hem de 13. madde
bağlamında) Abdülsamet Yaman – Türkiye, no. 32446/96, 2 Kasım 2004, §53) veya en
azından başvurucunun kötü muamele sonucu uğradığı zarar için tazminat isteyebilme ve
alabilme imkânı bulunmalıdır (krş. mutatis mutandis, 2. maddeyle ilgili olarak yukarıda
geçen Nikolova ve Velichkova, §56; ve Yeter – Türkiye, no. 33750/03, 13 Ocak 2009, §58).
117. Tam ve etkili soruşturma konusunda Mahkeme, bir kimsenin, polis veya devletin
başka bir görevlisi tarafından hukuka aykırı olarak ve Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal
edecek şekilde ağır bir kötü muameleye tabi tutulduğuna dair savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, Sözleşme’nin 3. maddesinin, Sözleşme’nin 1. maddesindeki
‘Sözleşme’de … tanımlanan hak ve özgürlükleri kendi egemenlik alanı içinde bulunan
herkes için güvence altına alır’ şeklindeki devletin genel yükümlülüğüyle birlikte yorumlandığında, etkili bir resmi soruşturma yapılmasını zımnen gerektirdiğini hatırlatır (bk.
diğerleri arasında, yukarıda geçen Assenov ve Diğerleri, §102; yukarıda geçen Labita,
§131; yukarıda geçen Çamdereli, §36-37; ve yukarıda geçen Vladimir Romanov, §81).
Bir soruşturmanın pratikte de etkili olabilmesi için, devletin Sözleşme’nin 3. maddesine
aykırı uygulamaları cezalandıran hükümler koyması bir ön koşuldur (krş. mutatis mutandis, M.C. – Bulgaristan, no. 39272/98, §150, 153 ve 166, ECHR 2003-XII; yukarıda
geçen Nikolova ve Velichkova, §57; ve yukarıda geçen Çamdereli, §38).
118. Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin ulusal düzeyde giderimi için tazminat şartıyla ilgili olarak Mahkeme sürekli bir biçimde, tam ve etkili bir soruşturmanın yanında devletin gerekirse başvurucuya tazminat ödenmesine hükmetmesini veya en azından
başvurucunun kötü muamele sonucu uğradığı zarar için tazminat istemesine ve elde
etmesine imkân vermesini gerektirdiğini belirtmiştir (bk. atıflar için yukarıda parag.
116). Sözleşme’nin diğer maddeleri bakımından Mahkeme daha önce de, başvurucunun mağdurluk statüsünün, Mahkeme önünde şikâyetçi olduğu maddi olaylar dikkate
alınarak, ulusal düzeyde hükmedilen tazminat miktarına dayanabileceğini belirtme fırsatı bulunmuştur (bk. Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili bir şikâyet bakımından örneğin, Normann – Danimarka [k.k.], no. 44704/98, 14 Haziran 2001; ve yukarıda geçen
Scordino (no. 1), §202; Sözleşme’nin 11. maddesiyle ilgili bir şikâyet bakımından Jensen
ve Rasmussen, [k.k.], no. 52620/99, 20 Mart 2003). Bu tespitler, kıyasen (mutatis mutandis), Sözleşme’nin 3. maddesiyle ilgili şikâyetlere de uygulanır.
119. Kasten kötü muamele olaylarında Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılık, sadece
mağdura tazminat ödenmesiyle telafi edilemez. Çünkü devlet görevlilerinin kasten kötü
muamelede bulunmaları halinde yetkililer, sorumluların kovuşturmalarını ve cezalandır765
malarını sağlamaksızın sadece tazminat ödemekle yetinecek olurlarsa, devlet görevlilerinin bazı hallerde kontrolü altında tuttukları kişilerin haklarını fiili bir cezasızlıkla istismar
etmeleri mümkün olacak ve genel işkence ve insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele yasağı, temel bir öneme sahip olmasına rağmen, pratikte etkisiz kalacaktır (bk. bir çok karar
arasından yukarıda geçen Krastanov, §60; yukarıda geçen Çamdereli, §29; ve yukarıda
geçen Vladimir Romanov, §78).
(ii) Bu ilkelerin mevcut olayda uygulanması
120. Mahkeme ilk önce, ulusal makamların açıkça veya özü itibarıyla Sözleşme’ye aykırılığı kabul etmiş olup olmadıklarını incelemelidir. Mahkeme bu bağlamda, Frankfurt
Bölge Mahkemesinin başvurucu aleyhindeki ceza davasında 9 Nisan 2003 tarihinde verdiği kararda açıkça, başvurucudan ifade almak için kendisine acı verme tehdidinde bulunmanın sadece Ceza Muhakemesi Kanununun 136a maddesine göre yasak sorgu yöntemlerini kullanma oluşturmadığını, ama bu tehdidin ayrıca Ceza Muhakemesi Kanunun
136a maddesini destekleyen Sözleşme’nin 3. maddesini de göz ardı ettiğini söylediğini
kaydeder (bk. yukarıda parag. 26). Federal Anayasa Mahkemesi de, Bölge Mahkemesinin
Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlaline ilişkin tespitine gönderme yaparak, başvurucunun
insan onurunun ve tutulan kişileri kötü muameleye tabi tutma yasağının (Anayasanın
1. maddesi ve 104(1). fıkrasının ikinci cümlesi) göz ardı edildiğini gözlemlemiştir (bk.
yukarıda parag. 42). Buna ek olarak Frankfurt Bölge Mahkemesinin polisleri mahkûm
eden 20 Aralık 2004 tarihli kararında, bu tür soruşturma yöntemlerinin gerekli bir eylem
olarak haklı görülemeyeceğini, çünkü ‘gerekliliğin’, Anayasanın 1. maddesinde mutlak
olarak korunan insan onurunun ihlali için bir savunma oluşturamayacağını, insan onurunun Sözleşme’nin 3. maddesinin de kalbinde yer aldığını belirtmiştir (bk. yukarıda parag.
48). Bu durum karşısında, Daire’nin bu konudaki tespitlerine katılan Büyük Daire, bu
mesele hakkında kendilerinden karar verilmesi istenen ulusal mahkemelerin açıkça ve
hiç tartışmasız bir biçimde, başvurucunun sorgusunun Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal
ettiğini kabul ettiklerine ikna olmuştur.
121. Mahkeme, ulusal makamların Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali nedeniyle başvurucuya uygun ve yeterli bir giderim sağlayıp sağlamadıklarını değerlendirirken, ilk olarak ulusal makamların sorumlular hakkında Mahkeme’nin içtihatlarına uygun bir şekilde
tam ve etkili bir soruşturma yapıp yapmadıklarını belirlemelidir. Mahkeme daha önce bu
konuda birkaç kriteri göz önünde tutmuştur. İlk olarak, yetkililerin sorumluları belirleme ve kovuşturmada kararlılıklarını değerlendirme açısından, etkili soruşturmada önemli
faktörler, soruşturmanın sürati (krş. diğeleri arasında, yukarıda geçen Selmouni, §78-79;
yukarıda geçen Nikolova ve Velichkova, §59; ve yukarıda geçen Vladimir Romanov, §85)
ile soruşturmanın gidişatıdır (krş. Mikheyev - Rusya, no. 77617/01, 26 Ocak 2006, §109;
ve Dedovskiy ve Diğerleri - Rusya, no. 7178/03, 15 Mayıs 2008, §89). Ayrıca yapılan
soruşturmalar ve soruşturmaları izleyen ceza davası, uygulanan yaptırımlar ve verilen
disiplin cezalarıyla birlikte, çok önemli olduğu kabul edilmiştir. Yürürlükteki yargı sisteminin caydırıcı etkisi ve yargı sisteminden kötü muamele yasağı ihlallerinin önlenmesinde oynaması istenen rol, hayati bir öneme sahiptir (krş. Ali ve Ayşe Duran – Türkiye,
no. 42942/02, §62; yukarıda geçen, Çamdereli, §38; ve yukarıda geçen Nikolova ve
Velichkova, §60 vd.).
122. Mahkeme, mevcut olayda polisler D. ve E. aleyhindeki ceza soruşturmalarının,
başvurucunun 1 Ekim 2002 tarihinde sorgulanmasından üç dört ay kadar sonra açıldığını
ve polislerin bu tarihten iki yıl kadar sonra nihai bir kararla mahkûm edildiklerini kaydeder. Mahkeme, Frankfurt Bölge Mahkemesinin diğer faktörlerin yanında davanın uzun
sürmesini de göz önünde tutarak sanıkların cezalarını azaltmış olduğunu kaydetmekle
birlikte (bk. yukarıda parag. 50), bu soruşturmaların ve ceza davasının Sözleşme’deki
standartları karşılayacak kadar, yeterince süratli olduğunu kabule hazırdır.
766
123. Mahkeme ayrıca, polislerin başvurucuyu Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı bir şekilde sorgulamaları sırasındaki eylemleri nedeniyle, Alman Ceza Kanunu hükümleri gereğince, zorlama ve zorlamayı teşvik suçlarından suçlu bulunduklarını gözlemlemektedir.
Ancak Mahkeme, polislerin bu suçlar nedeniyle sadece çok az ve tecil edilen cezalarla
cezalandırıldıklarını kaydeder. Mahkeme bu bağlamda, bireysel suçluluğun derecesi hakkında karar vermenin (bk. Öneryıldız – Türkiye [BD], no. 48939, §116; ve Nachova ve
Diğerleri – Bulgaristan [BD], no. 43577/98 ve 43579/98, §147, ECHR 2005-VII) veya
suçluya verilecek uygun cezayı belirlemenin kendisinin görevi olmadığını, bu konuların münhasıran ulusal mahkemelerin görev alanına girdiğini hatırlatır. Bununla birlikte
Mahkeme, Sözleşme’nin 19. maddesine göre ve Sözleşme’nin hakları teorik veya görünüşte değil ama pratik ve etkili bir şekilde güvence altına almayı amaçladığı ilkesi uyarınca, devletin kendi egemenlik alanında bulunanların haklarını koruma yükümlülüğüne
yeterince uymasını sağlamak zorundadır (bk. yukarıda geçen Nikolova ve Velichkova,
§61). Bundan çıkan sonuca göre Mahkeme, devlet görevlilerinin kötü muamelelerine
karşılık uygun yaptırmaları seçmenin ulusal mahkemelerin işi olduğunu kabul etmekle
birlikte, gözetim fonksiyonunu sürdürmeli ve eylemin ağırlığı ile verilen ceza arasında
açık bir orantısızlığın bulunduğu olaylara müdahale etmelidir. Aksi taktirde devletin etkili
bir soruşturma yapma görevi anlamını büyük ölçüde kaybedecektir (bk. yukarıda geçen
Nikolova ve Velichkova, §62; krş. ayrıca yukarıda geçen Ali ve Ayşe Duran, §66).
124. Mahkeme, Frankfurt Bölge Mahkemesinin D.’nin ve E.’nin cezalarını karara bağlarken çeşitli hafifletici sebepleri dikkate almış olmasını gözden kaçırmamaktadır (bk.
yukarıda parag. 50). Mahkeme bu davanın, keyfi ve vahşice eylemlerde bulunan devlet
görevlilerinin bu eylemleri gizlemeye çalıştığı ve Mahkeme’nin infaz edilebilir bir hapis cezası verilmesinin daha uygun olacağını düşündüğü diğer bazı davalarla (krş. örneğin yukarıda geçen Nikolova ve Velichkova, §63; ve yukarıda geçen Ali ve Ayşe Duran,
§67-72) karşılaştırılabilir olmadığını düşünmektedir. Bununla birlikte, birine günlüğü
60 Euro’dan 60 gün ve diğerine günlüğü 120 Euro’dan 90 gün karşılığı sembolik para
cezaları verilmesi ve daha sonra bu cezaların ertelenmesi, davalı devletin cezalandırma
pratiğine uygun olsa bile, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali için yeterli bir karşılık olarak görülemez. Sözleşme’nin çekirdek haklarından birinin ihlaliyle açıkça orantısız olan
böyle bir ceza, gelecekte zor durumlarda kötü muamele yasağının ihlallerini önlemek için
gerekli caydırıcılığa sahip değildir.
125. Mahkeme, verilen disiplin cezalarıyla ilgili olarak, hem D. ve hem de E.’nin soruşturma ve yargılama sırasında, suçların soruşturulması ile doğrudan ilgili olmayan birimlere nakledildiklerini kaydeder. D. daha sonra, Emniyet Genel Müdürlüğü Teknoloji,
Lojistik ve İdare Başkanlığına atanmıştır. Bu bağlamda Mahkeme, devlet görevlilerinin
kötü muamele ile suçlandıkları zaman, soruşturma veya yargılama sırasında görevlerinden alınmalarının ve mahkûm edilmeleri halinde meslekten çıkarılmalarının önemli olduğunu defalarca belirttiğini hatırlatır (bk. örneğin yukarıda geçen Abdülsamet Yaman, §55;
yukarıda geçen Nikolova ve Velichkova, §63; ve yukarıda geçen Ali ve Ayşe Duran, §64).
Mahkeme bu davadaki olayların, yukarıda belirtilen davalardaki olaylarla karşılaştırılabilir olmadığını kabul etmiş olsa da, yine de D.’nin daha sonra bir polis biriminin başına
atanmış olmasının, yetkililerin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığın ağırlığına yeterince
karşılık verip vermedikleri konusunda ciddi kuşkular doğurduğunu tespit eder.
126. Sözleşme’nin 3. maddesi ihlalinin ulusal düzeyde tazminat ödenmesi suretiyle telafi edilmesi konusunda ise Mahkeme, başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin bir sonucu olarak uğradığı zararlara karşılık tazminat almak üzere başvurduğunu
kaydeder. Ancak başvurucunun tazminat davası için adli yardım başvurusunun üç yıldır
halen devam ettiği, henüz bir duruşma yapılmadığı ve talebin esasıyla ilgili bir hüküm
verilmediği anlaşılmaktadır. Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin ağırlığını
767
dikkate alarak, pratikte manevi zararlara karşılık Sözleşme’nin 41. maddesine gereğince
tazminata hükmettiğini belirtir (bk. diğer kararlar arasında, yukarıda geçen Selçuk ve
Asker, §117 ve 118).
127. Her halükarda Mahkeme, bir Sözleşme ihlali için uygun ve yeterli bir giderimin
ancak, tazminat başvurusunun ulaşılabilir, yeterli ve etkili olması koşuluyla sağlanabileceği kanaatindedir. Özellikle tazminat davasındaki aşırı gecikme, hukuk yolunu etkisiz
kılacaktır (krş. Sözleşme’nin 6. maddesindeki ‘makul süre’ şartına uymama nedeniyle
tazminat davası bakımından yukarıda geçen Scordino (No. 1), §195). Mahkeme, başvurucunun talebinin esası hakkında ulusal mahkemelerin üç yıldan fazla bir süredir karar
vermemiş olmalarının, mevcut olayda tazminat davasının etkililiği konusunda ciddi kuşkular doğurduğunu tespit eder.
128. Mahkeme ayrıca başvurucunun, Sözleşme’nin 3. maddesi ihlalinin, ancak bu maddenin ihlalinin doğrudan bir sonucu olarak elde edilen bulguların yargılama sırasında dışlanmasıyla telafi edilebileceğini ileri sürdüğünü kaydeder. Mahkeme, kendi içtihatlarının
mevcut halinde, bir davalı devletin görevlilerinin Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden
kötü muamele olaylarında devletin ulusal düzeyde yeterli bir giderim sağlayabilmek için
soruşturma ve tazminat şartlarına uymasının hem gerekli ama hem de yeterli olduğuna
kanaat getirdiğini gözlemlemektedir (bk. yukarıda parag. 116-119). Ne var ki Mahkeme
ayrıca, Sözleşme’deki bir hakkın ihlalini telafi için hangi giderim tedbirinin uygun ve yeterli olduğu meselesinin, olayın içinde bulunduğu koşullara bağlı olduğunu tespit etmiştir
(bk. yukarıda parag. 116). Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 3. maddesiyle yasaklanmış bir soruşturma yönteminin kullanılmasının başvurucu hakkındaki bir ceza davasında
kendisinin aleyhine bir sonuç verdiği bir olayda, bu ihlale karşılık uygun ve yeterli giderimin, yukarıdaki şartların yanında, o yasak yöntemle soruşturmanın yargılama üzerinde
devam eden etkilerine yönelik giderim tedbirlerinin alınmasını ve özellikle Sözleşme’nin
3. maddesiyle elde edilen delillerin dışlanmasını gerektirebileceği ihtimalini yok saymamıştır.
129. Ancak mevcut olayda Mahkeme’nin bu mesele hakkında karar vermesi gerekli değildir. Mahkeme’nin bu aşamada, soruşturma sırasında yasaklanmış yöntemle sorgulamanın başvurucunun yargılanmasında devam eden bir etkiye sahip olup olmadığını ve
kendisi için dezavantajlar doğurup doğurmadığını incelemesi gerekmez. Yukarıda yaptığı
tespitler ışığında Mahkeme, her halükarda ulusal makamlar tarafından alınan farklı tedbirlerin, kendisinin içtihatlarında ortaya koyulan giderim şartını tam olarak karşılamadığı
kanaatindedir. Bu nedenle davalı devlet, başvurucuya Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal
eden muamele için yeterli bir giderim sağlamamıştır.
130. Buradan çıkan sonucu göre, başvurucu hala Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında 3.
maddenin ihlalinden ötürü mağdur olduğunu iddia edebilir.
B. Sözleşme’nin 3. maddesine uygunluk
131. Mahkeme, başvurucunun 1 Ekim 2002 tarihinde sorgulanırken, J.’nin yerini söylemesi için işkence ile tehdit edildiğini ve bu sorgulama yönteminin Sözleşme’nin 3.
maddesiyle yasaklanan insanlıkdışı muamele oluşturduğu şeklinde yukarıdaki tespitlerine (bk. §94-108) göndermede bulunur.
132. Dolayısıyla Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmiştir.
II. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği iddiası
133. Başvurucu ayrıca, Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmek suretiye sadece kendisinden alınan ikrarın bir sonucu olarak elde edilen delilin kabul edilmesinin ve kullanılma768
sının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini ileri sürmüştür. Sözleşme’nin 6. maddesinin
ilgili kısmı şöyledir: ...
A. Büyük Daire önündeki davanın kapsamı
134. Başvurucu Büyük Daire önünde ayrıca, 1 Ekim 2002 tarihinde aleyhindeki deliller toplanıncaya kadar bir müdafi ile görüşmesinin kasten engellendiğini söylemiştir.
Mahkemenin içtihatlarına göre Büyük Daire önüne getirilen ‘dava’, Daire tarafından kabuledilebilir bulunmuş olan başvurudur (bk. diğerleri arasında, K. ve T. – Finlandiya
[BD], no. 36590/97, §141, ECHR 2001-VII; Göç – Türkiye [BD], no. 36590/97, §36,
ECHR 2004 XI; Cumpana ve Mazere [BD], no. 33348/96, §66, ECHR 2004 XI). Daire 10
Nisan 2007 tarihli kararında, başvurucunun müdafi ile görüşmeyle ilgili şikâyeti bakımından Sözleşme’nin 35(1). fıkrasının gerektirdiği şekilde iç hukuk yollarını tüketmediğini
tespit ettiğinden, Büyük Daire’nin bu konuyu inceleme yetkisi yoktur.
B. Hükümetin ilk itirazı
135. Hükümet, başvurucunun Sözleşme’nin 6. maddesi altındaki diğer şikâyetleri bakımından da iç hukuk yollarını tüketmediği itirazında bulunmuştur. Hükümete göre başvurucu, aleyhindeki ceza davasına devam edilmemesi ve yasak yöntemlerle soruşturma sonucu elde edilen bulguların delil olarak kullanılmaması konusundaki şikâyetlerini ulusal
mahkemeler önünde gereği gibi dile getirmemiştir.
1. Daire kararı
136. Daire bu itirazı Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili şikâyetin esasıyla birleştirerek
incelediğinden ayrıca karar vermeyi gerekli görmemiş ve 6. maddenin ihlal edilmediğine
karar vermiştir (bk. Daire kararı, parag. 86).
2. Tarafların görüşleri
(a) Hükümet
137. Hükümet, Daire önündeki yargılamada ileri sürdüğü gerekçeleri Büyük Daire önünde de ileri sürerek, başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmediği itirazında bulunmuştur.
Hükümet ilk olarak, başvurucunun aleyhindeki ceza yargılamasının adil olmadığı, çünkü
kendisine karşı yapılan tehditler nedeniyle muhakemenin devam etmemesi gerektiği iddiası konusunda, Federal Anayasa Mahkemesinin başvurucunun anayasal şikâyetini yeterli
kanıt bulunmadığı gerekçesiyle kabuledilemez bulduğunu söylemiştir. Hükümete göre,
Anayasa hukukunun niçin sadece polisin yaptığı sorgulama sırasında verdiği ifadenin dışlanmasını gerektirmekle kalmayıp, aynı zamanda muhakemenin devam ettirilmemesini
de gerektirdiğini açıklamak başvurucuya düşer.
138. İkinci olarak başvurucu, belirli bulguların kabuledilebilir bulunmaması talebinin
reddedilmesi konusundaki şikâyetleri bakımından da iç hukuk yollarını tüketmemiştir.
Federal Anayasa Mahkemesi tarafından da teyit edildiği gibi başvurucu, Federal Adalet
Mahkemesi önündeki yargılamada usul kurallarının gerektirdiği şekilde, muhakemenin
devam ettirilmemesi başvurusundan tamamen ayrı olarak Birstein’ın de bulunan delilin
kullanılmasıyla ilgili bir itirazda da bulunduğunu ayrıntılı bir şekilde ortaya koymamıştır.
Federal Savcının başvurucunun yaptığı temyizin kapsamını değerlendirirken, başvurucunun Ceza Muhakemesi Kanununun 136a(3). fıkrasının ihlalini iddia etmediği şeklindeki
9 Mart 2004 tarihli beyanı, başvurucu tarafından düzeltmemiştir.
(b) Başvurucu
139. Başvurucu bu görüşe karşı çıkmış ve iç hukuk yollarını tükettiğini iddia etmiştir.
Başvurucu Federal Adalet Mahkemesine yaptığı temyiz başvurusunda, delillerin top769
lanma tarzı nedeniyle ceza muhakemesinin devam etmemesini amaçlayan çok geniş bir
başvuruda bulunmuştur. Başvurucunun bu geniş başvurusu, kendisinden alınan ikrarın
bir sonucu olarak elde edilen maddi delilin kabuledilebilirliğinin dar yorumlanmasını da
içermektedir. Başvurucu temyiz dilekçesine, 9 Nisan 2003 tarihli ön başvurularının kopyalarını da eklemiştir. Başvurucunun temyiz başvurusu gerekçe gösterilmeden Federal
Adalet Mahkemesi tarafından redddedilmiştir.
140. Başvurucu ayrıca, Federal Anayasa Mahkemesine daha sonra yaptığı şikâyette iddiasını bütünüyle kanıtladığını savunmuş, bu mahkemenin başlıca kararlarına atıflarla
muhakemenin devam etmemesi ve söz konusu bulguların dışlanması taleplerinin reddedilmesinin nasıl olup da Anayasanın 1 ve 104. maddelerindeki haklarını ihlal ettiği
konusunda ayrıntılı açıklamalarda bulunmuştur.
141. Hükümet daha önce Daire önünde başvurunun kabuledilebilirliğiyle ilgili cevap
dilekçesinde aynı itirazlarda bulunduğu için (bk. Daire kararı, parag. 84), Büyük Daire
de Mahkeme İçtüzüğünün 54 ve 55. maddelerine göre ilk itirazları inceleme yetkisine
sahiptir (bk. N.C. – İtalya [BD], no. 24952/94, §44, ECHR 2002-X; Azinas - Kıbrıs [BD],
no. 56679/00, §32 ve 37, ECHR 2004 III; ve Sejdovic - İtalya [BD], no. 56581/00, §41,
ECHR 2006-II).
142. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin amacının Sözleşmeci Devletlere, kendilerine karşı iddia edilen ihlaller henüz Mahkeme önünde ileri sürülmeden önce, bu ihlalleri
önleme ve düzeltme imkânı vermek olduğunu hatırlatır (bk. diğerleri arasında, Civet
– Fransa [BD], no. 29340/95, §41, ECHR 1999 VI). Sözleşme’nin 35(1). fıkrası belirli
bir esneklikle ve aşırı biçimcilikten uzak bir şekilde uygulanmalıdır; ama bu fıkra başvuruların, sadece yetkili ulusal mahkemelere yapılmasını ve verilmiş olan kararlara karşı
başvuru için düzenlenmiş olan etkili hukuk yollarına başvurulmuş olmasını gerektirmez.
Ama ayrıca, daha sonra Mahkeme önüne getirilmesi düşünülen şikâyetleri, iç hukukta
belirlenen şekil şartlarına ve süre kurallarına uygun olarak, en azından özü itibarıyla bu
mahkemeler önünde ileri sürülmüş olmasını gerektirir (bk. diğer kararlar arasında, 19
Mart 1991 tarihli Cardot – Fransa kararı, §34, Seri A no. 200; ve 13 Kasım 2003 tarihli
Elçi ve Diğerleri – Türkiye kararı, no. 23145/93 ve 25091/94, §604 ve 605).
143. Sonuç olarak, başvurucunun yaptığı bir usul hatası nedeniyle üst başvurusunun kabul edilmemesi halinde, iç hukuk yolları tüketilmiş olmaz. Ancak, başvurucu iç hukukta
öngörülen şekil kurallarına uymamış olmasına rağmen yetkili makam yine de üst başvuruyu esastan incelemiş ise, artık iç hukuk yollarının tüketilmediğine karar verilemez (krş.
diğerleri arasında Mitropolia Basarabiei Si Exarhatul Plaiurilor ve Diğerleri – Moldava
(k.k.), no. 45701/99, 7 Haziran 2001; Skałka – Polonya (k.k.), no. 43425/98, 3 Ekim
2002; Jalloh – Almanya (k.k.), no. 54810/00, 26 Ekim 2004; ve yukarıda geçen Vladimir
Romanov, §52).
144. Mahkeme, başvurucunun kendisinden alınan ikrarların doğrudan bir sonucu olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilmiş olması nedeniyle aleyhindeki ceza
davasının adil olmadığından şikâyet ettiğini gözlemlemektedir. Başvurucu bu meseleyi,
özellikle Bölge Mahkemesine 9 Nisan 2003 tarihinde yaptığı ön başvurularında özel olarak dile getirmiş ve hukuka aykırı yöntemlerle ifade alındığı için soruşturma makamları
tarafından öğrenilen bulguların ceza davasında kullanılmamasına dair bir beyanda bulunulmasını istemiştir (bk. yukarıda parag. 25). Mahkeme, başvurucunun Federal Adalet
Mahkemesine yaptığı temyizde, söz konusu başvuruya atıfta bulunduğunu ve mahkemenin verdiği kararın bir kopyasını sunduğunu kaydeder (bk. yukarıda parag. 37). Fedaral
Adalet Mahkemesi başvurucunun temyizini gerekçe göstermeden temelsiz bularak red770
detmiştir. Bu koşullarda Mahkeme, içtihatların gereklerine uygun olarak, başvurucunun
Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili şikâyetini özü itirabarıyla Fedaral Adalet Mahkemesi
önünde ileri sürmüş olduğuna ikna olmuştur. Ayrıca Mahkeme, Federal Savcının başvurucunun temyizinin kapsamına dair muhtemelen farklı yorumunun Federal Adalet
Mahkemesi tarafından benimsenmiş olup olmadığı konusunda bir spekülasyonda bulunamaz. Başvurucu, Federal Anayasa Mahkemesi önünde de, soruşturmada anayasaya aykırı
yöntemler kullanılmış olmasının elde edilen bulguların yargılamada delil olarak kullanılmamasını gerektirdiğini iddia etmiş olduğundan (bk. yukarıda parag. 40), Mahkeme
başvurucunun Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili şikâyetini ulusal mahkemeler önündeki
bütün bir yargılama boyunca ileri sürmüş olduğunu kabul eder.
145. Mahkeme ayrıca, başvurucunun bunlara ek olarak, Bölge Mahkemesi, Federal Adalet
Mahkemesi ve Federal Anayasa Mahkemesi önünde, kendisi aleyhindeki ceza davasının
devam etmemesi gerektiğini, çünkü soruşturmada anayasaya aykırı yöntemler kullanıldığını iddia ettiğini gözlemlemektedir (bk. yukarıda parag. 24, 37 ve 40). Başvurucunun
bu talebi, yukarıda belirtilen (bk. parag. 144) başvurusuyla birlikte, soruşturma aşamasında yasak sorgu yöntemleriyle elde edilen delilin yargılama sırasında kullanılmasının
hukuki sonuçlarıyla ilgilidir. Federal Anayasa Mahkemesi başvurucunun şikâyetini yeterince kanıtlayamadığı gerekçesiyle kabuledilemez bulmuştur. Ancak Mahkeme, Anayasa
Mahkemesinin kararında, polisin soruşturma aşamasında başvurucuya acı verme tehdidinin, Anayasada yer alan insan onurunu ve başvurucuyu kötü muameleye tabi tutma yasağını ihlal ettiğinin kabul edildiğini kaydeder. Anayasa Mahkemesi ayrıca, soruşturma
sırasında anayasaya aykırı yöntemler kullanılmış olması nedeniyle oluşan usul sakatlığının, tehdit altında verilen ifadelerin ceza mahkemeleri tarafından yargılamadan dışlanması
suretiyle yeterince düzeltiğini ve ayrıca ceza davasına devam edilmemesini gerektirmediğini söylemiştir (bk. yukarıda parag. 42-44). Mahkeme bu gözlemler sonucunda, başvurucunun aleyhindeki ceza davasına devam edilmemesiyle ilgili anayasa şikâyetinin en
azından kısmen özü itibarıyla Anayasa Mahkemesi tarafından incelendiği kanaatindedir.
Bu nedenle, iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazı da kabul edilemez.
146. Mahkeme, başvurucunun iddia ettiği ihlalleri düzeltme fırsatının ulusal mahkemelere verildiğini tespit eder ve Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazının
reddedilmesi gerektiği sonucuna varır.
C. Sözleşme’nin 6. maddesine uygunluk
1. Daire kararı
147. Daire, Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkralarının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
Daire, soruşturma sürecinde yasak yöntemlerle sorgulamanın devam eden etkisi nedeniyle, başvurucunun yargılama öncesinde soruşturma makamlarına verdiği ifadelerin Bölge
Mahkemesi tarafından kullanılmadığını gözlemlemiştir. Ancak ulusal mahkeme, başvurucudan alınan ifadelerin dolaylı bir sonucu olarak elde edilen bazı bulguları kullanmıştır.
Daire, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı vasıtalarla alınan bir ikrarın meyvesi olarak elde
edilen bulguların kullanılmasının, tıpkı ikrarın kendisinin kullanılmasında olduğu gibi,
yargılamayı bir bütün olarak adil olmaktan çıkaracağına dair güçlü bir karine bulunduğu
kanaatindedir. Ancak olayın özel şartları içinde başvurucunun mahkûmiyeti için asıl temel, yargılama sırasında verdiği yeni ikrar olmuştur. Tartışma konusu maddi deliller (real
evidence) dâhil olmak üzere diğer bulgular, sadece bir yan (accessory) delil niteliğinde
olup, sırf ikrarın doğruluğunu kanıtlamak için kullanılmışlardır.
148. Daire, tartışma konusu bulguların kabulü karşısında, başvurucunun duruşmada
ikrardan başka bir savunma seçeneğinin kalmadığına ikna olmamıştır. Başvurucu avukat yardımı aldığı iç hukuktaki davada, pişmanlık saikiyle ikrarda bulunmayı istemiştir.
771
Yargılama sırasında ikrarların farklılaşmış olması, savunma stratejisinin değiştiğini göstermektedir. Başvurucu ayrıca, yargılama sırasında tartışma konusu maddi delile itiraz
etme imkânı bulmuştur. Daire, Bölge Mahkemesinin bu delili kabul etmeye karar verirken bütün menfaatleri tartma imkânı bulduğunu kabul etmiştir.
149. Bu unsurlar karşında Daire, tartışma konusu bulguların kullanılmasının, başvurucunun yargılanmasını bir bütün olarak adil olmayan bir duruma getirmediği sonucuna
varmıştır.
(a) Başvurucu
150. Başvurucu, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olarak elde edilen maddi delillerin
kabul edilmesinin, ceza davasını Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal eder hale getirdiğini
ileri sürmüştür. Bu deliller bir kez kabul edilince, artık savunma hakkından bütünüyle
yoksun bırakılmıştır. Başvurucu ayrıca, kendini suçlandırmama ilkesiyle sağlanan korumadan da yoksun kalmıştır. Başvurucu, Birstein’da ve Birstein’dan dönerken bulunan
delillerin, kendisini bunların nerede olduklarını göstermeye zorlayan polisin emriyle elde
edildiklerini iddia etmiştir. J.’nin cesedini gizlediği yere doğru ağaçlar arasında ayakkabısız olarak yürümeye zorlanmıştır. Cesedi gizlediği yere doğru gidişi ve sonra cesedi
bulması sırasında video kaydının yapılmış olması, Birstein’deki olayların çocuğu kurtarmakla ilgili değil, ama mahkûmiyetini sağlamayı amaçlayan bir delil bulmakla ilgili
olduğunu göstermektedir.
151. Başvurucu, tartışma konusu maddi delillerin mahkûmiyet kararının verilmesinde
sadece birer yan delil değil, ama belirleyici deliller olduklarını iddia etmiştir. Başka isnatlarda bulunulabileceği halde, nitelikli öldürme isnadında bulunabilmek ve bu suçtan
mahkûm edebilmek için, ikrar sonucu el edilen kendini suçlandırıcı deliller mutlaka gerekliydi. O sırada polisi bu delile götüren başkaca temiz bir yolun bulunduğu varsayımı
geçerli değildir. Polisin bunları başka bir yoldan bulup bulamayacağı, tamamen bir spekülasyondur.
152. Başvurucuya göre, ilk derece mahkemesi yargılamanın hemen başında Sözleşme’nin
3. maddesi ihlal edilerek elde edilen delillerin dışlanması talebini reddettiği için, bu noktadan itibaren yargılamanın sonucu önemli ölçüde belirlenmiştir. Artık bundan sonra susma hakkına dayanma veya J.’nin kazaen öldüğünü iddia etme veya cezanın hafifletilmesi umuduyla ilk aşamada tam bir ikrarda bulunma gibi savunma stratejileri etkisiz hale
gelmiştir. Başvurucu, duruşmanın ikinci gününde sadece kısmen ikrarda bulunmuş ve
dışlanmasını istediği bulguların duruşmada sunulmasından sonra yargılamanın sonunda
J.’yi kasten öldürdüğünü kabul etmiştir. Gerçekten de, iddia makamı ve savcı yardımcıları cezanın hafifletilmesi ihtimaline karşı çıkarken, kendisinin zaten kanıtlanmış olan
şeyleri ikrar ettiğine işaret etmişlerdir.
153. Ayrıca başvurucuya göre, sorgulama yöntemi ister işkence isterse insanlıkdışı muamele olsun, Sözleşme (başvurucu burada özellikle Mahkeme’nin yukarıda geçen Jalloh
kararına atıf yapmaktadır) ve uluslararası kamu hukuku kuralları (ICCPR md. 14 ve BM
İşkenceye karşı Sözleşme md. 15 ve 16), işkence ve insanlıkdışı muamele mutlak yasağı ihlal edilmek suretiyle elde edilen bütün delillerin dışlanmasını gerektirmektedirler.
Ulusal mahkemelerin ve Dairenin görüşlerinin aksine, Sözleşme’nin 3. maddesindeki
mutlak hakkın korunması, mahkûmiyete varılması gibi yararlarla dengelenemez, dengelenmemelidir. Söz konusu delillerin dışlanması, kural olarak, işkence ve kötü muamele
içeren bütün teşviklerin ortadan kaldırılması ve uygulamada bu tür davranışların önlenmesi için zorunludur.
772
(b) Hükümet
154. Hükümet ise Büyük Daire’den, Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkralarının ihlal edilmediğine dair Daire kararını onaylamasını istemiştir. Hükümet, söz konusu delilin elde
edilme tarzıyla ilgili olarak, başvurucunun Birstein’de veya dönüş sırasında ayakkabısız
olarak yürümeye zorlandığı veya başkaca tehditlere tabi tutulduğu iddiasını reddetmiştir.
155. Hükümet, Bölge Mahkemesinin yargılamanın başlangıcında Birstein’da bulunan söz
konusu bulguları davada delil olarak kullanmaya karar verdiğini kabul etmiştir. Bununla
birlikte başvurucu, mahkeme önünde susabileceği veya yalan ifade verebileceği halde,
suçun sorumluluğunu üzerine almak istediği için yargılama sırasında pişmanlık saikiyle
ikrarda bulunmak istediğini söylemiştir. Hükümete göre başvurucu, dava mahkemesinin kendisine haklarını hatırlatmasından sonra duruşmanın ikinci günü ikrarda bulunmuş
olup, bu ikrardan anlaşıldığına göre J.’yi kasten öldürmüştür. Duruşmadaki ilk ikrarı ile
ikinci ikrarı arasında fark küçük olup, ilk ikrarında sadece J.’yi öldürmenin başlangıçta
kendi planının bir parçası olduğu kabulüne yer vermemiştir. Bu ek kabul öldürmenin
kanıtlanması konusunda gerekli bir unsur değildir.
156. Hükümet başvurucunun mahkûmiyetinin yargılama sırasında iradi olarak verdiği
ikrara dayandığını vurgulamıştır. J.’nin cesedi ve ceset üzerinde yapılan otopsi raporu ile
göletin yakınındaki başvurucunun arabasının tekerlek izleri gibi, Birstein’e gidişten sonra
elde edilen bulgular yan delil niteliğinde olup, sadece başvurucunun duruşmada verdiği
ikrarın doğruluğunu test etmek için kullanılmışlardır. Bu, başvurucuyu mahkûm eden
Bölge Mahkemesi kararında açıkça söylenmiştir.
157. Hükümet, Sözleşme’nin 6. maddesinin delillerin kabuledilebilirliği konusunda her
hangi bir kural getirmediğini, bu meselenin esas itibarıyla ulusal hukukların bir düzenleme konusu olduğunu kaydetmiştir. Hükümet, Sözleşme’ye göre bir katile karşı ceza
kanununu uygulamakla yükümlü olduğunu vurgulamıştır. Çocuk kaçıran bir katilin
mahkûm edilmesinde çok büyük bir kamu yararı vardır. Hükümet ayrıca, “zehirli ağacın meyvesi”nin kullanılmasının yasaklanmasında çok ileriye giden Birleşik Devletler
Yüksek Mahkemesinin içtihadının da çok dikkatli bir şekilde analiz edilmesi gerektiğini
savunmuştur. Yüksek Mahkeme, örneğin Nix v Williams (11 June 1984 (467 U.S. 431)
adlı öncü kararında (bk. yukarıda parag. 73), usule aykırı bir soruşturmadan sonra bulunan ceset, olayın şartları içinde her halükarda bulunacak idiyse, cesedin delil olarak
kabul edilebileceğine karar vermiştir. Mevcut olayda da durum böyledir; J.’nin cesedi
başvurucunun daha önce gittiği bir yerde saklanmış olup, ceset er ya da geç bulunacaktı.
(c) Katılanlar
(i) J.’s anne babası
158. J.’nin anne babasına göre, başvurucunun yargılanması sırasında Sözleşme’nin 6.
maddesinin gerekleri yerine getirilmiştir. Başvurucu duruşmada hiçbir zaman ikrara
zorlandığını söylememiş, fakat mağdurun ailesine saygısı nedeniyle ve serbestçe ifade
vermekte olduğunu tekrarlamıştır. J.’nin anne babası, başvurucunun duruşmanın ikinci
gününde J.’yi kaçırmadan önce öldürmeyi planlamadığını inkâr etmekle birlikte, J.’yi
boğarak öldürdüğünü ikrar ettiğini iddia etmişlerdir. Başvurucu daha sonraki ifadesinde
çocuğu daha en başta öldürmeyi planladığını kabul etmiştir.
159. J.’nin anne babası ayrıca, başvurucunun hazırlık soruşturması aşamasındaki beyanlarının dışlanmış olmasının ardından kendisine susma ile ikrarda bulunma arasında
tercih imkânı verildiğini ve her şeyin olduğu gibi ortaya çıkmış olmadığını söylediğini
vurgulamışlardır. Başvurucu, dava mahkemesinin hükmü üzerinde hafifletici bir etkisi
olmayacağının farkında olduğu halde, tam ve serbestçe ikrarda bulunduğunu iddia etmiştir. Daha sonra başvurucu tarafından çıkarılan (Alone with God – The Way Back) adlı
773
kitapta, duruşmadaki ikrarına polisteki sorgusunun sebep olduğunu ima eden her hangi
bir söz yoktur. Başvurucu bu kitapta, duruşmada yeni bir ikrarda bulunmasının saikiyle
ilgili olarak, pişmanlığını ifade etmek istediğini tekrarlamıştır. Böylece başvurucu, ikrarının alacağı ceza üzerinde bir etkisinin olmama riskine rağmen, bu risk gerçekleşmiştir,
eylemlerini bütün ayrıntılarıyla anlatmıştır.
(ii) Redress Trust
160. Redress Trust, işkence veya kötü muameleyle elde edilen delillerin kabul edilmesini
yasaklayan dışlama kuralının (exclusionary rule) varlık nedeninin şu noktalara dayandığını söylemiştir: (i) işkence sonucu elde edilen ifadenin güvenilir olmaması; (ii) işkencenin uygar değerlere tecavüz etmesi; (iii) dünyanın her yerinde işkenceyi teşviki ortadan
kaldırma amacına sahip bir politika bulunması; (iv) temel hakların korunmasını sağlama
gereği; (v) yargılama sürecinin bütünlüğünü koruma gereği.
161. İşkence veya insanlıkdışı muameleyle elde edilen ifadelerin bir davada delil olarak kabulü, bir çok uluslararası belge tarafından yasaklanmıştır. Redress Trusta’a göre,
Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşme’nin özellikle 15. maddesi biraz daraltmış
olmasına rağmen (bk. yukarıda parag. 70), dışlama kuralının sadece ikrarları değil ama
aynı zamanda işkence altında alınan bir ifadenin sonucu olarak bulunan türev delilleri de
kapsadığı savunulabilir. Örneğin BM İnsan Hakları Komitesi 30 Mayıs 1982 tarihli Genel
Yorumunda (No. 7), işkence yasağının etkili bir şekilde kontrol edilebilmesi için, hem ikrarların ve hem de işkence veya insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele ile elde edilen diğer delillerin yargılama sırasında kabuledilemez görülmesinin büyük önemi bulunduğunu
söylemiştir (bk. yukarıda parag. 70). Güney Afrika Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi’nin
10 Nisan 2008 tarihli Mthembu v. The State kararına göre de, işkenceden türetilen maddi
deliller dâhil, işkenceyle elde edilen delillerin herhangi bir şekilde kullanılması, yargılamayı adil olmayan bir duruma getirir (bk. yukarıda parag. 74). Bu, diğer kötü muamele
biçimlerine de uygulanmalıdır. Mahkeme’nin Jalloh (§99 ve 104-107) ile Harutyunyan
(no. 36549/03, §63) kararları da aynı yöne işaret etmektedirler.
(a) Konuyla ilgili ilkelerin özeti
162. Mahkeme, Sözleşme’nin 19. maddesi gereğince kendi görevinin, Sözleşmeci
Devletlerin Sözleşme’ye karşı üstlendikleri taahhütleri yerine getirmelerini sağlamak
olduğunu hatırlatır. Bir ulusal mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen maddi veya
hukuki hatalar, Sözleşme’nin koruduğu hak ve özgürlükleri ihlal etmiş olmadıkça, bu
hataları incelemek Mahkeme’nin işi değildir. Sözleşme’nin 6. maddesi adil muhakeme
hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabuledilebilirliği konusunda bir hüküm getirmemiştir; bu mesele öncelikle ulusal hukuktaki düzenlemelerin konusudur (bk.
Schenk – İsviçre, 12 Temmuz 1988, §45-46, Seri A no. 140; Teixeira de Castro – Portekiz,
9 Haziran 1998, §34, Reports 1998 IV; ve Heglas – Çek Cumhuriyeti, no. 5935/02, §84,
1 Mart 2007).
163. Dolayısıyla, kural olarak bir delil türünün, örneğin hukuka aykırı olarak elde edilmiş
delillerin iç hukuk açısından kabuledilebilir olup olmadığına karar vermek Mahkeme’nin
işi değildir. Cevap verilmesi gereken soru, delillerin elde edilme yolu dâhil, yargılamanın
bir bütün olarak adil olup olmadığı sorusudur. Bu, söz konusu hukuka aykırılığın ve eğer
Sözleşme’deki bir hakkın ihlali söz konusu ise tespit edilen ihlalin niteliklerinin incelenmesini de içerir (bk. diğerleri arasında, Khan – Birleşik Krallık, no. 35394/97, §34,
ECHR 2000 V; P.G. ve J.H. Birleşik Krallık, no. 44787/98, §76, ECHR 2001-IX; ve Allan
– Birleşik Krallık, no. 48539/99, §42, ECHR 2002 IX).
774
164. Bir yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığına karar verilirken, savunma
haklarına saygı gösterilmiş olup olmadığı da göz önünde tutulmalıdır. Özellikle, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip
verilmediği incelenmelidir. Buna ek olarak, delillerin kalitesi ile birlikte, delillerin elde
edildiği koşullar ve bu koşulların delillerin gerçekliği ve güvenilirliği üzerinde kuşku
doğurup doğurmadığı da dikkate alınmalıdır. Bir delilin başka materyallerle desteklenmiş olmaması halinde mutlaka adillik sorunu doğmaz; bir delil çok kuvvetliyse ve güvenilirliği konusunda bir risk yoksa, buna karşılık destekleyici delile olan ihtiyaç azalır
(bk. diğerleri arasında, yukarıda geçen Khan, §35 ve 37; yukarıda geçen Allan, §43; ve
yukarıda geçen Jalloh, §96). Bu bağlamda Mahkeme, söz konusu delilin davanın sonucu
üzerinde belirleyici olup olmadığı konusuna da önem bağlamaktadır (krş. özellikle, yukarıda geçen Khan, §35 ve 37).
165. Tespit edilen Sözleşme ihlalinin niteliğinin incelenmesi konusunda ise Mahkeme,
Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilerek elde edilen bilginin delil olarak kullanılmasının
yargılamayı bir bütün olarak Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı adil olmayan bir duruma
getirip getirmediği meselesinin, başvurucunun savunma haklarına saygı gösterilmesi ve
söz konusu delilin kalitesi ve önemi gibi, olayın içinde bulunduğu şartlara bakılarak karara bağlanabileceğini hatırlatır (krş. diğerleri arasında, yukarıda geçen Khan, § 35-40;
yukarıda geçen P.G. ve J.H. – Birleşik Krallık, §77-79; ve 6. maddenin ihlali bulunmamış
olan Bykov – Rusya [BD], no. 4378/02, §94-98, ECHR 2009-...,). Ancak, Sözleşme’nin 3.
maddesinin ihlali suretiyle elde edilen delilin ceza davasında kullanılması konusunda farklı bir düşünce devreye girer. Sözleşme’de güvence altına alınan mutlak nitelikte çekirdek
haklardan birinin ihlali sonucu elde edilen bu tür bir delilin kabulü, mahkûmiyet üzerinde
belirleyici olmasa bile, yargılamanın adilliği üzerinde ciddi sorunlar doğurur (bk. İçöz –
Türkiye (k.k.) no. 54919/00, 9 Ocak 2003; yukarıda geçen Jalloh, §99 ve 104; Göçmen
– Türkiye, no. 72000/01, §73-74, 17 Ekim 2006; ve yukarıda geçen Harutyunyan, §63).
166. Mahkeme, ikrarlar konusunda, işkence (krş. Örs ve Diğerleri – Türkiye, no.
46213/99, §60; yukarıda geçen Harutyunyan, §63, 64 ve 66; ve Levinta - Moldava, no.
17332/02, §101, 104 ve 105) veya Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı diğer kötü muameleler (krş. Söylemez - Türkiye, no. 46661/99, §107, 122-124, 21 Eylül 2006; ve yukarıda
geçen Göçmen, 73-74) sonucu elde edilmiş ifadelerin, maddi olayları kanıtlamak üzere
ceza davasında delil olarak kabulünün, yargılamayı bir bütün olarak adil olmayan bir
duruma getirdiğini tespit etmiştir. Bu tespit, ifadelerin kanıtlayıcılık değeri bulunup bulunmadığına ve kullanılmalarının sanığın mahkûmiyeti bakımından belirleyici olup olmadığına bakılmaksızın uygulanır (ibid).
167. Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden bir kötü muamelenin doğrudan bir sonucu
olarak elde edilen maddi delilin yargılamada kullanılması konusunda ise Mahkeme, şiddet fiillerinin, en azından işkence olarak nitelendirilebilecek fiillerin bir sonucu olarak
elde edilen suçlandırıcı maddi delile, kanıtlayıcılık değeri ne olursa olsun, hiçbir zaman
mağdurun suçluluğunu kanıtlamak üzere dayanılamayacağı kanaatindedir. Bunun dışında bir sonuç, Sözleşme’nin 3. maddesini oluşturanların yasaklamak istedikleri ahlaken
kınanacak türden bir eylemi dolaylı olarak meşrulaştırmaya hizmet eder, başka bir deyişle, ‘vahşiliğin üzerine hukuk örtüsü örter’ (bk. yukarıda geçen Jalloh, §105). Mahkeme
Jalloh kararında, işkence kapsamına girmeyen fakat insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele
olarak nitelendirilebilecek bir eylemle elde edilen maddi delilin kullanılmasının her zaman, yani özellikle delile atfedilen ağırlığa, kanıtlayıcılık değerine ve sanığın delili kabulüne ve yargılamada kullanılmasına itiraz etme fırsatı bulup bulamadığına bakılmaksızın,
yargılamayı adil olmayan bir duruma getirip getirmediği sorununu çözmeden bırakmıştır.
Olayın içinde bulunduğu özel şartlar nedeniyle o davada Sözleşme’nin 6. maddesinin
ihlal edildiği sonucuna varmıştır (ibid., §107-108).
775
168. Susma hakkı ve kendini suçlandırmama hakkı ihlal edilmek suretiyle elde edilen
delilin kullanılması konusunda Mahkeme, bu hakların Sözleşme’nin 6. maddesindeki adil
muhakeme usulü kavramının kalbinde yer alan genellikle tanınmış uluslararası standartlar olduğunu hatırlatır. Bunların varlık nedeni, başka şeylerin yanında, sanığı yetkililerin
haksız zorlamalarına karşı korumak ve böylece adli hatadan kaçınılmasına katkıda bulunmak ve Sözleşme’nin 6. maddesinin amaçlarını yerine getirmektir. Özellikle kendini
suçlandırmama hakkı, bir ceza davasında iddia makamının, sanığın iradesine aykırı baskı
ve zorlama yöntemleriyle elde edilmiş delillere başvurmadan iddiasını kanıtlamak istediğini varsayar (bk. diğerleri arasında, Saunders – Birleşik Krallık, 17 Aralık 1996, §68,
Reports 1996-VI; Heaney ve McGuinness – İrlanda, no. 34720/97, §40, ECHR 2000-XII;
ve yukarıda geçen Jalloh, §100).
(b) Bu ilkelerin mevcut davada uygulanması
169. Sözleşme’nin 6(3). fıkrasındaki kendini suçlandırmama ilkesi ve sanık haklarıyla
ilgili gerekler, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki adil muhakeme hakkının özel yönleri olarak görüldüğünden, Mahkeme şikâyetleri bu iki fıkrayı birlikte ele alarak inceleyecektir
(krş. diğer kararlar arasında, Windisch - Avusturya, 27 Eylül 1990, §23, Seri A no. 186;
Lüdi – İsviçre, 15 Haziran 1992, §43, Seri A no. 238; Funke – Fransa, 25 Şubat 1993,
§44, Seri A no. 256 A; ve yukarıda geçen Saunders, §68).
170. Yukarıdaki ilkeler ışığında Mahkeme, başlangıçtan itibaren Sözleşme’deki hakları
ihlal edilerek elde edilen delillerin kullanılmasına karşı çıkmış olan başvurucu aleyhindeki ceza davasının bir bütün olarak adil sayılıp sayılamayacağını incelerken, ilk olarak,
söz konusu Sözleşme ihlalinin niteliğine ve bu ihlalle elde edilen tartışma konusu delilin
kapsamına bakmak zorundadır. Mahkeme, başvurucunun ifadesinin, 1 Ekim 2002 sabahı E. tarafından sorgulanması sırasında Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmek suretiyle
alındığı konusundaki tespitine (yukarıda parag. 108) gönderme yapar. Mahkeme ayrıca
başvurucunun Birstein’de veya Birstein’a giderken ya da gelirken, maddi delilin yerini
söylemesi için ikinci bir kez tehdit edildiğine dair bir belirti bulunmadığı sonucuna (yukarıda parag. 99) varmıştır.
171. Mahkeme, Bölge Mahkemesinin, Birstein’de ve Emniyet Müdürlüğüne döndükten sonra verdiği ifadeler dâhil, başvurucunun ifadelerini sorgulama sırasında yapılan
tehditlerin devam eden etkisiyle verdiğini ve dolayısıyla kabuledilemez olduklarını (bk.
yukarıda parag. 29) tespit ettiğini, ama bu ifadelerin bir sonucu olarak öğrenilen maddi
delilleri kabuledilebilir bulduğunu kaydeder. Mahkeme, tartışma konusu maddi delilin
ulusal mahkemeler önündeki davada, başvurucudan alınan ifadelerin bir sonucu olarak
soruşturma makamları tarafından öğrenilen bir delil olarak nitelendirildiğini kaydeder
(uzun erimli etki (“Fernwirkung”) – bk. yukarıda parag. 31). Mahkeme, Sözleşme’nin 6.
maddesine göre yapacağı değerlendirme açısından, başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı sorgulanması ile başvurucunun ifadelerinin bir sonucu olarak bulunan J.’nin
cesedi ve sonra alınan otopsi raporu, başvurucunun arabasının gölet kenarında bıraktığı
tekerlek izleri, J.’nin sırt çantası, elbiseleri ve başvurucunun daktilosu gibi toplanan maddi deliller arasındaki nedensellik ilişkisinin belirleyici olduğu kanaatindedir. Bir başka
deyişle, tartışma konusu maddi deliller, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden polis tarafından yapılan sorgunun doğrudan bir sonucu olarak toplanmıştır.
172. Ayrıca, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından bir mesele ancak, 3. maddeyi ihlal
eden yöntemle elde edilen delilin, başvurucu aleyhindeki ceza davasından dışlanmaması
halinde doğar. Mahkeme, başvurucunun soruşturma sırasında tehdit veya tehdidin süren
etkisi altında verdiği ikrarlardan hiçbirinin Bölge Mahkemesi tarafından kabul edilmediğini kaydeder. Ancak Bölge Mahkemesi, duruşmanın başında başvurucunun talebini
reddetmekle, soruşturma makamlarının başvurucunun Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı
776
muamelenin süren etkisi altında verdiği ifadelerin bir sonucu olarak topladıkları bulguların kabul edilmemesi talebini de reddetmiştir (bk. yukarıda parag. 31).
173. Mahkeme’den, işkence oluşturmayan fakat Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı insanlıkdışı muamele olarak nitelendirilen bir fiil sonucu elde edilen maddi delillerin kabulünün, yargılamanın adilliği üzerinde doğurduğu sonuçları incelemesi istenmiştir. Yukarıda
da gösterildiği gibi (bk. yukarıda parag. 166-167), Mahkeme bugüne kadar verdiği kararlarda, bu tür bir delilin, olayın içinde bulunduğu diğer şartlara bakılmaksızın, bir yargılamayı her zaman adil olmayan bir duruma getirip getirmeyeceği sorununu henüz çözmemiştir. Ancak Mahkeme, hem Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı (ister işkence, isterse
insanlıkdışı veya aşağılayıcı muamele olarak nitelendirilsin) muamele yapılmasının bir
sonucu olarak elde edilen ifadelerin ceza davasında kullanılmasının ve hem de işkence
fiillerinin doğrudan bir sonucu olarak elde edilen maddi delillerin kullanılmasının, yargılamayı bir bütün olarak ve otomatik bir şekilde Sözleşme’nin 6. maddesine aykırı adil
olmayan bir duruma soktuğunu belirtmiştir (bk. yukarıda parag. 166-167).
174. Mahkeme, Sözleşmeci Devletler ile başka devletler ve diğer insan hakları izleme
organları arasında, delil dışlama kuralının uygulama alanı konusunda açık bir konsensüs
bulunmadığını kaydeder (bk. yukarıda parag. 69-74’teki referanslar). Ayrıca, yasak sorgu
yöntemlerinden bağımsız olarak, tartışma konusu delilin daha sonraki bir aşamada bulunup bulunmaması gibi faktörlerin bu tür delilin kabuledilebilirliği üzerinde etkisi olabilir.
175. Mahkeme ayrıca, birbirleriyle yarışan farklı hakların ve menfaatlerin bulunduğunun
farkındadır. Bir yandan, genellikle güvenilir ve zorlayıcı maddi delilin ceza davasından
dışlanması, suçun etkili bir şekilde kovuşturulmasını engelleyecektir. Hiç kuşku yok ki,
suç mağdurlarının, onların ailelerinin ve ayrıca halkın, suçluların yargılanmalarında ve
cezalandırılmalarında menfaatleri vardır; mevcut olayda bu menfaat çok büyük bir öneme
sahiptir. Ayrıca mevcut olay şu özelliği de taşımaktadır: tartışma konusu maddi delil, ceza
soruşturmasını derinleştirme amacı taşımamaksızın, bir çocuğun yaşamını kurtarmak ve
böylece Sözleşme’nin 2. maddesinde güvence altına alınan başka bir çekirdek hakkı korumak için uygulanan yasak sorgu yöntemleriyle türetilmiştir. Öte yandan sanık, ceza
davasında adil yargılanma hakkına sahiptir; ulusal mahkemelerin Sözleşme’de güvence
altına alınan mutlak nitelikte çekirdek haklardan olan 3. maddedeki insanlıkdışı muamele
yasağının ihlal edilmesinin bir sonucu olarak elde edilen delili kullanmaları halinde, bu
hak bakımından bir sorun doğar. Aslında, yargısal usulün bütünlüğü ve böylece hukukun
üstünlüğü üzerine kurulmuş uygar toplumların değerlerlerinin muhafaza edilmesinde de
hayati bir kamu yararı vardır.
176. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesi bağlamında yukarıda sözü edilen menfaatleri
göz önünde tutmakla birlikte, Sözleşme’nin 3. maddesinin mutlak bir hakkı içerdiğini de
kaydeder. Bu hak mutlak olduğundan, soruşturulmakta olan suçun ağırlığı veya etkili bir
cezai kovuşturma yapılmasındaki kamu yararı gibi başka menfaatlerle dengelenemez;
dengelenmesi halinde, bu hakkın mutlaklığı zedelenir (krş. ayrıca, mutatis mutandis, yukarıda geçen Saadi – İtalya, §138-139). Mahkeme’ye göre, Sözleşme’nin 3. maddesinde
yasaklanan kötü muameleye tabi tutulmama şeklindeki mutlak hakkın korunmasından
ödün verilerek, ne insan yaşamının korunması ve ne de cezai mahkûmiyete varılması
mümkündür; çünkü bu noktada ödün verilmesi, söz konusu değerleri feda eder ve adaletin işleyişine olan güveni zedeler.
177. Mahkeme bu bağlamda Hükümetin, Sözleşme gereğince, insan öldüren bir kişiye
karşı Ceza Kanununu uygulamak ve böylece yaşama hakkını korumak zorunda olduklarına dair savunmasını da kaydeder. Gerçekten de Sözleşme, yaşama hakkının Sözleşmeci
Devletler tarafından korunmasını gerektirmektedir (bk. diğer kararlar arasında Osman –
Birleşik Krallık, 28 Ekim 1998, §115-116, Reports 1998 VIII). Ne var ki Sözleşme, devlet777
leri Sözleşme’nin 3. maddesindeki mutlak nitelikteki insanlıkdışı muamele yasağını ihlal
eden bir davranışla veya bütün sanıkların Sözleşme’nin 6. maddesine göre sahip olduğu
haklara aykırı bir tarzda yaşama hakkını korumaya zorlamamaktadır (krş. mutatis mutandis yukarıda geçen Osman, §116). Mahkeme, mevcut olayda devlet görevlilerinin, zor
ve stresli bir durumda ve bir yaşamı korumaya çalışırken hareket ettiklerini kabul eder.
Ancak böyle bir durum, devlet görevlilerinin maddi delili Sözleşme’nin 3. maddesine
aykırı olarak elde ettikleri gerçeğini değiştirmez. Dahası, adil yargılanma hakkına saygı,
tam da en ağır cezalar söz konusu olduğunda, demokratik toplumlar tarafından mümkün
olan en yüksek düzeyde sağlanır (krş. Salduz - Türkiye [BD], no. 36391/02, §54, ECHR
2008-…).
178. Bununla birlikte, 3. maddeden farklı olarak, Sözleşme’nin 6. maddesi mutlak bir
hak içermemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinde güvence altına
alınan hakların etkili bir şekilde korunmasını sağlamak için, 3. maddeye aykırılığın bir
sonucu olarak elde edilen deliller bakımından bir ceza davasında ne gibi tedbirlerin gerekli ve yeterli olacağını belirlemelidir. Mahkeme’nin içtihatlarında ortaya çıktığı üzere
(bk. yukarıda parag. 165-167), bu tür delillerin kullanılması yargılamanın adilliği üzerinde ciddi sorunlar doğurur. Tabii ki, Sözleşme’nin 6. maddesi bağlamında, Sözleşme’nin
3. maddesinde mutlak bir şekilde yasaklanmış bir fiille elde edilen delilin kabulü, bu
yasağın mutlaklığına rağmen, kanun adamlarını bu tür yöntemleri kullanmaya teşvik edebilir. Dolayısıyla Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmesinin bir sonucu olarak elde
edilen maddi delil 3. madde ihlaline, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin bir sonucu
olarak alınan ifadeden daha uzak olsa bile, Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı yöntemlerin
kullanılmasına karşı bireylerin etkili bir şekilde korunması, kural olarak, bu maddi delilin
yargılamada kullanılmamasını gerektirebilir. Aksi taktirde bir bütün olarak yargılama adil
olmayan bir duruma gelir. Bununla birlikte Mahkeme, hem Sözleşme’nin 3. maddesindeki mutlak nitelikteki yasağın etkili bir şekilde korunmasının ve hem de ceza davasının
adilliğinin, 3. madde ihlalinin ancak sanık aleyhindeki davanın sonucuyla ilgisi olması,
yani sanığın mahkûmiyeti ve cezası üzerinde bir etkisinin bulunması halinde tehlikeye
gireceği kanaatindedir.
179. Mahkeme, mevcut olayda Bölge Mahkemesinin başvurucu tarafından işlenen suçun
işleniş biçimiyle ilgili olaylara dair tespitlerini, açıkça başvurucunun duruşma sırasında verdiği yeni ve tam ikrara dayandırdığını; dolayısıyla bu tespitlerin, başvurucunun
kaçırma ve öldürme suçlarından mahkûm edilmesinde belirleyici olduğunu kaydeder
(bk. yukarıda parag. 34). Ayrıca Bölge Mahkemesi, başvurucunun mahkûm edilmesinde
ve cezalandırılmasında rol oynayan suçun planlanmasıyla ilgili maddi olaylara ilişkin
tespitlerini de esas itibarıyla yeni ikrara dayandırmıştır. Yargılama sırasında kabul edilen ek deliller, ulusal mahkeme tarafından başvurucunun suçluluğunun kanıtlanması için
değil, fakat sadece başvurucunun ikrarının doğruluğunu test etmek için kullanılmıştır.
J.’nin ölüm nedenine ilişkin otopsi sonuçları ve çocuğun cesedinin bulunduğu yerde başvurucunun arabasının bıraktığı tekerlek izleri, işte bu ek deliller arasında yer almıştır.
Ulusal mahkeme ayrıca, başvurucudan tehdit altında alınan ilk ikrardan bağımsız olarak,
başvurucunun fidyeyi almasından itibaren polis tarafından gizlice izlenmesi ve yakalanmasından hemen sonra oturduğu evin aranması suretiyle toplanan doğrulayıcı delillere
dayanmıştır. J.’nin ablasının ifadesi, şantaj mektubu, başvurucunun evinde bulunan suçun
planlanmasıyla ilgili not ile başvurucunun evinde ve banka hesabında bulunan ve fidyeden elde edilen paralar, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlaliyle kirlenmemiş olan deliller
arasında yer almıştır (ibid).
180. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurucunun yargılama sırasında verdiği
ikinci ikrarın, tek başına veya doğrulayıcı ve lekesiz maddi delillerle birlikte, başvurucunun kaçırma ve öldürme suçlarından mahkûm edilmesine ve cezalandırılmasına temel
778
oluşturduğu kanaatindedir. Tartışma konusu maddi deliller, başvurucunun suçluluğunun
kanıtlanması ve cezalandırılması için gerekli olmayan ve kullanılmamış olan delillerdir.
Bu durumda, tartışma konusu maddi deliller bakımından yasak sorgulama yöntemlerinden başvurucunun mahkûm edilmesine ve cezalandırılmasına götüren nedensellik zincirinin kırıldığı söylenebilir.
181. Bu tespitler ışığında Mahkeme ayrıca, soruşturma sürecinde meydana gelen
Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığın, başvurucunun yargılanması sırasındaki ikrarı
üzerinde bir etkisi olup olmadığını incelemelidir. Başvurucu Mahkeme’ye yaptığı başvuruda, etkisi olduğunu söylemiştir. Başvurucu dilekçesinde, Bölge Mahkemesinin duruşmanın başında Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen maddi delillerin
dışlanması talebini reddettiği zaman, yargılamada artık ikrardan başka bir savunma seçeneğinin kalmadığını belirtmiştir.
182. Mahkeme ilk olarak, duruşmanın ikinci gününde ikrarda bulunmadan önce başvurucuya susma hakkının hatırlatıldığını ve suçlamalar hakkında daha önce verdiği ifadelerden hiç birinin aleyhine delil olarak kullanılmayacağının söylendiğini gözlemlemektedir. Dolayısıyla Mahkeme, ulusal mevzuatın ve pratiğin, kötü muamele vasıtasıyla elde
edilmiş ikrarlara bir sonuç bağladığına (krş. Hulki Güneş – Türkiye, no. 28490/, 95, §91,
ECHR 2003-VII; ve yukarıda geçen Göçmen, §73) ve başvurucunun durumunun bu noktada Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilmeden önceki duruma döndürüldüğüne ikna
olmuştur.
183. Dahası, bir müdafi ile temsil edilen başvurucu, duruşmanın ikinci gününde ve duruşmanın sonunda verdiği ifadelerde, 1 Ekim 2002 tarihindeki olaylara rağmen, suçunun sorumluluğunu almak üzere ve pişmanlık saikiyle serbestçe ikrarda bulunduğunu
vurgulamıştır (bk. yukarıda parag. 32). Başvurucu, tartışma konusu maddi delillerin
kullanılmaması girişimi sonuçsuz kalmasına rağmen, ikrarda bulunmuştur. Dolayısıyla
Mahkeme’nin, başvurucunun gerçeği söylemediğini, Bölge Mahkemesi yargılamanın başında tartışma konusu maddi delilleri kullanmamaya karar vermiş olsaydı başvurucunun
ikrarda bulunmayacağını ve bu nedenle ikrarın sanık haklarını ortadan kaldıran tedbirlerin bir sonucu olarak görülmesi gerektiğini kabul etmesi için bir sebep yoktur.
184. Her halükarda Bölge Mahkemesinin karar gerekçesinden anlaşılmaktadır ki, başvurucunun duruşmanın son gününde verdiği ikinci ikrar, öldürme suçundan mahkûm edilmesinde hayati bir öneme sahip olup, ikrarda bulunmamış olsaydı, bu suçtan suçlu bulunmayabilirdi (bk. yukarıda parag. 34 ve 35). Başvurucunun ikrarında, tartışma konusu
maddi deliller tarafından kanıtlanabilecek şeylerle alakası olmayan birçok ek unsur da yer
almıştır. Maddi deliller, J.’nin boğularak öldürüldüğünü ve başvurucunun Birstein’deki
gölete gittiğini gösterdiğinden, başvurucunun ikrarı J.’yi öldürme kastını ve ayrıca ardındaki saiki de kanıtlamıştır. Bu unsurlar karşısında Mahkeme, yargılamanın başında söz
konusu delillerin kullanılmaması talebinin reddedilmesinden sonra başvurucunun sessiz
kalamayacağına ve ikrardan başka bir savunma seçeneği bulunmadığına ikna olmamıştır.
Bu nedenle Mahkeme, soruşturma sürecinde Sözleşme’nin 3. maddesine aykırılığın, başvurucunun duruşmada ikrarda bulunması üzerinde etkisi bulunduğuna da ikna olmamıştır.
185. Sanık hakları konusunda Mahkeme, başvurucuya yargılama sırasında söz konusu
maddi delillerin kabulüne itiraz etme fırsatı verildiğini ve başvurucunun bu fırsatı kullandığını, Bölge Mahkemesinin de bu delilleri kullanıp kullanmama konusunda takdir yetkisi bulunduğunu gözlemlemektedir. Dolayısıyla başvurucunun sanık hakları bu yönden
de göz ardı edilmiş değildir.
186. Mahkeme, başvurucunun yargılama sırasında kendini suçlandırmama hakkının
korumasından yoksun bırakıldığını iddia ettiğini kaydeder. Yukarıda söylendiği gibi, bir
779
kimsenin kendini suçlandırmama hakkı, iddia makamının sanık aleyhindeki iddiasını, sanığın iradesi hilafına baskı ve zorlama metotlarıyla elde edilen delillere başvurmadan
kanıtlayacağını varsayar. Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvurucunun mahkûmiyetini,
başvurucunun suçluluğunu kanıtlamak üzere söz konusu maddi delillere başvurmadan,
yargılama sırasında verdiği ikinci ikrarına dayandırdığına dair yukarıdaki tespitlerine
göndermede bulunur. Dolayısıyla Mahkeme, başvurucu aleyhindeki davada kendini suçlandırmama hakkına uygun davranıldığı sonucuna varmaktadır.
187. Mahkeme, başvurucuyla ilgili olayın özel koşulları içinde, insanlıkdışı muamele vasıtasıyla ifade alınmasından sonra toplanan söz konusu maddi delillerin dışlanması
talebinin reddedilmesinin, başvurucunun mahkûmiyeti ve cezası üzerinde bir etkisi bulunmadığı sonucuna varmaktadır. Başvurucunun sanık haklarına ve kendini suçlandırmama hakkına da saygı gösterildiğinden, yargılamanın bir bütün olarak adil olduğu kabul
edilebilir.
188. Buna göre Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkraları ihlal edilmemiştir.
III. Sözleşme’nin 41. maddesinin uygulanması
189. Sözleşme’nin 41. maddesi şöyledir:
“Mahkeme, Sözleşmenin veya Protokollerin ihlal edildiğini tespit ederse, ve ilgili Sözleşmeci Devletin iç hukuku bu ihlali ancak kısmen giderme imkânı veriyorsa,
Mahkeme gerekli görürse zarara uğrayan tarafa adil bir karşılık verilmesine hükmeder.”
A. Zarar
190. Başvurucu maddi veya manevi zararlarının tazmin edilmesini talep etmemiş, başvurusunun amacının ulusal mahkemeler önünde yeniden yargılanmak olduğunu vurgulamıştır. Hükümet bu konuda bir yorumda bulunmamıştır.
191. Bu nedenle Mahkeme zararlar için tazminata hükmetmemiştir. Başvurucunun giderim için talep ettiği özel tedbir konusunda ise Mahkeme, yukarıda Sözleşme’nin 6.
maddesi bakımından varılan sonuç göz önünde tutulduğunda, başvurucunun ulusal mahkemeler önünde yeniden yargılanma veya dosyasının yeniden açılması talebinin bir temeli yoktur.
B. Ücretler ve masraflar
192. Başvurucu belgeler sunarak, Daire önündeki taleplerini tekrarlamış ve Bölge
Mahkemesinin kendisini ödemeye mahkûm ettiği miktarın kendisine geri ödenmesini istemiştir. Bu miktar 72,855.60 Euro’dur. Başka şeylerle birlikte, bu miktarın kapsadığı avukatlık ücreti ile uzman görüşü ve diğer tanığın masraflarından hangilerinin
Sözleşme’deki hakların ihlaline karşılık hükmedilmiş görülmesine karar verip vermemeyi Mahkeme’nin takdirine bırakmıştır. Başvurucu, temyiz başvurusu ile Federal Anayasa
Mahkemesine anayasal şikâyette bulunmak için ödenen ücretlerin (miktarı belirtmemiştir), sırf Sözleşme’deki hakların ihlalini düzeltmek için ödendiğini iddia etmiştir.
193. Kendisine adli yardım verilmiş olan başvurucu, Mahkeme önündeki yargılama sırasında ücretler ve masrafları için 22,647.85 Euro talep etmiştir. Fatura ve fişle belgelenen
bu ücretler ve masraflar, avukatlık ücretlerini, ulusal mahkemelerdeki dava dosyalarına
erişmek ve hukuk uzmanlarının hazırladığı raporlara karşılık ödenen ücretleri, fotokopi
giderleri ile seyahat, iaşe ve konaklama masraflarını, ulusal mahkemeler önündeki diğer
davalar için yapılan masrafları içermektedir.
194. Hükümet başvurucunun talepleri konusunda Büyük Daire önünde bir yorum yapmamıştır. Hükümet Daire önünde ise, Bölge Mahkemesinin başvurucunun ödemesine hük780
mettiği giderlerin Sözleşme’deki hakların ihlalini önlemek veya gidermek için katlanılmış olmadığını iddia etmiştir. Başvurucu Federal Adalet Mahkemesi ile Federal Anayasa
Mahkemesi önündeki yargılama için katlandığı masrafın miktarını belirtmemiştir. Eğer
başvurucunun Sözleşme’deki haklarının ihlali tespit edilmesinden sonra dosya ulusal
mahkemeler önünde yeniden açılacak olursa ve başvurucu beraat edecek olursa, o zaman
Bölge Mahkemesi önündeki yargılama giderleri hakkındaki karar gözden geçirilecektir.
195. Hükümet talep edilen avukatlık ücretlerinin makullüğünü Mahkeme’nin takdirine
bırakmıştır.
196. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre, ücretler ve masrafların gerçekten ve gerekli olarak yapılmış ve miktar bakımından makul olduğu kanıtlanmadıkça, Sözleşme’nin
41. maddesine göre ücretlere ve masraflara hükmedilmez. Ayrıca yargılama giderleri sadece ihlal tespitiyle ilgili oldukları ölçüde istenebilir (bk. örneğin Beyeler – İtalya (adil
karşılık) [BD], no. 33202/96, §27, 28 Mayıs 2002; Kafkaris - Kıbrıs [BD], no. 21906/04,
§176, ECHR 2008 ...; ve Şahin - Almanya [BD], no. 30943/96, §105, ECHR 2003 VIII).
197. Mahkeme, ulusal mahkemeler önündeki yargılama sırasında katlanılan ücretler ve
masraflar konusunda, başvurucunun Bölge Mahkemesinin gördüğü aleyhindeki ceza davasındaki masrafların ne kadarının kendisinin Sözleşme’deki hakkının ihlalini önleme çabasına bağlanabileceğine dair takdiri Mahkeme’ye bıraktığını kaydeder. Ancak Mahkeme,
Sözleşme’nin 3. maddesine iç hukuktaki soruşturma sırasında uygun davranılmadığını
tespit etmekle birlikte, başvurucu aleyhindeki ceza davasında Sözleşme’nin gereklerine
uyulduğu sonucuna varmıştır. Başvurucu, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalini gidermeyi
amaçlayan ulusal makamlar önündeki bütün muhakemeler için katlanılan giderler için bir
miktar belirmediğinden, Mahkeme bu başlık altında giderlere hükmedemez.
198. Mahkeme önündeki yargılama giderleri konusunda ise Mahkeme, başvurucu talep
edilen miktarın bir kısmının gerekli olmadan yapıldığı ve bütünü itibarıyla aşırı olduğu
kanaatindedir. Ayrıca başvurucunun Mahkeme önündeki iddiaları, ancak kısmen başarılı
olmuştur. Bu nedenle Mahkeme, başvurucuya bu başlık altında 4,000 Euro ödenmesine
ve miktardan Avrupa Konseyinden adli yardım olarak alınan 2,276.60 Euro’nun düşülmesine, toplam olarak 1,723.40 Euro ve başvuruya yüklenebilecek vergilere hükmedilmesi
gerektiği kanaatindedir.
C. Gecikme faizi
199. Mahkeme, gecikme faizinin, Avrupa Merkez Bankasının en yüksek faiz oranına üç
puan eklenerek bulunan miktar üzerinde ödenmesinin uygun olduğu kanaatindir.
1. Oybirliğiyle, başvurucunun Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili şikâyeti konusunda
Hükümetin ilk itirazının reddine;
2. Altıya karşı on bir oyla, başvurucunun Sözleşme’nin 34. maddesi bakımından,
Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal “mağduru” olduğunu iddia edebileceğine;
3. Altıya karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiğine;
4. Altıya karşı on bir oyla, Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkralarının ihlal edilmediğine;
5. Yediye karşı on oyla,
(a) davalı devletin başvurucuya üç ay içinde ücretler ve masraflar için 1,723.40 Euro
(bin yedi yüz yirmi üç) ve başvurucuya yüklenen vergileri ödemesine;
(b) yukarıda belirtilen üç aylık süreden sonra ödeme yapılıncaya kadar, Avrupa
Merkez Bankasının en yüksek faiz oranına üç puan eklenerek bulunan basit faiz miktarının işletilmesine;
6. Başvurucunun adil karşılıkla ilgili diğer taleplerinin reddine;
KARAR VERMİŞTİR.
781
[Yargıçlar Rozakis, Tulkens, Jebens, Ziemele, Bianku ve Power’ın kısmi karşı oy
görüşleri: Bu yargıçlar Büyük Daire çoğunluğunun Sözleşme’nin 6(1) ve (3). fıkralarına
ilişkin ihlal bulunmadığı görüşüne katılmamışlardır. Bu yargıçlar şöyle demişlerdir:
“... 3. Mahkeme’nin içtihatlarında, Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal suretiyle elde edilen
delillerin kabulü, her zaman, Sözleşme’nin 8. maddesinde korunan haklarda olduğu gibi
Sözleşme’deki diğer hakların ihlali suretiyle elde edilen delillerin kabulünden farklı
mütalaa edildiği açıktır (Schenk kararı; Khan kararı; P.G. ve J.H. kararı; Allan kararı;
Perry kararı; Jalloh kararı [BD]; Bykov kararı [BD]). Şimdiye kadar Mahkeme, usul koruyucuları bulunsa bile, niteliği ve kaynağı baskı ve zorlamayla lekelenmiş materyallere
dayanmanın adaletsiz olacağını görüşünde olmuştur (Perry [k.k.], no. 63737/00) . Şiddet,
vahşet veya Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı işkence (Harutyunyan, §63, 66) veya kötü
muamele (Göçmen, §74-75) olarak nitelendirilebilecek başka fiillerin sonucu olarak elde
edilen ifadelerin kullanılması, bu delillerin başvurucunun mahkûmiyetini sağlamasında
belirleyici olup olmadığına bakılmaksızın, her zaman yargılamayı bir bütün olarak adil
olmayan bir duruma getirir. Bu ilkenin diğer delil türlerine de aynı şekilde uygulanıp
uygulanmayacağı incelenmelidir. Jalloh – Almanya kararında Mahkeme, mahkûmiyet
açısından belirleyici olmasa bile, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilen
her delilin kabulünün, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından bir sorun doğurabileceğini
belirtmiştir. (Jalloh, §99). O davanın şartları içinde, işkence oluşturmayan ama yine de
Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamına giren bir fiil sonucu elde edilen maddi delilin, yargılamayı otomatik olarak adil olmayan bir duruma getirip getirmediğine dair genel sorunu
cevapsız bırakmıştır (Jalloh, §107). Ne yazık ki, bu davada şimdi çoğunluk tarafından
verilen cevap ve benimsenen gerekçe, Sözleşme’nin 3. maddesiyle güvence altına alınan
mutlak hakların etkililiğini zayıflatma riski içermektedir. Mahkeme’nin içtihadında, insanlıkdışı ve aşağılayıcı muamele mutlak yasağının ihlali suretiyle elde edilen ifadelerin
kabulü ile aynı şekilde elde edilen diğer deliller arasında bir ayrım başlatılmıştır. Bu ayrıma katılmak güçtür.
4. Çoğunluk, mevcut davada, yargılamada kabul edilen başvurucu aleyhindeki maddi delilerin, polis tarafından ‘Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal eden sorgulamanın doğrudan bir
sonucu olduğunu’ kabul etmiştir (parag. 171). Bu yasak muamelenin ardından alınan ikrarın bir sonucu olarak, en önemli delilin bulunduğu yere gidilmiş, başvurucu polisin talimatı üzerine cesedin bulunduğu yeri göstermiş (bu olayın görüntüsü çekilmiş) ve böylece
başvurucu kendini suçlandırıcı delilin bulunmasına yardımcı olmuştur. Daha sonra kabul
edilen bu delilin ulusal mahkemeler önündeki yargılama sırasında sunulduğu, incelendiği
ve bu delile dayanıldığı ve Ceza Mahkemesinin kararında atıfta bulunulduğuna dair bir
kuşku yoktur. Yukarıda anlatılanlara rağmen, çoğunluk yine de başvurucunun yargılanmasının adil olduğu, çünkü başvurucunun mahkûmiyetine ve cezalandırılmasına götüren
‘nedensellik zincirinin kırıldığı’ (parag. 180) sonucuna varmıştır. Çoğunluğun tespitlerine
ve gerekçesine katılmıyoruz.
5. Gözaltına almadan cezalandırmaya kadar, ceza muhakemesi birbiriyle bağlantılı organik bir bütün oluşturur. Bir aşamada meydana gelen bir olay, bir başka aşamada ortaya çıkan bir olayı etkiler ve bazen belirler. Soruşturma aşamasında oluşan bir olay ise, adaletin
gerekleri ve şüphelinin mutlak nitelikteki insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleye tabi
tutulmama hakkı, bize göre, böyle bir ihlalin olumsuz sonuçlarının yargılamadan bütünüyle silinmesini gerektir. Bu yaklaşım, daha önce kural olarak, ceza davasının hazırlanmasında soruşturmanın önemini incelerken, soruşturma aşamasında elde edilen delilerin
yargılamada ele alınacak suçun çerçevesini belirleyeceğini söyleyen Mahkeme tarafından
teyit edilmiş ve vurgulanmıştır. Mahkeme, gözaltında bir müdafi ile görüşmenin kısıtlanmasıyla ilgili Salduz – Türkiye kararında, ne daha sonra verilen hukuki yardımın ve ne de
782
sonraki yargılamanın çekişmeli olmasının, gözaltında geçen süre içinde meydana gelen
kusurları düzeltmeyeceğini tespit etmiş ve Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlaline karar vermiştir (Salduz, §4-58). Eğer bir müdafiye danışma hakkının ihlali ile ilgili durum böyle
ise, bir şüphelinin insanlıkdışı muameleye tabi tutulma hakkının ihlali ve daha sonra böyle bir ihlal sonucu elde edilen delillerin ceza davasında kabulüyle karşılaşıldığında, aynı
gerekçe tabi ki daha güçlü bir şekilde uygulanır.
6. Çoğunluk çalışma biçimi, muhakemeyi organik bir bütün olarak görmek yerine, varılan
sonucun (öldürme suçundan mahkûmiyet ve azami ceza) izlenen yoldan (Sözleşme’nin 3.
maddesinin ihlali suretiyle elde edilen delillerin kabulü) etkilenmemesi için, muhakemeyi
çeşitli bölümlere ayırmak, ayrıştırmak ve analiz etmek şeklinde olmuştur. Bize göre böyle
bir yaklaşım sadece biçimci değil, ama aynı zamanda gerçeklerden de uzaktır; çünkü bu
yaklaşım, ceza davasının yürütüldüğü pratik bağlamı ve bir muhakeme sürecinde işleyen
dinamikleri bütünüyle görmezden gelmektedir. Çoğunluk görüşü, nedensellik zincirini
‘kırdığı’ iddia edilen ikrarın, başvurucunun suçlandırıcı delillerin dışlanması talebinin
reddedilmesinden hemen sonra verildiğini ve bütün delillerin duruşmada sunulmasından
sonra daha tam olarak tekrar edildiğini görmezden gelmektedir. Başvurucu bu delillerin
dışlanmasını sağlayamayınca, polislerin emri üzerine bizzat kendisinin gösterdiği ve suçluluğun açıkça ortaya koyacak tıbbi ve diğer güçlü delilerin dava mahkemesinin önünde olduğunu fark etmiştir. Hem savcının ve hem de J.’nin anne babasının avukatlarının,
başvurucunun ikrarının ‘hiçbir değeri olmadığı’ şeklindeki iddialarını biz de söylemek
istiyoruz, çünkü başvurucu, kanıtlanacak her şeyin kanıtlanmasından sonra ikrarda bulunmuştur. İşte problemin özü buradadır ve bu konudaki savunmalara katılmamak güçtür.
7. Bize göre, delilerin Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali suretiyle elde edilmelerinin ve
daha sonra yargılamada kabul edilmelerinin, davadaki sonraki gelişmeler ve sonucu üzerinde hiçbir etkisi bulunmadığı söylenemez. Başvurucunun sadece duruşma öncesinde
verdiği ifadelerin dışlanması, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlalinin sebep olduğu kusurun
düzeltilmesinde eğer olmuşsa sadece çok küçük bir yararı olmuştur. Suçlandırıcı deliller bir kez kabul edildiğinde, başvurucunun savunma özgürlüğü bütünüyle değilse bile
önemli ölçüde kısıtlanmış ve kendisine isnat edilen suçlardan mahkûmiyeti kaçınılmaz
hale gelmiştir. Davaya katılan iddia taraflarının yargılamanın hemen başında, başvurucunun kendini etkili bir şekilde savunma yeteneği üzerinde ciddi şüphe bulunduğunu
söyleyerek bu kaçınılmazlığı dile getirmeleri, görüşümüzü teyit etmektedir.
8. Ne başvurucunun duruşmada ikrarda bulunması ve ne de bu ikrarın doğruluğunu ortaya
koymak için zorlamayla alınmış delillere görünüşte sınırlı bir şekilde dayanılmış olması,
böylesi lekeli materyallerin delil olarak kabul edilmesinin sebep olduğu açık yargılama
kusurunu düzeltebilmiştir. Başvurucunun temel nitelikteki adil muhakeme hakkının etkili
bir şekilde korunmasını sağlamanın tek yolu, tartışma konusu delileri dışlamak ve iddia
makamının elinde bulunan kirlenmemiş delillere dayanarak belki zorla kaçırma ve öldürme gibi isnatlarla yargılamaya devam etmek olabilirdi. Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal
suretiyle elde edilen delillerin ceza davasında kabul edilmesine izin vermek, kaçınılmaz
olarak, bu maddenin sağladığı korumayı zayıflatır ve korumanın ne kadar ileri gideceği
konusunda belirli bir kararsızlığa işaret eder.
9. Mahkeme’nin ilk kez, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edildiği hallerde bu maddenin
yasakladığı eylem türleri arasında, en azından yargılamanın adilliği üzerindeki sonuçları
bakımından bir ikilik başlatmasını rahatsız edici buluyoruz. Aslında Mahkeme, şüpheliye
insanlıkdışı muamele uygulamak suretiyle elde edilen maddi delillerin yargılamada delil
olarak kabul edilebileceği ve bu delillerin davanın sonucu üzerinde bir etkisi bulunmuyorsa, böyle bir yargılamanın yine de ‘adil’ görülebileceği sonucuna varmıştır. Eğer bir
etkisi olmuyorsa, bu delilleri kabul etmenin amacı nedir? Ve niçin, şimdi aynı gerekçe,
783
işkenceyle elde edilmiş maddi deliller için kural olarak uygulanmasın? Örneğin bir işkence mağdurunun yargılama sırasında ikrar etmesi, işkence ile mahkûmiyet arasındaki
nedensellik zincirini kırıyorsa, niçin yargılamanın başında bu delillerin kabul edilmesine
izin verilip, nedensellik zincirinin kırılması beklenmesin? Yanıt açık. Hukukun üstünlüğü
üzerine kurulu toplumlar, doğrudan veya dolaylı veya başka bir biçimde, Sözleşme’nin
3. maddesiyle mutlak bir şekilde yasaklanmış muamelelerin işlenmesine hoşgörü göstermezler, onaylamazlar. Ne Sözleşme’nin 3. madde metni ve ne de Sözleşme’nin başka bir
maddesi, işkenceye bağlanan sonuçlar ile insanlıkdışı ve aşağılayıcı muameleye bağlanan
sonuçlar arasında bir ayrım yapmaktadır. Dolayısıyla bize göre, insanlıkdışı muameleyi
işkenceden sonuçları itibarıyla farklı görmenin hukuki bir temeli yoktur. Ne ‘nedensellik
zincirinde bir kırılma’ ve ne de zihinsel yapılandırma, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlali
suretiyle elde edilen delilin ceza davasında kabulü halinde meydana gelen yanlışın üstesinden gelebilir.
10. Mahkeme sürekli olarak, Sözleşme’nin 3. maddesinin mutlak bir hak içerdiğini ve bu
hakkı Sözleşme’nin 15(2). fıkrasına göre olağanüstü hallerde bile bu hakkı askıya almanın
mümkün olmadığını söylemiştir (Chahal, §79; V. – Birleşik Krallık [BD], §69; Ramirez
Sanchez [BD], §116; ve Saadi [BD], §127). Bu hak mutlak olduğundan, bu hakkın bütün ihlalleri ağırdır, bize göre yasağın mutlaklığını güvence altına almanın en etkili yolu,
Sözleşme’nin 6. maddesi söz konusu olduğunda dışlama kuralını sert bir şekilde uygulamaktır. Böyle bir yaklaşım, insanlıkdışı muamele yapmaya cesaretlendirilmiş olan devlet
görevlilerinde, böylesi yasak bir eylemde bulunmanın boşu boşunalığı konusunda bir tereddüt bırakmaz. Bu yaklaşım kendilerini, şüphelilere Sözleşme’nin 3. maddesiyle bağdaşmayan bir tarzda muamele konusunda potansiyel dürtü veya hevesten yoksun bırakır.
11. Sözleşme’nin 3. maddesi ihlalleri söz konusu olduğunda, dışlama kuralının sert bir şekilde uygulanmasından çıkacak sonuçların farkındayız. Bazen güvenilir ve güçlü delillerin de dışlanmak zorunda kalınabileceğini ve bunun bir suçun kovuşturulması üzerindeki
etkisini bu suretle yumuşatabileceğini kabul ediyoruz. Ayrıca, bu tür delillerin dışlanması, sanığın başka bir ceza alacakken daha hafif bir ceza almasıyla sonuçlanabilir. Ancak
bu durum meydana gelecek olursa, sanığın bu ‘avantaj’dan yararlanmasının sorumluluğu,
tabi ki, saikleri ne olursa olsun, görevlilerinin insanlıkdışı muamele yapmalarına izin veren ve böylece sonraki ceza davasını yumuşama riski altına sokan devlet yetkililerindedir.
12. Suç mağdurlarının, onların ailelerinin ve genel olarak halkın, suç faaliyetlerinde bulunanların kovuşturulmasında ve cezalandırılmalarında menfaatleri bulunduğunu da biliyoruz. Ancak bize göre, hukukun üstünlüğü üzerine kurulu uygar toplumların değerlerinin
muhafazasında da, aynı şekilde hayati, zorlayıcı ve yarışan bir kamu yararı vardır. Bu tür
toplumlarda, amacı ne olursa olsun, bireylerin insanlıkdışı veya aşağılayıcı muameleye
tabi tutulmalarına hiçbir şekilde izin verilemez. Buna ek olarak, yargısal usulün bütünlüğünün sağlanmasında ve sürdürülmesinde çok önemli bir kamu yararı vardır; mutlak
nitelikteki bir insan hakkının ihlali suretiyle elde edilen delilin yargılamada kabulü, bu
usulün bütünlüğünü zayıflatır ve tehlikeye sokar. Bize göre, Sözleşme’nin 3. maddesiyle
güvence altına alınan insanlıkdışı muameleye tabi tutulma şeklindeki mutlak hakkın zayıflatılması pahasına suç faaliyetleri soruşturulamaz ve bireyin mahkûmiyeti sağlanamaz.
Aksini kabul etmek, çekirdek değerleri feda etmek ve adalet dağıtmayı itibarsızlaştırmak
anlamına gelir.
13. Çoğunluk ile birlikte, devlet görevlilerinin hayli zor ve stresli şartlar altında hareket ettiklerini kabul ediyoruz. Ancak bu durum, Sözleşme’nin 3. maddesini ihlal ederek
maddi delil ettikleri ve bu delillerin daha sonra başvurucunun yargılandığı ceza davasında kullanıldığı ve dayanıldığı gerçeğini değiştirmez. Mevcut olayda durum çok önemli
olmakla birlikte, işte tam da bu kriz zamanlarında mutlak değerler dimdik durmalıdır.”
784
TANIĞI SORGULATMAMA
23.04.1997 21363/93 VAN MECHELEN ve Diğerleri - HOLLANDA
♦ duruşmada sorgulanamayan tanık ifadesi - gizli tanık polislerin ifadesine dayanan
mahkûmiyet (başvurucuların silahlı soygun suçundan mahkûmiyetleri, kimliklerini bilmedikleri ve soruşturma yargıcı tarafından yapılan sorgulama sırasında hal ve hareketlerini
göremedikleri bir düzen içinde ifadeleri alınan gizli polis tanıkların ifadelerine dayanması)
■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - asgari sanık hakları - tanık sorgulama hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucular Bay Hendrik van Mechelen, Bay Willem Venerius, Bay Johan Venerius ve
Bay Antonius Amandus Pruijmboom Hollanda vatandaşıdırlar.
Polis, başvurucuların birçok soygunun failleri olduğu ve iki karavan parkından hareket
ettikleri yönünde bir ihbar almıştır. 25 Ocak 1989’da bu kişilerin bir polis ekibi tarafından izlenmesine karar verilmiştir. 26 Ocak 1989 günü akşam saatlerinde Mercedes,
BMW ve Lancia olmak üzere üç aracın bir karavan parkından kısa aralıklarla çıktıkları
görülmüştür. Bu araçların plaka numaraları kaydedilmiştir. Bir süre sonra Oirschot’taki
postane soyulmuştur. Soyguncular Mercedes arabanın çelik yüklü arkasıyla postanenin
camını kırmışlar, siyah kasklı ve eli silahlı bir soyguncu içeriye girmiş, çalışanları kasadaki 70,000 Guldeni vermeye zorlamıştır. Soyguncular daha sonra Mercedes’i ateşe
vermiş ve BMW’ye binip kaçmışlardır. Telsizle uyarılan polis ekipleri BMW’yi izlemeye
başlamışlardır. Polisler, BMW’nin ormana doğru bir patika yoldan gittiğini, daha sonra
ormandan bir duman bulutunun yükseldiğini görmüşlerdir. BMW daha sonra yakılmış
olarak bulunmuştur. Dört polis, Lancia olduğu anlaşılan kırmızı bir arabanın ormandan
aynı yoldan çıktığını görmüşler ve arabayı takip etmeye başlamışlardır. Takip sırasında
arabanın bagaj kapısı içeriden açılmış ve bir adam takip eden polislere tabanca ve otomatik silahla ateş açmıştır. Seken bir kurşun sivilleri taşıyan bir araca isabet etmiş, ancak
içindekiler yaralanmamıştır. Lancia marka araba hızını artırmış ve bir yan yola girmiştir.
Polisler arabaya yetiştiklerinde Lancia’yı durmuş halde görmüşlerdir. Yolda duran bir
adam otomatik tabaca ile polis arabasına ateş etmiştir. Polis arabasına kurşun isabet etmiş
ve içindekiler yaralanmıştır. Daha sonra silahlı adam ve Lancia’daki diğer kişiler kaçmıştır. Üç arabanın da daha sonra karavan parkından çıkan arabalar olduğu anlaşılmıştır.
Başvurucular ve bir diğer kişi aleyhinde, öldürmeye teşebbüs ve silahlı gasp suçlarından dava açılmıştır. İddia makamı tarafından sunulan deliller arasında, sadece numarayla
belirtilen polis memurlarının adı bilinen başka bir polise verdikleri ifadeler yer almıştır. Bunun üzerine Ceza Mahkemesi 2 Temmuz 1989’da verdiği bir ara kararla, sadece
numarayla belirtilen polislerin soruşturma yetkilerinin olup olmadığının belirlenmesinin
gerekli olduğuna karar vermiş ve dosyayı soruşturma bir yargıcına göndermiş ve duruşmayı 20 Temmuza ertelemiştir. Soruşturma yargıcı söz konusu polislerin gerçekten
de soruşturma yetkisine sahip memurlar olduklarını ortaya koymuştur. Başvurucunun
avukatlarından biri, başka şeylerin yanında, numarayla belirtilen polislerin gizli/anonim
tanıklar olduklarını, dolayısıyla verdikleri ifadeleri doğrulayan deliller bulunmadıkça,
bu ifadelerin bir mahkûmiyeti desteklemek için yeterli kanıt oluşturamayacaklarını iddia
etmiştir. Ceza Mahkemesi, söz konusu polislerin soruşturma yetkisine sahip olduklarını
ve anonim kalmalarının verdikleri ifadelerin delil değerini etkilemediğini belirterek, bu
iddiayı reddetmiştir.
785
Ceza Mahkemesi sanıkları öldürmeye teşebbüs ve silahlı gasp suçlarından mahkûm
etmiştir. Soruşturma yargıcı veya Ceza Mahkemesi önünde dinlenmemiş olan bu gizli
polislerin soruşturma sırasında polise verdikleri ifadeler, başvurucuları bu suçların failleri olarak belirleyen temel delili oluşturmuştur. Beş sanık da 10’ar yıl hapis cezasına
mahkûm edilmişlerdir.
Mahkûm olan beş sanık, Üst Mahkemeye başvurmuşlardır. Üst Mahkeme önünde 2
Mayıs 1990 tarihinde yapılan duruşmada, başvurucuların avukatları, adları belli birkaç
tanık ile anonim tanıkların dinlenmelerini istemişlerdir. Üst Mahkeme, ilkin polislerin
kimliğinin gizliliğinin kaldırılmasına karşı ne gibi itirazlarının bulunduğunun öğrenilmesi ve ikinci olarak dinlenmeleri istenen bazı kişilerin açık duruşmada dinlenmelerinin
uygun olmadığı gerekçesiyle, dosyayı bir soruşturma yargıcına göndermiştir. Adı bilinen
dört polis, savunma tarafına ve mahkemeye sadece numaraları bildirilen on bir anonim
polis ve iki sivil kişinin dinlenecektir. Adı bilinen tanıklar ile anonim tanıklar 24 ve 27
Eylül ile 5-8 ve 13 Kasım 1990 tarihlerinde dinlenmişlerdir. Bütün anonim tanıklar halen
veya olay tarihinde soruşturma yetkisine sahip polis memurları oldukları belirlenmiştir.
Anonim tanıkların sorgulanmalarında izlenen usul şöyledir: Soruşturma yargıcı, tanık
ve bir zabıt kâtibi bir odada, sanıklar, müdafileri ve savcı bir diğer odada bulunmuştur.
Sanıklar, müdafileri ve savcı bir ses bağlantısıyla tanıklara sorulan bütün soruları ve verilen cevapları duyabilmişlerdir. Tanıkların beyanları soruşturma yargıcı tarafından zabıt
için tekrarlanmış ve zabıt kâtibi de bunu kâğıda geçirmiştir. Soruşturma yargıcı 27 Eylül
1990 tarihinde ilk dört anonim tanıkla ilgili tespitlerini gösteren bir rapor hazırlamıştır.
Soruşturma yargıcı, anonim tanıkların kendilerinin kimliğinin gizliliğini etkileyebilecek
sorular sorulduğunda çok dikkatli davranmalarına rağmen, hepsinin güvenilir tanıklar
olduğunu belirtmiştir. Soruşturma yargıcı ayrıca, anonim kalmak isteme sebeplerinin de
yerinde olduğunu söylemiştir. Soruşturma yargıcı 27 Eylül 1990’da, adı açıklanan iki
polisten sonra bir de yoldan geçen bir sivil olan Bay Engelen’i sorgulamış, bu tanık bir
adamın ateş ettiğini gördüğünü söylemiştir. Bu tanık daha sonra aynalı odada yapılan teşhis sırasında bu kişiyi Van Mechelen olarak teşhis etmiştir. Adı açıklanan bazı polisler de
soruşturmanın ardalanı ve izlenen usullerle ilgili bilgiler vermişler, fakat başvuruculardan
herhangi birini fail olarak teşhis etmemişlerdir. Bazı tanıklar, meslektaşlarından bazılarının başka olaylarda tehdit edildiklerini bildiklerini, fakat bu olayla ilgili olarak henüz
herhangi birinin tehdit edildiğini duymadıklarını söylemişledir.
Üst Mahkeme önündeki duruşma 16, 17 ve 18 Ocak 1991 tarihlerinde yapılmıştır. 16
Ocaktaki açık duruşmada tanık Bay Engelen dinlenmiştir. Bay Engelen, Mart 1989’da polise ve Eylül 1990’da soruşturma yargıcına verdiği ifadelerde, başvurucu Van Mechelen’i
Leende köyünde polis arabasına yarı otomatik silahla ateş eden kişi olarak teşhis ettiğini
söyleyen tanıktır. Bay Engelen Üst Mahkeme önünde, önceki ifadelerini yeniden okuduğunu, ancak silahı veya ateş eden kişiyi hala tanıyabileceğine artık emin olmadığını
söylemiştir. Bay Engelen ayrıca, bu olayla ilgili olarak herhangi bir tehdit almadığını
söylemiştir.
Başvurucu Van Mechelen’in müdafi 18 Ocaktaki duruşmaya, iki kişiyi getirmiştir. Bu
iki kişi, tüfekle atış takımında Hollanda’yı temsilen Olimpiyat oyunlarına katılmış kişiler olup, keskin bir görüş yeteneğine sahip kişilerdir. Bu kişiler suçun işlendiği tarihteki
hava ve ışık durumuna benzer bir durumda yapılan bir canlandırmaya katılmışlardır. Bu
tanıklar, Bay Engelen’in sanıkları gördüğünü iddia ettiği mesafeden, failler gibi hareket
eden kişilerin özelliklerini ayırt edemediklerini söylemişlerdir. Noter huzurunda yapılan
bu canlandırmaya ilişkin video kaydının orijinali yine noter tarafından saklanmaktadır. 21
Ocaktaki duruşmada canlandırmaya ilişkin bu video kaydı izlenmiştir.
786
Üst Mahkeme 4 Şubat 1991’de verdiği kararla, dört başvurucuyu öldürmeye teşebbüs ve
silahlı gasp suçlarından 14’er yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir. Üst Mahkeme, başvurucu Van Mechelen ile ilgili verdiği kararda, kimliğinin gizliliği korunan kişilerin verdikleri ifadelerin delil olarak kullanılması konusunda özetle şunları söylemiştir:
“Bu ifadeleri alan soruşturma yargıcı tanıkların kimliğini bilmektedir, tanıkları yeminli olarak dinlemiştir, düzenlediği tutanakta tanıkların güvenilirliği ve tanıkların anonim
kalmayı istemekteki sebepleri hakkındaki görüşünü gerekçeli olarak bildirmiştir. Dahası
sanığa ve müdafisine bu tanıkları sorgulama fırsatı vermiş ve tutanaklardan anlaşıldığına
göre onlarda bu fırsatı geniş bir şekilde kullanmışlardır. Soruşturma yargıcının tanıkları
dinlemesine ve sadece numara ile bilinen tanıkların kimliğinin gizliliğini itirazlar, Üst
Mahkemenin de bu gizliliğin sürdürülmesi için yeterli sebeptir ve açık duruşmada tanıkların tanınabilme ihtimali göz ardı edilemeyeceğinden tanıkların açık duruşmada dinlenilmesi kabul edilemez. Üst Mahkemeye göre tanıklar henüz tehdit edilmemiş olsalar
bile kendilerinin ve ailelerinin güvenlikleri, kimliğinin gizliliğinin sürdürülmesi için ikna
edici bir sebeptir. Kaldı ki olaydaki suçlar öldürme teşebbüsü gibi son derece ağır suçlar
olup failler tanınmamak ve yakalanmamak için birkaç tane insan yaşamını feda etmeye
hazırdırlar.”
Öte yandan Üst Mahkeme anonim polislerin ifadelerinin birbirlerinin ifadeleriyle ve anonim olmayan kaynaklardan elde edilen delillerle doğrulandığını kabul etmiştir. Bu deliller
arasında başvurucu Johan Venerius’un karısı ile annesi arasında dinlenen telefon konuşmasında Johan Venerius’un eve dönmediğini ve nerede olduğunu bilmediğini söylemesi;
arabalara ve silahlara ilişkin kriminal raporlar, adı açıklanan sivillerin ve polislerin ifadeleri yer almaktadır. Ancak Üst Mahkeme Bay Engelen’in ifadelerine dayanmamıştır.
Başvurucular Üst Mahkeme’nin kararına karşı Temyiz Mahkemesine başvurmuşlardır.
Temyiz Mahkemesi 9 Haziran 1992 tarihli kararlarla, Başsavcılığın görüşüne uyarak,
temyiz taleplerini reddetmiştir. Temyiz Mahkemesine göre, anonim polisler tarafından
verilen ifadeler kabuledilebilir niteliktedir, çünkü bu kişilerin ifadeleri adı açıklanan kaynakların verdikleri ifadelerle tutarlıdır, ayrıca anonim tanıkları dinleme usulü sanıkların
karşılaştıkları engelleri yeterince telafi etmiştir. Adı açıklanan veya anonim tanıkların her
hangi bir zaman başvurucular veya onların namına tehdit edildikleri iddia edilmemiştir.
İç hukuk: Temyiz Mahkemesi 9 Ocak 1990 tarihli bir kararında, Hollanda hukukunda
dava mahkemesinin anonim polislerin ancak tehdit altında olduklarına dair açık belirtilerin varlığını tespit etmesi halinde ifadelerinin kabul edileceğine dair açık bir kural
olmadığını söylemiştir. Temyiz Mahkemesi 2 Temmuz 1990 tarihli bir kararında, İnsan
Hakları Mahkemesinin Kostovski kararından anonim tanıkların ifadelerinin kullanılmasına ilişkin çıkan şartların, o tarihe kadar kendi içtihatlarındaki şartlardan daha katı olduğunu belirtmiştir. Temyiz Mahkemesi bu katı şartları şöyle ifade etmiştir: Bu tür bir ifade,
(a) bir yargıç tarafında alınmalı, (b) yargıç tanığın kimliğini biliyor olmalı, (c) yargıç tanık dinleme tutanağında tanığın güvenilirliğiyle ilgili görüşünü ve tanığın anonim kalmak
isteme sebeplerini belirtmeli ve (d) yargıç savunma tarafına bir şekilde soru sorulmasına
imkân tanımalıdır. Aynı karara göre anonim tanığın ifadesinin yer aldığı bir belge ancak
(a) savunma tarafı yargılamanın herhangi bir aşamasında söz konusu tanığa soru sorması
için izin verilmesini istememiş ise, ve (b) mahkûmiyet büyük ölçüde anonim olmayan
kaynaklardan türetilmiş diğer delillere dayanmış ise, ve (c) dava mahkemesi anonim tanıkların ifadelerini çok dikkatli bir şekilde ele almış ise kullanılabilir. Öte yandan 11
Kasım 1993 tarihli Yasa, Ceza Muhakemesi Kanununa ‘tanıkların korunması’ ile ilgili
birçok hüküm eklemiştir.
Başvurucular Kasım ve Aralık 1992’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak,
mahkûmiyet kararlarının belirleyici ölçüde anonim tanıkların ifadelerine dayanılarak ve787
rilmesinden ve bu ifadeler bakımından sanık haklarının kabul edilemez bir ölçüde kısıtlanmasından şikâyetçi olmuşlardır. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile 6(3)(d) bendinin ihlali iddiası
A. Mahkeme önündeki iddialar
[47–48]: Başvurucular polislerin kimliğinin gizliliğinin sürdürülmesine ihtiyaç bulunmadığını, tanıkların kendileri veya aileleri için bir tehlike bulunmadığını söylemişlerdir.
Başvuruculara göre tanıklar açık duruşmada gerekirse maske takılarak dinlenmeliydiler.
Başvurucular ayrıca, söz konusu polislere yeterince itiraz etme veya soru sorma imkânı
verilmediğini, anonim tanıkların sorgu sırasında tutuldukları ayrı odada başka kişilerin
olup olmadığını veya orada ne olup bittiğini öğrenemediklerini, sorulan tüm sorulara yanıt verilmediğini, nihayet mahkûmiyet kararlarının ‘belirleyici ölçüde’ anonim tanıklar
tarafından verilen ifadelere dayandırıldığını söylemişlerdir.
Hükümet ve Komisyon Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ve 6(3)(d) bendinin ihlal edilmediğini belirtmişlerdir.
1. Uygulanabilir ilkeler
“49. Sözleşme’nin 6(3). fıkrasındaki şartlar 1. fıkrada güvence altında alınan adil yargılanma hakkının özel yönleri olarak görülebileceğinden, Mahkeme bu şikâyeti, her iki
hükmü birlikte ele alarak inceleyecektir (Doorson, §66).
50. Mahkeme, delillerin kabuledilebilirliği meselesinin öncelikle ulusal hukukun düzenlediği bir mesele olduğunu ve önlerindeki delilleri değerlendirmenin genel bir kural
olarak ulusal mahkemelerin işi olduğunu hatırlatır. Mahkeme’nin Sözleşme bakımından
görevi ise, tanık ifadelerinin delil olarak kabul edilip edilmemesi konusunda bir karar
vermek değil, ama delillerin toplama usulü dâhil, yargılamanın bir bütün olarak adil olup
olmadığını belirlemektir (Doorson, §67).
51. Kural olarak bütün delillerin tartışılabilmesi için, delillerin açık duruşmada sanığın
huzurunda ortaya koyulmaları gerekir. Bu ilkenin istisnaları vardır, fakat bu istisnaların
sanık haklarını ihlal etmemeleri gerekir; kural olarak Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile 6(3)
(d) bendi sanığa, aleyhindeki bir tanığın ya ifadesi alınırken veya daha sonraki bir aşamada, itiraz etme ve sorgulama için yeterli ve gerekli imkân verilmelidir (Lüdi, §49).
52. Mahkeme’nin Doorson kararında dediği gibi (parag. 69), mahkûmiyet kararına varırken anonim tanıkların ifadelerinin kullanılması, her koşulda Sözleşme’yle bağdaşmaz
değildir.
53. Aynı kararda Mahkeme şöyle demiştir: ‘Sözleşme’nin 6. maddesinin, genel olarak tanıkların ve özel olarak tanıklık için çağrılan mağdurların menfaatlerinin dikkate alınmasını açıkça gerektirmediği doğrudur. Ancak bu kişilerin yaşamları, özgürlük ve güvenlikleri
gibi, genel olarak Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamına giren birçok menfaatleri tehlikeye
girebilir. Tanıkların ve mağdurların bu tür menfaatleri, Sözleşme’nin maddi hükümleri tarafından korunmaktadır; bu durum Sözleşmeci Devletlerin ceza yargılamasını, bu
menfaatlerin haksız yere zayıflatılmayacak şekilde düzenlemeleri gerektiğini ima eder.
Bu ardalan karşısında adil yargılama ilkeleri, gerekirse sanıkların menfaatlerinin tanıkların veya ifade vermeye çağrılan mağdurların menfaatleriyle dengelenmesini gerektirir
(Doorson, §70).’
788
54. Ancak iddia tanıklarının kimliğinin gizliliği sürdürülecek olursa, sanık normal şartlarda ceza davasında karşılaşmayacağı güçlüklerle karşılaşacaktır. Bu nedenle Mahkeme,
böyle durumlarda Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ile birlikte ele alınan 6(1). fıkrasının, sanığın karşılaşacağı engellerin yargısal makamlar tarafından uygulanan usullerle yeterince
dengelenmesini gerektirdiğini kabul etmiştir (Doorson, §72).
55. Son olarak, bir mahkûmiyetin tek başına veya belirleyici ölçüde anonim ifadelere
dayandırılmaması gerektiği hatırlanmalıdır (Doorson, §76).”
2. Yukarıdaki ilkelerin uygulanması
“56. Mahkeme’ye göre, anonim tanıkların devletin kolluk kuvvetlerinin üyeleri olmaları
halinde, bu tanıkların kimliğinin gizliliğinin korunması lehindeki argümanlar karşısında
sanığın menfaatlerinin dengelenmesi özel sorunlar doğurur. Bu tanıkların ve hatta ailelerinin menfaatleri Sözleşme bakımından korunmayı gerektirmekle birlikte, bu kişilerin
konumlarının mağdur veya olayla ilgisi olmayan bir tanıktan bir ölçüde farklı olduğu
kabul edilmelidir. Bu tanıkların devletin idari makamlarına karşı genel bir bağlılık ödevi bulunmaktadır ve genellikle savcılıkla bağları vardır; sırf bu nedenle, bu tanıkların
anonim tanık olarak kullanılmasına ancak çok istisnai hallerde başvurulmalıdır. Ayrıca,
bu tanıkların ve özellikle gözaltına alan kolluğun görevleri, açık bir duruşmada ifade
vermeyi de gerektirebilir.
57. Öte yandan Mahkeme ilke olarak, sanık haklarına saygı gösterilmek şartıyla, kolluk
makamlarının gizli faaliyetlerde kullandıkları bir görevlinin kendisinin veya ailesinin
korunması ve böylece gelecekteki operasyonlarda kullanılabilirliğinin zayıflatılmaması
için, bu görevlinin kimliğinin gizliliğinin korunmasını istemelerinin meşru olabileceğini
kabul etmiştir (Lüdi, §49).
58. Adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumdaki yerini göz önünde tutulduğunda, sanık haklarını kısıtlayan her hangi bir tedbir kesinlikle gerekli olmalıdır. Eğer daha
az kısıtlayıcı bir tedbir yeterli ise, o zaman bu tedbir uygulanmalıdır.
59. Mevcut olayda söz konusu polisler soruşturma yargıcı ile birlikte ayrı bir odada toplanmışlar, sanıklar ve hatta müdafileri bu odaya alınmamışlardır. Bütün iletişim ses bağlantısıyla yapılmıştır. Dolayısıyla sanıklar, polis tanıkların kimliklerini bilmedikleri gibi,
doğrudan sorgulama sırasında bu tanıkların hal ve hareketlerini gözlemlemeleri ve dolayısıyla güvenilirliklerini test etmeleri de engellenmiştir (Kostovski, §42/son).
60. Sanığın aleyhindeki bir tanığın kendisinin huzurunda dinlenmesi hakkına böylesi
aşırı sınırlamalar koyulmasının niçin gerekli olduğu veya niçin daha dar kapsamlı tedbirlerin düşünülmediği Mahkeme’ye tatmin edici bir şekilde açıklanmamıştır. Daha başka
bir bilgi de bulunmadığından, Mahkeme, polisin operasyonel ihtiyaçlarının bu tedbire
haklı bir temel sağladığını düşünmemektedir. 11 Kasım 1993 tarihli Yasanın gerekçesinde
bu bağlamda, makyaj veya maske kullanılabileceğinden ve göz temasının engellenebileceğinden söz edilmektedir.
61. Mahkeme, Üst Mahkemenin polislere veya ailelerine karşı misilleme tehdidini değerlendirmek için yeterli çaba gösterdiğine de ikna olmamıştır. Üst Mahkemenin kararında,
başvurucuların böyle tehditlerde bulunma veya başkalarını buna azmettirme durumunda
olup olmadıkları meselesini araştırdığı görülmemektedir. Üst Mahkemenin bu konudaki kararı sadece, işlenen suçun ağırlığına dayanmıştır. Bu bağlamda, soruşturmanın ilk
aşamasında başvuruculardan birini faillerden biri olarak teşhis eden bir ifade veren sivil
tanık Bay Engelen’in kimlik gizliliği korumasından yararlanmamış ve kendisinin tehdit
edildiği hiçbir zaman iddia edilmemiştir.
789
62. Hükümetin ve Komisyon’un kaydettiği gibi, anonim tanık polislerin bir soruşturma
yargıcı tarafından sorgulandıkları ve soruşturma yargıcının bu polislerin kimliklerini tespit ettiği ve çok ayrıntılı olan raporunda bu kişilerin güvenilirlikleri ve inanılırlıkları ile
anonim kalma gerekçeleri hakkında görüşlerini dile getirdiği doğrudur. Ne var ki bu tedbirler, sanıkların tanıkları kendilerinin huzurunda sorgulama ve tanıkların hal ve hareketleri ile güvenilirlikleri hakkında kendi yargılarını oluşturmalarının bir yedeği görülemez.
Sanıkların karşılaştıkları engellerin yukarıdaki usullerle dengelendiği söylenemez.
63. Dahası, Üst Mahkemenin başvurucuları suçun failleri olarak teşhis ederken dayandığı
tek delil, anonim polislerin ifadeleridir. Bu durumda başvurucuların mahkûmiyeti ‘belirleyici ölçüde’ (decisive etten) anonim tanık ifadelerine dayandırılmıştır.
64. Mahkeme’ye göre mevcut dava, Doorson davasından farklıdır. Doorson davasında,
her ikisi de sivil kişiler olan ve sanığı şahsen tanıyan tanıklar Y. 15 ve Y. 16’ya ilişkin dosyada yer alan bilgilere dayanılarak, sanığın şiddete başvurabileceğine inanmak için yeterli sebep bulunduğuna karar verilmişti ve bu tanıklar müdafinin huzurunda dinlenmişti
(Dooson, §25, 28, 71 ve 73). Ayrıca yine Doorson davasında, anonim tanıklar dışında,
sanığın isnat edilen suçun faili olduğuna ilişkin olumlu teşhis sağlayan başka deliller de
vardı (Doorson, §34, 76).
65. Bu ardalan karşısında Mahkeme, bir bütün olarak değerlendirdiği yargılamanın adil
olmadığı sonucuna varmaktadır.
66. Olayda Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ile birlikte ele alınan 6(1). fıkrasının ihlal edilmiştir.”
Mahkeme’ye göre bu sorun bu aşamada karara hazır olmadığından adil karşılık sorununun saklı tutulmasına, ücretler ve masraflar için toplam 60,000 Gulden ödenmesine karar
vermiştir.
1. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ile birlikte 6(1). fıkrasının ihlaline;
2. Oybirliğiyle, ücretler ve masraflar için ... ödenmesine; ...
KARAR VERMİŞTİR.
09.06.1998 25829/94 TEIXEIRA DE CASTRO - PORTEKİZ
♦ gizli soruşturmacı tanık ifadesi - ajan provokatörün duruşmadaki ifadesine dayanan
mahkûmiyet (iki gizli polisin isteği üzerine kendilerine 20 gram eroin sağlayan başvurucunun sadece bu polislerin tanık ifadelerine dayanılarak 6 yıl hapis cezasına mahkûm olması,
polislerin eylemleri olmaksızın başvurucunun suçu işlemiş olamayacağı) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği
DAVANIN ESASI
Başvurucu Bay Francisco Teixeira de Castro, 1955 doğumlu bir Portekiz vatandaşıdır.
Başvurucu olayların geçtiği tarihte bir tekstil fabrikasında çalışmaktadır. Salıverildikten
sonra işsiz kalmıştır.
İki polis, bir uyuşturucu kaçakçılığını izleme operasyonu ile bağlantılı olarak V.S. adında
bir kişiyle birkaç kez temas kurmuştur. V.S.’nin kendi tüketimi için para bulmak amacıyla küçük miktarda esrar ticareti yaptığından kuşkulanılmıştır. Polis, V.S. aracılığıyla,
kendisine uyuşturucu temin eden kişilere ulaşmayı ümit etmiş ve V.S.’den birkaç kilo
790
esrar satın almayı teklif etmiştir. Bu kişilerin polis olduğunun farkında olmayan V.S. bir
tedarikçi bulabileceğini söylemiştir. Polislerin ısrarına rağmen, V.S. tedarikçinin yerini
söylememiştir.
30 Aralık 1992 gece yarısından kısa bir süre önce, V.S.’nin evine giderek, eroin satın almak istediklerini söylemişlerdir. V.S., eroin bulabilecek kişi olarak başvurucu Francisco
Teixeira de Castro’dan söz etmiş, ancak başvurucunun adresini bilmediğini ve adresi
F.O.’dan bulabileceğini belirtmiştir. Daha sonra bu dört kişi, alıcı gibi davranan polislerin arabasıyla başvurucunun evine gitmişlerdir. Başvurucu, F.O.’nun çağırması üzerine
dışarı çıkmış ve arabaya girmiştir. Polisler 200,000 Esküdo karşılığında 20 gram eroin
satın almak istediklerini söylemişler ve Portekiz Bankasından çekilmiş bir deste para vermişlerdir. Başvurucu eroin temin edeceğini söylemiş ve F.O. ile birlikte kendi arabasıyla
J.P.O’nun evine gitmiştir. J.P.O. başka bir kişiden biri 10 gramlık ve ikisi 5’er gramlık üç
paket eroin getirmiş ve 100,000 Esküdodan fazla bir miktar para alarak eroini başvurucuya teslim etmiştir. Daha sonra başvurucu eroini V.S.’nin evine getirmiştir. Bu sırada eve
dönmüş olan V.S. ve iki polis dışarıda beklemişlerdir. Alış veriş evde gerçekleştirileceğinden, V.S. polisleri eve davet etmiştir. Başvurucu cebinden ilk paketi çıkardığı sırada
polisler kendilerinin polis olduğunu söylemişler ve başvurucuyu, V.S.’yi ve F.O.’yu gözaltına almışlardır. Gözaltına alma işlemi gece saat 2 gibi gerçekleşmiştir. Polisler üçünü
de aramışlar ve başvurucunun üzerinde iki paket daha eroin, 43,000 Esküdo nakit para ve
bir altın künye bulmuşlardır.
Başvurucu ertesi gün soruşturma yargıcı önüne çıkarılmış ve tutuklanmıştır. Başvurucu
bir ay kadar sonra, 29 Ocak 1993’te salıverilme talebinde bulunmuştur. Başvurucu, tutuklanmasının Sözleşme’nin 3, 6 ve 8. maddelerine aykırı olduğunu söylemiştir. Başvurucu,
iki polisin ahlaka ve hukuka aykırı davranışları sonucu tutuklandığını, çünkü sadece ve
sadece bu polislerin emri üzerine bu suçu işlediğini söylemiştir. Başvurucuya göre bu
polisler, bir uyuşturucu ile mücadele operasyonunda bir mahkemenin kararını icra etmek
üzere davranmadıkları için, ‘ajan provokatör’ olarak hareket etmişlerdir.
Soruşturma yargıcı salıverilme talebini 16 Şubat 1993’te reddetmiş ve bu karar 21 Nisan
1993’te Üst Mahkeme tarafından onanmıştır. Başvurucu iki kez Yüksek Mahkemeye habeas corpus başvurusunda bulunmuş, bu başvuruları 11 Mart ve 13 Mayıs 1993 tarihlerinde reddedilmiştir. Yüksek Mahkeme 13 Mayıs 1993 tarihli kararında, iki polisin ‘ajan
provokatör’ olarak hareket etmiş olmalarına rağmen, başvurucunun tutuklanmasının yerinde olduğunu, çünkü başvurucunun üzerinde uyuşturucu bulunduğunu belirtmiştir.
Savcı 26 Ağustos 1993’te başvurucu ile V.S. aleyhinde dava açmış, diğer iki kişi F.O ve
J.P.O. hakkında takipsizlik kararı vermiştir. Santa Tirso Ağır Ceza Mahkemesi 25 Kasım
1993’te yaptığı duruşmada, iki polis ve F.O. dâhil bazı tanıkları dinlemiştir. Bu mahkeme
6 Aralık 1993’te başvurucu 5 yıl hapis cezasına mahkûm etmiş ve V.S.’ye 20 günlük hapis cezası karşılığı para cezası vermiştir. Ağır Ceza Mahkemesi bu kararında, korunması
gereken hukuki değerler karşısında sanığın bireysel özgürlüğünü feda etmek gerektiğinde, ‘gizli soruşturmacı’ (undercover agent) ve hatta ‘ajan provokatör’ kullanılmasının
iç hukukta yasaklanmış olmadığını belirtmiştir. Bu mahkemeye göre başvurucuyla ilk
olarak F.O. temas ettiğinden, polislerin tutumu suçun işlenmesi bakımından ‘belirleyici’
(decisive) değildir. Ağır Ceza Mahkemesi tanık F.O., suç ortağı V.S., başvurucunun kendi
ifadesi ve ‘esas itibarıyla’ (mainly) iki polisin ifadelerine dayanarak mahkûmiyet kararı
verdiğini açıklamıştır.
Başvurucu 14 Aralık 1993’te, bu karara karşı Yüksek Mahkemeye başvurmuştur. Yüksek
Mahkeme 5 Mayıs 1994 tarihli kararla, temyizi reddetmiş ve aleyhine başvurulan hükmü onamıştır. Yüksek Mahkemeye göre, iki polisin başvurucuyla tanıştırılıncaya kadar
ısrarcı davrandıkları açıktır; ancak bu doğal bir tutumdur; polisler V.S.’nin uyuşturucu
791
kullanıcısı olduğunu bilmekte ve tedarikçi kişiyi ortaya çıkarmak istemektedirler; esrar
bulunamadığından eroin almak istemişler ve başvurucu ile karşılaşmışlardır; bu işten kar
etmek isteyen başvurucu, polislerin sahte önerilerini kabul etmiş ve böylece zamanımızın başlıca belalarından birini kullanmaya çalışmıştır; başvurucunun üzerinde önemli bir
miktar uyuşturucu çıktığından polislerin gayretleri sonuç vermiştir; ayrıca polisler suçu
soruşturan görevliler olarak (Ceza Muhakemesi Kanunu md 1) kendilerine yasa ile verilmiş yetkiler çerçevesinde üst makamdan izin almaksızın, suç hakkında bilgi toplamak,
failleri belirlemek ve delilleri korumak için gerekli ve acil tüm tedbirleri almak üzere
hareket etmişlerdir (Ceza Muhakemesi Kanunu md 55(2)); polisler ceza muhakemesinde mahkemeye yardımcı görevliler olarak hareket ederler, ancak yasayla tanımlanmış
hallerde yetkileri kullanırken usul işlemleri yapabilirler; savcının da dediği gibi polisler
hukukun içinde hareket etmiş olup, bu davranışları hukuka aykırı delil toplama anlamına
gelmez; bu nedenle temyiz reddedilmelidir.
İç hukuk: Ceza Muhakemesi Kanununun 126. maddesi işkence, zor kullanma veya diğer bir fiziksel veya psikolojik baskıyla elde edilen delillerin geçersiz ve kabuledilemez
olduğunu belirtmektedir. Yüksek Mahkeme, bazı koşullara tabi olarak, uyuşturucu kaçaklığı suçlarıyla mücadelede ‘örgüte sızan kişi’ (infiltrator) kullanılmasını kabul etmektedir. Portekizli ve diğer bazı Avrupa ülkelerindeki hukukçular, ‘örgüte sızan kişiler’ genel başlığı altında ‘gizli soruşturmacı’ ve ‘ajan provokatör’ arasında ayrım yapmaktadır.
Birincisi bilgi toplamakla yetindiği halde, ikincisi kişileri fiilen suç işlemeye teşvik eden
(azmettiren) bir kimsedir. Portekiz’de o tarihte yürürlükteki mevzuata bakımından, bazı
uzmanlar ‘gizli soruşturmacı’ tarafından elde edilen delilleri kabuledilebilir görmüşler,
fakat ‘ajan provokatör’ tarafından elde edilen delillere karşı daha çok çekinceli bir tutum
almışlardır.
Başvurucu 24 Ekim 1994 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, polislerin kendisini suç işlemeye teşvik etmeleri sonucu mahkûm edildiği gerekçesiyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Dava Mahkeme’nin önüne
getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
Başvurucu sivil giysili polisler tarafından suç işlemeye teşvik edildiği ve daha sonra
mahkûm edildiği için adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu
adli sabıkası olmadığını, bu ‘ajan provokatörlerin’ müdahalesi olmasıydı suç işlemeyecek
olduğunu belirtmiştir. Ayrıca başvurucuya göre bu polisler, hazırlık soruşturması bulunmadığı halde, mahkemeler tarafından denetlenmeksizin kendi inisiyatifleriyle hareket etmişlerdir. Hükümet ise Avrupa Konseyine üye olan birçok devletin, özellikle uyuşturucu
suçlarıyla mücadelede özel soruşturma tedbirleri kullandığını savunmuştur. Hükümete
göre demokratik toplumun temellerini tahrip eden suç türlerine göre toplum yeni teknikler bulmak durumundadır. Gerçekten de Birlemiş Milletler 1988 tarihli Uyuşturucu
ve Psikotrop Madde Kaçakçılığı ile Mücadele Sözleşmesi ile Avrupa Konseyinin 1990
tarihli Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi, Aranması, El koyulması ve Müsaderesi
Sözleşmesinde gizli soruşturmacı kullanılmasına izin verilmekte olup, bu kişilerin faaliyetlerinin ‘ajan provokatörün’ faaliyetleriyle ortak bir noktası yoktur. Hükümete göre bu
olayda kullanılan polisler ‘ajan provokatör’ olarak değerlendirilemez; gizli soruşturmacının eylemi sonucu daha önce bulunmayan suç işleme kastının oluştuğu olaylar ile failin önceden suç işleme eğiliminin bulunduğu olaylar arasında bir ayrım yapılmalıdır; bu
olayda polisler, Bay Teixeira de Castor’ya suç işleme kastını gerçekleştirmesi için bir fırsat yaratmak suretiyle önceden mevcut olan suç işleme niyetini açığa çıkarmışlardır; suç
ortaklarından biri olan F.O. başvurucuya baskı yapmamış, başvurucu derhal uyuşturucu
792
sağlamayı kabul etmiştir; ayrıca başvurucu gözaltına alındığında, üzerinde ‘alıcıların’ istediğinden daha fazla miktarda uyuşturucu bulunmuştur; başvurucu iki polisi ve diğer
tanıkları sorgulama imkânı bulmuş ve yüzleştirilmiştir; Yüksek Mahkeme kararını sadece
polislerin müdahalesine değil ama ayrıca diğer delillere dayandırmıştır; yargılamanın adil
olmadığını ima eden herhangi bir şey yoktur. Komisyon, suçun münhasıran olmasa bile
esas itibarıyla polislerin eylemleri sonucu işlendiği sonucuna varmıştır. Komisyona göre
polisler böylece, aksi takdirde işlenmeyecek olan bir suçun işlenmesini teşvik etmişlerdir;
bu durum telafi edilemeyecek bir şekilde muhakemenin adilliğini etkilemiştir.
“34. Mahkeme, delillerin kabuledilebilirliği konusunun öncelikle ulusal hukuk tarafından
düzenlenen bir konu olduğunu ve önlerindeki delilleri değerlendirmenin genel bir kural
olarak ulusal mahkemelerin işi olduğunu hatırlatır. Sözleşme bakımından Mahkeme’nin
görevi, tanık ifadelerinin usulüne uygun biçimde delil olarak kabul edilip edilmediği hakkında bir karar vermek değil, fakat delillerin toplanma usulü dâhil, muhakemenin bir
bütün olarak adil olup olmadığını tespit etmektir (Van Mechelen ve Diğerleri, §50).
35. Ayrıca Sözleşme, suçun niteliğinin gerektirdiği hallerde ve ceza muhakemesinin soruşturma aşamasında, anonim muhbirler gibi kaynaklara dayanılmasını önlememektedir.
Ancak bu kişilerin ifadelerinin daha sonra dava mahkemesi tarafından mahkûmiyet kararını tesis etmek için kullanılması ayrı bir şeydir (Kostovski kararı, §44).
36. Gizli görevli kullanılması kısıtlanmalı ve uyuşturucu kaçakçılığına karşı mücadeleyle
ilgili olaylarda bile koruyucular yürürlüğe sokulmalıdır. Örgütlü suçlardaki artış, hiç kuşkusuz uygun tedbirler alınmasını gerektir ama, adil yargılanma hakkı öylesine üstün bir
yer işgal eder ki (Delcourt, §25), tedbirlerin işe yararlılığı uğruna adil yargılanma hakkı
feda edilemez. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan adilliğin genel şartları, en basitinden en karmaşığına kadar her türlü suçla ilgili muhakemeye uygulanır. Kamu yararı,
polisin teşviki sonucu elde edilen delilin kullanılmasını haklı kılmaz.
37. Mahkeme ilk olarak, mevcut olaydaki uyuşmazlığın Lüdi – İsviçre davasındaki uyuşmazlıktan ayrı tutulması gerektiğini kaydeder. O davada polis memuruna tanık yemini
ettirilmiş, soruşturma yargıcı görevini ne olduğunu fark etmiş ve Alman polisi tarafından
bilgilendirilen İsviçre makamları hazırlık soruşturması açmıştır. O davadaki polisin rolü,
gizli soruşturmacı olarak hareket etmekle sınırlı kalmıştır.
38. Mevcut olayda iki polisin faaliyetlerinin gizli soruşturmacı olmanın ötesine geçip
geçmediğini belirlemek gerekmektedir. Mahkeme, polislerin müdahalesinin uyuşturucu
ticaretine karşı bir operasyonun parçası olduğunun ve bir yargıcın denetim altında bulunduğunun Hükümet tarafından savunulmadığını kaydeder. Ayrıca, yetkili makamların Bay
Teixeira de Castro’dan şüphelenmek için iyi sebepleri bulunduğu da görülmemektedir;
başvurucunun adli sabıkası yoktur ve kendisiyle ilgili bir hazırlık soruşturması da açılmamıştır. Aslında başvurucu polisler tarafından tanınmamaktadır; polisler kendisiyle ancak
V.S. ve F.O. aracılığıyla temas kurmuşlardır. Ayrıca uyuşturucu başvurucunun evinde değildir; başvurucu uyuşturucuyu üçüncü bir kişiden, üçüncü kişi de bir başka kişiden temin
etmiştir. Yüksek Mahkemenin 5 Mayıs 1994 tarihli kararı da, başvurucunun gözaltına
alındığı anda üzerinden polislerin istediğinden daha fazla miktarda uyuşturucu çıktığını
ve böylece başvurucunun polislerin yapmaya teşvik ettiğinden öteye geçtiğini belirtmemektedir. Başvurucunun suç işleme eğiliminde olduğuna dair Hükümetin iddiasını destekleyen bir delil yoktur. Bu koşullardan, iki polisin Bay Teixeira de Castro’nun suç faaliyetlerini esas itibarıyla pasif bir tarzda soruşturmakla yetinmedikleri fakat suç işlemeyi
teşvik şeklinde bir etkide bulundukları sonucu çıkarsanmalıdır. Son olarak Mahkeme,
ulusal mahkemelerin verdikleri kararlarda, başvurucunun esas itibarıyla iki polisin verdikleri ifadelere dayanılarak mahkûm edildiğini söyledikleri kaydedilmelidir.
793
39. Yukarıda anlatılan koşullar ışığında Mahkeme, iki polisin eylemlerinin gizli soruşturmacının eylemlerinden öteye geçtiği, çünkü suç işlenmesini teşvik ettikleri ve onların
müdahalesi olmaksızın bu suçun işleneceğini gösteren her hangi bir şey bulunmadığı
sonucuna varmaktadır. Bu müdahale ve müdahalenin uyuşmazlık konusu ceza davasında
kullanılması, daha en başta başvurucunun kesin olarak adil yargılanma hakkından yoksun
bırakıldığı anlamına gelmiştir. Sonuç olarak Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.”
IV. Sözleşme’nin (eski) 50. maddesinin uygulanması
Mahkeme maddi ve manevi tazminat olarak 10 milyon Esküdo, ücretler ve masraflar için
toplam 1 milyon 800,000 Esküdo’dan adli yardım olarak alınan 19,801 FF düşülerek
1. Bire karşı sekiz oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 3. maddesinin ihlal edilip edilmediğini incelemenin gerekli olmadığına;
3. Oybirliğiyle, olayı Sözleşme’nin 8. maddesi bakımından da incelemenin gerekli
olmadığına;
4. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
19.06.2003 28490/95 HULKİ GÜNEŞ - TÜRKİYE
♦ duruşmada sorgulanamayan tanık ifadesi - istinabe yoluyla dinlenen tanık ifadesine dayanan mahkûmiyet (başvurucunun saldırıya katıldığı şeklinde ifade veren jandarmalarla
yüzleştirme yapılmadan ve duruşmada sorgulanmaları sağlanmadan istinabe yoluyla verdikleri ifadelere dayanan ömür boyu hapis cezasına mahkûm edilmesi), gözaltında şiddet
(gözaltında tutulduğu sırada vücudunun çeşitli yerlerinde yara bere izleri bulunduğunu
gösteren dört rapor bulunmasına rağmen kovuşturmaya yer olmadığı karar verilmesi) ■
adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - asgari sanık
hakları - tanık sorgulama hakkı - işkence ve kötü muamele yasağı - devletin kötü muamele
yapmama yükümlülüğü
DAVANIN ESASI
Başvurucu Hulki Güneş, 1964 doğumlu bir Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olup, şu anda
Diyarbakır Cezaevinde ömür boyu hapis cezası çekmekte olan bir hükümlüdür.
Başvurucu 19 Haziran 1992’de, Varto’ya bağlı Çayçatı köyünde güvenlik güçleri tarafından yakalanmıştır. Aynı gün tutulan tutanakta şöyle yazılmıştır: ‘14 Haziran 1992 tarihinde Varto ilçesinde çıkan silahlı çatışmaya katıldığından şüphe edilen Bay Güneş, alınan
bilgi doğrultusunda, 19 Haziran 1992’de jandarmalar tarafından yapılan bir operasyon
sırasında N.Ö.’nün evinde gizlenirken silahsız olarak yakalandı.’ Yakalamayı gerçekleştiren jandarmalar, aynı gün başka bir tutanak daha düzenlemişlerdir. Söz konusu tutanakta
başvurucu, bir erin öldüğü ve iki erin de yaralandığı silahlı saldırıya giren şahıslardan
biri olarak belirtilmiştir. Başvurucu yine aynı gün saat 19:00 bir doktor tarafından muayene edilmiş ve doktor başvurucunun yüzünde, göğsünde, sırtında yara bere izleri tespit
etmiştir.
29 Haziran 1992 tarihinde tutulan bir başka tutanağa göre, başvurucu ile silahlı çatışmaya
katılan jandarmalar arasında bir yüzleştirme yapılmıştır. Jandarmalardan üçü başvurucuyu teşhis etmişlerdir. Ancak söz konusu tutanakta başvurucunun imzası bulunmamaktadır.
794
Daha sonra başvurucu sorgu için Muş İl Jandarma Komutanlığına götürülmüştür. 3
Temmuz 1992 günü saat 14:30’da, başvurucu bir doktor tarafından muayene edilmiştir.
Doktor raporunda, göğüs kemiği üzerinde kabuk tutmuş bir yara, karın bölgesinde ve sırtta kabuk tutmuş hafif yaralar. Başvurucu aynı gün saat 20.30’da geri gönderildiği Varto
ilçe hastanesinde muayene edilmiştir. Muayeneyi yapan doktor göğüs kemiği üzerinde
kabuk tutmuş bir yara, karın bölgesinde birçok iz, omurilik ve kaburgalarda birçok iz
tespit etmiştir. Başvurucu hakkında 4 Temmuz 1992 tarihinde Varto hastanesinden verilen
raporda da aynı yaralar tespit edilmiştir.
Başvurucu aynı gün sulh ceza mahkemesine tutuklanmıştır. Başvurucu yargıç önünde,
kendisine yöneltilen bütün suçlamaları reddetmiş ve herhangi bir silahlı saldırıya katılmadığını söylemiştir.
Başvurucu ayrıca 29 Haziran 1992’de yüzleştirme yapılmadığını belirtmiş, gözaltına
alındığı gün bir askere gösterildiğini, ancak bu askerin de kendisini teşhis edemediğini
iddia etmiştir. Başvurucu son olarak, Muş İl Jandarma Komutanlığında tutulurken kendisine kötü muamele yapıldığını söylemiştir. Başvurucu 7 Temmuz 1992’de bir kez daha
muayene edilmiştir. Bu muayene sonrası verilen rapor, üçüncü ve dördüncü raporları teyit
etmektedir.
Kötü muamele iddialarıyla ilgili cezai soruşturmalar: Bu başvurunun 30 Nisan 1997
tarihinde davalı Hükümete iletilmesinden sonra, başvurucuya kötü muamele yapıldığı
iddiasıyla ilgili olarak Varto Savcılığı tarafından soruşturma açılmıştır. Başvurucu 16
Şubat 1998’de verdiği ifadede, gözaltında gördüğü kötü muameleyi ayrıntılı bir şekilde
anlatmış, sürekli dövüldüğünü, başına dipçik darbesiyle vurulduğu için bayıldığını, elektrik şoku verildiğini, ayak bileğinden bağlanıp helikopterden sarkıtıldığını, kollarından
tahtaya bağlanıp havaya kaldırıldığını, hazırlanan ifade tutanağını imzalamayınca yine
dövüldüğünü söylemiştir. Savcı 25 Mart 1998 tarihinde, Muş Jandarma Komutanlığından
başvurucunun sorgusuna katılan jandarmaların adlarının kendisine bildirilmesini istemiştir. Savcı 27 Mart 1998’de başvurucuyu yeniden dinlemiştir. Başvurucu özellikle
sırt bölgesine tekmeler atıldığını ve bu darbeler nedeniyle 1994 yılında Ankara Numune
Hastanesinde altı ay boyunca tedavi görmek zorunda kaldığını belirtmiştir. Ankara
Numune Hastanesinden elde edilen kayıtlara göre başvurucuya 14 Kasım 1994 tarihinde
‘ankylose’ teşhisi koyulmuş ve ayrıca başvurucunun bir buçuk yıldan beri devam eden
sırt ağrılarından şikâyet ettiğini belirtmiştir.
Başvurucunun gözaltına alınmasına katılan jandarmalardan T.Y.’nin ifadesi 18 Mayıs
1998 tarihinde, istinabe olunan mahkeme tarafından alınmıştır. Bu tanık, başvurucu
Güneş’in gözaltına alındığı sırada yatağın altında saklandığını belirterek, pusuya düşmenin de verdiği stres ile birkaç yumruk vurarak dövdük, demiştir. Yine 29 Mayıs 1998
tarihinde, başvurucunun gözaltına alınmasına katılan jandarmalardan M.G.’nin ifadesi
istinabe olunan mahkeme tarafından alınmıştır. 23 Haziran 1998 tarihinde, başvurucunun gözaltına alınmasına katılmış olan astsubay S.T. dinlenmiştir. S.T., başvurucunun soruşturmasının Muş İl Jandarma Komutanlığı tarafından yapıldığını belirtmiştir. Başvurucunun yakalandığı evin sahibi N.Ö.’nün oğlu A.Ö.’nün verdiği dilekçede,
Güneş’in yatağın altında saklandığını ve jandarmaların onu oradan çıkarmak için şiddet
kullandıklarını, zira Güneş’in çıkmamak için direndiğini söylemiştir. 30 Eylül 1998 tarihinde, Muş Jandarma Komutanlığında görevli olup, başvurucunun gözaltı işleminde
de bulunan Albay M.Y.’nin ifadesi, istinabe olunan mahkeme tarafından almıştır. M.Y.,
olayla ilgili hiçbir şey hatırlamadığını söylemiştir. Varto Savcılığı 15 Ekim 1998 tarihinde, iddialar kanıtlanamadığı gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir.
Başvurucunun bu karara itirazı, 18 Kasım 1998 tarihinde Bitlis Ağır Ceza Mahkemesi
tarafından reddedilmiştir.
795
Öte yandan Muş Savcılığı, başvurucunun Muş Jandarma Komutanlığından kötü muamele gördüğü iddiaları hakkında 1 Ekim 1998 tarihinde görevsizlik kararı vermiş, suçun
jandarmaların eylemleri çerçevesinde işlendiği ve bu nedenle söz konusu soruşturmanın ilgili idari kurul tarafından yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu durumda Memurin
Muhakemat-ı hakkındaki Kanunun uygulanması için dosya Muş Valiliğine gönderilmiştir. Muş Valiliği soruşturma dosyasını 5 Ekim 1998 tarihinde Varto İlçe Kaymakamlığına
göndermiş, Kaymakamlık da dosyayı İlçe Jandarma Komutanlığına göndermiştir. Varto
Jandarma Komutanı Albay H.S. yi, 16 Ekim 1998 tarihinde soruşturmacı tayin edilmiştir. Bu soruşturmacı, başvurucunun gözaltına alınmasında görevli jandarmalardan S.T.’yi
dinlemiş, M.G.’nin de istinabe edilen soruşturmacı tarafından idari soruşturma çerçevesinde ifadesi alınmıştır. M.G., başvurucunun sorgulanmasıyla görevli olmadığını özellikle belirtmiş, Muş İl Jandarma Komutanlığında yürütülen tüm soruşturmaların özel bir
ekip tarafından yapıldığını söylemiştir. Soruşturmacı 29 Haziran 1999 tarihinde Güneş’i
dinlemiş, başvurucu iddialarını tekrar etmiştir. Başvurucunun şikâyetini incelemekle
görevli Varto Kaymakamlığı 25 Ağustos 1999 tarihinde, şikâyetçinin Muş İl Jandarma
Komutanlığında kötü muameleye uğradığını, ama Varto Jandarma Komutanlığında kötü
muameleye tabi tutulmadığını söylemiş olmasına dayanarak, o tarihlerde Varto Jandarma
Komutanlığında görev yapmakta olan S.T. ve M.G.’nin hakkında kovuşturmaya yer olmadığına karar vermiştir. Bu karar, Van Bölge İdare Mahkemesinin 24 Ocak 2000 tarihli
kararıyla onaylanmıştır.
Başvurucuya karşı açılan dava: Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı 20
Temmuz 1992 tarihinde Diyarbakır DGM’ye verdiği iddianameyle, TCK’nun 125. maddesindeki idam cezasıyla cezalandırılan devletin bölünmez bütünlüğünü bozma ve bölücülük suçlarından başvurucu aleyhine ceza davası açmıştır. Savcı başvurucuyu 12 Ekim
1991 ve 14 Haziran 1992 tarihlerindeki silahlı saldırı olaylarına katılmakla ve özellikle
diğer teröristlerle birlikte güvenlik kuvvetlerine ateş açmakla ve bir askerin ölümüne ve
iki askerin yaralanmasına sebebiyet vermekle suçlamıştır. Başvurucu hakkındaki ceza
davasıyla bağlantılı olarak Erdal soyadlı şahıs da, 14 Haziran 1992 tarihli silahlı saldırıya
katıldığı gerekçesiyle sanık yapılmıştır.
Devlet Güvenlik Mahkemesi 28 Ağustos 1992 tarihinde, soruşturma sırasında başvurucuyu teşhis eden Z.K., Z.Ko. ve T.E. adlı jandarmaların ifadelerini okumuştur. Başvurucu
bu ifadelere karşı çıkmış ve bütün suçlamaları reddetmiştir. Mahkeme üç jandarmanın
tanık olarak dinlenmesine karar vermiştir. Başvurucunun avukatı 2 Ekim 1992 tarihli
duruşmada, 19 Haziran 1992 tarihli yüzleştirme tutanağına itiraz etmiş ve jandarmaların
müvekkilini sözde teşhis ettikleri ifadelerin birbirini tutmadığını belirtmiştir.
Diyarbakır DGM 30 Ekim 1992 tarihli duruşmada, savcının talebi üzerine jandarmaların beyanlarının ‘yol güvenliği nedeniyle’ istinabe yoluyla alınmasına karar vermiştir.
Böylece başvurucunun biri yandan ve diğeri önden çekilmiş iki fotoğrafı, duruşma tutanaklarıyla birlikte tanıkları dinlemekle görevlendirilen mahkemeye gönderilmiştir.
Başvurucu, mahkemenin bu kararına karşı çıkmış ve yüzleştirme yapılmasını istemiştir.
Başvurucu Güneş’in suç ortağı Bay Erdal, başvurucunun avukatının talebi üzerine 15
Ocak 1993 tarihli duruşmada dinlenmiştir. Bay Erdal, başvurucu Güneş’i daha önce hiç
görmediğini söylemiştir. Bay Erdal ayrıca kendisinin katıldığı 14 Haziran 1992 tarihli
silahlı çatışmada Güneş’in bulunmadığını söylemiştir. Başvurucunun avukatı 12 Şubat
1993 tarihli duruşmada, mahkemenin söz konusu tanıkların ifade alma yöntemini tekrar
eleştirmiş ve bu yöntemin yargılama usul kurallarıyla bağdaşmadığını iddia etmiştir. 19
Mart 1993 tarihli duruşma tutanağında, Z.K. dışındaki tanıkların ifade tutanaklarının dosyaya girdiği belirtilmiştir.
Başvurucu 18 Haziran 1993 tarihli duruşmada suçsuz olduğunu savunmuştur. Başvurucu
796
yine söz konusu tanıklardan ifade alma şekline itiraz etmiş ve yüzleştirilmeksizin kendisini fotoğraftan teşhis eden bu ifadelerin delil olarak kabul edilemeyeceğini iddia etmiştir.
Başvurucu ayrıca soruşturma aşamasında baskı altında verdiği ifadeleri de reddetmiştir.
3 Eylül 1993 tarihli duruşmada, Z.K.’nin yine istinabe yoluyla alınmış olan ifadesinin de
dosyaya girdiği kaydedilmiştir. Başvurucunun avukatı, diğer ifadeler gibi bu ifadenin de
delil olarak kabul edilemeyeceğini iddia ederek, bu ifadeye de itiraz etmiştir.
Aynı duruşmada Cumhuriyet Savcısı esas hakkındaki mütalaasını sunmuştur. Savcı, tanık
askerlerin olaydan sonra alınan beyanlarında örgüt mensuplarının yüzlerini gördüklerine
dair beyanda bulunmadığını, sanığın olaydan beş gün sonra başka bir köyde yakalandığı
bu nedenle sanığın atılı suçu işlediğine dair mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden
uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğini belirtmiş ve sanık Hulki Güneş’ in beraatine ve tahliyesine karar verilmesini istemiştir. Cumhuriyet Savcısı 3 Eylülde verdiği bu
mütalaayı 1 Ekim, 5 ve 26 Kasım 1993 tarihli duruşmalarda tekrarlamıştır.
Ancak savcı 30 Aralık 1993 tarihli duruşmada savcı, başvurucunun Türk Ceza Kanununun
125. maddesine göre cezalandırılmasını talep eden yeni bir mütalaa sunmuştur. Başvurucu
11 Mart 1994 tarihli duruşmada, savunmasını yapmıştır. Başvurucu yargılama sırasında
daha önceki savunmalarına ve savcının ilk esas hakkındaki mütalaasına dayanarak beraatine karar verilmesini talep etmiştir.
Biri askeri yargıç olmak üzere üç yargıçtan oluşan Devlet Güvenlik Mahkemesi, 11 Mart
1994 tarihinde verdiği kararla, başvurucuyu Türk Ceza Kanununun 125. maddesine göre
suçlu bularak ölüm cezasına mahkûm etmiş, sonra bu cezayı ömür boyu hapis cezasına
çevirmiştir. DGM bu kararını desteklemek için, söz konusu jandarmaların verdiği ifadeleri ve başvurucunun güvenlik kuvvetlerine verdiği ifadeleri ve dosyadaki raporları
dikkate almıştır. DGM kararında başvurucunun kolluk ifadesinde örgüt üyesi olduğunu
ve 14 Haziran 1992 tarihinde bir güvenlik görevlisinin şehit edilip iki güvenlik görevlisinin yaralanması olayına bizzat iştirak ettiğini tafsilatlı bir şekilde anlatarak suçunu ikrar
ettiğini, ancak savcılıkta ve sulh ceza hâkimliği ve DGM önünde suçlamaları tamamen ret
ve inkâr ettiğini belirtmiştir. DGM, dosya içinde tanık olarak beyanları bulunan Jandarma
Komando çavuş T.E., Jandarma Komando er Z.K. ve Jandarma Komando er Z.Ko.’nun
çatışmaya katıldıklarını, bu kişilerin kollukta başvurucuyla yapılan yüzleştirmede sanık
Hulki Güneş’in çatışmada gördükleri kişi olduğunu açıkça belirttiklerini, mahkeme tarafından sanığın fotoğrafı gönderilerek sanığın çatışmalarda gördüğünü söyleyen jandarma
erlerinin ifadelerine başvurulduğunu, bu tanıkların sanık Hulki Güneş’in yüzünün sarılı
olmadığını çatışma alanında aralarında 15-20 metre mesafe olduğu için kesinlikle yüzünü
görebildiğini, fotoğrafı gösterilen şahsın çatışma alanında gördükleri kişi olduğunu beyan
ettiklerini belirtmiştir. DGM, sanığın suçunu inkârını, mevcut deliller ve olay oluş şekli
karşısında kabule şayan görmemiştir. Başvurucu DGM’nin bu kararına karşı Yargıtay’a
başvurmuş ve duruşma yapılmasını istemiştir. Yargıtay 10 Kasım 1994 tarihli duruşmadan sonra, aleyhine temyizde bulunulan kararı onamıştır.
İç hukuk: Devlet Güvenlik Mahkemelerini kuran 2845 sayılı yasanın 20(7). fıkrasını
göre ‘Devlet Güvenlik Mahkemesi, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 216. maddesindeki şartlara bakılmaksızın tanık ve bilirkişileri naip hakim marifetiyle dinleyebilir.’
(Eski) CMUK’un 216. maddesine göre mahkeme, meskenlerinin uzak bulunmasından
dolayı celpleri müşkül olan tanık ve bilirkişilerin bir naip marifetiyle veya istinabe yoluyla dinlenmesine karar verebilir. Türk mahkemelerinin Ceza Kanununu uygularken ortaya koydukları prensiplerden anlaşıldığına göre şüphelinin sorgusu, kendisinin lehine iş
görmesi gereken ve kendisini savunmasına imkân veren vasıtalardan biridir; yoksa sorgu
kendisi aleyhine delil elde etmeyi amaçlayan bir tedbir değildir. Soruşturma sırasında
verilen ifadeler davadaki olayın değerlendirilmesinde yargıç tarafından dikkate alınabilir
797
ise de, bu ifadeler gönüllü olarak verilmiş olmalıdır; baskı ve güç kullanmak suretiyle
elde edilmiş ifadeler delil olarak kabul edilmez. Yargıtay tarafından yorumlandığı şekliyle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 247. maddesine göre, poliste veya savcılıkta verilen ikrarlar, ikrarları içeren ifade tutanakları kovuşturma bakımından delil olarak
kabul edilebilmesi için, yargıç önünde tekrarlanmak zorundadır. İkrar tekrarlanmayacak
olursa, bu tutanaklar mahkemede delil olarak okunamaz ve sonuç olarak mahkûmiyeti
desteklemek için bunlara dayanılmaz. Mahkemede tekrarlanan bir ikrar bile, kendi başına
belirleyici bir delil unsuru sayılmaz, bu ikrar ek delillerle desteklenmelidir.
Başvurucu 29 Mayıs 1995 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda, gözaltında gördüğü kötü muamele nedeniyle Sözleşme’nin 3. maddesinin, çeşitli yönlerden adil yargılanma hakkının ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuştur. Dava
HÜKÜM GEREKÇESİ
A. Tarafların iddia ve savunmaları
[64–67]: Başvurucu gözaltında tutulduğu sırada kendisine jandarmalar tarafından
Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı şekilde davranıldığını ileri sürmüştür. Başvurucuya
göre bu başvurunun davalı Hükümete iletilmesinden sonra, çok geç olarak yapılmış olan
soruşturma, hayali ve içi boş bir soruşturma olarak kalmıştır. Başvurucunun iddiasına
göre kendisini sorgulayan kimliği belirlenemeyen özel ekip mensupları, ikrar elde etmek
için Filistin askısı, elektroşok, vücudun değişik yerlerine ve özellikle de sırta darbeler
gibi değişik tekniklerle kötü muameleler yapmışlardır. Hükümet ise başvurucunun gördüğü kötü muameleye kendisinin sebep olduğunu, bu nedenle başvurucunun iddiaların
yerinde olmadığını belirtmiştir.
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi:
“68. Mahkeme olayları, yerleşik içtihatları (Assenov ve Diğerleri, §93; Selmouni, §95;
Klaas, §30; Labita, §120; ve Algür, §38) ışığı altında incelemiştir.
69. Mahkeme, başvurucunun 19 Haziran 1992 tarihinde Varto’da gözaltına alındığını ve
daha sonra belirlenemeyen bir tarihte soruşturma için Muş İl Jandarma Komutanlığına
götürüldüğünü kaydeder. Başvurucu hakkında 4 Temmuz 1992 tarihinde tutuklama kararı
verilmiştir.
70. Hükümete göre 19 Haziran 1992 tarihli doktor raporunda belirtilen yara izleri, başvurucunun provokasyonları sonucu meydana gelmiştir. Mahkeme, gözaltı döneminde ve
bunu takip eden dönemlerde tutulan tutanaklarda, başvurucuda meydana gelen yara izlerinin kendisinin jandarmalara karşı koymasından dolayı gözaltına alınması sırasında
meydana geldiğini belirten bir açıklamanın bulunmadığını vurgular. Ayrıca Mahkeme,
olaydan altı yıl sonra dinlenen tanıkların birbirleriyle uyuşmayan beyanlarda bulunduklarını kaydeder. Soruşturmayı yürüten makamların, uygulanan şiddetin olayın içinde bulunduğu koşullarla orantılı olup olmadığını ve kişiyi gözaltına alabilmek için mutlaka gerekli
olup olmadığını araştırmış olmaları gerekirdi (Altay, §54).
71. 19 Haziran 1992 tarihli doktor raporunda belirtilen yaraların, gözaltına almak için
mutlaka gerekli olduğu farz edilse bile, bu durum, Hükümetin Sözleşme’nin 3. maddesindeki sorumluluğunu ortadan kaldırmaya yetmez. Öncelikle 3, 4 ve 7 Temmuz 1992
tarihli raporlarda belirtilen yara izleri (omurilik, karın ve sırt bölgeleri), 19 Haziran 1992
tarihli raporda belirtilenlerden çok daha farklıdır. Bu raporlardan yaraların henüz kabuk
798
tutmadığı anlaşılmaktadır. Bu durum, yaraların 3, 4 ve 7 Temmuz 1992 tarihlerinden çok
kısa bir süre önce gerçekleştirildiklerini göstermektedir. Ayrıca 3 Temmuz 1992 tarihli raporu veren doktor, raporda belirttiği doku zedelenmelerinin darbelerden meydana
gelmiş olabileceğini de kaydetmiştir. Diğer yandan, başvurucunun sırt bölgesine darbeler yediğine dair verdiği dilekçe, Ankara Numune Hastanesinin 14 Kasım 1994 tarihli
teşhisiyle uyuşmaktadır. İkinci olarak yetkili makamlar, söz konusu yaraların nereden
kaynaklandığını tam olarak bulabilmek için çok geç olarak, yani bu başvurunun davalı Hükümete iletilmesinden sonra soruşturma başlatmışlardır. Söz konusu soruşturmalar sırasında yetkili makamların daha geniş araştırmalar yapmaları, özellikle de Muş İl
Jandarma Komutanlığındaki sorgulama koşullarını incelemeleri gerekirdi. Başvurucunun
gözaltına alınması sırasında görevli M.G. ve S.T.’nin beyanları örnek olarak gösterilebilir. Bu beyanlara göre Güneş’in sorgusu, Muş İl Jandarma Komutanlığında görev yapan
özel bir ekip tarafından yürütülmüştür. Güneş’in söz konusu Jandarma Komutanlığında
kötü muamele gördüğünü söylemesi, tepkiyle karşılanmıştır. Bay Güneş, özellikle de sırt
bölgesine darbeler yediğini belirtmiştir. Ankara Numune Hastanesi kayıtları bu beyanla
uyuşmaktadır. Ama soruşturmayı yürütmekle görevli makamlar, başvurucunun hastanede kalması sırasında teşhis edilen doku zedelenmelerinin kaynağını araştırmamışlardır.
Soruşturmayı yürüten makamların, Güneş’in sorgusunu yapan görevlilerin kimliğini tespit edememiş olması da şaşırtıcıdır. Varto İlçe İdari Kurulunun olayın gerçekleşmediğine
ilişkin kararı, tartışma konusu sorgunun yapıldığı koşulları aydınlatacak bir delil ortaya
çıkarılamadığını ortaya koymuştur.
72. Yukarıdaki açıklamalar ışığında Mahkeme, Hükümetin yara izlerinin kaynağına yönelik açıklamalarının sadece bir kısmını aklın kabul edebileceği türden açıklamalar olarak
kabul etmektedir. Mahkeme, başvurucunun özellikle sırtında saptanan izlerin kaynağını
gösteren mahiyette yeterli açıklama bulunmadığını ve bu konuyla ilgili olarak yapılan soruşturmanın derinlemesine yapılmamış olduğunu; Güneş’in gözaltında tutulduğu sırada
avukat yardımı gibi her türlü yardımdan da yoksun bırakıldığını; 3, 4 ve 7 Temmuz 1992
tarihli raporlarda omurilik ve bel bölgesinde yara izlerinin saptandığını ve bu raporların
14 Kasım 1994 tarihli Ankara Numune Hastanesi teşhis kayıtlarıyla da doğrulandığını
belirtir.
73. Buna karşılık Mahkeme, başvurucunun “Filistin askısı” ve/yada elektroşok muamelelerine tabi tutulduğu iddialarını destekleyecek bir delil veya somut bir dayanak bulunmadığını belirtir.
74. Mahkeme, ileri sürülen olayların, Güneş’in fiziki ve psikolojik açıdan acı çekmesine
neden olacak derecede önemli olduğunu göz önüne tutmaktadır. Ayrıca Mahkeme, başvurucunun gözaltında tutulduğu 15 gün boyunca izole edilmesinin, kendisinde korku, acı
ve aşağılanma duyguları yarattığını ve hatta fiziki ve psikolojik direncini yıktığını hesaba
katmaktadır. Tüm bunlar Mahkeme’yi, başvurucunun tabi tutulduğu davranışların insanlıkdışı ve aşağılayıcı bir karakter taşıdığını dile getirmeye götürmektedir (Dikme, §91-92;
ve Büyükdağ, §55).
75. Bu nedenle, Sözleşme’nin 3. maddesi ihlal edilmiştir.”
II. Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlal edildiği iddiası
A. Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı
Başvurucu kendisini yargılayan DGM’de askeri yargıcın bulunmasının Sözleşme’nin
6(1). fıkrasını ihlal ettiğini iddia etmiştir. Mahkeme, Incal – Türkiye ve Çıraklar – Türkiye
davalarında vardığı sonuçtan ayrılmasını gerektirecek bir şey bulunmadığını kabul etmiştir. Bu gerekçeyle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.
799
B. Devlet Güvenlik Mahkemesi önünde yapılan yargılama adilliği
[81–83]: Başvurucu, kendisinin 14 Haziran 1992 tarihli silahlı saldırıya katıldığı şeklinde M.M., Z.K., T.E. ve Z.Ko. adlı jandarmaların verdikleri ifadelere dayanılarak ve bu
kişileri sorgulama veya sorgulatma imkânı verilmeden mahkûm edildiğinden şikâyetçi
olmuştur. Hükümet ise yol güvenliği bulunmadığı göz önüne alınarak, söz konusu tanıkların can güvenliklerini koruma kaygısıyla, tanık ifadelerinin istinabe yoluyla alındığını
belirtmiştir. Ayrıca Hükümet bu yöntemin iç hukukta öngörülmüş olduğunu ve başvurucunun ifadeyi alacak mahkemeye bir dilekçeyle başvurarak, söz konusu duruşmaya
katılmayı ve yüzleştirme yapılmasını istediğini bildirebileceğini kaydetmiştir. Hükümet
dava mahkemesinin başvurucunun suçluluğunu ortaya koyarken başka delillerin de dikkate alındığını eklemiştir. Başvurucu, Z.K., T.E. ve Z.Ko. adlı jandarmaların beyanlarının
mahkûmiyetin temelini oluşturmuş olmasına rağmen, savunma tarafının soruşturma veya
yargılama aşamasında bu tanıklarla yüzleştirilme imkânı bulamadığını iddia etmiştir.
Bunun yanında başvurucu, 29 Haziran 1992 tarihinde yapıldığı söylenen yüzleştirmenin
tutanağını imzalamamıştır. Başvurucu, tanıkların oturdukları şehirler ile Diyarbakır arasında dolaylı hava yolu bağlantısı bulunduğunu belirterek, yol güvenliğinin az olmasının
jandarmaların dava mahkemesinin önüne çıkmalarını engellediği savunmasına da karşı
çıkmıştır. Başvurucuya göre bu tanıkların yargılama aşamasında huzura gelmemiş olmaları, ilk olarak kendilerini bizzat sorgulamasını veya müdafi aracılılığıyla sorgulatmasını,
ikinci olarak dava mahkemesinin tanıkların hal ve hareketlerini gözlemesini ve böylece
onların güvenilirliği hakkında kendi izlenimini oluşturmasını engellemiştir.
“84. Mahkeme önceki davalarda, bağımsız ve tarafsız olmadığı ortaya çıkmış bir mahkemenin yargıladığı kişilere hiçbir koşulda adil yargılanma güvencesi veremeyeceğini ve
buna göre bu mahkeme önündeki yargılama sırasında adillikle ilgili şikâyetleri incelemenin gerekli olmadığını belirttiğini kaydeder (Çıraklar, §44-45).
85. Bununla birlikte Mahkeme, olayın özel koşullarını ve özellikle başvurucunun idam
cezasından ömür boyu hapis cezasına dönüştürülen cezasının ağırlığını, mahkemenin bu cezayı vermesine yol açan esas delilin başvurucunun itirazıyla karşılaştığını ve
Sözleşme’nin 3. maddesi bakımından vardığı sonucu göz önünde tutarak, başvurucunun
yargılandığı davada Devlet Güvenlik Mahkemelerinin üyelerinin statüsü dışındaki sebeplerle adil olmayan bir yargılama yapıldığı şikâyetini değerlendirmeye devam etmelidir.
Mahkeme ancak bu yolla, adil yargılanmış olsaydı başvurucunun özellikle 14 Haziran
1992 tarihindeki silahlı saldırıya katıldığı şeklindeki isnadın gerçek olduğu sonucuna varılamayacağına dair temel iddiasının esasını inceleyebilecektir (Sadak ve Diğerleri, §42).
86. Mahkeme, delillerin kabuledilebilirliği konusunun öncelikle ulusal hukuk tarafından
olarak ulusal mahkemelerin işi olduğunu hatırlatır. Mahkeme’nin görevi, delillerin toplanma usulü dâhil, muhakemenin bir bütün olarak adil olup olmadığını tespit etmektir
(Edwards, §34). Kural olarak bütün delillerin tartışılabilmesi için, açık duruşmada sanığın huzurunda ortaya koyulmaları gerekir. Ancak, hazırlık soruşturması ve ilk soruşturma
aşamasında elde edilen ifadelerin delil olarak kullanılması, sanık haklarına saygı gösterilmiş olması şartıyla, her zaman Sözleşme’nin 6(3)(d) bendiyle ve 6(1). fıkrasıyla kendiliğinden bağdaşmaz değildir. Kural olarak bu haklar sanığa, aleyhindeki bir tanık ya ifade
verirken veya muhakemenin daha sonraki bir aşamasında, tanığa itiraz etmesi ve soru
sorması için yeterli ve düzgün bir fırsat verilmesini gerektirir (Isgro, §34 ve Luca, §4043). Bunun tabii sonucu olarak, bir mahkûmiyetin sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın
soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadığı
bir kimsenin beyanlarına dayanması halinde, sanık hakları Sözleşme’nin 6. maddesinin
sağladığı güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Sadak ve Diğerleri, §65).
800
87. Bu durum temel bir mesele olduğundan ve Sözleşme’nin 6(3). fıkrasındaki şartlar 1.
fıkrada güvence altında alınan adil yargılanma hakkının özel yönleri olarak görülebileceğinden, Mahkeme bu şikâyeti, her iki hükmü birlikte ele alarak inceleyecektir.
88. Mahkeme ilk önce, Devlet Güvenlik Mahkemesinin başvurucuyu teşhis etmiş olan
jandarmaları başlangıçta duruşmaya davet etmeye niyetlendiğini kaydeder. Ancak mahkeme, savcının talebi üzerine, yol güvenliği gerekçesiyle istinabe yoluyla ifade alınmasına karar vermiştir. Bu durumda başvurucunun biri yandan ve biri de önden olmak üzere
iki fotoğrafı, ilgili tutanaklarla birlikte, söz konusu tanıkları dinlemekle yetkilendirilmiş
mahkemeye gönderilmiştir.
89. Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesinin başvurucunun Ceza Kanununun 125.
maddesine göre suçlu olduğuna karar verirken, yargılama başlamadan önce 29 Haziran
1992 tarihli yüzleştirme tutanağına göre başvurucuyu teşhis eden ve ayrıca istinabe edilen
mahkeme önünde iki fotoğraftan başvurucuyu 14 Haziran 1992 tarihindeki silahlı saldırıda yer alan iki kişiden biri olarak tanıdıklarını söyleyen tanıkların ifadelerine, başvurucu
bu ifadelerin doğruluğuna itiraz ettiği halde, belirleyici bir ağırlık atfetmiştir. Ancak başvurucu ne soruşturma ve ne de yargılama sırasında bu tanıkları sorgulama veya sorgulatma veya bunlarla yüzleştirilme imkânı bulmuştur.
90. Devlet Güvenlik Mahkemesi, başvurucunun 12 Ekim 1991 tarihinde silahlı saldırıya
katıldığına dair gözaltındayken kabul ettiği bazı suçları, ‘bu konuyla ilgili ikrarını doğrulayan herhangi bir delil veya emare bulunmadığı’ gerekçesiyle işlemiş sayılamayacağını
kabul etmiştir. Ancak dava mahkemesi, yine yargılama öncesi yapıldığı söylenen yüzleştirme ve istinabe suretiyle jandarmalardan alınan ifadeler gibi diğer delillerle doğrulandığı söylenen başvurucunun yargılama öncesi beyanlarına dayanarak, başvurucunun 14
Haziran 1992 tarihli silahlı saldırıya katıldığının kanıtlandığı sonucuna varmıştır.
91. Mahkeme, başvurucunun gözaltında gördüğü muamelenin Sözleşme’nin 3. maddesine aykırı olduğu sonucuna vardığını kaydeder. Mahkeme bu bağlamda Türk mevzuatının, soruşturma sırasında elde edilen ve fakat mahkemede reddedilen ikrarlara, sanığın istikbali bakımından belirleyici sonuçlar bağlamaz gördüğünü gözlemlemektedir
(Dikme, §111). Ceza hukukunda delillerin kabuledilebilirliği meselesini soyut olarak incelemek Mahkeme’nin işi olmamasına rağmen, Mahkeme bu davada Devlet Güvenlik
Mahkemesinin olayın esasına girmeden önce bu meseleyi karara bağlamamış olmasını
üzüntüyle karşılamaktadır. Bu konuda yapılacak bir ön soruşturma ulusal mahkemelere,
iddia tarafı için delil toplamada kullanılan hukuka aykırı bir yöntemi kınama fırsatı verecektir.
92. Mahkeme ayrıca, düzenlenen yüzleştirme tutanağı ve kendisinden alınan ikrarlar gibi
asıl delillerin toplandığı soruşturma boyunca başvurucunun bir müdafiden yardım görmediğini belirtir. Bu bağlamda, iddia tanıklarının dava mahkemesi tarafından sorgulanmaları hayati öneme sahiptir; çünkü sadece bu mahkeme tanıkların hal ve hareketlerini ve
anlattıkları olayların inanılırlığını etkili bir şekilde yakından değerlendirebilirdi.
93. Dahası Mahkeme, başvurucunun mahkûmiyetinin delillerin bütününe dayandığı şeklindeki Hükümetin savunmasını kabul edememektedir. Mahkeme özellikle, savcının 3
Eylül 1993 tarihli mütalaasında, iddia makamının dava mahkemesine sunduğu delillerin
başvurucunun 14 Haziran 1992 tarihli silahlı saldırıda yer aldığını herhangi bir kesinlikle
ortaya koymak için yeterli olmadığını ileri sürerek, bu suçtan beraatını istediğini gözlemlemektedir. Savcının talebi, başka şeylerin yanında, olay tutanakları, jandarmaların ifadeleri ve 14 Haziran 1992 tarihli saldırıda kendisi yer aldığı halde başvurucunun karışmadığını söyleyen suç ortağı Bay Erdal’ın beyanı arasındaki tutarsızlıklara dayandırılmıştır.
Ancak, başvurucunun silahlı saldırıda yer aldığını gösteren yeni bir delil sunulmadığı
801
halde, aynı savcı 30 Aralık 1993 tarihinde bu kez başvurucunun mahkûm edilmesini istemiştir. Başvurucunun PKK’ya üyelikten gözaltına alınan erkek kardeşi ile kız kardeşinin
ifadeleri, başvurucu aleyhine delil olarak görülebilme ihtimali vardır. Ancak bu ifadelerin, 14 Haziran 1992 tarihindeki olaya ışık tuttuğu dosyadan anlaşılamamaktadır.
94. Yukarıda anlatılanlar ile Devlet Güvenlik Mahkemesinin Ceza Kanunun 125.
maddesini uygularken gösterdiği gerekçe göz önünde tutulduğunda, başvurucunun
mahkûmiyetinin, kendisinin ve müdafisinin bulunmadığı soruşturma ve istinabe sırasında kendisini teşhis eden iki jandarmanın beyanlarına dayandığına dair Mahkeme’nin bir
şüphesi yoktur.
95. Başvurucunun veya müdafisinin, ifade alması için istinabe edilmiş mahkemeye söz
konusu tanıkların sorgusuna katılmak için izin isteyip isteyemeyecekleri ve sanığın bu
tanıklarla yüzleştirilip yüzleştirilmeyeceği konusunda ise, Mahkeme’ye göre ilk olarak,
Sözleşme tarafından güvence altına alınmış bir hakkı kullanmaktan feragat, tabi böyle bir
feragate izin verilmiş ise, hiçbir tereddüde yer bırakmayacak şekilde ortaya koyulmalıdır
(Colozza, §26). Mahkeme ayrıca, başvurucu ısrarla ve açıkça dava mahkemesi önünde
yüzleştirme yapılmasını istemiş olmasına rağmen, dosyadan mahkemenin söz konusu tanıkların sorgulanmalarının veya mahkeme önüne çıkarılmalarının sağlanması için gerekli
adımları attığı anlaşılmamaktadır (Barbera, Messegue ve Jabardo, §78). Dahası, ifade
almaları için istinabe edilmiş mahkemelere yönelik bir talep de yine yol güvenliği gerekçesiyle reddedilebilirdi. Her halükarda, söz konusu tanıklar dava mahkemesi önüne
çıkmadıkları için, yargıçlar bu tanıkların hal ve hareketlerini gözlemleme ve kendi izlenimlerini oluşturma imkânı bulamamışlardır (Kostovski, §43). Tabi ki yargıçlar, istinabe
yoluyla alınan tanık ifadelerini dikkatli bir şekilde incelemişler ve başvurucuya bu ifadelere itiraz etme imkânı vermişlerdir; fakat bunlar, tanıkların mahkemeye çıkmalarının ve
doğrudan sorgulanmalarının uygun bir yedeği olarak görülemezler.
96. Buna göre, başvurucu bu tanıkları soruşturma veya yargılama aşamasında sorgulayamadığı veya sorgulatamadığı halde, söz konusu ifadeler başvurucunun mahkûmiyetinin
esaslı temelini oluşturmuştur. Dava mahkemesi önünde bir yüzleştirme yapılmaması,
başvurucuyu bazı yönlerden adil bir yargılamadan yoksun bırakmıştır. Mahkeme, terörle
mücadelede, özellikle delillerin toplanmasında ve ortaya koyulmasındaki inkâr edilemez
güçlüklerin ve bu problemin toplumda yarattığı tahribatın bütünüyle farkındadır; fakat
Mahkeme, bu tür etmenlerin, hakkında suç isnadı bulunan bir kimsenin sanık haklarını
bu derece kısıtlamayı haklı kılamaz. Kısacası, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ve 6(3)(d) bendi
ihlal edilmiştir.”
Mahkeme, maddi ve manevi tazminat olarak 25,000 Euro ile ücretler ve masraflar için
3,500 Euro ödenmesine hükmetmiştir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OY BİRLİĞİYLE,
1. Sözleşmenin 3. maddesinin ihlaline;
2. Diyarbakır Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olmaması nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
3. Başvurucunun tanıkları sorguya çekme veya çektirme imkânı bulamaması nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ve 6(3)(d) bendinin ihlaline;
4. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
802
DELİLLERİ TARTIŞAMAMA
06.12.1988 10590/83 BARBERA, MESSEGUE ve JABARDO - İSPANYA
♦ delillerin duruşmada tartışılmaması - duruşmada sorgulanamayan tanık ifadesi (Katalan
bir işadamının üzerine bomba bağlayarak ölümüne sebebiyet vermek suçundan yargılanan
başvurucuların, uzun mesafeden geç nakilden sonra yorgun olarak duruşmaya çıkarılmış olmaları, heyetin beklenmedik bir biçimde değişmiş olması, bir gün süren duruşma nedeniyle
yargılamanın kısalığı, işkence altında verildiği iddia edilen ikrarların delil olarak kullanılması, özel usul nedeniyle soruşturma dosyasındaki delillerin sanıkların önünde duruşmada
ortaya konulup tartışılmadan kabul edilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme
hakkı - çekişmeli yargılanma hakkı - delillerin kabuledilebilirliği
DAVANIN ESASI
Birinci başvurucu Francesc-Xavier Barbera Chamarro 1951, ikinci başvurucu Antonino
Messegue Mas 1947 ve üçüncü başvurucu Ferran Jabardo Garcia 1955 doğumlu olup,
üçü de İspanyol vatandaşıdırlar.
9 Mayıs 1977 günü saat 15:00 sularında, 77 yaşındaki Katalan bir işadamı olan Bay
Bulto, yaşlı kız kardeşi ve eniştesinin Barselona’daki evinde bulunduğu sırada, havagazı
işçisi kılığında iki adam eve gelmişler, hizmetçiyi etkisiz hale getirmişler ve başka bazı
kişilerin eve girmesini sağlamışlardır. Sonradan eve giren kişiler, Bulto’yu silahla tehdit
etmişler ve kendisini bir odaya kapatıp, göğsüne bir bomba bağlamışlardır. Bu kişiler
Bulto’dan 25 gün içinde 500 milyon Peseta fidye ödemesini istemişler ve bunu nasıl
ödeyeceğine dair talimatlar vermişler; fidyeyi ödedikten sonra bombanın patlamadan nasıl çıkarılacağını kendisine bildireceklerini söylemişlerdir. Bu kişiler daha sonra evi terk
etmişler ve kendilerini bekleyen bir arabaya atlayarak uzaklaşmışlardır. Bulto arabasıyla
evine dönmüştür. Saat 17:00’yi biraz geçe bomba patlamış ve kendisi hemen orada ölmüştür.
Barselona’daki 13. numaralı soruşturma yargıcı aynı gün açtığı soruşturmayla ilgili olarak
bu suçun Madrid’deki Audiencia Nacional Mahkemesinin görev alanına giren bir terör
suçu olduğu gerekçesiyle, 11 Mayısta görevsizlik kararı vermiştir. Madrid 1 numaralı soruşturma yargıcı olayla ilgili bir soruşturma açmıştır. Polis, Bulto’nun öldürülmesi olayını
soruştururken, 63 yaşındaki Bay Vendrell’i ve diğer dört kişiyi 4 Mart 1979 tarihinde
gözaltına almıştır. Bu kişiler, o tarihte yürürlükte olan terörle mücadele kanunu gereğince, tecritte halinde (incommunicado) gözaltında tutulmuşlardır. Bay Vendrell, avukatı
hazır bulunmadan 11 Mart 1979’da verdiği ifadede, Katalanların bağımsızlığı için mücadele etmek amacıyla Katalan milliyetçisi bir örgütün liderliğini yaptığını, 1968 yılında
Messegue ile tanıştığını, 1973 yılında Barbera’nın içinde bulunduğu bir grup kurulduğunu, Almanya’dan silah satın alındığını ve Fransa üzerinden İspanya’ya getirildiğini,
Şubat 1977’de kendisine kişinin üzerine bağlanabilen ve istenen fidye alındıktan sonra
sökülebilen bir patlayıcının yapıldığının bildirildiğini, bu patlayıcının mekanik kısmının
Messegue, elektronik kısmının Barbera ve diğer bir eylemci tarafından düzenlendiğini, bu
kişilerin Nisan 1977’de Bulto’yu ilk kurban olarak seçtiklerini kendisine bildirdiklerini,
öldürme olayından iki gün sonra eylemcilerin liderleriyle toplantı yaptığını ve olaya 11
kişinin katıldığını öğrendiğini, patlayıcıyı mağdura Barbera ile Messegue’nin bağladığını anlatmıştır. Vendrell, avukat yardımı ve huzuruyla, Barselona 6. numaralı soruşturma
yargıcının önüne çıkarıldığında, ifadesini değiştirmiştir. Vendrell, özellikle, bombanın adı
geçen kişiler tarafından yapılmış ‘olabileceğini’, ancak Bulto’ya karşı eylemde bulunanların adlarını bilmediğini söylemiştir. Vendrell’in bu ifadesi de Madrid’deki 1 numaralı soruşturma yargıcına gönderilmiştir. Soruşturma yargıcı Vendrell’i tutuklamış, başvurucular
803
hakkında yakalama emri çıkarmıştır. Bay Vendrell hakkında açılan ceza davasında mahkeme önce kendisini silahlı çete üyelerine yardım suçundan 1 yıl üç hapis cezasına mahkûm
etmiş ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak salıverilmesine karar vermiştir. Bu kararın Yüksek Mahkeme tarafından bozulması üzerine Bay Vendrell 10 Nisan 1981’de adam
öldürmeye yardım ve teşvik etmekten 12 yıl bir gün hapis cezasına mahkûm edilmiştir. 24
Nisan 1981’de Vendrell hakkında yakalama emri çıkarılmıştır. Vendrell o tarihten bu yana
polis tarafından bulunamamış ve bu nedenle hapis cezasını henüz çekmemiştir.
Öte yandan üç başvurucu, başka kişilerle birlikte, 14 Ekim 1980 tarihinde göz altına alınmışlar ve haklarında terör örgütü E.PO.CA.’ya üye olma suçu isnat edilmiştir. Bu kişilerin
evlerinde yapılan aramalarda radyo vericileri, çeşitli iş takımları, elektronik malzemeler,
milliyetçi sol partilerin yayınları, önde gelen politikacı ve işadamları hakkında dosyalar
ve topografya hakkında kitaplar ile patlayıcı hammaddeleri bulunmuştur. Bu kişiler, gözaltında tutuldukları sırada, asli failler veya fer’i failler olarak, Bulto’nun öldürülmesi
olayında yer aldıklarını kabul eden ifadeler imzalamışlardır. Ancak anlattıkları olaylar
Vendrell’in anlattıklarından farklıdır. Polis ayrıca, Barbera ve Messegue tarafından gösterilen yerlerde saklanmış silahlar bulmuştur. Barselona’da gözaltında tutulan başvurucular
23 Ekim 1980’de Barselona 8. numaralı soruşturma yargıcının önüne çıkarılmışlardır.
Barbera ve Jabardo’nun sorgusu sırasında avukat bulunmamıştır. Başvurucular, polisteki
ikrarlarını geri almışlar; Jabardo ile Messegue, gözaltında tutuldukları sırada fiziksel ve
psikolojik işkence gördükleri gerekçesiyle şikâyetçi olmuşlardır.
Toplanan belgeler, Madrid’deki 1 numaralı soruşturma yargıcına gönderilmiştir. 1 numaralı soruşturma yargıcı başvuruculara ve diğer iki kişiye adam öldürme ve silahlı çeteye
yardım suçlarını isnat etmiş, başka araştırmaların yapılması için Barselona’daki soruşturma makamlarına talimat yazı göndermiş, Barselona’daki soruşturma yargıcı bu isnatları
başvuruculara bildirmiş ve kendilerini sorgulamıştır. Bu kişiler, 8 numaralı soruşturma
yargıcına verdikleri ifadeleri tekrarlamışlar ve bir kez daha işkence altında ikrarda bulunduklarını iddia etmişlerdir. Ancak kendileri, iddia makamının tanıklarıyla veya daha sonra serbest bırakılacak olan Martinez Vendrell ile yüzleştirilmemişlerdir. Barbera 22 Aralık
1980’de iki müdafi tayin etmiş, ancak Madrid’deki soruşturma yargıcı 20 Ocak 1981’e
kadar bu atamaları kayda geçmemiştir. Messegue ve Jabardo ise, 21 Şubat 1981 tarihine
kadar avukat tayin etmemişlerdir. İlk soruşturma 16 Şubatta tamamlanmıştır.
Audiencia Nacional Mahkemesindeki yargılama: Daha sonra başvurucular aleyhine
Madrid’deki 1. Audiencia Nacional Mahkemesinde dava açılmıştır. Bu mahkeme duruşmaya hazırlık olarak 13 Mart 1981’de savcıdan ve katılanlardan ara görüşlerini istemiştir.
Savcı ve katılanlar sanıkları adam öldürme ve diğer bazı suçlarla suçlamışlar, sanıkların ve görgü tanıklarının ifadelerini ve soruşturma dosyasını delil olarak göstermişler,
Vendrell’in adından söz etmemişlerdir. Soruşturma dosyasının birer kopyası sanıkların
avukatlarına gönderilmiştir. Sanıklar kendi seçtikleri avukatlarla yazılı savunmalarını vermişler, masum olduklarını söylemişler ve aynı delilleri göstermişlerdir. Sanıklar
ayrıca, poliste kendilerini cinayete karışmakla suçladıktan sonra bu ifadesini geri alan
Vendrell’in ifadesine atıfta bulunmuşlardır.
Madrid mahkemesi 27 Ekim 1981 tarihli kararla gösterilen delilleri kabul etmiş ve duruşma günü olarak 12 Ocak 1982 tarihini belirlemiştir. Bu mahkeme ayrıca sanıkların
Madrid’e getirilmelerine karar vermiş ve sanıklar hakkında ağır cezalar istendiğinden
Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mahkemeyi beş yargıçlı heyet haline getirmek için
diğer mahkemeden iki yargıcı heyete dâhil etmiştir. Sanık avukatları sanıkların ve tanıkların Madrid’e getirilmelerindeki güçlükler nedeniyle duruşmanın Barselona’da yapılmasını isteyen bir dilekçe vermişler, öte yandan bir Katalan senatör mahkemeye gönderdiği
mektupta en azından Noel tatilinin bitimine kadar sanıkların Madrid’e nakillerinin erte804
lenmesini istemiştir. Bu mahkeme duruşmanın Barselona’da yapılması talebini reddetmiştir. Duruşma gününden önce sanık avukatları mahkeme başkanıyla görüşerek duruşmaya hazırlanmak ve sanıklar hala Barselona’da oldukları için duruşmanın ertelenmesini
istemişlerdir. Başkan sanıkların kısa süre sonra Madrid’e nakledilecekleri güvencesini
vermiştir.
Başvurucular 12 Ocak sabah 10:30’da başlayacak duruşma için 11 Ocak akşamı
Barselona’dan ayrıldıklarını ve cezaevi arabasında 600 kilometre yolculuk yaptıktan
sonra Madrid’e sabah 04:00 sularında çok kötü bir durumda vardıklarını söylemişlerdir.
Hükümete göre bu yolculuk en fazla 10 saat sürmüştür.
Aynı gün duruşma başlamış, mahkemenin başkanı bir yakının rahatsızlığı nedeniyle
Madrid’den ayrıldığı ve bir üye de mahkemeden ayrıldığı için bu iki yargıcın yerine başka yargıçlar heyette yer almışlardır. Bu değişiklikler taraflara önceden bildirilmemiştir.
Duruşma, tayin edilen günde, mahkeme salonundaki yoğun güvenlik önlemleri altında
yapılmıştır. Sanıklar cam bir kabin içinde uzun bir süre kelepçeli olarak tutulmuşlardır.
Bu mahkeme sanıkların sunduğu bazı belgeleri almıştır.
Sanıklar yapılan sorgularında katılanların soruları üzerine cinayete karıştıklarını inkâr
etmişler ve gözaltında işkence gördüklerini söylemişlerdir. Savcı öldürülen Bulto’nun kız
kardeşini, eniştesini ve hizmetçiyi tanık olarak dinletmek istemiş, kız kardeşi ve hizmetçinin yaşlılıkları nedeniyle duruşmaya gelmedikleri anlaşılmış, tanık enişte de sanıkları
teşhis edememiştir.
Savcı yazılı delil olarak sadece soruşturma dosyasını göstermiştir. Savunma tarafının davet ettiği on tanık, kendilerinin de gözaltında tutuldukları sırada polisin zalimane muamelesine maruz kaldıklarını söylemişlerdir.
Davanın tarafları yazılı delillerin duruşmada okunmuş gibi kabul edilmesi konusunda anlaşmışlardır; dolayısıyla dosyadaki belgeler duruşmada okunmamıştır (por reproducida
usulü). Daha sonra savcı ve katılanlar ara mütalaalarını tekrar etmişlerdir. Sanık avukatları af kanunun uygulanmasını istemişlerdir.
Duruşma öğlenden sonra 16:30’a bırakılmıştır. Yeniden başlayan duruşmada savcı, katılanlar ve savunma tarafı sunuşlarda bulunmuşlardır. Daha sonra mahkeme başkanı sanıklara ekleyecek bir şeyleri olup olmadığını sormuştur. Onlar da ekleyecek bir şeyleri
olmadığını söylemişler ve duruşma akşam saatlerinde sona ermiştir.
1 numaralı Audiencia Nacional Mahkemesi 15 Ocak 1982 tarihinde, Barbera ve
Messegue’ya, Bulto’yu öldürmek suçundan 30’ar yıl hapis cezası, Messegue’ya patlayıcı
bulundurma suçundan 6 yıl bir gün hapis cezası, Jabardo’ya adam öldürmeye yardım ve
teşvik suçlarından 12 yıl bir gün hapis cezası vermiştir. Bu mahkemeye göre Barbera ve
Messegue, ölen Bulto’nun bedenine patlayıcının yerleştirilmesine ve elektrikli mekanizmanın açılmasına doğrudan katıldıktan sonra, patlayıcının zararsız bir biçimde çıkarılabilmesinin koşulu olan fidyenin nasıl ödeneceğine dair talimatlar verdiklerinin kanıtlanmış,
ancak bomba daha sonra tam olarak ortaya konamayan sebeplerle patlamıştır; Jabardo ise
bu eyleme Bulto gibi Katalanya’da önde gelen kişiler hakkında bilgi toplamak suretiyle
yardımcı olmuştur. Bu mahkeme ayrıca siyasal saikle işlenen suçlara af getiren 15 Ekim
1977 tarihli af kanununun başvuruculara uygulanması talebini reddetmiştir. Bu mahkemeye göre sanıklar siyasal saikle hareket etmiş olsalar bile, saikleri Katalan halkının sırf
özerkliğini değil, fakat bağımsızlığını sağlamak olduğundan, af kanununun kapsamına
girmemektedir.
Başvurucular bu kararı temyiz etmişlerdir. Başvurucular gözaltına alındıkları ve tutuldukları koşulları anlatmışlar, poliste sorgulanırken avukatlarının yardımından yararlana805
madıklarını ve haklarının kendilerine hatırlatılmadığını belirtmişler; zorlama, tehdit ve
kötü muamele altında ikrarda bulunduklarını vurgulamışladır; maruz kaldıkları fiziksel
şiddet, verdikleri ikrarları geçersiz hale getirdiği için, Bulto’nun öldürülmesi olayında
masum oldukları karinesini çürütecek hiç bir delil bulunmadığını iddia etmişlerdir; dahası, Audiencia Nacional Mahkemesi tarafından tespit edilen maddi olaylar ile mahkemede
ortaya koyulan deliller arasında hiç bir bağlantı yoktur; bu mahkeme bu karara nasıl vardığını hükmün gerekçesinde izah etmemiştir; bu mahkeme, polise verdikleri ifadelerin
geçersiz olduğu konusundaki iddiaları görmezlikten gelmiş ve yargılama sırasında sunulan deliller karşısında bu ifadelere atfettiği kanıt değeri konusunda hiç bir açıklama yapmamıştır. Başvurucular masumiyet karinesine aykırı olarak aleyhlerine delil bulunmadan
mahkûm edildiklerini ileri sürmüşlerdir; duruşmada ifade veren tek iddia tanığının sanıkları tanıyamadığını ve böylece tanıkların sanıkları teşhis etmeleri veya olayların yeniden
yapılandırılması gibi önemli bir delilin bulunmadığını söylemişlerdir.
Yüksek Mahkeme 27 Aralık 1982 tarihinde verdiği kararla, Barbera ile Messegue’in temyizini reddetmiştir. Yüksek Mahkeme öte yandan, Audiencia Nacional Mahkemesinin
Jabardo hakkında verdiği kararı, ortaya çıkan olayların, adam öldürmeye yardım ve teşviki değil ve fakat silahlı çeteye yardım suçu meydana getirdiği gerekçesiyle bozmuştur.
Yüksek Mahkeme buna göre bu sanığı, birinci isnattan beraat ettiren ancak ikinci isnattan
ötürü altı yıl hapis cezasına mahkûm eden ayrı bir karar vermiştir. Yüksek Mahkeme son
olarak, sanıkların durumunun af kanunu kapsamına girmediğini teyit etmiş ve sanıkların kötü muamele gördüklerine dair iddiaların araştırılmasına karar vermiştir. Anayasa
Mahkemesi başvurucuların kişi özgürlüğü ve adil yargılanma ve masumiyet karinesiyle ilgili şikâyetlerini temelsiz görerek 20 Nisan 1983’te reddetmiştir. Öte yandan başvurucuların kötü muamele konusundaki şikâyetleri Barselona’daki 13 numaralı soruşturma yargıcı tarafından 1984 yılında araştırılmaya başlanmış ve Audiencia Provincial
Mahkemesinin 1985’te verdiği kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla sonuçlanmıştır.
İç hukuk: Ceza Muhakemesi Kanununun Başlangıcına göre soruşturma dosyası, ‘yargılamanın ve kararın köşe taşıdır’. Bu dosya, yargılamanın yerine geçmez, yargılamaya bir
hazırlıktır. 1978 tarihli reformla birlikte ceza yargılamasındaki çekişmelilik, soruşturma
aşamasında da geçerli olmuştur. Bu durum sanığa, avukatından yardım alarak, kendisiyle
ilgili işlemlere müdahale etme imkânı vermektedir. Sanık bu hakkını kullanabilmek için,
bir avukat ve bir müdafi tayin eder. Soruşturma yargıcı elindeki dosyayı, yetkili savcılığın
doğrudan gözetimi altında oluşturur. Soruşturma yargıcı, savcı ve diğer tarafların verdikleri delilleri, olayla ilgili gördüğü takdirde dosyaya koyar. Soruşturma yargıcı kendisi de
resen delil toplayabilir; ancak bu durumda sadece kanıt değerine sahip olanları dosyaya
koyar. Soruşturma tamamlandıktan sonra, soruşturma yargıcı dosyayı ilgili mahkemeye
gönderir; bu mahkeme, savcıyı ve müdâhili dinledikten sonra, soruşturmaya son verir
(iddianameyi kabul eder). Duruşmadan önce, savcı ve müdâhil, dosyada yer alan cezalandırılabilir fiiller, bu fiillerinin ceza kanunundaki nitelikleri, sanığın sorumluluğunu
etkileyebilecek koşullar ile sanığa verilebilecek ceza hakkında, yazılı ve numaralı paragraflar halinde, ara mütalaalarını (interim submission) verirler. Daha sonra savunma tarafı,
kendisinin incelemesine sunulan dava dosyasında ortaya koyulan maddi olayların hukuki
nitelendirilmesi konusunda kendi görüşlerini sunar; savunma tarafı, iddia tarafının mütalaasındaki paragraf numaralarına karşılık gelecek şekilde paragraf numaralarıyla, iddiaları kabul veya reddettiğini göstererek yanıt vermek zorundadır; savunma tarafı bu ikinci
bölümde, alternatif mütalaalarda bulunur. İddia tarafı ve savunma tarafı ara mütalaalarını
verirken, göstermek istedikleri delilleri belirtiler; bu deliller raportör yargıç tarafından
derinlemesine incelenir ve mahkeme tarafından ya kabul edilir veya reddedilir. Duruşma
aleni olarak yapılır; aleni yapılmayan duruşma geçersizdir. Sanık hazır bulunmadıkça,
duruşma başlamaz veya devam etmez. Bu nedenle yasada sanığın gerekirse duruşmanın
yapılacağı şehre nakledilmesine imkân tanınmıştır. Tarafların önerdikleri sıra düzeni için806
de ifadeler alınır.
Dava mahkemesi, gerçeğin aydınlatılması için gerekli gördüğü delili resen toplayabilir. Bunun dışında, ‘tarafların kontrolü dışındaki sebeplerle duruşmada ortaya koyulamayan delillerle ilgili belgeler, taraflardan birinin talebi üzerine duruşmada okunabilir’.
Soruşturma dosyasının tamamının veya bir kısmının delil olarak gösterilmesi halinde,
ilgili taraflar kabul ettiği taktirde, dosyanın tamamı veya belirli bir bölümü okunmadan,
okunmuş sayılmasına (por reproducida) dair yerleşik bir uygulama vardır. Deliller ortaya
koyulduktan hemen sonra, taraflar ara mütalaalarını nihai hale getirmek üzere, ara mütalaalarının üzerinde yazılı değişikler yapabilirler. Mahkeme başkanı, iddia makamının ve
müdâhilin temsilcilerini görüşlerini sunmaya davet eder. Bu temsilciler, duruşmada kanıtlandığını düşündükleri olayları, fiillerin ceza kanunu bakımından yerini, sanığın bu fiillerdeki rolünü ve bundan çıkan hukuki sorumluluğunu belirtmek zorundadırlar. Mahkeme
başkanı bundan hemen sonra, savunma tarafını savunmaya davet eder; savunma tarafının
sözlü savunması, yazılı savunmalarıyla uyumlu olmak zorundadır. Mahkeme başkanı son
olarak, sanığın savunmasına eklemek istediği bir şey bulunması halinde, mahkemeye hitap etmesi için kendisine söz hakkı verir. Bundan sonra, mahkeme başkanı duruşmanın
kapandığını bildirir. Yargıçlar, duruşmadan hemen sonra veya en geç ertesi gün, müzakere ederler; delilleri incelemesi ve bir karar taslağı hazırlayarak mahkemeye sunması için
bir raportör yargıç görevlendirilir. Son karar, üç gün içinde yazılır ve imzalanır. Mahkeme
son kararını oluştururken, duruşma sırasında gösterilen delilleri, iddia ve savunma tarafının mütalaalarını ve sanıkların beyanlarını, vicdani kanaatine göre takdir eder.
Barbera, Messegue ve Jabardo 22 Temmuz 1983 tarihinde İnsan Hakları Avrupa
Komisyonu’na yaptıkları başvuruda, bağımsız bir yargı yeri tarafından adil olarak yargılanmadıklarından şikâyet etmişlerdir. Başvurucular, özellikle işkence altında alınan
ifadelerinden başka hiç bir delil bulunmadığı halde mahkûm olduklarını iddia etmişler
ve Sözleşme’nin 6(1) ve (2). fıkralarına dayanmışlardır. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 6(1). maddesinin ihlali iddiası
A. Audiencia Nacional Mahkemesinin tarafsızlığı
B. Adil yargılanma hakkı
60. Başvuruculara göre, dava mahkemesi başkanlığındaki bu değişiklik tesadüfi bir olay
değildir; bu olay, yargılamanın yapılış şekliyle yakından bağlantılı olup, özellikle sanıkların Madrid’e nakil şartları, duruşma sırasında alınan güvenlik tedbirleri, yargılamanın ‘şaşırtıcı’ bir biçimde süratle yapılması ve savcının pasif tavrı ile birlikte dikkate alınmalıdır.
Başvurucuların iddiasına göre bütün bunlar, bu mahkemenin, başvurucuların suçluluğuna
daha önce kanaat getirdiği ve 12 Ocak 1982 tarihli duruşmayı sadece bir formalite olarak
gördüğü sonucuna varmayı haklı kılan etmenlerdir. Yine başvurucuların dediğine göre,
bu durumda dava mahkemesi, sadece polis tarafından alınmış ikrarlara dayanarak bir
görüş oluşturabilirdi; çünkü soruşturma yargıcı olayları aydınlığa kavuşturmak için her
hangi bir girişimde bulunmamıştı. Başvurucular ayrıca, delillerin mahkemeye sunuluş
biçimini de eleştirerek, çekişmeli yargılama ile silahlarda eşitlik ilkelerine uygun davranılmadığını iddia etmişlerdir. Başvurucular, başka şeylerin yanında, Martinez Vendrell’i
sorgulayamamış olmaktan da şikâyet etmişlerdir.
Başvuruculardan Barbera ve Jabardo bunlara ek olarak, soruşturma yargıcının ilk kez
önüne çıkarıldıkları sırada, bir avukatın hukuki yardımından yararlanamadıklarını da söylemişlerdir.
807
61. İspanya’nın Sözleşme’nin 25. maddesindeki bireysel başvuru hakkını tanıma beyanı
1 Temmuz 1981’de başlamıştır. Bu beyanın metni, Mahkeme’nin 1 Temmuz 1981 tarihinden önceki aşamayı incelemesine imkân vermemekle birlikte, yargılamanın adilliğini
değerlendirebilmek için, yargılamanın bütününe bakmasını da engellememektedir (bk.
özellikle ve ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 25.06.1987 tarihli Milasi kararı, parag.
31).
2. Şikâyetlerin esası
“67. Başvurucular, Sözleşme’nin 6(2). fıkrası ve (3) fıkrasının (d) bendiyle bağlantılı olarak ele alınan 6(1). fıkrasının açıkça ihlal edilmiş olmasından dolayı mağdur olduklarını
iddia etmişlerdir. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasında ve (3) fıkrasının (d) bendinde
yer alan güvencelerin, 6(1). fıkrasındaki adil yargılanma hakkının özel yönleri olduklarını
hatırlatır (Unterpertinger, §29). Bu nedenle Mahkeme, olayları Sözleşme’nin 6(1). fıkrası
bakımından incelerken, o hükümleri de göz önünde tutmak durumundadır.
68. Önlerindeki delilleri takdir etmekte olduğu gibi, sanığın göstermek istediği delilin
olayla ilgilisini tespit etmek de, kural olarak ulusal mahkemelerin ve özellikle birinci
derece mahkemelerin işidir (Unterpertinger, §33/2 sonu). Bununla birlikte Mahkeme,
Komisyon’un görüşüne katılarak, iddia ve savunma delillerinin ortaya koyulması dâhil,
bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmadığını belirlemek durumda olduğu kanaatindedir. Bu amaçla Mahkeme, önündeki şikâyetin çeşitli yönlerini sırasıyla inceleyecektir.”
(a) Sanıkların Madrid’e nakli
“69. Başvurucular 11 Ocak 1982 tarihinde, yani Audiencia Nacional Mahkemesindeki
duruşmadan bir gün öncesine kadar, hala Barselona Cezaevinde bulunuyorlardı. 11
Ocak akşamına kadar Madrid’e gitmek üzere yola çıkarılmamışlardı. Duruşmanın sabah
10:00’da başlayacağı bilinmesine rağmen, başvurucular cezaevi arabasında 600 kilometre yolculuktan sonra ertesi sabah erken saatlerde Madrid’e varmışlardır. Hükümet, başvurucuların Noel tatili sırasında aileleri ve arkadaşlarıyla birlikte Barselona’da kalmak
istemiş olmalarını ileri sürmüştür; ancak bu istek, naklin bu kadar geç yapılmasını haklı
kılmaz; çünkü Noel kutlamaları İspanya’da 6 Ocakta sona ermiştir. 70. Böylece Barbera,
Messegue ve Jabardo hakkındaki suçlamanın ve alabilecekleri cezanın ağırlığına bakıldığında, kendileri için hayati öneme sahip bir duruşmaya, fiziksel ve zihinsel olarak dirençleri hayli düşük bir durumda girmek zorunda kalmışlardır. Başlı başına sıkıntı verici bu
olay, hiç kuşkusuz savunma yapma imkânı bulabilmiş avukatlarının yardımına rağmen,
kendilerini savunmak ve özellikle duruşmanın hemen başlangıcında yapılan sorguyu göğüslemek ve avukatlarına gerektiği şekilde danışabilmek için enerjiye ihtiyaç duydukları
en hayati aşamada, başvurucuların durumunu zayıflatmıştır.”
(b) Başkanın ve bir diğer yargıcın yerine yeni yargıçların geçmesi
“71. Duruşma günü, Audiencia Nacional Mahkemesi Ceza Kısmı birinci bölüm başkanı
de la Concha, kayınbiraderinin hastalığı nedeniyle Madrid’den ayrılmak zorunda kalmış;
27 Ekim 1981 tarihli kararda adı geçen bir diğer yargıç Infante, artık mahkemenin bu bölümünün üyesi olmadığı için, bu bölümde yer almamıştır. Bu yargıçların yerine, üçüncü
bölümün başkanı Perez Lemaur ve birinci bölüm üyesi Bermudez de la Fuente geçmiştir.
72. Bu değişlikten, özellikle başkanın değişmesinden, ne başvurucular ne de avukatları haberdar edilmiştir. Başkan Perez Lemaur, diğer yargıçlar Barnuevo ve de la Fuente
ile birlikte, 18 Aralık 1981’de, tamamen usuli nitelikte bir karara katılmışlardır; ancak
savunma avukatları, bir gün önce başkan de la Concha ile yaptıkları hazırlık toplantısını akılda tutarak, Perez Lemaur’ın dava mahkemesinde yer alacağı sonucunu çıkaramazlardı. Böylece tamamen bir sürprizle karşılaşmışlardır. Başvurucular yeni başkanın,
808
soruşturma dosyası 1600 sayfaya yaklaşan hiç kuşkusuz karmaşık bu davayı bilmediğinden haklı olarak kaygı duymuşladır. Bu durum, yargılama boyunca konumunu sürdüren
raportör yargıç Barnuevo için de geçerlidir; Perez Lemaur, 11 Ocak 1982 tarihli hazırlık
toplantısında yer almamıştır; aslında yargılamaya, bütün delillerin dinlenmediği bir duruşmayla devam edilmiştir; müzakerelerin duruşmadan hemen sonra, en geç ertesi gün
yapılmış olması gerekirdi; Audiencia Nacional Mahkemesinin kararını üç gün içinde vermesi gerekirdi; gerçekten de vermiştir.”
(c) 12 Ocak 1982 tarihli duruşma ve delillerin ortaya koyulması
“73. Beş sanığın hazır bulunduğu duruşma, 12 Ocak 1982 sabahı başlamış ve aynı günün
akşamı sona ermiştir. Komisyon, davanın karmaşıklığına, olayların meydana gelmesinden
bu yana uzun bir zaman geçmiş olmasına ve sanıkların masum olduklarını söylemelerine
rağmen, duruşmanın bu denli kısa sürmesini şaşkınlıkla karşılamıştır. Başvurucular, savcının duruşmada pasif bir tutum aldığını vurgulamışlardır. Hükümete göre bir duruşma
süresinin uzunluğu, davanın niteliği ve şartları ile tarafların tutumuna bağlıdır. Hükümete
göre bu davadaki duruşmanın uzunluğunu, delillerin ortaya koyulması ile iddia ve savunmaların dinlenmesi için geçen süre belirlemiştir. Bütün bu sürecin sadece bir gün sürmesinin iki sebebi vardır. Bunlardan birincisi duruşmanın, bir davada ilk soruşturma ve ara
mütalaa gibi, iki aşamadan sonra gelen son aşama olmasıdır. İkincisi, iddia ve savunma
taraflarının, ‘por reproducida’ usulünün uygulanmasını kabul etmeleri nedeniyle, 1,600
sayfalık ilk soruşturma dosyasının duruşmada okunmadan, delil olarak kabul edilmesi
konusunda anlaşmış olmalarıdır.
74. Mahkeme, bu görüşlerden kalkarak, bu olayda yargılamanın süresi ile daha önemli bir
sorun olan duruşmada delillerin ortaya koyulması arasında doğrudan bir bağ bulunduğu
sonucuna varmaktadır. Buna göre Mahkeme, bunları birlikte ele alacaktır.
75. Öncelikle kaydedilmelidir ki, İspanyol mevzuatına göre delil gösterilmesi ve sunulması, belirli bir ölçüde tarafların inisiyatifine bırakılmıştır; ancak bu durum, dava mahkemesini, Sözleşme’nin 6. maddedeki şartlara uyulmasını sağlama görevinden muaf tutmamaktadır (Goddi, §31). Gerçekten de Ceza Muhakemesi Kanununun 315. maddesi ile
729(2). fıkrası, soruşturma yargıcına ve dava mahkemesine, gerçeğin ortaya çıkarılmasına yardımcı olacaklarını düşündükleri delilleri re’sen toplama yetkisi vermektedir.
76. Ceza davalarında delil gösterilmesi ve ortaya koyulması meselesine, Sözleşme’nin
6(2) ve (3). fıkralarının ışığında bakılmalıdır.
77. Sözleşme’nin 6(2). fıkrası, masum sayılma ilkesine yer vermektedir. Bu fıkra, başka
şeylerle birlikte, mahkeme üyelerinin, sanığın isnat edilen suçu işlediği şeklinde bir peşin
hükümle işe başlamamalarını gerektirir; ispat külfeti iddia makamına aittir ve her türlü
şüpheden sanık yararlanır. Buradan çıkan sonuca göre, sanığın iddiaya göre savunmasını
hazırlayabilmesi ve sunabilmesi için, aleyhinde kullanılacak olaydan kendisini bilgilendirmek ve kendisini mahkûm ettirmek için yeterli delil göstermek, iddia tarafına düşer.
Hükümete göre, tarafların ara mütalaalarını sundukları ve dayanmak istedikleri delilleri
gösterdikleri yargılamadaki ara aşamasının amacı, işte budur. Savcı, bu davadaki ara mütalaasında, olayları kendine göre anlatmış ve hukuki nitelendirmesini yapmıştır. Savcı
ayrıca, tamamı sanıkları ilgilendirmeyen 1,600 sayfalık soruşturma dosyası dâhil, kabul
edilmesini istediği delillerin bir listesini vermiştir; ancak savcı, sanıklarla ilgili olayları
hangi delillere dayandırdığını özel olarak ayrıntılı bir biçimde belirtmemiş, bu durum
savunmanın işini daha da zorlaştırmıştır.
78. Sözleşme’nin 6(3). fıkrasıyla birlikte ele alınan 1. fıkrası, Sözleşmeci Devletlerin,
özellikle sanığın kendisi hakkındaki suçlamanın niteliği ve sebepleri hakkında derhal bilgilendirme, sanığa savunmasını hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklar verme, kendini bizzat veya hukuki yardımla savunabilmesinin sağlama ve sanığın aleyhine olan ta809
nıkları sorguya çekmesi veya çektirmesi ve lehine olan tanıkların aleyhine olan tanıklarla
aynı koşullarda hazır bulunmalarını ve sorguya çekilmelerini sağlama imkânı verme gibi,
pozitif tedbirler almasını gerektirir. Sözü edilen son hak, iddia makamı ile savunmaya sadece eşit muamele yapılmasını içermez; ama ayrıca tanıkların kural olarak çekişmeli bir
biçimde dinlenmesi anlamına da gelir (Bönisch, §32). Ayrıca Sözleşme’nin 6. maddesinin
amacı ile bu maddenin 3. fıkrasının bazı bentlerinin ifade tarzı, hakkında bir suç isnadı
bulunan bir kimsenin, ‘yargılamada yer alma’ ve ‘kendisi mahkemede hazır bulunduğu sırada davanın dinlenmesi’ hakkı (Colozza, §27 ve 32) bulunduğunu göstermektedir.
Buradan, Komisyon gibi Mahkeme de, iddialara karşı çıkılabilmesi maksadıyla, kural
olarak bütün delillerin, aleni bir duruşmada sanığın huzurunda ortaya koyulmaları gerektiği sonucunu çıkarsamaktadır. Mahkeme, mevcut davada böyle yapılıp yapılmadığını
tespit edecektir.”
(i) Sanıkların sorgulanması
“79. 12 Ocak 1982 tarihli duruşma, başvurucuların sorgusuyla başlamıştır. Başvurucular
savcının, müdâhilin ve savunma avukatlarının sorularına karşılık, Bulto’nun öldürülmesi
olayında yer aldıkları iddialarını reddetmişlerdir. Başvurucular bu iddiaları reddetmekle,
poliste işkence altında verdiklerini söyledikleri ikrarlar dâhil, aleyhteki bütün delillere
itiraz etmiş olmaktadırlar.”
(ii) Tanıkların sorgulanması:
“80. İddia tarafınca çağrılan üç görgü tanığından sadece biri, yani Bulto’nun eniştesi
duruşmaya gelerek ifade vermiş, fakat başvurucuları tanımamıştır. Ancak savcı gelmeyen
diğer iki tanığın poliste verdikleri ifadelerin de dikkate alınmasını istemiştir. Bunların ifadeleri sanıklara suç atfetmediği için, savunma tarafı buna itiraz etmemiştir. Savunma tarafınca on tanığın çağrılmasındaki amaç, sanıkların kötü muamele gördüklerini kanıtlamak
suretiyle polisin aldığı ikrarların kabuledilemez olduğuna karar verilmesini ve Barbera,
Messegue ve Jabardo’nun iyi birer yurttaş olduklarına dair ifade vermelerini sağlamaktır.
Tanıklar, Sözleşme’nin 6(3)(d) bendi ile bağlantılı olarak ele alınan 1. fıkranın gereklerine uygun şartlarda dinlenmişlerdir; çünkü tanıklar, aleni bir duruşmada çekişmeli usul
gereğince sorgulanmışlardır.”
(iii) Yazılı deliller
“81. Savcı ve müdâhiller ile savunma tarafı verdikleri geçici mütalaalarında, soruşturma dosyasındaki bazı belgelerin sırayla duruşmada okunmasını istemişlerdir. Barbera
ve Messegue ayrıca, Martinez Vendrell’in, kendilerinin cinayete karıştıklarını ima eden
polisteki ilk ifadesini daha sonra geri alan veya değiştiren sonraki ifadesinin duruşmada
okunması istemişlerdir. Ne var ki taraflar duruşma sırasında, dosyanın okunmasından vazgeçilmesi konusunda anlaşmışlardır. ‘Por reproducida’ usulünün uygulanması, delillerin
çoğunun aleni bir incelemeye tabi tutulmadan kabul edilmesi sonucunu doğurmuştur.
82. Hükümet, başvurucuların avukatlarının, soruşturma dosyasındaki bazı belgelerin ve
hatta dosyanın tamamının duruşmada okunmasını istemelerini engelleyen bir şey bulunmadığını söylemiştir. İstemedikleri için, bu haklarından feragat etmişlerdir. Mahkeme’nin
yerleşik içtihadına göre, Sözleşme tarafından güvence altına alınıp da feragatine izin verilmiş olan bir hakkın kullanılmasından feragatin varlığı, hiç kuşkuya yer bırakmayacak
(sarih - enquivocal) bir tarzda ortaya koyulmalıdır (Colozza, §28). ‘Por reproducida’
usulünün kullanılması, dosyanın içindekilerin duruşmada okunmasının gerekmediğinin
savunma tarafından kabul edildiğini göstermekle birlikte, iddia makamının dosyanın içeriğine ve özellikle bazı tanıkların ifadelerine dayanması halinde, savunma tarafının dosyanın içindekilere itiraz etmeyeceği sonucu çıkarsanamaz; daha sonra savunma makamı
tarafından Yüksek Mahkeme ve Anayasa mahkemesi önünde bunlara dayanılmış olması,
bunu teyit etmektedir.
810
83. İlk soruşturma dosyasındaki bütün belgeler, ‘por reproducida’ usulü aracılığıyla dava
dosyasına girmiştir. Ancak Mahkeme, başvurucular aleyhindeki yargılamayla ilgili delil
unsurlarının, adil bir yargılamayı güvence altına alabilecek şekilde elde edilmiş olup olmadıklarını belirlemek üzere, bu delil unsurlarına bakmak zorundadır.
84. Hükümetin de işaret ettiği gibi, İspanya’da ceza yargılamasının çekişmelilik niteliği,
ilk soruşturma aşamasında da geçerlidir; çünkü Ceza Muhakemesi Kanunu sanığa, özellikle lehine ve aleyhine olan deliller konusunda kendisini etkileyen işlemlere veya soruşturma yargıcı tarafından alınan tedbirlere, avukatın yardımıyla müdahale etme imkânı
vermektedir. Ne var ki Mahkeme, bu mevcut davanın ilk soruşturmasının, başvurucuların gözaltına alındığı 13 Ekim 1980 tarihinden epey bir süre önce başlamış olduğunu
kaydeder. Bu nedenle, başvurucuların bu tarihten önce ilk soruşturmada herhangi bir rol
oynamadıkları açıktır. Barbera, ilk soruşturmada yer alabilmek için, 22 Aralık 1980’de
Barselona’dan bir avukat ve bir müdafi tayin etmiştir; fakat Madrid’deki yetkili yargıç,
başvurucular hakkında suç isnadında bulunup 16 Şubat 1981 tarihinde soruşturmayı kapatmasından yaklaşık bir ay öncesine, yani 20 Ocak 1981 tarihine kadar bu talebi kayda geçmemiştir. Messegue ve Jabardo ise, soruşturmanın tamamlanmasından ancak beş
gün sonra avukat tutabilmişlerdir. Başvurucular, 22 Ocak 1981’de Barselona’da ifade
vermekten başka, ilk soruşturmanın hiç bir aşamasına müdahalede bulunamamışlardır.
Ayrıca, ilk soruşturmanın tamamlanmasına kısa bir süre kalmış olması, olayın doğru bir
biçimde anlaşılabilmesi için delil sunmalarını fiilen engellemiştir. Bu dönemde savcı da
herhangi bir delil sunmamıştır. Ayrıca, sanıklar ve avukatları, öldürme olayının meydana geldiği ve tanıkların yaşadığı Barselona’da oldukları halde, Madrid’deki soruşturma
yargıcı ilk soruşturma görevini yürütmüştür. Bu durum, hem tanıklar ve hem de yargıç
bakımından gerçekten de pratik sorunların çıkmasına neden olmuştur. Özellikle, hemen
her türlü usul işleminin, Barselona’dan talimat yazılarıyla yürütülmesini gerektirmiştir.
Böylece, son soruşturma aşamasında ortaya çıkan kusurlar, ilk soruşturma aşamasında,
usul koruyucuları tarafından önlenememiştir.
85. Kronolojik sıraya göre dosyadaki ilk delil, başvurucuları suçlandıran ilk kişi olan
ve Komisyon temsilcisi tarafından başlıca dolaylı tanık olarak söz edilen Martinez
Vendrell’in ifadeleridir. Savunma tarafının çekişmeli yargılama esasına göre sorgulayabilecekleri Vendrell’in 12 Ocak 1982’li duruşmada hazır bulunmasının sağlanamamış olması, sıkıntı yaratmış gibi görülebilir. Ne var ki bu durumdan davalı Hükümet
sorumlu tutulamaz; çünkü Yüksek Mahkeme Vendrell hakkındaki mahkûmiyeti 10 Nisan
1981’de onadıktan sonra, 24 Nisanda çıkarılan yakalama müzekkeresi üzerine polis tarafından aranmaya başlanmış, ancak bulunamamıştır. Buna göre, Audiencia Nacional
Mahkemesinin önünde Martinez Vendrell’in sadece ifade tutanakları vardır. Vendrell’in
ilk ifadesi, başvurucuların Bulto’nun öldürülmesi olayının içinde doğrudan yer aldıklarını
ima etmektedir; ancak Hükümetin de kabul ettiği gibi bu ifade, İspanyol hukukuna göre
kabuledilebilir bir delil değildir; çünkü bu ifade polis tarafından, en ufak bir anayasal
koruyucunun bulunmadığı on günlük gözaltı süresi içinde alınmıştır. Ama her nasılsa,
bu ifade dosyaya girmiştir. Aslında bu ifade, ikinci ifadenin de temelini oluşturmuştur;
Martinez Vendrell, Barselona’daki bir soruşturma yargıcı tarafından dosyaya koyulan
bu ikinci ifadesini avukatının yanında vermiş olup, önceki ikrarlarının bir kısmını geri
almıştır. Barbera ve Messegue hakkında suç isnadı ancak, bu ifadelerin Madrid’deki soruşturma yargıcına gönderilmesinden sonra, 16 Mart 1979 tarihinde yapılabilmiştir. Bu
tarihten önce başvurucuların, Martinez Vendrell hakkındaki davaya müdahalede bulunma
sıfatları yoktu; o halde Vendrell’i sorgulayamazlar veya sorgulatamazlardı; aynı şey, daha
sonra başvurucuların yargılanması sırasında da geçerlidir; çünkü Vendrell daha sonra bulunamamıştır.
811
86. Yüksek Mahkemenin 27 Aralık 1982 tarihli kararında da kaydedildiği gibi, 17
Haziran 1980’de serbest bırakılan Martinez Vendrell’in tanıklığı, hayati bir önem taşıyacaktı. Mahkeme’nin gözlemine göre, merkezdeki soruşturma yargıcı, başvurucuların 14
Ekim 1980 tarihinde gözaltına alınmalarından sonra Martinez Vendrell’i, sadece başvurucuları tanıdığını teyit etmesi için değil, ama aynı zamanda daha önce verdiği ifadeleri
başvurucularınki ile karşılaştırmak ve kendisini başvurucularla yüzleştirmek için dinleme
girişiminde dahi bulunmamıştır. Tabi ki başvurucular da kendilerine, Vendrell’i sorgulama fırsatı verilmesini isteyebilirlerdi; ancak istemiş olmamaları, yukarıda 84. paragrafta
sözü edilen özel şartlara bakılacak olursa, yargıcın bu tutumunu aklamaz. Sonuçta başvurucular, Yüksek Mahkemenin 27 Aralık 1982 tarihli kararında da açıkça görüldüğü
gibi, tanıklığı hayati öneme sahip olduğu halde, kendilerinin yokluğunda ifadesi alınmış
olan ve ifadesi duruşmada okunmuş kabul edilen kişiyi, hiç bir zaman sorgulama imkânı
bulamamışlardır (Unterpertinger, §31); çünkü kendi delillerini hazırlayabilmesi için dosyanın savunma tarafına gönderildiği 27 Mayıs 1981 tarihinde, Martinez Vendrell ortadan
kaybolmuş durumdadır.
87. Sanıkların kendi ifadeleri, delillerin diğer önemli bir kısmını oluşturmaktadır.
Haklarında daha önce verilmiş yakalama emri kararı bulunan sanıklar, poliste ikrarda
bulundukları sırada avukat yardımı alamamışlardır; oysa bu haklarından feragat ettikleri
anlaşılamamaktadır. Bu nedenle, ayrıca uzun süre gözaltında incommunicado tutulurken
alınmış olan bu ikrarlara Mahkeme’nin çekinceyle yaklaşmasına yol açmaktadır. Buna
rağmen, polisin raporuna eklenen bu ikrarlar, sanıkların Barselona’da soruşturma yargıçları ile 12 Ocak 1982 tarihli duruşmada müdâhil tarafından sorgulanmasında öncü bir
rol oynamıştır. Ancak sanıklar, bu ikrarların işkence altında alındıklarını iddia ederek,
itirazda bulunmaya çalışmışlardır. Barbera ve Jabardo, Barselona’da soruşturma yargıcına ilk ifadelerini verirken de ne kendi seçtikleri ve ne de mahkeme tarafından atanmış
bir avukatın hukuki yardımını almışlardır (Sözleşme 6(3)(c) bendi); dosyada sanıkların
avukatsız ifade vermeyi kabul ettikleri de görülmemektedir. Barbera’ya, hakkında ikinci
kez suç isnadında bulunulduğu 20 Ocak 1981 tarihine kadar, Messegue ile Jabardo’ya
ise soruşturmanın tamamlandığı 21 Şubat 1981 tarihine kadar avukat tayin edilmemiştir.
Mahkeme aynı zamanda, sanıkların arka arkaya verdikleri ifadeler arasında açık çelişkiler bulunmasına rağmen, hatta sanıklardan biri başkente geçici olarak nakledildiği halde,
Madrid’deki merkez soruşturma yargıcının sanıkları bizzat dinlemediğini, işlemleri talimat yazılarıyla sürdürdüğünü kaydeder.
88. Başvurucuların evlerinde ve daha sonra Barbera ile Messegue’nin gösterdikleri
yerlerde bulunan silahlar, diğer malzemeler ve belgeler iddia makamı tarafından delil
olarak zikredildiği halde, bunlar mahkeme önündeki duruşmada ortaya koyulmamıştır. Bu nedenle, savunma tarafı bunların teşhisine veya olayla ilgilerine tam ve etkili
bir biçimde itirazda bulunamamıştır; savunma avukatı bu noktadaki itirazını Audiencia
Nacional Mahkemesinde kayda geçirmiş; daha sonra Yüksek Mahkemeye ve Anayasa
Mahkemesine, bu noktadan da başvuruda bulunmuştur.”
(d) Sonuç
“89. Başvurucuların Barselona’dan Madrid’e geç nakledilmiş olmalarını, duruşmanın
başlamasından hemen önce mahkeme heyetinde beklenmedik bir değişiklik yapılmasını,
son soruşturmanın kısalığını, her şeyden öte, delillerin önemli bir kısmının başvurucuların huzurunda ve kamuoyunun gözleri önünde ortaya koyulmamasını ve tartışılmamasını
dikkate alan Mahkeme, söz konusu davanın bir bütün olarak adil ve aleni muhakeme şartlarını yerine getirmediği sonucuna varmaktadır. Sonuç olarak Sözleşme’nin 6(1). fıkrası
812
II. Sözleşme’nin 6(2). maddesinin ihlali iddiası
90. Barbera ve Messgue ayrıca, sadece polise verdikleri ikrarlara dayanılarak mahkûm
edildiklerini ve Audiencia Nacional Mahkemesinin kendilerine karşı taraflı bir tutum gösterdiğini belirterek, masumiyet karinesinin uygulanmamasından dolayı mağdur olduklarını iddia etmişlerdir.
Hükümet, Yüksek Mahkemenin ve Anayasa Mahkemesinin kararlarının gerekçelerine
dayanarak, aslında Audiencia Nacional Mahkemesinin önünde daha başka deliller de bulunduğunu belirtmiştir.
91. Sanığın hukuka göre suçluluğu kanıtlanmadan, kendisiyle ilgili bir yargısal kararın,
sanığın suçlu olduğu şekilde bir düşünceyi yansıtması halinde, masumluk karinesi ihlal
edilmiş olur. Bu davada ortaya çıkan delillerden, muhakeme sırasında ve özellikle duruşmada, Audiencia Nacional Mahkemesinin veya başkanının, böyle bir görüşü yansıtan bir
karar verdiği ve tavır gösterdiği anlaşılamamaktadır. Bu nedenle Mahkeme, Sözleşme’nin
6(2). fıkrasının ihlal edilmediği sonucuna varmaktadır.”
Mahkemeye göre bu sorun karara hazır olmadığından saklı tutulmalıdır.
1. Oybirliğiyle, uyarıda bulunulmaksızın Audiencia Nacional Mahkemesi heyetinde
değişiklik yapılmasıyla ilgili şikâyet hakkında Hükümetin iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazının zamanında yapılmamış olması ve itiraz hakkının düşmesi (estoppel)
nedeniyle reddine,
2. Oybirliğiyle, başvurucuların Audiencia Nacional Mahkemesine vekalet eden başkanıyla ilgili şikâyetler bakımından iç hukuk yollarının tüketilmediğine;
3. Oybirliğiyle, başvurucuların Audiencia Nacional Mahkemesine duruşmanın ertelenmesi için başvurmamış olmaları nedeniyle iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair
Hükümetin itirazının, itiraz hakkının düşmesi (estoppel) sebebiyle ve kısmen de zamanında ileri sürülmemiş ve temelsiz bulunmuş olması nedeniyle reddine;
4. Bire karşı on yedi oyla, iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair diğer itirazların
temelsiz olması nedeniyle reddine;
5. Sekize karşı on oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
6. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlal edilmediğine;
7. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması sorununun henüz karara
hazır olmadığına; buna göre,
(a) söz konusu sorunun bütünüyle saklı tutulmasına;
(b) Hükümeti ve başvurucuları, gelecek üç ay içinde konu hakkındaki görüşlerini
bildirmeye ve özellikle aralarında varacakları bir anlaşmayı Mahkeme’ye bildirmeleri için davet etmeye;
(c) diğer usul işlemlerini saklı tutmaya ve bunlar hakkında Mahkeme Başkanını
gerektiği taktirde aynı şekilde yetkili kılmaya
KARAR VERMİŞTİR.
813
MASUM SAYMAMA
10.02.1995 15175/89 ALLENET de RIBEMONT - FRANSA
♦ basın açıklamasında masumiyeti lekeleme (Bakan ve emniyet görevlilerinin yaptıkları
basın toplantısında başvurucunun öldürmeye azmettirici olduğunu açıklamaları ve başvurucunun yakalanıp tutuklandıktan sonra aleyhindeki soruşturmada takipsizlik kararı verilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - masum sayılma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Allenet de Ribemont bir şirket yöneticisidir.
Parlamento üyesi ve eski bir Bakan olan Jean de Broglie, 24 Aralık 1976’da başvurucu
Allenet de Ribemont ile aynı binada oturan mali danışmanı Pierre De Varga’yı ziyaretten çıkarken, başvurucunun kapısının önünde öldürülmüştür. Bu kasten adam öldürme
suçunun faillerinin bulunması için hemen adli soruşturma başlatılmıştır. Paris Emniyet
Müdürlüğü cinayet masası ekipleri 27 ve 28 Aralık 1976’da, aralarında ölen kişinin mali
danışmanının da bulunduğu birkaç kişiyi gözaltına almıştır. Başvurucu Allen de Ribemont
da 29 Aralık’ta gözaltına alınmıştır.
Fransız emniyetinin gelecek yılki bütçesi hakkında 29 Aralık 1976 tarihinde yapılan basın
toplantısında İçişleri Bakanı, Paris adli suçları soruşturma bölümü müdürü ve cinayet
masası şefi, olayla ilgili yürütülmekte olan soruşturmadan söz etmişlerdir. İki Fransız
televizyonu haber bültenlerinde bu basın toplantısına yer vermişlerdir. Haberlere göre
yetkililerden biri şöyle demiştir: ‘De Varga ile olaydaki yardımcısı de Ribemont cinayetin
azmettiricisidirler. Cinayeti planlayan dedektif Simone, katil ise Freche’dir.’
Allenet de Ribemont kasten adam öldürmeye azmettirme ve yardım ve yataklık suçundan
14 Ocak 1977 tarihinde tutuklanmış, 1 Mart 1977’de salıverilmiş ve 21 Mart 1980’de,
aleyhindeki soruşturma takipsizlikle sonuçlanmıştır.
Başvurucu, İçişleri Bakanı ve Emniyet yetkililerin beyanları nedeniyle uğradığı maddi ve
manevi zararlar için 23 Mart 1977’de Başbakanlığa başvurarak 10 milyon Fransız Frangı
tazminat istemiştir. Başvurucu daha sonra 20 Eylül 1977’de Paris İdare Mahkemesine
dava açarak, tazminat talebinin Başbakanlık tarafından zımnen reddedilmesi işleminin
iptalini ve tazminata hükmedilmesini istemiştir. İdare Mahkemesi Adalet Bakanlığı,
İçişleri Bakanlığı, Başbakanlık ve Kültür Bakanlığından gelen yazıları ve başvurucunun
görüşlerini aldıktan sonra, 13 Ekim 1980 tarihinde verdiği görevsizlik kararıyla başvurucunun talebini reddetmiştir. İdare Mahkemesine göre devlet, bir hükümet üyesinin idari
eyleminden doğan zarardan sorumlu olmakla birlikte, Bakanın siyasi görevleri sırasında
yaptığı beyanlar idare mahkemeleri tarafından denetime tabi değildir.
Başvurucu bu kararı 15 Aralık 1980’de Yüksek İdare Mahkemesinde temyiz etmiş, 1
Temmuz 1981’de gerekçeli temyiz dilekçesini vermiştir. Bu dilekçelere 13 Nisan 1982’de
Bakanlıktan cevap gelmiş, başvurucu 7 Temmuz 1982’de cevaba cevap vermiştir. Yüksek
İdare Mahkemesi 11 Mayıs 1982’te yaptığı duruşmadan sonra 27 Mayıs 1983’te davayı reddetmiştir. Yüksek İdare Mahkemesine göre polis operasyonları dolayısıyla İçişleri
Bakanı tarafından yapılan açıklama, bu operasyonlardan ayrı düşünülemez. Bu nedenle
bu tür açıklamaların olumsuz sonuçları üzerinde hüküm vermek, idare mahkemelerinin
görevi değildir. Her ne kadar Paris İdare Mahkemesinin itiraz konusu hükmünde, başvurucunun taleplerinin ‘siyasi görevler sırasında’ yapılan bir işlemle ilgili olduğu ve bu
nedenle idare mahkemeleri tarafından yapılan denetim kapsamına girmediğine karar vermesi hatalı ise de, Allenet’in talebinin reddine dair bu hükmün temyizi temelsizdir.
814
Başvurucu 29 Şubat 1984’te Başbakan ve 5 Mart 1984’te de Hükümet Adli Müşavirliği
aleyhine Paris Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açmıştır. Asliye Hukuk
Mahkemesi 8 Ocak 1986 tarihli kararında, sadece Hükümet Adli Müşavirliği aleyhine
dava açılabileceğini belirtmiş; başvurucunun olayda azmettirici olduğuna dair sözlerin video kayıtlarının başvurucu tarafından sunulamadığı ve tarafların eksikliklerini gidermek
veya gösterdikleri delillere delil eklemek mahkemenin görevi olmadığı ve dolayısıyla bu
sözlerin İçişleri Bakanı tarafından söylendiği kanıtlanamadığından, davayı reddetmiştir.
Bu karar karşı başvurucu 19 Şubat 1986’da üst başvuruda bulunmuştur. Üst Mahkeme
21 Ekim 1987 tarihli kararında, sözlerin söylendiğine dair iddiaların kanıtlanamadığını,
kanıtlandığı kabul edilse bile, adli soruşturma sırasında yapılan açıklamaların iddia edilen
zarara sebep olduğu gösterilemediği, zarar bulunduğu kabul edilse bile bu açıklamaların
davanın seyrini etkilemediğini, sonuç olarak sözlerin tam metinleri ortaya çıkarılmış olsa
bile bu beyanlar ile iddia edilen zarar arasında nedensellik ilişkisi bulunmadığı gerekçesiyle dava reddetmiştir.
Başvurucu bu karara karşı Temyiz Mahkemesine başvurmuş, Temyiz Mahkemesi 30
Kasım 1988’de temyizi reddetmiştir.
Başvurucu 24 Mayıs 1989’da İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurmuş ve İçişleri
Bakanı tarafından yapılan açıklamaların Sözleşme’nin 6(2). fıkrasındaki masumluk karinesinin ihlal edildiğinden ve ulusal mahkemeler önündeki davanın çok uzun sürdüğünden
şikâyet etmiştir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlal edildiği iddiası
31. Allenet de Ribemont, 29 Aralık 1976 tarihli basın toplantısında İçişleri Bakanı ve
yanında bulunan üst düzey emniyet yetkilileri tarafından söylenen sözler nedeniyle
şikâyetçi olmuştur. Başvurucu Sözleşme’nin 6(2). fıkrasına dayanmıştır.
Hükümet olayda masumluk karinesinin uygulanabilir olmadığını, çünkü masumluk karinesinin, sadece yargısal organlar tarafından ve mahkûmiyetle sonuçlanan bir yargılama
sonunda verilen bir karar gerekçesinde, sanığı önceden suçlu gören bir yaklaşımın varlığı
halinde ihlal edilebileceğini ileri sürmüştür.
“34. Mahkeme’nin görevi bu davadaki olayın, başvurucunun Sözleşme’nin 6(2). fıkrasındaki hakkını etkileyip etkilemediğini belirlemektir (Sekanina, §22).
35. Sözleşme’nin 6(2). fıkrasındaki masumluk karinesi, 6(1). fıkrasının ceza yargılamasında gerektirdiği adil yargılama unsurlarından biridir (Deweer, §56; ve Minelli, §27).
Hakkında suç isnadı bulunan bir kimse, kendisiyle ilgili yargısal bir kararda hukuka göre
suçluluğu kanıtlanmadan önce suçlu olduğunu yansıtan bir düşünce bulunması halinde,
masumluk karinesi ihlal edilmiş olur. Sanığı mahkemenin suçlu olarak gördüğüne dair
resmi bir tespit var olmasa bile, bunu ima eden bir gerekçe bulunması yeterlidir (Minelli,
§37). Bununla birlikte Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının koruma alanı, Hükümetin sözünü
ettiği durumla sınırlı değildir. Adı geçen Minelli davasında ulusal mahkemeler, zamanaşımı süresi dolduğu için davanın düşmesine karar verdikleri ve Sekanina davasında da
başvurucu hakkında beraat kararı verdikleri halde, Mahkeme bu fıkranın ihlal edildiği
sonucuna varmıştır. Yine Mahkeme aynı şekilde, ulusal mahkemelerin suçu tespit etmek
durumunda olmadıkları davalarda (Adolf kararı; Lutz, Englert ve Nölkenbockhoff kararı)
da bu fıkranın uygulanabilir olduğu sonucuna varmıştır. Dahası Mahkeme, Sözleşme’nin
hakları teorik olarak ve görünüşte değil, fakat pratik ve etkili olarak güvence altına alacak
815
bir biçimde yorumlanması gerektiğini hatırlatır (Artico, §33; Soering, §87; Cruz Varas
ve Diğerleri, §99). Bu ilke, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasında yer alan hakka da uygulanır.
36. Mahkeme, masumluk karinesinin sadece bir yargıç veya mahkeme tarafından değil,
fakat diğer kamu makamları tarafından da ihlal edilebileceğini kabul etmektedir.
37. Basın toplantısının yapıldığı 29 Aralık 1976’da, Allenet de Ribemont polis tarafından
henüz yakalanmıştır. Kendisine daha adam öldürmeye azmettirme suçu isnat edilmemiş
olmasına rağmen, polis tarafından gözaltına alınması ve tutulması, Paris’teki soruşturma
yargıcı tarafından birkaç gün önce başlatılan adli soruşturmanın bir parçasını oluşturmuş
ve başvurucuyu Sözleşme’nin 6(2). fıkrası anlamında ‘hakkında suç isnat edilen bir kimse’ konumuna getirmiştir. Basın toplantısında bulunan üst düzey polis görevlileri, olayı
araştıran görevlilerdir. Onların İçişleri Bakanı tarafından desteklenen adli soruşturmaya
paralel nitelikteki sözleri, doğrudan bağlantılı olduğu soruşturmanın varlığıyla açıklanabilir. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(2). fıkrası bu olayda uygulanır.”
1. Basın toplantısında olaydan söz edilmesi
“38. Sözleşme’nin 10. maddesinde güvence altına alınan ifade özgürlüğü, bilgi edinme
ve bilgi verme özgürlüğünü de içerir. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(2). fıkrası, yürütülmekte olan cezai bir soruşturma hakkında yetkililerin kamuoyuna bilgi vermesini önlemez;
ancak masumluk karinesine saygı gösterilmesi söz konusu olduğunda, bilginin tam bir
dikkat ve ihtiyatla verilmesini gerektirir.”
2. Şikâyet konusu beyanların içeriği
“39. Başvurucu gibi Komisyon da, İçişleri Bakanı ile kendisinin önünde ve kendi emri
altındaki olayı araştıran Komiser ve Suçların Soruşturulması Bölümü Müdürü tarafından
söylenen sözlerin masumluk karinesiyle bağdaşmadığını kabul etmiştir. Komisyon bu
sözler arasında, de Broglie cinayeti azmettiricilerinden birinin Allenet de Ribemont olduğunun söylenmiş olmasını kaydetmiştir.
40. Hükümet ise, bu sözlerin cezai soruşturmanın yürütülmesi hakkında bilgi verme kapsamına girdiğini ve masumluk karinesini ihlal edecek türden olmadığını; çünkü bu sözlerin mahkemeleri bağlamadığını ve daha sonraki soruşturmalarla yanlışlığının kanıtlanabileceğini savunmuştur. Hükümete göre, basın toplantısından sonra iki hafta geçinceye
kadar başvurucu hakkında resmen suç isnadında bulunulmamış olmasını ve soruşturma
yargıcının başvurucu hakkında takipsizlik kararı vermiş olması bunu kanıtlamaktadır.
41. Mahkeme, Fransız polisinden bazı üst rütbeli memurların hiçbir niteleme veya çekince koymadan, Allenet de Ribemont’u cinayetin azmettiricilerinden biri ve böylece cinayette suç ortağı olarak gösterdiklerini kaydeder. Bu açıkça başvurucunun suçlu olduğunun beyan edilmesi olup, ilk önce başvurucunun suçlu olduğuna kamuoyunun inanmasını
sağlamış ve ikinci olarak yargısal makamların olayları takdir tarzına zarar vermiştir. Bu
nedenle Sözleşme’nin 6. maddesinin ikinci fıkrası ihlal edilmiştir.”
Başvurucu, önce idare mahkemesinde ve sonra da adliye mahkemesinde açtığı tazminat
davalarının uzun sürmesinden de şikâyetçi olmuştur.
C. Sonuç
“57. Davanın karmaşıklığı ve başvurucunun tutumu, yargılamanın uzunluğunu açıklamaya yeterli değildir. Toplam gecikmenin asıl sebebi, ulusal makamların davayı ele alış
tarzları ve özellikle Allenet de Ribemont’un delillerin çok önemli bir parçası olan video
816
kayıtlarının getirtilmesi talebinin reddedilmesidir. Başvurucu bakımından tehlikede olan
şey göz önünde tutulduğunda, Üst mahkemede ve Temyiz Mahkemesindeki yargılama
ayrı ayrı ele alındığında aşırı uzun görünmese bile, yaklaşık olarak toplam on bir yıl
sekiz ay makul bir süre olarak görülemez. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal
edilmiştir.”
Mahkeme manevi tazminat olarak 2 milyon FF, ücretler ve masraflar için 100,000 FF
1. Bire karşı sekiz oyla, Sözleşme’nin 6(2). fıkrasının ihlaline;
2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
3. Bire karşı sekiz oyla, davalı devletin başvurucuya zararları için üç ay içinde 2 milyon Fransız Frangı ödemesine;
4. Oybirliğiyle, davalı Devletin başvurucuya ücretler ve masraflar için üç ay içinde
100 bin Fransız Frangı ve KDV ödemesine;
5. Adil karışık konusundaki diğer taleplerin reddine
KARAR VERMİŞTİR.
TARAFIN GÖRÜŞÜNÜ ALMAMA
27.10.1993 14448/88 DOMBO BEHEER B.V. - HOLLANDA
♦ taraflardan birini tanık olarak dinlememe (banka ile kredi anlaşması yaptığını iddia eden
şirketin genel müdürü davanın tarafı olarak kabul edilip tanık olarak dinlenmediği halde
anlaşma görüşmesini yapan banka şube müdürünün taraf olarak görülmeyip tanık olarak
dinlenmesi) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - silahlarda eşitlik ilkesi
DAVANIN ESASI
Başvurucu şirket Dombo, Hollanda hukukuna göre kurulmuş sınırlı sorumlu bir şirkettir.
Başvurucu şirketin hisseleri, hisse sertifikası çıkaran bir vakfın elindedir; bütün sertifikaların da Bay H.C. van Reijendam’ın elinde olduğu anlaşılmaktadır. Bay van Reijendam
ayrıca şirketin yönetiminde yer almaktadır; 1963 yılından bu yana, 4 Şubat 1981 ile 23
Mart 1981 arasındaki dönem hariç, Haziran 1984’de görevinden alınıncaya kadar şirketin
genel müdürlüğünü yapmıştır.
Olayların geçtiği tarihte başvurucu Dombo şirketi, Nederlandsche Middenstandsbank
N.V. adlı Bankanın Nijmegen şubesiyle çalışmaktadır. Bu şubenin müdürü Bay van
W.’dır. Şube müdürünün Bankayı genel müdür gibi temsil etme yetkisi bulunmamakla
birlikte, kredileri belirli bir limite kadar artırma yetkisi bulunmaktadır. Dombo ile Banka
arasında, Bankadaki hesabı aşacak şekilde kredi kullanma konusunda yazılı anlaşma
mevcuttur.
Dombo ile Banka arasında Aralık 1980 ile Şubat 1981 tarihleri arasındaki mali ilişkileri
konusunda bir anlaşmazlık çıkmıştır. Dombo, genel müdürü ile Bankanın şube müdürü
arasında, kredi limitini aşan belirli miktarda çeklerin ödenmesi için sözlü bir anlaşma yapıldığını iddia etmiştir. Banka çekleri ödemeyince, Dombo zararlarının karşılanması için
Banka aleyhine Arnhem Ticaret Mahkemesinde bir tazminat davası açmıştır.
817
Ticaret Mahkemesi 2 Şubat 1984’te, yapıldığı iddia edilen anlaşma ve özellikle limitin
aşılmasına ilişkin kolaylıklar sağlandığı konusunda Dombo’nun delil sunmasını istemiştir. Bu ara karara karşı Bankanın itirazı 8 Ocak 1985’te Arnhem Üst Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Her iki tarafın da isteği üzerine, bundan sonra davaya Üst Mahkeme
bakmıştır. Dombo, birkaç kişi ile birlikte, Bankayla anlaşma görüşmelerini yapan başvurucu şirketin eski genel müdürü Bay van Reijendam’ı tanık olarak göstermiştir. Dombo,
hissedarlar tarafından Bay van Reijendam’ın 29 Haziran 1984’te yeterli kaynak bulunmadığı gerekçesiyle genel müdürlük görevinden alındığını, 10 Aralık 1984’te yerine başka
birinin genel müdür olarak görevlendirildiğini gösteren bir belgeler sunmuştur.
Banka, Bay van Reijendam’ın tanık olarak dinlenmesine karşı çıkmıştır. Banka bu itirazını, bir davadaki tarafın tanık olarak dinlenemeyeceği kuralına dayandırmıştır. Banka,
Bay van Reijendam’ın görevden alınmasının gerçek durumu yansıtmadığını ve bunun
sadece kendisinin tanık olarak dinlenmesini sağlamak için yapıldığını iddia etmiştir. Üst
Mahkeme 13 Şubat 1985’te bu itirazı kabul etmiş ve Bay van Reijendam’ı tanık olarak
dinlemeyi reddetmiştir. Üst Mahkeme, Bay van Reijendam’ın genel müdürlük görevinden alınıp yerine başkasının getirilmiş olmasının muvazaa (sham) olduğuna ve Bay van
Reijendam’ın tanık olarak dinlenmesini sağlamak için yapıldığına kanaat getirmiştir.
Banka ise iki tanık göstermiştir. Bunlardan biri Nijmegen şube müdürü Bay van W.’dir.
Dombo, bütün kredi ilişkilerinde ve bu davaya konu olan olayda Bay van W.’nin
Bankanın resmi temsilcisi olduğunu belirterek, Bay W.’nin tanık olarak dinlenmesine itiraz etmiştir. Dombo’ya göre Bay van Reijendam tanık olarak dinlenmediği halde Bay van
W.’nin tanık olarak dinlenmesi, bir hukuk davasında var olan adil dengeyi bozacaktır. Üst
Mahkeme 13 Mart 1985 tarihli kararla, Dombo’Nun itirazını reddetmiştir. Üst Mahkeme
Bay van W.’nin bu davada şeklen veya maddi olarak taraf olmayan ehliyetli bir tanık
olduğunu, Bay van Reijendam tanık olarak dinlenmediği halde Bay W.’nin tanık olarak
dinlenecek olmasının Dombo’yu dezavantajlı bir duruma sokmayacağını ve van W.’yi
ehliyetli bir tanık olmaktan çıkarmadığını söylemiştir. Üst Mahkeme hemen Banka’nın
tanıklarını dinlemiştir.
Tanıkların dinlenmesinden sonra taraflar tanık ifadelerini de analiz eden dilekçeler vermişlerdir. Üst Mahkeme 11 Mart 1986’da nihai kararla başvurucu şirket Dombo’nun
kredilerin artırılması şeklinde bir anlaşma yapıldığı iddiasının kanıtlanamadığı sonucuna
varmış ve davayı reddetmiştir. Başvurucu bu kararı temyiz etmiş, Temyiz Mahkemesi 19
Şubat 1988’de temyizi reddetmiştir.
İç hukuk: Hukuk davalarında delillerle ilgili yeni yasa 1 Nisan 1988 tarihinde yürürlüğe
girmeden önce, hukuk davalarında delil konusu Medeni Kanun ve Hukuk Muhakemesi
Kanunu tarafından düzenlenmiştir. Mevcut olayların geçtiği tarihte yürürlükte bulunan
eski hükümler arasında, bir kimsenin tarafı olduğu bir davada tanık olarak dinlenemeyeceğine dair hüküm yer almamaktadır. Ancak Temyiz Mahkemesinin içtihadına göre: ‘Bir
uyuşmazlığın şekli veya maddi olarak tarafı olan bir kimse, kendi davasında tanık olarak
dinlenemez kuralı Hollanda hukukun temel prensiplerinden biridir’. Bu ilke, kan veya evlilik yoluyla hısım olanların, eski eşlerin tanık olarak dinlenemeyeceğine dair Muhakeme
Kanunu hükümlerine dayandırılmıştır.
Ancak bu durum mahkemelerin tarafları dinlemelerinin imkânsız olduğu anlamına gelmemektedir. Hukuk mahkemesi kullanabileceği şu imkânlar vardır: (a) Yemin: taraflardan birini ‘kesin yemin’le (tarafın yemin teklif etmesi) ve ‘tamamlayıcı yemin’le (hakim
tarafından re’sen teklif edilen yemin) dinlemesi. (b) Ayrıca mahkemeler yemin teklif
etmeksizin üç şekilde dinleyebilirler: i) isticvap: diğer tarafın talebi üzerine bir tarafın
‘olay hakkında sorguya çekilmesi’; ii) taraflardan birinin talebi üzerine veya re’sen taraf818
ları bilgi vermeleri amacıyla huzura gelmelerini emretme; iii) duruşmada tarafların sözlü
açıklamalarda bulunma sırasında mahkemenin kendilerine soru sorması.
Taraflardan biri tüzel kişi ise, tüzel kişiyle özdeşleşen gerçek kişi de tanık olarak dinlenmez. Bir tüzel kişinin temsilcisi olarak hareket eden veya yasa gereği veya iç düzenlemesi gereği temsilcisi olarak hareket etmesi gereken gerçek kişi, tüzel kişiyle özdeşleşmiş
sayılır. Bir kişiye tanık yaptırılıp yaptırılmaması ifade verirken içinde bulunduğu duruma
göre belirlenir. Bir tüzel kişinin görevdeyken tanıklık yapamayacak olan müdürü, görevinden ayrıldıktan sonra tanıklık yapabileceği kabul edilir. Ancak bu kişi tüzel kişi içindeki konumunu gerçekten kaybetmemiş ise, bu durumda görevinden ayrılması muvazaa
(sham) sayılır. 1 Nisan 1988’de yürürlüğe giren kanun, hukuk davalarında delillere ilişkin
köklü değişiklikler yapmıştır.
Başvurucu şirket Dombo, 15 Ağustos 1988’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak silahların eşitliği ilkesi bakımından adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri
sürmüştür. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
“30. Başvurucu şirket, sözlü olarak anlaşma yapıldığı sırada bulunan iki kişiden biri olan
Banka Şube Müdürü Bay van W. tanık olarak dinlendiği halde, eski şirket yöneticisi Bay
van Reijendam’ın mahkemeler tarafından tanık olarak dinlenmemesinden şikâyetçi olmuştur. Başvurucuya göre böylece ulusal mahkemeler, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında
güvence altına alınan adil muhakeme hakkına aykırı biçimde ‘silahlarda eşitlik’ ilkesini
ihlal etmişlerdir. Komisyon bu görüşü benimsemiş, fakat Hükümet karşı çıkmıştır.
31. Mahkeme ilk olarak, genel olarak bir kimsenin taraf olduğu bir hukuk davasında tanık
olarak dinlenmemesinin yerinde olup olmadığı hakkında bir karar vermesinin kendisinden istenmediğini kaydeder. Mahkeme’den Hollanda’nın medeni yargılama usulündeki
delil kurallarını soyut olarak incelemesi de istenmemektedir. Başvurucu şirket bizzat bu
konudaki kuralların Sözleşme’yi ihlal ettiğini iddia etmemektedir; kaldı ki, şikâyet konusu kararların dayandığı kurallar da daha sonra değiştirilmiştir. Her halükarda tanıklık
ehliyeti, öncelikle ulusal hukuk tarafından düzenlenir (Lüdi, §43; ve Schuler-Zgraggen,
§66). Mahkeme, ulusal mahkemelerin maddi olaylara ilişkin yaptığı değerlendirmelerin yerine kendi değerlendirmelerini koyamaz. Mahkeme’nin görevi, delilleri kabul yolu
dâhil, bir yargılamanın kendi bütünlüğü içinde, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında
‘adil’ olup olmadığını belirlemektir (yukarıda geçen kararlar).
32. Kişisel hak ve yükümlülüklerin karara bağlanmasıyla ilgili davalarda adil muhakeme
kavramına içkin bulunan gereklerin, bir suç isnadının karara bağlanmasıyla ilgili davalardaki gereklerle aynı olması zorunlu değildir. Bu durum, suç isnadının karara bağlanmasıyla ilgili davalarda uygulanan 6(2) ve (3). fıkralarındaki ayrıntılı hükümlerin kişisel
hak ve yükümlülüklerle ilgili davalar için bulunmamasından anlaşılmaktadır. Bu hükümlerin ceza hukukunun dar sınırları dışında belirli bir uygulama alanı bulunmasına rağmen
(Albert ve Le Compte, §39), Sözleşmeci Devletlerin kişisel hak ve yükümlülüklerle ilgili
davalarda, ceza davalarında olduğundan daha geniş bir takdir alanı vardır.
33. Bununla birlikte Mahkeme’nin içtihatlarında kişisel hak ve yükümlülüklerle ilgili
davalarda adil muhakeme kavramıyla ilgili bazı prensipler ortaya çıkmaktadır. Mevcut
olay bakımından en önemeli prensip olan taraflar arasında adil denge anlamında silahlarda eşitlik ilkesi, ceza davalarında olduğu gibi, kural olarak bu tür davalarda da uygulanır (Feldbrugge, §44). Mahkeme kişisel yararların çatıştığı uyuşmazlıklarda silahlarda
eşitlik ilkesinin, her bir tarafa, davasını ve delillerini diğer taraf karşısında önemli bir
819
dezavantaja uğramayacak şekilde sunabilmesi için makul bir fırsat verilmesini ima ettiği
şeklindeki Komisyon’un görüşünü katılmaktadır. Her bir olayda ‘adil muhakeme’ şartlarının yerine getirilmesini sağlamak ulusal makamlara düşen bir görevdir.
34. Mevcut olayda, başvurucu şirket ile Banka arasında bazı kredi kolaylıklarının genişletilmesine dair sözlü bir anlaşmaya varıldığını ispat yükü, başvurucu şirketin üzerindedir.
Böyle bir anlaşmaya varıldığının iddia edildiği toplantıda sadece iki kişi, yani başvurucu şirketi temsilen Bay Van Reijendam ve Bankayı temsilen Bay van W. bulunmuştur.
Ancak bu iki kilit kişiden sadece birinin, yani Bankayı temsil eden kişinin tanık olarak
dinlenmesine izin verilmiştir. Başvurucu şirketin kendisini temsil eden kişiyi tanık olarak
dinletmesine izin verilmemiştir; çünkü Üst Mahkeme bu kişiyi başvurucu şirketle özdeş
olarak görmüştür.
35. Bay van Reijendam ve Bay van W. görüşmeler sırasında, her ikisi de tarafları namına
görüşme yapmakla yetkili eşit düzeydeki kişiler olarak hareket etmişlerdir. Dolayısıyla
her ikisinin de tanık olarak ifade vermesine izin verilmemesini anlamak zordur. Bu nedenle başvurucu şirket, Banka karşısında önemli bir dezavantaj altına sokulmuştur. Buna
göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.”
Mahkeme maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine, ücretler ve masraflar için
40,000 Gulden ödenmesine hükmetmiştir.
1. Dörde karşı beş oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
2. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
18.03.1997 21497/93 MANTOVANELLI - FRANSA
♦ bilirkişinin dinlediği tanıkları sorgulayamama (başvurucuların 20 yaşındaki kızlarının
ölümüne sebep olan hepatit hastalığına ameliyatlarında kullanılan anestezi ilacının yol
açtığı iddiasıyla açılan tazminat davasında istenen bilirkişi raporunun hazırlanması sürecinde bilirkişinin dinlediği hastane personeli beş tanığı başvurucuların sorgulayamamaları
ve raporun dayandığı belgeleri inceleyememeleri nedeniyle bilirkişi raporuna karşı etkili
yorumda bulunamamaları) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - çekişmeli
yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucular Bay Mario Mantovanelli ve eşi Bayan Adree Mantovanelli, Fransız vatandaşıdırlar.
27 Ocak 1981’de, başvurucuların 20 yaşındaki kızları Jocelyne Mantovanelli, sol başparmağındaki dolama nedeniyle Nancy Kliniğinde ameliyat olmuştur. Aynı gün Jean d’Arc
Hastanesi nakledilmiş ve ertesi gün ikinci ameliyatı olmuştur. Bir yıl içinde düzenli tedavi
görmüş, tekrar niteliğinde yedi ameliyat daha geçirmiş, atar damarları muayene edilmiştir. Şubat 1982’de enfeksiyon tespit edilmiş ve bir hafta sonra parmağındaki ikinci kitle
alınmıştır. 13 Mart 1982’de sarılık teşhisi konmuş ve Brabois Hastanesine yatırılmıştır.
Durumu ağırlaşmış ve hepatit komasına girmiştir. 27 Martta bulaşıcı hastalıklar ve yoğun
bakım bölümüne kaldırılmış, iki gün sonra burada ölmüştür.
820
Sözü edilen ameliyatlar ve damar muayeneleri genel anestezi altında yapılmıştır.
Anestezilerde yedi ayrı ilaç karışımı kullanılmış, ancak her defasında halotan verilmiştir.
Başvurucular, kızlarının aşırı halotan sebebiyle öldüğüne inanmışlar ve idare mahkemesine dava açarak bundan Nancy Hastanesinin (CHRN) sorumlu olduğunu iddia etmişlerdir.
Başvuruculara 29 Kasım 1982’de adli yardım verilmiş ve 11 Ocak 1983’te kendilerine
avukat atanmıştır. Başvurucular 26 Nisan 1983’te Nancy İdare Mahkemesinden bilirkişi
tayin edilmesini istemişlerdir. İdare Mahkemesi cevap ve cevaba cevap dilekçelerini aldıktan sonra 28 Mart 1985’te bilirkişi tayin etmiştir.
İdare Mahkemesi bu konudaki ara kararında şöyle demiştir: ‘… Taraflar olaylar üzerinde
anlaşamadıklarından ve mahkemenin de esas hakkında karar verebilmesi için dosyada
delil bulunmadığından, çekişmelilik prensibine uygun hareket edecek olan bir bilirkişi tayin edilmesi gerekmiştir. Bilirkişiye verilen talimatla şöyledir: ‘a) Bayan Jocelyne
Mantovanelli’ye ait bütün sağlık dosyasını ve özellikle otopsi raporunu ve Professor
Dureux’un raporunu inceleyiniz; b) hastanın gördüğü tedavileri anlatınız, şikâyet edilen
konuların yaygın mı, yoksa nadiren karşılaşılabilecek türden mi olduklarını, ameliyatların ne kadar karmaşık olduğunu açıklayınız; c) kendisinin genel durumu ve şikâyetlerinin
özelliğini dikkate alarak mümkünse hastanın iyileşme şansını belirtiniz; d) halotan’ın
kullanılıp kullanılmadığını ve hangi koşullarda kullanıldığını, bu tür bir kullanımın kabul
edilmiş uygulamaya uygun olup olmadığını ve eğer böyle ise bu tür komplikasyonların
yaygın olup olmadığını, istatistiki olarak ne kadar yaygın olduğunu belirtiniz; e) ilgili
bütün tanıkları dinleyiniz, gerekli bütün tespitleri yapınız ve mahkemenin esas hakkında
karar verebilmesi için gerekli bütün bilgileri sağlayınız. …’
Bilirkişi olarak Professor Guilment 4 Nisan 1985’te yemin ederek göreve başlamıştır.
Bilirkişi çeşitli sağlık dosyalarını incelemiş, CHRN personelinden son ameliyatı yapan
cerrah ile anestezi uzmanı dâhil beş sağlık personeli ile görüşmüştür. Bilirkişi 8 Temmuz
1985’te raporunu sunmuş ve rapor 19 Temmuzda taraflara iletilmiştir. Rapora göre dolama küçük bir rahatsızlık olduğu halde, bayan Mantovanelli’nin tedavisi ve özellikle ameliyatının gecikmesi nedeniyle istisnai olarak önemli bir rahatsızlık oluşturmuş; durumunu
kötüleştiren geçmişten gelen bir rahatsızlığı bulunmamaktadır; istisnai komplikasyonunun ve tedavi sürecinin uzama nedeni, lezyonun büyüklüğü ve dokuya verilen zararla
ilgili olup, bu da iyileşme sürecini ve kaybın tamirini ve hasarın telafisini geciktirmiş
ve yeni bir enfeksiyon tedaviyi başarısız kılmıştır; dolamının çıkmasından 14 ay sonra
sarılık teşhisinin ardından iki uzmanlık bölüme nakledilmiş, kendisine verilen uygun tedavi durumunun kötüleşmesini engelleyememiştir; beklenmeyen komplikasyondan önce
hastanın uzun bir sürede de olsa iyileşmesi öngörülebilir bir durumdur; her defasında
anestezi için diğer anestezi ilaçlarının yanında halotan kullanılmış olup, kabul edilmiş
uygulamaya tamamıyla uygun bir şekilde, anormal bir reaksiyonu tahrik etmeyecek kadar
verilmiştir. Hepatitin başlangıcı ve hastanın ölümünün doğrudan halotan kullanımıyla
bağlantılı olup olmadığı konusunda bir kesinlik yoktur; ancak önce Epontol daha sonra
halotan ve üçüncü olarak Nesdonal’a atipik bir duyarlılık söz konusu olmalıdır; dolayısıyla hastaya özgü bir reaksiyon hastanın ölümüne sebep olmuştur. Bu tür istisnai olaylarla ilgili istatistiki rakamlar yoktur; halotan ilacının karaciğer ölümüne sebebiyet vermesi
ise 10,000’de birden fazla değildir.
Başvurucular 30 Temmuz 1985 tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçelerinde, İdare
Mahkemeleri Yargılama Usulü Kanunun 123. maddesi gerektirdiği halde, kendilerinin
veya avukatlarının bilirkişinin yapacağı işlemlerin tarihleri konusunda bilgilendirilmediklerini ve raporda dayanılan belgeleri inceleyemediklerini, bu nedenle çekişmeli yargılama ilkesine aykırı davranıldığını ve bu durumda yeni bir bilirkişi raporu alınması
gerektiğini iddia etmişlerdir.
821
İdare Mahkemesi 29 Kasım 1988’de verdiği kararda, başvurucuların bilirkişi raporunun
hazırlanmasında usule aykırılıklar bulunduğunu iddia etmekte haklı olmakla birlikte,
başvurucuların hem kendi belgelerinde ve hem de bilirkişi raporunda açıklanan olaylara itiraz etmediklerini, dolayısıyla Bayan Mantovanelli’nin ölümüne sebebiyet veren
hepatitin 11 ameliyat sırasında anestezi yapılırken halotan verilmiş olmasına kesin olarak bağlanamayacağını, her halükarda kabul edilmiş uygulamaya göre kullanılmış olan
ve çok nadiren karaciğer ölümüne sebebiyet veren bu maddeye karşı kontraendikasyon
göstermediğini, bu nedenle CHRN’nin büyük bir tıbbi hata ile suçlanamayacağını, sonuç
olarak davanın reddedilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Başvurucular bu karara karşı Ocak 1989’da Nancy Üst İdare Mahkemesine başvurmuşlar, maddi olayların tartışmalı olmadığını, davanın amacının devlet hastanesinin hizmet
kusurunu kanıtlamak için bütün delilleri çekişmeli bir usulle inceledikten sonra kızlarını
öldüren hepatitin sebebini ortaya çıkarmak olduğunu, ancak bu nokta hakkında görüşlerini bilirkişiye anlatmak için fırsat verilmediğini, dolayısıyla Profesör Guilment’in raporu
ile İdare Mahkemesi kararının kaldırılması ve raporun dava dosyasından çıkarılması ve
yeni bir bilirkişi raporu alınması gerektiğini ileri sürmüşlerdir.
Nancy Üst İdare Mahkemesi 13 Şubat 1992’te duruşma yaptıktan sonra 5 Mart 1992’de
üst başvuruyu reddetmiştir. Üst İdare Mahkemesine göre, bir bilirkişi raporunun usule
aykırı bir şekilde hazırlanmış olması halinde, mahkemenin bu raporu dava dosyasından
çıkarmasını ve yeni bir rapor hazırlanmasına karar vermesini gerektiren bir yasa hükmü
veya genel bir hukuk ilkesi yoktur; bilirkişi raporunun bir tarafı bakımından çekişmeli
yargılama usulüne uymadan hazırlanmış olması, dava mahkemesi yargıcının esas hakkında karar verirken, rapordaki başvurucular tarafından tartışma konusu yapılmayan veya
ciddi bir itirazı gerektirmeyen olaylara dayanmasını engellememektedir; başvurucular bilirkişi raporundaki bulgulara veya değerlendirmelere karşı geçerli bir itirazda bulunmamışlardır; raporu yetersiz bulmuşlarsa, daha başka araştırmaların yapılmasının gerekli
olduğunu düşündükleri noktaları belirtmek kendilerine düşer; başvurucular böyle bir itirazda bulunmadıkları için, idare mahkemesinin rapordaki çelişmeyen beyanlara dayanarak hastaneye kusur yüklenemeyeceği sonucuna varması yerindedir.
Başvurucular bu kararı Nisan 1992’de temyiz etmişlerdir. Yüksek İdare Mahkemesi
(Conseil d’Etat) bu başvuruyu Aralık 1992’de, temyiz sebeplerinin yeterince güçlü olmadığı gerekçesiyle reddetmiştir.
İç hukuk: İdari Mahkemeleri Yargılama Usulü Kanunun 123. maddesine göre bilirkişiler, raporlarını hazırlamak için yapacakları işlemlerin tarih ve günlerini en geç dört gün
öncesinden tebliğ edilecek şekilde taahhütlü mektupla taraflara bildirirler. Raporun hazırlanması sırasında tarafların söyledikleri raporda kaydedilir.
Başvurucular 26 Şubat 1993’te İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, bilirkişi raporunun çekişmeli yargılama usulüne göre hazırlanmaması nedeniyle Sözleşme’nin
6(1). fıkrasındaki adil muhakeme hakkının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir. Dava
HÜKÜM GEREKÇESİ
[30–32]: Başvurucular bilirkişi raporunun hazırlanma usulünün çekişmelilik ilkesine uygun olmadığını ve bunun Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki adil muhakeme hakkının ihlaline yol açtığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular İdare Mahkemeleri Yargılama Usulü
Kanunun 123. maddesine aykırı olarak bilirkişi tarafından yapılan görüşmelerin tarihleri
konusunda önceden bilgilendirilmediklerini ve raporda kendilerinin görmedikleri bel822
gelere dayanıldığını, hastane yönetiminden bunları sunmalarını istemenin de anlamsız
olduğunu belirtmişlerdir. Dolayısıyla bilirkişiye ifade veren kişileri sorgulama, bilirkişinin incelediği belgeler hakkında görüşlerini bildirme ve kendisinden ek soruşturma yapmasını isteme imkânından yoksun bırakıldıklarını savunmuşlardır. Başvurucular bilirkişi
raporunun hazırlanma sürecine eşit ölçüde katılmalarının engellendiğini belirtmişlerdir.
Komisyona göre çekişmeli yargılama usulü ilkesi, bir mahkemenin bilirkişi raporu alınmasına karar vermesi halinde, bilirkişinin talimatları yerine getirirken dikkate alacağı
deliller hakkında tarafların bilirkişi önünde itirazda bulunabilmesi anlamına gelmektedir.
Komisyona göre bunun üç nedeni vardır: Bir mahkemenin yetkisi altında mahkemenin
aydınlanması için hazırlanan bu tür bir bilirkişi raporu, yargılama sürecinin bir parçasıdır; mahkeme ele alınan bütün teknik meseleleri değerlendirebilecek durumda olmadığından, bilirkişinin yapacağı soruşturma, bizzat mahkemenin delil toplamasının yerini tutar;
mahkeme önünde bilirkişi raporuna sırf bir itirazda bulunabilme, çekişmelilik ilkesinin
etkili bir şekilde uygulanmasına imkân vermez, çünkü bu tarihte rapor sonuçlanmış olur.
Mevcut olayda bilirkişinin CHRN sağlık personeli olan tanıklarla yaptığı görüşmelere
başvurucular katılamamış ve raporda başvurucuların görmediği belgelerden söz edilmiştir. Nancy İdare Mahkemesi ikinci bir rapor alınması talebini reddetmiş ve başvurucuların
iddialarını reddederken rapordaki tespitleri tekrar etmiştir. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1).
fıkrası ihlal edilmiştir.
Hükümete göre ise Fransız hukukunda idare mahkemelerinin yapılmasını istedikleri soruşturma işlemlerini değerlendirmek yine mahkemelerin işidir. Gerçekte başvurucular
tarafından ortaya atılan mesele mahkemelerin delilleri değerlendirme meselesi olup, bu
da Sözleşme organlarının denetimine tabi bir mesele değildir. Ayrıca çekişmeli yargılama
ilkesinin, sadece mahkeme önündeki yargılamada bir önemi vardır. Bilirkişi raporu başvuruculara iletilmiş olduğundan, idare mahkemesi önünde çekişmeli iddia ve savunma
sürecine tabi tutulmuştur. Başvurucuların bilirkişinin dayandığı belgeleri kendilerinin
tayin edecekleri bir doktor aracılığıyla elde etmeleri mümkündür.
“33. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası anlamında adil muhakemenin (fair hearing)
unsurlarından birinin, çekişmeli yargılanma hakkı olduğunu kaydeder. Çekişmeli yargılanma hakkı, her bir tarafın, kural olarak sadece kendi iddialarının kabulü için gerekli delilleri öğrenme imkânına sahip olması değil, ama ayrıca mahkemenin kararını etkilemek
amacıyla dosyaya sunulan tüm delilleri ve görüşleri öğrenme ve bunlar hakkında görüş
bildirme imkânına sahip olması demektir (Lobo Machado, §31; ve Vermeulen, §33; ve
Nideröst-Huber, §24). Bu bağlamda Mahkeme ilk olarak, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki diğer usul koruyucularına uygunluk gibi, çekişmelilik prensibine uygunluğun da, bir
‘yargı yeri’ndeki davayla ilgili olduğunu açıklığa kavuşturur; dolayısıyla bu fıkradan, bir
mahkemenin bir bilirkişi tayin etmesi halinde, tarafların her olayda bilirkişinin yapacağı
görüşmelere katılabilmelerinin ve bilirkişinin dikkate alacağı bütün belgelerin taraflara
gösterilmesinin sağlanmasının zorunlu olduğu gibi genel ve soyut bir ilke çıkarsanamaz.
Asıl olan, tarafların ‘yargı yeri’ önündeki davaya gereği gibi katılabilmeleridir (Kerojarvi,
§42/son).
34. Ayrıca Sözleşme’de delil kuralları yer almamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, iç hukuk hükümlerine aykırı olarak elde edilen delillerin kabul edilebilmesini, kural olarak
ve soyut olarak dışlayamaz. Bir tarafın göstermek istediği delilin konuyla ilgisini ve elde
edilen delili değerlendirmek, ulusal mahkemelerin işidir. Mahkeme yine de, delillerin
toplanma şekli dâhil, bir bütün olarak ele alınan yargılamanın Sözleşme’nin 6. maddesinin gerektirdiği gibi adil olup olmadığını belirleyebilir (Schenk, §46).
35. Mevcut olayda ‘sırf yargısal’ sürecin çekişmelilik ilkesine uygunluğu tartışma konusu değildir. İdare Mahkemeleri ve Üst İdare Mahkemeleri Yargılama Usulü Kanununun
823
eski 123. maddesi (şimdi 164. maddesi), bilirkişinin yapacağı işlemlerin tarihi konusunda tarafların bildirilmesini öngörmektedir. Bu maddeye aykırılık, yargılamanın adilliğini
kendiliğinden ağır şüphe altına sokmaz (yukarıda §34).
36. Bununla birlikte, Bay ve Bayan Mantovanelli bilirkişi raporunu aldıktan sonra raporun içeriği ve tespitleri konusunda idare mahkemesine görüşlerini bildirdikleri halde,
Mahkeme bunun başvuruculara bilirkişi raporu üzerinde yorumda bulunmak için gerçek
bir fırsat verdiğine ikna olmamıştır. Bilirkişiye yanıtlaması talimatı verilen sorular, tam
da mahkemenin karara bağlaması gereken sorulardır; yani başvurucuların kızlarına halotan verilmesinde CHRN’nin ihmali bulunup bulunmadığıdır. Bu soru, yargıçların bilgisinin bulunmadığı teknik bir alana aittir. Dolayısıyla idare mahkemesi kanunen bilirkişinin
tespitleriyle bağlı olmamakla birlikte, bilirkişi raporunun mahkeme tarafından olayların
değerlendirilmesinde ağır basan bir etkiye sahiptir. Bay ve Bayan Mantovanelli bu durumda ve idare mahkemelerinin başvurucuların yeni bir bilirkişi raporu alınması taleplerini reddetmeleri karşısında, görüşlerini sadece bilirkişi raporunun verilmesinden önce
etkili bir şekilde açıklayabilirlerdi. Bilirkişi raporunun hazırlanması süreci tanıkların dinlenmelerini ve belgelerin incelenmesini kapsadığından, başvurucuların bu sürece katılmalarının önünde pratik bir engel yoktur. Kaldı ki bilirkişi, biri Bayan Mantovanelli’ye
son ameliyatı yapan cerrah ve diğeri anestezi uzmanı olmak üzere CHRN’de çalışan
beş kişiyle görüştüğü halde, başvurucuların bu görüşmelere katılmaları engellenmiştir.
Dolayısıyla başvurucular, davadaki karşı taraf olan CHRN’in çizgisinde ifade vermelerini beklemenin makul olduğu bu beş kişiyi çapraz sorgulaya alamamışlardır. Başvurucular
bilirkişinin dikkate aldığı belgelerden ise, sadece rapor tamamlandıktan ve mahkemeye
verildikten sonra haberdar olmuşlardır. Dolayısıyla Bay ve Bayan Mantovanelli, asıl deliller hakkında etkili bir yorum yapamamışlardır. Bu nedenle yargılama, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasının gerektirdiği şekilde adil olmamıştır. Buna göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası
ihlal edilmiştir.” Bu gerekçeyle - Md 06(1-iv): ihlaline
Mahkeme bu kararının manevi zararları karşıladığına ve ücretler ve masraflar için 25,000
Fransız Frangı ödenmesine hükmetmiştir.
1. Dörde karşı beş oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlaline;
2. Oybirliğiyle, bu kararın iddia edilen manevi zararlar için adil bir karşılık oluşturduğuna
3. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
SAVUNMA YAPTIRMAMA
08.02.1996 18731/91 JOHN MURRAY - BİRLEŞİK KRALLIK
♦ gözaltında müdafi ile görüştürmeme (sanığın gözaltındaki sorgusunun ilk 48 saatinde terör eylemlerinin işlenmesi konusunda bilgi toplanmasına müdahale edeceğine veya bu tür bir eylemi önlemeyi çok daha zor hale getireceğine inanmak için makul sebepler bulunduğu gerekçesiyle avukatla görüştürmeme) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - asgari sanık hakları - avukatla
savunma hakkı
824
DAVANIN ESASI
Başvurucu John Murray bir Britanya vatandaşıdır.
Başvurucu 7 Ocak 1990 günü 17:40’da polis tarafından bir evde yakalanmış ve polis kendisine şu uyarıda bulunmuştur: ‘Konuşmak istemiyorsanız konuşmak zorunda değilsiniz,
konuşmadığınız takdirde şimdi söz etmediğiniz bir olaydan mahkeme önünde yapacağınız savunma sırasında söz edecek olursanız, şimdi konuşmamanızı mahkeme aleyhinize
bir delil olarak görebilir. Konuşmak istiyorsanız, söyledikleriniz delil olarak kullanılabilir.’ Başvurucu konuşmak istemediğini söylemiştir.
Başvurucu 19:00 sularında polis merkezine götürüldüğünde, görevli polise kimliği ile
ilgili ayrıntı vermemiştir. Beş dakika sonra başvurucuya bir yakınına ve arkadaşına haber
verilmesini isteyebileceği söylenmiştir. Bir dakika sonra başvurucu bir avukatla görüşmek istediğini söylemiştir. Saat 19:30’da başvurucuya bir avukatla görüşmesinin polis
amiri tarafından 1987 tarihli Olağanüstü Hal Kanununun 15(1). fıkrasına göre geciktirilmesine karar verildiği söylenmiştir. Bu geciktirme süresi gözaltına alındığı andan (17:40)
başlayarak toplam 48 saattir. Bu geciktirmenin gerekçesi, avukatla görüşme hakkının kullandırılması halinde terör eylemleri konusundaki bilginin toplanmasına müdahale edilmiş
olacağına veya bir terör eylemini engellemenin çok daha güç olacağına dair polis amirinin makul sebepleri bulunmasıdır.
7 Ocak günü 21:27’de polis başvurucudan yakalandığı evde niçin bulunduğunu anlatmasını istemiş, eğer anlatmayacak olursa ileride yargıç veya jürinin bu durumdan bir
sonuç çıkarabileceği söylenmiş ve konuyla ilgili mevzuat hükmü kendisine gösterilmiştir.
Başvurucu buna karşılık ‘konuşacak bir şeyi olmadığını’ söylemiştir. Gece 22:40’ta başvurucuya gözaltında tutulmasının bir yakına veya arkadaşa haber verilmesi hakkı hatırlatılmış, başvurucu bunun herhangi bir kimseye bildirilmesini istememiş ve bu kez başka
bir avukatlık bürosundan bir avukatla görüşmek istemiştir. Polis kendisine görüştürmenin
geciktirilmesi sebebinin devam ettiğini söylemiştir.
Başvurucu 8 ve 9 Ocak günleri tam 12 kez ifade vermeye götürülmüş, ifade odasında 21
saat 39 dakika durmuştur. 8-9 Ocak tarihlerinde ilk 10 götürmede başvurucu hiçbir soruya yanıt vermemiştir. Başvurucu avukatıyla ilk kez 9 Ocak günü 18:33’te görüşmüştür.
Başvurucu 19:10’da tekrar ifadeye götürüldüğünde ‘avukatım bana hiçbir soruya cevap
vermememi tavsiye etti’ demiştir. Başvurucunun son kez 21:40’ta ifadeye götürülmüş ve
23:45’e kadar hiçbir şey söylemiş ve dönmüştür. Bu ifade sürelerinden hiçbirinde avukat
bulunmamıştır.
Başvurucu Mayıs 1991’de, öldürmek için komplo kurma, başka 7 kişiyle birlikte Bay
L.’yi özgürlükten yoksun bırakma ve yasadışı örgüte üye olma suçlarından yargılanmıştır. İddia makamına göre Bay L. polise IRA’nın faaliyetleri hakkında bilgi veren bir IRA
üyesidir; IRA kendisinin muhbir olduğunu anlayınca 5 Ocak 1990’da bir evde kendisini
tuzağa düşürmüş, evin arka taraftaki yatak odalarından birine kapatmış ve 7 Ocak günü
polisin gelişine kadar sorgulamıştır. İddia makamı ayrıca Bay L.’yi polis muhbiri olduğu
gerekçesiyle öldürme komplosu kurulduğunu iddia etmiştir.
Yargılama sırasında verilen tanık ifadesine göre başvurucu, 7 Ocak günü polis eve girdiği zaman üzerinde bir yağmurlukla merdivenlerden inerken polis tarafından görülmüş
ve evin salonunda yakalanmıştır. Bay L. verdiği ifadede, kendisini kaçıranlar tarafından
ölümle tehdit edilerek teybe polis muhbiri olduğu şeklinde ikrarda bulunmaya zorlandığını, 7 Ocak akşamı bir telaş duyduğunu, gözbağını çıkarmasının istendiğini, gözbağını
çıkararak yatak odasının kapısını açtığını, başvurucuyu merdivenlerde dikilirken gördüğünü, başvurucunun kendisine polisin geldiğini ve aşağıya inerek televizyon izlemesini
825
söylediğini, başvurucunun kendisiyle konuşurken bir yandan da teypten kaseti çıkarmaya
uğraştığını söylemiştir. Evde yapılan aramada, L.’nin bazı giysileri yatak odasında birbirine karışmış durumdaki bir kaset de diğer bir yatak odasında bulunmuştur. Kasetin
kurtarılan kısmında Bay L.’nin polis muhbiri olduğuna ve polis tarafından kendisine para
verildiğine dair ikrarları yer almaktadır. Başvurucu gözaltı veya yargılama sırasında evde
niçin bulunduğunu dair bir açıklama yapmamıştır.
Yargılamanın sonunda yargıç, 8 sanıktan kendileri için tanık ifadesi vermelerini istemiştir. Yargıç ayrıca şu uyarıda bulunmuştur: ‘Tanık sandalyesine gelip yemin etmezseniz
veya yemin ettikten sonra mazeretiniz olmaksızın sorulara yanıt vermekten kaçınırsanız, mahkeme suçluluğunuz veya suçsuzluğunuz hakkında karar verirken, ifade vermemenizi veya sorulara cevap vermemenizi aleyhinize bir durum olarak değerlendirebilir.’
Başvurucu avukatının tavsiyesi üzerine ifade vermemeyi tercih etmiştir. Başvurucunun
lehine bir tanık da çağrılmamıştır. Başvurucunun avukatı, suç ortaklarından D.M.’nin
verdiği ifadenin yardımıyla, başvurucunun polisin eve gelmesinden çok kısa bir süre önce
eve geldiğini ve kendisinin masum olduğunu savunmuştur.
Başvurucu 8 Mayıs 1991’de, Bay L.’yi özgürlükten yoksun bırakmaya yardım etmekten suçlu bulunmuş ve 8 yıl hapis cezasına mahkûm edilmiş, diğer suçlamalardan beraat etmiştir. Yargıç başvurucunun suçlu olduğuna karar verirken, D.M.’nin ifadesinin
başvurucuyla ilgili kısmını inandırıcı bulmamış, kırık kasetin karmakarışık bantlarının
bulunduğunu, polisin eve girmeden önce dışarıda biraz zaman geçtiğini ve kapıyı çaldıktan sonra da biraz geçtiğini, eve girdikten sonra da biraz zaman geçtiğini ve daha sonra
Murray’i merdivenlerden inerken gördüğünü ve bu sırada diğerlerinin aşağıda salonda
olduğunu belirterek, bu durumun polisin kapıyı çaldıktan sonra Murray’ın kaseti teypten
çıkarmak üzere yukarı çıktığı şeklindeki L.’nin ifadesini teyit ettiğini belirtmiştir. Yargıç,
başvurucunun aleyhine çıkarsamada bulunulamayacağına dair savunmasını reddetmiş
ve Yasanın 4 ve 6. maddelerine dayanarak başvurucunun aleyhine olumsuz çıkarsamada bulunmuştur. Yargıç, sanığın aleyhine çıkarsamada bulunmanın olaydan olaya değişebileceğini belirtmiş ve sanığın kendi lehine ifade vermemesinin kendiliğinden suçlu
olduğuna delalet etmediği gibi, sorgu sırasında belirli olaylardan söz etmemiş olmasının
veya belirli bir yerde bulunma sebebini açıklamamış olmasının da suçlu olduğunu göstermediğini söylemiştir. Ancak yargıca göre Yasanın 4 ve 6. maddelerinin gerçek arzusu,
bir yargı yerinin sanık aleyhine çıkarsamada bulunurken sağduyusunu kullanabilmesini sağlamaktır. Yargıç böylece sanık aleyhinde karar verirken, sağduyunun gerektirdiği şekilde bu tür çıkarsamalarda bulunabileceğini söylemiştir. Başvurucu mahkûmiyet
kararına ve cezaya karşı üst başvuruda bulunmuştur. Üst Mahkeme 7 Temmuz 1992’de
üst başvuruyu reddetmiştir. Üst Mahkemeye göre polis eve gelirken başvurucunun eve
girdiğini ve hemen yukarı çıkıp teyp kaydını ortadan kaldırmaya çalıştığını ve kendisinin
evde geçirdiği zamanın sadece bu kadar olduğunu söylemek, sağduyuya aykırı düşmektedir. Üst Mahkeme, başvurucunun eve gelmeden önce L.’nin eve kapatıldığını bildiği
sonucunu çıkarsamıştır. Üst Mahkemeye göre başvurucu bu bilgisi nedeniyle, kapatılan
kişiyi yönlendirerek özgürlükten yoksun bırakma suçuna yardım etmiştir. Üst Mahkeme,
polisin eve girdiğinde kendilerini televizyon izlerken görmesi ve yakalama işlemi yapmaması halinde, Bay L.’nin serbestçe evden çıkabileceği savunmasını kabul etmemiştir.
Üst Mahkeme, polisler geldiğinde L.’nin salonda kısıtlanmış olduğuna ve polisler çekip
gitselerdi bir mahkûm olarak kalmaya devam edip kendisini tutanların kaderini tayin etmesini bekleyecek olduğuna kanaat getirmiştir. Üst Mahkemeye göre başvurucu, Bay
L.’nin bu olayda kendisinin tutulmasında rol oynadığını gördüğü tek kişidir, dolayısıyla
L.’nin ifadesine karşılık verilmelidir, oysa poliste veya bütün bir yargılama boyunca hiçbir cevap verilmemiştir, dolayısıyla dava yargıcının başvurucunun aleyhine ‘güçlü bir
biçimde çıkarsamada’ bulunması kaçınılmazdır.
826
Başvurucu 16 Ağustos 1991’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, aleyhindeki ceza davasında susma hakkından yoksun bırakılmış olma nedeniyle Sözleşme’nin
6(1) ve (2). fıkralarının ihlal edildiğinden ve ayrıca gözaltında tutulduğu sırada bir avukatla görüşme hakkı bulunmaması nedeniyle 6(3)(c) bendinin ihlal edildiğinden şikâyetçi
olmuştur. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
A. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla ile birlikte 6(2). fıkrası: susma hakkı
Mahkeme, başvurucunun gözaltında ve yargılama sırasında susması nedeniyle aleyhine
çıkarsamada bulunulmuş olmasını, olayın özel şartları içinde susma hakkına aykırı bulmamıştır.
B. Müdafiye erişim
Başvurucu, ceza muhakemesinin en kritik aşamasında müdafisiyle görüştürülmediğini
söylemiştir. Başvurucu Kuzey İrlanda’da, gözaltının başlangıç aşamasının, ceza muhakemesinin bütünü içinde hayati bir öneme sahip olduğunu, çünkü Yasanın 3, 4 ve 6. maddelerine dayanılarak çıkarsamalar yapma ihtimali bulunduğunu belirtmiştir. Başvurucuya
göre susmasından dava yargıcının çok güçlü çıkarsamalarda bulunduğu göz önünde tutulacak olursa, gözaltının ilk 48 saatinde avukatla görüştürmeme kararının, savunma hakkına zarar verdiği ve aleyhindeki muhakemeyi Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına ve 6(3)(c)
bendine aykırı hale getirdiği görülür.
Hükümet ise bu iddiaya karşı çıkmıştır. Hükümete göre gözaltında belirli bir süre müdafi
ile görüştürmeme, başvurucunun savunma hakkına aykırı değildir.
Uluslararası Af Örgütü ve Liberty, gözaltında müdafi ile görüşmenin, tecrit halinde tutma
(incommunicado) tutma tehlikesine karşı koruyucularla ilgili yerleşik uluslararası standartların bütünleyici bir parçası olduğunu belirtmişlerdir. Her iki Hükümet dışı Örgüt
de, başvurucunun polisin sorularına cevap vermediği zaman aleyhine çıkarsamalarda bulunulabileceği Kuzey İrlanda’da gözaltının ilk aşamasında avukat yardımı almanın çok
önemli olduğunu vurgulamışlardır.
“62. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesinin polis tarafından yapılan hazırlık soruşturması aşamasında da uygulanabilirliğine Hükümet tarafından itiraz edilmediğini gözlemlemektedir. Bu noktada Mahkeme, 24 Kasım 1993 tarihli Imbrioscia – İsviçre kararında
Sözleşme’nin 6. maddesinin ve özellikle 6(3). fıkrasının, dava açılmadan önceki aşamayla ve başlangıçta 6(3). fıkra hükümlerine uyulmamasının yargılamanın adilliğine ciddi
surette zarar verdiği ölçüde ilgili olabileceğini belirttiğini hatırlatır (Imbrioscia, §36).
O kararda da işaret edildiği gibi, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin hazırlık soruşturmasına
uygulanma tarzının, davanın özelliklerine ve olayın içinde bulunduğu koşullara bağlıdır
(aynı karar, §38).
63. Ulusal hukuklar, daha sonra açılacak ceza davasında savunma ihtimalleri bakımından
belirleyici olan polis sorgusunun ilk aşamasında sanığın tutumuna çeşitli sonuçlar bağlayabilirler. Bu gibi durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesi, polis sorgusunun ilk aşamasında normal şartlarda sanığın bir müdafinin yardımından yararlanmasını gerektirir. Ancak
Sözleşme’de açıkça tanınmamış olan bu hak, sağlam gerekçelerle kısıtlamalara tabi tutulabilir. Sorun, her bir olaydaki kısıtlamanın, muhakemenin bütünlüğü içinde sanığı adil
bir muhakemeden yoksun bırakıp bırakmadığıdır.
827
64. Mevcut olayda başvurucunun avukatla görüşme hakkı, gözaltının ilk 48 saatinde,
1987 tarihli Olağanüstü Hal Yasasının 15. maddesine göre, bu hakkın kullanılmasının
başka şeylerin yanında terör eylemlerinin işlenmesi konusunda bilgi toplanmasına müdahale edeceğine veya bu tür bir eylemi önlemeyi çok daha zor hale getireceğine inanmak
için makul sebepler bulunduğu gerekçesiyle kısıtlanmıştır.
65. Mahkeme, başvurucunun şimdi bu yetkinin kullanılmasının hukukiliğine kendisi
önünde karşı çıktığı halde, ulusal makamlar önünde bu yetkinin kullanılmasına karşı itirazda bulunmadığını gözlemlemektedir. Ancak Mahkeme’nin avukatla görüşmeyi kısıtlama yetkisinin kullanılmasının hukuka uygun olduğundan şüphe duyması için bir sebep
yoktur. Bu durum dikkate alınması gereken önemli bir unsur olmakla birlikte, avukatla
görüşmeyi kısıtlama yetkisinin hukuka uygun bir şekilde kullanılması bile, belirli koşullarda sanığı adil yargılanmaktan yoksun bırakabilir.
66. Mahkeme’ye göre Yasadaki hükümler, sanığın polis sorgusunun ilk aşamasında bir
avukatla görüşme gibi savunma hakkı bakımından büyük bir öneme sahiptir. Mahkeme
bu bağlamda Yasa gereğince, polis sorgusunun ilk aşamasında bir sanığın savunmasıyla ilgili olarak temel bir ikilem ile karşılaştığını gözlemlemektedir. Sanık eğer susmayı
seçecek olursa, Yasa hükümleri göre aleyhinde çıkarsamalarda bulunulabilecektir. Öte
yandan sanık sorgu sırasında suskunluğunu bozacak olsa, aleyhine çıkarsamalarda bulunulması ihtimalini ortadan kaldırmadan, savunmasına zarar verme riskiyle karşılaşacaktır. Bu gibi durumlarda, Sözleşme’nin 6. maddesinde yer olan adillik kavramı, sanığın
polis sorgusunun ilk aşamasında bile bir avukatın yardımından yararlanmasını gerektirir.
Savunma hakkının geri dönülmez bir şekilde zarar görebileceği bir durumda, polis sorgusunun ilk 48 saatinde bir avukatla görüşmekten yoksun bırakma, gerekçesi ne olursa
olsun, Sözleşme’nin 6. maddesindeki sanık haklarıyla bağdaşmaz.
67. Hükümet, başvurucunun avukatla görüştürülmeme nedeniyle Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından şikâyetçi olabilmesi için, eğer daha önce avukatla görüştürülmüş olsaydı
daha farklı bir şekilde davranacağını ortaya koyması gerektiğini iddia etmiştir. Hükümet
başvurucunun bu durumu gösteremediğini ileri sürmüştür.
68. Hükümetin de işaret ettiği gibi, başvurucu avukatıyla görüştüğünde, avukatı kendisine susmaya devam etmesini tavsiye ettiği ve başvurucunun yargılama sırasında da ifade
vermemeyi veya kendi lehine tanık dinletmemeyi tercih ettiği doğrudur. Ancak, ilk aşamada avukatla görüştürülmüş olsaydı, başvurucunun tepkisinin veya avukatının tavsiyesinin ne olacağı konusunda Mahkeme’nin spekülasyonda bulunması gerekmez. Durum
böyle olduğuna göre, başvurucu hiç kuşkusuz avukatla görüştürülmemiş olmaktan doğrudan etkilenmiş ve böylece savunma hakkına müdahalede bulunulmuştur. Mahkeme’nin
çıkarsamada bulunmaya ilişkin vardığı sonuç, bu durumu değiştirmemektedir.
69. Başvurucunun Mahkeme’ye sunduğu yazılı dilekçelerden, bu başlık altında, avukatının polis sorguları sırasında hazır bulunamaması şeklinde başka bir şikâyette daha bulunduğu görülmektedir. Ancak bu meselenin Komisyon tarafından kabul edilen şikâyetlerden
olup olmadığı bir yana, Mahkeme’nin olayı incelemesi avukatla görüşme meselesiyle
sınırlıdır. Dahası, Mahkeme önünde yapılan iddia ve savunmalar, esas itibarıyla bu meseleyle sınırlı kalmıştır. Bu koşullarda ve başvurucunun avukatla görüşmüş olması gerektiğine dair Mahkeme’nin yaptığı tespit göz önünde tutulduğunda, bu noktayı incelemek
gerekli değildir.
70. Dolayısıyla başvurucunun polis sorgusunun ilk 48 saatinde avukatla görüştürülmemesi nedeniyle Sözleşme’nin 6(3)(c) bendiyle bağlantılı olarak 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.”
II. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla bağlantılı olarak 14. maddesinin ihlal edildiği iddiası
828
71. Başvurucu ayrıca, İngiltere ve Galler’de olduğundan farklı olarak, Kuzey İrlanda’da
müdafilerin poliins ifade alma aşamasında hazır bulunmalarına izin verilmediği göz
önünde tutulduğunda, terör şüphelilerinin müdafiye erişimi konusunda Sözleşme’nin
6(1). fıkrasıyla bağlantılı olarak 14. maddeye aykırılık bulunduğunu iddia etmiştir.
72. Ancak Mahkeme, mevcut olayda müdafiye erişim tanınmamasının Sözleşme’nin 6(3)
(c) bendi ile birlikte 6(1). fıkrasını ihlal ettiği sonucuna vardığını göz önüne tutarak, bu
konuyu incelemenin gerekli olmadığı kanaatindedir.
Mahkeme ihlal tespitinin manevi zararı karşıladığına, ücretler ve masraflar için 15,000
Sterlin ödenmesine hükmetmiştir.
1. Beşe karşı on dört oyla, başvurucunun susması nedeniyle olumsuz sonuç çıkarsanmış olmasından Sözleşme’nin 6(1) ve 6(2). fıkrasının ihlal edilmediğine;
2. Yediye karşı on iki oyla, başvurucunun gözaltının ilk 48 saatlik döneminde müdafiye erişim hakkının bulunmaması konusunda Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi ile birlikte
6(1). fıkrasının ihlaline;
3. Oybirliğiyle, başvurucunun 6. maddeyle bağlantılı olarak 14. maddenin ihlal edildiği şikâyetini incelemenin gerekli olmadığına;
4. Oybirliğiyle, ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
17.07.2001 29900/96 SADAK ve Diğerleri - TÜRKİYE
♦ suçun niteliğinin değişmesi - ek savunma süresi vermeme (başvurucuların haklarında açılan dava eski TCK 125. maddeye dayandığı halde son duruşmada silahlı çeteye üyelik
suçunu düzenleyen 168. maddeden savunma yapmalarının istenmesi ve bunun için ek süre
verilmeden 168. maddeden mahkûmiyet kararı verilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - adil
muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - asgari sanık hakları - suç isnadını öğrenme
hakkı - yeterli zamanla savunma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucular Selim Sadak, Leyla Zana, Hatip Dicle ve Orhan Doğan, 16 Haziran 1994’te
Anayasa Mahkemesi tarafından kapatılan Demokrasi Partisi (DEP) milletvekilleridir.
Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı, başvurucuların eski TCK’nın 125. maddesini ihlal ettikleri gerekçesiyle Kasım 1991, Aralık 1992, Mayıs 1993 ve Temmuz 1993
tarihlerinde TBMM’ne başvurarak, yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasını istemiş,
Meclis de 2 Mart 1994’te başvurucu üç milletvekilinin dokunulmazlıklarını kaldırmıştır.
Gözaltına alınan başvurucuların gözaltı süresi savcı tarafından 16 Mart 1994’e kadar uzatılmıştır. Başvurucular gözaltında ifade vermemişlerdir. Başvurucular 16 Mart 1994’de
önüne çıkarıldıkları DGM yargıcı tarafından tutuklanmışlardır. Anayasa Mahkemesi 16
Haziran 1994’te DEP’in kapatılmasına ve milletvekilliklerinin düşmesine karar vermiştir.
Bunun üzerine başvurucu Sadak da 1 Temmuz 1994’te gözaltına alınmış ve 12 Temmuz
1994’te tutuklanmıştır.
Savcı, 21 Haziran 1994’te başvurucuların eski TCK 125. maddesindeki devletin bütünlüğüne karşı faaliyette bulunma suçunu işledikleri iddiasıyla Ankara DGM’de dava açmıştır. Başvurucular 8 Aralık 1994 tarihli son duruşmada savcının okuduğu mütalaasında
829
isnat edilen suçlamayı değiştirerek, eski TCK 168. maddedeki silahlı çete üyesi olmakla
suçlandıklarını öğrenmişlerdir. DGM başvurucuları suçun yeni nitelendirilmesi çerçevesinde savunma yapmalarını istemiştir. Başvurucuların avukatları, DGM’yi bazı usul
tedbirleri almadığı için proteste etmek amacıyla bu duruşmaya katılmamışlardır. Ankara
DGM aynı gün, 8 Aralık 1994’te dört başvurucuyu, eski TCK 168. maddesi anlamında
silahlı çeteye üye olmak suçundan 15’er yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir.
Ankara DGM, başvurucuların Türkiye’nin Doğu ve Güneydoğu bölgesinde bir Kürt
Devleti kurmak isteyen bölücü bir silahlı çete olan PKK liderlerinin talimatları altında
yoğun bir ‘bölücü’ faaliyette bulunduklarının kanıtlandığını belirtmiştir. DGM bu davadaki fiillerin eski TCK 125 yerine 168. maddeye girdiğini söylerken, 125. maddenin suçu
izlenen amaca göre, 168. maddenin ise kullanılan vasıtalara göre tarif ettiğine dair içtihadı dikkate almıştır. DGM’ye göre 125. maddedeki devletin bölünmezliğine karşı suç, ancak devletin varlığına karşı gerçek bir tehdit oluşturan fiillerin işlendiğinin kanıtlanması
halinde oluşur; terör ve şiddet eylemleri, ancak böylesi ağır bir tehdit oluşturması halinde
125. maddeye girer; 168(2). fıkra ise, 125. maddeye aykırı bir amaç taşıdığı kabul edilmiş
bir silahlı örgüte üye olmayı suç saymaktadır; 168. maddedeki suçun maddi unsuru, disiplin kuralları ve hiyerarşik yapısı tamamlanmış bu tür bir silahlı örgüte girmiş olmaktır;
sanıkların bizzat kendilerinin devletin varlığına karşı tehdit oluşturan eylemlerde bulunmuş olmaları gerekmez; ancak 168. madde, sanıkların yasadışı örgüte üye olduklarının
farkında olmaları gibi özel bir kast aramaktadır.
DGM’nin bu kararı savcı ve başvurucular tarafından temyiz edilmiştir. Yargıtay 26 Ekim
1995 tarihinde DGM’nin mahkûmiyete ve cezalara ilişkin kararını onamıştır. Ancak
Yargıtay, DGM’nin gerekçelerinin bazı bölümlerine katılmamıştır.
Başvurucular 17 Ocak 1996 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptıkları
başvuruda, Sözleşme’nin 10 ve 6. maddelerinin ihlal edildiğinden şikâyetçi olmuşlardır.
Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
A. Devlet Güvenlik Mahkemelerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı
Mahkeme, Incal ve Çıraklar kararlarına referansta bulunarak, askeri yargıcın bulunduğu
DGM’de yargılanmanın bu maddeyi ihlal ettiği sonucuna varmıştır.
B. Devlet Güvenlik Mahkemesi önündeki yargılamanın adilliği
I. Genel olarak
Mahkeme ilk önce, daha evvel bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkının
ihlal edildiğine karar vermiş olması halinde, adil muhakeme hakkının ihlaliyle ilgili diğer
şikâyetleri ele almayı gerekli görmediğini (Çıraklar kararı), ancak olayın içinde bulunduğu özel şartlar nedeniyle başvurucuların adil yargılanmadıklarına dair diğer şikâyetlerini
ele alması gerektiğini belirtmiştir.
2. Yargılama sırasında suçun niteliğinin değişmesi
[43–47]: Başvurucular adil yargılanma haklarının ihlal edildiği şikâyetiyle ilgili olarak
ilk önce, kendilerine ceza verilmeden hemen önce suçun yeniden nitelendirilmiş olmasının 6. maddeyi ihlal ettiğini iddia etmişlerdir. Mahkeme bu sorunu 6(3)(a) ve (b) bentleri
altında incelemeyi uygun görmüştür. Başvurucular, kendilerine isnat edilen suçun son
duruşmada 125. maddeden 168. maddeye değiştirildiğini, DGM’nin kendilerinden yeni
suç isnadına göre hemen savunma yapmalarını istediğini, savunma için ek süre taleplerini
830
reddettiğini ve kendilerini gereği gibi savunamadıklarını ve yeni isnat karşısında delillerini sunamadıklarını iddia etmişlerdir.
Komisyon esas itibarıyla bu iddialara katılmıştır. Yazılı görüş sunarak davaya katılan
Parlamentolar Birliği (Inter-Parlamentary Union), başvurucuların başlangıçta 125. maddeden suçlandıkları halde, daha sonra bölücü örgüte üye olmaktan mahkûm edilmeleri
nedeniyle başvurucuların hukuki düşüncelerden çok siyasi düşüncelerle mahkûm edildikleri izlenimi edinmiş olmaları gerektiğini söylemiştir.
Hükümet ise DGM’nin başvurucuların suçlarını daha hafif bir cezayla karşılayan suçlar olarak görmüş olması nedeniyle kınanamayacağını söylemiştir. Hükümete göre 125.
madde ile 168. madde Ceza Kanununun ‘Devlete karşı Suçlar’ adındaki aynı bölümünde
yer aldığı için, yeniden nitelendirme söz konusu bulunmamaktadır. Hükümet, 168. maddenin bu bölümdeki tüm suçlar bakımından bir ortak hüküm olduğunu, 125. maddenin
suçu izlenen amaca göre, 168. maddenin ise bu amaçlar için kullanılan araçlara göre tarif
ettiğini, DGM’nin başvurucuları 125. maddeye göre değil de 168. maddeye göre mahkûm
etmesinin delilleri takdirinin bir sonucu olduğunu söylemiştir.
“48. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(3)(a) bendi hükümlerinin, sanığa ‘suçlamanın’ bildirilmesi konusunda özel bir özen gösterilmesi gerektiğine işaret ettiği kanaatindedir. Bir iddianame ceza muhakemesinde hayati bir rol oynar, çünkü tebliğ edilmesinden itibaren
sanığa aleyhindeki suçlamaların maddi ve hukuki temelleri yazılı olarak resmen bildirilmiş olur (Kamasinski, §79). Sözleşme’nin 6(3)(a) bendi ayrıca sanığa sadece suçlamanın sebebini, yani yaptığı iddia edilen fiilleri ve suçlamanın dayanağını değil, ama
aynı zamanda bu eylemlerin hukuki nitelendirilmesini de öğrenme hakkı da vermektedir
(Pelissier ve Sassi [BD], §51).
49. Sözleşme’nin 6(3)(a) bendinin kapsamı, Sözleşme’nin 1. fıkrasında güvence altına alınan daha genel bir hak olan adil muhakeme hakkı ışığında değerlendirilmelidir
(Deweer, §56; Artico, §32; Goddi, §28; ve Colozza, §26). Mahkeme cezai bir konudaki
muhakemenin adil olabilmesi için, sanığa aleyhindeki suçlamalarla ve sonuçta mahkemenin olayda benimseyebileceği hukuki nitelendirme hakkında tam ve ayrıntılı bilgi verilmesinin esaslı bir ön şart olduğu kanaatindedir (Pelissier ve Sassi, §52).
50. Son olarak, Sözleşme’nin 6(3)(b) bakımından yapılan şikâyet konusunda Mahkeme,
6(3). fıkranın (a) ve (b) bentlerinin birbiriyle bağlantılı olduğu ve isnadın sebebi ve niteliği konusunda bilgilendirilme hakkının sanığın savunmasını hazırlama hakkı ışığında ele
alınması gerektiği kanaatindedir (Pelissier ve Sassi, §54).
51. Mevcut olayda Mahkeme ilk önce, savcı tarafından sunulan 21 Haziran 1994 tarihli
iddianamede, başvurucuların sadece (eski) Ceza Kanununun 125. maddesindeki devletin bütünlüğüne karşı suçu işlemekle suçlandıklarını kaydeder. Başvurucuların PKK ile
bağlantıları savcı tarafından dile getirilmiş olmakla birlikte, Mahkeme yargılama boyunca bu bağlantıların, başvuruculara savcı tarafından başlangıçta isnat edilen suçların sadece kurucu unsurları olarak incelendiğini kaydeder. Son güne kadar, Devlet Güvenlik
Mahkemesinin duruşmalarda sadece devletin bütünlüğüne karşı suçla ilgilendiği tartışmasızdır.
52. Bu durumda Mahkeme, başvurucuların suçun niteliğinin, başlangıçtaki devletin
bütünlüğüne karşı suçtan, devletin bütünlüğünü ortadan kaldırmak amacıyla kurulmuş
silahlı bir örgüte üye olma suçuna dönüşebileceğini yeterince öngörmelerinin mümkün
olup olmadığını belirlemelidir.
831
53. Mahkeme, Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından verilen 8 Aralık 1994 tarihli kararda (eski) Ceza Kanunun 125. maddesinin suçu izlenen amaca ve 168. maddesinin
kullanılan araca göre tanımladığı şekildeki yorumunu dikkate almaktadır. Bu iki suçun
maddi ve manevi unsurlar yönünden birbirinden farklı olduğu kabul edilmiştir. Devletin
bütünlüğüne karşı suç, sadece devletin varlığına karşı gerçek bir tehdit oluşturacak kadar ağır eylemlerin yapılması suretiyle işlenebilir. Öte yandan, (eski) Ceza Kanununun
168(2). fıkrasındaki suçun maddi unsuru, daha önce 125. maddeye aykırı amaçlar kabul
edilmiş ve kendi disiplin kurallarını ve hiyerarşik yapısını oluşturmuş silahlı bir örgüte
üye olmaktır. Bu suç bağlamında sanıkların bizzat devletin varlığına karşı gerçek bir tehdit oluşturabilecek eylemlerde bulunmaları gerekli değildir. Dahası bu suç, yasadışı bir
örgüte üyeliğin farkında olmak gibi özel bir kast bulunmasını gerektirmektedir.
54. Dolayısıyla Mahkeme, 125. madde ile 168(2). fıkrada düzenlenen suçların, aslında
aynı suçun değişik derecelerini içerdiği şeklinde Hükümetin ileri sürdüğü savunmayı kabul edemez. Bu suçlar Ceza Kanununun ‘Devlete Karşı Suçlar’ başlıklı aynı bölümünde
yer almakla birlikte, bu iki madde arasında hem maddi ve hem de manevi unsur bakımından açık bir farklılık bulunduğu görülmektedir.
55. Başvurucuların yasadışı silahlı örgüte üye olma suçlamasına karşı savunmalarını hazırlamak için yeterli zamanları bulunsaydı, yapacakları savunmalarının esasını değerlendirmek Mahkeme’ye düşmez. Mahkeme sadece, başvurucuların yapacakları savunmaların, devletin bütünlüğüne karşı suç isnadına karşı çıkmaktan farklı olabileceği iddia
etmenin makul bir tutum olacağını kaydeder. Bu isnat ile ilgili duruşmada, başvurucuların
faaliyetlerinin devletin bütünlüğüne karşı gerçek bir tehdit oluşturabilecek şekilde olup
olmadığı üzerinde yoğunlaşılmıştır. Yasadışı silahlı örgüt üyeliği nedeniyle daha henüz
suçlanan başvurucular, Devlet Güvenlik Mahkemesini hem PKK’nın hiyerarşik yapısı
içinde yer almadıklarına ve hem de bu örgütün disiplin kurallarına tabi olmadıklarına ve
bu örgütün üyesi olduklarının farkında olmadıklarına ikna etmek durumunda kalmışlardır.
56. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, yasadışı silahlı örgüte üye olmanın, başvurucuların davanın başından beri suçlandıkları suça içkin bir unsur olmadığı kanaatine
varmıştır.
57. Dolayısıyla Mahkeme, hiç kuşkusuz görev alanına geren suçlarda olayları yeniden
nitelendirme yetkisine sahip olan Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin, başvuruculara özellikle yeterli zaman vermek suretiyle, savunma haklarını pratik ve etkili bir şekilde kullanma imkânı vermesi gerektiği kanaatindedir. Dava dosyası Devlet Güvenlik
Mahkemesinin örneğin olayların yeniden nitelendirilmesinden sonra duruşmayı ertelemeye karar verebilecek iken, başvuruculara yargılamanın son gününde, yani karar verilmeden hemen önce haberdar edildikleri yeni isnat ile ilgili savunmalarını hazırlamak için
fırsat verilmediğini göstermektedir. Ayrıca, son günkü duruşmada başvurucuların avukatları bulunmamıştır. Avukatların bulunmama sebepleri ne olursa olsun, başvurucuların
iddia makamı ve Devlet Güvenlik Mahkemesi tarafından suçun yeniden nitelendirilmesi
konusunda avukatlarına danışamadıkları bir gerçektir.
58. Bütün bu anlatılanları göz önünde tutan Mahkeme, başvurucuların aleyhlerine olan
isnadın sebebi ve niteliği konusunda ayrıntılı bir şekilde bilgilendirilme haklarının ve
savunmalarını hazırlamak için yeterli zaman ve kolaylıklara sahip olma haklarının ihlal
edildiği sonucuna varmaktadır (Pelissier ve Sassi, §60-63; ve Mattoccia, §62-72).
59. Sonucu olarak Sözleşme’nin 6(3)(a) ve (b) bentleriyle birlikte ele alınan 6(1). fıkrası
832
3. İddia tanıklarını sorgulama veya sorgulatma fırsatı
Başvuruculardan Selim Sadak, Leyla Zana ve Hatip Dicle ayrıca, bazı aşiret reislerinin
DGM savcısına verdikleri ifadelere dayanılarak mahkûm edildiklerini, bu kişileri sorgulama veya sorgulatma imkânı bulamadıklarından şikâyetçi olmuşlardır.
Hükümet ise, başvurucuların DGM’ye verdikleri tanık listesinde söz konusu kişilerin adlarının yer almadığını, DGM’nin başvurucuların PKK’ya üye olduklarını ortaya koyarken
başka bazı delilleri de dikkate aldığını belirtmiştir. Hükümet, DGM’nin bazı iddia tanıklarının duruşmada dinlenmesi talebini reddetmekte haklı olduğunu, çünkü başvurucuların
suç ortaklarından birinin aleyhine olan bir tanığın cezaevinde PKK üyeleri tarafından
öldürülmesi olayında görüldüğü gibi, PKK tarafından fiziksel olarak ortadan kaldırılma
ihtimalini de içerecek şekilde bu tanıklara karşı tehditler bulunduğunu söylemiştir.
Üç başvurucu, sözü edilen aşiret reislerinin hazırlık soruşturması sırasında savcıya askeri tesislerde verdikleri ifadelerin mahkûmiyet kararının temel dayanakları olduğu halde,
savunma tarafına soruşturma veya kovuşturma sırasında bu ifadeleri veren kişilerle yüzleştirilme imkânı verilmediğini belirtmişlerdir. Başvurucular, savcının kasten bu kişileri
kendi aleyhlerine ifade vermeye teşvik ettiğini iddia etmişlerdir. Başvurucular iddia tanıklarını sorgulama ve savunma tanıklarını dinletme imkânı bulamadıklarını söylemişlerdir.
“63. Mahkeme, delillerin kabuledilebilirliği konusunun öncelikle ulusal hukuk tarafından
olarak ulusal mahkemelerin işi olduğunu hatırlatır. Sözleşme bakımından Mahkeme’nin
görevi, tanık ifadelerinin usulüne uygun biçimde delil olarak kabul edilip edilmediği hakkında bir karar vermek değil, fakat delillerin toplanma usulü dâhil, muhakemenin bir
bütün olarak adil olup olmadığını tespit etmektir (Doorson, §67; ve Van Mechelen ve
Diğerleri, §50).
64. Kural olarak bütün delillerin tartışılabilmesi için, delillerin açık duruşmada sanığın
huzurunda ortaya koyulmaları gerekir. Bu ilkenin istisnaları vardır, fakat bu istisnaların
sanık haklarını ihlal etmemeleri gerekir; kural olarak Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile 6(3)
(d) bendi sanığa, aleyhindeki bir tanığın ya ifadesi alınırken veya daha sonraki bir aşamada, itiraz etme ve sorgulama için yeterli ve gerekli imkân verilmelidir (Lüdi, §49; v Van
Mechelen ve Diğerleri, §51).
65. Mahkeme’nin daha önce birkaç kez dediği gibi (Isgoro, §34; ve Lüdi, §47), bazı hallerde yargısal makamların soruşturma aşamasında verilmiş ifadelere dayanmaları gerekli
olabilir. Eğer sanığa bu ifadelere ya verildikleri aşamada veya daha sonraki bir aşamada
yeterli ve düzgün bir şekilde itiraz etme fırsatı verilmişse, bu ifadelerin delil olarak kabulü, kendiliğinden Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına ve 6(3)(d) bendine aykırı düşmez. Bunun
tabi sonucu, eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya
yargılama aşamasında sorgulama veya sorgulatma fırsatı bulamadığı bir kimse tarafından
verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanık hakları Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olur (Unterpertinger, §31-33; Saidi, §43-44; ve
Van Mechelen ve Diğerleri, §55).
66. Komisyon gibi Mahkeme de, üç başvurucunun suçluluğunu tespit eden iki mahkemenin, verdikleri kararları önemli ölçüde başvurucuların PKK’nın sözcüleri gibi hareket
ettiklerini yargılama öncesinde savcıya söyleyen tanıkların ifadelerine dayandırdıklarını
kaydeder. Başvuruculara ne soruşturma aşamasında ve ne de yargılama aşamasında bu
tanıkları sorgulama veya sorgulatma fırsatı verilmiştir. Dolayısıyla başvurucular, bu tanıkların güvenilirlikleri teste tabi tutma veya ifadelerinin doğruluğu üzerine kuşku çekme
imkânı bulamamışlardır.
833
67. Bu üç başvurucunun aleyhlerine olan tanıkların DGM’deki duruşmada dinlenmelerini açıkça talep etmediklerine dair Hükümetin savunmasıyla ilgili olarak Mahkeme,
Sözleşme’de güvence altına alınmış bir hakkın kullanılmasından feragatin, eğer iç hukukta buna izin verilmiş ise, tereddüde yer vermeyecek şekilde yapılmış olduğu ortaya koyulmalıdır (Colozza, §28). Mahkeme mevcut olayda başvurucuların hem Devlet
Güvenlik Mahkemesinde ve hem de Yargıtay’da, hazırlık soruşturması veya yargılama
sırasında ifadenin alınmasında hazır bulunmadıklarından şikâyet ettiklerini kaydeder.
Başvurucular ayrıca, tek başına savcının huzurunda alınan ifadelerin güvenilirliğini de
sorgulamışlardır. Her halükarda, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasıyla birlikte ele alınan (3). fıkrası, özellikle sanığın aleyhindeki tanıkları sorgulamasına veya sorgulatmasına imkân
sağlanması için Sözleşmeci Devletlerin pozitif tedbirler almalarını gerekli kılmaktadır
(Barbera, Messegue ve Jabardo, §78). Bu tür tedbirler, Sözleşme’nin 6. maddesinde güvence altına alınmış haklardan etkili bir tarzda yararlanılmasını sağlamak için Sözleşmeci
Devletlerin göstermeleri gereken özenin bir parçasını oluşturmaktadır (Colozza, §28).
Devlet Güvenlik Mahkemesi, verdikleri ifadeler yargılamada kullanılan aşiret reislerini
dinlemeyi veya söz konusu üç başvurucu ile yüzleştirme yapmayı reddetmiştir. Bu noktada Hükümet, cezaevinde öldürülen tanığın durumundan farklı bir durumda olan tanıkların
Devlet Güvenlik Mahkemesi huzuruna gelmekle nasıl olup da bir tehlike ile karşılaşacaklarını açıklamamıştır.
68. Özetlenecek olursa, söz konusu üç başvurucunun sanık hakları öylesine ağır bir şekilde
ihlal edilmiştir ki, adil yargılamadan yoksun bırakılmışlardır. Dolayısıyla Sözleşme’nin
6(1). fıkrasıyla birlikte ele alınan 6(3)(d) bendi ihlal edilmiştir.”
II. Sözleşme’nin 10, 11 ve 14. maddelerinin ihlal edildiği iddiası
Başvurucular milletvekili olarak Kürt sorununa barışçıl çözüm önerme imkânı verilmemesi nedeniyle ifade özgürlüğünün ihlali şikâyet etmişlerdir. Hükümete göre başvurucuların görüşlerinin barışçıl bir görüş açıklamakla ilgili olmayıp terör örgütüne destekle
ilgilidir. Mahkeme’ye göre ise başvurulardaki temel sorun başvurucuların adil yargılanıp
yargılanmadıkları ile ilgilidir ve dolayısıyla ifade özgürlüğü konusunda inceleme yapılması gerekli değildir.
Mahkeme, tazminat olarak toplam 100,000 Dolar, ücretler ve masraflar için toplam
10,000 Dolar ödenmesine hükmetmiştir.
1. Ankara Devlet Güvenlik Mahkemesinin bağımsız ve tarafsız olmaması nedeniyle
Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlaline;
2. Başvurucuların aleyhlerindeki isnatların değiştiğinin uygun zamanda haber verilmemesi ve aleyhlerindeki tanıkları sorgulayamama ve sorgulatamama nedeniyle,
Sözleşme’nin 6(3)(a), (b) ve (d) bendiyle birlikte ele alınan 6(1). fıkrasının ihlaline;
3. Sözleşme’nin 6. maddesiyle ilgili diğer şikâyetleri incelemenin gerekli olmadığına;
4. Sözleşme’nin 10, 11 ve 14. maddeleriyle ilgili şikâyetleri incelemenin gerekli olmadığına;
5. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
834
27.11.2008 36391/02 SALDUZ - TÜRKİYE (BD)
♦ gözaltında müdafi ile görüştürmeme (DGM kapsamına giren suçlarda gözaltında müdafiden yararlanma hakkı bulunmaması nedeniyle yasadışı gösteriye katılmakla suçlanan
başvurucuya müdafi atanmaması) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - asgari
sanık hakları - avukatla savunma hakkı - ücretsiz hukuki yardımla savunma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Yusuf Salduz 2 Şubat 1984 doğumlu bir Türk vatandaşıdır.
Başvurucu, PKK lehine yasadışı bir gösteriye katıldığı ve yasadışı pankart astığı şüphesiyle, 29 Mart 2001 günü saat 22:15’te İzmir Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele
Şubesi polisleri tarafından gözaltına alınmıştır. Başvurucu 30 Mayıs 2001 günü 12:30’da
bir doktor tarafından muayene edilmiştir. Rapora göre başvurucunun vücudunda kötü
muamele izine rastlanmamıştır.
Başvurucu daha sonra bir müdafinin yokluğunda, Terörle Mücadele Şubesinde sorgulanmıştır. Başvurucunun imzaladığı yakalanan kişinin haklarının yazılı olduğu forma göre,
başvurucuya isnat edilen suçlar ve kendisinin hakları hatırlatılmıştır. Başvurucu ifadesinde
HADEP’in gençlik kollarıyla ilişkisini kabul etmiş, gençlik kollarının Bornova şubesinde
çalışan kişilerin adlarını vermiş, kendisinin gençlik yayınları görevlisinin yardımcısı ve
Osmangazi mahalle sorumlusu olduğunu söylemiştir. Başvurucu ayrıca gençlik kollarının
diğer üyelerini görevlendirme işinin de kendisine ait olduğu belirtmiştir. Başvurucu 29
Mayıs 2001’de cezaevindeki PKK liderini destelemek için HADEP tarafından düzenlenen gösteriye katıldığını söylemiştir. Polis başvurucunun el yazısı örneğini almış polis laboratuvarına göndermiştir. 1 Haziranda İzmir Polis Laboratuvarından gönderilen raporda,
pankarttaki yazı ile başvurucunun el yazısı karşılaştırıldığı, bazı benzerlikler bulunduğu,
fakat pankarttaki yazının başvurucuya ait olduğunun kesin olarak söylenemeyeceği bildirilmiştir. Başvurucu 1 Haziran 2001’de yeniden bir doktor tarafından muayene edilmiş ve
raporda yine kötü muamele izine rastlanmadığı belirtilmiştir.
Aynı gün başvurucu önce savcı önüne ve daha sonra yargıç önüne çıkarılmıştır. Başvurucu
savcı önünde herhangi bir parti üyesi olmadığını, fakat HADEP’in bazı faaliyetlerinde
yer aldığını, ancak yasadışı pankart yazmadığını ve 29 Mayıs 2001 tarihli gösteriye katılmadığını söylemiştir. Başvurucu yargıç önünde verdiği ifadede, poliste baskı altında ifade verdiğini, gözaltında dövüldüğünü ve kendisine küfredildiğini anlatmıştır. Başvurucu
yargıç önünde de 29 Mayıs 2001 tarihli gösteriye katılmadığını ve o sırada Doğanlar mahallesine bir arkadaşını ziyarete gittiğini, slogan atan grupta yer almadığını belirtmiştir.
Yargıç, isnat edilen suçun niteliği ve delil durumu gerekçesiyle başvurucunun tutuklanmasına karar vermiştir. Daha sonra başvurucunun bir müdafi ile görüşmesine izin verilmiştir.
İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi Savcısı 11 Temmuz 2001’de, PKK’ya yardım ve yataklıktan eski TCK.’nın 169. maddesi ile Terörle Mücadele Kanununun 5. maddesi gereğince, başka 8 kişi ile birlikte başvurucu aleyhine ceza davası açmıştır. DGM 16 Temmuz
tarihli tensip tutanağında başvurucunun tutukluluğunun devamına ve duruşmada sorgusunun yapılmasına karar vermiştir.
DGM 28 Ağustos 2001’de, başvurucunun müdafisinin katılımıyla ilk duruşmayı yapmıştır. Bu duruşmada sorgulanan başvurucu suçlamaları reddetmiştir. Başvurucu ayrıca
polisteki ifadesinin de baskı altında alındığını söyleyerek reddetmiştir. Başvurucu gözaltındayken polislerin pankarttaki kelimeleri kopyalamasını istediklerini, ayrıca 29 Mayıs
2001 tarihindeki olaylara tanık olduğunu ancak iddia edildiği gibi gösterilerde yer almadığını, Özcan isimli bir arkadaşını ziyarete gittiğini söylemiş ve yine 26 Mayıs 2001
tarihinde yasadışı pankart asma suçunu da işlemediğini savunmuştur.
835
Başvurucu 5 Aralık 2001’de savunmasını yapmış ve salıverilmesini istemiştir. Aynı gün
İzmir DGM başvurucuyu isnat edilen suçtan suçlu bulmuş ve 4 yıl altı ay hapis cezası
vermiş, ancak suç tarihinde yaşı küçük olduğu için cezasını 2 buçuk yıla indirmiş, diğer
beş sanığı beraat ettirmiştir. DGM başvurucuya mahkûmiyet kararı verirken, başvurucunun polisteki, savcılıkta ve sorgu yargıcı önündeki ifadelerini dikkate almıştır. DGM
ayrıca, başvurucunun suç ortaklarının savcılıkta, kendilerini 29 Mayıs 2001 tarihli gösteriye katılmaları için başvurucunun ikna ettiğini söyleyen ifadelerini dikkate almıştır.
DGM ayrıca suç ortaklarının, başvurucunun gösteriyi düzenleyenler arasında olduğunu
söyleyen ifadelerini kaydetmiştir. DGM başvurucunun el yazısı ile pankarttaki el yazısını karşılaştıran bilirkişi raporunu kaydetmiştir. DGM’ye göre: ‘... bu deliller karşısında
mahkeme, başvurunun inkârını kabul edemez, poliste verdiği ikrarın doğru olduğunu kabul eder.’
Başvurucunun avukatı bu kararı 2 Ocak 2002’de temyiz etmiştir. Temyiz dilekçesinde
Sözleşme’nin 5 ve 6. maddelerinin ihlal edildiği iddia edilmiştir. Yargıtay Başsavcılığı 27
Mart 2002’de 9. Daireye verdiği tebliğnamede, yerel mahkemenin kararının onanmasını
istemiştir. Yargıtay Başsavcılığının tebliğnamesi başvurucuya veya müdafisine gönderilmemiştir. 10 Haziran 2002’de Yargıtay 9. Dairesi başvurucunun temyizini reddederek,
İzmir DGM’nin kararını onamıştır.
Konuyla ilgili hukuk ve uygulama: İç hukuk: Olayların geçtiği tarihte yürürlükte olan
1412 sayılı (eski) Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunun 135, 136 ve 138. maddeleri yakalanan bir kimseye yakalandığı andan itibaren müdafisi ile görüşme hakkı tanımış, 138.
madde küçüklerin hukuki yardımdan yararlandırılmasını zorunlu hale getirmiştir. Ancak
3842 sayılı Kanunun 31. maddesine göre bu hükümler, Devlet Güvenlik Mahkemesinin
görev alanına giren suçlarda uygulanmaz. 4928 sayılı ve 2003 tarihli Kanun, Devlet
Güvenlik Mahkemesinin görev alanına giren suçlarda avukatla görüşme hakkına getirilen
kısıtlamayı kaldırmıştır. 1 Temmuz 2005 tarihinde yeni Ceza Muhakemesi Kanunu yürürlüğe girmiştir. Yeni Kanunun 149 ve 150. maddelerine göre gözaltına alınan herkesin
gözaltına alındığı andan itibaren müdafi yardımından yararlanabileceğini öngörmektedir.
Şüpheli veya sanık küçük ise veya isnat edilen suçun alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiriyorsa, müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Terörle Mücadele Kanununun
29 Haziran 2006 tarihinde 10. maddesinde yapılan değişikliğe göre terörle ilgili suçlarda
müdafi ile görüşme savcının emriyle yakalamadan itibaren 24 saat ertelenebilir. Ancak bu
süre içinde şüphelinin ifadesi alınamaz.
Uluslararası hukuk: Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin çocuk suçluluğuyla mücadele ve çocuk adaletinin rolü ile ilgili tavsiye kararının (Rec(2003)20) 15. maddesi, gözaltına alınan küçüğün müdafisi ve doktorlarla görüşmesini, ifadesinin nasıl alınacağını
düzenlemektedir. Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin çocuk suçluluğuyla ilgili
(no. R.(87)20) sayılı tavsiye kararının 8. maddesi, çocuklara polis soruşturması sırasında
müdafi ile görüşme hakkının tanınmasını tavsiye etmektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk
Hakları Sözleşmesinin 37. maddesi, özgürlüğünden yoksun bırakılan çocuğun derhal bir
müdafi ile görüşme hakkını getirmektedir. Çocuk Hakları Komitesinin 25 Nisan 2007 tarihli genel yorumunun (no. 10) 49 ve 52. paragrafları, gözaltına alınan küçüklerin müdafiden yararlanmalarını düzenlemektedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Komitesinin
9 Temmuz 2001 tarihli Sonuç Gözlemlerinin 66. paragrafı tutuklamanın çocuk suçlular
bakımından son çare olarak başvurulmasını, mümkün olduğu kadar kısa tutulmasını ve
tutuklamaya alternatif tedbirler uygulanmasını öngörmektedir. Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesi tarafından kabul edilen Tutuklu ve Hükümlerin Islahı için Asgari Standart
Kuralların (Resolution 73)5) 93. maddesi, tutuklunun avukatla görüşme hakkını düzenlemekte, bu görüşmenin görevliler tarafından izlenebileceğini fakat dinlenemeyeceğini
öngörmektedir. Yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 11 Ocak 2006’da kabul etti836
ğin Avrupa Cezaevi Kurallarının (Rec (2006)2) 23. maddesi konuyla ilgili hükümler getirmektedir. Avrupa İşkenceyi Önleme Komitesinin (CPT) Temmuz 2000’de Türkiye’ye
yaptığı ziyaretten sonra 8 Kasım 2001 tarihli raporunun 61. paragrafında, gözaltında kötü
muameleyi doğuran kusurlardan birinin, Devlet Güvenlik Mahkemesinin görev alanına
giren suçlarda gözaltına alınan bir kimsenin ilk dört gün içinde avukatla görüşme hakkına
sahip olmaması gösterilmiştir. Yine aynı Komitenin Eylül 2001 ziyaretinden sonra 24
Nisan 2002 tarihli raporunun 12 ve 46. paragraflarında konuya ilişkin iç hukuktaki gelişmeleri ve eksiklikleri kaydetmiştir. Başvurucu
8 Ağustos 2002 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesine başvurarak, Yargıtay
Başsavcılığı tebliğnamesinin kendisine iletilmediği ve gözaltına avukatla görüşme hakkı
tanınmadığı gerekçesiyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile 6(3)(c) bendinin ihlal edildiğini
iddia etmiştir. Daire 26 Nisan 2007 tarihli kararında birinci şikâyet bakımından ihlal bulmuş, ancak gözaltında müdafi yardımı alamama nedeniyle 6(3)(c) bendinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Başvurucu bu karara karşı Büyük Daireye başvurmuştur.
HÜKÜM GEREKÇESİ
A. Gözaltında müdafiye erişim hakkı
Başvurucu gözaltında müdafisi ile görüştürülmediği için savunma hakkının ihlal edildiğini iddia etmiş ve Sözleşme’nin 6(3)(c) bendine dayanmıştır.
1. Daire kararı
“46. Daire 26 Nisan 2007 tarihli kararında, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Daire bu bağlamda, başvurucunun yargılama ve temyiz aşamalarında bir müdafi tarafından temsil edildiğini ve mahkûmiyet hükmünün tek dayanağının başvurucunun poliste verdiği ifade olmadığını belirtmiştir. Daireye göre başvurucu,
kendisini iddia makamı karşısında önemli dezavantajlı koşullar içinde olmadan savcının iddialarına karşı çıkabilme fırsatı bulmuştur. Daire ayrıca, İzmir Devlet Güvenlik
Mahkemesinin başvurucuyu mahkûm ederken, başvurucunun yakalandığı şartlara, pankarttaki el yazısıyla ilgili bilirkişi raporuna ve tanık ifadelerine dayandığını kaydetmiştir.
Yukarıda söylenenler ışığında Daire, başvurucuya gözaltında hukuki yardım verilmemiş
olmasının, kendisinin adil yargılanmasını zedelemediği sonucuna varmıştır.”
“47. Başvurucu, Dairenin Sözleşme’nin 6(3)(c) bendini ihlal görmeme gerekçelerine karşı çıkmıştır. Başvurucu gözaltında bir müdafiden yararlanmanın temel bir hak olduğunu
söylemiştir. Başvurucu, aleyhine kullanılan bütün delillerin, bir müdafi yardımının verilmediği hazırlık soruşturması aşamasında toplandığını hatırlatmıştır. Bu noktada başvurucu ayrıca, ulusal mahkemeler tarafından mahkûm edildiği halde, kendisinin suçluluğunu
kanıtlayacak bir delil bulunmadığını iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca gözaltında kötü
muamele gördüğünü ve poliste verdiği ifadeyi baskı altında imzaladığını söylemiştir. Bu
ifadeyi savcı, sorgu yargıcı ve mahkeme önünde reddettiği halde, İzmir Devlet Güvenlik
Mahkemesi söz konusu ifadeyi kullanmıştır. Başvurucu ayrıca olayların geçtiği tarihte
küçük olduğunu ve bir adli sabıkası bulunmadığını vurgulamıştır. Başvurucu, aleyhindeki
ağır suçlamalara rağmen hukuki yardım verilmemesinin, adil yargılanma hakkını ihlal
ettiğini savunmuştur. Başvurucu ayrıca Hükümetin hukuki yardım vermemeyi haklı kılan
sağlam gerekçe göstermediğini iddia etmiştir.
48. Hükümet, Büyük Daireden, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin ihlal edilmediği sonucuna
varan Daire kararını onaylamasını istemiştir. Hükümet ilk olarak söz konusu mevzua837
tın 2005 yılında değiştiğini söylemiştir. Hükümet ayrıca, başvurucunun bir müdafi ile
görüşme hakkına getirilen kısıtlamanın Sözleşme’nin 6. maddesindeki adil yargılanma
hakkını ihlal etmediğini savunmuştur. Hükümet, Mahkeme’nin içtihatlarına dayanarak
(Imbrioscia kararı; John Murray kararı; Averill kararı; Magee kararı; ve Brennan kararı), bir yargılamanın adil olup olmadığı değerlendirilirken, muhakemenin bütününe bakılması gerektiğini ileri sürmüştür. Dolayısıyla Hükümete göre başvurucu İzmir Devlet
Güvenlik Mahkemesi ve Yargıtay önünde bir müdafi ile temsil edilmiş olduğundan, başvurucunun adil muhakeme hakkı ihlal edilmemiştir. Hükümet ayrıca, Mahkeme’nin benzer olaylardaki şikâyetleri açıkça temelsiz oldukları gerekçesiyle kabuledilemez bulduğu, çünkü poliste verilen ifadelerin mahkûmiyetleri destekleyen tek delil olmadıkları ve
gözaltında hukuki yardım verilmemesinin Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal oluşturmadığı
sonucuna vardığı davalara dikkat çekmiştir (Saraç [k.k.], no. 35841/97; Yurtsever [k.k.],
no. 42086/02; Uçma ve Uçma [k.k.], no. 15071/03; Ahmet Yavuz [k.k.], no. 38827/02; ve
Yıldız ve Sönmez [k.k.], 3557/03).
49. Hükümet mevcut olaya dönerek, başvurucunun gözaltına alındığı zaman susma hakkının hatırlatıldığını ve daha sonra ceza davasında müdafisinin iddia makamının iddialarına karşı çıkma fırsatı bulduğunu savunmuştur. Hükümet ayrıca başvurucunun poliste
verdiği ifadenin mahkûmiyetin tek dayanağı olmadığını vurgulamıştır.”
“50. Mahkeme, ceza muhakemesi söz konusu olduğunda, Sözleşme’nin 6. maddesinin
esas amacının bir ‘suç isnadını’ karara bağlamaya yetkili bir ‘yargı yeri’ tarafından adil
yargılama yapılmasını sağlamak olmakla birlikte, bu maddenin soruşturma aşamasında uygulanmayacağı anlamına gelmediğini hatırlatır. Dolayısıyla başlangıç aşamasında
Sözleşme’nin 6. maddesine ve özellikle 3. maddesine uyulmadığı için yargılamanın adilliği ciddi surette zarar görebilecek ise, dava açılamadan önce de bu hükümlerin uygulanması söz konusu olabilir (Imbrioscia, §36). Mahkeme’nin daha önceki kararlarında da
söylediği gibi, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinde düzenlenen hak, ceza muhakemesi bakımından Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki adil muhakeme kavramının unsurlarından biridir
(Imbrioscia, §37; Brennan, §45).
51. Mahkeme ayrıca, hakkında bir suç isnadı bulunan herkesin, gerekirse görevlendirilmiş bir müdafi tarafından etkili bir şekilde savunma hakkı mutlak olmamakla birlikte, adil yargılamanın temel özelliklerinden biri olduğunu hatırlatır (Poitrimol, §34; ve
Demebukov §50). Bununla birlikte Sözleşme’nin 6(3)(c) bendi, bu hakkın nasıl kullanılacağını belirtmemektedir. Dolayısıyla bu bent Sözleşmeci Devletlere kendi hukuk
sistemlerinde bu hakkın korunmasını sağlama araçlarını seçme imkânı bırakmaktadır;
Mahkeme’nin görevi de sadece, Sözleşmeci Devletlerin seçtikleri yöntemin adil yargılamanın gereklerine uygun olup olmadığını belirlemektir. Bu bakımdan, Sözleşme’nin
‘hakları teorik veya kâğıt üzerinde değil, fakat pratik ve etkili bir biçimde güvence altına
almayı’ amaçladığı hatırlanmalıdır; bir müdafinin görevlendirilmiş olması, sanığa yardımı kendiliğinden etkili kılmaz (Imbrioscia, §38).
52. Ulusal hukuklar, daha sonra açılacak ceza davasında savunma ihtimalleri bakımından
belirleyici olan polis soruşturmasının ilk aşamasında sanığın tutumuna çeşitli sonuçlar
bağlayabilirler. Bu gibi durumlarda Sözleşme’nin 6. maddesi, polis soruşturmasının ilk
aşamasında, normal şartlarda sanığın bir müdafinin yardımından yararlanmasını gerektirir. Ancak Sözleşme’de açıkça tanınmamış olan bu hak, sağlam gerekçelerle kısıtlamalara
tabi tutulabilir. Sorun, her bir olaydaki kısıtlamanın, muhakemenin bütünlüğü içinde sanığı adil bir muhakemeden yoksun bırakıp bırakmadığıdır (John Murray, §63; Brennan,
§45; ve Magee, §44).
838
53. Yukarıda 52. paragrafta özetlenen bu ilkeler, adil yargılama kavramının çekirdeğini
oluşturan ve varlık sebebini özellikle suçlanan kişiyi yetkililerin zorlamalarına karşı korumada bulan, genellikle tanınmış uluslararası insan hakları standartlarıyla aynı çizgidedir.
Bu ilkeler ayrıca, adli hatanın önlenmesine ve Sözleşme’nin 6. maddesinin amaçlarının
ve özellikle soruşturma makamlarıyla sanık arasındaki silahlarda eşitliğin gerçekleştirilmesine katkıda bulunurlar.
54. Bu noktada Mahkeme, soruşturma aşamasında elde edilen deliller yargılamada ele
alınacak suç isnadının çerçevesini belirleyeceğinden, soruşturma aşamasının ceza davasının hazırlanmasındaki önemini vurgular (Can - Avusturya, Komisyon raporu, §50).
Aynı zamanda şüpheli, muhakemenin bu aşamasında kendini genellikle korunmasız bir
durumda bulur, bu durumun sanık üzerindeki etkisi ceza muhakemesi mevzuatının ve
özellikle delillerin toplanması ve kullanılmasıyla ilgili hükümlerin giderek karmaşıklaşmasıyla artar. Bu özel korunmasızlık birçok olayda ancak, başka şeylerin yanında, bir
sanığın kendini suçlandırmama hakkına saygı gösterilmesini sağlama görevine sahip bir
müdafinin yardımıyla giderilebilir. Aslında bu hak, bir ceza davasında iddia makamının
sanık aleyhindeki iddiasını, sanığın iradesi hilafına zorlama ve baskı yöntemleri kullanılmaksızın elde edilmiş delillerle kanıtlamak istediğini varsayar (Jalloh [BD], §100; ve
Kolu, §51). Bir müdafi ile erken aşamada görüşme, Mahkeme’nin bir yargılama usulünün
kendini suçlandırmaya karşı muafiyetin özünü ortadan kaldırıp kaldırmadığını incelerken
özellikle dikkat edeceği usul koruyucuların bir parçasıdır (Jalloh, §101). Bu bağlamda
Mahkeme ayrıca, İşkenceyi Önleme Komitesinin (CPT) tavsiye kararlarında tekrar ve
tekrar, tutulan bir kimsenin hukuki yardım almasının kötü muameleye karşı temel bir koruyucu olduğunun söylendiğini kaydeder. Bu hakkın kullanılmasıyla ilgili bir istisnanın
açıkça çerçevesi çizilmeli ve süreyle kısıtlanmalıdır. Bu ilkeler, özellikle ağır suçlamaların söz konusu olduğu olaylarda gerekir, çünkü demokratik bir toplum, ağır cezalarla
karşılaşıldığı zaman adil yargılanma hakkına mümkün olan en yüksek ölçüde saygı gösterilmesini sağlamalıdır.
55. Bu ardalan karşısında Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrası gereğince adil yargılamanın yeterince ‘pratik ve etkili’ olması için, müdafi ile görüşme hakkının, her olayın özel
şartları içinde, bu hakkın kısıtlanmasını zorlayan koşulların varlığı gösterilmedikçe, kural
olarak polisin şüpheliyi ilk sorgusuyla birlikte tanınması gerektiği sonucuna varmaktadır.
Zorlayıcı sebepler bir müdafi ile görüşme talebinin reddini istisnai olarak haklı kılsa bile,
haklılık sebebi ne olursa olsun, bu tür bir kısıtlama Sözleşme’nin 6. maddesindeki sanık
haklarına haddinden fazla zarar vermemelidir (Magee, §44). Bir müdafinin yardımı alınmadan polis sorgusu sırasında verilen kendini suçlandırıcı ifadelerin bir mahkûmiyet için
kullanılması halinde, kural olarak sanık hakları telafi edilemez bir şekilde zarar görmüş
olur.
56. Mevcut olayda başvurucunun bir müdafi ile görüşme hakkı, 3842 sayılı Kanunun
31. maddesi gereğince kısıtlanmış durumdadır; çünkü başvurucu Devlet Güvenlik
Mahkemesinin görev alanına giren bir suçu işlemekle suçlanmıştır. Sonuç olarak başvurucu polise, savcıya ve sorgu yargıcına ifade verdiği sırada bir müdafiden yararlanamamıştır. Başvurucunun bir müdafiden yararlandırılmamasının ilgili yasa hükümleri gereğince sistematik olarak öngörüldüğünü söylemek dışında, başka bir sebep gösterilmemiştir. Böylece bu durum, yukarıda 52. paragrafta anlatılan Sözleşme’nin 6. maddesinin bu
noktadaki gereklerini yerine getirmemektedir.
57. Mahkeme ayrıca, başvurucunun tutuklandıktan sonra bir müdafiden yararlanabildiğini gözlemlemektedir. Başvurucu daha sonra ceza davası sırasında kendi lehine tanıklar
dinletebilmiş ve savcının iddialarına karşı çıkma imkânı bulmuştur. Mahkeme ayrıca,
başvurucunun sürekli olarak poliste verdiği ifadeyi hem yargılama sırasında ve hem de
839
temyiz aşamasında reddettiğini kaydeder. Ancak dava dosyasından anlaşıldığı üzere, soruşturma büyük ölçüde, başvurucunun 1 Haziran 2001’de sorgu yargıcı önüne çıkarılmadan önce tamamlanmıştır. Dahası İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesi, davanın esasını incelemeden önce başvurucunun poliste verdiği ifadelerin kabuledilebilirliği konusunda bir
şey söylemediği gibi, başvurucunun polise verdiği ifadeyi ısrarla reddetmesine rağmen,
bu ifadeyi başvurucuyu mahkûm ederken esas delil olarak kullanmıştır. Bu bağlamda
Mahkeme, İzmir Devlet Güvenlik Mahkemesinin başvurucuyu mahkûm ederken önündeki delilleri, aslında başvurucunun polise verdiği ifadeyi teyit etmek için kullandığını
gözlemlemektedir. Bu deliller arasında 1 Haziran 2001 tarihli bilirkişi raporu ve diğer
sanıkların poliste ve savcılıkta verdiği ifadeler yer almıştır. Ancak bu noktada Mahkeme,
ilk derece mahkemesinin kararında sözü edilen bilirkişi raporunun başvurucu lehine olmasını çarpıcı bulmuştur, çünkü raporda pankarttaki el yazısının başvurucunun el yazısıyla aynı olup olmadığının belirlenemediği söylenmiştir. Ayrıca, poliste ve savcılıkta
başvurucu aleyhine ifade veren bütün suç ortaklarının yargılama sırasında bu ifadelerini
geri almaları ve gösteriye katılmadıklarını söylemeleri de önemlidir.
58. Böylece mevcut olayda başvurucu, bir müdafiden yararlanma hakkı üzerindeki kısıtlamalardan hiç kuşkusuz etkilenmiştir, çünkü polise verdiği ifade, mahkûm edilmesi
için kullanılmıştır. Daha sonra ne bir müdafiden yardım görmüş olması ve ne de davanın
çekişmeli yapılmış olması, gözaltı döneminde meydana gelen sakatlığı iyileştirebilmiştir. Ancak, başvurucu gözaltında bir müdafiden yararlanmış olsaydı, bunun daha sonra
davaya nasıl bir etkisi olacağı konusunda bir spekülasyonda bulunmak Mahkeme’nin işi
değildir.
59. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 6. maddesinin ne sözünün ve ne ruhunun, bir kimsenin
kendi iradesiyle açıkça veya zımnen adil yargılanma güvencelerinden feragat etmesini engellemediğini hatırlatır (Kwiatkowska [k.k.], no. 52868/99). Ancak yargılamada yer alma
hakkından feragatin Sözleşme bakımından etkili olabilmesi için, bu feragatin hiç tereddüde yer vermeyecek bir şekilde ve önemiyle orantılı asgari koruyucular eşliğinde yapılması
gerekir (Sejdovic [BD], §86; Kolu, §53; ve Colozza, §28). Dolayısıyla mevcut olayda,
başvurucuya susma hakkının hatırlatıldığı şeklindeki bir savunmaya güvenilemez.
60. Son olarak Mahkeme, mevcut olaya özgü unsurlardan birinin, başvurucunun yaşı
olduğunu kaydeder. Gözaltında küçüklere hukuki yardım verilmesiyle ilgili önemli sayıda uluslararası hukuk belgesini göz önünde tutan Mahkeme, gözaltına alınan kimsenin
küçük olması halinde, müdafiden yararlandırmanın temel bir öneme sahip olduğunu vurgular.
61. Yukarıda da açıklandığı gibi mevcut olayda ise hala, bir müdafiden yararlanma hakkı
üzerindeki kısıtlama sistematik olup, Devlet Güvenlik Mahkemesinin görev alanına giren
suçlarda gözaltına alınan kişinin yaşına bakılmaksızın, herkese uygulanmıştır.
62. Özetle, başvurucu yargılama ve daha sonra temyiz aşamasında aleyhindeki delillere
itiraz etme fırsatı bulmuş olsa bile, gözaltında tutulurken bir müdafisinin bulunmaması,
sanık haklarını telafi edilemez bir şekilde etkilemiştir.
63. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, Sözleşme’nin 6(3)(c) bendinin 1. fıkrayla
bağlantılı olarak ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.”
B. Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinin başvurucuya iletilmemesi
Büyük Daire, Dairenin gösterdiği gerekçelerle çekişmeli yargılanma hakkının ihlal edildiğini kabul etmiştir.
840
Başvurucu maddi zararları için 5,000 Euro manevi zararları için 10,000 Euro talep etmiştir.
“72. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlalinde en uygun giderim biçiminin, başvurucuya mümkün olduğu kadar, eğer bu hüküm ihmal edilmeseydi içinde bulunacak
olduğu durumun sağlanması gerektiğini hatırlatır (Teteriny, §56; Jelicic, §53; ve Mehmet
ve Suna Yiğit, §47). Mahkeme mevcut olayda da bu ilkenin uygulanabilir olduğunu tespit
etmektedir. Sonuç olarak Mahkeme, en iyi giderim biçiminin, başvurucunun talep etmesi
halinde, başvurucunun Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının şartlarına uygun bir şekilde yeniden
yargılanması olacaktır (Gençel, §27).
73. Mahkeme, başvurucunun geri kalan manevi zararları için 2,000 Euro ödenmesine
hükmetmiştir.”
Mahkeme ayrıca ücretler ve masraflar için 1,000 Euro ödenmesine hükmetmiştir.
1. Gözaltında müdafinin hukuki yardımı bulunmaması nedeniyle, Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasıyla bağlantılı olarak 6(3) bendinin ihlaline;
2. Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinin iletilmemesi konusunda Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasının ihlaline;
3. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
KARAR VERMEME
01.03.2002 48778/99 KUTIC - HIRVATİSTAN
♦ davanın durdurulması nedeniyle karar vermeme (devlet aleyhine açılan tazminat davalarının konuyla ilgili yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar bu konudaki taleplerin karara
bağlanmasını engelleyen yasa değişikliği nedeniyle başvurucuların tazminat taleplerinin
ulusal mahkemeler tarafından yaklaşık 6 yıl karara bağlanmasının engellenmesi) ■adil
yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - karar hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucular Bay Vojin Kutic ve Bayan Ana Kutic Hırvatistan vatandaşıdırlar.
Başvurucuların evi Aralık 1991’de bir bombalama sonucu tahrip olmuştur. Başvurucular
Kasım 1994’te yerel mahkemede Hırvatistan Cumhuriyet aleyhine tazminat davası açmışlardır. 2 Mayıs 1995’te bir duruşma yapılmıştır. Başvurucular mahkemeden, evlerinin
tahrip olmasına yol açan olaylarla ilgili Emniyet Müdürlüğü tutanaklarının getirtilmesini
istemişlerdir. 19 Mayıs 1995’te mahkeme, tutanakların gönderilmesini istemiştir.
Parlamento 17 Ocak 1996’da Borçlar Kanununda bir değişiklik yaparak, terör eylemlerinden doğan zararlar için açılan davaların meseleyi çözecek yeni bir yasa çıkarılıncaya
kadar durdurulmasını ve yeni yasaya kadar terör eylemleri nedeniyle tazminat istenemeyeceğini öngörmüştür. Buna göre yerel mahkeme Nisan 1998’de, başvurucuların talepleriyle ilgili davanın durdurulmasına karar vermiştir.
Başvurucular bu karara karşı üst başvuruda bulunmamışlardır. 13 Kasım 1994’te yine
başka bir yerde başvuruculara ait bir kesimhane, soğutma deposu ve garaj, yine bir pat841
lama sonucu tahrip olmuştur. Başvurucular bu binaların da patlamalar nedeniyle tahrip
olmasından doğan zararlar için Hırvatistan Cumhuriyetine karşı Aralık 1994’te dava açmışlardır. 8 Mayıs 1995’te duruşma yapışmış, Emniyet Müdürlüğünden olayla ilgili rapor
istenmiştir. Yerel mahkeme Temmuz 2000’de bu davanın da durmasına karar vermiştir.
Bu karara karşı da başvuru yapılmamıştır.
1996 yılında başka bir kişi, bir terör eyleminden doğan zararları için açtığı davada, terör
eylemlerinden doğan zararlar için açılan davaların durdurulmasını öngören yasaya karşı anayasa şikâyetinde bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi henüz karar vermemiştir. Öte
yandan sözü edilen yeni yasa henüz çıkarılmamıştır.
Başvurucu 15 Şubat 1999’da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne başvurarak, mahkeme
hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
Başvurucular, Borçlar Kanunundaki değişiklik gereğince Zagreb mahkemesinin davalarının durdurması nedeniyle mahkemeye erişim haklarının ve ikinci olarak makul sürede
yargılanma haklarının ihlal edildiğini iddia etmişlerdir.
A. Mahkemeye erişim
Hükümet başvurucuların tazminat davası açmak suretiyle mahkemeye erişebildiklerini,
davaların durdurulmasının geçici olduğunu ve terör eylemleri nedeniyle tazminata ilişkin
yeni yasa çıkınca davaların görülmesine yeniden başlanacağını, davaları durduran yasanın tek amacının Avrupa standartlarına ve devletin kaynaklarına uygun bir düzenleme
yapmak olduğunu savunmuştur.
“24. Mahkeme, Sözleşme’nin 6. maddesindeki usul güvencelerinin, bir kimsenin kişisel hak ve yükümlülükleriyle bir iddiasını bir mahkeme veya yargı yeri önüne getirme
hakkını koruduğunu hatırlatır. Bu madde bu yolla, bir yönü mahkemeye başvurma, yani
kişisel meselelerde mahkemelere dava açma hakkı olan ‘mahkeme hakkı’nı içermektedir
(Golder, §28-36). Mahkeme ayrıca mahkemeye başvurma hakkının, nihai ve bağlayıcı
hale gelmiş yargısal kararların icrasını da koruduğunu; hukukun üstünlüğünü kabul etmiş
devletlerde bu yargısal kararların taraflardan birinin aleyhine olacak şekilde tesirsiz bırakılamayacağına hükmetmiştir (Hornsby, §40).
25. Mahkeme mevcut olayda başvurucuların hukuk davası açma imkânına sahip olmuş
olduklarını kaydeder. Başvurucular mallarının tahrip edilmesi nedeniyle Zagrep Yerel
Mahkemesine dava açmışlardır. Ancak bu durum, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki bütün
şartlarını yerine gelmesini sağlamamaktadır. Demokratik bir toplumda hukukun üstünlüğü göz önünde tutularak, ulusal mevzuatın sağlamış olduğu başvurma derecesinin, bireyin
‘mahkeme hakkı’nı korumak için yeterli olup olmadığını da belirlenmelidir (Ashingdane,
§57). Mahkeme Sözleşme’nin hakları teorik veya kâğıt üzerinde değil, fakat pratik ve etkili bir şekilde güvence altına almayı amaçladığını hatırlatır (Airey karar, §24; ve Garcia
Manibardo, §43). Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının kişisel uyuşmazlıkların karara bağlanması için mahkemeye başvurma hakkını güvence altına aldığını
hatırlatır. Mahkeme bu mahkemeye başvurma hakkının sadece dava açma hakkını değil
fakat aynı zamanda bir uyuşmazlığın bir mahkeme tarafından ‘karara bağlanması’nı hakkını da içerdiği kanaatindedir. Bir Sözleşmeci Devletin iç hukukunda bir kimseye bir
davanın nihai bir şekilde karara bağlanmasını sağlamaksızın bir hukuk davasını mahkeme önüne getirmesine imkân vermesinin bir anlamı olmayacaktır. Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasının taraflara kişisel bir uyuşmazlığın nihai olarak karara bağlanacağı güvencesi
vermeksizin, davanın adil, aleni ve hızla görülmesine ilişkin usul güvenceleri sağlaması
düşünülemez (Hornsby, §40).
842
26. Borçlar Kanununda değişiklik yapan 2. madde, konuyu düzenleyen yeni hükümler
çıkarılıncaya kadar terör eylemlerinden doğan zararlara ilişkin bütün davaların durdurulmasını öngörmek suretiyle, başvurucuların tazminat talepleri hakkında bir mahkemenin
karar vermesinin önünü kesmiştir. Dolayısıyla başvurucuların usulün uygulanması suretiyle taleplerini sürdürmeleri engellenmiştir.
27. Mahkeme Immobiliare Saffi davasında, yasama organının müdahalesi sonucu, nihai
kararın 6 yıldan fazla bir süre icra edilememesi nedeniyle, başvurucu şirketin Sözleşme’nin
6(1). fıkrasındaki mahkemeye başvurma hakkının ihlal edildiğine hükmettiğini kaydeder
(Immobiliare Safi [BD], §70).
28. Mahkeme mevcut olayda muhakemenin, nihai kararın icra aşamasında değil, fakat
daha da önce, ilk derece mahkemesi tarafından başvurucunun tazminat talebi hakkında
bir karar verilmesinden bile önce durdurulduğunu kaydeder.
29. Davalar Zagreb Yerel Mahkemesinin 24 Nisan 1998 ve 19 Temmuz 2000 tarihli kararlarıyla durdurulmuştur. Ancak bu davalar, terör eylemlerinden kaynaklanan zararlarla
ilgili davaların durdurulmasını öngören Borçlar Kanununda değişiklik yapan Yasanın 17
Ocak 1996’da yürürlüğe girmesinden beri, aslında fiilen durdurulmuştur.
30. Borçlar Kanununda değişiklik yapan Yasanın çıkarılmasından itibaren geçen zamanı
dikkate alan Mahkeme, başvurucuların talepleri hakkında bir karar elde edememiş olmalarının başvurucuların durumuyla ilgili yeni yasanın çıkarılmasına kadar sürecek geçici
bir durum olduğu şeklindeki Hükümetin savunmasına katılamaz.
31. Mahkeme, bir devletten büyük miktarlarda tazminat taleplerinde bulunulması halinde,
devletin bazı yeni düzenlemeler yapabileceğini ve bu konuda devletlerin belirli bir takdir
alanına sahip olduklarını kabul etmektedir. Ancak bu tedbirler yine de Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasına uygun olmalıdır.
32. Ne var ki mevcut olayda davalar, 4 yılı Sözleşme’nin Hırvatistan bakımından yürürlüğe girmesinden sonra olmak üzere 6 yıldır durdurulmuş olup, bu arada başvurucuların
tazminat talepleri hakkında karar verilmesini sağlayacak yeni bir yasa çıkarılmamıştır. Bu
koşullarda Mahkeme, ulusal mevzuat tarafından tanınan mahkemeye başvurma düzeyinin, başvurucuların ‘mahkeme hakkı’nı koruyacak kadar yeterli olduğunu kabul edemez.
33. Bu nedenle Mahkeme, bir yasama tedbirinin sonucu olarak başvurucuların tazminat
taleplerinin ulusal mahkemeler tarafından bu kadar uzun bir süre karara bağlanmasının
engellenmesinin, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını ihlal ettiği sonucuna varmaktadır.”
B. Davanın uzunluğu
[34–35]: Mahkeme bu konudaki şikâyeti mahkemeye başvurma hakkı içinde ele almıştır.
Yukarıda varılan sonuç göz önünde tutulduğunda, yargılama süresinin uzunluğunun mahkemeye başvurma hakkı içinde yer almış kabul edilmelidir. Dolayısıyla bu konuyu ayrıca
incelemeye gerek yoktur.
“39. Mahkeme, başvurucuların iddia ettiği maddi zararlar ile tespit edilen ihlal arasında
bir nedensellik bağı görmemektedir. Yargılama Sözleşme’nin 6. maddesini uygun olsaydı, sonucunun ne olacağı konusunda Mahkeme bir spekülasyonda bulunamaz.
Ancak başvurucular, ihlal tespitiyle giderilemeyecek bir manevi zarara uğramışlardır.
Mahkeme kendi içtihatlarına dayanarak ve hakkaniyete uygun bir değerlendirme yaparak, başvuruculara birlikte toplam 10,000 Euro ödenmesine hükmeder.”
843
1. Başvurucuların mahkemeye erişim hakları bakımından Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğine;
2. Davanın uzunluğu konusunda Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından ayrı bir mesele doğmadığına;
3. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
ALENİ OLMAYAN KARAR VERME
22.02.1984 8209/78 SUTTER - İSVİÇRE
♦ askeri ceza temyiz mahkemesi kararının aleniyeti (cezanın temyizinin reddine dair kararın tefhim edilmeyip hüküm fıkralarının tebliğ edilmesi ve gerekçeli kararın yazı işlerinde
kayda girmek suretiyle alenileşmesi), askeri ceza temyiz mahkemesinde duruşma yapmama
(ceza davasında askeri Temyiz Mahkemesi önünde duruşma yapmadan emre itaatsizlik ve
talimatlara riayetsizlik suçundan on gün hapis cezasına mahkûmiyet ) ■ adil yargılanma
hakkı - aleni karar hakkı - adil muhakeme hakkı - duruşmalı yargılanma hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Peter Sutter 1949 doğumlu bir İsviçre vatandaşıdır.
Başvurucu, 1974 ve 1975’te olağan askerlik görevinin bir bölümü olarak düzenlenen tazeleme eğitimleri sırasında, hizmet talimatının saç tıraşı ile ilgili 203 ek maddesine uymayı reddettiği gerekçesiyle, 5 ve 7’şer günlük sürelerle katı göz hapsinde tutulmuştur.
Başvurucu, 1976 yılında düzenlenen tazeleme eğitiminin başlamasından kısa bir süre
önce, birim komutanından, nizami saç tıraşıyla eğitimde hazır olmasını emreden taahhütlü bir mektup almıştır. Buna rağmen başvurucu 28 Ağustos 1976’da, müsaade edilenden
uzun saçlarla birliğe katılmış ve saçlarını kestirmesi yönünde subayların şifahi emirlerine
uymayı reddetmiştir.
Askeri Savcı 8 Kasım 1976’da, Sutter aleyhine emre itaatsizlikte ısrar ve hizmet talimatlarına ikinci derecede aykırı hareket etmek suçlamalarını içeren bir iddianame hazırlamıştır. 5 Numaralı Tümen Mahkemesi 16 Mayıs 1977’de, aleni duruşmanın sonunda,
başvurucuyu her iki suçtan 10 gün hapis cezasına mahkûm eden aleni bir karar vermiştir.
Sutter’in avukatı Tümen Mahkemesinin, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının gerektirdiği bağımsızlık ve tarafsızlığa sahip olmadığı gerekçesiyle görevsizlik kararı vermesini istemiş,
ancak bu talep reddedilmiştir. Avukat ayrıca saç tıraşı hakkındaki talimatın hükümsüzlüğü veya aslında istismara açık niteliği konusunda ek bir araştırma yapılmasını talep etmiş
ve bu da sonuçsuz kalmıştır.
Kararın bir sureti 23 Haziran 1977’de başvurucuya gönderilmiştir. Mahkeme Başkanı
Sutter’e, kararın verilmesinden itibaren 24 saat içinde temyiz edilebileceği yönünde bir
bilgi vermiş, Sutter de hemen mahkeme yazı işlerine kararı temyiz edeceğine dair bir
dilekçe vermiştir.
Başvurucu, hükmün tebliğinden itibaren 10 günlük yasal süre içinde, 2 Temmuz 1977’de,
temyiz sebeplerine dair son beyanlarını içeren bir temyiz dilekçesi vermiştir. Başvurucu,
aleyhine temyiz başvurusunda bulunduğu kararın Sözleşme’nin 8. maddesine aykırı talimatları uygulamak suretiyle kanunu ihlal ettiğini; bu mahkemenin, altı yargıçtan dör844
dünün asıl yargıçların yerini alan yedek yargıçlar olması ve mahkeme başkanının Askeri
Başsavcı tarafından atanması dolayısıyla Tümen Mahkemesinin Kanununun öngördüğü
şekilde oluşturulmadığını; askeri mahkemeler Sözleşme’nin 6. maddesi anlamında mahkemeler olmadığından, Tümen Mahkemesinin davayı esastan görmeyi reddetmemekle hata yaptığını; tamamlayıcı soruşturma yapılması talebinin reddedilmiş olmasının,
Sözleşme’nin 8. maddesinin ve özellikle ikinci fıkrasının uygulanması bakımından belirleyici noktalar hakkında savunma yapmasını önlediğini ileri sürmüştür.
Sutter, Askeri Temyiz Mahkemesinin yargılamayı bütünüyle yazılı usulde yapmasının
6. maddeyle bağdaşmadığı konusunda bu mahkemenin dikkatini çekmiş; bu nedenle en
azından bir duruşma yapmasını ve kararını aleni olarak vermesini talep etmiştir.
2 Ekim 1977’de Temyiz Mahkemesi kapalı olarak (in camera) meseleyi görüşmüş ve
esasa girmeden temyiz başvurusunu reddetmiştir. O sırada yürürlükte bulunan hükümlere
(1889 yasasının 194. maddesi) göre, Temyiz Mahkemesi davanın esasına ancak, kararın
bozulmuş olması ve bozmanın tek sebebinin de kanunun yanlış uygulanmış olması halinde girebilirdi. Askeri Temyiz Mahkemesi, artık bu yetkiye sahip bulunmamaktadır.
Bu mahkemenin verdiği kararın hüküm fıkraları Sutter’e yazılı olarak hemen tebliğ edilmiştir. Başvurucu kararın tam metnini 24 Ocak 1978’de almıştır. Kararın gerekçesi 20
sayfa olup, esas itibariyle Sutter’in 1889 yasasının Sözleşme’nin 6. ve 8. maddelerine
aykırılığı konusundaki iddialarıyla ilgilidir.
Başvurucu 17 Nisan 1978’de İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na yaptığı başvuruda,
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Dava Mahkeme’nin önüne
getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
25. Mevcut davada sadece temyiz yargılaması tartışma konusudur. Komisyonca kabuledilebilir bulunduğu kadarıyla Sutter’in şikâyetleri, kararlarını aleni duruşmalar neticesinde veren 5 No’lu Tümen Mahkemesi önündeki usulü kapsamamaktadır.
I. İlk tespitler
26. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında sözü edilen yargısal makamlar önündeki yargılamanın
aleniliği, davanın taraflarını kamunun yakın denetiminin bulunmadığı gizli adalet dağıtılmasına karşı korur. Bu alenilik alt veya üst derece mahkemelerine halkın güvenini
sürdürmesinin vasıtalarından biridir Alenilik, adalet dağıtımını görülebilir kılarak, 6(1).
fıkrasındaki amacın, yani Sözleşme bakımından demokratik bir toplumun temel ilkelerinden biri olan adil yargılanma güvencesinin gerçekleştirilmesine katkıda bulunur (Pretto
ve Diğerleri, §21; ve Axen, §25).
27. Avrupa Konseyi üyesi Devletlerin hepsi bu aleniyet prensibine bağlı olmalarına rağmen, duruşma yapılması ve kararların aleni olarak verilmesi konularında, uygulamanın
kapsam ve tarzı bakımından, hukuk sistemlerinde ve yargısal tatbikatta bazı farklılıklar
bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Meselenin biçimsel yönü, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının
gerektirdiği aleniyetin amacı ile karşılaştırıldığında, tabi ki ikinci derecede bir önem arz
etmektedir. Adil yargılanma hakkının demokratik bir toplumda işgal ettiği yerin önemi,
Mahkeme’yi bu alanda yapmakta olduğu denetimin amacı bakımından, söz konusu yargılama usulündeki gerçekleri incelemeye götürmektedir.
28. Bu davada 6. maddenin uygulanabilirliği tartışmalı olmayıp, dahası, maddenin uygulanabilirliği konusundaki Mahkeme’nin yaklaşımı yerleşik içtihatlarından çıkarsanabilir
(Delcourt, §25; ve yukarıda geçen kararlar §23 ve 27).
845
Ancak bu madde metninin uygulanma tarzı, davanın özel koşullarına bağlıdır. Hükümet
ve Komisyon’la aynı görüşü paylaşan Mahkeme, ulusal hukuk düzeni içinde yürütülen
bir yargılamanın bütünlüğünün dikkate alınması gerektiğini kabul eder. Burada karar verilmesi gereken husus, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasında yer alan her bir güvencenin, Tümen
Mahkemesinin önünde olduğu gibi Askeri Temyiz Mahkemesi önündeki yargılamada da
bulunması gerekip gerekmediğidir.
II. Duruşma yapılmaması
“29. Başvurucuya göre Temyiz Mahkemesi önünde de açık duruşma yapılması gereklidir; çünkü açık duruşma, başka şeylerin yanında, tarafların iddialarının karşılıklı olarak
alınıp vermelerine imkân tanır; halkın ileri sürülen taleplerden haberdar olmasını sağlar.
30. Sutter’in davası Tümen Mahkemesince aleni olarak görülmesine rağmen, Askeri
Temyiz Mahkemesi önündeki yargılamanın, İsviçre Federal mevzuatında o gün olduğu
gibi bugün de yazılı usulle yapılması öngörülmüştür. Tümen Mahkemesi Başkanı, Askeri
savcılık ve Askeri Başsavcılık gerekçe göstermeksizin, temyiz talebinin reddedilmesi yönünde görüş bildirdikleri için, sadece başvurucu tarafından verilen dilekçe Askeri Temyiz
Mahkemesinin önüne gelmiştir. Temyiz Mahkemesi, suçluluk meselesi veya Tümen
Mahkemesinin verdiği ceza meselesiyle ilgili olarak davanın esası üzerinde bir karar
vermemiştir. Temyiz Mahkemesi Sutter’in başvurusunu, sadece ilgili yasa hükümlerini
yorumlayan bir kararla reddetmiştir. Bundan dolayı Askeri Temyiz Mahkemesi önündeki
yargılamanın, Tümen Mahkemesi önündeki yargılamadan daha az adil olduğunu gösteren herhangi bir belirti bulunmamaktadır; Tümen Mahkemesinin ise Sözleşme’nin 6.
maddesinin şartlarını yerine getirip getirmediği tartışma konusu değildir. Davanın özel
koşulları içinde, Temyiz Mahkemesi önündeki açık duruşma esnasında iddia ve savunmanın sözlü yapılması, 6. maddenin kapsadığı temel prensipler için daha fazla bir garanti
sağlamayacaktır. Buna göre Mahkeme, temyiz aşamasında aleni yargılama yapılmamasının, Sözleşme’nin 6. maddesini ihlal etmediği sonucuna varmaktadır.”
III. Kararın aleni olarak verilmemesi
“31. 21 Ekim 1977’de Askeri Temyiz Mahkemesi tarafından 1889 Yasasının 197. maddesi gereğince verilen hüküm taraflara tebliğ edilmiş, fakat aleni bir duruşmada açıklanmış değildir. Başvurucu ve Komisyon’un azınlıkta kalan üyelerine göre bu durum
Sözleşme’yi ihlal etmiştir.
32. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ikinci cümlesinde kullanılan ‘karar aleni olarak açıklanır’ (judgment shall be pronounced publicly) deyimi, kararın yüksek sesle okunacağını
ima edebilir. Şu da bir gerçek ki, Fransızca metinde ‘rendu’ (given - verilir) kullanılırken,
İngilizce metinde aynı kelimeye karşılık olarak ‘pronounced’ (prononcé- açıklanır)’ kelimesi kullanılmaktadır; ancak bu küçük fark, söz konusu hükmün üslubunun bıraktığı
izlenimi gidermek için yeterli değildir: Fransızca’da ‘rendu publiquement’ (alenileştirme) nin tersine ‘rendu public’ (made public) deyimi, pekâlâ ‘prononcé publiquement’
terimi ile anlamdaş görülebilir. İlk bakışta Sözleşme’nin 6(1). fıkrası, karar ‘alenileştirilir’ (‘shall be made public’, ‘sera public’) diyen Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası
Sözleşmesinin 14(1). fıkrasına göre daha dar görünmektedir.
33. Bununla birlikte Avrupa Konseyi’ne üye birçok devlet, mahkemelerinin ve özellikle
de Temyiz Mahkemelerinin her türlü veya bazı kararlarını alenileştirirken, yüksek sesle
okumanın yanı sıra başka yolları da, örneğin kamuya açık olan mahkeme yazı işleri kaydına girmesi yolunu da kullanma geleneğine sahiptirler. Sözleşme’yi yapanların çalışma
belgelerinden bu konuyu, 1966 Sözleşmelerinin hazırlık çalışmalarındaki gibi dikkate
aldıkları kolaylıkla anlaşılabilir gibi değilse de, Sözleşme’yi yapanlar bu olguyu ihmal
etmiş olamazlar. Bu nedenle Mahkeme, sözel yorumla kendini bağlı hissetmemektedir.
846
Mahkeme, davalı devletin iç hukukunda ‘karar’a verilen aleniyet biçimini, her olayda o
yargılamanın özel koşulları ışığında ve Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının amacına dayanarak
değerlendirmek gerektiğini düşünmektedir (Pretto, §25-26 ve Axen, §30-31).
34. Yukarıda 20. paragrafta da belirtildiği gibi, menfaati olduğunu ortaya koyan herhangi
bir kimse Askeri Temyiz Mahkemesi kararlarını görebilir veya bu kararların tam metinlerinin birer nüshasını alabilir. Bunun yanında Askeri Temyiz Mahkemesinin Sutter
davasında olduğu gibi, önemli kararları resmi bir derlemede yayınlanmaktadır. Bu nedenle, bu mahkemenin içtihatları (jurisprudence), bir dereceye kadar kamuoyunun yakından incelemesine açıktır. Askeri Temyiz Mahkemesince bu davada incelenen önemli
noktalar ile Tümen Mahkemesinin kararını kesinleştiren ve Sutter’in durumunda hiç bir
değişiklik yapmayan kararı dikkate alındığında, hükmün tefhimi ile ilgili olarak 6(1).
fıkrasının sadece lafzıyla yorumlanması çok sert bir yorum olarak görünmekte ve 6. maddenin amaçlarını gerçekleştirmek için gerekli bulunmamaktadır. Mahkeme sonuç olarak
Sözleşme’nin, yargılamanın son aşamasında verilen kararların yüksek sesle okunmasını
gerekli görmediği konusunda Hükümet ile Komisyon çoğunluğunun görüşlerine katılmaktadır.”
GEREKÇESİZ KARAR VERME
21.01.1999 30544/96 GARCIA RUIZ - İSPANYA
♦ alt mahkeme gerekçesini içselleştiren gerekçe (avukatlık ücretiyle ilgili alacak davasında
alt mahkemenin maddi ve hukuki gerekçelerinin üst mahkeme tarafından benimsenmiş olması) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - gerekçeli karar hakkı
DAVANIN ESASI
Bir İspanyol vatandaşı olan başvurucu Bay Faustino Francisco Garcia Ruiz hukuk diploması sahibi ve Madrid Barosuna kayıtlı bir avukattır; ancak kendisi sağlık memuru olarak
çalışmaktadır.
Başvurucu, M. adlı bir kişinin kendisinden bir parsel hakkında ipotek bulunup bulunmadığı konusunda araştırma yapmasını istediğini iddia etmiştir. Daha sonra M. bu taşınmazı
başvurucunun iddiasına göre avantajlı bir fiyata satın almıştır. Başvurucu 1986 yılında,
bu idari hizmetleri, tavsiye ve teknik yardımı için M.’den kendisine 2,5 milyon peseta
ödemesi için fatura göndermiş, fakat bir cevap alamamıştır. Madrid Barosu başvurucunun isteği üzerine yaptığını iddia ettiği hizmetlerin ücretinin 3 milyon peseta olduğunu
belirten bir yazı vermiştir.
Başvurucunun vergi yargılama usulüne göre açtığı davada Madrid 2. Asliye Hukuk
Mahkemesi 30 Haziran 1989 tarihli kararında, bu yargılama usulünün, sadece ihtilaflı
bir davada avukatlık ücret alacağı bakımından uygulanabileceğini, oysa başvurucunun
hizmetlerinin ihtilafsız işlerden olduğunu belirterek davayı reddetmiştir.
Başvurucu Eylül 1989’da Madrid 12. Asliye Hukuk Mahkemesinde M.’ye karşı 3 milyon
peseta alacağının ödenmesi için alacak davası açmıştır. Başvurucunun bu davası Mayıs
1993’te reddedilmiştir. Yargıç davalının, özellikle Bay Garcia Ruiz’e kendisi namına hareket etmesi için talimatlar verdiği iddiasını reddeden ifadesini dikkate almış, başvurucu
tarafından dinletilen tanığın ifadesinin belirleyici olmadığını belirtmiş ve başvurucunun
söz konusu hizmeti yerine getirdiğini kanıtlayamadığı sonucuna varmıştır. Yargıç gerekçeli kararında şöyle demiştir: ‘Davacı, davalı M.’nin kendisine belirli bir davanın hangi
mahkemede görüldüğünü öğrenmesi ve M.’nin bir taşınmazı satın alıp almama kararı için
847
gerekli olduğunu düşündüğü bilgiyi sağlaması için talimatlar verdiğini iddia etmektedir.
Davacı bu iddiasını desteklemek için, dava dilekçesine 1’den 7’ye kadar sıralanmış belgeleri eklemiştir. Davalı mahkemede verdiği ifadede, iddianın dayanağı olan olayların
gerçek olmadığını söylemiş, davacı ile kendisi arasında sözleşmeye dayanan bir ilişki
olduğu veya kendisinden talimatlarına dayanarak yerine getirdiğini iddia ettiği mesleki
nitelikte herhangi bir iş istediği iddiasını inkâr etmiştir. … Bu durumda davacı, söz konusu işleri bir dava bağlamında yapmadığını kabul etmektedir. Şüphe götürmeyen bir şey
varsa, o da davacının söz konusu işi fiilen yaptığını kanıtlamak zorunda olmasıdır. Bu
bağlamda, davacının iddialarının doğruluğunu kanıtlayan herhangi bir delil sunulmamıştır. … Gösterilen delilleri inceleyen mahkeme, davacının avukatlık ücreti talep etmek için
gerekli tek bir koşulu bile yerine getirmediğine ikna olmuştur. Delil bulunmadığından ve
özellikle davalının olayları reddetmesi nedeniyle, dava reddedilmelidir.’
Başvurucu bu karara karşı üst başvuruda bulunmuştur. Madrid Üst Mahkemesi Mart 1995
tarihli kararla, üst başvuruyu reddetmiş ve aleyhine başvurulan kararı onaylamıştır. Üst
Mahkeme karar gerekçesinin I. Bölümünde (Olaylar), şöyle demiştir: ‘Mahkememiz,
aleyhine başvurulan kararda anlatılan olayları, kendi kararında da kabul etmekte ve tekrarlamaktadır.’ II. Bölümünde (Gerekçe) şöyle demiştir: ‘İlk olarak, bu üst başvuru …
kararla ilgilidir. Davalı M., üst başvuruda bulunan kişinin söz konusu davada kendisinin
avukatı olmadığını, avukatının Bay J.A.C.L. olduğunu söyleyerek davaya karşı çıkmıştır. İkinci olarak, üst başvuruda bulunan [başvurucu], ihtilafsız işler yapmış olsa bile,
kendisinin 843/81 no.’lu dosyada avukatlık yaptığını veya en azından Medeni Kanunun
1214. maddesinin gerektirdiği gibi usulle ilgili bir işlem yaptığını gösteren en küçük bir
delil yoktur; bu nedenle [Madrid 12. Asliye Hukuk Mahkemesinin 24 Mayıs 1993 tarihli
kararı aleyhine yapılan] üst başvuru reddedilmeli ve aleyhine üst başvuru yapılan karar
onaylanmadır …’.
Başvurucu, kendisinin iddialarına Üst Mahkeme tarafından karşılık verilmediğini ileri
sürerek, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine anayasa şikâyetinde (amparo) bulunmuştur. Başvurucu Anayasa Mahkemesine başvurusunda,
talebinin kaynağının ipoteğin çözülmesi davasında avukatlık hizmeti olmadığını, fakat
davalı M. için sadece tavsiye ve yardım vermek gibi ihtilafsız işler yaptığını belirtmiştir.
Başvurucu ayrıca Asliye Hukuk Mahkemesinin kendisinin ifadesini değerlendirme ve
yorumlama biçimine de katılmadığını söylemiştir. Anayasa Mahkemesi Temmuz 1995’te
verdiği kararda, başvurucunun mesleki bir iş yatığını kanıtlayamadığı için dava mahkemeleri tarafından davasının reddedildiğini, olayları değerlendirme görevinin ise sadece
dava mahkemelerine ait olduğunu ve kendisinin görevine girmediğini belirtmiştir.
Başvurucu 19 Aralık 1995’te İnsan Hakları Avrupa Komisyonu’na başvurarak, kendisinin
iddialarına Madrid Üst Mahkemesi tarafından yanıt verilmediği için Sözleşme’nin 6(1).
fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmiştir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlali iddiası
Başvurucu, Madrid Üst Mahkemesinin verdiği kararda kendisinin iddialarına bir yanıt
vermediğini ileri sürmüştür
“26. Mahkeme, adaletin düzgün bir şekilde yerine getirilmesiyle bağlantılı bir ilkeyi
yansıtan içtihatlarına göre, mahkemelerin ve yargı yerlerinin verdikleri kararlarda yeterince gerekçe göstermeleri gerektiğini hatırlatır. Gerekçe gösterme ödevinin kapsamı,
kararın niteliğine göre değişir ve bu ödevin kapsamı olayın içinde bulunduğu şartların
ışığında belirlenir (Ruiz Torija, §29; Hiro Balani, §27; ve Higgins ve Diğerleri, §42).
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası mahkemeleri verdikleri kararlar için gerekçe göstermekle yü848
kümlü tutmakla birlikte, bu yükümlülük, her iddiaya ayrıntılı bir yanıt vermenin gerekli
olduğu şeklinde anlaşılamaz (Van de Hurk, §61). Dolayısıyla bir Üst Mahkeme bir üst
başvuruyu reddederken, kural olarak sadece alt mahkemelerin kararlarındaki gerekçeleri
onaylayabilir (Helle, §59-60).
27. Mevcut olayda Mahkeme, ilk derece mahkemesi olan Madrid 12. Asliye Hukuk
Mahkemesi yargıcının verdiği kararda, başvurucunun davasında iddia ettiği olayları inkâr
eden davalının beyanını dikkate almıştır. Bu yargıç, başvurucu tarafından dinletilen tanığın belirleyici olmadığını belirtmiş ve başvurucunun ücret talebinde bulunduğu hizmeti
yerine getirdiğinin kanıtlanamadığı sonucuna varmıştır. Yapılan üst başvuru üzerine Üst
Mahkeme, ilk olarak ilk derece mahkemesi kararında anlatılan olayları kendi kararında
tekrar etmiş saydığını ve kabul ettiğini söylemiş ve böylece başvurucunun talebine dayanak olarak formüle ettiği ihtilafsız işlerde avukat olarak iş yaptığının kanıtlamadığına
karar vermiştir. Üst Mahkeme ayrıca, aleyhine başvurulan kararda gösterilen hukuki gerekçeyi de kendi tespitleriyle bağdaştığı ölçüde benimsediğini belirtmiştir. Üst Mahkeme
bu noktayla ilgili olarak, başvurucunun ihtilafsız işlerde bulunmuş olabileceğini, ancak
dosyada, 843/81 no.lu ipoteğin çözülmesi davasında bir avukat olarak hareket ettiğine
dair en küçük bir delil bulunmadığı sonucuna varmıştır. Böylece Üst Mahkeme başvurucunun üst başvurusunu reddetmiş ve ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararı
onaylamıştır. Daha sonra dava Anayasa Mahkemesinin önüne gelmiş, bu mahkeme de
11 Temmuz 1995 tarihli kararında başvurucunun anayasa şikâyetini, … gerekçesiyle reddetmiştir.
28. Başvurucunun şikâyetinin delillerin değerlendirilmesi ve ulusal mahkemeler önündeki davanın sonucuyla ilgili olduğu düşünülecek olursa, Mahkeme, Sözleşme’nin 19.
maddesine göre kendi görevinin Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşme’yle üstlenilen
yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak olduğunu hatırlatır. Bir ulusal mahkeme
tarafından yapılan maddi ve hukuki hatalar Sözleşme’yle korunan hak ve özgürlükleri
ihlal etmedikçe, Mahkeme’nin işi bu hataları ele almak değildir. Ayrıca, Sözleşme’nin 6.
maddesi adil muhakeme hakkını güvence altına almakla birlikte, delillerin kabuledilebilirliği veya değerlendirilme şekliyle ilgili bir hüküm içermemektedir; dolayısıyla bunlar,
öncelikle ulusal hukukun ve ulusal mahkemelerin meseleleridir (Schenk, §45-46).
29. Yukarıda anlatılanlar ışığında Mahkeme, başvurucunun çekişmeli yargılamadan yararlandığını kaydeder. Başvurucu bu davanın çeşitli aşamalarında, davasıyla ilgili gördüğü iddialarını sunabilmiştir. Başvurucunun talebi reddeden ilk derece mahkemesi kararında maddi ve hukuki gerekçeler, uzun uzadıya anlatılmıştır. Üst yargılama aşamasında Üst
Mahkeme, kendi tespitlerine aykırı düşmeyen ilk derece mahkemesi kararındaki maddi
ve hukuki gerekçeleri benimsemiştir. Bu davada daha esaslı gerekçeler gösterilmesi arzu
edilir olmakla birlikte, başvurucu bu kararda gerekçe bulunmadığını savunamaz.
30. Sonuç olarak Mahkeme, bir bütün olarak ele aldığında, söz konusu yargılamanın
Sözleşme’nin 6(1). fıkrası bakımından adil olduğu kanaatindedir.”
Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edilmediğine
KARAR VERMİŞTİR.
849
KARARI İCRA ETMEME
19.03.1997 18357/91 HORNSBY - YUNANİSTAN
♦ idari işlemi iptal eden mahkeme kararını icra etmeme (İngiliz vatandaşı başvurucuların
Yunanistan’da İngilizce dil okulu açma taleplerinin sadece Yunan vatandaşı olmamaları
nedeniyle Eğitim Müdürlüğü tarafından reddedilmesi kararının Yüksek İdare Mahkemesi
tarafından iptaline rağmen bu icra edilebilir nitelikteki yargısal kararların 5 yıl yerine getirilmemesi) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - kararın icrası hakkı
DAVANIN ESASI
Başvurucu Bay David Hornsby 1937 doğumlu ve eşi Bayan Ada Ann Hornsby 1939 doğumlu Birleşik Krallık vatandaşıdırlar. Başvurucular İngilizce öğretmeni olup, Rodos
adasında yaşamaktadırlar.
Bayan Hornsby 17 Ocak 1984’te Atina’da Eğitim Bakanlığına başvurarak, Rodos’ta
İngilizce eğitimi vermek amacıyla özel okul açma izni istemiştir. Bakanlık 25 Ocakta
verdiği cevapta, bu iznin ancak Yunan vatandaşlarına, o ilin Orta Öğretim Müdürlüğü tarafından verilebileceği gerekçesiyle reddetmiştir. Bayan Hornsby bu kez 12 Mart 1984’te
Oniki Ada Valiliği Orta Öğretim Müdürlüğüne başvurmuştur. Görevli memur dilekçeyi
almamıştır. Hornsby bir şikâyet dilekçesi yazarak avukat aracılığıyla tebligat yaptırmıştır. 5 Haziran 1984’te ilgili Müdürlük, o tarihte yürürlükteki mevzuat uyarınca özel okul
açma izninin ancak Yunan vatandaşlarına verilebileceğini bildirmiştir.
Hornsby özel okul açma izni için vatandaşlık koşulu aramanın, 25 Mart 1957 tarihli Roma Antlaşmasına aykırı olduğu gerekçesiyle, Avrupa Toplulukları Komisyonuna
başvurmuştur. Komisyon başvuruyu Avrupa Toplulukları Adalet Divanına götürmüştür.
Adalet Divanı 15 Mart 1988 tarihli kararında ‘Yunanistan Cumhuriyetinin ülkesinde diğer üye devlet vatandaşlarına okul açma izni vermemekle, Roma Antlaşmasının 52 ve 59.
maddelerinden doğan yükümlülüklerini aykırı davrandığı’ sonucuna varmıştır.
Bayan Hornsby 1 Nisan 1988’de, Oniki Ada Valiliği Orta Öğretim Müdürlüğüne aynı
konuda yeni bir başvuruda bulunmuş, aynı gün Bay Hornsby de aynı makama benzer bir
başvuruda bulunmuştur. Fakat idare 12 Nisanda, ilk cevabındaki gerekçelerle bu başvuruları reddetmiştir. 15 Eylül 1988’de Oniki Ada Milli Eğitim Müdürlüğü başvuruculara, yabancıların özel okul açma talepleri konusunun yetkili makamlar tarafından incelenmekte
olduğunu bildirmiştir. Başvurucular 23 Kasım 1988’de Başbakanlığa başvurmuşlar ve
Adalet Divanının 15 Mart 1988 tarihli kararına uygun olarak gerekli işlemlerin yapılmasını istemişlerdir.
Başvurucular 8 Haziran 1988’de Oniki Ada Valiliğinin ret kararının iptali için Yüksek
İdare Mahkemesine ayrı ayrı iptal davası açmışlardır. Yüksek İdare Mahkemesi 9 ve 10
Mayıs 1989 tarihlerinde verdiği iki kararla, idari kararları şu gerekçelerle iptal etmiştir:
‘… 2545/1940 sayılı Kanunun 68(1). maddesi şöyle demektedir: ‘Özel okul açma izni,
resmi ilk ve orta öğretim okullarında çalışma niteliklerine veya benzer akademik niteliklere sahip gerçek kişilere verilir.’ Ayrıca Devlet Memurları Kanununa 18(1). fıkrası,
ki bu Kanunun 2. maddesinin 3. fıkrası ilk ve orta öğretim öğretmenlerine de uygulanır,
şöyle demektedir: ‘Yunan vatandaşı olmayanlar kamu görevlerine atanamazlar’. Bu hükümlerden çıkan sonuca göre, Yunan vatandaşı olmayan bir kimseye yabancı dil öğretimi için okul açma izni verilmesi kanuna aykırıdır. Bununla birlikte Avrupa Ekonomik
Topluluğunu kuran 25 Mart 1957 tarihli Antlaşmanın 52. maddesi, taraf bir ülke vatandaşına başka bir taraf ülkede yerleşme ve ekonomik faaliyette bulunma hakkı tanımakta
olup, serbest çalışan kişilerin faaliyette bulunma ve iş kurma hakları bakımından vatan850
daşlığa dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklamaktadır. Bu madde … Yunan kanunlarında ayrıca bir değişiklik yapılmasına gerek kalmaksızın, 1 Ocak 1981 tarihinden itibaren
Yunanistan’da ‘doğrudan uygulanabilirlik’ niteliği taşımaktadır. Yunan vatandaşı olmayanlara yabancı dil öğretimi için okul açma izni vermeyen söz konusu işlem, Avrupa
Topluluklarına üye Devletlerin vatandaşları bakımından AET Antlaşmasının 52. maddesine aykırıdır; çünkü yukarıda anlatılanlar gereğince bu işlemin 1 Ocak 1981’den itibaren
bir hukuki dayanağı yoktur. Sonuç olarak başvurucunun talebini reddeden itiraz konusu
karar, şikâyet konusu engelin Avrupa Topluluklarına üye Devletlerin vatandaşları ile üye
olmayan Devletlerin vatandaşları arasında ayrım yapmadan, Yunan vatandaşı olmayan
herkese uygulanmaya devam edeceği şeklinde hatalı bir öncüle dayandığından, hukuka
aykırı olup iptal edilmelidir. …’
3 Temmuz 1989’da Rodos’ta bulunan iki özel okul derneği ile üç özel okul sahibi
başvurucular lehine verilen iptal kararlarına karşı, katılan taraf olarak Yüksek İdare
Mahkemesine üst başvuruda bulunmuşlardır. Bu başvuru 25 Nisan 1991 tarihinde
Yüksek İdare Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Başvurucular 8 Ağustos 1989’da,
Yüksek İdare Mahkemesi kararlarını da ekleyerek izin için Oniki Ada Orta Öğretim
Müdürlüğüne iki başvuruda bulunmuşlar ve izin verilmesinin geciktirilmesi için haklı
bir sebep bulunmadığını vurgulamışlardır. Ancak kendilerine herhangi bir cevap verilmemiştir. Başvurucuların avukatları 27 Şubat 1990’da bir kez daha idareye başvurmuşlardır.
Başvurucular 28 Mart 1990’da Ceza Kanununun 259. maddesine dayanarak, Oniki
Ada Valiliği Orta Öğretim Müdürü ve ilgili bütün memurlar aleyhine Rodos Ceza
Mahkemesine şikâyette bulunmuşlardır. Rodos Ceza Mahkemesinin 22 Ekim 1993’te
verdiği karara göre, Eğitim Müdürü izin talebini reddederken hukuka aykırı davranmış
olsa bile, Ceza Kanununun 259. maddesinin aradığı anlamda kast unsuru kanıtlanamadığından, davanın reddi gerekir.
Öte yandan başvurucular 14 Kasım 1990’da, idarenin Yüksek İdare Mahkemesi kararını uygulamaması nedeniyle uğradıkları zararların giderilmesi için Medeni Kanunun 914
ve 932. maddelerine ve buna Ek Kanunun 104 ve 105. maddelerine göre Rodos Asliye
Hukuk Mahkemesinde dava açmışlardır. Kazanç mahrumiyeti şeklinde uğradıkları zarar
için Bay Hornsby 30,025,200 Drahmi, Bayan Hornsby ise 41,109,200 Drahmi, manevi
zararlar için 100,000,000 Drahmi talep etmişlerdir. Rodos Asliye Hukuk Mahkemesi 30
Ocak 1992’de, uyuşmazlığın idare mahkemelerinin görev alanına girdiği gerekçesiyle
davayı reddetmiştir.
Başvurucular 3 Temmuz 1992’de Rodos İdare Mahkemesinde tazminat davası açmışlardır. Başvurucular, başka şeylerin yanında, uğradıkları maddi ve manevi zararların ve
ayrıca istedikleri iznin idari makamlar tarafından verilmesine kadar geçecek süre içinde
uğrayacakları zararların da tazmin edilmesini istemişlerdir. İdare Mahkemesi 15 Aralık
1995’te, idari makamların Yüksek İdare Mahkemesi ve Adalet Divanı kararlarına rağmen,
Bayan Hornsby’nin 12 Mart 1984 tarihli izin başvurusunun gereğini hukuka aykırı olarak
yerine getirmediklerini kabul etmiş, ancak başvurucuların uğradıkları zararı açık biçimde
kanıtlayamadıkları gerekçesiyle, daha başka soruşturma tedbirlerine karar vermiştir.
Bu arada 10 Ağustos 1994’te yayınlanan bir Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ile Avrupa
Toplulukları üyesi Devletlerin vatandaşlarına Yunanistan’da özel okul açma hakkı tanımıştır. Bununla birlikte, Yunanistan’dan verilmiş bir orta öğretim diploması bulunmayanlar, Yunan dili ve tarihinden sınavı başarmak zorundadırlar. Eğitim Bakanı 20 Ekim
1994’te, Oniki Ada Orta Öğretim Müdürlüğüne gönderdiği bir yazıyla, davacıların dilekçelerini yeniden inceleyerek Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine uygun işlem yapmasını istemiştir. 11 Kasım 1994’te Orta Öğretim Müdürü başvuruculara Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin bir fotokopisini de ekleyerek yeni duruma göre gerekli adımları atmala851
rını tavsiye etmiştir. Orta Eğitim Öğretim Müdürü 7 Şubat 1996’da başvuruculara bir yazı
daha göndermiş ve yabancı dil sınavına başvurmamış olduklarını hayretle karşıladığını,
kendilerinin Yunan vatandaşlarına ait mevcut bir özel okulda çalışmaya devam etmelerinin yasaya aykırı olduğunu ve kendilerine yaptırım uygulanmasını istemiyorlarsa, durumlarını buna göre düzenlemeleri gerektiğini bildirmiştir.
Başvurucular İnsan Hakları Avrupa Komisyonu yaptıkları başvuruda, idari makamların
Yüksek İdare Mahkemesinin iki kararına uymamaları nedeniyle Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının ihlal edildiğini iddia etmişledir. Dava Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
Başvuruculara göre idare, Yüksek İdare Mahkemesi’nin 9 ve 10 Mayıs 1989 tarihli kararlarını uygulamamış olmakla, kişisel hakların etkili bir biçimde yargısal korunmasını
sağlayan Sözleşme hükmünü ihlal etmiştir.
“40. Mahkeme bu konuda önceki kararlarını hatırlatır. Mahkeme’nin yerleşik içtihatlarına göre Sözleşme’nin 6(1). fıkrası herkesin, kişisel hak ve yükümlülüklerine ilişkin
uyuşmazlıklarını bir mahkeme veya yargı yeri önüne getirme hakkını güvence altına almaktadır. Böylece bu fıkra, mahkemeye başvurma hakkının, yani kişisel konularda dava
açma hakkının bir yönünü oluşturduğu ‘mahkeme hakkı’nı içermektedir (Philis, §59).
Ne var ki, bir Sözleşmeci Devletin hukuk sisteminin, nihai ve bağlayıcı bir yargısal kararın davanın taraflarından birinin aleyhine olarak hükümsüz kalmasına imkân vermesi
halinde, bu hakkın içi boşalacaktır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uyuşmazlığın taraflarına muhakemenin adilliği, aleniliği ve sürati konusunda usul güvencelerini ayrıntılı bir
şekilde tanıdığı halde, yargısal kararın yerine getirilmesini korumayacağı düşünülemez.
Sözleşme’nin 6. maddesini mahkemeye başvurma hakkı ve davanın yürütülmesiyle sınırlı bir şekilde yorumlamak, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’yi onaylarken saygı
göstermeyi üstlendikleri hukukun üstünlüğü prensibiyle bağdaşmayan durumlara yol
açabilecektir (Golder, §34-36). O halde bir mahkeme tarafından verilen hükmün yerine
getirilmesi, Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından ‘yargılama’nın bütünleyici bir parçası
olarak görülmelidir. Dahası, Mahkeme bu prensibi, daha önce yargılamanın uzunluğuyla
ilgili davalarda kabul etmiştir (Di Pede, §20-24; ve Zappia, §16-20).
41. Yukarıdaki prensipler, sonucu davacının kişisel hakları bakımından belirleyici öneme sahip bir uyuşmazlıkla ilgili idari bir dava söz konusu olduğunda, daha da büyük
önem taşır. Davacı, devletin en yüksek idari yargı organı önünde bir iptal davası açmakla,
yalnızca anlaşmazlık konusu işlemin iptalini değil, fakat aynı zamanda ve her şeyden
öte, bu işlemin yaratmış olduğu bütün sonuçların ortadan kaldırılmasını istemektedir. Bu
tür bir davada davacının etkili biçimde korunması ve hukuki durumun düzeltilmesi için,
idari makamların bu mahkemenin kararına uyma yükümlülüğünün bulunmasını gerektirir. Mahkeme bu bağlamda idari makamların, hukuka bağlı devletin unsurlarından birini
oluşturduğunu ve bu nedenle idari makamların menfaatlerinin adaletin gereği gibi yerine
getirilmesiyle örtüştüğünü gözlemlemektedir. İdari makamların yargı kararına uymamaları ve hatta uymayı geciktirmeleri halinde, davacının yargılama aşamasında kullandığı
Sözleşme’nin 6. maddesindeki güvencelerin bir anlamı kalmayacaktır.
42. Mahkeme, Avrupa Adalet Divanının verdiği kararın ardından, başvurucuların istedikleri iznin sırf vatandaşlık nedeniyle Orta Öğretim Müdürlüğünün ret kararlarına karşı
Yüksek İdare Mahkemesi tarafından iki iptal kararı verildiğini kaydeder. Başvurucular bu
kararların bir sonucu olarak, taleplerinin yerine getirilmesini istemişlerdir. Başvurucular
bu taleplerini 8 Ağustos 1989’da yinelemekle, aslında idari makamlara iptal karalarının
verilmesine yol açan ihlal edilmiş hukuk kurallarına uygun karar alma yükümlülüklerini
852
hatırlatmakla yetinmişlerdir. Ne var ki yetkililer, 20 Ekim 1994’e kadar karşılık vermemişlerdir. Tabi ki başvurucular, zımni ret kararına karşı 18/1989 sayılı Cumhurbaşkanlığı
Kararnamesinin 45 ve 46. maddelerine dayanarak yeni bir iptal davası açabilirlerdi. Fakat
olayın şartları içinde Mahkeme, başvurucuların böyle bir dava açmaları halinde bu yolun
kendilerini istedikleri sonuca götürmesini beklemenin makul olmadığını düşünmektedir.
43. Mahkeme ulusal makamların, Yüksek İdare Mahkemesinin kararları üzerine yabancı
dil öğretme amaçlı özel okul açma izni konusunda uluslararası yükümlülüklere uygun
ve öğretimin niteliğini artırıcı düzenleme yapmak istemelerini anlayışla karşılamaktadır.
Söz konusu kararların gereğini yerine getirmek için yetkililerin makul bir süreye ihtiyaç
duymaları da doğaldır.
44. Bununla birlikte Avrupa Toplulukları Adalet Divanının karar tarihi olan 15 Mart
1988’den sonra ve her halükarda Yüksek İdare Mahkemesinin 9 ve 10 Mayıs 1989 tarihli
kararlarından itibaren, 10 Ağustos 1994 tarihli Cumhurbaşkanlığı Kararnamesine kadar
geçen dönemde, okul açmak isteyen Yunan vatandaşlarından arandığı gibi Topluluk üyesi
Devlet vatandaşlarında da bir üniversite diplomasına sahip olmanın aranmasına dair değişiklik dışında, Yunan mevzuatında bir değişim olmamıştır. Dahası, başvurucuların bir
okul açma hedefinden vazgeçtikleri görülmemektedir. Başvurucular 3 Temmuz 1992’de
Rodos İdare Mahkemesine başvurdukları zaman, sadece uğramış oldukları zararların değil, ama ayrıca istedikleri izin idari makamlar tarafından verilinceye kadar uğramaya devam edecekleri zararların da tazmin edilmesini istemişlerdir.
45. Yunanistan idari makamları 5 yıldan daha uzun bir süre, bu davada kesin ve uygulanabilir bir yargı kararına uymak için gerekli tedbirleri almaktan kaçınmakla, Sözleşme’nin
6. maddesi hükümlerinin etkili bir sonuç doğurmasını engellemişlerdir.”
Mahkeme’ye göre bu sorun karara hazır olmadığından karar saklı tutulmalıdır.
1. Bire karşı sekiz oyla, Hükümetin ilk itirazlarının reddine;
2. İkiye karşı yedi oyla, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının olayda uygulanabilir olduğuna
ve ihlaline;
3. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması sorununun karara hazır
olmadığına; ...
KARAR VERMİŞTİR.
26.06.2007 25321/02 ÜLGER - TÜRKİYE
♦ harcı ödenmeyen mahkeme kararını icra etmeme (başvurucunun özel bir şirket olan işvereni aleyhine açtığı davada iş mahkemesi tarafından lehine tazminata hükmedilmesine
rağmen mahkeme harcını ödeyememesi nedeniyle karar kendisine verilmediğinden kararı
icraya koyamaması), hükümden doğan alacak (başvurucunun kararı icra ettirememesi maliki olduğu şeylerden barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına haksız bir müdahale oluşturması) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - kararın icrası hakkı - mülkiyet hakkı
- mülkiyetten yararlanma
DAVANIN ESASI
Başvurucu Muharrem Ülger, 1955 doğumlu bir Türk vatandaşıdır.
Başvurucu Ekim 1996 ile Mayıs 1998 tarihleri arasında Rusya’da bir şantiyede YAPITEK
İnşaat ve Sanayi A.Ş. için çalışmıştır.
853
Başvurucu 28 Haziran 1999’da şirket aleyhine Ankara İş Mahkemesinde bir dava açmıştır. Başvurucu Türkiye’ye tatil için döndüğü zaman şirketin dört ay boyunca kendisini Türkiye’de beklettiğini, Rusya’ya geri göndermediği gibi kendisine Türkiye’de
bir iş de vermediğini iddia etmiştir. Başvurucu bu dönem için şirketin kendisine maaş
vermediğini ve iş sözleşmesinin feshedildiğini de bildirmediğini belirtmiştir. Başvurucu
kendisine ödenmemiş aylıklarının, kıdem tazminatının ve ihbar tazminatının faizleriyle
birlikte ödenmesine karar verilmesini istemiştir. İş Mahkemesi delilleri topladıktan ve 4
defa bilirkişi raporu aldıktan sonra, 13 Mart 2001 tarihinde verdiği kararla, şirketin başvurucuya kıdem tazminatı, ihbar tazminatı ve ödenmeyen maaşlar için toplam 9,424.50
Dolar ödenmesine hükmetmiştir. Kararda, karar nispi harcının 524,190,700 Türk Lirası
(o tarihte 598 Euro) olduğu belirtilmiştir. Bu miktardan başvurucunun davanın başında
ödedi miktar düşüldükten sonra, kalan miktarın davalı şirket tarafından ödenmesi öngörülmüştür. İş Mahkemesi 22 Mayıs 2001’de, harcın şirketten alınmasını bir yazıyla ilgili
vergi dairesine bildirmiştir.
Başvurucunun avukatı 10 Aralık 2001’de İş Mahkemesine bir dilekçeyle başvurarak,
icra takibini başlatabilmesi için kararın bir örneğinin kendisine verilmesini istemiştir.
Başvurucunun avukatı başvurucunun davayı kazandığını, davalı şirketin tazminatla birlikte avukatlık ücretini ve yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edildiğini söylemiştir.
Başvurucunun avukatı, karar tarihinde şirketin adresi bilindiği halde, mali kriz içine girmiş olması nedeniyle başka bir yere taşınmak suretiyle borçlarını ödemekten kurtulmaya
çalışabileceği riski bulunduğunu söylemiştir. Avukat ayrıca başvurucunun kararı alabilmek için yargılama giderlerini ödeme gücü bulunmadığını belirtmiştir. İş Mahkemesi
aynı gün, karar harcı ödenmedikçe kararın ilgiliye verilmeyeceğini belirten 492 sayılı
Harçlar Kanununun 28(a) bendi gereğince, başvurucunun talebinin reddine karar vermiştir. Böylece başvurucu, yukarıda sözü edilen kararın icra edilebilmesi için gerekli icra
takibine başlayamamıştır. Bu arada şirketin başka bir yere taşındığı anlaşılmaktadır.
Başvurucu 10 Haziran 2002 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne yaptığı başvuruda makul sürede yargılanma hakkının, mahkemeye başvurma hakkının ve mülkiyet
hakkının ihlal edildiğini iddia etmiştir.
HÜKÜM GEREKÇESİ
I. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile Birinci Protokolün 1. maddesinin ihlali iddiası
B. Esas
1. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası
“36. Hükümet, başvurucu yargı giderlerini ödemiş olsaydı, icra takibinin de mümkün
hale geleceğini belirtmiştir. Harçlar Kanununun 32. maddesi, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılmayacağını, ancak taraflardan biri tarafından yapılacak ödemenin yargılamanın sonunda dikkate alınacağını öngörmektedir.
Bir başka deyişle, başvurucu harcı ödemek suretiyle icra takibini başlatabilir, daha sonra
alacağın kalan kısmıyla birlikte bu miktarı da geri alabilirdi. Hükümet böylece lehine
olan kararın icra edilmemesinden bizzat başvurucunun sorumlu olduğu, çünkü iç hukuktaki bu tür bir imkânı kullanmadığı sonucuna varmıştır.
37. Başvurucu ise bu yasayla devletin, harcı davayı kaybettiği mahkemelerce kabul edilmiş taraftan, zarar gören taraf bir kez daha mağdur edilmek suretiyle toplanmasını sağladığını savunmuştur. Başvurucu, bu uygulama nedeniyle haklı olan tarafın, kaybeden
tarafça ödenmesi gereken harcı ödemediği veya ödeyemediği için, mahkeme kararlarıyla
hükmedilen miktarı alamadığını belirtmiştir.
854
38. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının herkesin kişisel haklarına ve yükümlülüklerine ilişkin uyuşmazlıklarını bir mahkeme veya yargı yeri önüne getirme hakkını güvence altına aldığını hatırlatır. Böylece bu fıkra, mahkemeye başvurma hakkının, yani
kişisel konularda dava açma hakkının bir yönünü oluşturduğu ‘mahkeme hakkı’nı içermektedir. Ne var ki, bir Sözleşmeci Devletin hukuk sisteminin, nihai ve bağlayıcı bir
yargısal kararın davanın taraflarından birinin aleyhine olarak hükümsüz kalmasına imkân
vermesi halinde, bu hakkın içi boşalacaktır. Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının uyuşmazlığın
taraflarına muhakemenin adilliği, aleniliği ve sürati konusunda usul güvencelerini ayrıntılı bir şekilde tanıdığı halde, yargısal kararın yerine getirilmesini korumayacağı düşünülemez. Sözleşme’nin 6. maddesini mahkemeye başvurma hakkı ve davanın yürütülmesiyle sınırlı bir şekilde yorumlamak, Sözleşmeci Devletlerin Sözleşme’yi onaylarken
saygı göstermeyi üstlendikleri hukukun üstünlüğü prensibiyle bağdaşmayan durumlara
yol açabilecektir. O halde bir mahkeme tarafından verilen hükmün yerine getirilmesi,
Sözleşme’nin 6. maddesi bakımından ‘yargılama’nın bütünleyici bir parçası olarak görülmelidir (Hornsby, §40; ve Burdov, §34).
39. Mahkeme’ye göre icra takibi/davası yargılamanın bütünleyici bir parçası olduğundan,
mahkeme hakkı, ‘kişisel hak ve yükümlülükler’in karara bağlanmasında ilk derece ve üst
mahkemelere başvurmanın yanında (Kreuz, §53 ve 54), icra takibine başvurma hakkını da
aynı ölçüde korumaktadır (Manoilescu ve Dobrescu [k.k.], no. 60861/00).
40. Mevcut olay bakımından Mahkeme, başvurucunun mahkeme masraflarını söz konusu
kararın icrasından sonra geri alıp alamayacağı meselesinin, başvurucunun Sözleşme’nin
6(1). fıkrası bakımından yaptığı şikâyetle ilgili olmadığını düşünmektedir. Buradaki mesele, kaybeden tarafça ödenmesi gereken harcı önceden ödeme yükümlülüğünün, başvurucunun lehine olan bağlayıcı kararı almasını ve daha sonra icra takibini başlatmasını
engellemiş olmasıdır.
41. Bu bağlamda mahkemeye başvurma hakkının mutlak olmadığı, fakat sınırlamalara
tabi tutulabileceği hatırlanmalıdır. Mahkemeye başvurma hakkı, niteliği gereği devlet tarafından düzenleme yapılmasını gerektirdiğinden, bu sınırlamalara zımnen izin verilmiştir. Ne var ki, uygulanan sınırlamaların bireye tanınmış olan başvurma imkânını, hakkın
özünü zedeleyecek ölçüde kısıtlamadığına veya daraltmadığına Mahkeme’nin ikna olması
gerekir. Dahası bir sınırlama, meşru bir amaç izlemedikçe ve gerçekleştirilmek istenen
amaç ile kullanılan araç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmadıkça, Sözleşme’nin
6(1). fıkrasına uygun olmaz (Waite ve Kennedy [BD], §59; ve Apostol, §57).
42. Hükümet, kararın icra edilmemesinin, mahkeme masrafları ödenmedikçe, iç hukuka
göre kararı ilgili tarafa vermenin mümkün bulunmamasından kaynaklandığını söylemiştir. Ancak Mahkeme, ulusal mahkemenin Harçlar Kanununun 28(a) bendine dayanmak
suretiyle, başvurucunun bu mali yükümlülüğü yerine getirmemesi halinde kararı almasını
ve böylece icra takibine başvurmasını önleyen bir mali yükümlülük yüklediğini kaydeder.
43. Mahkeme, bir kimsenin mahkemeye başvurma hakkından yararlanıp yararlanamadığını belirlerken, yüklenen mahkeme masrafının miktarının makul olup olmadığı, başvurucunun bunu ödeme kabiliyeti ve yükümlülüğün yüklendiği muhakeme aşaması gibi,
her bir olayın içinde bulunduğu özel şartları değerlendirir (Kreuz, §60). Bu bağlamda
Mahkeme, başvurucunun bir inşaat işçisi olduğunu gözlemlemektedir. Başvurucu ödenmemiş maaşlarını alabilmek için davalı şirkete karşı dava açmıştır. Ulusal mahkeme başvurucunun taleplerini kısmen kabul etmiş ve yaklaşık 10,000 Euro tazminat ödenmesine
hükmetmiştir. Ödenmesi gereken mahkeme masrafı ise 598 Euro civarındadır. Başvurucu
alacağını almak için harcı ödemek istediği halde, bunu ödeyebilecek gücünün olmadığı
anlaşılmaktadır.
855
44. Mahkeme, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasındaki hakları etkili bir şekilde koruma yükümlülüğünü yerine getirmenin, sadece bir müdahalede bulunmama anlamına gelmediğini,
fakat devletin pozitif bir tutum almasını da gerektirebileceğini hatırlatır (Kreuz, §59).
Mahkeme, devletin mahkeme masraflarını karşılama sorumluluğunu bütünüyle başvurucuya geçirmekle, hem hukuken ve hem de uygulamada etkili olan bir kararları icra sistemini oluşturma şeklindeki pozitif yükümlülükten kaçındığını düşünmektedir (Fuklev,
§84). Ayrıca mevcut olayda, mahkeme masraflarının miktarı ve ödenmesi, başvurucunun
bunu ödeyebilme gücü ile bu hizmet için yapılması gereken iş, yani sadece kararın bir
kopyasının verilmesi arasında makul orantılılık ilişkisinin de göz önünde tutulmuş olması
gerekirdi.
45. Yukarıdaki düşünceler ışığında Mahkeme, kararın bir kopyasını alabilmek için başvurucuyu harcı ödemekle yükümlü tutmanın, kendisine aşırı bir külfet yüklediğini ve
mahkemeye başvurma hakkının özünü zedeleyecek ölçüde başvurucunun hakkını sınırlandırdığını tespit etmektedir.
46. Bu nedenle Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ihlal edilmiştir.
47. Son olarak Mahkeme, mevcut olayda davanın uzunluğunun, başvurucunun kararın
icra edilmemesi konusundaki şikâyetinin bütünleyici bir parçası oluşturduğunu kaydeder.
Dolayısıyla Mahkeme, bu şikâyeti ayrıca incelemeyi gerekli görmemektedir.”
2. Birinci Protokolün 1. maddesi
Başvurucu hükmedilen tazminatı icraya koyamaması nedeniyle mülkiyet hakkının ihlal
edildiğini iddia etmiştir.
“48. Mahkeme, icra edilebilirliği (enforceable) yeterince ortaya koyulması halinde, bir
‘talebin’ de Birinci Protokolün 1. maddesi anlamında ‘maliki olunan şey’ oluşturabileceğini hatırlatır (Burdov, §40; ve Stran Greek Refineries ve Stratis Andreadis, §59). 13 Mart
2001 tarihli karar, başvurucuya icra edilebilir bir talep sağlamıştır.
49. Buradan çıkan sonuca göre başvurucunun kararı icra ettirememesi, kendisinin Birinci
Protokolün 1. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan maliki olduğu
şeylerden barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına bir müdahale oluşturmuştur.
50. Bu müdahaleyi haklı kılacak bir sebep bulunmadığından, Mahkeme Birinci Protokolün
1. maddesinin ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.”
Mahkeme, maddi tazminat olarak 10,000 Euro ve manevi tazminat olarak 1,000 Euro ile
ücretler ve masraflar için 1,500 Euro ödenmesine karar vermiştir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME OYBİRLİĞİYLE ,
1. Sözleşme’nin 6(1). fıkrası ile 13. maddesinin ve Birinci Protokolün 1. maddesiyle
ilgili şikâyetlerin kabuledilebilir olduğuna ve başvurunun kalan kısmının kabuledilebilir olmadığına;
3. Birinci Protokolün 1. maddesinin ihlaline;
4. Sözleşme’nin 13. maddesi bakımından şikâyeti ayrıca incelemenin gerekli olmadığına;
5. ... ödenmesine
KARAR VERMİŞTİR.
856
BİRİNCİ CİLTTE YER ALAN ÖNEMLİ KARARLAR
Birinci ciltte yer alan ÖNEMLİ KARARLAR
(Madde ve Konu sırasına göre)
ADİL YARGILANMA HAKKI
MADDENİN UYGULANABİLİRLİĞİ . ..................................................................... 656
17.01.1970 2689/65 DELCOURT - BELÇİKA .................................................. 656
♦ temyiz mahkemesinde ceza yargılaması (adil yargılanma hakkının ceza davasında
temyiz mahkemesi önündeki yargılamada uygulanmayacağı itirazı) ■ adil yargılanma
hakkı - uygulanabilirlik - karara bağlama kavramı
08.06.1976 5100/71 ENGEL VE DİĞERLERİ - HOLLANDA ......................... 657
♦ askeri disiplin yargılaması (askeri disiplin cezalarının askeri mahkeme tarafından
incelenmesinin suç isnadını karara bağlamak olup olmadığı) ■ adil yargılanma hakkı
- uygulanabilirlik - suç isnadı kavramı
28.06.1984 7819/77 CAMPBELL VE FELL - BİRLEŞİK KRALLIK............... 662
♦ cezaevinde disiplin yargılaması (cezaevinde çıkan olaylarda direnme ve yaralama
suçlarını işledikleri gerekçesiyle cezaevi disiplin kurulu tarafından başvuruculara ceza
infaz indirim kaybına karar verilmesi ve böylece bekledikleri tahliye tarihlerinin gecikmesi) ■ adil yargılanma hakkı - uygulanabilirlik - suç isnadı kavramı
19.04.2007 63235/00 VILHO ESKELINEN ve Diğerleri - FİNLANDİYA........ 665
♦ kamu görevlisi ile devlet arasında iş uyuşmazlığı (polislerin devlete karşı ek tazminat
konusunda açtıkları davanın uzun sürmesi ve Yüksek İdare Mahkemesi tarafından duruşma yapılmaması) ■ adil yargılanma hakkı - uygulanabilirlik - kişisel hak kavramı
DAVA AÇILMASINI ENGELLEME . ......................................................................... 672
21.02.1975 4451/70 GOLDER - BİRLEŞİK KRALLIK..................................... 672
♦ izin verilmediğinden dava açamama (cezaevi yönetiminden avukatla görüşme izni
alamayan hükümlünün kendisine iftira eden infaz koruma memuruna karşı hukuk dava
açamaması) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı
09.10.1979 6289/73 AIREY - İRLANDA . ......................................................... 678
♦ adli yardım verilmediğinden dava açamama (mali gücü olmadığı halde adli yardım
alamayan başvurucunun kocasına karşı ayrılık kararı almak amacıyla hukuk davası açamaması) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı - uygulanabilirlik - kişisel hak kavramı - devletin pozitif yükümlülüğü
13.07.1995 18139/91 TOLSTOY MILOSLAVSKY - BİRLEŞİK KRALLIK.... 683
♦ teminat yatırılmadığından temyizin reddi (hakaret davasında tazminat ödemeye
mahkûm edilen davacının üst başvuruda bulunabilmesi için üst başvuruyu kaybedecek
olması halinde davacı tarafın avukatlık masraflarını karşılamak üzere 124,900 Sterlin
teminat yatırması kararı verilmesi ve başvurucunun bu teminatı iki hafta içinde yatıramaması nedeniyle üst başvurunun reddedilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme
hakkı - temyiz hakkı
887
22.10.1996 22083/93 STUBBINGS ve Diğerleri - BİRLEŞİK KRALLIK........ 687
♦ süre yönünden davanın reddi (küçük yaşta aile içi cinsel saldırıya maruz kalmış olduklarını geç yaşta fark eden başvurucuların faillere karşı tazminat davası açma süresinin erginlik tarihinden itibaren 6 yıl geçmesiyle dolması nedeniyle davanın reddedilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı
19.06.2001 28249/95 KREUZ - POLONYA ...................................................... 690
♦ adli yardım verilmediğinden dava açamama (idareye karşı tazminat davasında yüksek
nispi dava harcından muaf tutulma için adli yardım talebinin reddedilmesi nedeniyle
dava açamama) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı
12.06.2007 50939/99 BAKAN - TÜRKİYE........................................................ 692
♦ adli yardım vermeme nedeniyle dava açamama (idareye karşı tazminat davasında
mali gücü bulunmayan başvurucunun nispi dava harcından muaf tutulma için adli yardım talebinin davanın başarı şansı bulunmadığı gerekçesiyle reddedilmesi) ■ adil
yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - dava açma hakkı
BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ OLMAYAN YARGI YERİNDE YARGILAMA............. 695
01.10.1982 8692/79 PIERSACK - BELÇİKA (Esas hk) . .................................. 695
♦ savcılık yaptığı olayda yargılama yapan yargıç (başvurucunun adam öldürme suçundan yapılan soruşturmasında kişilere karşı suçları soruşturan savcılık bölümünde savcı
başyardımcısı olarak gözetim görevi bulunmakla birlikte daha sonra aynı olayda mahkeme başkanı olarak görev yapması) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız
yargı yerinde yargılanma hakkı
10.02.1983 7299/75 ALBERT ve LE COMPTE - BELÇİKA ............................ 699
♦ mesleki disiplin kurulu (Tabip Odası tarafından verilen meslekten men cezalarının
İtiraz Kurulu ve Temyiz Mahkemesi tarafından onaylandığı yargılamada Kurul üyelerinin bağımsız ve tarafsız olmadıkları şikâyeti) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve
tarafsız yargı yeri tarafından yargılanma hakkı
24.05.1989 10486/83 HAUSCHILDT - DANİMARKA .................................... 701
♦ soruşturma tedbirine karar verdiği olayda yargılama yapan yargıç (suç işlediğine dair
özel olarak teyit edilmiş bir kuşkunun varlığı halinde tutukluluğu öngören usul hükmü
nedeniyle tutuklama ve tutukluluğun devamına karar vermiş olan yargıcının daha sonra
dava mahkemesine başkanlık etmesi ve başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
22.06.1989 11179/84 LANGBORGER - İSVEÇ . .............................................. 705
♦ meslekten olmayan yargıçlı mahkeme (Konut ve Kira Mahkemesinde meslekten iki
yargıcın yanında meslekten olmayan iki yardımcının bulunması ve bu kişilerin kendilerini aday gösteren kuruluşların menfaatleri ile başvurucunun menfaatlerinin çelişmesi),
■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
24.08.1993 13924/88 NORTIER - HOLLANDA................................................ 706
♦ soruşturma tedbirine karar verdiği olayda yargılama yapan yargıç (tecavüz suçunu
ikrar eden sanığın tutuklanmasına ve psikiyatrik rapor alınmasına karar veren yargıcın
daha sonra yargılama yapması) ■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı
yerinde yargılanma hakkı
888
22.04.1994 15651/89 SARAIVA DE CARVALHO - PORTEKİZ...................... 708
♦ iddianamenin kabulü kararı verdiği olayda yargılama yapan yargıç (devlet organlarını yıkarak iktidara ele geçirmekle suçlanan başvurucu hakkındaki iddianamenin kabulüne karar veren yargıcın mahkeme heyetinde yer alması) ■ adil yargılanma hakkı
- bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
07.08.1996 19874/92 FERRANTELLI ve SANTANGELO - İTALYA............... 710
♦ suç ortağından sonra ayrı davada sanığı mahkûm eden yargıç (suç ortağını mahkûm
eden kararda başvurucuların suçluluğuna değinen ifadelere yer veren kararı veren mahkemeye başkanlık yapan yargıcın daha sonra başvurucunun yargılandığı davada da
mahkemeye başkanlık ve raportörlük yapması), hukuka aykırı yoldan elde edilen delil
- kötü muamele altında ikrara dayanan mahkûmiyet (başvurucuların gözaltında kötü
muamele altında ikrarda bulunduklarını iddia etmeleri üzerine yapılan ek soruşturmada
ikrar elde etmek için kötü muamele yapılmamış olduğundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiş olması), duruşmada sorgulanamayan tanık - ölü suç ortağının önceki ifadesine dayanan mahkûmiyet (suç ortağının suçlayıcı ifadelerde bulunduktan 20
ay kadar sonra sanıklarla yüzleştirilmeden intihar etmesi nedeniyle sorgulanamaması
ve sanıkların bu ifadelere dayanılarak mahkûm edilmeleri) ■ adil yargılanma hakkı bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin
kabuledilebilirliği - asgari sanık hakları - tanık sorgulama hakkı
25.02.1997 22107/93 FINDLAY - BİRLEŞİK KRALLIK.................................. 716
♦ askeri mahkeme (toplayıcı subayın askeri mahkeme üyelerini ve savcısını ataması ve
suç isnadına son şeklini vermesi, yargılama devam ederken mahkemeyi kapatabilmesi)
■ adil yargılanma hakkı - bağımsız ve tarafsız yargı yerinde yargılanma hakkı
UZUN SÜREDE YARGILAMA .................................................................................. 722
08.06.2006 75529/01 SÜRMELİ - ALMANYA ................................................. 722
♦ hukuk davasının uzunluğu (bisiklet kazasında yaralanan başvurucunun sigorta şirketine karşı açtığı davanın 16 yıl yedi aydan fazla bir süre devam ediyor olması), etkili
hukuk yolu (makul sürede yargılanma konusunda anayasa şikâyeti ve tazminat davası
gibi mevcut hukuk yollarının etkili olmaması) ■ adil yargılanma hakkı - makul sürede yargılanma hakkı - etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı - son kararın yerine
getirilmesi 749
DURUŞMASIZ YARGILAMA . .................................................................................. 727
23.02.1994 18928/91 FREDIN - İSVEÇ (No. 2) . .............................................. 727
♦ idare mahkemesinde duruşma yapmama (ruhsat iptaline karşı davada maddi ve hukuki
sorunları inceleme yetkisine sahip ilk ve tek dereceli Yüksek İdare Mahkemesinde duruşma
yapmama) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - duruşmalı yargılanma hakkı
KAPALI DURUŞMADA YARGILAMA...................................................................... 730
04.12.2008 28617/03 BELASHEV - RUSYA..................................................... 730
♦ kapalı duruşma (dava dosyasında devlet sırları içeren belgeler bulunduğu ve mağdurlar ile tanıkların güvenliğinin tehlikeye düşebileceği gerekçesiyle başvurucu ve suç
ortaklarının davasının ilk derece mahkemesi önünde kapalı duruşmada görülerek hapis
cezalarına mahkûm edilmeleri) ■ adil yargılanma hakkı - aleni yargılanma hakkı
HUKUKA AYKIRI DELİLLE MAHKÛM ETME....................................................... 734
889
12.07.1988 10862/84 SCHENK - İSVİÇRE . ..................................................... 734
♦ hukuka aykırı yoldan elde edilen delil - telefon dinlemeyle elde edilen kaydı kullanma (kiralık katil olarak tutulan kişinin öldüreceği kişiye ve adli makamlara durumu
haber verdikten sonra yargıç kararı bulunmaksızın kendisini öldürmekle görevlendiren
başvurucuyla yaptığı telefon konuşmasını kasete kaydetmesi, polise teslim edilen ve
yargılamada delil olarak kullanılan bu kayıtla birlikte diğer delillere de dayanılarak başvurunun adam öldürmeye teşebbüs suçundan on yıl hapis cezasına mahkûm edilmesi)
■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği
12.05.2000 35394/97 KHAN - BİRLEŞİK KRALLIK ...................................... 745
♦ hukuka aykırı yoldan elde edilen delil - dinleme cihazıyla kaydedilen itirafları kullanma (başvurucunun dinleme cihazı yerleştirilmiş olan arkadaşının evinde uyuşturucu
suçuna karıştığı yönündeki konuşmalarının kayda alınması ve sadece bu delile dayanılarak mahkûm edilmesi), eve yerleştirilen dinleme cihazıyla dinleme (eve dinleme cihazı yerleştirmenin dayanağı bir mevzuat bulunmaması ve sadece Bakanlığın genelgesine
dayanması), etkili hukuk yolu (ceza davasını gören ulusal mahkemelerin başvurucunun
özel yaşamına müdahalenin ‘hukuken öngörülmüş bir müdahale’ olmadığı şeklindeki
Sözleşme bakımından yaptığı şikâyeti ele alamamaları ve Polis Şikâyetleri Kurulunun
da bağımsız olmaması) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin
kabuledilebilirliği - özel yaşama saygı hakkı - etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı
01.06.2010 22978/05 GAFGEN - ALMANYA .................................................. 750
♦ gözaltında işkence tehdidi (kız arkadaşının kardeşini ortadan kaldırıp fidye isteyen
genci gözaltına alıp çocuğun yerini öğrenmek amacıyla ağır işkenceyle tehdit etmek)
hukuka aykırı yoldan elde edilen delil - işkence tehdidiyle alınan ikrar sonucu elde
edilen maddi deli kullanma (başvurucunun soruşturma sırasında ikrarları üzerine öldürdüğü çocuğun cesedinin ve başka bazı maddi delillerin bulunması ve daha sonra
duruşmada verdiği ifadede suçu ikrar etmesi ancak önceki ikrarları delil olarak kullanılmadan mahkûm edilmesi) ■ işkence ve kötü muamele yasağı - devletin kötü muamele yapmama yükümlülüğü - adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin
kabuledilebilirliği - susma ve kendini suçlandırmama
TANIĞI SORGULATMAMA ...................................................................................... 785
23.04.1997 21363/93 VAN MECHELEN ve Diğerleri - HOLLANDA............. 785
♦ duruşmada sorgulanamayan tanık ifadesi - gizli tanık polislerin ifadesine dayanan
mahkûmiyet (başvurucuların silahlı soygun suçundan mahkûmiyetleri, kimliklerini bilmedikleri ve soruşturma yargıcı tarafından yapılan sorgulama sırasında hal ve hareketlerini göremedikleri bir düzen içinde ifadeleri alınan gizli polis tanıkların ifadelerine
dayanması) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - asgari sanık hakları - tanık sorgulama hakkı
09.06.1998 25829/94 TEIXEIRA DE CASTRO - PORTEKİZ........................... 790
♦ gizli soruşturmacı tanık ifadesi - ajan provokatörün duruşmadaki ifadesine dayanan
mahkûmiyet (iki gizli polisin isteği üzerine kendilerine 20 gram eroin sağlayan başvurucunun sadece bu polislerin tanık ifadelerine dayanılarak 6 yıl hapis cezasına mahkûm
olması, polislerin eylemleri olmaksızın başvurucunun suçu işlemiş olamayacağı) ■
adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği
890
19.06.2003 28490/95 HULKİ GÜNEŞ - TÜRKİYE .......................................... 794
♦ duruşmada sorgulanamayan tanık ifadesi - istinabe yoluyla dinlenen tanık ifadesine
dayanan mahkûmiyet (başvurucunun saldırıya katıldığı şeklinde ifade veren jandarmalarla yüzleştirme yapılmadan ve duruşmada sorgulanmaları sağlanmadan istinabe
yoluyla verdikleri ifadelere dayanan ömür boyu hapis cezasına mahkûm edilmesi), gözaltında şiddet (gözaltında tutulduğu sırada vücudunun çeşitli yerlerinde yara bere izleri bulunduğunu gösteren dört rapor bulunmasına rağmen kovuşturmaya yer olmadığı
karar verilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - asgari sanık hakları - tanık sorgulama hakkı - işkence ve kötü muamele
yasağı - devletin kötü muamele yapmama yükümlülüğü
DELİLLERİ TARTIŞAMAMA.................................................................................. 803
06.12.1988 10590/83 BARBERA, MESSEGUE ve JABARDO - İSPANYA.... 803
♦ delillerin duruşmada tartışılmaması - duruşmada sorgulanamayan tanık ifadesi
(Katalan bir işadamının üzerine bomba bağlayarak ölümüne sebebiyet vermek suçundan yargılanan başvurucuların, uzun mesafeden geç nakilden sonra yorgun olarak duruşmaya çıkarılmış olmaları, heyetin beklenmedik bir biçimde değişmiş olması, bir gün
süren duruşma nedeniyle yargılamanın kısalığı, işkence altında verildiği iddia edilen
ikrarların delil olarak kullanılması, özel usul nedeniyle soruşturma dosyasındaki delillerin sanıkların önünde duruşmada ortaya konulup tartışılmadan kabul edilmesi) ■
adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - çekişmeli yargılanma hakkı - delillerin
kabuledilebilirliği
MASUM SAYMAMA................................................................................................... 814
10.02.1995 15175/89 ALLENET de RIBEMONT - FRANSA.......................... 814
♦ basın açıklamasında masumiyeti lekeleme (Bakan ve emniyet görevlilerinin yaptıkları
basın toplantısında başvurucunun öldürmeye azmettirici olduğunu açıklamaları ve başvurucunun yakalanıp tutuklandıktan sonra aleyhindeki soruşturmada takipsizlik kararı
verilmesi) ■ adil yargılanma hakkı - masum sayılma hakkı
TARAFIN GÖRÜŞÜNÜ ALMAMA............................................................................ 817
27.10.1993 14448/88 DOMBO BEHEER B.V. - HOLLANDA......................... 817
♦ taraflardan birini tanık olarak dinlememe (banka ile kredi anlaşması yaptığını iddia
eden şirketin genel müdürü davanın tarafı olarak kabul edilip tanık olarak dinlenmediği
halde anlaşma görüşmesini yapan banka şube müdürünün taraf olarak görülmeyip tanık
olarak dinlenmesi) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - silahlarda eşitlik
ilkesi
18.03.1997 21497/93 MANTOVANELLI - FRANSA....................................... 820
♦ bilirkişinin dinlediği tanıkları sorgulayamama (başvurucuların 20 yaşındaki kızlarının ölümüne sebep olan hepatit hastalığına ameliyatlarında kullanılan anestezi ilacının
yol açtığı iddiasıyla açılan tazminat davasında istenen bilirkişi raporunun hazırlanması
sürecinde bilirkişinin dinlediği hastane personeli beş tanığı başvurucuların sorgulayamamaları ve raporun dayandığı belgeleri inceleyememeleri nedeniyle bilirkişi raporuna
karşı etkili yorumda bulunamamaları) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı
- çekişmeli yargılanma hakkı
891
SAVUNMA YAPTIRMAMA ....................................................................................... 824
08.02.1996 18731/91 JOHN MURRAY - BİRLEŞİK KRALLIK ..................... 824
♦ gözaltında müdafi ile görüştürmeme (sanığın gözaltındaki sorgusunun ilk 48 saatinde
terör eylemlerinin işlenmesi konusunda bilgi toplanmasına müdahale edeceğine veya
bu tür bir eylemi önlemeyi çok daha zor hale getireceğine inanmak için makul sebepler
bulunduğu gerekçesiyle avukatla görüştürmeme) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - asgari sanık hakları - avukatla savunma hakkı
17.07.2001 29900/96 SADAK ve Diğerleri - TÜRKİYE................................... 829
♦ suçun niteliğinin değişmesi - ek savunma süresi vermeme (başvurucuların haklarında
açılan dava eski TCK 125. maddeye dayandığı halde son duruşmada silahlı çeteye üyelik suçunu düzenleyen 168. maddeden savunma yapmalarının istenmesi ve bunun için
ek süre verilmeden 168. maddeden mahkûmiyet kararı verilmesi) ■ adil yargılanma
hakkı - adil muhakeme hakkı - delillerin kabuledilebilirliği - asgari sanık hakları - suç
isnadını öğrenme hakkı - yeterli zamanla savunma hakkı
27.11.2008 36391/02 SALDUZ - TÜRKİYE (BD) ............................................ 835
♦ gözaltında müdafi ile görüştürmeme (DGM kapsamına giren suçlarda gözaltında müdafiden yararlanma hakkı bulunmaması nedeniyle yasadışı gösteriye katılmakla suçlanan başvurucuya müdafi atanmaması) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı
- asgari sanık hakları - avukatla savunma hakkı - ücretsiz hukuki yardımla savunma
hakkı
KARAR VERMEME ................................................................................................... 841
01.03.2002 48778/99 KUTIC - HIRVATİSTAN................................................. 841
♦ davanın durdurulması nedeniyle karar vermeme (devlet aleyhine açılan tazminat davalarının konuyla ilgili yeni bir düzenleme yapılıncaya kadar bu konudaki taleplerin
karara bağlanmasını engelleyen yasa değişikliği nedeniyle başvurucuların tazminat taleplerinin ulusal mahkemeler tarafından yaklaşık 6 yıl karara bağlanmasının engellenmesi) ■adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - karar hakkı
ALENİ OLMAYAN KARAR VERME ........................................................................ 844
22.02.1984 8209/78 SUTTER - İSVİÇRE.......................................................... 844
♦ askeri ceza temyiz mahkemesi kararının aleniyeti (cezanın temyizinin reddine dair
kararın tefhim edilmeyip hüküm fıkralarının tebliğ edilmesi ve gerekçeli kararın yazı
işlerinde kayda girmek suretiyle alenileşmesi), askeri ceza temyiz mahkemesinde duruşma yapmama (ceza davasında askeri Temyiz Mahkemesi önünde duruşma yapmadan
emre itaatsizlik ve talimatlara riayetsizlik suçundan on gün hapis cezasına mahkûmiyet)
■ adil yargılanma hakkı - aleni karar hakkı - adil muhakeme hakkı - duruşmalı yargılanma hakkı
GEREKÇESİZ KARAR VERME................................................................................. 847
21.01.1999 30544/96 GARCIA RUIZ - İSPANYA ............................................ 847
♦ alt mahkeme gerekçesini içselleştiren gerekçe (avukatlık ücretiyle ilgili alacak davasında alt mahkemenin maddi ve hukuki gerekçelerinin üst mahkeme tarafından benimsenmiş olması) ■ adil yargılanma hakkı - adil muhakeme hakkı - gerekçeli karar hakkı
892
KARARI İCRA ETMEME ........................................................................................... 850
19.03.1997 18357/91 HORNSBY - YUNANİSTAN.......................................... 850
♦ idari işlemi iptal eden mahkeme kararını icra etmeme (İngiliz vatandaşı başvurucuların
Yunanistan’da İngilizce dil okulu açma taleplerinin sadece Yunan vatandaşı olmamaları
nedeniyle Eğitim Müdürlüğü tarafından reddedilmesi kararının Yüksek İdare Mahkemesi
tarafından iptaline rağmen bu icra edilebilir nitelikteki yargısal kararların 5 yıl yerine
getirilmemesi) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - kararın icrası hakkı
26.06.2007 25321/02 ÜLGER - TÜRKİYE ....................................................... 853
♦ harcı ödenmeyen mahkeme kararını icra etmeme (başvurucunun özel bir şirket olan
işvereni aleyhine açtığı davada iş mahkemesi tarafından lehine tazminata hükmedilmesine rağmen mahkeme harcını ödeyememesi nedeniyle karar kendisine verilmediğinden kararı icraya koyamaması), hükümden doğan alacak (başvurucunun kararı icra
ettirememesi maliki olduğu şeylerden barışçıl bir biçimde yararlanma hakkına haksız
bir müdahale oluşturması) ■ adil yargılanma hakkı - mahkeme hakkı - kararın icrası
hakkı - mülkiyet hakkı - mülkiyetten yararlanma
893

Adil Yargılanma Hakkı - İNSAN HAKLARI HUKUKU Mevzuat

Transkript

Benzer belgeler

Hannover /Almanya Kararı

şimdi bir tanıksınız - Office of Public Prosecutions

Düşünceyi Açıklama ve İletişim Özgürlüğü

Siyasi Parti ve Dernekler - European Court of Human Rights

Ev içi şiddet bir suçtur... Bahanesi yoktur

İhale sonuç ilanı örneği

türk milletlerarası hukukunda boşanma

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı

Terör ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi