AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ MALONE – BİRLEŞİK

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
MALONE – BİRLEŞİK KRALLIK KARARI
Hazırlayan : Fatih ÖZAYDIN *
I.
GİRİŞ
Malone – Birleşik Krallık davası Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM)
02.08.1984 tarih ve 86 Karar numarası sonuçlandırdığı bir dava olup kararın özü
haberleşmeye saygı, gizli izleme ve telefon dinlemeye ilişkindir. AİHM bu kararında esas
olarak Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. Maddesinin ihlal edilip edilmediğini
incelemiştir.
İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile ilan edilen ve günümüzde artık çağdaş bütün
anayasalarda yer alan hak ve özgürlükler, insanı en yüksek değer olarak kabul eden bir
anlayışın ürünüdür. Tüm insanlar, dünyanın neresinde, hangi ülkesinde bulunursa bulunsunlar
doğuştan, kadın-erkek, ırk, din, dil ya da başka bir nedenle ayrım yapılmaksızın eşit ve özgür
bireyler olarak dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, evrensel nitelikte haklara sahiptir.
Böylece insan hakları, insanlığın uzun mücadeleler sonucunda yirminci yüzyılda ulaştığı
çağdaş insanlık anlayışının dokusunda yer almakta, bu günden geleceğe yeni bir insanlık
anlayışı oluşturup geliştirmektedir.
İnsan hakları, artık devletlerin, kültürlerin, coğrafyaların çizdiği sınırların ötesinde
kabul gören vazgeçilmez bir değerler sistemi olarak çağdaş dünya düzeninin temelini
oluşturmaktadır. Günümüzde insan haklarının, modernleşmenin içinde taşıdığı tehlikelere
karşı ahlaki ve hukuki bir sigorta görevi yaparak toplumsal düzenleri korumakta olduğu
söylenebilir.
İnsan haklarını korumak, hukukun ve insan haklarının bilerek veya bilmeyerek,
isteyerek veya istemeyerek, ihlallerine tanıklık ederek bunun önüne geçmeye çalışmak, sahip
oldukları ve kullandıkları kamusal yetkiler bağlamında hakim ve savcıların en önde gelen
görevlerindendir.
Temel hak ve özgürlüklere ilişkin en önemli sözleşmelerden biri olan Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi (AİHS) 10.03.1954 tarihli 6366 sayılı Kanun ile onaylanarak iç
hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Ayrıca Türkiye, 28 Ocak 1987 de Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkını, 22.01.1990 tarihinden geçerli olmak üzere
de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargı yetkisini kabul etmiştir.
İkinci Dünya Savaşından sonra yapılan anayasaların çoğunda olduğu gibi, Türkiye
Cumhuriyeti Anayasası da, insan haklarına verdiği önemi açıkça gösterilmiştir. Anayasamızın
2. maddesinde insan haklarına saygı, Türkiye Cumhuriyeti’nin değiştirilmesi dahi teklif
edilmeyecek nitelikleri arasında belirtilmiştir. Daha sonra 1982 Anayasasında 2001 yılında
yapılan değişiklikle “İnsan Haklarına Dayalılık” esası da benimsenmiştir. Yine 2004 yılında
*
Tortum Hakimi
1
temel insan haklarıyla ilgili uluslararası antlaşmaların ulusal kanunlara üstünlüğünü öngören
hüküm, Anayasa’nın 90. maddesine eklenmiştir.
İnceleme konusu yapılan AİHM kararında değerlendirilen AİHS’nin 8. maddesi, Özel
ve Aile Hayatına Saygı Hakkı başlığıyla şu şekilde düzenlenmiştir:
“ 1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına
sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin
yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin
ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz
konusu olabilir.
Maddenin ilk fıkrasında koruma altına alınan hak ve özgürlükler, ikinci fıkrasında ise
koruma altına alınan bu hak ve özgürlüklerin mutlak olmadığı ve bazı şartlarla
sınırlandırılabileceği düzenlenmiştir. Sözleşmenin 8. maddesi dört haktan bahsetmiştir.
Bunlar; kişinin özel hayata sahip olma hakkı, aile hayatına sahip olma hakkı, konut
dokunulmazlığına sahip olma hakkı ve haberleşmesine saygı hakkıdır.
Karar incelememize konu olan AİHM kararı, kişinin haberleşmesine saygı
gösterilmesi hakkına ilişkin olduğundan bu çalışmada da haberleşmeye saygı ve telefon
dinlenilmesi hususlarından bahsedilecektir.
Haberleşme hakkı da esasen 8. maddede sayılan diğer haklar gibi kişinin özel
hayatının korunmasını amaçlamaktadır. Bu hak kişinin başkalarıyla iletişim kurma hakkını ve
iletişiminin kesilmeden, başkalarının erişimine imkan tanınmadan sağlanmasını kapsar.
Haberleşme kavramının içerisinde hem yazılı haberleşme hem de telefon, faks, bilgisayar,
internet gibi cihazlarla yapılan haberleşme vardır. Haberleşme hakkına müdahalenin 8.
maddenin ihlaline neden olmaması için 8. maddenin ikinci fıkrasındaki şartların bulunması
gerekir.
II. MALONE – BİRLEŞİK KRALLIK KARARI 1
A) DAVANIN ESASI
a. Dava konusu olaylar
1937 doğumlu James Malone, Dorking, Surrey’de ikamet etmektedir. 1977 yılında bir
antika satıcısıdır. Bu tarihten sonra bu işi bıraktığı anlaşılmaktadır.
22 Mart 1977’de başvurucu Malone’a, çalıntı malı bilerek elde bulundurma suçu isnad
edilmiştir. Haziran ve Ağustos 1978’de süren yargılanması, bazı suçlardan beraat ve diğer
bazı suçlardan jürinin uzlaşamamasıyla sonuçlanmıştır. Uzlaşma bulunmayan isnadlardan
Nisan ve Mayıs 1979’da yeniden yargılanmıştır. Jürinin yeniden uzlaşamaması üzerine bir kez
1
Çeviren: Osman Doğru, http://ihami.anadolu.edu.tr
2
daha mahkeme huzuruna çıkarılmış, iddia makamının bir delil gösterememesi üzerine beraat
etmiştir.
Birinci yargılama sırasında, başvurucu Malone’un 22 Mart 1977’den önceki bir tarihte
yaptığı bir telefon konuşmasının ayrıntılarının, soruşturmadan sorumlu polisin defter
kaydında yer aldığı anlaşılmıştır. Bunun üzerine iddia makamı bu konuşmanın, İçişleri
Bakanlığı tarafından verilen bir yetki belgesine dayanılarak dinlendiğini kabul etmiştir.
Başvurucu Ekim 1978’de, Metropolitan Polis Müdürlüğü aleyhine Yüksek
Mahkeme’nin Chancery Bölümünde bir hukuk davası açmış, Bakanlığın yazılı izni gereğince
yapılmış olsa bile, kendisinin rızası dışında telefonunun izlenmesinin (zapt, interception),
takip edilmesinin (monitoring) ve kaydedilmesinin (recording) hukuka aykırı olduğuna karar
verilmesini istemiştir. Kamu avukatı (Solicitor General) bu davaya Bakanlık namına müdahil
(intervene) olmuş, ancak davanın tarafı yapılmamıştır. 28 Şubat 1979’da, başvurucunun talebi
Yargıç Sir Robert Megarry tarafından reddedilmiştir.
Başvurucu daha sonra, hem mektuplarının ve hem de telefon konuşmalarının, bir kaç
yıldır izlenmiş olduğunu düşünmüştür. Başvurucu bu düşüncesini, mektuplarının gecikmiş
olmasına ve müdahale izleri bulunmasına dayandırmıştır. Başvurucu ayrıca kendisine gelen,
bir kısmı aynı tür yapıştırıcı şeritle kapatılmış bir kısmı kapatılmamış, bir tomar mektup
zarfını Komisyon’a sunmuştur. Telefon konuşmalarıyla ilgili olarak da, telefonunda olağandışı
bazı sesler duyduğunu söylemiş ve polisin ancak telefon dinlenerek elde edilebilecek bilgileri
ele geçirdiğini iddia etmiştir. Başvurucu, aleyhindeki suçlamalardan beraat ettiğinden beri, bu
tür işlemlerin devam ettiğini düşünmüştür.
Hükümet, başvurucunun yargılanmasında delil olarak ortaya çıkan sadece tek bir
konuşmanın, suçun önlenmesi ve bulgulanması amacıyla Bakanlığın verdiği yazılı izin
gereğince polis namına dinlendiğini kabul etmiştir. Hükümete göre bu dinleme, tamamıyla
hukuka ve konuyla ilgili usullere uygun olarak yapılmıştır. Ne başvurucunun yargılanması
sırasında ve ne de başvurucunun Polis Müdürlüğüne karşı açtığı davada, başvurucunun kendi
telefonun mu yoksa başka birinin telefonunun mu dinlendiği, eğer başkalarının ise, telefonun
diğer ucunda başvurucunun olduğu başka hangi konuşmalarının dinlendiği açıklanmamıştır.
Bu bilginin gizlenmesinin temel nedeni, bu konudaki bir açıklamanın telefon dinlemenin
amacına engel olacağı veya olabileceği, ayrıca muhbirler gibi polisin haber kaynaklarının
belirlenmesine yarayacağı ve bunun da söz konusu kaynağı tehlikeye atabileceğidir. Hükümet
aynı gerekçelerle, polis namına başvurucunun telefon konuşmalarının ve mektuplarının ne
ölçüde izlendiğini, Komisyon ve Mahkeme önünde açıklamamıştır. Bununla birlikte,
Komisyon’a sunulan mektup zarflarının aynı tür yapıştırıcı bantla yeniden kapatılmasının
veya kapatılmadan gönderilmesinin, doğrudan veya dolaylı olarak mektup izlemeye
bağlanamayacağını belirtmiştir. Hükümet, polis tarafından başvurucunun söz konusu
dönemde çalıntı malı ve özellikle de çalınmış antikaları aldığından kuşku duyulduğunu ve bu
nedenle başvurucunun, kendisine karşı izleme tedbirlerinin uygulanabileceği kişiler sınıfına
girdiğini belirtmiştir.
Başvurucu Malone buna ek olarak kendi telefonunun, çevrilen numaraları otomatik
olarak kaydeden bir cihazla polis namına "sayaçlandığını" (meter) düşünmüştür. Bu
düşüncesine delil olarak, kendisinin suçlandığı Mart 1977’de, o tarihlerde telefon ettiği yirmi
kadar kişinin evlerinin polis tarafından aranmış olmasını göstermiştir. Hükümet, polisin ne
başvurucunun ettiği telefonların sayaçlanmasına sebep olduğunu ne de sayaçlamayla elde
edilen numara listesine dayanarak bir arama operasyonu yaptığı belirtmiştir.
3
Başvurucu Eylül 1978’de, Posta İşletmesinden ve polis şikayetleri müdürlüğüne,
telefon hattında bulunduğundan kuşkulandığı dinleme cihazlarının çıkarılmasını istemiştir.
Hem Posta İşletmesi ve hem de polis, bu mesele üzerinde yetkili olmadıkları şeklinde yanıt
vermişlerdir.
b. Konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama (Özet)
Mahkeme, "dinleme/izleme" (zapt, interception) teriminin, posta veya telefon yoluyla
yapılan bir iletişimin (communication) içeriği hakkında, tarafların rızası olmaksızın bilgi elde
edilmesi anlamında kullanıldığını belirtmiştir.
Mahkeme, 15 sayfalık "konuyla ilgili iç hukuk ve uygulama" bölümünü şu başlıklar
altında incelemiştir: A. Giriş (parag. 19-23); B.1969’dan önce iletilerin izlenmesiyle ilgili
hukuki durum (parag. 24-28); C. 1969 tarihli Posta Hizmetleri Kanunu (parag. 29-30); D.
Malone v. Commissioner of Police Metropolis davasında Yargıç Sir Robert Megarry V. -C’nin kararı (parag. 31-36); E. Yasa çıkarılması ihtiyacı üzerine daha sonraki düşünceler
(parag. 37-40); F. Gizli izlemede izlenen usul (parag. 41-55); G. "Sayaçlama" (parag. 56); H.
Sözleşme’nin ihlali iddiası konusunda başvurulabilecek iç hukuk yolları (parag. 57-58).
Kararın gerekçe bölümünde iç hukuktan geniş ölçüde söz edilmektedir.
B) KOMİSYON’DAKİ YARGILAMA
Malone, Komisyon’a yaptığı 19 Temmuz 1979 tarihli başvuruda, taraf olduğu bir
telefon konuşmasının izlenmiş olması nedeniyle şikayet etmiştir. Başvurucu ayrıca polisin
emriyle, kendisinin ve eşinin mektuplarının izlendiğine, telefon hattının "dinlendiğine"
(tapped) ve ayrıca, aranan numaraları kaydeden bir cihazla "sayaçlandığına" inandığını
belirtmiştir. Başvurucu bu olaylar ve İngiltere ile Galler’deki konuyla ilgili hukuk ve
uygulama nedeniyle, Sözleşme’nin 8 ve 13. maddelerinin ihlal mağduru olduğunu iddia
etmiştir.
Komisyon başvuruyu 13 Temmuz 1981’de kabul edilebilir bulmuştur.
Komisyon, 17 Aralık 1982 tarihli raporunda şu görüşleri açıklamıştır:
- başvurucunun taraf olduğu bir telefon konuşmasının izlenmesi ve İngiltere ile
Galler’de polis namına posta ve telefon iletişiminin izlenmesini düzenleyen hukuk ve
uygulama nedeniyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlal edildiği (bir çekimsere karşılık on bir
oyla);
- olayın şartları içinde başvurucunun haklarına, telefon aramalarını "sayaçlama" olarak
bilinen bir usulle müdahale edilip edilmediğini araştırmanın gerekli olmadığı (iki çekimser ve
üç karşı oya karşılık on oyla);
- bir müzekkereye göre yapılan izlemeler konusunda İngiltere ve Galler hukukunda
"etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkı" sağlanmadığından, başvurucunun 13. maddedeki
haklarının ihlal edildiği (bir çekimser, bir karşı oya karşılık on oyla).
Dava, süresi içinde Mahkeme’nin önüne getirilmiştir.
4
C) KARAR GEREKÇESİ
ı. Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlali iddiası
Sözleşme’nin 8. maddesi şöyledir:
"1. Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini
isteme hakkına sahiptir.
2. Bu hakların kullanılmasına ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik
refahı, suçun veya düzensizliğin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması,
başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla, hukuka uygun olarak yapılan ve
demokratik bir toplumda gerekli bulunan müdahalelerin dışında, kamu makamları tarafından
hiç bir müdahale yapılamaz."
Başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesinin iki başlık altında ihlal edildiğini iddia etmiştir.
Başvurucuya göre birinci ihlal, posta ve telefon iletilerinin polis tarafından veya onun namına
izlenmesinden veya bununla ilgili İngiliz ve Galler hukuku ve uygulamasından; ikinci ihlal
ise, telefonunun polis tarafından veya onun namına "sayaçlanmasından" ve bununla ilgili
İngiliz ve Galler hukuku ve uygulamasından kaynaklanmıştır.
A. İletilerin izlenmesi
1. Mahkeme önündeki sorunun kapsamı
Hemen başlangıçta not edilmelidir ki, Mahkeme önündeki davanın kapsamı, genel
olarak iletilerin izlenmesini içermemektedir. Malone’un başvurusunun kabul edilebilirliğine
dair Komisyon’un 13 Temmuz 1981 tarihli kararı, Mahkeme önüne getirilen davanın
konusunu belirlemektedir (bk. diğerleri arasında, 18.01.1978 tarihli İrlanda -- Birleşik
Krallık kararı, prag. 157). O karara göre mevcut dava, "bu tür izlemelerin hukuki ve idari
çerçevesiyle birlikte, cezai soruşturmanın genel bağlamında" H.M. Gümrük ve Vergi ve
Güvenlik Servisi gibi diğer kamu hizmetleriyle değil, ama doğrudan doğruya sadece polis
tarafından veya onun namına yapılan izlemeler meselesiyle ilgilidir."
2. Sözleşme’nin 8. maddesindeki hakka müdahale bulunup bulunmadığı
Başvurucunun bir telefon konuşmasının, polisin talebi üzerine İçişleri Bakanlığı
tarafından verilen yazıya dayanılarak izlenmiş olduğu (bk. yukarıda parag. 14) konusunda
herkes hemfikirdir. Telefon konuşmaları, Sözleşme’nin 8. maddesindeki "özel yaşam" ve
"haberleşme" kavramlarının kapsamına girdiğinden (bk. 06.09.1978 tarihli Klass ve Diğerleri
kararı, parag. 41), kabul edilen izleme işlemi, Sözleşme’nin 8(1). fıkrasında başvurucunun
güvence altına alınmış bir hakkını kullanmasına "bir kamu makamı tarafından" müdahale
oluşturmuştur.
Başvurucunun iddialarına rağmen Hükümet, başvurucunun telefon konuşmalarının ve
varsa mektuplarının polis namına ne kadar izlendiğini açıklamaktan ısrarla kaçınmıştır (bk.
yukarıda parag. 16). Ancak Hükümet, çalıntı malı satın aldığından kuşkulanılan bir kişi
olarak başvurucunun, kendisine karşı telefon ve posta izlemesi yapılabilecek kişiler sınıfına
5
girdiğini kabul etmiştir. Komisyon’un raporunda işaret ettiği gibi (bk. Komisyon raporu,
parag. 115), başvurucu aleyhine fiiliyatta yapılan işlemlerden ayrı olarak, iletilerinin gizli
izlenmesine (secret serveillance) izin veren ve böyle bir sistem kuran İngiliz ve Galler hukuku
ve uygulamasının varlığı bile tek başına başvurucunun Sözleşme’nin 8. maddesindeki
haklarını "kullanmasına bir müdahale"dir (bk. yukarıda geçen Klass ve Diğerler kararı, aynı
yer). Böylece Komisyon gibi (bk. rapor, parag. 114) Mahkeme de, başvurucunun hem
mektuplarının ve hem de telefon görüşmelerinin yıllarca izlendiğine dair diğer iddialarını
araştırmayı gerekli görmemektedir.
3. Müdahalelerin meşru olup olmadığı
Başlıca uyuşmazlık konusu, 8(2). fıkrasında belirtilen amaçlar bakımından
müdahalelerin, yine bu fıkradaki özellikle "hukuka uygun olarak" ve "demokratik bir
toplumda gerekli" terimleri bakımından haklı olup olmadıklarıdır.
(a) "Hukuka uygun olarak"
(i) Genel prensipler
Mahkeme, 25 Mart 1983 tarihli Silver ve Diğerleri kararında (bk. parag. 85), en
azından mahpusların haberleşmesine müdahaleler söz konusu olduğunda, 8(2). fıkrasındaki
"hukuka uygun olarak" ifadesinin, bununla benzerlik taşıyan 10(2). fıkrasındaki "hukuken
öngörülmüş" ifadesine uygulanmak üzere, 26 Nisan 1979 tarihli Sunday Times kararında
belirtilen genel prensiplerin ışığında yorumlanması gerektiğine karar vermiştir.
Bu prensiplerden birincisi, "hukuk" (law) kelimesinin, sadece yazılı hukuku değil, ama
yazılı olmayan hukuku da kapsayacak şekilde yorumlanması gerektiğidir (bk. yukarıda geçen
Sunday Times kararı, parag. 47). Mevcut davada Komisyon, Hükümet ve başvurucu
tarafından uygulanabilirliği kabul edilen ikinci prensip, "söz konusu müdahalenin iç hukukta
bir temeli olması gerektiği"dir (bk. yukarıda geçen Silver ve Diğerleri kararı, parag. 86).
Bununla birlikte, Sözleşme’deki söz konusu ifadeler, iç hukuka uygunluğun üzerinde ve
ötesinde şartları içerecek şekilde ele alınır. Bu şartlar, aşağıdaki ifadelerle izah edilmiştir:
"İlk olarak hukuk, yeterince ulaşılabilir olmalıdır, yani vatandaşlar belirli bir olaya
uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip
olabilmelidirler. İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek
için yeterli açıklıkta formüle edilmemiş bir norm, ‘hukuk’ kuralı olarak kabul edilemez;
vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer
gerekiyorsa bir uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler." (bk. Sunday Times kararı,
parag. 49; Silver ve Diğerleri kararı, parag. 87- 88) .
Hükümete göre, bireylerin ifade ve haberleşme özgürlüğünü kullanmasına verilen
cezalar veya kısıtlamalarla ilgili davalarda Mahkeme tarafından ortaya konan bu iki şart,
iletilerin gizli izlenmesi gibi tamamen farklı bir bağlam için pek uygun değildir. Hükümete
göre, konuyla ilgili hukukun bireylere uymak zorunda oldukları hiçbir kısıtlama veya denetim
getirmediği gizli izleme bağlamında, idari işlemin iç hukuk bakımından hukuka uygunluğu,
çok daha önemli görünmektedir.
Mahkeme, "hukuka uygun olarak" deyiminin sadece iç hukuka gönderme yapmakla
kalmadığı, ama aynı zamanda, Sözleşme’nin başlangıç bölümünde açıkça ifade edilen
6
hukukun üstünlüğüne uygunluğu gerektiren bir hukukun kalitesiyle de ilgili olduğu
konusundaki görüşünü hatırlatır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda geçen
Silver ve Diğerleri Kararı, parag. 90, ve 21.02.1975 tarihli Golder kararı, parag. 34). Buna
göre söz konusu deyim, Sözleşme’nin 8(1). fıkrasında korunmuş olan haklara kamu
makamları tarafından keyfi müdahalelerde bulunulmasına karşı iç hukukta bir yasal koruma
tedbiri bulunması gerektiğini ima eder ve 8. maddenin amacından da bu çıkmaktadır (bk.
Komisyon raporu, parag. 121). Özellikle bir idari yetki gizli olarak kullanıldığı takdirde,
keyfilik riskinin bulunduğu açıktır (bk. yukarıda Klass ve Diğerleri kararı, parag. 42 ve 49).
Hiç kuşkusuz, Hükümetin de haklı olarak belirttiği gibi, polis soruşturması amacıyla iletilerin
izlenmesi özel bağlamındaki Sözleşme’nin özellikle önceden görebilirlik şartı, amacı
bireylerin davranışları üzerine kısıtlamalar getirmek olan hukuktakiyle aynı olmaz. Ayrıca
önceden görebilirlik şartı, bir bireyin kendisine ait iletileri yetkililerin izleyeceği muhtemel
zamanı önceden görüp davranışlarını buna göre ayarlaması anlamına gelemez. Buna rağmen
hukuk kendi tabirlerinde, özel yaşam ve haberleşmeye saygı haklarına karşı kamu
makamlarının hangi şartlar içinde ve hangi hallerde bu gizli ve potansiyel olarak tehlikeli
müdahaleye başvurmaya yetkili oldukları konusunda vatandaşlara yeterli göstergeleri
sunabilmek için yeterince açık olmalıdır.
Tarafların savunmalarında "hukukun", kendisini izleyecek olan idari pratiğe karşı
Sözleşme’ye uygunluk sağlanabilmesi için, korunan hakların kullanılmasına bir kamu
makamının müdahale edebileceği şartları ve halleri hangi boyutta tanımlaması gerektiği
konusunda da bazı tartışmalar olmuştur. Mevcut davadaki Komisyon raporunun kabulünden
sonra verilmiş olan yukarıda geçen Silver ve Diğerleri davasındaki kararda, bu soruya cevap
vermek üzere bir mesafe kaydetmiştir. O kararda Mahkeme, uyulması gereken usuller ve
şartların maddi hukukun kurallarına içselleştirilmesi zorunlu olmamakla birlikte, "takdir
yetkisi veren bir yasanın, bu yetkinin sınırlarını da göstermesi gerektiği" sonucuna varmıştır
(bk. aynı yer, parag. 88-89). Buna göre, "hukukun" gerektirdiği açıklığın derecesi, her olayın
özel şartlarına göre değişecektir (bk. yukarıda geçen Sunday Times kararı, parag. 49).
Uygulamada iletilerin gizli izlenmesi tedbirlerinin yerine getirilmesi, ilgili bireylerin ve daha
geniş olarak kamunun denetimine açık olmadığından, yürütmeye tanınan kanuni takdir
yetkisinin sınırsız bir yetki anlamına gelecek şekilde ifade edilmesi, hukukun üstünlüğü ile
çelişir. Sonuç olarak hukuk, bireyi keyfi müdahaleye karşı yeterince korumak için, yetkili
makamlara bırakılan bu tür bir takdir alanının kapsamını ve söz konusu tedbirin meşru
amacını dikkate alarak, kullanılma tarzını yeterli açıklıkla belirtmelidir.
(ii) Yukarıdaki prensiplerin mevcut davaya uygulanması
Bu konuda yürütme organının yetkisinin hukuki temeli bazı tartışmalara konu olmuşsa
da, suçun önlenmesi ve bulgulanması amacıyla Bakanlığın verdiği müzekkere gereğince polis
namına iletilerin izlenmesi şeklindeki yerleşik uygulamanın ve böylece başvurucunun telefon
konuşmalarından birinin izlenmesinin, İngiliz ve Galler hukukuna göre hukuki olduğu
konusunda taraflar hemfikirdir. Bu izleme yetkisinin kanuniliği, telefon iletişimi bakımından
başvurucunun hukuk davasını reddeden yargıç Sir Robert Megarry’nin kararında ortaya
konulmuş (bk. yukarıda parag. 31-36) ve Birkett raporunun bağımsız tespitlerinin de
gösterdiği gibi, genel olarak posta iletileri için de kabul edilmiştir.
O halde karar verilmesi gereken sorun, iletilerin izlenmesindeki temel unsurların iç
hukukta, ilgili makamlara verilen takdir yetkisinin kapsamını (scope) ve kullanılma usulünü
(manner) yeterince gösteren ve ulaşılabilir nitelikteki bulunan yasa hükümlerinde makul bir
açıklıkla düzenlenmiş olup olmadığıdır.
7
Bu mesele, tarafların savunmalarında iki başlık altında ele alınmıştır: İlk olarak,
polisiye amaçlarla sadece Bakanlık tarafından verilen geçerli bir müzekkere gereğince Posta
İşletmesinden geçen bir iletinin izlenmesine, hukukun imkan verip vermediğidir; ikinci
olarak, bir müzekkerenin verilebileceği ve uygulanabileceği koşulların hukuk tarafından hangi
ölçüde çerçevelenmiş olduğudur.
Birinci nokta üzerinde, Birkett raporu ve White Paper, yerleşik uygulamanın kategorik
olduğunu belirtmekte ise de (bk. yukarıda parag. 42), başvurucunun haklı olarak işaret ettiği
gibi İngiliz ve Galler hukuku, iletileri izleme yetkisinin kullanılmasını açıkça bir
müzekkereye tabi tutmuş değildir. 1969 tarihli Posta Hizmetleri Yasasının 80. maddesinin
ifadesine göre, bilginin polise verilmesine dair bir "gereklilik", Posta İdaresine bildirilebilir;
fakat bu madde, müzekkeresiz olarak yürütülen yasadışı izlemeleri, kendiliğinden geçerli bir
"gereklilik" haline getirmez (bk. yukarıda parag. 29). Ancak Komisyon, 80. maddenin 1953
tarihli Posta Hizmetleri Yasasının 58(1). fıkrasıyla ve 1969 tarihli Yasanın 1(1)(5). bendi ile
birlikte okunduğunda, bu anlamın çıktığı sonucuna varmıştır (bk. rapor parag. 129-135 ve
yukarıda parag. 25, 26 ve 30). Komisyon’un bu gerekçesi Hükümet tarafından da kabul edilip
benimsenmiş, ancak en azından telefon izlemeleri konusunda başvurucu tarafından karşı
çıkılmıştır. Başvurucu, Sir Robert Megarry’in verdiği karardaki dolaylı ifadelere dayanmıştır
(bk. yukarıda parag. 31-36 ve özellikle 33 ve 35). Başvurucu ayrıca, 1977’de İçişleri
Bakanlığından Polise Bütünleştirilmiş Genelge’nin "Posta İdaresi tarafından polise bilgi
verilmesi" başlıklı bölümünde (bk. yukarıda parag. 50), müzekkere usulünden hiç söz
edilmemiş olmasına dayanmıştır.
İkinci noktayla ilgili savunmalarda, 1969 tarihli Posta Hizmetleri Kanununun,
Bakanlık tarafından hukuken yetki verilebilecek iletilerin izlenmesinin amaçları ve usulü
üzerinde yasal sınırlamalar konulmasına etkisi hakkındaki görüşlerin, temelden farklı olduğu
ortaya çıkmıştır.
Hükümete göre, 80. maddedeki kelimeler ve özellikle, "bu Yasanın kabulü sırasındaki
gibi varolan amaçlar için ve varolan usulde bir gereklilik, bildirilebilir" deyimi 1968’de
hüküm süren uygulamaya gönderme yapmak suretiyle izleme yetkisini tanımlamakta ve
sınırlandırmaktadır. Hükümetin savunmasına göre, 1969 tarihli Yasanın yürürlüğe
girmesinden bu yana, polis namına iletilerin izlenmesi için bir gereklilik, suçun bulgulanması
amacıyla ve diğer bazı şartları yerine getirmesi halinde sadece Bakanın kendisi tarafından
imzalanmış bir müzekkere vasıtasıyla, Posta İdaresine bildirilebilir. O halde 80. madde
dolayısıyla bir müzekkere, hukukun gereği olarak, ilgilinin ismini, adresini ve telefon
numarasını belirtmek zorundadır; süreyle sınırlı olmak zorundadır ve sadece Posta İdaresine
yöneltilebilir, polise değil. Ayrıca Posta İdaresi, 80. maddeye göre sadece "idari makamda
bulunan belirlenmiş kişilere" bilgiyi sunmakla yükümlü ve yetkilidir. Yetki verilebilecek
izlemelerin amacının ve uygulanma usulünün genişletilmesi veya başka bir şekilde
değiştirilmesi, 1969 tarihli Yasanın değiştirilmesini gerektirir ki, bu da ancak temel bir yasayla
gerçekleştirilebilir.
Komisyon, başvurucu tarafından da benimsenen görüşünde, 1969 tarihli Yasanın etkisi
konusunda, Hükümetin görüşlerine karşı çeşitli belirsizlik unsurlarına dikkat çekmiştir (bk.
rapor, parag. 136-142).
Komisyon’a göre ilk olarak, maddedeki söz konusu kelimeler ve özellikle "...bilir"
(may) sözcüğü, amaç ve usulü ne olursa olsun, daha önce Bakanlıktan Posta Genel
8
Müdürlüğüne hukuken bildirilmesi mümkün bir gerekliliği bildirebilme yetkisi tanıdığı ve
1968’de uygulamada meydana gelmiş olanlarla sınırlı tutmadığı anlaşılmaktadır. Henüz
Birkett raporunun hazırlanması sırasında (bk. örneğin parag. 15, 21, 27, 54-55, 56 ve 75) ve
onun gibi 1969 tarihli Yasa kabul edilmesi sırasında, izin verilebilir "amaçlar" ve "usul"
üzerinde açık bir yasal sınırlama yoktu. Gerçekten de Birkett raporu, Bakanlığın takdir
yetkisinin kullanılmasının, uygulamada nasıl sınırlandığını belirtmekle birlikte, bir aşamada
(parag. 62) bu yetkiyi "mutlak" olarak nitelendirmiştir.
Hükümetin yorumunun kabul edilmesinde Komisyon tarafından görülen bir başka
güçlük de şudur: mevcut düzenlemelerin bütün ayrıntılarının, 80. madde aracılığıyla hukuka
içselleştirilmiş olduğu değil, fakat en azından izlemelere yetki veren müzekkere
çıkarılabilmesi için başlıca koşullara, usullere veya amaçlara yer verildiği söylenebilmektedir.
Kanunen izin verilebilecek olan yerine, "gibi varolan amaçlar" ve "varolan usul" kelimeleriyle
yapılan göndermenin, geçmişteki uygulamayla sınırlı olduğu varsayılsa bile, önceki
"amaçların" ve "usulün" hangi yönlerden temel bir kanun dışında değiştirilemeyecek yasal bir
temel getirmiş olduğu ve hangi yönlerden hükümet kararıyla çok çabuk değiştirilebilecek idari
takdir yetkisi içinde kaldığı, Komisyon’a açık görünmemiştir. Komisyon bu bağlamda, suçun
bulgulanması için bir müzekkere verileceği zaman, uygulamada bunu düzenleyen bir şart
olarak işe yarayan "ağır suçlar" kavramının, 1969 tarihli Yasadan sonra, Parlamentoya
başvurmadan iki kez genişletildiğini not etmiştir (bk. yukarıda parag. 42-43).
Komisyon daha sonra, Hükümetin hukuk kavramı analizinin, Sir Robert Megarry
tarafından verilen Şubat 1979 tarihli kararda paylaşılmadığına işaret etmiştir. Bu yargıç
açıkça, 80. maddenin, müzekkere verilmesinden önceki idari düzenlemelere göndermede
bulunduğu şeklinde Kamu Avukatının ileri sürdüğü görüşü kabul etmiştir (bk. yukarıda parag.
33). Öte yandan yargıç, bu düzenlemelerin idari karakterlerini koruduklarını ve temel yönleri
bakımından bile, 80. madde dolayısıyla bağlayıcı yasal gereklilikler haline getirilmemiş
olduklarını kabul etmiştir (bk. yukarıda parag. 34).
Komisyon’a göre, Sir Robert Megarry’nin kararının hemen ardından Hükümet
tarafından yayınlanan White Paper’da 80. maddeden, müzekkere vermeyi düzenleyen bir
madde olarak söz edilmemiş olması da şaşırtıcıdır (bk. yukarıda parag. 21). Dahası İçişleri
Bakanı, Nisan 1980’de White Paper’ı Parlamentoda sunarken, mevcut düzenlemelerin bir
bütün olarak "yasada yer verilmeye" müsait olmayan idari uygulama meseleleri olduklarını ve
Parlamentoya da bilgi verilerek hükümet kararlarıyla değişikliklere tabi tutulacağını
belirtmiştir (bk. yukarıda pararg. 37/son ve 54/son).
Yukarıda anlatılanlar, polisiye amaçlarla iletilerin izlenmesini düzenleyen İngiliz ve
Galler hukukunun mevcut haliyle, en azından bir ölçüde çapraşık (obscure) ve yoruma açık
olduğunu ortaya koymaktadır. Mahkeme, iç hukukun bu tür meselelerinde amirane bir
beyanda bulunmaya girişecek olsa, ulusal mahkemelerin yetkisini gasp etmiş olurdu (bk.
ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, 27.02.1980 tarihli Deweer kararı, parag 28/son, ve
24.06.1982 tarihli Van Droogenbroeck kararı, parag. 30/4). Ancak Mahkeme’den,
Sözleşme’nin 8(2). fıkrasına göre, ilgili iç hukukun, yetkili makamların bu alandaki
yetkilerinin temel unsurlarını makul bir açıklıkla düzenleyip düzenlemediğine karar vermesi
istenmektedir.
İngiltere ve Galler’de polis namına iletilerin izlenmesiyle ilgili ayrıntılı usuller mevcut
değildir (bk. yukarıda parag. 42-49, 51-52 ve 54-55). Dahası yayınlanmış istatistikler,
özellikle kamu davasına konu suçların işlenmesinde ve telefon tesisi sayılarındaki artışla
9
karşılaştırıldığında, bu usullerin verilmiş müzekkerelerden beklenen yarara göre hayli düşük
olduğunu göstermektedir (bk. yukarıda parag. 53). Kamuoyu uygulanabilir düzenlemelerden
ve prensiplerden, Birkett raporunun ve White Paper’ın yayınlanması vasıtasıyla ve sorumlu
Bakanın Parlamento’daki beyanları dolayısıyla haberdar olmuştur (bk. yukarıda parag. 21,
37-38, 41, 43 ve 54).
Ne var ki, Mahkeme’nin önündeki delillere dayanarak, izleme yetkilerinin hangi
unsurlarının hukuk kurallarına içselleştirildiğini ve hangi unsurlarının yürütme organının
takdirine bırakıldığını makul bir kesinlikle söylemek mümkün değildir. Bu temel konuda
hukukun durumunun çapraşık ve belirsiz olduğu dikkate alınacak olursa, Mahkeme,
Komisyon’un vardığı sonuçla aynı sonuca varmaktan başka bir şey yapamaz. Mahkeme’nin
görüşüne göre, İngiliz ve Galler hukuku, kamu makamlarına verilen söz konusu takdir
yetkisinin kapsamını ve kullanılma tarzını makul bir açıkla belirtmemektedir. Bu çerçevede,
vatandaşların demokratik bir toplumdaki hukukun üstünlüğüne göre hak ettikleri asgari
derecedeki hukuki koruma bulunmamaktadır.
(iii) Sonuç
Özetle, iletilerin izlenmesiyle ilgili olarak, başvurucunun 8. maddedeki özel yaşama ve
haberleşmeye saygı hakkına müdahaleler, "hukuka uygun olarak" yapılmış müdahaleler
değildir (bk. yukarıda parag. 64).
(b) Kabul edilmiş bir amaç için "demokratik toplumda gerekli" olma
Hiç kuşkusuz, suçun soruşturulması ve bulgulanması işlerine yardımcı olmak üzere
polise iletilerin izlenmesi yetkileri veren bir hukukun bulunması, Sözleşme’nin 8(2). fıkrası
anlamında "suç ve düzensizliğin önlenmesi amacıyla demokratik bir toplumda gerekli"
olabilir (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte yukarıda geçen Klass ve Diğerleri kararı,
parag. 48). Mahkeme, Hükümetin örneğin White Paper’daki şu savunmasını kabul
etmektedir: Büyük Britanya’da "suçların artışı ve özellikle örgütlü suçun fazlalaşması,
suçluların tecrübelerinde ve hareketlerindeki serbestlik ve hızdaki artış, telefon dinlemeyi ağır
suçların soruşturulmasında ve önlenmesinde vazgeçilmez bir araç haline getirmiştir." Ancak
bu tür yetkilerin kullanılması, içerdiği gizlilikten ötürü, ferdi olaylarda potansiyel olarak kolay
olan ve bir bütün olarak demokratik toplum için zararlı sonuçlar doğurabilen bir tür kötüye
kullanma tehlikesini de taşımaktadır (bk. aynı karar, parag. 56). Bu nedenle, yapılan bir
müdahale ancak, benimsenmiş belirli bir gizli izleme sisteminin kötüye kullanmaya karşı
yeterli güvenceler içermesi halinde, "demokratik bir toplumda gerekli" bir müdahale olarak
görülebilir (bk. aynı karar, parag. 49-50).
Başvurucu, İngiltere ve Galler’de polis namına posta ve telefon iletilerini izleme
sisteminin, bu koşulu yerine getirmediğini savunmuştur.
Mahkeme, müdahalelerin "hukuka uygun olarak" yapılmadığını tespit eden yukarıda
vardığı sonuç nedeniyle, Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki diğer güvenceler bakımından
incelemenin gerekli olmadığını kabul etmektedir.
B. Sayaçlama
"Sayaçlama" olarak bilinen işlem, belirli bir telefondan çevrilen numaraları ve her
görüşmenin zamanını ve süresini kaydeden bir cihazın (sayaç kontrol yazıcısı) kullanılmasını
10
ifade etmektedir (bk. yukarıda parag. 56). Şimdi artık British Telecom adını alan Posta
İşletmesi bu tür kayıtlar yaparken, sadece telefon hizmet sağlayıcısı olarak kendisine
gönderilen sinyalleri kullanmakta ve hiçbir şekilde telefon görüşmelerinin içeriğini
izlememekte veya dinlememektedir. Buradan yola çıkan Hükümet sayaçlamanın, iletilerin
izlenmesinin tersine, 8. maddede güvence altına alınan hakka bir müdahale oluşturmadığı
sonucuna varmıştır.
Hükümetin haklı olarak belirttiği gibi, sayaç denetim yazıcısı, bir telefon hizmet
vericisinin kural olarak meşru bir biçimde ve özellikle aboneye doğru ücret tahakkuk
ettirebilmek veya hizmete ilişkin şikayetleri veya kötüye kullanma ihtimallerini araştırabilmek
için, elde edebileceği bilgiyi kaydetmektedir. O halde niteliği gereği sayaçlama, haklı
kılınmadıkça demokratik bir toplumda istenmeyen ve gayrimeşru olan iletilerin izlenmesinden
ayrı tutulmalıdır. Ne var ki Mahkeme, sayaçlamadan elde edilen verilerin ne şartlarda ve ne
amaçlarla kullanılırsa kullanılsın, Sözleşme’nin 8. maddesine göre bir soruna yol açmayacağı
görüşünü kabul edemez. Sayaçlama kayıtları, çevirilen numaralar gibi, telefonla yapılan
iletişimin bütünleyici bir unsuru olan bilgiyi içermektedir. Sonuç olarak Mahkeme’nin
görüşüne göre, abonenin rızası olmaksızın bu bilginin polise verilmesi de, Sözleşme’nin 8.
maddesindeki bir hakka müdahaledir.
Malone’un başvurusunun kabul edilebilirliğini beyan eden Komisyon kararında da not
edildiği gibi, başvurucunun sayaçlama konusundaki şikayetleri iletilerin izlenmesi
konusundaki şikayetleri yakından bağlantılıdır. Bu başlık altında karar için Mahkeme önünde
bulunan sorun da, sayaçlama kayıtlarının, "cezai bir soruşturmayla ilgili yasal ve idari
çerçevesiyle birlikte, cezai soruşturmanın genel bağlamı içinde" bu kayıtların polise
verilmesiyle sınırlıdır (bk. yukarıda parag. 63).
İngiltere ve Galler’de polisin, hakim kararı (subpoena) olmaksızın, sayaçlama
kayıtlarının kendisine vermeye zorlama yetkisi bulunmamasına rağmen, Posta İdaresinin,
polisin talebi üzerine, eğer bu bilgi polisin ağır suçlarla ilgili araştırmasında temel bir unsur
ise ve başka kaynaklardan elde edilemiyorsa, bazen bu kayıtları oluşturma ve verme şeklinde
bir uygulama bulunmaktadır (bk. yukarıda parag. 56). Çalıntı malların alıcısı olduğundan
kuşkulanılan başvurucunun, bu uygulamadan potansiyel olarak doğrudan etkilenebilecek
kişiler sınıfına girdiği kabul edilebilir. O halde başvurucu, kendisine karşı somut bir işlemin
yapılmasından ayrı olarak (bk. ve krş. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda parag.
64), sırf bu uygulamanın varlığı nedeniyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlalinden ötürü 25.
madde bakımından "mağdur" olduğunu iddia edebilir. Polisin telefon sayaçlamasına neden
olmadığı veya sayaçlamadan elde edilen telefon numara listesine dayanarak arama
operasyonları yapmadığına dair Hükümetin açıklamasına rağmen, bu durum geçerliliğini
korumaktadır (bk. yukarıda parag. 17; ayrıca bk. ayrıntılardaki farklılıkla birlikte, yukarıda
geçen Klass ve Diğerleri kararı, parag. 37/son).
1969 tarihli Posta Hizmetleri Kanununun 80. maddesi, Posta İdaresinin Bakanlığın bir
müzekkeresiyle, sayaçlamadan elde edilen bilginin suçun soruşturulmasıyla bağlantılı olarak
polise sağlanmasını "gerektirecek" şekilde hiçbir zaman uygulanmamıştır. Öte yandan, polisin
sayaçlama bilgisi oluşturulması ve kendisine verilmesi talebini Posta İdaresinin kendi
iradesiyle yerine getirmesini hukuka aykırı sayan her hangi bir iç hukuk kuralı da yoktur (bk.
yukarıda parag. 56). Bilginin ne zaman sağlanacağına dair sınırlayıcı şartları da içeren ve
yukarıda anlatılan uygulama, Parlamentoda bir soruya karşılık verilen cevapla aleni hale
gelmiştir (bk. aynı yer). Bununla birlikte, Mahkeme’nin önündeki delillere göre, basit bir
yasak bulunmamasından da öte, kamu makamlarının yararlandığı takdir yetkisinin kapsamı ve
kullanılma usulüyle ilgili her hangi bir yasa hükmünün bulunmadığı görülmektedir. Sonuç
11
olarak, iç hukuk bakımından hukuka uygun olsa da, söz konusu uygulamanın varlığından
kaynaklanan müdahale, Sözleşme’nin 8(2). fıkrası anlamında "hukuka uygun" değildir (bk.
yukarıda parag. 66-68).
Bu sonuç Mahkeme’nin, müdahalenin Sözleşme’nin 8(2). fıkrasındaki amaçlardan biri
bakımından "demokratik bir toplumda gerekli" bulunup bulunmadığına karar vermesi gereğini
ortadan kaldırmaktadır (bk. ayrıntılardaki farklılıklarla birlikte, yukarıda parag. 82).
C. Özet
Başvurucunun olayında hem iletilerin izlenmesinde ve hem de sayaçlama kayıtlarının
polise verilmesinde, Sözleşme’nin 8. maddesi ihlal edilmiştir.
ıı. Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlali iddiası
Başvurucu, Sözleşme’nin 8. maddesine aykırılık şikayetleri bakımından etkili bir
hukuk yolu bulunmadığını ve böylece Sözleşme’nin 13. maddesinin ihlal edildiğini ileri
sürmüştür. Bu madde şöyledir:
"Bu Sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi
sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam
önünde etkili bir hukuki bir yola başvurma hakkına sahiptir."
Mahkeme, Sözleşme’nin 8. maddesi üzerinde vardığı sonucu dikkate alarak, bu mesele
hakkında karar vermesinin gerekli olmadığını düşünmektedir.
ııı. Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanması
Başvurucu, Sözleşme’nin 50. maddesine göre dört başlık altında adil karşılık talep
etmiştir: (i) Yargıç Sir Robert Megarry tarafından kendisinin Metropolitan Polis Müdürlüğüne
ödemesine hükmedilen 9,011 Sterlin yargılama gideri, (ii) aynı davada kendisinin avukatına
masrafları da dahil ücret olarak ödediği 5,443 Sterlin, (iii) Komisyon ve Mahkeme önündeki
henüz miktarı belirtilmemiş hukuki masrafları, ve (iv) telefon konuşmasının dinlenmiş
olmasına karşılık "mütevazi bir miktarda tazminat".
Başvurucu daha sonra ilk iki başlıktaki miktarlar için faiz de talep etmiştir.
Hükümet şimdiye kadar bu talepler hakkında bir görüş bildirmemiştir.
O halde sorun henüz karara hazır olmayıp, saklı tutulmalıdır; bu davanın özel şartları
bakımından, dosya Daireye geri gönderilmelidir (Mahkeme İçtüzüğü md. 53(1) ve (3)).
BU GEREKÇELERLE MAHKEME,
1. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 8. maddesinin ihlaline;
2. İkiye karşı on altı oyla, olayı bir de 13. madde bakımından incelemenin gerekli
olmadığına;
12
3. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 50. maddesinin uygulanmasının karara hazır olmadığına;
ve buna göre,
(a) bu meselenin saklı tutulmasına
(b) dosyanın Daireye geri gönderilmesine KARAR VERMİŞTİR.
III- DEĞERLENDİRME
AİHM kararına konu olayda, başvurucunun bir telefon konuşması, polisin talebi
üzerine İçişleri Bakanlığı tarafından verilen yazıya dayanılarak dinlenilmiştir. AİHM’e göre
telefon konuşmaları, Sözleşme’nin 8. maddesindeki "özel yaşam" ve "haberleşme"
kavramlarının kapsamına girmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 8/1 fıkrasında başvurucunun
güvence altına alınmış hakkını kullanmasına "bir kamu makamı tarafından" müdahale
edilmiştir.
AİHM, başvurucunun Sözleşme’nin 8/1 maddesindeki hakkına kamu makamı
tarafından müdahale edilmiş olduğunu tespit ettikten sonra, bu müdahalenin Sözleşme’nin
8/2. fıkrasında belirtilen amaçlar bakımından hukuka uygun olup olmadığı ve demokratik bir
toplumda gerekli olup olmadığı bakımından inceleme yapmıştır.
Hukuka uygun olup olmama hususu Sözleşme’de düzenlenen hakka müdahale
yetkisinin sözleşmeci devletin hukuk kurallarında bulunup bulunmadığına ilişkindir. Ancak
AİHM’e göre hukuk kelimesinin, sadece yazılı hukuku değil, yazılı olmayan hukuku da
kapsayacak şekilde yorumlanması gerekmektedir. Bununla birlikte, Sözleşme’deki söz konusu
ifadeler, iç hukuka uygunluğun üzerinde ve ötesinde şartları içerecek şekilde ele alınmalıdır.
AİHM’e göre bu şartlar, aşağıdaki gibidir:
"İlk olarak hukuk, yeterince ulaşılabilir olmalıdır, yani vatandaşlar belirli bir olaya
uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip
olabilmelidirler. İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek
için yeterli açıklıkta formüle edilmemiş bir norm, ‘hukuk’ kuralı olarak kabul edilemez;
vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer
gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidirler."
Ayrıca AİHM, hukuka uygunluğu sadece iç hukuka göre değerlendirmemekte, hukuka
uygunluğun aynı zamanda, Sözleşme’nin başlangıç bölümünde açıkça ifade edilen hukukun
üstünlüğüne uygunluğunu gerektirdiğini kabul etmektedir. Özetle hukuka uygunluk,
Sözleşme’nin 8/1. fıkrasında korunmuş olan haklara kamu makamları tarafından keyfi
müdahalelerde bulunulmasına karşı iç hukukta bir yasal koruma tedbiri bulunması gerektiğini
ifade etmektedir.
AİHM hukuka uygunluk için aradığı şartlardan önceden görebilirlik şartının, bir
bireyin kendisine ait iletileri yetkililerin izleyeceği muhtemel zamanı önceden görüp
davranışlarını buna göre ayarlaması anlamına gelmediğini, hukukun özel yaşam ve
haberleşmeye saygı haklarına karşı kamu makamlarının hangi şartlar içinde ve hangi hallerde
bu gizli ve potansiyel olarak tehlikeli müdahaleye başvurmaya yetkili oldukları konusunda
vatandaşlara yeterli göstergeleri sunabilmek için yeterince açık olması gerektiği anlamında
13
olduğunu kabul etmiştir. Yani takdir yetkisi veren bir yasanın, bu yetkinin sınırlarını da,
kullanılma tarzını da açıkça göstermesi gerekmektedir.
AİHM inceleme konusu kararında, polisiye amaçlarla iletilerin izlenmesini düzenleyen
İngiliz ve Galler hukukunun mevcut haliyle, en azından bir ölçüde çapraşık ve yoruma açık
olduğunu, İngiltere ve Galler’de polis namına iletilerin izlenmesiyle ilgili ayrıntılı usullerin
mevcut olmadığını, değerlendirmiştir. Mahkeme’nin görüşüne göre, İngiliz ve Galler hukuku,
kamu makamlarına verilen söz konusu takdir yetkisinin kapsamını ve kullanılma tarzını
makul bir açıklıkla belirtmemektedir. Bu çerçevede, vatandaşların demokratik bir toplumdaki
hukukun üstünlüğüne göre hak ettikleri asgari derecedeki hukuki koruma bulunmamaktadır.
Özetle, AİHM bu kararında iletilerin izlenmesiyle ilgili olarak, başvurucunun 8. maddedeki
özel yaşama ve haberleşmeye saygı hakkına müdahalenin "hukuka uygun olarak" yapılmış bir
müdahale olmadığına karar vermiştir.
AİHM, müdahalenin Sözleşme’ye uygun olup olmadığını değerlendirirken hukuka
uygunluktan sonra ayrıca suç ve düzensizliğin önlenmesi amacıyla demokratik bir toplumda
gerekliliği de şart koşmuştur. AİHM de suçların artışı ve özellikle örgütlü suçun fazlalaşması,
suçluların tecrübelerinde ve hareketlerindeki serbestlik ve hızdaki artış, telefon dinlemeyi ağır
suçların soruşturulmasında ve önlenmesinde vazgeçilmez bir araç haline getirdiğini kabul
etmiştir. Ancak bu tür yetkilerin kullanılması, içerdiği gizlilikten ötürü, ferdi olaylarda
potansiyel olarak kolay olan ve bir bütün olarak demokratik toplum için zararlı sonuçlar
doğurabilen bir tür kötüye kullanma tehlikesini de taşıdığından yapılan bir müdahalenin
ancak, benimsenmiş belirli bir gizli izleme sisteminin kötüye kullanmaya karşı yeterli
güvenceler içermesi halinde, "demokratik bir toplumda gerekli" bir müdahale olarak
görülebileceğini kabul etmiştir.
Ancak Mahkeme, incelenen kararında müdahalelerin hukuka uygun olarak
yapılmadığını tespit etmesi nedeniyle, Sözleşme’nin 8/2. fıkrasındaki diğer güvenceler
bakımından inceleme yapmamıştır.
AİHM Kruslin – Fransa kararında da; telefon dinlemenin iç hukukta hukuki bir
dayanağının olması gerektiğini, hukukun kalitesi bakımından ise, iç hukukun ulaşılabilir
durumda olmak zorunda olduğunu, hukukun uygulanabileceğini 'önceden görebilirlik' şartı
bakımından ise, iç hukukun 'hukukun üstünlüğü' kavramı ile bağdaşabilir olması gerektiğini,
Sözleşme’nin 8/1. fıkrasında yer alan hakka kamu makamları tarafından yapılabilecek keyfi
bir müdahaleye karşı hukuki koruma tedbirleri alınması gerektiğini, telefon dinlemeye ilişkin
mevzuatın, hangi kategorideki kişilerin yargısal kararla dinlenebileceğine, hangi suçlardan
ötürü dinleme yapılabileceğine, ne kadar süreyle dinleme yapılabileceğine, dinlenen
telefonlardaki konuşmaların hangi usulle yazılı belge haline getirileceğine, kayıt yapılan
kasetlerin ve numaraların denetlenmesine, alınan kayıtların nasıl ortadan kaldırılacağına dair
hükümleri açıkça içermesi gerektiğini kabul etmiştir.
AİHM’nin Prado Bugallo – İspanya kararında da, İspanya iç hukukunda telefon
dinlenilmesine ilişkin kararların verilebileceği suçların niteliğinin belirlenmemiş olması,
telefon dinlemeye süre koyulmamış olması, dinlenen görüşmeler hakkında rapor hazırlanma
usulünün belirtilmemiş olması sözleşmenin ihlaline gerekçe gösterilmiştir.
Sonuç olarak AİHM; telefon dinlemelerinin, ağır suçların soruşturulması ve
kovuşturulması ile yine ağır suçların önlenmesinde kamu makamları tarafından
başvurulabilecek bir tedbir olduğunu, telefon dinlemelerinin iç hukuka uygun olması
14
gerektiğini ancak telefon dinlemelerine ilişkin yasal mevzuatın yeterince ulaşılabilir olması
gerektiğini, yani vatandaşların belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının
varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeleri gerektiğini, yine vatandaşların
davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için bu kuralların yeterli açıklıkta formüle
edilmesi gerektiğini, yani hangi kategorideki kişilerin yargısal kararla dinlenebileceğine,
hangi suçlardan ötürü dinleme yapılabileceğine, ne kadar süreyle dinleme yapılabileceğine,
dinlenen telefonlardaki konuşmaların hangi usulle yazılı belge haline getirileceğine, kayıt
yapılan kasetlerin ve numaraların denetlenmesine, alınan kayıtların nasıl ortadan
kaldırılacağına dair hükümleri açıkça içermesi gerektiği, yapılan dinleme bu nitelikteki bir
mevzuata uygun ise, ayrıca müdahalenin demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu
güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın,
ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olması zorunluluğunu
kabul etmiştir. Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli bir müdahale olarak
görülebilmesi için de, benimsenmiş belirli bir gizli dinleme sisteminin kötüye kullanılmaya
karşı yeterli güvenceler içermesi gerekmektedir.
AİHM bu kararında ayrıca Türk Hukuku’na iletişimin tespiti anlamına gelen
“sayaçlama” olarak adlandırdığı bir tedbirin de incelemesini yapmıştır. Kararda sayaçlama,
belirli bir telefondan çevrilen numaraları ve her görüşmenin zamanını ve süresini kaydeden
bir cihazın (sayaç kontrol yazıcısı) kullanılması olarak tarif edilmiştir. Sayaç denetim yazıcısı,
bir telefon hizmet vericisinin kural olarak meşru bir biçimde ve özellikle aboneye doğru ücret
tahakkuk ettirebilmek veya hizmete ilişkin şikayetleri veya kötüye kullanma ihtimallerini
araştırabilmek için, elde edebileceği bilgiyi kaydetmektedir. AİHM’e göre niteliği gereği
sayaçlama, haklı kılınmadıkça demokratik bir toplumda istenmeyen ve gayrimeşru olan
iletilerin izlenmesinden ayrı tutulmalıdır. Ancak Mahkeme’ye göre, sayaçlamadan elde edilen
veriler ne şartlarda ve ne amaçlarla kullanılırsa kullanılsın, Sözleşme’nin 8. maddesine göre
bir soruna yol açmayacağı görüşünü kabul etmemekte, sayaçlama kayıtlarının, çevirilen
numaralar gibi, telefonla yapılan iletişimin bütünleyici bir unsuru olan bilgiyi içermesi
nedeniyle abonenin rızası olmaksızın bu bilginin polise verilmesi de, Sözleşme’nin 8.
maddesindeki bir hakka müdahale olarak kabul edilmektedir.
AİHM, sayaçlama olarak adlandırılan işlemin de Sözleşme’nin 8. Maddesine aykırılık
teşkil etmemesi için iç hukukta düzenlenmesi gerektiğini, hukuka uygun olmasını ve
demokratik bir toplumda gerekli bulunmasını aramaktadır.
İnceleme konusu kararda da polisin sayaçlama bilgisi oluşturulması ve kendisine
verilmesi talebini, Posta İdaresinin kendi iradesiyle yerine getirmesini hukuka aykırı sayan
herhangi bir iç hukuk kuralı olmadığı, basit bir yasak bulunmamasından da öte, kamu
makamlarının yararlandığı takdir yetkisinin kapsamı ve kullanılma usulüyle ilgili herhangi bir
yasa hükmünün bulunmadığı göz önünde bulundurularak, yapılan sayaçlama iç hukuk
bakımından hukuka uygun olsa da, söz konusu uygulamanın varlığından kaynaklanan
müdahalenin, Sözleşme’nin 8/2. fıkrası anlamında hukuka uygun olmadığı kabul edilmiştir.
15