docASKERİ CEZA KANUNU - Milli Savunma Bakanlığı
download 
Şikayet Transkript
ASKERİ CEZA KANUNU - Milli Savunma Bakanlığı
ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ ANKARA 2015 ASKERÎ YARGITAY DERGİSİ Yayın Kurulu Hâk.Alb.Abdulkadir KARAKAŞ Hâk.Alb.Hakan ATA Hâk.Yb.Arif Fikret ÖZEV Hâk.Yb.Sevilay TEMİZYÜREK BATIR Hâk.Yb.Mehmet ŞİMŞEK Yayın Kurulu Yazı İşleri Yazı İşl.Md.Yrd.Zeliha TOPALOĞLU İletişim Adresi Askerî Yargıtay Başkanlığı Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe - ANKARA Tel Faks E-Mail : 0 (312) 410 65 01 : 0 (312) 418 22 59 : [email protected] Askerî Yargıtay Dergisi, Askerî Yargıtay Başkanlığı tarafından yılda bir sayı olarak yayımlanan Daireler Kurulu ve Daire kararlarına yer verilen bir dergidir. İÇİNDEKİLER SAYFA NO. ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ V-XI ASKERÎ YARGITAY KARARLARINDA HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI Dr.Hâk.Alb.Ali Tanju SARIGÜL 003-032 ASKERÎ YARGITAY KARARLARI ASKERÎ CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 034-142 ASKERÎ MAHKEMELER KURULUŞU VE YARGILAMA USULÜ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 143-252 TÜRK CEZA KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 253-319 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHATLAR 320-397 5275 SAYILI KANUN İLE İLGİLİ İÇTİHAT 398-402 ADLÎ SİCİL KANUNU İLE İLGİLİ İÇTİHAT 403-407 I II ALFABETİK KAVRAM FİHRİSTİ SAYFA NO. -AAdalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi doğrultusunda somut cezanın belirlenmesi ............................................................... 253 Adil yargılanma hakkı - Savunma hakkının kısıtlanması ...... 194 Adlî gözlem için görevlendirilen müdafiin görevi ................. 326 Adlî para cezası ...................................................................... 259, 295 Adlî para cezasını belirleme ................................................... 297 Adlî yargı mahkemelerince hükmolunan cezaların infazında mahsup ................................................................... 250 Aleni olmayan söyleşi ............................................................ 306 Aleniyet ilkesi ........................................................................ 353 Aleyhe sonuç doğurmama ...................................................... 383 Amirin adlî görevi .................................................................. 74 Anayasa’ya aykırılık .............................................................. 371 Arama ..................................................................................... 119, 163 Arşiv kaydının silinmesi ........................................................ 403 ASCK’daki genel ağırlaştırıcı sebepler.................................. 43 Askerî eşya, savaş araç veya gereci ....................................... 41 Askerî eşyayı kaybetmek ....................................................... 101 Askerî hizmet ve görev .......................................................... 151 Askerî hizmete ilişkin emir .................................................... 67 Askerî mahkemelerin görevi .................................................. 39, 48, 143, 151, 155 250, 312 Askerliğe elverişliliğin ve cezai ehliyetin saptanması ........... 389 Askerliğe elverişlilik .............................................................. 45 III Askerlikten kurtulmak için hile yapmak ................................ 50 Astının bir şeyini çalmak ....................................................... 124, 127 Ast-üst ilişkisi ........................................................................ 39 -B- Bağışık tutulma ...................................................................... Beraat eden sanık yararına vekâlet ücreti............................... Bilinçli taksir .......................................................................... 363 395 139, 273, 276 -C-ÇCezai ehliyet ........................................................................... 45 Cezai ehliyet ve askerliğe elverişlilik .................................... 54 Cezanın ertelenmesi ............................................................... 371 Cezanın kısmen infazı ............................................................ 398 Cezanın paraya çevrilmesi ..................................................... 371 -D- Dava zamanaşımı ................................................................... 175 Davanın düşmesi .................................................................... 139, 175, 383 Davanın esasını çözümleyen hüküm ...................................... 248 Delil değerlendirilmesi ........................................................... 210 Denetimli serbetlik tedbirinin hukuki niteliği ........................ 315 Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun ......................... 101 Duruşma sonunda verilecek hüküm ....................................... 377 Duruşma tutanağı ................................................................... 324 Duruşma tutanağında mahkeme adına yer verilmemesi ........ 366 Duruşma tutanağının içeriği ................................................... 366 Duruşmada bulunması gereken kişiler ................................... 339, 347 Duruşmada hazır bulunma zorunluluğu ................................. 347 IV Düşme kararı .......................................................................... 380 Düzelterek onama................................................................... 216 -E- Ek iddianame düzenlemesi hâlinde sanığın duruşmalardan bağışık tutulması .................................................................... 358 Ek iddianame ile hükmün iddianameye uygun hâle getirilemeyeceği ..................................................................... 358 Elektronik imza ...................................................................... 324 En yakın askerî mahkeme ...................................................... 180 Etkin pişmanlık ...................................................................... 315 -G- Geçici terhis durumunda yargılama görevi ............................ 158 Giderilemeyen şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği ................................................................................. 58 Görev hususundaki kararlara karşı askerî mahkemelerin direnme hakları....................................................................... 214 Görevi kötüye kullanma ......................................................... 222 Görevi kötüye kullanma suçunun unsurlarının oluşmaması .. 210 Görevsizlik kararı ................................................................... 101 -H- Hak arama özgürlüğü ............................................................. 284 Hakikate muhalif rapor düzenlemek ...................................... 96, 270 Hapis cezasının ertelenmesi ................................................... 292 Hazine zarının tenkisi............................................................. 243 Hırsızlık suçunun konusu ....................................................... 124 Hizmet hâli ............................................................................. 34, 54 Hizmete ilişkin bir konuda hakikate muhalif evrak tanzimi .. 34 Hizmete ilişkin emir ............................................................... 61, 65, 69, 74 V Hizmette tekasülle askerî aracın mühimce hasarına sebebiyet vermek.................................................................... 34 Hukuka aykırı delil................................................................. 163, 334 Hukuka uygunluk hali, suçun unsurları ................................. 306 Hukuka uygunluk sebebi ........................................................ 284 Hukuka uygunluk sebebinin varlığı hususunda hata.............. 279 Hükmün açıklanması.............................................................. 231, 383 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması .............................. 171, 175, 238, 243, 268, 315, 371, 380, 383 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına istinaden tesis edilen düşme kararının verilmesi usulü ......................... 377 Hükmün konusu ..................................................................... 358 Hüküm fıkrası ........................................................................ 256 Hükümlünün duruşmada hazır bulunmaması ........................ 226 Hükümlünün yokluğunda yargılamanın yapılması ................ 297 -İ- İçtima ..................................................................................... 130 İdari kontrol-arama ilişkisi ..................................................... 163 İhbar hakkı ............................................................................. 284 İmza eksikliği ......................................................................... 324 İnfaz edilmiş hükümlerde lehe kanun uygulaması ................. 268 İnfaz sırasında verilecek kararların mercii ve usulü .............. 183 İnfazın tamamlanması ............................................................ 263, 268 İspat gücü ............................................................................... 366 İstek ve süre koşulu ................................................................ 208 VI İstem üzerine görevlendirilen müdafi .................................... 341 İşlenemez suç ......................................................................... 48 İtiraz inceleme yeri ................................................................. 180 -JJandarma Komando Birliği .................................................... 151 -KKamu görevlisi sayılmama ..................................................... Kamuya yararlı işte çalışma istemi ........................................ 155 Kanun yolu ............................................................................. 368 235, 243, 248, 383 171 Kanun yolunun süresi............................................................. 175, 320 Kanuna aykırı olarak kurulmuş askerî mahkeme ................... 187 Kanunun hükmünü yerine getirme ......................................... 279 Katılma iradesi ....................................................................... 77 Kazanılmış hak ....................................................................... 231 Kısa süreli hapis cezası .......................................................... 289 Kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ...................... 105, 292 Kısmi akıl hastalığı ................................................................ 339 Kişi hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesi........................................................................ 312 Kişisel talep ............................................................................ 65 Kovuşturma aşaması .............................................................. 387 Kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki taleplerinin sanığa sorulmaması ................................................................ 389 Kanun yararına bozma ........................................................... -LLehe kanun ............................................................................. Lehe kanun değerlendirmesi .................................................. VII 226, 259, 398 101, 238 -MMahkemelerin görevi ............................................................. 403 Mahkûmiyet hükmünün yok hükmünde sayılması ................ 238 Makul şüphe ........................................................................... 163 Mal edinme ............................................................................ 116 Mazarrat unsuru ..................................................................... 135 Mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek ........ 43 Mercii ve şekilleri yönünden yapılacak bildirimin içeriği ..... 175, 320 Meşru savunma ...................................................................... 77 Müdafi - Zorunlu müdafi ....................................................... 194 Müdafiin çekilmesi ................................................................ 190 Müdafiin görevlendirilmesi.................................................... 329, 344 Müsadere kararına itiraz......................................................... 171 -NNöbet hizmeti ......................................................................... 61 Nöbetçi ................................................................................... 43 Nöbetçi astsubayın hukuki zilyet statüsünden kaynaklanan sorumluluğu ........................................................................... 110 - O/Ö Okunan yazılı delillere karşı sanığın diyeceklerinin sorulmaması ........................................................................... 389 Önemli noktalarda savunma hakkının kısıtlanması ............... 329 Öz vakanın tespitinde hata yapılması..................................... 119 Özel hayatın gizliliği .............................................................. 119, 163 -RRüşvet..................................................................................... 130 Rüşvet suçunun oluşma anı .................................................... 130 VIII - S/Ş - Sanığın kimliğinin saptanmaması .......................................... 355 Sanığın lehine olan hukuki kurallara aykırılık ....................... 341 Sanığın yokluğunda yapılan duruşma usulü .......................... 353 Savunma hakkı ....................................................................... 326, 389 Savunma hakkının kısıtlanması.............................................. 190, 364 Seçenek yaptırım .................................................................... 295 Silah tabiri .............................................................................. 139 Sivil kişi ................................................................................. 155 Sözlülük ilkesi ........................................................................ 353 Suç kastı ................................................................................. 71, 279 Suç kastının tespiti ................................................................. 270 Suç tarihinde askerliğe elverişsizlik ....................................... 155 Suç vasfı ................................................................................. 87 Suç vasfında hata yapılması ................................................... 96, 116 Suçtan zarar gören .................................................................. 87 Suçun silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin kötüye kullanılarak hizmet esnasında işlenmesi ................................ 43 Suçun unsurları....................................................................... 222 Suçun unsurlarının cezada arttırım sebebi yapılamaması ...... 43 Sübut ve sübuta ilişkin gerekçe .............................................. 222 Süre tutum dilekçesi ............................................................... 208 Şartla salıverilme kararının geri alınması .............................. 180, 183 -TTahribat .................................................................................. 82 Takdirde hata.......................................................................... 253 Taksir ..................................................................................... 273 IX TCK’nın 51/7’nci maddesi gereğince verilen kararlara itirazı inceleyecek merci ........................................................ 301 TCK’nın 50/3'üncü maddesi .................................................. 295 Tehlikeli alet .......................................................................... 82 Tek hâkimle bakılacak dava ................................................... 187 Tekerrür .................................................................................. 289 Temyiz davası ........................................................................ 208 Temyiz iradesi ........................................................................ 208 Temyiz isteminin süresi ......................................................... 200, 204 Temyiz kanun yolunda davaya katılma.................................. 87 Terörle mücadele görevi ........................................................ 151 Türk Silahlı Kuvvetleri .......................................................... 151 Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ............................... 101 Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile ASCK ilişkisi .. 101 - U/Ü - Uyarlama yargılaması ............................................................ 256, 297 Uyarlama yargılamasının ön koşulu....................................... 263, 268 Uygulamada gerekçesizlik ..................................................... 368 Uzlaşma .................................................................................. 387 Uzman erbaşlar ...................................................................... 39 Üste fiilen taarruz ................................................................... 253 -V- Vekalet ücreti ödenmemesi noktasından beraat hükmünün temyizi .................................................................................... 393 Vekâletnameye baro pulunun yapıştırılmamış olması ........... 395 -Y- Yargılamanın tekrarlanması ................................................... X 248 Yasak delil.............................................................................. 119 Yol süresi ............................................................................... 216 Yüzde sabit iz ......................................................................... 82 -Z- Zilyedin rızası ........................................................................ 127 Zimmet ................................................................................... 110, 116 Zincirleme suç ........................................................................ 54 Zorunlu müdafi ...................................................................... 339, 347 Zorunlu müdafiin duruşmaya mazeretsiz katılmaması .......... 347 XI ASKERÎ YARGITAY KARARLARINDA HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI Dr.Hâk.Alb.Ali Tanju SARIGÜL* I. GİRİŞ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu(HAGB), önce 03.07.2005 tarih ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun (ÇKK) 23. maddesiyle Ceza Hukuku mevzuatına dâhil olmuş, daha sonra 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 231. maddesinin 5560 sayılı Kanunla değiştirilmesiyle, tüm sanıklar için uygulanabilir hâle gelmiştir. Ayrıca bu Kanun ile ÇKK’da değişiklik yapılarak, CMK'nın 231. maddesine atıf yapılmış, ancak denetim süresinin çocuklar için üç yıl olacağı hüküm altına alınmıştır 1. CMK'nın 231. maddesinde yapılan ilk düzenlemede; hükmün açıklanmasının geri bırakılması, sadece şikâyete tâbi suçlar için ve bir yıl hapis cezasının altındaki cezalar için öngörülmüştü. CMK'da yapılan 5728 sayılı Kanun değişikliği ile ise işlenen suçun şikâyete tâbi olma koşulu kaldırılmış, uygulanma sınırı da bir yıldan iki yıla çıkarılmıştır. CMK'nın 231. maddesindeki düzenlemenin son hâliyle; sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; diğer koşullar bulunmak suretiyle mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Askerî Ceza Yargısı açısından ise; 01.03.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5739 sayılı Kanun’un 1’inci maddesiyle Askerî Ceza Kanunu'na (ASCK) eklenen Ek 10’uncu maddesinde, “Bu Kanunda yazılı suçlarla ilgili ... 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231’inci maddesinin beş ilâ on dördüncü fıkraları uygulanmaz” hükmüne yer verilmişti. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli ve 2012/9-103 E.K. ve 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararlarıyla; anılan düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiş olması nedeniyle, ASCK’da yer alan suçlar bakımından bu kurumun uygulama alanının genişletildiği görülmektedir. * Askerî Yargıtay Başsavcı Başyardımcısı 1 Bu düzenleme ile çocuklar tarafından ÇKK'nın yürürlüğe girdiği 19.12.2006 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından şikâyete tâbi olma koşulu aranmayacak ve uygulamaya esas hapis cezasının üst sınırı üç yıl olarak kabul edilecektir. 3 Öncelikle belirtmek isteriz ki; bu makalenin amacı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunu bir bütün olarak incelemek değil, Askerî Yargıtay kararlarını, Yargıtay kararları ve öğreti ile birlikte incelemek ve karşılaştırmalar yapmak suretiyle, özellikle hukuki niteliği, uygulanma koşulları ve kanun yolu denetimi açısından uygulamada dikkat edilmesi gerektiğini değerlendirdiğimiz hususlara değinmektir. Makalede askerî yargı uygulamalarında çok karşılaşılan sorunlara Askerî Yargıtayın yaklaşımı, bir başka deyişle içtihatlarının incelenmesi amaçlanmış, bu nedenle mümkün olduğu kadar çok sayıda içtihada yer verilmeye çalışılmıştır. Makalede hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun sistematik yönden incelenmemiş olmasının, bir eksiklik olarak nitelendirilebileceğinin farkındayız. Ancak makale ile uygulayıcılara, kıymetli meslektaşlarımıza faydalı olunması amaçlandığından, teorik tartışmalara sınırlı ölçüde yer verilmiştir. Makalenin, mensubu olmaktan onur duyduğum ve 101. kuruluş yıldönümünü şu günlerde kutladığımız Askerî Yargıtayın Dergisinde yayımlanması benim için ayrı bir gurur vesilesi olmuştur. Makalenin okuyuculara faydalı olması dileğiyle... II. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASININ HUKUKİ NİTELİĞİ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun, maddi ceza hukuku normu mu, yoksa usul hukuku normu mu olduğu hususu, özellikle kesinleşmiş ancak henüz infazı tamamlanmamış davalar ile devam eden yargılamalarda lehe kanun uygulaması yönünden önem arz ettiğinden tartışma konusu olmuştur. Öğretide kurumun bir ceza muhakemesi kurumu veya karma nitelikte olduğuna ilişkin görüşler bulunmaktadır. Mahmutoğlu, ceza muhakemesi kurumu olarak nitelendirmekte 2, Özgenç, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının hangi hukuk dalının kurumu olduğu hususunda kesin bir sonuca varmanın mümkün olmadığını, usul kurumu olduğu yönündeki gerekçelerin daha güçlü olarak değerlendirilebileceğini ifade etmektedir. Özgenç, kişi özgürlüğü ilişkisinden hareketle, maddi ceza hukuku yönünün de olduğunu, ancak sadece kişi özgürlüğünü ilgilendirdiği gerekçesiyle maddi ceza hukukunun zaman bakımından hükümlerinin 2 Fatih Selami Mahmutoğlu, “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul 2009, s.356. 4 uygulanmasının mümkün olmadığını, bütün ceza muhakemesi kurum ve işlemlerinin kişi özgürlüğü ile bir biçimde ilgili olduğunu belirtmektedir 3. Ünver/Hakeri, bir tür erteleme olarak nitelendirmekte 4, Centel/Zafer ise maddi ceza hukuku ve usul hukukunu yakından ilgilendirdiğini, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının muhakeme engeli oluşturan durma kararı niteliğinde olduğunu belirtmektedir 5. Bir başka görüşe göre ise, bu kurumun, CMK'da düzenlendiği ve kurulan hükümle ilgili olduğu için usul hukuku, sanık ile ceza arasındaki ilişkiyi askıya alıp, belirli koşullarda daha sonra da sona erdirdiği için ceza hukukunu ilgilendirdiği ifade edilmektedir 6. Yargıtay kararlarında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu karma nitelikli bir kurum olarak nitelendirilmekte, CMK'da düzenlenmiş olmasının bu niteliğini değiştirmeyeceği belirtilmektedir. Kararlarda ayrıca “koşullu bir düşme kararı” niteliğinde olduğu da ifade edilmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli kararında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu; “Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması hâlinde, hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının düşmesi sonucunu doğuran, bu niteliği itibariyle sanık ve devlet arasındaki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisi” olarak nitelendirilmiş ve karma nitelikli bir kurum olduğu vurgulanmıştır 7. Askerî Yargıtay kararlarında ise; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun hukuki niteliği özellikle lehe kanun uygulamaları açısından tartışma konusu olmuştur. 2008 yılında Daireler Kurulunca verilen bir çok kararda HAGB, Ceza Muhakemesi Kanunu'nda düzenlenmiş olmasına rağmen, HAGB kararı verilmesi ile birlikte sanığın (hükümlünün) beş yıllık denetim süresine tâbi tutulduğu, bu süre içerisinde kasıtlı bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak, dava zamanaşımı süresi dolmadan davanın düşmesine imkân verdiği, sanığı (hükümlüyü) hapse girmekten 3 İzzet Özgenç, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul, 3. Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009, s. 57. 4 Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2012, s.746. 5 Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2010, s.712. 6 Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2009, s.7. 7 YCGK. 19.02.2008, 346-25; YCGK. 03.02.2009, 11-250/13 (UYAP). 5 veya adlî para cezasını ödemekten kurtardığı ve mahkûmiyetin adlî sicil kaydına geçmemesini sağladığı gözetildiğinde, bu yönleriyle de maddi ceza hukukuna ilişkin düzenlemeler içerdiği, bu nedenle 5728 sayılı Kanunun Geçici 1/2’nci maddesi uyarınca kesinleşip infazı devam eden mahkûmiyet hükümleri yönünden de ele alınıp, Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 7/2’nci madde ve fıkrasına göre lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiği vurgulanmıştır 8. Kararlarda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, özellikle düzenleniş şekli ve hukuki sonuçları itibariyle maddi ceza hukukunu da ilgilendiren kendine özgü 9, karma nitelikli 10 bir kurum olarak nitelendirilmiştir. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesi ile, CMK’nın 231. maddesine eklenen “denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez” cümlesi uyarınca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun objektif şartları yönünden olumsuz yeni bir koşul getiren bu düzenlemenin, TCK’nın 7/2. maddesi gereğince ancak yürürlüğe girdikten sonra işlenen suçlara uygulanabileceği belirtilmiş, söz konusu kararda Yargıtay ve Askerî Yargıtayın istikrarlı kararları ile hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun maddi ceza hukuku normu olduğu vurgulanmıştır 11. Kanaatimizce; devletin cezalandırma yetkisinin belirli bir süre kullanılmamasına ve belirli koşullarda ortadan kalkmasına yol açan, cezanın ertelenmesi kurumuna, koşulları ve sonuçları itibariyle çok benzeyen, erteleme ve seçenek yaptırımlara çevirme gibi cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından biri olan bu kurum, maddi ceza hukuku normu niteliğindedir. 12. 8 As. Yrg. Daireler K., 29.05.2008, E. 2008/101, K. 2008/96; As.Yrg. Daireler K., 17.04.2008, E. 2008/79; K. 2008/68; As. Yrg. Daireler K., 07.03.2008, E. 2008/34, K. 2008/31; As. Yrg. 1. D., 05.03.2008, E. 2008/652, K. 2008/602. 9 As. Yrg. 1. D., 06.06.2008, E. 2008/1879, K. 2008/1807. 10 As. Yrg. 1. D., 30.10.2014, E. 2014/851, K. 2014/858. 11 As. Yrg. 1. D., 10.12.2014, E. 2014/991, K. 2014/991. 12 Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, aynen erteleme ve kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar gibi hükmün ve cezanın kişiselleştirilmesi kurumlarından biri olduğu Anayasa Mahkemesi Kararlarında da belirtilmektedir (AYM. 17.01.2013, 2012/80, 2013/16). Taner, hükmün açıklanmasının geri bırakılması (ertelenmesi) kurumunun “saf bir maddi ceza hukuku normu” olduğunu, ceza muhakemesinde ortaya çıkan etkilerin birer sonuç olduğunu, sebebin ise dava ve ceza ilişkisini ortadan kaldıran nedenin kendisi olduğunu belirtmektedir [Fahri Gökçen Taner, “Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Evresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, 2011/4, s.290]. Baştürk de benzer şekilde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun ortaya konuluş sebebi ile amaçlarından, tarihi gelişiminden, cezalar sistemi içindeki yerinden ve kuruma ilişkin normun içeriğinden 6 Askerî Yargıtay kararlarında özetle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının özellikle maddi ceza hukukunu ilgilendirdiği göz önünde bulundurulmakta, lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiği belirtilmektedir. Dolayısıyla 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun’un 72. maddesi ile değişik CMK’nın 231. maddesindeki gibi kanun değişiklikleri yorumlanırken, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş olması nedeniyle usul hükmü olarak yorumlanmaması, aksine maddi ceza normu niteliğinin göz önünde bulundurulmak suretiyle uygulanması gerekmektedir. III. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KURUMUNUN UYGULANMASI - SORUNLAR Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, hukukumuzda yeni olmakla birlikte, mehaz Alman Ceza Kanunu'ndaki düzenlemeden farklı olarak yaygın bir uygulama alanına sahiptir ve ceza muhakemesi süreci büyük bir oranda hükmün açıklanmasının geri bırakılması aşamasına kadar gelmektedir 13. 2012 yılı istatistiklerine göre, ceza mahkemelerinde verilen karar sayısı 4.442.282, mahkûmiyet hükümlerinin toplam sayısı 1.514.825, hükmün açıklanmasının geri bırakılması toplam karar sayısı ise 697.662’dir. Bu istatistiki verilere göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları, toplam karar sayısının %15’ini teşkil etmektedir. Mahkûmiyet hükümleri ile kıyaslandığında ise, %46 gibi hayli yüksek bir orana tekabül etmektedir 14. Askerî Ceza Kanunu’nda düzenlenen suçlar yönünden de; Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli ve 2012/9-103 E.K. ve 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararlarıyla; ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması nedeniyle, tayin olunan iki yıl ve daha az hapis cezalarının, yasal şartların oluşması hâlinde, CMK’nın (zamanaşımının durması gibi) kurumun maddi ceza hukukuna ait olduğunu ve buna ilişkin normların da cezalandırma hukuki ilişkisiyle ilgili olup, sonuçta bu normun da maddi ceza hukuku normu niteliği taşıdığını belirtmektedir. (İhsan Baştürk, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Ankara, 2014, s.209, 211). 13 Alman Hukukunda ise sadece adlî para cezasını gerektiren suçlar (yüz seksen gün birimine kadar) yönünden uygulanabilir olması ve mahkemece Kanun’da belirtilen bir dizi koşullar yönünden değerlendirilmesi sonucu, mahkemenin (hâkimin) takdirine taalluk eden yapısı nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması istisnai niteliktedir (Strafgesetzbuch-StGB m.59). 14 Bkz. http://www.adlisicil.adalet.gov.tr/istatistik_2012/34.pdf (erişim tarihi: 21.11.2014) Benzer düşünce ve istatistikî değerlendirme için bkz. Taner, s.295; Baştürk, s.148. Alman Ceza Kanunu uygulamasında ise; 2009 yılı verilerine göre yetişkinler yönünden toplam cezaların sadece % 1.08’ini hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları oluşturmakta, gençler yönünden ise bu oran % 2’ye tekabül etmektedir. (Rudolf Brunner/ Dieter Dölling, Jugendgerichtsgesetz Kommentar, Berlin, 2011, s.189). 7 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkün hâle gelmiştir. Bu geniş uygulama kapsamı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanması için gerekli objektif ve sübjektif koşulların yorumlanması, hukuki sonuçları ve kanun yolu denetimi gibi birçok sorunu ön plana çıkarmaktadır. A. Uyarlama Yargılamasının Sui Generis Özelliği Uygulamada karşılaşılan sorunlardan ilkini, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin Anayasa Mahkemesinin iptal kararları üzerine yapılan uyarlama yargılamalarına ilişkin hususlar oluşturmaktadır. Kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazdan önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise “önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına” karar verilmesi gerekecektir. Önceki kesinleşmiş hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan, gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Bu itibarla; sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında karar verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit 8 görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği izlenimini uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir 15. Özellikle uyarlama yargılamasının kısa karar ile gerekçeli kararın hüküm fıkrasında; önceki mahkûmiyet hükmüne atıf yapılmaması, hükümlüden “sanık” olarak bahsedilmek suretiyle önceki kesinleşmiş hükümden bağımsız, ikinci bir hüküm kurulduğu izlenimini verecek şekilde hüküm fıkrası yazılması infazda tereddüde neden olacaktır. Önceki mahkûmiyet hükmünden ve Dairenin onama kararından bahsedilerek, lehe kanun değerlendirmesi yapıldığı hususunda açıklamalarda bulunulması böyle bir tereddüdü engelleyecektir. Aksi takdirde; uygulamada mahkûmiyet hükümlerinin infazı hüküm fıkrasına göre yapıldığından; kesinleşmiş ve uyarlama yargılamasına konu önceki mahkûmiyet hükmü ile uyarlama yargılaması sonunda verilen kararın ayrı ayrı infaz edilmesi söz konusu olabilir ve bu husus infazda karışıklığa ve tereddüde yol açabilir. B. Kesinleşmiş ve İnfaz Edilmiş Hükümlerle İlgili Uyarlama Yargılaması Yapılamaz. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun maddi ceza hukukuna ilişkin yönü nazara alındığında, 5237 sayılı Kanun’un 7’nci maddesinde tanımlanan lehe kanunun geçmişe yürümesi ilkesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun önceki hükümlere uygulanması gerekmektedir. Kanun koyucu olası tartışmaları engellemek için 23.01.2008 tarihli ve 5728 sayılı Kanun'un Geçici 1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında bu hususu; “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ila 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” hükmü ile yasal bir çözüme kavuşturmuştur. 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesi, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağını ve infaz 15 As. Yrg. Daireler K., 03.07.2014, E. 2014/65, K. 2014/63; As. Yrg. Daireler K., 12.12.2013 tarihli, E. 2013/120, K.120; As. Yrg. Daireler K.,12.12.2013 tarihli, E.2013/117,K.119; As. Yrg. 1. D., 30.04.2014, E. 2014/462 K. 2014/461; As. Yrg. 2. D., 22.04.2014, E. 2014/454, K. 2014/447. 9 edileceğini öngörmekle birlikte, bu uygulamanın ön koşulunu infaz ilişkisinin devam edip etmediği hususu oluşturmaktadır. Kanun, infaz münasebetinin sona ermesinden sonra artık lehe de olsa bir başka kanunun uygulanmasına imkân vermemiştir. Keza, 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında uygulanabileceğine işaret edilmek suretiyle, TCK’nın 7/2’nci maddesinin benimsediği sistemle paralellik arz eden uygulama birliği amaçlanmıştır. Bu nedenle, Askerî Yargıtay hükümlü hakkındaki adlî para cezasının infaz edilmesi suretiyle infaz ilişkisi tamamlanmış olan uyuşmazlıkla ilgili olarak, hükümlünün hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmasına yasal imkân bulunmadığı sonucuna varmıştır 16. C. Beş Yıllık Denetim Süresi Sonunda Verilen Düşme Kararının Duruşmalı Verilmesi Zorunluluğu CMK’nın 223’üncü maddesinde, duruşma sonunda verilecek nihai kararların; beraat, ceza verilmesine yer olmadığı kararı, mahkûmiyet kararı, güvenlik tedbiri, davanın reddi ve düşmesi kararından ibaret olduğu hükme bağlanmıştır. Davanın düşmesi kararının; TCK’da öngörülen düşme nedenlerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâllerinde verileceği CMK’nın 223/8’inci maddesinde belirtilmiştir. CMK’nın 231/10’uncu maddesine göre verilen düşme kararının da, bu kapsamda hüküm niteliğinde bir son karar olduğu ve dolayısıyla CMK’nın 223’üncü maddesinde sayılan kararların verilmesindeki yasal usule tâbi olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Diğer taraftan CMK m. 230/10 kapsamındaki düşme kararlarının duruşma yapılmaksızın da verilebileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır 17. Ayrıca, sanığa denetim süresi içerisinde yükümlülük yüklendiği durumlarda; denetim koşullarına uyulup uyulmadığının belirlenmesinde, hâkim tarafından takdir yetkisinin kullanılacağı da dikkate alındığında, bu kurum kapsamında alınacak kararların duruşma açılarak verilmesi gerekmektedir. 16 As. Yrg. 1. D., 28.01.2015, E. 2015/103, K.2015/98; As. Yrg. 1.D., 26.11.2014, E.2014/949, K.2014/943; As. Yrg. 1. D., 30.10.2014, E. 2014/851, K. 2014/858; As. Yrg. 2. D., 05.11.2014, E. 2014/925, K. 2014/923; As. Yrg. 3. D., 18.11.2014, E. 2014/770, K. 2014/769. 17 As.Yrg.Daireler K., 20.03.2014, E. 2014/17, K. 2014/22. 10 Öğretide de, hükmün zat ve mahiyetinde değişiklik yaratması, esasa ilişkin bir karar olması nedeniyle düşme kararlarının duruşmalı yargılama sonunda verilmesi gerektiği görüşü hakimdir 18. Kanun yolu açısından da, düşme kararları CMK’nın 223/8’inci maddesine göre verilmiş bulunduğundan temyize tâbi olduğuna ilişkin bir şüphe bulunmamaktadır. Sanığın, yükümlülüklerine aykırı hareket edip etmediğinin, hakkındaki değerlendirmenin ve ulaşılacak kanaat çerçevesinde açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün zat ve mahiyetine etkili değişiklik yapacak olan düşmeye ilişkin hükmün, adil yargılanma ilkesinin bir gereği olarak mutlaka duruşma açılmak suretiyle yapılacak yargılamada belirlenmesi gerektiği Askerî Yargıtay kararlarında vurgulanmaktadır 19. Uyarlama yargılamasında dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da, duruşmaya katılacak süjelerin çağrılmasıdır. Hükmün verileceği duruşmaya katılacak süjeler ise, CMK’nın 188/1’inci maddesinde; hükme katılacak hâkimler, Cumhuriyet savcısı (askerî savcı) ile zabıt kâtipleri, yasanın zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde, zorunlu müdafi olarak açıkça sayılmıştır. Bu düzenlemeye bağlı olarak, gerek 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 207, gerekse CMK’nın 289'uncu maddelerinde; mahkemenin, kanuna uygun olarak kurulmamış olması ve askerî savcı (Cumhuriyet savcısı) veyahut kanunen bulunması gerekli diğer bir kişinin yokluğunda duruşma yapılması, mutlak bozma sebebi olarak kabul edilmiştir 20. Mahkeme deneme süresi dolduğunda, duruşma açarak, tarafları duruşmaya çağırıp sanığa ait güncellenmiş adlî sicil kaydını istemeli, kasıtlı bir suç işlemediğini gördüğünde düşme kararı vermelidir 21. Sanık hakkında adlî ya da askerî yargıda soruşturma yapılmakta olup olmadığının Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sisteminden ve Birlik kayıtlarından araştırılması, eğer belirlenen denetim süresi içinde başlayıp da hâlen yürümekte olan bir soruşturma var ise, bunun sonucunun da 18 Baştürk, 436, Hüseyin Turan, Ceza Yargısında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Uygulaması, Ankara 2012, s.107; Enver Kumbasar, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2012, s.247; Mustafa Artuç, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2008, s.243-244; Ali İhsan İpek; Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara 2010, s.250; Kemalettin Erel, “Yargıtay Kararları Işığında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul, 2009, s.342; Hüseyin İnce; Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Suç ve Ceza Dergisi, İstanbul 2009, S.3, s.72. 19 As.Yrg.1. D., 24.04.2014, E. 2014/458, K.2014/459; As. Yrg. 1.D., 29.01.2014, E.2014/116, K.2014/112; As. Yrg. 1. D., 26.11.2014, E. 2014/933, K.2014/934; As.Yrg. 2.D., E.2014/210, K.2014/212; As.Yrg. 4.D. 17.12.2013, E.2013/1385, K.2014/1400. 20 As. Yrg. 1. D.,18.02.2015, E.2015/142, K.2015/138. 21 Artuç, s.303. 11 beklenerek mahkûmiyet kararının kesinleşmesi hâlinde hükmün açıklanması, beraat veya kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının kesinleşmesinden sonra ancak düşme kararının verilmesi de dikkate değer diğer bir konudur 22. Aksi takdirde burada doğabilecek sorunlardan birisi de, düşme kararından sonra deneme süresi içinde işlenmiş, ancak düşme kararından sonra kesinleşmiş ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının düşmesini engelleyecek nitelikte bir kararın kesinleşmesi durumunda ne yapılacağı hususudur. Askerî Yargıtay tarafından bu husus tartışılmıştır. Söz konusu kararda, deneme süresinin dolmasından önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu suçun işlenmiş olması nedeniyle, önceki mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayılmasının mümkün olmadığı, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, CMK'nın 231/6-a maddesinde öngörülen, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şeklindeki objektif koşula aykırılık oluşturması nedeniyle kanun yararına bozma isteminin kabulüne, hukuka aykırı bir şekilde düşme kararı verildiğinden, düşme kararının da yok hükmünde sayılmasına karar verilmiştir 23. D. HAGB ve Erteleme Nedenleri Farklı Olduğundan, Gerekçelerde Çelişilmemesi Gerekir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi kurumu, mülga Cezaların İnfazı Hakkında Kanun'un (CİK) 6. maddesi ve TCK’nın 51. maddesindeki erteleme kurumları ile sübjektif koşullar yönünden karşılaştırıldığında, her üç yasal düzenlemede de mahkemenin sanığın yeniden suç işlemeyeceği konusunda bir kanıya varması gerektiği belirtilmektedir. Ancak, bu kanıya ulaşırken dikkate alınacak ölçütlerde farklılık bulunmaktadır. Mülga CİK'de (m.6) “sanığın geçmişteki hâli ve suç işleme hususundaki eğilimi”, TCK'da (m.51); “suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık”, CMK m.231’de ise, “sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları” dikkate alınmaktadır. Aynı kanıya farklı ölçütlerin uygulanarak ulaşılması öngörüldüğünden, CİK'in 6. maddesinin (veya TCK'nın 51. maddesinin) uygulanmaması, diğer bir ifadeyle sanığa verilen cezanın ertelenmemesi hususunda gösterilen gerekçenin, CMK'nın 231. maddesinde öngörülen sübjektif koşulların oluşmadığını ortaya koyan bir gerekçe olarak kabulü 22 23 As.Yrg.1. D., 24.04.2014, E.2014/458, K.459. As.Yrg.4. D., 25.02. 2015, E.2015/175, K.185. 12 mümkün değildir. Bu nedenle, mahkemenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediği hususunda, yasada öngörülen ölçütleri de göz önünde bulundurarak yeni bir değerlendirme yapmasında zorunluluk bulunmaktadır 24. Mahkemelerin karar verirken dikkat etmeleri gereken bir diğer husus ise, takdiri indirim nedenleri, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi gerekçeleri ile hükmün açıklanmasına yer olmadığına ilişkin gerekçeler arasında çelişkiye düşülmemesidir 25. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili kararlarda, “sanığın açık ikrarı ve pişmanlığı olmadığı” gerekçesi Yargıtay tarafından haklı olarak yasal ve yeterli olmayan gerekçe olarak nitelendirilmiştir 26. Benzer şekilde, “suçunu kabullenmediği, mağdure ile uzlaşmak istemediği, dosyaya yansıyan olumlu bir davranış sergilemediği” biçimindeki gerekçelerin de yasal ve yeterli olmadığına karar verilmiştir 27. Sanığın geçmişi ve iyi hâlliliği gözetilerek cezasının ertelenmesine karar verilmişken, (herhangi bir ekonomik zararın da bulunmadığı olayda) erteleme kararı ile de çelişecek şekilde, soyut olarak ve gerekçe göstermeden, “takdiren” denilmek suretiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi de doğal olarak hukuka aykırı bulunmuştur 28. Daha önce de belirtildiği gibi; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediği hususunda, yasada öngörülen ölçütlerin, diğer kişiselleştirme hükümlerinden önce ve mahkemece her bir suç için ayrı ayrı, hukuki gerekçeleri gösterilerek bir değerlendirme yapılması gerekmektedir 29. Askerî Yargıtay tarafından da, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumlarının uygulanmasında, yeniden suç işlemeyeceği 24 YCGK.,10.03.2009, E. 2009/11-41, K.2009/52; YCGK.,06.05.2008, E. 2007/4.MD-27, K.2008/95 (UYAP). 25 Artuç, s.91. Gerekçeler arasında çelişkiye düşülmesi, Yargıtayın en yaygın bozma gerekçeleri arasında bulunmaktadır. “Sanığın yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla bir daha suç işlemeyeceğine kanaat getirilerek cezasının ertelenmesine karar verildiği ve bu suretle duruşmadaki tutum ve davranışları olumlu değerlendirildiği halde, yine duruşmadaki tutum ve davranışları gerekçe gösterilerek 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi uygulanmayarak gerekçede çelişkiye düşülmesinin yasaya aykırı olduğuna…” Bkz. Y.5.CD., 06.07.2009, 14363-9269 E.K. 26 Y.2.CD., 30.03.2010, 8470-9931 E.K. 27 Y.2.CD., 28.04.2010, 46307-14035 E.K. 28 Y.4.CD., 24.02.2009, 22299-3291 E.K. 29 Yargıtay, yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda, her bir suç için ayrı ayrı durumunun değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken,“işlediği diğer suçlarla birlikte değerlendirildiğinde ertelemeye ve CMK'nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklindeki gerekçeyle ertelememeye ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesini hukuka aykırı olarak nitelendirmiştir. Bkz.Y.8.CD., 15.9.2009, E.2009/7412, K.2009/11373; YCGK. 06.05.2008, 2007/4.MD- 27; 2008/95 E.K. 13 konusunda oluşan kanaat noktasında gösterilen gerekçelerin birbirleriyle çelişip çelişmediği kanun yolu incelemesinde denetlenmektedir. Bu bağlamda, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için; sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda edinilecek kanaatin, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışlarına dayanması; hükmedilen cezanın ertelenebilmesi için; sanığın tekrar suç işlemeyeceği konusunda edinilecek kanaatin ise, sanığın suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlığa dayanması gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu tarafından, her iki kurumun uygulanması bakımından edinilmesi gereken olumlu kanaatin dayanağını oluşturan ölçütlerin farklı olması nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmama nedeni olarak, “tekrar suç işlemeyeceği yönünde kanaat oluşmaması” gösterilmişken, cezanın ertelenme nedeni olarak, “ileride suç işlemekten alıkoyacağı kanaatinin” gösterilmiş olmasının, birbiriyle çelişmediği sonucuna varılmıştır 30. E. Zamanaşımına Bağlı Düşme Kararı Verilmesi, HAGB Kararına Göre Daha Lehedir. Mahkemelerin devam eden yargılamalarda dava zamanaşımı süresini her zaman için göz önünde bulundurmaları gerekmektedir. Zamanaşımına bağlı düşme kararı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına göre daha lehe olduğundan ve kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle resen dikkate alınması gerektiğinden dava zamanaşımı süresi dolmuş bir yargılamada hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi kanuna aykırıdır 31. 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden zamanaşımı konusunda, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile aynı Kanun’un 7/2’nci maddesi ve suç tarihi de dikkate alınmak suretiyle 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun zamanaşımına ilişkin hükümlerinin de incelemede esas alınması ve dolayısıyla dava zamanaşımı süresinin bu iki Kanun’daki zamanaşımına ilişkin düzenlemeler karşılaştırılmak suretiyle lehe kanunun tespit edilmesi ve zamanaşımı süresinin lehe kanundaki sürelere göre hesaplanması gerektiği hususunun göz ardı edilmemesi gerektiği açıktır. 30 As.Yrg.Daireler K., 3.4.2014, E. 2014/23, K. 2014/29; As.Yrg.Daireler K., 14.10.2014, E. 2010/109, K. 2010/101. 31 As. Yrg. 4. D., 08.10.2014, E. 2014/753, K. 2014/752. 14 F. CMK m.231/7 ve 231/11’inci Fıkralarının, Anayasa Mahkemesinin İptal Kararları Sonrası Yeniden Değerlendirilmesi Gerekmektedir. CMK’nın 231’inci maddesinin yedinci fıkrası “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” hükmünü, aynı maddenin 11’inci fıkrası ise; “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezasının yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşulların varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeye göre, TCK’nın 50/3’üncü maddesi kapsamında giren ve hapis cezasının zorunlu olarak birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlara çevrilmesini öngören hâller hariç olmak üzere, denetim süresi içinde kasten bir suç işlenmesi hâlinde, askerî mahkemece, CMK’nın 232/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında vurgulanmaktadır 32. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 ve 17.01.2013 tarihli kararları sonrası askerî suçlardan hükmolunan hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün hâle gelmiştir. Bu kapsamda; CMK'nın 231’inci maddesinin yedinci fıkrası ile aynı maddesinin 11'inci fıkrasının bu iptal kararları sonrası nasıl yorumlanması gerektiği Askerî Yargıtay kararlarında tartışılmıştır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun konuya ilişkin kararlarında; TCK’nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun’un 9/3’üncü maddeleri birlikte dikkate alınmak suretiyle, Anayasa Mahkemesi iptal kararları sanık lehine sonuç doğuruyor ise, ceza hukukunun zaman bakımından uygulanmasına dair prensipleri çerçevesinde, geçmişte işlenen suçlar bakımından da uygulanması gerektiğine işaret edilmiştir. 32 As.Yrg. Daireler K., 08.12.2011, E. 2011/114, K.114; YCGK., 19.12.2008, E. 2006/6-346, K. 2008/25; YCGK., 03.06.2008, E.2008/7-133, K.2008/162 K., YCGK., 29.01.2013, E. 2012/14-1324, K.2013/27. 15 Olumsuz özellikleri nedeniyle, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeyen, hatta bu hükümden sonra bir başka suç işleyen hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmü uyarlama yargılamasına tâbi olurken, olumlu özellikleri nedeniyle, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen bir sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle açıklanması hâlinde, Anayasa Mahkemesi kararının dikkate alınmayarak, doğrudan hapis cezasına hükmedilmesinin, Anayasa’nın eşitlik, adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacağına vurgu yapılmış, hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal bir engel kalmadığı kararına varılmıştır 33. G. Denetim Süresi, HAGB Kararının Kesinleşmesi ile Başlar. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin düzenlemenin yer aldığı CMK'nın 231'inci maddesinin 8'inci fıkrasında “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi hâlinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” düzenlemesi ve fıkranın son cümlesinde; “Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.” hükümlerine yer verilmekte; Aynı maddeye 5560 sayılı Kanun’un 23’üncü maddesiyle eklenen 11’inci fıkrasında da, “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar” hükmü yer almaktadır. Bu düzenlemeler kapsamında denetim süresinin ne zaman başlayacağı hususu önem arz etmektedir. Askerî Yargıtay kararları incelendiğinde; denetim süresinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesi ile başlayacağı hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Denetim süresinin başlayabilmesi için öncelikle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin tebligatların, itiraz sürecinin ve nihayetinde kararın kesinleştirme işlemlerinin usulüne uygun yapılmış olması gerekmektedir. Aksi takdirde; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükmün kesinleşmemiş olması nedeniyle denetim süresinin işlemesi söz konusu değildir. Dolayısıyla CMK’nın 231/11’inci maddesi kapsamında 33 As. Yrg. Daireler K., 13.03.2014, E. 2014/16, K. 2014/18; As. Yrg. Daireler K., 19.12.2013, E. 2013/127, K. 2013/125. 16 denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlendiğinden bahsetmek de mümkün olmayacaktır 34. Askerî Yargıtayın konuya ilişkin kararında; böyle bir durumda usul yönünden bozma kararı verilmesi hâlinde askerî mahkemece yeniden bir hüküm kurulmasının mümkün olmayacağı, bir başka ifadeyle askerî mahkemece “Bir karar verilmesine yer olmadığına dair karar” verilmesi gibi bir durumun söz konusu olacağı anlaşıldığından, Anayasa’nın 141/Son ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6/1’inci maddesinde yer alan hükümler gözetilerek, hükümlü hakkında açıklanan mahkûmiyet hükmünün yok hükmüne sayılmasına karar verilmiştir 35. IV. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASININ KOŞULLARINA İLİŞKİN SORUNLAR Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulamasında sorunlu olarak nitelendirebileceğimiz hususların başında, ilk derece mahkemelerince koşullar yönünden yapılan değerlendirme farklılıkları gelmektedir. Özellikle sanığa ilişkin koşulların uygulanması, objektif koşullar dışında sübjektif (liyakat koşulu) yönünden takdire dayalı bir değerlendirmeyi de gerektirdiğinden ayrı bir önem arz etmektedir. A. SANIĞA İLİŞKİN OBJEKTİF KOŞULLARIN UYGULANMASI - SORUNLAR 1. Kasıtlı Suçtan Mahkûm Olmama Koşulunun Uygulanması CMK'nın 231'inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması gerekmektedir. “Mahkûm olma” ifadesinden de anlaşılacağı üzere, başka bir kasıtlı suça ilişkin hükmün, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel olabilmesi için, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu suç tarihinden önce kesinleşmiş olması gerekir. Bir başka deyişle, suç tarihinden sonra kesinleşen mahkûmiyet ilamı, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil etmeyecektir 36. Mahkûmiyet hükmünün hapis ya da adlî para cezasına 34 As. Yrg. 1. D., 19.03.2014, E. 2014/318, K. 2014/316. As. Yrg. 1. D., 19.03.2014, E. 2014/318, K. 2014/316. Y.2.CD., 26.01.2010, 52002-1365E.K.; Y.2.CD., 09.03.2009, 18235-11171E.K. Sanığın yargılamaya konu yeni suçu, mahkûmiyet kararından önce işlemiş olması nedeniyle, sözü edilen mahkûmiyet kararı, yargılama konusu suçla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel oluşturmayacaktır. Bkz. YCGK., 06.05.2008, E. 2007/4.MD 27, K.2008/95. 35 36 17 ilişkin olmasının, cezanın süre ve miktarının bir önemi bulunmamaktadır, kasıtlı suçtan hükmolunmuş olması yeterlidir 37. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2009/11-250 E. ve 2009/13 K. sayılı ilamında işaret edildiği üzere, 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, önceki mahkûmiyetin 765 sayılı TCK'nın 95/2'nci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nun Geçici 2’nci maddeleri uyarınca silinme koşulları oluşan önceki mahkûmiyetler, adlî sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde engel bir neden olarak kabul edilmeyecektir. 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu uyarınca, cezanın veya güvenlik tedbirinin infazının tamamlanması, ceza mahkûmiyetini bütün sonuçlarıyla ortadan kaldıran şikâyetten vazgeçme veya etkin pişmanlık, ceza zamanaşımının dolması, genel af hâlinde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinerek, arşiv kaydına alınmakta, arşiv kaydı ise ilgilinin ölümü, fiilin kanunla suç olmaktan çıkarılması gibi çok istisnai durumlarda silinmektedir. Bu nedenle; 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu çerçevesinde, arşiv kaydına göre, “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması” koşulunun oluşmadığını söylemek, bu kişiler hakkında belki de tüm hayatları boyunca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilememesi sonucunu doğuracaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 6 Nisan 2010 tarihli kararında bu husus tartışılmış ve hak yoksunluklarını kural olarak TCK'nın 53. maddesinde cezanın infazı ile sınırlandıran, doğmuş hak mahrumiyetlerini ortadan kaldırmak için Adlî Sicil Kanunu’na eklediği 13/a maddesi ile yasak hakların geri verilmesi kurumunu kabul eden ve TCK’nın 58. maddesinde tekerrür hükümlerinin uygulanması açısından infazdan itibaren beş ve üç yıllık süreler öngören kanun koyucunun, bir kez mahkûm olan bir kişinin ömür boyu bu mahkûmiyetinin olumsuz sonuçlarından etkilenmesi gerektiğini kabul ettiğinin düşünülemeyeceği, Öğretide; kasıtlı suçun ne kadar zaman önce işlenmiş olduğunun öneminin bulunmadığı, geçmişte bir kez kasıtlı suçtan mahkûmiyet hükmü bulunmasının hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesine engel teşkil edeceği görüşüne yer verilmiştir (ÖZGENÇ, s. 51). 5326 sayılı Kabahatler Kanunu kapsamındaki yaptırımlar ise; idari para cezası olarak nitelenmeleri ve Adlî Sicil Kanunu’nun 5/1-C maddesi ve fıkrası uyarınca idari para cezasına ilişkin kararların adlî sicile kaydedilmemesi nedenleriyle CMK. m.231/6-a maddesi kapsamında kasıtlı suçtan mahkûmiyet olarak kabul edilmemektedir (Y.4.CD., 14.4.2009, 21424-7779E.K.). 37 Kumbasar, s.180; Erhan Günay, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Ankara, 2010, s.98; Turan, s.83; Artuç, s.85. 18 bu nedenlerle, yeni yasa dönemindeki mahkûmiyetler açısından da, belirli sürelerin geçmesi ile bu mahkûmiyetlerin 231. maddenin uygulanmasına yasal engel oluşturmayacağını kabulde zorunluluk bulunduğu, bu itibarla, 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, TCK'nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58. maddesinde öngörülen sürelerin nazara alınmasının ve bu sürelerin geçmiş olduğu hâllerde önceki mahkûmiyetin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesi yönünden engel oluşturmayacağının kabulünün adalet ve hakkaniyete uygun olacağı vurgulanmıştır 38. Yargıtay kararında, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal engel oluşturmayan bu mahkûmiyetlerin yargılama mercilerince, sanığın suç işleme eğilimi açısından değerlendirmeye esas alınmasına bir engel bulunmadığına da işaret edilmiştir 39. Askerî Yargıtay kararları incelendiğinde; içtihatların Yargıtay Ceza Kurulunun kararı ile ayniyet arz ettiği görülmektedir. Kararlarda; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenen suçlardan dolayı mahkûm edilen sanıklar yönünden, 5237 sayılı TCK’nın tekerrür hükümlerinin uygulanması için 58’inci maddesinde öngörülen sürelerin geçmiş olduğu hâllerin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilmeyeceği hususu açıkça vurgulanmaktadır 40. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulamasında kanun yararına bozma nedeni olarak karşılaşılan sorunlardan birini de, sanığın adlî sicil kaydının yeterince incelenmemesi, ya da hatalı bir yorumla adlî sicilden silinme koşulları oluşmadığı hâlde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi oluşturmaktadır 41. Yukarıda da belirtildiği üzere, sanık hakkında adlî ya da askerî yargıda soruşturma yapılmakta olup olmadığının Ulusal Yargı Ağı Projesi (UYAP) sisteminden ve Birlik kayıtlarından araştırılması, 38 YCGK., 06.04.2010, E. 2010/4-71, K.2010/76 (UYAP). Kararda ayrıca, kanun koyucunun mahkûmiyetle ilgili olarak “kasıtlı suçtan olması” dışında bir ölçüt getirmemesi nedeniyle, adlî sicilden silinen mahkûmiyetlerin, ertelenmiş ve vaki olmamış sayılan mahkûmiyetlerin ve üzerinden çok uzun sürelerin geçmesi nedeniyle tekerrüre esas oluşturmayan mahkûmiyetlerin hükmün açıklanmasının ertelenmesine engel oluşturup oluşturmayacağına ilişkin, gerek kanun metninde, gerekse gerekçede herhangi bir açıklık bulunmadığı vurgulanmış, kanun koyucunun herhangi bir düzenleme getirmemesi nedeniyle, bu hükmü mutlak şekilde yorumlamanın adalet ilkesiyle bağdaşıp bağdaşmayacağı ya da kanun koyucunun gerçek amacının bu olup olmadığının da göz önüne alınması gerektiği ifade edilmiştir. 40 As.Yrg.1. D., 18.02.2015, 2015/138-135 E.K; As.Yrg.1.D., 04.02.2015, 2015/125-113 E.K; As.Yrg.1.D., 17.12.2014, 2014/997-1003 E.K; As.Yrg.1.D., 10.12.2014, 2014/978-983 E.K. 41 As.Yrg.1. D., 18.02.2015, 2015/138-135 E.K; As.Yrg.1.D., 04.02.2015, E.2015/125, K.2015/113; As.Yrg.1.D., 28.01.2015, E.2015/104, K.2015/99; As.Yrg.1.D., 28.01.2015, E.2015/94, K.2015/92; As.Yrg.1.D., 21.01.2015, E.2015/67, K.2015/61. 39 19 öncelikle kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması koşulunun irdelenmesinden sonra karar verilmesi, ileride hatalı düşme kararları verilmemesi açısından önem arz etmektedir 42. 2. CMK 231/8: “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasına karar verilemez.” düzenlemesinin zaman bakımından uygulanması Kurulan hükmün sanık hakkında hukuki bir sonuç doğurmamasına olanak sağlayan, bu yönüyle sanık lehine sonuç doğurduğunda kuşku bulunmayan ve koşullu bir düşme nedeni olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, CMK'da öngörülen objektif şartların varlığı hâlinde, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin olan seçenek yaptırım veya tedbire çevirme ya da erteleme hükümlerinden önce ve resen değerlendirilmelidir. Adlî sicil kaydı bulunmayan, ya da adlî sicil kaydında objektif koşul yönünden engel teşkil etmeyen hüküm/hükümler bulunan sanık hakkında diğer objektif koşulların bulunması hâlinde hiçbir isteme bağlı kalmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılması konusunda değerlendirme yapılması yasal zorunluluktur. Nitekim Yargıtay ve Askerî Yargıtayın içtihatları da bu yöndedir 43. 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun’un 72’nci maddesi ile, CMK'nın 231'inci maddesinin sekizinci fıkrasına eklenen “Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” cümlesi uyarınca, daha önce hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş bir hükme ilişkin denetim süresi içerisinde işlenen bir başka kasıtlı suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği hüküm altına alınmaktadır. Yargıtay ve Askerî Yargıtayın istikrarlı kararları ile maddi ceza hukuku kurumu olarak kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun objektif şartları yönünden olumsuz yeni bir koşul getiren bu düzenlemenin, TCK’nın 7/2’nci maddesi uyarınca, ancak yürürlüğe girdiği 28.06.2014 tarihinden sonra işlenen suçlara ilişkin 42 As.Yrg.1. D., 24.04.2014, E.2014/458, K.2014/459. YCGK, 01.04.2008, E.2007/4-219, K.2008/66; 03.06.2008 tarihli, 2008/2-149 E. ve 2008/163 K.; 03.06.2008 tarihli, 2008/2-149 E. ve 2008/163 K.; 03.06.2008 tarihli, 2008/7-61 E. ve 2008/157 K.; 02.12.2008 tarihli. 2008/4-10 E. ve 2008/222 K.; 10.02.2009 tarihli, 2008/9-265 E. ve 2009/22 K.; 17.02.2009 tarihli, 2009/9-7 E. ve 2009/24 K.; 10.03.2009 tarihli, 2009/11-41 E. ve 2009/52 K.; 14.04.2009 tarihli, 2009/8-47 E. ve 2009/95 K.; 26.05.2009 tarihli, 2009/9-54 E. ve 2009/137 K. sayılı ilamları ile As.Yrg.Daireler K. 04.02.2010, E. 2010/19, K.2010/11 sayılı ilamı (As. Yrg. 1.D.,10.12.2014, E. 2014/991, K. 2014/991 sayılı Kararından naklen) 43 20 uygulanabileceği, 28.06.2014 tarihinden önce verilmiş bir hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının devam eden denetim süresi içinde olmak kaydıyla 28.06.2014 tarihinden sonra işlenen kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği, 28.06.2014 tarihinden önce işlenen suç/suçlar yönünden, bu suç veya suçlardan önce verilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması karar/kararlarının, objektif koşul yönünden yeniden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmeyeceği Askerî Yargıtay kararlarında vurgulanmaktadır 44. 3. Hazine zararının tamamının ödettirilmemesi ya da tenkis yapılarak bir kısmının ödettirilmesi sonucunda verilen HAGB kararları kanuna aykırıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması, b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, şartlarının bir arada gerçekleşmesi gerekmektedir (CMK m.231/6). CMK'nın 231'inci maddesi gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, diğer koşullar yanında, varsa tespit edilen maddi zararı giderip gidermeyeceğinin sanıktan sorulması objektif koşul niteliğindedir. Ayrıca CMK'nın 231'inci maddesinin dokuzuncu fıkrası; “Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” hükmünü içermekte olup, sanığın suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın derhal, aynen iade veya suçtan önceki hâle getirmek suretiyle veya tazmini suretiyle tamamen gideremeyeceğini beyan etmesi hâlinde, askerî mahkemece, sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek 44 As. Yrg. 1.D., 10.12.2014, E. 2014/991, K. 2014/991. 21 suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilecektir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi ve ödemenin takside bağlanabilmesi için sanığın zararı gidermek yönünde samimi iradesi bulunması gereklidir. Öncelikle zarar tutarının somut olarak sanığa bildirilerek, bu miktarı ödeyip ödemeyeceğinin sorulması ve sanığın zararı ödemek yönünde açık iradesinin bulunması gerekmektedir. Sanığın zararı karşılamak yönünden açık irade koymadığı durumlarda HAGB'nin koşullarından birisi olan zararı giderme şartını yerine getirdiğinin kabul edilmesi mümkün değildir 45. Ayrıca yargılama makamlarının İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesi kapsamında, sanığa haklarını öğretmesi gerektiği açık olup, savunma makamının hataya düşmemesi için, HAGB ile sunulan hakların sanığa bildirilmesi ve “suçtan doğan zararın giderilmesi şartının” sanığa anlatılması gerekmektedir. Bu kapsamda, sanığa zarar miktarıyla, bunu ödeyip ödemeyeceğinin hukuki sonuçlarının, maddi durumu uygun değilse taksitle ödeme imkânı bulunduğunun açıkça hatırlatılması, gereğinde bu zararın giderilmesi için süre verilmesi gerekmektedir 46. Taksitlendirme için ikinci koşul ise, zarar miktarının derhal ödemeyi imkânsız kılacak şekilde büyük olması ve failin ekonomik durumu gibi nedenlerle, zararın bir defada karşılanamaması söz konusu olmalıdır 47. CMK'nın bu açık hükümleri karşısında, meydana gelen zarar tamamen giderilmeden veya bu zararın tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan ya da askerî mahkemece mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 44’üncü maddesine göre hazine zararının (kamunun uğradığı zarar) tenkis yapılarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi Askerî Yargıtay tarafından hukuka aykırı olarak nitelendirilmektedir 48. Daireler Kurulu kararında da vurgulandığı üzere; Kanun koyucu, ödeme güçlüğü nedeniyle taksit seçeneği öngördüğünde dahi, zararın aynen iade, önceki hâle getirme ya da zararın tazmin suretiyle tamamen 45 YCGK., 10.04.2012, E.2011/3-479, K.2012/145. As. Yrg. Daireler K., 19.02.2015, E. 2015/10, K. 2015/23; Y. 7.C.D., 17.10.2011, 2011/8782-17372 E.K. As. Yrg. Daireler K., 04.07.2013, E. 2013/70, K. 2013/81. 48 As. Yrg. Daireler K., 04.07.2013, E. 2013/70, K. 2013/81; As. Yrg. 1. D., 28.01.2015, E. 2015/112, K. 2014/102; As. Yrg. 1. D., 04.02.2015, E. 2015/122, K. 2014/11; As. Yrg. 1. D., 28.01.2015, E. 2015/111, K. 2014/101; As. Yrg. 1. D., 21.01.2015, E. 2015/93, K. 2015/73. 46 47 22 giderilmiş olması koşulundan ayrılmamış, mahkemeye tenkis yetkisi vermemiştir. Mahkeme, sadece taksitlendirme seçeneğine sahiptir 49. B. SÜBJEKTİF KOŞUL (LİYAKAT ŞARTI) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması gerekmektedir. Mahkemenin bu husustaki kanaatinin gerekçelerini somut verilere dayandırarak göstermesi gerekir 50. Mahkemenin takdiri bu iki ölçüte dayanmak zorunda olduğundan, sanığın yargılamada gözlenen tutum ve davranışlarının duruşma tutanaklarında gösterilmesi gerekmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı kararına esas alınan sanığın hâl ve tavırlarındaki olumsuzluklar, duruşma tutanaklarına yansımadığı sürece, Yargıtay tarafından gerekçe olarak kabul edilmemektedir 51. Askerî Yargıtay tarafından da, takdire dayalı bu değerlendirmenin bu iki ölçüte dayanmak zorunda olduğu açıkça vurgulanmakta, bu ölçütler dışında sözgelimi “... eylemleri göz önüne alındığında yeniden suç işlemeyeceği yönünde bir kanaate ulaşılamadığından ..” şeklindeki, sanığın kişiliği ile ilgili değerlendirmenin suçların işlenme şekline bağlanması hukuka aykırı kabul edilmektedir 52. Sanığın daha önce işlediği suçtan dolayı verilen mahkûmiyet kararı, adlî sicilden çıkarılmış veya esasen vaki olmamış sayılsa bile, suç işlediğinin bir göstergesidir ve sanığın suça eğilimli kişiliğini göstermektedir. Bu nedenle ilgili karar ve infaz evrakı dosyaya eklenmiş olması kaydıyla “yeniden suç işleyeceği/işlemeyeceği” yönündeki kanaatin değerlendirmesinde göz önüne alınabilecektir 53. 49 As. Yrg. Daireler K. 04.07.2013, E. 2013/70, K. 2013/81. Y.5.CD., 29.01.2009, E.2009/356, K.2009/631; Ali Parlar, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Erteleme, Ankara, 2010, s.21. 51 Y.4.CD., 19.04.2010, E.2010/10727, K.2010/7390. “Sabıkası bulunmayan, talimat mahkemesince savunması alınırken tutanağa yansımış herhangi bir olumsuz davranışı olmayan ve duruşmalara katılmayan sanığın gözlemlenen tutum ve davranışları, suça eğilimi gerekçe gösterilerek 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının yer olmadığına karar verilmesi, ayrıca oturum tutanaklarına yansıyan hal ve tavırlarındaki olumsuzluğun nelerden ibaret olduğu gösterilmeden, yasal olmayan gerekçe ile, TCK.’nın 62.maddesinin uygulanmaması,...” (Parlar, s.38 naklen) Nitekim, bir başka dosya ile ilgili yargılamada, mahkemece sanıkların yargılama sırasındaki sergiledikleri ve zabıtlara da yansıyan laubali tutumları dikkate alınarak, suç işleme eğilimi nedeniyle hükmolunan cezaların ertelenmesine yer olmadığına ilişkin kararda hukuka aykırılık görülmemiştir (Y.2.CD., 17.1.2007, 6395-262 E.K.). 52 As.Yrg.4.D., 27.09.2011, E.2011/733, K.2011/801. 53 As.Yrg. Daireler K., 17.04.2014, E.2014/32, K.2014/33. 50 23 Askerî mahkemece; sanığın, “sabıkasız oluşu, duruşmadaki saygılı tutumu ve cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” lehine takdiri indirim nedenleri olarak kabul edilerek, hükmolunan temel cezalardan, 765 sayılı TCK’nın 59/2 ve 5237 sayılı TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince indirim yapıldıktan sonra, sanığın “görev süresi boyunca üç ayrı suç işlediği göz önüne alınarak, kişilik özellikleri itibarıyla yeniden suç işlemeyeceği hususunda bir kanaat edinilemediği” belirtilmek suretiyle, her üç hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş olması 5271 sayılı CMK’nın 231/6-b madde ve bendindeki ölçütlere uygun olarak nitelendirilmiş, cezanın kişiselleştirilmesine ilişkin (takdiri indirim, adlî para cezasına çevirme ve erteleme) hükümlerin uygulanması ile de çelişki oluşturmadığı sonucuna varılmıştır 54. V. HÜKMÜN AÇIKLANMASININ GERİ BIRAKILMASI KARARLARINA KARŞI KANUN YOLU VE KAPSAMI A. Genel Olarak Sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hükmün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan, ancak açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan, bu nedenle hüküm ifade etmeyen, koşullara uyulması hâlinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması hâlinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmüdür. İkinci karar ise, bu ön hükmün üzerine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği, varlığı devam ettiği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde varlık kazanacağından ve ancak bu hâlde temyiz edilebilme olanağına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan hükmün temyiz merciince denetlenebilme olanağı bulunmamaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek yasa yolu, CMK'nın 231’inci maddesinin 12’nci 54 As.Yrg.Daireler K., 14.10.2010, E.2010/109, K.2010/101. 24 fıkrasında açıkça itiraz olarak belirtilmiştir. Öte yandan muhakeme sisteminde temyiz kanun yolu, yalnızca hükümler bakımından kabul edilmiştir. Hükümler ise 5271 sayılı CMK’nın 223’üncü maddesinde sınırlı olarak sayılmış olup, hüküm niteliğinde olmayan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları bunlar arasında yer almamıştır 55. İtiraz merciince de inceleme 231’inci maddenin 5-14’üncü fıkraları dikkate alınarak, suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile sınırlı olarak yapılmalı, hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıklar 231’inci maddenin uygulanma koşullarını değiştirmediği sürece itiraz merciince denetime konu edilmemelidir. İtiraz yasa yolunda, mahkûmiyet hükmüne yönelik inceleme yapılamayacağından, mahkûmiyet hükmünün temelini oluşturan; suçun unsurlarının oluşup oluşmadığı, suçun sübut bulup bulmadığı, suçun niteliği, noksan soruşturma olup olmadığı, hâkimin takdir yetkisini yasaya uygun olarak kullanıp kullanmadığı, kanun maddelerinin uygulanması ve cezanın hesaplanması sırasında hata yapılıp yapılmadığı gibi hususların incelenmesine ve bu hususlarda karar verilmesine yasal olanak bulunmamaktadır. Ayrıca duruşmada delillerle doğrudan temas etme imkânı bulunmayan merciin, kanıt değerlendirmesi yaparak, yeni bir hüküm tesisi, itiraz konusunun niteliğiyle bağdaşmayacaktır 56. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı yapılan itirazı inceleyen mahkeme; sadece CMK’nın 231’inci maddesi yönünden inceleme yapacaktır. Temyiz incelemesinde olduğu gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi aşamasına gelmeden önceki safhalarla ilgili olması nedeniyle, usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerine ilişkin yanlışları ve hukuka aykırılıkları inceleyemeyecektir. Bu husustaki hatalar, mahkemenin geri bıraktığı hükmün açıklanması ve temyize başvurulması hâlinde incelenebilecektir. Askerî Yargıtay kararları, HAGB'nin bu özellikleri sebebiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında tespit edilebilecek usule aykırılık ve noksan soruşturma gibi hükmün esasına (içeriğine) ilişkin hukuka aykırılıkların, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanması veya düşme kararının verilmesinin ardından yapılacak 55 As.Yrg.Daireler K., 14.05.2009, E.2009/1, K.2009/64. As.Yrg.Daireler K., 14.05.2009, E.2009/1, K.2009/64; Nur Centel/Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, İstanbul, 2010, s. 738. 56 25 temyiz incelemesi sırasında incelenip değerlendirilebileceği yönündedir 57. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.01.2013 tarih ve 2012/10-534 E., 2013/15 K. sayılı kararı ile Yargıtayın Askerî Yargıtay ile paralellik arz eden önceki görüşünden tamamen vazgeçtiği görülmektedir. Bu ve bundan sonra verilen birçok Yargıtay kararında, itiraz incelemesinin sadece m.231/6’daki koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği ile sınırlı olmayacağı, bu inceleme kapsamında sübuta ilişkin değerlendirme de yapılabileceği vurgulanmıştır. İtiraz incelemesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının hem maddi, hem de hukuki yönden incelenmesini gerektirdiği, itiraz merci tarafından ihtiyaç duyulması hâlinde gerekli inceleme ve araştırmanın yapılması, ya da bunların yapılmasının sağlanmasının gerektiği, itiraz merciince verilen kararların kesin olması nedeniyle mahkemece yeni bir değerlendirme yapılmadan aynı kararın verilmesinin söz konusu olamayacağı, mahkemenin yargılama sonunda vereceği hüküm yeni bir hüküm sayılacağından, verilecek kararın temyiz edilmesi hâlinde temyiz merciin itiraz merciin belirlediği suç vasfıyla bağlı olmayacağı belirtilmiştir. Öğretide de, itiraz merciinin sübuta ve suç vasfına yönelik inceleme yapabileceği görüşü savunulmaktadır 58. Aksinin kabulünün, yani itiraz merciince sadece şekli anlamda yapılacak bir denetimin hak arama özgürlüğünün ihlâli sayılabileceği, İHAS'nin 13. maddesindeki etkili başvuru hakkının ihlâli anlamına gelebileceği, ayrıca ceza muhakemesi hukukunun maddi gerçeğe ulaşma amacıyla da bağdaşmayacağı görüşü vurgulanmaktadır 59. Ancak bununla birlikte itiraz mercinin denetiminin kapsamının sınırsız olmadığı, örneğin bireyselleştirme gibi mahkemenin takdirine ilişkin hususlarda itiraz mercinin değerlendirme yetkisinin olmadığı konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır 60. 57 As.Yrg.Daireler K., 14.05.2009, E.2009/1, K.2009/64, As.Yrg.Daireler K., 12.11.2009, E.2009/118, K.2009/112, As.Yrg. 3.D., 08.10.2013, E.2013/1158, K.2013/1151; As. Yrg. 3. D., 24.06.2014, E. 2014/560, K. 2014/562; As. Yrg. 2. D., 28.01.2015, E. 2015/54, K. 2015/75; As. Yrg. 2. D., 18.02.2015, E. 2015/118, K. 2015/134. 58 Cumhur Şahin, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtirazda İncelemenin Kapsamı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s.290; Veli Özer Özbek/Serkan Meraklı, “Karar İncelemesi, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak Denetim”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, 2013, Cilt: 19, Sayı: 2, s.229, 235; Halil Çığlı, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararlarına İtiraz ve İtiraz Merciinin Yetkileri”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 5, Sayı: 18, Temmuz 2014, s.411; Baştürk, s.479-480. 59 Baştürk, s.480. 60 Şahin, s. 291. 26 Ayrıca 22.01.2013 tarihli Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararında; m.271/2’de yer alan “itiraz yerinde görülürse merci, aynı zamanda itiraz konusu hakkında da karar verir” şeklindeki düzenlemenin nasıl anlaşılması gerektiği üzerinde de durulmuştur. Söz konusu düzenlemenin, yargı merci sadece itiraz konusu hakkında karar vermesi şeklinde yorumlanması gerektiği, itiraz konusu dışında dosyanın esası hakkında da yargılamayı sonuçlandıracak (örneğin görevsizlik kararını kaldıran merciin dosyanın esası hakkında karar vermesi ya da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararını kaldıran mercinin hükmü açıklaması gibi) bir karar vermesi şeklinde yorumlanmaması gerektiği vurgulanmıştır. Ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.10.2010 tarih ve 182-209 sayılı kararına atıf yapılarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazı inceleyen merciin, itirazı yerinde görmesi hâlinde dosyayı gereği için mahkemesine iade etmesi gerektiği belirtilmiştir 61. Askerî Yargıtay kararları ise yukarıda da vurgulandığı gibi; itiraz merciince yapılacak incelemenin CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile ilgili sınırlı olarak yapılabileceği, mahkûmiyet kararının içeriğindeki hukuka aykırılıkların itiraz yasa yolu ile incelenemeyeceği, aksine yorumun temyiz mercinin görevinin itiraz merciince yerine getirilmesine neden olacağı şeklindedir 62. Bu hususun itiraz mahkemelerince yapılacak incelemede göz önünde bulundurulması gerektiğine işaret etmekte yarar görülmektedir. B. Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararının Bir Parçası Olan Müsadere Kararına Karşı Kanun Yolu Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının bir parçası olan müsadere kararına itiraz edilmesi üzerine, temyiz mercii olarak Askerî Yargıtay tarafından yapılan incelemede, müsadere kararının kanun yolu incelesi tartışma konusu olmuştur. Askerî Yargıtay kararında; müsaderenin hükmün bir parçası olduğu, bu nedenle hükmün tâbi olduğu kanun yoluna tâbi olması gerektiği vurgulanmıştır. Söz konusu kararda; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan hükmün temyiz merciince denetlenme imkânı bulunmayan bir aşamada, hükmün bir parçasını oluşturan müsaderenin temyizen incelenebileceğini kabul etmenin, bir bütün olan hükmün bir 61 62 YCGK, 22.1.2013, E:2012/10-534, K. 2013/15 ; Y.4. CD, 12.09.2013, E.2013/9558, K.2013/22068. As.Y.2.D., 21.3.2014, Evrak No: 2014/43, Karar No: 2014/2. 27 bölümünün itiraz, bir bölümünün ise temyiz kanun yoluna tâbi olacağı gibi çelişkili bir hâlin ortaya çıkmasına neden olacağı belirtilmiştir 63. Müsadere kararının temyizen incelenmesinin mümkün olmayıp, itiraz kanun yoluna tâbi olduğu Yargıtay kararlarında da vurgulanmıştır 64. Öğretide de hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları içinde verilen müsadere kararlarının asıl hükmün tâbi olduğu kanun yoluna tâbi olduğu düşüncesi hakimdir 65. C. Kanun Yararına Bozma Yoluyla Yapılan Denetimin Sınırı Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanmamış olduğu ve dolayısıyla hukuki sonuç doğurmadığı denetim süresi içinde HAGB kararının esasına ilişkin nedenlerle kanun yararına bozma yoluna gelindiği görülmektedir 66. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının itiraz kanun yoluna tâbi bulunması nedeniyle, gerek itiraz edilerek, gerekse itiraz kanun yoluna başvurulmaksızın kesinleşmesi hâlinde, olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma konusu yapılabileceğinde kuşku bulunmamaktadır. Ancak burada unutulmaması gereken husus, bu kanun yolunda denetlenenin hüküm olmayıp, hükmün üzerine inşa edilmiş olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı olduğudur. Hükmün içeriğindeki hukuka aykırılıkların ancak hükmün hukuken varlık kazanması hâlinde olağan ve olağanüstü kanun yolları denetimine konu olabileceği, henüz hukuken varlık kazanmayan bir hükmün ne olağan ne de olağanüstü kanun yolu denetimine konu edilmesi mümkün olmadığı Askerî Yargıtay kararlarında da vurgulanmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği durumda hükmün içeriğine dâhil bulunan hukuka aykırılıkların, kanun yararına bozma kanun yoluyla denetlenmesi olanağı bulunmadığı, kanun koyucunun, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği mahkûmiyet hükmünün olağan kanun yolu olan temyizen incelenmesini dahi yasaklamışken, henüz doğmamış bu hükümdeki hukuka aykırılıkların olağan denetim süreci sonlanmadan, olağanüstü bir 63 As. Yrg. 1. D., 17.12.2014, E. 2014/1012, K. 2014/1014. YCGK., 15.4.2014, 2012/6-1452 E., 2014/195 K.; YCGK., 11.7.2014, 2012/6-66 E. 65 Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara, 2012, s.767. 66 Sözgelimi; ASCK’nın 117/1 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince yirmi beş gün hapis cezasına hükmolunduktan sonra hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerekirken, hapis cezasının CMK’nın 231’inci maddesinin yedinci fıkrasına aykırı olarak adlî para cezasına çevrilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle kanun yararına bozma isteminde bulunulmuştur (As. Yrg. 3. D., 23.12.2014, E. 2014/0826, K. 2014/0847). 64 28 kanun yolu olan “kanun yararına bozma” kanun yoluyla denetlenebileceğini kabul etmenin kanun yollarında hakim olan temel ilkelere açıkça aykırılık oluşturacağı gibi, temyiz ve kanun yararına bozma kanun yolunun gerek başvuru koşulları, gerekse sonuçlarındaki farklılıklar ile olağanüstü bir kanun yolu olan kanun yararına bozma kurumunun konuluş amacı nazara alındığında ileride telafisi mümkün olmayan sorunlara da yol açabileceği ifade edilmektedir. Diğer taraftan, bir kararın biri olağanüstü diğeri olağan olmak üzere iki kez aynı temyiz merciince farklı yöntemlerle incelenmesi usul karmaşasına yol açacak ve böyle bir uygulama kanun yollarının konuluş amacına da aykırılık teşkil edecektir. Hüküm; ancak hükmün açıklanması, düşme kararı verilmesi veya yeni bir mahkûmiyet hükmünün tesisinden sonra temyiz incelemesine konu olabilecek, temyiz kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi hâlinde ise, koşulları bulunduğu takdirde kanun yararına bozma yolu ile incelenebilecek ve denetlenebilecektir 67. VI. SONUÇ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun Türk Hukukundaki uygulamasını mehaz Alman Hukuku ile karşılaştırdığımızda, en dikkate değer husus uygulama kapsamının belirgin bir şekilde genişliğidir. Ertelemenin özel bir şekli ve cezanın kişiselleştirilmesi araçlarından biri olarak nitelendirilebilecek bu kurumun uygulanma koşullarının doğru yorumlanması, bu nedenle daha bir önem kazanmıştır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna, askerî yargı uygulamaları açısından bakıldığında ise; aynen adlî yargıda olduğu gibi, farklı yorumlar nedeniyle en yaygın kanun yolu denetimine tutulan kurumlardan birisi olma durumunda olduğu göze çarpmaktadır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin tartışmalar, özellikle zaman bakımından uygulanması sorununun çözümü için, kurumun hukuki niteliğinin tartışılması ile başlamıştır. Askerî yargı açısından Anayasa Mahkemesinin iptal kararları üzerine başlayan uyarlama yargılamaları ile bu süreç devam etmiştir. Uyarlama yargılamasının sui generis niteliği kesinleşmiş ve infaz edilmiş hükümlerle ilgili uyarlama yargılaması yapılamayacağı Askerî Yargıtay kararlarında vurgulanmıştır. 67 As. Yrg. 3. D., 23.12.2014, E. 2014/826, K. 2014/0847; As. Yrg. 1. D., 28.01.2015, E. 2014/76, K. 2014/81. 29 HAGB’nin koşulları yönünden özellikle, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmama ve zararın giderilmesi koşulları, yorumlamada en çok hata yapılan hususlar olmuştur. Sübjektif koşul(liyakat) ise, mehaz Alman Ceza Kanunu 68 uygulamasında sanığın bir daha suç işleyeceğine / işlemeyeceğine ilişkin öngörünün tespiti açısından en çok tartışılan koşul olma niteliğindedir 69. Türk Ceza Muhakemesi Hukuku uygulamasında da; mahkemenin sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle yeniden suç işleyeceği/işlemeyeceğine ilişkin kanaatinin gerekçelerini somut verilere dayandırarak göstermesi koşuluyla, bu öngörüye ulaşmada geniş bir takdir yetkisine sahip olduğu göz ardı edilmemelidir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz incelemesinin kapsamı ise tartışmalı bir diğer noktayı oluşturmaktadır. Askerî Yargıtay kararlarına göre itiraz incelemesi (Yargıtay kararlarından farklı olarak), ancak CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasında yer alan suça ve sanığa ilişkin objektif uygulama koşullarının var olup olmadığı ile ilgili sınırlı olarak yapılabilecek, mahkûmiyet kararının içeriğindeki hukuka aykırılıklar itiraz yasa yolu ile incelenemeyecektir. Sonuç olarak; hükmün açıklanmasının geri bırakılması yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, Ceza Muhakeme sisteminde uygulanma sıklığı nedeniyle önemli bir kurum hâline gelmiştir. Hukuk sistemimizde çok yeni olan bu kurumun Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararları ile, ceza yaptırım sisteminde, kanun koyucunun amacıyla uyumlu bir yere ve yeknesak bir uygulamaya kavuşacağına inanıyoruz. 68 Strafgesetzbuch-StGB StGB' deki düzenlemeyi incelediğimiz takdirde; temel koşul olarak “cezaya hükmolunmaksızın da failin gelecekte bir başka suç işlemeyeceği kanaatine ulaşılması” gerekmektedir (m.59/1). Sanığın bir daha suç işleyip işlemeyeceğine ilişkin bu takdirin kullanılması; fiile ve failin kişilik özelliklerine yönelik bütüncül bir değerlendirilmeyi gerektirmektedir (Thomas Fischer, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, München, 2009, s.545). 69 30 KAYNAKÇA Artuç Mustafa, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, 2. Baskı, Ankara, 2009. Baştürk İhsan, Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014. Brunner Rudolf / Dölling Dieter, Jugendgerichtsgesetz Kommentar, Walter de Gruyter GmbH & Co.KG., 12. Baskı, Berlin, 2011. Centel Nur / Zafer Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Basım A.Ş., 7. Baskı, İstanbul, 2010. Çığlı Halil, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararlarına İtiraz ve İtiraz Merciinin Yetkileri”, Türkiye Adalet Akademisi Dergisi, Yıl: 5, Sayı: 18, Temmuz 2014. Erel Kemalettin, “Yargıtay Kararları Işığında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, TCHD Yayınları, İstanbul, 2009. Fischer Thomas, Strafgesetzbuch und Nebengesetze, Verlag C.H.Beck, 56. Baskı, München, 2009. Günay Erhan, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2010. İnce Hüseyin, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Suç ve Ceza Dergisi, TCHD Yayınları, İstanbul 2009. İpek Ali İhsan, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Yayınevi, Ankara 2010. Kumbasar Enver, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Seçkin Yayınevi, Ankara 2012. 31 Mahmutoğlu Fatih Selami, “Kamu Davasının Açılmasının Ertelenmesi ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Ceza Muhakemesi Kanununun 3 Yılı, Teori ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar Sempozyumu, İstanbul 2009. Özbek Veli Özer/Meraklı Serkan, “Karar İncelemesi, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtiraz Üzerine Yapılacak Denetim”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, 2013, Cilt: 19, Sayı: 2. Özgenç İzzet, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması”, Hukuk Devletinde Suç Yaratılmasının ve Suçun Aydınlatılmasının Sınırları Sempozyumu, İstanbul, 3. Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2009. Parlar Ali, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Erteleme, Bilge Yayınevi, Ankara, 2010. Şahin Cumhur, “Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması Kararına İtirazda İncelemenin Kapsamı”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, , 2013, Cilt: 19, Sayı: 2. Taner Fahri Gökçen, “Hükmün Açıklanmasının Ertelenmesinin (Geri Bırakılmasının) Hukuki Niteliği ve Ertelemeyi Kabul Edip Etmediğinin Sanığa Duruşma Evresinin Sona Ermesinden Önce Sorulmasının Hukuka Aykırılığı Üzerine”, Ankara Barosu Dergisi, 2011/4. Turan Hüseyin, Ceza Yargısında Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması ve Uygulaması, Adalet Yayınevi, Ankara 2012. Ünver Yener / Hakeri Hakan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2012. 32 ASKERÎ YARGITAY DAİRELER KURULU ve DAİRE KARARLARI 33 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 12, 137 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/123 K.No. : 2014/124 T. : 22.01.2014 ÖZET TSK İç Hizmet Kanunu’nun 42 ve ASCK’nın 12’nci maddeleri gereğince; şoför olarak görevlendirilmesi nedeniyle askerî aracı senetle teslim alan sanık, askerî araç sevk ve idaresinde bulunduğu süre içinde hizmet hâlindedir. Bu süre içinde, sanığın askerî aracı özel menfaatine kullanması kesintisiz olarak devam eden hizmet bağını kesmeyeceğinden, gösterdiği tekâsül sonucu askerî araçta mühimce hasarın oluşması, ayrıca, ASCK'nın 137'nci maddesinde düzenlenen suçu da oluşturur. ASCK'nın 134'üncü maddesinde düzenlenen suçun oluşumunda; rapor, takrir, layiha ve sair resmî evrakın hizmete veya verilen vazifeye ait olması gerekir. Şahsa ait bir işe ilişkin raporlar, eğer üstün hizmetine ait bir vazifesine ve astın da hizmet dolayısıyla bildirmeye mecbur olduğu hususlara ilişkin ise hizmete aittir. Söz konusu belgelerin tanziminde ve üste verilmesinde üstü kandırmak, aldatmak kastı gereklidir. Üstün aldanmış olması zorunlu unsur değildir. Belgenin içeriği doğru olmamalıdır. Sanığın, 03.10.2010 tarihinde, hizmette tekâsül sonucu askerî aracın mühimce hasara uğramasına sebebiyet vermek ve hizmete ilişkin bir konuda hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçlarını işlediği iddiasıyla açılan kamu davalarının sürdürülen yargılaması sonucunda; Askerî Mahkemece; atılı suçların unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince sanığın beraatına karar verilmiştir. Hükümler; Askerî Savcı tarafından, atılı suçların oluştuğu ileri sürülerek, sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükümlerin sübut yönünden bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. 34 Sanık hakkında sürücüsü bulunduğu askerî aracı özel menfaatinde kullanmak suçundan dolayı tesis edilen mahkûmiyet hükmü, temyiz edilmeyerek kesinleştiğinden, inceleme dışı tutulmuştur. 1) Maddi vaka; Sanığın, …Askerî Savcılığına ait …askerî plakalı, Fiat Doblo marka hizmet aracında şoför olarak görevli olduğu 03.10.2010 Pazar günü saat 06.30 sıralarında, yanında tanık J.UIş.Er H. E. olduğu hâlde, …Komutanlığı Kışla Araç Nizamiyesinden kız arkadaşı ile görüşmek maksadıyla izinsiz olarak çıkış yaptığı Etimesgut/Atilla EŞER Caddesi Kavşağına geldiğinde sivil şahıs N. Y.'nin sevk ve idaresinde bulunan …plakalı hususi araç ile çarpıştığı; kazadan sonra sanığın Tekerlikli Araç Günlük Görev ve Koruyucu Bakım Formu'nu olay yerinde doldurduğu; araçta meydana gelen 10.104 TL.lik hasarın 7.578 TL.lik kısmının sigorta tarafından karşılandığı, 1.809,88 TL.lik Hazine zararının ise sanık üzerine bırakıldığı, sanığın eylemi nedeniyle ayrıca 5,05 TL. tutarında akaryakıt sarf edildiği sübuta ermiş bulunmaktadır. 2) Hizmette tekâsül sonucu askerî aracın mühimce hasara uğramasına sebebiyet vermek suçuyla ilgili olarak tesis edilen beraat hükmü yönünden yapılan inceleme; … askerî plakalı Fiat Doblo marka askerî aracı, şoför olarak görevlendirilmesi nedeniyle senetle ve TSK İç Hizmet Kanunu’nun 42’nci maddesi gereğince, vazife ve hizmet icabı kullanmak ve muhafaza etmek üzere teslim alan sanığın, kendisine teslim edilen askerî aracın bakım, koruma ve muhafazasından ayrıca sorumlu olduğu; yine, sanığın, ASCK’nın 12’nci maddesine göre de; malûm ve muayyen hâle getirilmiş olan söz konusu hizmeti, askerlik hizmetinin devam ettiği ve görevde bulunduğu süre zarfında ve nihayet bu görevin aynı şekilde kendisinden geri alınacağı tarihe kadar yerine getirme yükümlülüğünün bulunduğu; yukarıda açıklanan görev ve sorumlulukları çerçevesinde, sürücüsü bulunduğu askerî aracın sanığın sevk ve idaresinde bulunduğu süre zarfınca sanığın hizmet hâlinde olduğunun kabulü gerekmektedir. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.06.1966 tarihli, 62-55; 06.06.1969 tarihli, 1969/48-48; 28.10.2010 tarihli, 2010/90-103 ve 15.03.1990 tarihli, 1990/47-40 Esas ve Karar sayılı ilamları da bu yöndedir). Bilirkişi olarak mütalaasına başvurulan J.Ulş.Kd.Bçvş.M.Y.; sanığın, sevk ve idaresindeki askerî aracın hızını kavşaklara yaklaşırken azaltmamak suretiyle, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 52/1(a) maddesini ihlâl ettiğini, bu nedenle olayda ikinci derecede kusurlu olduğunu beyan etmiştir. (Dz.56-59,113) 35 Sanık, sürücüsü bulunduğu askerî araçla birlik nizamiyesinden ayrıldıktan sonra yaklaşık 22 km mesafe kat etmiş ve nihayetinde maddi hasarla sonuçlanan trafik kazasına sebebiyet vermiştir (Dz.47). Bu itibarla; olay günü, …Komutanlığı Kışla Araç Nizamiyesinden kız arkadaşı ile görüşmek maksadıyla çıkış yapıp Etimesgut/Atilla EŞER Caddesi Kavşağına gelinceye kadar sanığın askerî aracı özel menfaatine kullanmak suçunu işlediği; bu suçu işlemeye devam ettiği sırada, askerî araç ile sanık arasındaki hizmet bağının kesintisiz olarak devam etmesi nedeniyle de, gösterdiği tekâsül sonucu askerî araçta mühimce hasarın oluşmasına yol açan sanığın, ayrıca, ASCK'nın 137'nci maddesinde düzenlenen suçu işlediği sonucuna varılmış ve aksi yönde değerlendirmelere dayalı olarak tesis edilen beraat hükmünün, Askerî Savcının isabetli görülen temyiz sebepleri doğrultusunda sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 3) Hizmete ilişkin bir konuda hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçuyla ilgili olarak tesis edilen beraat hükmü yönünden yapılan inceleme; Sanığın, 03.10.2010 tarihinde, hizmete ilişkin bir konuda hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği iddiası ve eylemine uyan ASCK’nın 134’üncü maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de; Askerî Mahkemece; sanığın kazadan sonra doldurup kolluk kuvvetlerine sunduğu araç görev kağıdını olay yerine gelen amirlerine kendisinin doldurduğunu ikrar edip, üstlerine sunmadığı ve suç işleme kastının bulunmadığı kabul edilerek, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı gerekçesiyle, sanığın beraatine karar verilmiştir. ASCK’nın 134’üncü maddesiyle, hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olarak kasten gerçeğe aykırı rapor (herhangi bir konuda yapılan inceleme, araştırma sonucu hazırlanan düşünce veya gözlemleri bildiren yazı) veya takrir (anlatma, anlatış, ders verme) veya layiha (herhangi bir konuda görüş ve düşünce bildiren yazı) ve bu tür sair (diğer) bir resmî evrak düzenleyen ve veren veyahut bunların gerçeğe aykırı olduğunu bilerek üstlerine takdime delalet edenler (aracılık, kılavuzluk edenler; yol gösterenler) cezalandırılmaktadır. Rapor, takrir, layiha ve sair resmî evrakın hizmete veya verilen vazifeye ait olması gerekir. Şahsa ait bir işe ilişkin raporlar, eğer üstün hizmetine ait bir vazifesine ve astın da hizmet dolayısıyla bildirmeye mecbur olduğu hususlara ilişkin ise hizmete aittir. 36 Söz konusu belgelerin tanziminde ve üste verilmesinde üstü kandırmak, aldatmak kastı gereklidir. Üstün aldanmış olması zorunlu unsur değildir. Belgenin içeriği doğru olmamalıdır. Yerleşik Askerî Yargıtay İçtihatlarına göre; ASCK’nın 134’üncü maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için; askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması yeterli görülmektedir. İnceleme konusu olayımızda sanık; sadece kız arkadaşıyla görüşmek maksadıyla hareket ederek, sürücüsü bulunduğu askerî araçla birlik nizamiyesinden çıkış yapmış ve seyir hâlindeyken, sivil bir araca çarpmak suretiyle askerî aracın mühim surette hasara uğramasına sebebiyet vermiştir. Sanık; oluşmasına sebebiyet verdiği araç hasarının hemen ardından, kendisine verilen ve Birlik Komutanlarının isim ve imzalarını taşıyan “Tekerlikli Araç Günlük Görev ve Koruyucu Bakım Formu"nun aracın plakası, cinsi ve göreve çıkış tarihi ile saatini gösteren bölümlerini tükenmez kalemle kendisi doldurmuş ve yine, araç sevk amirinin imzasını takliden atmıştır. Sanık; aşamalardaki sorgu ve savunmalarında; kazadan sonra düzenlendiği görev belgesini olay yerine gelen J.Bçvş. M. A.’ya verdiğini beyan etmiştir (Dz.39,40). Tanık J.Kd.Bçvş. M. A.; huzurda tespit edilen yeminli ifadesinde, olay yerine geldiğinde, sanıktan görev kağıdını sorduğunu ve araçtan bizzat görev belgesini kendisinin aldığını, formun araç sevk amiri kısmındaki parafın kime ait olduğunu sorduğunda, sanığın parafı kendisinin attığını söylediğini beyan etmiştir (Dz.76). Gerek, sanığın beyanları ve gerekse tanık M. A.’nın bu anlatımları destekler tarzdaki ifadesi karşısında, sanık J.Ulş.Er K. Ş.’nin; 03.10.2010 tarihinde, gerçekleştirdiği kazadan sonra, birliğini izinsiz terk ettiğinin ve sürücüsü bulunduğu askerî aracı hizmet harici bir nedenle kullandığının anlaşılacak olmasından dolayı bir endişeye kapıldığı ve kaza esnasında görevliymiş gibi bir işlem ve muameleye tâbi tutulmak maksadı ve gerçeği gizlemek kastıyla hareket ederek hakikate muhalif bilgiler içeren Tekerlekli Araç Günlük Görev ve Koruyucu Bakım Formunu doldurduğu ve bunu olay mahalline gelen amiri durumundaki J.Kd.Bçvş. M. A.’ya arz ettiği, böylelikle, sanığın, unsur ve müeyyidesi ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hizmete ilişkin bir konuda hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği sonucuna varıldığından, aksi yönde 37 değerlendirmelere bağlı olarak tesis edilen beraat hükmünün, Askerî Savcının isabetli görülen temyiz sebepleri doğrultusunda sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 38 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 13 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/924 K.No. : 2014/929 T. : 23.12.2014 ÖZET Farklı tarihlerde Türk Silâhlı Kuvvetlerine katılmış olsalar dahi, uzman erbaşlar arasında, ASCK’nın 13’üncü maddesinin öngördüğü biçimde ast-üst veya amir-maiyet ilişkisi bulunmamaktadır. Sanık hakkında; 22.11.2011 tarihinde mağdur P.Uzm.Çvş. İ.K. ile aralarında çıkan tartışmada, mağdurun burnuna yumrukla vurduğu, mağdurun burnunda, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek şekilde kırık oluştuğu, bu suretle, haksız tahrik altında neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama suçunu işlediğinden bahisle kamu davası açıldığı anlaşılmıştır. 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi, “Askerî Mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler” hükmünü içermekte, aynı Kanun’un 17’nci maddesi ise, “Askerî Mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi, daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde Askerî Mahkemenin görevi sona erer” şeklinde bir düzenlemeye yer verilmiş iken; Anayasa Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli, 2011/30 Esas ve 2012/36 Karar sayılı kararı ile 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer verilen “askerî mahallerde” ibaresi anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiş olup, söz konusu iptal kararı 26.06.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Buna göre; artık, asker kişiler tarafından askerî mahalde işlenen, fakat; askerî suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve 39 görevleriyle ilgili olarak da işlenmemiş olan suçlarla ilgili yargılamanın askerî mahkemelerde görülmesi olanağı kalmamıştır. Bu durumda, sanığın işlediği iddia olunan “haksız tahrik altında neticesi sebebiyle ağırlaşmış kasten yaralama” suçunun askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması sebebiyle atılı suçtan yargılama yapma görevi adliye mahkemelerine ait olduğundan, görevsizlik kararının, onanması cihetine gidilmiştir. Tebliğnamede; terhis belgeleri itibarıyla, sanık ile mağdurun farklı tarihlerde Türk Silâhlı Kuvvetlerine katıldıkları, sanıkla mağdur arasında astlık-üstlük ilişkisi varsa, atılı suçun üste fiilen taarruz suçunu oluşturma ihtimali söz konusu olduğundan, olay tarihi itibariyle aralarında astlıküstlük ilişkisi olup olmadığının belirlenmeden hükme ulaşılmasının noksan soruşturma niteliğinde olduğu ileri sürülmüş ise de; Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 27.10.2005 tarihli, 2005/84-88 E.K. sayılı ilamında da vurgulandığı üzere, uzman erbaşlar arasında, ASCK’nın 13’üncü maddesinin öngördüğü biçimde ast-üst veya amir-maiyet ilişkisi olmadığından ve sanığın kendisine eşit konumdaki mağdura karşı gerçekleştirdiği iddia edilen eylemlerinin üst veya amire fiilen taarruz kapsamında değerlendirmesine yasal imkân bulunmadığından; tebliğname görüşüne iştirak edilmemiştir. 40 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 50, 130/1, 2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/527 K.No. : 2014/528 T. : 10.06.2014 ÖZET Somut olayda, hurdaya ayrılan, fakat arz ettiği ekonomik değer sebebiyle muhafaza edilmekte olan askerî eşya, usulüne uygun şekilde satışı ve ilgili makamlara devri yapılmadıkça askerî eşya vasfını kaybetmeyeceğinden, sanık hakkında tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan mahkûmiyet kararı verilmesinde bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; HEK’e ayrılmış (kayıt silme raporları bulunan) askerî araçların savaş aracı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, ASCK’nın 130/2’nci maddesi gereğince cezada artırım yapılması hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın, 15.01.2011 tarihinde askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği sabit görülerek, ASCK’nın 130/1-2, 50 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak iki ay yirmi iki gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hapis cezasının TCK’nın 51’inci maddesi gereğince ertelenmesine, meydana gelen 268,8 TL Hazine zararının tahsiline, 18,40 TL nispi harç alınmasına kararı verilmiş; bu hüküm, Adlî Müşavir tarafından, sanık lehine uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Sanığın, 15.01.2011 tarihinde 13.00-15.00 saatleri arasında Ulaştırma Garaj Nöbetçisi olarak görevli iken, ulaştırma garajında bulunan HEK’e ayrılmış askerî kamyonların ayna, karartma ve farlarını “böyle askerlik olur mu, burada nöbet tutulmaz” diyerek silahının dipçiği ile vurmak ve tekme atmak suretiyle kırdığı, kırılan parçalar nedeniyle 268,8 TL tutarında Hazine zararının meydana geldiği anlaşılmaktadır. Olayın doğrudan görgü tanığı Bkm.Er S. T. ile diğer tanık anlatımları karşısında eylemin sübuta erdiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Bilindiği üzere; ASCK’nın 130’uncu maddesinde suça konu 41 eşyanın savaş aracı veya savaş gereci olması ağırlatıcı sebep sayılmış, ancak ne tür eşyanın savaş araç veya gereci olduğu belirtilmemiştir. Askerî Yargıtay kararlarında ise, savaş araç ve gereci; “Birliğin muharebe gücüne tesir eden ve Birlik Teşkilat Malzeme Kadrosunda (TMK) gösterilen bütün ordu malları ile birlik tarafından yetki verilmiş, ikmal kataloglarında ve tahsis listelerinde gösterilen malzemelerdir.” şeklinde tanımlanmıştır. Somut olayda, hurdaya ayrılan, fakat arz ettiği ekonomik değer sebebiyle muhafaza edilmekte olan askerî eşya, usulüne uygun şekilde satışı ve ilgili makamlara devri yapılmadıkça askerî eşya vasfını kaybetmeyeceğinden, sanık hakkında tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan mahkûmiyet kararı verilmesinde bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; HEK’e ayrılmış (kayıt silme raporları bulunan) askerî araçların savaş aracı olarak kabul edilmesi mümkün olmadığından, ASCK’nın 130/2’nci maddesi gereğince cezada artırım yapılması hukuka aykırıdır. Yine 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiş olduğundan, cezanın niteliği de dikkate alınarak sanık hakkında CMK’nın 231’inci maddesi kapsamında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilemeyeceği konusunda araştırma ve değerlendirme yapılması gerektiği de açıktır. Bu nedenlerle mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 42 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad.51 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/837 K.No. : 2014/840 T. : 25.11.2014 ÖZET Hükümlünün, ASCK’nın 15'inci maddesine göre nöbetçi sayılabilmesi için mutlaka silahlı olması gerektiğinden ve olayda kullanılan “silah” ile hükümlünün olay sırasında ifa ettiği “nöbet hizmeti” işlenen suçun unsurları olduğundan, hükümlü hakkında tayin edilen cezanın, ASCK’nın 51/B maddesi gereğince artırılmasına imkân bulunmamaktadır. Millî Savunma Bakanınca; hükümlü hakkında tayin edilen cezada, ASCK’nın 51/B ve 50’nci maddeleri uyarınca ceza artırımı yapılmamasının kanuna aykırılık oluşturduğu gerekçesiyle “kanun yararına bozma” isteminde bulunulmuş ise de; As.Yrg.Drl.Krl.nun 21.03.1996/40-41 Esas ve Karar sayılı ve Dairemizin 23.12.2003/1244-1240 Esas ve Karar sayılı kararlarında da açıklandığı üzere; öncelikle cezanın artırılabilmesi bakımından söz konusu yasa maddesinde aranan koşulların nelerden ibaret olduğunun tayin ve tespiti gerekmektedir. ASCK’nın 51/B maddesinde; “Suç, silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin suiistimali suretiyle hizmetin ifası esnasında yapılırsa,” cezanın artırılacağı hükmü yer almaktadır. Bu madde hükmüne göre, sanık hakkında tayin edilen cezanın artırılabilmesi için; suçun silahın veya resmi nüfuz ve salahiyetin kötüye kullanılarak hizmet esnasında işlenmesi, ayrıca silahın işlenen suçun unsuru olmaması, resmi nüfuz ve salahiyetin görevi gereği olarak değil, kötüye kullanmak suretiyle işlenmesini gerektirmektedir. Dava konusu somut olayda ise; hükümlünün kendisine hizmet nedeniyle teslim edilen silahını tahsis edilen amaç dışı kullandığı sabittir. Ancak; dizi 12'deki nöbet çizelgesine göre, 08.06.2010 günü 22.00-24.00 saatleri arasında nöbetçi olan hükümlünün, ASCK’nın 15'inci maddesine 43 göre nöbetçi sayılabilmesi için mutlaka silahlı olması gerektiğinden, olayda kullanılan “silah” ile, yine olay sırasında ifa edilen “nöbet hizmeti” işlenen suçun unsurları olduğundan, ASCK’nın 51/B maddesinde aranan koşullar oluşmadığından; diğer bir anlatımla, bu suçla ilgili olarak söz konusu yasa maddesinin uygulama alanı bulunmadığından, hükümlü hakkında tayin edilen cezanın artırılmasının mümkün olmadığı sonucuna varıldığından; Millî Savunma Bakanı’nın yerinde görülmeyen kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmiştir. 44 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/57 K.No. : 2014/53 T. : 05.06.2014 ÖZET Yargılama sırasında, sanığın sağlık safahatını inceleyen ve eşcinsel olduğu yönündeki beyanını dikkate alan bilirkişinin mütalaası karşısında, sanığın askerliğe elverişliliğinin ve cezai ehliyetinin sağlık kurulu raporu ve adlî raporla belirlenmesini gerektirir bir kuşku ve bu bağlamda bir noksan soruşturma bulunmadığı kabul edilmelidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; aşamalarda yapmış olduğu savunmalarında, aynı zamanda eşcinsel olduğunu, keza psikolojik problemleri olduğunu da beyan eden ve sadece izin tecavüzü suçuna ilişkin olarak psikiyatri uzmanı bilirkişiye muayene ettirilen sanığın, psikiyatrik yönden askerliğe elverişliliğinin ve cezai ehliyetinin sağlık kurulu raporu ve adlî raporla belirlenmemesinin noksan soruşturma oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Sanığın, izin tecavüzü ve ilk firar suçunu işlediği sırada yürürlükte bulunan, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin Eki Hastalık ve Arızalar Listesinin 17’nci maddesinin, “Psikoseksüel bozukluklar” başlıklı B diliminin (3) numaralı fıkrasında; bu fıkraya gireceklerin, seksüel davranış bozukluklarının askerlik ortamında bilinerek sakıncalara yol açması, bu durumun kıta anketi veya resmî belgelerle saptanmasının gerekli olduğu; “İleri derecede psikoseksüel bozukluklar” başlıklı D diliminin (4) numaralı fıkrasında ise; bu fıkraya gireceklerin seksüel davranış bozukluklarının tüm yaşamlarında ileri derecede belirgin olması, askerlik ortamında sakıncalı bir durum yarattığının ya da yaratacağının gözlem veya belgelerle saptanmasının gerekli olduğu; düzenlenmiş iken; 45 05.02.2013 tarihli ve 28550 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Bakanlar Kurulunun 14.01.2013 tarihli ve 4240 sayılı kararı ile; anılan maddenin B diliminin (3) numaralı fıkrası ilga edilmiş, D diliminin (4) numaralı fıkrasının başlığı, “Cinsel kimlik ve davranış bozuklukları” şeklinde değiştirilerek, içeriğinde de, “bu fıkraya gireceklerin cinsel kimlik ve/veya davranış örüntülerinin tüm yaşamlarında ileri derecede belirgin olması ve askerlik ortamında sakıncalı bir durum yaratacağı ya da yarattığı tıbbi kanaatine varılması gerektiği” açıklamasına yer verilmiştir. Evli ve bir çocuklu olan, yoğunluklu olarak savunmalarında da, ailevi sorunları nedeniyle birliğinden uzaklaştığını veya birliğine katılmadığını ifade eden sanığın, 21.11.2012 tarihinde tutuklama talebi nedeniyle Askerî Mahkemece saptanan savunmasında, 16.01.2013 tarihinde, kendiliğinden gelerek birliğine katıldığında birlik komutanlığınca ve tutuklama talebi nedeniyle Askerî Mahkemece saptanan savunmasında, eşcinsel olduğu ve psikolojik problemleri olduğu yönünde beyanda bulunduğu, bu durumun 16.01.2013 tarihinde tutuklanması üzerine konulduğu Askerî Cezaevi ve Tutukevinde de dikkate alındığı; Sanığın, birlik komutanlığınca 16.01.2013 tarihinde saptanan ifadesinde, eşcinsel olduğunu, birliğe ilk katılışında ve ilk katılışında yapılan doktor muayenelerinde söylemediğini, firarda olduğu süreçte, bu nedenle askerlik yapamayacağına karar verdiği yönünde beyanda bulunduğu; Sağlık safahatı incelendiğinde ise, depresif duygulanım ve orta depresif nöbet tanılarını içeren raporlarının (iki kez) olduğu, bu nedenle bir kez 10 gün istirahat raporu verildiği, birlik komutanlığınca düzenlenen mülakat formu, risk tarama anketi, danışmalık kartı, personel koordine formu ve kıta anket formunda, sanığın eşcinsel olduğu yönünde bir açıklamaya ve beyana yer verilmediği; Sanık hakkında düzenlenen terhis belgesinde ise, Çorlu Asker Hastanesinin 20.01.2014 tarihli raporuyla uyum bozuklukları tanısıyla 1,5 ay hava değişimi raporu verildiğinin ve sanığın 06.03.2014 tarihinde, hizmet süresini tamamlayarak terhis edildiğinin bildirildiği; Yargılama sırasında, 08.09.2012-19.11.2012 tarihleri arasında işlediği iddia olunan izin tecavüzü suçuna ilişkin olarak dinlenen psikiyatri uzmanı bilirkişinin, sanığın sağlık safahatını ve savunmalarında geçen eşcinsel olduğu yönündeki beyanını gördüğü hâlde, 08.02.2013 tarihli mütalaasında, askerliğe elverişliliği ve cezai ehliyeti açısından sanığın müşahedesine gerek bulunmadığı şeklinde 46 görüş belirttiği, ancak cinsel kimlik yönünden bir açıklamada bulunmadığı; Görülmektedir. Öncelikle, anılan sebeplerle, sanığın askerliğe elverişsizliğine karar verilebilmesi için, kişinin seksüel davranış bozukluk hâlinin ya da cinsel kimlik ve/veya davranış bozukluk hâlinin varlığının, somut olarak ortaya konulması gerekir. Ayrıca, izin tecavüzü ve ilk firar suçunun işlendiği tarih itibarıyla, psikoseksüel bozukluğun tespiti için, seksüel davranış bozukluğunun askerlik ortamında bilinmesi ve bu durumun sakıncalara yol açması gerekmektedir. Sanığın beyanda bulunduğu 16.01.2013 tarihine kadar, sanığın seksüel davranış bozukluğu içinde olduğunu gösteren tıbbi veya idari bir tespit bulunmadığından, doğal olarak ileri sürdüğü bu durumunun ileri derecede belirginliğinden de söz etmek mümkün görülmemektedir. Son firar suçunu işlediğinde ise, sanığın açıklaması nedeniyle, ileri sürdüğü bu durumunun bilindiğinin kabulü gerekmekte ise de; Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin öngördüğü şekliyle, cinsel kimlik ve davranış bozukluğunun, sanığın tüm yaşamında ileri derecede belirginleştiğine dair bir delil dava dosyasında bulunmamaktadır. Kaldı ki, somut olayda, sanık eşcinsel olduğunu, askerlik ortamında ilk kez 16.01.2013 tarihinde ifadesinin tespiti sırasında açıkladığına ve hakkında tutulan hiç bir kayıtta bu yönde bir açıklama bulunmadığına göre, sanığın bu durumunun sakıncalara yol açmasının ötesinde bilinmediği açıktır. Keza açıklamada bulunduğu tarihten sonra da, sanığın bu durumunda bir farklılığın dosyaya yansımadığı görülmektedir. Öte yandan, sanığın eşcinsel olduğu yönündeki beyanının ve sağlık safahatının, dava dosyasında olduğu hâlde, dosyayı inceleyen ve sanığı muayene eden psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından, mütalaasında açıkça belirtmemiş olsa dahi, değerlendirildiğinin kabulü gerekir. Bu itibarla, yargılama sırasında, sanığın sağlık safahatını inceleyen ve eşcinsel olduğu yönündeki beyanını dikkate alan bilirkişinin mütalaası karşısında, sanığın askerliğe elverişliliğinin ve cezai ehliyetinin sağlık kurulu raporu ve adlî raporla belirlenmesini gerektirir bir kuşku ve bu bağlamda bir noksan soruşturma bulunmadığı kabul edilerek, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 47 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 66/1-b ASMKYUK Mad. 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/892 K.No. : 2014/886 T. : 15.10.2014 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 176’ncı maddesi dikkate alındığında, görevsizlik kararı verilebilmesi, görevsizliğe konu olabilecek nitelikte bir suçun varlığına bağlıdır. İşlenemez suçta, ortada gerçek anlamda bir suç bulunmadığından, yargılama hukuku ile ilgili hükümlerle değerlendirme yapılamaz. Yargılama sırasında, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadığı saptanan sanığın, işlediği iddia olunan sırf askerî bir suç olan izin tecavüzü suçunun, işlenemez suç niteliği kazanması ve ortada yargılama yapılmasını gerektirecek bir fiilin kalmaması karşısında, artık, sanığın suç tarihlerinde sivil kişi olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilemeyeceği gözetilmelidir. Sanığın, 13.08.2011-26.09.2011 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasının sürdürülen yargılaması sonucunda; sanığın suç tarihlerinde asker kişi statüsü taşımadığı gerekçesiyle Askerî Mahkemece görevsizlik kararı verilmiştir. Hüküm; Komutan adına Adlî Müşavir tarafından, sanık hakkında beraat yerine görevsizlik kararı verilmesinin hukuka aykırı düştüğü belirtilerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın 06.08.2011 tarihinde yedi gün süreyle dağıtım iznine gönderildiği, 13.08.2011 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 26.09.2011 tarihinde yakalandığı, ancak, Elazığ Asker Hastanesinin 08.10.2013 tarihli, 9 sayılı Ek Sağlık Kurulu Raporu ile suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadığı saptanan sanık hakkında Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verildiği anlaşılmaktadır. 48 Sanığın, askerliğe elverişsiz olduğunun anlaşılması karşısında, işlediği iddia olunan izin tecavüzü suçu işlenemez suça dönüşecektir. Sanığın işlenemez suç niteliğine dönüşen eylemi, diğer ceza kanunlarına göre bir suça vücut vermediği gibi, Kabahatler Kanunu kapsamında kabahat dahi teşkil etmemektedir. Keza, sanığın, suç tarihlerinde askerliğe elverişsiz olması görevsizlik kararı verilmesi için yeterli olmayıp, isnat olunan eylemlerin de varlığını koruması ve bir suçun oluşması ihtimalini doğurması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 176’ncı maddesi dikkate alındığında, görevsizlik kararı verilebilmesi, görevsizliğe konu olabilecek nitelikte bir suçun varlığına bağlıdır. Ortada yargılama yapılmasını gerektirecek bir fiil kalmamışsa, doğal olarak görevsizlik kararı da verilemeyecektir. Anayasanın 141/son maddesi “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir.” hükmünü içermekte olup; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesinde de, davaların makul bir süre içerisinde sonuçlandırılması, adil yargılanma hakkının bir parçası olarak düzenlenmiştir. Bu hükümler birlikte dikkate alındığında, kesinlikle beraat edecek bir kimsenin yargılamasının sürdürülmesi ve bu suretle kişinin aklanma hakkının geciktirilmesi, gerek Anayasa’ya, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ruhuna aykırılık oluşturacaktır. İşlenemez suçta, ortada gerçek anlamda bir suç bulunmadığından, yargılama hukuku ile ilgili hükümlerle değerlendirme yapılmamalıdır. Ceza yargılaması, kanunlarda unsurları belirtilen ve suç olarak düzenlenen fiillerle ilgilenir. Somut olayda, işlenmiş bir suç olmadığından, sivillerin adlî yargıda yargılanmalarını öngören CMK’nın 3’üncü maddesi uygulanamayacaktır. Keza, barış hâlinde, sivillerin hangi suçlardan dolayı adlî yargıda yargılanacağı 353 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesinde tek tek sayılmış olup, bu suçların içerisinde, ASCK’nın 66’ncı maddesinde düzenlenen firar ve izin tecavüzü fiilleri yer almamaktadır. Bu nedenlerle; yargılama sırasında, suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadığı saptanan sanığın, işlediği iddia olunan sırf askerî suçların, işlenemez suç niteliği kazanması ve ortada yargılama yapılmasını gerektirecek bir fiilin kalmaması karşısında, artık, suç tarihlerinde sivil kişi olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilemeyeceği sonucuna varılmış ve Askerî Mahkemece tesis edilen görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 49 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 81/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/632 K.No. : 2014/628 T. : 11.06.2014 ÖZET Özel Asayiş Timine seçilecek erlere ilişkin somut kriterler olmayıp, bu konudaki değerlendirmenin Komutanlığın takdirinde bulunması karşısında, yapılacak objektif bir değerlendirme sonucunda da bu time seçilmeme ihtimali bulunan sanığın kendisini jiletlemesi eyleminin, askerlikten kurtulmak için yapılan bir hile olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Askerî Mahkemece; sanığın, 10.04.2011 tarihinde askerlikten kurtulmak için hile yapmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 81/1’inci maddesinin “kıtaya intisap ettikten sonra kendisinin yapmaya mecbur oluğu hizmetten büsbütün veya kısmen kurtulmak kastı ile hile yapanlar” ve “az vahim hâl” cümleleri ile TCK’nın 62’nci maddesi gereğince beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, askerlikten kurtulmak kastının bulunmadığı, ailevi ve psikolojik sorunları nedeniyle kendisini jiletlediği ileri sürülerek, temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; …Komutanlığı emrinde acemi eğitimi görmekte olan sanığın, 10.04.2011 tarihinde saat 19.00 sıralarında ailesi ile yapmış olduğu telefon görüşmesi sonrasında, kantinden temin ettiği bir adet permatik jilet ile koğuşlar bölgesindeki tuvalete girip sol el bilek kısmında 6 cm.lik kesi meydana getirdiği, tuvaletten çıktığında kendisini gören J.Er C. D.’nin sanığı revire götürdüğü ve Bölük Nöbetçi Astsubayına durumu bildirdiği, Birlik Revirinde yapılan ilk müdahalesini müteakip Safranbolu Devlet Hastanesine sevk edildiği ve burada yapılan muayenesi sonucu düzenlenen genel adlî muayene raporunda, sol ön 50 koldaki 6 cm.lik kesiye sütur atıldığının, on gün boyunca kola dayalı işlerde istirahatının uygun olduğunun belirtildiği, bu olaydan önce … Eğitim Bölük Komutanlığı emrinde teşkil edilecek Özel Asayiş Timi elemanı olarak görevlendirilmesi düşünülen sanığın, arkadaşlarına “Tim’e girmemek için böyle bir eylem gerçekleştirdiğini” beyan etmesi nedeniyle, Psikolojik Sorunlu Er statüsüne alınarak Özel Asayiş Timine alınmadığı, tüm dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Sabit bulunan olayla ilgili olarak, Askerî Mahkemece; sanığın, teşkil edilecek Özel Asayiş Timine seçilmeyerek bu timde görev almamak maksadıyla, kendisini jilet ile sol kolundan yüzeysel kesi oluşturacak şekilde yaralayarak, Birlik Komutanlığınca söz konusu Timde görevlendirilmesinden vazgeçilmesini temin etmek suretiyle ASCK’nın 81’inci maddesinde düzenlenen “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçunu oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de; “Askerlikten kurtulmak için hile yapmak” suçu, askerlikten tamamen veya kısmen kurtulmak amacına yönelik olarak hile yapılması ve bu hilenin kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli olması hâlinde oluşur. Bu suç netice suçu olmadığından, kast olunan amacı gerçekleştirmeye elverişli hilenin yapılması ile tamamlanır. Bu suçun failleri, Askerlikten tümüyle veya kısmen kurtulmak kastı içerisinde, her türlü hile, sahtekarlık ve iğfal içeren faaliyet ve eylemler gerçekleştirmektedirler. Bu açıklamalar ışığında temyize konu olay incelendiğinde; Sanık savunmalarında, uyuşturucuyu bırakmak için ilaç kullandığını, ilaçlarının zamanında verilmemesi üzerine, ailesiyle yaptığı telefon görüşmesi sonrasında kendisini jiletle kestiğini, Özel Asayiş Timine seçilmemek için bu hareketi yapmadığını ve kimseye bu yönde bir beyanda bulunmadığını beyan etmiştir (Dz.6, 166). Sanığa ilk müdahaleyi yapan tanık J.Er. C. D., sanığın hangi amaçla kendisini kestiğini bilmediğini (Dz.67), Sanığı revire götüren revir sorumlusu J.Er M. K. Z., sanığın, ailevi problemleri nedeniyle eylemi gerçekleştirdiğini söylediğini, sadece başka askerlerden sanığın asayiş timine seçilmemek için böyle bir eylemi gerçekleştirdiğini söylediklerini duyduğunu (Dz.176), beyan etmiştir. Dolayısıyla, sanık savunmaları ve bu tanıkların beyanları göz önüne alındığında, olay anında sanığın Özel Asayiş Timine seçilmemek amacıyla bu hareketi gerçekleştirdiğini söylemek mümkün görülmemektedir. 51 Tanık J.Er Ö. K.'nin, olaydan 3-4 gün sonra, sanığın Asayiş Timine seçilmemek için bu eylemi gerçekleştirdiğini arkadaşlarına anlattığı (Dz.62); olaydan 8 gün sonra Birliğe katılan tanık J.Er F.G.'nin ise, sanığın Asayiş Timine seçilmemek için bu eylemi gerçekleştirdiğini söylediği (Dz.62), yönündeki beyanlarının, sanığın olay sırasındaki niyet ve kastını kesin bir şekilde belirlemek için yeterli olmadığı açıktır. Askerî Mahkemece; adlî gözlem altına aldırılan sanık hakkındaki Adlî Raporun ikmal edilmediği ve sanığın yaralanmasının, tamamen veya kısmen askerlikten kurtulmasına veya kendisini askerliğe yaramayacak hâle gelmesine elverişli olup, olmadığı hususunda bir araştırma yapılmadığı görülmekle birlikte; Adlî gözlem sonucu düzenlenen Sağlık Kurulu Raporunda, sanık hakkında “Disosyal kişilik bozukluğu (Antisosyal kişilik bozukluğu)” tanısı konularak, önceden madde kötüye kullanımı tanısı konulduğundan ve otomutilasyon bozulma olduğundan bahsedildiği (Dz.237), Birlik Komutanlığınca düzenlenen “Uzman Erbaş, Erbaş ve Er Kıt'a Anket Formu”nda, sanığın uyuşturucu madde bağımlısı olduğu, kasten yaralama suçundan mahkemeye çıktığı, samimi davranışlarının olmadığı, asabi bir duruşunun olduğu ve sol el üst kısmında sigara söndürdüğüne dair izler olduğunun belirtildiği (Dz.16), Sanığın, olay sonrası ilk tedavisinin yapıldığı Safranbolu Devlet Hastanesinde yapılan muayenesi sonucu, sol koluna dikiş atılarak, sadece sol kola dayalı işlerde istirahat etmesinin uygun görüldüğü (Dz.13), Erzurum Adlî Tıp Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen 29.09.2011 tarihli kati raporda, sanıktaki yaralanmanın hayatını tehlikeye sokan bir duruma neden olmadığının ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek mahiyette olduğunun belirtildiği (Dz.96), Olay sonrası, temel askerlik hizmetini tamamladığında, sorunlu er statüsüne alınarak 07.05.2011 tarihinde … Komutanlığı emrine tertip edildiği ve burada askerlik hizmetini tamamladığı (Dz.27), Görülmektedir. Bu durumda, olay anında Özel Asayiş Timine seçilmemek amacıyla hareket etmiş olduğu kesin bir şekilde söylenemeyecek olan sanığın, olay öncesinde psikiyatrik sorunlarının bulunduğuna dair delillerin bulunması, Özel Asayiş Timine seçilecek erlere ilişkin somut kriterler olmayıp, bu konudaki değerlendirmenin Komutanlığın takdirinde bulunması, sanığın, sadece kendisini jiletlemesi nedeniyle değil, yapılacak objektif bir değerlendirme sonucunda da bu time seçilmemesi ihtimalinin bulunması, ayrıca olay nedeniyle askerlik hizmetinden muaf tutulmayıp, askerlik hizmetine devam etmiş olması 52 karşısında, yaşamış olduğu ruhsal sıkıntıları nedeniyle gerçekleştirmiş olduğu eyleminin, askerlikten kurtulmak için yapılan bir hile hareketi olarak değerlendirilmesi mümkün görülmemektedir. Sanığın eyleminin “Kendisini askerliğe yaramayacak hâle getirmek” suçunu oluşturabileceği düşünülebilir ise de; ailevi ve ruhsal sıkıntıları nedeniyle kendisini jiletlediğini beyan eden sanığın, kendisini yaraladığı vücut nahiyesi, saplı bir permatik ile bu suçun oluşumuna neden olabilecek bir şekilde yaralamasının güç olması, olay sonrası sadece sol kolunu kullanmasını gerektiren işlerde istirahat etmesinin uygun görülmüş olması dikkate alındığında, gerçekleştirilen eylem sonuç doğurmaya elverişli bulunmadığından, kendini askerliğe yaramayacak hâle getirmek suçunun unsurlarının da oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenlerle, sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına karar verilmiştir. Benzer olaylara ilişkin Askerî Yargıtay 3'üncü Dairesinin 26.11.2013 tarih ve 2013/1291-1279; 2'nci Dairesinin 30.11.2011 tarih ve 2011/973-960 Esas ve Karar sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.) 53 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 43 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/10 K.No. : 2014/13 T. : 06.03.2014 ÖZET Sanığın, atılı suçu işlerken, hizmet hâlinde olduğu hususu her türlü kuşkudan uzak bir şekilde belirlenemediğinden, üste hakaret suçunun basit hâlinden uygulama yapılmış olmasında isabetsizlik bulunmamakla birlikte, sarf edilen sözler, tek fiille gerçekleştirildiğinden, sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanması gerektiği gözetilmelidir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; somut olayda, sadece birlik komutanının belirtmiş olduğu kanaate ve disiplin cezalarına dayanılarak, sanığın cezai ehliyetinin tespiti veya TSK'da görev yapıp yapamayacağının belirlenmesi için araştırma yapılmasının gerekli olup olmadığına ilişkindir. Sanığın birlik komutanlığınca hazırlanarak dava dosyasına konulan “Vaka Kanaat Raporunun” kanaati içerir bölümünde, el yazısıyla; “2007 yılından önce, özellikle 'mesaiye geç kalma' konusunda sıkıntılar yaşamış, zaman içinde bu disiplinsiz davranışlarını terk etmiştir. Psikolojik açıdan birtakım dengesiz davranışları mevcut olup, sarf ettiği cümlelerin sonunun nereye varacağını hesaplayamadığı, bu yüzden arkadaşları ve eşiyle dahi sıkıntılar yaşadığı tespit edilmiştir. Bu olayın da yukarıdakilere benzer fevri bir davranış olduğu değerlendirilmektedir.” şeklindeki gözleme yer verilmiştir. Ayrıca, söz konusu raporda, sanığın, 14.03.2001-31.08.2009 tarihleri arasında, oda hapsi, göz hapsi ve uyarı niteliğinde on üç disiplin cezası aldığı, bu cezalandırmaların çoğunlukla mesaiye geç gelme ya da içtimalara/toplantılara katılmamaktan kaynaklandığı görülmektedir. 54 Öte yandan, dava dosyasında, sanığın psikiyatrik yönden rahatsız olduğuna dair başkaca hiçbir emare ya da sanık beyanı bulunmamaktadır. Öncelikle, Birlik Komutanının sanık hakkındaki kanaati incelendiğinde, psikolojik açıdan dengesiz davranışlar ile sanığın sergilemiş olduğu fevri davranışların tanımlanmaya çalışıldığı görülmektedir. Sanığın ve müdafinin, konuya ilişkin bir talebinin bulunmadığı da gözetildiğinde, dava dosyasında bulunan ve yukarıda ayrıntılı şekilde belirtilen safahatın, sanığın cezai ehliyeti ve askerliğe elverişliliği yönünden, kabul edilebilir makul bir kuşku dahi içermediği açıktır. Bu itibarla, dosyada mevcut delil durumuna göre, sanığın cezai ehliyetinin ve askerliğe elverişliliğinin tespit edilmesini gerektirir bir kuşku bulunmadığından, bu konuya ilişkin bulunan Başsavcılığın itiraz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. Ancak, noksan soruşturma bulunmadığına karar verildikten sonra, itiraza atfen ve resen yapılan incelemede; sanığın sarf ettiği iddia ve kabul edilen sözlerin, her iki mağdura yönelik olarak gerçekleşip gerçekleşmediğinin, eylemin gerçekleştirildiği sırada hizmet halinin bulunup bulunmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret suçları, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiş olup, anılan maddeyle, ast ile üst veya amir arasındaki otorite ve bağlılığın korunması açısından, amir veya üstün onur, şeref ve saygınlığına yönelik haksız ve kasdi saldırılar yaptırıma bağlanırken, askerî hizmet ve disiplinin korunması da amaçlanmıştır. Öte yandan, maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi, suçun basit hâlini düzenleyip yaptırım altına alırken; ikinci cümlesi, hakaretin “hizmet esnasında” veya “hizmete müteallik bir muameleden dolayı” işlenmesi, yani nitelikli hâlini düzenlemektedir. İkinci cümlede kastedilen “Hizmet”, “Askerî hizmet” olup, ASCK’nın 12’nci maddesinde, “... Gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen vazifenin madun tarafından yapılması hâli” olarak tanımlanmıştır. ASCK’nın 85/1’inci maddesi ikinci cümlesinde düzenlenen, hizmet esnasında üste hakaret suçunun koruduğu hukuki değerin icra edilen hizmetin kendisi ve tarafları olması nedeniyle, Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, üste hakaret suçunda taraflardan (sanık veya mağdurdan) birisinin hizmet hâlinde bulunması, hizmet hâlinin varlığı için yeterli kabul edilmektedir. Bu suçun nitelikli hâli ile hizmet veya 55 vazifeyi yerine getirmekle yükümlü olanları himaye ederek hizmet ve vazifenin etkilenmemesi amaçlanmaktadır. Somut olaya dönüldüğünde, sanığın, birçok erbaş ve erin bulunduğu bir ortamda, üstü konumunda bulunan, …Komutanı Topçu Ütğm. S. D. ile Topçu Kd.Üçvş. C. Ç.'ye yönelik olarak, "karaktersiz batarya, batarya komutanınız da karaktersiz, batarya astsubayınız da aynı" demek suretiyle, her iki üstünü de hedef aldığı hususu, tanıklar Ö. Y., H. K., V. Ç., H. E. G., E. Y., Ş. Ö., M. A. Ç. ve M. Ş.'nin, birbirleriyle örtüşen beyanlarıyla sabit olup, esasen bu konuda bir uyuşmazlık da bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanık tarafından sarf edilen, ast ile üst arasındaki otorite ve bağlılığa ek olarak, mağdurların onur ve saygınlığına saldırı niteliğinde olması nedeniyle, hakaret içerdiği hususunda kuşku bulunmayan sözlerin, her iki mağdura da yöneltildiği kabul edilmiştir. Sanığın eylemini, 21.02.2010 tarihinde, pazar günü çarşı iznine çıkacak 1'inci Batarya personelinin izin hazırlığı sırasında gerçekleştirdiği hususunda kuşku bulunmamaktadır. Olay anına ilişkin olarak, sanık, 20.02.2010-21.02.2010 tarihinde nöbetçi olduğunu ve 21.02.2010 günü sabah saatlerinde, nöbetçi amirinin emri üzerine, çarşı iznine çıkacak personeli hazırlayıp izne gönderdiğini, bu sırada yanında, kendisinden nöbeti devralacak Astsb. S. K.'nin de bulunduğunu beyan ettiği görülmektedir. Ancak, tanık olarak dinlenen Astsb. S. K. ise, 21.02.2010 günü sabah saatlerinde, nöbetini sanığa devrettiğini ve personeli çarşı iznine çıkarma görevinin, nöbeti devralan olması nedeniyle sanığa ait olduğunu beyan etmektedir. Bu durumda, sanık ile tanık Astsb. S. K.'den hangisinin, olay günü nöbetçi olduğu ve personeli çarşıya çıkarmakla görevli olduğu hususu, dosya kapsamından anlaşılamamaktadır. Dolayısıyla, sanığın eylemini gerçekleştirdiği sırada hizmet hâlinde olup olmadığı konusunda doğan kuşkunun, sanık lehine yorumlanması gerekmektedir. Bu itibarla, sanığın, atılı suçu işlerken, hizmet hâlinde olduğu hususu her türlü kuşkudan uzak bir şekilde belirlenemediğinden, üste hakaret suçunun basit hâlinden uygulama yapılmış olmasında isabetsizlik bulunmadığına karar verilmiştir. TCK’nın “Zincirleme suç” başlıklı 43'üncü maddesinin ilk ve ikinci fıkralarında; bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedileceği, mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmünün uygulanacağı, aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir 56 fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmünün uygulanacağı düzenlenmiştir. Anılan madde ile suç oluşturan her bir eylemin bağımsız suç sayılarak ayrı ayrı yaptırıma bağlanması yerine, zinciri oluşturan tüm eylemlerden dolayı sanığa tek bir ceza tayin olunması ile yetinilmesi esası benimsenmiştir. Somut olaya özgü olarak, zincirleme suçun varlığının kabulü için, kanunun aynı hükmünü ihlâle yönelik olarak, yani bir suç işleme kararının icrası kapsamında, aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi gerekmektedir. Zincirleme suçta, suç işleme kastında birlik değil, suç işleme kararında birlik söz konusudur. Öte yandan, aynı suç işleme kararının varlığı veya yokluğunun; suçun işleniş biçimi, fiillin işlendiği yer, işlenme zamanı, suçun mağdurları, ihlâl edilen değer ve yarar, olayın işleniş biçimi, gelişim ve oluşumu ile tüm özellikleri değerlendirilerek, olaysal olarak saptanması gerekmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanığın, izin hazırlığı kapsamında geciktiklerini düşündüğü batarya personeline yönelik olarak, karaktersiz batarya şeklindeki sözleriyle atılı suça konu edilen fiili işlemeye başlaması, suç işleme kararındaki birliği göstermektedir. Her ne kadar, sanık, “karaktersiz batarya” şeklindeki sözlerinden sonra, mağdurları belirlemeye imkân sağlayacak şekilde, aynı sözleri tekrarlayarak, batarya komutanının ve batarya astsubayının da karaktersiz olduğunu söylemiş ise de; somut olayın gelişimi dikkate alındığında, bütünün içinde yer alan mağdurların sayılmasıyla, mağdur sayısınca fiil bulunduğunu söylemek mümkün görülmemiştir. Dolayısıyla, sanığın, üstü durumundaki mağdurlara hitaben gıyaplarında, yukarıda yer verilen şekilde, onur ve haysiyet kırıcı, askerî vakar ve haysiyetlerini aşağılayıcı nitelikte sözler sarf etmek suretiyle “üste hakaret” suçunu işlediği; ancak, eylemin, bir suç işleme kararının icrası kapsamında, birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi nedeniyle “zincirleme üste hakaret” suçunu oluşturduğu ve sanık hakkında zincirleme suç hükümleri uygulanması gerektiği kabul edilmiştir. Bu itibarla, Başsavcılık itirazına atfen ve resen, Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemece verilen mahkûmiyet hükmünün suç vasfına bağlı uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 57 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 85/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/107 K.No. : 2014/105 T. : 18.12.2014 ÖZET Olaya ilişkin olarak ifadelerine müracaat edilen tanıkların soruşturma ile kovuşturma aşamasında tespit edilen ifadeleri arasında çelişkiler bulunduğu, bu çelişkilerin giderilemediği ve bu aşamadan sonra giderme imkânının bulunmadığı, bu nedenle giderilemeyen şüphenin sanık lehine yorumlanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı suçların sübuta erip ermediğine ilişkindir. Daire; sanığın üzerine atılı eylemlerin şüpheli kaldığını kabul ederek, Askerî Mahkemece tesis olunan beraat hükümlerinin onanmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; sanığın üzerine atılı eylemlerin sübut bulduğunu değerlendirmek suretiyle, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Sanık hakkında; Deniz Harp Okulu 4’üncü sınıf öğrencisi iken, 03.10.2011- 28.05.2012 tarihleri arasında “masabaşı” olarak oturduğu yemek masasında, mağdurlar Dz.Yzb. B.S, Dz.Kur.Yzb. E.Y, Dz.Yzb. Ö.O. ve Dz.Kur.Yzb. C.Ç’nin nöbetçi subayı oldukları çeşitli tarihlerde ve her bir mağdur için birden çok kez ve ayrı ayrı olacak şekilde “a..na koyduğumun çocuğu, o…pu çocuğu” şeklinde tahkir edici ifadeler ve sinkaflı küfürler kullandığı iddiasıyla kamu dava açıldığı anlaşılmaktadır. Dava dosyasında mevcut bilgi notu incelendiğinde; “masabaşı” olarak tanımlanan görevlendirmenin; yemekhanede bulunan 10’ar kişilik masalarda ikisi 4’üncü sınıf, sekizi ast sınıf olmak üzere plânlama yapılarak, 4’üncü sınıfların masa başlarında oturduğu, bu uygulamanın 58 amacının, 4’üncü sınıf öğrencileri tarafından ast sınıflara bahriye örf ve adetlerinin öğretilmesi ve okul yaşantısı hakkında rehberlik yapılması olduğunun belirtildiği; İddianamede sanığın eylemlerinin “masabaşı” olarak oturduğu yemek masasında yaptığı konuşmalar esnasında mağdurlara yönelik olarak nöbetçi subayı olarak görevli oldukları tarihlerde “a..na koyduğumun çocuğu, o…pu çocuğu” şeklinde kullandığı hakaret içeren sözler sarf etmek suretiyle atılı suçları işlediği şeklinde sınırlandırıldığı; Dosyada mevcut olaya ilişkin İdari Tahkikat Heyeti Raporu incelendiğinde; 1’inci sınıf öğrencisi iken 07.05.2012 tarihinde istifa kararı alan Ş.Ş. isimli öğrenci ile mağdurlardan Dz.Kur.Yzb. C.Ç’nin yaptığı görüşmede sanık İ.İ’nin kendisine “merak etme kimseyi okuldan atamazlar” dediğini beyan etmesi sebebiyle, sanık tarafından söylendiği iddia edilen bu söz üzerine okulda disiplin bozucu davranışlara sebebiyet verebileceği değerlendirilerek tahkikata başlanıldığı ve özellikle yemekhane masasında sanıkla birlikte bulunan öğrencilerin bilgisine başvurulduğunun belirtildiği; İdari tahkikat esnasında tespit edilen ifade tutanakları incelendiğinde; ifadelerine başvurulan öğrencilere; “öğrenciler arasında disiplin bozucu hareketleri teşvik eden herhangi bir davranışa tanık oldunuz mu?” şeklinde, iddia konusu olaydan ziyade genel mahiyette soru yöneltildiği, ifadeleri alan idari tahkikat heyetinde; mağdurlardan Dz.Kur.Yzb. E.Y. ile Dz.Yzb. Ö.O’nun da bulunduğu, ifadelerde sanıkla ilgili olarak genel mahiyette küfürlü konuştuğundan bahsedildiği, birkaç tanık ifadesi dışında somut olaylardan bahsedilmediği; Mağdurların, İdari Tahkikat Heyetinde görevlendirilmelerinin tanıkların özgür iradeleri ile ifade vermelerine engel olmasının ötesinde, ifadeler alınırken, tanıklara sorulan sorular itibariyle yönlendirmelerde de bulunulabileceği, bu itibarla İdari Tahkikat Heyetinin kuruluşunun baştan itibaren hukuka uygun olmadığı ve tanıkların bu ifadelerine itibar etmenin mümkün olmadığı; Askerî Savcı tarafından tespit edilen tanık ifadelerinde ise; iddianamede suça konu edilen “a..na koyduğumun çocuğu, o…pu çocuğu” şeklindeki sözlerin, yine bazı tanık beyanlarında somut olarak yer ve tarih belirtilmeden birebir aynı olacak şekilde yazıldığı; Kovuşturma aşamasında sanığın iddia konusu sözleri söylediğini beyan eden bazı tanıkların ifadelerinde; “hatırlamıyorum” veya “hatırlıyorum, ancak, nerede, ne zaman ve hangi küfürleri ettiğini hatırlamıyorum” şeklinde çelişkili beyanlarda bulundukları, Askerî Mahkemece çelişkilerin giderilmesi için soruşturma aşamasında tespit 59 edilen ifadeleri okunarak hatırlatılmasına rağmen, mevcut çelişkilerin giderilemediği; Sanığın konuşmalarının geçtiği masada oturan ve konuşmalara şahit olan bazı tanıkların ise aşamalarda tespit edilen tüm ifadelerinde; sanığın iddia konusu sözleri söylediğine şahit olmadıklarını istikrarlı bir şekilde beyan ettikleri; Sanığın Bölük Komutanı olan mağdur Dz.Yzb. B.S’nin talimatla tespit edilen yeminli ifadesinde; “sanığın küfürbaz bir yapıya sahip olduğu yönünde herhangi bir gözlemim olmamıştır” şeklinde beyanda bulunduğu; Yemekhane dışında başka yerlerde sanığın mağdurlara yönelik hakaret içeren sözlerde bulunduğunu söyleyen tanıklar bulunmakla beraber, tanıkların ifadeleri doğru olsa bile yer ve zaman itibariyle iddianameye konu edilmediği; Anlaşılmıştır. Bu tespitlerden sonra Heyetimizce sanığın mağdurlara yönelik iddia konusu eylemlerinin tek tek incelenmesi sonucunda; sanığın üzerine atılı suçların sübutuna yönelik olarak her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı deliller bulunmadığı, özellikle tanıkların beyanları arasında mevcut olan çelişkilerin giderilemediği ve bu an itibariyle de giderilmesinin mümkün olmadığı, giderilemeyen şüphenin de sanık lehine yorumlanması gerektiği kanaatine varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 60 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/548 K.No. : 2014/540 T. : 07.05.2014 ÖZET Nöbet hizmetinin usulüne uygun şekilde yerine getirilmesine yönelik talep ve yasaklar hizmete ilişkin olup, nöbet hizmeti sırasında silahını elinden bırakan sanığın, silahını alması yönünde verilen emri yerine getirmemesi, emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturur. Askerî Mahkemece; sanık hakkında, 16.08.2012 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 87/1’inci maddesinin birinci cümlesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, sanığın eyleminin 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesinde düzenlenen nöbet talimatına aykırı hareket etmek disiplin suçu kapsamında kaldığı kabul edilerek, 353 sayılı Kanun’un 9, 17 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. Hüküm, Adlî Müşavir ve Askerî Savcı tarafından, sanığın eyleminin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; eylemin suç olmaktan çıkması nedeniyle hükmün bozulmasına ve sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 16.08.2012 tarihinde, 10:00-13:00 saatleri arasında, P.Er R. C. ile birlikte 2 Numaralı Nizamiye Nöbetçisi olduğu, nöbetini ifa ederken silahını bırakıp duvara yasladığı, bir müddet sonra nizamiyede nöbetçi olan Bkm.Bçvş. K. K.’nin, bu şekilde nöbet tutulmayacağını söyleyerek nöbetini düzgün biçimde tutması ve silahını eline alması hususunda sanığı uyardığı, sanığın ise yorgun olduğunu ve günde altı saat nöbet tuttuğunu söylediği, K. K.’nin sanığı yeniden uyarıp aksi halde tutanak tutacağını belirttiği, sanığın çok nöbet tuttuğunu 61 anlatıp bir süre kayıtsız kaldığı, Bkm.Bçvş. K. K.’nin nizamiyede görevli olan P.Er G. Ç. ve P.Onb. Y. K.’yi çağırarak onlara “Siz gördünüz ben uyardım” diyerek nizamiyeye gitmesinin akabinde G. Ç. ve Y. K.’nin uyarması üzerine sanığın silahını bıraktığı yerden alarak nöbetinin geri kalan kısmını usulüne uygun bir şekilde tuttuğu dosya kapsamından anlaşılmaktadır. İddianamede sanığa yüklenen eylem; “Silahını yere bırakarak duvara yaslanmış vaziyette nöbet tuttuğunun tespit edilmesi üzerine Nöbetçi Astsubay K. K.’nin bu şekilde nöbet tutmaması hususunda yaptığı uyarıları, çok nöbet tuttuğunu ve yorgun olduğunu, nöbet tutmak istemediğini beyan edip dikkate almamak” olarak gösterilmiştir. Dosyada mevcut olup olaydan önce sanığa da tebliğ edildiği anlaşılan Nöbet Talimatında, nöbetçinin silahını elinden bırakmasının yasak olduğu belirtilmiştir. Temyize konu olayda, sanığın silahını elinden bırakmış vaziyette olduğu görülerek, bu şekilde nöbet tutmaması hususunda yapılan uyarı, Nöbet Talimatında da belirtildiği üzere, silahını eline alarak nöbet tutmasının emredilmesidir. Sanık hakkında soruşturma emri verilmesi ve akabinde dava açılmasının maksadı verilen bu emre uymaması olup, sanığın bu emri yerine getirmemesi nedeniyle hakkında dava açılmıştır. Askerî Mahkemenin gerekçeli hükmünde de isabetli bir şekilde belirttiği üzere, tanık R.C. tarafından, Bçvş. K. K.’nin sanığa “Silahını al” şeklinde emir vermediği beyan edilmiş ise de; diğer tanıklar K.K., G. Ç. ve Y. K.’nin birbiri ile uyumlu anlatımlarında sanığa “Silahını al” şeklinde emir verildiğinin belirtilmesi, sanığın da tanık beyanlarına karşı diyecekleri sorulduğunda kendisine bu yönde emir verildiğini kabul etmesi karşısında, tanık R. C.’nin bu yöndeki beyanlarına itibar edilmeyerek sanığa “Silahını al” şeklinde emir verildiğinin kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. İç Hizmet Kanunu’nun 76’ncı maddesinde; “Askerlikteki müşterek hizmetlerin yapılmasını ve devamını sağlamak maksadı ile bu hizmetlerin belli bir sıra ve süre ile subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, erbaş ve erler ile Silahlı Kuvvetler Teşkilatı içinde vazifeli olan bilûmum sivil şahıslar tarafından yapılması” olarak tarif edilen nöbet hizmetinin askerî bir hizmet olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Bu nedenle, nöbet silah ve teçhizatının alınması, uygun kıyafetin giyilmesi, nöbet yerinde bulundurulması kışla güvenliği açısından tehlike yaratıcı, emniyeti ihlâl edici, nöbetin yerine getirilmesini engelleyici nitelikte ve nicelikteki bazı malzemelerin bırakılması gibi nöbet hizmetinin usulüne uygun şekilde yerine getirilmesine yönelik talep ve yasaklar da hizmete 62 ilişkindir. Bu itibarla, nöbet hizmeti sırasında silahını elinden bırakan sanığa, silahını alması yönünde verilen emir, ast tarafından yerine getirilmesi zorunlu, somutlaştırılmış hizmete ilişkin bir emirdir. ASCK’nın 87/1’inci maddesinde; asker kişiler tarafından, hizmete ilişkin emrin; hiç yapılmaması, söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemesi eylemleri yaptırıma bağlanmış olup; suçun maddi unsurlarını oluşturan eylemler; 1) Hizmete ilişkin emrin hiç yapılmaması, 2) Hizmete ilişkin emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi, 3) Hizmete ilişkin emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirilmemesidir. Bunlardan hizmet emrinin hiç yerine getirilmemesi basit hâl olarak düzenlenip, daha az bir ceza öngörülmüşken; diğerleri nitelikli hâl olarak düzenlenmiş ve bu hâller için daha fazla yaptırım belirlenmiştir. ASCK’nın 87’nci maddesinin ikinci cümlesi incelendiğinde, bu cümlede bulunan “veya” sözcüğünün, ikinci cümlede düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar fiilinin hangi şekilde gerçekleştirileceğini belirttiği dikkate alındığında, bu suçun seçimlik hareketli bir suç olduğu görülmektedir. Madde metnine bakıldığında, failin “emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetme” veya “emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmeme” hareketlerinden birisini bilerek ve isteyerek yapması ile emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşacağı görülmektedir. Dolayısıyla, fail emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddettiği esnada suç işlenmiş olacak, ayrıca, failin emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmemesine gerek kalmayacak; yahut, failin emir tekrar edildiği hâlde emri yerine getirmediği esnada suç işlenmiş olacak, ayrıca, failin emrin yerine getirilmesini söz veya fiili ile açıkça reddetmesine gerek kalmayacaktır. Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 24.05.2012 tarihli, 2012/72-72 Esas ve Karar sayılı ilamında da, ASCK’nın 87/1’inci maddesinin ikinci cümlesinde belirtilen nitelikli hâllerin seçimlik hareketli olduğu açıklanmıştır. Diğer taraftan Dairemizin 24.09.2008 tarihli, 2008/2258-2190; 03.12.2008 tarihli, 2008/2444-2616; Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 15.05.2013 tarihli, 2013/806-780 ve Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 04.11.2004 tarihli, 2004/162-146 Esas ve Karar sayılı ilamlarında da, emrin yerine getirilmesinin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesinden sonra, emrin yerine getirilmesinin emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşumuna etki etmeyeceği kabul edilmiştir. 63 Bu açıklamalara nazaran temyize konu olay incelendiğinde; sanığın Nöbetçi Astsubay tarafından silahını alması yönünde verilen emirlere yorgun olduğunu ve günde altı saat nöbet tuttuğunu beyan ederek karşı geldiği, ancak daha sonra silahını alarak nöbetini tuttuğu anlaşılmakta olup, sanığın, başka personelin de bulunduğu ortamda silahını alması yönünde verilen emirlere söz ve fiilleri ile karşı gelerek bu davranışını kararlı bir şekilde sürdürdüğü, dolayısıyla emrin yerine getirilmemesi yönünde oluşan ısrar ve iradesini açıkça ortaya koyarak askerî otorite ve disipline karşı bir tutum sergilediği dikkate alındığında, sanığın ASCK’nın 87/1’inci maddesinin 2’nci cümlesinde düzenlenen emrin yerine getirilmesini söz ile açıkça reddetmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. Daha sonra silahını almasının atılı suçun oluşumuna etkisi bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan yargılama yapma görevinin Askerî Mahkemeye ait olması nedeniyle, görevsizlik kararının suç vasfına bağlı görev yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 64 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/928 K.No. : 2014/925 T. : 05.11.2014 ÖZET J.Ütğm. D. Ş.’nin, sanığa yanına gelmesi yönünde yaptığı çağrının, muğlak ve sanığın davranışlarının psikolojik nedenlerini anlamaya yönelik kişisel bir talep niteliğinde olması sebebiyle, askerî hizmete ilişkin bir emir özelliği taşımadığı sonucuna varılmıştır. Sanık hakkında atılı suçtan dolayı evvelce verilen 26.04.2012 tarihli, 2012/612-195 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 09.10.2013 tarihli, 2013/1311-1309 Esas ve Karar sayılı ilamı ile sübut yönünden bozulmasının ardından, bozma ilamına uyma kararı verilerek sürdürülen yargılama sonucunda, Askerî Mahkemece; atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek beraat kararı verilmiştir. Hüküm; Komutan adına Adlî Müşavir tarafından, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; …Komutanlığı emrinde görevli sanığın; …Üs Bölgesinde görevli olduğu 17.05.2011 tarihinde, Uzm.J.Çvş. B. Y. ile birlikte nöbet yerine giderlerken Uzm.J.Çvş.E. Ç.’ye “Benim çelik başlığımı gördün mü?” diye sorduğu, Uzm.J.Çvş. E. Ç.’nin görmediğini beyan etmesinin ardından, sanığın konuşmasını duyan J.Ütğm.D. Ş.’nin sanığa “Çelik başlık nasıl kayboldu. Ne yapıyorsunuz, yatıyor musunuz yukarıda.” dediği, sanığın ise J.Ütğm. D. Ş.’ye hitaben “Evet Komutanım, yatıyorum.” şeklinde karşılık verdiği ve arkasını dönerek, nöbet yerine doğru yürümeye devam ettiği, bunun üzerine, J.Ütğm. D. Ş.’nin de arkasından üç kez “Gel buraya” diye sanığa seslendiği, ancak, cevap vermeyen sanığın, yoluna devam ederek tepenin arkasına geçtiği, akabinde, J.Ütğm.D. Ş.’nin sanığı yanına çağırması için 65 J.Uzm.Çvş.B.Y.’yi görevlendirdiği, J.Uzm.Çvş.B.Y.’nin sanıkla görüşmesinin ardından geri döndüğü ve “Komutanım, ben üç kere çağırdım. Ancak kendisi gelmiyorum. Kendisi gelsin diye cevap verdi.” dediği kabul edilerek, atılı emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı kamu davası açılmıştır. ASCK’nın 87/1’nci maddesinin ikinci cümlesinde yer alan emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için; hizmete ilişkin bir emrin varlığı, emrin söz veya fiil ile açıkça reddedilmesi veya emir tekrar edildiği hâlde emrin yerine getirilmemiş olması ve emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket edilmiş olması gerekmektedir. Somut olayda; sanığın, J.Ütğm. D. Ş.'nin yanına gelmesi yönündeki talimatını söz ve fiil ile açıkça reddettiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak; yukarıda da açıklandığı üzere, atılı suçun oluşabilmesi için, öncelikle askerî hizmete ilişkin bir emrin mevcudiyeti gerekmektedir. Hizmet, ASCK’nın 12’nci maddesinde “Gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması halidir” şeklinde, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 6’ncı maddesinde de “Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, âmir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.” şeklinde tarif edilmiştir. Emir ise, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde “Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair suretle ifadesidir.” şeklinde tanımlanmıştır. İnceleme konusu olayda, J.Ütğm. D. Ş.'nin sanığın yanına gelmesi yönündeki çağrısının, muğlak ve sanığın davranışlarının psikolojik nedenlerini anlamaya yönelik kişisel bir talep niteliğinde olması sebebiyle, askerî hizmete ilişkin bir emir özelliği taşımadığı sonucuna varıldığından, Dairemizin bozma ilamına uyma kararı verilerek tesis edilen beraat hükmünde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş ve Komutan adına Adlî Müşavirin kabule değer bulunmayan temyiz sebebinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 66 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/449 K.No. : 2014/475 T. : 21.05.2014 ÖZET Sanık, atılı suç tarihinde disiplin suçu niteliğinde olan eylemini, kendisinden kuşkulanıldığı andan sim kartın teslimini gerçekleştirdiği ana kadar kesintisiz olarak devam ettirmektedir. Sanıktan delil teşkil eden sim kartın alınarak muhafaza altında bulundurulması, Hizmet Muhafız Takım Komutanının adlî görevine ilişkin bir husustur. Uyuşturucu madde olduğundan kuşkulanılarak teslimi istenen ancak, daha sonra disiplin suçuna konu sim kart olduğu anlaşılan şeyin kanıt niteliği taşıması ve delil toplama faaliyeti nedeniyle, kendisinden istenildiğinde teslim edilmesi, teslimden kaçınılması durumunda ise bunun zorla yerine getirilmesi gerekeceğinden, verilen emir TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve ASCK’nın 12’nci maddeleri kapsamında yerine getirilmesi zorunlu olan askerî vazifeye ilişkin olmadığından, beraat hükmü verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ile açılan kamu davasında, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı anlaşılmakla, CMK’nın 223/2-b maddesi uyarınca beraatına karar verilmiş; bu hüküm, Askerî Savcı tarafından, atılı suçun yasal unsurları yönünden oluştuğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 10.11.2011 tarihinde 17.00-24.00 saatleri arasında Hazır Kıta faaliyeti için görevli olan J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’nin (hakkında asta müessir fiil suçundan verilen beraat hükmü taraflarca temyiz edilmemiştir), saat 23.00 sıralarında sanığı kazan dairesinden çıkarken gördüğü, sanığın da J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’yi görünce tekrar kazan dairesine geri döndüğü, bu defa J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’nin sanığın arkasından kazan dairesine girerek burada ne yaptığını sorduğu, sanığın, 67 J.Er H. O.’dan bir şey almak için geldiğini söylediği, şüpheli hareketleri üzerine J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’nin sanığın üst aramasını yaptığı, bu sırada sanığın yan cebinden kağıda sarılı bir şey aldığını görerek avucunda sakladığı şeyi vermesini istediği, ancak sanığın vermediği, J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’nin sanığı kazan dairesinden dışarı çıkardığı, bu esnada sanığın kaçarak uzaklaşmaya başladığı, sanığın, üstü konumunda olan J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’ye avucundaki kağıda sarılı paketi vermeyip yanından kaçarak hizmete ilişkin emri söz ve fiili ile reddetmek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açılmış; Askerî Mahkemece, atılı suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı belirtilerek beraatına karar verilmiştir. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde “Emir, hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” “Hizmet” ise, ASCK’nın 12’nci maddesinde “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat, gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Somut olayda; sanığın, J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’nin yanından kaçması sonrasında yakalanması üzerine yapılan üst aramasında bir adet sim kart takılı cep telefonu bulunduğu, kuşkulanıldığı şekilde üzerinde ya da kovalamaca sırasında geçilen yerlerde hint kenevirinin tespit edilemediği, elindeki beyaz bir kağıda sarılı sim kartını da yakalandığı sırada olay yerine gelmiş olan J.Astsb Bçvş. M. D.’ye gösterdiği ve teslim ettiği, dolayısıyla sanığın avuç içinde sakladığı ve J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D. tarafından birkaç defa istenmesine rağmen vermek istemediği ve vermediği şeyin sim kart olduğu kabul edilmelidir. Sanık, atılı suç tarihinde disiplin suçu niteliğinde olan eylemini, kendisinden kuşkulanıldığı andan sim kartın teslimini gerçekleştirdiği ana kadar kesintisiz olarak devam ettirmektedir. Sanıktan delil teşkil eden sim kartın alınarak muhafaza altında bulundurulması, Hizmet Muhafız Takım Komutanı olan J.Astsb.Kd.Üçvş. T. D.’nin adlî görevine ilişkin bir husustur. Uyuşturucu madde olduğundan kuşkulanılarak teslimi istenen ancak, daha sonra disiplin suçuna konu sim kart olduğu anlaşılan şeyin kanıt niteliği taşıması ve delil toplama faaliyeti nedeniyle, kendisinden istenildiğinde teslim edilmesi, teslimden kaçınılması durumunda ise bunun zorla yerine getirilmesi gerekeceğinden, verilen emir TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve ASCK’nın 12’nci maddeleri kapsamında yerine getirilmesi zorunlu olan askerî vazifeye ilişkin olmadığından, hukuka aykırılık bulunmayan beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 68 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/620 K.No. : 2014/673 T. : 25.06.2014 ÖZET Kendisi aleyhinde delil teslim etme yükümlülüğü bulunmayan sanığa işlediği disiplinsizlik eyleminin delili olan cep telefonunu getirip teslim etmesi yönünde verilen emrin askerî hizmete ilişkin bir emir özelliği taşımadığı sonucuna varılmıştır. Askerî Mahkemece; sanığın, 25.03.2013 tarihinde, işlediği iddia olunan emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek, CMK’nın 223’üncü maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir. Hüküm; Adlî Müşavir tarafından, atılı suçun oluştuğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; 25.03.2013 tarihinde saat 14.00 sularında icra edilen içtima esnasında yapılan aramada, sanığın üzerinde cep telefonuna ait bataryanın bulunduğu, P.Kd.Bçvş. N.T.’nin cep telefonunun nerede olduğunu sorması üzerine, sanığın da cep telefonunun koğuşta olduğunu söylediği, N. T.’nin sanığa cep telefonunu getirip teslim etmesini emrettiği, içtimanın sona ermesini müteakip koğuşa çıkan sanığın cep telefonunu almakla birlikte tel örgülerden dışarıya atarak N. T.’ye teslim etmediği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 48’inci maddesinde, tanığın kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikteki sorulara cevap vermekten çekinebileceği, 85’inci maddesinde, Cumhuriyet savcısının, kendisine yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmuş olan şüpheliye yer gösterme işlemi yaptırabileceği, 69 124’üncü maddesinde, ispat aracı olarak yararlı görülen eşyayı yanında bulunduran kişinin istem üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlü olduğu, kaçınma hâlinde bu kişiler hakkında disiplin hapsine ilişkin hükümlerin uygulanacağı, ancak, şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hükmün uygulanmayacağı, 147/1-e ve 191/3-c maddelerinde, şüpheli veya sanığa yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğunun bildirileceği; Türk Ceza Kanunu’nun 281’inci maddesinde, bir suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi hakkında altı aydan beş yıla kadar hapis cezası verileceği, ancak kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak kişiye bu fıkra hükmüne göre ceza verilmeyeceği, Hüküm altına alınmıştır. Tüm bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde, kişinin kendi işlediği suçla ilgili olarak, soruşturma veya kovuşturma makamlarına ispat delili göstermesi tamamen kendi rızasına bağlı olup, bu konuda zorlanması mümkün değildir. Ayrıca kendi işlediği suçun delillerini ilgili makamlara teslim etmeyen veya TCK’nın 281’inci maddesinde belirtilen şekilde yok eden kişi hakkında da disiplin hapsi uygulanması veya ceza verilmesi mümkün değildir. Suç tarihi itibariyle kışla içerisinde cep telefonu bulundurma eylemi 6413 sayılı Kanunun 19/1-j maddesine göre disiplin cezasını gerektiren disiplinsizlik teşkil etmektedir. Bu fiilin en önemli delili de cep telefonudur. Kendi işlediği suçla ilgili olarak delili teslim etmeyen, yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişiler hakkında ceza tayini yoluna gidilmezken, daha hafif nitelikteki disiplinsizlik eyleminin delilini teslim etmeyen, yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişiler hakkında eylemin emre itaatsizlikte ısrar suçunu oluşturduğunun kabulü ile cezalandırılması hakkaniyete uygun değildir. Belirtilen nedenlerle, kendisi aleyhinde delil teslim etme yükümlülüğü bulunmayan sanığa işlediği disiplinsizlik eyleminin delili olan cep telefonunu getirip teslim etmesi yönünde verilen emir hizmete ilişkin olmadığı gibi, delili teslim etmeyerek kışla dışına atan sanığın eyleminde emre itaatsizlikte ısrar suçunun unsurları da bulunmamaktadır. Bu itibarla, Askerî Mahkemece sanık hakkında tesis edilen beraat kararında isabetsizlik bulunmadığından, Adlî Müşavirin temyiz sebeplerinin reddi ile beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 70 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 87/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0841 K.No. : 2014/0949 T. : 03.12.2014 ÖZET Yetkili personel dışındaki hiç bir personelin forklift aracını kullanmaması yönünde tebliğ edilen emre rağmen, Birlik Komutanlığınca ihtiyaç duyulduğunda, forklift kullanmasına müsaade edilen, çalışkan ve disiplinli bir yapıya sahip olduğu Birlik Komutanlığınca gözlemlenen ve hizmete müteallik emri ihlâl etmek için değil, tamamen hizmetin aksamaması amacıyla hareket eden sanığın, somut olaya münhasır olarak, suç kastıyla hareket ettiği söylenemeyeceğinden, hakkında beraat hükmü verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine hükmedilmesi hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece, sanığın, 02.12.2010 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK'nın 87/1 (1'inci cümle) (Teşdiden) ve TCK’nın 62'inci maddeleri gereğince neticeten bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; Bu hükmün, sanık tarafından sebep belirtilmeksizin temyiz edildiği; Tebliğnamede, mahkûmiyet hükmünün, esas yönünden bozulması gerektiği görüşü bildirildiği; Dairemizin 22.10.2014 tarihli ve 2014/841-34 E.Ara K. sayılı ara kararı ile, aleyhe görüş içeren tebliğnamenin, Askerî Mahkemece kendisine katılan sıfatı verilen mağdur Er S. Ş.'ye tebliğinden sonra, dava dosyasının Dairemize iade edilmek üzere Askerî Yargıtay Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği; Bu ara karar üzerine, tebliğnamenin kendisine katılan sıfatı verilen mağdur Er S. Ş.'ye tebliğ edildiği; Görülmektedir. 71 Yapılan incelemede; …Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte olan ve forklift araç kullanma yetkisi bulunmayan sanığa, yetkili personel dışındaki hiç bir personelin forklift araç kullanmaması yönündeki emirlerin 01.07.2010 ve 01.10.2010 tarihlerinde tebliğ olunduğu, 01.10.2010 tarihine kadar Birlik içerisinde forklift operatörü bulunmaması nedeniyle, forklift araçların genellikle Er E. A. ve Er O. P.’ye, bazen de sanığa kullandırıldığı, 01.10.2010 tarihinde hizmet alımı sözleşmesi ile Birliğe iki forklift operatörü alındığı, ancak, bunların bulunmadığı ve ihtiyaç duyulan hâllerde de yine erlerin forklifti kullandıkları, 02.12.2010 günü Şırnak/Akçay’dan gelecek olan Birliğe verilecek malzemelerin ayrılması sırasında, depo önünde bulunan rafların gönderilecek malzemelerin çıkışını engellediği, bu nedenle, tanık Er Y. B. M.'nin, sanıktan forklift yardımı ile yerde bulunan rafları kaldırarak sundurma bölgesine götürmesini istediği, bunun üzerine sanığın hizmetin aksamaması amacıyla, aracın anahtarını sorumlu astsubayın çekmecesinden alarak forklifti çalıştırdığı, etrafından çekilmeleri hususunda da çevresine ikazda bulunduğu, ancak bu ikazın mağdur Er S. Ş. tarafından duyulmadığı, sanığın aracı geri hareket ettirdiği sırada mağdurun ayağının aracın altında kalarak yaralandığı, bu yaralanma sonucunda mağdurun sağ ayak bileğinin kırıldığı ve sağ ayak birinci parmağında da kırıklı çıkığın meydana geldiği, ameliyata alınan mağdura SMK'lı iki ay hava değişimi verildiği, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, emirler hilafına forklift aracı kullanmak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul olunarak, müsnet suç nedeniyle cezalandırılması cihetine gidilmiş ise de; ASCK’nın 87’nci maddesinde düzenlenen emre itaatsizlikte ısrar suçunun oluşabilmesi için, amir tarafından verilmiş bir emrin bulunması, emrin konusunun hizmete ilişkin olması, bu hizmet emrinin suçun faili olan ast yönünden özelleştirilerek somut hâle getirilmesi ve bu özel unsurların dışında sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastıyla hareket ederek, emrin gereğini hiç yerine getirmemesi ya da emre aykırı hareket etmesi gerekmektedir. Somut olayda; Yetkili personel dışındaki hiç bir personelin forklift araç kullanmaması yönündeki ilk emrin 01.07.2010 tarihinde sanığa tebliğ edilmesine rağmen, forklift operatörlerinin göreve başladığı 01.10.2010 tarihine kadar zaman zaman sanığa forklift kullandırıldığı görülmektedir. Bu da zorunlu hâllerde, sanığın, forklift kullanmasına müsaade edildiğini ortaya koymaktadır. 01.10.2010 tarihinde, forklift operatörleri göreve 72 başladığında, sanığa yine aynı doğrultuda emir tebliğ edilmiş ise de, forklift operatörlerinin bulunmadığı bir ortamda, sanık, askerî bir hizmetin aksamaması amacıyla, forklifti çalıştırmıştır. Ancak, eylemi sonucu mağdur yaralandığından, hakkında takibat başlatılmıştır. Oysa, 01.10.2010 tarihinden sonra da, forklift operatörlerinin bulunmadığı ortamlarda, forklifti erlerin kullandığı (Dz.43, 44) tanık ifadelerinden anlaşılmaktadır. Forklift operatörü olmaması nedeniyle, sanığa, forklift kullanmaması hususunda emirler tebliğ olunmuş ve emirler hilafına hareketle, sanık forklift kullanmış ise de; Tebliğ edilen emre rağmen, Birlik Komutanlığınca ihtiyaç duyulduğunda, forklift kullanmasına müsaade edilen, çalışkan ve disiplinli bir yapıya sahip olduğu Birlik Komutanlığınca gözlemlenen ve tamamen hizmete müteallik emri ihlâl etmek için değil, hizmetin aksamaması amacıyla hareket eden sanığın, somut olaya münhasır olarak, suç kastıyla hareket ettiği söylenemeyeceğinden, en azından suç kastı ile hareket edip etmediği hususu şüpheli kaldığından, hakkında beraat hükmü verilmesi gerekirken, mahkûmiyetine hükmedilmesi, hukuka aykırı bulunduğundan, mahkûmiyet hükmünün esastan bozulmasına karar verilmiştir. İddianamenin içeriğinde, sanığın eylemi sonucu mağdurun yaralandığı ifade edilmiş ise de, iddianamenin sonuç bölümünde, iddianameye konu olan fiilin “...Her ne kadar şüphelinin fiil ve eylemi sonucunda İkm.Er S. Ş. yaralanmış ise de, S. Ş.'nin alınan beyanında şikayetçi olmadığını belirttiği, taksirle yaralamanın şikayete tâbi olduğu, Adlî Müşavirlikçe bu hususta soruşturma izni verilmediği, taksirle yaralama suçu yönünden bu nedenle herhangi yapılmamıştır.” şeklinde yapılan açıklama ile, emre itaatsizlikte ısrar eylemi ile sınırlandırıldığı ve özellikle taksirle yaralama fiilinin iddianın kapsamı dışında tutulduğu görüldüğünden, taksirle yaralama fiili yönünden bir değerlendirme yapılamayacağı sonucuna varılmıştır. 73 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 90/1, 12 TSK İÇ HİZMET KANUNU Mad. 8 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0301 K.No. : 2014/0292 T. : 12.03.2014 ÖZET Sanıktan, işlemekte olduğu disiplin suçunun delili niteliğinde olan cep telefonunun istenmesi, amirin adlî görevine ilişkindir. Zorla infazı gerektiren bir müessesenin uygulanmasına yönelik emirler hizmet emri karakteri taşımayacağından, sanığın, bahse konu cep telefonunu vermemekten ibaret eylemi mukavemet suçunu oluşturmayacağı gözetilmelidir. Askerî Mahkemece; sanığın, 11.04.2012 tarihinde mukavemet suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 90/1 (Az vahim hal cümlesi) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca neticeten iki ay onbeş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık sebebiyle verilen hapis cezasının paraya çevrilmesine, ertelenmesine veya bir başka tedbire çevrilmesine ve CMK’nın 213/5’inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından, verilen cezanın haksız olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiş, hükmün sübut yönünden bozulmasına dair görüş içeren ve tebliğ edilen tebliğnameye sanık tarafından yazılı cevap verilmemiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; 11.04.2012 tarihinde P.Üçvş. M. E. E.'nin kontrol amacıyla koğuşları dolaştığı, bu kapsamda sanığın bulunduğu koğuşa girdiğinde duvara dayalı vaziyette bir silahın bulunduğunu gördüğü, kafasını eğerek ranzaların olduğu yöne baktığında sanığın askerî kıyafetleriyle yatağında uzanmış bir şekilde elinde bir aletle uğraştığını tespit ettiği, ardından sanıktan yanına gelmesini istediği, sanığın yatağından kalkarak P.Üçvş. M. E. E.'nin yanına geldiği, P.Üçvş. 74 M. E. E.'nin elini sanığa doğru uzatarak, yatakta iken elinde oynadığı cep telefonunu istediği, sanığın, P.Üçvş. M. E. E.'ye “Veremem” şeklinde cevap vermesi üzerine, P.Üçvş. M. E. E.'nin sanıktan tekrar cep telefonunu vermesini istediği; sanığın bu kez “Ben telefonu vermem, zaten ceza aldım, bir daha ceza almak istemiyorum, askerliğimin uzamasını istemiyorum” şeklinde cevap verdiği, P.Üçvş. M. E. E.'nin sanıktan birkaç kez daha cep telefonunu vermesini istediği, sanığın ise; “Ben telefonu veremem, telefonu kırarım ama yine de size vermem” şeklinde cevap verdiği, P.Üçvş. M. E. E.'nin sanığa “Ee, ne yapacağız o zaman” dediği, sanığın da “Telefonu size vermem, ancak Bölük Komutanımıza veririm” şeklinde cevap verdiği, akabinde P.Üçvş. M. E. E.'nin, “Tamam o zaman, benimle gel, seninle Bölük Komutanının yanına gidelim” diyerek, koğuşta bulunan P.Er K. G.'yi ve sanığı yanına alarak Bölük Komutanının yanına gitmek üzere yola çıktığı, yolda yürürken P.Üçvş. M. E. E.'nin, sanıktan cep telefonunu vermesini birkaç kez daha istediği; ancak sanığın yine “Telefonu kırarım; ama size vermem” şeklinde sözler sarf ederek cep telefonunu vermekten imtina ettiği; bir süre yürüdükten sonra sanığın bir anda elindeki silahı yere bırakarak arkasını dönüp ters istikamete doğru koşmaya başladığı, bu durumu gören P.Üçvş. M. E. E.'nin, P.Er K. G.'ye sanığın peşinden gidip, onu yakalaması emrini verdiği, bu emir üzerine P.Er K. G.'nin, sanığın peşinden koşmaya başladığı, sanığın bir müddet koştuktan sonra elinde bulunan cep telefonunu o bölgede bulunan kanalın diğer tarafına doğru fırlattığı (Dz.54, 70) kabul edilerek yukarıda izah edildiği şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.06.2011 tarihli, 2011/465464 E.K; Dairemizin 28.12.2011 tarihli, 2011/1122-1108 E.K.; Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 20.6.2012 tarihli, 2012/865-853 E.K; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 12.7.2012 tarihli, 2012/881-838 E.K sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; Suç tarihi itibariyle, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un “Yasak edilen cihaz ve aletleri bulunduran veya kullananlar” başlıklı 61/A maddesi kapsamında, birlik içerisinde cep telefonu bulundurmak şeklindeki eylemler disiplin suçu olarak düzenlenmiş olup; aynı Kanun’un 14/1’inci maddesi de “Maiyetinden birinin bir disiplin suçu işlediğini öğrenen her amir yetkisi dâhilindeki oda veya göz hapsi cezasıyla cezalandırılmasını uygun görmediği takdirde suçluluk sebeplerini ve suç delillerini kapsayan bir vaka raporu düzenleyip, bunu 75 silsile yolu ile nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askerî kurum amirine en geç üç gün içinde gönderir.” hükmünü içermekteydi. TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8’inci maddesinde “Emir, hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.” “Hizmet” ise; ASCK’nın 12’nci maddesinde “Bu Kanun’un tatbikatında (Hizmet) tabirinden maksat, gerek malûm ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askerî vazifenin madun tarafından yapılması hâlidir.” şeklinde tanımlanmıştır. Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıktan, işlemekte olduğu disiplin suçunun delili niteliğinde olan cep telefonunun istenmesinin, amirin adlî görevine ilişkin olduğu, sanığın delil niteliğindeki bahse konu cep telefonunun tesliminden kaçınması hâlinde uygulanacak işlemin zorla infaz olunacağı, zorla infazı gerektiren bir müessesenin uygulanmasına yönelik emirlerin hizmet emri karakteri taşımayacağı, bu nedenle suç delili olan eşyanın, ilgililerden zorla alınması gerektiği, bu itibarla; sanığın, bahse konu cep telefonunu vermemekten ibaret eyleminin herhangi bir suçu oluşturmadığı ve sanığa verilen emrin, TSK İç Hizmet Kanunu’nun 8 ve ASCK’nın 12’nci maddelerine göre yerine getirilmesi zorunlu olan askerî vazifeye ilişkin bir yönünün bulunmadığı, bu nedenlerle unsurları itibariyle oluşmayan mukavemet suçundan sanığın beraatına karar verilmesi gerekirken, Askerî Mahkemece mahkûmiyetine hükmedildiği anlaşılmakla; mahkûmiyet hükmünün esas (sübut) yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 76 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 25 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/40 K.No. : 2014/44 T. : 15.05.2014 ÖZET Öncelikle, gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamasında, katılan hakları konusunda hiç bilgilendirilmeyen mağdur sanığın, süresinde yapmış olduğu başvurusunda, diğer sanık tarafından kendisine karşı gerçekleştirildiğini iddia ettiği eylem nedeniyle verilen beraat kararını da temyiz ettiğini belirtmiş olması karşısında, Dairece mağdur sanığın katılan olarak kabul edilerek temyiz incelemesi yapılmasında isabetsizlik bulunmadığı; Ast konumundaki sanığın, üste fiilen taarruz suçunu işleme kastıyla hareket ettiğinin her türlü şüpheden uzak bir şekilde oraya konulamaması karşısında, sanığın eylemlerinin TCK'nın 25'inci maddesinde düzenlenen meşru savunma sınırları içerisinde kaldığından bahisle verilen beraat kararını onayan Daire ilâmında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; sanık tarafından gerçekleştirildiği sübut bulan eylemin, meşru savunma sınırları içinde kalıp kalmadığına ve üste fiilen taarruz suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir. Öncelikle, gerek soruşturma ve gerekse kovuşturma aşamasında, katılan hakları konusunda hiç bilgilendirilmeyen, ancak birlik komutanlığına vermiş olduğu dilekçesinde sanıktan şikâyetçi olduğunu bildiren mağdur sanığın, müteakiben gerekçeli kararın tebliği üzerine süresinde yapmış olduğu kanun yolu başvurusunda, diğer sanık tarafından kendisine karşı gerçekleştirildiğini iddia ettiği eylem nedeniyle verilen beraat kararını da temyiz ettiğini belirtmiş olması 77 karşısında, Dairece mağdur sanığın katılan olarak kabul edilerek temyiz incelemesi yapılmasında isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmiştir. Dava dosyasında bulunan deliller ve sanığın savunması incelendiğinde; Mağdur sanık Bkm.Kd.Bçvş. İ. K.'nın; Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinin dışında, aşamalarda saptanan tüm ifadelerinde, diğer sanığın, iki eliyle boğazından tutarak kendisini sırt üstü masaya yatırdığını, kollarını da kapsayacak şekilde kendisini sararak yatırdığı hususunun doğru olmadığını, sanığın olayın kapanması arzusunda olması üzerine, Askerî Savcıya farklı beyanlarda bulunduğunu; Sanığın; Birlik Komutanlığına sunmuş olduğu şikâyet dilekçesinde, Birlik Komutanlığınca ve Disiplin Subayınca saptanan ifadelerinde; yumruk atan mağdur sanıktan kendisini korumak için, omuzlarından tutarak masanın üzerine yatırdığını; Askerî Savcı tarafından saptanan ifadesinde; mağdur sanığın kendisini sandalyeye oturtmak istediği sırada dengesi bozularak masaya doğru düştüğünü, kendisini de dengesini kaybedip mağdur sanığın yanına düştüğünü; Askerî Mahkemece, huzurda saptanan ifadesinde ise; mağdur sanığın saldırılarını önlemek ve kendisini korumak için, mağdurun kollarının üzerinden kollarını sararak masaya doğru yatırdığını; Olay anında odada bulunan tanık Bkm.Kd.Bçvş. M. C.'nin; Birlik Komutanlığınca ve Askerî Savcı tarafından saptanan ifadelerinde; sanığın, mağdur sanığın attığı yumruğun, çekilmesi nedeniyle kendisine isabet etmemesi üzerine, mağdur sanığın yakasından tutarak masanın üzerine yatırdığını; Askerî Mahkemece, huzurda saptanan ifadesinde ise; mağdur sanığın attığı yumruk üzerine, sanığın mağdura sarıldığı, sanığın da mağdura sarıldığını, müteakiben masanın üzerine düştüklerini, sanığın daha iri olması nedeniyle üstte olduğunu; Olay anında odanın dışında bulunan ve odayı bir açıdan gören tanık Tnk.Onb. Ö. K.'nin; Askerî Savcı tarafından tespit edilen ifadesinin dışında, aşamalarda saptanan tüm ifadelerinde; sanığın, kendisine yönelik olarak elini kaldıran mağdur sanığa sarılarak masaya yatırdığını; Askerî Savcı tarafından saptanan ifadesinde ise; sadece, odaya girdiklerinde, her iki sanığın üst üste olduklarını gördüğünü; Beyan ettikleri görülmektedir. Aşamalarda farklılaşan tanıkların beyanları ile sanık ve mağdur sanığın savunmaları doğrultusunda, sanığın, kendisine yumruk sallayan ancak isabet ettiremeyen mağdur sanığa sarılıp masanın üzerine yatırdığı hususu maddi vaka olarak belirlenmiş olup, bu konuda Daire ile Başsavcılık arasında uyuşmazlık bulunmamaktadır. 78 ASCK'nın 91’inci maddesinde üste veya amire fiilen taarruz suç olarak düzenlenmiş olmakla birlikte, “taarruz” teriminin tanımı yapılmamış, bu konu uygulamaya bırakılmıştır. Yerleşik uygulamada, müessir fiil sayılan eylemlerin her türü üste fiilen taarruz olarak kabul edilmekte, ayrıca çarpmak, itmek, vurmak için yakasına yapışmak, taarruz amacıyla silahı üste veya amire tevcih etmek gibi üstün veya amirin vücut bütünlüğüne yönelik saldırı niteliğindeki etkin eylemlerin de üste veya amire fiilen taarruz suçunu oluşturacağı benimsenmektedir. Öte yandan, üste veya amire fiilen teşebbüs de, tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. Maddede, üst’ün veya amirin kişiliğinde somutlaşan askerî otoritenin astın her türlü taarruzundan korunması amaçlanmış, taarruzun şekline, yapıldığı ortama ve doğurduğu sonuca göre hafiften ağıra doğru çeşitli yaptırımlar görülmüştür. Ancak, bu suçun oluşması için başlı başına maddi unsurun gerçekleşmesi yeterli olmayıp, manevi unsurun da gerçekleşmesi, yani failin taarruz kastıyla hareket ettiğinin ortaya konulması gerekmektedir. Diğer taraftan, TCK’nın “Kast” başlıklı 21’inci maddesinin ilk fıkrasında; “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” şeklinde yer alan ifadeyle, doğrudan kastın tanımı yapılmıştır. Öğretide genel kabul gördüğü ve çeşitli yargısal kararlarda da benimsenerek vurgulandığı üzere, kısaca “Öngörülen ve suç oluşturan fiili gerçekleştirmeye yönelen irade” biçiminde tanımlanan kastın iki unsuru bulunmaktadır. Bunlardan ilki; düşünme ve öngörme (Bilme) unsurudur. Buna göre, failin kasten hareket etmiş sayılabilmesi için, tipe uygun hareketi önceden düşünüp öngörmüş, zihninde canlandırmış olması gerektiği gibi, sonucu da düşünmüş ve öngörmüş olması gereklidir. Kastın ikinci unsuru ise; irade (isteme) unsurudur. Kastın varlığı için, hareketten doğacak sonucun sadece düşünülmesi ve öngörülmesi, kısaca bilinmesi yeterli olmayıp, ayrıca sonucun da istenmesi gerekir. Meşru savunma ise, TCK’nın 25/1'inci maddesinde; “Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hâl ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez” şeklinde düzenlenmiştir. Gerek öğretide, gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda vurgulandığı üzere; TCK’nın 25/1'inci maddesinde düzenlenen ve hukuka uygunluk nedenlerinden birini oluşturan meşru savunma, hukuka 79 aykırılığı ortadan kaldırmakta ve bu nedenle de eylemi suç olmaktan çıkarmaktadır. Meşru savunmanın oluştuğunun kabul edilebilmesi için saldırıya ve savunmaya ilişkin şartların birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Öncelikle bir saldırı bulunmalıdır. Saldırının var olmasını geniş olarak anlamak, başlayacağı muhakkak olan ve başladığı takdirde savunmayı imkânsız kılacak veya güç hâle getirecek bir saldırıyı başlamış, keza bitmiş olmasına rağmen tekrarından korkulan bir saldırıyı da henüz sona ermemiş saymak zorunludur. Haksız bulunan bu saldırı, meşru savunma ile korunabilecek bir hakka yönelik olmalıdır. Bu hakkın, kişinin kendisine veya bir başkasına ait olması arasında fark bulunmamaktadır. Ayrıca, saldırı ile savunma eşzamanlı bulunmalıdır. Savunma zorunlu olmalıdır. Zorunluluk ile kastedilen husus, failin kendisine veya başkasına ait bir hakkı koruyabilmesi için savunmadan başka imkânının bulunmamasıdır. Saldırana karşı yönelen savunma ile saldırı arasında oran bulunmalıdır. Öte yandan, savunmanın, meşru savunma şartlarının bulunduğu sırada başladığı, ancak orantılılık ilkesinin ihlâl edilmesi nedeniyle meşru savunmanın gerçekleştiğinin kabul edilmediği durumlarda, “sınırın aşılması” söz konusu olabilmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu ele alınıp değerlendirildiğinde; sanığın, kendisini yakasından tutarak sandalyeye oturtmaya çalışan mağdur sanık Bkm.Kd.Bçvş. İ. K.’nın, bu eylemlerini sonlandırmak ve kendisine karşı gerçekleşmesi kuvvetle muhtemel olan darp eylemlerini engellemek için önce sanık Bkm.Kd.Bçvş. İ. K.’nın, yakasını tutan ellerini bileklerinden tutarak aşağıya indirdiği, ardından kendisine yumruk sallayan ancak isabet ettiremeyen İ. K. Başçavuş'u etkisiz hâle getirmek ve kendisini korumak amacıyla sarılıp masanın üzerine yatırdığı anlaşılmaktadır. Sanığın, mağdur sanık İ. K.’nın saldırısıyla eş zamanlı olarak ve sadece kendisine yönelen, ayrıca devam etme veya tekrarlama potansiyelini barındıran taarruzu bertaraf edecek yeterlilikte eylemini gerçekleştirdiği görülmektedir. Her ne kadar, mağdur sanık, sanığın kendisini iki eliyle boğazından tutarak masanın üzerine yatırdığını iddia etmekte ise de, diğer tanıkların beyanları ile sanığın savunması kapsamında, bu eylemin üste fiilen taarruz kastıyla gerçekleştirildiği hususu, her türlü şüpheden uzak bir şekilde ortaya konulamamaktadır. Dolayısıyla, sanığın gerçekleştirdiği hususu dahi şüpheli olan bu eyleminin, savunma bütünlüğü içinde gerçekleştirildiğinin kabulü gerekmiştir. 80 Öte yandan, mağdur sanığın savunması kapsamında mahkemeye sunması suretiyle dava dosyasına ithal edilen olay yerine (rahat hareket edilemeyecek ve saldırıdan kaçınma imkânı vermeyecek ölçüde dar bir mekanda) ilişkin fotoğraflardan ve olayın gelişim (ani ve ardışık gerçekleştirilen taarruzlar) tarzından, sanığın kendisini koruyabilmesi için, söz konusu savunmadan başka imkânının bulunmadığı ve saldırıyla orantılı olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Bu itibarla, kendisini yakasından tutarak sandalyeye oturtmaya çalışan ve bu nedenle hakkında asta müessir fiil suçundan verilen mahkûmiyet hükmü Dairece onanan mağdur sanığın, devamında kendisine yumruk sallaması, ancak isabet ettirememesi üzerine, mağdur sanığı etkisiz hâle getirmek ve kendisini korumak amacıyla sarılıp masanın üzerine yatıran astı konumundaki sanığın, üste fiilen taarruz suçunu işleme kastıyla hareket ettiğinin her türlü şüpheden uzak bir şekilde oraya konulamaması karşısında, sanığın eylemlerinin TCK'nın 25'inci maddesinde düzenlenen meşru savunma sınırları içerisinde kaldığından bahisle verilen beraat kararını onayan Daire ilâmının yerinde olduğu kabul edilerek, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 81 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 91/3 5237 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU Mad. 87/1-2 765 SAYILI TÜRK CEZA KANUNU Mad. 456/2-3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/66 K.No. : 2014/84 T. : 23.10.2014 ÖZET Amirin veya üstünün vücudunda tahribatı mucip olmak teriminin, 765 sayılı TCK’nın yürürlükte bulunduğu dönemlere ilişkin olarak 456’ncı maddenin ikinci ve üçüncü fıkrasında belirtilen “devamlı zaaf” ve “uzuv tatili” anlamını taşımakta iken, 5237 sayılı TCK’nın “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçunu düzenleyen 87/1-a, b ve 87/2’nci maddesinin tüm fıkra ve bentlerinde belirtildiği şekilde, mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veyahut işlevinin yitirilmesi derecesinde olması hâlinde, failin fiilinin tahribatı mucip üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğunun kabul edilmesi gerektiği, somut olayda katılanın yüzünde meydana gelen sabit izin tahribat niteliğinde olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı suçun vasfına ve dolayısı ile uygulanması gereken kanun maddesine ilişkindir. Daire; sanığın, silah ve tehlikeli bir alet ile yapılan üste fiilen taarruz suçundan ASCK’nın 91/2’nci maddesi gereğince cezalandırılması yoluna gidilmesi gerekirken, tahribatı mucip olacak şekilde üste fiilen taarruz suçunun oluştuğu kabul edilerek ASCK’nın 91/3’üncü maddesi gereğince cezalandırılmasının hukuka aykırı olduğunu, bu nedenle mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; sanığın eyleminin ASCK’nın 91/3’üncü maddesindeki tahribatı mucip olacak şekilde üste fiilen taarruz suçunu 82 oluşturduğu kabul edilerek mahkûmiyet hükmü kurulmasında bir hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Yapılan incelemede; olay tarihinde katılan P.Çvş. F.P.’nin AMM Manga Komutanı, sanık P.Er D.Ö.’nün ise aynı mangada avcı eri olarak görevli oldukları, Nöbetçi Subayı P.Ütğm. L.K.’nin alarm vermesine rağmen sanık P.Er D.Ö. ile P.Er F.T.’nin telsizlerinin çekmemesi nedeniyle alarmı duymadıkları ve olay yerine gidemedikleri, bu nedenle de P.Ütğm. L.K.’nin P.Çvş. F.P.’yi Manga Komutanlığından alarak 2’nci Tim Komutanı yaptığı, ayrıca hafta sonu manga personeline çarşıya çıkma yasağı koyduğu, bu duruma sinirlenen P.Çvş. F.P.’nin, sanık P.Er D.Ö. ile P.Er F.T.’ye sözlü olarak yetkisi olmamasına rağmen 4 saat devriye görevi verdiği, sanık P.Er D.Ö. ve P.Er F.T.’nin 21.00 sıralarında devriye nöbetine gittikleri, saat 24.00 sıralarında havanın soğuk olması nedeniyle AMM’nin bulunduğu binaya geldikleri, P.Çvş. F.P.’nin sanık P.Er D.Ö. ve P.Er F.T.’ye neden devriyeyi tamamlamadıkları, daha bir saatlerinin olduğu yönünde ikaz ettiği, sanığın üşüdüklerini söylediği, P.Çvş. F.P.’nin ise bir saat daha devriyeleri olduğunu söyleyerek devriyeye gitmelerini istediği, sanığın devriyeye gitmeyeceğini söylemesi üzerine de P.Çvş. F.P.’nin sanığa tekme ile vurduğu, sanığın da karşılık vermeye çalışması üzerine diğer arkadaşlarının araya girerek P.Çvş. F.P.’yi dışarı çıkardıkları, birkaç dakika sonra sanık P.Çvş. F.P.’nin içeri girerek P.Er D.Ö.’ye “Dışarı gel, seninle dışarıda konuşalım, erkeksen rögar odasına gel” dediği, sanığın bu sırada masada bulunan maket bıçağını kimseye fark ettirmeden üzerine alarak dışarı çıktığı, her ikisinin de birlikte rögar odasına gittikleri, rögar odasına girer girmez P.Çvş. F.P.’nin sanık P.Er D.Ö.’nün yüzüne yumrukla vurduğu, bu darbe üzerine sanık P.Er D.Ö.’nün elinde bulunan maket bıçağını üstü konumunda bulunan P.Çvş. F.P.’nin yüzüne iki kez vurarak yaralanmasına sebebiyet verdiği tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, Daire ile Başsavcılık arasında eylemin sübutu konusunda bir anlaşmazlık bulunmamaktadır. GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Plastik Cerrahi servisince düzenlenen 12.03.2009 tarihli Kati Raporda; “Katılanda meydana gelen yaralanmanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif yaralanma olmadığı, yüzünde sabit ize neden olduğu, yaşamını tehlikeye sokan bir durumun olmadığı, yüzünün sürekli değişikliğine neden olmadığı” belirtilmiştir. Adlî Tıp 2’nci İhtisas Kurulunca hazırlanan 29.08.2012 tarihli raporda; “yapılan muayenede; sol frontotemporal bölgeden başlayan mentum orta hattın 1,5 cm sağına kadar yüzü boydan boya kesintisiz kat 83 eden, ciltle aynı seviyede olmakla birlikte daha koyu renkte 17,5 cm uzunluğunda yer yer 0,3 cm genişliğine ulaşan nebde, sol angulus mandibulanın 2 cm üzerinde, kulak memesinin altında ve yüzden başlayıp yere paralel uzandıktan sonra saç içine doğru 8 cm uzunluğunda 0,2 mm genişliğinde yer yer kıl folikülü içermeyen nebde olduğu, mevcut yaraların yüzde sabit iz niteliğinde olduğuna” karar verildiği görülmektedir. Yukarıda belirtilen raporlardan da anlaşıldığı üzere, Katılanın yüzünde meydana gelen yaralanmanın sabit iz niteliğinde olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Burada ortaya konulması gereken ve uyuşmazlığa konu olan husus yaralanma sonucunda yüzde meydana gelen sabit izin ASCK kapsamında tahribat niteliğinde olup olmadığıdır. “Amire ve mafevke fiilen taarruz edenlerin cezası” başlıklı ASCK’nın 91’inci maddesi: “1. Amire veya üste fiilen taarruz eden veya fiilen taarruza teşebbüs eden üç seneden, az vahim hâllerde altı aydan aşağı olmamak üzere hapsolunur, 2. Taarruz veya taarruza teşebbüs silahlı olarak veya bir hizmet esnasında veya toplu asker karşısında veyahut silah ve tehlikeli bir alet ile yapılmış ise beş seneden, az vahim hâllerde bir seneden aşağı olmamak üzere hapsolunur, 3. Taarruz amirin veya mafevkin vücudunda tahribatı mucip olmuşsa onbeş seneden az olmamak üzere, … hapis cezası verilir. …” şeklinde düzenlenmiştir. Maddede geçen “vücuttaki tahribat” teriminin neyi ifade ettiği konusunda kanunda açıklık bulunmamakla beraber, Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamalarında, yaralanmanın; mülga 765 sayılı TCK’nın 456’ncı maddesinin 2 ve 3’üncü fıkralarındaki “uzuv zaafı” ve “uzuv tatili” sayılacak nitelikte ve derecede olması hâllerine münhasıran, vücudun harap olan noktasının doğal görevini yapamaması, organik bir tahribin oluşması yani harabolmuş bir organ veya duyu bulunması olarak kabul edilmiştir (As.Yrg.Gen.Krl.nun 11.11.1949 tarihli, 1949/18191994; As.Yrg.Drl.Krl.nun 15.6.1995 tarihli, 1995/62-62; 28.11.1996 tarihli, 1996/169-170; 31.12.1998 tarihli, 1998/203-184; 1’inci D.nin 31.07.1996 tarihli, 1996/541-538; 08.05.2013 tarihli, 2013/779-755; 2’nci D.nin 14.07.1965 tarihli, 1965/673-675; 31.03.2010 tarihli, 2010/865-858; 3’üncü D.nin 08.10.1996 tarihli, 1996/574-574; 24.01.2006 tarihli 2006/88-87; 4’üncü D.nin 12.12.1972 tarihli, 1972/420-410; 5’inci D.nin 13.03.1996 tarihli, 1996/146-144, Esas ve Karar sayılı kararları). 84 Mülga 765 sayılı TCK’nın 456’ncı maddesinin 2’nci fıkrası: “Fiil, havastan veya azadan birinin devamlı zaafını ... mucip olmuş ise ... ceza iki seneden beş seneye kadar hapistir.” hükmünü; Aynı maddenin 3’üncü fıkrası: “Fiil, ... havastan veya el yahut ayaklardan birinin ... ziyaını mucip olmuş veya azadan birinin tatilini ... intaç eylemiş ise ceza beş seneden on seneye kadar ağır hapistir.” hükmünü içermektedir. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın kasten yaralama suçlarını düzenleyen hükümlerine bakıldığında ise; 5237 sayılı TCK’nın neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralamayı düzenleyen 87’nci maddesi: “(1) Kasten yaralama fiili, mağdurun; a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, b) Konuşmasında sürekli zorluğa, c) Yüzünde sabit ize, d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma, …. neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde üç yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde beş yıldan az olamaz. (2) Kasten yaralama fiili, mağdurun; a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine, b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine, c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına, d) Yüzünün sürekli değişikliğine, …. neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hâllerde beş yıldan, üçüncü fıkraya giren hâllerde sekiz yıldan az olamaz. (3) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına veya çıkığına neden olması hâlinde, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, kırık veya çıkığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, yarısına kadar artırılır…” şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın 87/(1)’inci fıkrasının (c) bendine göre, kasten yaralama suçunun yüzde sabit ize neden olması, kasten yaralama suçundan verilen cezaya göre, sanığın daha ağır bir ceza ile cezalandırılmasını gerektirmektedir. 85 Madde gerekçesinde; yüz deyiminin, çehre karşılığında kullanıldığı ve kişinin boyun ve kulaklar dâhil, başın ön kısmını ifade ettiği, yüzde sabit izin, yaralama sonucu yüzde meydana gelen daimi, sürekli iz olduğu, ancak, bu izin yüzün sürekli değişikliği hâlinden farklı olarak, yüzü değiştirmediği, ikinci fıkrada söz konusu edilen yüzde sürekli değişiklik hâlinde ise, bunun tam tersi bir durumun söz konusu olduğunu, yüzüne kezzap atılmış bulunan kişinin durumunun buna örnek teşkil ettiği belirtilmektedir. Yukarıda izah edilen yasa hükümleri gözönüne alındığında; 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar bakımından, “vücuttaki tahribat” teriminin, mülga 765 sayılı TCK’nın 456’ncı maddesinin ikinci ve üçüncü fıkrasında belirtilen “devamlı zaaf” ve “uzuv tatili” anlamını taşımakta iken, 5237 sayılı TCK yürürlüğe girdikten sonra; tahribatın “Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama” suçunun düzenlendiği 87/1-a, b ve 87/2’nci maddesinin tüm fıkra ve bentlerinde belirtildiği şekilde, mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veyahut işlevinin yitirilmesi derecesinde olması hâlinde, failin fiilinin tahribatı mucip nitelik ve derecesinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanığın eylemi neticesinde yüzünde meydana gelen yaralanmanın; katılanın duyularından ya da organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması ya da yitirilmesine neden olmadığı, yine yüzünün sürekli değişikliğe uğramadığı, sadece yüzünde sabit ize neden olduğu, böylelikle ASCK’nın aradığı anlamda vücudunda tahribata neden olmadığı, ancak Askerî Mahkemece temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulabileceği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 86 ASKERÎ CEZA KANUNU CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 109/1-2, 115, 117/1 Mad. 237, 238, 260 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/94 K.No. : 2014/102 T. : 18.12.2014 ÖZET İtiraz tebliğnamesinin katılanlar ve vekiline tebliğ edilmesine gerek bulunmadığı; Asta müessir fiil suçu ile ilgili olarak; temyiz aşamasında Başsavcılığın dava dosyasını gerekçeli kararın suçtan zarar görenlere tebliği için mahkemesine iadesini müteakiben, davaya katılma haklarının bulunduğundan haberdar olan ve vekilleri aracılığıyla katılma taleplerini ileten müteveffanın anne baba ve kardeşlerinin bu taleplerinin Dairece kabulünde hukuka aykırılık bulunmadığı; Sanığın soruşturma aşamasında, yalan tanıklık yapması için baskı yapmak şeklinde gerçekleştirdiği eyleminin, astına suç yapmak için emir vermek suçunu değil, nüfuzu suiistimal suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; Temyiz aşamasında davadan haberdar olarak katılma taleplerini bildiren suçtan zarar görenlerin katılma talepleri hakkında Daire tarafından karar verilip verilemeyeceği; Sanığın “astına suç yapmak için emir vermek” suçuna vücut verdiği kabul edilen eyleminin hangi suçu oluşturduğuna ilişkindir. Uyuşmazlık konularının incelenmesine geçilmeden önce itiraz tebliğnamesinin katılanlara tebliğ edilip edilmemesi konusunda tartışma yapılmıştır. 87 353 sayılı Kanun’un 216’ncı maddesinin 2’nci fıkrasında Askerî Yargıtay Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamenin hükmü temyiz etmeleri veya temyiz etmeseler dahi aleyhlerine sonuç doğurabilecek görüş içermesi hâlinde, sanık veya müdafi ile katılan veya vekillerine tebliğ olunacağına ilişkin hüküm bulunduğu görülmektedir. Yasa hükmünden de açıkça anlaşıldığı üzere hükmün taraflarca temyiz edilmesi üzerine Daireye gönderilmeden önce aleyhe görüş içeren tebliğnamelerin davanın taraflarına tebliğ edileceği belirtilmekte olup, temyiz incelemesinden sonra Daire kararına yapılan itiraz üzerine düzenlenen itiraz tebliğnamelerinin taraflara tebliğ edilmesi gerektiğine ilişkin herhangi bir emredici hüküm bulunmadığı anlaşıldığından, itiraz tebliğnamesinin katılanlar veya vekillerine tebliğ edilmesine gerek bulunmadığına karar verilmiştir. 1) Temyiz aşamasında davadan haberdar olarak katılma taleplerini bildiren suçtan zarar görenlerin katılma talepleri hakkında Daire tarafından karar verilip verilemeyeceği yönünden yapılan inceleme: Başsavcılıkça dava dosyasının incelenmesine geçilmeden önce kendilerine gerekçeli karar tebliğ edilen, müteveffa Hv.P.Er H. A.'nın anne, baba ve kardeşleri olan M. A., M. A., M. C., H. A. ve H. A. tarafından Av. Z. A.’ya vekâlet vermek suretiyle vekilleri vasıtasıyla katılma talebinde bulunduklarının anlaşılması üzerine, Daire tarafından; bu kişilerin suçtan zarar gören sıfatıyla davaya katılma iradelerinin kovuşturma aşamasının en başından beri var olduğunun ve Askerî Mahkemece bu iradenin yani davaya katılma taleplerinin karara bağlanmamış olduğunun kabul edilmesi ve yerel mahkemece karara bağlanmayan katılma taleplerinin incelenerek bir karara bağlanması gerektiği kabul edilerek, CMK’nın 237 ve 238’inci maddeleri gereğince, adı geçen kişilerin katılan olarak davaya kabullerine karar verildiği görülmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 20.11.2014 tarihli, 2014/9188 E.K. sayılı kararında da ayrıntıları ile izah edildiği üzere; 5271 sayılı CMK’nın “Kamu davasına katılma” başlıklı 237’nci maddesi; “1) Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler. 2) Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp 88 reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.” , Aynı Kanun’un “Katılma usulü” başlıklı 238’inci maddesi ise; “1) Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur. 2) Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur. 3) Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir. 4) Sulh ceza mahkemesinde açılmış olan davalarda katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz” şeklinde düzenlenmiştir. Yukarıda belirtilen düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, ilk derece mahkemelerinde kovuşturma aşamasında hüküm verilinceye kadar, suçtan zarar gören, mağdur veya malen sorumlu olanların, mahkemesine bir dilekçe vermek veya katılma istemini içeren sözlü başvurularının tutanağa geçirilmesi suretiyle kamu davasına katılabilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı kural olarak benimsenmiş olmakla birlikte, CMK’nın 260’ıncı maddesinde, katılma isteği reddedilmiş veya karara bağlanmamış olanların kanun yollarına başvuru hakkı bulunduğu belirtilerek, böyle bir başvuru hâlinde, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir. TBMM’ne sunulan tasarıda, ilk derece mahkemesince reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin istinaf yolu başvurusunda açıkça belirtilmek şartıyla karara bağlanacağı belirtilmiş ise de, tasarının 249’uncu maddesinin 2’nci fıkrasındaki, “Bölge Adliye Mahkemesi” ve “İstinaf” ibareleri “Kanun yolu” şeklinde değiştirilerek 237’nci madde bütünlüğü altında kabul edilmiş bulunduğundan, kanun yolu ibaresinin temyiz incelemesini de kapsadığı kabul edilmelidir. Yargıtay kararlarında; CMK’nın 238’nci maddesindeki katılmaya ilişkin merasimin Yargıtayca yerine getirilmesinin imkânsızlığı nedeniyle, katılma isteminin Yargıtay tarafından karara bağlanamayacağı ileri sürülebilir ise de, 238’inci maddenin, usulüne uygun bir katılma istemi üzerine ilk derece mahkemesince yapılması gereken işlemleri 89 belirtmekte olduğu, 237’nci maddenin 2’nci fıkrasındaki istisnai durumu kapsamadığı, 237/2’nci madde hükmünün katılma istemleri hakkında özel bir düzenleme getirdiği, usul ekonomisi amacı güttüğü ve 238’inci maddede öngörülen genel usule üst derece mahkemelerinde özel bir istisna oluşturduğu nazara alındığında, Yargıtayca katılma istemi konusunda, temyiz incelemesi aşamasında herhangi bir inceleme ve araştırma yapılmadan karar verilmesinin mümkün bulunduğu durumlarda öncelikle Dairesince karar verilmesi gerektiği, bu suretle makul sürede yargılanma ilkesinin hayata geçirilmesi gerektiği, araştırma zorunluluğunun doğduğu hâllerde ise bu hususun bozma nedeni yapılarak sorunun çözülmesi gerektiği belirtilmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarihli, 2010/9-149 E. ve 2010/205 K., 19.06.2012 tarihli, 2012/2-638 E. ve 2012/238 K., 07.03.2013 tarihli, 2012/2-1466 E. ve 2013/246 E., 25.3.2014 tarihli, 2013/8-306 E. ve 2014/132 K., 4.3.2014 tarihli, 2013/8-93 E. ve 2014/113 K. ve Yargıtay 12’nci Ceza D.nin 30.6.2014 tarihli, 2013/22884 E. ve 2014/16089 K. sayılı kararları) Askerî Yargıtay tarafından konuya ilişkin olarak yapılan incelemelerde; “Suçtan zarar gören” olarak kamu davasına katılma hakkı bulunduğu hâlde, bu kişilerin kamu davalarından haberdar edilmeyerek, CMK’da yer alan haklarını kullanma imkânından yoksun bırakılması ve taraf teşkili sağlanmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmasının veya kovuşturma aşamasında tespit edilen ifadesinde sanıktan şikayetçi olduğunu belirtmesine rağmen, kendisine CMK’nın 237-242’nci maddelerinde yer alan haklarının hatırlatılmamış olmasının ve davaya katılmak isteyip istemediğinin sorularak bu hususta bir karar alınmaksızın sonuca gidilmesinin; iddia ve savunma makamları arasında var olması amaçlanan silahların eşitliği ilkesine, aykırı olduğu için, hukuka aykırılık oluşturduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.04.2012 tarihli, 2012/531-527 E.K., 3’üncü Dairesinin 28.02.2012 tarihli, 2012/179-279 E.K., 27.11.2012 tarihli, 2012/12101056 E.K., 29.04.2014 tarihli, 2013/687 E. ve 2014/389 K., 21.05.2014 tarihli, 2014/485-481 E.K sayılı kararları). Öte yandan, benzer bir olayda Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 25.09.2012 tarihli, 2012/952-949 E.K. sayılı kararında; yürütülen yargılamada; aynı adreste ikamet eden ölenin babası, annesi ve dört kardeşinin aynı avukatı vekil tayin ettikleri, katılanlar vekili tarafından verilen aynı dilekçe ile katılma talebinde bulundukları, Askerî Mahkemece; katılma taleplerinin karara bağlandığı, ancak, ölenin bir kardeşinin katılma talebinin karara bağlanmadığı katılma istemi karara bağlanmayan ölenin kardeşinin suçtan zarar gören gerçek kişi olduğu 90 konusunda herhangi bir tereddüt bulunmadığı, dolayısıyla, kanun yoluna başvurma hakkının bulunduğu, katılma isteminin karara bağlanmaması, duruşmadan haberdar edilmemesi ve gerekçeli hükmün kendisine tebliğ edilmemesinin usuli bir eksiklik olduğu, ancak, aynı adreste ikamet eden katılanlara gerekçeli hükmün tebliğ edildiği, hükmün katılanlar vekili tarafından temyiz edildiği, katılma istemi karara bağlanmayan kardeşinin de vekili aracılığı ile katılana tanınan bütün haklarını kullandığı belirtilerek; bu usuli eksikliğin hükmü etkileyecek ve bozmayı gerektirecek nitelikte hukuka aykırılık oluşturmadığı kabul edilmiştir. Bu açıklamalardan sonra, kural olarak kanun yolu yargılamasında katılma isteminde bulunulmasının mümkün olmadığı benimsenmiş olmakla birlikte, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağının kabul edilmesi gerektiği hususunda duraksama bulunmadığı anlaşılmaktadır. Somut olaya bakıldığında ise; kendilerine gerekçeli karar tebliğ edilen, müteveffa Hv.P.Er H. A.’nın anne, baba ve kardeşleri olan M. A., M. A., M. C., H. A. ve H. A.’nın yargılamanın hiçbir aşamasından haberdar edilmedikleri, Başsavcılık tarafından yapılan tebligat neticesinde temyiz aşamasında davadan haberdar oldukları, Av. Z. A.'ya vekâlet vermek suretiyle vekilleri vasıtasıyla katılma talebinde bulundukları, dolayısıyla kanunun aradığı anlamda katılma talebinde bulunmadıkları anlaşılmaktadır. Esas olarak, suçtan zarar görenlerin CMK’da yer alan haklarını kullanma imkânından yararlandırılarak, silahların eşitliği ilkesi gereğince taraf teşkili sağlanarak savunmaya karşı iddialarını ileri sürmelerine olanak sağlanmamış olması usule aykırı olmakla birlikte, söz konusu suçtan zarar görenlerin vekili tarafından sunulan dilekçede; katılma taleplerinin kabulü dışında, sadece sanık hakkında verilen beraat hariç mahkûmiyetine ilişkin hükümlerin onanmasının talep edildiği anlaşılmaktadır. Kaldı ki katılanlar ve vekillerinin müteveffaya karşı sanık tarafından işlenen asta müessir fiil suçu dışında diğer suçlar yönünden temyiz etme hakları da bulunmamaktadır. Temyiz dilekçesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, katılanların sanık hakkında az miktarda ceza tayin edildiği, daha çok ceza alması gerektiği yönünde taleplerinin bulunmadığı gibi, davadan haberdar edilmedikleri için duruşmalara katılamadıkları, esas hakkındaki iddialarının beyan edemedikleri yönünde de herhangi bir taleplerinin bulunmadıkları anlaşılmaktadır. 91 Bu nedenlerle; yargılamanın yaklaşık dört yıldır devam ettiği, bozmanın bu aşamadan sonra yargılamanın daha fazla sürüncemede kalmasından öte bir sonuca sebebiyet vermeyeceği ve makul süre şartının da ihlâlinin söz konusu olabileceği hususları göz önüne alındığında, olayına özgü olarak bu hukuka aykırılık bozma nedeni yapılmamış ve Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 2) Sanığın “astına suç yapmak için emir vermek” suçuna vücut verdiği kabul edilen eyleminin hangi suçu oluşturduğuna yönelik yapılan incelemede: Hv.P.Er H. A.’nın ölüm olayı ve bununla bağlantılı olarak sanık hakkında Hv.P.Er H. A.’ya yönelik eylemi sebebiyle asta müessir suçundan yürütülen soruşturma kapsamında Askerî Savcı tarafından ifadeleri tespit edilen Hv.P.Er P. K.’nin 21.01.2011 ve 19.04.2011 tarihli ifadeleri arasında çelişkiler bulunması nedeniyle Askerî Savcının 19.04.2011 tarihinde yalancı tanıklık hükümlerini hatırlatarak tanığın yeniden aldığı ifadesinde; “…İ. Başçavuş beni yanına çağırdı, bu sırada Ş. K.'da yanındaydı, bana daha önce vermiş olduğum ifadeyi aynen okuyarak ifadeni değiştir, ne senin başın yansın, ne de benim başım yansın, ama gerçekleri anlatma, anlatırsan seninle uğraşırım, senden şikâyetçi olurum, sana tazminat davası açarım, bunu ister misin, gel seninle anlaşalım, ben bir daha içeri girmek istemiyorum, ben senden şikâyetçi olmazsam, sana hiçbir şey olmaz, ister bunu bir anlaşma olarak kabul et, senden başka kimse böyle ifade vermemiş bir tek sen vermişsin” dediği; Askerliğinin devam etmesi sebebiyle sanığın kendisine karşı bir kötülük yapacağı endişesi ve baskısı altında korkarak Askerî Savcıya verdiği ikinci ifadesinde; İ. Başçavuşun H. A.’yı dövmesine tanık olmadım demek zorunda kaldığını, esasen H. A.’nın nöbetinde cep telefonu yakalattığı gecenin sabahında İ. Başçavuşun H.’yi yanına çağırdığı, ona telefon yakalattığı için kızıp bağırarak iki tokat attığını pencereden baktığında gördüğünü belirtmesi nedeniyle; Hv.P.Er P. K. hakkında yalan tanıklık suçundan yapılan soruşturma neticesinde baskı ve tehdit altında iradesinin sakatlandığı kanaatine varılarak KYOK kararı verildiği; Sanığın Hv.P.Er P. K. ile söz konusu konuşmayı yaptığı esnada orada bulunan tanık Hv.Er Ş. K.’nin yeminli ifadesi ile sanığın olaya ilişkin tevilli ikrarlarından da anlaşıldığı üzere maddi vakanın sübutunda tereddüt bulunmadığı gibi, Daire ile Başsavcılık arasında bu konuda uyuşmazlık da bulunmamaktadır. 92 Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.05.2014 tarihli, 2014/4446 E.K. sayılı kararında da açıklandığı gibi; Makam ve memuriyet nüfuzunu suistimal suçları ASCK’nın Üçüncü Babının Altıncı Faslında 109 ilâ 121’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCK’nın “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” başlıklı 115’inci maddesi; “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.” hükmünü içermektedir. Maddede yazılı suç, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücünü kötüye kullanarak, mevzuatın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan maddenin birinci fıkrası, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hüküm olup, keyfi işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde maddenin ikinci fıkrası uygulanacaktır. Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında da, maddede yer alan “Memuriyet nüfuzunu kötüye kullanma” deyimi; bir memurun keyfi muamelesi, yani kanuni ifadesiyle “Bir memurun kanun ve nizamın tayin ettiği ahvalden başka suretle keyfi bir muamele yapması veya yapılmasını emretmesi veya emrettirmesi” olarak kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli ve 2011/10-10 E.K., 29.06.2006 tarihli ve 2006/145-145 E.K.ile 29.05.2003 tarihli ve 2003/53-52 E.K. sayılı kararları da bu doğrultudadır). Keyfi işlem, olumlu veya olumsuz davranışlar şeklinde olabilir. Başkalarının haklarına karşı mevzuatın (kanun, tüzük, yönetmelik, talimname, talimat, devamlı emir vb.) öngördüğü hâllerden başka biçimde yapılan her türlü davranış, keyfi işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi işlem, haksız ve kanuna uygun olmayan muameledir. 93 Sonuç itibariyle, memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçu, failin amirlik ve üstlük nüfuz ve otoritesini, rütbesini kötüye kullanması, astına baskı yapması, astın da bu nüfuz, otorite ve manevi baskıdan çekinerek failin kanunsuz emrine ya da isteğine boyun eğmek zorunda kalması ile oluşur. Baskının, açık bir baskı olması gerekmediği gibi, maddi ya da manevi baskı yapılmasına da gerek olmadığı, zımni veya imalı söz ve konuşmalarla veya davranışlarla da bu suçun işlenmesi mümkündür (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.02.1998 tarihli ve 1998/5-23 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır). ASCK’nın “Astına suç yapmak için emir verenlerin cezası” başlıklı 109’uncu maddesi de; “1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suiistimal ederek astına bir suçun yapılmasını teklif eden âmir veya üst iki seneye kadar hapsolunur. 2. Suç yapılır veya yapılmaya teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında (M. 50) arttırılarak hükmolunur.” hükmünü içermektedir. Maddede yazılı suç, amir veya üstün, rütbe veya makam ve memuriyetinin sağladığı nüfuz ve yetkisini kötüye kullanarak, astına bir suçun yapılması konusunda emir vermesiyle, oluşur. Maddeyle korunan hukuki menfaat, amir ve üst konumundaki kişilerin, astlarını kullanmak suretiyle, suç işlemelerinin önlenmesidir. Öte yandan; TCK’nın “Yargı Görevi Yapanı, Bilirkişiyi veya Tanığı Etkilemeye Teşebbüs” başlıklı 277’nci maddesinin 1’inci fıkrası 6545 sayılı Kanun’un 69’uncu maddesi uyarınca değiştirilmiş söz konusu fıkrada geçen “veya yapılmakta olan bir soruşturmada” ibaresi ile “şüpheli veya” ibaresi madde metninden çıkartılmıştır. Böylece, soruşturma aşamasında yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs eylemi suç olmaktan çıkartılmıştır. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; sanığın, yapılan soruşturma neticesinde kendi aleyhine bir netice çıkmasını engellemek amacıyla hukuka aykırı olarak tanığın ifadesini değiştirmeye çalıştığı, mağdurun üstü ve amiri olması sebebiyle rütbe, makam ve memuriyetinin nüfuz ve yetkisini kötüye kullanarak astı olan mağdura baskı yaptığı anlaşılmaktadır. Esasen sanığın eylemi 6545 sayılı kanunla değişiklik yapılmadan önceki hâliyle TCK’nın 277’nci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenmiş olan tanığı etkilemeye teşebbüs suçunu oluşturmakta iken, 94 18.06.2014 tarihli 6545 sayılı Kanun’un 69’uncu maddesi uyarınca kanun maddesinde yapılan değişiklik uyarınca suç olmaktan çıkarılmıştır. Bu durum karşısında; sanığın eyleminin ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının bu suçla sınırlı olmak üzere kaldırılmasına karar verilmiştir. 95 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 115, 134 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 42, 44 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/31 K.No. : 2014/32 T. : 17.04.2014 ÖZET Sanığın, yetkisi olmadığı hâlde, bir erbaş ve iki eri hafta sonu evci iznine çıkarmak şeklinde gelişen ve ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturan eylemi dışında; bu eylemden bağımsız bir şekilde, anılan er-erbaşların gemi dışında kaldıklarının ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla; personel geldi-gitti defteri ile, anılan er-erbaşlara ait şehir içi erbaş-er izin ve görev belgesi defterlerindeki gerçeğe aykırı imza ve kayıtları tanzim ettiği/ettirdiği şeklinde sübuta eren eylemlerinin de ASCK’nın 134'ncü maddesinde düzenlenen, hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim etmek suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın, yetkisi olmadığı hâlde, bir erbaş ve iki eri hafta sonu evci iznine çıkarmak şeklinde gelişen ve anılan er-erbaşların gemi dışında kaldıklarının ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla da personel geldi-gitti defteri ile, anılan er-erbaşlara ait şehir içi erbaş-er izin ve görev belgesi defterlerindeki gerçeğe aykırı imza ve kayıtları tanzim etmek ve ettirmek biçiminde sübuta eren eylemlerinin hangi suça ya da suçlara vücut verdiğinin belirlenmesine ilişkindir. Daire tarafından, sanığın eylemlerinin, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak ve ASCK'nın 134'ncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim etmek suçlarını 96 oluşturduğu kabul edilerek, mahkûmiyet hükmü, cezada kazanılmış hakları gözetilerek suç vasfı yönünden bozulurken; Başsavcılık tarafından, sanığın eylemlerinin bir bütün hâlinde zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ve hükmün onanması gerektiği ileri sürülerek, Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık Topçu Bçvş. H. D.’nin …Komutanlığı emrinde Topçu astsubayı olarak görev yaptığı, bu kapsamda, asli görevlerinin Bölük Astsubaylığı, Er İşlem Astsubaylığı, Hafif Silah Astsubaylığı ve Porsun Astsubaylığı, yedek görevinin ise İkmal Astsubaylığı olduğu, 07, 08 ve 09 Ekim 2011 tarihlerinde, sanığın Güverte Nöbetçi Astsubaylığı, Mot.Kd.Bçvş. A. G.’nin de Vardiya Amiri ve Makine Nöbetçi Astsubaylığı görevlerinin bulunduğu, her ikisinin de erbaş ve erlere hafta sonu evci izni verme yetkilerinin bulunmadığı, sanığın, 07.10.2011 tarihinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T., Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. T.'yi hafta sonu evci iznine çıkardığı, gemideki askerleri tabura (içtimaya) alarak “Vardiyaya çıkanları rütbelilere söylerseniz s.., İstanbul'da akrabası olan varsa onları da daha sonra nöbetlerimde çıkarırım, söyleyen en adi şerefsiz o.. çocuğudur” ve benzeri sözler söylediği, Dz.Ser.Onb. H. İ. T., Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. T.'nin 07.10.2011 tarihi akşamından 09.10.2011 tarihi akşamına kadar gemi dışında kaldıkları, sanığın, Dz.Ser.Onb. H. İ. T. 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde, Dz.TIs.Er E. D.’nin 07.10.2011, 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde çarşı iznine çıkmış ve dönmüş gibi “Şehir İçi Erbaş-Er İzin ve Görev Belgesi” isimli defterlerinin ilgili yerlerini imzaladığı, Dz.Mot.Er U. T.'nin 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde çarşı iznine çıkmış ve dönmüş gibi “Şehir İçi Erbaş-Er İzin ve Görev Belgesi” isimli defterinin ilgili yerlerinin de Mot.Kd.Bçvş. A. G. tarafından imzalandığı, adı geçen üç askerin gemide bulunmamalarına rağmen, gemi dışında olduklarının yoklamalarda gösterilmediği, Lumbarağzı personel Geldi-Gitti Defterinin 07.10.2011 tarihli sahifesinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T.’nin saat 10:25’te PTT’ye çıkışının saat 12:35’te dönüşünün, Dz.TIs.Er E. D.’nin 15:30’ta Üs gidişinin saat 15:45’te dönüşünün, Dz.Mot.Er U. T.'nin saat 11:25’te çarşıya çıkışının saat 18:20’de çarşıdan dönüşünün görüldüğü; 08.10.2011 tarihli sahifesinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T. ve Dz.TIs.Er E. D.’nin saat 08:00’da çarşı iznine çıkmış ve saat 19:25’te dönmüş gibi gösterildikleri; 09.10.2011 tarihli sahifesinde Dz.Ser.Onb. H. İ. T., Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. T.'nin saat 11:30’da çarşı iznine gitmiş, Dz.Ser.Onb. H. İ. T.’nin saat 17:45’te, Dz.TIs.Er E. D. ve Dz.Mot.Er U. 97 T.'nin de saat 18:45’te dönmüş gibi gösterildikleri, bunun II.Komutan Dz.Ütğm. E. K.’nin onayına sunulduğu, 08.10.2011 ve 09.10.2011 tarihlerinde, yoklamayı da içeren nöbet defterinin “Olaylar ve faaliyetler” bölümünü de “İzinli vardiya erbaş/erlerin vukuatsız olarak gemiye döndüğü görüldü” ibarelerin yazılarak sanık tarafından imzalandığı ve …Komutanı Dz.Ütğm. H. Ö.’nün onayına sunulduğu, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. Makam ve memuriyet nüfuzunu suiistimal suçları ASCK’nın Üçüncü Babının Altıncı Faslında 108 ilâ 121’inci maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCK’nın “Memuriyet nüfuzunun sair suretle kötüye kullanılması” başlıklı 115’inci maddesi; “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nüfuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle herhangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut yapılmasını emreden amir veya üst bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde altı aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir.” hükmünü içermektedir. Maddede yazılı suç, memurun makam ve memuriyetinden kaynaklanan yetki, nüfuz ve gücünü kötüye kullanarak, mevzuatın belirlediği durum ve koşullardan başka suretle davranması, keyfi muamelede bulunması, bu yönde işlem yapması veya yapılmasını emretmesiyle oluşur. Anılan maddenin birinci fıkrası, kanunlarda özel olarak yaptırıma bağlanmayan, ancak rütbe, makam ve memuriyet nüfuzunun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek eylemlerin cezalandırılabilmesi amacıyla düzenlenmiş genel ve tamamlayıcı bir hüküm olup, keyfi işlem, siyasî bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için yapılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı taktirde maddenin ikinci fıkrası uygulanacaktır. Bu madde kapsamında kötüye kullanılan nüfuzun, kişinin, görev ve yetkisiyle doğrudan ilintisi de bulunmamaktadır. Hizmet ve vazifenin ihlâli suçları da ASCK’nın Üçüncü Babının Dokuzuncu Faslında 134 ilâ 144’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCK’nın “Hakikate muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita edenler” başlıklı 134’üncü maddesi; “Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye mütaallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek 98 mafevklere takdime delalet eden altı aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Bu madde ile, hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delalet eden asker kişilerin cezalandırılması öngörülmüştür. Memur veya memur sayılanların (kamu görevlilerinin), görevleri sırasında işledikleri resmî belgede sahtecilik suçu 5237 sayılı TCK’nın 204/2’nci maddesinde düzenlenmekle birlikte, bu sahteciliğin askerî bir hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olması hâlinde, özel kanun olan 1632 sayılı ASCK’da özel düzenleme bulunması nedeniyle, ASCK'nın 134’üncü maddesine göre uygulama yapılması zorunludur. Bu maddede yazılı suçun oluşabilmesi, maddede belirtilen belgenin/belgelerin düzenlenmesinde veya gerçeğe aykırı olduğu bilinerek üstlere takdim edilmesinde, yetkinin sahih, kapsamın ise gerçek dışı olması, tanzim edenin hizmet veya görevine dâhil bulunması, belgenin/belgelerin ikna ve iğfal kabiliyetini haiz olması, üst ve amirlerini de kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilmesi, gerekmektedir. Bu madde ile korunan hukuki yarar, askerî hizmetin aksamadan yürümesi bakımından her türlü yazılı belgelerin doğruluğun ve gerçeğe uygunluğun sağlanmasıdır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; Sanığın, yetkisi olmadığı hâlde, bir erbaş ve iki eri hafta sonu evci iznine çıkarmak şeklindeki eylemi, ASCK’nın 115’inci maddesinde düzenlenen zincirleme memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak suçunu oluşturmaktadır. Bu eylemi dışında, bu eylemden bağımsız bir şekilde, anılan er-erbaşların gemi dışında kaldıklarının ortaya çıkmasını engellemek maksadıyla, personel geldi-gitti defteri ile, anılan er-erbaşlara ait şehir içi erbaş-er izin ve görev belgesi defterlerindeki gerçeğe aykırı imza ve kayıtları tanzim etmek ve ettirmek şeklinde sübuta eren eylemleri de, ASCK'nın 134'üncü maddesinde düzenlenen, hakikate muhalif rapor, layiha, sair evrak tanzim etmek suçunu oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCK'da gerçek içtima kuralı benimsenmiş olup, kaç fiil varsa, o kadar suç oluşacağı esası ilke olarak kabul edilmiştir. Bunun istisnaları, aynı Yasa’nın 42'nci maddesinde “Bileşik suç”, 43'üncü maddesinde “Zincirleme suç” ve 44'üncü maddesinde “Fikrî içtima” olarak gösterilmiştir. Somut olayda, sanığın her iki suçu bilerek ve 99 isteyerek işlediği, suçlardan herhangi birinin, diğer suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturmadığı, eylemlerin tek fiil olmayıp birbirinden bağımsız fiiller olduğu birlikte dikkate alındığında, bileşik suç ve fikri içtima hükümlerinin uygulama alanının bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Somut olayda, sanığın, birbirinden bağımsız ve Askerî Ceza Kanunu kapsamında suç teşkil eden eylemleri söz konusu olduğundan, burada, TCK’nın 212’nci maddesinin uygulanması olasılığından da söz edilemeyecektir. Bu nedenlerle, Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 100 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/165 K.No. : 2014/150 T. : 11.02.2014 ÖZET 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, ASCK'nın 130’uncu maddesinin değeri ne olursa olsun tüm askerî eşyaların kaybedilmesi eylemlerine uygulanacak olması nedeniyle, 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce işlenen ve değeri iki yüz elli TL’nin altındaki askerî eşyanın kaybedilmesi eylemi hakkında, 5252 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi gereğince, 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önceki ve sonraki hâlinden hangisinin sanık lehine olduğuna yönelik lehe kanun değerlendirmesi yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir. Askerî Savcılıkca sanık hakkında; 19.10.2011 tarihinde, …plaka sayılı Renault Express servis aracı muhafızı olarak görevlendirilmiş olması nedeniyle, 195 numaralı şarjör ve içerisinde bulunan 30 adet AK47 (Kalaşnikof) tüfek mermisi, tutanakla eksiksiz olarak teslim edilmesine rağmen, görev dönüşünde 29 adet mermi teslim ettiği; dolayısıyla bir adet kaleşnikof tüfeği mermisinin kaybolmasına sebebiyet vermek suretiyle, “askerî eşyayı kaybetmek” suçunu işlediğinden bahisle, ASCK’nın 130/1’inci maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi talebiyle kamu davası açıldığı; Askerî Mahkemece; sanığın eyleminin bir adet AK-47 (Kalaşnikof) silahına ait merminin özürsüz olarak kaybedilmesi şeklinde nitelendirildiğinin görüldüğü; dosya içeriğinden anlaşıldığı üzere, suça konu bir adet mermi bedelinin, iki yüz elli Türk Lirasının altında (Dz. 49), (1.12 TL) olduğu; ayrıca, Askerî Yargıtayın yerleşik uygulamaları da dikkate alındığında; görevli mahkemenin belirlenmesinde özürsüz kaybedilen eşyanın silah, mühimmat yahut savaş gereci olup olmamasının herhangi bir önem taşımadığı; sanığın eyleminin, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve 101 Cezaları Hakkında Kanun’un 52’nci maddesinde yazılı “hizmete mahsus eşyanın harabolmasına sebebiyet verenler veya kaybedenler” disiplin suçuna vücut vereceği, kabul edilerek sanık hakkında görevsizlik kararı verildiği; Görülmektedir. Sanığın eyleminin, suç tarihi itibariyle 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun’un 52'nci maddesinde düzenlenen “hizmete mahsus eşyanın harabolmasına sebebiyet verenler veya kaybedenler” disiplin suçuna vücut verdiği ve karar tarihinde bu disiplin suçundan yargılama yapma görevinin disiplin mahkemelerine ait olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak; inceleme konusu görevsizlik kararından sonra, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 45’inci maddesinin beşinci fıkrasıyla, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 1’inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan “Disiplin mahkemesi” ibaresi, “Disiplin mahkemesi savaş zamanında” şeklinde değiştirilerek, disiplin mahkemelerinin sadece savaş zamanında kurulacağı öngörülmüş ve Geçici 1/4’üncü maddesi ile de, 477 sayılı Kanun’a göre kurulu bulunan disiplin mahkemelerinin, 6413 sayılı Kanun’un 49’uncu maddesinde öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar “Disiplin kurulu” olarak 6413 sayılı Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam edeceği düzenlenmiştir. Bunun yanında, hizmete mahsus eşyayı kaybetme eylemi, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının ç bendinde, “Hizmete mahsus eşyaya zarar vermek: Harp malzemesini veya hizmete tahsis edilmiş bir askerî eşyayı; kasıt, ihmal veya tedbirsizlik sonucu kaybetmek veya hasara uğramasına sebebiyet vermektir. ” şeklinde tanımlanarak, barış zamanına münhasır olarak, “hizmet yerini terk etmeme” cezası verilmesini gerektiren “disiplinsizlik” hâli olarak düzenlenmiştir. Bu hükümlerden, sanık hakkında işlem yapacak yerin disiplin kurulu olduğu anlaşılmaktadır. 6413 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde, herhangi bir fiilden dolayı ilgili hakkında adlî soruşturma ve kovuşturma yapılmasının, aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını, disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini 102 engellemeyeceği hüküm altına alınarak, disiplin soruşturması ve tahkikatının adlî soruşturma ve kovuşturmadan bağımsız olduğu kabul edilmiştir. Böylece, 6413 sayılı Kanun; 477 sayılı Kanun ile ASCK arasındaki ilişkiden daha farklı bir şekilde, askerî ceza hukuku ile ilişkilendirilmeden, tamamen idare hukukunun bir parçası olarak düzenlenmiştir. Bütün bu açıklamalar doğrultusunda, 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra, disiplin mahkemelerinin disiplin kurullarına dönüştürülmüş olduğu, bu mahkemelerin sadece savaş zamanında kurulacaklarının hüküm altına alındığı, asker kişilerin disiplin işlemlerinin disiplin amirleri ve disiplin kurulları tarafından tamamen idare hukuku hükümlerine göre gerçekleştirilecek olduğu anlaşılmakla sanığın eyleminin ceza hukukunu ilgilendiren bir yönünün kalmaması ve ceza yargılamasındaki görevsizlik kararlarının ancak mahkemeler ve savcılıklar arasında verilebilecek olması nedeniyle, askerî mahkemeler tarafından disiplin kurullarının görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilemeyeceği sonucuna varılmıştır. Bu kabulü müteakiben; 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (A) ve (J) bentlerinde belirtilen Askerî Yargıtay tarafından davanın esasına hükmedilebilecek durumların var olup olmadığı irdelenmiştir. Öncelikle, sanığın eyleminin, 6413 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki ve sonraki hâline göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önce, sanığın eyleminin 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkındaki Kanun’un 52’nci maddesinde düzenlenen “hizmete mahsus eşyanın harabolmasına sebebiyet verenler veya kaybedenler” disiplin suçuna vücut verdiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşılık, 6413 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden sonra, ASCK'nın 130'uncu maddesinin değeri ne olursa olsun tüm askerî eşyaların kaybedilmesi eylemlerine uygulanacak olması ve yukarıda açıklanan 6413 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın eyleminin ASCK’nın 130/1’inci maddesinde düzenlenen “askerî eşyayı kaybetmek” suçuna vücut verdiği anlaşılmaktadır. Görüldüğü üzere, 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi ile, sanığın eylemi suç olmaktan çıkmadığından, somut olaya, 353 sayılı 103 Kanun’un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (J) bendinin uygulanma imkânı bulunmamaktadır. Bunun gibi, sanığın eylemi konusunda yapılacak ilk işlemin, 5252 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi gereğince, 6413 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden önceki ve sonraki hâlinden hangisinin sanık lehine olduğuna yönelik lehe kanun değerlendirmesi olması ve bu işlemin, vâkıanın daha ziyade aydınlatılması gerekli olmaksızın yalnız beraate veya alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerekmesi şeklinde kabulünün mümkün olmaması nedeniyle, somut olaya, 353 sayılı Kanun'un 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (A) bendinin uygulanma imkânı da bulunmamaktadır. Bu nedenle, somut olayda, Askerî Yargıtay tarafından davanın esasına hükmedilecek bir durum söz konusu olmadığından, Askerî Mahkemece, 5252 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi gereğince, 6413 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden önceki ve sonraki hâlinden hangisinin sanık lehine olduğuna yönelik lehe kanun değerlendirmesi yapılması ve sonucuna göre karar verilmesi maksadıyla, görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 104 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 130, 130/2 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50/1-b T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/789 K.No. : 2014/821 T. : 24.09.2014 ÖZET ASCK’nın 130/3’üncü maddesinde; kaybedilen, kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip edilen veya harap olmasına sebebiyet verilen eşyanın ödettirilmesine karar verileceği hükmü karşısında, sanığa askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçundan verilen kısa süreli hapis cezasının, kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi yaptırımına çevrilmesi hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın; 1) 17.10.2010 tarihinde P.Uzm.Çvş. M. E.’ye karşı üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 85/1 (birinci cümle), TCK’nın 29, 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince 360 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; 2) 27.10.2010 tarihinde P.Alb. İ. Ö.’ye karşı amire hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 85/1 (birinci cümle), TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince 1.500 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; 3) 27.10.2010 tarihinde askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçunu işlediği kabul edilerek eylemine uyan ASCK’nın 130/1 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; Sanık hakkında hükmedilen hapis cezalarının, sanığın pişmanlığı ve suçun işlenmesindeki özellikler dikkate alınarak, TCK’nın 50/1-b maddesi gereğince kamunun uğradığı 31,92 TL zararın tazmin edilmesi suretiyle tamamen giderilmesi tedbirine çevrilmesine; Karar verilmiştir. Hükümler; sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin, temyiz edilmiştir. 105 Tebliğnamede; üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına, amire hakaret ve askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçlarından verilen mahkûmiyet hükümlerinin ise ayrı ayrı onanmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 1) Üste hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün değerlendirilmesi: Yapılan incelemede, sanığın, … Askerî Ceza ve Tutukevi Müdürlüğünde tutuklu bulunduğu sırada olay günü olan 17.10.2010 tarihinde pansumanının geciktiğini gardiyanların, P.Uzm.Çvş. M. E.’ye iletmelerini söylediği, P.Uzm.Çvş. M.E.’nin gelmemiş olmasına sinirlenen ve pansuman için bekleyen sanığın bağırmaya başladığı, bir süre sonra gelen P.Uzm.Çvş. M. E.’nin bağıran ve pansuman beklemekte olan sanığa, “Ne bağırıyorsun lan.” dediği, bunun üzerine sanığın sinirlenerek, “Ne kadar lan varsa a..na koyayım.” dediği, bunun üzerine, mağdurun sanığa, “Ben de senin a..na koyayım.” dediği ve pansumanı yapmadan idari kısma geri döndüğü, bunun üzerine, sanığın tellere tırmanıp diğer tarafa geçtiği sırada askerler tarafından tutulduğu, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Asker kişilerin üstlerine veya amirlerine karşı işledikleri hakaret suçları, ASCK’nın 85’inci maddesinde düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesi, suçun basit hâlini düzenleyip yaptırım altına alırken; ikinci cümlesi, hakaretin “Hizmet esnasında” veya “Hizmete müteallik bir muameleden dolayı” işlenmesi, yani nitelikli hâlini düzenlemektedir. Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatlarında; üstü konumundaki mağdurun rütbe ve makamını aşağılayıcı, onurunu kırıcı, küçük düşürücü, şeref ve haysiyetine tecavüz edici nitelikte olduğu kabul edilen sözlerin hakaret suçunu oluşturduğunda kuşku bulunmamaktadır (Benzer olaylarla ilgili olarak verilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 18.10.2007 tarihli, 2007/94-108 Esas ve Karar sayılı, 26.04.2001 tarihli, 2001/44-43 Esas ve Karar sayılı ve 21.04.1994 tarihli, 1994/48-48 Esas ve Karar sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.). Yargılama sırasında dinlenen tanıklar R.B., E. D. ve mağdur M.E.’nin beyanları ile sanığın ikrarından, üstü durumundaki P.Uzm.Çvş. M. E.’ye “Ne kadar lan varsa a..na koyayım.” dediği anlaşılan sanığın sarf ettiği bu sözlerin üst durumundaki mağdurun bireysel onurunu ve askerlik mesleğinin itibarı, vakar ve haysiyetini zedeleyebilecek nitelikte olduğu ve mağduru toplum içerisinde küçük düşürme olasılığı yaratabilecek içerik ve yoğunluğa sahip olduğu, sanığın bu sözleri söylemek suretiyle üste hakaret suçunun maddi unsurunu, bu sözleri 106 bilerek ve isteyerek söylemek suretiyle üste hakaret suçunun manevi unsurunu gerçekleştirdiği dikkate alındığında, sanığın üzerine atılı üste hakaret suçu ile ilgili eylemin sübutunda ve nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu itibarla, yargılama sırasında dinlenen bilirkişi vasıtasıyla sanığın cezai ehliyetinin tam olduğu ve askerliğe elverişsizlik hâlinin belirlenmesi için adlî gözlem altına alınmasına gerek olmadığı belirlendikten sonra, Askerî Mahkemece; sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, eyleminin birinci cümle kapsamında kabul edilerek, temel cezanın alt sınırdan verilmesi, sanığın cezasından haksız tahrik hükümlerine göre indirim ve takdiri indirim yapılması, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, kısa süreli hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmadığından, hükmün onanmasına karar verilmiştir. Ancak, hükümde, sanığa ASCK’nın 85/1 (birinci cümle), TCK’nın 29, 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince verilen 18 gün hapis cezasının, günlüğü 20 TL’den adlî para cezasına çevrilerek yazıyla doğru şekilde üç yüz altmış TL olarak, rakamla ise 500 TL şeklinde yazıldığı görülmektedir. Yazı ve rakam arasındaki kabule uygun düşmeyen bu farklılık nedeniyle hükmün bozulmasına, ancak maddi hatanın yeniden yargılamayı gerektirmemesi nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 220/2-D maddesi gereğince, rakamla (500-TL) olarak belirtilen ceza miktarının (360-TL) şeklinde düzeltilerek, hükmün onanmasına karar verilmiştir. 2) Amire hakaret suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün değerlendirilmesi: Yapılan incelemede, sanığın 27.10.2010 tarihinde avluda bulunduğu sırada kırdığı camın fotoğrafını çekmek üzere elinde fotoğraf makinesi ile koğuşa giden görevliyi görüp sinirlenerek, “Zaten ne kırdığımı herkes biliyor. Ne diye fotoğraf çekiyorsunuz!” ve “Bunu da çekin o zaman.” diyerek yanında bulunan nöbet kulübesinin camına da tekme atıp kırdığı, idare binasına girerken sinirli şekilde, … Askerî Ceza ve Tutukevi Müdürü P.Alb. İ. E.’yi kastederek, “Birazdan albayı s...ceğim, O’nun da fotoğrafını çekersiniz.” dediği, bu sözleri söylerken P.Kd.Bçvş. N. S.’nin sanığın ağzını kapatmaya çalıştığı, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Yargılama sırasında dinlenen tanık N. S.’nin beyanlarından, sanığın amiri durumundaki P.Alb. İ. E.'yi kastederek, “Birazdan albayı s...ceğim, onun da fotoğrafını çekersiniz.” dediği, bu sözlerin amir 107 durumundaki mağdurun bireysel onurunu ve askerlik mesleğinin itibarı, vakar ve haysiyetini zedeleyebilecek nitelikte olduğu ve mağduru toplum içerisinde küçük düşürme olasılığı yaratabilecek içerik ve yoğunluğa sahip olduğu, sanığın bu nitelikteki sözleri söylemek suretiyle amire hakaret suçunun maddi unsurunu, bu sözleri bilerek ve isteyerek söylemek suretiyle amire hakaret suçunun manevi unsurunu gerçekleştirdiği dikkate alındığında, atılı amire hakaret suçu ile ilgili eylemin sübutunda ve nitelendirilmesinde herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Bu itibarla, Askerî Mahkemece; sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, eyleminin birinci cümle kapsamında kabul edilerek, temel cezanın alt sınırdan verilmesi, cezasından takdiri indirim yapılması, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilerek, kısa süreli hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık bulunmadığından, hükmün onanmasına karar verilmiştir. 3) Askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün değerlendirilmesi: Yapılan incelemede, sanığın olay günü olan 27.10.2010 tarihinde, …Askerî Ceza ve Tutukevi koğuşunda bulunan pencere camını kırdığı, taşkınlık yapmaya başlaması nedeniyle P.Uzm.Çvş. H. A.’nın olay yerine gelerek kendisine müdahale ettiği ve sakinleşmesi için dışarı çıkarttığı, dışarı çıkarken yine başka bir koğuş camını kırdığı, P.Kd.Bçvş. N. S. ile gardiyan P.Er A. C. tarafından idare binasına götürülürken, avluda bulunduğu sırada kırdığı camın fotoğrafını çekmek üzere elinde fotoğraf makinesi ile koğuşa giden görevliyi görüp sinirlenerek, “Zaten ne kırdığımı herkes biliyor. Ne diye fotoğraf çekiyorsunuz!” ve “Bunu da çekin o zaman.” deyip, yanında bulunan nöbet kulübesinin camına da tekme atıp kırdığı, idare binası içindeyken taşkınlığa devam edip duvarda bulunan panonun camını yumrukla vurarak kırdığı, kırılan tüm camlar nedeniyle 31,93 TL Hazine zararının oluştuğu, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Askerî Mahkemece; sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan temel cezanın alt sınırdan verilmesi, cezasından takdiri indirim yapılması, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, takdiren cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilerek, kısa süreli hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi suretiyle yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasında; usul, 108 sübut, vasıf, takdir ve uygulama yönlerinden herhangi bir isabetsizlik ve hukuka aykırılık görülmemiştir. Türk Borçlar Kanunu’nun 49’uncu maddesi gereğince, gerek kasten, gerek ihmal ve teseyyüp yahut tedbirsizlik ile haksız bir surette diğer kimseye bir zarar veren kişinin o zararı tazmin etmesi mecburdur ve zarar gören kişinin, o zararın tazmini için ilgili hukuk mahkemesinde dava açma hakkı bulunmaktadır. 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesine göre, suçlardan doğan istirdat ve tazminat davalarının kamu davaları ile birlikte askerî mahkemelerde görülmesi mümkün olduğu gibi, ASCK’nın 130/3’üncü maddesine göre kaybedilen, kasten terk veya kısmen yahut tamamen tahrip edilen veya harap olmasına sebebiyet verilen eşyanın ödettirilmesine ayrıca hükmolunur. Bu maddelere göre, askerî savcıların Hazineye ilişkin zararları tespit ederek ve iddianameye yazarak askerî mahkemelerde kovuşturma ve dava etme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ceza davası yanında açılan istirdat ve tazmine ilişkin hukuk davalarına ilişkin yargılamanın özel hukuka ilişkin yasal düzenlemelere göre yürütülmesi gerekmektedir. Sanığın eylemi neticesinde oluşan 31,93 TL tutarındaki Hazine zararının sanıktan tazmin edilmesi için sanık hakkında, ceza davasının yanında, tazminat davasının açılmış olması ve sanık hakkındaki ceza davasının mahkûmiyet kararı ile sonuçlanması hâlinde, tazminat davasının sonucu olarak Hazine zararının sanıktan aynen tazmin edilecek olması birlikte değerlendirildiğinde, sanığa verilen kısa süreli hapis cezasının kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi yaptırımına çevrilmesi hukuka aykırı bulunmaktadır (Benzer olaylara ilgili olarak verilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.02.2011 tarihli, 2011/1111 Esas ve Karar sayılı; 3’üncü Dairesinin 25.09.2007 tarihli, 2007/18802018 Esas ve Karar sayılı; 4’üncü Dairesinin 19.02.2008 tarihli, 2008/284-282 Esas ve Karar sayılı ilamları da bu yöndedir.). Ancak, temel cezanın alt sınırdan tayin edilmesi ve cezadan takdiri indirim yapılmasından sonra kısa süreli hapis cezasının sanığın en lehine olan “kamunun uğradığı zararın aynen giderilmesi” seçenek yaptırımına çevrilmesi, sanık aleyhine temyize gelinmemesi ve Askerî Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 05.03.2004 tarihli, 2004/1-1 Esas ve Karar sayılı kararı birlikte değerlendirildiğinde, bu hukuka aykırılığın tek başına bozmayı gerektirmediği kabul edilmiş, hükmün onanmasına karar verilmiştir. 109 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/34 K.No. : 2014/102 T. : 22.01.2014 ÖZET Nöbetçi Astsubay olarak ifa ettiği askerî hizmet nedeniyle, İç Hizmet Yönetmeliğinin 400’üncü maddesi ve Nöbetçi Astsubay Görev Talimatı ile belirlenen statüsü gereğince hukuken zilyet konumunda olan sanığın, İlçe Jandarma Komutanlığı hizmet binasını inşa eden müteahhit firmanın malzemelerinden artan, envanter kaydı olmayan, hizmet binasının ve kışlanın ihtiyaç durumuna göre bakım ve onarımda kullanılmak amacıyla 3 Numaralı Nizamiye bölgesinde bulundurulan; satma ve satın alma usulleri konusunda Makine Kimya Endüstrisi Ana Statüsü Hükümleri uygulanacak olan hurda malzemeleri, temellük kastıyla hareket ederek, sivil bir şahsa satması eylemi zimmet suçunu oluşturur. Askerî Mahkemece; sanığın, 02.06.2010 tarihinde, askerî eşyayı zimmetine geçirmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 131/1 (az vahim hâl), TCK’nın 50, 52 ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle üç bin Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın altı aylık taksitler hâlinde dört eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmın tamamının tahsiline, ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrilmesine, ASCK’nın 30/1-B maddesi gereğince Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkartılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle sonuç cezanın ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Hüküm, Askerî Savcı tarafından, suça konu malzemelerin, İlçe Jandarma Komutanlığı hizmet binasının inşasını yapan firmanın artan malzemeleri olduğu, hizmet binasının ve kışlanın ihtiyaç durumuna göre bakım ve onarımda kullanılmak amacıyla bulundurulduğu, envantere kayıtlı olmadığı gibi bir personelin sorumluluğunda da bulunmadığı, dolayısıyla askerî eşya olmadığı, sanığa görevi nedeniyle tevdi ve emanet 110 de edilmediği, eylemin görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğu ileri sürülerek; sanık tarafından ise, suça konu hurdaları satmadığı, M.T.’nin sorumluluktan kurtulmak için kendisini suçladığı, malzemelerin Belediye arazisi içerisinde olduğu, jandarmaya ait olmadığı, envantere kayıtlı olmadığı, kendisine görevi nedeniyle teslim edilmediği, suç kastının bulunmadığı, haksız menfaat sağlamadığı, maddi durumunun iyi olmadığı ileri sürülerek ve duruşma istemli olarak temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki talebin reddine, hükmün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 218’inci maddesi uyarınca, on yıl veya daha fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde istem üzerine veya resen, bir yıldan fazla hapis cezasına ilişkin hükümlerde ise, Askerî Yargıtayın lüzum görmesi üzerine, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılabileceğinin belirtilmiş olması karşısında, sanık hakkındaki cezanın miktarı itibariyle temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına yasal imkân bulunmadığından, sanığın bu konudaki isteminin reddine karar verilmiştir. Yapılan incelemede; hurdacılık işiyle uğraşan ve zaman zaman haber elemanı olarak da kullanılan sivil şahıs M. T.’nin 01.06.2010 tarihinde İlçe Jandarma Komutanlığına gelerek, J.Bçvş. Y. T.’ye tarihi eser kaçakçılığı ile ilgili bir olay hakkında bilgi verdikten sonra hizmet binasının batısındaki 3 Numaralı Nizamiye bölgesinde bulunan hurdaları alıp alamayacağını sorduğu, Y. T.’nin olumsuz yanıt vermesi üzerine ayrıldığı, 02.06.2010 tarihinde saat 02:00 sıralarında, hurdalığın da bulunduğu 3 Numaralı Nizamiye bölgesinden yaklaşan üç kişinin, Çevre Emniyet Nöbetçisi J.Er Ö. F. S.’ye, Nöbetçi Astsubay olarak görevli olan sanığı sordukları, durum kendisine bildirilen sanığın 3 Numaralı Nizamiye bölgesine geldikten sonra “Bunlar istihbarattan geldiler, tamam sen gidebilirsin nöbetin bitti” diyerek J.Er Ö. F. S.’yi gönderdiği, 1 Numaralı Nizamiye Nöbetçisi J.Er M. C. T.’ye ise; “Buraya bir araba gelecek onu içeri al” diye talimat verdiği, saat 02:30 sıralarında bir aracın farları sönük vaziyette 1 Numaralı Nizamiye nöbet yerine bitişik olan iki numaralı bölgeden giriş yaparak 3 Numaralı Nizamiye bölgesine ilerlediği, ardından sanığın da aracın yanına gittiği, Nöbetçi Çavuş J.Er O. U.’nun 1 Numaralı Nizamiye Nöbetini yeni teslim alan J.Er S. A.’nın yanına gelerek “Arka tarafta araba ile üç kişi var, ne olup olmadığını bilmiyorum tedbirli ol” dediği, bir müddet sonra sanığın ön tarafa geldiği ve gelenlerin kim olduğunu soran S.A.’ya gelenlerin istihbaratçı olduklarını söyleyip tekrar arka nizamiyeye döndüğü, yaklaşık 15-20 111 dakika sonra aracın farları sönük vaziyette ve 3 Numaralı Nizamiye bölgesindeki hurdalar aracın kasasına yüklenmiş bir şekilde dışarı çıktığı, Nöbetçi Çavuş O.U.’nun durumu …Komutanı J.Kd.Bçvş. Y. C.’ye bildirdiği, on dakika sonra Y.C. ile İdari İşler Astsubayı J.Bçvş. M. A.’nın … ilçesi istikametine giden aracı takibe başladıkları, yolda …Merkez Karakol Komutanı J.Bçvş. Ş. A.’yı telefonla arayıp, aracın plakasını bildirerek durdurulması istedikleri, …ilçesinin girişinde …plakalı BMC Leyland marka beyaz kamyonetin durdurulduğu, yapılan kontrolde araçta sivil şahıs M. T.’nin olduğunun, kasasında ise; …Komutanlığı bahçesinde duran 7,10 metre uzunluğunda beş adet köşebent demir, 8 metre uzunluğunda bir adet sokak lambası direği, 7 metre uzunluğunda iki adet demir su tesisatı borusu, 5,50 metre uzunluğunda bir adet demir sokak lambası direği, 5 metre uzunluğunda bir adet demir su tesisatı borusu, 7 metre uzunluğunda iki adet birbirine kaynaklı 6 santimetre çaplı demir boru, 4 metrelik bir adet demir su tesisatı borusu, 3,20 metre uzunluğunda bir adet demir profil merdiven, 3,20 metre uzunluğunda sekiz adet muhtelif demir parçası, altı adet muhtelif çap ve ebatlarda inşaat demiri, dört adet muhtelif ebatlarda küçük demir parçaları, bir adet sac soba altlığı, altı adet plastik ekmek kasası, bir adet 50x50 santimetre ebadında metal ve plastikten oluşan jandarma tanıtım panosu ve bir adet inşaat küreğinin bulunduğunun tespit edildiği, sorulduğunda M. T.’nin bu malzemeleri …Komutanlığından aldığını, karşılığında sanığa 60 TL verdiğini beyan ettiği, Nöbetçi Astsubay olarak görevli ve bu görevi nedeniyle birlik içerisinde bulunan tüm askerî eşyaların muhafaza ve denetim sorumluluğu üzerinde olan sanığın, sorumluluğu altındaki hurda eşyayı, sivil şahıs M.T.’ye 60 TL karşılığında satmak suretiyle temellük kastı ile hareket ederek atılı suçu işlediği kabul edilip cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Davaya konu hurda malzemelerin, 2008 yılında İlçe Jandarma Komutanlığı hizmet binasını inşa eden müteahhit firmanın malzemelerinden artan, envanter kaydı olmayan, hizmet binasının ve kışlanın ihtiyaç durumuna göre bakım ve onarımda kullanılmak amacıyla bulundurulan malzemeler olduğu, kovuşturma aşamasında dinlenilen bilirkişinin mütalaa ve raporuna nazaran, bu malzemelerin askerî eşya niteliğinde olmamakla birlikte, 3212 sayılı Kanun ile, bu Kanun hükümlerinin uygulanmasına ilişkin esasları düzenleyen Bakanlar Kurulunun 86/11035 sayılı Kararı, Silahlı Kuvvetler İhtiyaç Fazlası Mal ve Hizmetlerin Satış, Hibe, Devir ve Elden Çıkarılmasına Ait Yönerge (MSY:310-6) ve JGY 59-2 Taşınır Mal Yönergesi hükümleri dikkate alındığında, suça konu olan ve İlçe Jandarma Komutanlığı içerisinde 112 bulunan hurda malzemenin satma ve satın alma usulleri konusunda Makine Kimya Endüstrisi Ana Statüsü Hükümlerinin uygulanacağı, hurda durumunda olup ekonomik değeri de mevcut olan bahse konu malların JGY 59-2 Taşınır Mal Yönergesi uyarınca MKE Kurumuna teslim edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Kamu görevlisinin kendisine tevdi olunan veya vazife dolayısıyla muhafaza, murakabe veya mesuliyeti altında bulunan paraları, taşınır malları kendisi ya da başkası lehine mal edinmesi zimmet suçunu oluşturmaktadır. Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya eşyanın zilyetliğinin kamu görevlisine devredilmiş olması veya kamu görevlisinin bu para veya mal üzerinde görevinden kaynaklanan koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması gerektiğinden, faillerin mallar üzerinde göreve dayalı hukuki zilyetliği zimmet suçunun öncelikli şartıdır. Zimmet suçu açısından kamu görevlisinin mal edindiği para veya eşyayı maddeten elinde bulundurması şart olmayıp, onlar üzerinde tasarrufa yetkili olması, yani hukuken zilyet olması yeterlidir. Zimmete geçirilen şeylerin devlete ait olması şart değildir. Bu suçla korunmak istenen, kamu görevlisinin dürüstlüğüne ilişkin kamu menfaatidir. Bu açıklamalar doğrultusunda temyiz konusu olay irdelendiğinde; sanığın olay tarihinde Nöbetçi Astsubay olarak görevli olması nedeniyle, ASCK’nın 12’nci maddesi kapsamında askerî hizmet ifa ettiği açıktır. Dosyada mevcut Nöbetçi Astsubay Çizelgesi ve Görev Talimatında, diğer görevlerinin yanında sanığın, İç Hizmet Yönetmeliğinin 400’üncü maddesinde de belirtildiği üzere, “Eşya ve malzemelerin yerli yerinde, düzenli, tertipli ve temiz bir hâlde bulundurulmasını sağlamak” ile görevli olduğu belirtilmektedir. Bu bağlamda; Nöbetçi Astsubay Görev Talimatı ile belirlenen statüsü gereğince, İlçe Jandarma Komutanlığında mevcut diğer malzemeler gibi, dava konusu hurda malzemeler ile sanık arasında denetim ve gözetim sorumluluğundan kaynaklanan hukuki bir zilyetlik ilişkisi bulunmaktadır. Bu itibarla; sanığın Nöbetçi Astsubay olarak ifa ettiği askerî hizmet nedeniyle, hukuken zilyetliğini üstlendiği İlçe Jandarma Komutanlığı sınırları içerisindeki 3 Numaralı Nizamiye bölgesinde bulunan hurda malzemeleri, temellük kastıyla hareket ederek, sivil şahıs M.T.’ye satmak suretiyle zimmet suçunu işlediği anlaşılmakta olduğundan, Askerî Savcının suç vasfına, sanığın ise sübuta yönelik temyiz sebeplerine itibar edilmemiştir. Mal Saymanlığı Ana Malzeme ve Kitle Saha Sorumlusu olan sanığın, fiilen kontrolü ve denetimi altında bulunan Kitle Sahasındaki envantere kayıtlı olmayan askerî malzemeleri satarak para temin etmek 113 maksadıyla birlik hudutları dışına çıkarmasının zimmet suçunu oluşturduğuna dair Askerî Yargıtay Daireler Kurulu’nun 04.11.2004 tarihli, 2004/159-145; Mutfak Nöbetçi Astsubayı olan sanığın, görevi gereği mutfağın işletilmesi ve emniyetinden sorumlu olması ve hangi nedenle olursa olsun mutfakta bulunan malzemeyi de koruması gerektiğinden, kendisine bizzat teslim edilmese de mutfakta artan malzemeleri kışla dışına çıkarmasının zimmet suçunu oluşturduğuna dair Dairemizin 21.06.1995 tarihli, 1995/361-360; Alay Nöbetçi Subayı olan sanık ile erbaş ve erlere yedirilmek üzere tahsis edilen gıda malzemeleri arasında hukuki zilyetlik ilişkisinin bulunduğuna ve sanığın temellük kastıyla hareket ederek bu malzemeleri mal edinmesinin, görevi kötüye kullanmak suçunu değil zimmet suçunu oluşturduğuna dair Dairemizin 17.03.2010 tarihli, 2010/728-712; Zimmet suçunun teşekkülü için sanığın bizzat mala vazülyet olmasının şart olmayıp silah ve mühimmat deposunun ve içindeki malzemenin nöbetçi olan sanığa muhafaza ve emniyet bakımından tevdi ve emanet edilmesinin kafi olduğuna dair Askerî Yargıtay 5’inci Dairesinin 20.04.1983 gün ve 1983/300-277; Nöbetçi olması nedeniyle bütün araç, gereç ve malzemenin sorumlusu olan Nöbetçi Subayı sanığın, P-10 Kurtarma aracından benzin alıp kendi özel otosuna koyarken yakalanmasının zimmete teşebbüs suçunu oluşturduğuna dair Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 28.11.1989 tarihli, 1989/469-457; Birlik envanterinde yer almasa da bataryanın kullanımına fiilen tahsis edilen televizyonun, Batarya Komutanı olan sanığın hukuki zilyetliğinde bulunduğuna ve sanığın anılan televizyonu evine götürüp kullanmasının zimmet suçunu oluşturduğuna dair Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 15.01.2003 tarihli, 2003/3-27; Esas ve Karar sayılı kararlarında da aynı görüşler yer almaktadır. Askerî Mahkemece; sanık hakkında, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan cezalandırılmasına dair hüküm kurulurken, ASCK’nın 47/1-A ve Ek 10’uncu maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, hapis cezasının ertelenmesine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmemiş ise de; 23.01.2013 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanan, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya 114 yönelik bu konularda, yeniden değerlendirme ve tartışma yapılması gerekli görüldüğünden, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 115 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0473 K.No. : 2014/0466 T. : 30.04.2014 ÖZET Sanığın, nöbet hizmeti nedeniyle kendisine teslim edilen G-3 piyade tüfeği mermilerinden iki adetinin çekirdeğini, yapacağı tespihte kullanmak amacıyla da olsa alıp mal edinmesi eylemi ASCK’nın 131’inci maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturduğundan, suç vasfının askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak olarak vasıflandırılması hukuka aykırıdır. Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 18.04.2012 tarihli ve 2012/561-537 E.K. sayılı ilamı ile suç vasfına bağlı noksan soruşturma yönünden bozulmasını müteakiben yapılan yargılama sonucunda, Askerî Mahkemece; sanığın, 27.04.2010 tarihinde askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 130/1, 130/2 ile TCK’nın 62, 50/1, 52/2 ve 52/4’üncü maddeleri uyarınca bin beş yüz kırk TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmolunan adlî para cezasının ertelenmesine yer olmadığına, hükmolunan adlî para cezasının bir aylık taksit tutarı yüz elli dört TL olmak üzere on eşit taksitte tahsiline, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde, geri kalan kısmının tamamının sanıktan tahsil edileceğine, ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrileceğine karar verilmiştir. Hüküm, Adlî Müşavir tarafından, uygulamaya ilişkin sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiş, tebliğnamede, hükmün uygulama yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir. 116 Yapılan incelemede; …Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan sanığın, 27.04.2010 tarihinde 18.00-20.00 saatleri arasındaki 25 metre atış alanının yanında bulunan K Devriyesi Nöbeti öncesinde doldur-boşalt istasyonunda doldur-boşalt işlemini tamamladıktan sonra iki adet dolu şarjör teslim aldığı, nöbet talimatına uygun olarak şarjörlerden birini yarım dolduruşta tüfeğine taktığı, diğerini ise kütüklüğüne koyduğu, akabinde nöbet tutmaya başladığı, bir süre sonra nöbet tuttuğu yerde eski mermi çekirdeği bulabileceğini düşünen sanığın araştırma yapmaya başladığı, iki adet eski mermi çekirdeğini toprağa gömülü bulunduğu yerden çıkardıktan ve kütüklüğünde bulunan mermilerin içerisinden çekirdeği kolayca çıkabilecek iki adet mermiyi seçtikten sonra iki adet yeni mermi çekirdeğini atış alanında bulduğu iki adet eski mermi çekirdeğiyle değiştirdiği; Nöbet dönüşünde doldur-boşalt istasyonunda Uzm.Çvş. H. K. tarafından sanığın şarjörlerinin tartılması sırasında şarjörlerden birinin gramajının eksik olduğunun fark edilmesi üzerine şarjördeki mermilerin boşaltıldığı, mermilerin eksiksiz olduğunun görüldüğü, ancak üç adet merminin çekirdeklerinin eski mermi çekirdeği olduğunun fark edilmesi üzerine sanığa sorulduğunda ilk başta bilgisinin olmadığını söylediği, üst araması yapıldığında değiştirilen mermi çekirdeklerinin bulunamadığı, tekrar sanığa sorulduğunda sanığın alt kamuflajının paça kısmından iki adet yeni mermi çekirdeğini çıkartarak Uzm.Çvş. H. K.’ye teslim ettiği, sanığın diğer mermi çekirdeğini kimin değiştirdiğini bilmediğini söylediği, böylece sanığın eyleminin askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçunu oluşturduğu kabul edilerek başlangıçta belirtildiği şekilde mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmakta ise de; Sanığın, nöbet hizmeti nedeniyle kendisine teslim edilen G-3 piyade tüfeği mermilerinden iki adetinin çekirdeğini, yapacağı tespihte kullanmak amacıyla da olsa alıp mal edinmesi eylemi ASCK’nın 131 inci maddesinde düzenlenen zimmet suçunu oluşturduğundan ve sanığın zimmetine geçirdiği iki adet mermi çekirdeğini, nöbet dönüşünde doldurboşalt istasyonunda Uzm.Çvş. H. K. tarafından fark edilmesi üzerine, sanığın kışla hudutları dışına çıkarmadan (Tam olarak hakimiyet sahasına geçirmeden) ele geçirilmesi ise eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünü gerektirdiğinden, sanık hakkında sübut bulan bu eyleminden dolayı zimmet suçuna teşebbüsten mahkûmiyet kararı verilmesi gerekirken, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak olarak 117 suç vasfının yanlış belirlenip buna göre mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün suç vasfının tayinindeki hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 118 ASKERÎ CEZA KANUNU CEZA MUHAKAMESİ KANUNU Mad. 132 Mad. 148, 206, 217, 289 ASMKYUK Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/71 K.No. : 2014/66 T. : 18.09.2014 ÖZET Sanığın üzerinde ele geçtiği kabul edilen mağdura ait cep telefonunun, yapılan üst araması esnasında mı ele geçtiği yoksa arama yapılmadan önce kendi rızası ile mi teslim ettiği konusunda noksan soruşturma bulunduğu, yapılacak araştırma neticesinde ele geçen cep telefonu ile ilgili arama işleminin ve bunun sonucu elde edilen delilin hukuka aykırı delil kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık konusu; gerekçeli hükmün başlığında sanığın kimliği yerine mağdurun kimliğinin, mağdurun kimliği yerine de sanığın kimliğinin yazılmış olmasının, bozmayı gerektirebilecek nitelikte bir hukuka aykırılık olup olmadığına ilişkindir. İtiraza ilişkin konuyu incelemeye geçmeden önce, maddi vakanın ne şekilde gerçekleştiği hususunda; iddianame ve Askerî Mahkemenin kabulü ile Başsavcılık ile Daire kararında belirtilen kabuller arasında farklılık bulunduğu anlaşılarak, suçun sübutuna doğrudan etki etme ihtimali bulunması nedeniyle öncelikle bu konuda inceleme yapılmıştır. İddianamede; sanığın, olay tarihinde hastaneye sevki sırasında nizamiyede Uzm.J.I.Kad.Çvş. H. R. A. tarafından yapılan üst araması sırasında “komutanım beni şu köşede arayın” şeklinde talepte bulunduğu ve yapılan üst aramasında sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden bir adet Samsung GT-S5620 marka siyah renkli bir cep telefonunun çıktığı iddiası ile kamu davası açıldığı, yapılan yargılama 119 neticesinde; Askerî Mahkemece maddi vakanın cereyan tarzı iddianamede anlatıldığı şekilde kabul edilerek, mahkûmiyet hükmü tesis edildiği anlaşılmaktadır. Ancak; Başsavcılık tarafından düzenlenen tebliğname ile Daire kararı incelendiğinde ise maddi vakanın cereyan tarzı; “…olaydan bir gün sonra sanığın hastaneye giderken Nizamiyede üst araması yapılacağı sırada, arama yapılmasını istemediğini belirtmesi üzerine, aramayı yapmak üzere gelen tanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.'nın sanığa, cep telefonu kendisinde ise teslim etmesi gerektiğini söylediği, bunun üzerine sanığın sol ayağındaki çorabının içerisine sakladığı cep telefonunu çıkartıp teslim ettiği…” şeklinde kabul edildiği görülmektedir. Askerî Mahkemenin kabulünde söz konusu telefonun yapılan üst aramasında ele geçtiği belirtilirken, Tebliğnamede ve Daire kararında sanığın telefonu kendiliğinden çıkartarak teslim ettiğinin kabul edildiği görülmekte olup, maddi vakanın kabulünde çelişkili bir durumun ortaya çıktığı anlaşılmıştır. Cep telefonu ele geçtiği esnada arama faaliyetini icra eden tanık Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile olay yerinde nöbetçi olduğu anlaşılan J.Er M.A.’nın 20.03.2012 tarihli üst arama tutanağında sanıkla birlikte imzalarının bulunduğu, tutanakta da cep telefonunun yapılan üst araması esnasında ele geçtiğinin yazılı olduğu, hazırlıkta ifadelerine müracaat edilen Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile J.Er M. A.’nın sanığının üstünün aranması neticesinde söz konusu telefonun sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden çıktığını belirttikleri, sanığın hazırlıkta tespit edilen ifadesinde ve huzurda yaptığı savunmasında istikrarlı bir şekilde yapılan arama neticesinde cep telefonunun bulunduğunu beyan ettiği, Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’nın hazırlıktaki ifadesinde yaptığı üst aramasında cep telefonunu sanığın sol ayağında bulunan çorabının içerisinden çıktığını beyan etmesine karşın, kovuşturma aşamasında tespit edilen yeminli beyanında, sanığa cep telefonu kendisinde ise teslim etmesi gerektiğini söylediğini, bunun üzerine sanığın sol ayağındaki çorabının içerisine sakladığı cep telefonunu çıkartıp kendisine teslim ettiğini belirttiği görülmekle birlikte Mahkemece maddi vakanın cereyan şekline ilişkin ortaya çıkan bu çelişkinin giderilmediği görülmekte olup, olaya ilişkin görgüsü bulunan diğer tanık J.Er M.A.’nın yeminli ifadesinin de tespit edilmediği anlaşılmıştır. Dava dosyasında mevcut 19.03.2012 tarihli ihbar tutanağı incelendiğinde; mağdurun suça konu olan cep telefonunun çalındığını bildirdiği ve bu hususun tutanak altına alındığı, tutanakta; mağdur ve nöbetçi heyeti ile Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’nın da imzalarının 120 bulunduğu, tutanakta imzası bulunan Nöb. Astsb. Uz.J.I.Kad.Çvş. E.İ.’nin hazırlıkta tespit edilen ifadesinde; mağdurun müracaatından sonra Birlik içerisinde ufak bir araştırma yaptırdığını, özellikle Birlik dışına münferit olarak hastane, izin gibi nedenlerle çıkan askerlerin üzerlerinin aranacağını ve olayı bir tutanakla belgelediğini beyan ettiği anlaşılmakla birlikte kovuşturma aşamasında ifadesinin tespit edilmediği anlaşılmaktadır. Sanığın cep telefonunu bulunduğu yerden aldığına ilişkin görgü tanığı bulunmamaktadır. İhbardan sonra verilen arama kararı uyarınca ertesi gün nizamiyede arama yapıldığı ve bu arama esnasında cep telefonunun bulunduğu anlaşılmakla birlikte, telefonu kendiliğinden çıkarıp mı verdiği yoksa Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’nın sanığın üzerinde mi bulduğu konusunda tereddüt olduğu gibi, sanık bunun üzerine cep telefonunu aldığını ikrar etmiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.05.2012 tarihli ve 2012/64-64 E.K.; 17.01.2013 tarihli ve 2013/11-7 E.K. sayılı kararlarında da belirtildiği gibi; elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde, elde edilen bulgular delil olarak kabul edilemeyecek ve hükme esas alınamayacaktır. Anayasa'mızın; 2’nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devleti`dir. 12’nci maddesine göre, her Türk Vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. 13’üncü maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler maddede sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, (4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce), özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak (4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra) ve ancak Kanunla sınırlanabilir. Yine 20’nci maddesi ile, “özel hayatın gizliliği” temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12’nci maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Ayrıca, 38’inci maddenin 6’ncı fıkrası “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmünü içermektedir. 121 Öte yandan, AİHS’nin 8’inci maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir. Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddi gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasa’daki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 148’inci maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekleme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, “yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği” hükme bağlanmıştır. Keza 206’ncı maddenin 2’nci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217’nci maddenin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230’uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. Öte yandan, CMK’nın 289/son maddesinde hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi olduğu da belirtilmektedir Bir suç işlemek makul şüphesi altında bulunan kimsenin konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında arama yapılabilmesi, öncelikle Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20’nci maddesi uyarınca, millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlanmış, normal durumlarda usulüne göre verilmiş hâkim kararı, gecikmesinde sakınca 122 bulunan hâllerde ise kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça arama yapılamayacağı, el konulamayacağı, yetkili merciin kararı ile arama yapıldığında, arama kararının yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği vurgulanmıştır. 353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesinde de, Anayasa’nın bahse konu hükmüne paralel bir düzenleme öngörülmüştür. Tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; söz konusu cep telefonunun sanığın özgür iradesi ile Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A.’ya kendiliğinden mi teslim ettiği yoksa üzerinde yapılan arama neticesinde mi ele geçirildiği konusunda ortaya çıkan şüphenin giderilmesi bakımından, Uzm.J.II.Kad.Çvş. H. R. A. ile olaya tanık olan J.Er M.A.’nın yeminli ifadelerinin tespit edilerek, ortaya çıkacak sonuca göre üst araması olduğu takdirde, arama ve el koymanın hâkim onayından geçmemiş olması nedeniyle, bu arama neticesinde elde edilen bulgular delil olarak dikkate alınamayacağı gibi, bu yasak delile bağlı olarak elde edilen ikrar da, delil olarak kullanılamayacaktır. Böylelikle, yapılacak araştırma neticesinde ele geçen cep telefonu ile ilgili arama işleminin ve bunun sonucu elde edilen delilin hukuka aykırı delil kapsamında olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazına atfen Daire kararının kaldırılmasına, mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 123 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/394 K.No. : 2014/409 T. : 16.04.2014 ÖZET Sanığın, katılana ait ekonomik değeri olan askerî kimlik kartı ile ehliyetini, kendisine yarar sağlamak amacıyla alarak, kendi hüküm ve tasarrufu alanına sokması eylemi ile, astının bir şeyini çalmak suçu oluşmuş olup, daha sonra bu belgeleri kullanarak usulsüz olarak kredi çekmesi, ayrı bir suça vücut verir. Askerî Mahkemece; sanığın, 21.07.2008 tarihinde, astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 132, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince 3.000 TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, ASCK’nın 30/1-B maddesi gereğince sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına, karar verilmiştir. Hüküm; müdafi tarafından, sübut ve noksan soruşturmaya ilişkin sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca uygulama yönünden bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanık ile katılan Mu.Astsb.Çvş. R. A.’nın, olay tarihinde …Orduevinde aynı odada kaldıkları, katılanın, 21.07.2008 tarihinde askerî kimlik kartı ile ehliyetinin kaybolduğunu fark ederek, 23.07.2008 tarihinde askerî kimlik kartının kayıp/çalıntı olduğuna dair kurumuna bildirimde bulunduğu, 26.07.2008 tarihli Gazete’de de ehliyetini ve askerî kimlik kartını kaybettiğine dair ilan verdiği, daha sonra Ziraat Bankasınca 07.10.2008 tarihinde kendisine çekilen ihtarla 23.07.2008 tarihli sözleşmeye dayanılarak 7.250 TL tutarındaki tüketici kredisinin, 04.12.2008 tarihinde de İş Bankası yetkililerince telefonla aranarak, 25.07.2008 tarihli sözleşmeye dayanılarak 14.000 TL tutarındaki tüketici kredisinin kendisinden yasal faizi ile birlikte talep edilmesi üzerine, bu bankalardan kredi çekmediğini belirterek karşı ihtarname çektiği, daha sonra İş Bankası Ankara/Yenişehir Şubesinde 124 kredi verme işlemi sırasında krediyi alan kişinin çekilen fotoğrafını gördüğünde, kendisi adına kredi çeken kişinin sanık olduğunu teşhis ettiği, ilgili bankalardan kredi verme işlemi sırasında, sanık tarafından ibraz edilen ehliyet ve askerî kimlik kartının katılana ait olduğunun belirlendiği, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmakta olup, Askerî Mahkemenin kabulü de bu yöndedir. ASCK’nın “Üstünün, astının veya arkadaşının bir şeyini çalanlar” başlıklı 132’nci maddesinde; “Bir üstünün, arkadaşının veya astının bir şeyini çalan asker kişiler, altı aydan beş seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılırlar.” denilmektedir. Bu suçun maddi konusu herhangi bir şeydir. Çalmak suçunun kanuni ve maddi unsurlarının düzenlendiği, TCK’nın hırsızlık suçunu yaptırıma bağlayan 141’inci maddesinde ise, hırsızlık “Zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınabilir bir malı kendisine veya başkasına bir yarar sağlama kastı ile bulunduğu yerden almak” şeklinde tanımlanmıştır. Suçun maddi konusu taşınabilir bir maldır. Somut olayda, orduevi kayıtları (Dz.330), İş Bankası Yenişehir Şubesinde yapılan işlemler sırasında çekilen sanığa ait fotoğraf (Dz.640, 643), İş Bankası Yenişehir Şubesinde görev yapan Ü. T. (Dz.608), S. C. (Dz.609), H. K. A. (Dz.610) ve F. U.’nun (Dz.655), kredi işlemleri sırasında ilgili kişinin fotoğrafının çekildiğine ve fotoğrafın çekildiği yerin Yenişehir İş Bankası Şubesine ait olduğuna ilişkin oluşa uygun ve birbiriyle örtüşen yeminli ifadeleri; Ziraat Bankası … Şubesinde görevli Y. A.’nın, sanığın tedirgin davranışlarda bulunduğuna ilişkin yeminli beyanı (Dz.712), tanıkların, sanık aleyhine ifade vermesini gerektirecek somut bir neden bulunmayışı, katılanın oluşa uygun düşen anlatımları (Dz. 108, 368), yeminli bilirkişi mütalâaları (Dz.604, 684), sanığın dolandırıcılık suçundan dolayı yargılanmakta olduğu Ankara 5’inci Ağır Ceza Mahkemesinden temin edilen grafolojik incelemeye ilişkin rapor ile diğer belgelerden (Dz.719), sanığın, katılana ait ekonomik değeri olan askerî kimlik kartı ile ehliyetini, kendisine yarar sağlamak amacıyla alarak, astı durumundaki katılanın zilyetliğine son verip, kendi hüküm ve tasarrufu alanına soktuğu, sanığın bu eylemiyle astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.03.2012 tarih ve 2012/35-35; 2’nci Dairesinin 27.10.2010 tarih ve 2010/2298-2290; 3’üncü Dairesinin 08.03.2011 tarih ve 2011/173-168; 4’üncü Dairesinin 15.09.2009 tarih ve 2009/1892-1917 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı doğrultudadır.) Sanığın, bu eylemini gerçekleştirdikten sonra, katılana ait belgeleri kullanarak usulsüz olarak kredi çektiği ve bu eylemleri 125 nedeniyle Ankara 5'inci Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı anlaşılmaktadır. Ancak, sanığın bu aşamadan sonra gerçekleştirdiği usulsüz kredi çekme eylemleri, ayrı bir dava konusunu oluşturmakta olup, atılı suçun oluşumuna engel teşkil etmemektedir. Bu itibarla, Askerî Mahkemece; sanık hakkında, karar yerinde gösterilen hukuka uygun, haklı ve inandırıcı gerekçelerle, atılı suçun sübuta erdiği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmasında; usul, sübut, vasıf ve takdir yönlerinden esas itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, müdafiin temyiz nedenleri kabule değer görülmemekle birlikte; Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında; uygulamaya yönelik bu konularda, yeniden değerlendirme yapılması gerekliliği bulunması nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 126 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 132 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 26 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/822 K.No. : 2014/835 T. : 24.09.2014 ÖZET Olay tarihinden önce gerçekleşen hırsızlık olaylarına bir çözüm bulmak amacıyla da olsa Gemi Kıdemli Astsubayı ve Polis Büro Güvenlik Amirinin, isteği üzerine parasını biri ya da birileri tarafından alınması için montunun cebine koyarak, cebinde para bulunan montunu da yatağının üstüne bırakan mağdurun, para ve cüzdanın sanık tarafından alındığı esnada amaç veya saiki ne olursa olsun paranın alınması yönünde rıza gösterdiği açıktır. Sanığın bu şekilde gerçekleşen eylemi de, zilyedin “rızasının varlığı” karşısında yasal tipiklik açısından hırsızlık suçunu oluşturmamaktadır. Askerî Mahkemece; sanık hakkında mağdur Elk.Kd.Üçvş. N. G.'nin montunun cebinde bulunan A579626782 seri nu.lı 10 TL'yi almak suretiyle, astının parasını çalmak suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasının yargılaması sonucunda; mağdurun, cebinde 10 TL bulunan montunu, biri ya da birileri tarafından (paranın) alınması için gemi yatakhane bölümündeki yatağının üzerine bıraktığı, mağdur zilyedin paranın alınmasına rızasının bulunduğu, dolayısıyla sanığa atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, 5271 sayılı CMK'nın 223/2'nci maddesi uyarınca sanığın yüklenen suçtan beraatine, karar verilmiştir. Hüküm; Askerî Savcı tarafından, esasa yönelik sebeplerle temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün onanmasına karar verilmesi gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; …Komutanlığı Gemi Kıdemli Astsubayı Dz.Bçvş. M. Ş. ile Polis Büro Güvenlik Amiri Dz.Bçvş. Ö. A.'nın, 127 gemide hırsızlık olayları olduğu yönündeki şikâyetlere çözüm bulmak amacıyla Temmuz 2012 ayından başlayarak cüzdanından para eksildiğinden bahisle şikayette bulunan mağdur Dz.Üçvş. N. G.’ye, olay tarihi olan 19.11.2012 tarihinde belli bir parayı işaretleyip seri numarasını almasını ve bu parayı montunun cebine, montunu da yatağının üstüne bırakmasını söyledikleri, bunun üzerine mağdurun A579626782 seri numaralı 10 TL’lik banknotu işaretleyip, yine kendisine ait montunun cebine, montunu da sanığın yatağının karşısında bulunan kendi yatağının üzerine bıraktığı, banknotun seri numarasını da Gemi Kıdemli Astsubayına ilettiği, aynı gün saat 19.00 sularında yaptığı kontrolde 10 TL’nin yerinde olmadığını görerek durumu Gemi Kıdemli Astsubayı ile Polis Büro Güvenlik Amirine bildirdiği, seri numarası alınmış ve işaretlenmiş paranın kantine getirilmemesi nedeniyle bir sonuç alınamayınca, Dz.Üçvş. C. B.’den yardım talep edildiği, yardım talebini kabul eden ve cüzdanını Dz.Bçvş. Ö. A.’ya teslim eden Dz.Üçvş. C. B.’nin, ihtiyacı olduğundan bahisle sanıktan 10 TL borç istediği, sanığın cebinden 10 TL’lik banknot çıkarıp Dz.Üçvş. C.B.’ye verdiği, Dz.Üçvş. C. B.’nin da parayı Gemi Kıdemli Astsubayına teslim ettiği, sanığın verdiği paranın, önceden işaretlenmiş ve seri numarası alınmış 10 TL’lik banknot olduğunun tespit edilmesiyle, durumun Gemi II'nci Komutanına rapor edildiği ve sanığın Kıdemli Astsubay salonuna çağrıldığı, işaretli paranın kendisinden sorulması üzerine, sanığın panikleyip şaşırdığı, toplanan kanıtlardan anlaşılmaktadır. Hırsızlık suçu, 5237 sayılı TCK’nın 141’inci maddesinde “zilyedinin rızası olmadan başkasına ait taşınır bir malı, kendisine veya başkasına bir yarar sağlamak maksadıyla bulunduğu yerden alınması” şeklinde düzenlenmiştir. Hırsızlık suçunun en önemli unsurlarından birisi de “zilyedin rızasının olmaması” olgusudur. Zilyedin izni veya rızası var ise, eylemin hırsızlık suçu olarak vasıflandırılması ya da kabulü mümkün bulunmamaktadır. ASCK’nın 132’nci maddesinde düzenlenen suçun unsurları, genel olarak TCK’nın 141’inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan basit hırsızlığa ilişkin unsurlar olduğundan, TCK'nın 141’inci maddesinde öngörülen unsurların, ASCK’nın 132’nci maddesinin uygulanması bakımından da göz önünde tutulacağı kuşkusuzdur. Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; olay tarihinden önce de parasının çalındığına ilişkin şikâyetleri bulunan mağdur Dz.Üçvş. N. G.’nin, gemide hırsızlık olayları meydana geldiği yönünde yapılan şikâyetlere bir çözüm bulmak amacında olan Gemi Kıdemli Astsubayı ve Polis Büro Güvenlik Amirinin, isteği üzerine 128 parasını biri ya da birileri tarafından alınması için montunun cebine koyarak, cebinde para bulunan montunu da yatağının üstüne bıraktığı sabittir. Bu nedenle para ve cüzdanın sanık tarafından alındığı esnada amaç veya saiki ne olursa olsun zilyedin paranın alınması yönünde rıza gösterdiği açıktır. Sanığın bu şekilde gerçekleşen eylemi, zilyedin “rızasının varlığı” karşısında yasal tipiklik açısından hırsızlık suçunu oluşturmamaktadır. Eylemi ahlakî olmamakla birlikte, sanığın, zilyedin rızası olmadığını düşünerek hareket etmesi de sonucu değiştirmeyecektir (Benzer olaylarla ilgili olarak Dairemizin 2007/305-297, Askerî Yargıtay 1'inci Dairesinin 2013/1368-1337, Askerî Yargıtay 3'üncü Dairesinin 2012/774-297 Esas ve Karar sayılı ilamları da aynı doğrultudadır.). Bu itibarla; sanığın gerçekleştirdiği eylemin, yüklenen suça ya da başka bir suça vücut vermediği kabul edilerek beraatine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Savcının kabule değer bulunmayan temyiz sebeplerinin reddi ile hükmün onanmasına karar verilmiştir. 129 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 135 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/480 K.No. : 2014/499 T. : 13.05.2014 ÖZET Rüşvet suçunun sebebini teşkil eden ve rüşvet dolayısıyla yapılan ya da yapılmayan işin ayrı bir suç oluşturması hâlinde, bu suç rüşvet almanın temel ya da nitelikli unsuru bulunmadığı takdirde, her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilmelidir. …Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın; 23.06.2008-05.07.2008 tarihleri arasında çıkmış olduğu çarşı izni esnasında “Sarı” lakaplı sivil bir şahısla tanıştığı; sanığın, hudut karakolunda askerlik hizmetini yaptığını öğrenen bu şahsın, sanığa huduttan kaçakçılık yapmayı teklif ettiği; sanığın bu teklifi kabul etmesi üzerine, sigara ve büyük baş hayvan kaçakçılığı konusunda anlaştıkları; sivil şahsın sanığa sınırdan geçirilecek her bir çuval sigara karşılığında 30 TL, her bir adet büyükbaş hayvan karşılığında ise, 90 TL vermeyi kabul ettiği; kaçakçılık işlerinde kullanılmak üzere, sivil şahıs tarafından, sanığa, bir adet Nokia 1200 marka cep telefonu ve .... numaralı SIM kart ile … numaralı SIM kartının da verildiği; sanığın 05.07.2008 günü 12.0016.00 saatleri arasında, 347-348 numaralı hudut taşlarının olduğu bölgede nöbetçi olduğu; daha önce yaptıkları anlaşma gereğince, hudut nöbetçisi olan sanığın müsaadesiyle, 22 çuval sigaranın, Sarı isimli şahıs ve adamları tarafından, sınırın Suriye tarafından, Türkiye tarafına geçirildiği ve …Köyüne götürüldüğü; aynı gün, saat 15.00 civarında, kimliği belirsiz bir şahsın, Hudut Bölüğü santralini arayarak Bl.Astsb. P. Bçvş. Ö. O. Ö. ile görüştüğü ve Bl. Astsb.’na, iki gün önce çarşı iznine çıkan ve şu anda 347 numaralı hudut taşı bölgesinde nöbetçi olan, Van’lı bir askerin, kaçak sigara geçişine müsaade ettiğini ihbar ettiği; bu ihbar üzerine yapılan incelemede, bu bilgilere uyan tek kişinin sanık P. Er Y. A. olduğunun tespit edildiği; bu sırada nöbet yerinde bulunan sanık üzerinde yapılan aramada, iç çamaşırının arasına gizlenmiş vaziyette, cep 130 telefonu ve SIM kartların bulunduğu; 347-348 numaralı hudut taşlarının bulunduğu sınır hattında yapılan incelemede, hudut telinin kesildiğinin ve bölgede ayak izlerinin olduğunun tespit edildiği; sanığın üzerinde ele geçirilen cep telefonu ve SIM kartlar ile ilgili yapılan iletişimin tespiti sonucunda; sanığın, nöbet tuttuğu 12.00-16.00 saatleri arasında, bu numaralarla başka numaralar arasında bir iki dakikalık, kısa aralıklarla, çok sayıda, kısa süreli görüşmeler yapıldığının tespit edildiği; soruşturmanın başlamasıyla birlikte, sanığın birlik komutanlığında, Askerî Savcılıkta ve tutuklama mahkemesinde verdiği ifadelerinde, ekonomik durumunun kötü olması ve nişanlanacak olması sebebiyle, bu anlaşmayı kabul ettiğini ikrar ettiği; sanığın ikrarının, iletişim tespit kayıtları ve olay yeri tespit tutanağıyla da doğrulandığı; Askerî Mahkemenin 19.11.2008 tarihli ve 2008/2514-1096 Esas ve Karar sayılı kararıyla; sanığın, olay sırasında Türkiye-Suriye sınırında nöbetçi olması nedeniyle, 3497 sayılı Kara Sınırlarının Korunması ve Güvenliği Hakkında Kanun’un 2’nci maddesi uyarınca, sorumluluk bölgesindeki kara sınırından kaçak giriş ve çıkış yapılmasını önlemek ve suçluları yakalamakla görevli olduğu, bu görevini yapmamak için sivil şahıs M.Y. ile anlaştığı, rüşvet anlaşmasının tamamlandığı kabul edilerek, sanığın rüşvet suçundan cezalandırılmasına karar verildiği; Dairemizin 25.01.2012 tarihli, 2012/119-88 Esas ve Karar sayılı kararı ile; … Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından, sanık ve rüşvet anlaşması yaptığı kabul edilen sivil şahıs M. Y. hakkında, 30.10.2008 tarihli görevsizlik kararı ile “anlaşmalı kaçakçılık” suçundan dosyanın … Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, tespit edilerek; Askerî Mahkemece sanıklar hakkında adlî birimlerce anlaşmalı kaçakçılık ve rüşvet suçlarına ilişkin olarak soruşturma ve yargılama yapılıp yapılmadığı araştırılıp, varsa bunlara ilişkin kararlar getirildikten sonra sanık hakkında hüküm kurulması gerekirken; bu hususlar yerine getirilmeden, hüküm kurulmuş olmasının hukuka aykırılık teşkil ettiği kabul edilerek; mahkûmiyet hükmünün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verildiği; dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama neticesinde; 13.06.2013 tarihli, 2013/397-500 Esas ve Karar sayılı karar ile; aynı eylem sebebiyle sanık hakkında Yayladağı Asliye Ceza Mahkemesi'nin 09.12.2009 tarihli 2009/79-220 E-K sayılı kesinleşmiş kararının bulunduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de; Askerî Mahkemece yapılan yargılamanın konusu; …Komutanlığı Askerî Savcılığının 12.09.2008 tarihli iddianamesi ile rüşvet suçundan açılmış olan kamu davası olup bu iddianameye konu eylem; sanıkla sarı 131 lakaplı kişi arasında, sanığın kaçakçılığa göz yumması ve yardım etmesi karşılığında, sanığın menfaat temin etmesi yönünde yapılan anlaşmadır(Dz. 398). Askerî Mahkemenin kararına dayanak yaptığı, Asliye Ceza Mahkemesinin 09.12.2009 tarihli, 2009/79-220 Esas ve Karar sayılı kararına konu davaya ilişkin, … Cumhuriyet Başsavcılığının 16.03.2009 tarihli, 2009/78 Esas sayılı iddianamesinde ise; sanığın, 23.06.200805.07.2008 tarihleri arasındaki bir tarihte, Antakya şehir merkezinde çarşı iznindeyken “sarı” lakaplı sivil bir şahıs ile tanıştığı, bu şahsın sanığa huduttan kaçakçılık yapmalarını teklif ettiği, sanığın bu teklifi kabul ettiği, sarı lakaplı şahsın sanığa aralarındaki haberleşmeyi ve kaçakçılık fiillerinde koordinasyonu sağlayacak 1 adet Nokia 1200 cep telefonunu ve … ile … numaralı 2 adet sim kartı verdiği; sanığın, 05.07.2008 tarihinde, nöbet saati olan 12:00-16:00 saatleri arasında, 347-348 hudut taşları arasında “sarı” lakaplı şahsın, Suriye tarafından 22 çuval kaçak sigara geçirmesine müsaade ettiği hususları, dava konusu yapılmış olup; sanık hakkında “eşyayı gümrük işlemlerine tâbi tutmaksızın ithal etmek” suçundan, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu kapsamında dava açıldığı; söz konusu iddianamede; sanığın “sarı” lakaplı şahısla, rüşvet anlaşması yaptığına ilişkin eylemlerin, dava konusu yapılmadığı (Dz.484, 485); Nitekim, Asliye Ceza Mahkemesinin 09.12.2009 tarihli, 2009/79220 Esas ve Karar sayılı kararında; “sanığın 05.07.2008 tarihinde saat 12.00-16.00 saatleri arasında M.F.D. ile birlikte 348 no’lu hudut taşı bölgesinde nöbette olduğu, sanığın üzerinden çıkan cep telefonu ile Antakya'da tanışarak kaçakçılığa konu malların hudut taşı bölgesinden geçmesi konusunda anlaştığı şahıs ile görüştüğü, sanığın söz konusu şahsın ülkemize kaçak mal ithal etmesine göz yumduğu” kabul edilerek hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 252’nci maddesinin birinci fıkrasında, “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracı vasıtasıyla, bir kamu görevlisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kişi,.. hapis cezası ile cezalandırılır”, ikinci fıkrasında ise; “Görevinin ifasıyla ilgili bir işi yapması veya yapmaması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya göstereceği bir başka kişiye menfaat sağlayan kamu görevlisi de birinci fıkrada belirtilen ceza ile cezalandırılır” hükmü yer almaktadır. Kasten işlenebilen rüşvet suçunun temel unsuru, bir memurun (kamu görevlisinin) yapacağı veya yapmayacağı iş konusunda menfaat elde etmek için bir kimseyle anlaşmış olmasıdır. 132 Anlaşmanın varlığı için tarafların iradelerinin birleşmiş olması yeterli olup, başkaca bir şart aranmamaktadır. Uygulamada da, rüşvet suçunun oluşabilmesi için, taraflar arasında bu hususta yapılmış bir anlaşmanın varlığının gerekli olduğu ve suçun anlaşma ile tamamlandığı kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 13.01.2005 tarihli, 2005/9-7; 19.04.2001 tarihli, 2001/32-38; 22.06.2000 tarihli, 2000/128-128; 01.07.1999 tarihli, 1999/161-151; Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 8.6.2004 tarihli, 2004/5MD-78/135; 30.09.2003 tarihli, 2003/5-202/230; 13.11.2001 tarihli, 2001/5-242/245; 18.04.1994 tarihli, 1994/5-55/103; 04.05.1987 tarihli, 1987/600-245 ve 25.04.1983 tarihli, 1983/113-197 Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Rüşvet anlaşmasının gerçekleştiği an ise, istek veya önerinin karşı tarafça kabul edildiği, dolayısıyla tarafların rızalarının uyuştuğu andır. Rüşvet alma veya verme, anlaşma anında olabileceği gibi, önceden varılmış mutabakat gereğince sonradan da ifa edilebilir. Rüşvet anlaşması yapıldıktan sonra bu anlaşmaya konu olan vaat veya taahhüdün yahut işin yerine getirilip getirilmemesi ya da sonradan kişinin veya memurun (kamu görevlisinin) bu anlaşmadan vazgeçerek, ceza sorumluluğundan kurtulmak için durumu yetkili makamlara duyurması da suçun tamamlanmasına engel değildir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.06.2004 tarihli, 2004/5MD-78/135 ve 13.11.2001 tarihli, 2001/5242/245 Esas ve Karar sayılı kararları). Rüşvet; kamu görevlisi bakımından, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir şekli olduğundan; bu suçun oluştuğu durumda, ayrıca görevi kötüye kullanma suçundan ceza verilemez (Farklı neviden fikri içtima (TCK.Md.44. kuralı ve genel- özel norm ilişkisinden dolayı faile ayrıca ceza verilemez). Rüşvet suçundan içtima konusunda genel hükümler uygulanır. Rüşvet suçunun sebebini teşkil eden ve rüşvet dolayısıyla yapılan ya da yapılmayan işin ayrı bir suç oluşturması hâlinde, bu suç rüşvet almanın temel ya da nitelikli unsuru bulunmadığı takdirde, her iki suçtan ayrı ayrı ceza verilmelidir. “Örneğin, kamu görevlisinin öğrendiği suçu yetkili makamlara bildirmemek (TCK. md. 279) için rüşvet alması durumunda; işlenen suçu bildirmeme rüşvet alma suçunun temel ya da nitelikli unsuru (TCK. Md. 42) olmadığından faile ayrıca TCK. md. 279’u ihlâlden dolayı ceza verilmesi gerekir. Keza gözaltındaki sanığa işkence etmek için rüşvet alan kamu görevlisi, kişiye fena muamelede bulunursa bu takdirde de ayrı ayrı ceza 133 verilmelidir. Çünkü işkence suçu, rüşvet almanın basit ya da nitelikli bir unsuru değildir. Keza TCK’nın 235/4’üncü maddesi gereğince, ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla rüşvet alınması hâlinde fail ayrıca rüşvet suçundan cezalandırılacaktır. Aynı şekilde TCK’nın 236/3’üncü maddesi kapsamında edimin ifasına fesat karıştırılmasından veya failin bir işi yapması için sahte resmi bir belge düzenlenmesi durumunda, TCK’nın 204’üncü maddesi kapsamında ayrıca rüşvet suçundan cezalandırılacaktır.” (Artuk – Gökşen- Yenidünya; Ceza Hukuku Özel Hükümler sf. 925), (ParlarHatipoğlu; TCK. Yorumu, sf. 1745); Buna göre, Askerî Savcılığın 12.09.2008 tarihli, 2008/1170-674 Esas ve Karar sayılı iddianamesinde belirtilen, “sanığın, hudut bölgesindeki nöbet sorumluluk sahasında kaçakçılık yaptırmaması, kaçakçılık yapılmasına göz yummaması, yasadışı geçişlere müdahale etmesi, bunu amirlerine bildirmesi hususları görevinin gerekleri olduğu hâlde, görevinin gereklerine aykırı olarak sarı lakaplı sivil kişi ile 660 TL yarar sağlaması karşılığında rüşvet anlaşması yaptığı” iddiasının, sadece, Askerî Mahkemede yapılan yargılamanın konusu olduğu, sanık hakkında, aynı fiil nedeniyle verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava bulunmadığı, davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, hukuka aykırı görülen, davanın reddi kararının bozulması cihetine gidilmiştir. 134 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 136/1-A, C T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/76 K.No. : 2014/76 T. : 15.01.2014 ÖZET Sanığın, nöbeti sırasında, nöbet talimatlarına aykırı hareket ederek jiletlemek suretiyle kendisini nöbet tutamayacak hale getirmesi eylemi sonrasında nöbetçi heyeti ve aynı bölgede bulunan diğer nöbetçi tarafından olaya derhal müdahale edilmesi sonucu Birliğin güvenliğinin tehlikeye düşmesi gibi bir durum söz konusu olmadığından, hizmetin aksadığının ve buna bağlı olarak da mazarratın doğduğunun kabul edilmesi mümkün olmadığından, sanığın eylemi disiplinsizlik teşkil etmektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 09.09.2011 tarihinde mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 136/1-A, C ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 51/1’inci maddesi gereğince hapis cezasının ertelenmesine ve bir yıl denetim süresi belirlenmesine karar verilmiştir. Hüküm; Adlî Müşavir tarafından, uygulamaya yönelik nedenler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, noksan soruşturma nedeniyle bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 09.09.2011 tarihinde 18.00-20.00 saatleri arasındaki garaj nöbeti sırasında, oturup silahını yere bıraktığı ve kendisini jiletle yaraladığı, yardım istemesi üzerine aynı yerde 2’nci nöbetçi olan P.Er B. A.'nın sanığın yanına gelerek, olayı nöbetçi heyetine bildirmesi üzerine, kendisini yaralayan sanığın tedavisi için revire sevk edildiği, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmaktadır. Sabit görülen olayla ilgili olarak, Askerî Mahkemece; sanığın, mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket etmek suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; 135 Askerî Ceza Kanunun 136/1’inci maddesi “...Her kim nöbetçi iken kasten veya tekasülen, a) Kendisini verilen vazifeyi yapamayacak hâle koyarsa, b) Nöbet mahallini terk ederse yahut verilen sair talimata mugayir hareket ederse, c) Her iki hâlde de, bir mazarrat mucip olursa iki seneye kadar hapis cezasıyla cezalandırılır...” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeden, “mazarrat” unsurunun, suçun kurucu unsurları arasında yer aldığı anlaşılmaktadır. Kanun koyucu, maddede geçen “mazarrat” unsurunu tanımlamamış ise de, bu unsurun açılımı mahiyetindeki “hizmetin aksamaması veya maddî zararın doğmaması” unsurunun, suçun oluşup oluşmadığı konusunda yapılacak olan değerlendirmede esaslı bir ölçüt olarak göz önüne alınması gerekmektedir. Özellikle manevi zararlarda, askerî hizmet ve nöbet hizmetlerinin aksaması yanında otorite zaafiyeti ve boşluğu gibi olgular anlaşılmaktadır. Bundan dolayı “hizmetin aksaması” kavramının, en basit hâlde dahi nöbet talimatına aykırı hareket edilmesiyle hizmetin aksadığının ve buna bağlı olarak da mazarratın doğduğunun kabul edilmesi şeklinde değil, ciddî ve vahim bir manevî zararın doğmuş olması şeklinde anlaşılması ve yorumlanması gerekmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 16.10.2003 tarihli ve 2003/75-82 sayılı kararı). 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesiyle yaptırıma bağlanan “nöbet talimatına aykırı hareket etmek” disiplin suçunda ise, “hizmetin aksamaması veya maddî zararın doğmaması” gerekmektedir. Ancak, 16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 31.01.2013 tarihli ve 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu ile, Disiplin Mahkemeleri Disiplin Kurullarına dönüştürülmüş ve bu mahkemelerin savaş zamanında kurulacakları hüküm altına alınarak, 477 sayılı Kanun’a diğer mevzuatta yapılan atıfların bu Kanun’a yapılmış sayılacağı belirtilmek suretiyle, barış zamanında (Karasuları dışındaki gemilerde işlenen disiplinsizler hariç) 477 sayılı Kanun’un uygulanma imkânı kalmamış, ayrıca “nöbet talimatına aykırı hareket etmek” eylemi, aynı kanunun 19/1-g maddesi gereğince “hizmet yerini terk etmeme” cezasını gerektiren bir disiplinsizlik olarak yeniden tanımlanmıştır. Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında; 136 Sanığın, nöbeti sırasında, nöbet talimatlarına aykırı hareket ettiği (Dz.14-17), jiletlemek suretiyle kendisini nöbet tutamayacak hâle getirdiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, nöbet listesine göre, sanığın olay sırasında, P.Er B. A. ile birlikte Garaj Nöbetçisi olarak görevli olduğu görülmektedir (Dz.13). Bu sırada sanığın en yakınında bulunan P.Er B. A.’nın yeminli beyanından, olay esnasında, sanığın seslendiğini duyarak yanına gittiğinde, sanığın jiletle kendisine zarar vermiş olduğunu gördüğü, olayı nöbetçi heyetine bildirmesi üzerine, sanığın tedavisi için revire sevk edildiği anlaşılmaktadır (Dz.44). Dinlenen diğer tanıklar, Nöbetçi Astsubay Ö. K. (Dz.44), Nöbetçi Uzman Çavuş E. T. (Dz.69) ve Devriye Onbaşısı S. T.’nin (Dz.45) yeminli beyanları da bu yönde olduğundan, olay sonrası nöbetçi heyetinin bilgilendirilmesi üzerine, sanığın nöbet yerinden alınarak, tedavisi amacıyla revire gönderildiği konusunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu durumda, olayın bildirilmesi üzerine, nöbetçi heyeti tarafından derhal müdahale edilmiş olması karşısında, sanığın revire sevk edildiği ana kadar kendi iradesiyle nöbet yerinden ayrılmamış olması nedeniyle, nöbet hizmetinin aksamasından söz edilmesi mümkün görülmemektedir. Sanığın dışında P.Er B. A.’nın da aynı bölgede nöbetçi olduğu ve nöbetçi heyetinin derhal müdahale ettiği göz önüne alındığında, Birliğin güvenliğinin tehlikeye düşmesi gibi bir durumun da söz konusu olmadığı anlaşılmaktadır. Bu yönde delil de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, sanığın eylemi neticesinde maddi bir zarar doğmadığı gibi, nöbetini talimatlara uygun bir şekilde tutmayan sanığın, nöbetçi heyeti tarafından müdahale edilerek revire sevk edildiği ana kadar, nöbet mevziinde bulunması nedeniyle, ciddi ve vahim bir manevi zarar doğmadığı anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 30.01.2008 tarih ve 2008/229246; 4’üncü Dairesinin 24.04.2013 tarih ve 2013/685-677 E.K. sayılı kararlarında da, benzer olaylarla ilgili olarak, aynı değerlendirmelere yer verilmiştir. Bu nedenlerle, sanığın nöbet talimatına aykırı hareket ederek kendisine zarar vermesi sonucu, “mazarrat” unsurunun oluşmadığı dikkate alındığında, sanığın eyleminin ASCK’nın 136’ncı maddesinde düzenlenen mazarratı mucip nöbet talimatına aykırı hareket suçunu oluşturmayıp, 477 sayılı Kanun’un 56’ncı maddesiyle yaptırıma bağlanan “nöbet talimatına aykırı hareket etmek” disiplin suçunu oluşturduğu anlaşılmaktadır. 137 Bu disiplin suçu ise, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19/1-g maddesi gereğince “Hizmet yerini terk etmeme” cezasını gerektiren bir disiplinsizlik olarak yeniden düzenlendiğinden, mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 138 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 146 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 89/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/55 K.No. : 2014/57 T. : 12.06.2014 ÖZET Taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla üretilmeyen havalı tüfeğin ASCK'nın 146'ncı maddesi kapsamında silah sayılamayacağı; Sanığın eylemini basit taksirle gerçekleştirdiğine ilişkin Askerî Mahkemenin kabulünün aksine, eylemin bilinçli taksirle gerçekleştirildiği anlaşılmakla birlikte, mağdurların sanıktan şikâyetçi olmadıkları ve yaralanmalarının da TCK'nın 89/1'nci maddesi kapsamında basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu birlikte gözetildiğinde, direnme hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, havalı tüfeğin, ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında silah sayılıp sayılamayacağıdır. Daire, havalı tüfeğin silah sayılması gerektiğini kabul ederek, düşme hükmünün bozulmasına karar verirken; Askerî Mahkeme, havalı tüfeğin silah sayılamayacağını belirterek, düşme hükmüne ilişkin olarak, direnme kararı vermiştir. Yapılan incelemede; Sanığın, 15.08.2010 tarihinde, tim yakın emniyet görevine çıkmadan önce, Birlik içerisinde bulunan ağaçlık alanda, fırsat eğitimi kapsamında, bölüğe ait havalı tüfekle nişan alma biçimini gösterirken, havalı tüfeğe saçma yerleştirdikten sonra, yan tarafa doğru nişan alıp üçdört kez atış yaptığı, silahtan çıkan saçmaların sekerek, yoldan geçmekte olan aracın kasasında oturmakta olan mağdur J.Komd.Er N. G.’yi sağ 139 göğüs altından; yolda yürümekte olan mağdur J.Ulş.Er Y. K.’yi ise sağ bacak diz altından yaraladığı, bu yaralamaların basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek nitelikte olduğu, mağdurların, sanıktan şikayetçi olmadıkları, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. Böylece, mağdurların yaralanmalarının mahiyeti dikkate alınarak, sanığın eylemleri TCK’nın 89/1’nci maddesi kapsamında “taksirle yaralama” suçunu oluşturmaktadır. ASCK’nın “Başkasının yaralanmasına ve ölmesine sebep olanlar” başlıklı 146’ncı maddesi, “Silahları ve cephanesi hakkında dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere ve talimatlara riayetsizlik dolayısı ile başkasının yaralanmasına veya ölmesine sebep olanlar hakkında TCK’nın 455 ve 459’uncu maddelerine göre ceza verilir” hükmünü içermekte ise de; Taksirle yaralamaya ilişkin 765 sayılı TCK’nın 459’uncu maddesinin karşılığı olan 5237 sayılı TCK’nın 89’uncu maddesi, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un “Yollamalar” başlıklı 3’ncü maddesinde, yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza Kanununa yapılan yollamaların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda bu hükümlerin karşılığını oluşturan maddelere yapılmış sayılacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, taksirle yaralama suçu yönünden, artık atfın, TCK’nın 89’uncu maddesine yapıldığı kabul edilmelidir. “Taksirle yaralama” suçunun, askerî suç olması için, sanığın olayda kullandığı ve Silahlı Kuvvetlerin kayıtlarında bulunan havalı tüfeğin, ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında, silah sayılması gerekir. Kanunda, bu madde kapsamında nelerin silah sayılması gerektiği yönünde bir sayma yöntemi benimsenmediği gibi, bir kritere de yer verilmemiş, ancak, ASCK’nın şerhinde, bu konuya “Silahtan askerî silah maksuttur. Yani askerî mevzuata tevfikan taarruz ve müdafaaya yarayan ve bu maksatlarla kullanılan ve bir insanın vücudu üzerinde müessir filler yaparak ve eşyayı tahrip ederek harici tesirler yapan aletlerdir.” şeklinde açıklama getirilmiştir ( Rıfat Taşkın, Askerî Ceza Kanunu Şerhi, 8.Baskı, Sayfa 240). …Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünün 23.03.2011 tarihli ve BLS.2011/1553 sayılı ekspertiz raporunda; somut olayda kullanılan 103 nu.lı silahın, 4,5 mm. çapında kadeh tipi saçma atan, HATSAN marka, sabit ağaç dipçikli, üstten kırma, yivli-setli namlusu bulunan, hava basıncı ile çalışan bir tüfek olduğu, saçmaları hava basıncı yardımıyla attığı, bunun ateşli bir silah olmayıp, esasen sporda kullanmak amacıyla imal edilmiş olduğu, 6136 sayılı Kanun kapsamı 140 dışında kaldığı, ancak, taşınmasının ve bulundurulmasının 2521 sayılı Kanun hükümlerine tâbi olduğu belirtilmiştir. Basit yaralamalara sebebiyet vermekle birlikte, bu tüfeğin, taarruz ve savunmada kullanılmak amacıyla imal edilmemiş olduğu, keza, Birlik Komutanlığı deposunda da eğitim amaçlı olarak bulundurulduğu, anlaşılmaktadır. Bu durumda, gerek yukarıda özetlenen ASCK şerhinde izah edilen açıklamalar, gerekse havalı tüfeğin teknik özellikleri dikkate alındığında, suçta kullanılan, havalı tüfeğin ASCK’nın 146’ncı maddesi kapsamında, silah sayılamayacağı sonucuna varıldığından, Askerî Mahkemenin direnme gerekçesi yerinde görülmüştür (Askerî Yargıtay 3'üncü Dairesi'nin 12.03.2008 tarihli ve 2008/496-609 E.K. sayılı ilamı da aynı doğrultudadır). Askerî Mahkemece “Sanığın eylemi mahkememizce bilinçli taksir olarak değerlendirilmemiştir. Bilinçli taksirin varlığı için fail, eylemi sonucunda gerçekleşmesi muhtemel neticeyi öngörmeli, ancak gerçekleşmesini istememelidir. Somut olayda, sanık eylemi neticesinde mağdurların yaralanmasını öngörmemektedir. Nişan aldığı istikamet mağdurların bulunduğu istikamet değildir. Saçmanın sekmesi sonucu mağdurlar yaralanmıştır. Mağdurlarla sanığın arasındaki mesafenin 4045 metre gibi havalı tüfek için uzak sayılabilecek bir mesafe olduğu dikkate alınırsa bu durum daha kolay anlaşılacaktır.” şeklindeki bir değerlendirme ile, sanığın eylemleri basit taksirle yaralama kabul edilmiş ise de; 5237 sayılı TCK’nın 22/3’üncü maddesinde düzenlenen, “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.” hükmü ile basit taksir-bilinçli taksir ayrımı yapılarak, bilinçli taksir için daha fazla ceza verilmesi öngörülmüştür. Yasanın bu hükmüne göre, bilinçli taksirden söz edilebilmesi için; failin neticeyi öngörmüş olması, neticenin gerçekleşmesini istememesi, ancak neticenin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Taksirli bir eylem için neticenin “öngörülebilir” olması gerektiği dikkate alındığında; bilinçli taksirle, basit taksir arasındaki fark, “öngörülebilir” neticenin fail tarafından öngörülmüş olup olmamasıdır. Eğer fail genel olarak neticenin gerçekleşebileceğini öngörmüş, fakat kendisine olan güven veya eyleminin işleniş tarzı itibarıyla neticenin gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle hareket etmişse ortada bilinçli taksir vardır. Buna karşılık; fail, “öngörülebilir” bir neticeyi “öngörememiş” ve fakat netice gerçekleşmiş ise, basit taksir hâli söz konusudur. 141 Somut olayda, olay mahalline ilişkin olay yeri krokisi ve fotoğrafları incelendiğinde ve tanık ifadeleri dikkate alındığında, sanığın havalı tüfeği atış alanı gibi özel yerde kullanmadığı, eğitim vermeden önce, çevreden insan ve araç geçmemesi veya geçmesi hâlinde kendinin ikaz edilmesi hususunda herhangi bir güvenlik önlemi almadığı, atış yaptığı yerin yan tarafından yol geçtiği ve eski Karakol binasının bulunduğu anlaşılmaktadır. Atış esnasında, ağaçların arasından biri çıkabileceği gibi, yoldan yürüyerek veya araçla birinin de geçebileceği kuvvetle muhtemeldir. Bu durumda, bu şahıslardan birinin yaralanabileceğine ilişkin olası netice sanık açısından istenilmese de “öngörülebilir” bir neticedir. Somut olayda da, atışlar sırasında, yoldan geçmekte olan mağdurlar farklı farklı yerlerde yaralanmışlardır. Bu nedenlerle, sanığın eylemleri, TCK’nın 89/1ve 22/3’üncü maddeleri kapsamında, bilinçli taksirle yaralama suçunu oluşturmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 89/5’inci maddesinin “Taksirle yaralama suçunun soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır. Ancak, birinci fıkra kapsamına giren yaralama hariç, suçun bilinçli taksirle işlenmesi hâlinde şikâyet aranmaz.” hükmü dikkate alındığında, sanık eylemlerini bilinçli taksirle gerçekleştirmekle birlikte, mağdurların yaralanmalarının mahiyeti dikkate alındığında, sanığın eylemlerinin TCK’nın 89/1’inci maddesi kapsamındaki taksirle yaralama suçunu oluşturduğu ve bu hâlde de eylemin şikâyete bağlı suç olduğu, mağdurların da sanıktan şikâyetçi olmadıkları, sonuç itibariyle, Askerî Mahkemenin, direnmek suretiyle şikâyet yokluğundan dolayı CMK’nın 223/8’inci maddesi gereğince vermiş olduğu düşme hükmünde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Askerî Savcının yerinde görülmeyen temyiz sebebinin reddiyle, düşme hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 142 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/60 K.No. : 2014/98 T. : 11.12.2014 ÖZET Sanıkların, gerçeğe aykırı şekilde tanzim ettikleri iddia edilen dava konusu yazıların, ceza yargılamasına ilişkin olarak tanzim edilmiş olmaları nedeniyle, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olmadığı; buna göre, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer alan “asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlar” ibaresi kapsamında bulunmadığı; eylemlerin “askerî suç” niteliğinde olmadığı gibi, askerî bir suça da bağlı bulunmadığına, yine asker kişiye karşı da işlenmediği; Sanıkların eylemlerinin, TCK’nın 204/2’nci maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik, TCK’nın 281’inci maddesinde düzenlenen suç delillerini yok etme gizleme veya değiştirme veya TCK’nın 283’üncü maddesinde düzenlenen suçluyu kayırma suçlarını oluşturabileceği; Bu suçların oluşup oluşmadığı veya hangisinin oluştuğu ile ilgili yargılama yetki ve görevinin de, yukarıda belirtilen şartlarla birlikte adlî yargıya ait olduğu verilen görevsizlik kararlarında, hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, sanıkların üzerlerine atılı suç nedeniyle askerî mahkemede mi yoksa adliye mahkemelerinde mi yargılanmaları gerektiğine ilişkindir. Daire; sanıkların eylemlerinin askerî mahkemenin görevi dışında kalan TCK’nın 204/2’nci maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği, bu nedenle sanıklar hakkında görevsizlik kararları verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığına karar vermiş iken; 143 Başsavcılık; sanıkların eylemlerinin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceğini, bu suç atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürüldüğü için yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olduğunu, ayrıca sanıkların eylemlerinin resmî evrakta sahtecilik suçuna vücut verebileceği değerlendirilse bile, görevleri gereği işlem yaptıkları için, bu durumda da görevli yargı yerinin askerî yargı olacağını belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. …Asker Hastanesinde Baştabip Yardımcısı olarak görevli olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ve Merkez Kısım Amiri olarak görevli olan diğer sanık İda.Bçvş. O. Y.’nin; İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesince görülmekte olan bir dava nedeniyle, … Asker Hastanesince 23.11.1999 tarihinde, mağdur H. B. G.'ye 4337 protokol numarasıyla verilen 15 günlük istirahat raporunu gösterir belge ile varsa başka muayene belgelerinin talep edilmesi üzerine, talep edilen muayeneye ilişkin kaydın bulunduğu …Asker Hastanesinin 1999 yılına ait fizik tedavi bölümünün poliklinik defterinin yok olduğunu bilmelerine ve 1999 yılına ait protokol defterlerinin yasal bekleme süresinin dolması gibi bir durum olmamasına rağmen, gerçeğe aykırı bir şekilde İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesine hitaben 20.05.2009 tarihli yazıyı yazmak suretiyle “hakikate muhalif evrak tanzim etmek” suçunu işledikleri iddiası ve ASCK'nın 134’üncü maddesi gereğince ayrı ayrı cezalandırılmaları istemi ile kamu davası açıldığı; …Asker Hastanesinde Baştabip olarak görevli olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö.’nün; TSK Sağlık Komutanlığınca, İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan aynı dava nedeniyle Av. S. S. tarafından üst komutanlıklara ve BİMER’e verilen dilekçelere istinaden mağdur H. B. G.’ye ait … Asker Hastanesince düzenlenen raporun doğruluğunun araştırılmasının istenmesi üzerine 25.01.2010 tarihli yazıyı; İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesinin, … Asker Hastanesi Baştabipliğinin, 26.11.2008 ve 20.05.2009 tarihli yazıları arasındaki çelişkinin giderilmesi ile mağdur H. B. G.’nin, … Asker Hastanesine müracaat edip etmediğinin; adı geçen mağdur hakkında, “Lomber Diskopati Bilateral Sakrolizasyon” teşhisi konulup konulmadığının; mağdurun, poliklinik kaydı olmadan, muayene edilip, kendisine rapor verilip verilemeyeceğinin ve … Asker Hastanesi Baştabipliğinin 20.06.2000 tarihli, Fatih Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazılmış yazısı olup olmadığının ve bu yazının, … Asker Hastanesi Baştabipliği tarafından yazılıp yazılmadığının, tespit edilmesinin istenmesi üzerine de, 04.03.2010 tarihli yazıyı yazmak suretiyle, 1999 yılına ait 23.11.1999-01.01.1999 tarihleri arasındaki radyoloji bölümünün protokol 144 defterinin kayıp olduğunu; … Asker Hastanesince “SAĞ” kavramı kullanılarak Merkez Kısmınca evrak yazıldığını; … Asker Hastanesince … Hastanesi Baştabip Yardımcısı unvanının kullanıldığını bilmesine rağmen, gerçeklere aykırı olarak, yazmak suretiyle zincirleme hakikate muhalif resmî evrak tanzim etmek suçunu işlediği iddiası ve ASCK'nın 134, TCK'nın 43'üncü maddeleri gereğince cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. Askerî Mahkemece; sanıkların kaleme aldığı dava konusu yazıların, askerlik hizmet ve görevlerinden kaynaklanan veya üstlerine veya amirlerine takdim edilen bir yazı olmadığından; sanıkların eylemlerinin, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu değil de TCK’nın 204’üncü maddesinde düzenlenen resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği; sanıklar emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ve emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö. açısından, bu suçun da askerî bir suç olmadığı ve askerî bir suçla da bağlantılı olmadığı; diğer sanık İda.Bçvş. O. Y. açısından, sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ile birlikte suç işleyen sıfatını haiz olması, usul ekonomisi, adalete güvenin sarsılmaması ve adil yargılanma hakkının ihlâl edilmemesi dikkate alınarak, sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. ile birlikte adlî yargıda yargılanması gerektiği kabul edilerek; her üç sanık yönünden de görevsizlik kararı verilmiştir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle Askerî Mahkemelerin görev alanının belirlendiği mevzuatta yer alan düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. 12.09.2010 tarihindeki referandumla kabul edilerek yürürlüğe giren 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun'un 15’inci maddesiyle, askerî mahkemelerin görevlerini düzenleyen Anayasa'nın 145’inci maddesi; “Bu mahkemeler, asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her hâlde Adliye Mahkemelerinde görülür.” şeklinde değiştirilerek, asker kişilerin askerî mahallerde işledikleri suçlarla ilgili olarak askerî mahkemelerin görevinde sınırlama getirilmiştir. Yapılan bu değişiklikle, artık, asker kişiler tarafından askerî mahalde işlenen, fakat; askerî suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak da işlenmemiş olan suçlarla ilgili yargılamanın askerî mahkemelerde görülmesi uygulamasına son verilmiştir. 145 Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 15.03.2012 tarihli, 2011/30 Esas ve 2012/36 Karar sayılı kararı ile 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer alan ve asker kişilerin, askerî mahalde işledikleri suçlar yönünden, askerî mahkemelerde yargılanmalarını öngören “askerî mahallerde” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş, anılan karar, 26.06.2012 tarihli ve 28335 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanarak, kanuni düzenleme Anayasa ile uyumlu hâle getirilmiştir. İptal kararı sonrasında, 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi, “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeler neticesinde; asker kişiler tarafından askerî mahalde işlenen, fakat; askerî suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak da işlenmemiş olan suçlarla ilgili yargılama, askerî mahkemelerde değil, adliye mahkemelerinde görülecektir. Askerî mahkemelerin görev alanının belirlenmesinde önem arz eden “Askerî suç” ise öğretide ve uygulamada; 1. Unsurları ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza yasası ile cezalandırılmayan suçlar, 2. Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza yasalarında gösterilen suçlar, 3. Askerî Ceza Kanunu’nda, Türk Ceza Kanunu’na yapılan atıfla askerî suç hâline dönüştürülen suçlar; Olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir. Sanıkların üzerine atılı “hakikate muhalif rapor, takrir, layiha ve sair resmî evrak tanzim ve ita etmek” suçu, ASCK’nın 134’üncü maddesinde düzenlenen askerî bir suçtur ve bu suç ile ilgili yargılama yapma görevi askerî mahkemeye aittir. Ancak, Askerî Mahkemece, sanıkların eylemlerinin TCK’nın 204’üncü maddesinde düzenlenen, resmî belgede sahtecilik suçunu oluşturabileceği kabul edilerek; Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verildiği görülmektedir. CMK'nın “Hükmün konusu ve suçu değerlendirmede mahkemenin yetkisi" başlıklı 225'inci maddesi: “(1) Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. 146 (2) Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir.” hükmünü içermektedir. Bu hükme göre, hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil hakkında kurulabilir. Mahkemece, iddianamede belirtilen maddi olay esas alınarak, kararında bu fiilin dışına çıkılamaz. Ancak Mahkeme, iddianamede belirtilen fiille bağlı olmakla birlikte, fiilin nitelendirmesinde bağımsızdır. Bu nedenle Askerî Mahkeme, suçu vasıflandırırken iddianamedeki suç vasfı ile bağlı olmadığı gibi, Daireler Kurulu da, askerî savcılık, askerî mahkeme ve Daire tarafından belirlenen suç vasfı ile bağlı değildir. Bu kapsamda, sanıkların eylemlerinin hangi suç veya suçları oluşturabileceğinin irdelenmesi; belirlenecek suç vasfına göre, görevli mahkemenin tespit edilmesi gerekmektedir. Hizmet ve vazifenin ihlâli suçları ASCK’nın Üçüncü Babının Dokuzuncu Faslında 134 ilâ 144’üncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bunlardan, ASCK’nın “Hakikata muhalif rapor layiha sair evrak tanzim ve ita edenler” başlıklı 134’üncü maddesi; “Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye mütaallik olarak kasten hakikata muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmi evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikata muhalif olduğunu bilerek mafevklere takdime delalet eden altı aydan üç seneye kadar hapis ile cezalandırılır.” hükmünü içermektedir. Bu madde ile hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere (üst ve amirlere) takdime delalet eden asker kişilerin cezalandırılması, öngörülmüştür. Bu suç, Askerî Ceza Kanunu’nun, 1’inci Kısım, 3’üncü Bap, 9'uncu Faslında “hizmet ve vazifenin ihlâli” başlığı altında düzenlenmesi nedeniyle, askerî görev ve hizmetlerin güvenli bir şekilde yerine getirilmesine ilişkin hukuki yararı korumaktadır. ASCK’nın 134’üncü maddesinde, “hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak” denilmekle, ASCK’nın 12’nci maddesinde yapılan tanıma uygun olarak, gerek malum ve muayyen olan, gerek bir amir tarafından emredilen askerî vazifeye ilişkin bir işin madun (ast, maiyet) tarafından yapılması hâli kastedilmektedir. Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; Sanıkların Askerî Hastane Baştabibi, Yardımcısı ve Merkez Kısım Amiri olarak görevli olmalarına karşılık, İstanbul 7’nci Ağır Ceza 147 Mahkemesi ve TSK Sağlık Komutanlığına yazılan dava konusu yazıların; İstanbul 7’nci Ağır Ceza Mahkemesinde “işkence” suçundan dolayı yürütülmekte olan kamu davasında, mağdur H. B. G.’nin kendisine yapılan işkencenin delili olarak sunduğu ve … Asker Hastanesince düzenlendiği iddia edilen doktor raporunun doğruluğunun araştırılması kapsamında tanzim edilmiş olmaları nedeniyle; ASCK’nın 134’üncü maddesinde belirtilen ve ASCK’nın 12’nci maddesinde tanımlanan “askerî vazifeye” ilişkin belgeler niteliğinde olmayıp, “ceza yargılamasına” ilişkin belgeler niteliğindedir. 25.01.2010 tarihli aynı konudaki yazının, TSK Sağlık Komutanlığı aracı kılınarak yazılması da, bu yazıyı “askerî vazifeye ilişkin” belge niteliği kazandırmayacaktır. Kurulumuzca, sanıkların eylemlerinin ASCK’nın 134’üncü maddesinde tanımlanan “hakikate muhalif resmî evrak tanzim etmek” suçunu oluşturmayacağı belirlendikten sonra, hangi suç veya suçları oluşturabileceği konusunda yapılan incelemede; Resmi belgede sahtecilik suçları, TCK’da “Kamu güvenine karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Söz konusu suç, seçimlik hareketli bir suç olarak tanımlanmıştır. TCK'nın 204/1'nci maddesinde belirtilen seçimlik hareketler; resmî belgeyi sahte olarak düzenlemek, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştirmek ve sahte belgeyi kullanmaktır. Kamu görevlileri tarafından işlenen resmî belgede sahtecilik suçu ise, TCK’nın 204/2’nci maddesinde “Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. TCK’nın 204’üncü maddesinin söz konusu fıkraya ilişkin gerekçesinde; “…resmî belge, bir kamu görevlisi tarafından görevi gereği olarak düzenlenen yazıyı ifade etmektedir.” denilmektedir. Dolayısıyla, resmî belgeden söz edilebilmesi için belgenin kamu görevlisi tarafından düzenlenmesi ve belgenin görev gereği tanzim edilmiş olması gerekmektedir. TCK 204/2’nci maddesinde, 1’inci fıkrada tanımlanan seçimlik hareketlere ilave olarak “kamu görevlilerin gerçeğe aykırı olarak belge düzenlenmesi” de, suç olarak tanımlanmıştır. Öğretide “Fikri sahtecilik” olarak da adlandırılan bu hareket, ancak kamu görevlileri tarafından görev alanına giren bir belgenin düzenlenmesi sırasında işlenebilir. Kanunda fikri sahtecilik açıkça tanımlanmamış olmakla birlikte, genel olarak “maddi sahteciliğin” belgenin yapısına, “fikri sahteciliğin” 148 ise belgenin özüne, içeriğine ilişkin olduğu kabul edilmektedir (Devrim GÜNGÖR, Resmî belgelerde sahtecilik suçu, Ankara 2010, s. 74-78). Müsnet suçun oluşumunda resmi belgeden söz edebilmek için, kâğıt üzerindeki yazının içeriğinin hukuki bir kıymet taşıması, hukuki bir hüküm ifade etmesi ve hukuki bir sonuç doğurmaya elverişli olması gerekmektedir. “Aldatma yeteneği” belgede sahteciliğin unsuru olduğundan, resmî belge niteliğinde olduğu kabul edilen yazının bu yönü ile de incelenmesi gerekmektedir. Öğretide “iğfal kabiliyeti”, “aldatma gücü” “aldatma kabiliyeti” gibi farklı ibarelerle ifade edilen aldatma yeteneği, yapılan sahteciliğin üçüncü kişileri kandırıcı nitelikte olması anlamına gelmektedir. Aldatma yeteneği, belgede sahteciliğin ilk bakışta anlaşılamaması, başkalarını aldatabilecek biçim ve içerikte olmasıdır. Bir başka deyişle, sahte olarak düzenlenen belgenin objektif olarak diğer şahısları aldatabilecek yetenekte olması, sahteciliğin beş duyuyla anlaşılabilir olmaması gerekir. Belgelerde aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir etmek sahte belge ile doğrudan ilişki kuran mahkemeye aittir. Hâkim, bilirkişi görüşünü serbestçe değerlendirerek olayın akışı, kanıtlar ve kendi gözlemlerine göre sahte belgenin aldatma yeteneğini taşıyıp taşımadığına karar vermelidir (Kubilay TAŞDEMİR, Belgelerde Sahtecilik Suçları, Ankara 2013, s.267-268). Diğer taraftan TCK'nın “Suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” başlıklı, 281’nci maddesi; “1) Gerçeğin meydana çıkmasını engellemek amacıyla, bir suçun delillerini yok eden, silen, gizleyen, değiştiren veya bozan kişi, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Kendi işlediği veya işlenişine iştirak ettiği suçla ilgili olarak kişiye bu fıkra hükmüne göre ceza verilmez. 2) Bu suçun kamu görevlisi tarafından göreviyle bağlantılı olarak işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.” düzenlemesini içermektedir. Bu düzenlemeye göre; daha önce işlenmiş olan bir suçun delil ve eserlerinin yok edilmesi, silinmesi, gizlenmesi, değiştirilmesi veya bozulmasının, işlenen suçtan bağımsız bir suç olarak tanımlandığı ve bu suçun oluşmasının delil ve eserleri yok edilmek istenen diğer suçun varlığını gerekli kıldığı anlaşılmaktadır. Zaten suçun konusunu da, daha önce işlenmiş olan bir suçun delil ve eserleri oluşturmaktadır. Yukarıdaki açıklamalar ışığında, … Asker Hastanesi Baştabibi olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö.’nün … Asker Hastanesi Baştabip Yardımcısı olan sanık emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G.’nin ve aynı hastanede Merkez Kısım Amiri olan diğer sanık İda.Bçvş. O. Y.’nin 149 eylemlerinin, TCK’nın 204'üncü maddesinde düzenlenen “resmî belgede sahtecilik” veya TCK'nın 281'inci maddesinde düzenlenen “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” başlıklı suçları oluşturabileceği sonucuna varılmıştır. Sanıkların iddia olunan eylemlerinin, sübuta erip ermediğinin; sübuta erdiğinin kabulü hâlinde, eylemin, hangi suçu oluşturduğunun belirlenmesi, görevli mahkemeye ait olduğundan; bu aşamada, resmî belgede sahtecilik suçunun unsurlarından biri olan dava konusu belgelerin, aldatma (iğfal) kabiliyetlerinin bulunup bulunmadığının tartışılması da uygun değildir. Bu itibarla “resmî belgede sahtecilik” ve “suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirme” suçları, Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan suçlardan olmadığı gibi, Askerî Ceza Kanunu’nun atıfta bulunmak suretiyle cezalandırdığı suçlar arasında da bulunmadığı, unsur ve yaptırımlarının tamamen Türk Ceza Kanunu’nda düzenlendiği, dolayısıyla “askerî suç” niteliğinde olmadıkları gibi, askerî bir suça da bağlı bulunmadığından; yine somut olayda, dava konusu yazıların tanzim edildiği tarihlerde, mağdurlar H. B. G.’nin ve C. G.’nin sivil şahıs olmaları nedeniyle, sanıkların eylemlerinin oluşturabileceği suçları, asker kişiye veya kişilere karşı da işlemedikleri; ayrıca, sanıkların, gerçeğe aykırı şekilde tanzim ettikleri iddia edilen dava konusu yazıların, ceza yargılamasına ilişkin olarak tanzim edilmiş olmaları nedeniyle, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olmadığı; buna göre, sanıklarla ilgili yargılamanın, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde yer alan “asker kişilerin askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlar” ibaresi kapsamında, askerî mahkemece yürütülmesinin de mümkün olmadığı, bu nedenlerle Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararlarının Askerî Yargıtay 4'üncü Dairesince onanmasına karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine; sanıklar emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. Ş. Ö. ve emekli Dz.Tbp.Kd.Alb. G. G. yönünden oybirliğiyle, sanık İda.Bçvş. O. Y. yönünden oy çokluğu ile karar verilmiştir. 150 ASMKYUK Mad. 9 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/649 K.No. : 2014/640 T. : 10.09.2014 ÖZET Sanığın suç tarihinde görev yaptığı Jandarma Özel Harekât Tabur Komutanlığı, jandarmanın askerî niteliği olan birliklerinden biri olan Jandarma Komando Birliği olması ve sanığın üzerine atılı suça konu eyleminin, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11’inci maddesinin D fıkrası kapsamında gerçekleştirilen bölücü terörle mücadele faaliyeti olması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi gereğince, sanık hakkında açılan kamu davasına bakma görevi askerî yargıya aittir. …Komutanlığı emrinde görevli sanık J.Bnb. M. Ç.'nin, bölücü terör örgütü mensupları ile mücadele kapsamında 02.09.2011-05.09.2011 tarihleri arasında icra edilecek şekilde planlanan …operasyonunda 57-63 koordinatlarındaki …bölgesine …Komutanı olarak görevlendirilmesine ilişkin operasyona çıkmamak suretiyle, hizmetten tamamen sıyrılmak kastı ile emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve ASCK’nın 88’nci maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda; Askerî Mahkemece, sanığa yüklenen eylemin, jandarmanın mülki görevleri kapsamında yerine getirilmesi gereken bir göreve ilişkin olduğu, jandarma personelinin askerî görevleri dışındaki görevleri sırasında işledikleri suçlarda, yargılama görevinin adlî yargıya ait olması nedeniyle, yargılama görevinin adliye mahkemesine ait olduğu kabul edilerek; Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi, “Askerî Mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmünü içermektedir (Maddede yer alan “…veya askerî mahallerde…” ibaresi, Anayasa Mahkemesinin, 151 26.06.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 15.03.2012 tarihli, 2011/30 Esas ve 2012/36 Karar sayılı kararıyla Anayasaya aykırı bulunarak iptal edilmiştir). Buna göre; asker kişilerin askerî suçları ile bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlarla ilgili davalara bakma görevi askerî mahkemelere; asker kişiler tarafından askerî mahalde işlenen, fakat askerî suç olmayan, asker kişiye karşı veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işlenmemiş suçlarla ilgili yargılama yapma görevi ise, adliye mahkemelerine ait bulunmaktadır. Sanığın suç tarihinde asker kişi sıfatını haiz olduğu ve üzerine atılı ASCK’nın 88’inci maddesinde düzenlenen hizmetten tamamen sıyrılmak kastı ile emre itaatsizlikte ısrar suçunun askerî suç olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Ancak, sanık jandarma personeli olup, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 15’inci maddesi gereğince, hakkında yapılacak soruşturma ve kovuşturmaların, görevin niteliğine göre farklı usullere ve yargı alanına tâbi olduğundan, jandarmanın hangi nitelikteki görevleri ile görevlendirildiğine ilişkin yasal düzenlemenin göz önünde tutulması, suça konu olayın meydana geldiği sırada yerine getirilmekte olan görevin, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7’nci maddesinde belirtilen görevlerden hangisine uygun olduğunun incelenmesi gerekmektedir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 3’üncü maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti Jandarması, emniyet ve asayiş ile kamu düzeninin korunmasını sağlayan ve diğer kanun ve nizamların verdiği görevleri yerine getiren silâhlı, askerî bir güvenlik ve kolluk kuvveti olarak tanımlanmaktadır. Nitekim, Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 5’inci maddesinde belirtilen Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatına dâhil olan birliklere bakıldığında da, Jandarma Genel Komutanlığının teşkilatında sadece kolluk niteliğini haiz birliklerin (mülki teşkilata tâbi olan birliklerin) bulunmadığı, aynı zamanda askerî niteliği olan birliklerin (mülki teşkilata tâbi olmayan birliklerin) de yer aldığı görülmektedir. Kolluk niteliğini haiz birliklerin, mülkî, adlî ve askerî görevleri ifa etme yükümlülüğü ve sorumluluğu bulunmasına karşın, askerî niteliği olan birliklerin sadece mevzuat tarafından verilen askerî görevleri ifa etme yükümlülüğü ve sorumluluğu bulunmaktadır. 152 Sanığın suç tarihinde görev yaptığı …Komutanlığı, askerî niteliği olan birliklerden biri olan Jandarma Komando Birliğidir. Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 3’üncü maddesinde, Jandarma Komando Birlikleri; “Jandarma Genel Komutanlığının ihtiyatını oluşturmak üzere; gerektiğinde mülki teşkilata tabi iç güvenlik birliklerinin gücü dışına çıkan toplumsal olaylara müdahale etmek, kuruluş ve kadrosunda gösterilen diğer askerî görevleri yerine getirmek amacıyla; Jandarma Genel Komutanlığınca gerek görülecek yerlerde konuşlandırılan birliklerdir.” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımda; 1. Jandarma Genel Komutanlığının ihtiyatını oluşturmak; 2. Gerektiğinde mülki teşkilata tâbi iç güvenlik birliklerinin gücü dışına çıkan toplumsal olaylara müdahale etmek; Şeklinde somut iki görev sayıldıktan sonra, “…kuruluş ve kadrosunda gösterilen diğer askerî görevleri yerine getirmek…” şeklinde bir ibareye yer verilmiş olması ve Jandarma Komando Birliğinin özelliği birlikte dikkate alındığında, tanımda somut olarak sayılan bu iki görevin de askerî görev olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır. Askerî Yargıtay tarafından da, bölücü terörle mücadelede jandarmanın da dâhil olduğu Türk Silahlı Kuvvetlerinin bütün faaliyetlerinin askerî nitelikte ve yurt savunması ile ilgili olduğu kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 05.03.2009 tarihli ve 2009/21-25 E-K sayılı kararı). Bunların ötesinde, karar tarihinde, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun 11’inci maddesinin D fıkrasının ikinci paragrafının dokuzuncu cümlesi; “Bu fıkra uyarınca görevlendirilen askerî birlik mensupları hakkında bu görevlerin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı tâbi oldukları kanun hükümlerine göre işlem yapılır.” şeklinde iken, 31.07.2013 tarihli ve 28724 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6496 sayılı Kanunla, “Bu fıkra uyarınca görevlendirilen Türk Silahlı Kuvvetleri birliklerinin, bu fıkra kapsamındaki faaliyetleri, askerlik hizmet ve görevlerinden sayılır.” şeklinde değiştirilmiştir. Böylece, kanun koyucu tarafından, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11’inci maddesinin D fıkrası kapsamında gerçekleştirilen bölücü terörle mücadele gibi faaliyetler, açık bir şekilde, Türk Silahlı Kuvvetleri birlikleri açısından, askerî hizmet ve görev olarak kabul edilmiştir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 4’üncü maddesinde, Jandarma Genel Komutanlığının Türk Silahlı 153 Kuvvetlerinin bir parçası olduğunun düzenlendiği; 211 sayılı TSK İç Hizmet Kanunu’nun 1’inci maddesinde ise, Türk Silahlı Kuvvetleri, Kara (Jandarma dâhil), Deniz (Sahil Güvenlik dâhil) ve Hava Kuvvetleri subay, askerî memur, astsubay, erbaş ve erleri ile askerî öğrencilerden teşekkül eden ve seferde ihtiyatlarla ikmal edilen, kadro ve kuruluşlarla teşkilâtı gösterilen silâhlı Devlet kuvveti olarak tanımlandığı dikkate alındığında, Jandarma Genel Komutanlığı teşkilatına dâhil olan birliklerin tümünün Türk Silahlı Kuvvetleri birliği olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Bütün bu açıklamalar ve mevzuat hükümleri doğrultusunda, somut olayda; 1. Sanığın suç tarihinde görev yaptığı … Komutanlığının; a. Jandarma Genel Komutanlığının askerî niteliği olan birliklerinden biri olan Jandarma Komando Birliği olması; b. 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun 11’inci maddesinin D fıkrası gereğince, bölücü terör örgütü ile mücadele etmekle görevlendirilmiş bir Türk Silahlı Kuvvetleri birliği olması; 2. Sanığın dava konusu eyleminin, …Komutanlığınca 02.09.2011-05.09.2011 tarihleri arasında, … bölgesinde bölücü terör örgütüne karşı icra edilen operasyon görevine ilişkin olarak gerçekleştiğinin iddia edilmesi; Nedeniyle, sanığın üzerine atılı suça konu eyleminin, askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olduğu sonucuna varılmıştır. Bu itibarla, 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi gereğince, sanık hakkında açılan kamu davasına bakma görevi askerî yargıya ait olduğundan, görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 154 ASMKYUK Mad. 9, 17, 19, 176 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 131/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0944 K.No. : 2014/0957 T. : 03.12.2014 ÖZET ASCK’nın 131/1'inci maddesi (Az vahim hal cümlesi)'nde düzenlenen zimmet suçundan yargılanan sanığın, suç tarihlerinde askerliğe elverişsiz olup asker kişi sıfatının bulunmadığı, diğer bir ifadeyle "Sivil kişi" statüsünde olduğu anlaşıldığından, sanığa isnat edilen zimmet suçunun sırf askerî suç niteliğinde olmaması ve sanığın askerliğe elverişsiz olması nedeniyle kamu görevlisi sayılmayarak suç vasfının değişip TCK'da düzenlenen güveni kötüye kullanma suçuna veya başka bir suça dönüşmesi ihtimali de dikkate alındığında; Askerî Mahkemece, müsnet suçtan sanığı yargılama görevinin askerî yargı organlarına değil, adlî yargı organlarına ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Sanığın; 01.12.2012–23.12.2012 tarihleri arasında zimmet suçunu işlediğinden bahisle hakkında kamu davası açılmış ise de, Askerî Mahkemece; Ankara GATA Eğitim Hastanesince 13.12.2013 tarihli, 15985 nu’lı Sağlık Kurulu Raporu ve 16.01.2014 tarihli, 33 sayılı Ek Rapor ile sanığın suç tarihlerinde askerliğe elverişli olmadığına karar verilmiş olması, elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsaması, suç tarihlerinde ve hâlen asker kişi sıfatının bulunmaması nedeniyle sanık hakkında yargılama yapma görevinin adlî yargı mahkemelerine ait olması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 9, 17, 19 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine, dava dosyasının sanık hakkında ASCK’nın 131/1 (Az vahim hal) maddesi veya TCK’nın 247/1-3’üncü maddeleri gereğince yargılama yapılmak üzere kararın kesinleşmesini 155 müteakip görevli ve yetkili Ankara Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. Görevsizlik kararı, sanık tarafından hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, görevsizlik kararının onanması yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık terhisli P.Er T. B.'nin 01.12.2012 tarihinden itibaren ...Komutanlığı Kantini’nde kantin sorumlusu olarak görevlendirildiği, sanığın 23.12.2012 tarihinde firar etmesi nedeniyle 25.12.2012 tarihinde kantinde heyet huzurunda yapılan sayım neticesinde satış tutarından 16.971,30 TL'lik mal sayıldığı, 2012 yılı Kasım ayında sanığa satış tutarından 25.453,12 TL'lik mal sayılarak teslim edildiği, 2012 yılı Aralık ayında 804,35 TL'lik malın satış tutarından Mal İç Dağıtım Belgesiyle teslim edildiği ve 3.288,73 TL'lik hasılat teslim alındığı, yapılan hesaplamada 5.997,44 TL kantin açığı olduğunun tespit edildiği, böylece sanığın zimmet suçunu işlediği iddiasıyla ASCK’nın 131/1 “Az vahim hal” cümlesi gereğince cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında, Askerî Mahkemece; sanığın, suç tarihlerinde ve hâlen asker kişi sıfatının bulunmaması nedeniyle sanık hakkında yargılama yapma görevinin adlî yargı mahkemelerine ait olması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 9.17,19 ve 176’ncı maddeleri gereğince Askerî Mahkemenin görevsizliğine karar verildiği; Ankara GATA Eğitim Hastanesinin 13.12.2013 tarihli, 15985 sayılı TSK Sağlık Kurulu Raporu ile “Ventriküler septal defekt, Aortik kapak yetmezliği” tanısı ile sanık hakkında “42/D/13, 42/D/10, askerliğe elverişli değildir” kararı verilmesi üzerine, Askerî Mahkemenin talebine istinaden aynı hastane tarafından düzenlenen 16.01.2014 tarihli, 33 sayılı Sağlık Kurulu Ek Raporu ile sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini (01.12.2012–23.12.2012) de kapsadığına karar verildiği; Görülmektedir. Anayasa’nın, askerî yargının görev alanını düzenleyen 145/1'inci maddesinde, askerî mahkemelerin, asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevli oldukları belirtilmiştir. Askerî yargının görev alanı 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 9'uncu maddesinde; “Askerî mahkemeler kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine (...) yahut askerlik hizmet 156 ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre askerî yargının görev alanını belirleyen temel kriter failin asker kişi olmasıdır. Suçun işlendiği tarih itibarıyla asker kişi sıfatını taşımayan sivil kişilerin barış zamanında askerî mahkemelerde yargılanması mümkün değildir. Sanığın, suç tarihlerinde askerliğe elverişsiz olup asker kişi sıfatının bulunmadığı, diğer bir ifadeyle “Sivil kişi” statüsünde olduğu anlaşıldığından, sanığa isnat edilen zimmet suçunun sırf askerî suç niteliğinde olmaması ve sanığın askerliğe elverişsiz olması nedeniyle kamu görevlisi sayılmayarak suç vasfının değişip TCK'da düzenlenen güveni kötüye kullanma suçuna veya başka bir suça dönüşmesi ihtimali de dikkate alındığında; Askerî Mahkemece, müsnet suçtan sanığı yargılama görevinin askerî yargı organlarına değil, adlî yargı organlarına ait olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, sanığın temyiz sebeplerinin reddiyle görevsizlik kararının onanmasına karar verilmiştir. 157 ASMKYUK Mad. 17 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/35 K.No. : 2014/42 T. : 15.05.2014 ÖZET Geçici terhis edilen sanığın kesin terhis tarihinin, atılı suçtan açılan kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması karşısında, Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 01.01.2004 tarihli ve 2004/45-45 E.K. sayılı kararı ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.07.2011 tarihli ve 2011/82-82 E.K. sayılı; 30.09.2010 tarihli ve 2010/93-91 E.K. sayılı; 12.06.2008 tarihli ve 2008/131-112 E.K. sayılı; 25.05.2006 tarihli ve 2006/122-120 E.K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, sanık hakkında neticesi sebebiyle ağırlaştırılmış kasten silahla yaralama suçundan yargılama yapmaya askerî yargının görevli olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; atılı suç da gözetildiğinde, hakkında terhis belgesi düzenlenen sanığı yargılama görevinin askerî mahkemeye ait olup olmadığının belirlenmesi açısından, geçici terhis edilip edilmediğinin araştırılması gerekip gerekmediğine, bu bağlamda geçici terhis işlemi yapılanlar yönünden, atılı suçun, askerî bir suç olmaması ve askerî bir suça da bağlı bulunmaması durumunda, askerî yargının görevinin devam edip etmeyeceğine ilişkindir. Görev konusunun kamu düzenine ilişkin olması ve yargılamanın her aşamasında (İddianamenin kabulünden sonra, kovuşturmanın her evresinde görevsizlik kararının verilmesinin mümkün olduğuna dair, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.12.2011 tarihli ve 2011/122-121 E.K. sayılı kararı) resen dikkate alınması, bu bağlamda, somut olayda uyuşmazlık konusu olan, yüklenen suç bakımından Askerî Mahkemenin yargılama görevinin devam edip etmediği hususunun tartışılması gerekmekte ise de; dava dosyasında, görev konusunun tartışılmasını 158 etkileyecek noksanlık bulunup bulunmadığının öncelikle belirlenmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Dosyanın incelenmesinde; 21.11.2011 tarihinde eğitim birliğine sevk edilen ve yüklenen suç nedeniyle de 05.08.2012-28.12.2012 tarihleri arasında tutuklu bulunan sanığın, 21.02.2013 tarihinde terhis edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu terhis belgesinde, sanığın ne şekilde terhis edildiğine dair bir bilgi bulunmamakta ve bu konuda yapılan yazışmaya da cevap verilmemiş ise de, sanığın eğitim birliğine sevk edildiği tarih ve terhis edildiği tarih ile tutuklu kaldığı süreç dikkate alındığında, terhis yönergesi hükümleri doğrultusunda sanık hakkında geçici terhis işlemi yapıldığı hususunda duraksama bulunmamaktadır. Öte yandan, suç vasfına ilişkin olarak iddianamedeki kabule dayanılmak suretiyle, atılı suça yönelik olarak yargılama görevinin belirlenmesinde de isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığın, askere sevk edildiği tarih, atılı suçtan tutuklandığı tarih ve terhis edildiği tarih birlikte değerlendirildiğinde, geçici terhis edilmiş olduğu hususunda bir kuşku bulunmadığından, bu konuda yapılan araştırmanın sonuçlanmamış olmasının, keza görevli yargı yolunun belirlenmesi açısından ek araştırma yapılmamış olmasının noksanlık oluşturmadığına karar verilmiştir. Uyuşmazlık konusuna ilişkin olarak, askerî mahkemelerin görevleri ile ilgili düzenlemeler incelendiğinde; Anayasa’nın “Askerî yargı” başlıklı 145/1’inci maddesi; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahâllerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” şeklinde iken; 07.05.2010 tarihli ve 5982 sayılı Kanun’un 15’inci maddesi ile; “Askerî yargı, askerî mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler; asker kişiler tarafından işlenen askerî suçlar ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidir. Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her hâlde adliye mahkemelerinde görülür.” şeklinde değiştirildiği görülmektedir. 353 sayılı Kanun’un “Genel görev” başlıklı 9’uncu maddesi de, Anayasa’nın 145’inci maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlemeyi aynen içermektedir. 159 Öğretide ve uygulamada “Askerî suçlar”; 1) Unsurlarının ve cezalarının tamamı Askerî Ceza Kanunu’nda yazılı olan, başka bir anlatımla Askerî Ceza Kanunu dışında hiçbir ceza kanunu ile cezalandırılmayan suçlar; 2) Unsurları kısmen Askerî Ceza Kanunu’nda, kısmen diğer ceza kanunlarında gösterilen suçlar; 3) Türk Ceza Kanunu’na atıf suretiyle askerî suç hâline dönüştürülen suçlar; olmak üzere üç grupta mütalaa edilmektedir. 353 sayılı Kanun’un 4191 sayılı Kanun’la değişik “Askerî mahkemelerde yargılamayı gerektiren ilginin kesilmesi” başlıklı 17’nci maddesi; “Askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi daha önce işlenen suçlara ait davalara bu mahkemelerin bakma görevini değiştirmez. Ancak suçun; askerî bir suç olmaması, askerî bir suça bağlı bulunmaması ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması hâlinde askerî mahkemenin görevi sona erer.” biçiminde iken, Anayasa Mahkemesinin 11.03.2000 tarihli ve 23990 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan, 01.07.1998 tarihli, 1996/74 Esas ve 1998/45 Karar sayılı kararı ile, maddenin ikinci tümcesinde yer alan “...ve sanık hakkında kamu davası açılmamış olması...” sözcüklerinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Maddede geçen “ilginin kesilmesi” tabiri, kesin terhis, askerliğe elverişsizlik gibi, asker kişiler bakımından bir daha geri dönülmeyecek şekilde gerçekleşen statü değişikliğini ifade etmektedir. Geçici terhisle askerlikten ilişiği kesilen ve şartların gerçekleşmesi hâlinde, noksan kalan muvazzaflık hizmet süresini tamamlamak üzere tekrar silah altına alınarak asker kişi statüsünü kazanabilecek olanlar bakımından, 353 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinde belirtilen anlamda “askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesi” hâlinden söz edilemeyecektir. Bu duruma göre, askerî mahkemelerde yargılanmayı gerektiren ilginin kesilmesiyle birlikte, sanığa yüklenen suçun askerî bir suç olmaması veya askerî bir suça bağlı bulunmaması hâlinde, askerî mahkemelerin görevlerinin sona ereceği konusunda tereddüt yoktur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle, sanık hakkında kamu davasının açılmış olup olmamasının da bir önemi bulunmamaktadır. Askerlik hizmet süresine ilişkin düzenlemelerin yer aldığı mevzuata bakıldığında ise; 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 80/4’üncü maddesinde; “herhangi bir mahkemenin hükmettiği hapis cezalarının ... muvazzaf ve yedek hizmetlerinden sayılmaz”; 160 80/son maddesinde ise; “Beraatle neticelenen davalarda mevkufiyet müddetleri hizmetten sayılır. Ancak muvazzaflardan altı ay talim görmemiş olanlara bu müddet tamamlattırılır. Yedeklere talim müddeti kadar hizmet yaptırılır.”; MSY: 70-11 (A) Terhis Yönergesi’nin, askerlik hizmetinden sayılacak ve sayılmayacak sürelere ilişkin Birinci Bölüm 5/ç bendinde; “Hizmetleri sırasında tutuklanan ve tutukluluk süresi içinde hizmet süresi sona eren erbaş ve erlerin geçici olarak terhisleri yapılır ve terhis işleminin yapıldığı askerî savcılığa bildirilir. Bunlarla ilgili yargılamanın, …Tutukluluk süresinin askerlik hizmetinden sayılmamasını gerektirecek bir kararla neticelenmesi hâlinde, tutukluluk süresi kadar noksan hizmetli olarak hizmet yaptırıldıktan sonra kesin terhisleri yapılır.” düzenlemesine yer verildiği ve benzer düzenlemenin, yargılamanın sürdürüldüğü tarihlerde yürürlükte bulunan MSY:70-1/C Asker Alma Yönergesi’nin İkinci Bölüm Altıncı Kısım 4/(6)-(d) bendinde, keza 06.12.2013 tarihinde yayımlanan MSY:70-1 (Ç) Asker Alma Yönergesi’nde de yer aldığı görülmektedir. Söz konusu düzenlemelerde yer alan “geçici terhis” uygulaması, işlediği bir suç nedeniyle tutuklanan yükümlülerin mağduriyetini önlemeye ve birliklerin kadro ihtiyacını belirleyip gidermeye yönelik idari bir tedbirdir. Ayrıca, Terhis Yönergesi’nin Birinci Bölümünde “terhis”; “Kanunlarda belirtilen muvazzaflık hizmet sürelerini tamamlayan veya tamamlamış kabul edilen yükümlülerin, ... Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmalarıdır.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; atılı suç nedeniyle 05.08.2012-28.12.2012 tarihleri arasında tutuklu kalan ve yargılaması devam ettiğinden, tutuklu kaldığı sürelerin askerlik hizmetinden sayılması suretiyle geçici terhis edildiği kabul edilen sanığın, tutuklu kaldığı sürenin askerlik hizmetinden sayılıp sayılmayacağının ve muvazzaflık hizmet süresini tamamlayıp tamamlamadığının, diğer bir deyişle kesin terhis tarihinin yüklenen suçla ilişkin kamu davasının sonucuna göre belirlenecek olması karşısında, Uyuşmazlık Mahkemesi Ceza Bölümünün 01.01.2004 tarihli ve 2004/4545 E.K. sayılı kararı ile Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.07.2011 tarihli ve 2011/82-82 E.K. sayılı; 30.09.2010 tarihli ve 2010/93-91 E.K. sayılı; 12.06.2008 tarihli ve 2008/131-112 E.K. sayılı; 25.05.2006 tarihli ve 2006/122-120 E.K. sayılı kararlarında da belirtildiği üzere, sanık hakkında atılı suçtan yargılama yapmaya askerî yargının görevli olduğu kabul edilerek, Başsavcılık itirazının kabulüne, Daire kararının 161 kaldırılmasına ve Askerî Mahkemece verilen görevsizlik kararının bozulmasına karar verilmiştir. 162 ASMKYUK Mad. 66 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/538 K.No. : 2014/541 T. : 27.05.2014 ÖZET Sanığın üstü konumundaki bir personelin sivil eşya deposunda sözlü olarak arama yapılmasına ilişkin verdiği emrin, askerî mahkeme kararına dayanmadığı, aramanın Kanun'un yetkili kıldığı kişiler tarafından veya bunların verdiği yazılı emir üzerine de yapılmadığı anlaşıldığından, yapılan arama işlemi ve bunun sonucu elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sigara büfesinde görev yapan ve paralarını genellikle üstünde bulundurmayıp, büfenin hemen yanındaki otel kısmında kullandıkları soyunma odasında bulunan dolapta muhafaza eden mağdur Ulş.Er S. E. Y.'nin; 10.08.2012 tarihinde akşam saatlerinde büfede işi bittikten sonra, büfede görev yaparken giydiği siyah pantolonu ve beyaz gömleği değiştirip nöbetine gitmek için koğuşa geldiğinde, siyah pantolonunun cebinde 100 dolar ve 360 TL’den oluşan parasını yanında getirdiğini fark ettiği; nöbet saati geldiği için parayı kamuflajının cebine koyarak, bu şekilde nöbete gittiği; nöbet dönüşü üzerini değiştirdiği, parasını kamuflajının gömlek cebine koyarak kamuflajını koğuştaki dolabına astığı; müteakiben dolabını kilitleyip, anahtarı siyah pantolonunun cebine koyup, bu pantolonu, gömleği ile birlikte, yatağının kenarına asarak, yattığı; ertesi gün sabah kalkarak, siyah pantolonu ve beyaz gömleğini giyip, görev yeri olan sigara büfesine gittiği; akşam yat saatine doğru, takriben 21.00 sıralarında, koğuşuna gittiği; dolabını açtığında, cebine parasını bıraktığı kamuflajının gömleğinin olmadığını, diğer eşyalarının kamuflaj altı, bot vs. yerinde olduğunu görünce, parasının çalındığını anlayarak, o sırada koğuşta yatağında uzanır vaziyetteki sanığa, konuyla ilgili bilgisi olup olmadığını sorduğu; sanığın da, herhangi bir bilgisinin olmadığını söylediği; hırsızlık olayının, o günkü nöbetçi subayı olan İkm.Bçvş. H. S.'ye bildirildiği; ertesi gün 163 nöbeti devralan, nöbetçi subayı ve aynı zamanda Destek Birlikleri Komutanlığı Bölük Astsubayı olan P.Kad.Bçvş. A. K.’nin, nöbetçi Astsubay İkm.Bçvş. H. S.’den hırsızlık vukuatının olduğunu öğrenmesi üzerine; sabah bölük içtimasında konuyla ilgili olarak mağdurdan bilgi aldığı, mağdurun, sanıktan şüphelendiğini öğrendiği; konuyla ilgili araştırma yapılırken, P.Er H. Ü.'nün, sanığı sivil eşya deposunda gördüğünü, çantasında cep telefonu kutuları ve kapakları olduğunu söylemesi üzerine; P.Kad.Bçvş. A. K.’nin, sanığın söz konusu parayı sivil eşya deposundaki çantasında saklamış olabileceğini düşünerek; yanına Ulş.Er H. Ü. ve Ulş.Er S. O.’yu alarak, sivil eşya deposuna gittiği; sivil eşya deposu sorumlusu Dz.Shh.Er R. D.’nin, sanığa ait çantayı gösterdiği; çantayı açtıklarında, ilk olarak çantanın içinde sivil giysileri, cep telefonu kutuları ve kapakları olduğunu gördükleri; bütün eşyayı boşalttıkları, ancak parayı bulamadıkları; ardından, çantanın en altındaki tabanı kaplayan mukavvayı da kaldırdıklarında, burada A4 kağıda sarılıp bantlanmış bir şey olduğunu fark ettikleri; açtıklarında, içinde 100 dolar ve 350 TL para olduğunu gördükleri; müteakiben P.Kad.Bçvş. A. K.'nin, parayı yanına alarak bölük astsubayı odasına gittiği; sanığı odasına çağırttığı, sanığa çantasında buldukları parayı göstererek, nereden aldığını sorduğu; sanığın da parayı, mağdurun kamuflaj gömleğinin cebinden aldığını itiraf ettiği; daha sonra bulunan 100 dolar ve 350 TL ile sanığın kendisinden alınan 10 TL’nin mağdura iade edildiği; böylece, sanığın, astının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek; yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmüne esas alınan delillerin; sanığın sivil eşya deposundaki çantasında yapılan arama sonucu elde edilen paralar ve bu aramada ele geçirilen paralar gösterilerek tespit edilen sanığın ikrarı olduğu görülmekle; öncelikle, hukuka aykırı delil konusunun ve sanığın sivil eşya deposundaki çantasında yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Ceza yargılamasında “delil serbestîsi” ve “vicdani delil sistemi” esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnai olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka 164 aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesine de “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir. Anayasa’nın 38’inci maddesinin altıncı fıkrasında, kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceği; CMK’nın 206/2-a maddesinde, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin, ortaya konulmasının reddolunacağı; CMK’nın 217/2’nci maddesinde, yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği; CMK’nın 289 ve 353 sayılı Kanun'un 207’nci maddelerinde, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde hukuka kesin aykırılığın var sayılacağı; Hükümleri yer almakta olup; Anayasa ve Kanun’ların emredici bu hükümleriyle, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, reddedileceği ve hükme esas alınamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Hukuka aykırı delil konusu bu şekilde açıklandıktan sonra, sanığın sivil eşya deposundaki çantasında yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı irdelenmiştir. “Özel Hayatın Gizliliği Hakkı”; Anayasa’nın 20’nci maddesinin 1'inci fıkrasında “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” şeklinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8'inci maddesinin birinci fıkrasında “Herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir” şeklinde koruma altına alınmıştır. Özel hayatın korunmasını her şeyden önce bu hayatın gizliliğinin korunması, başkalarının gözleri önüne serilmemesi demektir. Kişinin özel hayatında yaşananların, yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkı, kişinin temel haklarından biridir ve bu niteliği nedeniyle insan haklarına ilişkin beyanname ve sözleşmelerde yer almış, tüm demokratik ülkelerin mevzuatlarında açıkça belirlenen istisnalar dışında devlete, topluma ve diğer kişilere karşı korunmuştur. İnsan olmanın doğal bir sonucu olarak askerlerin de bu korumadan yararlanacağı kuşkusuzdur. Bununla birlikte, modern toplumlarda diğer kişi haklarında olduğu gibi özel hayatın gizliliği de sınırsız bir hak niteliğinde değildir. Bazı hallerde bu haklara da müdahale edilmesi gerekebilmekte, kişiler de önemli nedenlerle yapılan bu müdahalelere katlanmak durumunda kalmaktadırlar. Anayasa'nın 20’nci maddesinin ikinci fıkrasında özel hayatın 165 gizliliğine ancak millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı ile ya da gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yine bu sebeplere bağlı olarak kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile müdahalede bulunulabileceği hükme bağlanmıştır. Bunun yanında, Anayasa'nın 13'üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılabilmesinin şartları düzenlenmiştir. Buna göre, temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilecek ve bu sınırlamalar, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyet’in gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmayacaktır. Yine, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında “Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilerek bu hakka ancak fıkrada belirtilen koşullarla müdahalede bulunulabileceği ifade edilmiştir. Özel hayatın gizliliği hakkına müdahale teşkil eden koruma tedbirlerinden biri de aramadır. Bu bakımdan, yasalarda hangi hâllerde aramanın yapılacağı özel olarak öngörülmektedir. Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, tehlikeyi önlemek için veya adlî amaçlarla meydana çıkarılması için yapılan bir faaliyet olarak tanımlanmaktadır. Dolayısıyla, Anayasa’nın özel hayatın gizliliği hakkı ile ilgili olarak öngördüğü sınırlamaların uygulanabilmesi için, yapılan işlemin teknik anlamda arama olması gerekmektedir. Teknik anlamda “arama” sayılmayan “denetim” ve “idarî kontroller” doğal olarak Anayasa’nın koruduğu alan dışındadır. Bu nedenle, idarî kontroller için hâkim kararına veya yetkili merci emrine gerek bulunmamaktadır. Bununla birlikte, idarî kontrol yapılabilecek olması, idarî kontroller sırasında her eşyaya ve her yere bakılabileceği anlamına gelmemektedir. Askerlik yükümlülüklerini yerine getirmekte olan erbaş/erlere hizmet maksadıyla tahsis edilen ortak yaşam alanlarında ve bu alanlarda yer alan eşyalarında, verilmiş olan düzen ve disipline ilişkin emirlere 166 riayet edip etmediklerinin tespiti maksadıyla birlik komutanının emriyle idari kontroller yapılabilecektir (örneğin soyunma dolaplarının ve kılıkkıyafetin amirler tarafından kontrol edilmesi gibi). İdari kontrollerdeki amaç; düzen, tertip, temizlik ve emirlere riayetin kontrolü olduğundan, örneğin soyunma dolabında görülen günlüğün okunması ve ceketin cebindeki cüzdanın içine bakılması gibi amacı aşan uygulamalar söz konusu olduğunda, arama hukuku ile ilgili düzenlemeler gündeme gelecektir. Personelin kilitli dolapları ve özel eşyaları üzerinde ya da askerî mahkeme ve savcılıklar ile adlî müşavirliklere tahsis edilen odalarda idarî kontrol adı altında bir işlem yapılamayacağı gibi, işlenmiş bir suç için delil bulma veya suç failini bulma amacıyla idarî kontrol yapılamayacaktır. Türk hukukunda; adlî ve önleme araması olmak üzere iki çeşit aramada bulunmaktadır. Adlî arama; bir suçun ortaya çıkması üzerine, saklanan şüpheli veya sanığın yakalanması, suçun delillerinin tespiti ve müsadereye tâbi eşyaların ele geçirilmesi amacıyla, kişilerin konutlarında, etrafı çevrili sair mahallerinde, üstlerinde ve eşyalarında yapılan araştırma işlemi; Önleme araması; makul ve kabul edilebilir bir sebebe bağlı olarak, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, toplum açısından tehlike yaratacak kişilere ulaşmak amacıyla yapılan araştırma işlemidir. Somut olaydaki arama işlemi, bir suç iddiasının ortaya çıkmasından sonra söz konusu olduğundan, adlî arama niteliğinde olduğu açıktır. Adlî arama; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116 ilâ 122'nci maddeleri ve 134’üncü maddesi ile Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5 ilâ 17’nci maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; a. Adlî aramaya karar verme yetkisi, kural olarak hâkimindir. Bununla birlikte, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılabilir. Ancak kolluk amirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. b. Adlî aramalar için, gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin 167 kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. c. Adlî arama açısından “belirlilik” kuralı ve “adil yargılanma ilkesi” geçerlidir. Bu nedenle, adlî aramada, aranan şey veya kişi belirli olmalıdır. ç. Adlî arama, şüphelinin veya sanığın üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde yapılabileceği gibi, diğer bir kişinin üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde de yapılabilecektir. Ancak, şüphelinin veya sanığın üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde arama yapılabilmesi için, buralarda şüphelinin veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphenin bulunması yeterli iken, diğer bir kişinin üstünde, eşyasında, konutunda, işyerinde veya ona ait diğer yerlerde adlî arama yapılabilmesi, makul şüpheye ek olarak, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlı tutulmuştur. d. Makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe olarak tanımlanmaktadır. Makul şüphenin varlığı için; (1) Aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, görevlinin taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutulmak; (2) Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olguların mevcudiyeti aranmalı; (3) İhbar veya şikâyeti destekleyen emareler var olmalı ve şüphe somut olgulara dayanmaktır. Bu genel kurallar belirtildikten sonra, 353 sayılı Kanun’un “Aramaya ve zapta karar verme yetkisi ve buna itiraz” başlığı altındaki 66’ncı maddesine bakıldığında: “Aramaya ve zapta karar verme yetkisi; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, askerî mahkemeye aittir. Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askerî makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler. 168 Arama ve zapt işlemleri, yirmi dört saat içinde yetkili askerî mahkemenin onayına sunulur. Askerî mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, zapt kendiliğinden kalkar. Askerî mahallerde yapılacak arama ve zapttan o yerdeki askerî birlik komutanı veya kurum amiri haberdar edilir. Askerî mahkemenin onayına sunulmayan arama ve zapt işlemleri hakkında, aleyhine arama ve zapt işlemi yapılan kimse, askerî mahkemeden her zaman bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir. Yukarıdaki fıkralara göre verilecek kararlara karşı yedi gün içinde en yakın askerî mahkemeye itiraz edilebilir.” hükmünün yer aldığı görülmektedir. Bu hükümlere göre; askerî yargıya tâbi bir suçla ilgili bir kişinin üstünün ve eşyalarının suç şüphesiyle aranabilmesi için, esas itibarıyla askerî mahkeme kararı gerekmekte; ancak belirli sebeplere bağlı olarak ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde, askerî savcılar, teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri tarafından ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askerî makamlar tarafından da arama yapılabilmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda, dava konusu somut olaya bakıldığında; sanığın üstü konumundaki P.Kad. Bçvş. A. K.'nin sivil eşya deposunda sözlü olarak arama yapılmasına ilişkin verdiği emrin, askerî mahkeme kararına dayanmadığı, aramanın kanunun yetkili kıldığı kişiler tarafından veya bunların verdiği yazılı emir üzerine de yapılmadığı anlaşıldığından, yapılan arama işleminin ve bunun sonucu elde edilen delillerin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 10.05.2012 tarihli, 2012/64-64 Esas ve Karar sayılı ilamı ile Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 18.12.2013 tarihli, 2013/1551-1524 Esas ve Karar sayılı ilamlarındaki kabuller de aynı yöndedir). Hukuka aykırı delilin hükme esas alınmış olması mutlak bozma nedeni olduğu gibi, sanığın mahkûmiyetine gerekçe olarak gösterilen diğer bütün delillerin de, arama sonucu elde edilen eşyalar ile ilgili sorgu, savunma ve tanık beyanlarına ilişkin ve hukuka aykırı delilin bir sonucu olması sebebiyle, bunların da hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve hükme esas alınması mümkün değildir. Sonuç itibarıyla; eylemin sübutu bakımından, arama işleminin yapılmasına kadar yaşanan olaylarla ilgili olarak dinlenmiş bir kısım tanıkların yetersiz beyanları dışında mahkûmiyete yeterli her türlü şüpheden uzak, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş kanıtlar esas alınmak suretiyle mahkûmiyet 169 kararı verilmesinin hukuka aykırı olacağı, bu itibarla, şüphe sanık lehine yorumlanarak, sanık hakkında Askerî Mahkemece; atılı suçtan delil yetersizliği nedeniyle beraat kararı verilmesi gerekirken, mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 170 ASMKYUK Mad. 195, 202, 203, 204, 214, 254 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/1012 K.No. : 2014/1014 T. : 17.12.2014 ÖZET Müsadere kararı, güvenlik tedbirine ilişkin olmakla birlikte hükmün bir parçası olduğu için, hükmün tâbi olduğu kanun yoluna tâbi olması gerekmektedir. Dolayısıyla açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde yer alan müsadere kararına karşı da ancak itiraz kanun yoluna başvurulabilecektir. Bu itirazı inceleme mercii Askerî Yargıtay olmayıp, 353 sayılı Kanun’un 202/2’nci maddesi uyarınca en yakın askerî mahkemedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 20.02.2013 tarihinde mağdur Uzm.J.I.Kad.Çvş. A. Ö.’ye karşı üstü tehdit suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 82/2 (Birinci cümle) ve TCK’nın 62/1’inci maddesi uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulmasına, takdiren herhangi bir denetimli serbestlik tedbiri belirlenmeden geçirilmesine, denetim süresi içerisinde sanığın kasten yeni bir suç işlemesi hâlinde açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına, denetim süresi içerisinde sanığın kasten yeni bir suç işlememesi hâlinde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmesine; Sanığa ait suçta kullanılan ve … İlçe J.K.lığında muhafaza edilmekte olan; bir adet Yavuz 16 Compact MC marka ve … numaralı zati tabanca, bir adet siyah renk şarjör ve iki adet 9 mm. çapındaki mermi fişeğinin TCK’nın 54’üncü maddesi uyarınca müsaderesine, bu hususta gereği için kararın kesinleşmesini müteakiben … K.lığı Askerî Savcılığına müzekkere yazılmasına; 171 Karar verildiği; Müdafii tarafından, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilmediği, ancak müvekkiline Devlet tarafından görevi nedeniyle verilmiş olup … İlçe J.K.lığında muhafaza edilmekte olan, bir adet Yavuz 16 Compact MC marka ve … numaralı zati tabanca, bir adet siyah renk şarjör ve iki adet 9 mm. çapındaki mermi fişeğinin TCK’nın 54’üncü maddesi uyarınca müsadere edilmesi kararına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına rağmen sanki hüküm açıklanmış gibi ve suçta kullanılan silah müsadere edilmiş gibi bir anlam doğduğu, Devletin görevi nedeniyle müvekkiline verdiği silahın müsadere edilmemesi gerektiği ileri sürülerek itiraz edildiği; Müdafiin talebi üzerine; talebi inceleyen … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 24.03.2014 tarihli, 2014/832-43 Evrak ve Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile müsadere hükmüne karşı kanun yolunun temyiz olduğu, temyiz talebini incelemekle görevli merciin Askerî Yargıtay olduğu değerlendirilerek müdafiin talebi hakkında bir karar verilmesine yer olamadığına karar verildiği; Askerî Yargıtay Başsavcılığınca düzenlenen tebliğnamede, müdafiin itirazı temyiz olarak kabul edilerek, müsadere hükmünün gerekçesizlik nedeniyle usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirildiği; Anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un 195’inci maddesinde kanun yollarının itiraz ve temyiz olduğu; olağan bir kanun yolu olan itirazın 353 sayılı Kanun’un 202, 203 ve 204’üncü maddelerinde düzenlendiği görülmektedir. 5530 sayılı Kanun ile 202’nci maddeye eklenen ikinci fıkra ile “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler.” düzenlemesi getirilmiştir. 353 sayılı Kanun kapsamında, Askerî Yargıtayın itiraz merci olarak bakacağı işler sadece temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254’üncü maddede “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi, değişik hükümlerdeki cezaların toplanması ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” şeklinde gösterilen konularla sınırlı olarak belirlenmiştir. 172 Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu ise; 5271 sayılı CMK’nun 231. maddesinin, “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir” şeklinde hüküm altına alınan on ikinci fıkrasında açıkça “İtiraz” olarak belirtilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının üzerine inşa edildiği hüküm ise, bilahare davanın düşmesi kararı verildiğinde veya hükmün açıklanması ya da yeni bir hüküm kurulması hâlinde varlık kazanacağından ve ancak bu hâlde temyiz edilebilme imkânına kavuşabileceğinden, bu aşamadan önce henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan bu hükmün temyiz merciince denetlenebilme imkânı bulunmamaktadır. Müsadere kararı güvenlik tedbirine ilişkin olmakla birlikte hükmün bir parçası olduğu için, hükmün tâbi olduğu kanun yoluna tâbi olması gerekmektedir. Dolayısıyla açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde yer alan müsadere kararına karşı da ancak itiraz kanun yoluna başvurulabilecektir. Zira açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olması nedeniyle henüz hukuken varlık kazanmamış bulunan hükmün temyiz merciince denetlenebilme imkânı bulunmayan bir aşamada, hükmün bir parçasını oluşturan müsaderenin temyizen incelenebileceğini kabul etmek, bir bütün olan hükmün bir bölümünün itiraz, bir bölümünün ise temyiz kanun yoluna tâbi olacağı gibi çelişkili bir hâlin ortaya çıkması sonucunu doğuracaktır. Diğer taraftan, müsadere kararının doğru olup olmadığının belirlenmesi için öncelikle eylemin sabit olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Bu itibarla itiraz kanun yoluna tâbi bulunan açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükmün temyizen incelenmesi, dolayısıyla eylemin sabit olup olmadığının belirlenmesi mümkün olmayacak, bunun sonucu olarak eylemin sabit olduğu belirlenmeden eksik bir değerlendirmeyle müsadere kararının doğru olup olmadığının tespiti eksik bir değerlendirme olup, usul ve kanuna aykırı olacaktır. Doktrinde de; “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları içinde verilen müsadere kararları da, asıl hükmün tâbi olduğu itiraz yasa yoluna tâbidir” (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Cilt, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s.308) şeklinde, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde yer alan müsadere kararının itiraz kanun yoluna tâbi olacağına ilişkin görüş de mevcuttur. Ayrıca, ceza muhakemesinde kanun yolu, tarafların istemlerine göre değil, kanunun sistematiği ve normları dikkate alınarak 173 belirlenmelidir. Kanunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı başvurulabilecek kanun yolu hiçbir istisnaya yer vermeksizin açıkça itiraz olarak belirtilmiş olduğundan, hükmün bir parçası olan müsadere kararı da itiraz kanun yoluna tâbi olacaktır. Nitekim, açıklanması geri bırakılan hükümde yer alan müsadere kararının, temyizen incelenmesinin mümkün olmayıp itiraz kanun yoluna tâbi olduğu Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 15.04.2014 tarihli ve 2012/6-1452 E., 2014/195 K., 11.07.2014 tarihli ve 2014/6-66 E., 2014/365 K. sayılı, Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesinin 29.11.2010 tarihli ve 2010/8376-18508 E.K. sayılı, Yargıtay 3’üncü Ceza Dairesinin 28.03.2012 tarihli ve 2012/3288-12629 E.K. sayılı, Yargıtay 7’nci Ceza Dairesinin 08.11.2010 tarihli ve 2010/12186-15756 E.K. sayılı kararları ile açıklığa kavuşturulmuştur. Bu nedenlerle Askerî Mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olup, bu karar itiraz kanun yoluna tâbi olduğundan, hükmün parçası olan müsadere kararının da itiraz kanun yoluna tâbi olduğu, bu itirazı inceleme merciinin Askerî Yargıtay olmayıp, 353 sayılı Kanun’un 202/2’nci maddesi uyarınca en yakın askerî mahkeme görevli olduğu anlaşıldığından, itiraz hakkında Askerî Yargıtayca bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir. 174 ASMKYUK CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 197 Mad. 34, 232 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/74 K.No. : 2014/88 T. : 06.11.2014 ÖZET Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararda, itiraz merciinin yanlış açıklanmasının ilgili yargı mercii tarafından her zaman giderilebileceği, ayrıca itiraz süresi ve itiraz başvurusunun ne şekilde yapılacağı ayrıntılı ve doğru olarak bildirildiğinden, sanığın itiraz iradesini sakatlayan bir hatanın bulunmadığı; Temyiz incelemesine devam edilmesi için dosyanın Dairesine gönderilmesine gerek olmadığı; Dava zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği, ancak bozma sebebi yeniden yargılama gerektirmediğinden, kamu davasının düşmesine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, sanığın yokluğunda verilen hükümle ilgili olarak kanun yol ve süresi tebliğ edilirken “itiraz merciinin en yakın askerî mahkeme olmasına rağmen, Askerî Yargıtay olarak gösterilmesi ve kanun yoluna başvurmanın askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan suretiyle” de yapılabileceğinin bildirilmemiş olmasının usule aykırı tebliğ olup olmadığıdır. Daire; 353 sayılı Kanun’un 197’nci maddesinde belirtildiği şekilde, eksik ve hatalı kanun yolu bildiriminde bulunularak yapılan tebligatın, sanığın itiraz iradesini sakatlaması nedeniyle geçerli kabul 175 edilemeyeceğinden, bahse konu kararın henüz kesinleşmediğine karar vermişken, Başsavcılık, yapılan bildirim nedeniyle bir hakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesinin önem taşıdığı, somut olayda, sanığın bu hususta yanıltıldığına ve hakkını kullanamadığına yönelik bir iddia ve talebi bulunmadığından, tebliğ işleminin geçerli ve yeterli olduğu görüşü ile Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle, mevzuatımızda yer alan, yargı kararlarının ilgililere tebliği ve bu kararlara karşı başvurulabilecek kanun yolları, usulleri ve süreleri ile ilgili düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. T.C. Anayasası’nın 03.10.2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanun’la değişik 36’ncı maddesinin birinci fıkrasında; herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmektedir. Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığı altında yer alan 4709 sayılı Kanun’la değişik 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrası, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünü içermektedir. Söz konusu düzenlemeye ilişkin 4709 sayılı Kanun’un gerekçesinde de, “Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerinin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmiştir” açıklamasına yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddesinin ikinci fıkrasında da, “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.” denilerek, Anayasa’nın 40/2’nci maddesi hükmü doğrultusunda bir düzenlemeye yer verilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın, “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.”; “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232’nci maddesinin altıncı fıkrasında, “Hüküm fıkrasında, 223’üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve 176 tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.” hükümleri yer almaktadır. 353 sayılı Kanun’un 195’inci maddesinde, kanun yollarının itiraz ve temyizden ibaret olduğu belirtilmiş olup; “Kanun yollarına başvurma mercii” başlıklı 197’nci maddesinde de; “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir. Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur. Ancak, askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir. Bu tutanak askerî savcı veya kıdemli askerî hâkim tarafından onaylanır. Asker kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilir. Bu hususta bir tutanak düzenlenir. Kanuni mehillere uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması gereklidir.”; “İtiraz olunabilecek kararlar ve itiraz merci” başlıklı 202'nci maddesi; “İtiraz, bu kanunda açıkça gösterilen hâllerde kararlara veya askerî mahkeme kararlarına karşı yapılabilir. Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler.” CMK’nın “İtiraz usulü ve inceleme mercileri” başlıklı CMK’nın 268/1’inci maddesi; “Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır.” Hükümleri yer almaktadır. Dosyanın incelenmesinde, sanığın yokluğunda yapılan duruşmada, hükmün tefhim edilmesini müteakip, kanun yol, süre ve mercii açıklanırken “CMK'nın 231/12’nci maddesi uyarınca sanığın hüküm tebliğinden itibaren 1 hafta içerisinde askerî veya sivil adlî makamlara veya tutuklular yönünden ceza ve tutukevi müdürlüklerine ya da bizzat Askerî Yargıtaya sözlü veya yazılı müracaatla itiraz yoluna başvurabileceğinin tespiti ile itiraz yolu açık olmak üzere” karar 177 verildiği, dolayısıyla bu kararın kanun yolu bildiriminde, itiraz merciinin en yakın askerî mahkeme olmasına rağmen, “Askerî Yargıtay” olarak gösterildiği ve itiraz başvurusunun askerî mahkeme veya askerî savcılık “tutanak katibine” bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabileceğinin belirtilmediği, gerekçeli kararın tebliğinde de, kanun yol ve süresi hususunda, ayrıca herhangi bir açıklamaya yer verilmediği görülmektedir. Yukarıda ayrıntıları açıklanan mevzuat hükümleri dikkate alındığında, 353 sayılı Kanun’un 197/2’nci maddesinde, kanun yollarına başvurmanın, esas olarak dilekçe ile yapılması gerektiğinin benimsendiği, ancak hak kaybına sebebiyet verilmemesi bakımından da, askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak katibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile, ya da asker kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla, yapılan tebliğlerde, “tutanak katibine” beyanda bulunma suretiyle kanun yoluna başvurulabileceği şeklinde bir ibareye yer verilmemesi yapılan tebliğleri geçersiz kılmayacaktır. Burada, dikkat edilmesi gereken husus, yapılan bildirim nedeniyle bir hakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesidir. Somut olayda, yapılan bildirimin doğru ve ayrıntılı olduğu, sanığın bu hususta yanıltıldığına ve hakkını kullanamadığına yönelik bir iddia ve talebi bulunmadığı, diğer taraftan itiraz merciinin yanlış açıklanması ile yapılan hatanın ilgili yargı mercii tarafından giderilebileceği anlaşıldığından, tebliğ işleminin geçerli ve yeterli olduğu, bu itibarla Askerî Mahkemece verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleştiği kabul edilmiştir. Dosyanın incelemesi neticesinde, mahkûmiyet hükmünün konusunu, 09.03.2004-21.02.2005 tarihleri arasında işlenen izin tecavüzü suçu teşkil ettiğinden, suç temadisinin bittiği tarih, dava aşamaları ve usul ekonomisi dikkate alındığında, Kurulumuzca öncelikle bir dava şartı olan zamanaşımı yönünden inceleme yapılmıştır. Sanığın 09.03.2004-21.02.2005 tarihleri arasında işlediği izin (hava değişimi) tecavüzü suçundan yargılandığı anlaşıldığından, zamanaşımı yönünden lehe olan 765 sayılı TCK'nın 102/4 ve 104/2’nci maddeleri uyarınca, suç temadisinin bittiği 21.02.2005 tarihinden itibaren hesaplanması gereken 7 yıl 6 aylık olağanüstü zamanaşımı süresi bulunmaktadır. 178 CMK'nın 231/8'nci maddesinde “Denetim süresi içerisinde dava zamanaşımının duracağı” hükmü bulunmaktadır. Öğretide de kabul edildiği üzere, durma süresi, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının” kesinleşmesi ile açıklanması geri bırakılan hükmün, açıklanmasını gerektiren nedenlerden birinin ortaya çıkması hâlinde, bu nedenin ortaya çıktığı andan itibaren, durduğu yerden yeniden işlemeye başlayacaktır. (Erhan GÜNAY, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Seçkin, Ankara 2010, s.158; M.Ramazan AKSOY, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, Adalet Dergisi, S.31, Mayıs 2008, s.242; Caner GÜRÜHAN, Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına İlişkin Güncel Sorunların Yargıtay Kararları Işığında İncelenmesi, TBB Dergisi, 2014, S.111, s.138). Bu açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararın 25.02.2010 tarihinde kesinleşmesi ile durduğu ve denetim süresi içinde sanık tarafından 15.11.2010 tarihinde kasten yaralama suçunun işlenmesi ile yeniden işlemeye başladığı, böylelikle 8 ay 20 günlük durma süresi de dikkate alındığında, olağanüstü zamanaşımı süresinin 11.05.2013 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, davanın zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle düşmesine karar verilmesi gerektiğinden, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 03.06.2014 tarihli ve 2014/558-562 sayılı kararının kaldırılmasına; dava zamanaşımı dolduktan sonra kurulduğu için hukuka aykırı bulunan …Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 01.10.2013 tarihli, 2013/733-568 E-K sayılı mahkûmiyet hükmünün dava zamanaşımının dolmuş olması sebebiyle bozulmasına, bozma sebebinin yeniden yargılama yapılmasını gerektirmemesi nedeniyle açılmış olan davanın 353 sayılı Kanun’un 220/2-C maddesi gereğince düşmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. 179 ASMKYUK Mad. 202 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/731 K.No. : 2014/720 T. : 17.09.2014 ÖZET Şartla (koşullu) salıverilme ile bu kararın geri alınması hususunun, 5275 sayılı Kanun’un 98, 99 ve 100’üncü maddelerinde gösterilen hâller dışında, 5275 sayılı Kanun’un 107’inci maddesinde düzenlendiği dikkate alındığında; şartla tahliye kararının geri alınması işleminin, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinde düzenlenen hususlardan farklı bir işlem olduğundan, böyle bir karara yönelik itirazı inceleme mercii, en yakın askerî mahkemedir. Askerî Mahkemenin 26.03.1996 tarihli, 1996/274-193 Esas ve Karar sayılı ilamı ile hükümlünün, 18.08.1994 tarihinde ateşli silahla fiilen taarruz sonucu üstünün ölümüne sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/4’ncü maddesi az vahim hâl cümlesi ve TCK’nın 59’uncu maddeleri uyarınca, otuz sene ağır hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği ve hükmün, 08.05.1996 tarihinde Dairemizin 08.05.1996 gün ve 1996/263-262 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği; Hükmün infazı sırasında Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2005 tarih ve 2005/282 Değişik İş, 2005/5 Müt. Karar sayılı kararıyla hükümlünün bihakkın tahliye tarihinin 28.03.2029 olduğu belirtilerek, 01.04.2002 tarihinden geçerli olmak üzere, meşruten tahliyesine karar verildiği; Hükümlünün Sarıgöl Sulh Ceza Mahkemesinin 22.04.2009 tarih ve 2008/249 Esas ve 2009/192 Karar sayılı kararıyla Basit Yaralama suçundan 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın 12.02.2013 tarihinde Yargıtay 3’ncü Ceza Dairesinin 2011/36465 Esas ve 2013/5153 Karar sayılı kararıyla onanmak suretiyle kesinleştiği, bu nedenle hükümlünün adlî sicil kaydında mevcut olan … 180 Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 26.03.1996 tarihli, 1996/274-193 Esas ve Karar sayılı ilamına ilişkin olarak, bihakkın tahliye tarihi olan 21.05.2031 tarihi dolmadan kasıtlı suç işlemesi nedeniyle, hakkında Sarıgöl Sulh Ceza Mahkemesinin 25.04.2013 tarih ve 2008/249 Esas sayılı yazısıyla ihbarda bulunulduğu; … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli, 2004/1190 Esas ve 2014/2 D.İş. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararıyla; … Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2005 tarih ve 2005/282 Müt. sayılı koşullu salıverilme kararının, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un, 107/12'nci maddesi uyarınca, geri alınmasına; hükümlünün, 18.08.2008-28.03.2029 tarihleri arasında kalan ceza süresinin; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un, 107/13-1-a maddesi uyarınca, ceza infaz kurumunda aynen çektirilmesine; hükümlünün aynı hükmün infazı ile ilgili olarak, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un, 107/13-b maddesi uyarınca, yeniden şartla tahliyeden yararlandırılmamasına, karar verildiği; Duruşmasız işlere ait karara karşı, hükümlü tarafından, yasal süresinde; askerî suçların 4616 sayılı yasa kapsamında bulunmaması nedeniyle, 15 yıl ağır hapis cezasına ilişkin dosyasından ayrıldığını, şartla salıverilmesinin geri alınmasına karar verilebilmesi için askerî suç işlemesi gerektiğini, ancak, kendisinin, tahliyesi sonrasında, askerliğe elverişli değildir raporu alarak, terhis olduğunu belirtilerek, itirazda bulunulduğu; Tebliğnamede; hükümlü tarafından yapılan itirazın kabule değer olmaması nedeniyle, itirazın reddine karar verilmesi görüşünün bildirildiği; Dosya kapsamından anlaşılmaktadır. … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli, 2004/1190 Esas ve 2014/2 D.İş. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı; Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2005 tarih ve 2005/282 Değişik İş, 2005/5 Müt. Karar sayılı şartla salıverme kararının geri alınmasına ilişkin bir karardır. Olağan kanun yollarından biri olan itiraz müessesesi, daha önce 353 sayılı Kanun’un 202, 203 ve 204’üncü maddelerinde düzenlenmiş iken, 05.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5530 sayılı Kanun ile 203’üncü madde yürürlükten kaldırılmış; 202’inci maddeye “Bu Kanun’da aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. 181 353 sayılı Kanun’da Askerî Yargıtayın itiraz mercii olarak bakacağı işler, temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254’üncü maddede gösterilmiş olup, bu maddelerin kapsamında bulunmayan itirazlara en yakın askerî mahkemede bakılacaktır. 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesi “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsî hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden bir karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir” şeklindedir. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 8’inci bölümünde infaz ile ilgili kararlar ve bu kararların ne şekilde verileceği düzenlenmiştir. Bu kapsamda; Kanun’un 98’inci maddesinde, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama; 99’uncu maddesinde, birden fazla hükümdeki cezaların toplanması; 100’üncü maddesinde ise hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi, hâlleri hükme bağlanmış; 101’inci maddesinde de bu kararların ne şekilde verileceği ve kanun yolunun itiraz olduğu açıklanmıştır. Dolayısıyla, 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesinde itiraz mercii olarak, Askerî Yargıtayın gösterildiği hâllerin, 5275 sayılı Kanun’un 98, 99 ve 100’üncü maddelerinde gösterilenler ile sınırlı olduğu; bu kapsamda bulunmayan itirazların, 353 sayılı Kanun’un 202’nci maddesi kapsamında, en yakın askerî mahkemede inceleneceği kabul edilmelidir. 5275 sayılı Kanun’da şartla (koşullu) salıverilme ile bu kararın geri alınması hususunun başka bir bölümde yer alan 107’inci maddede düzenlendiği dikkate alındığında; şartla tahliye kararının geri alınması işleminin, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinde düzenlenen hususlardan farklı bir işlem olduğu; dolayısıyla, böyle bir karara yönelik itirazı inceleme merciinin, Askerî Yargıtay olmayıp; 353 sayılı Kanun’un 202/2’nci maddesi gereğince, en yakın askerî mahkeme olduğu sonucuna varıldığından; itiraz hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına ve dava-infaz dosyalarının, en yakın askerî mahkemeye gönderilmek üzere, … Askerî Mahkemesine tevdiine karar verilmiştir. 182 ASMKYUK Mad. 202/2, 254 5275 SAYILI KANUN Mad. 98, 99, 100, 107 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/101 K.No. : 2014/107 T. : 25.12.2014 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesinde itiraz mercii olarak Askerî Yargıtayın gösterildiği hâllerin, 5275 sayılı Kanun’un 98, 99 ve 100’üncü maddelerinde gösterilenler ile sınırlı olduğu, bu kapsamda bulunmayan itirazların 353 sayılı Kanun’un 202’nci maddesi kapsamında, en yakın askerî mahkemede inceleneceğinin kabul edilmesinin gerektiği; 5275 sayılı Kanun’da koşullu salıverilme ile bu kararın geri alınması hususunun başka bir bölümde yer alan 107’nci maddede düzenlendiği dikkate alındığında, koşullu salıverilme kararının geri alınması işleminin, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinde düzenlenen hususlardan farklı bir işlem olduğu, dolayısıyla böyle bir karara yönelik itirazı inceleme merciinin Askerî Yargıtay olmayıp, 353 sayılı Kanun’un 202/2’inci maddesi gereğince en yakın askerî mahkeme olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, hükümlü hakkında şartla salıverilme kararının geri alınmasına dair verilen duruşmasız işlere ait karara karşı yapılan itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya mı, yoksa en yakın askerî mahkemeye mi, ait olduğunun tespitine ilişkindir. Daire; şartla tahliye kararının geri alınması kararına yönelik itirazı inceleme merciinin, Askerî Yargıtay olmayıp; 353 sayılı Kanun’un 202/2’nci maddesi gereğince, en yakın askerî mahkeme olduğuna karar vermişken, Başsavcılık, 5275 sayılı Kanun’un 107’inci maddesinde düzenlenen bu hususun, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi 183 kapsamında verilmiş bir karar olduğunu, bu nedenle itirazı inceleme görevinin Askerî Yargıtaya ait olduğunu ileri sürerek Daire kararına itiraz etmiştir. … Askerî Mahkemesinin 18.03.2014 tarihli, 2004/1190 Esas ve 2014/2 D.İş. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı; Manisa Ağır Ceza Mahkemesinin 31.01.2005 tarih ve 2005/282 Değişik İş, 2005/5 Müt. K. sayılı koşullu salıverme kararının geri alınmasına ilişkin bir karardır. Koşullu salıverilmeye ve bu kararın geri alınmasına ilişkin düzenlemeler, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’da yer almakta olup, Kanun’un 107/12’nci maddesinde; “Koşullu salıverilen hükümlünün, denetim süresinde hapis cezasını gerektiren kasıtlı bir suç işlemesi veya kendisine yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymamakta ısrar etmesi hâlinde koşullu salıverilme kararı geri alınır.”; 13’üncü fıkrasında; “Koşullu salıverilme kararının geri alınması hâlinde hükümlünün; a) Sonraki suçu işlediği tarihten itibaren kalan cezasının aynen, b) Yükümlülüklerine aykırı davranması hâlinde, bu yükümlülüklere uymama tarihi ile hak ederek salıverilme tarihi arasındaki süreyi geçmemek koşuluyla takdir edilecek bir sürenin, Ceza infaz kurumunda çektirilmesine karar verilir. Koşullu salıverilme kararının geri alınmasından sonra aynı hükmün infazı ile ilgili bir daha koşullu salıverilme kararı verilmez.” 15’inci fıkrasında; “Koşullu salıverilme kararının geri alınmasına; a) Hükümlü geri kalan süre içinde işlediği kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezasına mahkûm edilirse, hükmü veren ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi tarafından, b) Hükümlünün bağlı tutulduğu yükümlülükleri yerine getirmemesi hâlinde koşullu salıverilme kararına esas teşkil eden hükmü veren ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesi veya koşullu salıverilme kararını vermiş olan mahkeme tarafından, Dosya üzerinden karar verilir. Bu kararlara karşı itiraz yolu açıktır.” hükümleri yer almaktadır. 353 sayılı Kanun’un 195’inci maddesinde, kanun yollarının itiraz ve temyiz olduğu; 202’nci maddesinin birinci fıkrasında, itirazın, kanunda açıkça gösterilen hâllerde kararlara veya askerî mahkeme kararlarına karşı yapılabileceği belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler.” hükmüne yer verilmiştir. 184 Bu hükümle, itiraz kanun yolu görevinin kural olarak en yakın askerî mahkemeye ait olduğu, bu görevin, ancak kanunda açıkça gösterilen hâllerde Askerî Yargıtayca yerine getirileceğinin öngörüldüğünde kuşku bulunmamaktadır. 353 sayılı Kanun’da Askerî Yargıtayın itiraz mercii olarak bakacağı işler, temyiz isteminin reddi konusuna ilişkin 214’üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254’üncü maddesinde gösterilmiş olup, bu maddelerin kapsamında bulunmayan itirazlara en yakın askerî mahkemede bakılacaktır. 353 sayılı Kanun’un “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz:” başlıklı 254’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir.”, 5’inci fıkrasında ise, “Bu kararların askerî mahkemelerden verilmesi hâllerinde, askerî savcı ve teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt’a komutanı veya askerî kurum amiri ile hükümlü ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edebilirler.” Son fıkrasında da “İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” hükümleri yer almaktadır. 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un “infaz ile ilgili kararlar” başlıklı 8’inci bölümünün 98’inci maddesinde, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama; 99’uncu maddesinde, birden fazla hükümdeki cezaların toplanması; 100’üncü maddesinde ise hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi, hâlleri hükme bağlanmış; 101’inci maddesinde de bu kararların ne şekilde verileceği ve kanun yolunun itiraz olduğu açıklanmıştır. Yukarıda belirtilen kanun maddelerine göre, 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesinde itiraz mercii olarak Askerî Yargıtayın gösterildiği hâllerin, 5275 sayılı Kanun’un 98, 99 ve 100’üncü maddelerinde gösterilenler ile sınırlı olduğu, bu kapsamda bulunmayan itirazların 353 sayılı Kanun’un 202’nci maddesi kapsamında, en yakın askerî mahkemede inceleneceği anlaşılmaktadır. 5275 sayılı Kanun’da koşullu salıverilme ile bu kararın geri alınması hususunun başka bir bölümde yer alan 107’inci maddede 185 düzenlendiği dikkate alındığında, koşullu salıverilme kararının geri alınması işleminin, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinde düzenlenen hususlardan farklı bir işlem olduğu, dolayısıyla böyle bir karara yönelik itirazı inceleme merciinin Askerî Yargıtay olmayıp, 353 sayılı Kanun’un 202/2’nci maddesi gereğince en yakın askerî mahkeme olduğu sonucuna varıldığından, itiraz hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına ve dava-infaz dosyalarının en yakın askerî mahkemeye gönderilmek üzere, … Askerî Mahkemesine tevdiine dair Daire kararında hukuka aykırılık bulunmadığından, Başsavcılık tarafından yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. 186 ASMKYUK Mad. 207/3-A, 19, Ek Geçici 7 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/105 K.No. : 2014/108 T. : 25.12.2014 ÖZET 353 sayılı Kanun’un Ek Geçici 7’nci maddesi uyarınca kurulla verilerek kesinleşmiş kararlar hakkında, yine kurulla karar verileceğine dair amir hüküm gereğince, lehe kanun maddesinin uygulanması için yapılan uyarlama yargılamasının heyet teşkil edilerek kurulan askerî mahkemece yürütülmesi, ayrıca yerleşik Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında da kabul edildiği üzere; istinabe işlemlerinde, istinabe edilen mahkemenin, en az istinabe eden mahkemenin görev derecesinde olması gerektiği kabul edildiğinden, heyet hâlinde kurulu askerî mahkemece sürdürülen uyarlama yargılamasında, istinabe işleminin de heyet hâlinde kurulu askerî mahkemece yerine getirilmesinin gerektiği; Bu nedenle, heyet hâlinde kurulu askerî mahkemece sürdürülen uyarlama yargılamasında, istinabe yoluyla hükümlünün savunmasının tek hâkimden kurulu askerî mahkeme tarafından alınmasının, 353 sayılı Kanun’un 19 ve 207/3 A-D maddelerine göre hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği gözetilmelidir. Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, heyet hâlindeki askerî mahkeme tarafından yapılan uyarlama yargılamasında, hükümlünün beyanlarının tek hâkimden oluşan askerî mahkeme tarafından alınmış olmasının, usule aykırılık oluşturup oluşturmadığına ilişkindir. Daire; uyarlama yargılamasının yapıldığı tarihte, hükümlüye atılı suçları yargılama görevi, tek hâkimli askerî mahkemeye ait olduğundan ve usul hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesi ilkesi gereğince, heyet hâlindeki askerî mahkemece yapılan yargılamada, istinabe mahkemesince hükümlünün beyanlarının tek hâkimli olarak alınmış 187 olmasının usule aykırılık oluşturmadığına karar vermişken, Başsavcılık, heyet hâlinde kurulu askerî mahkemece sürdürülen yargılama faaliyeti kapsamında, istinabe yoluyla savunmasının tek hâkim tarafından oluşturulan mahkemece tespit edilmesinin hukuka kesin aykırılık teşkil ettiğini ileri sürerek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 5530 sayılı Kanun’un 6'ncı maddesi ile değişik, 353 sayılı Kanun’un 19'uncu maddesi; “Subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalar hariç olmak üzere, adlî para cezasını veya yukarı haddi üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren Askerî Ceza Kanunu’nda ve diğer kanunlarda yazılı suçları işleyenlerin davalarına ve suç konusu olmayan eşyanın müsaderesine askerî mahkemelerin hâkim sınıfından olan üyelerinden birisi tarafından bakılır.” şeklinde düzenlenmişken; 21.06.2010 tarih ve 6000 sayılı Kanun’un 2’nci maddesi ile yapılan değişiklikten sonra, 353 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesi; “Subay ve astsubayların işledikleri suçlara ait davalar ile ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlara ait davalar hariç olmak üzere, üst sınırı beş yıla kadar (beş yıl dâhil) hapis cezaları ve bunlara bağlı adlî para cezaları ile bağımsız olarak hükmedilecek adlî para cezalarını ve güvenlik tedbirlerini gerektiren Askerî Ceza Kanunu’nda ve diğer kanunlarda yazılı suçlara ait davalara ve suç konusu olmayan eşyanın müsaderesine tek hâkim tarafından bakılır. Kurulla veya tek hâkimle bakılacak işlerin belirlenmesinde, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici nedenler gözetilmeksizin, kanunda yer alan suçun cezasının üst sınırı göz önünde bulundurulur. Bir kimse tarafından işlenmiş müteaddit fiillerin yargılanması görevinin belirlenmesinde, en ağır cezayı gerektiren fiil esas alınır. Fiilde veya failde bağlantı hâlinde de kurulla veya tek hâkimle bakılacak işler, birinci fıkra hükmüne göre belirlenir. Tek hâkim tarafından bakılan davalarla ilgili soruşturmalarda, hâkim kararı gerektiren her türlü işleme ait kararlar, tek hâkim tarafından verilir. Bu kararlara karşı itirazları incelemeye en yakın askerî mahkeme yetkilidir. İddianamenin kabulünden sonra, yargılamanın tek hâkim tarafından yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilemez. Görülmekte olan davalar nedeniyle tek hâkim ile askerî mahkeme kurulu arasında çıkan görev uyuşmazlıklarını, Askerî Yargıtay çözümler.” düzenlemelerini içermektedir. Yine 353 sayılı Kanun’a 6000 sayılı Kanun’un ile eklenen Ek Geçici 7’nci maddesinde; 188 “Bu maddeyi ihdas eden kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulla bakılmakta olan davalarda, davanın tek hâkim tarafından yürütülmesi gerektiği gerekçesi ile görevsizlik kararı verilemez. Bu maddeyi ihdas eden kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulla verilerek kesinleşmiş kararlar hakkında, bu maddeyi ihdas eden kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra da yine kurulla karar verilir.” hükmü yer almaktadır. CMK’nın 7’nci maddesinde ise, “Yenilenmesi mümkün olmayanlar dışında, görevli olmayan hâkim veya mahkemece yapılan işlemler hükümsüzdür.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Somut olayda hükümlü hakkında üste fiilen taarruz ve üste hakaret suçlarının yargılama tarihi itibariyle heyet hâlindeki askerî mahkemenin görevine girdiği, bu nedenle heyet hâlindeki askerî mahkemenin hüküm kurduğu ve kesinleştiği görülmektedir. 353 sayılı Kanun’un Ek Geçici 7’nci maddesi uyarınca kurulla verilerek kesinleşmiş kararlar hakkında, yine kurulla karar verileceğine dair amir hüküm gereğince, lehe kanun maddesinin uygulanması için yapılan uyarlama yargılamasının, heyet teşkil edilerek kurulan askerî mahkemece yürütülmesi zorunludur. Ayrıca yerleşik Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında da kabul edildiği üzere, istinabe işlemlerinde, istinabe edilen mahkemenin, en az istinabe eden mahkemenin görev derecesinde olması gerektiği kabul edildiğinden, heyet hâlinde kurulu askerî mahkemece sürdürülen yargılamada, istinabe işleminin de heyet hâlinde kurulu Askerî Mahkemece yerine getirilmesi gerekmektedir. Bu nedenlerle, heyet hâlinde kurulu askerî mahkemece sürdürülen uyarlama yargılamasında, istinabe yoluyla hükümlünün savunmasının, tek hâkimden kurulu askerî mahkeme tarafından tespit edilmesi, 353 sayılı Kanun’un 19 ve 207/3 A-D maddelerine göre, yasaya mutlak aykırılık teşkil ettiğinden, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.09.2014 tarihli, 2014/728-718 Esas ve Karar sayılı kararının kaldırılmasına ve mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 189 ASMKYUK Mad. 207/3-H AVUKATLIK KANUNU Mad. 41 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0508 K.No. : 2014/0906 T. : 19.11.2014 ÖZET 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 41’inci maddesinde yer alan, “Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekâlet görevi, durumun müvekkiline tebliğinden itibaren on beş gün süre ile devam eder…” hükmü karşısında, öncelikle müdafiin vekillikten istifa ettiği hususunun, duruşmaya gelmeyen ve kendisini avukatla savunan sanığa duyurulması gerekmektedir. Sanığın savunma için görevlendirdiği müdafiin çekildiğinden haberdar edilmemesi ve yeni bir müdafii tayin hakkının elinden alınması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Askerî Mahkemece, sanığın; 1) 30.05.2005-01.06.2005 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 68/1, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince bin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; 2) 24.06.2005-13.07.2005 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince altı bin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; 3) 28.06.2007-29.07.2007 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince altı bin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; 4) 20.12.2007-02.01.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b,TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince altı bin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58’inci maddesi gereğince cezasının mükerrerlere özgü infaz 190 rejimine göre çektirilmesine ve cezalarının infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına; 5) 04.01.2008-08.01.2008 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 68, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince bin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; 6) 27.02.2008-11.03.2008 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince altıbin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına; Karar verilmiştir. Hükümler, sanık tarafından esasa ve uygulamaya yönelik sebeplerle temyiz edilmiştir. Tebliğnamede mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir. Dairemizin 21.05.2014 tarih ve 2014/508 E. 2014/ 22 Ara Karar sayılı ara kararı ile sanığın vekaletname ile görevlendirdiği müdafii Av. T. H.'ye, yokluğunda verilen müvekkili sanık hakkındaki mahkûmiyet hükümlerini temyiz edebilme olanağının sağlanması amacıyla gerekçeli kararın müdafie tebliğ edilmesi için dava dosyasının Askerî Yargıtay Başsavcılığına gönderilmesine karar verilmiştir. Ara kararı gereğince gerekçeli karar Av. T. H.'ye tebliğ edildiğinde, kendisinin sanığın vekilliğinden çekilmiş olduğunu, buna ilişkin olarak dilekçesinin dosyada mevcut olduğunu bildirdiği; bunun üzerine yapılan incelemede Av.T. H.'nin 18.12.2009 tarihinde sanığın vekilliğinden çekildiğine dair dilekçesini belgegeçer yoluyla Askerî Mahkemeye göndermiş olduğu, dilekçenin aslının dosyada bulunmadığı, dizi 486'da bulunan belgegeçer suretindeki yazıların silinme nedeniyle güçlükle okunabildiği görülmüştür. Yapılan incelemede, Askerî Mahkemece, sanığın, 30.05.2005-01.06.2005 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren izin tecavüzü, 24.06.200513.07.2005 tarihleri arasında firar, 28.06.2007-29.07.2007 tarihleri arasında firar, 20.12.2007-02.01.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü, 04.01.2008-08.01.2008 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren firar ve 27.02.2008-11.03.2008 tarihleri arasında firar suçlarını işlediği kabul edilerek yukarıda belirtildiği şekilde her bir suçtan ayrı ayrı mahkûmiyet hükümleri kurulmuş ise de; 1) Askerî Mahkemece, ilki 28.07.2005 tarihinde olmak üzere, değişik tarihlerde yapılan otuz dört duruşma oturumuna ait duruşma tutanaklarından sadece 08.12.2009, 24.05.2012, 13.03.2013 ve 191 31.05.2013 tarihinde yapılan duruşmalara ait tutanaklarda Askerî Mahkeme adının yazılmış olduğu; sanığın kimlik bilgilerinin tespiti, iddianamelerin okunması, sanık sorgularının tespiti, bilirkişi dinlenilmesi, adlî gözlem kararı alınması, yazılı delillerin okunması gibi önemli usulî işlemlerin yapıldığı diğer duruşmalara ait tutanaklarda mahkeme adının yer almadığı görülmektedir. Duruşma tutanaklarında mahkeme adının yer almaması, duruşma tutanağının başlığında duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılması gerektiğini belirten CMK’nın 220’nci maddesine aykırı olup usule aykırılık teşkil ettiğinden; 2) Sanığın vekâletname ile görevlendirdiği Av.T. H.'nin ilk olarak 06.01.2006 tarihinde, 30.05.2005-01.06.2005 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren izin tecavüzü suçuyla ilgili duruşmaya katıldığı, sanık müdafii olarak davaya kabulüne karar verildiği, daha sonra diğer suçlarla ilgili davaların birleştirildiği, yargılamanın tek dosya üzerinden yürütüldüğü, Av.T. H.'nin davaların birleştirilmesinden sonra sanık müdafii olarak duruşmalara katılmaya devam ettiği, bilahare 18.12.2009 tarihinde Askerî Mahkemeye belgegeçer ile gönderdiği dilekçesi ile sanığın vekilliğinden çekilmiş olduğunu bildirdiği, Askerî Mahkemece bu hususun 18.03.2010 tarihli duruşmada tutanağa geçirildiği, müteakip duruşmalarda sanığın bir müdafii yokmuş gibi davaya devam edildiği ve yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 41’inci maddesinde yer alan, “Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekâlet görevi, durumun müvekkiline tebliğinden itibaren on beş gün süre ile devam eder…” hükmü karşısında, öncelikle müdafiin vekillikten istifa ettiği hususunun, duruşmaya gelmeyen ve kendisini avukatla savunan sanığa duyurulması gerekmektedir. Zira, müdafiin görevini tam yapmaması veya eksik yapması, özel hukuk hükümlerine göre sorumluluğunu gerektirse bile, adil yargılanma hakkının gereği olarak, sanığın savunma için görevlendirdiği müdafiin çekildiğinden haberdar edilmemesi ve yeni bir müdafii tayin hakkının elinden alınması, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesinde hukuka kesin aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olan “Savunma hakkının kısıtlanması” sonucunu doğurduğundan; (Dairemizin 15.11.2006 tarihli, 2006/1567-1562 E.K. sayılı; 28.12.2011 tarihli, 2011/1093-1079 E.K. sayılı ilamları ile Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 15.05.2007 tarihli, 2007/1196-1190 E.K. sayılı; 07.08.2007 tarihli, 2007/1773-1768 E.K. sayılı ilamlarında da aynı görüş benimsenmiştir). 192 3) Dosyada sanığın Adana Asker Hastanesinde adlî gözlem altına alındığına dair hiçbir karar, adlî rapor ve sağlık kurulu raporu bulunmamasına karşın, 04.01.2008-08.01.2008 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren firar suçu haricindeki diğer suçlarla ilgili olarak gerekçeli kararda, sanığın Adana Asker Hastanesinde adlî gözlem altına alınması sonucu askerliğe elverişli olduğundan ve cezai ehliyetinin tam olduğundan bahsedildiği görülmektedir. Bu durum, hâkimin kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceğini belirten CMK’nın 217/1’inci maddesine aykırı olup usule aykırılık teşkil ettiğinden; 4) 24.06.2005-13.07.2005 tarihleri arasındaki firar suçuyla ilgili olarak gerekçeli kararda maddi vakıanın iki farklı şekilde kabul edilmesi suretiyle gerekçeli hükümde teşevvüş (Karışıklık) yaratılması, CMK’nın 230/1 maddesine aykırılık teşkil ettiğinden; Sanık hakkında, 30.05.2005-01.06.2005 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren izin tecavüzü, 24.06.2005-13.07.2005 tarihleri arasında firar, 28.06.2007-29.07.2007 tarihleri arasında firar, 20.12.2007-02.01.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü, 04.01.200808.01.2008 tarihleri arasında mehil içinde yakalanmakla sona eren firar ve 27.02.2008-11.03.2008 tarihleri arasında firar suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 5) Askerî Mahkemenin kabulüne göre; a) 20.12.2007-02.01.2008 tarihleri arasındaki izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak, sanık hakkındaki hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesinden sonra, adlî para cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine kara verilmesinin hatalı olduğuna; b) 04.01.2008-05.01.2008 tarihleri arasındaki mehil içinde yakalanmakla sona eren firar suçuyla ilgili olarak, kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm bölümünde suç bitim tarihinin 05.01.2008 yerine 08.01.2008 olarak yazılmasının hatalı olduğuna; c) Gerekçeli kararın sanığın kimlik bilgilerinin yer aldığı bölümünde, sanığın T.C. numarasının nüfus kayıt bilgilerine göre yanlış yazılmış olduğuna; İşaret edilmiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle; sanığın temyizine atfen ve resen, hukuka aykırı bulunan mahkûmiyet hükümlerinin tamamının, 353 sayılı Kanun’un 221/1’inci maddesi gereğince, usul yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 193 ASMKYUK CEZA MUHAKAMESİ KANUNU Mad. 207/3-H Mad. 150/3, 151/1, 188/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0598 K.No. : 2014/0583 T. : 11.06.2014 ÖZET Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olan sanık tarafından vekâletname ile görevlendirilen müdafi/müdafilerin bu görevlerini mazeretli ya da mazeret göstermeksizin yerine getirmemeleri hâlinde sanık ve müdafie/müdafilere “Sanığın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olması nedeniyle tüm duruşmaların müdafili olarak yapılması gerektiği, duruşmalara katılmamaları hâlinde, yargılamaya sanığa zorunlu müdafi atanarak devam edileceği” hususunda hatırlatma yapılması, buna rağmen duruşmalara mazeretli ya da mazeretsiz olarak katılmamaları hâlinde sanığa zorunlu müdafi atanarak, atanan zorunlu müdafie dava dosyasını incelemesi için yeterli süre tanınması, zorunlu müdafiin atanmasından önceki işlemlerin yenilenerek tam bir savunma imkânı ve ortamı yaratılması gerekirken, savunmaya ilişkin bu yasal yükümlülüğe riayet edilmemesi, CMK’nın 150/3, 151/1 ve 188/1 ile 353 sayılı Kanun’un 207/3-E, H maddeleri kapsamında savunma ve adil yargılama hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Askerî Mahkemece; sanığın, 16.12.2012 tarihinde üste fiilen taarruz sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/3 ve TCK’nın 62/1’inci maddeleri gereğince yirmi beş yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına; TCK’nın 53/1’inci maddesi uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin (a), (b), (d) ve (e) bentlerinde sayılan hakları, koşullu salı verilinceye kadar ise aynı maddenin (c) bendinde sayılan hakkı 194 kullanmaktan yoksun bırakılmasına; tutuklama nedenleri ortadan kalkmadığından tutukluluk hâlinin devamına; katılan vekiline bin yüz TL avukatlık ücreti ödenmesine, meydana gelen sekiz TL altmış dört KRŞ Hazine zararının, 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince sanıktan tazmin ve tahsiline; yasal imkânsızlık nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiştir. 353 sayılı Kanun’un 205/2’nci maddesi gereğince kendiliğinden temyize tâbi olan üste fiilen taarruz sonucu ölüme sebebiyet vermek suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmü; katılanlar vekili tarafından takdiri indirim uygulanmaması gerektiği ileri sürülerek sanık aleyhine, vekaletnameli müdafii tarafından ise usule ve esasa yönelik sebepler ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz edilmiş; tebliğnamede, hükmün usul yönünden hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Yapılan temyiz incelemesinde; Askerî Mahkemece; sanığın ve maktul P.Çvş. H. I.’nın suç tarihinde … Askerlik Şubesinde görev yaptıkları, olay günü (16.12.2012) saat 13.00 sularında sanığın kendi kız arkadaşı olan H. F. Y. ile maktulün ilişkisi olduğunu düşündüğü, bir şekilde anahtarlıkta bulunduğunu belirttiği bir anahtar ile kilitli mühimmat sandığını açtığı, bu sandıktan bir adet 40’lık kaleşnikof şarjörü aldığı ve bu şarjörü kendisine zimmetli olan … seri numaralı kaleşnikof AK-47 marka piyade tüfeğine taktığı, maktul ve tanık B. O.’nun istirahat etmekte olduğu koğuşa yavaşça yaklaştığı, gelen sesler üzerine B. O.’nun sanığa “Fatih sen misin?” diye seslendiği, sanığın “Evet, benim” şeklinde cevap verdiği, akabinde koğuş kapısının hafifçe aralandığı, dışarıdan içeriye doğru tüfeğin namlusunun uzandığı, sanığın koğuş kapısının giriş istikametine göre sağda bulunan ranzanın üst katında bulunan maktul P.Çvş. H. I.’ya dört el ateş ettiği, olayın etkisiyle maktulün kendisini ranzadan yere attığı, sanığın yerde yatan maktule dört el daha ateş ettiği, daha sonra yan tarafta bulunan odadan 2 ya da 3 el silah sesi daha geldiği, burada sanığın kendisine de ateş ettiği, silah sesleri nedeniyle olay yerine gelenlerin maktulü kanlar içerisinde yerde yatarken gördükleri, daha sonra önce maktulün akabinde kendisini yaralayan sanığın hastaneye götürüldükleri, Adlî Tıp Kurumunda yapılan otopsi sonucunda “Ateşli silah çekirdeği yaralanmalarına bağlı çok sayıda iskelet sistemi kemik kırıkları ile karakterli iç organ ve büyük damar harabiyetleri, iç ve dış kanama sonucu” ölümün meydana geldiğinin anlaşıldığı, yapılan kriminal incelemede olayda kullanılan silah ile mermi boş kovanlarının “…” seri 195 numaralı kaleşnikof marka silahtan çıktığının anlaşıldığı belirtilerek, sanığın, üste fiilen taarruz sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet hükmü kurulmuş ise de; Sanığın soruşturma aşamasında; ifadesinin tespiti ve tutuklama istemiyle Askerî Mahkemeye sevki sırasında Sivas Barosu tarafından görevlendirilen Av.T. M.’nin, yine soruşturma aşamasında adlî gözlem işlemi ve Askerî Savcılıkça ifadesinin tespiti sırasında Sivas Barosu tarafından görevlendirilen Av. B. T.’nin zorunlu müdafi olarak görev yapmalarını müteakip, sanığın Av. A. A. S. ve Av. E. A.S.’yi müdafii olarak tayin ettiği görülmektedir (Kls-2 Dz.527). Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olması nedeniyle, CMK’nın 150/1'inci maddesi gereğince sanığın mutlaka bir müdafiinin hukuki desteğinden faydalanması gerekmektedir. Bu müdafiinin, öncelikle eğer kendisinin seçtiği bir müdafi var ise bu müdafi olacağı, eğer kendisinin seçtiği müdafi yok ise ; askerî mahkemece ilgili Barodan istemde bulunularak görevlendirilen zorunlu müdafi olacağı açıktır. Sanığın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olması nedeniyle, ister kendisi tarafından seçilmiş olsun isterse Baro’dan istenerek görevlendirilmiş olsun müdafiin, yapılacak tüm duruşmalarda hazır bulunması şart olduğu, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olunması nedeniyle müdafisiz duruşma yapılmaması gerektiği hâlde; 26.03.2013 (Dz.542-546), 11.09.2013 (Dz.621), 07.11.2013 (Dz.665-666), 26.12.2013 (Dz.704) tarihlerinde yapılan duruşmalara, sanığın kendisinin müdafi tayin ettiği Av. A. A. S. ve Av. E. A. S.’nin katılmadıkları gibi, bu müdafilerin katılmadığını tespit eden Askerî Mahkemece, ilk duruşmanın ertelenmesi ile birlikte sanığa ve söz konusu müdafilere “Sanığın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olması nedeniyle tüm duruşmaların müdafili olarak yapılması gerektiği, duruşmalara katılmamaları hâlinde, yargılamaya sanığa zorunlu müdafi atanarak devam edileceği” hususunda hatırlatma yapılarak, sonraki duruşmalarda hazır bulunmalarının sağlanmadığı, eğer bu müdafiler hatırlatmaya rağmen katılmazlar ise zorunlu müdafi atanarak tüm duruşmalarda bu zorunlu müdafinin hazır edilmediği, Müdafiin 23.01.2014 günü saat 14:00’de yapılan hüküm duruşması öncesinde, 23.01.2014 tarihli faks aracılığıyla mesleki mazeretini bildirir dilekçe göndererek, 23.01.2014 tarihli duruşmaya, 196 aynı gün Bakırköy 28’inci İş Mahkemesinin 2013/334 Esas sayılı dosyasının saat 11.40’da duruşması olması nedeniyle katılamayacağını bildirdiği; Ancak Askerî Mahkemece; müdafiin katılmadığı ve mazeret dilekçesi gönderdiği tespit edildiği hâlde, duruşmaya devam edildiği, talimatla gelen bazı tanık ifadelerinin okunduğu, bir tanığın tanıklığından vazgeçilmesi yönünde tarafların (Sanık, katılan, askerî savcı, katılanlar vekili) görüşlerinin alındığı, katılan V. I.’nin “Davanın artık bitmesini istiyorum” şeklindeki sözünden sonra, R.K.’nın tanıklığından vazgeçilmesine, müdafiin mazeretinin reddine, Baro’dan müdafi istenilmesine karar verildiği, Sivas Barosu’ndan görevlendirilen Av. T. K.’nin gelmesini müteakip müdafi olarak atandığı, duruşmaya devam edilerek sanığın vekâletnameli müdafii olan Av. A. A. S. ve Av. E. A. S.’nin yokluğunda hüküm kurulduğu, hüküm duruşmasına zorunlu müdafi olarak katılan Av. T. K.’nin ilk defa dava ile muhatap olduğu gibi verilen hükmü temyiz dahi etmediği görülmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun; 149’uncu maddesinde, şüpheli veya sanığın soruşturmanın her aşamasında müdafiin yardımından yararlanabileceği; 150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği; müdafi bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk, kendisini savunmayacak derecede malul, sağır ve dilsiz olması hâlinde veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği; 151’inci maddesinde; 150’nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulunmaması, duruşmadan çekilmesi veya görevini yerine getirmekten kaçınması hâlinde, hâkim veya mahkeme tarafından derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemin yapılacağı; bu durumda oturumun ertelenmesine de karar verilebileceği; 156’ncı maddesinde; 150’nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafiin; soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin, kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine ilgili yer barosu tarafından görevlendirileceği; şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi hâlinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği; 188’inci maddesinde; Kanun'un zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin duruşmada hazır bulunmasının şart olduğu; 197 289’uncu maddesinde; Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılmasının, hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği; 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu’nun; 207’nci maddesinde; askerî savcı veyahut kanunen bulunması gerekli diğer bir kişinin yokluğunda duruşma yapılmasının hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği; Hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemelere göre; kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde, varsa seçilen müdafiin yok ise zorunlu müdafiin de bulunduğu kişiler hazır bulunmadıkça duruşma yapılamayacak, yapılmış ise bu oturumda yapılan işlemler geçersiz sayılacaktır. Gerek isteğe bağlı olarak, gerekse kanuni zorunluluğun bir sonucu olarak müdafi yardımından yararlanması gereken kişilerin savunmasız kalmaları, hukuken kabul edilebilecek bir husus değildir. Kanun gereğince müdafii bulunmaksızın duruşma yapılamayacak olduğu hâlde duruşma yapılarak mahkûmiyetine karar verilmesi, aynı zamanda Anayasa’nın 36/1 ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6’ncı maddesinde ifadesini bulan adil yargılama hakkının da ihlâli niteliğindedir. Her ne kadar Askerî Mahkemece hükmün verildiği duruşmada, sanığın vekaletnameli müdafiinin mesleki mazeretinin kabul edilmeyerek, zorunlu müdafii atanmış, hüküm duruşmasına zorunlu müdafii olarak katılan Av.T. K.’ye yokluğunda yapılan usulü işlemler ve dosyada mevcut tüm yazılı belgeler okunmuş, zorunlu müdafiinin usulü işlemlere itirazının olmadığı, belgelere bir diyeceğinin olmadığı tespit edilerek, müdafii bulunmadan yapılan duruşmalardaki işlemlerin yerine getirildiği düşünülerek hüküm verilmiş ise de; Sanığın üzerine atılı suçun cezasının, müebbet ağır hapis, az vahim hâllerde yirmi dört seneden otuz seneye kadar hapis cezası gerektirdiği göz önünde bulunduğunda, daha önce dava konusu ile ilgili ne soruşturma ne de kovuşturma aşamasında görev yapmamış olup sadece hüküm duruşmasına katılan zorunlu müdafiin, sanığa gerçek anlamda ve yeterli bir hukuki yardımda bulunduğundan, savunma yaptığından, kanunun ve AİHS’nin aradığı zorunlu müdafilik görevinin yerine getirildiğinden söz edilemeyeceği, nitekim zorunlu müdafi olarak atanmasına rağmen Av.T. K.’nin hükmü bile temyiz etmediği görülmekle; 198 Tüm duruşmalarda öncelikle sanığın vekâletname ile görevlendirdiği müdafiinin hukuki yardımından yararlandırılması için gerekli tüm tedbirlerin alınması gerekirken, eğer vekâletname ile görevlendirilen müdafi/müdafiler bu görevlerini mazeretli ya da mazeret göstermeksizin yerine getirmiyorlar ise sanık ve müdafie/müdafilere “Sanığın alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı yargılanmakta olması nedeniyle tüm duruşmaların müdafili olarak yapılması gerektiği, duruşmalara katılmamaları hâlinde, yargılamaya sanığa zorunlu müdafii atanarak devam edileceği” hususunda hatırlatma yapılması, buna rağmen duruşmalara mazeretli ya da mazeretsiz olarak katılmamaları hâlinde sanığa zorunlu müdafi atanarak, atanan zorunlu müdafie dava dosyasını incelemesi için yeterli süre tanınması, zorunlu müdafiinin atanmasından önceki işlemlerin yenilenerek tam bir savunma imkânı ve ortamı yaratılması gerekirken, savunmaya ilişkin bu yasal yükümlülüğe riayet edilmeyerek, CMK’nın 150/3, 151/1 ve 188/1 ile 353 sayılı Kanun’un 207/3-E,H maddelerinin belirlediği anlamda sanığın savunma ve adil yargılama hakkının kısıtlanmasına yol açıldığı anlaşıldığından, mahkûmiyet hükmünün belirtilen hukuka aykırılıklar nedeniyle usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 199 ASMKYUK Mad. 209/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/49 K.No. : 2014/49 T. : 22.05.2014 ÖZET 19.10.2012 tarihinde yapılan duruşmada esas hakkındaki mütalaasını bildiren ve sanığın zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasını talep eden Askerî Savcı tarafından hükmün verildiği 09.11.2012 tarihinde “Askerî Mahkememizin 09.11.2012 gün ve 2012/45 esas numaralı dosyasından verilen karar mütalaamıza kısmen aykırı çıktığından gerekçeli kararın Askerî Savcılığımıza tebliğine kadar temyiz süresinin tutumunu gerekçeli kararın yazıldığında Askerî Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklinde verilmiş bulunan süre tutum dilekçesinde, hükmün hukuka aykırı olduğu ve temyiz edildiği hususunda herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi, bu anlama gelebilecek bir açıklamanın da bulunmadığı, usul hukukunda süre tutum diye bir kurumun da mevcut olmadığı, dilekçenin içeriğinde mütalaaya aykırı çıkan hükümle ilgili olarak sadece gerekçeli kararın gönderilmesi talebine yer verildiği, açıkça temyiz iradesi taşımayan bir dilekçenin temyiz dilekçesi olarak kabul edilmesinin doğru olmayacağı, temyiz etme düşüncesinde olan Askerî Savcının esasen temyiz dilekçesi olan süre tutum dilekçesinde temyiz iradesini açıkça belirtmesinin, gerekçeli kararın yazımından sonra gerekçeli kararı inceleyerek temyizden vazgeçip vazgeçmeme olgusunu değerlendirmesinin gerektiği, dolayısıyla, Askerî Savcı tarafından 09.11.2012 tarihinde verilen ve aynı tarihte kayda giren dilekçenin geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulünün mümkün olmadığı, 10.12.2012 tarihinde verilen ve irade içeren temyiz dilekçesinin ise, yedi günlük temyiz süresi geçirildikten sonra verilmiş olduğu anlaşılmakla, temyiz isteminin süre yönünden reddine dair Daire kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 200 Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, Askerî Savcının temyiz isteminin süresinde yapılıp yapılmadığıdır. Daire, Askerî Savcının süre tutum dilekçesinde temyiz iradesinin bulunmadığını, gerekçeli kararın tebliğinden sonra verilen temyiz dilekçesinin de hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde verilmemiş olması nedeniyle, temyiz isteminin süre yönünden reddine, karar vermişken; Başsavcılık; Askerî Savcının süre tutum dilekçesinin temyiz iradesini içerdiğini, bu nedenle, temyiz talebinin süresinde olduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Yapılan incelemede; Hükmün verildiği 09.11.2012 tarihinde yapılan duruşmada Askerî Savcı esas hakkındaki mütalaasında, sanığın, zincirleme şekilde kişisel çıkar sağlamak maksadıyla memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak ve mağdur erler E. Y., M. E. ve A. U.'ya karşı üç ayrı kez asta müessir fiil suçunu işlemesi nedeniyle bu suçlardan cezalandırılması; zincirleme şekilde askerî eşyayı çalmak suçundan da beraatine karar verilmesi, talebinde bulunmuştur. Askerî Mahkemece, sanığın, mağdur erler E. Y., M. E. ve A. U.'ya karşı asta müessir fiil suçunu işlediği kabul olunarak her üç suçtan mahkûmiyetine, zincirleme şekilde memuriyet nüfuzunu sair suretle kötüye kullanmak ve zincirleme şekilde askerî eşyayı çalmak suçlarından da beraatine karar vermiştir. Askerî Savcı tarafından 09.11.2012 tarihinde “Askerî Mahkememizin 09.11.2012 gün ve 2012/45 esas numaralı dosyasından verilen karar mütalaamıza kısmen aykırı çıktığından gerekçeli kararın Askerî Savcılığımıza tebliğine kadar temyiz süresinin tutumunu gerekçeli kararın yazıldığında Askerî Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” içerikli ve “Süre tutum” konulu bir dilekçe verilmiştir. Askerî Mahkemece, gerekçeli kararın Askerî Savcılığa gönderilmesini müteakip, 10.12.2012 tarihinde, Askerî Savcı tarafından, zincirleme şekilde memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçunun sübuta erdiği, bu nedenle beraat kararının hukuka aykırı olduğu belirterek, bu suçla ilgili beraat hükmünün temyiz edildiğine dair, temyiz layihası sunulmuştur. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan “süre” ve “istek” koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir. Süre koşulu, temyiz talebinin tefhim/tebliğ tarihinden itibaren yasal süresi içerisinde yapılmasını ifade etmektedir. Bu süre, 353 sayılı 201 Kanun'un 209/1'inci maddesine göre, bir haftadır. CMK'nın 39/2'nci maddesine göre de bu bir haftalık süre, tebligatın yapıldığı günün, son haftada isim itibariyle karşılığı olan günün mesai bitiminde sona ermektedir. Beraat hükmünün, Askerî Savcıya 09.11.2012 (Cuma günü) tefhim suretiyle tebliğ edilmiş olduğu gözetildiğinde, Askerî Savcının temyiz süresi, 16.11.2012 (Cuma günü) mesai bitiminde sona ermektedir. İstek koşulu ise, temyiz iradesinin açık bir şekilde ortaya konulmasını ifade etmektedir. Bu açıklamaların ışığı altında somut olay irdelendiğinde; Askerî Savcı tarafından, yasal süresi içerisinde, 09.11.2012 tarihinde “Askerî Mahkememizin 09.11.2012 gün ve 2012/45 esas numaralı dosyasından verilen karar mütalaamıza kısmen aykırı çıktığından gerekçeli kararın Askerî Savcılığımıza tebliğine kadar temyiz süresinin tutumunu gerekçeli kararın yazıldığında Askerî Savcılığımıza gönderilmesini arz ederim.” şeklinde süre tutum dilekçesi verilmişse de; bu dilekçede, beraat hükmünün hukuka aykırı olduğu ve temyiz edildiği hususunda herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi, bu anlama gelebilecek bir açıklamanın da bulunmadığı, görülmektedir. Dilekçede bir olgu ve iki talebe yer verilmiştir. Kararın talebe aykırı çıktığına yönelik belirtilen olgunun, hukuken hiç bir önemi bulunmamaktadır. Zira, hükmün esas hakkındaki mütalaaya aykırı çıktığı zaten dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Askerî Savcının dilekçesindeki taleplerinden biri, gerekçeli kararın gönderilmesi olup, Askerî Mahkemece gerekçeli karar yazımını müteakip Askerî Savcılığa gönderilmiş olup, Askerî Savcının talebi yerine getirilmiştir. Askerî Savcının dilekçesindeki ikinci talebi ise, temyiz süresinin tutumudur. Oysa, ceza yargılamasında, temyiz süresi, hak düşürücü sürelerden olup, usul hukukunda süre tutum diye bir kuruma yer verilmemiş, şartları varsa eski hâle getirme müessesesi öngörülmüştür. Uygulamada, Askerî Mahkemece, hangi gerekçeyle esas hakkındaki mütalaaya aykırı olarak karar verildiği bilinmediğinden; Askerî Savcı tarafından, temyiz talebi, süresi içerisinde yapılmakta, gerekçeli kararın gönderilmesini müteakip, gerekçeli karar, Askerî Savcı tarafından incelenerek, ya ayrıntılı temyiz layihası sunulmakta, ya da gerekçeler yerinde görülerek, temyiz talebinden vazgeçilmektedir. Ancak, bu süre tutum diye adlandırılan dilekçenin geçerliliği içinde, dilekçede hükmün temyiz edildiğinin açık bir şekilde belirtilmesi ya da hükmün hukuka aykırı olması nedeniyle süre tutum dilekçesi verildiğinin ifade edilmesi gerekmektedir. Hükmün hukuka aykırılığı nedeniyle temyiz edildiğini belirtir irade taşımayan bir 202 süre tutum dilekçesinde, temyiz iradesinin bulunduğundan ve bu dilekçenin istek koşulunu sağladığından söz edilemeyecektir. Askerî Savcı temyiz iradesini, 10.12.2012 tarihinde vermiş olduğu temyiz layihası ile ortaya koymakla birlikte, Askerî Savcı yönünden temyiz süresinin 16.11.2012 (Cuma günü) mesai bitiminde sona ermiş bulunması karşısında, bu dilekçesinde, süre koşulunun gerçekleşmediği, anlaşılmaktadır. Yargıtay ve Askerî Yargıtay uygulamalarında, hükmün temyiz edildiği açıkça belirtilmemekle birlikte, “Kararın yeniden incelenmesini istiyorum.” “Davamın yeniden incelenmesini/görülmesini istiyorum.”, “İtiraz ediyorum.”, “Kararın bozulmasını istiyorum.” şeklindeki süre tutum dilekçelerin, temyiz istek ve iradesi içermesi nedeniyle, geçerli kabul edilmesi de, yukarıdaki açıklamalara uygun düşmekte ve taraflar yönünden bir ayrıcalık yaratıldığı izlenimi yaratmamaktadır. Sonuç itibariyle, hükmün verildiği 09.11.2012 tarihinde yapılan duruşmada esas hakkındaki mütalaasını bildiren ve sanığın zincirleme memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suçundan cezalandırılmasını talep eden Askerî Savcı tarafından; aynı tarihte verilmiş bulunan süre tutum dilekçesinde, kararın hukuka aykırı olduğu ve temyiz edildiği hususunda herhangi bir ibareye yer verilmediği gibi; bu anlama gelebilecek bir açıklamanın da bulunmadığı, usul hukukunda süre tutum diye bir kurumun da mevcut olmadığı, dilekçenin içeriğinde mütalaaya aykırı çıkan kararla ilgili olarak sadece gerekçeli kararın gönderilmesi talebine yer verildiği; açıkça temyiz iradesi taşımayan bir dilekçenin, temyiz dilekçesi olarak kabul edilmesinin doğru olmayacağı; temyiz etme düşüncesinde olan Askerî Savcının esasen temyiz dilekçesi olan süre tutum dilekçesinde, temyiz iradesini açıkça belirtmesinin; gerekçeli kararın yazımından sonra, gerekçeli kararı inceleyerek temyizden vazgeçip vazgeçmeme olgusunu değerlendirmesinin gerektiği; dolayısıyla, Askerî Savcı tarafından, 09.11.2012 tarihinde verilen ve aynı tarihte kayda giren dilekçenin geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulünün mümkün olmadığı; 10.12.2012 tarihinde kayda giren sunulan temyiz layihasının ise, bir haftalık temyiz süresi geçirildikten sonra verilmiş olduğu anlaşılmakla, Askerî Savcının temyiz istemini yasal süresi içerisinde yapmadığı, sonuca varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 17.04.2014 tarihli ve 2014/36-34 E.K. sayılı kararı da bu doğrultudadır). Bu nedenlerle, Askerî Savcının temyiz talebinin süre yönünden reddine dair Daire kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 203 ASMKYUK Mad. 209/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/50 K.No. : 2014/54 T. : 12.06.2014 ÖZET Hükmün verildiği duruşmada esas hakkındaki mütalaasını bildiren ve sanığın izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasını talep eden Askerî Savcının “İzin tecavüzü suçundan sanık İkm.Er M. Ş. hakkında verilmiş olan ...K.lığı Askerî Mahkemesinin 2013/319 Esas sayılı kararı Askerî Savcılık istemine aykırı çıktığından temyiz süresinin tutumunu ve gerekçeli kararın yazıldığında gönderilmesi arz olunur.” şeklinde süre tutum dilekçesi vermesi ve gerekçeli kararın tebliğinden sonra da sebeplerini göstermek suretiyle hükmü temyiz etmiş bulunması karşısında, süre tutum dilekçesinin temyiz iradesi taşıdığı ve dolayısıyla Askerî Savcı tarafından yapılan temyiz isteminin süresinde olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, Askerî Savcının temyiz isteminin süresinde yapılıp yapılmadığıdır. Daire, Askerî Savcının süre tutum dilekçesinde temyiz iradesinin bulunmadığını, gerekçeli kararın tebliğinden sonra verilen temyiz dilekçesinin de hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde verilmemiş olması nedeniyle, temyiz isteminin süre yönünden reddine, karar vermişken; Başsavcılık; Askerî Savcının süre tutum dilekçesinin temyiz iradesini içerdiğini, bu nedenle, temyiz talebinin süresinde olduğunu ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Yapılan incelemede; Hükmün verildiği 06.03.2013 tarihinde yapılan duruşmada Askerî Savcı esas hakkındaki mütalaasında, sanığın, işlemiş olduğu izin tecavüzü suçundan cezalandırılması, isteminde bulunmuştur. 204 Askerî Mahkemece, sanığın geçerli özrü nedeniyle zamanında izninden dönmediği kabul edilerek, 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince, sanığın beraatine karar verilmiştir. Askerî Savcı tarafından 06.03.2013 tarihinde “İzin tecavüzü suçundan sanık İkm.Er M. Ş. hakkında verilmiş olan ...K.lığı Askerî Mahkemesinin 2013/319 Esas sayılı kararı Askerî Savcılık istemine aykırı çıktığından temyiz süresinin tutumunu ve gerekçeli kararın yazıldığında gönderilmesi arz olunur.” içerikli ve “Süre Tutum Dilekçesi.” konulu bir dilekçe verilmiş, 07.03.2014 tarihinde de hakim havalesine tâbi tutulmuştur. Askerî Mahkeme tarafından gerekçeli karar, 18.03.2013 tarihinde, Askerî Savcılığa gönderilmiştir. Askerî Savcı tarafından, özetle, suçun sübuta erdiği ve beraat kararının esastan bozulması gerektiği belirtilerek verilen temyiz layihası 21.03.2013 tarihinde Askerî Mahkeme kaydına girmiş, 22.03.2013 tarihinde de hakim havalesi yapılmıştır. 353 sayılı Askerî Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanununun “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlıklı 209’uncu maddesi: “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur. Teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amiri için temyiz süresi hükmün gerekçesiyle birlikte tebliği tarihinden başlayarak bir haftadır.” hükmünü; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Temyiz istemi ve süresi” başlıklı 291’inci maddesi de; “(1) Temyiz istemi, hükmün açıklanmasından itibaren yedi gün içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt kâtibine bir beyanda bulunulması suretiyle yapılır; beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hâkime onaylattırılır. Tutuklu bulunan sanık hakkında 263 üncü madde hükmü saklıdır. (2) Hüküm, temyiz yoluna başvurma hakkı olanların yokluğunda açıklanmışsa, süre tebliğ tarihinden başlar.” hükmünü; İçermektedir. Bu yasal düzenlemeler dikkate alındığında, hukukumuzda “süre tutum” adı altında, temyiz süresinin kesilmesini (durmasını) sağlayan bir istisnaya yer verilmemiştir. Ancak, askerî mahkemenin hangi nedenle bu hükmü kurduğunu bilmeyen tarafların gerekçeli kararı gördükten sonra ayrıntılı temyiz layihalarını sunmaları için “süre tutum dilekçesi” adı altında bir dilekçe sundukları ve gerekçeli kararın kendilerine tebliğini 205 sağladıkları yerleşik uygulama hâline gelmiştir. Burada önemli olan, verilmiş bulunan süre tutum dilekçesinde, hükmü temyiz etme iradesinin bulunup bulunmadığıdır. Bu da her olayda ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Önemli olan, Askerî Savcının dilekçesinde kullandığı ifadeler olmayıp, iradesinin ne içerdiği ve dilekçesi ile neyi amaçladığıdır. Somut olayda, Askerî Savcının süre tutum dilekçesinde, kararın mütalaaya aykırı çıktığını ifade etmiş olması, temyiz süresinin tutumunu ve gerekçeli kararın yazıldığında gönderilmesini talep etmesi, gerekçeli kararın tebliğinden sonra da ayrıntılı temyiz dilekçesini sunması birlikte dikkate alındığında, iradesinin hükmü temyiz etmeye yönelik olduğu ortaya çıkmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 27.03.2014 tarihli ve 2014/22-26 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır). Aksi kanunda yazılmadığı sürece, hak düşürücü sürelerin işlemesinin durdurulamayacağı, bu sürelerin “Tutulamayacağı” da açık olmakla birlikte, Yargıtay ve Askerî Yargıtay uygulamalarında, verilen tüm süre tutum dilekçeleri geçerli kabul edilmektedir. Hakeza, “Hükmü temyiz ediyorum.” ifadesini açıkça taşımasa dahi, özellikle sanıklar ve katılanlar tarafından verilen ve “Kararın temyiz edilmesini arz ederim.” şeklinde olduğu gibi, içinde “Temyiz” kelimesinin geçtiği dilekçeler geçerli kabul edilmekte, hatta “Temyiz” kelimesi hiç geçmemiş olsa dahi, “Kararın yeniden incelenmesini istiyorum,” “İtiraz ediyorum,” “Kararın bozulmasını istiyorum.” veya “Davamın yeniden incelenmesini/görülmesini istiyorum.” şeklindeki dilekçeler hep, istisnasız geçerli temyiz dilekçeleri olarak kabul edile gelmiştir. Benzer nitelik ve içerikte sanık ve katılan tarafından verilen süre tutum/temyiz dilekçeleri kabul edilmekteyken, Askerî Savcı tarafından verilen aynı nitelik ve içerikteki dilekçenin kabul edilmemesi, Askerî Savcının eksik ifade kullanmasından kaynaklanan hata nedeniyle, temyiz isteminin incelenememesi sonucunu doğurmaktan başka bir anlam taşımayacaktır. Bu nedenlerle, hükmün verildiği duruşmada esas hakkındaki mütalaasını bildiren ve sanığın izin tecavüzü suçundan cezalandırılmasını talep eden Askerî Savcının “İzin tecavüzü suçundan sanık İkm.Er M. Ş. hakkında verilmiş olan …K.lığı Askerî Mahkemesinin 2013/319 Esas sayılı kararı Askerî Savcılık istemine aykırı çıktığından temyiz süresinin tutumunu ve gerekçeli kararın yazıldığında gönderilmesi arz olunur.” şeklinde süre tutum dilekçesi vermesi ve gerekçeli kararın tebliğinden sonra da sebeplerini göstermek suretiyle hükmü temyiz etmiş bulunması karşısında, süre tutum dilekçesinin temyiz iradesi taşıdığı ve dolayısıyla Askerî Savcı tarafından yapılan temyiz isteminin süresinde olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire 206 kararının kaldırılmasına, dosyanın temyiz incelemesinin yapılması için Dairesine iadesine karar verilmiştir. 207 ASMKYUK Mad. 217 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/926 K.No. : 2014/930 T. : 23.12.2014 ÖZET Askerî Savcı tarafından hükmün temyiz edilmesinin düşünüldüğü belirtilerek verilen süre tutum dilekçesinin, açık bir temyiz iradesi içermemesi nedeniyle geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulü mümkün değildir. Askerî Mahkemece yapılan yargılama neticesinde 14.03.2014 tarihli duruşmada; sanığın, 07.09.2012 tarihinde tehdit suçunu işlediği iddia olunarak cezalandırılması talep edilmiş ise de; kanuni unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraatine karar verildiği, Askerî Savcı tarafından 14.03.2014 tarihinde “süre tutum dilekçesi” konulu dilekçenin, 11.04.2014 tarihinde de temyiz dilekçesinin verildiği anlaşılmaktadır. Temyiz, henüz kesinleşmemiş son kararlardaki hukuka aykırılıkları gidermek için kabul edilmiş bir kanun yoludur. Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, bir temyiz davası açılmış olmalıdır. Temyiz davasının açılabilmesi için de iki koşulun varlığı gereklidir. Bunlardan birincisi “süre” koşuludur. 353 sayılı Kanun’un 209’uncu maddesinde, genel kural olarak tarafların temyiz isteğinde bulunabilecekleri süre hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden başlamak üzere bir hafta olarak belirlenmiştir. Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan ikinci koşul ise “istek” koşuludur. Yargılama hukukunun temel prensiplerinden olan “Davasız yargılama olmaz” ilkesine uygun olarak, temyiz davası (353 sayılı Kanun’un 205’inci maddesinin 2’nci fıkrasında yazılı hâller dışında) kendiliğinden açılmaz. Bu konuda bir isteğin bulunması gereklidir. İstek koşulunun ise bu konuda hak ve yetkisi olan kişilerce yerine getirilebileceği Kanun gereğidir. 208 Temyiz davasının açılabilmesi için gerekli olan “süre” ve “istek” koşullarının birlikte gerçekleşmesinin zorunlu olduğu, Askerî Savcı tarafından verilen süre tutum dilekçesi incelendiğinde, bu dilekçede hükmün temyiz edildiğinden değil, temyiz edilmesinin düşünüldüğünden bahsedildiği, hukukta temyiz istemine yönelik düşüncelerin, açıkça temyiz iradesine dönüşmediği sürece hiçbir anlam ifade etmediği, temyiz iradesi taşımayan bir süre tutum dilekçesinin de temyiz dilekçesi olarak kabul edilmesinin doğru olmayacağı, temyiz etme düşüncesinde olan Askerî Savcının esasen süre tutum dilekçesinde temyiz iradesini açıkça belirtmesinin, gerekçeli kararın yazımından sonra gerekçeli kararı inceleyerek temyizden vazgeçip vazgeçmeme olgusunu değerlendirmesinin gerektiği, dolayısıyla Askerî Savcı tarafından 14.03.2014 tarihinde verilen ve aynı tarihte kayda giren dilekçenin geçerli bir temyiz dilekçesi olarak kabulünün mümkün olmadığı, 11.04.2014 tarihinde verilen ve aynı tarihte kayda giren dilekçenin ise, yedi günlük temyiz süresi geçirildikten sonra verilmiş olduğu, bu nedenle, Askerî Savcının temyiz isteminin 353 sayılı Kanun'un 217/1'inci maddesi gereğince süre yönünden reddine karar verilmiştir. 209 ASMKYUK Mad. 217/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/30 K.No. : 2014/72 T. : 25.09.2014 ÖZET Dosya kapsamından, sanığın, katılanı mağdur etme kastı ile hareket ettiği hususu her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delillerle ortaya konulamadığından, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereğince, Askerî Mahkemece beraat hükmü kurulmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasındaki uyuşmazlığın konusu, sanığa atılı suçun her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delillerle sübuta erip ermediğinin tespitine yöneliktir. Daire; sanığın, katılana ait rapordan haberi olmasına rağmen, katılana nöbet tutturmak suretiyle suç kastıyla hareket ettiği, hasta olan katılanın mağduriyetine neden olduğu sonucuna vararak, beraat hükmünün esas yönünden bozulmasına karar vermiş iken; Başsavcılık, sanığın suçsuzluk karinesini ortadan kaldıracak güçte delil elde edilememiş olması ve müsnet suçun maddi ve manevi unsurlarının açıklıkla ortaya konulamaması karşısında, sanığın atılı suçtan beraatına karar verilmesinin hukuka uygun olduğunu ileri sürerek, aksi doğrultudaki Daire kararlarına karşı itirazda bulunmuştur. Sanığın, 01.08.2008 tarihinde, …Komutanı olarak göreve başladığı, katılan J.Bçvş.M. A.’nın ise aynı Komutanlıkta …Komutanı olarak görevli olduğu, bu şekilde görev icra edilmekte iken sanığın 19.08.2008 günü 3 gün mazeret izni ile Birliğinden ayrıldığı, sanık izinde iken, katılanın Birlik Komutan Vekili tarafından 20.08.2008 tarihinde Sivas Asker Hastanesine sevk edildiği, katılanın aynı gün psikiyatri bölümünde muayene edildiği ve muayene sonunda psikiyatri uzmanı tarafından bir rapor tanzim edildiği, bu raporun Sivas Asker Hastanesi Baştabibi tarafından da onaylandığı, düzenlenen bu raporda, “1 aylık süre içinde gece nöbet tutmaması, birlik komutanı ile hastanın sıkıntılarını 210 paylaşması, giderilmeye çalışılması, birlik komutanının hastanın özgüven benlik duygularını harekete geçirerek yardımcı olması önerildi.” şeklinde kanaate yer verildiği ve ayrıca katılan için iki kalem ilaç yazıldığı, raporda yer alan gece nöbet tutmaması yönündeki kanaate rağmen katılanın 30.08.2008 tarihindeki Nöbetçi Astsubaylık görevini yerine getirdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. ASCK’nın Üçüncü Babının “Hizmet ve vazifenin ihlâli” başlıklı Dokuzuncu Faslında “Umumi surette ihmal ve tekasül” başlığı altında 144’üncü maddede düzenlenen ve TCK’ya atıf suretiyle cezalandırılan görevi kötüye kullanmak suçu, bu Kanun’un 12’nci maddesinde tarif edilen bir askerî vazifeyi (Hizmeti) yapmakla yükümlü bulunan kişinin (Memurun), memurluk görevini kanun ve nizamın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette kullanması biçiminde tanımlanmaktadır. Bu suçun oluşumu için memurun; görev ve yetkisini aşması, yasanın belirlediği usul, şekil ve esasa uymaması ve takdir yetkisini amacı dışında kullanması ve tüm bu eylemlerin görevi kötüye kullanmak kastı altında gerçekleştirilmesi gerekmektedir. ASCK’nın 144’üncü maddesinin atıfta bulunduğu TCK’nın 257/1’inci maddesinin metninde, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek şeklinde ifade edilmiş olup, bir görevin gereklerine aykırı hareket edilmesi için, failin görev alanına giren bir işlemin yapılmış olması zorunluluk arz etmektedir. “Görevinin gereklerine aykırı hareket etmek” ibaresinin anlamı dikkate alındığında, gereklerine aykırı hareket edilen şeyin, bizzat görev değil, bu görev dolayısıyla memura tanınan kudret ve yetki olduğu anlaşılmaktadır. TCK’nın 257/1’inci maddesinde görevi kötüye kullanmak suçu, “Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. 08.12.2010 tarihli ve 6086 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile, 257’nci maddenin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “Kazanç” ibareleri “Menfaat” şeklinde değiştirilmiştir. TCK’nın 257/1’inci maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için, kanuna aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle, “Kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olunması ya da “Kişilere haksız bir menfaat sağlanması” gerekmektedir. Atılı suç TCK’da “netice suçu” olarak düzenlenmiş olup, failin, bilerek ve isteyerek görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin 211 mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Diğer taraftan, askerlikte nöbet hizmetleri TSK İç Hizmet Kanunu’nun 76-82 ve İç Hizmet Yönetmeliği’nin 382-640’ıncı maddelerinde, müracaat ile ilgili hükümleri ise aynı Kanun’un 25’inci maddesinde düzenlenmiştir. Konuyla ilgili hükümler incelendiğinde; TSK İç Hizmet Kanunu’nun 77’nci maddesi; “Kıtalarda, karargâhlarda ve askerî kurumlarda nöbet hizmetine tâbi tutulacak personelin kimler olacağı, nöbet hizmetlerinin yapılış tarzı ile şekli ve nöbetçilere ait vazifeler talimatname ile tayin ve tespit olunur.” 25’inci maddesi; “Her asker resmi ve şahsi işlerinden dolayı müracaatını söz veya yazı ile en yakın amirinden başlayarak silsile yoluyla yapar. Müracaatlar takip ve tahkik ve bir karara bağlanarak neticesi müracaat sahibine mümkün olan en kısa zamanda mutlaka bildirilir. Ancak; bu müddet hiçbir hâlde bir ayı geçemez.” TSK İç Hizmet Yönetmeliği’nin 383’üncü maddesi; “Kendisine nöbet hizmeti sırası gelen bir rütbe sahibinin mazeretinin zuhuru hâlinde o gün için nöbete girmemesi birlik kumandanı veya kurum âmirinin tarafından muvafık görülürse hizmet kendisinden sonra gelene teveccüh eder. Ve durum nöbet alacak olana en kısa zamanda duyurulur. Mazeret kalktığında geçmiş nöbetlerinden bir tanesi tutturulur.” Hükümlerini içermektedir. Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre, Birlik Komutanı olan sanığın, nöbet hizmetleri hususunda kendiliğinden veya ilgilinin müracaatı üzerine nöbet değişikliği yapabilmesi görevi kapsamında bulunduğu anlaşılmaktadır. Sanık sorgu ve savunmalarında; 01.08.2008 tarihinde görevine başladığını, 19-22.08.2008 tarihleri arasında izinde bulunduğu sırada katılanın Hastaneye sevk edildiğini, izinden döndükten sonra kendisine sadece katılanın psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle Hastaneye gittiğinin belirtildiğini, ancak istirahat aldığına dair bilgi verilmediğini, emirler doğrultusunda rahatsızlığının içeriği nedeniyle “Biyografi Belgesi” doldurttuğunu, ancak Eylül ayı nöbetlerini imzalarken katılana nöbet yazılmadığını fark edince, katılanın gece nöbet tutmamasına yönelik bir raporun olduğunun söylendiğini, bunun üzerine raporu getirttiğini, bu aşamada raporun kendisine gösterilerek bilgi sahibi olduğunu ve nöbet yazılmamasını uygun karşıladığını, herhangi bir kasıtlı hareketinin olmadığını beyan etmektedir. Dosya kapsamından, katılan J.Kd.Bçvş. M. A.’nın amirine yazı ile bir müracaatının bulunmadığı, söz ile müracaat ettiği hususunun ise 212 açıklıkla ortaya konulamaması nedeniyle şüpheli kaldığı anlaşılmaktadır. Bizzat katılan tarafından tanzim edildiği anlaşılan ve sanık tarafından da tasdik edilen 26.08.2008 tarihli Biyografi belgesinde de katılanın hizmet safahatının ve ailevi durumunun yer aldığı, bu belgenin alt kısmında yer alan Hastane kayıtlarına ilişkin kısımda ise, 20.08.2008 günü sevk edildiği Sivas Asker Hastanesince yapılan muayenesi sonucunda ilaç tedavisi uygulandığının belirtildiği, bu belgede bir ay müddetle gece nöbet tutulmamasına dair bilgi ve istemin bulunmadığı görülmektedir. Diğer taraftan, tanık J.Kd.Bçvş. M. C. A. tarafından, sanığa izin dönüşünde diğer evraklar ile birlikte katılana ait raporu da gösterdiği ifade edilmekle birlikte, dosyada bulunan raporun üzerinde bu raporu sanığın gördüğüne dair bir paraf veya işareti bulunmadığı gibi, katılanın nöbetini tutması veya tutmaması konusunda sanık tarafından J.Kd.Bçvş. M. C. A.’ya yönelik bir talimat verilmediği de anlaşıldığından, sanığın söz konusu raporu gördüğü hususu şüpheli kalmaktadır. Ayrıca, sanığın izinde bulunduğu, 20.08.2008 tarihinde, Birlik Komutan Vekili tarafından katılanın Sivas Asker Hastanesine sevk edilmesi, aynı gün Psikiyatri bölümünde muayene edilip raporun düzenlenmesi, dolayısı ile katılanın muayeneden dönüşünde sanığın Birlikte bulunmaması, dizi 92'de bulunan 2008 yılı Eylül ayı nöbet çizelgesinin, katılanın 30.08.2008 tarihinde nöbetini tuttuktan sonra, 31.08.2008 tarihinde sanık tarafından imzalanması, Eylül 2008 ayında katılana nöbet yazılmaması dikkate alındığında, katılanın 30.8.2008 tarihinde nöbetçi olduğuna ve nöbet değişikliği yapılması gerektiğine ilişkin kendisine bilgi verilmediği yönündeki sanığın savunmasının doğru olma ihtimalini artırmakta ve sanığın, katılanı mağdur etme kastı ile hareket ettiği hususunu şüpheli bırakmaktadır. Bu nedenlerle, maddi ve manevi unsurları bakımından müsnet suçu işlediğine dair, sanığın savunmasının aksini kanıtlayan her türlü şüpheden uzak, yeterli ve kesin delil bulunmadığından, Ceza Yargılaması Hukukunun “şüpheden sanık yararlanır” şeklindeki evrensel hukuk kuralı uyarınca atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığı anlaşıldığından, itirazın kabulü ile aksi düşünceye dayalı Daire kararının kaldırılmasına, katılanın kabule değer görülmeyen temyiz sebebinin 353 sayılı Kanun’un 217/2’nci maddesi gereğince reddi ile Askerî Mahkemenin hukuka uygun bulunan beraat hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 213 ASMKYUK Mad. 220/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/77 K.No. : 2014/86 T. : 23.10.2014 ÖZET Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, 353 sayılı Kanun’un 220’nci maddesindeki, “Görev ve yetki hususundaki bozma kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” hükmünün, görevin vasfa göre belirlendiği durumları kapsamadığı, dolayısıyla suç vasfına ilişkin olarak askerî mahkemelerin direnme kararı verebilecekleri kabul edilmekle birlikte, somut olayda, Daire ile Askerî Mahkeme arasındaki uyuşmazlığın, sanıkların eylemlerinin askerî hizmet ve görevleriyle ilgili olup olmadığına yönelik olduğu ve suç vasfına yönelik ihtilaf bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıkların üzerine atılı suçun askerî hizmet ve görevleri ile ilgili olup olmadığı ve buna bağlı olarak askerî mahkemenin yargılama görevinin sona erip ermediğinin belirlenmesine ilişkindir. Daire; sanıkların üzerlerine atılı eylemleri ile yürüttükleri hizmet ve görevleri arasında doğrudan ya da dolaylı bir bağlantı bulunmadığını, fiillerinin askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olmadığını, atılı suçun TCK’da düzenlendiğini ve ASCK’da anılan maddeye yapılmış bir atıf da bulunmadığını, bu nedenle sanıklarla ilgili olarak yargılama yapma görevinin adliye mahkemelerine ait olduğunu kabul ederken; Askerî Mahkeme; sanıkların suçuna iştirak ettikleri diğer sanığın eyleminin askerî hizmet görevleri ile ilgili olduğunu, bu nedenle yargılama yapma görevinin Askerî Mahkemeye ait olduğunu ileri sürerek önceki hükümde direnmek suretiyle, sanıklar hakkında beraat kararı vermiştir. 214 Kurulumuzca, öncelikle görev konusundaki bozma kararlarına direnmenin mümkün olup olmadığı hususu görüşülmüştür. 353 sayılı Kanun’un 220/1’inci maddesinde, “Askerî Yargıtay, askerî mahkemenin usulsüz olarak kendisini görevli veya yetkili görmesinden dolayı hükmü bozmuş ise aynı zamanda bu işe ait dava dosyasını görevli veya yetkili mahkemeye gönderir. Görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur.” hükmü bulunmaktadır. Askerî Yargıtayın yerleşik kararlarında, yukarıdaki hükmün görevin vasfa göre belirlendiği durumları kapsamadığı, dolayısıyla suç vasfına ilişkin olarak askerî mahkemelerin direnme kararı verebilecekleri kabul edilmektedir (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.05.1993 tarihli, 1993/45-44, 13.10.1994 tarihli, 1994/108-108, 20.06.1996 tarihli, 1996/100-98, 22.11.2001 tarihli, 2001/101-106, 09.02.2006 tarihli, 2006/42-34, 30.09.2010 tarihli, 2010/91-90; Esas ve Karar sayılı kararları bu yöndedir). Ancak, uyuşmazlığa konu olan dava dosyası incelendiğinde; Daire ile Askerî Mahkeme arasında sanıklara yüklenen eylemin vasfına yönelik olarak tartışma bulunmadığı gibi, her ikisi de sanıklara atılı suçun TCK’nın 210/2, 38 ve 40’ıncı maddeleri uyarınca “resmî belgede sahtecilik suçuna azmettiren sıfatıyla iştirak etmek” suçunu oluşturduğunu kabul etmektedirler. Bu durum karşısında; Askerî Mahkemece sanıklar hakkında tesis edilmiş olan beraat hükümlerini görev yönünden bozan Daire kararına karşı direnme hakkı bulunmadığı sonucuna varıldığından, direnilmek suretiyle verilen beraat hükümlerinin usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 215 ASMKYUK CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 220/2-A Mad. 223/2-a T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/1 K.No. : 2014/2 T. : 30.01.2014 ÖZET Sıhhi izne gönderilen sanığa, istirahat süresi sonunda Birliğine dönmesi için dönüş yol süresi tanınması gerektiği ve bu durumda, sanığın, 22.09.2011-27.09.2011 tarihleri arasında gerçekleştirdiği izin süresini geçirme eyleminin, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19’uncu maddesinin birinci fıkrasının c bendinde tanımlanan, barış zamanına münhasır olarak, “hizmet yerini terk etmeme” cezası verilmesini gerektiren “disiplinsizlik” hâli olduğu ve mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararının yerinde olduğu; Sanığın eyleminin, artık bir suça vücut vermemesi nedeniyle, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, Dairece, 353 sayılı Kanun’un 220/2-A maddesi gereğince, CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, Askerî Mahkemece, sanığın, ASCK'nın 66/1-b maddesinde düzenlenen ve izin tecavüzü suçu olarak kabul edilen eyleminin, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 19/1-c maddesinde düzenlenen hizmet yerini terk etmeme cezası verilmesini gerektiren "izin süresini geçirmek" disiplinsizlik hâline dönüşmesi hâlinde, bozulan mahkûmiyet hükmünden sonra sanığın beraatına karar verilip verilmeyeceğine ilişkindir. Daire; mahkûmiyet hükmünün bozulmasını müteakip, bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı 216 Kanun'un 220/2-A ve CMK'nın 223/2-a maddeleri uyarınca sanığın beraatına, karar verirken; Başsavcılık; Askerî Mahkemenin direnme imkânının ortadan kaldırılmaması için mahkûmiyet hükmünün, sadece, sübut yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Yapılan incelemede; 1) Maddi vakıa kabulü ve suç vasfı yönünden yapılan incelemede; …Komutanlığında askerlik hizmetini yerine getirmekte olan sanığın, rahatsızlığı nedeniyle Diyarbakır Asker Hastanesi Psikiyatri polikliniğinde 09.09.2011 tarihinde yapılan muayenesinde hakkında “anksiyete bozukluğu” tanısı konularak, on gün istirahat etmesinin öngörüldüğü, sanığın bu istirahatının aynı gün sıhhi izne çevrildiği ve sıhhi iznini kullanmak üzere saat 16:20’de Birliğinden ayrıldığı, sıhhi izin süresi ile iznini geçirdiği Edirne ile Birliğinin bulunduğu Diyarbakır ili arasındaki üç günlük dönüş yol süresi dikkate alındığında 22.09.2011 tarihine kadar Birliğine dönmesinin gerektiği, ancak, Birliğine zamanında dönmeyen sanığın bu tarihten itibaren kendisini tanınmış bulunan izin süresini ihlâl etmeye başladığı ve bu durumunu kendiliğinden Birliğine döndüğü 27.09.2011 tarihine kadar sürdürdüğü, dosya kapsamından maddi vakıa olarak anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın 09.09.2011 tarihinde Diyarbakır Asker Hastanesince verilen on gün istirahat üzerine sıhhi izne gönderildiği, istirahat süresi sonunda 19.09.2011 tarihinde birliğine katılması gerekirken katılmadığı, 27.09.2011 tarihinde kendiliğinden birliğine katıldığı, böylece 19.09.2011-27.09.2011 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, sanığın cezalandırılması cihetine gidilmiş ise de; MY:33/2(C) sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personelinin Sağlık Muayene Yönergesi’nin, Üçüncü Bölümünün, 4/ç maddesi “Yirmi güne kadar alınan istirahatlarda, erbaş ve erler gideceği adresi birliğine bildirmek ve komutanlığından izin almak şartı ile istirahatını garnizon dışında geçirebilir.” hükmünü içermektedir. Millî Savunma Bakanlığınca “Yol süreleri tablosu hakkında özel talimat” yayımlanmıştır. Bu Talimatta, sıhhi izne dönüştürülen istirahatlarla ilgili olarak, yol süresi hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiş ise de, Talimat’ın 2/a-4'üncü maddesinde, hava değişimi sona eren yükümlülere kıt'a veya kurumlarına sevklerinde yol süresi tanınması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Gerek istirahat, gerekse hava değişimi, 217 mahiyeti itibariyle, “Kişinin rahatsızlığı nedeniyle iyileşmesi için dinlenmesini gerektirir.” tıbbi değerlendirme sonucu verilen kararlar olup, hava değişiminde olduğu gibi, istirahatlı bir kimsenin de, istirahat süresi içerisinde Birliğine dönmesi için yola çıkması beklenemeyeceğinden, istirahatı sonunda, dönüş yol süresi tanınması gerektiği hâlin icabından kaynaklandığı gibi, hava değişimi için getirilen düzenleme istirahat hâline de kıyasen uygulandığında, sıhhi izin süresi sonunda dönüş yol süresi tanınması gerektiği de açıktır. Bu kapsamda, istirahat müddetini kıtası dışında geçirmesine müsaade edilen sanığa, istirahat müddetinin sonunda dönüş için yol süresi tanınması zorunlu olup, Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.11.2013 tarihli ve 2013/109-107 E.K., 12.04.2012 tarihli ve 2012/44-47 E.K., 05.04.2012 tarihli ve 2012/47-44 E.K., 08.01.2004 tarihli ve 2004/9-4 E.K., Askerî Yargıtay 1'inci Dairesinin 20.11.2013 tarihli ve 2013/1243-1223 E.K., 08.05.2013 tarihli ve 2013/777-753 E.K., 06.03.2013 tarihli ve 2013/452439 E.K., Askerî Yargıtay 2'nci Dairesinin 10.01.2014 tarihli ve 2014/1915 E.K., 04.12.2013 tarihli ve 2013/1483-1468 E.K., 11.09.2013 tarihli ve 2013/1259-1182 E.K., Askerî Yargıtay 3'üncü Dairesinin 09.07.2013 tarihli ve 2013/998-986 E.K., 02.07.2013 tarihli ve 2013/950-936 E.K., 09.04.2013 tarihli ve 2013/581-572 E.K., Askerî Yargıtay 4'üncü Dairesinin 24.09.2013 tarihli ve 2013/1210-1167 E.K.,10.07.2013 tarihli ve 2013/1016-1001 E.K., 10.07.2013 tarihli ve 2013/1015-1000 E.K. sayılı ilamları). Bu nedenlerle, sanığın, 22.09.2011–27.09.2011 tarihleri arasında ihlâl ettiği sıhhi izin süresi nedeniyle, gerçekleşen eyleminin, izin tecavüzü suçunu oluşturmadığı, suç tarihi itibariyle, 477 sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluş, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’un 50’nci maddesinin ikinci fıkrasında tanımlanan “Kısa süreli izin süresini geçirme” disiplin suçuna vücut verdiği, inceleme tarihi itibariyle de, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 19/1-c maddesinde tanımlanan "İzin süresini geçirmek" disiplinsizlik hâline dönüştüğü kabul edilmek suretiyle, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına ilişkin Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varılmıştır. 2) Eylemin, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu kapsamında, disiplinsizlik hâline dönüşmesi hâlinde, bunun, düzelterek onamaya konu edilip edilemeyeceği yönünden yapılan incelemede; 218 353 sayılı Kanun'un 227/1'inci maddesi “Askerî Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askerî mahkemelerin, direnme hakları vardır.” hükmünü; Aynı Kanun'un 220'nci maddesi ise “Askerî Yargıtay hükmü bozmuş ise, işi yeniden inceleyip sonuçlandırmak üzere dava dosyasını hükmü bozulan askerî mahkemeye gönderir. Askerî Yargıtay, askerî mahkemenin usulsüz olarak kendisini görevli veya yetkili görmesinden dolayı hükmü bozmuş ise aynı zamanda bu işe ait dava dosyasını görevli veya yetkili mahkemeye gönderir. Görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı, askerî mahkemelerin direnme hakları yoktur. Askerî Yargıtay, kanunun hükme esas olarak tespit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hükmü bozmuş ise aşağıda yazılı hâllerde bizzat davanın esasına hükmeder: A) Vâkıanın daha ziyade aydınlatılması gerekli olmaksızın yalnız beraata veya alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunması gerekirse, B) Askerî Yargıtay Başsavcılığının iddiasına uygun olarak kanunda yazılı cezanın en aşağı haddini uygulamayı uygun görürse, C) Ceza kovuşturmasını düşüren sebeplerden biri var ise, D) Artırma ve indirme sonunda ceza süresini veya miktarını tayinde maddi yanılma olmuş ise, E) Açıkça tespit edilmiş olan suçlunun doğum ve suç tarihlerine göre ceza tayininde gereken indirme yapılmamış veya yanlış indirme yapılmış ise, F) Suçun hukukî niteliğinin tayinine ve ceza uygulamasına bir etkisi bulunmamak kaydıyla, dosyadaki bilgi ve belgelerin dışında hiçbir araştırma yapılmasına ve takdire gerek duyulmayacak şekilde tespiti mümkün olan, suçun tarihinde hata yapılmışsa, G) Cezanın tayininde cezayı artırıcı veya azaltıcı kanuni sebeplerin uygulanmasında gözetilmesi gerekli sıraya uyulmamış ise, H) Kanunun madde numarası yanlış yazılmış ise, İ) Harçlar Kanununa ilişkin hükümlerin uygulanmasında veya avukatlık ücret tarifesi uyarınca mahkemelerce hükmedilecek vekalet ücretlerinin tespitinde hata yapılmış ise, J) Hükümden sonra yürürlüğe giren kanun, suçun cezasını azaltmış ve mahkemece suçluya ceza tayininde artırma sebebi kabul edilmemiş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan çıkarılmış ise, birinci halde daha az bir cezaya hükmolunması ve ikinci halde de hiçbir ceza hükmolunmaması gerekirse.”; Hükmünü içermektedir. 219 Bu hükümlere göre, kural olarak, Askerî Yargıtay Dairelerince verilen bozma kararlarına askerî mahkemelerin, direnme hakları bulunmakla birlikte; bozma, görev ve yetki hususundaki kararlarına karşı ise böyle bir hakkı bulunmamakta, aksine bozma kararına uyma görevi doğmaktadır. Keza, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesindeki düzenleme, kanunun hükme esas olarak tespit edilen vakalara uygulanmasında yanlışlık yapılmasından dolayı hüküm bozulmuş ise maddede sayılan hâllerde Askerî Yargıtaya, bizzat davanın esasına hükmetme ödevi yüklemiştir. Burada kanun koyucu tarafından, davanın gereksiz yere uzamaması ve sürüncemede kalmaması amaçlanmıştır. Bu düzenlemeler, Anayasa’nın 141/4’üncü maddesinde düzenlenmiş olan “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevidir.” hükmü ile Avrupa İnsan Haklarını Ve Temel Özgürlüklerini Koruma Sözleşmesi’nin 6/1’inci maddesinde düzenlenen “Her şahıs gerek medeni hak ve vecibeleriyle ilgili nizalar gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının makul bir süre içinde hakkaniyete uygun ve aleni surette görülmesini istemek hakkını haizdir.” hükmüne de uygun düşmektedir. Direnme imkânının ortadan kaldırılması için, askerî mahkemenin direnme hakkına müdahale edilmesi gerekir. Oysa, belirtilen sınırlı hâllerde, askerî mahkemelerin direnme hakkı bulunmadığından, direnme hakkına müdahaleden de söz edilemeyecektir. Askerî Mahkemece, somut olayda dikkate alınmayan “dönüş yol süresi” Dairece dikkate alınarak, eylemin izin tecavüzü suçunu oluşturmadığı ve inceleme tarihi itibariyle de, herhangi bir suça vücut vermediği dikkate alınarak, mahkûmiyet hükmünün sübut yönünden bozulmasına ve bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanunun 220’nci maddesinin ikinci fıkrasının (A) bendi ve CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatına karar verilmiştir. Dairece dikkate alınan, dönüş yol süresi tablosu, yeni bir delil olmayıp, mevzuat hükmünün, Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatları da dikkate alınarak, somut olaya uygulanmasından ibarettir. Sonuç olarak, sanığın eyleminin, artık bir suça vücut vermemesi nedeniyle, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, Dairece, yerinde gerekçelerle, 353 sayılı Kanun’un 220/2-A maddesi gereğince, CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca sanığın beraatına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî Yargıtayın yerleşik içtihatları da aynı doğrultudadır (Askerî Yargıtay 220 Daireler Kurulunun 03.10.2013 tarihli ve 2013/103-93 E.K., 06.06.2013 tarihli ve 2013/74-68 E.K., 11.04.2013 tarihli ve 2013/41-38 E.K., 11.04.2013 tarihli ve 2013/37-35 E.K., 04.04.2013 tarihli ve 2013/36-33 E.K., Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 18.12.2013 tarihli ve 2013/13511330 E.K., 27.11.2013 tarihli ve 2013/1250-1250 E.K., 09.10.2013 tarihli ve 2013/1135-1138 E.K., 02.10.2013 tarihli ve 2013/1126-1117 E.K., 18.09.2013 tarihli ve 2013/1080-1057 E.K., Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 01.11.2013 tarihli ve 2013/1260-1334 E.K.,09.10.2013 tarihli ve 2013/1327-1318 E.K., 18.09.2013 tarihli ve 2013/1282-1244 E.K., 18.09.2013 tarihli ve 2013/1163-1203 E.K., 11.09.2013 tarihli ve 2013/1215-1159 E.K., Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 17.12.2013 tarihli ve 2013/1329-1332 E.K., 05.11.2013 tarihli ve 2013/1223-1212 E.K.,31.10.2013 tarihli ve 2013/1207-1197 E.K., 31.10.2013 tarihli ve 2013/1197-1187 E.K., 24.09.2013 tarihli ve 2013/1091-1107 E.K., Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 24.12.2013 tarihli ve 2013/1515-1482 E.K., 10.12.2013 tarihli ve 2013/1396-1371 E.K.,04.12.2013 tarihli ve 2013/1371-1346 E.K., 26.11.2013 tarihli ve 2013/1344-1321 E.K., 08.10.2013 tarihli ve 2013/1236-1212 E.K.). Bu nedenlerle, Başsavcılığın itirazının reddine oy çokluğu ile karar verilmiştir. 221 ASMKYUK Mad. 221/1 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 257/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/46 K.No. : 2014/51 T. : 05.06.2014 ÖZET Öncelikle, dava dosyasında mevcut bir kısım tanık beyanları karşısında, sanığın satışa sunulan mallara ait fiyat listesi üzerinden yapılan hesap sonrası elde edilen tutar üzerinden para üstü olarak iade etmesi gereken miktarı, bozuk para sıkıntısı nedeniyle verememesi durumunun söz konusu olmadığının, aksine olarak, doğrudan fiyat listesindeki malların satış fiyatını yükselterek satış yapmak suretiyle, suç işleme kastıyla hareket ettiğinin, keza, sanığın söz konusu eylemi nedeniyle, kendisine haksız kazanç sağlamasının yanında, alışveriş yapan personelin mağduriyetine sebep olduğu dikkate alındığında, atılı suçun unsurları bakımından sübutu hususunda kuşku bulunmadığı; Ancak, mahkemece, gerek iddianamede oluştuğu ileri sürülen otuz ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ve gerekse esas hakkında mütalaada, oluştuğu ileri sürülen zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna konu edilen her bir eylemin değerlendirmesi yapılıp, maddi vakanın sübut bulunup bulmadığının tespiti gerekirken, kül hâlinde tek bir eylem varmış gibi verilen beraat hükmünün, maddi vakanın belirlenmesine ilişkin gerekçesizlik nedeniyle usule aykırı olduğu sonucuna varılmıştır. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; kantin reyon sorumlusu olarak görevli sanığın, satışa sunulan malların fiyatlarını artırmak suretiyle sattığının belirlendiği durumda, bozuk para bulunmaması ve kalabalık bir gruba satış yapılması hâlinin, memuriyet görevini kötüye kullanmak suçunun maddi ve manevi unsurlarının 222 oluşumunu etkileyip etkilemediğine, diğer bir deyişle sanığa atılı suçun sübutuna ilişkindir. Görevi kötüye kullanmak suçuna konu edilen otuz ayrı eylemin her biri için ayrı ayrı değerlendirme yapılmaksızın, eylemin bütün olarak değerlendirildiğinin ve atılı suçun unsurlarının oluşmadığının kabul edilmiş olması karşısında, her bir eylem yönünden değerlendirme yapılmaksızın ve sübutu hâlinde bu eylemlerin, ayrı ayrı görevi kötüye kullanma suçunu veya zincirleme görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığı hususu tartışılmaksızın, uyuşmazlığın çözümü açısından, atılı suçun unsurlarının değerlendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Genel ve tamamlayıcı nitelik taşıyan ve TCK’nın 257/1’inci maddesinde tanımlanan “Görevi kötüye kullanmak” suçunun oluşabilmesi için, kanuna aykırı davranış yetmemekte, bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine” veya “kamunun zararına” neden olunması ya da “kişilere haksız bir menfaat sağlanması” gerekmekte, diğer bir ifadeyle söz konusu suç, mülga 765 sayılı TCK’nın 240’ıncı maddesinde yer alan düzenlemeden farklı şekilde ele alınarak, 5237 sayılı TCK’da “netice suçu” hâline getirilmiş olup, failin, bilerek ve isteyerek görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olma ya da kişilere haksız bir menfaat sağlama kastıyla hareket etmesi gerekmektedir. Somut olaya dönüldüğünde, kantin reyon sorumlusu olarak görevli sanığın, satışa sunulup, fiyat listesiyle birlikte satış fiyatı ilan edilen malları, belirlenen fiyatının üzerinden sattığı, ayrıca kantin bilançosunda açık veya fazlalık bulunmadığı anlaşılmaktadır. Esasen, bu durum sanık tarafından ifade edildiğinden, ayrıca Askerî Mahkemece de örtülü olarak kabul edildiğinden, bu konuda (her bir eylem temelinde değerlendirme yapılmaksızın) bir duraksama bulunmamaktadır. Sonuç olarak, kantinde satılan mallar, belirlenen satış fiyatının üzerinde satıldığında, söz konusu malları belirlenen bedelinden fazla fiyatla satın alan kişilerin mağduriyetinin doğduğu açıktır. Öte yandan, kantin bilançosunda açık veya fazlalık bulunmaması ve sanığın da, kantinde satışa sunulan mallar için belirlenen fiyattan fazlasını mağdurlardan alması karşısında, mağdurlara ödenmeyen miktar nispetinde oluşan aradaki fark kadar, sanığın haksız menfaat sağladığının kabulü gerekir. Diğer taraftan, sanığın görev yaptığı kantin reyonunda satılan malların değerinin bozuk para olarak tabir edilen miktarlarla belirlenmesi yanında, sanığın savunmasının, tanıkların beyanlarının ve kantin 223 başkanlığının yazısı içeriğinden, satış yapılan kantinde belirli dönemlerde yoğunluğun yaşandığı ve zaman zaman da, bozuk para sıkıntısının doğduğu anlaşılmaktadır. Ancak, somut olayda, sanığın satmış olduğu mallara karşılık ödenmesi gereken toplam tutarın üzerinden iade edilmesi gereken miktarı, her bir satışta hesaplayıp hesaplamadığının, dolayısıyla para üstü olarak iade etmesi gereken miktarı, bozuk para sıkıntısı nedeniyle tam ödeyip ödemediğinin, diğer bir deyişle, kantin başkanlığınca belirlenen satış fiyatı yerine, önceden kendi belirlediği satış fiyatı üzerinden satış yapıp yapmadığının, suç işleme kastının tespiti açısından belirlenmesi gerekir. Mağdur tanık E. G.’nin satın aldığı üç adet kurabiye için 360 Kuruş ödemesi gerekirken, sanık tarafından birim fiyatının 150 Kuruş olduğunun söylenmesi üzerine, alışveriş için toplam 450 Kuruş ödediği; Mağdur tanık R. B.'nin satın aldığı iki adet telefon kartı için 7 TL ödemesi gerekirken, sanık tarafından birim fiyatının 4 TL olduğunun söylenmesi üzerine, alışveriş için verdiği 10 TL.nin üstü olarak kendisine 3 TL yerine 2 TL ödendiği; Mağdur tanık R. B.’nin, satın aldığı üç adet telefon kartı için 12 TL ödemesi gerekirken, birim fiyatı 4 TL.den hesaplanan alışveriş için verdiği 15 TL.nin üstü olarak kendisine 4,5 TL yerine 3 TL ödendiği; Mağdur tanık M. Ç.'nin satın aldığı 4 adet poğaça, 2 adet simit, 5 adet çay ve 1 adet gazoz için 465 Kuruş ödemesi gerekirken, sanık tarafından kendisine bildirilen 6 TL.yi ödediği; Mağdur tanık E. N.'nin, satın aldığı 3 adet telefon kartı ve 2 adet poğaça için, telefon kartının birim fiyatının 3,5 TL yerine 4 TL ve poğaçanın birim fiyatının 40 Kuruş yerine 50 Kuruş olduğu, sanık tarafından söylenerek ödeme yapmasının sağlandığı; Mağdur tanık A. K.’nin, satın aldığı 3 adet telefon kartı için 12 TL istenmesi üzerine, fiyat listesi ile oluşan farklılığın sorulduğu, sanığın ise, kendisine telefon kartı fiyat listesinin (3,5 TL için) eski olduğunu söylediği; Tanık O. A.’nın, belirlenen fiyat listesinden yüksek olarak satış yapıldığını sorgulaması üzerine de, sanığın, “ben bu paraya satıyorum, işine geliyorsa al” şeklinde cevap verdiği; dava dosyasında mevcut tanık beyanlarından belirlenmektedir. Dolayısıyla dava dosyasında bulunan tanık beyanlarından, her bir alışveriş için yapılan ödeme üstünün iadesinde, bozuk para bulunamaması nedeniyle yapılan bir yuvarlama işlemi yerine, satışın başlangıcında, özellikle satış fiyat listesinde, birim satış fiyatı olarak 1,2 224 TL olarak belirlenen kuru pastanın 1,5 TL olarak, birim satış fiyatı olarak 3,5 TL olarak belirlenen telefon kartının 4 TL olarak, birim satış fiyatı olarak 40 Kuruş olarak belirlenen simit ve poğaçanın 50 Kuruş olarak belirlenmek suretiyle satışa sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, dava dosyasında bulunan ve yukarıda açıklanan tanık beyanları karşısında, sanığın satışa sunulan mallara ait fiyat listesi üzerinden yapılan hesap sonrası elde edilen tutar üzerinden para üstü olarak iade etmesi gereken miktarı, bozuk para sıkıntısı nedeniyle verememesi durumunun söz konusu olmadığının, aksine olarak, doğrudan fiyat listesindeki malların satış fiyatını yükselterek satış yapmak suretiyle, suç işleme kastıyla hareket ettiğinin, keza, sanığın söz konusu eylemi nedeniyle, kendisine haksız kazanç sağlamasının yanında, alışveriş yapan personelin mağduriyetine sebep olduğu dikkate alındığında, atılı suçun unsurları bakımından sübutu hususunda kuşku bulunmadığının kabulü gerekmiştir. Ancak, Mahkemece, gerek iddianamede oluştuğu ileri sürülen otuz ayrı memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna ve gerekse esas hakkında mütalaada, oluştuğu ileri sürülen zincirleme memuriyet görevini kötüye kullanmak suçuna konu edilen her bir eylemin değerlendirmesi yapılıp, maddi vakanın sübut bulunup bulmadığının tespiti gerekirken, kül hâlinde tek bir eylem varmış gibi verilen beraat hükmünün, maddi vakanın belirlenmesine ilişkin gerekçesizlik nedeniyle usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. 225 ASMKYUK Mad. 227 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/12 K.No. : 2014/15 T. : 06.03.2014 ÖZET Uyarlama yargılamasında, asıl ceza yargılamasında kabul edilen esasların ancak zorunlu olduğu ölçüde uygulanacağı gözetildiğinde, olay yargılamasına ilişkin bulunmayan ve sadece, sanık hakkında daha önce uygulanması yasal olarak mümkün olmayan seçenek yaptırıma çevirme olanağı getiren düzenlemenin uygulanması kapsamında, duruşma gün ve saati tebliğ edilmesine karşın duruşmaya gelmeyen hükümlünün yokluğunda uyarlama hükmünün verilmiş olmasında her hangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı; Ancak, 07.06.2002-16.12.2002 tarihleri arasında işlenen firar suçundan hüküm kurulurken, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan adlî para cezası üzerinden uygulama yapılması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazına atfen ve resen, sanık hakkında verilen adlî para cezasının düzeltilerek hükmün onanması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık, takdir hakkını gerektiren bir durum nedeniyle duruşma açılarak yapılan uyarlama yargılamasında, tespit edilen adresinden çağrıldığı hâlde gelmeyen hükümlünün beyanları saptanmaksızın hüküm kurulmasının, hükümlünün savunma hakkını kısıtlayıp kısıtlamadığına ilişkindir. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında benimsenip, vurgulandığı gibi; kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (Uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazdan önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının 226 saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise “Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına”, başka bir ifade ile uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekecektir. Öte yandan, ceza yargılamasının temel işlevi, yargılamaya esas maddi gerçeğin açıklığa kavuşturulmasıdır. Bu faaliyet çerçevesinde, suç teşkil eden eylemin tarihi, niteliği, mağduru, işlendiği yer gibi ayırt edici ve tamamlayıcı kriterlerin detaylı bir biçimde araştırılması ve hükme yansıtılması gerekmektedir. Oysa, sonraki kanunun lehe olup olmadığı konusunda yapılan yargılama faaliyetinin ceza muhakemesi hukukunun yukarıda açıklanan klasik işlevinden farklı olduğu, maddi gerçeğin araştırılmasından öte, kesinleşmiş cezanın infazına yönelik yargılama faaliyeti niteliği taşıdığı konusunda duraksama yoktur. Diğer taraftan, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya, sonradan yürürlüğe bir şekilde giren kanunun ilgili tüm hükümleri uygulanmak suretiyle yapılacak bir belirlemede, herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği hâllerde, duruşmasız işlere ait bir kararla; hükmün konusunun bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektiren durumların varlığı hâlinde ise, duruşma açılarak uyarlama yargılamasının yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Askerî Mahkemece duruşma açılmasını müteakip, hükümlünün “T.C Kimlik No ile İkamet Adresi Sorgulama” kaydından tespit edilen en son adresi itibarıyla ifadesinin tespiti için … Asliye Ceza Mahkemesine talimat yazıldığı, istinabe mahkemesince, hükümlünün 06.05.2013 tarihinde yapılacak duruşmaya katılması için çıkartılan tebliğ mazbatasının 04.04.2013 tarihinde “Aynı konutta ikamet ettiği” şerhi düşülerek 1990 doğumlu kardeşi Y. D.’ye tebliğ edilmesine rağmen, hükümlünün duruşmaya gelmemesi üzerine, bu kez zorla getirme kararı çıkarıldığı ve 227 bu kararın icrası kapsamında, 09.06.2013 tarihinde yapılan görüşmede Y. D.’nin, kardeşiyle (hükümlü ile) aralarının bozuk olduğunu, yaklaşık üç seneden beri görmediğini, açık adresinin ve telefon numarasının bulunmadığını beyan etmesi üzerine, polis tarafından tanzim olunan tutanağın, istinabe duruşma zaptı ekinde Askerî Mahkemeye gönderildiği, Askerî Mahkemece 21.06.2013 tarihinde yapılan duruşmada, 353 sayılı Kanun’un 227/son madde ve fıkrası uyarınca, hükümlünün diyeceklerinin tespitinden vazgeçilmek suretiyle inceleme konusu hükümleri verildiği, gerekçeli hükmün de 23.07.2013 tarihinde aynı adreste bizzat hükümlüye tebliğ edildiği ve hükümlü tarafından, adresi aynı gösterilmek suretiyle bu hükmün temyiz edildiği anlaşılmaktadır. Uyarlama kararının verilmesine ilişkin kabul edilen genel prensipler dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararıyla, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlara çevrilme imkânı doğduğuna göre, Askerî Mahkemece lehe kanun değerlendirmesinin, 353 sayılı Kanun'un 254'üncü maddesine uygun olarak, duruşma açılarak yapılmasında isabetsizlik bulunmamaktadır. Öte yandan, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.2008 tarihli ve 2008/1-142 E.- 2008//171 K. sayılı kararında da belirtildiği üzere, yukarıda sayılan özellikleri itibarıyla uyarlama yargılamasında, asıl ceza yargılamasının esasları ancak zorunlu olduğu ölçüde uygulanacaktır. Dolayısıyla, genel yargılama kurallarının bütünüyle uygulanması söz konusu değildir. Nitekim, sanığın sorguya çekilmesi, gelmeyen sanık hakkında duruşmaya devam olunamaması, sanığın beraberinde getireceği tanıkların dinlenmesinin zorunlu olması gibi bir çok kural hükümlüler hakkında uygulanmayabilecek, keza gerektiğinde duruşma açılmaksızın evrak üzerinden inceleme yapılarak karar verilebilecektir. Ayrıca, esas itibariyle yargılamanın yenilenmesine konu olabilecek biçimde yeni kanıt ileriye sürülmesi ve toplanması da mümkün olmadığından, olay yargılamasının zorunlu olduğu durumlar dışında sübut sorunu da çözümlenemeyecek, sadece hukuki değerlendirme yapılabilecektir. Uyarlama yargılamasına hâkim olan ilkeler bu şekilde belirlendikten sonra, hükümlünün duruşmada hazır edilip dinlenmesinin gerekip gerekmediği sorunun çözülmesi gerekmektedir. Uyarlama yargılamasının yukarıda açıklanan özellikleri gözetildiğinde, olay yargılaması yapılmayan ve salt yeni yasal düzenlemenin daha lehe sonuç doğurup doğurmadığını saptamakla sınırlı olan bu yargılama faaliyetinde, hükümlü duruşmaya davet edilecek, 228 davetiye tebliğine rağmen gelmediğinde ya da aramalara rağmen bulunamadığında veya tebligat yapılamaması hâlinde yokluğunda duruşmaya devam edilerek karar verilebilecektir. Ancak, olay yargılaması yapıldığı hâllerde savunma hakkının kısıtlanamayacağı ilkesi gözetilerek hükümlünün duruşmada hazır edilip dinlenmesi söz konusu olacaktır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Askerî Yargıtay 3’üncü Dairesinin 02.10.2007 tarihli ve 2007/2091-2084 E.K. sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşen mahkûmiyet hükümleriyle ve sonrasında uyarlama yargılamasıyla yeniden değerlendirilerek verilen hapis cezalarının, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararıyla seçenek yaptırıma çevrilme imkânı doğmasıyla yapılan uyarlama yargılamasında, takdir hakkının kullanımı bağlamında duruşma açılmasında ve taraf teşkili için, hükümlünün duruşmada hazır edilmek istenmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. Ancak, somut olayda, uyarlama yargılamasının konusunu oluşturan, hapis cezasının seçenek yaptırıma çevrilip çevrilmeyeceğine, seçenek yaptırıma çevirmeye karar verildiğinde ise, seçenek yaptırımlardan hangisinin tercih edileceğine dair değerlendirme, olay yargılamasına ilişkin bulunmamaktadır. Kaldı ki, somut olayda, hükümlünün, sorgulama sisteminde bulunan, ayrıca daha sonra, kendisine tebligat yapılan ve temyizinde de belirttiği aynı adresinden, çağrılmasına rağmen duruşmaya katılmadığı açıktır. Bu itibarla, uyarlama yargılamasında, asıl ceza yargılamasında kabul edilen esasların ancak zorunlu olduğu ölçüde uygulanacağı gözetildiğinde, olay yargılamasına ilişkin bulunmayan ve sadece, sanık hakkında daha önce uygulanması yasal olarak mümkün olmayan seçenek yaptırıma çevirme olanağı getiren düzenlemenin uygulanması kapsamında, duruşma gün ve saati tebliğ edilmesine karşın duruşmaya gelmeyen hükümlünün yokluğunda uyarlama hükmünün verilmiş olmasında her hangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından, bu konuya ilişkin bulunan Başsavcılığın itiraz sebeplerinin reddine karar verilmiştir. Ancak, 07.06.2002-16.12.2002 tarihleri arasında işlenen firar suçundan hüküm kurulurken, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan adlî para cezası üzerinden uygulama yapılması gerektiğinden, Başsavcılığın itirazına atfen ve resen, Dairenin hükümlerin onanmasına dair ilamının 07.06.2002-16.12.2002 tarihleri arasında işlenen firar suçuna ilişkin olarak verilen mahkûmiyet hükmüne ilişkin kısmın kaldırılmasına, bu suçtan verilen hükmün bozulmasına, nihayetinde sanık hakkında verilen 229 adlî para cezasının, beher gün karşılığı 20 TL yerine, 6 TL.den olacak şekilde sonuç olarak bin sekiz yüz TL adlî para cezası şeklinde düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir. 230 ASMKYUK CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 227/3 Mad. 231/7, 11 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0629 K.No. : 2014/0635 T. : 02.07.2014 ÖZET Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında herhangi bir denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmediğinden, Askerî Mahkemece yeniden bir hüküm tesis edilmeden, deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi ile yasal uygulama koşulları oluşan önceki mahkûmiyet hükmünün açıklanmasına karar verilerek alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamakla birlikte; ilk mahkûmiyet hükmünün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine uygulama yönünden bozulması nedeniyle 353 sayılı Kanun’un 227/3’üncü maddesi uyarınca sanık yararına kazanılmış hak oluşturmasına rağmen, bozma kararını müteakip Askerî Mahkemece; yeniden yapılan yargılama sırasında sanık hakkında CMK’nın 231/7 ve 231/11’inci maddeleri uyarınca yasal imkânsızlık nedeniyle sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanık hakkında verilen ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 12.05.2009 tarihli, 2009/459-448 E.K. sayılı kararının açıklanarak sanığın, 15.10.2005 tarihinde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 132 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231/7 ve 231/11’inci maddeleri uyarınca 231 yasal imkânsızlık nedeniyle sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiştir. Bu hüküm, sanık tarafından sebep gösterilmeksizin temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Askerî Mahkemece; sanığın, 15.10.2005 tarihinde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca 3.000 TL. adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; bu hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi sonucu incelemeyi yapan Dairemizin 22.10.2008 tarihli, 2008/2641-2634 E.K. sayılı kararıyla uygulama yönünden bozulmasına karar verildiği; Bozma ilamına uyularak, Askerî Mahkemenin 12.05.2009 tarihli, 2009/459-448 E.K. sayılı kararı ile sanığın, 15.10.2005 tarihinde arkadaşının bir şeyini çalmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 132 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın 231/5’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; bu kararın taraflarca itiraz edilmeyerek 17.08.2009 tarihinde kesinleştiği anlaşılmıştır. Sanığın, 15.10.2005 tarihinde kaloriferci kursu için …Komutanlığına görevlendirildiği, …Bölüğünde görevli mağdur J.Er E. B.’nin aynı gün saat 11.30 sularında nöbete giderken içinde Oyakbank banka kartı da bulunan cüzdanını 2 no’lu koğuşta yatağına ait yastık kılıfı içine bıraktığı, kalorifer kursunu bitiren sanığın saat 12.00 sıralarında 2 no’lu koğuşa gelerek mağdur J.Er E. B.’ye ait cüzdanı bulup sahibinin rızası olmaksızın cüzdanı yanına alarak o gün çarşı izni de olmadığı halde izinsiz çarşıya çıktığı, saat 13.58’de önceden şifresini bildiği bankamatik kartını ATM cihazında peş peşe iki kez kullanarak 46 TL bakiyesi olan hesaptan toplam 40 TL çektiği, mağdurun nöbet dönüşü cüzdanını yerinde bulamaması üzerine durumu komutanlarına ilettiği, banka aranarak bankamatik kartının iptali yoluna gidilmesine karşın hesaptaki paranın daha önce çekilmiş olduğu, ATM cihazına ait kamera kayıtları incelendiğinde 15.10.2005 günü saat 13.58’de sanığın ATM cihazı önünde para çekerken tespit edildiği, sanığın cüzdanı ve 40 TL parayı mağdura iade ettiği, dosya içerisindeki belgelerden anlaşılmaktadır. 232 Sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinden sonra deneme süresi içerisinde 25.02.2012 tarihinde ruhsatsız ateşli silah bulundurma suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi üzerine taraf teşkili suretiyle yeniden duruşma açan Askerî Mahkemenin temyize konu kararla hükmolunan beş ay hapis cezasına ilişkin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının açıklanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Koşullu bir düşme nedeni oluşturan “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunda, CMK’nın 231’inci maddesinde belirtilen objektif koşulların varlığı hâlinde ve talep aranmaksızın uygulanabilecek, uygulanması hâlinde denetimli serbestlik tedbiri içeren ya da içermeyen 5 yıllık deneme süresi belirlenecek, CMK’nın 231’inci maddesinin 11’inci fıkrasında belirtildiği şekilde deneme süresi içerisinde yeniden bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması hâlinde Askerî Mahkeme hükmünü açıklayacak, şayet hükmün açıklanmasına neden olan olgu denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması ise; Askerî Mahkemece cezanın yarısına kadar belirlenebilecek bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar verilerek yeniden hüküm kurulabilecektir. Sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında herhangi bir denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmediğinden, mahkemece yeniden bir hüküm tesis edilmeden, deneme süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi ile yasal uygulama koşulları oluşan önceki mahkûmiyet hükmünün açıklanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bu itibarla, Askerî Mahkemece; sanığın, tüm unsurları ile oluşan atılı suçtan, yasal ve inandırıcı gerekçelerle, alt sınırdan ceza tayin edilip, takdiri indirim hükmü uygulanmak suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; Sanık hakkında verilen ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 20.02.2007 tarihli, 2007/261-55 E.K.sayılı mahkûmiyet hükmünün sadece sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Askerî Yargıtay 1’inci Dairesinin 22.10.2008 tarihli, 2008/2641-2634 E.K. sayılı kararıyla uygulama yönünden bozulduğu, 353 sayılı Kanun’un 227/3’üncü maddesi uyarınca sanık yararına kazanılmış hak oluşturmasına rağmen, bozma kararını müteakip Askerî Mahkemece; yeniden yapılan yargılama sırasında sanık hakkında CMK’nın 231/7 ve 231/11’inci maddeleri uyarınca yasal imkânsızlık nedeniyle sanık hakkında hükmolunan hapis 233 cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesine yer olmadığına karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan hükmün uygulama nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 234 ASMKYUK Mad. 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/770 K.No. : 2014/769 T. : 18.11.2014 ÖZET TCK’nın 7/2’nci maddesinde, lehe olan kanunun uygulanacağının ve infaz olunacağının açıkça belirtilmesi karşısında, infaz münasebetinin sona ermesinden sonra artık lehe de olsa bir başka kanunun uygulanmasına imkân bulunmadığı açıktır. Bu durum nedeniyle infaz ilişkisi tamamlanmış uyuşmazlıklarla ilgili olarak, hükümlülerin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmalarına yasal olarak imkân bulunmamaktadır. ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 03.08.2010 tarihli ve 2010/1094-1610 sayılı hükmü ile, hükümlünün, 14.11.2009 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan ASCK’nın 87/1 ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan ASCK’nın 130/1, 130/2, 50, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak 1.500 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, adlî para cezasının taksitlendirilmesine karar verildiği, bu hükümlerin, Dairemizin 28.12.2011 tarihli ve 2011/858-854 sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği; Emre itaatsizlikte ısrar suçundan verilen hapis cezasının infazının, … Asliye Ceza Mahkemesinin 26.11.2012 tarihli ve 2012/211 D.İş sayılı kararı ile 06.07.2012 tarihinden geçerli olmak üzere koşullu salıverilmesine karar verilmesi ve hak ederek tahliye tarihinin ise 31.07.2012 olarak belirlenmesi suretiyle tamamlandığı; 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararı üzerine, ... Komutanlığı Askerî Mahkemenin 22.01.2013 tarihli, 2010/1094 Esas ve 2013/140 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, hükümlünün kesinleşmiş cezalarının 235 infazının durdurulmasına karar verilmesi sonrası, yine Askerî Mahkemenin 13.02.2013 tarihli, 2010/1094 Esas ve 2013/359 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile de CMK’nın 231’inci maddesi gereğince yapılan lehe kanun değerlendirmesi sonucu hükümlü hakkındaki emre itaatsizlikte ısrar ve askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçlarından verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, taraflarca süresi içinde itiraz edilmeyen bu kararın, 07.03.2013 tarihinde kesinleştiği; Hükümlü hakkında askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak suçundan verilen ve taksitlendirilen adlî para cezasının infazının henüz tamamlanmadan durdurulmuş olması nedeniyle, infaz evraklarının bila infaz iade edildiği; Millî Savunma Bakanı tarafından; TCK’nın 7/2’nci maddesi hükmünün infaz münasebetinin sona ermesinden sonra artık lehe de olsa bir başka yasanın uygulanmasına imkân vermediği, bu kapsamda infaz ilişkisi tamamlanmış emre itaatsizlikte ısrar suçu ile ilgili olarak, hükümlünün hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmasına yasal imkân bulunmadığı ve kanuna aykırılık teşkil ettiği, ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 13.02.2013 tarihli, 2010/1094 Esas ve 2013/359 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararının emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince kanun yararına bozulması isteminde bulunulduğu anlaşılmaktadır. Ceza kanunu anlamında iptal edilen kanunun, ilga edilen kanun gibi olduğu ve TCK’nın 7/2’nci maddesi kapsamında dikkate alınması gerektiği açıktır. 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararına istinaden Askerî Ceza Kanunu’nda yer alan suçlara yönelik hükmolunacak cezalar bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği gibi, hükmolunan hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ya da ertelenmesi olanaklı hâle gelmiş ise de; TCK’nın 7/2’nci maddesinde, lehe olan kanunun uygulanacağının ve infaz olunacağının açıkça belirtilmesi karşısında, infaz münasebetinin sona ermesinden sonra artık lehe de olsa bir başka kanunun uygulanmasına imkân bulunmadığı açıktır. Bu durum nedeniyle infaz ilişkisi tamamlanmış uyuşmazlıklarla ilgili olarak, hükümlülerin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmalarına yasal olarak imkân bulunmamaktadır 236 (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.06.2009 tarihli, 2009/54-73 ve 06.12.2012 tarihli, 2012/124-128 sayılı kararlarının kabul tarzları da bu yöndedir). Onanmak suretiyle kesinleşip infazına başlanılan emre itaatsizlikte ısrar suçu yönünden, hükümlü, 06.07.2012 tarihinden geçerli olmak üzere koşullu salıverilmiş ve bu işlem sırasında hak ederek tahliye tarihi 31.07.2012 olarak belirlenmiştir. Hükümlü hakkındaki infaz işlemlerinin durdurulmasına ise bu tarihten sonraya tekabül eden 22.01.2013 tarihinde karar verilmiş ve 31.07.2012 tarihinde de infaz ilişkisi tamamlanan hükümlü hakkında Askerî Mahkemece, TCK’nın 7/2’nci maddesine aykırı biçimde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Bu nedenle, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulü ile ... Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen ve hukuka aykırı olan 13.02.2013 tarihli, 2010/1094 Esas ve 2013/359 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait karardaki emre itaatsizlikte ısrar suçuna ilişkin kararın 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. 237 ASMKYUK CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 243 Mad. 231 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 7/2 TCK'NIN YÜRÜRLÜK VE UYGULAMA ŞEKLİ HAKKINDA KANUN Mad. 9/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0870 K.No. : 2014/0889 T. : 12.11.2014 ÖZET Hükümlünün, hakkında tayin olunan sonuç cezanın adlî para cezası olduğu, daha önce kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin bulunması nedeniyle CMK'nın 231/6-a maddesindeki yasal engel nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasının ve hapis cezasının süresinin de üç aydan fazla olması nedeniyle TCK'nın 51'inci maddesi gereğince cezanın ertelenmesinin mümkün olmadığı birlikte gözetildiğinde, lehe kanun değerlendirmesi için uyarlama yargılaması yapılması mümkün olmadığından ve adlî para cezasının ödenmemesi nedeniyle, adlî para cezasının hapis cezasına çevrilmiş olması, tayin olunan sonuç cezanın adlî para cezası olduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığından, lehe kanun değerlendirmesinin şartları gerçekleşmeden dosyanın yeniden esasa kayıt edilerek, uyarlama yargılaması yapılmak suretiyle hüküm kurulması usule aykırı olup, bu aykırılık uyarlama mahkûmiyet hükmünün yok hükmünde sayılması sonucunu doğurur. Askerî Mahkemece, 30.09.2009 tarihli ve 2009/141-585 E.K. sayılı hüküm ile, hükümlünün, 28.06.2007 tarihinde hükümlü ve tutuklu iken kaçmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 76'ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 292/1, 62/1, 50/3, 50 ve 52'inci 238 maddeleri gereğince neticeten üç bin Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 52/4'üncü maddesi gereğince, on beş eşit aylık taksitler hâlinde hükümlüye ödettirilmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edilerek ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrilmesine, karar verildiği; Bu hükmün, hükümlü tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 31.03.2010 tarihli ve 2010/847-834 E.K. sayılı ilamı ile, onanmak suretiyle kesinleştiği; Adlî para cezasının ödenmemesi nedeniyle, Askerî Mahkemece, 10.03.2011 tarihli ve 2009/141 E., 2011/73 Müt. K. sayılı duruşmasız işlere dair kararla, adlî para cezasının hapse çevrilerek, hükümlünün beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, infazın hapis cezalarına ilişkin infaz rejimine göre gerçekleştirilmesine; karar verildiği; Bu karara, hükümlü tarafından yapılan itirazın, ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 24.05.2011 tarihli ve 2011/180-108 Ev.K. sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile, kesin olarak reddedildiği; Askerî Mahkemece, 18.01.2013 tarihli ve 2009/141 E., 2013/24 Müt. K. sayılı duruşmasız işlere dair kararla, hükmün infazının durdurulmasına, karar verildiği; 23 Ocak 2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi üzerine, lehe kanun değerlendirmesi için dava dosyasının tekrar ele alındığı; Askerî Mahkemece, 22.10.2013 tarihli ve 2013/614-428 E.K. sayılı uyarlama hükmü ile, hükümlünün, 28.06.2007 tarihinde hükümlü ve tutuklu iken kaçmak suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 76'ncı maddesi delaletiyle TCK’nın 292/1, 62/1, 50/3, 50 ve 52'inci maddeleri gereğince neticeten üç bin Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, TCK'nın 52/4'üncü maddesi gereğince, on beş eşit aylık taksitler hâlinde hükümlüye ödettirilmesine, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi hâlinde geri kalan kısmının tamamının tahsil edilerek ödenmeyen adlî para cezasının hapse çevrilmesine, adlî sicil 239 kaydında mevcut hükümlerine nazaran suçlu kişilik özellikleri ve mahkemece yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılamaması nedeniyle hükümlü hakkında hükümle ilgili erteleme ve CMK'nın 231/5'inci maddesinin uygulanmasına yer olmadığına, karar verildiği; Bu hükmün, hükümlü tarafından, iddialara sözlü beyan hakkını kullanmak istediği belirtilerek, temyiz edildiği; Tebliğnamede, uyarlama mahkûmiyet hükmünün onanması yönünde görüş bildirildiği; Anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; 1)Tebligat yönünden yapılan incelemede; Arsin Sulh Hukuk Mahkemesinin 09.04.2010 tarihli ve 2010/62113 E.K. sayılı kararı ile, hükümlü statüsünde bulunması nedeniyle, hükümlüye, 06.06.2011 tarihine kadar kardeşi A. A. vasi olarak atanmıştır. Bu tarihten sonra, vasi atamasına ilişkin, dava dosyasında bir karar bulunmamakta ise de, Dz.556'da bulunan müddetnameye göre, hükümlünün, bir suçu gizlemek veya başka bir suçun delillerini gizlemek ya da yakalanmamak amacıyla öldürme, silahla yağma ve hırsızlık suçlarından dolayı içtimalı olarak ağırlaştırılmış müebbet hapis ve on altı yıl hapis cezası ile cezalandırılmış olduğu, bu suçlardan dolayı şartla tahliye tarihinin 04.06.2043, bihakkın tahliye tarihinin de 12.06.2068 tarihi olduğu, görülmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 407’nci maddesinde, bir yıl veya daha uzun süreli özgürlüğü bağlayıcı bir cezaya mahkûm olan her erginin kısıtlanacağı düzenlendiğinden, hükümlüye, vasi atanmış olması gerekmektedir. Bu durumda, Kurulumuzca, gerekçeli kararın, hükümlüden ayrı olarak, vasiye de tebliğinin gerekip gerekmediğinin değerlendirilmesi yapılmıştır. 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11’inci maddesi ile, buna bağlı olarak çıkartılan Tebligat Tüzüğü’nün 16’ncı maddesi birlikte göz önüne alındığında, tebligatın bizzat hükümlüye yapılmış olması karşısında, vasiye, ayrıca bir tebligat çıkarılmasının gerekmediği sonucuna varılmıştır (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.03.2007 tarihli ve 2007/56-13 E., 2007/54 K. ve 30.10.2007 tarihli ve 2007/4-200 E., 2007/219 K. sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Bu nedenle temyiz isteminin esastan incelemesine geçilmiştir. 2) Esas yönünden yapılan incelemede; 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3’üncü maddeleri gereğince, kesinleşmiş bir hükümle ilgili olarak, lehe kanun değerlendirmesi yapılabilmesi için, sonradan yürürlüğe giren kanun 240 hükmünün veya Anayasa Mahkemesinin iptal kararı nedeniyle ortaya çıkan yeni durumun, hükümlü lehine bir hükmün uygulanmasını veya uygulanabilir olmasını sağlaması gerekir. Değişiklik, yeni bir değerlendirme yapılmasını gerektirmiyorsa, kesin hükme el atılmaması gerekir. Bu husus, kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesinin bir sonucudur. Buna göre, somut olay incelendiğinde; Askerî Mahkemece, işlemiş olduğu, hükümlü ve tutuklu iken kaçmak suçundan dolayı, hükümlünün sonuç itibariyle, üç bin Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına, karar verilmiştir. Hükümlünün, daha önce, ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 16.11.2006 tarihli ve 2006/1303-862 E.K. sayılı hüküm ile 14.07.200601.08.2006 tarihleri arasında işlediği firar suçundan dolayı beş ay hapis cezası ile cezalandırıldığı, bu hükmün, Dairemizin 21.03.2007 tarihli ve 2007/491-487 E.K. sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, görülmektedir. 23 Ocak 2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesiyle değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “…kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” ibaresinin, 5329 sayılı Kanun’un 1.maddesiyle ASCK’na eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş ise de; Hükümlünün, hakkında tayin olunan sonuç cezanın adlî para cezası olduğu, daha önce kasıtlı suçtan mahkûmiyetinin bulunması nedeniyle CMK'nın 231/6-a maddesindeki yasal engel nedeniyle hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasının ve hapis cezasının süresinin de üç aydan fazla olması nedeniyle TCK'nın 51’inci maddesi gereğince, cezanın ertelenmesinin mümkün olmadığı birlikte gözetildiğinde, lehe kanun değerlendirmesi için, uyarlama yargılaması yapılması mümkün değildir. Adlî para cezasının ödenmemesi nedeniyle, adlî para cezasının, hapis cezasına çevrilmiş olması da, tayin olunan sonuç cezanın adlî para cezası olduğu gerçeğini ortadan kaldırmamaktadır. Bu nedenlerle, lehe kanun değerlendirmesinin şartları gerçekleşmeden dosyanın yeniden esasa kayıt edilerek, uyarlama yargılaması yapılmak suretiyle hüküm kurulması usule aykırı olduğundan ve kesinleşmiş hükümlerde kazanılmış hak bulunduğundan da söz 241 edilemeyeceğinden, hükümlünün temyizine atfen ve resen, ... Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 22.10.2013 tarihli ve 2013/614-428 E.K. sayılı uyarlama mahkûmiyet hükmünün, yok hükmünde sayılmasına karar verilmiştir. 242 ASMKYUK CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 243 Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0872 K.No. : 2014/0877 T. : 15.11.2014 ÖZET Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminde bulunma hakkı mevcuttur. İster lehe kanun nedeniyle uyarlama yapılması gerektiği durumda isterse normal yargılama yapıldığı durumda, CMK’nın 231’inci maddesinin açık hükümleri karşısında duruşma açılmak ve taraf teşkil etmek suretiyle maddi zararı giderip gidermeyeceği hükümlüden/sanıktan sorulmadan, ayrıca söz konusu zarar tamamen giderilmeden veya bu zararın tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan askerî mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturacaktır. ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.06.2012 tarihli ve 2012/624- 209 E.K. sayılı kararı ile, hükümlünün 17.09.2011 tarihinde müsnet suçu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca sonuç olarak beş yüz (500,00) TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve 5.402,00 TL tutarındaki Hazine zararından 4.902,00 TL tenkis yapılarak 500,00 TL’nin 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca hükümlüden tazminen tahsiline karar verilmiştir. Süresi içinde temyiz edilmeyen karar, 26.06.2012 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı iptal kararı üzerine, aynı Askerî Mahkemenin 19.02.2013 tarihli, 2012/624 esas ve 2013/312 Müt. karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca işbu 243 hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Süresi içinde itiraz edilmeyen karar, 12.03.2013 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir. Millî Savunma Bakanı, 12.09.2014 tarihli, SAYI: 513933099010-2506-14/As.Adlt.İşl.Rap. Tet.ve İşl.Ş.(26.B-35-14) sayılı yazısıyla; CMK’nın 231’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendine göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hâle getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerektiği, aynı maddenin dokuzuncu fıkrasının, “Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” hükmünü içerdiği, Yargıtayın istikrar bulan içtihatlarında belirtildiği üzere, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için, diğer koşullar yanında, varsa tespit edilen maddi zararı giderip gidermeyeceğinin sanıktan sorulmasının gerektiği (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.03.2013 tarihli, 2012/31348 E. ve 2013/93 K.; 3’üncü Ceza Dairesinin 24.11.2011 tarihli ve 2011/11660-19086 E.K.; 4’üncü Ceza Dairesinin 10.06.2013 tarihli, 2010/31353 E. ve 2013/18023 K.; 6’ncı Ceza Dairesinin 04.10.2012 tarihli, 2008/22416 E. ve 2012/16706 K. sayılı ilamları), CMK’nın 231’inci maddesinin açık hükümleri karşısında duruşma açılmak suretiyle maddi zararı giderip gidermeyeceği hükümlüden sorulmadan, ayrıca söz konusu zarar tamamen giderilmeden veya bu zararın tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan askerî mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu değerlendirilmiştir denilerek, “Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 19.02.2013 tarihli, 2012/624 E. ve 2013/312 Müt. K. sayılı duruşmasız işlere ait kararının bozulması için, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince Askerî Yargıtay Başkanlığına başvurulması...” amacıyla Askerî Yargıtay Başsavcılığından istemde bulunulduğu ve Başsavcılıkça bu istemin aynen iletildiği anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; Kanun yararına bozma, Askerî Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerin, hukuka aykırılık yönünden Askerî Yargıtayca denetlenmesi için, kural olarak Millî Savunma Bakanınca ve istisnaen Askerî Yargıtay Başsavcısınca başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. 244 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesinin açık düzenlemesi karşısında; Millî Savuma Bakanı’nın kanun yararına bozma istemini, Askerî Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen tüm hüküm veya kararlara karşı kullanılabileceğinin, hükmün veya kararın hukuki niteliğinin bu müessesesinin tatbiki açısından herhangi bir önem taşımadığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına karşı, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminde bulunma hakkının mevcut olduğu sonucuna varılarak, ... Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 19.02.2013 tarihli, 2012/624 Esas ve 2013/312 Müt. Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair duruşmasız işlere ait kararının incelenmesine geçilmiştir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için; yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası olması, suçun Anayasa’nın 174’üncü maddesinde güvence altına alınan İnkılâp Kanunlarında yer alan suçlardan bulunmaması, sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış olması, suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın derhal, aynen iade veya suçtan önceki hâle getirmek suretiyle veya tazmini suretiyle tamamen giderilmesi, mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak, sanığın yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması gerekmektedir. Ayrıca CMK’nın 231’inci maddesinin dokuzuncu fıkrası , “Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.” hükmünü içermekte olup, sanığın suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın derhal, aynen iade veya suçtan önceki hâle getirmek suretiyle veya tazmini suretiyle tamamen gideremeyeceğini beyan etmesi hâlinde, Askerî Mahkemece sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilecektir. CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için, diğer koşullar yanında, varsa tespit edilen maddi zararı giderip gidermeyeceğinin sanıktan sorulması gerekmektedir. İster lehe kanun nedeniyle uyarlama yapılması gerektiği durumda ister ise normal yargılama yapıldığı durumda, CMK’nın 231’inci maddesinin açık hükümleri karşısında duruşma açılmak ve taraf teşkil etmek suretiyle 245 maddi zararı giderip gidermeyeceği hükümlüden/sanıktan sorulmadan, ayrıca söz konusu zarar tamamen giderilmeden veya bu zararın tamamen giderilmesi koşuluna bağlanmadan askerî mahkemece hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hukuka aykırılık oluşturacaktır. Dosyanın incelenmesinde; hükümlü hakkında Askerî Mahkemece, hükümlünün 17.09.2011 tarihinde müsnet suçu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 137, TCK’nın 62, 50 ve 52’nci maddeleri uyarınca sonuç olarak beş yüz (500,00) TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına ve 5.402,00 TL tutarındaki Hazine zararından 4.902,00 TL tenkis yapılarak 500,00 TL’nin 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi uyarınca hükümlüden tazminen tahsiline karar verildikten, süresi içinde temyiz edilmeyen karar, 26.06.2012 tarihi itibariyle kesinleştikten sonra, hükmün infazına başlandığı, infaz işlemlerinin sadece beş yüz TL adlî para cezasının ödettirilmesine yönelik olarak yürütüldüğü, ödenmesi beş taksite bağlanan adlî para cezasının hükümlü tarafından dört taksitinin ödendiği, bu sırada, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı iptal kararı üzerine, Askerî Savcılığın talebi üzerine, Askerî Mahkemece 22.01.2013 tarihli, 2012/624 E., 2013/239 Müt. K. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile infazın durdurulmasına karar verildiği, bu kararın infazı yürüten ... C.Başsavcılığına gönderilmesi sürecinde, hükümlünün 01.02.2013 tarihinde adlî para cezasının son taksitini dahi yatırdığı, ancak infazın durdurulması kararın ulaşması üzerine ... C.Başsavcılığınca infazın durdurulduğu ve ... C.Başsavcılığının verdiği talimat üzerine 01.02.2013 tarihinde hükümlü tarafından ödenen adlî para cezasının son taksitinin bedeli olan yüz Türk Lirasının hükümlünün şahsi hesabına geri yatırılmış olduğu, bu süreç içerisinde hükümlünün ilk hükümde, 5.402,00 TL tutarındaki Hazine zararından 4.902,00 TL tenkis yapılarak belirlenen 500,00 TL tutarındaki Hazine zararını dahi ödediğine dair dosyada herhangi bir bilgi ve belgenin mevcut olmadığı görülmüştür. Bu durum karşısında Askerî Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı iptal kararı üzerine, iptal kararı sonucunda doğan durumun hükümlünün lehine olup olmadığının tespiti açısından, taraf teşkil edilerek duruşma açılarak, eğer hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesinin daha lehe olduğu yönünde kanaati var ise; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesi için Hazine zararının tenkis edilmeden önceki hâli olan tamamını (Olayımızda 5.402,00 TL) derhal giderip gidermeyeceğinin hükümlüden sorulmasından (Askerî Yargıtay Daireler 246 Kurulunun 04.07.2012 tarihli ve 2012/70-81 E.K. sayılı ilamı) sonra duruma göre, 5.402,00 TL Hazine zararı derhal giderildikten sonra ya da hükümlünün derhal gideremeyeceğini beyan etmesi hâlinde, denetim süresince aylık taksitler hâlinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerekmekte iken, taraf teşkil etmeden, duruşma açılmadan, hükümlüden belirtilen husus sorulup durum aydınlatılmadan, sanki Hazine zararı hiç yokmuş gibi hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin, kanuna aykırılık oluşturduğu görülmektedir. Yukarıda açıklanan nedenlerle, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulü ile, hükümlü J.Ulş.Er A. Y. hakkında ... Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 19.02.2013 tarihli, 2012/624 Esas ve 2013/312 Müt. Karar sayılı hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair duruşmasız işlere ait kararının, 353 sayılı Kanun’un 243/3’üncü maddesi gereğince, kanun yararına bozulmasına, 353 sayılı Kanun’un 243/4-A madde ve bendi gereğince, duruşma açılıp bu konuda yeniden bir karar vermek üzere, dava dosyasının ... Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir. 247 ASMKYUK Mad. 243/3, 243/4-(A) T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/303 K.No. : 2014/283 T. : 25.03.2014 ÖZET Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2008/11250 E. ve 2009/13 K. sayılı ilamında işaret edildiği üzere; 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 2’nci maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan mahkûmiyetler, adlî sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.10.2008 tarihli ve 2008/154-173 sayılı kararının kabul tarzı da aynı niteliktedir. 5271 sayılı CMK’nın 231/6-a maddesinde öngörülen, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şeklindeki objektif şartın somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık hakkında, müsnet suç ile ilgili olarak mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır. ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 09.04.2008 tarihli ve 2008/336-200 sayılı kararı ile; sanığın, 01.11.2007-03.11.2007 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mehil içi firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 68 ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezarette geçen sürenin TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna, CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; bu karar, taraflarca yasal süresi içinde itiraz edilmediğinden 09.06.2008 tarihinden geçerli olmak üzere kesinleştirilmiştir. Millî Savunma Bakanı tarafından, CMK’nın 231/6-a maddesinde öngörülen, “sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış 248 bulunması” şeklindeki objektif koşulun somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu belirtilerek, ... Askerî Mahkemesinin Mu.Er H. A. hakkında verdiği, 09.04.2008 tarihli ve 2008/336-200 sayılı mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince kanun yararına bozulması isteminde bulunulmuş ve Başsavcılıkça bu istem aynen iletilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.02.2009 tarihli, 2008/11-250 E. ve 2009/13 K. sayılı ilamında işaret edildiği üzere; 01.06.2005 tarihinden önce işlenen suçlar yönünden, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılacağı hâller veya mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun 8’inci ve 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun Geçici 2’nci maddesi hükümleri uyarınca silinme koşulları oluşan mahkûmiyetler, adlî sicilden silinmiş olup olmadığına bakılmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının objektif koşullarının değerlendirilmesinde olumsuz koşul olarak belirtilen engel bir neden olarak kabul edilemeyecektir. Nitekim, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.10.2008 tarihli ve 2008/154-173 sayılı kararının kabul tarzı da aynı niteliktedir. Askerî Mahkemece, hükümlünün daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmadığı gerekçesiyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise de; Dava dosyasının incelenmesinde; adlî sicil kayıtlarına göre, sanığın 04.04.2005 tarihinde işlediği, TCK’nın 244/2’nci maddesinde düzenlenen “Bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme” suçundan 27.02.2006 tarihinde verilip, 08.03.2006 tarihinde kesinleşen ve 647 sayılı Kanun’un 6’ncı maddesi uyarınca ertelenen para cezasına ilişkin mahkûmiyetinin bulunduğu, 765 sayılı TCK’nın 95/2’nci maddesi uyarınca esasen vaki olmamış sayılma için gerekli olan beş yıllık sürenin dolmasından önce sanığın, 01.11.2007-03.11.2007 tarihleri arasında yakalanmakla sona eren mehil içi firar suçunu işlediği anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’nın 231/6-a maddesinde öngörülen, daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması şeklindeki objektif şartın somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık hakkında, müsnet suç ile ilgili olarak mahkûmiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi hukuka aykırı bulunduğundan, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulüne karar verilmiştir. 249 ASMKYUK Mad. 254 5275 SAYILI KANUN Mad. 98 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0001 K.No. : 2014/0002 T. : 08.01.2014 ÖZET 353 sayılı Kanun’un 254'üncü maddesindeki düzenleme sadece askerî mahkemelerce hükmolunan cezaların infazı sırasında verilecek kararlara ilişkin olup; adlî yargı mahkemelerince hükmolunan cezaların infazıyla ilgili olan mahsup taleplerinin 5275 sayılı Kanun’un 98'inci maddesindeki düzenleme gereğince hükmü veren adlî yargı mahkemesince karara bağlanması gerekmektedir. ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 17.10.2005 tarihli, 2005/821-705 Esas ve Karar sayılı kararı ile; hükümlünün 09.11.200029.12.2004 tarihleri arasında firar suçunu işlediği sabit görülerek; ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, sanık tarafından temyiz edilen hükmün Dairemizin 21.03.2007 tarih ve 2007/542-538 E.K. sayılı ilamı ile usul yönünden bozulduğu; Askerî Mahkemece bozma ilamına uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda 14.12.2009 tarih ve 2009/89-1368 E.K. sayılı kararı ile hükümlünün 09.11.2000-29.12.2004 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği; hükümlünün hükmü temyiz ettiği, hükümlünün temyiz talebinin, Askerî Mahkemenin 09.04.2012 tarihli, 2009/89 (K), 2012/172 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile süre yönünden reddine karar verildiği, hükümlünün duruşmasız işlere ait karara itiraz etmesi üzerine Dairemizin 13.02.2013 tarih ve 2013/356-349 E.K. sayılı ilamı ile mahkûmiyet hükmün dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle bozulup, hükümlü hakkında açılmış olan kamu davasının düşmesine karar verildiği; 250 Hükümlünün 25.01.2013 tarihli dilekçesi ile firar suçundan dolayı nezarette, yolda ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin ... 2’nci Ağır Ceza Mahkemesi ve ... 5’inci Ağır Ceza Mahkemesince memur olmayan kimsenin resmi belgede sahteciliği suçlarından verilip kesinleşen ve infazı devam etmekte olan hapis cezalarından mahsup edilmesini talep ettiği; Askerî Mahkemenin itiraz konusu duruşmasız işlere ait kararı ile; hükümlünün, dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle bozulup, hakkında açılmış olan kamu davasının düşmesine karar verilen firar suçundan 29.12.2004-05.01.2005 tarihleri arasında nezarette ve yolda ve 05.01.2005-09.02.2005 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin infazı devam eden memur olmayan kimsenin resmi belgede sahteciliği suçlarına ilişkin hapis cezalarından mahsubuna karar verildiği; Adlî Müşavir tarafından, mahsup talebi hakkında karar vermesi gereken mahkemenin askerî mahkeme olmadığı, memur olmayan kimsenin resmi belgede sahteciliği suçlarına ilişkin mahkûmiyet hükmü veren adlî yargı mahkemeleri olduğu belirtilerek duruşmasız işlere ait karara itiraz edildiği ve mahsup kararının kaldırılmasının talep edildiği; Görülmektedir. Yapılan incelemede; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 98/1’inci maddesinde; mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olduğunda, duraksamanın giderilmesi veya yerine getirilecek cezanın belirlenmesi için hükmü veren mahkemeden karar isteneceği; Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 64/1’inci maddesinde; cezaların infazı sırasında; mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya düşülmesinde, birden fazla hükümdeki cezaların toplanmasında, hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesinde veya infaz sırasında verilecek kararların mercii ve usulünde 5275 sayılı Kanun’un 98 ila 101’inci maddesi hükümlerinin uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Benzer düzenleme 353 sayılı Kanun’un 254'üncü maddesinde yer almaktadır. Ancak 353 sayılı Kanun’un 254'üncü maddesindeki düzenleme sadece askerî mahkemelerce hükmolunan cezaların infazı sırasında verilecek kararlara ilişkin olup; adlî yargı mahkemelerince hükmolunan cezaların infazıyla ilgili olan mahsup taleplerinin 5275 sayılı Kanunun 98'inci maddesindeki düzenleme gereğince hükmü veren adlî yargı mahkemesince karara bağlanması gerekmektedir. 251 Somut olayda hükümlü, dava zamanaşımı süresinin dolmuş olması nedeniyle hakkında kamu davasının düşmesine karar verilen firar suçu ile ilgili olarak nezarette, yolda ve tutuklulukta geçirdiği sürelerin, ...2’nci Ağır Ceza Mahkemesi ve ... 5’inci Ağır Ceza Mahkemesince memur olmayan kimsenin resmi belgede sahteciliği suçlarından verilip kesinleşmiş olan ve infazı devam etmekte olan hapis cezalarından mahsup edilmesini talep etmiştir. Hükümlünün talebi adlî yargı mahkemelerince verilen hapis cezalarının infazına ilişkin olduğundan, bu talep hakkında karar verme yetki ve görevi de adı geçen adlî yargı mahkemelerine aittir. Bu nedenle Askerî Mahkemenin görevi dışında vermiş olduğu mahsup kararının kaldırılmasına; hükümlünün mahsup talebi hakkında görevli ve yetkili adlî yargı mahkemesi tarafından karar verilmesi gerektiğine karar verilmiştir. 252 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 3/1, 61/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/82 K.No. : 2014/81 T. : 15.01.2014 ÖZET Sanığın üste fiilen taarruz teşkil eden eylemini, katılanın tıbbi mevzuata uygun bir biçimde icra ettiği mesleki faaliyetine duyulan haksız ve yersiz bir tepkiden kaynaklanan sebeplerle hizmetine devam ettiği bir sırada işlemesi, keza, sanığın eylemi sonucunda, katılanın dudağında sıyrık ve sol el parmağında iki ay süreyle istirahatını gerektirir şekilde kırılma meydana gelmesi, yine, sağlık hizmetleri sunan bir hastanede işlenen eyleme pek çok kişinin şahit olması nedeniyle, gerek askerî disiplinin gerekse katılanın mesleki onurunun ağır bir biçimde ihlâl edilmesi gözetilerek, TCK’nın 3/1 ve 61/1'inci maddeleri gereğince, sabit görülen eylem nedeniyle sanığa fiilinin ağırlığıyla orantılı cezaya hükmedilmesi gerekmektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 24.09.2010 tarihinde katılan Hv.Tbp.Yb. S. İ.’ye karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1'inci maddesinin az vahim hâl cümlesi ile TCK’nın 62/1'inci maddesi gereğince 5 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Hüküm; Askerî Savcı tarafından, sabit görülen eylemin, tehlikeli aletle üste fiilen taarruz suçunu oluşturduğu ileri sürülerek, sanık tarafından ise sebep gösterilmeden temyiz etmiştir. Tebliğnamede; eylemin sübut bulan işleniş biçimi karşısında, sanık hakkında alt hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerektiği ileri sürülmüş ve hükmün cezanın tayinindeki hata sebebiyle bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, 24.09.2010 tarihinde muayene amacıyla gittiği …Asker Hastanesi Psikiyatri Polikliniğinde katılan Hv.Tbp.Yb. S. İ. tarafından muayene edilmesini müteakip, kendisine istirahat verilmediğini öğrenmesi üzerine, eline geçirdiği kalemle 253 odasında çalışmakta olan katılana saldırdığı, kendisini korumak isteyen katılan ile sanık arasında bir boğuşma yaşandığı ve odaya giren diğer askerî personelin sanığa müdahalesiyle son bulan olay sebebiyle, katılanın dudağında sıyrık ve sol el dördüncü parmağında iki ay süreyle istirahatını gerektirir biçimde kırılma meydana geldiği sübuta ermiş bulunmaktadır. Eylemde kullanılan kalemin dava dosyasında delil olarak muhafaza edilmemesi ve saldırı anında ne şekilde kullanıldığının, keza, kesici, delici veya yaralayıcı mahiyette olup olmadığının net bir biçimde tespit edilememesi sebebiyle, bu konuda ortaya çıkan şüphenin sanık lehine yorumlanarak, sanığın ASCK’nın 91/1’inci maddesi gereğince cezalandırması yoluna gidilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığından, Askerî Savcının konuya ilişkin temyiz sebebi kabule değer görülmemiştir. 5237 sayılı TCK'nın 61’inci maddesinin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlar; "suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik” şeklinde düzenlenmiş, “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı üçüncü maddesinin birinci fıkrasındaki; “suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur” biçimindeki hüküm ile işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbiri arasında “orantı” bulunması gerektiği vurgulanmıştır. Kanun koyucu, cezanın kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime somut olayın özellikleri ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini de göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Ancak, hâkimin cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, bu düzenlemelere uygun olarak, suçun işleniş biçimi, suç işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik ile dosya içeriğine yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olmalıdır. Bu açıklamalar doğrultusunda; Sanığın üste fiilen taarruz teşkil eden eyleminin, katılanın tabiplik hizmetine devam ettiği bir sırada ve tamamıyla tıbbi mevzuata uygun bir biçimde icra ettiği mesleki faaliyetine duyulan haksız ve yersiz bir 254 tepkiden kaynaklanan sebeplerle işlenmesi, keza, sanığın eylemi sonucunda, katılanın dudağında sıyrık ve sol el parmağında iki ay süreyle istirahatını gerektirir şekilde kırılma meydana gelmesi, yine, sağlık hizmetleri sunan bir hastanede işlenen eyleme pek çok kişinin şahit olması nedeniyle, gerek askerî disiplinin gerekse katılanın mesleki onurunun ağır bir biçimde ihlâl edilmesi gözetilerek, sabit görülen eyleme TCK’nın 3/1 ve 61/1'inci maddeleri gereğince alt hadden uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi gerekirken, eylemin kendisine özgü işleniş biçimine ve Kanun'un yukarıda açıklanan kriterlerine uygun düşmeyen birtakım gerekçelere yer verilmek suretiyle asgari hadden ceza tertibinde isabet görülmemiş ve hükmün temel cezanın takdir ve tayinindeki isabetsizlik sebebiyle bozulmasına karar verilmiştir. 255 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 7 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/705 K.No. : 2014/677 T. : 10.09.2014 ÖZET Uyarlama yargılaması sonunda verilen mahkûmiyet kararının hüküm fıkrasında; bu hükmün önceki hükmün uyarlanmasına ilişkin olduğu hususunda herhangi bir açıklamada bulunulmaması, kesinleşmiş önceki hükümden bağımsız olarak ikinci bir hüküm kurulduğu izlenimi verecek şekilde delil değerlendirmesi yapılması, hüküm fıkrasında hükümlüden “sanık” olarak bahsedilmesi usule aykırılık teşkil etmektedir. Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin; ASCK’nın Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” bölümünün ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiş olup, söz konusu iptal kararı 23.01.2013 gün ve 28537 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesinin vermiş olduğu iptal kararı kapsamında, firar suçu bakımından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebileceği gibi, açıklanan hapis cezalarının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ya da ertelenmesi de olanaklı hâle gelmiştir. Bu durumun infazı henüz tamamlanmamış hükümlüleri de etkileyeceği dikkate alındığında, somut olaya ilişkin lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Uyum ve kararlılık gösteren Askerî Yargıtay ve Yargıtay kararlarında benimsenip, vurgulandığı gibi; kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp, hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infaz 256 tamamlanmadan önce yürürlüğe giren bir ceza yasasının, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılamayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni yasadaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni yasanın lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise “Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına”, karar verilmesi gerekecektir. Önceki kesinleşmiş hükmü yeniden ele almaya olanak tanıyan bu istisnai yetki, hükmü veren hâkim veya mahkemeye sadece lehe kanun konusuyla sınırlı bir uyarlama yetkisi vermekte, bu yolla gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine konu olabilecek hukuka aykırılıkların giderilmesi mümkün görülmemektedir. Uyarlama yargısı için kesin hükmün yeniden ele alınmasına olanak tanıyan bir kanun hükmü bulunmadıkça, talep vukuunda hükme el atılması, kesin hüküm dokunulmazlığı ilkesi ile bağdaşmaz. Bu itibarla; sadece hükmün infazını ilgilendiren bir konu hakkında karar verilirken, önceki hükmün içeriğini tartışılır hâle getiren ve sabit görülen eylemle ilgili yeniden ve tekrar hüküm tesis edildiği izlenimini uyandıracak uygulamalardan kaçınılması gerekmektedir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde; Askerî Mahkemece verilen mahkûmiyet kararının hüküm fıkralarında; bu hükmün önceki hükmün uyarlanmasına ilişkin olduğu hususunda herhangi bir açıklamada bulunulmadığı gibi; kesinleşmiş önceki hükümden bağımsız olarak ikinci bir hüküm kurulduğu izlenimi verecek şekilde delil değerlendirmesi yapıldığı; hüküm fıkralarında da hükümlüden “sanık” olarak bahsedildiği görülmektedir. Her ne kadar gerekçeli kararın içeriğinde, lehe kanun değerlendirmesi yapıldığı hususunda bir kısım açıklamalar mevcut ise de; uygulamada, mahkûmiyet hükümlerinin infazı, hüküm fıkrasına göre yapıldığından; hükümlü hakkında mevcut bulunan ve hukuken infaz edilebilir olduğu hususunda herhangi bir tereddüt bulunmayan her iki hükmün, ayrı ayrı infaz edilmesi ihtimal dâhilindedir. Dolayısıyla; kesin hükmün dokunulmazlığı ilkesine aykırı düşecek ve hukuki istikrarı bozacak bir şekilde, yeniden delil değerlendirmesi yapılmak suretiyle 257 kurulan hükme ilişkin usule aykırılık, infazda karışıklığa neden olabileceğinden, uyarlamaya ilişkin hükmün, bozulmasına karar verilmiştir. 258 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 7/2, 50, 52 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/81 K.No. : 2014/83 T. : 16.10.2014 ÖZET Askerî Mahkemece yapılan uyarlama yargılaması sonucunda hüküm kurulurken verilen kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza adlî para cezasına çevrildiğine göre, TCK’nın 7/2’nci maddesi uyarınca lehe olan hükmün uygulanması zorunludur. Bu nedenle 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 52’nci maddeleri yerine, Mülga 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesine göre lehine olan adlî para cezası üzerinden uygulama yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, kesinleşmiş hükümde lehe kanun uygulanırken, hükümlü hakkında suç tarihi itibarıyla yürürlükte olan 647 sayılı Kanun’un uygulanıp uygulanmayacağının tespitidir. Daire; suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve hükümlünün daha lehine olan 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde belirlenen adlî para cezası üzerinden uygulama yapılması gerektiği görüşünü ileri sürerken; Başsavcılık, hükümlü hakkında lehe kanun uygulanırken, hem 01.01.2009 tarihinde yürürlükten kalkan ASCK’nın 42 ve 66/2-c maddelerinin tatbik edilmeyip, hem de 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 647 sayılı Kanun hükümlerinin tatbik edilmesinin karma uygulamaya sebebiyet vereceği görüşündedir. Yerleşik Askerî Yargıtay ve Yargıtay içtihatlarında kabul edildiği üzere, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünde değişiklik (Uyarlama) yargılaması, asıl ceza yargılamasının bütünüyle sonuçlanıp hükmün kesinleşmesinden sonra ve ancak infazdan önce yürürlüğe giren bir ceza kanununun, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmüne, dolayısıyla infaza etkisinin bulunup bulunmadığının saptanmasına ilişkin ve esas itibarıyla 259 infazı ilgilendiren ve etkileyen bir yargılama faaliyetidir. Bu bağlamda, sonraki yasanın lehe sonuç doğurup doğurmadığının saptanması, lehe ise uygulanması ile sınırlı kendine özgü bir yargılamadır. Bu yargılamada, asli ceza yargılaması sürecinde kesinleşmiş bulunan önceki kararın dışına çıkılmayacak, karardaki suça konu sabit eyleme uygulanması olanağı bulunan yeni kanundaki hükümler bütünüyle tatbik olunduktan sonra, yeni kanunun lehe sonuç doğurduğunun saptanması hâlinde, hükümlünün bu sonuçtan faydalanması için, infaza konu olabilecek nitelikte bir hüküm kurulmasıyla yetinilecek, aksi saptandığında ise; “Önceki hükümde değişikliğe yer olmadığına”, başka bir ifade ile uyarlama davasının reddine karar verilmesi gerekecektir. 5237 sayılı TCK’nın 7/2’nci maddesi; “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” şeklindedir. Bu maddeye göre; sonradan yürürlüğe giren kanunun, bir fiili suç olmaktan çıkarması, suçun unsurlarında veya diğer cezalandırılabilme şartlarında, bu suçtan dolayı mahkûmiyetin yasal neticelerinde, ceza ve hatta güvenlik tedbirlerinde değişiklik yapması ve bu değişikliğin failin lehine sonuç vermesi durumunda, yürürlüğe girdiği tarihten önce işlenen suçlar hakkında da uygulanması gerekecektir. “Suçun işlendiği zamanın yasası ile sonradan yürürlüğe giren yasa hükümlerinin farklı olması hâlinde, her iki yasanın birbirine karıştırılmadan, ayrı ayrı somut olaya uygulanıp, her iki yasaya göre hükmedilecek cezalar belirlendikten sonra, sonucuna göre lehte olanın uygulanması” şeklindeki, 23.02.1938 tarihli, 23-9 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına uygun olarak düzenlenen, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 9/3’üncü maddesi; “Lehe olan hüküm, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümleri olaya uygulanarak, ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenir.” şeklinde düzenlenmiştir. Somut olayda, hükümlünün, 25.10.2004-13.04.2005 tarihleri arasında, “mükerrer firar” suçunu işlediği kabul edilerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş ve bu hüküm Askerî Yargıtay 2'nci Dairesinin 13.09.2007 tarihli ve 2007/14051390 E.K. sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Askerî Ceza Kanunu'nun “Tekerrür” konusunu düzenleyen 42’nci maddesi, 5252 sayılı Kanun’un geçici 1’inci maddesinde tanınan sürenin dolduğu 31.12.2008 tarihini takip eden 01.01.2009 tarihinden itibaren, 260 5237 sayılı TCK'nın 5’inci maddesinin emredici hükmü karşısında, uygulanamaz hâle gelmesi üzerine, Askerî Ceza Kanunu'nun “Firar” suçunu düzenleyen 66'ncı maddesinin, suçlunun “Mükerrir” olması hâlinde hapis cezasının iki yıldan az olamayacağını belirten 2'nci fıkrasının (c) bendi de zımnen ilga edilmiştir. Bu nedenle yapılan lehe kanun uyarlamasında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Zaman bakımından uygulama” başlığını taşıyan 7’nci maddesinin ikinci fıkrasının “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” şeklindeki hükmü göz önüne alınarak, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 31.03.2011 tarihli ve 2011/167-88 E.K. sayılı uyarlama hükmü ile lehe olan hükümler mahkemesince değerlendirilmiş, ASCK'nın 66/1-a maddesi tatbik edilmiş ve cezanın infazının TCK'nın 58'inci maddesinde belirlenen mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilerek, ceza yargılamasına dair hükümler bir bütün olarak uygulanmıştır. Böylelikle, yasaların leh ve aleyhteki hükümleri her yasa bakımından ayrı ayrı, ancak bir bütün hâlinde değerlendirilerek somut olaya uygulanmak suretiyle belirlenmiş ve karma bir uygulama yapılmamıştır. Bu uyarlama hükmü ise, Askerî Yargıtay 2’nci Dairesinin 20.07.2011 tarihli ve 2011/616-613 E.K. sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Firar suçundan verilen uyarlama mahkûmiyet hükmü kesinleştikten sonra, 23.01.2013 tarihli Resmî Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2013/80-16 Esas ve Karar sayılı kararıyla, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının, 4551 sayılı Kanun'un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, 5329 sayılı Kanun'un 1’inci maddesiyle eklenen Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “Sırf askerî suçlar ile bu Kanun’un Üçüncü Babının Dördüncü Faslında yazılı suçlar hakkında, kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile ...” bölümünün ve 5739 sayılı Kanun'un 1’inci maddesiyle eklenen Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamında, bu defa cezanın kişiselleştirilmesine yönelik meydana gelen lehe kanunun uygulanmasında, firar suçundan verilip kesinleşen … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 31.03.2011 tarihli ve 2011/167-88 E.K. sayılı uyarlama hükmünün dikkate alınması gerekmektedir. 261 Bu kapsamda, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin duruşma açılmak suretiyle yapılan uyarlama yargılaması sonucu, Askerî Mahkemenin 09.12.2013 tarihli ve 2013/873-680 E.K. sayılı hükmü ile; hapis cezasına dair hüküm TCK’nın 50’nci maddesi gereğince, çevirmeye esas alınan para miktarı kanunun öngördüğü alt sınırdan takdir edilerek adlî para cezasına çevrilmek suretiyle hükümlünün 6.000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Ancak, hapis cezasının para cezasına çevrilmesine ilişkin olarak, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi hükümleri ile hâlen yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 52’nci maddeleri hükümleri birbirinden farklı bulunmaktadır. 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi işleminde, bir günün 12 ilâ 18 TL üzerinden hesaplanması gerekirken, 5237 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi uyarınca bir günün 20 ilâ 100 TL üzerinden hesaplanması gerekmektedir. TCK’nın 7/2’nci maddesi uyarınca lehe olan hükmün uygulanması zorunluluğu, ikinci kez yapılan uyarlama yargılamasında artık firar suçundan verilip kesinleşen bir önceki mahkûmiyet hükmünün dikkate alınmasının gerekmesi ve Askerî Mahkemenin para cezası miktarını en alt sınırdan belirleyerek hükümlünün en lehine olacak şekilde takdir hakkını kullanmış olması karşısında; uyarlama yargılaması sonucu kurulan hükümde; kesinleşmiş on ay hapis cezasının mülga 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi gereğince beher günü 12 TL hesabı ile adlî para cezasına çevrilip sonuç cezanın 3600 TL adlî para cezası olarak belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle mahkûmiyet hükmünün bozularak, hükmolunan adlî para cezasının, 20 TL yerine, suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan ve hükümlünün daha lehine olan 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi gereğince beher günü 12 TL olacak şekilde, düzeltilerek onanmasına dair Daire kararında, herhangi bir isabetsizlik bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 262 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 7/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/890 K.No. : 2014/892 T. : 22.10.2014 ÖZET TCK’nın 7/2’nci maddesi, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağını ve infaz edileceğini öngörmekle birlikte, bu uygulamanın ön koşulunu infazın tamamlanmamış olması oluşturduğundan, infazı tamamlanmış hükümlerle ilgili olarak ancak hukuki yarar varsa lehe olan hükmün belirlenmesine yönelik olarak, uyarlama yargılaması yapılabilir. Lehe kanununu yürürlüğe girdiği tarih itibarı ile, hükmün infazının tamamlanması karşısında, uyarlama yargılaması yapılması yönündeki talebin reddine karar verilmesi gerekir. Askerî Mahkemece; hükümlü hakkında Askerî Mahkemenin 24.01.2007 tarihli, 2007/71-29 Esas ve Karar sayılı hükmü ile 20.06.1995-20.04.1998 tarihleri arasında ve 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasında işlediği iki ayrı firar suçundan dolayı ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle tesis edilip kesinleşen iki ayrı on aylık hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına, 20.06.199520.04.1998 tarihleri arasındaki firar suçundan verilen on aylık hapis cezasının TCK’nın 50 ve 52’nci maddeleri gereğince beher günü on bin eski Türk Lirası üzerinden hesap edilmek suretiyle adlî para cezasına çevrilerek hükümlünün üç milyon eski Türk Lirası adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasındaki firar suçundan verilen on aylık hapis cezasının da TCK’nın 50 ve 52’nci maddeleri gereğince beher günü on bir Türk Lirası üzerinden hesap edilmek suretiyle adlî para cezasına çevrilerek hükümlünün üç bin üç yüz Türk Lirası adlî para cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir. 263 Hükümler, hükümlü tarafından, cezaların infaz edildiği ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, 20.06.1995-20.04.1998 tarihleri arasındaki firar suçundan tesis edilen hükmün zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle bozulmasına ve 353 sayılı Kanun’un 220/C maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine, 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasındaki firar suçundan tesis edilen hükmün ise uygulama yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 24.01.2007 tarihli, 2007/71-29 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükümlünün, 20.06.199520.04.1998 tarihleri arasında ve 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasında iki ayrı firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle ayrı ayrı on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükümlerin; Dairemizin 10.06.2009 tarihli, 2009/1217-1214 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanmak suretiyle kesinleştiği, İnfaz aşamasında, Anayasa Mahkemesinin 11.04.2012 tarihli, 2011/111 Esas ve 2012/56 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 49/1-A madde, fıkra ve bendinin “... fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin ...bitmesinden itibaren işlemeye başlar.” bölümünün, firar suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi, yine Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla da; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmiş olması karşısında, Askerî Savcılığın talebi üzerine; duruşma açılmak suretiyle yapılan lehe kanun uyarlamasına dair yargılama sonucunda temyize konu hükümlerin tesis edildiği anlaşılmaktadır. 1) 20.06.1995-20.04.1998 tarihleri arasındaki firar suçu yönünden değerlendirme: Yapılan incelemede; hükümlü hakkında, 20.06.1995-20.04.1998 tarihleri arasında işlediği firar suçu ile ilgili olarak, 26.02.2002 tarihinde, 4616 sayılı Kanun’un 1/4’üncü maddesi gereğince kamu davası açılmasının ertelenmesine karar verildiği, ancak deneme süresi içinde suç işlemesi üzerine 07.02.2006 tarihinde iddianame düzenlendiği, 24.05.2006 tarihinde sorgusunun tespit edildiği, 24.01.2007 tarihinde mahkûmiyet kararı verildiği, hükmün temyiz edilmesi üzerine, 264 Dairemizin 10.06.2009 tarihli, 2009/1217-1214 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Bu yargılama safahatına göre, hükümlünün işlediği firar suçunun düzenlendiği ASCK’nın 66/1’inci maddesinde öngörülen hapis cezasının üst sınırı üç yıl olduğundan, suç tarihlerinde yürürlükte olan ve zamanaşımı konusunda, 5237 sayılı TCK’ya nazaran daha lehe hükümler içeren 765 sayılı TCK’nın 102/4 ve 104/2’nci maddelerine nazaran, yedi yıl altı aylık dava zamanaşımı sürelerine tâbi olduğu, ancak firar fiilleri hakkında dava müruru zamanının, bütün askerî mükellefiyetlerin bitmesinden itibaren işlemeye başlayacağına dair ASCK’nın 49/1-A maddesindeki ayrıksı hüküm nedeniyle, firar suçları hakkında dava zamanaşımı, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 2’nci maddesinde belirtildiği üzere, ilgilinin 41 yaşına girdiği Ocak ayının birinci gününden itibaren işlemeye başladığından ve sanığın da 1981 doğumlu olması nedeniyle, hükmün verildiği ve kesinleştiği tarihlerde zamanaşımı sürelerinin dolması bir yana işlemeye dahi başlamadığı anlaşılmaktadır. Ancak, Anayasa Mahkemesinin 11.04.2012 tarihli, 2011/111 Esas ve 2012/56 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 49/1-A madde, fıkra ve bendinin “... fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin ...bitmesinden itibaren işlemeye başlar.” bölümünün, firar suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi nedeniyle, firar suçu yönünden TCK’nın zamanaşımı konusundaki genel hükümlerinden ayrılmayı gerektiren istisnai durum ortadan kalkmış ve bu suçlarla ilgili olarak dava zamanaşımının, temadinin kesintiye uğradığı tarihten itibaren hesaplanması gerekli hâle geldiğinden, hükümlü hakkında verilmiş ve kesinleşmiş mahkûmiyet kararı ile ilgili olarak lehe kanun değerlendirmesi yapılması gerekmektedir. Bu açıklamalar doğrultusunda, temyize konu olay incelendiğinde; temadinin kesintiye uğradığı tarihten itibaren hesaplanması gereken dava zamanaşımı süresinin, Dairemizce hükmün onanmasına karar verilmesinden ve hatta hükümlü hakkında kamu davası açılmasından önce, 20.04.2003 tarihinde dolduğu anlaşılmaktadır. Bu itibarla, hükümlü hakkında, 20.06.1995-20.04.1998 tarihleri arasında işlediği firar suçu ile ilgili olarak, tesis edilen mahkûmiyet hükmünün zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle bozulmasına, bozma sebebi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun’un 220/C maddesi uyarınca kamu davasının düşmesine karar verilmiştir. 265 2) 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasındaki firar suçu yönünden değerlendirme: Dosyanın incelenmesinde, hükümlü hakkında,20.06.199520.04.1998 tarihleri arasında ve 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasında iki ayrı firar suçunu işlediği kabul edilerek, ayrı ayrı on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair, Askerî Mahkemenin 24.01.2007 tarihli, 2007/71-29 Esas ve Karar sayılı mahkûmiyet hükümlerinin, Dairemizin 10.06.2009 tarihli, 2009/1217-1214 Esas ve Karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verilip kesinleşmesinden sonra, hükümlünün 18.11.2010 tarihinde ele geçirilerek, hükümde yazılı toplam yirmi ay hapis cezasının infazı için 19.11.2010 tarihinde … E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna kapatıldığı, … Cumhuriyet Başsavcılığının 24.12.2010 tarihli müddetnamesinde, temadisi 20.04.1998 tarihinde sona eren suçtan verilen on ay hapis cezasının 4616 sayılı Kanuna tâbi olması nedeniyle, on ay hapis cezasının bihakkın tahliye tarihine eklendiğinin belirtildiği ve … Asliye Ceza Mahkemesinin 29.12.2010 tarihli, 2010/392 Değişik İş Nu.lı kararı ile hükümlünün, nezarette, yolda ve tutuklulukta geçirdiği süreler de dikkate alınarak, bihakkın tahliye tarihinin 25.04.2012 tarihi olduğu belirtilip 01.01.2011 tarihi itibariyle koşullu salıverilmesine karar verilmesi üzerine hükümde belirtilen cezanın infaz edildiği belirtilerek infaz evrakının Askerî Savcılığa iade edildiği, Askerî Savcılık tarafından, hükmün infazının tamamlanmadığı belirtilerek, hükümlünün yeniden aranmasına başlandığı, Anayasa Mahkemesinin 11.04.2012 tarihli, 2011/111 Esas ve 2012/56 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 49/1-A madde, fıkra ve bendinin “... fiilleri hakkında dava müruru zamanı, bütün askerî mükellefiyetlerin ...bitmesinden itibaren işlemeye başlar.” bölümünün, firar suçu yönünden Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi üzerine, Askerî Savcılığın talebi üzerine Askerî Mahkemenin 05.11.2012 tarihli, 2004/1120 Esas ve 2012/212 Müt. Karar sayılı Duruşmasız İşlere Dair Karar ile hükümlü hakkında 20.06.199520.04.1998 tarihleri arasındaki firar suçundan verilip kesinleşen on ay hapis cezasını havi hükmün infazının durdurulmasına karar verildiği, Yine Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla da; ASCK’nın 47/1-A madde, fıkra ve bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasının “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” bölümünün ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi üzerine, Askerî Savcılığın 18.01.2013 tarihli yazısı ile, “… gerektiğinde duruşma açılmak suretiyle 266 lehe kanun hükümlerinin uygulanması, hükümlünün mağduriyetine neden olunmaması için öncelikle infazın durdurulmasına” karar verilmesinin talep edildiği, Askerî Mahkemenin 22.01.2013 tarihli, 2007/71 Esas ve 2013/261 Müt. Karar sayılı Duruşmasız İşlere Dair Karar ile hükümlü hakkında 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasındaki firar suçundan verilip kesinleşen on ay hapis cezasını havi hükmün infazının durdurulmasına karar verildiği, Daha sonra da, duruşma açılıp taraf teşkili sağlanarak yapılan uyarlama yargılaması sonunda, Askerî Savcının talebine uygun olarak, temyize konu olan uyarlama mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği, hükümlü tarafından ise, belirtilen cezanın infaz edildiği belirtilerek temyize gelindiği anlaşılmaktadır. TCK’nın 7/2’nci maddesi, suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanunun uygulanacağını ve infaz edileceğini öngörmekle birlikte, bu uygulamanın ön koşulunu infazın tamamlanmamış olması oluşturmaktadır. İnfazı tamamlanmış hükümlerle ilgili olarak ancak hukuki yarar varsa lehe olan hükmün belirlenmesine yönelik olarak uyarlama yargılaması yapılabilir. Yukarıda da açıklandığı üzere, hükümlü hakkında, 20.06.1995-20.04.1998 tarihleri arasındaki firar suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün zamanaşımı nedeniyle düşmesine karar verilmesi karşısında, 28.04.2002-26.05.2004 tarihleri arasındaki firar suçundan verilip kesinleşen on ay hapis cezasının, … Asliye Ceza Mahkemesinin 29.12.2010 tarihli, 2010/392 Değişik İş Nu.lı kararı ile hükümlünün bihakkın tahliye tarihinin 25.04.2012 tarihi olduğu belirtilip 01.01.2011 tarihi itibariyle koşullu salıverilmesine karar verilmesi ile infaz edildiği, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararının ise, hükmün infazının tamamlanmasından sonra yürürlüğe girdiği nazara alındığında, Askerî Savcılığın uyarlama yargılaması yapılması yönündeki talebinin, dolayısıyla da uyarlama davasının reddine karar verilerek, Askerî Savcı ile hükümlü arasında oluşan hukuki uyuşmazlığın çözülmesi gerekirken, uyarlama davasının kabulü ile hükümlünün yazılı olduğu şekilde cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, uyarlamaya ilişkin mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 267 TÜRK CEZA KANUNU CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 7/2 Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/925 K.No. : 2014/923 T. : 05.11.2014 ÖZET TCK’nın 7/2’nci maddesinin lehe olan kanunun uygulanacağı ve infaz olunacağı açık hükmü karşısında, infaz ilişkisi tamamlanmış uyuşmazlıklarla ilgili olarak, hükümlünün hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlandırılmasına yasal imkân bulunmamaktadır. … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.04.2011 tarihli ve 2011/239-140 Esas ve Karar sayılı ilamı ile hükümlünün, 30.07.200802.09.2008 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, 73 ve TCK’nın 62/1'inci maddeleri uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, süresi içinde temyiz edilmeyen hüküm, 17.05.2011 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir. ... Asliye Ceza Mahkemesinin 21.05.2012 tarihli, 2012/217 D.İş sayılı kararı ile hükümlünün bihakkın tahliye tarihi 05.07.2012 olarak belirlenmek suretiyle,16.05.2012 tarihinden geçerli olmak üzere şartla tahliyesine karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarihli, 2012/9 Esas ve 2013/103 Karar sayılı iptal kararı üzerine, Hüküm Mahkemesinin 11.07.2012 tarihli, 2011/239 Esas ve 2012/113 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile hükümlünün kesinleşmiş cezasının infazının durdurulmasına karar verilmiştir. Yine, Askerî Mahkemenin 11.01.2013 tarihli, 2011/239 Esas ve 2013/38 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş, süresi içinde itiraz edilmeyen karar, 25.04.2013 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir. Millî Savunma Bakanı; infaz işlemleri tamamlanan hükümlü 268 hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin, CMK’nın 7/2’nci maddesine ve yerleşik Askerî Yargıtay kararlarına aykırı düştüğünü ileri sürerek, söz konusu karar hakkında kanun yararına bozma isteminde bulunmuştur. Yapılan incelemede; TCK’nın 7/2’nci maddesi hükmü, lehe olan kanunun uygulanacağını ve infaz olunacağını açıkça belirtmek suretiyle, infaz münasebetinin sona ermesinden sonra artık lehe de olsa bir başka yasanın uygulanmasına imkân vermemiştir. Değinilen bu durum sebebiyle, infaz ilişkisi tamamlanmış uyuşmazlıklarla ilgili olarak, hükümlülerin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumundan yararlanmalarına yasal imkân bulunmamaktadır. Nitekim Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 04.06.2009 tarihli, 2009/54-73 ve 06.12.2012 tarihli, 2012/124-128 Esas ve Karar sayılı ilamları da bu yöndedir İncelenen dosya içeriğindeki bilgi ve belgelerden de anlaşılacağı üzere; Kesinleşip infazına başlanılan izin tecavüzü suçuyla ilgili olarak, hükümlü 16.05.2012 tarihinden geçerli olmak üzere şartla tahliye edilmiş ve bu işlem sırasında hükümlünün bihakkın tahliye tarihi 05.07.2012 olarak belirlenmiştir. Hükümlü hakkındaki infaz işlemlerinin durdurulmasına ise bu tarihten sonraya tekabül eden 11.07.2012 tarihinde karar verilmiş ve 11.01.2013 tarihinde de infaz ilişkisi tamamlanan hükümlü hakkında Askerî Mahkemece; TCK’nın 7/2'nci maddesine aykırı biçimde hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Açıklanan bu durum sebebiyle; Millî Savunma Bakanı'nın haklı ve isabetli görülen isteminin kabulü doğrultusunda, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin duruşmasız işlere ait kararın kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. 269 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 21 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 134 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/639 K.No. : 2014/631 T. : 11.06.2014 ÖZET Sanık tarafından imzalanan ifade tutanağının; sonradan katılan tarafından doğru olduğu kabul edilip, imzalanan ifade tutanağı ile aynı hukuki içeriğe sahip olması ve sanığın katılana ait ifade tespit işlemlerinin hızlandırılması amacıyla hareket ettiğinin belirlenmesi karşısında, sanıkta gerçeği değiştirmek, gizlemek, adalet hizmetini yanıltmak veya kamunun ya da özel bir kişinin zarara uğramasına sebebiyet vermek ya da amirlerini kandırmak şeklinde bir istem, şuur veya irade ile hareket ettiği söylenemez. Askerî Mahkemece; sanığın, 07.02.2011 tarihinde hakikate muhalif evrak tanzim etmek suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 134 ve TCK’nın 62/1'inci maddeleri gereğince beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve ASCK'nın 30/B maddesi uyarınca sanığın Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına, TCK'nın 51'inci maddesi gereğince sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının ve Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma cezasının ertelenmesine karar verilmiştir. Hüküm; müdafi tarafından, usul ve esasa yönelik sebepleri ileri sürülerek, katılan tarafından ise sebep gösterilmeden ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün esas yönünden bozulması gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; suç tarihlerinde …Komutanlığı emrinde görev yapan katılan Mot.Bçvş. U. S.’nin, önceki görev yerinde işlediği iddia edilen bir suç dosyası ile ilgili olarak istenilen ifadesinin, …Komutanlığına ait bir bilgisayarda kayıt altına alındığı, ancak, katılanın Birlik dışında görevlerde bulunması sebebiyle, imzalatılmasının 270 geciktirildiği, katılanın birinci sicil amiri durumundaki sanık Dz.Kd.Ütğm Ö. V. D.'nin ise; katılan hakkındaki bu soruşturmanın zaman aşımına uğramaması amacıyla hareket ederek, katılanın yine Birlik dışında olduğu 07.02.2011 tarihinde, tanık Dz.Üçvş. Y. B.'ye daha önce tespit edilen ve bilgisayarda kayıtlı bulunan, ancak, katılan tarafından imzalanmamış olan ifade tutanağının bir suretinin alınarak kendisine getirilmesi hususunda emir verdiği, bilgisayar çıktısının getirilmesinin ardından, sanığın, katılanın imza hanesinin bulunduğu kısmı, bu kişinin taklit imzasını atmak suretiyle imzaladığı, daha sonra sanığın, tanık Dz.Üçvş. Y. B. aracılığı ile katılana telefon açtırdığı ve katılana ait ifade tutanağını kendisinin imzaladığını ileterek, bu ifadede bir değişiklik olup olmadığını sordurduğu, bu duruma tepki gösteren katılanın tanık İd.Üçvş. E. K.'yı arayarak ifade tutanağının bu şekilde gönderilmemesini, Birliğe döndüğünde ifadeyi kendisinin imzalayacağını ifade ettiği, 11.02.2011 tarihinde Birliğe gelen katılanın ifade tutanağını imzaladığı ve dosyanın hazırlanan bu son şekliyle … Komutanlığına gönderildiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yerleşik Askerî Yargıtay kararlarında, 5237 sayılı TCK’nın 204 ilâ 206’ncı maddelerinde düzenlenen sahtekârlık cürümlerinin, askerî bir hizmete veya tevdi edilen askerî bir vazifeye ilişkin olması hâlinde, öncelikle özel kanun olan ASCK’nın 134’üncü maddesine göre uygulama yapılması gerektiği kabul edilmektedir. ASCK’nın 134’üncü maddesi “Hizmete veya tevdi edilen bir vazifeye müteallik olarak kasten hakikate muhalif rapor veya takrir veya layiha ve sair resmî evrak tanzim eden ve veren veyahut bunların hakikate muhalif olduğunu bilerek mafevklere takdimine delâlet edenlerin 6 ay ile 3 sene arasında değişen oranlarda hapis cezasıyla cezalandırılmalarını” öngörmüştür. ASCK’nın 134’üncü maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için; askerî hizmete ilişkin bir konuda üst ve amirlerini kandırma şuur ve iradesiyle hareket edilerek, bu kişilere hakikate aykırı bilgiler içeren rapor, belge, takrir veya layiha sunulması ya da gerçeğe aykırı olduğu bilinmesine karşın bu nitelikteki evrakın üst ve amirlere takdimine neden olunması gerekmektedir. Bununla birlikte, suçun oluşumu için manevi unsurun da varlığı, sanığın eylemini iradi olarak arzuladığı sonucu elde etmek amacıyla bilerek ve isteyerek yaptığının hiçbir kuşku ve tereddüde yer vermeyecek biçimde ortaya konulması gerekmektedir. Görgü tanığı olmaları sebebiyle yeminli ifadelerine başvurulan tanıklar; Dz.Yb. E.M., Dz.Üçvş. Y. B. ve İd.Üçvş. E. K.’nin 271 anlatımlarında, sanığın aşamalarda değişmeyen beyanlarını destekleyen tarzda açıklamalarda bulunması dikkate alındığında, sanık tarafından imzalanan ifade tutanağının, sonradan katılan tarafından doğru olduğu kabul edilip, imzalanan ifade tutanağı ile aynı hukuki içeriğe sahip olduğu, esasen, katılana ait ifade tespit işlemlerinin hızlandırılması amacıyla hareket ettiği belirlenen sanıkta, gerçeği değiştirmek, gizlemek, adalet hizmetini yanıltmak veya kamunun ya da özel bir kişinin zarara uğramasına sebebiyet vermek ya da amirlerini kandırmak şeklinde bir istem, şuur veya irade bulunmadığı sonucuna varılarak, manevi unsuru itibarıyla oluşmayan atılı suçtan dolayı beraat yerine mahkûmiyet kararı verilmesinde isabet görülmemiş ve hükmün esas yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 272 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 22/3, 85/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/358 K.No. : 2014/347 T. : 15.04.2014 ÖZET Kural olarak suç; ancak kasıtla, yasada açıkça gösterilen hâllerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka yasada açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Askerî Mahkemece; bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sonunda, sanığın, 28.06.2010 tarihinde taksirle öldürme suçunu işlediği sabit görülerek, TCK’nın 85/1, 22/3 ve 62’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak iki yıl iki ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, kararın kesinleşmesini müteakip TCK’nın 53/6’ncı maddesi gereğince sürücü belgesinin altı ay süre ile geri alınmasına karar verilmiştir. Bu hüküm, müdafi tarafından sübuta ve uygulamaya yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. … Yardımcılığı emrinde görev yapan sanığın, kışla içinde bulunan prefabrik bir evde, aralarında müteveffa P.Tğm. N. K.’nin da bulunduğu arkadaşları ile birlikte kaldığı, 28.06.2010 günü saat 21.0021.30 sıralarında, müteveffa ile P.Tğm. S. K.'nin tayinlerinin çıkmasını kutlamak istedikleri, bu amaçla arkadaşlarına ait bir araç ile nizamiyeye gittikleri, aracı sanığın kullandığı, nizamiyeden … merkeze gitmenin yasak olduğunu öğrenmeleri üzerine kışla içinde bulunan sosyal tesislere gitmeye karar verdikleri; Sanık, müteveffa ve P.Tğm. S. K.’nin, sosyal tesislerde yemek yerken iki adet 35 cc’lik rakı içtikleri, saat 22.30 sıralarında eve gitmek 273 üzere yemekten kalktıkları, aracı sanığın kullandığı, yanına P.Tğm. S. K.’nin oturduğu, müteveffanın ise arka koltuğa geçtiği; Sosyal tesis ile kaldıkları evin arasının yaklaşık 2,5 km olduğu, evin ve sosyal tesisin kışla içinde bulunduğu, yer yer aydınlatma bulunmakla birlikte güvenlik nedeniyle kışla içinin çok fazla aydınlık olmadığı, araç hızının 40-50 km’den fazla olduğu ve asfalt yolun bitip stabilize yolun başladığı yerde sanığın direksiyon hakimiyetini kaybettiği; Sağa sola yalpa yapan aracın gidiş istikametine göre sol yanda bulunan ağaca çarptığı ve yolun kenarındaki su kanalına düştüğü, kanalda sürüklendikten sonra ters döndüğü, olay sırasında arka koltukta oturan müteveffa P.Tğm. N. K.’nin “Kafatası ve beyin zarı harabiyeti” nedeniyle olay yerinde vefat ettiği, sanık ile P.Tğm. S. K.’nin hafif bir şekilde yaralandıkları; Olay sırasında araç içinde bulunanların emniyet kemerlerinin takılı olmadığı, havanın açık olduğu, yağmur yağmadığı; İlk çarpma noktasında kavak ağacının bulunduğu, kaza sonunda aracın sol ön kısmının çarpmanın etkisi ile dağıldığı, sol yan tarafının tamamen içeriye göçtüğü ve sürtünme izlerinin bulunduğu, ön camın kırıldığı, sol tavanın içeriye çökük olduğu; Olay yeri inceleme raporuna göre, asfalt üzerinde fren izinin olmadığı, trafik kazası tespit tutanağında, sürücünün 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 52/1-b maddesinde düzenlenen, “Sürücüler hızlarını, kullandıkları aracın yük ve teknik özelliğine, görüş, yol, hava ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara uydurmak zorundadır” kuralını ihlâl ettiğinin belirtildiği; Kazanın meydana geldiği yolun sivil araç ve personelin kullanımına kapalı olduğu; Kazadan yaklaşık üç saat sonra yapılan kan testi sonucuna göre, sanığın kanında 1,1745 mg/dl promil alkol bulunduğunun tespit edildiği; Trafik uzmanı bilirkişinin; 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 52/1-b maddesi ihlâli yanında, alkol kullanan sürücülerin kara yolunda araç sürmelerinin yasak olduğu, alkol alan sürücülerin algılama, anlama ve değerlendirme, özellikle hız ve mesafe algılama, tepki hızı, görüş alanında azalma ve değişiklik, yetenek ve becerilerde azalma gibi nedenlerden güvenli sürme yeteneklerini kaybettikleri, alkol kullanan sürücülerin ağır kusurlu olduğu, 0,50 mg/dl promilin üzerindeki alkolün güvenli sürme yeteneğini ortadan kaldırdığı yönünde mütalaa verdiği; Anlaşılmaktadır. 274 Kural olarak suç; ancak kastla, yasada açıkça gösterilen hallerde ise taksirle de işlenebilir. İstisnai bir kusurluluk şekli olan taksirde, failin cezalandırılabilmesi için mutlaka yasada açık bir düzenleme bulunması gerekmektedir. TCK’nın 22/2’nci maddesinde taksir; “Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesidir” şeklinde tanımlanmıştır. TCK’da taksir; basit taksir ve bilinçli taksir şeklinde ayrıma tâbi tutulmuş, 22/3’üncü madde de bilinçli taksir; “kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi” şeklinde tanımlanmış, bu halde taksirli suça ilişkin cezanın üçte birden yarıya kadar arttırılacağı öngörülmüştür. Basit taksir ile bilinçli taksir arasındaki ayırıcı ölçüt; taksirde failin öngörülebilir nitelikteki neticeyi öngörememesi, bilinçli taksir hâlinde ise bu neticeyi öngörmüş olmasıdır. Bilinçli taksirde gerçekleşen sonuç, fail tarafından öngörüldüğü hâlde istenmemiştir. Gerçekten neticeyi öngördüğü hâlde, sırf şansına veya başka etkenlere, hatta kendi beceri veya bilgisine güvenerek hareket eden kimsenin tehlike hâli, bunu öngörmemiş olan kimsenin tehlike hâli ile bir tutulamaz. Neticeyi öngören kimse, ne olursa olsun, bu sonucu meydana getirecek harekette bulunmamakla yükümlüdür. Bu anlamda, güvenli sürüş yeteneğini ortadan kaldıracak düzeyde (algılama, anlama ve değerlendirme ile hız, mesafe algılamadaki ve tepki göstermedeki zayıflama hâli) almış olduğu alkolün etkisinde olan sanığın, kullanılan yolun şartlarını karşılar kışla içi araç kullanma hız sınırlarının da üstündeki bir hızda araç kullanırken, kaza yapabileceğini öngörmesine rağmen, şoförlük yeteneğine, yolun kullanıldığı saate ve yol trafiğine güvenerek bu yolda bir şey olmaz düşüncesi içerisinde sonucun gerçekleşmeyeceği yönünde yanlış bir kanı ile hareket ettiği, sonucun meydana gelmesini engelleyecek olan objektif özen yükümlülüğüne uygun davranmadığı, geceleyin, alkollü hâlde ve yolun gerektirdiği hızın çok daha fazlası bir hızla seyrederek direksiyon hakimiyetini kaybetmesi sonucu yolun solundaki kanalın diğer kenarındaki ağaca çarpması, mevcut hızı ve çarpmanın etkisine bağlı aracın sürüklenmesi ve ters dönmesi sonucu, aracındaki bir kişinin ölümüne neden olmak şeklindeki eyleminde bilinçli taksirin koşullarının oluştuğu, Askerî Mahkemenin bu yöndeki kabul ve değerlendirmesinin yerinde olduğu, aksi yöndeki temyiz sebeplerinde haklılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. 275 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 22/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0679 K.No. : 2014/0684 T. : 09.07.2014 ÖZET Sanığın nöbet yerinde silahı ile oynayarak tam dolduruşa getirmesi, silahın namlusunu ilk önce nöbet yerindeki arkadaşına daha sonra maktule doğrultması, ikazlara rağmen silahıyla oyamaya devam etmesi, talimatlara aykırı hareket ederek silahının tetik tertibatına dikkatsiz ve gereksiz bir şekilde dokunması suretiyle silahını ateşlemesi sonucu namludan çıkan merminin yakınındaki maktule isabet ederek ölümüne neden olduğu olayda, sanığın bilinçli taksirle hareket ettiğinin kabulünde her hangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Askerî Mahkemece; sanığın, 05.04.2012 tarihinde silah ve cephanesinde dikkatsizlik ve nizamlara ve emirlere riayetsizlik nedeniyle taksirle bir insanın ölümüne neden olmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 146’ncı maddesi delaletiyle, TCK’nın 85/1 (teşdiden), 22/3 ve 62’nci maddeleri uyarınca dört yıl beş ay on gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Bu hüküm, müdafiler tarafından, esasa ve uygulamaya yönelik nedenler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Yapılan incelemede; Sanık J.Er T. D. ile maktul J.Onb. A. B.'nin …Komutanlığına bağlı …Karakol Komutanlığında birlikte görev yaptıkları, 05.04.2012 tarihinde sanığın 06.30-12.30 saatleri arasında J.Er M. B. ile birlikte 5 numaralı kulede nöbetçi oldukları, maktulün ise J.Er A. K. ile birlikte 4 numaralı kulede nöbetçi olduğu, sanık ile maktul arasında olay gününe kadar hiçbir sorunun yaşanmadığı, maktulün saat 08.00 sıralarında sanığın bulunduğu 5 numaralı kuleye doğru gittiği, maktul 5 numaralı kuleye gitmeden önce sanığın kendisine verilen talimatlara aykırı olarak silahıyla oynadığı, bu esnada silahını tam dolduruşa alarak birlikte nöbet 276 tuttuğu arkadaşı J.Er M. B.'ye şaka amaçlı olarak doğrulttuğu, J.Er M. B.'nin ise sanığa silahı çekmesini söyleyerek, silahının dolu olduğunu, silahla oynamamasını söylediği, sanığın ise silahın kurma kolunu çektiği ve içindeki mermiyi yere düşürerek kurma kolunu bıraktığı ve silahını omzuna dayayarak nöbet tuttuğu yerin kapısına doğru doğrulttuğu, bu sırada J.Er M.B.'nin “Silah tam dolduruşta dikkatli ol” dediği, sanığın tetik düşürmeden önce maktulün kapıda göründüğü, maktulün, sanığın tetik düşürdüğü anda 5 numaralı kuleye bir adım atarak giriş yaptığı ve boynundan yaralandığı, ardından helikopterle Elazığ Asker Hastanesine sevki sırasında hayatını kaybettiği, olay günü yapılan otopsi sonucunda maktulün ateşli silah, yakın atış yaralanmasına bağlı büyük damar laserasyonu sonucu gelişen dış kanama nedeniyle öldüğünün tespit edildiği, Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Daire Başkanlığınca düzenlenen 06.06.2012 tarihli, 2012/1252 (Bal.İnc.) Uzmanlık numaralı raporunda sanık J.Er T.D.'ye ait 651548 seri numaralı G-3 piyade tüfeğinde yapılan kontrol ve muayenede, emniyet ve ateş ayar mandallarının sağlam ve işler durumda olduğu, atışa mani ya da kendiliğinden atış yapmasına sebep olabilecek mekanik bir arızasının bulunmadığı, olay yerinde bulunan 7.62 mm çapında kovanın sanık J.Er T.D.'ye ait silahtan atıldığının tespit edildiği, aynı Dairece düzenlenen 07.06.2012 tarihli, 2012/1261 sayılı raporunda da sanığa ait parkanın önünde ve kollarında atış artıklarının tespit edildiği anlaşılmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 22/3’üncü maddesinde düzenlenen, “Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın, neticenin meydana gelmesi hâlinde bilinçli taksir vardır; bu hâlde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.” hükmü ile basit taksir-bilinçli taksir ayrımı yapılarak, bilinçli taksir için daha fazla ceza verilmesi öngörülmüştür. Yasanın bu hükmüne göre, bilinçli taksirden söz edilebilmesi için; failin neticeyi öngörmüş olması, neticenin gerçekleşmesini istememesi, ancak neticenin gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Taksirli bir eylem için neticenin “Öngörülebilir” olması gerektiği dikkate alındığında; bilinçli taksirle, basit taksir arasındaki fark, “Öngörülebilir” neticenin fail tarafından öngörülmüş olup olmamasıdır. Eğer fail genel olarak neticenin gerçekleşebileceğini öngörmüş, fakat kendisine olan güven veya eyleminin işleniş tarzı itibarıyla neticenin gerçekleşmeyeceği düşüncesiyle hareket etmişse ortada bilinçli taksir vardır. Buna karşılık; fail, “Öngörülebilir” bir neticeyi “Öngörememiş” ve fakat netice gerçekleşmiş ise, basit taksir hali söz konusudur. Somut olayda, sanığın nöbetçi olduğu sırada kendisine verilen talimatlara aykırı olarak silahıyla oynadığı, bu esnada silahını tam 277 dolduruşa getirerek birlikte nöbet tuttuğu arkadaşı J.Er M. B.'ye şaka amaçlı olarak doğrulttuğu, J.Er M. B.'nin ise sanığa silahı çekmesini söyleyerek, silahının dolu olduğunu, silahla oynamamasını söylediği, sanığın ise silahın kurma kolunu çektiği ve içindeki mermiyi yere düşürerek kurma kolunu bıraktığı ve silahını omzuna dayayarak nöbet tuttuğu yerin kapısına doğru doğrulttuğu, bu sırada J.Er M. B.'nin “Silah tam dolduruşta dikkatli ol” dediği, sanığın tetik düşürmeden önce maktulün 5 nu.lı kule yeri kapısında göründüğü, maktulün, nöbet kulesine bir adım atarak giriş yaptığı sırada sanığın tetik düşürdüğü anlaşılmıştır. Sanığın nöbet yerinde maktül ile arasındaki mesafenin yakınlığı nedeniyle daha da bir özen göstererek silahı ile oynamaması ve namlusunu ilk önce nöbet yerindeki arkadaşına daha sonra maktule doğrultmaması, ikazlara rağmen oyamaya devam etmemesi, kurallara uyup silahının tetik tertibatına dikkatsiz ve gereksiz bir şekilde dokunmaması gerekirken aksini yaparak silahını ateşlemesi ve namludan çıkan merminin yakınındaki arkadaşına isabet ederek, ölümüne neden olması eyleminin, bilinçli taksir olarak kabulünde her hangi bir isabetsizlik görülmediğinden, müdafilerinin temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Askerî Mahkemece; sanığın işlediği kabul edilen bilinçli taksirle silahında dikkatsizlik sonucu bir kişinin ölümüne sebebiyet vermek suçundan yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, teşdiden mahkûmiyet hükmü kurulmasında, yasal imkânsızlık nedeniyle cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmemesinde ve ertelenmemesinde; hukuka aykırılık bulunmadığından, mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 278 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 24/1, 30 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0699 K.No. : 2014/0698 T. : 10.09.2014 ÖZET Resmi belgede sahtecilik suçundan yargılanan katılan hakkında söz konusu belgenin iğfal kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle Askerî Mahkemece beraat kararı verilmesini müteakip, katılanın Birlik Komutanı tarafından, katılanın eyleminin disiplin tecavüzü oluşturduğu, bu eylemden dolayı katılana oda hapsi cezası verebileceği, disiplin tecavüzleri için geçerli olan bir aylık zamanaşımı süresinin ise beraat kararının Birliğe ulaşmasından itibaren işlemeye başlayacağı yönünde kanaate varılarak katılana oda hapsi cezası vermek suretiyle geçekleştirdiği eyleminde, “Kanunun hükmünü yerine getirme” hukuka uygunluk sebebinin maddi şartları esasen gerçekleşmediği hâlde bu şartların gerçekleştiği zannıyla hareket etmesi karşısında Birlik Komutanının “Kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suç” kastıyla hareket ettiği söylenemez. Askerî Mahkemece; sanıkların, 03.06.2011-10.06.2011 tarihleri arasında kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma suçunu işledikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; müsnet suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek, CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince sanıkların ayrı ayrı beraatlarına karar verilmiştir. Hüküm, Askerî Savcı, katılan ve katılan vekili tarafından, müsnet suçun tüm unsurlarıyla oluştuğu ileri sürülerek, sanık aleyhine temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; beraat hükmünün onanması görüşü bildirilmiştir. Yapılan incelemede; … Komutanlığı Askerî Savcılığının 08.01.2013 tarih ve 2013/101-1 E.K. sayılı iddianamesi ile katılan Hv.Uçk.Bkm.Kd.Bçvş. M. 279 Y.'nin; resmi belgede sahtecilik suçundan yargılandığı ve … Askerî Mahkemesinin 21.04.2011 tarih ve 2011/83-52 Esas ve Karar sayılı hükmü ile beraat ettiği, bu hükmün 28.04.2011 tarihinde kesinleştiği, katılanın amiri sanık Hv.Uçk.Bkm.Yb. K. T. Ç. tarafından aynı eyleme ilişkin olarak 27.05.2011 tarihinde katılanın savunmasının alındığı, savunmasının yeterli görülmeyip 01.06.2011 tarihinde yedi gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, katılanın bu cezaya 02.06.2011 tarihinde itiraz ettiği, itirazı inceleyen diğer sanık Hv.Uçk.Bkm.Alb. M. S. K.'nin yapılan işlemde herhangi bir usulsüzlük olmadığını belirtmesi üzerine söz konusu yedi günlük oda hapsi cezasının 03.06.2011-10.06.2011 tarihleri arasında infaz edildiği, sanıkların katılana ceza verirken ASCK’nın 162, 165, 171 ve 179’uncu maddelerine dayanmış olmakla birlikte ASCK’nın 179’uncu maddesinde düzenlenen “...Fiilin disiplin cezasını mucip olduğu askerî mahkemede anlaşılırsa...” hususunun bulunmadığı, katılanın suça konu eyleminin resmi belgede sahtecilik suçu olduğu, bu suçu soruşturmaya/kovuşturmaya yetkili ve görevli askerî savcılık/askerî mahkeme tarafından yapılan soruşturma/kovuşturmayı müteakip müsnet resmi belgede sahtecilik suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı kanaati ile CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatına karar verildiği, ASCK’nın 179’uncu maddesinde belirtilen ve yukarıda bahsi geçen şartın gerçekleşmediği ve bu hâliyle her iki sanığın aynı eylem nedeniyle katılana söz konusu oda hapsi cezası vermek suretiyle, kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığı; Askerî Mahkemece; katılan Hv.Uçk.Bkm.Kd.Bçvş. M. Y. hakkındaki resmi belgede sahtecilik suçuyla ilgili beraat kararının gerekçesinde katılanın vizite formunda değişiklik yaptığının tespit edilmesi karşısında bu gerekçeli kararı okuyan ve katılanın amiri konumunda bulunan sanıkların, katılanın bu eylemi ile disiplinin bozulduğunu değerlendirmeleri ve ASCK'nın kendilerine verdiği yetkiye dayanarak katılanı oda hapsi cezası ile cezalandırmış olmalarında hukuka aykırılık bulunmadığı, her iki sanık yönünden de müsnet suçun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilerek, sanıkların beraatına karar verildiği; Görülmektedir. Katılan Hv.Uçk.Bkm.Kd.Bçvş. M. Y.'nin, 27.08.2010 tarihinde viziteye çıktığı, gribal enfeksiyon tanısı ile kendisine iki gün istirahat verildiği, katılanın vizite formundaki “İki (2) gün istirahatı uygundur” şeklindeki ifadede yer alan iki yazısını üç, 2 rakamını da 3 olarak değiştirmek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği iddiasıyla 280 hakkında açılan kamu davasında, … Askerî Mahkemesince katılanın eyleminin bu şekilde gerçekleştiği kabul edildiği, ancak söz konusu belgenin iğfal kabiliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle 21.04.2011 tarih ve 2011/83-52 Esas ve Karar sayılı hüküm ile katılanın beraatına karar verildiği, bu hükmün 28.04.2011 tarihinde kesinleştiği, katılanın amiri sanık Hv.Uçk.Bkm.Yb. K. T. Ç. tarafından aynı eyleme ilişkin olarak 27.05.2011 tarihinde katılanın savunmasının alındığı, savunmasının yeterli görülmeyip 01.06.2011 tarihinde yedi gün oda hapsi cezası ile cezalandırıldığı, katılanın bu cezaya 02.06.2011 tarihinde itiraz ettiği, itirazı inceleyen diğer sanık Hv.Uçk.Bkm.Alb. M. S. K.'nin yapılan işlemde herhangi bir usulsüzlük olmadığını belirtmesi üzerine söz konusu yedi günlük oda hapsi cezasının 03.06.2011-10.06.2011 tarihleri arasında infaz edildiği, maddi vakıanın bu şekilde gerçekleştiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu 5237 sayılı TCK’nın 109/1'inci maddesinde “Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde düzenlendikten sonra aynı maddenin 3'üncü fıkrasının (d) bendinde bu suçun kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki verilecek cezanın bir kat artırılacağı belirtilmiştir. Bu suçun oluşması için bir kişinin, bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması eyleminin hukuka aykırı olarak gerçekleşmesi gerekmektedir. Eğer hukuka uygunluk sebepleri mevcut ise hukuka ayıkırlıktan bahsedilemeyeceği için suç oluşmayacaktır. Kanunun hükmünü yerine getirme TCK’nın 24’üncü maddesinde hukuka uygunluk sebeplerinden birisi olarak düzenlenmiştir. Olay tarihi itibarıyla, asker kişilerin disiplin tecavüzleri ve kabahatlerinin ne şekilde, kim tarafından ve hangi tür cezalarla cezalandırılacağı, ASCK’nın 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu’nun 45'inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 162-191'nci maddelerinde düzenlenmiştir. Katılanın tabur komutanı olan sanık Hv.Uçk.Bkm.Yb. K. T. Ç.’nin katılanın gerçekleştireceği disiplin tecavüzlerinden dolayı ASCK’nın ilgili hükümleri gereğince yirmi bir güne kadar oda hapsi cezası verme yetkisi bulunmaktadır. Oda hapsi cezası hürriyeti bağlayıcı bir ceza niteliğinde olup mutlaka hukuka uygun olarak verilmesi gerekmektedir. Ortada bir disiplin tecavüzü olmamasına rağmen veya kanunda ceza süresi yönünden tanınan yetki aşılarak verilmesi ya da zaman aşımı süresinin dolmasından sonra ceza verilmesi 281 hâllerinde oda hapsi cezasının hukuka aykırı bir şekilde verilmesi söz konusu olacaktır. Sanıklar hakkındaki davanın temelinde zamanaşımı süresi dolmasına rağmen katılana oda hapsi cezası verilmesinin hukuka aykırılığı savı bulunduğundan katılanın yargılanmasına neden olan eylemin zamanaşımı süresi yönünden ele alınması gerekmektedir. ASCK'nın, 6413 sayılı Kanun’un 45'inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 179’uncu maddesinde; disiplin tecavüzlerine ve kabahatlerine bir aydan sonra ceza verilmeyeceği, ancak fiil tahkikatı mucip ise bu husus için gerekli olan zamanın bir aylık süreye dâhil olmayacağı, fiilin disiplin cezasını mucip olduğunun askerî mahkemede anlaşılması hâlinde bu bir aylık sürenin hükmün kesinleştiği veya mahkemece muhakemesinin tevkifiyle evrakın ceza verilmek üzere Birlik Komutanlığına iade olunduğu tarihten itibaren işlemeye başlayacağı belirtilmiştir. … Askerî Mahkemesinin 21.04.2011 tarih ve 2011/83-52 Esas ve Karar sayılı kararında, katılanın nöbetini tutmamak amacıyla vizite formundaki istirahat süresiyle ilgili yazıyı ve rakamı değiştirdiğinin sabit olmasına rağmen, belgenin iğfal kabiliyeti bulunmaması nedeniyle katılana isnat edilen resmi belgede sahtecilik suçunun oluşmadığı gerekçesiyle katılanın beraatına karar verildiği görülmektedir. Katılan hakkındaki 01 Haziran 2011 tarihli disiplin ceza kararı incelendiğinde, Askerî Mahkemece beraat kararı verilmiş olsa bile, katılanın eyleminin disiplin tecavüzü niteliğinde olduğunun, bu eylem nedeniyle disiplin amirinin ceza verme yetkisi bulunduğunun, ASCK’nın 179’uncu maddesine göre bir aylık zamanaşımı süresinin mahkeme kararının Birliğe ulaştığı tarihten itibaren işlemeye başlayacağının belirtildiği ve yedi gün oda hapsi cezasının verildiği görülmektedir. Askerî Mahkemenin katılanın beraatına ilişkin kararında ASCK’nın 179’uncu maddesi hükmü gereğince işlem yapılması için evrakın Birlik Komutanlığına gönderilmesi yönünde bir kararı yok ise de; katılan hakkındaki beraat kararının belgenin iğfal kabiliyetinin bulunmaması gerekçesine dayanması, katılanın resmi belge niteliğindeki vizite formunda değişiklik yapma eyleminin sabit olması ve bu eylemi tutması gereken nöbetten kurtulmak amacıyla gerçekleştirmiş olması karşısında; sanık Hv.Uçk.Bkm.Yb. K. T. Ç.’nin katılanın eyleminin disiplin tecavüzü oluşturduğu, bu eylemden dolayı katılana oda hapsi cezası verebileceği, disiplin tecavüzleri için geçerli olan bir aylık zamanaşımı süresinin ise beraat kararının Birliğe ulaşmasından itibaren işlemeye başlayacağı yönünde kanaate vararak katılana oda hapsi cezası 282 vermek suretiyle geçekleştirdiği eyleminde, “Kanunun hükmünü yerine getirme” hukuka uygunluk sebebinin maddi şartları esasen gerçekleşmediği hâlde bu şartların gerçekleştiği zannıyla hareket ettiği kanaatine varıldığından suç kastının varlığından bahsetmek mümkün görülmemiştir. Aynı şekilde sanık Hv.Uçk.Bkm.Yb. K.T.Ç. tarafından verilen ve katılanın itirazı üzerine itirazı haksız bularak reddeden sanık Hv.Uçk.Bkm.Alb. M.S.K.’nin da suç kastıyla hareket etmediği kabul edilmiştir. Müsnet suçun her iki sanık yönünden de manevi unsur itibarıyla oluşmadığı vicdani kanaatine varılmakla, Askerî Savcı, katılan ve katılan vekilinin temyiz sebepleri kabul edilebilir mahiyette görülmemiş ve Askerî Mahkemece, sanıklar hakkında beraat kararı verilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilerek, sanıklar hakkındaki beraat hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir. Katılan vekili temyiz layihasında oda hapsi cezasının AİHS’ne aykırı olması nedeniyle de beraat kararının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de bu temyiz sebebine de itibar edilmemiştir. Zira, AİHM tarafından, bir yasa hükmünün uygulanmasıyla ortaya çıkan hukuksal durumun AİHS’ne aykırı olduğuna hükmedilmesi, yürürlükte olan bu yasa hükmünü uygulayan kamu görevlilerinin doğrudan suç işlediği anlamına gelmeyecektir. İdari yapı içerisinde yer alan kamu görevlilerinden ve bu arada asker kişilerden bir yasa hükmünü AİHS’ne aykırı olduğu gerekçesiyle uygulamamasını beklemek aşırı bir iyimserlik olacağı gibi, iç hukuk bakımından yasa hükmünü uygulamayan kamu görevlisinin cezai ve hukuki sorumluluğunu da doğurabilecektir. AİHS’ne aykırı bir yasal düzenlemenin varlığının AİHM tarafından tespit edilmesi hâlinde bu aykırılığı gidermek, düzeltmek yasama organına ait bir görevdir. Nitekim, TSK’de disiplin amirlerinin hürriyeti bağlayıcı ceza vermelerine olanak tanıyan ASCK’nın ilgili hükümleri 6413 sayılı Kanunun 45’inci maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak oda hapsi cezası verilmesini düzenleyen hükümler suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunmaktadır. 283 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 26, 43, 267/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/97 K.No. : 2014/103 T. : 18.12.2014 ÖZET İhbarda belirtilen hususları haklı gösterecek bazı emare ve olguların zayıf veya dolaylı da olsa varlığının mevcut olduğu, bu nedenle ihbar hakkının kötüye kullanılmadığı, sanığın söz konusu müracaatının hak arama özgürlüğü sınırları içerisinde kaldığı ve sanığın eyleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı suçun sübut bulup bulmadığına ilişkindir. Daire; sanığın söz konusu müracaatının ihbar hakkı (hak arama özgürlüğü) sınırları içerisinde bulunduğunu, TCK’nın 26’ncı maddesinin 1’inci fıkrasındaki hakkın kullanılması hukuka uygunluk sebebinin mevcut olması nedeniyle, sanık hakkında verilen beraat hükmünün onanmasına karar vermiş iken; Başsavcılık; olaya konu ihbarda sanığın katılanlar hakkında net ve suçlayıcı, soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını, idari yaptırım uygulanmasını sağlayabilecek ifadelerde bulunduğunu, söz konusu isnatların doğru olmadığının da anlaşıldığı dikkate alındığında; sanığın üzerine atılı suçun unsurları itibariyle oluştuğunu, bu nedenle mahkûmiyetine karar verilmesi gerekirken, beraatına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. İftira suçu, Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabını oluşturan “Özel Hükümler”in 4’üncü Kısımda yer alan “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” üst başlığı altında, 2’nci Bölümde yer alan “Adliyeye Karşı Suçlar” arasında 267’nci maddede düzenlenmiş olup, bir kimsenin 284 yetkili makamlara ihbar veya şikâyette bulunarak işlemediğini bildiği hâlde, hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idari bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnadı ile oluşmaktadır. Doktrinde bu suçla korunan hukuki değerin karma nitelik taşıdığı konusunda görüş birliği bulunmakla birlikte; bu yararlardan hangisinin öncelikli olduğu hususunda görüş birliği yoktur. Bir kısım akademisyen; iftira suçunda korunan hukuki değer açısından karma görüşü savunmakla birlikte, adliyenin öncelikli olarak korunduğunu kabul etmektedir. Diğer bir kısım ise; iftira suçuyla hem “masum bireyin ceza kovuşturmasına uğramamak konusundaki menfaatlerinin tümünün” hem de “devletin masum vatandaşları hakkında ceza kovuşturması yapmama, adlî ve idari makamların yanıltılmasını önleme hususundaki menfaatin bir başka deyişle adliyenin işleyiş düzeninin” korunduğunu ileri sürmektedirler. Uygulamada ise Yargıtay; iftira suçunda birden fazla hukuki konunun bulunduğunu ve bu hukuki konuların korunduğunu kabul etmiştir. İftira suçuyla korunan hukuki değer esasen karma bir nitelik taşımaktadır. Bu değerler birey ve adliyeye aittir. Bu suçla hem masum bir bireyin haksız yere uğrayacağı ceza kovuşturması neticesinde şeref ve haysiyetine yönelik şahsi menfaatinin ihlâli hem de adlî mekanizmanın işleyişi korunmaktadır. İftira suçunun hukuki konusu; “objektif olarak gerçek dışı olan hukuka aykırı bir fiilin isnadı” dır. Ancak; kanun koyucu mutlaka bir suç isnadını gerekli görmemiş, isnadın hukuka aykırı bir isnat olmasını yeterli kabul etmiştir. Bu hâlde bir suç isnadının dışında, bir disiplin yaptırımını veya başka bir idari yaptırımı gerektiren isnatlar da iftira suçunun konusunu oluşturabilecektir. Burada isnat edilen fiilin kasten ya da taksirle işlenmesi veya ihmali ya da icrai olması önemsizdir. İftira suçunda isnat edilen fiilin açık ve belirli olması gerekmektedir. İftiranın konusunu oluşturan fiilin objektif olarak gerçek dışı olması gerekir. Kanun metninde bu husus “işlemediğini bildiği hâlde bir kimseye hukuka aykırı bir fiil isnat eden kişi” olarak ifade edilmiştir. Bu durumda isnat edilen fiilin gerçek dışı olması iki şekilde söz konusu olabilir; birinci olarak, ortada işlenmiş hukuka aykırı bir fiil yoktur; belirli bir kişi olmayan ama hukuka aykırı olduğu iddia edilen bu fiilin faili olarak gösterilir, ikinci olarak ise esasen işlenmiş bir hukuka aykırı fiil vardır, fakat bu fiilin faili veya iştirakçisi olarak o fiili işlemediği bilinen bir başka kişi gösterilir. 285 Bu suç; mağdur hakkında hukuka aykırı fiil isnadı, soruşturma ve kovuşturma başlatmaya ya da idari yaptırım uygulamaya yetkili makamlara ihbar veya şikâyette bulunmak suretiyle gerçekleşebilecektir. İhbar, bir suçun veya disiplin yaptırımı gerektiren hukuka aykırı bir fiilin herhangi bir kişi tarafından herhangi bir yolla o fiili soruşturmaya veya kovuşturmaya yetkili makamlara bildirilmesidir. Bu bakımdan, ihbar veya şikâyetin yapılabileceği her makam nezdinde yapılan isnad ile iftira suçu işlenebilir. Kanunumuz ihbarda şekil serbestliğini kabul etmiştir. Bu bakımdan ihbar sözlü ya da yazılı olabilir. Sözlü yapılan ihbarlar bir tutanakla tespit edilir. Telefon, telgraf, elektronik posta (e-mail) veya imzalı ya da imzasız bir mektupla da ihbarda bulunulabilir. Şikâyet, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suçlarda yetkili kişinin süresi içinde yetkili makamlardan bu fiil hakkında ceza kovuşturması yapılmasını istemesine denilir. Şikâyet sözlü veya yazılı olarak yapılabilir. Ancak, sözlü olarak yapılan şikâyetin tutanağa geçirilmesi gereklidir. Yetkili makama yapılan bildirim, (doğrudan ya da dolaylı) objektif olarak yanlış olmalı ve iftirada bulunan, gerçeklere aykırı olarak suçsuz olduğunu bildiği mağdura hukuka aykırı bir fiil isnat etmelidir. İhbar veya şikâyete konu eylemin niteliği bakımından, hukuka aykırı fiil isnadı; ceza hukuku anlamında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını gerektiren bir eylemin isnadı şeklinde olabilir. Bu hâlde; bir suç isnadından bahsedilecektir. Bunun yanı sıra, idari bir yaptırım uygulanmasını gerektiren bir eylemin isnadı da söz konusu olabilir ki bu durumda kabahatler veya disiplin eylemleri söz konusu olacaktır. İftira suçunun oluşması için, failin kendi kimliğini açıklaması veya doğru bildirmesi zorunlu değildir. Yargıtay da bu yönde uygulama yapmaktadır. İhbarın, isimsiz veya sahte isimle yapılması durumunda da iftira suçu oluşur. İhbar ya da şikâyet yolu ile mağdura yapılan eylemin belirli olması lazımdır. Kapsamı ve sınırları belli olmayan, soyut ve genel ifadeler kullanılarak yapılan isnatlar ya da sadece belli bir davranışa ilişkin olumsuz değer yargıları ihtiva eden beyanlar, iftira suçunu oluşturmayacaktır. Buna karşılık, mağdura isnad edilen fiilin, bir suç tipinin unsurlarını kesin olarak içermesi ya da failin, isnad ettiği fiilin hukuki ismini açıklamış olması aranmaz. Takibi şikâyete bağlı suçlarda da, şikâyet etmeye hakkı olan dışında bir kimsenin asılsız isnadı iftira suçuna vücut vermez. Öte yandan; 1982 Anayasası’nın 74’üncü maddesine göre vatandaşların, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve şikâyetleri 286 hakkında yetkili makamlara başvurma hakları bulunmaktadır. Dilekçe hakkı ile bağlantılı olan ve aynı zamanda Anayasa’nın 36’ncı maddesi hükmü ile güvence altına alınan hak arama özgürlüğü (hürriyeti) kapsamında da değerlendirilen ihbar ve şikâyet hakkı, iftira suçu yönünden de bir hukuka uygunluk nedenidir. Bu hak, yetkili makamlara hukuka aykırı bir fiilin, fail olduğu düşünülen bir kimse ya da kimseler belirtilerek bildirilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle; TCK’nın 26’ncı maddesi uyarınca kişinin hakkını kullandığı veya görevini yerine getirdiği durumlarda fiil, hukuka uygun olacak, iftira suçu oluşmayacaktır. Dolayısıyla, suçlu olduğuna, ya da hakkında idari bir yaptırım uygulanması gerektiğine inandığı bir kimse hakkında yetkili makamlara bildirimde bulunan kişinin fiili, suç teşkil etmeyecektir. (Yargıtay 15’inci Ceza Dairesinin 19.11.2013 tarihli, 2012/12825 E. 2013/17828 K.; 9’uncu Ceza Dairesinin 10.06.2013 tarihli, 2013/5004-8756 E.K.; 4’üncü Ceza Dairesinin 20.01.2014 tarihli, 2013/26612 E. 2014/1652 K. sayılı kararları da bu yöndedir). İhbar hakkının, sadece başkasını zarara uğratmak için kötüye kullanılamayacağını kabul etmek gerektiği gibi, bu hakkın hukuken korunabilmesi, daraltılmaması, yerinde kullanıldığının kabul edilebilmesi için ihbar edilenin cezalandırılmasını veya sorumlu tutulmasını gerektirecek yeterli kanıtların mevcut olmasının da zorunlu bulunmadığını, ihbarı haklı gösterecek bazı emare ve olguların zayıf veya dolaylı da olsa varlığının yeterli olduğunu, bunlara dayanarak başkalarının da aynı olay karşısında ihbar eden gibi davranabileceği hâllerde ihbar hakkının kullanılmasının uygun olduğunu, diğer bir ifadeyle; ihbarda bulunanın, hukuka aykırı fiil isnat ettiği şahsın fiili işlediğini bildiği sabit olmadıkça, hukuka uygunluk nedeninden yararlanması gerektiğini kabul etmek gerekmektedir. Bu açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde; sanığın, 17.11.2011 tarihinde, kimlik bilgileri belli olmayacak şekilde şahsına ait cep telefonu vasıtasıyla internet üzerinden, Başbakanlık İletişim Merkezine (BİMER) başvuru yaptığı; bu başvurunun kendi görev yaptığı yer haricinde, eşinin görevli olduğu … Asker Hastanesinde yaşanan olaylara ilişkin olduğu ve bu olaylar yönünden zarar gören şahıs olmadığı için, ihbar niteliğinde olduğu; … Sağlık Hizmetleri Bölge Komutanlığı tarafından yaptırılan idari tahkikat raporunda sanık tarafından isnat edilen hukuka aykırı fiillerin birçoğunun gerçek olmadığı yönünde tespitlerde bulunulmakla birlikte; Baştabip ile birlikte görev yapan personelin ifadelerinden anlaşıldığı üzere maruz kaldıkları bir takım davranışlar nedeniyle 287 psikolojik rahatsızlıklar yaşadıkları ve ilaç kullanmak zorunda kaldıkları, bir personelin yaşadığı olay nedeniyle odasında bulunan dolaba tekme atarak camlarının kırılmasına sebebiyet verdiği, subay astsubay haricindeki personele nöbet hizmetinden sonra nöbet parası verilmeyerek günlük izin şeklinde kullandırıldığı, acil servisin yanı sıra diğer birimlere de mefruşat alındığı, Başhemşirenin evine hemşire fonunda biriken parasından ev hediyesi alınarak götürüldüğü gibi bazı hususların da var olduğunu haklı gösterecek birtakım emare ve olguların sanığın ihbar ettiği şekilde olmamakla birlikte zayıf veya dolaylı da olsa bulunduğunun dosyada mevcut deliller itibariyle anlaşıldığı; Bu nedenle; sanığın yasal olarak mevcut olan ihbar hakkı sınırları içerisinde yapmış olduğu müracaatında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 288 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 49/2, 50/1-a, 58 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/779 K.No. : 2014/775 T. : 18.11.2014 ÖZET Sanık hakkında netice cezanın hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp adlî para cezası olarak tayin edilmesi, tekerrür ve mükerrerliğe ilişkin yasal düzenlenmelerin ancak hapis cezaları hakkında tatbik edilebileceği dikkate alındığında; Askerî Mahkemece, sanık hakkında tayin edilen adlî para cezası hakkında “mükerrer olan hükümlü hakkında TCK’nın 58/7’inci maddesi gereğince, mükerrerlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” şeklinde karar verilmiş olması hukuka aykırıdır. Ancak, bu bozma nedeni yeniden yargılamayı ve takdire ilişkin bir değerlendirme yapılmasını gerektirmediğinden, düzeltilerek onanmasına karar verilmelidir. Ayrıca, beher günü 20 TL üzerinden hesap edilen adlî para cezasının “7.600 TL” yerine “6.300 TL” olarak belirlenmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, aleyhe temyize gelinmemiş olması sebebiyle bu husus bozma sebebi yapılmamıştır. Askerî Mahkemece; yapılan uyarlama sonunda hükümlünün, 08.05.2008-09.01.2009 tarihleri arasında işlediği firar suçundan, ASCK’nın 66/1-a (teşdiden) ve TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/2’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak 6.300 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, cezanın taksitlendirilmesine, TCK’nın 58’inci maddesi gereğince cezasının mükerrerlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, objektif şartlar oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş; bu hüküm, hükümlü tarafından, uygulamaya yönelik sebepler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 289 Askerî Mahkemenin 08.02.2010 tarihli ve 2010/184-56 sayılı hükmü ile; hükümlünün, yukarıda belirtilen tarihler arasında işlediği firar suçundan dolayı ASCK’nın 66/1-a (teşdiden) ve TCK’nın 62’nci maddeleri gereğince, sonuç olarak bir yıl on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu hükmün, taraflarca temyiz edilmeyerek 03.03.2010 tarihinden geçerli olmak üzere kesinleştiği; İnfaz aşamasında, Askerî Savcılığın istemi üzerine, Askerî Mahkemenin 24.01.2013 tarihli ve 2013/119 Müt. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile kesinleşmiş mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulmasına karar verildiği, daha sonra, duruşma açılıp taraf teşkili yapılmak suretiyle yapılan uyarlama yargılaması sonucu temyize konu uyarlama mahkûmiyet hükmünün verildiği; Anlaşılmaktadır. 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiş olduğundan, yasal şartların oluşması hâlinde, ASCK’nın 66/1-a maddesinde düzenlenen firar suçundan tayin olunan iki yıl ve daha az süreli hapis cezasına dair mahkûmiyet hükümlerinin açıklanmasının geri bırakılması, ertelenmesi, ayrıca bir yıldan kısa süreli hapis cezalarının da adlî para cezasına veya diğer seçenek yaptırımlardan birine çevrilebilmesi mümkün hâle gelmiştir. Hükümlünün adlî sicil kaydında, daha önceden işlenen ve kesinleşen üç aydan fazla hapis ve adlî para cezalarına ilişkin mahkûmiyet hükümleri ile … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 28.11.2007 tarihli ve 2007/171-489 sayılı kararı ile verilen ve 06.12.2007 tarihinde kesinleşerek infaz edilen mükerrer firar suçundan mahkûmiyet hükmünün bulunduğu görülmektedir. Askerî Mahkemece, hükümlünün suç tarihinden önce işlenen kasıtlı suçlardan adlî para cezası ile hapis cezasına dair mahkûmiyetlerinin olduğu gözetilerek ortaya çıkan yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasında ve hapis cezasının ertelenmemesinde, herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte, ASCK’nın Ek 8 ve Ek 10 maddeleri ile 5252 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesindeki düzenlemeler karşısında, 5237 sayılı 290 TCK’nın 5’inci maddesi gözetilerek, aynı Kanun’un 58’inci maddesinde düzenlenen tekerrür hükümlerinin, 01.01.2009 tarihinden itibaren ASCK’da yer verilen suçlar yönünden uygulanmasına rağmen, sanık hakkında netice cezanın hürriyeti bağlayıcı bir ceza olmayıp adlî para cezası olarak tayin edilmesi, tekerrür ve mükerrerliğe ilişkin yasal düzenlenmelerin ancak hürriyeti bağlayıcı hapis cezaları hakkında tatbik edilebileceği de dikkate alındığında; Askerî Mahkemece, sanık hakkında tayin edilen adlî para cezası hakkında “mükerrer olan hükümlü hakkında TCK’nın 58/7’inci maddesi gereğince, mükerrerlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” şeklinde karar verilmiş olması hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına, ancak, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını ve takdire ilişkin bir değerlendirme yapılmasını gerektirmediğinden, hukuka aykırı olan bu kısmın “Hüküm” fıkrasından çıkartılmak, diğer kısımlarının ise aynen muhafaza edilmek suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Ayrıca, hükmolunan bir yıl on beş gün hapis cezasının, TCK’nın 49/2’nci maddesi uyarınca kısa süreli olmamasına rağmen, TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca adlî para cezasına çevrilmesi ile beher günü 20 TL üzerinden hesap edilen adlî para cezasının “7.600 TL” yerine “6.300 TL” olarak belirlenmesi hukuka aykırı olmakla birlikte, aleyhe temyize gelinmemiş olması sebebiyle bozma sebebi yapılmayan bu hususlara işaret etmekle yetinilmiştir. 291 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50, 51 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0397 K.No. : 2014/0410 T. : 24.04.2014 ÖZET Sanık hakkında tayin olunan hapis cezasının ertelenmesi olanağı bulunmasına ve müdafii tarafından esas hakkındaki mütalaaya karşı savunmada sanık hakkında mahkûmiyet hükmü verilmesi hâlinde TCK’nın 51’inci maddesinin uygulanmasının talep edilmiş olmasına rağmen, hapis cezasının hangi gerekçelerle ertelenmediği gösterilmeksizin, seçenek yaptırımların mı yoksa ertelemenin mi sanığın lehine olacağı tartışılmaksızın, doğrudan hapis cezasının adlî para cezası seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmesi hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece, sanığın 19.06.2011 tarihinde askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 130/1 ve TCK’nın 62, 50/1-a ve 52/4’üncü maddeleri gereğince bin beş yüz TL adlî para cezasıyla cezalandırılmasına, adlî para cezasının taksitlendirilmesine, meydana gelen 3,62 TL tutarındaki Hazine zararının 353 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi gereğince sanığa ödettirilmesine karar verilmiştir. Hüküm, sanık tarafından, sebep gösterilmeksizin; müdafii tarafından ise, kasta yönelik sebepler ileri sürülerek ayrı ayrı temyiz edilmiştir. Tebliğnamede, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulması görüşü bildirilmiştir. Yapılan incelemede; …Komutanlığı Özel Araçlı Koruma Tim Komutan Yardımcısı olarak görevli olan sanığa, koruma araçlarının hususi işlerde kullanılmayacağına ilişkin olan Birlik Komutanlığının 25.09.2008 tarihli, Personelin Dikkat Edeceği Genel Hususlar konulu emrin imzası mukabili tebliğ edildiği, sanığın herhangi bir görevi bulunmaksızın ve yanına 292 askerî aracın şoförünü de almaksızın 19.06.2011 tarihinde Pazar günü saat 09.30 sıralarında, …Komutanlığı içerisindeki korumalı konut bölgesine giderek, … sivil ve … askerî plakalı Renault Megane II marka askerî koruma aracına ait anahtarı korumalı konut nöbetçi uzman çavuşu P.Uzm.Çvş. İ.A.’dan alarak görev kağıdı tanzim ettirmeksizin bu araçla Birlikten çıkış yaptığı, askerî aracı görev hizmeti olmaksızın keyfi olarak kullanıp 47 kilometre yol kat ettikten sonra saat 11.00 sıralarında korumalı konuta dönerek aracı yerine bıraktığı, sanığın eylemi neticesinde 2,209 litre benzin harcanması nedeniyle 3,62 TL tutarında Hazine zararının meydana geldiği, böylece sanığın, askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği dosya içeriğinde bulunan tüm delillerden anlaşılmaktadır. Müdafii temyiz dilekçesinde, sanığın korumasını yaptığı komutanın güvenliği açısından hava alanı tarafına keşif yapmak ve güzergahı öğrenmek maksadıyla aracı kullandığını, keşif sonrası da aracı derhal geri getirdiğini, bu nedenle sanıkta suç kastı bulunmadığı yönünde savunma yapmış ise de; Dosyada bulunan ve Askerî Mahkemece gerekçeli kararda ortaya konulan tüm delillerden; sanığa olay tarihinde keşif yapmasına yönelik olarak sıralı amirlerince herhangi bir emir ve talimat verilmediği gibi, sanığın dava konusu Renault Megan II marka askerî aracı hafta sonu tatiline rast gelen, mesai yapılmayan Pazar günü, Özel Koruma Bölük Komutanına da bilgi vermeksizin korumalı konuttan aldığı, araç kullanılmadan önce görev kağıdı düzenlemesi gerekirken görev kağıdı tanzim ettirmediği gibi, araç şoförü olmaksızın koruma maksatlı askerî aracı tahsis gayesi dışında kişisel nedenlerle kullanmak suretiyle askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediği hususu tereddütsüz bir şekilde, açık ve kesin olarak anlaşıldığından, müdafiinin kasta yönelik temyiz sebebi yerinde görülmemiştir. Sanığın bu şekilde sübut bulan eylemi ile askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemenin, elverişli kanıtlar ve yeterli gerekçeler ile; alt sınırdan temel cezayı belirleyip, duruşmadaki iyi hâli nedeniyle takdiri indirim maddesini uygulamak suretiyle kurduğu mahkûmiyet hükmünde; karar tarihinde yürürlükte bulunan ASCK’nın Ek-10’uncu maddesindeki yasal imkânsızlık nedeniyle, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinde, (Kısa süreli hapis cezasının ertelenmemesine ilişkin gerekçe gösterilmeksizin doğrudan adlî para cezasına çevrilmesine karar verilmesi haricinde) usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakta ise de; 293 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümleleri ile, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile …” ibaresinin ve Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının, Anayasaya aykırı olduğuna ve iptaline karar verilmesi karşısında Askerî Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı kapsamında, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanabilir olması mümkün hâle gelmiştir. Bu nedenle sanığın hukuki durumunun (Hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünden) yeniden değerlendirilmesi zorunlu görüldüğünden; Diğer taraftan, sanık hakkında tayin olunan hapis cezasının ertelenmesi olanağı bulunmasına ve müdafii tarafından esas hakkındaki müdafaaya karşı savunmasında sanık hakkında mahkûmiyet hükmü verilmesi hâlinde TCK’nın 51’inci maddesinin uygulanmasının talep edilmiş olmasına rağmen, hapis cezasının hangi gerekçelerle ertelenmediği gösterilmeksizin, seçenek yaptırımların mı yoksa ertelemenin mi sanığın lehine olacağı tartışılmaksızın, doğrudan hapis cezasının adlî para cezası seçenek yaptırımına çevrilmesine karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, Mahkûmiyet hükmünün, uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 294 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/887 K.No. : 2014/919 T. : 23.12.2014 ÖZET Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinde, TCK'nın 50/3'üncü maddesine dayanılabilmesi için sanığın daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve mahkûm olunan hapis cezasının otuz gün ve daha az süreli olması gerektiğinden, otuz günden fazla süreli hapis cezasının, adlî para cezasına çevrilmesinde TCK'nın 50/3'üncü maddesinin uygulanması mümkün değildir. …Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yapan sanığın, 03.01.2003 tarihinde 2 günü yol süresi olmak üzere toplam 12 gün kanuni izin alarak birliğinden ayrıldığı, izne tam olarak hangi saatte ayrıldığı belli olmadığından iznin 04.01.2003 tarihinde başladığının kabul edilmesi ve bu durumda 15.01.2003 tarihinde birliğine katılması gerektiği hâlde yasal olarak geçerli kabul edilebilecek bir özrü olmaksızın katılmadığı, 17.03.2009 tarihinde Kırıkkale'de polis tarafından yakalandığı, kovuşturma aşamasında yapılan araştırmada 27.01.2008 tarihinden itibaren askerliğe elverişli olmadığının anlaşıldığı, böylece 16.01.2003-27.01.2008 tarihleri arasında ASCK'nın 66/1-b maddesinde düzenlenen izin tecavüzü suçunu işlediği, dosya kapsamında bulunan delillerden anlaşılmaktadır. Askerî Mahkemece; dosya içeriğine uygun düşen yasal ve yeterli gerekçeler gösterilmek suretiyle, sanığın yüklenen suçu işlediği kabul edilerek yazılı olduğu şekilde teşdiden hapis cezası ile cezalandırılmasında ve cezanın adlî para cezasına çevrilerek taksitlendirilmesinde, daha önce işlediği kasıtlı suçlardan üç aydan fazla hapis cezasını içeren mahkûmiyetleri bulunması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin uygulanmamasında, suç başlangıç tarihinin hatalı belirlenmesi ve adlî 295 para cezasına çevirmede uygulama olanağı bulunmadığı hâlde TCK'nın 50/3'üncü maddesine dayanılması dışında usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığından, sanık müdafiinin noksan soruşturma, takdir ve uygulamaya dayanan temyiz sebepleri kabule değer görülmemiştir. Kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesinde, TCK'nın 50/3'üncü maddesine dayanılabilmesi için sanığın daha önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olması ve mahkûm olunan hapis cezasının otuz gün ve daha az süreli olması gerekmektedir. Sanık hakkında verilen cezanın miktarı dikkate alındığında, somut olayda adlî para cezasına çevirmede TCK'nın 50/3'üncü maddesinin uygulanması mümkün değildir. Bu nedenle, yerel mahkemece sanık hakkında verilen kısa süreli hapis cezasının TCK'nın 50/3 ve 50/1-a maddelerine dayanılarak adlî para cezasına çevrilmesi hukuka aykırıdır. Ancak uygulamada yapılan bu hata aleyhe temyize gelinmemiş olması nedeniyle bozma sebebi sayılmamıştır. Bu itibarla; mahkûmiyet hükmü suç başlangıç tarihinin hatalı belirlenmesi nedeniyle bozulmuş, ancak bozma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, sanık müdafiinin temyiz isteminin reddiyle mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. 296 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 50/1-a, 52/4 ASMKYUK Mad. 227 647 SAYILI KANUN Mad. 4 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/584 K.No. : 2014/584 T. : 01.07.2014 ÖZET Taraf teşkilini gerçekleştirmek isteyen mahkemenin, bu hususla ilgili yargılama işleminden kaçmaya yönelik yanıltıcı beyan ile talimatın bila ikmal iade edilmesi, hükümlünün adres kayıt sisteminde yer alan son adresinden yeterince araştırılıp bulunamaması üzerine ifadesinin tespitinden vazgeçilerek hüküm kurulması, keza atılı suça ilişkin sorgu ve savunmalarının önceki yargılama safhasında tespit edilmiş olması, verilen cezanın daha ağır olmaması göz önüne alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir. TCK’nın 7/2’nci maddesi uyarınca, lehe olan hükmün uygulanması zorunluluğu ve Askerî Mahkemenin para cezası miktarını en alt sınırdan, taksit sayısını ise en üst sınırdan belirleyerek hükümlünün en lehine olacak şekilde takdir hakkını kullanmış olması karşısında, uyarlama yargılaması sonucu kurulan hükümde; kesinleşmiş on ay hapis cezasının mülga 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca beher günü 6 TL hesabı ile adlî para cezasına çevrilip sonuç cezanın 1800 TL adlî para cezası olarak belirlenmesi gerekirken, uyarlama hükmünün verildiği tarih esas alınarak sonuç cezanın 6000 TL adlî para cezası olarak belirlenmesi hukuka aykırıdır. Bu bozma nedeni yeni bir araştırma gerektirmemesi ve takdire ilişkin bulunmaması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesine kıyasen, bu hukuka aykırılık düzelterek onama suretiyle düzeltilmelidir. 297 ... Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 07.11.2002 tarihli ve 2002/1081-789 sayılı mahkûmiyet hükmü ile, hükümlünün, 15.03.200229.05.2002 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve mülga 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, nezaret ve yolda geçen sürenin 353 sayılı Kanun’un 251’inci maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiş; bu hüküm, Dairemizin 25.03.2003 tarihli ve 2003/380-376 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilmek suretiyle kesinleşmiştir. İnfaz aşamasında; Askerî Savcılığın 5728 sayılı Kanun’un 562’nci maddesi ile CMK’nın 231’inci maddesinde yapılan değişiklik ile ilgili istemi üzerine, …. Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 14.04.2008 tarihli ve 2008/363-364 sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına ve infazın devamına karar verilmiştir. Yine, Askerî Savcılığın istemi üzerine, …. Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 16.07.2012 tarihli ve 2012/369-370 sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, mahkûmiyet hükmünün infazının durdurulmasına karar verilmiştir. ... Komutanlığı Askerî Mahkemesince, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas-2013/16 Karar sayılı kararı dikkate alınarak, lehe hüküm değerlendirmesi yapılması için duruşma açılmış; hükümlünün dosya içinde bulunan ve nüfus kaydından tespit edilen, İzmir/Konak, … Mah. … Sok. Nu:… adresi dikkate alınarak talimat yazılmış; talimatın bila ikmal iade edilmesi üzerine, kapatılma nedeniyle adlî yetki itibarıyla dava dosyasının gönderildiği …. Komutanlığı Askerî Mahkemesince, 353 sayılı Kanun’un 227/Son maddesi uyarınca hükümlünün yokluğunda, incelemeye konu 01.10.2013 tarihli ve 2013/1148-436 sayılı uyarlama mahkûmiyet hükmü ile, hükümlü hakkında daha önce tesis olunan 07.11.2002 tarihli ve 2002/1081-789 sayılı mahkûmiyet hükmünün yeniden değerlendirilmesi sonucunda, hükümlünün, 15.03.2002-29.05.2002 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b, TCK’nın 62, 50/1-a, 52/2 ve 52/4’üncü maddeleri uyarınca, sonuç olarak altı bin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yasal imkânsızlık bulunduğuna, cezanın taksitlendirilmesine, nezaret ve yolda geçen sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna karar verilmiş; Bu hüküm, müdafi tarafından, zamanaşımı, usul, esas ve uygulamaya ilişkin nedenler ileri sürülerek temyiz edilmiştir. 298 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas, 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiş olduğundan, hükümlü hakkında, ASCK’nın 47 ve Ek 8’inci maddeleri kapsamında, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesine ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı konularında değerlendirme yapılması gerekmektedir. 353 sayılı Kanun’un 227/son maddesi “Sanık, müdafi, katılan ve vekilinin dosyada bulunan adreslerine de davetiye tebliğ olunamaması veya davetiye tebliğ olunmasına rağmen duruşmaya gelmemeleri nedeniyle, bozmaya karşı beyanları saptanmamış olsa da, duruşmaya devam edilerek dava yokluklarında bitirilebilir. Ancak, sanık hakkında verilecek ceza, bozmaya konu olan cezadan daha ağır ise, sanığın her hâlde dinlenilmesi gerekir.” şeklinde bir düzenlemeyi içermektedir. Somut olay ile ilgili olarak dava dosyası incelendiğinde; hükümlünün beyanlarının tespiti için, dosya içinde bulunan ve nüfus kaydından tespit edilen, İzmir/Konak, … Mah. … Sok. Nu:..., İç Kapı Nu:… adresi dikkate alınarak yazılan talimat, bu adreste ikamet eden annesinin “oğlunun yaklaşık on yıldır eve gelip gitmediği, adresinin bilinmediği, yurt dışında olabileceği” şeklindeki beyanı üzerine bila ikmal iade edilmiştir. Bununla birlikte, gerekçeli hükmün hükümlüye tebliği için adlî mazbata, yine aynı adrese gönderilmiş; muhatabın o anda işte olması nedeniyle muhatap yerine yine aynı konutta oturan annesi N. A.’ya 10.03.2014 tarihinde tebliğ yapılmıştır. Taraf teşkilini gerçekleştirmek isteyen mahkemenin, bu hususla ilgili yargılama işleminden kaçmaya yönelik yanıltıcı beyan ile talimatın bila ikmal iade edilmesi, hükümlünün adres kayıt sisteminde yer alan son adresinden yeterince araştırılıp bulunamaması üzerine ifadesinin tespitinden vazgeçilerek hüküm kurulması, keza atılı suça ilişkin sorgu ve savunmalarının önceki yargılama safhasında tespit edilmiş olması, verilen cezanın daha ağır olmaması göz önüne alındığında, sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmiş; tebliğnamede belirtilen, savunma hakkı tanınmadan kurulan uyarlama mahkûmiyet hükmünün usul yönünden hukuka aykırı olduğu şeklindeki görüşe iştirak edilmemiştir. Nitekim, benzer bir olaya ilişkin olarak, As.Yrg.Drl.Krl.nun 06.03.2014 tarihli ve 299 2014/12-15 sayılı kararının kabul tarzı da aynı mahiyettedir. CMK’nın 231’inci maddesi kapsamında yeniden değerlendirme yapılması hatalı olmakla birlikte, objektif şart gerçekleşmediğinden, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinde, sanığın suç tarihinden önce hapis cezasına dair mahkûmiyetinin bulunması nedeniyle cezasının ertelenemeyecek olmasında, kısa süreli hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak, Askerî Mahkemece; TCK’nın 50’nci maddesi uyarınca hapis cezası, çevirmeye esas alınan para miktarı kanunun öngördüğü alt sınırdan takdir edilerek, adlî para cezasına çevrilmiş ve sonuç para cezası en üst sınırdan taksit sayısına bölünmüş ise de, hapis cezasının para cezasına çevrilmesine ilişkin olarak, suçun işlendiği tarihte yürürlükte bulunan mülga 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi hükümleri ile hâlen yürürlükte olan 5237 sayılı TCK’nın 50 ve 52’nci maddeleri hükümlerinin birbirinden farklı olduğu görülmektedir. 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi işleminde, bir günün 6 ilâ 9 TL üzerinden hesaplanması gerekirken, 5237 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi uyarınca bir günün 20 ilâ 100 TL üzerinden hesaplanması gerekmektedir. TCK’nın 7/2’nci maddesi uyarınca, lehe olan hükmün uygulanması zorunluluğu ve Askerî Mahkemenin para cezası miktarını en alt sınırdan, taksit sayısını ise en üst sınırdan belirleyerek hükümlünün en lehine olacak şekilde takdir hakkını kullanmış olması karşısında, uyarlama yargılaması sonucu kurulan hükümde; kesinleşmiş on ay hapis cezasının mülga 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesi uyarınca beher günü 6 TL hesabı ile adlî para cezasına çevrilip sonuç cezanın 1800 TL adlî para cezası olarak belirlenmesi gerekirken, uyarlama hükmünün verildiği tarih esas alınarak sonuç cezanın 6000 TL adlî para cezası olarak belirlenmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilmiş; bozma nedeni yeni bir araştırma gerektirmemesi ve takdire ilişkin bulunmaması nedeniyle, 353 sayılı Kanun’un 220/2’nci maddesine kıyasen, bu aykırılığın düzeltilmesi yoluna gidilmiştir. 300 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 51, 51/7 ASMKYUK Mad. 202, 254 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/284 K.No. : 2014/297 T. : 12.03.2014 ÖZET Hapis cezası TCK'nın 51’inci maddesi gereğince ertelenen hükümlünün, denetim süresi içerisinde olsun veya olmasın, kasıtlı bir suç işlenmesi veya yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uymaması hâllerinde, hükümlü hakkında TCK’nın 51/7’nci maddesi gereğince verilen karara yapılan itirazlar, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinin kapsamı dışında kaldığından, itiraz hakkında incelemenin en yakın askerî mahkemece yapılması gerekir. Askerî Mahkemece; 21.08.2006 tarihli, 2006/1216-668 Esas ve Karar sayılı kararla, hükümlünün; 20.02.2006-01.03.2006 tarihleri arasında cinsel taciz suçunu işlediği kabul edilerek, TCK’nın 105/1 (teşdiden) ve 62’nci maddeleri gereğince bir yıl üç ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 51/1’inci maddesi gereğince tertip edilen hapis cezasının ertelenmesine, TCK’nın 51/3’üncü maddesi gereğince bir yıl üç ay denetim altında tutulmasına, TCK’nın 51/4-b maddesi gereğince hükümlünün bir eğitim programına devam etmesine karar verilmiş, taraflarca temyiz edilmeyen bu hüküm 13.09.2006 tarihi itibariyle kesinleşmiştir. İnfaz aşamasında, Iğdır Cumhuriyet Başsavcılığı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğünce 10.04.2007 tarihinde düzenlenen denetim planı ile; denetimin 10.04.2007-10.07.2008 tarihleri arasında yapılması kararlaştırılmış ve bu plan hükümlüye tebliğ edilmiştir. Ertelemeli mahkûmiyet hükmünün infazında tereddüt olması üzerine, Askerî Mahkemenin 22.06.2007 tarihli, 2006/1216 Esas ve 2007/385 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile denetim süresi 301 içerisinde bir meslek veya sanat sahibi olan hükümlünün TCK’nın 51/4-b maddesi gereğince bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığı çalıştırılmasına karar verilmiş, taraflarca itiraz edilmeyen bu karar 27.07.2007 tarihi itibariyle kesinleşmiştir. Ertelemeli mahkûmiyet hükmünün infazında yine tereddüt olması üzerine, bu defa Askerî Mahkemenin 20.09.2007 tarihli, 2006/1216 Esas ve 2007/677 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile denetim altında tutulması sırasında, hükümlünün ikametgahının bulunduğu yerde TCK’nın 51/4-b maddesine uygun bir kamu kurumu veya özel teşebbüs olmadığı belirtildiğinden, TCK’nın 51/5’inci maddesi gereğince kendisine rehberlik edecek bir uzman kişinin görevlendirilmesine karar verilmiş, taraflarca itiraz edilmeyen bu karar 18.10.2007 tarihi itibariyle kesinleşmiştir. Ancak, infazda tereddüt olması ve verilen iki duruşmasız işlere ait kararın ardından, Iğdır Cumhuriyet Başsavcılığı Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezi Şube Müdürlüğünce 10.10.2007 tarihinde yeniden düzenlenen denetim planı gereğince, denetimin bu sefer 10.10.200710.01.2009 tarihleri arasında yapılması kararlaştırılmış ve plan hükümlüye tebliğ edilmiş, ayrıca 20.10.2007 tarihinde değerlendirme formu düzenlenmiştir. Denetim planı çerçevesinde, denetime tâbi tutulduğu 18.01.2008, 22.04.2008, 22.7.2008, 13.11.2008 ve 09.01.2009 tarihli denetim raporlarında, hükümlünün yükümlülüklerini yerine getirdiği belirtilip, “Hükümlünün denetim sürecinde suçtan ve kendisini suça itebilecek zararlı alışkanlıklardan uzak durduğu gözlemlenmiş olup, denetim süresinin bitmesinden sonraki dönemlerde de suçtan uzak duracağı düşünülerek sosyal açıdan şifa bulduğu kanaatine varılmıştır.” denilerek, hükümlü hakkındaki infazın yerine getirildiği belirtilip, infaz dosyası kapatılmış ve Askerî Savcılığa gönderilmiştir. Diğer yandan, Iğdır Sulh Ceza Mahkemesinin 14.03.2008 tarihli, 2007/375 Dosya ve 2008/184 Karar sayılı kararıyla, hükümlünün 15.03.2007 tarihinde bir başka cinsel taciz suçunu işlemesi sebebiyle, TCK’nın 105/1 ve 62’nci maddeleri gereğince iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, hüküm Yargıtay 4’üncü Ceza Dairesinin 27.12.2012 tarihli, 2012/25847-32472 Esas ve Karar sayılı ilamıyla onanmak suretiyle kesinleşmiştir. Bunun üzerine, Askerî Mahkemenin 22.07.2013 tarihli, 2006/1216 Esas ve 2013/435 Müt. Karar sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, Askerî Mahkemece hükümlü hakkında verilen ertelemeli bir 302 yıl üç ay hapis cezasının, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi sebebiyle, takdiren tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verildiği görülmektedir. Karara, hükümlü tarafından, mağdur olduğu ileri sürülerek, itiraz edilmiştir. Tebliğnamede; TCK’nın 51/7’nci maddesine aykırı şekilde, hükümlünün cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verilmesi hukuka aykırı olduğundan, itirazın kabul edilerek, duruşmasız işlere ait kararın kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Uyuşmazlık konusu; TCK’nın 51’inci maddesi gereğince hapis cezası ertelenen hükümlünün, yeniden suç işlemesi nedeniyle, TCK’nın 51/7’nci maddesi gereğince, hapis cezasının ceza infaz kurumunda çektirilmesine ilişkin duruşmasız işlere ait karara yapılan itiraz olduğundan, Kurulumuzca öncelikle itirazı incelemeye hangi yargı merciinin görevli olduğu hususu incelenmiştir. Bilindiği üzere, 353 sayılı Kanun’un 195’inci maddesinde kanun yollarının itiraz ve temyiz olduğu, 202/1’inci maddesinde itirazın Kanun'da açıkça gösterilen hâllerde kararlara veya mahkeme kararlarına karşı yapılabileceği belirtilmiş; 5530 sayılı Kanunla 202’nci maddeye eklenen ikinci fıkra ile, “Bu Kanunda aksine hüküm bulunmayan hâllerde yapılacak itirazları en yakın askerî mahkeme inceler.” düzenlemesi getirilmiştir. Bu durumda, 353 sayılı Kanun kapsamında, Askerî Yargıtayın itiraz merci olarak bakacağı işlerin, sadece temyiz isteminin reddine ilişkin 214’üncü madde ile cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlara ilişkin 254’üncü maddeyi ilgilendiren kararlara ilişkin olduğu anlaşılmaktadır. 353 sayılı Kanun’un, 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik, “Cezaların yerine getirilmesi sırasında alınması gereken kararlar ve bu kararlara itiraz” başlığını taşıyan 254’üncü maddesi; “Cezaların yerine getirilmesi sırasında, hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesine, değişik hükümlerdeki cezaların toplanmasına ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksamaya ilişkin bir karar alınması gerekirse, hükmü veren askerî mahkemeden karar istenir. Bu kararlar duruşma yapılmaksızın verilir. Karar verilmeden önce askerî savcı ve hükümlünün görüşlerini yazılı olarak bildirmeleri istenebilir. Hükmü veren askerî mahkeme kaldırılmış ise ona en yakın askerî 303 mahkeme karar verir. Yukarıdaki fıkralar uyarınca yapılan başvurular cezanın infazını ertelemez. Ancak, mahkeme olayın özelliğine göre infazın ertelenmesine veya durdurulmasına karar verebilir. Bu kararların askerî mahkemelerden verilmesi hâllerinde, askerî savcı ve teşkilatında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı ve askerî kurum amiri ile hükümlü ve varsa müdafi bir hafta içinde itiraz edebilirler. İtiraz üzerine Askerî Yargıtay karar verir.” şeklinde düzenlenmiştir. 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesi, bir usul hükmü olarak, 5275 sayılı Kanun’un 98, 99 ve 100’üncü maddeleri dikkate alınmak suretiyle yeniden düzenlenirken; söz konusu maddelerin içerikleri tekrarlanmadan, 98’inci maddenin madde başlığı aynen alınıp, 99’uncu maddenin madde başlığı farklı bir ifade tarzıyla yazılarak, bu iki maddede düzenlenen hususlarla ilgili olarak askerî mahkemeden karar istenebileceği görüşü benimsenmiştir. 100’üncü maddenin madde başlığında ve içeriğinde sadece hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi düzenlendiği hâlde, bununla yetinilmeyip, şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş sürelerin cezadan indirilmesi de 254/1’inci maddeye dâhil edilmiştir. Bu nedenle, 353 sayılı Kanun’un 254/1’inci maddesinde, “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda ve çektirilecek cezanın hesabında duraksama” şeklinde yer alan cümlenin, 5275 sayılı Kanun’un aynı başlık altında düzenlenen 98’inci maddenin 1 ve 2’nci fıkralarındaki durumların tamamını kapsadığının kabulü gerekir. Nitekim 353 sayılı Kanun’un 244/1’inci maddesinde yer alan, “Bu Kanunda ve Askerî Ceza Kanunu’nda aksine hüküm bulunmadığı takdirde cezalar ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesinde, 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun ilgili hükümleri uygulanır.” hükmü de, bu kabul tarzının doğru olduğunu göstermektedir. Bu nedenle, infaz aşamasında, infaza ilişkin konular ile sınırlı olarak ve bu konular hakkında karar verilmesi yönündeki istemler üzerine, Askerî Mahkemelerce; “Mahkûmiyet hükmünün yorumunda ve çektirilecek cezanın hesabında duraksama” bulunduğunda verilen kararların, 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanun’un 59’uncu maddesiyle değişik 254’üncü maddesi kapsamına giren ve cezanın yerine getirilmesi sırasında, çektirilecek cezaya ilişkin duraksamayı gidermeye yönelik kararlar niteliğinde bulunduğu, belirtilen maddenin son fıkrası gereğince bu tür kararlara karşı yapılan itirazları incelemeye, 5530 sayılı 304 Kanun’un 41’inci maddesiyle değişik 353 sayılı Kanun’un genel itirazı düzenleyen 202’nci maddesinin 2’nci fıkrasına göre, Askerî Yargıtayın görevli olduğu sonucuna varılmıştır (Benzer bir olayla ilgili olarak verilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 07.03.2008 tarihli, 2008/4538 Esas ve Karar sayılı ilamı da aynı doğrultudadır). 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi gereğince, mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama olması durumunda verilen kararlar, mahkûmiyet hükmünde belirtilmiş olan cezanın miktarı itibarıyla duyulan kuşkuları gidermeye yöneliktir (Benzer olaylarla ilgili olarak verilen, Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 22.09.2011 tarihli, 2011/90-87 Esas ve Karar sayılı; Dairemizin 19.09.2012 tarihli, 2012/1042-1022 Esas ve Karar sayılı ilamları da bu yöndedir.). Bu itibarla; bir infaz rejimi olan “Hapis Cezasının Ertelenmesi” kurumunun, TCK'nın 51’inci maddesinde düzenlenmiş olması dolayısıyla, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinde düzenlenen, “Hüküm kesinleşmeden önce gerçekleşen şahsi hürriyeti sınırlama sonucunu doğuran hâller nedeniyle geçirilmiş süreler ile hastanede geçen sürenin cezadan indirilmesi, değişik hükümlerdeki cezaların toplanması ve mahkûmiyet hükmünün yorumunda veya çektirilecek cezanın hesabında duraksama” hâlleri ile bir ilgisinin bulunmaması karşısında; denetim süresi içerisinde olsun veya olmasın, kasıtlı bir suç işlenmesi veya yüklenen yükümlülüklere, hâkimin uyarısına rağmen, uyulmaması hâllerinde, hükümlü hakkında TCK’nın 51/7’nci maddesinde belirtilen kararlara karşı yapılan itirazların, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesinin kapsamı dışında kaldığı, itiraz konusu olaydaki kararın, “çektirilecek cezanın hesabında duraksama” niteliğini taşımadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, 353 sayılı Kanun’un 254’üncü maddesi kapsamına girmeyen duruşmasız işlere ait karara yönelik itirazları inceleme merci olarak Askerî Yargıtayın görevli olmadığı, aynı Kanun’un 202/2’nci maddesinde, söz konusu itirazları inceleme mercii olarak en yakın askerî mahkemenin belirlendiği sonucuna varıldığından, hükümlünün itiraz istemi hakkında Dairemizce bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir. 305 TÜRK CEZA KANUNU CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 133 Mad. 206, 217, 289 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/83 K.No. : 2014/76 T. : 02.10.2014 ÖZET TCK’nın 133/2’nci maddesinde; kişilerin yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerin rızası olmaksızın bir aletle kaydedilmesinin suç olarak düzenlendiği, ancak, kişinin bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda, kendisine karşı işlenmekte olan bir suç söz konusu olduğunda, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın rızası dışında sesinin kayda alınması hukuka uygun olmakla birlikte, somut olayda; sanığın, mağdur odaya gelmeden önce hazırlık yaparak cep telefonun kayıt düğmesine önceden bastığı, odada sanık ve mağdurdan başka olaya tanıklık yapabilecek iki adet tarafsız görgü tanığının da bulunduğu göz önüne alındığında, sanığın eyleminin hukuka uygun olmadığı ve suç kastıyla hareket ettiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık konusu; sanığın, kendisine yönelik olarak tehdit ve hakaret içeren sözler söylemek suretiyle tehdit ve asta hakaret suçlarını işleyen mağdurun konuşmalarını kaydetmesinin hukuka aykırı nitelikte olup olmadığına ilişkindir. Daire; sanığın, kendisine yönelik olarak tehdit ve hakaret içeren sözler sarfeden mağdurun konuşmalarını kayda almasının olayın akış 306 şekli göz önüne alındığında hukuka uygun olmadığını ve sanığın eyleminin suç oluşturduğunu kabul ederken; Başsavcılık; sanığın ani gelişen somut olayda başkaca delil elde etme imkânı bulunmadığını, eyleminin meşru savunma kapsamında olduğunu, suçun hukuki konusunun ihlâl edilmediğini ve bu nedenle sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Yapılan incelemede; …Komutanlığında …Asayiş Tim Komutanı olarak görevli olan sanığın, 23.11.2012 tarihinde, ... 2’nci Asliye Ceza Mahkemesinde yapılan bir duruşmada tanık olarak ifade verirken, İlçe Jandarma Komutanı olan şikâyetçi mağdur J.Ütğm. V.S. hakkında suçlayıcı beyanlarda bulunduğu, bu durumu öğrenen mağdurun, sanığı telefonla arayarak İlçe Jandarma Komutanlığına dönmesini istediği, sanığın, İlçe Jandarma Komutanlığına dönmesinden sonra 2’nci Asayiş Tim Komutanı odasında bulunan Uzm.J.Çvş. M. U., Uzm.J.Çvş. S. A. ve Uzm.J.Çvş. V. A. ile sohbet etmeye başladığı, bir süre sonra mağdurun da odaya geldiği, bu arada Uzm.J.Çvş. V. A.’nın odadan ayrıldığı, mağdurun gelmesinden sonra sanığın, odada bulunan kişilerin bilgisi ve rızası olmaksızın cep telefonunun ses kaydını açarak, mağdur ile arasındaki konuşmaları kaydetmeye başladığı, mağdurun bu konuşma sırasında sanığa hakaret ve tehdit içeren sözler söylediği, sanığın 24.11.2012 tarihinde Başbakanlık İletişim Merkezine şikâyet başvurusunda bulunduğu, … İl Jandarma Komutanlığınca yapılan idari tahkikat sırasında mağdur ile arasındaki konuşmaları kaydettiğini beyan ederek ses kaydına ait CD’yi İdari Tahkikat Heyetine teslim ettiği, tüm dosya kapsamından anlaşılmakta olup, burada sanığın kendisine karşı işlenmekte olan bir suç ile ilgili olarak odada bulunan diğer kişilerin rızası olmaksızın yapılan konuşmaları cep telefonu ile kayda almasında hukuka uygunluk sebebi bulunup bulunmadığının ortaya konulması gerekmektedir. Öncelikle uyuşmazlık konusuyla ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; Anayasa'mızın; 2’nci maddesine göre Türkiye Cumhuriyeti insan haklarına saygılı, demokratik, laik ve sosyal bir Hukuk Devleti`dir. 12’nci maddesine göre, her Türk vatandaşı kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. 13’üncü maddesine göre, bu temel hak ve hürriyetler maddede sayılan sebeplerle Anayasa'nın sözüne ve ruhuna uygun olarak, (4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önce), özlerine dokunulmaksızın 307 yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak (4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra) ve ancak kanunla sınırlanabilir. Yine 20’nci maddesi ile, “özel hayatın gizliliği” temel hak ve ödevler arasında sayılan ve güvence altına alınan, nitelikleri 12’nci maddede belirtilen temel hak ve özgürlüklerdendir. 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile bu hakların hangi nedenlerle nasıl sınırlanacağı ilgili maddelerinde ayrıntılı olarak belirtilmiştir. Ayrıca, 38’inci maddenin 6’ncı fıkrası “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmünü içermektedir. Öte yandan, AİHS’nin 8’inci maddesi ile de herkesin özel ve aile hayatı konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmış, bunlara getirilecek sınırlamaların sebep ve ölçülerinin de kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Ceza yargılaması da bu noktada müdahaleyi haklı kılan bir amaç olarak kabul görmektedir. Hiç kuşkusuz ceza yargılamasında da, maddi gerçek araştırılırken Sözleşme ve Anayasa’daki bu ilkeler ışığında öngörülmüş hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale de hukuka aykırı sayılacak ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş deliller olacaktır. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 206’ncı maddesinin 2’nci fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması hâlinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217’nci maddenin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230’uncu maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur. Öte yandan, CMK’nın 289/son maddesinde hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının mutlak bozma sebebi olduğu da belirtilmektedir. TCK’nın “Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması” başlıklı 133’üncü maddesinde; “(1) Kişiler arasındaki 308 alenî olmayan konuşmaları, taraflardan herhangi birinin rızası olmaksızın bir aletle dinleyen veya bunları bir ses alma cihazı ile kaydeden kişi, (Değişik ibare: 2/7/2012-6352 S.K./80.md.) iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ses alma cihazı ile kayda alan kişi, (Değişik ibare: 2/7/20126352 S.K./80.md.) altı aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. (3) (Değişik fıkra: 2/7/2012-6352 S.K./80.md.) Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve dörtbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması hâlinde de aynı cezaya hükmolunur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında yer alan hüküm çerçevesinde; iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle dinlenilmesi veya akustik olarak tekrar dinlenilebilmesi imkânını sağlayan bir aletle kaydedilmesi suç olarak tanımlanmıştır. İkinci fıkrasında; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi suç sayılmıştır. Üçüncü fıkrasında ise; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesi ayrıca suç olarak tanımlanmakta iken, 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 80’inci maddesi ile TCK'nın 133/3’üncü maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eylemi 309 suç olarak düzenlenmiştir. Ayrıca yapılan değişiklik ile anılan madde hükümlerinde belirlenen cezaların alt ve üst sınırlarında artış getirilmiştir. Uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak anılan maddenin 2’nci fıkrası hükmü ile kişinin katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi diğer konuşanların rızası olmadan ses kayıt cihazı ile kayda alma fiili cezalandırılmaktadır. Aleni olmayan söyleşi başkalarına gizli olan söyleşidir. Doktrinde; aleni olmayan söyleşi; genele yönelik olmayan ve sınırlı bir kişi çevresi dışına çıkmayan düşünce açıklama veya sadece konuşanların paylaştığı başkalarının duyma ve öğrenmelerinin istemediği, konuşanlardan herhangi birisi için gizlilik ifade eden görüşmeler olarak, tanımlanmaktadır. Söyleşi, sözlükte; “arkadaşça, dostça karşılıklı konuşma, hasbıhal, sohbet” olarak tanımlanmakta olup, doktrinde ve yargı kararlarında, ağırlıklı görüş olarak ikiden fazla kimse arasında geçen konuşma şeklinde kabul edilmektedir. Suçun oluşabilmesi için; konuşmalar, söyleşide bulunanlardan biri tarafından, ses alma cihazıyla kayıt edilmelidir. Söyleşinin tümünün kayıt edilmesine gerek yoktur; bir parçasının, bir kısmının, birkaç cümlesinin kaydedilmesi yeterlidir. Suçta kullanılan cihaz kayda elverişli olmalıdır. Kayıt, söyleşiye katılanların rızaları hilafına yapılmış olmalıdır. Doktrinde ve Yargıtay kararlarında (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.06.2011 tarihli, 2010/5-187 E. ve 2011/131 K., Yargıtay 12’nci Ceza Dairesinin 07.10.2013 tarihli, 2012/27549 E. ve 2013/22721 K., 03.10.2013 tarihli, 2012/32355 E. ve 2013/22505 K., 17.06.2013 tarihli, 2012/32135 E. ve 2013/16483 K. , 28.04.2013 tarihli, 2013/26087 E. ve 2014/10205 K. sayılı kararları); Ancak, kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve söyleşi içeriklerini kaydetme eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmenin mümkün olmadığı, esasen bu hâllerde, kişinin hukuka aykırı davrandığı bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği, kabul edilmektedir. Tüm bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde; olayın meydana geldiği 2’nci Asayiş Tim Komutanı odasında Uzm.J.Çvş. M.U. ve Uzm.J.Çvş. S. A.’nın da bulunduğu, bu kişilerin olayın başından itibaren konuşmalara tanık olduğu, tanıklık yapmalarına şahsi veya yasal 310 olarak herhangi bir engel bulunmadığı gibi, aşamalarda tespit edilen ifadelerinde mağdurun sanığa yönelik olarak hakaret içeren sözleri söylediğini beyan ettikleri, dolayısıyla sanığın elde ettiği ses kaydı dışında kendisine yönelik saldırıya ilişkin başkaca delil elde etme olanağı bulunduğu, anlaşılmaktadır. Ayrıca; ani gelişen bir saldırıdan söz etmenin de mümkün olmadığı, zira, sanığın ifadelerinden, mağdur konuşmaya başlamadan önce konuşmaları cep telefonunun kayıt tuşuna basarak kaydetmeye başladığının anlaşıldığı, böylelikle yukarıda zikredilen hukuka uygunluk hâllerinin somut olayda gerçekleşmediği ve sanığın suç işleme kastı ile hareket ettiği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 311 TÜRK CEZA KANUNU Mad. 191/2, 191/4, 191/5 ASMKYUK Mad. 9, 176 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/532 K.No. : 2014/535 T. : 17.06.2014 ÖZET TCK’nın 191’inci maddesinde, bu suçtan dolayı açılan davada hüküm vermeden önce, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan kişi hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği, bu kararın durma kararının hukuki sonuçlarını doğuracağı, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan kamu davasının düşmesine karar verileceği, aksi takdirde kamu davasına devam edilip hüküm verileceği düzenlenmiştir. Somut olayda da; Askerî Mahkemece verilen karar durma kararının hukuki sonuçlarını haiz olduğundan, sanık “hükümlü” statüsünde değildir. Hâlen tamamlanmamış olan yargılama, şartları varsa düşme kararı ya da mahkûmiyet hükmü ile sonuçlanabilecektir. Görev konusu; kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında, öncelikle ve resen göz önünde bulundurulacaktır. Sanığa isnat olunan ve TCK’nın 191’inci maddesinde düzenlenen kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu askerî suç olmadığı gibi, asker kişiler aleyhine ya da askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği, askerî mahalde işlenmiş olması hâlinin de 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde düzenlenen görev tanımı kapsamından çıkarılmış bulunduğu dikkate alındığında, sanıkla ilgili davaya bakma görevi adliye mahkemelerine ait olduğundan, görevsizlik kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır. 312 Askerî Mahkemece; sanığın, kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında, açıklanan nedenlerle Mahkemenin görevsizliğine, olay ile ilgili yargılamaya devam edilebilmesi için dava dosyasının Van Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Askerî Savcılığa tevdiine karar verilmiş; bu hüküm, Adlî Müşavir tarafından, denetimli serbestlik şeklinde infazın tamamlanması nedeniyle aynı konuda görevsizlik kararı verilemeyeceği ileri sürülerek; sanık tarafından ise, neden belirtilmeksizin temyiz edilmiştir. Sanığın, 09.11.2009 tarihinde, araç garajında kağıda sarılmış sigara şeklinde şüpheli bir maddeyi içtiğinin Uzm.J.Çvş. M. U. tarafından tespit edildiği, … Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliğinin Uzmanlık Raporu ile yakalanan maddenin kenevir bitkisine ait kurutularak toz edilmiş bitki parçaları ve tütün karışımı olduğunun belirlendiği, bu suretle kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçunu işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. ….. Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 18.01.2010 tarihli ve 2010/850-18 sayılı kararı ile sanığın TCK’nın 191/2, 191/4 ve 191/5’inci maddeleri uyarınca tedavi altına alınmasına, tedavi süresince denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulmasına, belirlenen kurumda uygulanan tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlü olduğunun sanığa ihtarına, denetimli serbestlik tedbirinin tedavinin sona ermesinden itibaren bir yıl süre ile devam ettirilmesine, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davrandığı takdirde açılan kamu davasının düşürüleceğinin, aksi hâlde kamu davasına devam edilip hüküm verileceğinin ihtarına karar verilmiş; bu karar, taraflarca yasal süresi içinde itiraz edilmediğinden, 29.01.2010 tarihinden itibaren kesinleştirilmiştir. İnfaz aşamasında, karar sanığın ikametgâhındaki Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiş; tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazına başlanmış; ancak … 1’inci Sulh Ceza Mahkemesinin 30.01.2009 tarihli ve 176 sayılı kararı ile sanık hakkında verilen başka bir tedavi ve denetimli serbestlik tedbiriyle iç içe ve art arda uygulanması hususu ve 25.02.2013 tarihinde tedbirin infazının sona erdiği bilgisinin yazışmalarda belirtilmesine rağmen, mevcut durumu fark edemeyen Askerî Savcılık tarafından, infaz dosyası tekrar gönderilmiştir. Bu infaz dosyası ile ilgili olarak sanığa ulaşılamaması üzerine, … Denetimli Serbestlik Müdürlüğü tarafından, Denetimli Serbestlik Yönetmeliği’nin 47/1-a maddesi uyarınca, dosyanın kapatılmasına karar verilmiş ve İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca da infaz evrakı iade edilmiştir. 313 Askerî Savcılığın, sanığın denetimli serbestlik tedbirine uymaması nedeniyle, TCK’nın 191’inci maddesi uyarınca yargılamaya devam edilmesi yönündeki istemi üzerine, Askerî Mahkeme tarafından başlanan yargılama sonunda, temyize konu 08.07.2013 tarihli ve 2013/1087-336 sayılı görevsizlik hükmü verilmiştir. TCK’nın 191’inci maddesinde, bu suçtan dolayı açılan davada hüküm vermeden önce, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi kullanan kişi hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilebileceği, bu kararın durma kararının hukuki sonuçlarını doğuracağı, tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan kamu davasının düşmesine karar verileceği, aksi takdirde kamu davasına devam edilip hüküm verileceği düzenlenmiştir. Somut olayda da; … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 18.01.2010 tarihli, 2010/850-18 sayılı kararı, durma kararının hukuki sonuçlarını haiz olduğundan, sanık “hükümlü” statüsünde değildir. Hâlen tamamlanmamış olan yargılama, şartları varsa düşme kararı ya da mahkûmiyet hükmü ile sonuçlanabilecektir. Görev konusu; kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında, öncelikle ve resen göz önünde bulundurulacaktır. 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesine göre; askerî mahkemeler, kanunlarda aksi yazılı olmadıkça, asker kişilerin askerî olan suçları ile, bunların asker kişiler aleyhine yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler. Sanığa isnat olunan ve TCK’nın 191’inci maddesinde düzenlenen kullanmak maksadıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu askerî suç olmadığı gibi, asker kişiler aleyhine ya da askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işlenmediği, askerî mahalde işlenmiş olması hâlinin de 353 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesinde düzenlenen görev tanımı kapsamından çıkarılmış bulunduğu dikkate alındığında, sanıkla ilgili davaya bakma görevi adliye mahkemelerine ait olduğundan, herhangi bir isabetsizlik bulunmayan görevsizlik hükmünün onanmasına karar verilmiştir. 314 TÜRK CEZA KANUNU CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 221 Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/957 K.No. : 2014/954 T. : 19.11.2014 ÖZET Hükümlü hakkında daha önce işlediği suç işlemek amacıyla örgüt kurmak suçundan TCK’nın 221’inci maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanması sonucu verilen ve arşiv kadında yer alan denetimli serbestlik kararı, bir mahkûmiyet hükmü olmadığı gibi, TCK’nın 45’inci maddesinde belirtilen cezalardan veya bu cezalar yerine ya da cezaların yanı sıra verilen güvenlik tedbiri niteliğinde bir karar olmadığından, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmemektedir. Askerî Mahkemenin 01.08.2012 tarihli, 2012/758-284 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; hükümlünün, 07.01.2012 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle yirmi beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, süresi içinde temyiz edilmeyen hüküm 30.10.2012 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararı üzerine, 07.02.2013 tarihli, 2013/283 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait karar ile infazın durdurulmasına karar veren Askerî Mahkemenin, 28.03.2013 tarihli, 2013/368 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile de, CMK’nın 231’inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş; süresi içinde itiraz edilmeyen karar, 16.04.2013 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir. Millî Savunma Bakanı tarafından, 29.09.2014 tarihli, MAİY:51393309-9010-2648-14/As.Adlt.İşl.Rap.Tet. ve İşl.Ş. (26.B-7914) sayılı yazı ile, hükümlünün 23.08.2010 tarihinde işlediği suç işlemek 315 amacıyla örgüt kurmak suçundan 26.08.2010 tarihinde mahkûmiyetine ve TCK’nın 221’inci maddesi uyarınca cezasının ertelenmesine karar verildiği, hükmün hangi tarihte infaz edildiği belli olmamakla birlikte, en erken karar tarihinde infaz edildiği kabul edilse dahi TCK’nın 58/2-b maddesinde öngörülen üç yıllık sürenin dolmasından önce atılı suçun işlenmesi nedeniyle, CMK’nın 231/6-a maddesinde öngörülen objektif koşulun gerçekleşmediği, ayrıca lehe kanun değerlendirmesinin duruşma açılarak hükümlünün diyeceklerinin tespit edilmesi gerektiği, belirtilen nedenlerle hukuka aykırı olan Askerî Mahkemenin 28.03.2013 tarihli, 2013/368 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait kararının kanun yararına bozulması isteminde bulunulmuştur. Yapılan incelemede; 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi; “Askerî mahkemelerden verilen ve Askerî Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen karar ve hükümlerde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Millî Savunma Bakanı, o karar veya hüküm hakkında kanun yararına bozma yoluna gidebilir. Bu takdirde, o karar veya hükmün Askerî Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Askerî Yargıtay Başsavcılığına yazılı olarak bildirir. Askerî Yargıtay Başsavcısı tebliğnamesine yalnız bu sebepleri yazar ve dosyayı Askerî Yargıtay Başkanlığına verir. Askerî Yargıtay, ileri sürülen bu sebepleri yerinde görürse kararı veya hükmü bozar...” hükmünü taşımakta olup maddenin açık düzenlemesi karşısında; Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma istemini, Askerî Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen tüm hüküm veya kararlara karşı kullanabileceği, hükmün veya kararın hukuki niteliğinin bu müessesenin tatbiki açısından herhangi bir önem taşımadığı açıktır. Bu itibarla; askerî mahkemelerce verilen ve Askerî Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına yapılan itirazın reddine ilişkin duruşmasız işlere ait kararlara ya da süresinde itiraz edilmeyerek kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı, Millî Savunma Bakanının kanun yararına bozma isteminde bulunma hakkının mevcut olduğu konusunda kuşku duyulmamakla birlikte; itiraz yasa yoluna tâbi olan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına karşı; ancak, bu müessesenin uygulama alanı ile sınırlı olarak kanun yararına bozma isteminde bulunabileceği sonucuna varılmıştır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 12.11.2009 tarihli, 2009/118-112 Esas ve Karar sayılı, 18.06.2009 tarihli ve 2009/75-81 Esas ve Karar sayılı kararları da bu yöndedir). 316 1) Adlî sicil kaydında belirtilen hükmün, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil edip etmediği konusundaki değerlendirme: CMK’nın 231’inci maddesinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılabilmesi için aranması gereken koşullar sayılmış olup, söz konusu koşullar incelendiğinde, “daha önce kasıtlı suçtan mahkûm olmamış bulunmak” şeklindeki 6-(a) bendinde sayılan koşulun, diğer bentlerde sayılan koşullardan farklı olarak, objektif nitelikte bulunduğu ve varlığı hâlinde diğer koşulların aranmasını gerektirmeyen ön koşul niteliğinde olduğu görülmektedir. İncelemeye konu olayda, hükümlünün, 23.08.2010 tarihinde işlediği suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK’nın 220) suçu nedeniyle, Diyarbakır 5’inci Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.08.2010 tarihli, 2010/578-636 sayılı hüküm ile, TCK’nın 221’inci maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak, bir yıl süreyle denetimli serbestlik kararı verildiği, dosyada mevcut 22.12.2012 tarihli adlî sicil arşiv kaydından anlaşılmaktadır. CMK’nın 231/6-(a) bendinde “kasıtlı suçtan mahkûm olmamış bulunma” ibaresine yer verildiğinden, TCK’nın 221’inci maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanarak denetimli serbestlik tedbirine karar verilmesinin bir mahkûmiyet hükmü olup olmadığı irdelenmelidir. TCK’nın 3/1’inci maddesinde, suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunacağı belirtilmiş, bu düzenlemeye paralel olarak CMK’nın 223’üncü maddesinin 5’inci fıkrasında yüklenen suçu işlediğinin sabit olması hâlinde, sanık hakkında mahkûmiyet kararı verileceği, 6’ncı fıkrasında, yüklenen suçu işlediğinin sabit olması hâlinde, belli bir cezaya mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra güvenlik tedbirine hükmolunacağı, TCK’nın 45’inci maddesinde, suç karşılığında uygulanan yaptırım olarak cezaların hapis ve adlî para cezası olduğu düzenlenmiş, mahkûmiyet yerine veya mahkûmiyetin yanı sıra uygulanabilecek güvenlik tedbirleri ise TCK’nın 53 ila 60’ıncı maddeleri arasında sayılmıştır. TCK’nın 221’inci maddesinde etkin pişmanlıktan yararlananlar hakkında cezaya hükmolunmayacağı, sadece 4’üncü fıkranın ikinci cümlesindeki durumda fail hakkında hükmolunan cezadan indirim yapılacağı belirtilmekle birlikte, adlî sicil arşiv kaydında hükümlü hakkında belirli bir cezaya hükmedildiğine dair kayıt bulunmamaktadır. Öte yandan CMK’nın 171/1’inci maddesinde cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasını gerektiren 317 koşulların varlığı hâlinde kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilebileceği, 223/4’üncü maddesinde de, etkin pişmanlık dolayısıyla faile ceza verilememesi hâllerinde, ceza verilmesine yer olmadığı kararı verileceği düzenleme altına alınmıştır. Mevcut bu düzenlemelere nazaran, bir kişinin suçtan mahkûm olabilmesi için, mahkemece, TCK’nın 45’inci maddesinde belirtilen cezalarla cezalandırılmasına veya bu cezalar yerine ya da cezaların yanı sıra güvenlik tedbirine tâbi tutulmasına karar verilmesi gerekmektedir. İncelemeye konu olayda, hükümlü hakkında TCK’nın 221’inci maddesi gereğince tesis edilen hükmün bir mahkûmiyet hükmü olmaması nedeniyle, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesine engel teşkil etmediği anlaşılmakla, Millî Savunma Bakanı’nın bu konuya yönelik ileri sürdüğü sebebin kabule değer olmadığı anlaşılmıştır. 2) Lehe kanun değerlendirilmesinin duruşma açılarak yapılmasının gerekip gerekmediği konusundaki değerlendirme: Askerî Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas ve 2013/16 Karar sayılı iptal kararı doğrultusunda, hükümlü hakkında 07.01.2012 tarihinde işlediği emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilerek kesinleşen hapis cezası ile ilgili olarak, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hapis cezasının ertelenmesi ve seçenek yaptırımlara çevrilmesi konularında uyarlama yargılaması yapıldığı, ancak bu uyarlama yargılamasının duruşma açılıp taraf teşkili sağlanmadan yapılarak, kanun yararına bozma istemine konu kararın tesis edildiği görülmektedir. Kesin hüküm hâline gelmiş bir hükümde sonradan yürürlüğe giren ve lehe hükümler içeren kanuna dayalı bulunan uyarlama yargılamasında, her iki kanunun ilgili tüm hükümleri, önceki hükümde sabit kabul edilen olaya uygulanmak suretiyle belirlenmeli, bu belirleme herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerekmediği; eylemin suç olmaktan çıkarılması, ceza sorumluluğunun kaldırılması, önceki hükümle belirlenen cezanın bir değerlendirme ve takdir gerektirmemesi gibi hâllerde, evrak üzerinde; sonraki kanun ile; suçun unsurlarının veya özel hâllerinin değiştirilmiş olması, cezanın tayininde 5237 sayılı TCK'nın 61’inci maddesi gözetilerek cezanın tayin ve takdirinin gerekmesi, önceki hükümde cezanın asgari haddin üzerinde tayini nedeniyle bu olguların 5237 sayılı TCK’nın 61’inci maddesi uyarınca tartışılmasının gerekmesi, artırım ve indirim oranlarının belirlenmesinin takdiri gerektirmesi, seçimlik cezalardan birinin tercihinin söz konusu olması, seçenek yaptırımların ya da cezanın 318 kişiselleştirilmesini gerektiren hâllerin değerlendirilmesinin gerekmesi durumlarında ise duruşma açılarak değerlendirme yapılmalıdır. Bu hâllerde, yani hükmün konusunun bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektiren durumlarda, duruşma açılmasının amacı, sonradan yürürlüğe giren ve hükümlü lehine düzenlemeler içeren kanun hükümlerinin, hükümlü hakkında uygulanıp uygulanmayacağı hususunda, Anayasa’nın 36/1’inci maddesinde teminat altına alınmış olan adil yargılanma hakkı da gözetilerek, taraf teşkil edilmek suretiyle duruşma açılıp iddia ve savunmanın usulünce dinlenilmesinden sonra karar verilmesidir. CMK’nın 231’inci maddesinde değişiklik öngören 5728 sayılı Kanun’un Geçici 1’inci maddesi, “Bu Kanun yürürlüğe girdiği tarihten önce kesinleşmiş ve infaz edilmekte olan mahkûmiyet kararları hakkında, lehe kanun hükümleri, hükmü veren mahkemece 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 98 ilâ 101 inci maddeleri dikkate alınmak ve dosya üzerinden incelenmek suretiyle belirlenir. Ancak, hükmün konusunun herhangi bir inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasını gerektirmesi hâlinde inceleme, duruşma açılmak suretiyle yapılabilir” şeklinde bir düzenleme içermekte ise de, hükümlü hakkında tesis edilen 01.08.2012 tarihli mahkûmiyet hükmünün, 5728 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 08.02.2008 tarihinden sonra kesinleşmiş olması nedeniyle, incelemeye konu olayda bu hükmün uygulama olanağının bulunmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, 6008 sayılı Kanun ile CMK’nın 231/6’ncı fıkrasına, “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez” cümlesinin de eklenmesi karşısında, dosyada bu yönde beyanı bulunmayan hükümlünün ifadesinin tespitinin gerekli olması, öte yandan seçenek yaptırımların ve cezanın bireyselleştirilmesini gerektiren hâllerin değerlendirilmesi ve bu değerlendirmelerin de takdire bağlı olarak yapılması gerektiğinden, Askerî Mahkemece lehe kanun değerlendirmesinin duruşma açılmadan dosya üzerinden yapılmış olması hukuka aykırı olduğundan, Millî Savunma Bakanı’nın bu sebebe yönelik istemi yerinde ve kabule değer görülerek, hukuka aykırı olduğu belirlenen … Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 28.03.2013 tarihli, 2013/368 Müt. Evrak sayılı duruşmasız işlere ait kararının kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. 319 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 34, 231, 223 ASMKYUK Mad. 195, 197 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/76 K.No. : 2014/75 T. : 02.10.2014 ÖZET Uyarlamaya konu olan mahkûmiyet hükmünde kanun yoluna başvurmanın askerî mahkeme veya savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabileceğinin, yargılama sırasında huzurda bulunan ve asker kişi sıfatı devam eden sanığa bildirilmemesinin, sanık açısından hak kaybına neden olacak şekilde eksik ve yanıltıcı nitelikte olması sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyarlama yargılaması sonucunda verilen hükmün, yeni bir mahkûmiyet hükmü niteliğinde olup olmadığına ve uyarlama yargılamasına konu olan ilk mahkûmiyet hükmünün tefhiminde usule aykırılık bulunup bulunmadığına ilişkindir. Daire; sanığın hazır bulunduğu duruşmada tefhim olunan kararda, “Kanun yoluna başvurmanın askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabileceğinin” bildirilmemiş olmasını, kanun yollarına müracaat konusunda yeterince bilgilendirilmeyen sanık açısından, temyiz süresi ile ilgili olarak hak kaybına neden olacak tarzda eksik ve yanıltıcı olduğunu kabul etmiş iken; Başsavcılık; Kanun yoluna başvurmanın “Askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabileceğinin” belirtilmemesinin eksiklik olmadığını belirterek Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 320 Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle yargı kararlarının ilgililere tebliği ve bu kararlara karşı başvurulabilecek kanun yolları, usulleri ve süreleri ile ilgili mevzuatımızda yer alan düzenlemelerin incelenmesi gerekmektedir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 30.06.2011 tarihli, 2011/7975 E.K. sayılı kararı ile 06.03.2014 tarihli, 2014/14-16 E.K. sayılı kararında da ayrıntıları ile izah edildiği üzere; Anayasa’nın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlığı altında yer alan 4709 sayılı Kanunla değişik 40’ıncı maddesinin ikinci fıkrası, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmünü içermektedir. Söz konusu düzenlemeye ilişkin 4709 sayılı Kanun’un gerekçesinde de, “Bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanması amaçlanmaktadır. Son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerinin belirtilmesi hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline gelmiştir” açıklamasına yer verilmiştir. 353 sayılı Kanun'un 5530 sayılı Kanunla değişik Ek 1’inci maddesinin yollamada bulunduğu 5271 sayılı CMK’nın 34’üncü maddesinin ikinci fıkrasında da, “Kararlarda, başvurulabilecek kanun yolu, süresi, mercii ve şekilleri belirtilir.” denilerek, Anayasa’nın 40/2’nci maddesi hükmü doğrultusunda bir düzenlemeye yer verilmiştir. 5271 sayılı CMK’nın, “Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.”; “Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232’nci maddesinin altıncı fıkrasında, “Hüküm fıkrasında, 223’üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.” hükümleri yer almaktadır. 353 sayılı Kanun’un 195’inci maddesinde, kanun yollarının itiraz ve temyizden ibaret olduğu belirtilmiş olup; “Kanun yollarına başvurma mercii” başlıklı 197’nci maddesi; “Kanun yollarına başvurma, bundan feragat veya vazgeçme hakkındaki istemlerde merci, taarruz edilen kararı veren veya bu karara 321 aracılık eden askerî savcılık ve eğer taarruz bir mahkeme kararına karşı ise, o mahkemedir. Kanun yoluna başvurma dilekçe ile olur. Ancak, askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabilir. Bu tutanak askerî savcı veya kıdemli askerî hâkim tarafından onaylanır. Asker kişiler tarafından en yakın askerî birlik komutanına veya askerî kurum amirine bir beyanda bulunmak suretiyle de kanun yoluna başvurulabilir. Bu hususta bir tutanak düzenlenir. Kanuni mehillere uyulmuş olmak için tutanağın bu mehiller içinde düzenlenmiş olması gereklidir.”; “Temyiz isteminin süresi ve şartları” başlıklı 209’uncu maddesinin birinci fıkrası; “Temyiz istemi karar veya hükmün tefhiminden, tefhim sanığın yokluğunda yapılmış ise tebliğinden itibaren bir hafta içerisinde olur.”; Hükümleri yer almaktadır. Yukarıdaki hükümler göz önüne alınarak, ilgililerin yüzlerine karşı verilen kararların tefhiminden sonra, duruşmayı yöneten askerî hâkim tarafından hazır bulunanlara varsa hangi kanun yoluna, hangi mercilere, hangi sürede ve ne şekilde başvurabileceklerinin anlatılması, ilgililerin yokluğunda verilen kararlarda ise, kanun yolu, mercii, şekli ve sürelerine ilişkin haklarının ne olduğunun bu konuda yapılacak tebligat işlemine esas olmak üzere karara (hükümlerde hüküm fıkrasına) açık ve anlaşılır biçimde yazılması, kararda bu konuda bir açıklama yapılmamış ise, bir sureti (parçası) tarih ve imza karşılığı ilgiliye verilecek olan tebliğ mazbatasında veya tebligat için yazılan yazıda kanun yolu, merci, şekli ve sürelerine ilişkin haklarının ne olduğunun belirtilmesi gerekmektedir. Kanun yolu incelemesi, yargılamanın devamı ve kanun yollarına başvurma da savunmanın bir parçası olup, sanığın savunma hakkını bu aşamada da kullanabileceği dikkate alındığında, “adil yargılanma hakkının” bir gereği olarak, sanığa kanun yolu, mercii, şekli ve sürelerinin ne olduğunun açıkça bildirilmesi zorunlu bulunmaktadır. Aksi takdirde sanığın “haklarını öğrenme hakkı” ihlâl edilmiş olacaktır. Haklarını bilmeyen bir kimsenin de, bundan feragat ettiğinin veya kanun yoluna başvuru süresini geçirdiğinin kabul edilmesi hukuka uygun olmayacaktır. Tüm bu açıklamalardan sonra itiraz konusu olaya bakıldığında; sanığın hazır bulunduğu 19.02.2010 tarihli duruşmaya ilişkin tutanaktaki kısa karar ile gerekçeli hükmün sonunda; kanun yolu, merci, şekli ve 322 sürelerine ilişkin olarak, “... sanığın yüzüne karşı karar verildi. Alenen ve usulen tefhim kılındı. Sanığın bu kararı temyiz etmek istemesi hâlinde; bu günden itibaren yedi gün içerisinde Askerî Mahkemeye veya Askerî Cezaevi Müdürlüğüne vereceği yazılı dilekçe ile temyiz hakkını kullanabileceği, temyiz etmesi hâlinde temyiz incelemesinin Askerî Yargıtay tarafından yapılacağı belirtilerek, kanun yol ve süresi izah olundu.” şeklinde bir açıklama yer aldığı, ancak 353 sayılı Kanun’un 197’nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince, huzurda bulunan sanığa, kanun yoluna başvurmanın askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabileceğinin belirtilmediği görülmektedir. Buna göre; hükmün sonunda, 353 sayılı Kanun’un 197’nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki düzenleme gereğince, kanun yoluna başvurmanın askerî mahkeme veya askerî savcılık tutanak kâtibine bu hususta bir tutanak düzenlenmesi için yapılacak bir beyan ile de olabileceğinin belirtilmediği, anlaşılmakla; kanunun emrettiği şekilde (yeterince) bilgilendirilmeyen sanığın temyiz kanun yoluna başvurma hakkını tam olarak kullanması beklenemeyeceğinden, ortada geçerli bir kazai tebligatın bulunduğundan ve sanığın kanun yoluna ilişkin haklarını bildiği hâlde bundan feragat ettiğinden, dolayısıyla süresi içinde temyiz isteminde bulunmadığından bahsedilemeyeceği için, hükümlünün eşinin uyarlama hükmüne yönelik temyizinin, esasen ilk mahkûmiyet hükmünü temyiz niteliğinde olduğu sonucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmiştir. 323 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 38/A T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/155 K.No. : 2014/147 T. : 11.02.2014 ÖZET UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın sistem harici birim ya da dış kurumlara, fiziksel olarak gönderilmesi gereken durumlarda evrakın çıktısı alındıktan sonra, yetkili kişilerce “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” ibaresi ile imzalayanın adı, soyadı, unvanı, çalıştığı birimin adı ve tarih eklenerek, elle atılan imzayla imzalanıp, mühürlenmesi sureti ile gönderilmesi gerekmektedir. Sanığın, 18.11.2011 tarihinde yat yoklamasından sonra birliğinden izinsiz olarak ayrıldığı, 12.01.2012 tarihinde başka bir suçtan Diyarbakır’da yakalandığı bu suretle 18.11.2011-12.01.2012 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet hükmü tesis edilmiş ise de; Dairemizin 11.06.2013 tarihli, 2013/876-865 Esas ve Karar sayılı kararı ile, sanığın adlî sicil kaydında bulunan mahkeme kararları getirtilmeden bilirkişi dinlenerek hüküm kurulmuş olmasının, noksan soruşturma teşkil ettiği belirtilerek, hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece, bozma kararında belirtilen eksikliğin giderildiği belirtilerek hüküm kurulduğu ifade edilmiş ise de; kasten yaralama suçundan mahkûmiyet hükmü verildiğine yönelik, Diyarbakır 3’üncü Asliye Ceza Mahkemesinin, 2009/507 Esas, 2011/705 Karar sayılı kararına ilişkin gerekçeli karar ve infaz belgelerinin onaysız belgeler olduğu görülmektedir (Dz. 137-143). Gönderme yazısında bu belgelerin UYAP sistemi üzerinden elektronik imza ile imzalandığı belirtilmiş ise de; CMK’nın 38/A maddesinin 8’inci bendinde, “Güvenli elektronik imza” konusunda; güvenli elektronik imza ile imzalanmış olarak gönderilen ve sadece UYAP uygulamaları içerisinde elektronik imza ile 324 imzalandıkları tespit edilebilen evrakın yazıcıdan çıktısı alındığı zaman elektronik imza ile imzalandığının anlaşılamaması söz konusu olacağından; UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın sistem harici birim ya da dış kurumlara fiziksel olarak gönderilmesi gereken durumlarda, evrakın çıktısı alındıktan sonra belgenin aslının aynı olduğu belirtilerek, Hâkim, Cumhuriyet Savcısı veya görevlendirilen yetkili memurca, elektronik imza ile imzalandığı şerhi düşülmek suretiyle, mühürlenip imzalanması ve bu suretle gönderilmesi gerektiği kabul edilmiştir. Bu itibarla, UYAP sistemi içerisinde güvenli elektronik imza ile imzalanan evrakın sistem harici birim ya da dış kurumlara, fiziksel olarak gönderilmesi gereken durumlarda evrakın çıktısı alındıktan sonra, yetkili kişilerce “Güvenli elektronik imzalı aslı ile aynıdır.” ibaresi ile imzalayanın adı, soyadı, unvanı, çalıştığı birimin adı ve tarih eklenerek, elle atılan imzayla imzalanıp, mühürlenmesi sureti ile gönderilmesi yasal bir zorunluluktur. Bu bağlamda, önceki hükmün noksan soruşturma yönünden bozulduğu, ancak usulüne uygun olarak yetkili kişiler tarafından onaylanmayan belgelere dayanılarak hüküm tesis edildiği görülmekle; bozma kararının gereğinin tam anlamıyla yerine getirilmediği anlaşıldığından, hükmün noksan soruşturma yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 325 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 74/2, 147, 150/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/507 K.No. : 2014/498 T. : 30.04.2014 ÖZET Adlî gözlem işleminden sonra CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince görevlendirilen müdafiin görevi, bu işlemle sınırlı olup, kovuşturma aşamasında ve bozma kararından sonra müdafi istemediğini açıkça beyan eden sanığın, adlî gözlem işlemi sonucunda kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir malûliyetinin de olmadığının anlaşılmış olması karşısında, CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince görevlendirilen müdafiinin bozma kararından sonra duruşmalara çağrılmamış olması, savunma hakkının kısıtlanmasına neden olan bir hukuka aykırılık teşkil etmemektedir. Sanık hakkında daha önce verilen mahkûmiyet hükmünün, Dairemizin 17.10.2012 tarihli, 2012/1253-1109 Esas ve Karar sayılı ilamıyla, usul yönünden bozulmasını müteakiben yapılan yargılama sonunda, Askerî Mahkemece; sanığın, 15.11.2010-2.4.2011 tarihleri arasında izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, TCK’nın 62, 50/1-a ve 52’nci maddeleri gereğince 6.000 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, 02.04.2011-26.05.2011 tarihleri arasında nezaret, yol ve tutuklulukta geçen sürenin cezasından mahsubuna, karar verilmiştir. Hüküm; sanık tarafından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi gerektiği; müdafi tarafından ise, kararın usul ve yasaya aykırı olduğu ileri sürülerek, temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün, usule aykırılık nedeniyle bozulması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede; sanığın, Isparta Asker Hastanesinin 12.10.2010 tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile “Antisosyal kişilikte uyum bozukluğu” tanısıyla bir ay hava değişimine gönderildiği, hava değişimi 326 süresi sonunda en geç 15.11.2010 tarihinde dönerek Birliğine katılması gerekirken katılmadığı, bir süre sonra 02.04.2011 tarihinde yakalandığı, dosya kapsamındaki kanıtlardan anlaşılmıştır. Askerî Mahkemece; bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, adlî gözlem sonucu suç tarihlerinde cezai ehliyetinin tam ve askerliğe elverişli olduğu belirlenen sanığın, müsnet izin (hava değişimi) tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek; alt sınırdan temel ceza tayin edilip, takdiri indirim uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesinde; daha önce kesinleşmiş kasıtlı bir suçtan üç aydan fazla hapis cezasına ilişkin mahkûmiyetinin bulunması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve erteleme hükümlerinin uygulanmayarak, sonuç kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırımlardan adlî para cezasına çevrilmesinde ve taksitlendirilmesinde, hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; Sanık hakkında ceza tayin edilirken, uygulanan Kanun maddesi olarak ASCK’nın 66/1-b maddesi yerine ASCK’nın 66/1-a maddesi yazılması, hukuka aykırı ise de; suçun hukuki niteliğine ve ceza uygulamasına bir etkisi bulunmayan bu hatanın, 353 sayılı Kanun’un 220/2'nci maddesinin F ve H bentleri gereğince düzeltilmesi mümkün olduğundan, sanık ve müdafiin temyiz sebeplerinin reddi ile, mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Tebliğnamede, bozma kararı sonrasında yapılan duruşmalara müdafiin çağrılmaması, savunma hakkını kısıtladığından, hükmün usul yönünden bozulması yönünde görüş bildirilmiş ise de; Askerî Mahkemece, sanığın adlî gözlem altına alınmasına karar verilmesi nedeniyle CMK’nın 74/2'nci maddesi gereğince Isparta Barosundan talepte bulunulması üzerine, Av. O. Z.’nin Baro tarafından görevlendirildiği (Dz.140, 143); hüküm duruşmasına katılan müdafiin ilk hükmü temyiz ettiği, müdafiin temyizine istinaden yapılan incelemede, Dairemizin 17.10.2012 tarihli, 2012/1253-1109 Esas ve Karar sayılı ilamı ile hükmün usule aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verildiği, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında ise, müdafiin bilgilendirilmediği ve duruşmalara yokluğunda devam edilerek hüküm kurulduğu, gerekçeli kararın kendisine tebliği üzerine de hükmü temyiz ettiği anlaşılmaktadır. Ayrıntıları Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 06.03.2014 tarihli, 2014/11-14 Esas ve Karar sayılı kararında belirtildiği gibi; kovuşturma aşamasında, adlî gözlem kararı üzerine CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince görevlendirilen müdafiin görevi, o işlemle sınırlı bir görevlendirme olup, sonraki aşamaları kapsamamaktadır. 327 Buna göre, ilk hükmün verildiği aşamadan önceki yargılama safhasında, adlî gözlem kararı verilmesi üzerine görevlendirilen sanık müdafiin, ilk hükmü temyiz etmesi, bu hükmün sadece müdafiin temyizine atfen bozulması, kendisine tebligat yapılmadığı için, ilk hükmün bozulması üzerine sürdürülen yargılama safhasına katılmayan, ancak gerekçeli kararda sanık müdafi olarak gösterilen müdafiin, kendisine gerekçeli kararın tebliği üzerine, ikinci hükmü de temyiz etmiş olması, adlî gözlem işlemine ilişkin itirazlarını temyiz aşamasında ileri sürmesinin doğal olması ve kovuşturmanın aşamalarında, müdafi yardımından faydalandırıldığını bilen sanığın açıkça müdafiini azletmemiş olması nedeniyle, müdafiin temyiz isteminin kabulü gerekmekle birlikte, Adlî gözlem işleminden sonra CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince görevlendirilen müdafiin görevinin, bu işlemle sınırlı olması, kovuşturma aşamasında ve bozma kararından sonra CMK’nın 147’nci maddesinde yazılı hakları kapsamında, müdafi seçme hakkı bulunduğu, onun hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, müdafi seçecek durumda olmaması ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirileceği kendisine anlatılan sanığın, müdafi istemediğini açıkça beyan etmiş olması ve adlî gözlem işlemi sonucunda kendisini yeterince savunamayacak derecede zihinsel yönden bir maluliyetinin de olmadığının anlaşılmış olması karşısında, CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca bir müdafi görevlendirilmesi zorunluluğu da bulunmadığından, CMK’nın 74/2’nci maddesi gereğince görevlendirilen müdafiinin bozma kararından sonra duruşmalara çağrılmamış olmasının, savunma hakkının kısıtlanmasına neden olan bir hukuka aykırılık teşkil etmediği kabul edilerek, tebliğnamede ileri sürülen görüşe iştirak edilmemiştir. Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 09.05.2013 tarihli, 2013/54-50 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır. 328 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 101/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/93 K.No. : 2014/106 T. : 25.12.2014 ÖZET CMK’nın 101/3’üncü maddesi gereğince görevlendirilen müdafiinin görevi, o işlemle sınırlı olup, sonraki aşamaları kapsamamakla birlikte; bulunamaması nedeniyle uyarlama yargılamasına katılmayan, ayrıca hakkında daha önce verilen mahkûmiyet hükümleri sadece müdafii tarafından temyiz edilen ve son hükme ilişkin gerekçeli kararda da müdafisi olduğu belirtilen hükümlünün, verilen bu uyarlama hükmünü de müdafiinin temyiz edeceği düşüncesiyle hareket edip, hükmü temyiz etmemiş olma ihtimali bulunduğundan, müdafii yardımından faydalandırıldığını bilen ve açıkça müdafiini azletmeyen hükümlü yararına olarak, savunma hakkının temini açısından, müdafiinin temyiz isteminin kabulü gerektiği sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, Avukat H. A.’nın müdafilik görevinin uyarlama yargılamasında devam edip etmediği ve bu kapsamda uyarlama hükmünü temyiz etme hakkı olup olmadığına yöneliktir. Daire; Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 7’nci maddesi uyarınca, kovuşturma evresinde görevlendirilen zorunlu müdafinin görevinin hükmün kesinleşmesi ile sona erdiğini, bundan sonra müdafilik veya vekalet ilişkisi olduğunu ortaya koyan bir sözleşme bulunmadığından, Av. H. A.’nın müdafi olarak kabul edilemeyeceğinden temyiz davası açma hakkı olmadığına karar vermişken, Başsavcılık; uyarlama yargılamasına katılmayan ve hakkında daha önce verilen mahkûmiyet hükümleri sadece müdafii tarafından 329 temyiz edilen hükümlünün, son hükme ilişkin gerekçeli kararda müdafii bulunduğu belirtildiğinden uyarlama hükmünü de müdafinin temyiz edeceği düşüncesiyle hareket edip hükmü temyiz etmemiş olabileceği, bu nedenle savunma hakkının kısıtlanmaması bakımından, müdafinin temyiz isteminin incelenmesi gerektiğini ileri sürerek, Daire kararına itiraz etmiştir. Müdafi görevlendirilmesine ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Şüphelinin veya sanığın müdafi seçimi” başlıklı 149’uncu maddesinde; şüpheli veya sanığın soruşturmanın her aşamasında müdafinin yardımından yararlanabileceği, “Müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150’nci maddesinde, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirileceği; müdafii bulunmayan şüpheli ve sanığın, çocuk, kendisini savunmayacak derecede malûl, sağır ve dilsiz olması hâlinde veya alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istemi olmaksızın müdafi görevlendirileceği; zorunlu müdafilikle ilgili hususların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği, “Müdafiin görevlendirilmesinde usul” başlıklı 156’ncı maddesinde; 150’nci maddede yazılı olan hâllerde, müdafiin; soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hâkimin, kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine ilgili yer barosu tarafından görevlendirileceği; şüpheli veya sanığın kendisinin sonradan müdafi seçmesi hâlinde, baro tarafından görevlendirilen avukatın görevinin sona ereceği, düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerden başka, CMK’nın 101/3’üncü maddesi uyarınca, tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanığın, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanması zorunlu bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde: “...Tutuklama kararının verilebilmesi için şüpheli veya sanığın, kendileri tarafından atanmış avukatları yoksa, yetkili merci adı geçenlere bir avukatın yardımından yararlanmaları gerektiğini hatırlatacak ve baro tarafından seçilmiş bir avukat, tutuklama duruşmasında mutlaka hazır bulundurulacaktır...” denilmektedir. CMK’nın 101/3’üncü maddesinde düzenlenen tutuklama kararlarının söz konusu olması hâli dışında, CMK’nın 74/2, 204, 244/4 ve 247/4’üncü maddelerinde, gözlem altına alma, duruşmanın düzen ve disiplinini bozduğu için sanığın dışarı çıkarılması, gaiplerin ve kaçakların 330 yargılanmaları hâllerinde zorunlu müdafi görevlendirilmesi düzenlenmiş bulunmaktadır. Yukarıdaki yasal düzenlemeler kapsamında, şüpheli veya sanığın müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan etmesi ve istemesi hâlinde bir müdafi görevlendirilmesi savunma hakkı kapsamında düzenlenmiş; CMK’nın 150’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında da, kendisi tarafından görevlendirilmiş bir müdafi bulunmaması şartına bağlı olarak, sanık veya şüphelinin yaşı, fiziki ve ruhi durumu ile suçlamanın ağırlığı ölçütleri dikkate alınmak suretiyle, istemi olmasa dahi zorunlu müdafi görevlendirilmesi gereken hâller gösterilmiştir. CMK’nın 74/2, 101/3, 204, 244/4 ve 247/4’üncü maddelerindeki düzenlemelerde ise, kişilerin özgürlüklerinin kısıtlanması olasılığı nedeniyle daha iyi savunmaya olanak tanınması veya savunmasız yargılama yapılmaması amaçlarıyla ve sadece o hâllere ilişkin zorunlu müdafi görevlendirilmesini öngörmektedir. Yani; tutuklama veya adlî gözlem altına alınma kararları aşamasında görevlendirilecek müdafinin görevi, o işlemlerle sınırlı bir görevlendirmedir ve sonraki aşamaları kapsamamaktadır. CMK’nın 150/4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmelik’in 6’ncı maddesinde; soruşturma evresinde görevlendirilmiş olan müdafi veya vekilin, engel bulunmadığı takdirde kovuşturma evresinde de öncelikle görevlendirileceği, 7’nci maddesinde; müdafiin görevinin, soruşturma evresinde, kovuşturmaya yer olmadığına dair kararın kesinleşmesi, yetkisizlik veya görevsizlik kararı, kamu davası açılması hâlinde iddianamenin kabulü kararı verilmesi hâllerinde; kovuşturma evresinde ise, yargılamanın yapıldığı il veya ilçe dışında yargılamayı gerektirir görevsizlik veya yetkisizlik kararı, esasa ilişkin hükmün kesinleşmesi ya da davanın nakline karar verilmesi ile sona ereceği düzenlenmiş bulunmaktadır. Dava dosyasının incelemesi sonucunda; soruşturma evresinde hükümlü hakkında Askerî Savcılık tarafından tutuklama talebinde bulunulması üzerine, Askerî Mahkemece yapılan talep üzerine Ankara Barosu tarafından görevlendirilen Av. H. A.'nın tutuklama talebine ilişkin yapılan sorguda hazır bulunduğu, hükümlü hakkında müsnet suçtan açılan kamu davasında, Askerî Mahkemece, tensip zaptının ve iddianamenin gönderilerek Av. H. A.’dan duruşmada hazır bulunmasının istenildiği, Av. H. A.’nın hükümlünün sorgusu saptanırken duruşmada hazır bulunduğu, 19.03.2007, 30.04.2007 tarihindeki duruşmalara 331 katıldığı, 30.04.2007 tarihinde verilen ilk mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiği, mahkûmiyet hükmünün Dairece bozulmasından sonra, Askerî Mahkemece yapılan tensipte, Askerî Yargıtay Bozma ilamının ve duruşma gününün Av. H. A.’ya tebliğ edildiği, 24.08.2009 tarihindeki duruşmaya katılmamakla birlikte 26.10.2009 tarihindeki karar duruşmasına katılarak, mahkûmiyet hükmünü temyiz ettiği, hükmün Askerî Yargıtay 1'inci Dairesinin 27.01.2010 tarihli ve 2010/1962-1952 E.K. sayılı ilamı ile onanarak 27.01.2010 tarihinde kesinleştiği; Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı iptal kararı uyarınca, Askerî Mahkemece, lehe kanun değerlendirmesi için dava dosyasının yeniden esasa kaydedildiği ve yapılan tensipte Av. H. A.’ya duruşma günü tebliğ edildiği, bunun üzerine, Av. H. A.’nın yetki belgesi ile yetkilendirdiği Av.M. Ö.’nün 30.07.2013, Av. H. A.’nın 07.10.2013, 30.12.2013 tarihinde yapılan duruşmalara katıldığı, hükümlü ve Av. H. A.’nın yokluğunda, 31.12.2013 tarihli duruşmada verilen uyarlama hükmünün hem hükümlüye hem de Av. H. A.’ya tebliğ edildiği, Av. H. A.’nın kendisine tebliğ edilen uyarlama hükmünü temyiz ettiği anlaşılmaktadır. Uyarlama yargılamasında aramalara rağmen bulunamayan hükümlü duruşmalara katılmamış ve dava yokluğunda bitirilmiştir. Müdafi de hükümlü ile görüşmediğini duruşmada ifade etmiştir. Uyarlama hükmünün, hükümlü ve müdafinin yokluğunda verilmesi nedeniyle, gerekçeli karar tebliğe çıkarılmış ve verilen hüküm, müdafii tarafından temyiz edilmekle birlikte, hükümlü tarafından temyize gelinmemiştir. Uyarlama hükmüne ilişkin gerekçeli karar incelendiğinde, Av. H. A.’nın hükümlü müdafii olarak gösterildiği ve bu müdafiinin, hükümlü gibi, hükmü temyiz edebileceğinin de açıkça belirtildiği görülmektedir. Bu nedenlerle, hükmün kesinleşmesiyle birlikte, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 7’nci maddesi gereğince, zorunlu müdafinin görevi sona ermekte ise de, Mahkemenin çağrısı üzerine önceki safhalara ait duruşmalarda hazır bulunan ya da mazeret bildiren ve önceki hükmü temyiz eden, uyarlama yargılama safhasına ise, bildirimde bulunulması üzerine katılan ve hükmü temyiz eden müdafiin varlığından haberdar olduğu hususunda kuşku bulunmayan ve örtülü olarak bu duruma rıza gösteren hükümlünün savunma hakkının kısıtlanmaması gerekir. Zira son hükme ilişkin gerekçeli kararda müdafisi bulunduğu belirtilen hükümlünün, verilen bu son uyarlama hükmünü de müdafinin temyiz 332 edeceği düşüncesiyle hareket edip, hükmü temyiz etmemiş olması mümkündür. Bu itibarla, CMK'nın 101/3'üncü maddesi uyarınca görevlendirilen müdafinin görevi, o işlemle sınırlı olup, sonraki aşamaları kapsamamakla birlikte, kovuşturmanın aşamalarında müdafii yardımından faydalandırıldığını bilen ve açıkça müdafiini azletmeyen sanık yararına olarak, savunma hakkının temini açısından, müdafiin temyiz isteminin kabulü gerektiğinden, Başsavcılık itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesine devam edilmek üzere, dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 333 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 134, 206, 217/2, 289 ANAYASA Mad. 38/6 ASMKYUK Mad. 66, 207 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/90 K.No. : 2014/91 T. : 06.11.2014 ÖZET Sanığın kullanımına tahsis edilen TSK envanterine kayıtlı bilgisayarlarda, CMK’nın 134'üncü maddesine aykırı şekilde, hâkim kararı olmaksızın imaj alınmak suretiyle arama işlemi yapılmasının hukuka uygun bulunmadığı, böyle bir arama neticesinde hukuka aykırı olarak elde edilen deliller doğrultusunda hazırlanan raporların hükme esas alınamayacağına, Bunlar dışında sübut deliline ulaşılamadığı kabul edilerek; müsnet suçlardan sanığın beraatına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığına karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında itiraza konu olan uyuşmazlık, sanığa tahsis edilen TSK envanterine kayıtlı bilgisayarlarda yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak ticaret yapmak ve askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarının oluşup oluşmadığına ilişkindir. Daire; İdare tarafından hizmet amacıyla tahsis edilen bilgisayarların üzerinde her türlü tasarrufta bulunabilme yetkisinin bulunduğu, meşru bir amaçla ve kamu yararı doğrultusunda kontrol yetkisine sahip olan idarenin, Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 134'üncü maddesinde öngörülen şartlara tâbi olmadığı, bu nedenle mülkiyeti TSK’ya ait olan işyeri bilgisayarından alınan kopya üzerinde yapılan teknik inceleme sonuç raporunda elde edilen bilgilerin ve bu rapor ile alınan imajı inceleyen bilirkişinin hazırladığı raporun hukuka uygun delil 334 olduğunu kabul ettikten sonra, dava konusu suçlara yönelik olarak yapılan incelemede mevcut deliller kapsamında noksan soruşturma bulunduğuna karar vermişken, Başsavcılık, TSK envanterine kayıtlı olmakla birlikte, sanığın kullanımına tahsis edilen bilgisayarlarda yapılan arama, bir suçun delilini elde etmeye yönelik adlî arama olduğundan, arama işleminin CMK’nın 134'üncü maddesine aykırı şekilde, hâkim kararı olmaksızın yapılması nedeniyle hukuka aykırı olduğu, bundan yola çıkılarak hazırlanan raporların hukuka aykırı elde edilmiş deliller olduğu, bunlar dışında da sübut deliline ulaşılamadığı kabul edilerek; müsnet suçlardan sanığın beraatına karar verilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı görüşü ile Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. Uyuşmazlık konusunun çözümü için, öncelikle hukuka aykırı delil konusunun, müteakiben bilgisayar üzerinde yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. Ceza yargılamasında “delil serbestisi” ve “vicdani delil sistemi” esas olmakla birlikte, delillerin belli kurallar çerçevesinde elde edilmesi gerekmektedir. Bazı delillerin elde edilmesi ise istisnai olarak yasaklanmıştır. İşte genel olarak, elde edilmesi yasaklanmış bir delilin elde edilmesi veya elde edilmesi belirli usul ve esaslara bağlanmış bir delilin elde edilmesi sırasında bu usul ve esaslara uyulmamış olması hâlinde hukuka aykırı delilden söz edilmektedir. Delil elde etme konusunda öngörülen yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka aykırı elde edilen delillerin hüküm verilirken değerlendirilmemesine de “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” başlığı altındaki 38’inci maddesinin 6’ncı fıkrasında: “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”; CMK’nın “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlığı altındaki 206’ncı maddesi, kanuna aykırı olarak elde edilmiş delilin reddolunacağını; CMK’nın 217/2’nci maddesinde,“Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”; CMK’nın, “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlığı altındaki 289’uncu maddesi, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde hukuka kesin aykırılık varsayılacağı; 353 sayılı Kanun'un 207’nci maddesinde, hükmün, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması hâlinde, hukuka kesin aykırılık varsayılacağı; Hükümleri yer almaktadır. 335 Bu hükümler dikkate alındığında, yasa koyucunun tercihini delilin üstünlüğünden yana değil, hukukun üstünlüğünden yana kullanarak, Anayasa ve kanunların emredici hükümleriyle, hukuka aykırı yol ve yöntemlerle elde edilmiş bulguların delil olarak kabul edilemeyeceği, reddedileceği ve hükme esas alınamayacağı açıkça düzenlenmiş bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde delillerin sunulması, reddi ya da değerlendirilmesi konusunda bir hüküm bulunmamakla birlikte, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ulusal mahkemeye sunulan delilin kabul edilip edilmemesi, hukuka aykırı elde edilip edilmediği, yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı hususlarındaki değerlendirmelerini, Sözleşme’nin 6'ncı maddesinde düzenlenen Adil Yargılama Hakkı ile 8'inci maddesinde düzenlenen Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması kapsamında yapmaktadır (Doç.Dr. Ali Rıza ÇınarHukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı 55, Kasım-Aralık 2004, s.4648). 353 sayılı Kanun’un 66’ncı maddesi; “Aramaya ve zapta karar verme yetkisi; millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, askerî mahkemeye aittir. Yukarıda belirtilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde askerî savcılar, teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum amirleri ve bunların verecekleri yazılı emir üzerine diğer askerî makamlar da arama ve zapt işlemi yapabilirler. Arama ve zapt işlemleri, yirmi dört saat içinde yetkili askerî mahkemenin onayına sunulur. askerî mahkeme, kararını arama ve zapt işleminden itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, zapt kendiliğinden kalkar. Askerî mahallerde yapılacak arama ve zapttan o yerdeki askerî birlik komutanı veya kurum amiri haberdar edilir. Askerî mahkemenin onayına sunulmayan arama ve zapt işlemleri hakkında, aleyhine arama ve zapt işlemi yapılan kimse, askerî mahkemeden her zaman bu hususta bir karar verilmesini isteyebilir. Yukarıdaki fıkralara göre verilecek kararlara karşı yedi gün içinde en yakın askerî mahkemeye itiraz edilebilir.” Hükmünü içermektedir. 5271 sayılı CMK’nın 134’üncü maddesinde; bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma işlemlerinin ne şekilde gerçekleştirileceğinin düzenlendiği, buna 336 göre bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verileceği, bilgisayarın, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerinde şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde, çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere el konulabileceği, şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde el konulan cihazların gecikme olmaksızın iade edileceği, bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında sistemdeki bütün verilerin yedeklemesinin yapılacağı, bu yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verileceği ve bu hususun tutanağa geçirilerek imza altına alınacağı, bilgisayar ve bilgisayar kütüklerine el koymaksızın da sistemdeki bütün verilerin tamamının veya bir kısmının kopyasının alınabileceği, kopyası alınan verilerin kâğıda yazdırılarak, bu hususun tutanağa kaydedileceği ve ilgililer tarafından imza altına alınacağı düzenlenmiştir. Somut olayda, sanığın internet bilgisayarında hâkim kararı olmaksızın yapılan arama neticesinde …K.lığı İstihbarat Başkanlığınca bir teknik inceleme sonuç raporu hazırlandığı, yine sanığın HvBS bilgisayarında hâkim kararı olmaksızın yapılan arama neticesinde …K.lığı İstihbarat Başkanlığınca ikinci bir teknik inceleme sonucu raporu hazırlandığı, bu iki rapordan yola çıkılarak bilgi güvenliği inceleme heyetince bir sonuç raporu hazırlandığı, bilirkişi Hv.Mu.Bçvş.S. İ.’nin mütalaasının da söz konusu raporlar ve alınan imaj incelenerek hazırlandığı ve iddianamenin de bu raporlara dayanılarak tanzim edildiği görülmektedir. Her ne kadar TSK’ya ait olan ve hizmet amacıyla tahsis edilen bilgisayarların üzerinde idarenin tasarrufta bulunabilme yetkisi olmakla birlikte, bu yetkinin genel kontrol ve denetimle sınırlı olduğu, bir suçun işlendiği hususunda makul şüphe doğduğu anda artık delil toplama işleminin Ceza Muhakemesi kuralları uygulanarak yapılması gerekmektedir. Bir başka deyişle, ceza yargılamasında kişinin temel hak ve özgürlüklerini sınırlayan kuralların en başında gelen delil toplama yöntemlerini düzenleyen kurallara uyulmadan yapılan müdahale hukuka aykırı sayılmalı ve bu şekilde elde edilen deliller de hukuka aykırı elde edilmiş delil olarak kabul görmelidir. Bu kapsamda hukuka aykırı şekilde 337 elde edilen delillerin değerlendirmeye esas alınmaması, varsa diğer sübut delillerinin irdelenmesi gerekmektedir. Somut olaya dönüldüğünde; CMK’nın 134'üncü maddesine aykırı şekilde hâkim kararı olmaksızın sanığın HvBS ve internet bilgisayarlarında imaj alınmak suretiyle arama işlemi yapıldığı, bundan yola çıkarak rapor ve bilirkişi raporu tanzim edildiği görülmektedir. Bu nedenle, Haziran 2011 tarihli Teknik İnceleme Sonuç Raporu, sanığın kullanıcısı olduğu HvBS ve internet bilgisayarlarından göndermiş olduğu ve kendisine gönderilen mailler, Nisan 2011 tarihli Teknik İnceleme Sonuç Raporu, sanığa ait bilgisayarın erişim kayıtlarının teknik inceleme sonucu, 16.05.2011 tarihli Bilgi Güvenliği İnceleme Heyeti Sonuç Raporu, Temmuz 2011 tarihli İnceleme Sonuç Raporu ve Bilirkişi Hv.Mu.Bçvş. S. İ. tarafından hazırlanmış raporun, CMK.nın 134'üncü maddesine aykırı şekilde arama işlemi yapıldığından; hukuka aykırı şekilde elde edilmiş deliller olarak kabul edilip hükme esas alınmamasında; Yine, dosyada onaysız fotokopisi bulunan, …K.lığı İstihbarat Başkanlığınca tespit edildiği anlaşılan ve müdafii talebi olup olmadığı hususu ile yasal hakları hatırlatılmadan tespit edilen sanığa ait hazırlık ifadesinin CMK’nın 148/4’üncü maddesi uyarınca, Askerî Mahkemece delil olarak kabul edilmemesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Öte yandan sanığın, iddianamede üzerine atılı ticaret yapmak ve askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarını işleyip işlemediği hususunun tespiti için diğer sübut delilleri incelendiğinde, bu kapsamda iddianamede bahsi geçen firma temsilcilerinin yeminli beyanlarında sanığı tanıdıklarını, sanığın kendilerine bilgisayar konusunda yardımcı olduğunu beyan etmekle birlikte bu işlerden sanığın herhangi maddi bir menfaat temin ettiğine yönelik ifadelerde bulunmamaları karşısında sanığa atılı ticaret yapmak ve askerî eşyayı hususi menfaatinde kullanmak suçlarının unsurları itibariyle oluşmadığı sonuç ve kanaatine varılarak sanığın her iki suçtan beraatına karar verilmesinde hukuka aykırı bir yön görülmediğinden, Başsavcılığın itirazının kabulü ile bu suçlara yönelik Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemece verilen beraat kararlarının ayrı ayrı onanmasına karar verilmiştir. 338 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad.150 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/749 K.No. : 2014/748 T. : 08.10.2014 ÖZET Adlî gözlem sonunda, hakkında, “Kısmi Remisyonda Psikotik Bozukluk” tanısıyla üzerine atılı suçtan dolayı TCK'nın 32/2'nci maddesinden yararlanmasının uygun olduğuna karar verilmek suretiyle kendisini savunamayacak derecede kısmi akıl hastalığı bulunduğu belirlenen sanığa, CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince, istemi aranmaksızın zorunlu bir müdafi görevlendirilip, duruşmaların müdafiin de katılımı ile yürütülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. …Hastanesi Baştabibi olarak görev yapan Tbp.Kd.Alb. S. I. D.'nin, 02.03.2011 tarihinde …Hastanesi Baştabipliğinde Sıhhiye Mal Saymanlığı emrinde görevli olan ve … Psikiyatri Kliniğinde tedavi gören sanığın durumu hakkında bilgi almak ve sanığa göreviyle ilgili emir vermek için sekreteri olan A. K.’ye sanığın yanına gelmesi için sanığı telefonla aramasını söylediği, akabinde A. K.'nin sanığın çalıştığı bölümü telefonla iki defa aradığı ve her ikisinde de sanıkla konuşarak Tbp.Kd. Alb. S. I. D.’nin emrini sanığa ilettiği, sanığın da A. K.’ye, Tbp.Kd.Alb. S. I. D.'nin yanına geleceğini söylediği, ancak aradan yaklaşık üç saat geçmesine rağmen, Tbp.Kd.Alb. S. I. D.’nin yanına gitmediği, bunun üzerine Tbp.Kd.Alb. S. I. D.'nin sanık ile aynı kısımda çalışan personele sanığın yanına gelmesini söylemelerini istediği, A. D., E. A. ve Ü. Ş. isimli personelin de aynı gün sanığı hastane içerisinde gördükleri ve sanığa Tbp.Kd.Alb. S. I. D.'nin emrini ilettikleri, ancak sanığın Tbp.Kd.Alb. S. I. D.’nin yanına gitmediği ve bir gün sonra sanığın Tbp.Kd.Alb. S. I. D.'nin yanına gittiği, böylece, sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddiası ve ASCK'nın 87/1’inci maddesi (emri hiç yapmayanlar cümlesi) gereğince cezalandırılması ve cezasından 5237 sayılı TCK’nın 32/2’nci maddesi gereğince indirim yapılması istemiyle 339 açılan kamu davasında yapılan yargılama sonunda; Askerî Mahkemece, sanığın meslek safahatı incelendiğinde, 2008 yılında mesleğe başladığı ve ilki 09.05.2008 tarihinde başlayan sağlık raporları ile psikotik bozukluk rahatsızlığı tanısıyla ardı ardına tekrarlanan raporlar aldığı, söz konusu rahatsızlığın kişide işlediği fiilin hukuki anlam ve sonucunu kavramakta, davranışlarını yönlendirme yeteneğinde bozulmalara neden olduğunun belirtildiği, sanığın emre itaatsizlikte ısrar kastı ile hareket etmediği, Hastane Baştabibinin emrine istinaden yanına gecikerek gitmesinin içinde bulunduğu sağlık sorunundan kaynaklandığı, bu nedenlerle emre itaatsizlikte ısrar şuur ve iradesi bulunmadığından, müsnet suçun unsurları itibariyle oluşmadığı kabul edilerek, beraatına karar verilmiş ise de; Soruşturma aşamasında yapılan adlî gözlem sonunda …Hastanesi Komutanlığının 10.06.2011 tarihli ve 1257 sayılı sağlık kurulu raporu ile; hakkında, “Kısmi Remisyonda Psikotik Bozukluk” tanısıyla emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı TCK'nın 32/2'nci maddesinden yararlanmasının uygun olduğuna karar verilmek (dizi 60, 72) suretiyle kendisini savunamayacak derecede kısmi akıl hastalığı bulunduğu belirlenen sanığa, CMK’nın 150/2’nci maddesi gereğince, istemi aranmaksızın zorunlu bir müdafi görevlendirilip, duruşmaların müdafiin de katılımı ile yürütülmesi gerekirken, kovuşturmanın müdafi tayin edilmeden sürdürülüp hükme ulaşılması, CMK’nın 149 ve 150’nci maddelerine aykırı olduğu gibi, “Adil yargılanma hakkının” ihlâli ve savunma hakkının kısıtlanması anlamında, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine göre de kanuna mutlak aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, beraat hükmünün usul yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 340 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150/1, 156/2 ASMKYUK Mad. 208 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/1003 K.No. : 2014/1001 T. : 03.12.2014 ÖZET İstinabe mahkemesinde yapılan duruşmada, isteği üzerine baro tarafından görevlendirilecek müdafi ile savunma yapan ve esas mahkemesinde de davanın takip edilmesi için müdafi atanmasını talep eden sanığa Askerî Mahkemece, CMK’nın 150/1 ve 156/2’nci maddeleri gereğince kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan müdafi görevlendirilmesi gerekirken, talebinin reddi ile yargılamaya devam edilerek hüküm kurulması, CMK’nın 150/1 ve 156/2’nci maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 07.08.2012 tarihinde, katılan P.Bnb. M. A.’ya yönelik olarak işlediği iddia olunan üste hakaret suçunun şüpheli kalması nedeniyle CMK’nın 223’üncü maddesi uyarınca beraatına verilmiştir. Hüküm; Adlî Müşavir tarafından, atılı suçun oluştuğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün esas yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Aynı hüküm ile, sanık hakkında emre itaatsizlikte ısrar suçundan tesis edilen beraat hükmü temyiz edilmemiştir. Yapılan incelemede; Katılan P.Bnb. M. A.’nın, 07.08.2012 tarihinde, Tabur Karargah binası ile LYM Amirliği binası arasındaki yolda P.Onb. B. K. ile konuşurken, yaklaşık beş metre ilerisinden geçen sanığın yere tükürdüğünü görünce, “Niye tükürüyorsun” diye seslendiği, sanığın, katılana dönüp baktığı ve tekrar yürümeye devam ettiği, katılanın “Buraya gel” diyerek sanığı yanına çağırdığı, sanığın dönüp baktığı, ancak tekrar yürümeye devam etmesi üzerine, katılanın sanığın 341 yanına yaklaşarak niye yere tükürdüğünü sorduğu, sanığın “Nereye tükürmüşüm göster” dediği, katılanın tükürülen yeri göstermesi üzerine de, “Hani nerede, nereye tükürmüşüm göster” dediği, devamında bir elini kaldırarak “Sen kimsin lan, sen ne karışıyorsun” diyerek katılana yaklaştığı, katılanın sanığı uzaklaşması için geriye doğru ittirmesi üzerine, sanığın tekrar yaklaştığı ve elini yumruk yapıp dirseğinden yukarı kaldırarak “Göreceksiniz, sizi bunun üstüne oturtacağım” dediği, katılanın sanığı “Karşımda düzgün dur” diye ikaz etmesi üzerine, sanığın “Durmazsam ne yaparsın” diyerek tekrar katılana doğru yaklaştığı, katılanın birkaç kez “Oğlum git buradan” diyerek sanığın uzaklaşmasını istediği, ancak sanık uzaklaşmayınca, P.Onb. B. K.’nın sanığı tutarak olay yerinden uzaklaştırdığı, böylece sanığın, katılana “Sen kimsin lan” ve “Göreceksiniz, sizi bunun üstüne oturtacağım” diyerek üste hakaret suçunu işlediği iddiasıyla açılan kamu davasında Askerî Mahkemece, sanığın, atılı suçu işleyip işlemediğine ilişkin şüpheden uzak, kesin, inandırıcı bir delil elde edilememesi, bu kapsamda atılı suçu işleyip işlemediği hususunun şüpheli kalması nedeniyle şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince beraatına karar verilmiş ise de; İstinabe mahkemesinde yapılan duruşmada, baro tarafından görevlendirilecek müdafiin yardımından faydalanmak istediğini beyan eden sanığa, istinabe mahkemesinde müdafi görevlendirilip sorgusunun tespit edildiği, sorgusunun tespitinden sonra söz alan sanığın ayrıca esas mahkemesinde de davanın takip edilmesi için avukat atanmasını talep ettiği, bu şekilde ikmal edilen istinabe duruşma tutanağının kendisine ulaşmasını takiben Askerî Mahkemece, CMK’nın 150/1 ve 156/2’nci maddeleri gereğince kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olmasına rağmen, istinabe mahkemesinde müdafi atandığından yeniden müdafi atanması yolundaki talebin reddine karar verip müdafi görevlendirilmediği görülmüştür. 353 sayılı Kanun’un 208’inci maddesinde yer alan: “Sanığın lehine olan hukukî kurallara aykırılık sanığın aleyhine hükmün bozulması için askerî savcıya ve nezdinde askerî mahkeme kurulan kıta komutanı veya askerî kurum âmirine bir hak vermez.” hükmü gereğince, Adlî Müşavir tarafından beraat hükmünün temyiz edilmiş olması dikkate alındığında, beraat hükmü verilmeden önce sanığa müdafi atanmamış olmasının hükmün bozulmasını gerektirmeyeceği düşüncesi akla gelebilir ise de; CMK’nın 150/1’inci maddesinin savunma hakkının önceliğiyle ilgili emredici bir kural olması ve sanık aleyhine temyiz istemi sonucu beraat hükmünün sanık aleyhine sonuç doğurabilecek şekilde bozulmasının mümkün bulunması karşısında, “sanığın istemi hâlinde 342 müdafi görevlendirileceği” kuralının ihlâlinin, anılan madde kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu şekilde, müdafi tayin edilmeksizin duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, CMK’nın 150/1 ve 156/2’nci maddelerine aykırı bulunduğundan ve aynı zamanda savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde olan bu durumun, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H madde, fıkra ve bendi kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 343 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 150/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/142 K.No. : 2014/132 T. : 04.02.2014 ÖZET Sanığın, istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespit edildiği … Komutanlığı Askerî Mahkemesine ibraz ettiği İzmir 4’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 16.08.2011 tarihli, 2010/1929 Esas ve 2011/1734 Karar sayılı hükmüne göre; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 11.08.2010 tarihli raporuna istinaden annesi S. P.’nin velayeti altına alınmasına karar verildiği göz önüne alındığında, CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca, kendisini savunamayacak derecede malul olan sanığın istemi aranmaksızın zorunlu bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken, müdafi tayin edilmeksizin kovuşturmaya devam edilerek hüküm kurulması CMK’nın 150/2 ve 188/1’inci maddelerine aykırı olduğu gibi, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine mutlak aykırılık teşkil etmektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 27.07.2008-19.08.2008 ve 26.09.2008-07.10.2008 tarihleri arasında 6 haftalık mehil içerisinde dönmekle sona eren iki ayrı firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a, 73 ve TCK’nın 62/1’inci maddelerinin uygulanması suretiyle beşer ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; 1) Sanığın, istinabe suretiyle sorgu ve savunmasının tespit edildiği … Komutanlığı Askerî Mahkemesine ibraz ettiği İzmir 4’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 16.08.2011 tarihli, 2010/1929 Esas ve 2011/1734 Karar sayılı hükmüne göre; Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesinin 11.08.2010 tarihli raporuna istinaden annesi S. P.’nin velayeti altına alınmasına karar verildiği göz önüne alındığında, CMK’nın 150/2’nci maddesi uyarınca, kendisini savunamayacak derecede malul olan sanığın istemi aranmaksızın zorunlu bir müdafi görevlendirilmesi gerekirken, müdafi tayin edilmeksizin kovuşturmaya devam edilerek hüküm 344 kurulması CMK’nın 150/2 ve 188/1’inci maddelerine aykırı olduğu gibi, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde, 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine mutlak aykırılık teşkil etmektedir. 2) Diğer taraftan, yargılama sırasında Birlik Komutanlığınca sevk edildiği İzmir Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 22.05.2009 tarihli ve 3616 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile, “Kronik Nitelik Kazanmış Bipolar Bozukluk” tanısıyla, sanığın barışta ve seferde askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, keza, aynı Sağlık Kurulu tarafından tanzim olunan 30.12.2011 tarihli ve 235 sayılı Ek Sağlık Kurulu Raporunda, askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini (27.07.2008-19.08.2008 ve 26.09.2008-07.10.2008) kapsamadığı belirtilmiş ise de; Dizi 144 sırada bulunan İzmir 4’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin gerekçeli hükmüne konu edilen Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinin 11.08.2010 tarihli raporunda, “Bipolar bozukluk, en son epizod depresif, çoklu madde bağımlılığı, antisosyal kişilik özellikleri” tanısı konulduğu anlaşılan kısıtlının (sanığın), hacir altına alınmasının uygun olacağının belirtildiği; halbûki İzmir Asker Hastanesi Baştabipliğince tanzim olunan Sağlık ve Ek Sağlık Kurulu Raporlarında, TSK SYY’nin 17/D-2 maddesi hükümlerine göre askerliğe elverişsizlik hâli oluşturan “madde bağımlılığı” tanısına ilişkin yeterli irdelemenin bulunmadığı, sanığın TCK’nın 32’nci maddesinin 1’inci veya 2’nci fıkralarından yararlanıp yararlanmayacağı hususunda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı gibi, sanığın askerliğe elverişsizlik hâlinin suç tarihlerini kapsamadığı yönündeki Ek Sağlık Kurulu Raporunun da gerekçe yönünden doyurucu nitelik taşımadığı göz önüne alınarak, Ege Üniversitesi Tıp Fakültesinin sanık hakkında düzenlediği belirtilen 11.08.2010 tarihli Sağlık Kurulu Raporunun onaylanmış suretinin getirtilmesi, sanığın, sivilde psikiyatrik rahatsızlıkları ile alkol veya madde bağımlılığı nedeniyle tedavi görüp görmediğine ilişkin savunmasının tespit edilmesi, tedavi görmüş ise buna ilişkin bilgi ve belgelerin dava dosyasına konulması, diğer bir anlatımla, dava dosyasının tekemmül ettirilmesinden sonra; Sanığın, başta madde bağımlılığı olmak üzere diğer psikiyatrik rahatsızlıkları yönünden suç tarihlerinde askerliğe elverişli olup olmadığı; bu bağlamda, “Kronik Nitelik Kazanmış Bipolar Bozukluk” tanısıyla TSK SYY’nin 15/D-F3 gereğince verilmiş olan askerliğe elverişsizlik durumunun geçmişe yürürlü olup, dava konusu suç tarihlerini (27.07.2008-19.08.2008 ve 26.09.2008-07.10.2008 kapsayıp kapsamadığı, keza, TCK’nın 32’nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarından istifade edip edemeyeceği hususlarının hiçbir kuşkuya ver 345 vermeyecek bir biçimde belirlenmesi için, tam teşekküllü bir asker hastanesinde, CMK’nın 74’üncü maddesine göre adlî gözlem altına aldırılması ve sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği sonucuna varılmış; Bu itibarla, mahkûmiyet hükümlerinin usul ve noksan soruşturma nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 346 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 151 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/37 K.No. : 2014/476 T. : 06.05.2014 ÖZET Sanığın istemi üzerine, CMK’nın 150/1’inci maddesi gereğince, Baro tarafından görevlendirilen müdafiin, mazeretsiz olarak katılmadığı duruşmaların, ertelenerek, müdafiin bir sonraki duruşmaya çağrılması; mazeretsiz olarak gelmemesi durumunda, başka bir müdafi görevlendirilmesi için, gerekli işlemin yapılması gerekirken; müdafiin yokluğunda, duruşma yapılarak hüküm kurulması kanuna mutlak aykırılık teşkil etmektedir. Askerî Mahkemece; 04.03.2006 tarihinde, sanığı akşam yoklamasına çağırmak için koğuşa gelen mağdur P.Çvş. A. S.’nin, sanığı koğuşta sigara içerken gördüğü ve koğuşta sigara içmenin yasak olduğu hususunda sanığı ikaz ettiği; sanığın ise, bu emre itaat etmediği; müteakiben yapılan akşam yoklaması esnasında, mağdur P.Çvş A. S.’nin, içtimada bulunan askerlere, koğuşlarda sigara içilmesinin yasak olduğu hususunda, ikazda bulunduğu sırada; sanığın, mağdur P.Çvş. A. S.’ye yönelik olarak, “ben içtim lan ne olacak, ben psikopatın Allah'ıyım, topunuzun Allah'ını sinkaf ederim” diyerek küfür ettiği; mağdur P.Çvş. A. S.’nin, sanığı susması için ikaz etmesine karşılık; sanığın, yine aynı şekilde küfür ederek, sağ elini yumruk yapmış ve kaldırmış vaziyette, mağdur P.Çvş. A. S.’ye doğru koşmaya başladığı; bu esnada, S. S., D. Ö. ve birkaç askerin, araya girerek, sanığın, mağdur P.Çvş. A. S.’ye vurmasını engelledikleri; akabinde, sanığın, karargâh binasına götürüldüğü sırada, bina girişindeki cama yumruk atarak kırdığı; böylece, emre itaatsizlikte ısrar, hizmet esnasında veya hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste hakaret, üste fiilen taarruza teşebbüs ve askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçlarını işlediği kabul edilerek, yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetlerine; 347 02.01.2006 tarihinde, sanığın, …Komutanlığı personelinden oluşan tören takımının içtimasına geç kaldığını, gören, mağdur P.Uzm.Çvş Ş. T.'nin, sanığa neden geç geldiğini sorduğu; sanığın, yüksek bir sesle “sana ne geç kaldım işte” diyerek cevap verdiği; bu esnada içtimada bulunan ve bu konuşmayı duyan diğer mağdur P.Tğm.M. M.'nin, sanığın yanına giderek, kendisine neden geç kaldığını, bir rahatsızlığı olup olmadığını sorduğu; sanığın, mağdur P.Tğm.M. M.'ye “geç kaldım işte” diyerek, yüksek sesle cevap verdiği; bunun üzerine, mağdur P.Tğm.M. M.'nin, sanığı kolundan tutarak, bölük personelinin bulunduğu mahallin arka tarafına götürdüğü; burada, mağdur P.Tğm.M. M.'nin, sanığa tekrar neden geç geldiğini sorduğu; sanığın ise, ısrarlı sorular üzerine “bana ne bana karışamazsınız” diyerek cevap verdiği; bu sırada, mağdur P.Tğm. M. M.'nin, sanığın elinde bulunan piyade tüfeğini almak için hareket ettiği; sanığın ise, silahını vermemek için, silahını yukarıya doğru kaldırıp, geriye doğru çektiği; bunu gören bazı bölük personelin, sanığın, mağdur P.Tğm. M. M.'yi vuracağını zannederek, sanığı tuttukları ve mağdur P.Tğm. M. M.'nin de, sanığın elinden silahını aldığı; müteakiben sanığın “yeter artık bana çok karışmayın, üzerime gelmeyin, ben sorunluyum, psikolojik sorunlarım var” şeklinde konuşmalarda bulunduğu; böylece, sanığın, toplu asker karşısında silâhlı iken hizmet esnasında üste saygısızlık suçunu işlediği kabul edilerek; yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetine; sanığın, bu olay sırasında, kendisine müdahale eden personele veya P.Tğm. M. M.'ye karşı cebir ve tehdit kullandığı hususunun, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ortaya konulamadığı kabul edilerek; mukavemet suçundan, beraatine; 01.06.2006 tarihinde, …Komutanlığında görev yapan erbaş ve erlerin …Komutanlığı yemekhanesinde yurt sevgisi eğitimi ile ilgili video seyretme amacıyla toplandıkları; bölük nöbetçi çavuşu P.Uzm.Çvş S. S. Ü.'nün yoklama hazırladığı için, mağdur P.Onb. M. Z. D.'ye, yemekhaneden hiç kimsenin çıkmamasını sağlaması için emir vererek, görevlendirdiği; sanığın, önce P.Onb.S. Ç.'den, yemekhaneden çıkarak, telefon etmek için izin istediği; ancak, P.Onb. S. Ç.’nin, izin verme yetkisine sahip olmadığını, sorumluluğun mağdur P.Onb. M. Z. D.’de olduğunu söylediği; bu esnada, mağdur P.Onb. M. Z. D.'nin devreye girerek, sanığa izin veremeyeceğini, yemekhaneden dışarı çıkmanın yasak olduğunu, dışarı çıkanların isimlerini, komutana vereceğini söylediği; sanığın ise “benim ismimi vermek göt ister”, “beni içeriye sokacak adamın anasını bacısını sinkaf ederim” gibi küfürlü sözlerle, mağdur P.Onb. M. Z. D.'ye, hakaret ettiği ve üzerine yürüyerek, mağdur 348 P.Onb M. Z. D.'yi boğazından sıkmak suretiyle tuttuğu; bu esnada, vurmaya çalıştığı; ancak, diğer askerlerin araya girerek ayırdıkları, daha sonra, P.Onb. S. Ç. ve mağdur P.Onb. M. Z. D.'nin, yemekhaneyi terk ederek, bölük binasına doğru gittikleri sırada; sanığın, onların önlerine çıkarak; palaskasını çıkartıp, mağdur P.Onb. M. Z. D.'ye vurduğu ve gözlüğünü kırdığı; ayrıca, yerde bulduğu tuğlayı mağdura doğru attığı, ancak isabet ettiremediği; akabinde, yine yerde bulduğu, çatı sacıyla, mağdura vurduğu; böylece, emre itaatsizlikte ısrar, hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarını işlediği kabul edilerek; yukarıda yazılı olduğu şekilde mahkûmiyetlerine; Karar verilmiş ise de; Dava dosyası incelendiğinde; 30.06.2006 tarihinde, sanığın, 01.06.2006 tarihinde işlediği iddia edilen emre itaatsizlikte ısrar, hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste hakaret ve üste fiilen taarruz suçlarına yönelik sorgu ve savunmasının tespitinden önce (dizi 236); 04.08.2006 tarihinde, sanığın, 2.1.2006 tarihinde işlediği iddia edilen toplu asker karşısında silâhlı iken hizmet esnasında üste saygısızlık ve mukavemet suçlarına yönelik sorgu ve savunmasının tespitinden önce (dizi 138); 01.09.2006 tarihinde, sanığın, 04.03.2006 tarihinde işlediği iddia edilen emre itaatsizlikte ısrar, hizmet esnasında veya hizmete müteallik bir muameleden dolayı üste hakaret, üste fiilen taarruza teşebbüs ve askerî eşyayı kasten tahrip etmek suçlarına yönelik sorgu ve savunmasının tespitinden önce (dizi 45); Sanığa yüklenen suçlar hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğunun ve CMK’nın 147’nci maddesinde belirtilen diğer haklarının bildirilmediği; 06.10.2006 tarihinde yapılan duruşmada, sanığın, CMK’nın 147’nci maddesinde belirtilen hakları hatırlatıldıktan sonra, müdafi yardımından yararlanmak istediğini beyan etmesi (dizi 316) üzerine, Askerî Mahkemece, Gaziantep Barosundan müdafi görevlendirilmesinin istenildiği; Gaziantep Barosu tarafından, CMK’nın 150/1’inci maddesi gereğince, müdafi olarak Av. K. A.’nın görevlendirildiği (dizi 340); 01.12.2006 tarihinde yapılan duruşmada, Av. K. A.’nın müdafi olarak davaya kabulüne karar verildiği (dizi 341); ancak, sanığın, usulüne uygun şekilde hakları hatırlatılarak, atılı suçlarla ilgili sorgu ve savunmalarının yeniden tespit edilmediği gibi; 29.12.2006, 28.2.2007, 11.04.2007, 06.06.2007, 18.07.2007, 26.09.2007, 07.11.2007, 349 12.12.2007, 26.12.2007, 05.03.2008, 07.05.2008, 23.07.2008 ve 26.08.2008 tarihlerinde yapılan duruşmalarda da, sanığın, usulüne uygun şekilde hakları hatırlatılarak, atılı suçlarla ilgili sorgu ve savunmalarının yeniden tespit edilmediği; Diğer yandan, Av. K. A.’nın, müdafi olarak, 01.12.2006, 28.02.2007, 06.06.2007, 26.09.2007 ve 05.03.2008 tarihlerinde yapılan duruşmalara katıldığı; 11.04.2007 tarihinde yapılan ve müdafiin mazeretsiz olarak katılmadığı duruşmada, tanık M. S.’nin, … Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından, istinabe suretiyle tespit edilen ifadesi okunup; Askerî Savcının, diyecekleri tespit edildikten sonra; başkaca sözlü delil kalmadığı belirtilerek, yazılı delillerin okunduğu; Askerî Savcının, yazılı delillerle karşı diyeceklerinin tespit edildiği; müteakiben, Askerî Savcıdan, kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin sorulduğu; Askerî Savcının, kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin olmadığını, beyan etmesi üzerine; Askerî Savcının, esas hakkındaki mütalaasını bildirdiği; 23.07.2008 tarihinde yapılan ve müdafiin mazeretsiz olarak katılmadığı duruşmada; sanığın, … Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından, istinabe suretiyle tespit edilen, ek savunması okunup; Askerî Savcının diyecekleri tespit edildikten sonra, dosyanın tekemmül ettiği belirtilerek; yazılı delillerin okunduğu; Askerî Savcının yazılı delillere karşı diyeceklerinin tespit edildiği; müteakiben, Askerî Savcıdan, kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin sorulduğu; Askerî Savcının, kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin olmadığını belirterek, 11.04.2007 tarihli duruşmada bildirdiği, esas hakkındaki mütalaasını tekrar ettiği; 26.08.2008 tarihinde yapılan ve müdafiin mazeretsiz olarak katılmadığı duruşmada, sanığın savunması ve son sözü yerine geçmek üzere, dosyadaki tüm ifadelerinin okunduğu; müteakiben, sanık hakkında, yukarıda açıklanan hükümlerin kurulduğu; Görülmektedir. CMK’nın 191’inci maddesinde, sanığın hazır bulunup bulunmadığı saptanarak duruşmaya başlanacağı; sanığın hazır bulunduğu ilk duruşmada, iddianamenin kabulü kararının okunacağı; müteakiben, sanığın, açık kimliğinin saptanacağı; sonra, iddianame ve iddianame yerine geçen belgenin okunacağı; sanığa, yüklenen suç hakkında, açıklamada bulunmamasının, kanuni hakkı olduğunun ve 147’nci maddede belirtilen diğer haklarının, bildirileceği; ardından usulüne göre sorgusunun yapılacağı öngörülmüştür. 350 Yargılamanın usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığının tespiti açısından; yukarıda bahsolunan haklar açık ve anlaşılır bir biçimde sanığa hatırlatılmalı ve bu hatırlatmanın yapıldığı da tutanağa yazılmalıdır. Bu bağlamda, sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği 30.06.2006, 04.08.2006 ve 01.09.2006 tarihlerinde yapılan duruşmalarda; sanığa, yüklenen suçlar hakkında açıklamada bulunmamasının kanuni hakkı olduğu ve CMK'nın 147’nci maddesinde belirtilen diğer hakları hatırlatılmadan sorgu ve savunmalarının tespit edilmiş olması; CMK'nın 191/3-c maddesine aykırı olduğu ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi hükmüne göre, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde, kanuna mutlak aykırılık teşkil ettiği, sonucuna varılmıştır. Sanığın, … Komutanlığı Askerî Mahkemesi tarafından istinabe suretiyle ek savunmasının tespitinden önce; CMK'nın 147'nci maddesindeki hakları anlatıldıktan sonra; sanığın, 02.01.2006 tarihinde işlediği iddia edilen, toplu asker karşısında silâhlı iken hizmet esnasında üste saygısızlık ve mukavemet suçlarına yönelik sorgu ve savunması yeniden tespit edilmiş (dizi 411) ise de; sanığın bu sorgu ve savunmasının tespit edilmesi sırasında, “Bu hususta daha önce verdiğim ifadelerimi tekrar ederim” demesi ile yetinilmiş olması nedeniyle; bu sorgu ve savunmasının; CMK’nın 147, 191 ve 213’üncü maddelerine aykırı olduğu ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi hükmüne göre, savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde, kanuna mutlak aykırılık teşkil ettiği; dolayısıyla, sanığın, 02.01.2006 tarihinde işlediği iddia edilen toplu asker karşısında silâhlı iken hizmet esnasında üste saygısızlık ve mukavemet suçlarına yönelik sorgu ve savunmasına ilişkin olarak, yukarıda belirtilen hukuka aykırılığı gidermediği, kabul edilmiştir. Diğer yandan, müdafiin, sanığın istemi üzerine, CMK’nın 150/1’inci maddesi gereğince, Gaziantep Barosu tarafından görevlendirildiği hususunda tereddüt bulunmamaktadır. CMK'nın 151/1'inci maddesi, “150 nci Madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir.” ve 188/1'inci maddesi, “Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır.” hükmünü amirdir. 351 Dolayısıyla; müdafiin, mazeretsiz olarak katılmadığı, 11.04.2007, 23.07.2008 ve 26.08.2008 tarihlerinde yapılan duruşmaların, ertelenerek, müdafiin bir sonraki duruşmaya çağrılması; mazeretsiz olarak gelmemesi durumunda, başka bir müdafi görevlendirilmesi için, gerekli işlemin yapılması gerekirken; müdafiin yokluğunda, duruşma yapılarak; hükme esas alınan, tanık M. S.’nin, istinabe suretiyle tespit edilen ifadesi ile sanığın istinabe suretiyle tespit edilen ek savunmasının ve dava dosyasındaki yazılı delillerin okunmasının; kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerin, tespit edilmesinin; Askerî Savcının, esas hakkındaki mütalaası alınarak; sanığın savunması ve son sözü yerine geçmek üzere, dosyadaki tüm ifadelerinin okunmasının ve hüküm kurulmasının; CMK’nın 151/1 ve 188/1’inci maddelerine aykırı olduğu ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesi hükmüne göre; savunma hakkının kısıtlanması mahiyetinde, kanuna mutlak aykırılık teşkil ettiği; sonucuna varılmıştır. Bu nedenlerle, beraat ve mahkûmiyet hükümlerinin usul yönünden hukuka aykırılıklar nedeniyle ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 352 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/77 K.No. : 2014/69 T. : 14.01.2014 ÖZET Sanığın sorgusunun talimatla tespit edildiği hâllerde, Askerî Mahkemece, müteakiben yapılan duruşmada, yoklama yapılıp, sanığın talimatla saptanan ifadesindeki kimlik bilgilerinin, dosyadaki belge ve bilgilere (nüfus kayıt örneği gibi) uygun olup olmadığının kontrol edilmesinden sonra, sanığın duruşmada hazır bulunmama istemi doğrultusunda, CMK’nın 196/1’inci maddesi uyarınca duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilmesi, ardından duruşmaların açık (aleni) yapılacağına ilişkin, CMK’nın 182/1’inci maddesinde tanımlanan ilke ve CMK’nın 191/3’üncü maddesinin “b” bendi doğrultusunda, Askerî Savcı tarafından, iddianamenin okunması; daha sonra da, CMK’nın 196/3 ve 209/1’inci maddeleri uyarınca, sanığın istinabe suretiyle tespit olunan sorgu ve savunmasının okunup, hazırlıktaki ifadeleriyle karşılaştırılmasını müteakip, CMK’nın 215’inci maddesi uyarınca, taraflara bir diyecekleri olup olmadığının sorulması gerekmektedir. İzmir Asker Hastanesince 28.11.2011 tarihinde GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk edilen sanığın, 29.11.2011 tarihinde hastaneye yatırıldığı ve 14.12.2011 tarihinde taburcu edildiği, birliğine dönüş için İstanbul-Aydın illeri arasında 1 gün yol süresi tanındığında en geç 16.12.2011 tarihinde birliğine katılması gerekirken, 23.12.2011 tarihinde katıldığı; bu suretle, 16.12.2011-23.12.2011 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Sanığın sorgusunun talimatla tespit edildiği hâllerde, Askerî Mahkemece, müteakiben yapılan duruşmada, yoklama yapılıp, sanığın talimatla saptanan ifadesindeki kimlik bilgilerinin, dosyadaki belge ve bilgilere (Nüfus kayıt örneği gibi) uygun olup olmadığının kontrol edilmesinden sonra, sanığın duruşmada hazır bulunmama istemi 353 doğrultusunda, CMK’nın 196/1’inci maddesi uyarınca duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilmesi, ardından duruşmaların açık (aleni) yapılacağına ilişkin, CMK’nın 182/1’inci maddesinde tanımlanan ilke ve CMK’nın 191/3’üncü maddesinin “b” bendi doğrultusunda, Askerî Savcı tarafından, iddianamenin okunması; daha sonra da, CMK’nın 196/3 ve 209/1’inci maddeleri uyarınca, sanığın istinabe suretiyle tespit olunan sorgu ve savunmasının okunup, hazırlıktaki ifadeleriyle karşılaştırılmasını müteakip, CMK’nın 215’inci maddesi uyarınca, taraflara bir diyecekleri olup olmadığının sorulması gerektiği hâlde; Askerî Mahkemece iddianamenin hiç okunmaması, CMK’nın 182 ve 191/3-b maddesinin âmir hükümleri bağlamında aleniyet ve sözlülük ilkesini ihlâl sonucunu doğurması nedeniyle, mahkûmiyet hükmünün usule aykırılıktan bozulmasına karar verilmiştir. 354 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 191/3 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/21 K.No. : 2014/20 T. : 13.03.2014 ÖZET Sanığın istinabe yoluyla tespit edilen sorgusundan sonra yapılan duruşmada, Askerî Mahkemece; sanığın kimlik bilgilerinin, duruşma tutanağına geçirilmediği ve dosyadaki kimlik bilgileri ile karşılaştırılmadığı anlaşılmakla, bu hususun CMK’nın 191/3-a maddesine aykırı olduğu, ancak, dosyada yer alan sanığa ait nüfus kayıt örneği, iddianame, talimat zaptı ve gerekçeli karar incelendiğinde, sanığın kimlik bilgilerinin vatandaşlık numarası da dâhil olmak üzere tam ve eksiksiz olarak bütün belgelerde doğru olarak bulunduğu, sanığın kimlik bilgileri hususunda herhangi bir tereddüt olmadığı, sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği talimat mahkemesince sanığın açık kimlik bilgilerinin doğru ve eksiksiz olarak tespit edildiği anlaşıldığından, Askerî Mahkemece; sanığın kimlik bilgilerinin, duruşma tutanağına geçirilmemesi ve dosyadaki kimlik bilgileri ile karşılaştırılmamasının mutlak değil nisbi nitelikte hukuka aykırılık olup bozmayı gerektirmemektedir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, sanığın istinabe yoluyla tespit edilen sorgusundan sonra yapılan duruşmada, Askerî Mahkemece; kimlik bilgilerinin, duruşma tutanağına geçirilmemesine veya dosyadaki kimlik bilgileri ile karşılaştırılmasının yapılmamasına yönelik usule aykırılığın bozma nedeni sayılıp sayılamayacağına ilişkindir. Daire; mevcut usule aykırılığın, nispi nitelikte hukuka aykırılık olduğunu ve bozmayı gerektirmediğini kabul ederek, mahkûmiyet hükmünü uygulama yönünden bozarken, Başsavcılık; mevcut usule aykırılığın, bozma gerektirdiğini ileri sürerek, Daire kararına süresinde itiraz etmiştir. 355 Yapılan incelemede; Sanığın, sorgu ve savunmasının yetkili kılınan Batman 1'inci Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 04.10.2011 tarihinde istinabe yoluyla tespit edilerek talimat zaptının Askerî Mahkemeye gönderildiği, Askerî Mahkemece, 02.12.2011 tarihinde yapılan duruşmada, “… Mağdur sanık M. D.'nin savunmasının tespiti için Batman Nöbetçi Asliye Ceza Mahkemesine yazılan talimata ikmalen cevap verildiği görüldü. Okundu, mahiyeti anlaşıldı, dosyasına konuldu." denilerek duruşmaya devam edildiği, ancak, sanığın kimliğinin tespiti yapılmadığı gibi istinabe mahkemesince tespit olunan kimliğine de atıfta bulunulmadığı, müteakip duruşmalarda da bu yönde bir işlem yapılmaksızın hükme gidildiği, görülmektedir. 5271 sayılı CMK'nın 191/3-a maddesinde, duruşmada sanığın açık kimliğinin saptanması gerektiği, esası kabul edilmiştir. Bu düzenleme gereğince, Hüküm Mahkemesince huzurda bulunan sanığın kimliğinin saptanması, şayet, sanığın, istinabe suretiyle sorgu ve savunması tespit edilmişse, ya kimlik tespiti yapılması ya da istinabe mahkemesince tespit olunan kimliğine atıfta bulunulmak suretiyle, davanın sanığının belirlenmesi gerekmektedir. Somut olayda, Askerî Mahkemece, sanığın kimliğinin tespitinin yapılmadığı, istinabe mahkemesince tespit olunan kimliğine atıfta da bulunulmadığı, bunun usule aykırı olduğu anlaşılmakla birlikte, bir usule aykırılığın bozmayı gerektirmesi için sanığın kimliğinde herhangi bir kuşku bulunmalıdır. Hükmün bozulması için hukuka aykırılığın ya 353 sayılı Kanun'un 207/3 maddesi kapsamında mutlak bozma nedeni olması ya da aynı Kanun'un 221/1'inci maddesi gereğince hükmü etkileyecek nitelikte hukuka aykırılık içermesi gerekmektedir. İstinabe yoluyla tespit edilen sorgusundan sonra yapılan duruşmada, Askerî Mahkemece; sanığın kimlik bilgilerinin, duruşma tutanağına geçirilmediği ve dosyadaki kimlik bilgileri ile karşılaştırılmadığı anlaşılmakla, bu hususun CMK’nın 191/3-a maddesine aykırı olduğu, ancak, dosyada yer alan sanığa ait nüfus kayıt örneği, iddianame, talimat zaptı ve gerekçeli karar incelendiğinde, sanığın kimlik bilgilerinin vatandaşlık numarası da dâhil olmak üzere tam ve eksiksiz olarak bütün belgelerde doğru olarak bulunduğu, sanığın kimlik bilgileri hususunda herhangi bir tereddüt olmadığı, sanığın sorgu ve savunmasının tespit edildiği talimat mahkemesince sanığın açık kimlik bilgilerinin doğru ve eksiksiz olarak tespit edildiği anlaşıldığından, Askerî Mahkemece; sanığın kimlik bilgilerinin, duruşma tutanağına geçirilmemesi ve dosyadaki kimlik bilgileri ile 356 karşılaştırılmamasının mutlak değil nisbi nitelikte hukuka aykırılık oluşturduğu ve bozmayı gerektirmediği sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. 357 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 193, 225 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/777 K.No. : 2014/819 T. : 24.09.2014 ÖZET Önceki hükmün, CMK’nın 225’inci maddesindeki; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” düzenlemesine aykırılık nedeniyle bozulması üzerine Askerî Mahkemece, bozma ilamından sonra iddianameye uygun hüküm kurulması gerekirken, ek iddianame düzenlenmesi yolu ile iddianın hükme uygun hâle getirilmesi ve asıl iddianamede belirtilen fiil ile ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmaması da usule aykırılık oluşturduğu; Bozma ilamından önceki yargılamada, sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasına karar verilmiş olsa bile, bozma ilamına uyulmasından sonra, özellikle sanık hakkında ek iddianame düzenlenmesi, sorgusunun tespit edilerek ek iddianamede belirtilen fiilden hüküm kurulması karşısında, duruşmalardan bağışık tutulma istemi bulunmayan sanığın 353 sayılı Kanun’un 81’inci maddesi gereğince Birlik Komutanlığı aracılığı ile duruşmaya çağrılması gerekirken çağrılmaması ve yokluğunda hüküm kurulması, sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu gibi CMK’nın 193’ncü maddesine ve dolayısıyla da duruşmaların vicahiliği ilkesine de aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır. Önceki mahkûmiyet hükmünün, usul yönünden bozulmasına ilişkin Dairemizin 20.03.2013 tarihli, 2013/623-616 Esas ve Karar sayılı ilamına uyan Askerî Mahkemece, sanığın, 18.06.2010 tarihinde, emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 87/1 (Birinci cümle), TCK’nın 50, 52 ve 62’nci maddeleri uygulanmak suretiyle bin iki yüz elli Türk Lirası adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. 358 Hüküm; müdafi tarafından, hükme esas alınan emrin tavsiye niteliğinde olduğu, sanığın duruşma zaptına yansıyan olumsuz bir tavrının bulunmadığı, mahkemenin sanığa tarafsız gözle bakmayıp yargılamayı kişiselleştirdiği, bu durumun mahkemenin tarafsız olmadığı ve sanığın adil, tarafsız bir mahkemede yargılanmadığının göstergesi olduğu, gerekçesiz ve kişiselleştirilmiş olumsuz kanaatlerle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümlerin uygulanmamış olmasının hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükmün usul yönünden bozulmasına karar verilmesi gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir. Yapılan incelemede …Komutanlığında görevli olan sanığın, 18.06.2010 tarihinde, Harekat Eğitim ve Uçuş Emniyet Subayı Kr.Plt.Bnb. S. Ş.’nin bilgi ve izni olmaksızın, odasına girerek Uçuş Kayıt Defterini aldığı, yan tarafta bulunan Personel ve İkmal Subaylığı odasında defterin fotokopisini çekmeye başladığı, fotokopi makinesinin kullanımından sorumlu olan Hrt.Tekns.Astsb.Kd.Çvş. E. D.’nin sanığı izinsiz fotokopi çekmemesi konusunda uyardığı, sanığın uyarılara aldırış etmeksizin fotokopi çekmeye devam ettiği, Uçuş Kayıt Defterinin fotokopisini aldıktan sonra defteri tekrar Uçuş Emniyet Subayının odasına bıraktığı, Hrt.Tekns.Astsb.Kd.Çvş E.D. tarafından, sanığın izinsiz fotokopi çektiğinin Kr.Plt.Bnb. S. Ş.’ye haber verildiği, Kr.Plt.Bnb. S. Ş.’nin sanığın odasına giderek, izinsiz olarak aldığı ve fotokopisini çektiği belgelerin ne olduğunu sorduğu, sanığın, garnizon mal defterinin fotokopisini çektiğini ve Harekat Eğitim ve Uçuş Emniyet Subayının odasından herhangi bir şey almadığını söylediği, Kr.Plt.Bnb. S. Ş.’nin çektiği fotokopileri vermesi konusunda ısrar etmesi üzerine sanığın, fotokopileri Birlik binasının arkasındaki çöpe attığını söylediği, bir süre sonra ise; fotokopi çektiğini inkar ederek “Ben fotokopi falan çekmedim” dediği, bunun üzerine yüzleştirme için Hrt.Tekns.Astsb.Kd.Çvş. E.D. çağrılarak sanığın fotokopi çekip çekmediğinin sorulduğu, Hrt.Tekns.Astsb.Kd.Çvş. E. D.’nin sanığın Uçuş Kayıt Defterinin fotokopisini çektiğini söylediği, bunun üzerine karargahta en kıdemli subay olarak bulunan Kr.Plt.Bnb. A. E.’ye haber verildiği, Kr.Plt.Bnb. A. E.’nin, sanıktan çektiği fotokopileri vermesini istediği, sanığın ise; “Ne fotokopisi komutanım. Onlar şahsi belgelerdi, ben fotokopi çekmedim, o çektiğim fotokopiler Uçuş Kayıt Defterinin fotokopileri değildi, garnizon mal defterinin fotokopileri” dediği, sanığın çektiği fotokopileri vermeye yanaşmaması üzerine Kr.Plt.Bnb. A. E. tarafından bir heyet marifeti ile sanığın odasında arama yapılmasına karar verildiği, birlik arkasındaki çöp dökme alanının yapılan 359 kontrolünde herhangi bir belgeye rastlanılmadığı, odada yapılan arama sırasında sanığın kilitli bulunan karteks dolabın içerisinde Harita Genel Komutanlığına yaptırılan işler ve alınan malzemelerle ilgili teklif belgesi ve faturalar ile değişik tarihlere ait yoklama durum çizelgelerinin ve Kr.Plt.Bnb. S. Ş.’nin çocuğunun doğum belgesinin bulunduğu, sanığın masasının altındaki çöp kutusu kontrol edildiğinde ise; küçük parçalara ayrılarak yırtılmış uçuş kayıt defteri fotokopilerinin olduğu, bu esnada sanığın uçuş tulumunun cebine bazı fotokopi kağıtları saklamaya çalıştığını gören Kr.Plt.Bnb. A. E. tarafından elindeki kâğıtların alındığı, bu kâğıtların da Uçuş Kayıt Defterine ait fotokopi şeklindeki sayfalar olduğunun görüldüğü,olayla ilgili tutanak tutulduğu, kendisine olaydan önce tebliğ edilen “Bilgi, belge, doküman ve malzemeler ile evrakın, izinsiz olarak alınmayacağı, aktarılmayacağı, çoğaltılmayacağı, kışla ve karargâh dışına çıkartılmayacağı, haberleşme araçlarında açıklanmayacağı ve kişisel ticari amaçlarla kullanılmayacağı” yolundaki emirlere uymayıp izinsiz olarak Uçuş Kayıt Defterinin fotokopisini çeken sanığın emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği kabul edilerek cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır. Sanık hakkında düzenlenen 30.12.2010 tarihli, 2010/344-250 sayılı iddianamede; Kr.Plt.Yb. S. K. ile Kr.Plt.Bnb. S. Ş. tarafından sözlü olarak verilen “Karargâhta bulunan diğer personelin odasına izinsiz girmemesi” yolundaki ve dosya dizi 103’de mevcut Harita Hava Grup Komutanlığı Tasnif Dışı ve Hizmete Özel Evrak Fotokopi Kayıt Defteri Talimatı ile dosya dizi 107-120’de mevcut MEBS Güvenliği 47/17 Nu.lı Devamlı Emrinde belirtilen “Birlik içerisinde çekilen fotokopilerin sadece sorumlusu tarafından çekileceği ve deftere kayıt edileceği, fotokopi alan personelin rütbesinin, ad ve soyadının yazılacağı, fotokopiyi alan personelin imza atacağı” şeklindeki emirlere aykırı olarak, 18.06.2010 tarihinde, hiç kimsenin bulunmadığı bir esnada, izinsiz olarak Harekât Eğitim ve Uçuş Emniyet Subayının odasına girmek, buradan Uçuş Kayıt Defterini almak ve izinsiz olarak Personel ve İkmal Subaylığı odasında bu defterin fotokopisini çekip, bunu da deftere kaydetmemek suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediği iddia edilerek kamu davası açıldığı, Askerî Mahkemenin 11.08.2011 tarihli, 2011/99-130 Esas ve Karar sayılı hükmü ile; Harita Genel Komutanlığının, dosya dizi 105’te mevcut 10.03.2010 tarihli ve dosya dizi 106’da mevcut 26.01.2010 tarihli emirlerinde belirtilen “Bilgi, belge, doküman ve malzemeler ile evrakın, izinsiz olarak alınmayacağı, aktarılmayacağı, çoğaltılmayacağı, kışla ve karargâh dışına çıkartılmayacağı, haberleşme araçlarında 360 açıklanmayacağı ve kişisel ticari amaçlarla kullanılmayacağı” yolundaki emirlere rağmen, sanığın izinsiz olarak Uçuş Kayıt Defterinin fotokopisini çekmek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet kararı tesis edildiği, Hükmün, sanık ve müdafi tarafından temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 20.03.2013 tarihli, 2013/623-616 Esas ve Karar sayılı ilamı ile iddianamede sanığa isnat edilen eylemler arasında “Bilgi, belge, doküman ve malzemeler ile evrakın izinsiz olarak alınmayacağı, aktarılmayacağı ve çoğaltılmayacağı” yolundaki emre aykırı hareket etmek şeklinde bir eyleme yer verilmemesi sebebiyle bu eylem dava konusu edilmemesine rağmen; Askerî Mahkemenin bu eylem hakkında dava açıldığını kabul ederek sanık hakkında mahkûmiyet hükmü tesis etmesi, CMK’nın 225’inci maddesine aykırı olmasının yanı sıra ceza yargılaması hukukunun temel ilkelerinden olan “Davasız yargılama olmaz” ilkesini zedelemesi nedeniyle usule aykırı bulunarak bozulmasına karar verildiği, Dairemizin bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra, Askerî Savcılık tarafından tanzim edilen 23.06.2013 tarihli, 2010/344250 sayılı ek iddianame ile; sanığın, 18.06.2010 tarihinde, dosya dizi 105 ve 106’da mevcut, “Bilgi, belge, doküman ve malzemeler ile evrakın, izinsiz olarak alınmayacağı, aktarılmayacağı, çoğaltılmayacağı, kışla ve karargâh dışına çıkartılmayacağı, haberleşme araçlarında açıklanmayacağı ve kişisel ticari amaçlarla kullanılmayacağı” yolundaki emirler hilafına hareket ederek hizmet emirlerinin gereğini hiç yapmamak suretiyle emre itaatsizlikte ısrar suçunu işlediğinin iddia edildiği, Ek iddianame kapsamında sanığın sorgusunun tespit edildiği, duruşmalardan bağışık tutulma yönünde bir talebi bulunmayan ve asker kişi olması nedeniyle, ancak amirinin emri ve izni doğrultusunda duruşmalara gelebilecek olan sanığın duruşmaya celp edilmediği ve yokluğunda hüküm kurularak, “Bilgi, belge, doküman ve malzemeler ile evrakın, izinsiz olarak alınmayacağı, aktarılmayacağı, çoğaltılmayacağı, kışla ve karargâh dışına çıkartılmayacağı, haberleşme araçlarında açıklanmayacağı ve kişisel ticari amaçlarla kullanılmayacağı” yolundaki emirlere rağmen, sanığın izinsiz olarak Uçuş Kayıt Defterinin fotokopisini çekmek suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilerek mahkûmiyet kararı tesis edildiği anlaşılmaktadır. 1) Her ne kadar bozma ilamından önceki yargılamada, müdafiin talebi doğrultusunda, sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasına karar verilmiş ise de, bozma ilamına uyulmasından sonra, özellikle sanık 361 hakkında ek iddianame düzenlenmesi, sorgusunun tespit edilerek ek iddianamede belirtilen fiilden hüküm kurulması karşısında, duruşmalardan bağışık tutulma istemi bulunmayan sanığın 353 sayılı Kanun’un 81’inci maddesi gereğince Birlik Komutanlığı aracılığı ile duruşmaya çağrılması gerekirken çağrılmaması ve yokluğunda hüküm kurulması, sanığın savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olduğu gibi CMK’nın 193’üncü maddesine ve dolayısıyla da duruşmaların vicahiliği ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. 2) Ayrıca CMK’nın 225’inci maddesindeki; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir” düzenlemesine aykırı olarak hüküm kurulması ve bu hükmün de usul yönünden Dairemizce bozulması üzerine, Askerî Mahkemece, 30.12.2010 tarihli iddianamede belirtilen fiil hakkında hüküm kurulması gerekirken, önceki mahkûmiyet hükmünde belirtilen fiile yönelik yeni bir iddianame tanzim edilmesi yoluna gidilip aynı hükmün yeniden tesis edilmesi, başka bir deyişle, bozma ilamından sonra hükmün iddianameye uygun hâle getirilmesi yerine, iddianamenin hükme uygun hâle getirilmesi ve 30.12.2010 tarihli iddianamede belirtilen fiil ile ilgili olarak hiçbir değerlendirme yapılmaması da usule aykırılık oluşturmaktadır. Belirtilen nedenlerle, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bozma sebebi karşısında diğer yönlerden inceleme yapılmamıştır. 362 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 196 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/123 K.No. : 2014/107 T. : 28.01.2014 ÖZET Duruşmalardan bağışık tutulma istemi bulunmayan sanığın, müteakip celselere çağrılmasına karşın, başka birliğe tertip olduğu öğrenildikten sonra, bu konuda bir talebi olup olmadığı tespit edilmeksizin duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilerek, yokluğunda duruşma açılıp, mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Sanığın, birlik komutanlığınca 30.10.2011 tarihinde gönderildiği çarşı izninden dönmeyerek izinsiz olarak garnizondan uzaklaştığı, 12.01.2012 tarihinde yakalandığı ve bu şekilde 30.10.2011-12.01.2012 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmişse de; Duruşmalardan bağışık tutulma istemi bulunmayan sanığın, müteakip celselere çağrılmasına karşın, başka birliğe tertip olduğu öğrenilerek, bu konuda bir talebi olup olmadığı tespit edilmeksizin duruşmadan bağışık tutulmasına karar verilerek, yokluğunda duruşma açılıp, mahkûmiyetine karar verilmesi, CMK’nın 193, 196 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddelerinin ihlâli niteliğinde olduğundan, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 363 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 216 ASMKYUK Mad. 207/3-H T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/698 K.No. : 2014/690 T. : 25.06.2014 ÖZET Duruşmalardan bağışık tutulmaları nedeniyle hüküm duruşmasına katılmayan sanıkların, savunma ve son sözleri yerine geçmek üzere, dosyada yer alan tüm beyanlarının ayrı ayrı okunması gerekirken, hangisi olduğu belirlenemeyecek şekilde tek bir sanık yönünden bu işlemin yapılarak, mahkûmiyet kararı verilmesi, CMK’nın 216 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine aykırı düşmektedir. Askerî Mahkemece; sanığın, 23.10.2011 tarihinde; 1) Üste fiilen taarruz suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 91/1'inci maddesinin az vahim hâl cümlesi ile TCK’nın 62/1'inci maddesi uyarınca beş ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; 2) Üste hakaret suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 85/1'inci maddesinin ilk cümlesi ve TCK’nın 62/1'inci maddesi uyarınca iki ay on beş gün hapis cezası ile cezalandırılmasına; Karar verilmiştir. Hükümler; sanık tarafından, esasa yönelik sebeplerle temyiz edilmiştir. Tebliğnamede; hükümlerin uygulama yönünden bozulmaları gerektiği hususunda görüş bildirilmiştir. Mağdur sanık P.Çvş. İ. K.’nin sanığa karşı işlediği kabul edilen asta müessir fiil suçuyla ilgili mahkûmiyet hükmü, temyiz edilmeksizin kesinleştiğinden, inceleme dışında tutulmuştur. Yapılan incelemede; sanığın, 23.10.2011 tarihinde bir mesele yüzünden tartıştığı mağdur sanık P.Çvş. İ. K.’yi yakasından tutup, ittirmek, vurmak ve beline tekme atmak suretiyle üste fiilen taarruz, yine, 364 bu kişiye karşı “… senin ananı si… ceğim, o… çocuğu” demek suretiyle de üste hakaret, suçlarını işlediği kabul edilerek, yazılı olduğu şekilde mahkûmiyet kararı verildiği anlaşılmaktadır. Her iki sanıkla ilgili davanın ilk duruşmasının yüzlerine karşı 06.02.2012 tarihinde yapıldığı, sanıkların sorgularının tespiti ve tanıkların dinlenilme işlemlerinin tamamlanmasının ardından, duruşmaya katılan sanıkların duruşmalardan bağışık tutulma yönünden talepte bulundukları, aynı celse alınan ara kararla her iki sanığın duruşmalardan bağışık tutulmalarına, dava dosyasının karar için tetkike alınmasına ve duruşmanın 13.02.2012 gününe bırakılmasına karar verildiği, sanıkların yokluklarında icra edilen 13.02.2012 tarihli ikinci duruşmada ise, dava dosyasında yer alan belgelerin okunmasının ve soruşturmanın genişletilmesini gerektiren bir talep veya husus bulunmadığının tespitinin ardından, duruşmaya katılan Askerî Savcının her iki sanıkla ilgili olarak esas hakkındaki mütalaasını bildirdiği ve akabinde, “Sanığın esas hakkındaki savunması ve son sözü yerine geçmek üzere dosyada bulunan tüm ifadesi ayrı ayrı okundu” şeklinde duruşma zaptına geçen usulü işlemin ardından, duruşmaya son verilerek, hükümlerin tefhim edildiği anlaşılmaktadır. CMK’nın “Duruşma tutanağının ispat gücü” başlığını taşıyan 222’nci maddesinin açık hükmü karşısında, duruşmanın kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun biçimde yapılıp yapılmadığının belirlenmesi konusunda ancak duruşma tutanağında yazılı olan içeriğe itibar edilmesi gerekmektedir. İnceleme konusu dava dosyasında, bağışık tutulmalarını istemeleri sebebiyle, duruşmaya katılmayan her iki sanığın, savunma ve son sözleri yerine geçmek üzere, dosyada yer alan tüm beyanlarının ayrı ayrı okunması gerekirken, isim ve soyadı belirtilmeyen ve bu yönüyle hangisi olduğu belirlenemeyen tek bir sanık yönünden bu işlemin yapılarak, mahkûmiyet kararı verilmesinin, CMK’nın 216 ve 353 sayılı Kanun’un 207/3-H maddesine aykırı düştüğü sonucuna varılmış ve mahkûmiyet hükümlerinin usule aykırılık sebebiyle ayrı ayrı bozulmalarına karar verilmiştir. 365 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 220/1, 232/2 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/72 K.No. : 2014/67 T. : 18.09.2014 ÖZET Duruşma tutanağının ispatına yönelik olarak tutanakta bulunması gereken mahkeme adının bütün tutanaklarda bulunması gerektiği, tensip tutanağında ve yapılan ilk duruşmaya ait tutanakta mahkeme adına yer verilmiş olmasının yeterli olmadığı sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; duruşma tutanaklarında “mahkeme adının” yazılmamış olmasının, hükmün esasına etkili bir bozma sebebi olup olmadığına ilişkindir. Daire; ilk duruşmaya ait tutanakta mahkeme ismine yer verildiği, müteakip duruşma tutanaklarının birbirini takip eder sayfa numaralı, duruşma tarihi yönünden aralıksız düzenlenmiş olduğu, hâkimlerin imzaları yönünden farklılık bulunmadığı gözetilerek, ara oturumlarda mahkeme ismine yer verilmemiş olmasının bozmayı gerektirmediğini kabul ederken; Başsavcılık; duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılı olmamasının, CMK’nın 220/1-a maddesinin emredici hükmüne aykırılık teşkil ettiğini belirterek, Daire kararına itiraz etmiştir. Dava dosyası incelendiğinde; tensip tutanağı ile yapılan ilk duruşmaya ait tutanağın başlık kısmında mahkeme adının yer aldığı, ancak, sayfa 2 şeklinde numaralandırılan 28.09.2011 tarihli duruşma tutanağı ile müteakip yapılan 02.11.2011, 07.12.2011, 18.01.2012, 09.03.2012, 16.04.2012, 06.06.2012, 04.07.2012, 29.08.2012 tarihli ve mahkûmiyet hükmünün tesis edildiği 12-13 sayfa numaralı 03.10.2012 tarihli duruşma tutanaklarında mahkeme adının yazılı olmadığı görülmektedir. 366 Bu konuyla ilgili yasal düzenlemeler incelendiğinde; “Duruşma tutanağının başlığı” başlıklı CMK'nın 220'nci maddesinde; duruşma tutanağının başlığında, duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının, oturum tarihlerinin, hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin adı ve soyadının belirtileceği; Aynı Kanun'un “Duruşma tutanağının içeriği” başlıklı 221'inci maddesinde; duruşma tutanağının içeriğinde bulunması gerekenler sayıldıktan sonra, “Duruşma tutanağının ispat gücü” başlıklı 222'nci maddesinde; duruşmanın nasıl yapıldığının, kanunda belirtilen usul ve esaslara uygun olarak yapılıp yapılmadığının, ancak tutanakla ispat olunabileceği, tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiasının yöneltilebileceği; düzenlenmiştir. Yukarıda mahkeme adının bulunmadığı belirtilen duruşma tutanakları incelendiğinde; yargılamanın esaslı işlemlerinin yapıldığı duruşma tutanaklarında hangi mahkemeye ait olduğu hususunun yer almadığı görülmektedir. “İspat gücü” bakımından, anılan tutanakların, kapsaması gereken unsurlardan birinin yokluğu nedeniyle duruşma tutanağı özelliğini kazandığını söylemek mümkün değildir. Mahkeme adının, yargısal işleme ilişkin tutanakta yer alması şart olup; dolaylı bilgilerin bu tutanağın hangi mahkemeye ait olduğunu belirlemede ölçüt alınması, bu usul eksikliğini ortadan kaldırmamaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun, 06.03.2014 tarihli, 2014/7-12; 24.04.2014 tarihli, 2014/3438; 05.06.2014 tarihli, 2014/52-52; 26.06.2014 tarihli, 2014/64-52 Esas ve Karar sayılı kararları da aynı yöndedir). Bu itibarla, duruşma tutanağının başlığında; duruşmanın yapıldığı mahkemenin adının yazılacağı kanunun emredici hükmü gereği zorunluluk olarak düzenlendiğinden, ispat gücü zedelenen bu duruşma tutanaklarının, CMK’nın 220/1 ve 232/2’nci maddeleri çerçevesinde düzenlenmemesinin, esasa etkili bir hukuka aykırılık olduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılık itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemece verilen mahkûmiyet hükümlerinin usule aykırılık yönünden ayrı ayrı bozulmasına karar verilmiştir. 367 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 230/1-(d) T.C. ASKERÎ YARGITAY 3’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/486 K.No. : 2014/482 T. : 21.05.2014 ÖZET Hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi veya kamuya yararlı bir işte çalışmasına karar verilmesi isteminde bulunan hükümlü hakkında, seçenek yaptırımlardan kamuya yararlı bir işte çalışma isteminin değil, adlî para cezasına çevrilme yaptırımının kabul edilme nedeni açıklanmadığından, uyarlama mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemenin 31.05.2007 tarihli ve 2007/761-300 sayılı mahkûmiyet hükmü ile hükümlünün; 1) 28.09.2003-14.01.2004 tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-b ve 765 sayılı TCK’nın 59/2’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yolda ve nezarette geçen sürenin 353 sayılı Kanun’un 251’inci maddesi gereğince mahkûmiyetinden mahsubuna; 2) 01.02.2004-26.08.2005 tarihleri arasında mükerrer firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/2-c ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak bir yıl sekiz ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, yolda, nezarette ve tutuklulukta geçen sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince mahkûmiyetinden mahsubuna karar verilmiş; Dairemizin 20.05.2009 tarihli ve 2009/1279-1327 sayılı ilamı ile, izin tecavüzü suçu ile ilgili hükmün düzeltilerek onanmasına; mükerrer firar suçu ile ilgili hükmün ise, lehe olan kanun hükümlerinin uygulanması hususunda değerlendirme yapılması bakımından bozulmasına karar verilmiştir. Bozma ilamına uyularak yapılan yargılama sonunda, Askerî Mahkemenin 22.09.2010 tarihli ve 2010/759-1162 sayılı mahkûmiyet hükmü ile, hükümlünün, 01.02.2004-26.08.2005 tarihleri arasında firar 368 suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a (artırımlı) ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca, sonuç olarak on bir ay yirmi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, TCK’nın 58/7’nci maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, yolda ve nezarette geçen sürenin, TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince mahkûmiyetinden mahsubuna, TCK’nın 231’inci maddesi uyarınca objektif şart oluşmadığından hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmiş; bu hüküm, taraflarca yasal süresi içinde temyiz edilmediğinden, 13.01.2012 tarihi itibarıyla kesinleştirilmiştir. İnfaz aşamasında; Askerî Savcılığın istemi üzerine, Askerî Mahkemenin 22.01.2013 tarihli ve 2010/759 Evrak-2013/119 Ka. sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile, hükmün infazının durdurulmasına karar verilmiştir. Askerî Mahkemece, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 Esas-2013/16 Karar sayılı kararı dikkate alınarak, lehe hüküm değerlendirmesi yapılması için duruşma açılarak taraf teşkili sağlanmış; incelemeye konu 11.12.2013 tarihli ve 2013/1020-988 sayılı uyarlama mahkûmiyet hükmü ile hükümlü hakkında daha önce tesis olunan 22.09.2010 tarihli ve 2010/759-1162 sayılı mahkûmiyet hükmünün lehe kanun uyarlaması sonucunda, hükümlünün, 01.02.2004-26.08.2005 tarihleri arasında firar suçunu işlediği kabul edilerek, ASCK’nın 66/1-a (artırımlı), TCK’nın 62, 50/3, 52/2 ve 52/4’üncü maddeleri uyarınca, sonuç olarak yedi bin TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına, cezasının taksitlendirilmesine, yolda ve nezarette geçen sürenin TCK’nın 63’üncü maddesi gereğince mahkûmiyetinden mahsubuna, yasal imkânsızlık nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilmiş; bu hüküm, hükümlü tarafından, neden belirtilmeksizin temyiz edilmiştir. 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 Esas, 2013/16 Karar sayılı kararıyla; ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin, Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “... kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin ve ASCK’nın Ek 10’uncu maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğu kabul edilerek iptaline karar verilmiş olduğundan, hükümlü hakkında, ASCK’nın 47 ve Ek 8’inci maddeleri kapsamında, hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesine ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı konusunda değerlendirme yapılması gerekmektedir. 369 Somut olay ile ilgili olarak dava dosyası incelendiğinde; CMK’nın 231’inci maddesi kapsamında yeniden değerlendirme yapılması hatalı olmakla birlikte, objektif şart gerçekleşmediğinden, hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesinde, yine daha önce üç aydan fazla hapis cezasına mahkûm edilmesi karşısında erteleme hükümlerinin uygulanmamasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak, hapis cezasının adlî para cezasına çevrilmesi veya kamuya yararlı bir işte çalışmasına karar verilmesi isteminde bulunan hükümlü hakkında, seçenek yaptırımlardan kamuya yararlı bir işte çalışma isteminin değil, adlî para cezasına çevrilme yaptırımının kabul edilme nedeni açıklanmadığından, uyarlama mahkûmiyet hükmünün bozulmasına karar verilmiştir. 370 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 ASKERÎ CEZA KANUNU Mad. 47 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/16 K.No. : 2014/18 T. : 13.03.2014 ÖZET Denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi hâlinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMK’nın 231/7 ve 11’inci madde ve fıkraları dikkate alındığında da, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair kararı karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel kalmadığı ve bu kapsamda değerlendirme yapılması için mahkûmiyet hükmünün bozulması gerekmektedir. Daire ile Askerî Mahkeme arasında ortaya çıkan uyuşmazlığın konusu, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi hâlinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün açıklanması sırasında, hükmolunan hapis cezasının, seçenek yaptırımlara çevrilmesinin veya ertelenmesinin mümkün olup olmadığına ilişkindir. Daire tarafından, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği kabul olunarak, hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına karar verilirken; 371 Askerî Mahkeme tarafından, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği ve ertelenemeyeceği kabul olunarak, hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün uygulama yönünden bozulmasına dair Daire kararına yönelik olarak önceki hükümde direnilmiştir. Esas yönünden yapılan incelemede; Sanık Dz.Hiz.Er H. D.'nin, 28.12.2007 tarihinde görevlendirildiği Batı Er Gazinosundaki öğle yemeği hazırlıklarının tamamlanmasını müteakiben, saat 11:30 sıralarında yemeğini yemek için masaya oturduğu, mağdur Dz.Onb. C. A.’nın kendisinden masa örtüsünü üst kata çıkarmasını istediği, sanığın yemek yedikten sonra çıkaracağını mağdura söylemesi üzerine, mağdur Onbaşının isteğini tekrarladığı, sanığı arkadaşlarının toplu olarak bulunduğu sırada yüksek sesle bağırarak azarladığı, bu nedenle rencide olan ve sinirlenen sanığın, mağdurun haksız tahrikinin etkisi ile yerinden kalkarak mağdurun yüzüne yumruk attığı, tüm dosya kapsamından maddi vakıa olarak sübut bulmaktadır. Böylece, sanığın 28.12.2007 tarihinde üstü durumunda bulunan Dz.Onb. C. A.'ya karşı üste fiilen taarruz suçunu işlediğini kabul eden Askerî Mahkemece; alt sınırdan tayin edilen temel ceza üzerinden, haksız tahrik nedeniyle yasal indirim ve duruşmadaki iyi hâli nedeniyle de lehine takdiri indirim hükmü uygulanarak yazılı olduğu şekilde kurulan mahkûmiyet hükmünde, denetim süresi içerisinde kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasında, usul ve esas yönlerinden herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamakla birlikte; 5271 sayılı CMK'nın 231/7'nci maddesinin birinci cümlesi “Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması hâlinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.” hükmünü, aynı maddenin 11'inci fıkrası ise “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.” hükmünü içermektedir. Bu düzenlemeler gereğince, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği zaman, temel ceza belirlendikten sonra, bu cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendirilmeyecek, sanığın, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç 372 işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması hâlinde, mahkeme hükmü açıklayacaktır. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı hâlinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilecektir. Bu düzenlemeye göre, 5237 sayılı TCK’nın 50/3’üncü maddesi kapsamına giren ve hapis cezasının zorunlu olarak birinci fıkrada yazılı seçenek yaptırımlara çevrilmesini öngören hâller hariç olmak üzere, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi hâlinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, sonucuna ulaşılmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 08.12.2011 tarihli ve 2011/114-1145 E.K., Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.02.2008 tarihli ve 2006/6-346 E. 2008/25 K., 03.06.2008 tarihli ve 2008/7-133 E. 2008/162 K., 29.01.2013 tarihli ve 2012/14-1324 E. 2013/27 K., Yargıtay 2'nci Ceza Dairesinin 01.10.2013 tarihli ve 2013/22128-22302 E.K., Yargıtay 5'inci Ceza Dairesinin 10.09.2013 tarihli ve 2012/12809 E. 2013/8386 K., Yargıtay 8'inci Ceza Dairesinin 08.07.2013 tarihli ve 2013/5311-20129 E.K. ve 08.07.2013 tarihli ve 2013/5323-20127 E.K.,Yargıtay 9'uncu Ceza Dairesinin 21.02.2013 tarihli ve 2012/5752 E. 2013/2478 K.sayılı ilamları da bu doğrultudadır). Ancak, burada, Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararının da irdelenmesi gerekmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği 11.03.2008 tarihinde, gerekse hükmün açıklandığı 28.12.2011 tarihinde, ASCK’nın 47 ve Ek 8’inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 91'inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün değildi. Ancak, Anayasa Mahkemesi’nin 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararı ile, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin; Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin iptaline karar 373 verilmiş olmakla, üste fiilen taarruz suçu yönünden hükmolunan hapis cezalarının, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün hâle gelmiştir. T.C. Anayasası’nın 153/5'inci maddesinde, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği düzenlenmiş ise de, iptal kararlarının, ceza hukukundaki etkisinin farklı olduğu ve bu kararların geçmişe yürümeyeceği kuralının her zaman uygulanabilir olduğunu söylemek mümkün değildir. Zira, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri birlikte dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi iptal kararları, sanık lehine sonuç doğuruyor ise, ceza hukukunun zaman bakımından uygulanmaya dair prensipleri çerçevesinde, geçmişte işlenen suçlar açısından da etkili olacağında kuşku bulunmamaktadır. Somut olay açısından durum incelendiğinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verildiği tarihte, sanığın iradesine başvurulmaksızın, mahkeme tarafından şartları oluşmuşsa, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı veriliyordu. Somut olayda da, mahkemece, hükümlünün duruşmada olumsuz tutum ve davranışına rastlanılmaması ve olumlu kişilik özellikleri göz önünde tutularak, resen, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Oysa, o tarihte, hükmün açıklanmasının geri bırakılması koşulları oluşmamış olsaydı, mahkemece, mahkûmiyet hükmü açıklanacaktı. Hükmün kesinleşmesi, ancak, infaz edilmemiş olması hâlinde de, Anayasa Mahkemesinin yukarıda zikredilen kararı doğrultusunda, 5237 sayılı TCK'nın 7/2 ve 5252 sayılı Kanun'un 9/3'üncü maddeleri gereğince, hüküm, uyarlama yargılamasına tâbi tutulacak ve şartları oluşmuşsa, cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün olacaktı. Olumsuz özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmeyen, hatta bu hükümden sonra bir başka suç işleyen bir hükümlü hakkındaki mahkûmiyet hükmü uyarlama yargılamasına tâbi tutulurken, olumlu özellikleri nedeniyle, hakkında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen bir sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, kasıtlı suç işlemesi nedeniyle açıklanması hâlinde, Anayasa Mahkemesinin kararı dikkate alınmayarak, doğrudan hapis cezasına hükmedilmesi, Anayasamızın eşitlik, adalet anlayışı ve hukuk devleti ilkeleri ile bağdaşmayacaktır. Öte yandan, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararından sonra, 25.07.2010 tarihinde 27652 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 374 7’nci maddesi ile, 5271 sayılı CMK’nın 231/6’ncı maddesinin sonuna “Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” hükmü eklenmiş, aynı Kanun’un Geçici 2’nci maddesinde de “Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihe kadar hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olanların, bu Kanunun yürürlük tarihinden itibaren onbeş gün içinde mahkemeye başvurmaları hâlinde, mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı geri alınır ve Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinin yedinci fıkrasındaki kayıtla bağlı olmaksızın, başvuruda bulunan sanık hakkında yeniden hüküm kurulur.” hükmüne yer verilmiştir. Bu yasanın yürürlüğe girdiği tarihte de, ASCK’nın 47 ve Ek 8’inci maddelerindeki yasal engeller nedeniyle, ASCK'nın 91'inci maddesinde düzenlenen üste fiilen taarruz suçu yönünden verilen hürriyeti bağlayıcı cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi mümkün değildi. Bu nedenle, sanığın bu süreçte, diğer sanıklarda olduğu gibi, hükmün açıklanması istemesi hususunda, tam bir iradeye sahip olduğu söylenemeyecekti. Zira, sanık, temyiz yasa yolunu kullanmak amacıyla hükmün açıklanmasını istemesi hâlinde, hakkında doğrudan hapis cezasına hükmedilecek ve cezasının seçenek yaptırımlara çevrilmesi ve ertelenmesi hususları değerlendirilemeyecekti. Bu durum da, sanığın, bu yöndeki iradesini olumsuz etkileyeceği hususunda kuşku bulunmadığını ortaya koymaktadır. Oysa, cezanın, seçenek yaptırımlara çevrilmesi veya ertelenmesi ihtimalinin, kendisi açısından mümkün olduğunu değerlendiren ve beş yıl süre ile hapis cezası tehdidi altında kalmak istemeyen sanık, yasal süresi içerisinde müracaat ederek, hükmün açıklanmasını talep edebilirdi. Burada, Anayasa Mahkemesinin kararı ile, hukuka aykırı olduğu saptanan yasa hükümlerinin, karardan sonra iptal edilmiş olmasının sonuçları sanığa yüklenmemelidir. Bu nedenlerle, denetim süresi içerisinde kasten bir suç işlenmesi hâlinde, Askerî Mahkemece, CMK’nın 231/11’inci maddesi gereğince, açıklanması geri bırakılan ve hapis cezası içeren mahkûmiyet hükmünün aynen açıklanması gerektiği, 5271 sayılı CMK’nın 231/7 ve 11’inci madde ve fıkraları dikkate alındığında da, açıklanan hapis cezasının seçenek yaptırımlara çevrilemeyeceği, ertelenemeyeceği ve kısmen infaz edilmemesine karar verilemeyeceği, ancak, Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli ve 2012/80 E., 2013/16 K. sayılı, ASCK’nın 47’nci maddesinin birinci fıkrasının 4551 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi ile değiştirilen (A) bendinin birinci ve ikinci cümlelerinin ve Ek 8’inci maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “… kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımlar ile...” ibaresinin Anayasa’ya aykırı olduğuna dair 375 kararı karşısında, tayin edilen hürriyeti bağlayıcı cezanın seçenek yaptırımlara çevrilmesine ve ertelenmesine yasal engel kalmadığı ve bu kapsamda değerlendirme yapılması için mahkûmiyet hükmünün bozulması gerektiği sonucuna varıldığından, direnme suretiyle kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın temyizine atfen ve resen, uygulama yönünden hukuka aykırılık nedeniyle bozulmasına karar verilmiştir. 376 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/19 K.No. : 2014/24 T. : 20.03.2014 ÖZET CMK'nın 231'inci maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükümle belirlenen beş yıllık denetim süresinin, kasti bir suç işlenmeksizin geçirilmesi hâlinde, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün zat ve mahiyetinde değişiklik yaratacak olan düşme kararının, duruşma sonunda verilebilecek esasa ilişkin bir karar olması ve bu kararın duruşma yapılmaksızın da verilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, söz konusu kararın duruşma açılmaksızın verilmiş olması hukuka aykırılık oluşturmaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; kesinleşen mahkûmiyet hükmüne ilişkin olarak yapılan uyarlama yargılaması sonucunda, CMK'nın 231'inci maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükümle belirlenen beş yıllık denetim süresinin, kasten yeni bir suç işlenmeden geçirilmesi üzerine verilecek düşme kararının, duruşma açılmak suretiyle verilmesinin zorunlu olup olmadığına ilişkindir. 5271 sayılı CMK'nın, “Duruşmanın Bitmesi ve Hüküm” başlıklı 223'üncü maddesinin; Birinci fıkrasında; davanın düşmesi kararının hüküm niteliğinde olduğu; Sekizinci fıkrasında; Türk Ceza Kanunu’nda öngörülen düşme sebeplerinin varlığı ya da soruşturma veya kovuşturma şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâllerinde, davanın düşmesine karar verileceği, ancak, soruşturmanın veya kovuşturmanın yapılması şarta bağlı tutulmuş olup da şartın henüz gerçekleşmediğinin anlaşılması hâlinde, gerçekleşmesini beklemek üzere, durma kararı verileceği ve bu karara itiraz edilebileceği; 377 Dokuzuncu fıkrasında ise; derhâl beraat kararı verilebilecek hâllerde durma, düşme veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilemeyeceği; düzenlenmiştir. Bu bağlamda, düşme kararı, TCK'da gösterilen sebeplerin varlığı ya da soruşturma veya muhakeme şartının gerçekleşmeyeceğinin anlaşılması hâllerinde, muhakemenin devam etmesini ve mahkûmiyetle sonuçlanmasını önleyici niteliği nedeniyle, failin cezalandırılmasını engellemektedir. Bu nedenle de, esasa ilişkin kararlardan olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Öte yandan, gerek 5271 sayılı CMK ve gerekse 353 sayılı Kanun’da, muhakemenin, taraf teşkiliyle ve duruşma açılarak yapılması, yapılacak duruşma sonucunda karar ve hükümlere ulaşılması öngörülmüştür. Ancak, duruşma yapılmaksızın karara bağlanabilecek hususlar, ayrıksı olarak ve yasada açıkça gösterilmek suretiyle sınırlandırılmıştır. Açıklanan yasal düzenlemeler dikkate alındığında, muhakemenin devam etmesini ve mahkûmiyetle sonuçlanmasını önleyen düşme kararının, duruşma yapılmaksızın verilmesi söz konusu değildir. Diğer taraftan, CMK'nın 231'inci maddesinde düzenlenen “Hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kurumunun, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünü askıya almak suretiyle hukuken varlık kazanmasını, diğer bir deyişle mahkûmiyet hükmünün sonuç doğurmasını engellediği, denetim süresi içinde kasti suç işlenmemesi veya belirlenen denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılmaması gibi koşulların gerçekleşmesi hâlinde, düşme kararının verilmesini, söz konusu koşullara uygun davranılmaması hâlinde de, hükmün açıklanmasını gerekli kıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu bu düzenlemede düşme kararından bahsedilmekle birlikte, bu kararın hangi usulle verileceğine dair, CMK'nın genel uygulamasından farklılaşan ayrıksı bir hüküm bulunmamaktadır. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün zat ve mahiyetinde değişiklik yaratacak olan düşme kararının, esasa ilişkin olması nedeniyle duruşma yapılmaksızın verilmesinin, usul yönünden hukuka mutlak aykırılık oluşturduğu açıktır. Ayrıca, bu hükmün, daha önce kesinleşen bir mahkûmiyet hükmüne ilişkin verilecek olmasının da, duruşma açılması zorunluluğunu ortadan kaldırdığı sonucuna ulaşmak mümkün olmamıştır. Aynı zamanda Askerî Mahkeme tarafından, hükümlünün denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işleyip işlemediği, şüpheli 378 veya sanık olup olmadığı araştırılmadan verilen kararın bu yönüyle de hukuka aykırı olduğu açıktır. Bu itibarla, lehe kanun değerlendirmesi kapsamında yapılan uyarlama yargılaması sonucunda, CMK'nın 231'inci maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükümle belirlenen beş yıllık denetim süresinin, kasti bir suç işlenmeksizin geçirilmesi hâlinde, açıklanması geri bırakılan mahkûmiyet hükmünün zat ve mahiyetinde değişiklik yaratacak olan düşme kararının, duruşma sonunda verilebilecek esasa ilişkin bir karar olması ve bu kararın duruşma yapılmaksızın da verilebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, söz konusu kararın duruşma açılmaksızın verilmiş olması hukuka aykırılık oluşturduğundan, Başsavcılık itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına ve Askerî Mahkemece duruşma açılmaksızın verilen düşme kararının usule aykırılık yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 379 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/185 K.No. : 2014/167 T. : 11.02.2014 ÖZET Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin beş yıllık denetim süresini iyi halli olarak geçirip geçirmediği hususuna ilişkin kararın; araştırma, takdir ve değerlendirmeye ihtiyaç göstermesi nedeniyle, duruşma açılıp, taraf teşkil edilmek suretiyle verilmesi gerekmektedir. Askerî Mahkemece; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen Askerî Mahkemenin 15.07.2008 tarihli ve 2008/259-175 Esas-Karar sayılı hükmünün, 04.09.2008 tarihinde kesinleştiği dikkate alındığında; beş yıllık denetim süresinin sona erdiği, sanığın adlî sicil kaydında, denetim süresi içinde işlemiş olduğu kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmadığı; CMK'nın 231/10'uncu maddesinde yer alan “suç işlenmediği” ifadesinin, işlenmiş olan bir suçtan, sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş olmaması şeklinde, anlaşılması gerektiği; kişilerin, suç işlediğinin, ancak, kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü ile sabit olabileceği; bu hususun, adlî sicil kaydı ile belgeleneceği; aksi yorumun, kanun hükmünü uygulanamaz hâle getireceği ve hükümlü aleyhine sonuç doğuracağı belirtilerek; Yozgat 1. Asliye Ceza Mahkemesinde 2012/666 Esas sayılı dosyasında devam eden yargılamanın akıbetinin araştırılmasının uygun olmadığı kabul edilerek; CMK’nın 231/10'uncu maddesi gereğince, sanık hakkındaki davanın düşmesine karar verilmiştir. Gerek CMK'da ve gerekse 353 sayılı Kanun'da, esas olarak, karar ve hükümlere yapılacak duruşma neticesinde ulaşılması öngörülmüş olup; duruşma yapılmaksızın karara bağlanabilecek hususlar, istisnai olarak ve yasada açıkça gösterilmek suretiyle sınırlandırılmıştır. CMK'nın, “Duruşmanın Bitmesi ve Hüküm” başlıklı 223'üncü maddesinin sekizinci fıkrasında öngörülen, “düşme” kararı da, kural 380 olarak, yapılan duruşma sonunda verilebilecek esasa ilişkin kararlardandır. Bunun yanında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin beş yıllık denetim süresinin iyi hâlli geçirilmesi sonucunda verilecek düşme kararı, evvelce verilmiş hükmün kendisinde ve mahiyetinde değişiklik meydana getirmesi nedeniyle, diğer düşme kararlarından farklılık göstermektedir. Ayrıca, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun düzenlendiği CMK'nın 231'inci maddesinden, bu kapsamda verilecek kararların duruşma açılmaksızın da verilebileceğine dair bir düzenlemeye de yer verilmediği görülmektedir. Diğer yandan; hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun yapısı dikkate alındığında, öncelikle yasal bir erteleme sebebi olarak öngörüldüğü anlaşılmaktadır. Yükümlülüklere uyulduğu takdirde, beş yıl sonra; diğer hâllerde, yükümlülüklerin ihlâl edildiği anda; duruşmaya kaldığı yerden devam edilerek; düşme, ya da hükmün açıklanmasına karar verileceği görülmektedir. Dolayısıyla, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğinde, yargılamanın bittiğinden bahsetmek de mümkün değildir (Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 17.12.2013 tarihli, 2013/1385-1400 Esas ve Karar sayılı kararı da aynı doğrultudadır). Bunların dışında; inceleme, araştırma, delil tartışması ve takdir hakkının kullanılmasının gerektiği hâllerde, duruşma açılarak değerlendirme yapılmasının gerektiği kabul edilmektedir. CMK'nın 231/11'inci maddesi kapsamında, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlendiğinin kabulü için; mahkûmiyet hükmünün kesinleşmesi kaydıyla; denetim süresi içinde, suç işlenmesinin yeterli olduğu; ancak, denetim süresi içinde işlenen suçtan verilen mahkûmiyet hükmünün, denetim süresi içinde kesinleşmesinin şart olmadığı, dikkate alındığında; somut olayda, sanığın, hakaret suçundan dolayı, Yozgat 1.Asliye Ceza Mahkemesinde 2012/666 Esas sayılı dosyasında yapılan yargılamasının, akıbetinin araştırılması ve araştırma sonuçlarına göre, bir değerlendirme yapılması gerektiği de açıktır. Kaldı ki, Askerî Mahkemece; duruşma açılmaksızın dosya üzerinden verilen kararda, “…sanık hakkında Yozgat 1.Asliye Ceza Mahkemesinde 2012/666 esas sayılı dosyada devam eden davanın akıbetinin araştırılması gerektiği yönünde görüş bildirilmiş ise de, CMK'nın 231/10. maddesinde “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm 381 ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.” hükmünün yer aldığı, söz konusu hükümde yer alan “suç işlenmediği” ifadesinin işlenmiş olan bir suçtan sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş olmaması şeklinde anlaşılması gerektiği, zira kişilerin suç işlediğinin ancak kesinleşmiş mahkûmiyet hükmü ile sabit olabileceği ve bu hususun adlî sicil kaydı ile belgeleneceği, aksi yorumun kanun hükmünü uygulanamaz hale getireceği ve hükümlü aleyhine sonuç doğuracağı kanaatine varılmış…” denilmek suretiyle takdir ve değerlendirme yapılmak suretiyle karar verildiği görülmektedir. Buna göre, sanığın, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumuna ilişkin beş yıllık denetim süresini iyi hâlli olarak geçirip geçirmediği hususunun araştırma, takdir ve değerlendirmeye ihtiyaç göstermesi nedeniyle, Askerî Mahkemece duruşma açılıp, taraf teşkil edilmek suretiyle karar verilmesi gerekirken; duruşmasız işlere ait kararla değerlendirme yapılarak karar verilmesinin, hukuka aykırı olduğu sonucuna varıldığından; Askerî Mahkemenin davanın düşmesine ilişkin duruşmasız işlere ait kararının, usul yönünden bozulmasına karar verilmiştir. 382 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 231/11 ASMKYUK Mad. 243 T.C. ASKERÎ YARGITAY 1’inci Daire Kararı E.No. : 2014/0772 K.No. : 2014/0730 T. : 10.09.2014 ÖZET Hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen sanığın, denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlediği anlaşıldığından, Askerî Mahkemece CMK’nın 231/11’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanması gerekirken davanın düşmesine karar verilmesinin, hukuka aykırılık oluşturduğu anlaşılmakla, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulü ile, sanık hakkında Askerî Mahkemece duruşmasız olarak verilen düşme kararı, 353 sayılı Kanun’un 243/3 ve 243/4-(C) madde, fıkra bendi gereğince aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere kanun yararına bozulmalıdır. … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 05.12.2007 tarihli ve 2007/1324-864 E.K. sayılı kararı ile, sanığın 18.05.2007-25.08.2007 tarihleri arasında müsnet suçu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Taraflarca süresi içinde temyiz edilmeyen karar, 18.12.2007 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir. CMK’nın 231’inci maddesinde 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.03.2008 tarihli, 2007/1324 E. ve 2008/864 K. sayılı kararı ile, hükmün infazının durdurulmasına, sanığın neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca iş bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir. Taraflarca süresi içerisinde itiraz edilmeyen karar, 30.05.2008 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir. 383 … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 23.10.2013 tarihli ve 2013/1471-472 E.K. sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile, sanığın beş yıllık denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlemediği gerekçesiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilmiştir. Taraflarca süresi içerisinde temyiz edilmeyen karar, 06.03.2014 tarihi itibariyle kesinleştirilmiştir. Millî Savunma Bakanı, 09.07.2014 tarihli ve MAİY.:513933099010-1858-14/As.Adlt.İşl. Rap.ve Tet.ve İşl.Ş. (31-43-14) sayılı yazısıyla; sanığın 29.06.2008-02.03.2013 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçu nedeniyle … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 02.07.2013 tarihli ve 2013/1547-512 E.K. sayılı kararı ile mahkûmiyetine karar verildiği, bu itibarla sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlediği anlaşıldığından, mahkemece CMK’nın 231/11’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanması gerekirken davanın düşmesine karar verilmesinin hukuka aykırılık oluşturduğu değerlendirilmiştir denilerek, “Bu nedenle, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 23.10.2013 tarihli ve 2013/ 1471-472 esas ve karar sayılı duruşmasız işlere dair kararının bozulması için, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesi gereğince Askerî Yargıtay Başkanlığına başvurulması...” amacıyla Askerî Yargıtay Başsavcılığından istemde bulunulduğu ve Başsavcılıkça bu istemin aynen iletildiği anlaşılmıştır. Yapılan incelemede; Kanun yararına bozma, Askerî Yargıtay denetiminden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerin, hukuka aykırılık yönünden Askerî Yargıtayca denetlenmesi için, kural olarak Millî Savunma Bakanınca ve istisnaen Askerî Yargıtay Başsavcısınca başvurulan olağanüstü bir yasa yoludur. 353 sayılı Kanun’un 5530 sayılı Kanunla değişik 243’üncü maddesinin açık düzenlemesi karşısında; Millî Savuma Bakanı’nın kanun yararına bozma istemini, Askerî Yargıtayda incelenmeksizin kesinleşen tüm hüküm veya kararlara karşı kullanılabileceğinin, hükmün veya kararın hukuki niteliğinin bu müessesesinin tatbiki açısından herhangi bir önem taşımadığının kabulü gerekmektedir. Bu itibarla; … Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 23.10.2013 tarihli ve 2013/1471-472 E.K. sayılı duruşmasız işlere ait kararına karşı, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminde bulunma hakkının mevcut olduğu sonucuna varılarak, Jandarma Genel Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 23.10.2013 384 tarihli ve 2013/1471-472 E.K. sayılı duruşmasız işlere ait kararının incelenmesine geçilmiştir. CMK’nın 231/10’uncu maddesi uyarınca, denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilmesi gerekmektedir. Dosyanın incelenmesinde; … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 05.12.2007 tarihli ve 2007/1324-864 E.K. sayılı kararı ile, sanığın 18.05.2007-25.08.2007 tarihleri arasında müsnet suçu işlediği sabit görülerek, eylemine uyan ASCK’nın 66/1-a ve TCK’nın 62’nci maddeleri uyarınca neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, taraflarca süresi içinde temyiz edilmeyen kararın, 18.12.2007 tarihi itibariyle kesinleştirildiği, CMK’nın 231’inci maddesinde 5728 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonrasında, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 10.03.2008 tarihli, 2007/1324 E. ve 2008/864 K. sayılı kararı ile, hükmün infazının durdurulmasına, sanığın neticeten on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca iş bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, taraflarca süresi içerisinde itiraz edilmeyen kararın, 30.05.2008 tarihi itibariyle kesinleştirildiği, sanığın 30.05.2008 tarihinden itibaren başlayan beş yıllık denetim süresinin sona ermesinden önce, sanığın 29.06.2008-02.03.2013 tarihleri arasında işlediği izin tecavüzü suçu nedeniyle … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 02.07.2013 tarihli ve 2013/1547-512 E.K. sayılı kararı ile mahkûmiyetine karar verildiği, bu itibarla sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlediği anlaşıldığından, mahkemece CMK’nın 231/11’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanması gerekirken davanın düşmesine karar verilmesinin, hukuka aykırılık oluşturduğu anlaşılmıştır. 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasının (c) bendine göre; Davanın esasını çözen mahkûmiyet dışındaki diğer hükümlerin bozulmasında ise, (c) bendi uyarınca aleyhte sonuç doğurucu herhangi bir işlem yapılamayacağı gibi, “Tekriri muhakeme” yasağı nedeniyle kanun yararına bozma kapsamında yeniden yargılama da yapılamayacaktır. Yargıtayın 03.06.1936 gün ve 129-11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında belirtildiği üzere düşme kararı, 353 sayılı Kanun’un 243’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasının (c) bendinde belirtildiği üzere davanın esasını çözen nitelikte bir karardır. 385 Yukarıda açıklanan nedenlerle, Millî Savunma Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulü ile, sanık terhisli J.Er G. Ö. hakkında … Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 23.10.2013 tarihli ve 2013/1471-472 E.K. sayılı duruşmasız işlere ait kararının, 353 sayılı Kanun’un 243/3 ve 243/4-(c) madde, fıkra bendi gereğince aleyhe sonuç doğurmamak ve yeniden yargılama yapılmamak üzere kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. 386 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 253 T.C. ASKERÎ YARGITAY 4’üncü Daire Kararı E.No. : 2014/850 K.No. : 2014/857 T. : 02.12.2014 ÖZET Kovuşturma aşamasında uzlaşma hükümleri usulüne uygun şekilde işletilmeden hüküm tesis edilmesi hukuka aykırıdır. Askerî Mahkemece; sanığın, 15.05.2013 tarihinde, katılan P.Onb. Ü. K. ve birkaç askeri yanına alarak, birlik içerisinde bulunan telli sistemler eğitim parkurunu onarmak için parkura gittiği, parkur alanında, yanında bulunan askerlerin görev paylaşımını yaptığı, katılana parkur içindeki minyatür akarsu kesitinin kürekle temizlenmesi görevini verdiği, aradan bir süre geçtikten sonra katılanın bulunduğu yere gelerek, temizlik işinin katılanın yaptığı gibi yapılmayacağı konusunda katılanı bağırarak uyardığı, katılanın elinden küreği alarak, işin nasıl yapılacağını gösterdikten sonra, katılana “işte böyle yapacaksın” diyerek, küreği sertçe katılana uzattığı esnada, küreğin yan ince kısmının katılanın sol dizinin üst kısmına geldiği kabul edilerek, mahkûmiyetine karar verilmiş ise de; Uzlaşma kurumu, yargılama faaliyetine konu olmaksızın, uyuşmazlığın adlî makamlar denetiminde çözümlenmesini amaçlayan bir yöntem olarak belirlenmiştir. Bu nedenle, soruşturma konusu suçun uzlaşmaya tâbi olması hâlinde, Cumhuriyet savcısı veya talimatı üzerine adlî kolluk görevlisinin, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görene uzlaşma teklifinde bulunması, kişiye uzlaşmanın mahiyeti ve uzlaşmayı kabul veya reddetmesinin hukukî sonuçlarının anlatılması, şüpheli ile mağdur veya suçtan zarar görenin uzlaşma teklifini kabul etmesi hâlinde, Cumhuriyet savcısının uzlaştırma işlemini yapması veya yaptırması, Cumhuriyet savcısının, uzlaşmanın, tarafların özgür iradelerine dayandığını ve edimin hukuka uygun olduğunu belirlerse raporu veya belgeyi mühür ve imza altına alarak soruşturma dosyasında muhafaza etmesi, uzlaşma sonucunda şüphelinin edimini defaten yerine getirmesi hâlinde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı vermesi, edimin 387 yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi hâlinde, CMK’nın 171’inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, şüpheli hakkında kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararından sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, CMK’nın 171’inci maddesinin dördüncü fıkrasındaki şart aranmaksızın, kamu davası açılması, kamu davası açıldıktan sonra kovuşturma konusu suçun uzlaşma kapsamında olduğunun anlaşılması hâlinde, uzlaştırma işlemlerinin, CMK’nın 253’üncü maddesinde belirtilen esas ve usûle göre, mahkeme tarafından yapılması; uzlaşma gerçekleştiği takdirde, mahkemece, uzlaşma sonucunda sanığın edimini defaten yerine getirmesi hâlinde, davanın düşmesine karar verilmesi, edimin yerine getirilmesinin ileri tarihe bırakılması, takside bağlanması veya süreklilik arz etmesi hâlinde, sanık hakkında, CMK’nın 231’inci maddesindeki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildikten sonra, uzlaşmanın gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde de, mahkeme tarafından, CMK’nın 231’inci maddenin on birinci fıkrasındaki şartlar aranmaksızın, hükmün açıklanması gerekmektedir. Bu nedenlerle; kovuşturma aşamasında uzlaşma hükümleri usulüne uygun şekilde işletilmeden hüküm tesis edilmesi hukuka aykırı olduğundan, mahkûmiyet hükmünün usul yönünden bozulmasına karar verilmiş, bu aşamada, esasa ilişkin bir değerlendirme yapılmamıştır. 388 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 302 ASMKYUK Mad. 221, 222 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/18 K.No. : 2014/24 T. : 20.03.2014 ÖZET Müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmada, sanığa, diyeceklerinin ve talebinin sorulmaması bir eksiklik ise de, savunmanın bütünlüğü kapsamında, sanık müdafiinin, okunan yazılı delillere karşı diyeceğinin ve kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki talebinin sorulmuş olması, keza devamındaki aşamada Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasına karşı diyeceklerinin ve son sözünün sanığa sorulmuş olması birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu hukuka aykırılığın hükmün esasına etkisi bulunmayan nispi nitelikte olduğu kabul edilerek, Başsavcılığın usule aykırılık yönünden yapmış olduğu, Dava dosyasında mevcut bulunan, sanığın adlî ve sıhhi geçmişine ilişkin tüm delilleri inceleyerek ve sanığı muayene ederek görüşünü açıklayan bilirkişi mütalaasının yeterli olduğu, sonucuna varılmıştır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; duruşmada okunan yazılı delillere karşı diyecekleri ile kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki talepleri sorulmayan sanığa, daha sonra söz hakkı verilmiş olmasının, savunma hakkının kısıtlanmaması açısından yeterli kabul edilip edilemeyeceğine, keza somut olayda, sanığın cezai ehliyetinin tespiti veya askerliğe elverişliliğinin belirlenmesi açısından, bilirkişi mütalaasıyla yetinilmesinin yeterli olup olmadığına ilişkindir. Öncelikle usule aykırılık yönünden yapılan incelemede; sanık hakkında açılan kamu davası üzerine, Askerî Mahkemece, tensiple belirlenen 26.11.2013 tarihinde yapılan duruşmada, sanığın sorgu ve 389 savunmasının saptandığı; ayrıca psikiyatri uzmanı bilirkişinin dosyayı incelemesi ve sanığı muayene etmesi olanağı sağlanarak, mütalaasının tespit edildiği; müteakiben aynı duruşmada, tensiple istenen muayene belgeleri okunarak sırasıyla Askerî Savcıya, sanığa ve müdafiine, okunan ve dosyaya konulan bu belgelere karşı diyecekleri sorulmak suretiyle saptandığı, söz verilenlerin, bir diyeceklerinin olmadığını ifade ettikleri; ancak sonrasında, dava dosyasında yazılı belgelerin tek tek okunup, bu belgelere karşı diyecekleri ile kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki taleplerinin, sırasıyla Askerî Savcıya ve sanık müdafiine sorularak saptandığı, söz verilenlerin, bir diyeceklerinin olmadığını ifade ettikleri; son olarak, esas hakkındaki mütalaasının Askerî Savcı tarafından bildirilmesi üzerine, sanığın, pişman olduğunu söylediği, sanık müdafiin ise, sanığın suçu işleme sebebini açıklayarak, beraatına karar verilmesini, aksi kanaate varılması hâlinde de, lehe olan tüm hükümlerin uygulanmasını talep ettiği; sanıktan son sözü sorulduğunda ise, sanığın, askerliğini yapmak istediğini beyan ettiği; görülmektedir. CMK’nın 215/1’inci maddesinde, herhangi bir belgenin okunmasından sonra bunlara karşı bir diyecekleri olup olmadığının, katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine sorulacağı; 216’ncı maddesinde ise, ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada sözün, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verileceği; düzenlenmiştir. Yapılan açıklamalar ışığında somut olaya dönüldüğünde, duruşmada okunan yazılı delillere karşı diyeceklerinin, keza kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki taleplerinin, duruşmada hazır bulunan sanığa sorulmamasının, usule aykırılık oluşturduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Ancak, 5271 sayılı CMK’nın 289 ve 353 sayılı Kanun’un 207’nci maddelerinde belirtilen hukuka aykırılıkların varlığı hâlinde hükmün mutlaka bozulması öngörülürken, diğer hukuka aykırılık hâllerinin bozma nedeni sayılması için “hükmü etkileyecek nitelikte” ve “hükmün esasına dokunacak derecede” olma ölçütleri getirilmek suretiyle, sınırlandırma yoluna gidilmiştir. Bu husus CMK'nın 302 ile 353 sayılı Kanun'un 221/1 ve 222’nci maddelerinde açıkça ifade edilmiştir. Somut olayda, duruşmada hazır bulunan sanığa, okunan yazılı delillere karşı diyecekleri ile kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki talepleri sorulmamış ise de, aynı oturumda sanıkla birlikte hazır bulunan müdafiine, bu konularda söz verilerek diyeceklerini saptandığı görülmektedir. Savunmanın bütünlüğü dikkate alındığında, sanığa diyeceklerinin ve talebinin sorulmaması şeklindeki usule aykırılığın, 390 müdafiine söz hakkı verilmesiyle, nispi nitelikte kaldığı ve hükmün esasına etkili olmadığı kabul edilmiştir. Kaldı ki, duruşmanın devamında, gerek Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasından sonra ve gerekse son sözünü söylemesi için söz verilmesi üzerine, sanığın savunmasını yaparken, okunan yazılı belgelere karşı diyeceklerini ve soruşturmanın genişletilmesi yönünde talebi olup olmadığını söyleme imkânının bulunduğu da gözetilmelidir. Bu itibarla, müdafiinin de hazır bulunduğu duruşmada, sanığa, diyeceklerinin ve talebinin sorulmaması bir eksiklik ise de, savunmanın bütünlüğü kapsamında, sanık müdafiinin, okunan yazılı delillere karşı diyeceğinin ve kovuşturmanın genişletilmesi yönündeki talebinin sorulmuş olması, keza devamındaki aşamada Askerî Savcının esas hakkındaki mütalaasına karşı diyeceklerinin ve son sözünün sanığa sorulmuş olması birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu hukuka aykırılığın hükmün esasına etkisi bulunmayan nispi nitelikte olduğu kabul edilerek, Başsavcılığın usule aykırılık yönünden yapmış olduğu itirazının reddine karar verilmiştir. Sanığın adlî safahatı incelendiğinde; adlî sicil kaydından, infaz edilmiş 2 yıl 6 ay hapis cezasının bulunduğu, vaka kanaat raporundan ise, 05.04.2012 tarihinde firar ettiği suçuna ilişkin bulunan yargılamasının devam ettiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, 12.06.2013 tarihinde Malatya Devlet Hastanesi Psikiyatri Polikliniğine sevk edilen sanık hakkında, kapalı servisi olan psikiyatri kliniğinde yatarak tedavi olması gerektiğinden bahisle sevk raporu verildiği; 17.06.2013 tarihinde Elazığ Asker Hastanesi psikiyatri polikliniğine müracaat eden sanık hakkında, madde kötüye kullanımı ve anksiyete bozukluğu tanısı konularak, ileri tetkik ve tedavi için, GATA Psikiyatri Polikliniğine sevk işlemi yapıldığı; 19.06.2013 tarihinde GATA Psikiyatri Polikliniğine müracaat eden sanık hakkında, uyum bozukluğu tanısı konularak on gün istirahat raporu düzenlendiği, ayrıca istirahatını sıhhi izinli olarak kullanması önerilerek, adlî kayıtları ve kıta anket formuyla yeniden müracaatının istendiği; 08.07.2013 tarihinde, birlik komutanlığınca GATA'ya, önceki raporun ilgisi verilerek sevk edilen sanık hakkında, 09.07.2013 tarihinde, acil psikopatoloji saptanmadığının ve “kıtası hastanesinde C/16 açısından değerlendirilmesi” gerektiğinin belirtildiği görülmektedir. Ayrıca, 12.06.2013 ve 08.07.2013 tarihli kıta anket formlarında, sanığın madde bağımlısı olduğu ve askerlik yapamayacağı, 12.06.2013 tarihli kıta anket formunun kıta tabibinin kanaati bölümünde, ayrıca anti 391 sosyal kişilik bozukluğunun olduğu, keza, vaka kanaat raporunda da, esrar kullanımının mevcut olduğu belirtilmektedir. Duruşma sırasında verilen arada, tüm bu kayıtları inceleyen ve sanığı muayene eden, Malatya Devlet Hastanesinde görevli psikiyatri uzmanı bilirkişi tarafından, uyum bozukluğu tanısı konularak, cezai ehliyetinin tam olduğu, madde kötüye kullanımı öyküsünün bağımlılık düzeyinde olmadığı ve askerliğe elverişli olduğu, mütalaasında bulunulmuştur. Bu itibarla, dava dosyasında mevcut bulunan, sanığın adlî ve sıhhî geçmişine ilişkin tüm delilleri inceleyerek ve sanığı muayene ederek görüşünü duraksamasız açıklayan bilirkişi mütalaasının yeterli olduğu kabul edilerek, Başsavcılığın noksan soruşturmaya ilişkin yapmış olduğu itirazının reddine karar verilmiştir. 392 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 324 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/43 K.No. : 2014/50 T. : 05.06.2014 ÖZET Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.09.2013 tarihli ve 2013/88-86 sayılı, 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 tarihli ve 2011/4.MD-301 E., 2012/1800 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, beraat eden sanık lehine vekâlet ücretine hükmolunmaması hâlinde, salt bu nedenle olsa dahi beraat hükmü tek başına temyiz edilebileceğinden, temyiz isteminin reddine ilişkin Daire kararı hukuka aykırıdır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık; beraatle sonuçlanan davada kendisini avukatla temsil ettiren sanığın yararına vekâlet ücreti hükmedilmemiş olması noktasından beraat hükmüne yönelik müdafiin temyizi nedeniyle, hükmün temyiz edilebilir nitelikte olup olmadığına ilişkindir. 353 sayılı Kanun’un “Temyiz edilebilen veya edilemeyen hükümler” başlığını taşıyan 205’inci maddesinin ilk fıkrası, askerî mahkemelerce verilen hükümlerin temyiz edilebileceğini öngörmüş, aynı maddenin 3’üncü fıkrasının (A) ve (B) bentlerinde ise, üst sınırı beş yüz günü geçmeyen adlî para cezası gerektiren suçlarla ilgili beraat hükümlerine ve kanunlarda kesin olduğu belirtilen diğer hükümlere karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı düzenlenmiştir. Sanığa yüklenen oda hapsi ceza yerinden kaçmak ve infaz şartlarına uymamak suçunun yaptırımının hapis cezası olması nedeniyle, beraatle sonuçlanan hükmün temyiz kabiliyetinin bulunmadığı söylenemez. Ayrıntıları, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 26.05.1935 tarihli ve 111-7 sayılı kararında açıklandığı gibi, hüküm bir bütündür ve yargılama giderleri de hükmün tamamlayıcı parçasıdır. Dolayısıyla, 5271 393 sayılı CMK’nın 324/1’inci maddesi kapsamında vekalet ücreti, yargılama gideri kapsamında olduğundan (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 tarihli ve 2011/4.MD-301 E., 2012/1800 K. sayılı kararı), hükmün müdafi tarafından sadece bu yönden dahi temyizi olanaklı bulunmaktadır. Devletin kendisine yönelttiği suçla ilgili olarak yargılanan ve bu kapsamda avukat marifetiyle kendisini temsil ettiren sanığın; avukatına ödediği vekâlet ücretinin bir kısmının (Davanın beraatle sonuçlanması hâlinde) kendisine ödenmesinde de, şahsi menfaatinin bulunduğu ortadadır (Vekâlet ücretine, sanık yararına ve onun yaptığı masraflara ilişkin olarak hükmolunduğuna dair Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.06.2005 tarihli ve 2005/1-66 E., 2005/65 K. sayılı kararı). Kanuna uygun olmak koşuluyla, müvekkilinin kişisel ve şahsi menfaatlerini korumaya yönelik taleplerde bulunma yükümlülüğü altında bulunan müdafiin de, beraatle sonuçlanan davada müvekkili yararına vekâlet ücretinin ödenmesini isteme; Askerî Mahkemece de herhangi bir karar alınmamışsa veya alınmasına rağmen miktarında hata yapılmışsa beraat hükmünü, sadece bu yönüyle bile temyiz etme hakkı bulunmaktadır (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 29.09.2011 tarihli ve 2011/85-89 E.K. sayılı ilamı da bu doğrultudadır). Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.09.2013 tarihli ve 2013/88-86 sayılı, 29.09.2011 tarihli ve 2011/85-89 sayılı, 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 tarihli ve 2011/4.MD-301 E., 2012/1800 K. sayılı kararlarında da vurgulandığı üzere, beraat eden sanık lehine vekâlet ücretine hükmolunmaması hâlinde, salt bu nedenle olsa dahi beraat hükmü tek başına temyiz edilebileceğinden, Başsavcılık itirazının kabulüne, temyiz isteminin reddine ilişkin Daire kararının kaldırılmasına ve temyiz incelemesi yapılmak üzere, dosyanın Daireye gönderilmesine karar verilmiştir. 394 CEZA MUHAKEMESİ KANUNU Mad. 326/1 AVUKATLIK KANUNU Mad. 173/1 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/3 K.No. : 2014/5 T. : 13.02.2014 ÖZET İlgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, beraat ettiği suçlama nedeniyle, sanık yararına olarak vekâlet ücreti hükmedilmesi gerektiği kabul edilerek, vekâlet ücretine hükmedilmesi istemini reddeden mahkeme kararını, vekâlet ücretine hükmetmek suretiyle düzelterek onayan Daire ilamının yerinde olduğuna; Sanık müdafinin, “aslı gibidir” demek suretiyle imzalayıp, sunmuş olduğu vekâletname fotokopisine baro pulu yapıştırılmamış olması şeklindeki noksanlığın, her aşamada tamamlattırılmasının mümkün ve gerekli olduğuna işaret edilmesine, karar verilmiştir. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan uyuşmazlık bir dava dosyası üzerinden ve farklı iddia konuları nedeniyle yapılan yargılama sonucunda, beraat hükmünün yanında, mahkûmiyet hükmü de verildiğinde, beraat etmesi nedeniyle sanık yararına vekâlet ücretine hükmedilip hükmedilemeyeceğine ilişkindir. Öncelikle belirtmek gerekir ki; sanığın beraati hâlinde vekâlet ücretine sanık yararına ve onun yaptığı masraflara ilişkin olarak hükmolunduğu (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.06.2005 tarihli ve 2005/1-66 E. - 2005/65 K. sayılı kararı); vekâlet ücretinin yargılama giderlerinden olduğu (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 tarihli ve 2011/4.MD-301 E. - 2012/1800 K. sayılı kararı); vekâlet ücretine hükmolunduğunda, karar tarihi itibarıyla ya da bu konuda karar 395 verilmemiş ise, temyiz incelemesinin yapıldığı tarih itibarıyla yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hükmolunacağı (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.09.2013 tarihli ve 2013/88-86 sayılı, 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 sayılı kararları); beraat eden sanık lehine vekâlet ücretine hükmolunmaması hâlinde, salt bu nedenle olsa dahi beraat hükmünün tek başına temyiz olunabileceği (Askerî Yargıtay Daireler Kurulunun 26.09.2013 tarihli ve 2013/88-86 sayılı, 15.01.2009 tarihli ve 2009/9-3 sayılı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2012 tarihli ve 2011/4.MD-301 E. - 2012/1800 K. sayılı kararları); hususlarında duraksama bulunmamaktadır. CMK'nın 324/1'inci maddesinde; harçlar ve tarifesine göre ödenmesi gereken avukatlık ücretinin yargılama giderlerinden olduğu, 327’nci maddesinde ise; beraat eden kişinin, sadece kendi kusurundan ileri gelen giderleri ödemeye mahkûm edileceği, bu kişinin önceden ödemek zorunda kaldığı giderlerin, Devlet Hazinesince üstlenileceği; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168'inci maddesine göre hazırlanan ve 29.12.2012 tarihli, 28512 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5’inci maddesinde de; beraat eden ve kendisini vekille temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu vekâlet ücretine hükmedileceği; düzenlenmiştir. Bu bağlamda, beraat eden sanık yararına vekâlet ücretine hükmedilmesinin, kaynağını yasadan alan bir zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır. Öte yandan, CMK'nın 326/1’inci maddesinde; “Birden çok suçtan dolayı aleyhinde kovuşturma yapılmış olan kimse, bunların bir kısmından mahkûm olmuş ise, beraat ettiği suçların duruşmasının gerektirdiği giderleri ödemekle yükümlü değildir.”; Ayrıca, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 173/1’inci maddesinde; “Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine almış olduğu işin karşılığı olup, mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tâbidir.”; şeklinde düzenleme mevcuttur. CMK'nın ve Avukatlık Kanunu'nun ilgili düzenlemeleri, 29.12.2012 tarihli ve 28512 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin, “Bir davanın takibi sırasında karşılık dava açılması, başka bir davanın bu davayla birleştirilmesi veya davaların ayrılması durumunda, her dava için ayrı ücrete hükmolunacağına” ilişkin 8'inci maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde, beraat eden sanığın yargılandığı dava dosyası üzerinden sürdürülen ve mahkûmiyetle 396 sonuçlanan davalar dikkate alınarak, vekâlet ücretinin ödenip ödenmemesi konusunda bir ayrıma gidilmediği sonucuna ulaşılmaktadır. Diğer bir deyişle, beraat eden sanık yararına vekâlet ücretinin ödenmemesine ilişkin ayrıksı bir düzenleme bulunmamakta, aksine olarak, beraat eden sanık yararına vekâlet ücretine hükmolunacağı hususunda emredici düzenleme bulunmaktadır. Öte yandan, her bir suç için, müdafi tarafından en azından ayrı bir emek ve zaman sarf edileceği düşünüldüğünde, sanık ile müdafi arasında vekâlet sözleşmesi kurulurken, bu durumun ücretin belirlenmesinde ölçütlerden biri olarak değerlendirilmesi doğaldır. Bu bağlamda, aynı dava dosyası üzerinden yürütülen farklı suçlar yönünden duruşmaların birlikte takip edilmesinin usul ekonomisi bakımından sağladığı kolaylığın, her bir suçlama için sarf edilen emeğin ve zamanın göz ardı edilerek, salt hizmetin bölünemezliği yargısına ulaşılması sonucunu sağlamayacağı açıktır. Sonuç olarak, ilgili mevzuat hükümleri dikkate alındığında, beraat ettiği suçlama nedeniyle, sanık yararına olarak vekâlet ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilerek, vekâlet ücretine hükmedilmesi istemini reddeden mahkeme kararını, vekâlet ücretine hükmetmek suretiyle düzelterek onayan Daire ilamının yerinde olduğu kabul edilerek, Başsavcılığın itirazının reddine karar verilmiştir. Diğer taraftan, sanık müdafinin, “aslı gibidir” demek suretiyle imzalayıp, sunmuş olduğu vekâletname fotokopisine baro pulu yapıştırılmamış olması şeklindeki noksanlığın (1136 sayılı Kanun'un 27/3'üncü maddesi), müdafi ile sanık arasında kurulan vekâlet sözleşmesinin yazılı olmasının zorunlu olmadığı (1136 sayılı Kanun'un 163/1'inci maddesi) ve dava dosyası kapsamına göre, sanığın kendisini sözleşmeyle atadığı müdafi aracılığıyla savunduğu hususunda duraksama bulunmadığı dikkate alındığında, savunma hakkı da gözetilerek, her aşamada tamamlattırılmasının mümkün ve gerekli olduğuna işaret edilmiştir. 397 5275 SAYILI KANUN Mad. 105/A, 107, 108 T.C. ASKERÎ YARGITAY Daireler Kurulu Kararı E.No. : 2014/38 K.No. : 2014/35 T. : 17.04.2014 ÖZET İşlemiş olduğu suçla ilgili olarak, 5275 sayılı Kanun’un 107/2’nci maddesi gereğince, hükümlünün, 21.05.2012 tarihinde koşullu salıverilmesine, 23.07.2012 tarihinde de bihakkın tahliyesine karar verilmişse de; Askerî Mahkemece, hükümlünün müsnet suçu tekerrüren işlemesi nedeniyle TCK’nın 58/6,7’nci maddeleri uyarınca, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmiş bulunması karşısında, infazın 5275 sayılı Kanun’un 108’inci maddesine göre yapılması gerektiği dikkate alındığında, infaz henüz tamamlanmamış olduğundan, uyarlama yargılaması yapılmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Daire ile Başsavcılık arasında ortaya çıkan ve Daireler Kurulunda çözümlenmesi gereken uyuşmazlığın konusu, hükümlü hakkındaki infazın tamamlanıp tamamlanmadığı, buna bağlı olarak, uyarlama yargılaması yapılmasının mümkün olup olmadığıdır. Daire tarafından, infazın tamamlanmış olması nedeniyle uyarlama yargılaması yapılmasının mümkün olmadığı kabul edilerek, mahkûmiyet (uyarlama) hükmünün yok hükmünde sayılmasına, hükümlünün temyiz istemiyle ilgili olarak, bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilirken; Başsavcılık tarafından, infazın henüz tamamlanmadığı, bu nedenle, uyarlama mahkûmiyet hükmünün esastan incelenmesi gerektiği ileri sürülerek, Daire kararına süresi içerisinde itiraz edilmiştir. 398 Yapılan incelemede; … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 06.09.2011 tarihli ve 2011/145-95 E.K. sayılı hükmü ile; hükümlü sözleşmesi feshedilmiş İs.Uzm.Çvş. S. K.'nin, 01.07.2009 tarihinde zincirleme askerî eşyayı çalmak suçunu işlediği kabul olunarak, eylemine uyan ASCK’nın 131/1’inci maddesinin “az vahim hal cümlesi”, TCK’nın 43 ve 62’nci maddeleri gereğince neticeten altı ay yedi gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 02.07.2009-08.09.2009 tarihleri arasında tutuklulukta geçirdiği sürelerin TCK'nın 63'üncü maddesi gereğince cezasından mahsubuna, ASCK'nın 30/1-B maddesi uyarınca Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılmasına, TCK'nın 58/6,7’nci maddeleri uyarınca mükerrerlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına, karar verilmiş; Askerî Yargıtay 4’üncü Dairesinin 10.01.2012 tarihli ve 2012/186 E.K. sayılı ilamı ile, uygulama yönünden kanuna aykırı bulunan mahkûmiyet hükmünün bozulmasına, ancak, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 353 sayılı Kanun’un 220/2-A madde ve fıkrasına kıyasen mahkûmiyet hükmünün, “ASCK’nın 30/1-B maddesi gereğince TSK’dan çıkarılmasına” ibaresi çıkarılmak suretiyle düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Hükmün infazına 26.03.2012 tarihinde başlanıldığı, hükmün infazı sırasında, 6291 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun hükümlerine göre, hükümlünün 11.04.2012 tarihinde denetimli serbestlikten yararlanmak amacıyla müracaatta bulunduğu, Ödemiş İnfaz Hakimliğinin 13.04.2012 tarihli ve 2012/104-99 Dos.K. sayılı kararı ile, hükümlünün talebinin kabulüne, cezasının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmını 6291 sayılı yasa ile eklenen 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 3/1 ve 105/A-1 maddeleri uyarınca denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle infazına ve hükümlünün derhal tahliyesine karar verildiği, bu karar gereğince, Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığı Denetimli Serbestlik Müdürlüğünce, bir bölgede denetim ve gözetim altında bulundurma yükümlülük ve tedbirinin uygun görülerek haftada iki gün (Pazartesi, cuma) mesai saatleri içerisinde Beydağ Polis Karakoluna giderek imza atma yükümlülüğünün getirildiği, hükümlünün bu yükümlülüğe riayet ederek 16.04.2012, 20.04.2012, 23.04.2012, 27.04.2012, 30.04.2012, 04.05.2012, 07.05.2012, 11.05.2012, 14.05.2012, 18.05.2012 ve 21.05.2012 tarihlerinde Beydağ Polis Karakoluna giderek imzalarını 399 attığı, üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmesi nedeniyle, Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2012 tarihli ve 2012/423 Değişik İş sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 107'nci maddesi gereğince hükümlünün 21.05.2012 tarihinden geçerli olmak üzere koşullu salıverilmesine karar verildiği, düzenlenen müddetnameye göre de hak ederek tahliye tarihinin 23.07.2012 olduğu, infazın tamamlandığı belirtilerek infaz evrakının Ödemiş Cumhuriyet Başsavcılığınca 09.07.2012 tarihinde …Komutanlığı Askerî Savcılığına, … Askerî Savcılığınca da 02.08.2012 tarihinde … Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderildiği, … Komutanlığı Askerî Mahkemesince 06.12.2012 tarihinde infazın mükerirlere özgü infaz rejimine göre yaptırılmaması nedeniyle eksik infazın tamamlattırılmasının … Komutanlığı Askerî Savcılığından talep edildiği, … Komutanlığı Askerî Savcılığınca infazın tamamlattırılması yolunda girişimde bulunulduğu, ancak, Anayasa Mahkemesinin 23.01.2013 tarihli ve 28537 sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren, 17.01.2013 tarihli 2012/80 E. 2013/16 K. sayılı kararına istinaden Askerî Savcılığın talebi üzerine, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 18.01.2013 tarihli ve 2013/227-41 Ev.K. sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile, infazın durdurulmasına karar verildiği ve uyarlama yargılaması yapılarak, hükümlü hakkında ertelemeli mahkûmiyet kararı verildiği tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Yasal mevzuat incelendiğinde; 05/04/2012 tarihli ve 6291 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Denetimli Serbestlik ve Yardım Merkezleri ile Koruma Kurulları Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1'inci maddesi ile 13.12.2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 105’inci maddesinden sonra gelmek üzere Kanun'a 105/A maddesi eklenmiş olup, “Denetimli serbestlik tedbiri uygulanarak cezanın infazı” başlığı taşıyan maddenin birinci fıkrası; “(1) Hükümlülerin dış dünyaya uyumlarını sağlamak, aileleriyle bağlarını sürdürmelerini ve güçlendirmelerini temin etmek amacıyla; a) Açık ceza infaz kurumunda cezasının son altı ayını kesintisiz olarak geçiren, b) Çocuk eğitim evinde toplam cezasının beşte birini tamamlayan, koşullu salıverilmesine bir yıl veya daha az süre kalan iyi hâlli hükümlülerin talebi hâlinde, cezalarının koşullu salıverilme tarihine kadar olan kısmının denetimli serbestlik tedbiri uygulanmak suretiyle 400 infazına, ceza infaz kurumu idaresince hükümlü hakkında hazırlanan değerlendirme raporu dikkate alınarak, infaz hâkimi tarafından karar verilebilir.” hükmünü; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un “Koşullu salıverilme” başlıklı 107'nci maddesinin 1 ve 2'nci fıkraları; “(1) Koşullu salıverilmeden yararlanabilmek için mahkûmun kurumdaki infaz süresini iyi hâlli olarak geçirmesi gerekir. (2) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar otuz yılını, müebbet hapis cezasına mahkûm edilmiş olanlar yirmidört yılını, diğer süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının üçte ikisini infaz kurumunda çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler.” hükmünü; 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un “Mükerrirlere özgü infaz rejimi ve denetimli serbestlik tedbiri” başlıklı 108'inci maddesinin birinci fıkrası; "(1) Tekerrür hâlinde işlenen suçtan dolayı mahkûm olunan; a) Ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasının otuzdokuz yılının, b) Müebbet hapis cezasının otuzüç yılının, c) Süreli hapis cezasının dörtte üçünün, İnfaz kurumunda iyi hâlli olarak çekilmesi durumunda, koşullu salıverilmeden yararlanılabilir." hükmünü; İçermektedir. Askerî Mahkemece, hükmün infazı ile ilgili olarak “...TCK'nın 58/6, 7'nci maddeleri uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına...” şeklinde karar verilmiş olması karşısında, yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde, infazın 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun'un 105/A ve 108'inci maddeleri gereğince yapılması gerekirken, hatalı olarak aynı Kanun'un 105/A ve 107'nci maddeleri gereğince yapıldığı görülmektedir. Hak ederek tahliye tarihi değişmemekle birlikte, süreli hapis cezasının 3/4’ü yerine, 2/3 oranında infaz edilmiş bulunması ve denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmamış olması karşısında, infazın eksik yapıldığı ve henüz tamamlanmamış olduğu, anlaşılmaktadır. Ödemiş Ağır Ceza Mahkemesinin 22.05.2012 tarihli ve 2012/423 Değişik İş sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile hatalı olarak verilen koşullu salıverilme kararının kaldırılmamış olması infazın eksik yapıldığı olgusunu ortadan kaldırmadığı gibi, infaz hukukunda kazanılmış hak kurumunun da uygulama alanı bulunmamaktadır. 401 Bu nedenlerle, infazın henüz tamamlanmadığı ve Askerî Mahkemece uyarlama yargılaması yapılmasının hukuka uygun bulunduğu sonucuna varıldığından, Başsavcılığın itirazının kabulüne, Daire kararının kaldırılmasına, temyiz incelemesine devam edilmek üzere dosyanın Daireye iadesine karar verilmiştir. 402 ADLÎ SİCİL KANUNU Mad. Geçici 2 T.C. ASKERÎ YARGITAY 2’nci Daire Kararı E.No. : 2014/1062 K.No. : 2014/1052 T. : 24.12.2014 ÖZET 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nda değişiklik yapan 6290 sayılı Kanun’un 11.04.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte, suç tarihi ne olursa olsun 11.04.2012 tarihinden itibaren arşiv kaydının silinmesine ilişkin değerlendirme ve silme işlemlerini yapmak Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün görevleri arasına girdiğinden, mahkemelerce arşiv kaydının silinmesine karar verilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir. … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 14.12.2005 tarihli, 2005/1396-510 Esas ve Karar sayılı hükmüyle, hükümlü J.Bçvş. Ş.K.'nin, 08.05.2005 tarihinde asta müessir fiil suçunu işlediği sabit görülerek ASCK’nın 117/1, mülga 765 sayılı TCK’nın 59/2 ve mülga 647 sayılı Kanun’un 4’üncü maddeleri gereğince 60 TL adlî para cezasına mahkûm edildiği, hükmün, Dairemizin 07.03.2007 tarihli ve 2007/417-400 esas ve karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleştiği ve 15.05.2007 tarihinde infazın tamamlandığı; Hükümlünün, adlî para cezasının infaz edildiği 15.05.2007 tarihinden itibaren beş yıl geçtiğini belirterek, mahkûmiyet kararının adlî sicil kaydından çıkarılmasını talep etmesi üzerine, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.07.2012 tarihli, 2005/1396 Esas ve 2012/129Müt. karar sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararı ile, söz konusu kaydın silinmesine karar verildiği, süresi içinde itiraz edilmeyen bu kararın, 15.08.2012 tarihi itibariyle kesinleştirilerek gereği için Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne gönderildiği; Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün 15.07.2013 tarihli yazısı ile, 357 sayılı Askerî Hâkimler Kanunu’nda sayılan suçlardan olan söz konusu mahkûmiyete ilişkin arşiv kaydının, mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanununa göre süre yönünden silinme koşulu oluşan ve silinmesi 403 mümkün olan suçlara ilişkin kayıtlar kapsamında olmadığı, bu nedenle bahse konu kaydın, adlî sicil kaydından çıkartılarak arşiv kaydına alındığı, arşiv kaydına alınan kayıtların, 5352 sayılı Kanunun geçici 2'nci maddesine 6290 sayılı Kanunla eklenen üçüncü fıkra uyarınca 11.04.2012 tarihinden itibaren şartları oluştuğu takdirde Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinebileceği belirtilerek, … Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen, 25.07.2012 tarihli, 2005/1396 Esas ve 2012/129-Müt. Karar sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararla ilgili olarak ihbarda bulunulduğu; … Komutanlığı Askerî Savcılığı tarafından, dava dosyasının Millî Savunma Bakanlığına gönderilmesi üzerine Millî Savunma Bakanlığının 17.06.2014 tarihli, MAİY.:51393309-9010-1623-14/As.Adl.İşl. Rap. Tet. ve İşl. Ş.(31-37-14) sayılı yazısıyla; hükümlü hakkındaki mahkûmiyet, Anayasa’nın 76’ncı maddesinde ve özel kanun olan Askerî Hâkimler Kanunu’nda sayılan cezaları ihtiva ettiğinden 5352 sayılı Kanun’un geçici 2’nci maddesi atfıyla aynı Kanun’un 12/1-(b) maddesine göre söz konusu suça ilişkin mahkûmiyet bilgisinin arşiv kaydından silinmesine bu aşamada yasal olanak bulunmadığı, Askerî Mahkemece, talebin reddine karar verilmesi gerekirken arşiv kaydının silinmesine karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu belirtilerek, söz konusu kararın kanun yararına bozulmasının istenildiği; Dairemizin 01.10.2014 tarihli, 2014/794-866 Esas ve Karar sayılı ilamı ile, kanun yararına bozma talebine konu yukarıda zikredilen duruşmasız işlere ait kararın konusunun arşiv kaydının silinmesi olduğu sonucuna varıldıktan sonra 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nda değişiklik yapan 6290 sayılı Kanunun 11.04.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, suç tarihi ne olursa olsun 11.04.2012 tarihinden itibaren arşiv kaydının silinmesine ilişkin değerlendirme ve silme işlemlerini yapmak görevinin Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne verildiği, Askerî Mahkemenin, idarî nitelikteki bir işlemle ilgili olarak kendisini görevli görerek verdiği uyuşmazlık konusu kararın esası hakkında, Askerî Yargıtay tarafından bir karar verilemeyeceği belirtilerek kanun yararına bozma isteminin reddine karar verildiği; Bu kez Millî Savunma Bakanlığının 10.11.2014 tarihli, MAİY.:51393309-9010-3066-14/As.Adl.İşl. Rap. Tet. ve İşl. Ş.(31-3714) sayılı yazısıyla; 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nda değişiklik yapan, 6290 sayılı Kanun’un 11.04.2012 tarihinde yürürlüğe girmesi ile birlikte, suç tarihi ne olursa olsun 11.04.2012 tarihinden itibaren arşiv kaydının silinmesine ilişkin değerlendirme ve silme işlemlerini yapmak görevi Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne ait olduğu gözetilmeksizin, 404 Askerî Mahkemece ilgili arşiv kaydının silinmesine karar verilmesinin kanuna aykırılık oluşturduğu belirtilerek, söz konusu kararın kanun yararına bozulmasının istenildiği; Millî Savunma Bakanlığının bu isteminin, Askerî Yargıtay Başsavcılığının 18.11.2014 tarihli ve 2014/3233 sayılı tebliğnamesi ile aynen Dairemize gönderildiği; Anlaşılmaktadır. Yapılan incelemede; Mülga 3682 sayılı Adlî Sicil Kanunu’nun “Adlî sicildeki kaydın çıkartılması” başlıklı 8'inci maddesinin 2'nci fıkrası ile; suç, ceza nev'i, ceza miktarı, failin yaşına göre öngörülen şartların gerçekleşmesi ve maddede sayılan kişi veya makamlarca yapılan talep üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince duruşma yapılmaksızın adlî sicildeki kaydın çıkartılmasına karar verileceği hükme bağlanarak, bu husus askerî/ceza mahkemelerinin görev alanına dâhil edilmiş, ancak, yargı organı kararını gerektirmeyecek kadar açık olan hâllerde (kanunlarda yapılacak değişiklikler sonucu suç olmaktan çıkarılan veya idari nitelikte cezaya dönüştürülen suçlar) Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce resen adlî sicil kaydının silineceği düzenlenerek, adlî sicil kayıtları ile ilgili kararları almak görevi münhasıran mahkemelere tanınmış iken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 3682 sayılı Yasa’yı yürürlükten kaldıran 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nun 9 ve 12'nci maddesinde, adlî sicil ve arşiv kaydının silinme koşulları düzenlendikten sonra aynı Kanun’un 14'üncü maddesinde ise, adlî sicil ve arşiv kayıtlarının silinmesiyle ilgili kararları almak ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün teklifi ve Bakan onayı ile üç hakimden oluşan bir komisyon kurulacağı hüküm altına alınmıştır. Böylelikle, yürürlükten kalkan 3682 sayılı Kanun'dan farklı olarak, 01.06.2005 tarihinden işlenen suçlara ilişkin adlî sicil ve arşiv kayıtlarının silinmesi kararlarını alma görevinin bu madde hükümlerine göre kurulan komisyona ait olduğu belirtilmiştir. Bu düzenleme karşısında, adlî sicil ve arşiv kayıtlarının silinmesi yönündeki isteklerin, bu komisyon tarafından karara bağlanacağı ve idarî bir karar olduğunda şüphe bulunmayan komisyon kararlarına karşı gerek 5352 sayılı Yasa'da gerekse diğer yasalarda başvuru mercii/yasa yolu olarak ayrık bir düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle genel hükümlere göre idarî yargı yoluna başvurulabileceği açıktır. 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlara dair mahkûmiyet bilgilerinin adlî sicilden silinmesi ve arşivden çıkartılması ise, 5352 sayılı 405 Adlî Sicil Kanununun geçici 2’nci maddesinde düzenlenerek, “(1) Bu Kanunun Yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanun’un yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. Anayasa'nın 76’ncı maddesi ile özel kanun hükümleri saklıdır. (2) Birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanun'un 8’inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas alınarak, Anayasa'nın 76’ncı maddesi ve özel kanunlarda sayılan suç ve mahkûmiyetler dışındaki kayıtlar için ilgilinin, Cumhuriyet Başsavcılığının veya Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünün talebi üzerine hükmü veren mahkemece veya talep edenin bulunduğu yer asliye ceza mahkemesince arşiv kaydının silinmesine karar verilir.” hükmüne yer verilerek, 1 Haziran 2005 tarihinden önce işlenen suçlara ilişkin bilgilerden adlî sicil arşivine alınanların silinmesine karar verme yetkisi münhasıran askerî/ceza mahkemesinin görev alanında bırakılmıştır. 01.06.2005 tarihinden itibaren suç tarihine göre bu şekilde iki farklı uygulamaya devam edilmekte iken, 11.04.2012 tarihinde yürürlüğe giren 05.04.2012 tarihli, 6290 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesi ile geçici 2'nci maddede değişiklik yapılması sonucu madde; “(1) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce toplanmış olsun veya olmasın, suç tarihi itibarıyla bu Kanunun yürürlük tarihinden önceki kayıtlar hakkında, 3682 sayılı Kanuna göre süre yönünden silinme koşulu oluşanlar silinir; diğer kayıtlar için bu Kanun hükümlerine göre işlem yapılır. (Mülga ikinci cümle: 05/04/2012-6290/3 md.) (2) (Değişik: 05/04/2012-6290/3 md.) Bu Kanun’un yayımı tarihinde, Anayasa’nın 76’ncı maddesi ile bazı özel kanunlarda yer alan ve bir hak yoksunluğuna neden olan mahkûmiyetler bakımından, arşive alınan veya şartları oluştuğu halde ya da henüz şartları oluşmadığı için arşive alınmayan kayıtlar hakkında 12’nci maddenin birinci fıkrası hükmü uygulanır. (3) (Ek: 05/04/2012-6290/3 md.) İkinci fıkrada sayılanlar dışında, birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtlar 3682 sayılı Kanunun 8 inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan mahkûmiyetin esasen vaki olmamış sayıldığı hallerde bu tarih esas 406 alınarak Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silinir.” şeklini almıştır. Bu düzenlemenin amacı da madde gerekçesinde; “.......ikinci fıkrada sayılanlar dışında, birinci fıkra gereğince işlem yapılarak arşive alınan kayıtların, 3682 sayılı Kanun’un 8’inci maddesinde öngörülen sürelerin dolduğu veya ertelenmiş olan hükmün esasen vaki olmamış sayıldığı hâllerde bu tarih esas alınarak Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce silineceği düzenlenmek suretiyle, daha önce mahkemelere ait olan arşiv kaydının silinmesi yetki ve görevi, iş yükü dikkate alınarak ve yargının hızlandırılması maksadıyla Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne verilmektedir.” denilerek açıklanmıştır. Böylece, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nda değişiklik yapan, 6290 sayılı Kanun’un 11.04.2012 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmesi ile birlikte, suç tarihi ne olursa olsun 11.04.2012 tarihinden itibaren arşiv kaydının silinmesine ilişkin değerlendirme ve silme işlemlerini yapmak görevi Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne verilerek, mahkemelerin görevine son verilmiştir. İnceleme konusu somut olayda; hükümlü J.Bçvş. Ş.K.'nin 23.07.2012 tarihli dilekçesi ile, asta müessir fiil suçundan … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 14.12.2005 tarihli, 2005/1396-510 Esas ve Karar sayılı hükmüyle tayin olunan adlî para cezasının infaz edildiği 15.05.2007 tarihinden itibaren beş yıl geçtiğini belirterek, mahkûmiyet kararının adlî sicil kaydından çıkarılmasına yönelik dilekçesi ile talepte bulunduğu, … Komutanlığı Askerî Mahkemesinin 25.07.2012 tarihli, 2005/1396 Esas ve 2012/129-Müt. karar sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararı ile, söz konusu kaydın silinmesine karar verilmiş ise de; talep ve hüküm tarihi itibariyle, 5352 sayılı Adlî Sicil Kanunu'nun, 05.04.2012 tarihli ve 6290 sayılı Kanun'la değiştirilen geçici 2/3’üncü maddesi uyarınca arşiv kaydının silinmesine ilişkin değerlendirmenin, Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce yerine getirileceği gözetilmeksizin, arşiv kaydının silinmesine karar verilmesi hukuka aykırılık teşkil etmektedir. Bakanı’nın kanun yararına bozma isteminin kabulü ile, hükümlü J.Bçvş. Ş. K. hakkında … Komutanlığı Askerî Mahkemesince verilen 25.07.2012 tarihli, 2005/1396 Esas ve 2012/129-Müt. sayılı Duruşmasız İşlere Ait Kararın, 353 sayılı Kanun’un 243/3’üncü maddesi gereğince, kanun yararına bozulmasına, 353 sayılı Kanun’un 243/4-A madde ve bendi gereğince, bu konuda Askerî Mahkemece yeniden bir karar verilmek üzere, dava dosyasının Millî Savunma Bakanlığına gönderilmesine karar verilmiştir. 407
