birinci oturum - Kütüphane

Transkript

BİRİNCİ OTURUM
ANAYASA ġĠKÂYETĠ VE
AVRUPA ĠNSAN HAKLARI UYGULAMASI
Oturum BaĢkanı: Tülay TUĞCU1
SUNUCU – Sayın Hâkimler ve Savcılar Kurulu Yüksek Kurulu BaĢkan
Vekili, Sayın Adalet Akademisi BaĢkan Vekili, Sayın Anadolu Üniversitesi Rektörü, Sayın Askeri Yargıtay BaĢkanı, Sayın Askeri Yüksek Ġdare
Mahkemesi BaĢkanı, Yüksek Yargı Organlarının Değerli Üyeleri ve
Kıymetli Konuklar;
Türkiye Adalet Akademisi, Anadolu Üniversitesi ve Anayasa Mahkemesi
iĢbirliği ile düzenlenen Anayasa ġikâyeti ve AĠHM konulu uluslararası
sempozyuma hoĢ geldiniz.
Değerli Konuklar, Ģimdi sizleri bir dakikalık saygı duruĢuna davet ediyoruz. AçılıĢ konuĢmalarını yapmak üzere Anadolu Üniversitesi Rektörü
Sayın Prof. Dr. Davut Aydın‟ı kürsüye arz ederim.
***
PROF. DR. DAVUT AYDIN
(Anadolu Üniversitesi Rektörü)
Sayın Anayasa Mahkemesi BaĢkanım, Sayın UyuĢmazlık Mahkemesi
BaĢkanım, Sayın TBMM Ġnsan Hakları Komisyonu BaĢkanım, Anayasa
Komisyonu BaĢkanım, Değerli Mahkememe BaĢkanları, Çok Değerli
Yargı Üyeleri, Değerli Daire BaĢkanları, Çok Değerli MeslektaĢlarım,
Çok Değerli Konuklar; hepinize hoĢ geldiniz der saygılarımı sunarım.
Anayasa Ģikâyetleri ya da bireysel baĢvuru hakkı uygulamalarıyla ülkemizde yeni bir sayfa açılmakta bu da yeni bir dönem olmaktadır. Böyle
bir uygulama ile elbette ki standartlar yükselecektir. Böyle bir organizasyonda bulunmaktan dolayı, bize bu fırsatı verdikleri için çok değerli
1
Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı.
AİHM ve TÜRKİYE–II: Anayasa Şikâyeti ve AİHM
Anayasa Mahkemesi BaĢkanımıza ve Adalet Akademisi BaĢkanımıza
üniversitemiz adına teĢekkürlerimizi sunuyoruz.
Bu toplantının ilki EskiĢehir‟de üniversitemizde yapıldı. Bu, ikinci toplantı. Tabii, yeni bir konu anlatılacak. TartıĢılması gereken çok boyutlu
birçok olay var. Bu anlamda üniversite olarak böyle bir organizasyonda
görev almaktan dolayı gerçekten üniversitemiz adına onur duyuyoruz.
Elbette ki, üniversitelerin sorumlulukları arasındadır bu tür organizasyonlarla, araĢtırmasıyla, eğitimiyle katkı bulunmak. Türkiye‟deki üniversitelerin yayınlarına baktığımız zaman birinci sırada sağlık yayınları geliyor.
Ġkinci sırada mühendislik yayınları geliyor. Üçüncü sırada yayın sayısı en
az olan alan, sosyal alanlardır. Ġktisadı, hukuku, çalıĢma ekonomisi, her
Ģeyi dâhildir.
Öte yandan, sorunlara baktığınız zaman, en çok sorun alanları da sosyal
bilimlerin ilgili olduğu alanlardır. Biz üniversiteler olarak, çalıĢmalar
yaparken ülke sorunlarını dikkate alarak çözüm getirecek bir yaklaĢıma
sahip olmak durumundayız.
Bu anlayıĢ içerisinde biz bu insan hakları konusunda yapılan çalıĢmalara
bu gün itibariyle yedi baĢlık altında katkı yapabiliriz, üniversite olarak.
Birincisi, üniversite olarak Ģu anda yapılacak olan çalıĢmalara, EskiĢehir‟de de ifade etmiĢtik, bir kez daha ifade ediyorum, finans desteği verebiliriz. Bilimsel araĢtırma projelerini üniversite olarak destekleyebiliriz.
Bu konuda her türlü projeye açığız.
Ġki, yayın konusunda üniversite olarak katkı yapabiliriz. Biz, Anadolu
Üniversitesi olarak yılda, açık öğretim nedeni ile 5,5 milyon kitap basıyoruz. Bu alanda gerek Türkçeye çevrilmesi konusunda, gerek bu alandaki
yapılanmaların yayım ve paylaĢılması konusunda üniversitemiz matbaaları ile çok önemli yayın faaliyetlerinde katkı yapabiliriz. Bu konuda iĢbirliğine açığız.
Üçüncüsü, yılbaĢı itibariyle Anadolu Üniversitesi ile TRT arasında yaptığımız stratejik iĢbirliği kapsamında bir eğitim kanalı açıyoruz. Bu kanal,
yaĢam boyu eğitimi öngörüyor. Yediden 77‟ye Türk toplumunun eğitimini öngörüyor. Ġçerisinde yaygın eğitim var, sanat var, kültür var, her Ģey
var. Küresel bir yayın. Ġngiltere‟den Çin‟e ve Körfez‟e kadar bütün bölgeyi kapsıyor. Uydu üzerinden giden bir yayın. Bu kanalı toplumun bilinçlendirilmesi anlamında yapılacak programlarla katkı yapabiliriz. Çe-
2
Uluslararası Sempozyum– 10 Aralık 2010, Ankara
ECtHR and Turkey-II: Constitutional Complaint and ECtHR
Ģitli programları kanallarda yayınlayabiliriz. O anlamda bu yönüyle de
iĢbirliğine açığız.
Diğer bir konu, yine tartıĢılacaktır, bireysel baĢvuru sırasında, muhtemelen yetkili avukatlar istenecektir. Ġnsan hakları konusunda sertifika programları yaparak, avukatların veya hukukçuların eğitimi ve toplumun eğitimine katkı yapabiliriz, açık ve uzaktan eğitim sistemi içerisinde.
Diğer bir katkı yapabileceğimiz alan, kütüphane ve dokümantasyon alanındadır. Üniversitemizin, Köln‟teki Batı Avrupa Projesi nedeni ile
Köln‟de bulunan koordinasyon merkezi aracılığıyla Federal Almanya‟nın
Anayasa Mahkemesi dünyanın en büyük kütüphanesine sahip olduğunu
geçen duyduk. ArkadaĢlarımıza görev verdik. Temas ettiler. Gerek online
olarak üniversite dokümantasyon üzerinden, üniversite üzerinden ya da
doğrudan doğruya ilgili mahkemeden izin alarak yapılacak akademik
çalıĢmalara destek verebiliriz. Onlarda rehberlik yapabiliriz. Bu anlamda
üniversitemizin Batı Avrupa‟daki Köln Koordinasyon Merkezi bu çalıĢmalarıyla destek vermeye hazırdır.
Diğer bir konu, dağınıklığın önlenmesidir. Pek çok alanda olduğu gibi,
hukuk alanında da zaman zaman dağınıklıklar ortaya çıkıyor. Kurumsal
anlamda, insan hakları alanında çalıĢan veya çalıĢan, iĢbirliği yapacak
uzmanları bir araya getirmek üzere üniversitemizde bir insan hakları araĢtırma ve uygulama birimi ya da merkezi kurabiliriz. Böylelikle kurumsal
bazda çok daha çalıĢanları bir araya getirip daha etkin Ģekilde kaynaklarımızı iyi kullanabiliriz. Bu anlamda da iĢbirliğine açığız.
Diğer bir iĢbirliği alanı da, bu toplantının hemen arkasından bir arama
konferansının yapılmasıdır. DeğiĢen dünya koĢulları içerisinde paydaĢları
bir araya getirerek arama konferansının, bir beyin fırtınasının yapılması,
bunun arkasından bir vizyon ve misyonun ve sonunda stratejik planının
ortaya çıkarılması gerekir. Bu hedeflerin son derece önemli olacağını
düĢünüyoruz. Çünkü çok önemli bir yapılanma, yeni bir sistem geliyor.
Bu bağlamda da aramızda Sabancı Üniversitesi‟nden Oğuz Babüroğlu
var. 500‟ün üzerinde Türkiye‟de arama konferansı düzenleyen çok deneyimli bir arkadaĢımız. Eğer ki böyle bir arama konferansı da faydalı görülürse üniversite olarak böyle bir organizasyona ev sahibi olmaktan,
organizasyonu üstlenmekten de onur duyarız.
Bu organizasyonun düzenlenmesinde emeği geçen bütün arkadaĢlarıma
teĢekkür ediyorum. ÇalıĢmaların baĢarılı geçmesi dileğiyle hepinize saygılarımı sunarım.
International Symposium– 10 December 2010, Ankara
3
SUNUCU – KonuĢmalarından dolayı Anadolu Üniversitesi Rektörü Sayın Prof. Dr. Davut Aydın‟a teĢekkür ederiz.
ġimdi de konuĢmalarını yapmak üzere Türkiye Adalet Akademisi BaĢkan
Yardımcısı Sayın Sami Sezai Ural‟ı kürsüye arz ederim.
***
SAMĠ SEZAĠ URAL
(Türkiye Adalet Akademisi BaĢkan Yardımcısı)
Sayın Anayasa Mahkemesi BaĢkanım, Sayın Yüksek Mahkemelerin Değerli BaĢkan ve Üyeleri, Sayın TBMM Komisyonu‟nun Değerli BaĢkan
ve Üyeleri, Sayın Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu BaĢkan Vekili,
Değerli Üst Düzey Bürokratlar, Kıymetli MeslektaĢlarım, Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesi‟nin Değerli Yargıçları, Değerli KonuĢmacılar ve
Kıymetli Basın Mensupları;
Anadolu Üniversitesi, Anayasa Mahkemesi ile birlikte düzenlediğimiz bu
sempozyuma hoĢ geldiniz. Bugün, bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin daha etkin bir Ģekilde korunmasına olanak sağlayacak, geliĢmiĢ ve
çağdaĢ demokrasi ile yönetilen ülkelerin birçoğunda bulanan bireysel
baĢvuru yolunun yaĢama geçmesi sürecinde çok önemli bir role sahip
olan bir etkinliği birlikte gerçekleĢtireceğiz.
KiĢilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun temininde, temel hak
ve özgürlüklerin korunması mekanizmalarının etkisi herkesçe bilinmektedir. Bu nedenledir ki, bireysel baĢvurunun uygulandığı bütün ülkelerde
temel hak ve özgürlüklerin etkin korunmasının vazgeçilmez bir aracı
olarak algılanmaktadır ve kamuoyunca da böyle bilinmektedir.
Bu değiĢiklikle Anayasa Mahkemesi, insan haklarının korunması üzerine
odaklanmıĢ içtihatlar oluĢturabilecek ve böylelikle geliĢmiĢ demokrasiye
sahip ülkelerde olduğu gibi bizim Anayasa Mahkememiz de daha çok
temel hak ve özgürlükler mahkemesi olarak kamu vicdanında algılanacaktır ve ayrıca bu durum her platformda Türkiye‟yi insan hakları alanında daha avantajlı bir konuma da getireceğini düĢünüyorum.
Diğer yandan, bireysel baĢvuru yolunun sadece mevcudiyeti bile kamu
gücünü kullanan otoriteleri, insan hakları alanında anayasal gereklere
uygun olarak hareket etme konusunda daha dikkatli davranmaya sevk
edeceğini de düĢünüyorum.
4
Bireysel baĢvuru yolunun yaĢama geçmesi ile aynı zamanda kiĢiler kendini daha mutlu ve daha özgür hissedecekler ve sahip oldukları temel hak
ve özgürlüklerin daha güçlü bir Ģekilde korunduğu ve onların özüne anayasal sınırlar dıĢında kimsenin dokunamayacağına iliĢkin kamuoyunda
var olan inancın daha da güçleneceğine inanıyorum.
Bu düĢüncelerle sempozyumun tüm katılımcılar için yararlı olmasını
diler, bu etkinliğin gerçekleĢmesinde katkılarını esirgemeyen Anayasa
Mahkememize, Anadolu Üniversitesi‟ne teĢekkür eder, hepinize saygılar
sunarım.
*
SUNUCU- KonuĢmalarından dolayı Türkiye Adalet Akademisi BaĢkan
Yardımcısı Sayın Sami Sezai Ural‟a teĢekkür ederiz.
ġimdide konuĢmalarını yapmak üzere Anayasa Mahkemesi BaĢkanı Sayın HaĢim Kılıç‟ı kürsüye arz ederim.
***
HAġĠM KILIÇ
(Anayasa Mahkemesi BaĢkanı)
Çok Saygıdeğer Konuklar; 12 Eylül 2010 tarihinde yapılmıĢ olan Anayasa değiĢikliği ile Türk hukuk sistemine kazandırılan bireysel baĢvuru
konusunda ne yapabiliriz diye bugün toplanmıĢ olduk.
Bu toplantıya onur verdiğiniz için bu hususu baĢtan vurgulamak istedim.
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Saygıdeğer Yargıçlarına ve sizlere
Mahkemem adına teĢekkürlerimi ve Ģükranlarımı sunuyorum.
Değerli Konuklar; özgürlüklerin ve hakların anayasada yazılmıĢ olması
çok fazla bir anlam ifade etmiyor. Eğer bu özgürlükleri uygulamada hayata geçirmiyorsanız, bu konuda sorunlarınızı çözmek için birtakım yöntemlere ve sistemlere ihtiyaç duyduğunuz açıktır. ĠĢte bu çerçevede her
ülkenin kendine uygun çözüm yolları araması çerçevesinde Türk Anayasası‟nda da hak ve özgürlüklerin güvence altına alınabilmesi, onların
etkin bir korumaya kavuĢturulabilmesi adına bireysel baĢvuru sistemi
Türkiye‟de de uygulamaya herhalde yakın bir zamanda geçecektik diye
düĢünüyoruz.
Bildiğiniz üzere bu sistemin hayata geçirilmesi için Anayasamızda iki
yıllık bir süre öngörüldü. Bu iki yıl süre içerisinde Anayasa Mahkemesi,
5
belki de durumdan vazife çıkararak biraz da, ne yapabiliriz diye çok yoğun bir çalıĢmanın içine girdi. Bu çerçevede Mahkememiz 26 Kasım‟da
EskiĢehir‟de Anadolu Üniversitesi ve Adalet Akademisi‟ni iĢbirliği ile
yapmıĢ olduğu bir sempozyumdan sonra, bugün ikinci sempozyumu da
gerçekleĢtirmiĢ oluyor.
Bunun dıĢında, Mahkememiz gruplar halinde değerli raportör ve üyelerimizden gruplar oluĢturarak Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nde Almanya‟da, Ġspanya‟da ve Kore‟de uygulanmakta olan bu bireysel baĢvurunun olumlu ve olumsuz yönlerini inceleyerek ayrıntılı bir Ģekilde rapor
haline getirdiler ve bu raporları Mahkememiz BaĢkanlığı‟na sundular. Bu
raporlarla birlikte, bugün yapacağımız etkinlik sonunda, ortaya çıkan çok
değerli görüĢler, düĢünceler, bir rapor halinde Meclisimize ve ilgili yerlere ulaĢtırılacaktır.
Değerli Konuklar; anayasalar bir ülkenin ve devletin kimlik belgesidir.
ĠĢte bu kimlik belgesinde de, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası‟nda laik,
sosyal, demokratik bir hukuk devleti olduğumuz yazmaktadır. Eğer hukuk devleti kimliğiniz de varsa, bunun gereğini yerine getirmek zorundasınız. Hak ve özgürlüklerin üzerini kazıdığınız zaman, üzerindeki örtüyü
açtığınız zaman, ortaya sadece bir Ģey çıkar, o da insan onuru. Bu insan
onurunu ancak gerçek bir hukuk devletini uygulamaya sokmakla koruyabilirsiniz. Aksi halde baĢarısızlıkla dolu bir hayatı ülkeniz insanına sunmuĢ olursunuz.
ĠĢte bu noktada, söylemek istediğimiz birkaç Ģey var. Bireysel baĢvurunun baĢarıya ulaĢabilmesi için, daha doğrusu hukuk devletinin gerçek
anlamda hayata geçirilebilmesi için bu bireysel baĢvuru noktasında çok
güçlü bir hukuksal alt yapının oluĢturulması kaçınılmaz bir gerçektir.
ĠĢte bu noktada bugün burada toplanarak bu hukuksal alt yapının oluĢturulması için ne yapabiliriz, sorusuna cevap arayacağız.
Ġkinci bir konu da, sağlam bir hukuksal alt yapıyı oluĢturabilirsiniz, ama
eğer bu konuda yetenekli, bilgili ve deneyimli kadrolarınız yoksa bireysel
baĢvuruyu baĢarıya ulaĢtırmanız da oldukça zor demektir.
Bunun dıĢında bir üçüncü ve çok önemli bir konu da, bugüne kadar yargı
sorunları üzerinde beklenen yargı reformunun yapılamamıĢ ve sürekli
ötelenmiĢ olmasıdır. Yargının sorunlarını hepimiz biliyoruz. Buradaki bu
toplantıya katılan arkadaĢlarımızın hemen hemen bu hukukla, hukuk
dünyasıyla ilgisi açıktır. O nedenle bu sorunları burada yeniden dile geti-
6
rerek yargı mensuplarını incitmek ve üzmek istemiyorum, ama ne yazık
ki bu alanda yaĢadığımız olumsuzluklar gerçekten milletimizi üzmektedir.
Yargımızın karĢı karĢıya bulunduğu iĢ yükü ve bunun sonucunda ki rakamları vermek istemiyorum. ZamanaĢımı konusundaki olumsuz sonuçlar, gerçekten üzüntü verici bir noktaya gelmiĢtir. Değerli arkadaĢlar, bir
hukuk devleti olarak kimliğinizde yazılı bir niteliği eğer taĢıyor iseniz, 30
yıla yakın devam eden bir yargılama sonunda davacıya dönüp, “kusura
bakmayın, davanız zamanaĢımına uğradı”, demek insan onurunu yok
etmek anlamına gelen bir sonuçtur.
O nedenle, biz bugün bu çerçevede, yargı reformunun hem yapısal hem
de fonksiyonel anlamda yapılmadığı sürece bireysel baĢvurunun baĢarıya
ulaĢma Ģansını çok düĢük görüyorum. Umuyorum ki ilgili makamlarımız
bu konudaki hukuksal değiĢiklikleri ve reformları yapma konusunda duyarlılık gösterecektir ve biz bunu büyük bir sabıksızlıkla bekliyoruz.
Değerli Konuklar; sayın konuĢmacılar yargıda yaĢanan bu tür olumsuzluklara biraz derman olur diye bireysel baĢvurunun olumlu ve olumsuz
yönlerini burada tartıĢacaktır. KonuĢmalar ve tartıĢmalar sonunda bazı
sonuçların çıkacağını düĢünüyorum.
Bu vesile ile Anadolu Üniversitesi Sayın Rektörü‟nün biraz önce söylediği ve sağlayacağı katkılar nedeni ile kendisine ve Adalet Akademisi
yetkililerine teĢekkür ediyorum. Mahkememiz personeline de ayrıca teĢekkür ediyorum ve toplantının konuya iliĢkin sorunlarımıza çözüm getirmesini ümit ederek hepinize saygılar sunuyorum.
***
SUNUCU – KonuĢmalarından dolayı Anayasa Mahkemesi BaĢkanı Sayın HaĢim Kılıç‟a teĢekkür ederiz. Sempozyumun Anayasa ġikâyeti ve
AĠHM Uygulamaları baĢlıklı birinci oturumu için Oturum BaĢkanı Anayasa Mahkemesi Eski BaĢkanı Sayın Tülay Tuğcu‟yu ve konuĢmacılarımız Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi Sayın Prof. Serap Yazıcı‟yı, Anayasa Mahkemesi Raportörü Sayın Yrd. Doç. Dr. Ali Rıza Çoban‟ı, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Hâkimi Sayın Prof. Dr. IĢıl KarakaĢ‟ı ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nden Uzman Hukukçu Sayın Dr. Atilla Nalbant‟ı arz ederim.
*
7
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – Sempozyumumuzu baĢlatmadan önce, bugünle ilgili bir hatırlatma yapmak istiyorum.
Bugün Dünya Ġnsan Hakları Günü; Ġnsan Hakları Evrensel Beyannamesi‟nin kabul edildiği gün. O nedenle bu sempozyumun bugüne rastlamıĢ
olmasını da Türkiye‟deki insan hakları yönünden bir Ģans olarak kabul
ediyorum ve bu hatırlatmadan sonra sempozyumumuzu açıyorum.
Değerli Konuklar; açılıĢ konuĢmalarında da ifade edildiği gibi, bugün
Türk hukukuna 2010 Anayasa değiĢikliği ile giren bir olağanüstü kanun
yolunu, bireysel baĢvuruyu veya Anayasa Ģikâyetini uluslararası açıdan
irdeleyeceğiz ve zihnimize takılan birçok soruya cevap bulmaya çalıĢacağız.
Aslında bu baĢvuru, ne yargımız, ne akademisyenler ne de vatandaĢlarımız için yabancı değildir. Hakkının ihlal olduğunu düĢünen vatandaĢlarımız Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne gideceğini bağıra bağıra söyleyebilmektedirler. ĠĢte 2010 Anayasa değiĢikliğinden sonra vatandaĢlar
artık Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvuracaklarını söyleyeceklerdir.
Bu açıdan, kanımca, 2010 Anayasa değiĢikliğinin yargıda getirdiği en
olumlu düzenleme bireysel baĢvuru müessesidir. Nitekim kurumsal taassuplarla nedeniyle yapılanlar dıĢında bireysel Ģikâyete ne Anayasa değiĢikliğinden önce, ne de sonra çok ciddi bir eleĢtiri olmuĢtur.
Esasen, yargı kurumlarının önem ve saygınlığı baktıkları davaların konu
ve aĢamasına göre değil, yaptıkları yargılamanın vatandaĢta yarattığı
güven ve adalet duygusunun tatmini ile sağlanır.
ĠĢte bu bilinçle, Anayasa Mahkemesi yakın bir gelecekte bakmaya baĢlayacağı bu kıldan ince, kılıçtan keskin davaların usul ve esaslarını oluĢturup içtihatlar koyarken pek doğal olarak bu tür davalara çok önceden beri
bakmakta olan yüksek mahkemelerin deneyimlerinden, bu konuda çalıĢmalar yapmıĢ akademisyenlerin görüĢlerinden veya yargımızın bu davaların nasıl algıladığından yararlanmak istemektedir.
KuĢkusuz değiĢik ülkelerin gerek devlet yapıları, gerekse mahkemelerinin örgütlenmesi farklı olacaktır. Yine, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, uluslararası yapısı nedeni ile ulusal mahkemelerden değiĢik olmakla
birlikte, Türk Anayasa Mahkemesi‟nin temel hak ve özgürlükler konusunda bu mahkemelerden farklı bir değerlendirme yapmayacağı beklenebilir.
8
Ne var ki, sayısı çok kabarık olacağı tahmin edilen baĢvuruların usulü, ön
inceleme ve esasa iliĢkin inceleme aĢamalarında uygulanacak yöntemler
bakımından farklı yaklaĢımlar da olabilir. Yine, Anayasa Mahkemesince
verilen kararların sonuçları ve uygulamasına iliĢkin düzenlemelerin nasıl
olacağının da bu oturumda irdeleneceğini ümit ediyorum.
Bütün bu konuları tartıĢacağımız bu sabahki oturum, iki bölümden oluĢuyor. Çok değerli dört konuĢmacımızın ikisi bir bölümde konuĢmalarını
sunacaklar, onları tartıĢtıktan sonra ve bir kahve arasından sonra da diğer
iki konuĢmacımızı ilgi ile izleyeceğiz.
ġimdi, ilk tebliği vermek üzere yirmi beĢ dakika süre ile Sayın Prof. Dr.
Serap Yazıcı‟yı ilgi ile izleyeceğiz. Kendisi, bildiğiniz gibi, Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi ve Yeni Bir Uygulama Olarak Anayasa Şikâyeti:
Umutlar, Beklentiler ve Gerçekler konulu sunumunu yapacak. Hakikaten
hepimiz için bu beklentiler gerçek.
***
PROF. DR. SERAP YAZICI
(Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi)
TeĢekkürler Sayın BaĢkan. Ben her Ģeyden önce, lütfederek bizleri dinlemek üzere buraya gelmiĢ olan tüm değerli konuklarımıza ve dinleyicilerimize teĢekkürlerimi sunmak istiyorum. Ardından da çevirileri kolaylaĢtırmak maksadıyla yavaĢ ve kısa cümlelerle konuĢmaya gayret edeceğim.
Eğer bu konuĢma süresini çok az aĢmama neden olursa beni hoĢ görmenizi rica ediyorum.
Anayasa Ģikâyeti mekanizması, yerleĢik demokrasilerde, Doğu Blokunun
çöküĢünden sonra kurulmuĢ olan Doğu Avrupa ülkelerindeki genç demokrasilerde, Latin Amerika ülkelerinde, Uzak Doğu‟da, kısacası aslında
geniĢ bir coğrafyada uygulanan önemli bir yöntemdir. Bu yöntem her
ülkede farklı bir kapsamda ve usulle uygulanmakla birlikte, aslında hep
aynı amaca hizmet etmesi bakımından benimsenmiĢtir. Burada amaç,
devlet otoritesini, kiĢilerin hak ve özgürlükleri yönünden etkin bir yöntemle sınırlayabilmektir.
Aslında bir hukuk devletinde devlet otoritesinin anayasal düzenlemelerle
ve tabii kiĢilerin hak ve özgürlükleri ile sınırlı olduğu bilinmektedir. Fakat tecrübeler, temel hak ve özgürlüklerin, devlet otoritesi karĢısında
9
korunması için böyle bir ek mekanizmanın yaratılması sonucunu doğurmuĢtur. Böylece geniĢ bir coğrafyada bu mekanizma kabul edilmiĢtir.
Genellikle literatürde bütün bu örneklere değinen çalıĢmaların yapıldığı
görülmektedir. Fakat özellikle Türkiye‟de, Alman uygulaması çok daha
dikkat çekmektedir. Bu her halde Alman‟da anayasa Ģikâyeti yönteminin
çok baĢarı ile iĢlemesinden kaynaklanmakta, ayrıca Türkiye‟deki pek çok
kamu hukukçusunun Almanya‟da değerli çalıĢmalar yapmıĢ olmasından
da kaynaklanmaktadır.
Gerçekten, Almanya‟da anayasa Ģikâyeti mekanizması çok etkin olarak
iĢletilmektedir. Kamu gücünden kaynaklanan bütün hak ihlalleri aleyhine
anayasa mahkemesine baĢvuru yapmak imkânı mevcuttur. Böylece Almanya‟da bu mekanizma ile ilgili çok olumlu görüĢler meydana gelmiĢtir. Tabii bu mekanizmanın Alman uygulaması bakımından yarattığı
olumsuz bazı sonuçlar da vardır. Bugün Almanya‟da anayasa mahkemesinin iĢ yükünün % 95‟ini anayasa Ģikâyeti baĢvuruları oluĢturmaktadır.
Ancak dikkat çekici önemli bir baĢka sonuç da Ģudur: Almanya‟dan Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne yapılan baĢvuruların sayıca az olduğu
göze çarpmaktadır. Bu da uzmanlar tarafından anayasa Ģikâyeti mekanizmasının yarattığı bir olumlu sonuç olarak değerlendirilmektedir.
Bu örnekten hareketle Türkiye‟de de uzunca bir süreden beri anayasa
Ģikâyeti mekanizmasının hukukçularımız arasında savunulduğu görülmektedir. Nitekim bugüne kadar yapılan bazı anayasa taslağı çalıĢmalarından anayasa Ģikâyeti mekanizmasına yer verilmiĢ olduğunu hepimiz
biliyoruz. Örneğin 2000 yılında Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği‟nin
hazırladığı anayasa taslağında, Türkiye Barolar Birliği‟nin 2001 ve 2007
yılında hazırladığı anayasa taslağında anayasa Ģikâyeti mekanizmasına
yer verilmiĢtir. Öte yandan Anayasa Mahkemesi de 2004 yılında kamuoyuna açıkladığı anayasa yargısının yeniden yapılandırılmasına yönelik
projesinde anayasa Ģikâyeti mekanizmasını benimsemiĢtir.
Bütün bu çalıĢmalarda göze çarpan bir ortak nokta vardır: Bu çalıĢmaların hepsinde anayasa Ģikâyeti mekanizması kamu gücünün, anayasal hak
ve özgürlükleri ihlal etmesi halinde müracaat edilebilecek bir yöntem
olarak benimsenmiĢtir. Yani, kamu gücünün kullanıldığı bütün iĢlemler
yönünden bu mekanizma benimsenmiĢtir, yasama, yürütme ve yargı tasarrufları bakımından hiçbir ayırım gözetilmemiĢtir.
Öte yandan bir baĢka ortak nokta Ģudur: Bütün bu çalıĢmalarda anayasa
Ģikâyeti mekanizması, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin içerdiği hü-
10
kümlerle sınırlı olarak tanınmıĢtır. Burada maksat AĠHM‟ne yapılan baĢvuruların sayısını nispeten azaltabilmektedir.
Nihayet bir üçüncü nokta Ģudur: Elbette anayasa Ģikâyeti mekanizması
Anayasa Mahkemesi‟nin iĢ yükünü çok ciddi ölçüde arttıracaktır. Bu
sebeple Anayasa Mahkemesi‟nin iki Daire ve bir Genel Kurul‟dan müteĢekkil olarak yeniden yapılandırılması hedeflenmiĢtir. Çok büyük ihtimalle bütün bu çalıĢmalardan mülhem olarak ve Türkiye‟de liberalleĢme
ve demokratikleĢme yönündeki arzuları dikkate alarak TBMM, bu yıl
kabul etmiĢ olduğu Anayasa değiĢikliği paketinde anayasa Ģikâyeti mekanizmasına yer vermiĢtir. Böylece artık anayasa Ģikâyeti mekanizması
Türk pozitif hukukunun bir parçası haline gelmiĢtir diyebiliriz.
Ne var ki, bu mekanizmanın kabul edilmesi ile birlikte beklenen yararın
ortaya çıkması ihtimali ne ölçüde güçlüdür. Bunu tartıĢmak gerekir. Özellikle Anayasa Mahkememizin bugüne kadar sergilemiĢ olduğu ideolojik
eksenli, aktivist tutum karĢısında bu hususun dikkatle sorgulanması gerekir.
Ġkincisi, maddenin yazımında öyle bazı belirsizlikler mevcuttur ki, bu
mekanizma harekete geçirildiği takdirde, özellikle Anayasa Mahkemesi
bakımından çok ciddi sorunların ortaya çıkması ihtimali kuvvetle kendisini göstermektedir.
Önce bu teknik sorunlardan bir kısmına değinmek istiyorum. Anayasamız, 148 ve 149. maddelerinde tıpkı daha önce yapılan anayasa taslağı
çalıĢmalarında olduğu gibi anayasa Ģikâyeti mekanizmasını kamu gücünden kaynaklanan bütün hak ihlalleri ile ilgili olarak tanımıĢtır. Burada
kullanılan kamu gücü deyiminin ne anlama geldiği tasrihe muhtaç bir
konudur. Acaba bu, yasama, yürütme ve yargı tasarruflarının tümünü mü
kapsayacaktır? Eğer böyle ise birazdan değineceğim sorular karĢısından
Yüksek Mahkeme nasıl bir tutum geliĢtirecektir.
Bildiğiniz gibi Anayasamız, yasama iĢlemlerinin anayasaya uygunluk
denetimi konusunda sadece soyut ve somut norm denetimine yer vermiĢtir. Eğer anayasa Ģikâyeti baĢvuruları nedeni ile Anayasa Mahkemesi,
yasama iĢlemlerinin temel hak ve hürriyetlere uygunluk yönünden denetimini yapacak olursa, bu akıllara Ģu suali getirecektir: Böylece Yüksek
Mahkeme, anayasal yetkilerini aĢmıĢ olmayacak mıdır? Eğer bu soruya
olumlu cevap veriyorsak, Mahkememizin yetkilerini aĢtığını ifade ediyorsak, böyle bir tutum, özellikle Anayasamızın 6. maddesinde yer alan
“Hiç kimse veya bir organ, kaynağını Anayasa‟dan almayan bir yetkiyi
11
kullanamaz” Ģeklindeki hüküm karĢısında bu tutumu nasıl değerlendirmek gerekecektir.
Konu yargı tasarrufları açısından değerlendirildiğinde de bazı teknik sorunların ortaya çıkması ihtimali kuvvetlidir. Anayasa Mahkemesi, anayasa Ģikâyeti aracılığıyla kendisine intikal eden bir iĢlem, yargısal tasarruf
niteliğinde olduğu takdirde ve eğer gerçekten bir hak ihlali mevcut ise
nasıl bir karar verecektir? Sadece bir hak ihlali olduğunu tespit etmekle
mi yetinecektir? Eğer bununla yetinirse bu tespitin ardından yargılamanın
iadesi mekanizmasının iĢlemesi gerekecektir. Anayasa‟da bu konuda bir
sarahat mevcut değildir. Eğer bu tespiti yapmakla yetinmeyip, söz konusu
yargı kararının hukuken hükümsüzlüğüne karar verecek olursa, bu durumda Anayasa Mahkemesi gene Anayasal yetkilerini aĢan bir içtihada
imza atmıĢ olacaktır. Üstelik böyle bir tutum, ister istemez Anayasa
Mahkemesi‟ni tüm yüksek yargı kuruluĢlarının üzerinde süper yetkili bir
temyiz merciine dönüĢtürebilecektir.
Bu bağlamda, değinilmesi gereken bir baĢka soru da Ģudur: Eğer, Anayasa Ģikâyeti mekanizmasına konu olan iĢlem, bir yargı tasarrufu ise ve
Anayasa Mahkemesi, bu yargı tasarrufunun dayandığı kanunun hak ihlalinin temelini oluĢturduğuna hükmederse, bu durumda anılan kanununu
iptal edebilecek midir? Kanımca, böyle bir yetkisi mevcut değildir. Çünkü Anayasa kendisine bu yönde bir yetki tanımamıĢtır. Peki, olayla sınırlı
karar vermesi mümkün müdür? Öyle sanıyorum ki, buna da imkân yoktur. Çünkü 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesi‟ne olayla sınırlı karar
verme yetkisini tanımıĢ değildir.
Birkaç teknik suale daha iĢaret edecek olursak: Anayasamız, bu müesseseyi tanırken, elbette tüm haklar yönünden tanımamıĢtır bu müesseseyi.
Anayasa‟da yer alan temel haklar ve hürriyetler yönünden ve bunların
ancak Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nde benimsenenleri yönünden bu
mekanizmayı tanımıĢtır. Fakat, burada bir koĢula daha yer vermiĢtir. Kanun yollarının tüketilmesi koĢulu. Bildiğiniz gibi, yargısal bakımdan bu
koĢulun tükenmiĢ olabilmesi için, yargı kararının kesin hükme dönüĢmesi
gerekir. Peki, eğer davalı ve davacı temyiz yetkisini kullanmaz ise, bireysel baĢvuru yönteminin kendisi için daha avantajlı olacağını düĢünür ise,
böylece kesin hükmün daha süratle yerleĢmesini sağlarsa, anayasa Ģikâyeti mekanizmasını harekete geçirirse, bu baĢvuru dikkate alınacak mıdır? Anayasa Mahkemesi, bunu kabul ettiği takdirde, böyle bir yöntem
otomatik olarak yüksek yargı kuruluĢlarının yetki alanlarındaki iĢleri
12
Anayasa Mahkemesi‟nin alanına taĢıyacaktır. Bu üstesinden gelinmesi
hayli güç bir iĢ yükü yaratabilecektir.
Benzer bir problem idari yargı bakımından da düĢünülebilir. Ġdari yargıda
kanun yollarının tüketilebilmesi için gene kesin hüküm gerekmektedir.
Ancak, bir idari iĢlem aleyhine dava açma süresi 60 gündür. Eğer kiĢiler
bu süre içinde dava açmazlarsa ve böylece kanun yolları tüketilmiĢ olursa
Anayasa Mahkemesi‟ne müracaat ettikleri takdirde Anayasa Mahkemesi
ne yönde karar verecektir. Bu müracaatı kabul edecek olursa, otomatik
olarak idari yargının yetkileri Anayasa Mahkemesi‟nin yetki alanına taĢınmıĢ olacaktır.
Ben bu teknik sualleri, daha fazla arttırmak istemiyorum. Eminim, değerli meslektaĢlarım konuyu tartıĢtıkça pek çok teknik problem daha kendisini gösterebilecektir. Ancak, anayasa Ģikâyetinden beklenen yararın ortaya çıkabilmesi için iki ön koĢulun da mevcut olması gerekir. Bunlardan
biri Anayasa Mahkemesi‟nin sahip olduğu yetkileri Anayasal sınırlar
çerçevesinde kullanmak yönünde bir eğilim geliĢtirmiĢ olmasıdır, diğeri
Anayasa Mahkemesi‟nin hak eksenli karar verme içtihadını geliĢtirmiĢ
olabilmesidir.
Yüksek Mahkememizin değerli yargıçları huzurunda çok üzülerek ifade
etmek istiyorum ki, bu iki ön koĢul yönünden de Anayasa Mahkememiz
olumlu bir sicile sahip değildir. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi kuruluĢundan bu yana, yani 50 yılı aĢkın bir süreden bu yana hak eksenli kararlar verememiĢtir. Devlet otoritesi karĢısında kiĢilerin hak ve özgürlüklerini korumak yerine tam aksine bir tutum izleyerek devlet otoritesini ve
devletin resmi ideolojisini kiĢilerin hak ve özgürlükleri karĢısında korumayı tercih etmiĢtir. Bu, 1961 Anayasası bakımından da böyledir, 1982
Anayasası bakımından da böyledir.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, Anayasal yetkilerini Anayasal sınırların içinde de kullanamamıĢtır. Gerçekten, gerek 1961 ve gerekse 1982
Anayasası döneminde Anayasa Mahkememizin, Anayasa değiĢikliklerini
esas yönünden, Anayasa‟ya uygunluk bakımından denetleyen içtihatları
Yüksek Mahkeme‟nin sahip olduğu yetkileri Anayasa‟nın sınırları dıĢında kullandığını göstermektedir. Öte yandan, 1982 Anayasası döneminde
Yüksek Mahkeme, Anayasa‟da kendisine açıkça verilmemiĢ olduğu halde, pek çok kararında yürürlüğün durdurulmasına hükmetmiĢtir. 1993‟ten
bu yana bu tür içtihatları neredeyse otomatik olarak geliĢtirmektedir. Dolayısıyla, bu eğilim Anayasa Mahkemesi‟nin gelecekte Anayasa Ģikâyeti
13
baĢvuruları konusunda nasıl bir tutum izleyeceği noktasında endiĢe ve
Ģüphe yaratmaktadır.
Fakat bundan çok daha somut olan veriler, Anayasa Mahkemesi‟nin siyasi partilerin kapatılması talepleri dolayısıyla verdiği kararlarda göze
çarpmaktadır. Bildiğiniz gibi Anayasa Mahkememiz, 1982 Anayasası
döneminde toplam 19 siyasi partinin kapatılmasına hükmetmiĢtir. Üstelik
1987 Türkiye‟nin Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne bireysel baĢvuru
hakkının tanınmasından sonra ve 1989‟da Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının bağlayıcılığının kabulünden sonra da Yüksek Mahkeme‟nin bu yöndeki tutumu değiĢmemiĢtir. Nitekim Türkiye‟den Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne yapılan bütün baĢvurular da, biri hariç olmak üzere, Refah Partisi davası, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye‟nin sözleĢme hükümlerini ihlal ettiğine hükmederek Türkiye‟nin
sözleĢme hükümlerini ihlal ettiğine hükmederek Türkiye‟yi tazminata
mahkûm etmiĢtir.
Öte yandan 2004 yılında Anayasamızın 90. maddesinde yapılan ve özünde kiĢilerin haklarının korunması konusunda gerçekten devrimci bir yeniliği ifade eden reform da ne yazık ki Anayasa Mahkememizin içtihatlarına yansımamıĢtır. Biliyorsunuz, bu hükümde kanunlarla temel hak ve
hürriyetlerin ve iliĢkin uluslararası antlaĢmalarda çeliĢen hükümler olması halinde uluslararası antlaĢmalara öncelik tanınacağı hükme bağlanmıĢtır. Bu yeniliği dikkate aldığımız zaman Anayasa Mahkememizin Adalet
ve Kalkınma Partisi aleyhine açılan kapatma davasında Sayın BaĢbakan‟ın ifade ettiği, “Velev ki siyasi bir simge olsun,” sözlerine Anayasa‟ya aykırılığının odağının gerekçesi biçiminde değerlendirmemesi ve
Anayasa‟ya aykırılığın odağı haline gelmediğine, bu partinin, hükmetmiĢ
olması gerekirdi ki tam aksine bir karar verilmiĢtir.
Bütün bu açıklamalar, Anayasa Mahkememizin içtihatları ekseninde geleceğe yönelik çok umutlu olmamızı engelleyen bir tablo yaratmaktadır.
Üstelik bu mekanizma Yüksek Mahkeme‟nin iĢ yükünü azami ölçüde
arttıracak ve diğer yüksek yargı kuruluĢlarıyla da ciddi bir yetki karmaĢasına yol açacaktır. Bu sebeple ben, aynı amaca hizmet edeceğini düĢündüğüm, fakat daha az maliyetli olduğunu düĢündüğüm bir yöntem önermeyi planlıyorum.
Bildiğiniz gibi 2007 yılında sivil anayasa taslağını hazırlayan komitede
yer almıĢtım. Biz bu taslağı hazırlarken elbette anayasa Ģikâyeti mekanizmasını da detaylı bir biçimde tartıĢtık ve neticede bütün bu problemle-
14
ri dikkate alarak bu müesseseye yer vermedik. Fakat aynı amaca hizmet
edecek biçimde Ģu yönde hükümleri benimsedik:
Birincisi, kanunlar temel hak ve hürriyetlere iliĢkin milletlerarası antlaĢmalara aykırı olamazlar ve ardından aynı taslağın 117. maddesinde Anayasa Mahkemesi‟ne kanunların temel hak ve hürriyetlere iliĢkin milletlerarası antlaĢmalara uygunluğunu somut norm denetimi vasıtasıyla denetleme ve iptal kararı verme yetkisini tanıdık.
Bu iki mekanizma birlikte düĢünüldüğü zaman, bu yöntem aracılığıyla
sadece Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi değil, Türkiye‟nin taraf olduğu
insan haklarının korunmasına hizmet eden bütün uluslar arası sözleĢmeler
Türk pozitif hukukunun bir parçası haline gelecek ve beklenen fayda
hâsıl olabilecektir. Buna bir de Anayasa Mahkemesi‟nin demokratik meĢruiyetini güçlendirmeye yönelik birtakım tedbirleri ekleyecek olursak,
örneğin Anayasa Mahkemesi üyelerinin hiç değilse yarısının, parlamento
tarafından, fakat nitelikli oy çokluğu ile seçilmesi esasını ekleyecek olursak, Ģüphesiz böyle bir yöntemde Anayasa Mahkemesi‟nin daha hak eksenli kararlar vermesini ve aynı zamanda Anayasal yetkilerini, Anayasa‟nın öngördüğü sınırlar içerisinde kullanmasını teĢvik edebilecektir ve
bu sayede Türkiye‟nin Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne yapacağı
baĢvuruların sayısı daha maliyetsiz bir biçimde azalmıĢ olacaktır.
Beni sabırla dinlediğiniz için çok teĢekkür ederim. Ümit ederim ki, süremi çok aĢmadım.
***
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı)- Sayın Yazıcı‟nın
konuĢmalarından beklentilerde bazı sorunlar olduğu anlaĢılıyor. Tabii, bu
sorulara cevap verme imkânı da var, nazara itibara alarak düzenleme
yapma imkânı da var. Umuyorum, bunu tartıĢmalar aĢamasında daha
geliĢtirme imkânımız olacak.
ġimdi, ikinci konuĢmacımıza söz veriyorum. Sayın Yrd. Doç. Dr. Ali
Rıza Çoban. Kendisi Anayasa Mahkemesi raportörü olarak Ģu anda görev
yapmakta. Onun konusu da Bireysel BaĢvuru: Türk Anayasa Mahkemesi
Ġçin Ağır ĠĢ Yükü Sorunu. Evet, gerçekten bu çok büyük endiĢe yaratan
bir sorun. Bakalım Sayın Çoban nasıl bir çözüm getirecek. Buyurun Sayın Çoban.
*
15
YRD. DOÇ. DR. ALĠ RIZA ÇOBAN
(Anayasa Mahkemesi Raportörü)
TeĢekkür ederim, Sayın BaĢkan. Bütün konukları ben de saygı ile selamlayarak konuĢmama baĢlamak istiyorum.
Anayasa değiĢikliği ile getirilen bireysel baĢvuru hakkı, tabii ki Anayasa
Mahkemesi‟nin iĢlevlerinde önemli değiĢikliklere neden olduğunu söyleyebiliriz. Öncelikle bugüne kadar Anayasa Mahkemesi istisnaları hariç
tutarsak, sadece yasama organının iĢlemlerini denetlemekle yetkili iken,
bireysel baĢvuru ile birlikte, idari organlarının ve yargı organlarının iĢlemlerini de denetleme olanağına kavuĢmuĢ bulunmaktadır.
Diğer taraftan, yapılan denetiminin doğasında da bir değiĢiklik olduğunu
söyleyebiliriz. Anayasa Mahkemesi bugüne kadar soyut norm denetimi
yapmaktaydı. Her ne kadar itiraz yolu somut norm denetimi olarak adlandırılsa da, itiraz yolunda Anayasa Mahkemesi somut olayla ilgili bir
denetim yapmıyordu. Somut olayı, sadece denetimin baĢlangıcı olarak
alıyordu, ama yasayı soyut olarak denetliyordu. Dolayısıyla, itiraz yolu
somut olguların, olayların denetlendiği bir yol değildi. Bireysel baĢvuru
yoluyla bundan sonra somut durumların, olguların, olayların Anayasa‟ya
uygunluğunun da denetimini yapmaya baĢlayacaktır.
Tabii ki, bu yetkilerle birlikte Anayasa Mahkemesi‟nin önünde iki büyük
mesele doğurduğunu söylemek mümkün. Bunlardan birincisi, kararların
Anayasa Mahkemesi‟nin bireysel baĢvurularla ilgili baĢvurularda vereceği kararların içeriğine iliĢkin bir sorun. Anayasa Mahkemesi, vereceği
kararlarla çağdaĢ insan hakları anlayıĢına uygun bir içtihat geliĢtirmek
durumundadır. En azından Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi içtihadına
paralel bir içtihadı geliĢtirmek durumundadır. Bu kaygıya Serap Hoca da
değindi.
Ġkinci büyük sorun ise, Mahkeme‟nin önüne gelecek olan ağır iĢ yükü
sorunu ile Mahkeme‟nin nasıl baĢ edeceğidir. Elbette Mahkeme‟nin kararlarının içeriği önemlidir. Fakat ben tebliğimi bu ikinci sorun üzerine,
yani iĢ yükü sorunu üzerine yoğunlaĢtırmak istiyorum.
Mahkeme‟nin önüne gelecek olan iĢ yükünün büyüklüğünü etkileyecek
birtakım belirleyicilerden söz edebiliriz. Bu belirleyicileri belki de üç
baĢlık altında toplamak mümkün. Bunlardan birincisi, Mahkeme‟ye tanınacak olan yetkinin kiĢi, konu, yer ve zaman bakımından kapsamıdır.
Ġkincisi, Mahkeme‟nin önüne gelen baĢvurulardaki karar verme kapasite-
16
si olacaktır. Üçüncüsü de, özellikle ileriki aĢamalarda doğacak baĢvuruları engellemek açısından Mahkeme‟nin karar verme yetkilerinin kapsamı
olacaktır. Bu üç belirleyici üzerinde ben konuĢmamı sürdürmeye çalıĢacağım.
Fakat bundan önce bireysel baĢvuru uygulama yasası yapılırken, acaba
yasa koyucu, Anayasa Mahkemesi‟nin rolünü nasıl tanımlayacaktır? Buna değinmekte yarar var. Yasa koyucu, Anayasa Mahkemesi‟ni acaba,
Anayasa‟yı bugüne kadar olduğu gibi yorumlayan bir organ olarak görüp
yasayı buna göre mi yapacaktır? Yoksa her somut olayda, her hak ihlalinde bireysel adaleti gerçekleĢtirecek bir organ olarak mı görecektir?
Elbette bu iki fonksiyon birbirinden ayrı değildir. Hatta çoğu zaman ikisi
aynı anda gerçekleĢir. Fakat bu rollerden hangisinin öne alınacağı, tanınacak yetkilerin kapsamı açısından belirleyici olacaktır. O nedenle her ne
kadar beklentiler, Anayasa Mahkemesi‟nin bireysel adalet dağıtıcısı bir
organ, hakkı ihlal edilen her vatandaĢını hakkını arayabileceği bir hak
arama kapısı olarak görülmesi gerektiği yönünde ise de, ben Anayasa
Mahkemesi‟nin ne yapısının, ne de hukuk sistemi içerisindeki yerinin bu
amacı gerçekleĢtirmeye çok elveriĢli olmadığını düĢünüyorum ve bireysel
adaleti sağlamanın ilk derece mahkemeleri ve idari organlar olduğunu
düĢünüyorum. Dolayısıyla düzenlemenin bence bu perspektifle yapılmasında Anayasa Mahkemesi‟nin büyük bir iĢ yükü altında ezilmemesi açısından büyük bir yarar olduğu kanaatindeyim.
Öncelikle, bireysel baĢvurularda doğacak iĢ yükünü belirleyecek olan
hususlardan birisinin Mahkeme‟ye tanınacak yetkinin kiĢi, konu, yer ve
zaman bakımından kapsamı olduğunu söylemiĢtik. Bu konuda açılıĢ konuĢmalarında da söylendiği gibi bu ikinci sempozyum. 26 Kasım‟da birincisi yapıldı ve o sempozyumda bu konu hakkında spesifik bir tebliğ
vardı ve orada bu sorun önemli ölçüde tartıĢıldı. Dolayısıyla, Mahkeme‟ye tanınacak yetkilerin kapsamı konusunda çok ayrıntılı durmayı
planlamıyorum. Fakat bazı önemli hususlara değinmekte yarar var. Oralarda birtakım sorular sorulmuĢtu. Bu sabah da birtakım sorular soruldu.
O sorulara cevap olması açısından bir iki noktaya değinmekte yarar olabilir.
Öncelikle, Mahkeme‟nin kiĢi bakımından yetkisi, yani bireysel baĢvurularda Mahkeme‟nin kiĢi bakımından yetkisinin kapsamı ne olacaktır?
Yani kimler Anayasa Mahkemesi‟ne bireysel baĢvuruda bulunabilecektir? Anayasa bunu herkes olarak tanımlıyor. Fakat herkesin kimi kapsadı-
17
ğını, yasada biraz detaylandırmaya ihtiyaç vardır. Herkes kavramının
bütün gerçek ve tüzel kiĢilere, özel hukuk tüzel kiĢilerini kapsadığında
kuĢku yoktur. Fakat özellikle yabancılar açısından, yabancılar belli haklar
bakımından, hak subjesi olarak kabul edilmeyebilirler. Bu haklardan bir
kısmı da bireysel baĢvuruya konu olabilecek haklardır. O nedenle yabancıların hangi haklar açısından bireysel baĢvuruda bulunabileceğinin yasada belirtilmesinde yarar olduğunu düĢünüyorum.
Ġkinci husus, özel hukuk tüzel kiĢileridir. Özel hukuk tüzel kiĢileri, kural
olarak insan haklarının subjesi değildirler. Fakat uygulamada doğalarına
uygun haklar bakımından temel hak subjesi olarak kabul edilmektedirler.
Dolayısıyla kendi doğalarına uygun haklar bakımından özel hukuk tüzel
kiĢileri de bireysel baĢvuruda bulunabileceklerdir. Burada belki üzerinde
durulması gereken bir sorun, acaba özel hukuk tüzel kiĢilerin, yani sendikalar, dernekler, siyasi partiler… Sadece kendi hakları ile ilgili sorunlar
açısından mı Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvurabileceklerdir? Yoksa üyelerinin hakları için de Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvurabilir mi? Bazı ülkelerde çok kısıtlı olarak üyelerinin hakları için de baĢvurma olanağı tanındığını görüyoruz. Ben özel hukuk tüzel kiĢilerine üyelerinin hakları açısından baĢvuru hakkının tanınmaması gerektiğini düĢünüyorum. Fakat
bunun alternatifi olarak üyelerinin yaptıkları baĢvurularda özel hukuk
tüzel kiĢileri üçüncü kiĢi olarak davaya katılabilirler. Onlara böyle bir
olanağın sağlanmasının yararlı olacağı kanaatindeyim.
Kamu hukuku tüzel kiĢileri acaba baĢvuruda bulunabilir mi? Kamu hukuku tüzel kiĢileri temel hak subjesi değildirler ve bireysel baĢvuruda
bulunamazlar. Fakat bazı ülkelerde taraf oldukları davalarda usulü haklarının ihlal edilmesi halinde kamu tüzel kiĢilerine de bireysel baĢvuruda
bulunma hakkının tanındığını görüyoruz, Ġspanya‟da olduğu gibi. Böyle
bir hakkın tanınıp tanınmayacağı konusunun ben tartıĢılması gerektiği
kanaatindeyim.
Son olarak, bazı ülkelerde bireylerin dıĢında bazı kamu otoriteleri, özellikle kamu denetçisinin bireyler adına bireysel baĢvuruda bulunabildiğini
görüyoruz. Bizde de Anayasa değiĢikliği ile kamu denetçiliği ile kamu
denetçiliği kurumu oluĢturuldu. Özellikle kendi haklarını savunamayacak
durumda olanlara yönelik sistematik hak ihlallerinin olduğu konularda…
Akıl hastaları, küçükler veya mahkûmlar ya da tutuklular gibi grupların,
kiĢilerin haklarına yönelik sistematik ihlaller konusunda kamu denetçesi-
18
ne de bir baĢvuru hakkının tanınması olanağı tartıĢılmalıdır, yasa yapılırken bu husus dikkate alınmalıdır.
Avukatla baĢvuru zorunluluğu getirilmeli mi? Yani, bireyler kendisi mi
baĢvurabilmeli, yoksa bir avukat yoluyla mı baĢvuru yapılmalı. Pek çok
ülkede avukatla baĢvuru zorunluluğunun olmadığını görüyoruz. Fakat
bazı ülkelerde avukatla baĢvuru zorunluluğu var. Bunun doğuracağı maliyet ve sağlayacağı yararın iyi hesaplanması gerekiyor. Ben, her ne kadar
avukatla baĢvuruları daha düzenli hale getirecekse de bunun bireyler açısından çok fazla bir maliyet getireceğini ve bireysel baĢvuruların sayısında da bir azalmaya neden olmayacağını düĢündüğüm için avukatla baĢvuru zorunluluğunun getirilmemesi kanaatindeyim. Ama, Anayasa Mahkemesi, belli bir aĢamadan sonra ya da belli iĢlemler için kiĢiden avukat
tutmasını isteyebilmelidir.
Bir baĢka husus, doğrudan kiĢi bakımından yetki ile ilgili değil, ama ilintili. BaĢvuru harcı alınmalı mıdır, baĢvuruculardan? Pek çok ülkede, baĢvuru harcı alınmıyor, bireysel baĢvurularla ilgili olarak. Fakat hem Venedik Komisyonu hem de Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, bildiğim kadarıyla, özellikle gereksiz baĢvuruları engellemek açısından sembolik de
olsa bir baĢvuru harcının alınmasının mümkün olduğu görüĢündeler. Ben
gereksiz baĢvuruları engellemek açısından bir baĢvuru harcına ihtiyaç
olduğunu düĢünüyorum. Fakat baĢvurucunun mali durumu dikkati alınarak, Mahkeme bu harçtan vazgeçebilmelidir ya da adli yardım sağlanmalıdır.
Fiil ehliyeti bakımından… Acaba, fiil ehliyetine sahip olmayanlar, taraf
ehliyetine sahip kabul edilmeli midir? Benim kanaatim, evet, bir çocuk
tarafından veya bir akıl hastası tarafından yapılan baĢvuruyu da Mahkeme dikkate almalıdır, kanuni temsilcilerinin izni olup olmadığını araĢtırmadan. Ve nihayet, bireylerin baĢvuruda bulunabilmesi için ihlalin doğrudan mağduru olma koĢulu aranmalıdır.
Konu bakımından yetki ile ilgili olarak, Anayasa‟daki hükmün çok iyi bir
formül olmadığını söylemek gerekir. Anayasa‟da yer alan temel haklardan Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nde güvence altına alınmıĢ olanlar… Bunlar acaba hangi haklar? Anayasa‟nın düzenlemesi ile sözleĢmenin düzenlemesi arasında büyük bir paralellik olduğu söylenebilir. Fakat
paralellik oluĢturmayan pek çok alan var. Mesela, eğitim hakkını örnek
olarak düĢünelim. Anayasa‟nın 42. maddesinde eğitim hakkı yer alıyor.
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin birinci protokolünün 2. maddesinde
19
de eğitim hakkı var. Ama bu iki maddenin kapsamları birbiriyle hiç alakası olmayan kapsamlar. Anayasa‟nın 42. maddesindeki eğitim hakkı,
sosyal haklar içinde düzenlenmiĢ ve devlete program hükmü niteliğinde
birtakım yükümlülükler de yükleyen bir hak. Mesela devletin fakir öğrencilere burs vermesi program bir hüküm olarak öngörüyor ama Avrupa
Ġnsan Hakları SözleĢmesindeki hükümde böyle bir Ģey yok. Kapsamı
nasıl belirleyeceğiz? Ciddi bir sorun var. Anayasa‟daki hangi hakların
bireysel baĢvurunun konusu olabileceği konusunda, yasada, sayma yoluyla bir belirleme yapılmadıkça, bu sorununun Türk anayasa doktrininin
gelecek yıllarının en büyük tartıĢma konusunu oluĢturacağını düĢünüyorum. O nedenle sayma yoluyla hangi hakların bireysel baĢvuru konusu
olacağı yasada yer almalıdır.
Konu bakımından yetki açısından bir baĢka sorun da kamu gücü iĢlemleri
kavramına neler girmektedir? Tabii ki yasama, yürütme, yargı organlarının tamamının iĢlemleri akla geliyor. Fakat yasama organının, yasama
iĢlemlerinin bireysel baĢvuru konusu olmaması gerektiğini düĢünüyorum.
Çünkü yasama iĢlemleri doğrudan sonuç doğuran iĢlemler değildir. Yasama iĢleminin hukuki sonuç doğurabilmesi için bir baĢka iĢleme ihtiyaç
vardır. Dolayısıyla, baĢvuru yasama iĢleminin kendisine karĢı değil, yasanın uygulaması niteliğindeki iĢleme karĢı yapılmalıdır.
Anayasa Mahkemesi, bu baĢvuruyu incelerken, eğer ihlalin yasadan kaynakladığı sonucuna varır ise, bu sorunu inceleyen bölüm Genel Kurul‟a
yasanın iptali için baĢvurabilmelidir. Bu, Mahkeme‟ni önüne gelecek
bireysel baĢvuruların sayısı açısından da önem taĢıyacaktır. Anayasa
Mahkemesi‟ne kanunlara karĢı doğrudan bireysel baĢvuru imkânının
tanınması, belli ölçüde bir aktue popülerise neden olabilecektir. Yani,
potansiyel mağdur kavramını ortaya çıkaracaktır. Potansiyel mağdurların
Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvurması olanağını tartıĢılır hale getirecektir.
Bu da Anayasa Mahkemesi‟nin altından kalkamayacağı bir iĢ yükü anlamına gelir.
Bu konuda bir sorun daha, acaba Anayasa‟da yargı yoluna kapatılan iĢlemler aleyhine bireysel baĢvuruda bulunulabilecek midir? Kanaatimce,
her türlü yargı yoluna kapattığına göre, bu iĢlemleri Anayasa, bu iĢlemler
aleyhine bireysel baĢvuru da yapılamamalıdır.
Yer bakımından yetkide çok büyük bir sorun yok, ama EskiĢehir‟deki
konferansta buna iliĢkin birtakım sorular dile getirilmiĢti. O sorulara cevap olması açısından ben düĢüncelerimi söyleyeceğim. Sonra tartıĢılabi-
20
lir, tartıĢma için de zemin hazırlar. Tabii ki, egemenlik yetkisinin kullanıldığı bütün alanları kapsayacaktır, Mahkeme‟nin yer bakımından yetkisi. Devletin, kara ülkesi, hava ülkesi, deniz ülkesi ve egemenlik yetkisini
kullandığı diğer alanlardaki bütün iĢlemler için bireysel baĢvuru yapılabilecektir. Somut olarak ileri sürülen soru, KKTC‟nde Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvuru yapılabilir mi sorusuydu. Her ne kadar Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi buradan Türkiye aleyhine yapılan baĢvuruları kabul etmekteyse de KKTC, Türkiye Devleti‟nin tanıdığı bağımsız bir devlettir.
Dolayısıyla baĢka bir devletin iĢlemlerinden dolayı Türk Anayasa Mahkemesi‟nin baĢvuru kabul etmesi düĢünülemez.
Sınır ötesi operasyonlardan doğan hak ihlalleri acaba bireysel baĢvuru
konusu olabilir mi? Bunun olabileceği kanaatindeyim. Fakat bir Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi de benzer görüĢte. Bununla birlikte burada bir
ayırım yapmak gerekiyor. Sınır ötesi operasyonu, o operasyona Türk
Silahlı Kuvvetleri, Türk Devleti adına mı katılıyor yoksa bir uluslararası
örgüt adına mı katılıyor? Eğer NATO gibi, BM gibi bir örgüt adına katılıyor ise, orada Türk Devleti‟nin tasarrufundan söz edilemeyeceğinden bu
iĢlemler aleyhine bireysel baĢvurunun yapılamayacağını belirtmek gerekir.
Zaman bakımından yetki açısından belli bir baĢvuru süresi öngörülmelidir. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin önündeki, Ģu andaki 16 bin
civarındaki baĢvuru açısından Anayasa Mahkemesi‟nin zaman bakımından yetkisinin dıĢında olduğunu düĢünüyorum.
Mahkeme‟nin karar verme kapasitesi ile ilgili hususlar, öncelikle muhtemel iĢ yükü büyüklüğüne bakmak gerekir. Biz, çok iĢ yükü olacağından
söz ediyoruz da bu somut olarak ne olacaktır? Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi‟ne Türkiye‟de ortalama 5 bin civarında baĢvuru yapılıyordu,
ama sabah öğrendiğime kadar bu yıl gelen dilekçelerin sayısı 8 bini geçmiĢ. Kayda alınanlar da 6 bin 500‟ü geçmiĢ. Yüksek mahkemelerin sonuçlandırdığı, dolayısıyla iç hukuk yolunu tüketen baĢvuru sayısına baktığımızda, Yargıtay‟ın yıllık 550 bin civarında karar verdiğini görüyoruz.
Fakat bunların tamamı davayı kesinleĢtiren kararlar değil. Önemli bir
kısmı bozma kararları. Bozma kararları yeniden yargılama konusu olacağı için Anayasa Mahkemesi‟nin önüne doğrudan gelecek nitelikte kararlar değil bunlar. AĢağı yukarı 350 bin civarında kararın kesinleĢtiğini
söyleyebiliriz, Yargıtay‟dan verilenlerin. DanıĢtay‟ın yıllık verdiği karar
sayısı da 100 bin civarında. Bunların yarısından fazlasının kesinleĢtiğini
21
söylersek, yılda 400 bin, 450 bin civarında iç hukukta dosyanın kesinleĢtiğini söyleyebiliriz.
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne gidenler bunların % 1‟ine tekabül
ediyor. Demek ki, 400-450 bin civarında kesinleĢen dosya var. Bunların 5
bin civarı Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin önüne gidiyor. Anayasa
Mahkemesi‟nin önüne tabii ki bundan çok daha fazlası gelecektir. En az
10 katının geleceğini hesaplamak gerekir. Bireysel baĢvuruyu uygulayan
ülkelerde de aĢağı yukarı kesinleĢen kararların 1/10‟una tekabül etmektedir, baĢvurular. Dolayısıyla Türk Anayasa Mahkemesi yıllık 40 bin ile 50
bin baĢvuruya hazırlıklı olmalıdır.
Bu Ģu demektir, her iĢ günü en az 200 baĢvuru gelecektir, Mahkeme‟ye
ve her hafta bir baĢvuru, bu Mahkeme‟nin önüne gelecek demektir. Fakat
bütün uygulayan ülkelere baktığımızda, bu baĢvuruların sadece % 5‟i
kabul edilebilir nitelikteki baĢvurular olduğunu görüyoruz. Dolayısıyla,
Mahkeme‟nin iĢ yükünü önemli bir kısmını kabul edilebilirlik incelemesi
oluĢturacaktır.
Kabul edilebilirlik incelemesi yapacak komisyonlar her hafta bin baĢvuru
hakkında karar vermek durumundadır. Öyleyse komisyonlar buna göre
oluĢturulmalıdır. Her hafta bin karar verecek Ģekilde komisyonlar oluĢturulmalıdır.
Anayasa‟da komisyonun nasıl oluĢacağı konusunda bir hüküm yok. Yasada mümkün olduğunca fazla komisyon oluĢturacak bir düzenlemenin
yapılması gerekmektedir.
Dosyaların tekemmülü aĢamasında, yani, yapılan baĢvuruların çok büyük
çoğunluğu eksik baĢvurulardır. Ġspanya‟da avukatla baĢvuru zorunluluğu
olmasına rağmen, gelen dosyaların % 80‟inde baĢvurucu ile irtibata geçilmek zorunda. Dolayısıyla, dosya tekemmül edinceye kadar yapılacak
iĢlemlerin, idari nitelikteki iĢlemler olması ve yargısal bir iĢlemi gerektirmeden, mesela yazı iĢlerinin doğrudan baĢvurucu ile yazıĢarak belge
isteyebilmesi gerekmektedir ve eksiklikler için kesin bir süre verilerek,
bu sürede eksikliğin tamamlanmaması halinde baĢvurunun kayıttan silinmesi gerekmektedir.
Diğer hukuki yolların tüketilmesi önemli bir filtre olacaktır. Anayasa
Mahkemesi önündeki bireysel baĢvurunun tali bir hak arama yolu olduğunu kabul etmek gerekir. Dolayısıyla, Serap Hoca‟nın sorduğu soruya
Ģöyle cevap verebiliriz, idari yargıda, idari iĢlem aleyhine, idari yargıya
22
baĢvurmamıĢsa kiĢi iç hukuk yolunu, daha doğrusu kanun yolunu tüketmemiĢ demektir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi‟nin önüne de getiremez.
Bazı ülkelerde bir kabul edilebilirlik koĢulu olarak özel Anayasal önem
taĢıma, daha doğrusu Anayasa Mahkemesi‟ne belli dosyaları seçerek
inceleme yetkisi tanındığını görüyoruz. Bu, Amerikan Yüksek Mahkemesi‟nin uyguladığı Ritof Sertuari uygulamasının değiĢik Ģekillerde uygulanması. Tam bir Ritof Sertuari Uygulaması tabii ki düĢünülemez, ama
hem Avrupa insan Hakları SözleĢmesi‟nde 14. protokolle yapılan yeni
kabul edilebilirlik koĢulunda olduğu gibi, önemli bir zarara uğramıĢ olmak Ģartı. Ya da Ġspanya Anayasa Mahkemesi kanununda 2007 yılında
yapılan değiĢiklikte olduğu gibi baĢvurunun Anayasal önem taĢıması
Ģartlarından birisinin tanınması gerekebilir.
Esas incelemeyle ilgili olarak… Esas incelemelerini bölümler yapacaktır.
Bölümler 5 yargıç ile toplanacak. Esas incelemesinde, birtakım hususların düĢünülmesi gerekiyor. Öncelikle esas incelemeye konu olacak baĢvuruların niteliğine bakmak lazım. Bütün bu yöntemi kabul eden ülkelerde, baĢvuruların çok büyük çoğunluğunu adil yargılama hakkı ile ilgili
baĢvurular oluĢturuyor. Ġspanya Anayasa Mahkemesi‟nin önüne 2009
yılında gelen 10.700 baĢvurudan 9.300 civarındaki baĢvuruda adil yargılama hakkının ihlali iddiası söz konusu, yani % 86‟sında. Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesi‟nin verdiği kararların da bugüne kadar bulduğu ihlal
kararlarının aĢağı yukarı % 50‟si 6. madde ile ilgili. Bir kısmı makul sürede yargılama, bir kısmı da 6. maddenin diğer hükümleri ile ilgili.
Dolayısıyla, Türk Anayasa Mahkemesi‟nin önüne gelecek davaların %
70‟leri, % 80‟leri adil yargılama hakkı ile ilgili olacaktır ve bunların içinde en önemli kısmı da makul sürede yargılanma hakkının ihlal edildiği
baĢvuruları oluĢturacaktır. Fakat Anayasa Mahkemesi‟nin doğrusu yapabileceği çok Ģeyin de olmadığını düĢünüyorum, ben. Anayasa Mahkemesi
sadece tazminata hükmedebilir. Bu, Anayasa Mahkemesi‟ni bir tazminat
mahkemesi haline getirir. Oysa tazminata hükmetmek için Anayasa
Mahkemesi‟nin yeterli donanımının da olduğunu söylemek zor. O nedenle, Sayın BaĢkanın açılıĢ konuĢmasında belirttiği gibi, yapısal reforma
ihtiyaç var. Bu yapısal reform yapılmadıkça Anayasa Mahkemesi için de
çok büyük bir sorun oluĢturacaktır. Son günlerde DanıĢtay‟ın verdiği bir
tazminat kararı belki bir baĢka yol olarak düĢünülebilir.
23
DanıĢtay, 30 yılda sonuçlanan bir dava nedeni ile Adalet Bakanlığı aleyhine tam yargı davasında tazminata hükmetti. Geçen hafta gazetelerde
vardı. Bu tabii ki teknik açıdan sorunlu bir karar, ama baĢka bir yol bulunması açısından ufuk açıcı olabilir. Bireysel baĢvuruların çekiĢmesiz
yargı olarak düĢünülmesi gerekir. Tabii ki, çekiĢmeli yargı olarak kabul
edilmesinin birtakım avantajları var. Fakat bu, Mahkemeyi, birtakım usulü zorunluluk getirecektir, tebligat yapma, savunma alma gibi… Bu zorunluluklardan kaçınmak için çekiĢmesiz yargı olarak düĢünülmesi gerekir. Fakat Mahkeme önünde tarafların görüĢlerini belirtmesine olanak
tanınmalıdır.
DuruĢma, çok fazla yapılan bir Ģey değil, bireysel baĢvuruda, uygulayan
ülkelerde. Ama, böyle bir olanak bulunmalıdır. Mahkeme, duruĢma yapılması ihtiyacı duyarsa duruĢma yapabilmelidir.
Mahkeme‟nin çalıĢma usulü açısından, çok kalifiye raportörlere ihtiyaç
var. Tabii ki yargıçlara da ihtiyaç var, ama kalifiye raportörlere ihtiyaç
var. Anayasa doktrinine ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi içtihadına
ve genel olarak da insan hakları literatürüne hâkim raportörlere ihtiyaç
olduğunu söyleyebiliriz.
Karar taslaklarının raporlarla birlikte hazırlanmasında yarar var. Bizler,
bilindiği gibi, bir bilimsel rapor hazırlanıyor, baĢka ülkelerde çok örneği
olmayan Ģekilde. Bu gelenek bizde oturduğundan ve Mahkemenin kompozisyonu dikkate alındığında, bu bilimsel raporlama geleneğinin devam
etmesinde yarar var. Fakat içtihadın oluĢtuğu konularda, komisyonlara da
esas hakkında karar verme yetkisinin tanınması düĢünülmelidir, Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nde ve Ġspanyol Anayasa Mahkemesi‟nde olduğu gibi.
Çok kısaca mahkemenin karalarına da değinmek istiyorum. Mahkeme‟nin kararlarının etkili olabilmesi gerekir. Bunun için de eğer Mahkeme kararı aleyhine yapılmıĢsa baĢvuru, mahkeme kararını iptal yetkisi
olmalıdır, Anayasa Mahkemesi‟nin. Bu, tabii ki, kuvvetler ayrılığı ilkesi
açısından bir tartıĢma yaratacaktır, bu. Fakat bu yetkinin tanınmadığı
durumda, belki Atilla Bey biraz sonra tartıĢacak, bireysel baĢvurunun
etkinliği açısından ciddi bir sorun oluĢturacaktır.
Tazminat konusu… Anayasa Mahkemesi, evet bir tazminata hükmedebilmelidir. Fakat sadece sorunu tespit etmek açısından, bir olayda tazminata hükmetmelidir. Benzer olayların tamamında bir tazminat mahkemesi
24
haline gelmemelidir. Benzer olaylarda ilk derece mahkemelerinden yurttaĢlar haklarını aramalıdır.
Kanunlardan kaynaklanan ihlallerde, Mahkeme‟nin kanunu iptal etme
yetkisi olmalıdır, demiĢtik. Yapısal sorunları tespit yetkisi olmalıdır,
Mahkeme‟nin. Bireysel baĢvuruyu kötüye kullananlar açısından Mahkeme çok kullanmasa da bir yaptırım uygulama imkânı olmalıdır.
Mahkeme kararına uymamakta ısrar edenlere, yine aynı Ģekilde bir yaptırım uygulama imkânı olmalıdır. Tabii ki kullanılması sorun doğurabilir.
Çok kullanılmamalıdır, ama böyle bir olanak bulunmalıdır.
Sabrınız için teĢekkür ediyorum.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – TeĢekkür ediyorum, Sayın Çoban. Her iki konuĢmacıyı dinledikten sonra bende olan
bir intibaı sizinle paylaĢmak isterim. Ġyi ki, emekli olmuĢum, dedim, ama
anlaĢılıyor ki, Anayasa Mahkemesi‟ni çok ciddi sorunlar bekliyor. Bu
sorunları burada el birliği ile çözmek için zaten birlikteyiz. ġimdi bu iki
konuĢmacımızla ilgili soru sormak isteyen yahut herhangi bir ilavede
bulunmak isteyen kiĢiler varsa, lütfen onlar kendilerini gösterirlerse söz
vereceğim. Ancak konuĢurken kendilerini tanıtsınlar. Kayıtlar yönünden
herhalde önemli olacak. Soru sormak isteyen var mı? Buyurun… Arkadaki hanım arkadaĢ ilk önce istedi. Buyurun…
*
DOÇ. DR. ECE GÖZTEPE (Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi)- Ġki
konuĢmacıya da teĢekkür ediyorum. Gerçekten de buraya gelirken, aklımdaki birçok soruyu zaten dile getirdiler. Ben de sadece bunlara birkaç
ek yapmak ve aklımda halen var olan soruları sormak istiyorum.
BaĢtan baĢlayım. Bir tanesi…
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – Her iki konuĢmacıya mı sormak istiyorsunuz? Kime sormak istiyorsunuz.
*
DOÇ. DR. ECE GÖZTEPE - Evet, sanıyorum ikisi de yanıtlayabileceklerdir. Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvurularda avukat zorunluluğu ile ilgili.
25
Gerçekten de dünyadaki örneklere baktığımız zaman karıĢık sistemler
var. Bireylerin temel hak ve özgürlükleri açısından düĢündüğümüzde
elbette ki avukat zorunluluğu sınırlayıcı gibi görünüyor, ama öte yandan
da Anayasa Mahkemesi‟ne bu kadar özgül bir konuda baĢvuruda bir uzman yardımı da zorunlu görünüyor, baĢarı Ģansı açısından. Bununla iliĢkili bir baĢka husus, bence avukat tahsisinde acaba adli yardımdan yararlanılabilecek mi? Mevzuat elimde değil, ama adli yardımda olağan kanun
yollarından bahsediliyor. Oysaki anayasa Ģikâyeti, Anayasa‟da bir olağanüstü kanun yolu olarak düĢünülmüĢ. Dolayısıyla, eğer bir avukat zorunluluğu getirilecekse de ya da getirilmese bile maddi durumu elveriĢli olmayan vatandaĢların avukat talebi adli yardım yönetmeliğinde mutlaka
yer almak zorunda.
Ġkinci husus, yeterince değinilmediğini düĢündüğüm ve benim için de
açık olmayan bir husus. Anayasa diyor ki, kanun yollarında gözetilmesi
gereken hususlar, anayasa şikâyeti incelemesinde dikkate alınmaz. Acaba, kanun yolunda, benim bilebildiğim, diğer anayasa Ģikâyeti örneklerinde, böyle bir sınırlama çok dar bir sınırlama olarak yer alıyor. Kanun
yolunda gözetilmesi gerekip de Anayasa Mahkemesi‟nin incelemesine
bırakılan acaba kaç husus olabilir? Bu benim için büyük bir soru iĢareti.
Onun dıĢında, Anayasa değiĢikliği yapıldı, ama bence buradaki tartıĢmalar ıĢığında birkaç anayasa değiĢikliğinin daha gerekli olduğu görülüyor.
Bunlardan bir tanesi kanımca 1961 dönemindeki Anayasa Mahkemesi
kararlarının inter partes etkisinin tekrar olanaklı kılınması. Çünkü anayasa Ģikâyetinin bazı özel durumlarda tümden bir herkes için sonuç doğuracak bir etkisi olmayabilir, ama özgür dava açısından bir tek kiĢilik karar
gerekli kılınabilir.
Bir baĢka husus, Türk hukukunda tartıĢmalı.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – ġimdi, yalnız
dört soru birlikte geliyor. Bu dört hakkın birlikte kullanıldığı anlamına
geliyor.
*
DOÇ. DR. ECE GÖZTEPE- Tamam bu son soru olsun. Son husus,
Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerinin bağlayıcılığı meselesi.
Anayasa literatürünü bilenler bilir. Ġki görüĢ var. Anayasa Mahkemesi‟nin kararları gerekçeleri ile birlikte bağlayıcıdır. Hayır, Anayasa Mah-
26
kemesi kararları sadece hüküm fıkrası ile bağlayıcıdır, diye. Oysaki Alman Anayasa Mahkemesi‟nin içtihatlarından bahsetti Serap Hoca, Alman
Anasaya Mahkemesi‟nin baktığı anayasa Ģikâyeti baĢvurularının baĢarı
Ģansı 1952 yılından beri % 3. Oysaki Alman Anayasa Mahkemesi‟nin
içtihatlarının bugün yerleĢik içtihat haline gelmiĢ olanlarının pek çoğu
anayasa Ģikâyeti davalarına dayanıyor ve bunların hüküm fıkraları değil,
gerekçelere dayanıyor. Dolayısıyla ret kararı verdiği birçok anayasa Ģikâyeti kararındaki gerekçe fıkrası daha sonraki içtihatların temelini oluĢturuyor. O yüzden de belki literatürde tartıĢtığımız, ama hiçbir normatif
düzenlemede yer almayan gerekçenin de bağlayıcılığı olduğunun belki
bir anayasa değiĢikliği ile bu vesile ile tekrar gündeme gelmesi, iyi olacaktır. TeĢekkürler…
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – Tabii, bu kadar
soru bombardımanı içinde sırayı da kaçırmıĢ olabiliriz. Serap Hanım, siz
cevap vermeyi düĢünüyor musunuz?
*
PROF. DR. SERAP YAZICI (Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi) – Cevap vereyim. Ece Göztepe çok değerli bir meslektaĢımız. Kendisinin
anayasa Ģikâyeti üzerine de çok güzel bir çalıĢması var. Bu sualler de
haklı elbette. Ben peĢinen Ģunu söyleyeyim. Hiçbir zaman akademik çalıĢmalarımda anayasa Ģikâyeti mekanizmasını savunmadım. Tam aksine
eleĢtirdim. Bu mekanizmaya izafe edilen anlamın abartılı olduğunu düĢündüm. Çok ağır bir maliyet getireceğini savundum. Dolayısıyla, aslında
benim bu mekanizmanın Türkiye‟de çok olumlu sonuçlar doğuracağı
yönünde bir beklentim yok. Ama, tabii bir hususa iĢaret edelim. Belki
kamu gücünü kullanan organ ve makamlar bakımından biraz daha özenli
olma sonucu doğabilecektir.
Bu bağlamda, Ģu fikrinize katılıyorum: Burada düzenlenen hükümlerin
bir anayasa değiĢikliği silsilesine belki ihtiyacı var. Çünkü benim de iĢaret ettiğim gibi sarahate muhtaç konular var ve bütün bu belirsizlikleri
Anayasa Mahkemesi‟nin içtihatları aracılığıyla çözmesini beklemek, hem
Anayasa Mahkemesi açısından inanılmaz bir yük yaratacaktır, hem de bu
içtihatların zamanla yerleĢmesi gerçekten çok ciddi bir problem yaratabilecektir, uzun bir zamanı gerektirecektir. Dolayısıyla, değiĢikliğe muhtaç
olduğumuzu düĢünüyorum. Eğer gerçekten Türkiye Ģu günlerde yoğun
olarak tartıĢtığı gibi yeni bir anayasayı yapma Ģansını elde edecek olursa,
27
ben bu fırsatı elde etmemiz halinde anayasa Ģikâyeti mekanizması yerine
geçecek naçizane önerilerimin dikkate alınması gerektiğini bir daha vurguluyorum. Çünkü bu mekanizma bize epeyce bir maliyet getirecek diye
düĢünüyorum. Amacımız, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesine ve Avrupa
Ġnsan Hakları içtihatlarına uygun bir hukuk düzeni yaratmaksa Ģüphesiz
bunun yegâne yöntemi anayasa Ģikâyeti değil. Önümüzde uyum kanunu
için iki yıl var. Kim bilir belki de bu iki yıl içinde Türkiye yeni bir anayasa yapar ve farklı modelleri düĢünebilir.
Avukat meselesine gelince… Doğrusu bu benim de düĢündüğüm bir konu. Avukatın zorunlu olmaması, kiĢilerin doğrudan doğruya Anayasa
Mahkemesi‟ne müracaat edebilmesi biraz bana Anayasa Mahkemesi‟ni
ombudsman müessesene dönüĢtürecek bir mekanizmayı çağrıĢtırıyor.
Bildiğiniz gibi kabul ettiğimiz anayasa değiĢiklik paketinde ombudsman
müessesesi de var. KiĢiler birtakım ayırımcılık uygularımdan dolayı ortaya çıkan problemlerini daha zahmetsiz ve daha maliyetsiz olarak ombudsmana intikal ettirebilirler. Eğer bir de avukatsız müracaat yapılırsa,
herhalde Anayasa Mahkemesi üyeleri ve raportörleri yirmi dört saatte
çalıĢsalar bu iĢin üstesinden gelemezler.
Nitekim, internette okuduğum bir haber eğer doğruysa, bu anayasa değiĢliğinin kabulünden bu yana Anayasa Mahkemesi‟ne bireysel baĢvuru
yapma teĢebbüsünde bulunan çeĢitli vatandaĢlarımız olmuĢ ve Mahkeme
de bu konuyla ilgili henüz uygulamanın baĢlamadığı yolunda beyanda
bulunmak mecburiyetinde hissetmiĢ kendisini. Dolayısıyla bir de avukatsız müracaat imkânı tanınırsa, gerçekten çok ciddi zorluklar ortaya çıkabilir. Üstelik sizin de bahsettiğiniz gibi, avukat müracaatın ciddiyeti ile
ilgili bir kıstas oluĢturabilir.
Gerekçeler meselesine gelince… Anayasa Mahkemesi kararlarının gerekçelerine bağlıyıcı kabul edecek miyiz? Yoksa sadece hüküm fıkrasının
bağlayıcılığını mı kabul edeceğiz? Doğrusunu isterseniz, ben sadece hüküm fıkrasının bağlayıcılığının kabul edilmesinden yanayım. Neden diyecek olursanız, aynı karara iĢtirak eden, fakat gerekçeleri farklı olan
üyeler var. Eğer gerekçelerin bağlayıcılığını kabul edecek olursanız, devletin organları, makamlar ve kiĢiler bu farklı gerekçelerden hangisine
uyacaktır. Dolayısıyla bu teknik ayrıntıdaki, sadece hüküm fıkrasına uymak gerektiğini bize gösteriyor.
Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi‟nin gerekçelerini incelediğiniz zaman ortaya çıkan bir hakikat var. Bu kararların gerekçeleri çok çok uzun. Bu
28
kararların gerekçelerinde hukuk dıĢı pek çok açıklama var. Bu kararların
gerekçelerinde adeta sosyoloji, tarih, felsefe derslerini çağrıĢtıran ifadeler
var. Peki, eğer biz bu gerekçelerin tümünü bağlayıcı kabul edecek olursak, acaba nerede hareket etme Ģansını bulabileceğiz? Dolayısıyla, özellikle Anayasa Mahkememizin gerekçe yazma tekniğini dikkate aldığımız
zaman, ben gerekçelerin bağlayıcılığı meselesini fevkalade tehlikeli bir
argüman olarak görüyorum.
Bu vesile ile Anayasa Mahkememizin değerli üyeleri ve raportörlerine bir
araĢtırmacı olarak da çok küçücük bir önerim ve ricam var. Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesi kararlarını incelediğimiz zaman bu kararlara çok
kolay atıfta bulunabiliyoruz. Çünkü paragraf numaraları var. Özellikle
internet ortamından kararları takip ettiğimiz günümüz koĢullarında, biz
Anayasa Mahkemesi kararlarına atıfta bulunurken, elektronik atıfta bulunurken ciddi bir güçlük çekiyoruz. Çünkü kararın hangi bölümüne atıfta
bulunduğumuzu okuyucuların anlayabilmesi için o yüzlerce sayfayı okuyup o ifadeleri yakalamaları gerekiyor. Sanıyorum ki, Anayasa Mahkemesi kararlarında da paragraf numarası tekniği geliĢtirilmeli ve gene bu
bağlamda, tıpkı Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi gibi kararların gerekçesi yazılırken mümkün olduğu ölçüde dikkatli bir Türkçe ve hukuki
ifadelere yer verilmeli.
Sanıyorum bir sorunuz da, taraflar için bağlayıcı karar verme meselesiydi. Ben de buna kısmen değindim. Olayla bağlı karar verme hususuna.
Katılıyorum size. Anayasa Mahkemesi, anayasa Ģikâyeti incelemelerinde
karar verirken gerçekten onun yetki alanını kimi zaman sınırlayacak,
kimi zaman geniĢletecek ek düzenlemelere ihtiyaç var. Sizin belirttiğiniz
sadece taraflar için bağlayıcı karar verme meselesi de bu bağlamda değerlendirilmeli. TeĢekkür ederim.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – TeĢekkürler,
Sayın Yazıcı. Buyurun, Sayın Çoban. Sizin söyleyeceğiniz varsa…
*
YRD. DOÇ. DR. ALĠ RIZA ÇOBAN (Anayasa Mahkemesi Raportörü)- Avukat mecburiyeti ile ilgili… Tabii ki çok çeĢitli argümanlar ileri
sürülebilir, gerek çok iyi gerekçesi yazılmıĢ bir bireysel baĢvuru, Mahkeme açısından da yararlı olabilir. Fakat Türkiye‟deki dava dilekçesi
geleneğini dikkate aldığımızda çok ümitvar olmadığımı belirtmeliyim
29
ama bunun bir maliyeti var. Avukat tutmayı mecburi kılarsanız, hem
yurttaĢ açısından bir maliyeti var, hem de devlet açısından bir adli yardım
sorunu doğuruyor. Ġspanya‟da yıllık 10 bin civarında baĢvuru yapılıyor,
avukat mecburiyeti var. Bunların aĢağı yukarı 4 bininde adli yardım talebi geliyor. Türkiye‟de 50 bin baĢvuru olursa, bunların 30 bini için adli
yardım talebi gelecek demektir. Anayasa Mahkemesi için bu talebi değerlendirmek baĢlı baĢına büyük bir iĢ yükü demektir. Onun için ilk baĢvuru
aĢamasında avukat mecburiyetinin olmaması gerekir. Ama kabul edilebilirlik kararından sonra böyle bir zorunluluk getirilebilir. % 95‟i elenecektir, baĢvuruların. Ondan sonra böyle bir zorunluluk getirilebilir ya da
Almanya‟da olduğu gibi, duruĢma yapılacaksa, duruĢma yapılacak konularda avukat zorunluluğu getirilebilir.
Kanun yanında gözetilmesi gereken hususlar anayasa Ģikâyetinde dile
getirilemez. Tabii ki anayasa Ģikâyetinin olduğu bütün ülkelerde olağan
mahkemelerle, yüksek mahkemelerle anayasa mahkemesi arasında bir
çatıĢma potansiyeli her zaman var ve bunu tecrübeler gösteriyor. O zaman bu çatıĢmaları minimuma indirecek bir düzenleme yapmak gerekiyor. O da nedir? Anayasa Mahkemesi, Anayasa‟yı yorumlayacaktır. Olağan kanunları yorumlama yetkileri, kanunları yorumlama yetkisi olağan
mahkemelerindir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi, mahkemenin kanunu doğru yorumlayıp yorumlamadığını denetlemeyecektir. Anayasa
Mahkemesi‟nin yapacağı Ģey nihai olarak ortaya çıkan durumun, kararın
anayasadaki hakkı ihlal edip etmediği olmalıdır. Tabii ki bunu yapmak
çok kolay değil. Böyle çok net bir çizgi çizilmesi çok mümkün değil, ama
ilkesel olarak böyle bir ayırımın yol gösterici olacağını söyleyebiliriz.
Ġnterpartes (87:58) etki açısından bireysel baĢvuru kabul edildikten
sonra doğrusu interpartes etkiye niçin ihtiyaç var? Çünkü bireysel baĢvuru zaten interpartes etki demektir. Eğer kanun aleyhine gelmiyor ise.
Kanun aleyhine doğrudan bireysel baĢvurunun yapılmaması gerektiğini
düĢünüyorum. Kanun aleyhine gelmiyorsa, somut durumda ne olabilir?
Anayasa‟ya uygun yorum tekniği kullanılabilir. Anayasa‟ya uygun yorum ile kanun iptal edilmeden belli bir kanunun belli bir yorumunun
Anayasa‟yı ihlal ettiği belirtilebilir. Bu da bir anlamda aslında kanununun
sırf o olaydaki yorumu ile ilgili bir inter partes etki doğuracak bir karar
olarak düĢünülebilir. Gerekçe konusunda ben bir Ģey söylemeyeceğim.
*
30
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – TeĢekkürler.
Bir söz isteyen, buyurun…
*
AHMET GÜRTEPE (Anayasa Mahkemesi Raportörü) – Ali Rıza Hocama soruyorum. Ġspanya‟da veya Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ndeki baĢvuruların daha çok adil yargılanma hakkı ile ilgili olduğun
söylemiĢti ve bunun % 90‟a yakını, 10 baĢvurudan 9‟unun adil yargılanma hakkı ile ilgili olduğunu belirtmiĢti.
Biz de kanun yollarının tüketilmesi zorunluluğu var. Yakın zamanda, 30
yıl süren bir dava ve zamanaĢımından düĢtü. Böyle bir davada 30 yıl baĢvuru için bekleyecek mi, kanun yollarının tüketilmesi ve kararın kesinleĢmesi için? Yoksa Anayasa Mahkemesi belli bir süre öngörerek burada
kanun yolları tüketilmeden de böyle bir baĢvuruyu kabul etmesi gerekir
mi? Bu konuda ne düĢünüyor? Ben fikrini öğrenmek istiyorum. TeĢekkür
ederim.
*
YRD. DOÇ. DR. ALĠ RIZA ÇOBAN (Anayasa Mahkemesi Raportörü)- Bu yapısal sorun. Anayasa Mahkemesi açısından da ciddi bir sorun
doğuracak. Kural olarak tabii ki bireysel baĢvurunun ikincil bir yetki,
Subsidiarity bir yetki olması nedeni ile temel hakkı korumakta birincil
yetkili olanlar, olağan mahkemelerdir. Dolayısıyla, orada çare aranacak.
Hiçbir Ģekilde çare bulunamazsa Anayasa Mahkemesi‟ne gelinecek. Fakat özellikle makul sürede yargılanma ile ilgili olarak zaten sorununun
bizatihi kendisi mahkemenin önündeki iĢlemden kaynaklanmakta. Ġç hukuk yolunu tüket dediğiniz de, zaten ihlali gerçekleĢmiĢ olacak, ama bu
aĢamada bireysel baĢvuruyu Anayasa Mahkemesi kabul ederse ne diyecektir Mahkeme‟ye? Önünüzdeki Ģu dosyayı Ģu kadar sürede bitirin.
Mahkeme‟ye yönelik böyle bir emir… Bu tartıĢılabilir, ama uzun süreli
uygulanabilirliği çok sorun oluĢturacaktır. Çünkü eğer böyle bir yetkiyi
Mahkeme‟ye verirseniz, somut olayda Ģu kararı hızlandır Ģeklinde emir
yetkisi verirseniz, iç hukuktaki bütün davalar Anayasa Mahkemesi‟nin
önüne gelecektir. Anayasa Mahkemesi, o emri verinceye kadar, zaten
aynı sorun doğacaktır. Onun için bu, kendi baĢına sorun çözücü bir yetki
olmayacaktır. Bu yapısal sorunun çözümüne iliĢkin yapısal reformlara
ihtiyaç var. Onun için, bunun evet belki kabul edilebilir. Ġç hukuk yolunun etkili olmadığı ya da çok acil olan durumlarda istisnai olarak Mahkeme‟ye iç hukuk yolu tüketilmeden baĢvuru kabul etme yetkisi tanınabiInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
31
lir. Fakat bunun, özellikle bu spesifik alanda çok büyük bir yararının olmayacağını düĢünüyorum.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – TeĢekkür ederim. Süremizi bir hayli aĢtık. Kahve hakkımızı kullanamaz duruma geldik. O nedenle, bir soru daha alacağım, ondan sonraki sorular, zaten diğer
konuĢmacılarla birlikte de cevaplandırılabilecek sorular olduğu için vaktimiz kaldığı oranda diğer konuĢmacılarla birlikte o soruları alacağım.
Buyurun.
*
TACETTĠN ġĠMġEK (DanıĢtay Üyesi) – Öncelikle iki küçük saptama
yapacağım, uzun değil. Anayasa Ģikâyeti yolunda, avukat tutma zorunluluğu ile ilgili değerlendirmelere katılmıyorum. Bu hak arama özgürlüğünün sınırlanması anlamına gelecektir.
Bir baĢka husus, anladığım kadarıyla bu anayasa Ģikâyeti yolunun, Anayasa Mahkemesi‟ne, yüksek mahkemelerin üstünde ikinci bir temyiz
mercii gibi bir konum kazandıracağı etkisi hâkim ve bunun da kaçınılmaz
olacağını düĢünüyorum.
Üçüncü husus, biraz önce raportör arkadaĢımız bir elli bin rakamını telaffuz etti. Kendisine bunu ikiye, üçe çıkarmasını tavsiye ederim. Çünkü
idari yargı açısından söylüyorum. Davaların ezici çoğunluğunda hep bu
davacıların hak ihlali iddiaları vardır. Bütün bunların hepsi kaçınılmaz
olarak Anayasa Mahkemesi‟ne gelecektir.
Benim sorum Sayın Yazıcı‟ya. Anayasa Ģikâyeti yolunda, kamu otoritelerinin davranıĢlarını, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kapsamındaki haklardan birini ihlal etmesi halinde kanun yolları tüketildikten sonra, bireysel baĢvuru imkânı tanınmıĢ. Anayasa‟nın 150. maddesine baktığımızda
doğrudan iptal davası açma hakkı düzenlenmiĢ. Bu değiĢikliklerde bu
maddeye hiç dokunulmadı. Acaba Sayın Yazıcı, meslek kuruluĢlarının,
üst birliklerin özellikle Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kapsamında
düzenlenen haklardan birini ihlal eden yasama tasarruflarına karĢı doğrudan iptal davası açma konusundaki değerlendirmeleri nedir? Bunu öğrenmek istiyorum.
*
32
PROF. DR. SERAP YAZICI (Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi) – Biliyorsunuz, konuĢmamda yasama tasarrufları ile ilgili ortaya çıkması muhtemel probleme bir ölçüde değindim. Maddenin yazımına baktığınız zaman lâfzen kanı gücü ifadesini yorumladığınız zaman, yasama tasarrufları aleyhine de bu tür bir mekanizmanın, iĢletilebileceği sonucuna ulaĢabilirsiniz. Ama bence Anayasamızın diğer hükümleri, böyle bir sonucun
ortaya çıkmasına manidir. Çünkü konuĢmamda da belirttiğim gibi, Anayasamız, Anayasa Mahkemesi‟ne kanunların Anayasa uygunluğu denetimi konusunda iki tür yetki vermiĢtir: Soyut norm denetimi, somut norm
denetimi ve bu iki denetim mekanizmasının nasıl ve kimler tarafından
harekete geçirileceği konusunda da sarahat vardır, Anayasamızda. Dolayısıyla, eğer Anayasa koyucu kamu gücü kavramının yasama tasarruflarını içerdiği gibi bir düĢünceye sahip değilse, bana kalırsa buna sarahat
kazandıracak birtakım ifadelerin Anayasa değiĢikliği metninde yer alması
icap ederdi. Aksi halde konuĢmamda da belirttiğim gibi, Anayasa‟nın 6.
maddesindeki hüküm bakımından ciddi bir çeliĢki ortaya çıkacaktır. Hiç
kimse veya bir organ kaynağını Anayasa‟dan almayan bir yetkiyi kullanamaz. Dolayısıyla meslek kuruluĢları yönünden konuyu değerlendirdiğimiz zaman ben onların bir yasama tasarrufu aleyhine dava açabileceğini düĢünmüyorum. Bu söylediğiniz bana, 1982 Anayasası‟nın organ davası müessesesini çağrıĢtırıyor. Aslında ben organ davasının faydalı olabileceği kanısındayım. Ama böyle bir hüküm Anayasamızda yer almadığına göre, benim düĢüncem bir kez yasama tasarrufları aleyhine bu mekanizmanın iĢletilemeyeceğidir. Diğer yargı ve yürütme tasarrufları ile
ilgili olarak da çok ihtiyatlı olmak gerekir. Sayın raportör arkadaĢımız,
mesela yargısal tasarruflarla ilgili Anayasa Mahkemesi‟nin bu kararları
kaldıracak mahiyette karar verebileceğini söyledi. Ben, doğrusunu isterseniz, Ģüphedeyim ve böyle bir iddianın ciddi sorunlarına yol açabileceği
endiĢesini taĢıyorum. TeĢekkürler.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – ġimdi efendim,
biraz ara vereceğiz. Bu kadar tartıĢmadan sonradan bu bilgilerimizi yerleĢtirelim. 10 dakika olacak, yalnız. 10.30‟da kahvemizi içerek gelmiĢ
olalım. TeĢekkür ediyorum.
***
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) –Ġlk bölümde
takıldığımız bazı konuları burada belki daha netleĢtirebileceğiz. O baInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
33
kımdan hemen Sayın Prof. Dr. IĢıl KarakaĢ‟a söz veriyorum. Kendisi
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Hâkimidir. Mutlaka bizim için söyleyeceği hatırlatmalar olacaktır. Nitekim konusu da Süregiden Sorunlara
Yeni Cevaplar, baĢlığında. Buyurun Sayın KarakaĢ, yeni cevapları öğrenelim.
*
PROF. DR. IġIL KARAKAġ
(Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Hâkimi)
TeĢekkür ederim. Yeni cevaplar sizden gelecek tabii, diye düĢünüyorum.
Öncelikle, Sayın BaĢkan, Değerli Yargı Mensupları ve Saygıdeğer Konuklar;
Bence Türkiye için Anayasa‟ya bireysel baĢvuru veya Ģikâyeti insan haklarının korunması reformu çerçevesinde değerlendiriyorum. Onun için bu
toplantıda bulunmaktan büyük bir memnuniyet duyuyorum. Özellikle
Anayasa Mahkemesi, Adalet Akademisi ve Anadolu Üniversitesi‟ne bu
toplantının düzenlenmesinde geçen emekleri için çok teĢekkür ediyorum.
Sayın BaĢkanım Tülay Hanım söyledi “Süregelen Sorunlara Yeni Cevaplar” benim konuĢmamın konusu. Dolayısıyla, önce belki süregiden sorunlara biraz bakalım. Bizim önümüzde, özellikle Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi‟nin önünde ne gibi sorunlar var ve bunlara yeni ne gibi cevaplar olabilir, meselesine daha sonra geleyim.
Önce tabii, herkesin bildiği bir tespit yapmak istiyorum, Avrupa Ġnsan
Hakları SözleĢmesine iliĢkin olarak. Ġç hukuk düzeninde doğrudan etkiler
oluyor ve tabii ki böyle bir niteliği olduğu için de taraf devletlerin hukuk
düzenlerinin sözleĢmeyle uyum içinde olması gerekiyor ve yargı organları da kararlarında Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin hayat verdiği
içeriği ile sözleĢmeye kararlarında dayanmaları lazım.
Ġç hukuk, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi ile uyum içinde olacak, ama
yaĢayan hukuk dediğimiz sözleĢmenin, iç mahkemeler tarafından, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından günümüzün gerçeklerine göre
yorumlandığı Ģekilde kararlara yansıtılması gerekiyor. Dolayısıyla aslında özellikle ulusal yüksek mahkemelerle, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi arasında çok sıkı bir iĢbirliği var. Zira hepimizin de bildiği gibi Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, hak ve özgürlüklerin korunmasında ikincil bir rol oynamaktadır. Demek ki asıl olan korumanın iç hukuk düze-
34
ninde sağlanması, yani baĢka bir ifade ile söylersek, sözleĢme aslında
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nden ziyade sizindir. Ġç hukuk düzeninde giderilmeyen ihlaller söz konusu olduğunda aykırılık halleri karĢısında uluslararası yargı devreye girer. Dolayısıyla Subsidiarity, ikincilik
ilkesi çerçevesinde sözleĢme hukukunu uygulayan yüksek mahkemeler
sorunları iç tüzüğüyle çözdüğü sürece uluslararası yargı kurumu olan
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne olan baĢvurular azalacaktır.
Türkiye‟de hepimizin malumu olduğu üzere yasal ve Anayasal düzenden
kaynaklanan sorunlar var ama kısıtlayıcı nitelikte hükümler de var. Bunları aĢmak için tabii ki mahkemeler, yargıçlarımızın anlaĢmayı, uygun
yorum tekniğini uygulamada çekingenlikleri de var. Biliyoruz ki, bu çekingenliği aĢmak için, anlaĢmaya uygun yorum tekniğindeki çekingenlikleri aĢmak için açık bir hukuki temel yaratmak adına, 2004‟te Anayasa
değiĢikliği yapıldı ve 90. madde Anayasa‟nın içine kondu. Bence son
derece açık olan da 90. madde Türk yargı organlarına doğrudan Avrupa
Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟ni uygulaması için gereken net hukuki zemini
vermiĢtir.
Ne yazık ki, uygulamaya baktığımız zaman, palyatif birkaç örnek dıĢında, Türk yargı organları iç hukuk düzenlemelerine sıkı sıkıya bağlı kalıyor ve açık hüküm getiren 90. maddeyi uygulamakta tereddüt ediyorlar.
Bu tespit, iç hukukta gerçekleĢtirilen reformlara rağmen ki biliyorsunuz
2001‟den beri 9 tane reform paketi geçti. Türkiye‟den gelen baĢvuru sayısındaki fazlalığı ve her yıl bu baĢvuruların artıĢ göstermesiyle doğrudan
doğruya ilgilidir.
ġimdi bu süregiden sorunlara örnek vereceğim, birkaç da rakam vereceğim, meselenin ne kadar çarpıcı bir boyutta olduğunu daha net olarak
gösterebilmek adına. Her Ģeyden önce Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi
önünde, 1954‟ten beri sözleĢmeye taraf olan Türkiye Rusya‟dan sonra
hakkında en çok baĢvuru yapılan ikinci devlettir. Ekim 2010 yılı itibariyle Türkiye‟ye karĢı açılmıĢ olan, net sayı bu, 18.543 tane dava vardır. Bu
baĢvurular geçen yıla göre % 37 oranında artıĢ göstermiĢtir. Bunlardan
15.762 tanesi bir karar organı önünde bekliyor ve burada önemli bir nokta var. Bu davaların içerikleriyle ilgili olarak altını çizmem gereken bir
husus, Türkiye‟ye karĢı açılmıĢ olan bu davaların % 60‟ı yani 9.545 tanesi daire önünde görülmesi gereken davalardır. Bu sayı, bizden fazla baĢvurusu olan Rusya‟nın iki katı. Bu Ģu demek, Rusya‟nın 4500 tane daire
davası var. Yani, Türkiye aleyhine açılmıĢ olan davalar, basit uygulama
35
olan, bugün tek yargıç usulü ile gündemden düĢürülmeye uygun olmayan
ve mutlaka bir daire önünde karar verilmesi gereken önemli davalardır.
50 yıllık istatistiğe baktığımız zaman… 1959-2009, elimizde olan son
istatistik bu. Türkiye hakkında en çok ihlal kararı verilmiĢ olan devlettir.
Ġhlal kararlarının % 18,81‟i yani aĢağı yukarı % 19‟u Türkiye‟ye karĢıdır.
Bunun arkasında % 16 ile Ġtalya, % 7 ile Fransa, % 6 Ģeklinde devam
ediyor. Bu süre içinde verilmiĢ olan 2.295 tane karardan sadece 46 tanesinde herhangi bir insan hakları ihlali bulunmamıĢtır.
Türkiye‟nin manzarasını daha iyi görebilmek için, ihlal karalarının hangi
maddeleri kapsadığına bakalım istiyorum ve burada birkaç tane rakam
vereceğim. Meseleyi daha açık olarak görebilelim diye.
2. Madde, en temel insan hakkı, yaĢam hakkının ihlali. Bugüne kadar 205
tane ihlal kararı verilmiĢtir. KarĢılaĢtırdığınız zaman Rusya bizi geçmiĢ
durumda, Ģu anda 237 tane, ama hemen arkadan gelen üçüncü devlete
karĢı sadece 16 tane Bulgaristan. Yani rakamlar arasında gördüğünüz gibi
çok büyük bir farklılık var. Ġngiltere 14, Ukrayna 8 ve bazı devletlerin de
1 tane.
Gene çok önemli, en temel insan hakkı, 3. Madde, iĢkence ve kötü muamele yasağı. 273 tane toplam ihlal kararından, bunlardan 24 tanesi iĢkence yasağına iliĢkindir. Bu, çok fazla bir sayı değil gibi düĢünülebilir, ama
söz konusu olan iĢkence yasağının ihlalidir ve gene diğer devletlerle karĢılaĢtırdığımız zaman arkamızdan bizi Rusya 18 ile takip ediyor. Hemen
arkasından gelen ülke Moldova, 7 tane, Ukrayna, Romanya, Hollanda,
Avusturya, Azerbaycan ve Fransa‟nın 1 tane ihlali var. Diğerlerinin ise
hiç yok.
KiĢi güvenliği, 5. Madde. Özellikle tutukluluk meselesine iliĢkin olarak.
Gene burada da birincilik bizde. 436 dava, arkamızdan gelen Rusya‟nın
265 davası var.
6. Madde, adil yargılanma hakkı. Bu mahkemenin, malum bütün devletler bakımından en çok karar vermek durumunda kaldığı madde. Burada
da adil yargılanma hakkının ihlali 357, yargılama süresinin uzunluğu
gene aynı miktarlarda.
Bir diğer çarpıcı örnek, ifade özgürlüğüdür. Türkiye‟nin sorunlu olduğu
alanlardan birisi, 10. Madde. Burada da gene çok fazla değil gibi düĢünülecek bir sayı gibi duruyor, ama diğerleriyle karĢılaĢtırıldığında gene karĢımıza çok büyük bir sayı çıkıyor. 182 tane ihlal kararı var, 10. maddeden
36
ifade özgürlüğüne iliĢkin olarak. Hâlbuki burada gene aynı karĢılaĢtırmayı yaparsak, ikinci sıradaki Avusturya 32, Fransa 19, Moldova, Rusya 16,
Polonya 13.
11. Maddeden 39 tane davamız var, gene. Etkin yargı yolunun eksikliğine
iliĢkin 239 ve bir baĢka, gene birinci olduğumuz alanda mülkiyet hakkının ihlali, ek protokol 1, Madde 1. Ondan da 544 tane ihlal kararımız var.
En yakın takipçimiz Rusya 386 dava ile geliyor. Daha sonra Ġtalya 291,
sonra aniden düĢüyor Yunanistan 61, Fransa 23 tane ile.
Dolayısıyla, artık daha fazla rakam vermek istemiyorum. YaĢama hakkı,
en temel insan hakkı. ĠĢkence ve kötü muamele yasağı, kiĢi güvenliği,
adil yargılanma hakkı, ifade özgürlüğü ve mülkiyet hakkı. Bunlar Türkiye‟nin en sorunlu olduğu alanları ortaya koyuyor, Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi önünde.
Demek ki, bir baĢka deyiĢle, bu tablo Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi
içtihatlarının aslında Türk yargı organları tarafından göz önüne alınmadığı alanlara da iĢaret ediyor. Burada birkaç örnek vermek istiyorum. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ve Türk yargı organları arasındaki içtihat
uyumsuzluğunun en çarpıcı örnekleri olarak. 2. maddeyi ve 10. maddeyi
seçtim, birçok örnek verilebilir ama. Onlara iliĢkin olanları vereceğim.
Bir de bir baĢka örnek de uzun süren tutukluluk hali meselesi ve yargılama sürelerinin uzunluğu. Bunu da unutmamak lazım. Tabii, çok detaylı
bir konu olduğu için örneklerini girmeyeceğim, ama mülkiyet hakkı meselesi önemli. Çünkü adil bir karĢılık verilmeden mülkiyete el konulmasına iliĢkin, özellikle orman davaları Mahkeme‟nin önündeki sorunlu
bölgelerden bir tanesini oluĢturuyor.
ġimdi yaĢam hakkına iliĢkin bir örnek vereceğim. Burada da güvenlik
güçlerinin ölüme yol açabilecek nitelikteki güç kullanmaları meselesi.
Burada Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin kullandığı kriterler son
derece açıktır. …. Ġçtihadından beri net bir Ģekilde ortada. Burada asıl
önemli gördüğüm nokta, genel olarak Türkiye‟de polis gösterileri bastırmada orantısız güç kullanma yönünde bir eğilimi var, ama bir de bu güç
kullanımı sırasında ateĢli silahların kullanılması ile ölüme sebebiyet verme durumu daha ciddi bir soruna iĢaret ediyor. Yani, diğer bastırma yöntemleri, göz yaĢartıcı bomba kullanmak, plastik mermi kullanmak gibi
meselelerinde bütün özeni göstermek durumunda olmakla birlikte, tabii
ki tedbirler alacaklar, hem kendi hayatlarını riske atmayacaklar, hem
baĢkalarının hayatını koruyacaklar, ama orantılılık ilkesi burada çok
37
önemli. Bunu ateĢli silah kullanımında özellikle bu önlemlerde dikkate
almak gerekiyor.
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin bu konudaki içtihadına baktığımız
zaman, güvenlik görevlilerine iliĢkin olarak orantılılık ilkesi ve olayın
özellikleri, tabii bunda da değerlendiriliyor, ortak bir nokta var. KarĢı
tarafın da silahlı saldırıda bulunması gerekiyor ve güvenlik görevlileri de
hem kendi hayatlarını hem de baĢkalarının hayatlarını tehlikeye sokmamak için ölüme istemeden sebebiyet vermeleri lazım. O zaman 2. maddenin ihlali olmaz, ama dediğim gibi bir uyumsuzluk örneği olarak Yargıtay Ceza Genel Kurulu‟nun bir kararına iĢaret edeceğim. Burada taĢ
atan göstericilere doğru kurĢun sıkılması ve kenarda duran bir kiĢinin
ölümüne neden olan görevliye karĢı 2009 yılında verdiği kararında güç
kullanımı orantılı değildir. Ancak bölgenin özellikleri göz önüne alınarak yasal savunmadaki sınırların mazur görülebilecek bir heyecan, korku
ve telaĢtan dolayı aĢıldığını hükme bağlamıĢ, malum Türk Ceza Yasası‟nın 27. maddesi. Hâlbuki olayın Ģartlarının değerlendirilmesinde ele
alınması gereken unsurlar Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin kararlarında açıkça vardır. Onun için burada tabii ki bunun detaylarına girmem
söz konusu değil, ama iç yargı yerlerinin bu doğrultuda içtihat oluĢturması beklenir.
Bir diğer örneğim, ifade özgürlüğü. Ġfade özgürlüğünde yine iki örnek
üzerinde duracağım. Ġçtihattan kaynaklanan uyumsuzluklar ve yasadan
kaynaklanan örnekler. Ġçtihat örneğinin son yeni örneği, Yargıtay ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ndeki gene uyumsuzluğa iĢaret eden bir
örnek. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi 14 Eylül 2010 tarihli Hrant
Dink kararı. Bir kararı da ifade özgürlüğünün Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi ve iç yargı organları tarafından ne kadar farklı ele alındığını
bize gösteriyor. 2006 yılında gene Yargıtay Ceza Kurulu‟nun verdiği
karar, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kararında ele alınıyor, inceleniyor ve tamamen aksi sonucu varıyor ve buradaki söz konusu olan yazıları
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi nefret söylemi kapsamında değerlendirmiyor ve önemli olan nokta Ģu, ifade özgürlüğü kapsamındaki, devletin pozitif yükümlülüğü, kiĢilerin çekinmeden fikirlerini ifade edebilecekleri bir ortam yaratmak. Onun için de farklı görüĢlerin ileri sürülmesi.
Dolayısıyla 301. madde çerçevesindeki mahkûmiyet demokratik bir toplumda zorunluluk testini geçemiyor ve 10. maddeye aykırı bulunuyor.
38
Dolayısıyla ifade özgürlüğü ihlalleri AHĠM‟in önünde çok fazla var. Bu
mahkûmiyetlerin giderilmesinin basit yöntemi, Yargıtay kararlarında
standart, netleĢmiĢ AHĠM kararlarıyla aynı doğrultuda olmasını, gene
beklememizdir. Kısaca, ikinci paragrafları, istisnaları, istisna olarak yorumlarsak bu meselede gündemden düĢebilir.
Yasadan kaynaklanan mesele, Terörle Mücadele Yasası‟dır. Terörle Mücadele Yasası‟nın 6/5 ve 6/2. maddeleri. Burada Ürper ve Diğerleri Kararına referans vermek istiyorum. Burada 6 tane gazete sahibinin yaptığı bir
baĢvuru söz konusu. Yazı iĢleri müdür ve gazetecilerin baĢvuruları. 15
günden 1 aya kadar değiĢen sürelerde yayınlanmasının durdurulmasına
iliĢkin olan karar. Burada gene 10. maddenin ihlal edildiğine karar veriyor, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi. Aslında bu kararda, AHĠM hiç de
bakmıyor, bu yazıların içeriği nedir diye. Çünkü haber yazılar acaba 10.
maddenin içeriği ile uyumlu mu, değil mi? Neden bahsediyor? Buna
bakmıyor. Çünkü bunu incelemiyor. Burada basın özgürlüğü çerçevesinde kısa bir süre için bile olsa yayınının durdurulmasının kamuya sağladığı yararı ortadan kaldıracağını ifade ediyor.
Dolayısıyla, durdurulma kararı sadece hale hazırdaki haber ve makaleleri
değil, yargı kararının verildiği anda aslında içeriği bilinmeyen müteakip
sayıların durumunu da kapsıyor. Dolayısıyla aynı suçların tekrar iĢleneceği varsayımını içeriyor. Dolayısıyla basın üzerinde önleyici bir etki var,
mesleklerini icra etmesi önünde de bir engel oluĢturduğu ifade ediliyor ve
dondurucu bir etki. ĠĢte hepimizin bildiği basının toplumdaki vazgeçilmez rolüne yapılan referanslarla.
Aynı bağlamda, Anayasa Mahkemesi‟nin bir kararı var. 2009‟da çoğunlukla verdiği bir oy. 26 Kasım 2009‟da Resmi Gazete‟de yayınlanan kararda aynı yasa maddesine, Anayasa‟nın 28. maddesine uygun buluyor.
Burada da gene Yüksek Mahkeme ile Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi
arasında basın özgürlüğüne iliĢkin getirilen bir kısıtlamada 10. madde
açısından farklı bir içtihat ortaya çıkıyor. Ġçtihat farklılığı sorunu nasıl
aĢılacak, meselesi ayrı bir konu. Ama Anayasa Mahkemesi‟nin bu kararına da gene aynı madde ile ilgili olarak Avrupa insan Hakları Mahkemesi
15 Haziran 2010‟ta Turgay ve Diğerleri kararında iĢaret ediyor ve Anayasa Mahkemesi‟nin kararında AHĠM içtihatlarına uygun olmadığını
söylüyor.
Ayın doğrultuda gene Terörle Mücadele Yasası‟nın 6/2. maddesiyle getirilen sınırlamaların ve bunun uygulanma biçiminin 10. maddeye aykırı
39
olduğu sonucuna varıyor. Burada da gene iç mahkemelerle net bir uyumsuzluk söz konusu. Çünkü iç mahkemeler gene yayınlanan metnin, burada içeriğini incelemeden, otomatik olarak mahkûmiyet kararlarını vermelerini sözleĢmeye uygun bulmuyor. Ayrıca, bu kararlarda sözleĢmenin 46.
maddesi uyarınca yasa ve uygulanmasından kaynaklanan sorunlar karĢısında Terörle Mücadele Yasası‟nın 6/5. ve 6/2. maddelerini Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesi‟nin içtihatları ile uyumlu hale getirmek yükümlülüğü
altında olduğuna dair de bir ifade, bir düzenleme, bir AHĠM‟in kararı var.
Bu sorunları nasıl aĢacağız? Anayasa‟da 90. madde var, ama Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin yargıcı, aynı zamanda eski Ġspanyol Anayasa Mahkemesi‟nin de üyesi olan öğleden sonraki konuĢmacı Luis
Lopez Guerra‟yla gelirken de konuĢtuk. Ġspanyol Anayasa‟nın 10. maddesi var. Ġspanyol Anayasası‟nın 10. maddesinde Anayasa‟da yer alan
hak ve özgürlüklerin Ġspanya‟nın taraf olduğu uluslararası sözleĢmeler ve
Evrensel Ġnsan Hakları Beyannamesi‟ne açık referanslar ona göre yorumlanması gerektiği yönünde açık hüküm getirmiĢ. Dolayısıyla Ġspanyol
Anayasa Mahkemesi daha rahat bir Ģekilde Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin içtihatlarını takip ediyor, hatta alt mahkemeler için de bu yükümlülük söz konusu. Böyle bir hüküm, bütün mahkemelerin olduğu
kadar, Anayasa Mahkemesi‟nin de iĢini kolaylaĢtırabilir belki. Çünkü 90.
maddenin sorunları çözmede yetersiz kaldığını görüyoruz.
Bir iki soruna daha değinip, ondan sonra anayasa Ģikâyetine iliĢkin düĢüncelerimi söylemek istiyorum. En çarpıcı örneklerden bir tanesi de
baĢta söylediğim uzun süren tutukluluk süreleri. Uzun süren davalar boyunca, kiĢinin tutukluluk halinin kalıplaĢmıĢ cümlelerle mahkemelerimiz
tarafından uzatılma alıĢkanlığı, 5. maddenin 3. ve 4. fıkralarının ihlalini
oluĢturuyor ve bu Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin yerleĢik içtihadıdır. Dolayısıyla bu Ģikâyetlerle önüne gelen davalar, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi için basit nitelikte davalardır. Önceki içtihadın aynen
uygulanmasıyla çözümlenir.
Onun için Ģu anda artık 1 Ocak 2011‟de yürürlüğe girecek olan Ceza
Muhakemesi Kanunu‟nun ilgili maddelerinin, tutukluluk süresinin 3 yılı
geçmemesi, 102/2. ve 252/2. maddesi, bu sorunu belki biraz hafifletmede
bir ilk adım olarak nitelendirilebilir, ama gene de 250/1-c‟deki suçlar
bakımından iki katı sürenin öngörülmesi, yani 6 yıl gene Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesi içtihatları bakımından fazla bir süre olma niteliğini
koruyor.
40
Tabii burada yargısal mekanizmaların etkin iĢlemesi meselesi var. Bir de
demin söylediğim gibi iç mahkemeler tutukluluk halini istisna değil, yaygın bir tedbir olarak kullanma pratiğine sahipler. AHĠM‟in verdiği kararlarda 13-14 yıllık tutukluluk sürelerine iliĢkin kararlar var. Bu maalesef
münferit örnekler de değil.
Bunlarla ilgili tazminat istemini düzenleyen kanunun da etkili bir yol
oluĢturmadığına karar verilmiĢ durumda. Onun da Ģimdi detaylarına girmeyim, ama görüldüğü gibi sorunlar Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi
önünde artarak devam ediyor. Bunun karĢılığında bir uluslar arası yargı
yeri olan AHĠM, ne yapabilir? Ġhlal kararı veriyor. Tazminata hükmediyor. ġimdi yeni bir teknik olarak da sözleĢmenin 46. maddesini daha fazla kullanmaya baĢlıyor. Yani, yapısal sorunlardan kaynaklanan ihlal davalarında alınması gereken tedbirler konusunda birtakım çözüm yolları
öneriyor. Demek ki Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, Türkiye‟yi ilgilendiren davalarda kazuistik yöntemin biraz ötesine geçip, ihlal yani tazminat miktarının saptanması yanında genel ve özel tedbirler hakkında da
yol gösterici duruma geçiyor.
Sorunları gördükten sonra, biraz cevaplar meselesine gelirsek… Uluslararası yargı yeri olan AHĠM, kendi yetkileri çerçevesinde dediğim gibi
yapısal sorunların giderilmesi yönünde 46. maddeyi daha fazla kullanıyor. Ama iç hukukta da 90. maddenin kullanılması, özellikle alt mahkemeler bakımından tabii ki, sorunları aĢabilecek bir yöntemken, geçen süre
içinde bunun kullanılmadığını da tespit etmiĢ durumdayız.
O zaman karĢımıza bu sorunlardan kurtulmanın yeni bir yöntemi olarak,
kiĢilere bir baĢvuru yolu daha açılması son Anayasa değiĢikliği ile gündeme geldi ve anayasa Ģikâyeti yolunu iç hukuk sistemimize yerleĢtirildi.
Baktığımız zaman, bu baĢvurunun çerçevesinin anayasada oldukça geniĢ
tutulduğunu görüyoruz. Anayasa‟da güvence altına alınmıĢ temel hak ve
özgürlüklerin Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kapsamındaki herhangi
birinin kamu gücü tarafından ihlali iddiasıyla baĢvurulabilir ve olağan
kanuni yolları tüketmek gerekir.
Bence burada bütün temel hak ve özgürlükler bakımından bir Ģikâyet söz
konusu. Ekonomik ve sosyal haklar bunun dıĢında kalıyor. Çünkü Avrupa insan Hakları SözleĢmesi‟nin 13. maddesi, 14 hatta çerçevesinde bir
baĢvuru söz konusu ki, bu da bütün temel hakları kapsamaktadır. Bu durumda, tüm temel hakları kapsayan bir Ģikâyet söz konusu olduğu için
fazlasıyla bir baĢvuru beklenmesi bu anlamda doğal. Hatta Avrupa Ġnsan
41
Hakları SözleĢmesi sadece yazılı olan değil, biliyorsunuz Mahkeme kararlarını yaĢayan bir hukuk olduğu için yazmamakla birlikte sözleĢmede
yer almayan Golden Kararı ile Mahkeme‟ye ulaĢma hakkı, ulaĢma hakkını da kapsamaktadır. Veyahut da sağlıklı bir çevrede yaĢama hakkını da
kapsamaktadır. Dolayısıyla bu kapsamında bu çerçeve içinde olduğunu
tespit etmek gerekiyor.
Tabii, ben usul ve baĢvurularda değerlendirilmesi gereken maddi kurallara iliĢkin bu meseleye çok fazla girmeyeceğim. Ama bu tabii ki öğleden
sonraki örneklerde de baĢka ülkelerin nasıl bu meseleleri çözdüğü bizim
için güzel bir örnek oluĢturabilir. Diğer konuĢmacılar nasıl olsa bu konuya girecekler.
ġu anda söylemek istediğim Ģey, son karar merciine kadar gidilmesi. Yani, kanun yollarının tüketilmesi ve bu karardan sonra belli bir süre içinde
baĢvurulması. Bu süre AHĠM için 6 ay, malumunuz olduğu üzere. Ama 6
ay iç hukuktaki merciiler için bence uzun bir süredir. Bu süre çok daha
kısa olabilir. Ġdari yargı örneğinden yola çıkarak mesela 60 gün burada
kabul edilebilir bir süre gibi duruyor.
Burada birkaç noktaya girmek istiyorum. Onları kısaca toparlayayım.
Bütün mesele bu baĢvuru yolunun tüketilmesi gereken etkili bir yol olup
olmadığı meselesidir. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin bakacağı
mesele budur. Tabii, karar alma süreleri de önemli, 6. madde açısından.
Esasa girebilir, alt mahkemeye gönderebilir. Bence bir baĢvuruda ihlalin
bir yasadan kaynaklandığını tespit ederse o zaman bu yasa, Anayasa‟ya
aykırılık nedeni ile iptal edilir. Tabii, o zaman malum, ergo homles etkisi
olacaktır.
Bir tek Ģunu söyleyeyim. Bir örnek vermek istiyorum, etkili olmadığına
dair. Etkili olduğuna dair örnekleri zaten öğleden sonra arkadaĢlarımız
anlatacak, ama etkili olmadığına dair mesela bir Gürcistan davamızda,
Apastrol Davasında, Gürcistan‟a karĢı… Burada bireysel baĢvuru var.
Anayasallık denetimi de yapılıyor. Anayasa Mahkemesi, Gürcistan‟da,
demin tartıĢıldığı için üzerinde durmak istiyorum, iĢlemleri veya yargı
kararlarını iptal etmiyor. Sadece yürütmeyi durduruyor. Ama Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi bunun gerçek bir yol olmadığına karar vermiĢtir. Hâlbuki Alman Anayasa Mahkemesi ise kararlarını kimin yürüteceğini dahi belirleyebiliyor. Hatta bazı yerlerde nasıl uygulanacağını dahi
söyleyebiliyor. Bunu söylememiz lazım.
42
Soyut norm denetimi yapılabilmesi, kiĢi baĢvurusu ile mahkeme tarafından etkin bir yol sayılmıyor. Mutlaka kiĢiye karĢı alınmıĢ olan kararlarda
etkin bir çözüm gerekir. Bu bir tazminat olabilir. Bu kararın iptali olabilir. Etkin bile olması için sözleĢmenin 35. maddesi anlamında bu Ģartları
taĢıması gerekiyor.
Tabii, burada da diğer yüksek mahkemelerle Anayasa Mahkemesi arasındaki iliĢkiye de dikkat çekmek lazım. O zaman bitirmeden önce iki noktaya değineceğim. Tekrar 90. madde meselesine dönersek, Sayın BaĢkan
da açıĢ konuĢmasında bunu ifade etti, anayasalarda yer alması yetmiyor,
mühim olan bunların etkin olarak uygulanması, Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi çerçevesinde yorumlanması, aykırılık halinde de doğrudan
uygulamanın içselleĢtirilmesi lazım.
Onun için bu bakımdan ben, anayasa Ģikâyeti yolunun Türk mahkemelerinin mevcut uygulaması çerçevesinde bu kısır döngüden kurtuluĢu için
bir çıkıĢ yolu olarak doğrusu görüyorum. Aslında tabii ki alt mahkemeler
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟ne ve Mahkeme‟nin içtihadını uyguladığını ölçüde anayasa Ģikâyeti yolu da bu kadar fazla kullanılmayacaktır.
Dolayısıyla böyle 50 binler, 100 binler, 200 binler gibi sayıları biraz daha
sakin düĢünmek lazım ve alt mahkemelerin bu konudaki kararlarını, uluslararası yargı kararlarıyla uyumlu hale getirmeleri yolundaki çabalara
daha fazla önem vermek lazım.
Yani, her Ģeyi Türk halkında, biraz önce de söylendi, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi olağan bir kanun yoluna dönüĢmüĢ durumda neredeyse.
Çok fazla baĢvuru var, ama her Ģeyi nasıl AHĠM‟den bekleyemezseniz,
bence her Ģeyi de Anayasa Mahkemesi‟nden beklenmemesi gerekiyor.
Alt mahkemelerin de bu konuda gereken Ģekilde içtihat üretmeleri lazım.
Uluslararası yargı ile uyumlu hale gelmesi lazım.
Bu, yalnız anayasa Ģikâyetinin etkin bir baĢvuru yolu olarak kabul edildiği devletlerde böyle iĢliyor. Örneklerini gene öğleden sonra göreceğiz.
Dolayısıyla son derece az baĢvuru geliyor. Ġspanya ve Makedonya ve
Balkan ülkelerinde göreceğiz. Dolayısıyla burada gerçekten Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ikincil rolünü oynuyor. Ġhlal iddiasını Anayasa
Mahkemesi çözümlüyor. Dolayısıyla hak ve özgürlüğün bekçisi asıl misyonu Anayasa Mahkemesi‟nin bu da AHĠM‟den önce Anayasa Mahkemesi olması lazım.
Ben en fazla hakkında baĢvuru yapılan ikinci devlet olmaktan kurtulmanın yolunun birazda buradan geçtiğini düĢünüyorum.
43
Sabrınız için teĢekkür ediyorum.
***
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – TeĢekkür ediyorum, Sayın KarakaĢ. Kendisinin konuĢmasını da dinledikten sonra bir
sonuca varıyorum, zaten büyük ölçüde varmıĢtım. Türkiye için ister uluslararası bir örgüt olan, bir mahkeme olan Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne baĢvurulsun, ister Anayasa Mahkemesi‟ne gelinsin, anayasa Ģikâyeti yönünden çok ciddi sorunlar var. Ancak bildiğim kadarıyla Anayasa Mahkemesi bu sorunları bir yerden tutup götürmek konusunda istekli, en azından. Değil mi Sayın BaĢkan? Bir yerden baĢlayacağız ve bir
yerden bunu çözmeye gayret edeceğiz.
ġimdi efendim, son konuĢmacımıza hemen geçiyorum. Son konuĢmacıların hep bir Ģansızlığı olur, bu sempozyumlarda, süre akar. Dolayısıyla ona
çok kısa süre kalır. Ama ben öyle yapmayacağım. Siz gene sürenizi kullanacaksınız. Sayın Dr. Atilla Nalbant. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nde görevli kendisi ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Ġçtihadına
Göre Anayasa ġikâyetinin Etkinliğini anlatacak bize.
Buyurun Sayın Nalbant.
***
DR. ATĠLLA NALBANT
(Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi)
TeĢekkürler Sayın BaĢkan. Gerçekten en zor saat bu saat. Çünkü herkes
yoruldu. Yemek saati yaklaĢtı. Belli bir yorgunluk ve uyku çöktü. Bu
yüzden ben çok kısaca telegrafik yöntemle ben anlatmak istediğim konuları anlatmaya çalıĢacağım size.
Öncelikle ben de bir anayasa hukukçusu olduğum için burada olmaktan
çok onur duyduğumu belirtmek isterim. 13 yıldır da Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nde bu iĢ yükü konusunu düĢünen bir hukukçu olarak,
Anayasa Mahkemesi‟nin bugün karĢı karĢıya kaldığı ve düĢündüğü sorunları da biz hep tartıĢıyoruz. Onu da belirtmek isterim. Fakat ben bu
konuda hem kahve arasında hem sabahleyin yapılan konuĢmalardaki negatif elektriği tersine düĢünmek gerektiğini düĢünüyorum. Çünkü bu yol
bence çok iyi, çok önemli bir yoldur. Bu yolun temelinde hukuk devleti
yatar. Bu yol hukuk devletinin etkili bir Ģekilde hayata geçmesinin önemli bir aracıdır. Konuya iĢ yükü bakımından bakmak bence iĢin ikinci ya-
44
nıdır. Burada asıl sorun Ģudur: Türkiye Cumhuriyeti vatandaĢı bir kiĢi
veya Türkiye‟de ikamet eden bir kiĢi Strazburg‟a herhangi, hiçbir prosedür kullanmadan, avukat yardımından yararlanmadan baĢvuru yapabilmektedir. Ankara‟ya haydi haydi yapabilmelidir. Ancak, kuĢkusuz bunun
birtakım sonuçları olacaktır, ama bu sonuçları bence Türkiye‟deki yargı
organları bunu çözebilecek tecrübeye sahiptir. Bu çerçevede Sayın BaĢkan‟ın en baĢta belirttiği hususa katılıyorum. Anayasa Ģikâyeti yolu kesinlikle bir yargı reformu paketi ile birlikte düĢünülmelidir. Fakat yargı
reformu paketinin parçası da anayasa Ģikâyetidir. Yani, ikisi birbirini
etkileyecektir. O yüzden anayasa Ģikâyetini düĢünmek, bence Türkiye‟de
hukuk devletini ve anayasayı yeniden düĢünmek demektir. Bu yüzden
çok önemlidir ve çok da pozitif bir tartıĢmadır diye düĢünüyorum.
Ġkinci olarak Ģunu belirtmek istiyorum anayasa Ģikâyeti ki ben buna Türkiye bakımından anayasal bireysel baĢvuru demeyi tercih ediyorum.
Çünkü bireysel baĢvuru, anayasal bir terim olarak Ģu anda pozitif hukuka
girdi. Bu yol, olağanüstü kanun yolu olarak değerlendirilmemelidir. Bu
yol kendine özgü, belli maddi ve usulü hakların ihlali iddiasına iliĢkin
suijeneris bir dava yoludur. Bu dava yolu Türk Anayasa Mahkemesi için
yeni bir dava yolu anlamına gelmektedir. Bu dava yolu ile birlikte yeni
bir usul gerekir. Bu usul konuları, bu geçiĢ sürecinde değerlendirilecek
olan hususlardır.
Bu yolun en önemli özelliği ikincil olmasıdır. Anayasa Ģikâyeti veya anayasal bireysel baĢvuru yolu ikincil bir yoldur. Yani, ilk baĢta diğer mahkemelerin, yani idare mahkemesi olabilir veya parlamento olabilir veya
askeri yargı olabilir… Bu mahkemelerin aslında insan hakları konusunda
temel görevi vardır. Onların çözemediği yerde Anayasa Mahkemesi‟nin
devreye girmesi beklenmelidir ki 148. maddenin yazımı da böyledir.
Olağan kanun yollarının tüketmekten kast edilen Ģey, aslında insan hakları sorunu önce olağan çözülmelidir. Ancak olağan yolda çözülemiyor ise
bu yola, bu istisnai yola baĢvurmak mümkün olmalıdır.
Ben konuĢmamda iki bölümde toparlamaya çalıĢacağım anlatacağım
hususları. Birincisi Mahkeme açısından, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi açısından etkili yol kavramı nedir? Bunun kriterleri nelerdir? Ġkincisi ise nasıl bir anayasal bireysel baĢvuru olmalıdır, konusunda.
Ġlki bakımından, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi bakımından baktığımızda, etkili yol nedir konusuna biz çok kısaca Ģu formülü veririz. KiĢinin savunulabilir bir Ģikâyeti varsa, bu Ģikâyete çare getiren ve kiĢinin
45
hakkını eski hale iade eden yoldur, etkili yol. Bunun temelde kriterleri
içtihatta karmaĢık olarak anlatılır. Ama üç temel kriter söylenebilir: Birincisi ulaĢılabilir olmalıdır bu yol. Ġkincisi, etkili olmalıdır. Yani soruna
çözüm getirmelidir. Üçüncüsü, yeterli olmalıdır.
UlaĢılabilir olması ne demektir? UlaĢılabilir olması, bu bizim tartıĢtığımız harç konusu örneği, avukat yardımı konusu örneğin gibi konular…
Ya da filitraj konusu örneğin gibi alanlara girer. Yani kiĢiler açık, pratik,
rahatlıkla baĢvurabilecekleri bir yola sahip olmalıdırlar.
Harç konusu, kuĢkusuz mahkeme bakımından soyut bir değerlendirme
konusu olamaz. Burada bana kalırsa en doğru bakıĢ, sözleĢmenin 6. maddesinde öngördüğü mahkemeye ulaĢma hakkı bağlamında bir değerlendirmedir. Mahkemeye ulaĢma hakkı bağlamında devletlere geniĢ bir takdir yetkisi vermiĢtir, Mahkeme. Yani, devletler bir mahkemeye ulaĢma
konusunda kimi sınırlamalar getirebilir, harç öngörebilir ya da kimi Ģekil
koĢulları öngörebilir. Ama bunlar meĢru olmalıdır ve ulaĢılabilir amaçla
orantılı olmalıdır ve hakkın özüne dokunmamalıdır.
Dolayısıyla bu tip harç gibi sistemler öngörülürse mutlaka bu kriterler
ıĢığında bakmak gerekir. O yüzden Ali Rıza Bey‟in görünüĢe tamamen
katılıyorum. Harç konusu aynı zamanda adli yardım konusudur. Çünkü
sadece harcı öngören bir sistem ulaĢılamaz bir sistemdir. Ama adli yardımı öngördüğünüz noktada mutlaka çok kuvvetli bir adli yardım sistemini öngörmek zorundasınız. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi de harç
konusunda çok düĢündü, ama adli yardım sisteminin karmaĢık olması, bu
konuda çok somut adım atmaktan bizi alıkoydu.
Ġkinci ulaĢılabilirlik konusundaki sorun da, örneğin Azerbaycan 2002
yılında anayasa Ģikâyeti yolunu tanıdı. Fakat mahkeme bu yolun etkisiz
olduğunu söyledi. Çünkü Azerbaycan Anayasa Mahkemesi‟ne bir baĢvuru yapabilmek için önce mahkeme yüksek baĢkanına bir baĢvuruda bulunmak gerekir. Yani bir tür otoritenin orada anayasa Ģikâyeti yoluna
baĢvurmak yönünde bir müdahalesi söz konusudur. Biz de ceza yargılama hukukunda eski karar düzeltme yolu, Ģimdiki itiraz yolu gibi. Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi bunu etkili bir yol olarak kabul etmedi. Burada
da yine Cumhuriyet savcısına bir talepte bulunmanız gerekir. Cumhuriyet
savcısı eğer onu uygun görürse söz konusu yolu kullanma imkânına sahipsiniz. UlaĢılabilir olmak kriteri bu iki bağlamda değerlendirilebilir.
Etkinlik kriteri ise Ģudur, etkinlik kriteri çok karmaĢık bir kriter. Kendi
baĢına bir sempozyumun konusu olabilecek kadar önemli bir konu. Çün-
46
kü sözleĢmenin her maddesi bakımından ayrı ayrı incelenmesi gerekir. 3.
madde için etkili yol baĢka bir Ģeydir. 5. madde için baĢka bir Ģeydir, 6.
madde için baĢka bir Ģeydir. ġimdi, 2. madde ile 3. madde için baktığımızda etkili yol mahkeme açısından eğer bir devletin, kamu gücünün
yaptığı bir edim söz konusu ise, bir yapma söz konusu ile yapanı bulmak,
yapanı cezalandırmak ve uygun tazminatı vermektir. Tabii ki anayasa
Ģikâyeti yolunun bunu karĢılamasını beklemiyoruz, yanlıĢ anlamayın ama
bütün olarak baktığımız zaman bunların hepsinin ulusal sistemde olması
gerekir.
5. madde bakımından etkili bir yol örneğin, kiĢinin tutulması, yani tutukluğu ya da baĢka türlü tutma iĢleminin yasadıĢı olduğunu saptıyorsa o
yargı yeri, onu serbest bırakabilme yetkisi ile donatılmasıdır. 6. Madde
bakımından baktığımızda çok daha karmaĢıktır konu, dava süresi konusunda etkili yol bizim için mahkemelere yolu hızlandır, yani Anayasa
Mahkemesi‟nin önüne böyle bir Ģikâyet geldiği zaman, baktığı zaman
diyelim söz konusu dava onuncu yılında, iç hukuk yollarını da henüz
tüketmemiĢ, olağan yolları tüketmemiĢ, gelmiĢ baĢvuruda bulunan Ģikâyet ediyor. Anayasa Mahkemesi‟nin o yolu hızlandırıcı tedbir almasını
bekler mahkeme. Artık bu içtihat mahkemenin yerleĢik içtihadıdır. Dolayısıyla makul süre bakımından, etkili bir yol makul süre konusunda tedbir
alabilen bir yoldur.
Bu örnekler çoğaltılabilir, ama genel hatları ile etkili olmak sadece bu
kriterler ıĢığında bakılmaz. Uygulamada da etkili olmalıdır. Yani siz teorik olarak bir yol öngörebilirsiniz. Fakat uygulamada o yol çok uzun sürelidir. Bu, onu fiilen etkisiz hale getirebilir. Örneğin Türkiye‟de hiç kimse ceza hukuku yolunun kötü muamele konusunda etkisiz olduğunu iddia
edemez. Etkilidir. KuĢkusuz etkilidir. Ancak ceza yargılaması 8 yıl 10 yıl
sürerse veya zamanaĢımı sonucunda sorumlular ceza yaptırımına maruz
kalmazlarsa bu fiilen etkisiz olmaya baĢlar. Bu yüzden hem teorik olarak
hem pratik olarak etkili olması gerekir bu yolların.
Bu dava süresi konusunda da yazılı bir metin var. Bu metin daha sonra
yayınlanacak. O yüzden çok detaya girmek istemiyorum. Bir de yemek
öncesi olduğu için çok da sizi detaya boğmak istemiyorum. Fakat örnekler yazılı metinde var.
Yeterli olması ise, üçüncü kriterimiz… Ġki yönüyle bakılır. Birincisi sorunu, yani önüne gelen insan hakları sorununu o sorun bağlamında, her
alanda görebilmesi anlamına gelir. Sadece basit teknik bir hukuki inceInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
47
leme yeterli değildir. O soruna gerçekten çare sunabilecek bir inceleme
yapabilmesi gerekir. Bu da yetmez. Aynı zamanda tazminat yolunun da
olması gerekir. Tazminat yolunun olması da yetmez. Tazminat hususunun da mahkeme içtihadına uygun olması gerekir. Ġtalya örneği çok çarpıcı bir örnektir. Ġtalya‟da dava süresi konusunda inanılmaz bir sorun var
ve bu konuda Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi çok ihlal kararı verdi.
Ġtalya bir ulusal yargı yolu kurdu. Fakat verdiği tazminat oranı, mahkeme
içtihadının verdiği tazminatın % 10‟na tekabül ediyordu ve Mahkeme
dedi ki olmaz. Pardon, dedi. Daha gerçekçi bir oran olması gerekir dedi.
Ayrıca yine yazılı metinde iki konuyu daha inceledim. Birincisi sonradan
kurulan bir yol geçmiĢe dönük etkili olabilir mi sorunu ki bunun cevabı
evettir. Ġkincisi bütün bunların hepsi yapılsa bile kimi özel koĢullarda
etkili yol kavramı olmasına rağmen Mahkeme kiĢileri o yolu tüketmekten
muaf tutabilir. Bunun da detaylarına girmiyorum.
Ġkinci çerçeve, ikinci baĢlık ise, nasıl bir anayasal bireysel baĢvuru konusu. Nasıl olduğu konusunda ilk baĢta mağdur kavramından ben baĢlamak
istiyorum. Anayasa‟nın kendisi bir tanım vermiyor. Vermesi beklenemez
zaten. Belli hakların, herhangi birinin kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden kiĢi. Yani bir ihlal iddiası olması gerekir. Ġkincisi herkes
olması gerekir. Ġhlal iddiası olması, bence içinde bir mağduriyeti barındırır. Bu, muhtemelen yasal düzenleme çerçevesinde belki daha açıklığa
kavuĢacaktır, ama ihlal iddiası mutlaka bir mağduriyet içermelidir. Bu
mağduriyet ise, üç tür mağduriyet olabilir. Birincisi doğrudan mağduriyettir. Yani, doğrudan kiĢi söz konusu iĢlemin mağdurudur. Ġkincisi dolaylı mağduriyettir. Yani siz değil, ama yakınınız mağdur olmuĢtur. Örneğin siz ölmüĢsünüzdür, fakat geride kalan kiĢiler bunun dolaylı mağdurudur. Üçüncüsü, potansiyel mağduriyettir. Potansiyel mağduriyet ise,
kesinlikle anayasa Ģikâyeti veya bireysel anayasal baĢvuru konusu olmalıdır. Çünkü bu dava anayasa Ģikâyeti yolunun bireyler tarafından tek tek
tüketilmesi yerine tek bir davada soyut norm denetimi gibi tek bir davada
yapılmasında yarar vardır. Yani, Ģöyle düĢünün. Sorun çıkartan bir madde metni var. Diyelim bir yasa metni var. O yasa metnine karĢı bin kiĢinin baĢvurup, bin tane ihlal kararı verilmesindense, bir kiĢinin bir kere
baĢvurup Anayasa Mahkemesi‟nin incelemesi, sonradan gelecek bin tane
davayı engeller.
O yüzden, potansiyel mağduriyet, özellikle telefon dinleme gibi alanlarda
ki, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi, potansiyel mağduriyet kavramını
48
tanımıĢtır. Telefon dinlemelerde ya da eĢcinsellerle ilgili yasaklar konusunda kiĢiler bu tip tedbirlerin doğrudan mağduru olmamasına rağmen
kiĢilerin baĢvurusunu potansiyel mağdur kavramı içinde değerlendirip
alıp incelemiĢ ve bu konularda ihlal kararına varmıĢtır. Fakat potansiyel
mağdur, aksiyo popüler kesinlikle değildir. Potansiyel mağdurlardan kast
edilen Ģey, ya ben sıkıldım, bu madde neymiĢ, baĢvurayım demek anlamına gelmez. Bu bağlamda potansiyel mağdurda da yine kiĢinin o söz
konusu iĢlemle arasında bir irtibatın mantıklı hayatın olağan akıĢına uygun bir irtibatın olması gerekir.
Mağdur olmak için mutlaka bir zarar görmüĢ olmak da gerekmez, bahsettiğim gibi… Evet, mağdurluk kavramını böyle toparlayalım, daha detaya
girmeden.
Ġkinci olarak da, nasıl bir baĢvuru konusunda da… Ali Rıza Çoban
Bey‟in dediklerine ek olarak bazı Ģeyler söyleyeceğim ki orada ifade edilen görüĢlerin önemli bir kısmına katılıyorum. Konu, zaman, yer ve kiĢi
yönünden mahkemenin yetkisi konusu çok önemli bir sorundur. Konu
bakımından baktığımızda iki mahkeme bana kalırsa bir yasada Ģu haklar
diye sınırlama yapmak doğru değildir. Bunun doğru olmamasının sebebi
Ģudur: Birincisi, 148. maddeye göre Anayasa‟da tanınan haklar, ikincisi
bu hakların sözleĢmeyle tanınanları. Yani, iki koĢulu yan yana koymuĢtur. Fakat bu alan bu kadar açık değildir. Neden değildir, örneğin çok
basit bir örnek. Makul sürede yargılanma hakkı. Avrupa Ġnsan Hakları
SözleĢmesi bunu tanımıĢtır, ama böyle bir hak bizim Anayasamızda yoktur. Yani, kiĢilerin anayasal bireysel baĢvuru yoluna baĢvuramazlar, teorik olarak baktığımızda. Ama uygulamada deriz ki, Anayasa Mahkemesi
adil yargılanma hakkını yorumlarken veya Türkiye‟de yargı organları
adil yargılanma hakkını yorumlarken bunu içtihat yoluyla değiĢtirmiĢtir.
Dolayısıyla bu da bu haklar blokunun içindedir. Örneğin baĢka bir örnek,
sağlıklı çevrede yaĢama hakkı. Bu hakkı 1982 Anayasası öngörmüĢtür,
ama Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi öngörmemiĢtir. Avrupa Ġnsan
Hakları SözleĢmesi‟nde böyle bir hak yoktur, ama Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi, bunu içtihat yolu ile geliĢtirmiĢtir. Dolayısıyla bunları da tek
tek içine alabilecek bir liste çıkartmak çok kolay değildir. Bu nedenle
bana kalırsa yargı tarafından saptanmasında daha büyük bir yarar vardır.
Zaman bakımından bence kesinlikle Ģu tarihten itibaren olan baĢvurular
için veya olaylar için yapılabilir diye bir süre koymak gereklidir.
49
Yer bakımından Ali Rıza Bey‟e kesinlikle katılıyorum. KKTC‟de olan
bir olayla ilgili bence de baĢvuru yapılamaz. Çünkü bu Türkiye‟nin kendi
anayasal sistemi ile bağdaĢan bir durum değildir. Dolayısıyla
KKTC‟ndeki baĢvurular ilgili etkili bir yol yoktur. Anayasal bireysel
baĢvuru, etkili bir yol öngörmemektedir. Bunu böyle görmek gerekir.
Peki, kim baĢvurabilir konusu, bu da önemli baĢka bir tartıĢma konusu.
Herkes, dendiğine göre herkes Türkiye Cumhuriyeti vatandaĢı olması
gerekmez. Ġkametgâh ya da vatandaĢlık gibi herhangi bir Ģeye ihtiyaç
yoktur. Herkesten kast edilen bütün her özel ya da gerçek kiĢidir. Sadece
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi bakımından baktığımızda kamu gücü
kullanan bir makamın baĢvurmasında bireysel baĢvuru hakkı bakımından
bir çeliĢki oluĢturacağı söylenebilir, ama Ali Rıza Çoban Bey‟in görüĢüne katılıyorum. Kamu denetçisine mutlaka bu yetki, bu hak tanınmalıdır.
Hatta kamu denetçisinin kanımca soyut norm denetimi gibi bir yetki de
tanınmalıdır. Bu söylediğim gibi filitraj bakımından, yani gelecekteki pek
çok baĢvuruyu önlemek bakımından çok önemli bir mekanizma olabilir.
Olağan yolları tüketme koĢulunu Anayasa öngörmüĢ. Olağan yolları tüketme koĢulu bakımından da Ali Rıza Bey‟e katılıyorum. Mutlaka Türkiye‟de mevcut yolları tüketmek gerekir. Ondan sonra anayasal bireysel
baĢvuru yapmak gerekir. Fakat bu konuda çok üzerinde durulması gereken bir husustur. Örneğin dava süresi konusunda olağan yollar nelerdir?
Davanın bitmesini mi beklemek gerekir? Hayır, davanın bitmesine gerek
yoktur. Eğer kiĢi Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne davası bitmeden
baĢvuru yapabiliyorsa, Anayasa Mahkemesi‟ne yapabilmelidir. Dolayısıyla kiĢinin bir noktada, o yol artık etkisizdir dediği noktada baĢvuru
yapabilmesi gerekir.
Bir de Türkiye‟de bazı konularda Ali Rıza Bey‟e katılmıyorum. Örneğin,
Anayasa‟nın açıkça yargı denetimi dıĢında tuttuğu alanlarda anayasal
Ģikâyet yapılamaz konusunda, ben 2010 Anayasa değiĢikliğinin bu sistemi değiĢtirdiğini düĢünüyorum. En azından değiĢtirdiğini umut ediyorum.
Örnek olarak, anayasada öngörülen bir yasak değil, ama Askeri Ceza
Hukuku‟nda oda hapsi yargı denetimine tabi değildir ve Avrupa Ġnsan
Hakları Mahkemesi, AB Türkiye kararında bu hürriyeti bağlayıcı cezaya
karĢı herhangi bir etkili iç hukuk yolu olmadığını belirtmiĢtir.
Ġkinci örnek, dava süresi uzunluğu konusudur. BaĢka bir örnek de yine
burada anayasa Mahkemesi yargıçlarının çok yakından bildiği Olağanüstü Hal Kararnameleridir. Güncel bir konu değil, ama bunlara karĢı da
50
klasik anayasal sistem bakımından baktığımızda anayasal bireysel baĢvuru yolu açık değil gibi görünmektedir. Bana kalırsa, bence bu yol açılmıĢtır. Artık bundan sonra bu yola baĢvurma imkânı olabilmelidir. Eğer bu
yola baĢvurma imkânı tanınabilirse, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin de bu konudaki içtihadını gözden geçirmesi beklenmelidir. Hangi
iĢleme baĢvurulabilir, konusunda ise tartıĢmalar büyük. Bence burada
yasamanın bir tarafa koymaya hiç gerek yok. Yasama, yürütme ve yargı… Bütün kamu gücü kullanan otoritelere karĢı… Kamu gücünden ben
Ģunu anlıyorum. Anayasanın 6. maddesindeki egemenlik kullanan yetki,
egemenlikten doğan yetki, kullanılan otoriteyi anlıyorum. Yani, egemenlikten doğan yetkiyi kullanan otorite, kamu gücü kullanmaktadır ve bunlar yasama, yürütme yargıdır. Dolayısıyla bu üç organın iĢlemi de anayasal bireysel baĢvuru konusu olabilmelidir, diye düĢünüyorum. Ama tabii
ki kanun söz konusu olduğunda ayrı bir usul, idari iĢlem söz konusu olduğunda idari yargıdan sonra ayrı bir usul ya da adli yargı söz konusu
olduğunda baĢka bir usul öngörmek gerekir. Bu doğrudur. Kanun söz
konusu olduğunda belki herkesi aĢmamak gerekir. Bu da doğrudur, ama
prensipte anayasal bireysel baĢvurunun her üç kamu otoritesinin veya her
üç kuvvetin iĢlemlerine karĢı yapılabilmesi gerektiğini düĢünüyorum.
Bu peki yargılamada neler olmalıdır? Birincisi mutlaka bir ön inceleme
sistemi olmalıdır. Mutlaka çok etkili bir filitraj sistemi olmalıdır. Ġkincisi
süper temyiz mercii kesinlikle olmamalıdır, Anayasa Mahkemesi. Bu
konuda da mahkemenin önünde Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin 4.
mercii değiliz, teorisi vardır. Bu, bütün yüksek mahkemelerin karĢı karĢıya kaldığı bir sorundur. Hassas, önemli bir konudur. Fakat süper temyiz
mercii yoluna girmemelidir.
Üçüncüsü, usulü sözleĢmenin 6. maddesine uygun olmalıdır. Çünkü buradaki ihtilaf mahkeme önüne geldiği zaman, mahkeme buradaki usulün
her yanına bakacaktır.
Dördüncüsü ise, bu anayasal bireysel baĢvuru yolunu kurarken Anayasa
Mahkemesi mutlaka Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi ile yakın bir iĢbirliği mekanizmasını düĢünmelidir. Bunun çeĢitli yöntemleri vardır, ama
bunu düĢünmek yararlıdır. Ben de kendi tecrübemle söylüyorum. Ġki ayrı
dünyanın tek bir dünyaya dönüĢmesi gerekir. Olaylara aynı bakıĢı sunan
bir yaklaĢımın geliĢmesi gerekir. Bu Ģu demek değildir, birisi diğerinden
üstün anlamına gelmez. Ġki yüksek yargının birbiriyle tatlı bir rekabet
içinde olması anlamına gelir. Ben Ģöyle bakıyorum, ayrıca konuya, Av-
51
rupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin veya sözleĢmesinin öngördüğü sistem, asgari insan hakları koruma sistemidir. Bizim Anayasa Mahkemesi
bunu daha ileriye götürebilir. Umut ettiğim de budur. Avrupa‟daki insan
hakları sistemini kuvvetlendirici, geliĢtirici bir rol de oynayabilir.
Bu bağlamda, son cümle olarak Ģunu söylemek istiyorum, 1987 yılında
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne bireysel baĢvuru hakkı tanındı.
Aradan 23 yıl geçti. Bugün Türkiye‟de köylerden sıradan vatandaĢın dahi
biz baĢvurusunu alıyoruz. Bir yanıyla kötü, bir yanıyla da iyi. Artık herkes “AHĠM‟e giderim ha” diye bir Ģey söz konusu oluyor. Bu muhtemelen on yıl sonra, beĢ yıl sonra Anayasa Mahkemesi için olacak. Bu kötü
bir Ģey değildir. Bu iyidir. Bu tam tersine insan hakları kavramının korunması bakımından etkili bir mercii, makam kurulması bakımından çok
iyidir. Ġnsanların ciddi bir ihtiyacına cevap vermektir. Bence bu bağlamda
da hukuk devletinin çok kuvvetlenmesi demektir.
TeĢekkürler Sayın BaĢkanım.
***
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – TeĢekkür ediyorum, Sayın Nalbant. Süremizi bir hayli geçtik, ama yemek süremizi
geçtik. Eğer uygun bulursanız, saat 13:00‟a kadar soruları alayım. Zaten
13:30‟a kadar yemek süremiz var. Belki Sayın BaĢkan Kuzu‟da bize 10
dakika da verirse 13:40‟da toplanırız. Böylece yemeğimizi de yemiĢ oluruz, hem de soruları da cevaplamıĢ oluruz.
Buyurun…
*
MUSTAFA KOCAOĞLU (Ankara 2. Asliye Hukuk Mahkemesi Hâkimi) – Baktığımız davalarda devlet çok fazla yer alıyor. Özellikle de belediye birçok davada taraf. Devlet halkı ile bu kadar çok davacı, davalı
olmamalı. Ġkincisi, iki kiĢi bir araya geldiğinde telefonlarımız dinleniyor
mu endiĢesi var. Veya dinleniyorsa özel hayat çabukça basına intikal
edebiliyor. Öncelikle devlet, bu tarz insan haklarının ihlallerini engelleyici tedbirler almaya çalıĢırken bir yandan da kendi görevlilerinin ihlallerinde yeterince müeyyide uyguluyor mu tartıĢılabilir. Biraz devletimizin
bu konularda daha hassas olması gerekir. Sık sık basına intikal etmiĢ özel
hayat haberleri çıkıyor ve sonuçta müeyyide uygulanmıyor.
52
Kıymetli Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi hâkimlerinden Türkiye‟de
mülkiyet haklarının ihlali, düĢüncenin serbestçe açıklanamaması, telefonların dinlenmesi konusundaki durumumuz, sabıkamız iç açıcı mı, tavsiyeler neler olabilir?
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – Peki, teĢekkürler. Buyurun, Sayın KarakaĢ.
*
PROF. DR. IġIL KARAKAġ (Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Hâkimi) – TeĢekkür ederim. Öncelikle bir noktayı, sorunuzun asıl çarpıcı bölümü. Bu ihlaller karĢısında devlet kendi görevlilerine karĢı ne yapıyor?
Valla çok bir Ģey yapmadığını kararlarda görüyorsunuzdur zaten. Çünkü
özellikle bunun en çarpıcı örneği, bu kötü muamele, iĢkence iddiaları
sonunda açılan davalarda yargılamaların bir türlü sonuçlanamamasıdır.
Genelde de zamanaĢımından davanın düĢürülmesi sonucuna ulaĢılmaktadır. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi bu gibi hallerde kesinlikle ihlal
kararı veriyor. Yani, 3. maddenin aynı zamanda prosedürel ihlali açısından da usul açısından. Çünkü bu gibi hallerde, kesin bir yasak getiren
durumlarda, cezasızlık da, yani davanın zamanaĢımından düĢürülmesi de
sözleĢmenin ihlalini oluĢturur. Dolayısıyla bu ihlaller karĢısında elbette ki
daha kesin tavır alınması, eğer bir dava açılmıĢsa bu davaların öncelikle
sonuçlandırılması gerekiyor.
Bir diğer mesele de, o da çok fazla eĢit iĢletilmiyor bildiğim kadarıyla.
Bu rücu meselesi. Mesela bu ödenen tazminatlarda, bununla ilgili yasal
düzenleme yapılmıĢtı. Ġhlale yol açan kiĢiden bu tazminat alınması, o
kiĢiye rücu edilmesi konusunda bir düzenleme vardı. Ama zannedersem
DanıĢtay en son bu konuda bir karar verdi, bunun iĢletilmesi yönünde.
Ama bildiğim kadarıyla bu yolda yasal düzenleme olmasına rağmen ne
derece iĢletiliyor, çok emin değilim.
Ġfade özgürlüğüne iliĢkin tabloyu biraz önce çizdim zaten. Dolayısıyla o
konuda bir Ģey ilave etmeyeceğim.
Mülkiyet bakımından da doğru, devletimiz özellikle de belediyeler açısından bir örnek verdiniz. Orada da fiilen (de facto) kamulaĢtırma meselesinde karĢımıza çıkan örnekler çok fazla.
*
53
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – Peki, teĢekkür
ediyorum. Evet, buyurun…
*
DOÇ. DR. ADNAN DEĞNEKLĠ (Yargıtay Üyesi)– Almanya‟da bu yol
zahmetsiz, masrafsız ve ümitsiz bir yol olarak kabul ediliyor. Basit bir
dilekçe yetiyor. Masraf verilmiyordu önceden. ġimdi veriliyor. Umutsuz
kabul ediliyor, çünkü çok az bir kısmı, 2009 yılı itibariyle % 1,87‟si kabul edilmiĢ. ġimdi, bu Ģekilde az bir sayının kabul edilmiĢ olması ve az
önce konuĢmacılar belirtti, oldukça yüksek bir rakam gelecek Anayasa
Mahkememizin önüne. Acaba Anayasa Mahkemesi asli görevini yapamaz hale gelir mi? Bunu Hocam Sayın Serap Yazıcı‟dan cevaplandırmasını istiyorum.
Bir diğer sorum da Sayın Nalbant‟a. Bu Anayasa Ģikâyetinin bir hukuk
devleti ilkesi olduğunu belirtti. Tabii, hukuk devleti kamu gücünün hukuka uygun davranması ve tabii hukuk devletinin bir baĢka ilkesi de hukuki
güvenlik. Hukuki güvenliğin de sağlanması gerekir. Anayasa Mahkemesi‟nin son yapısına baktığımızda üyelerinin yarıya yakınının hukukçu
olmayabileceği görülmektedir. Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvuruların büyük kısmının hukuki dinlenilme hakkı ile ilgili gelebileceğini tahmin
ediyorum. Yani, iddia ve savunma hakkının ihlali nedeni ile gelebilecektir. ġimdi, normal, konusunda uzman hukukçuların verdiği kararların,
Anayasa Mahkemesi‟nde uzman olmayan hukukçular tarafından denetlenmesi, daha önceki mahkemelerde lehine karar verilen kiĢiler yönünden
hukuki güvenliği tehdit eder mi? Hukuki güvenliği ortadan kaldırır mı?
Bir diğer sorum da Sayın KarakaĢ‟a. Bu yolun açılması ile acaba Avrupa
Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ndeki dosyalar Anayasa Mahkememize geri
gönderilecek mi? 6 aylık sürenin uzun olduğunu, 2 aylık sürenin yeterli
olacağını söyledi. Sürenin kısa tutulması, acaba her halükarda kiĢinin bu
yolu kaybetmeyeyim diye kiĢinin bir dilekçe verip sonra peĢine düĢmesi
sonucunu doğurur mu? Acaba sürenin biraz daha uzun tutulması daha
uygun hale gelir mi?
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – Evet, Serap
Hanım, Anayasa Mahkemesi asli fonksiyonunu kaybeder mi?
*
54
PROF. DR. SERAP YAZICI (Bilgi Üniversitesi Öğretim Üyesi) – Bana
kalırsa Anayasa Mahkememizin zaten Ģu an itibariyle üstlendiği iĢ yükü
yeterince fazladır. Sadece hükme bağladığı kararların gerekçelerini yayınlamaktaki gecikmeleri dikkate alırsak, aslında ne kadar ciddi bir iĢ
yükü ile karĢı karĢıya kaldığını görüyoruz. Buna bir de anayasa Ģikâyetinin yaratacağı iĢ yükü eklendiği zaman tabii asıl fonksiyonu ile ilgili aksamalar olabilir, ama burada Ģu soruyu sormamız gerekiyor. Bu asıl fonksiyon nedir? Anayasa Mahkemesi‟nin asıl fonksiyonu hukukun üstünlüğünün bekçiliğini yapmaktır. Dolayısıyla, anayasa Ģikâyeti mekanizması
iyi iĢletildiği takdirde hukukun üstünlüğünün korunmasına hizmet edeceğine göre aslında bu mekanizma da Anayasa Mahkemesi‟nin asıl fonksiyonları içinde değerlendirilmesi gerekiyor. Ama bundan daha fazla üzerinde durulması gereken bir baĢka mesele var. Anayasa Ģikâyeti yargı
karalarını içine alacak biçimde iĢletilebilecek bir mekanizma. Bildiğiniz
gibi Anayasa Mahkemesi‟nin kendisi de birtakım kararlar verdiğinde
bunlarda anayasa Ģikâyetinin konusu olabilir. Mesela; Anayasamızın halen yürürlükte olan metnine göre 69. maddede bir siyasi partinin kapatılması halinde o siyasi partinin kapatılmasına eylem ve sözleri ile sebep
olanlara iliĢkin beĢ yıllık bir siyaset yasağı yer alıyor. Bir an için varsayalım ki Anayasa Mahkemesi bir kapatma davası dolayısıyla bu siyaset
yasağına hükmetti. Evvelce de hükmetmiĢti; pek çok kapatma kararı sebebiyle. Bildiğiniz gibi burada yer alan siyaset yasağı Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin 1 numaralı protokolünün 3. maddesine aykırılık teĢkil
etmektedir. Nedir o madde? Taraf devletler belirli aralıklarla parlamento
seçimlerini yapmak zorundadır ve parlamento seçimleri bakımından halkın ifade hürriyetini garanti etmek zorundadır. Bugüne kadar Türkiye‟de
verilen kapatma kararları dolayısıyla 69. madde kapsamında hükmedilen
siyaset yasakları Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟nin önüne gitmiĢtir ve
Avrupa insan Hakları Mahkemesi de bu yasakları 1 numaralı protokolün
3. maddesine aykırı bulmuĢ, orantısız bulmuĢ ve Türkiye‟yi tazminata
mahkûm etmiĢtir.
ġimdi varsayalım ki Mahkeme bu yönde bir karar verdi ve bir partiyi
kapattı. Anayasa‟nın 69. maddesindeki siyaset yasağına hükmetti. Ġlgili
partinin siyaset yasağına maruz kalan üyesi Anayasa Mahkemesi‟ne müracaat edecek. Diyecek ki yüksek mahkemenizin verdiği karar dolayısıyla
benim Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin 1 numaralı protokolündeki
bir hakkım ihlal edildi. Peki, böyle bir durumda yüksek mahkeme nasıl
bir karar verecek? Eğer bu protokol hükümlerini dikkate alsaydı, siyaset
55
yasağına hükmetmemesi gerekirdi. Eğer siyaset yasağına hükmetmiĢse
pekâlâ ilgili anayasa Ģikâyeti mekanizmasını harekete geçirmek zorundadır, kanun yollarını tüketmesi gerekiyor. Peki, bunu yaptığı takdirde bu
defa Anayasa Mahkemesi bir önceki kararı ile çeliĢen ama sözleĢme hükümlerini ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını uygulayan bir
karar verebilecek midir? Çok uzak bir geçmiĢe gitmemize gerek yok.
Geçtiğimiz yıl DTP ile ilgili kapatma kararında çeĢitli kiĢilerle ilgili bu
siyaset yasağına hükmedildi. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi‟nin önünde sadece iĢ yükü bakımından değil, bugüne kadar geliĢtirdiği içtihatlar,
Anayasa‟nın hükümleri bakımından izlediği yasakçı ve otoriter tutumdan
kaynaklanan çok ciddi bir güçlük olacaktır. Bu güçlüğün nasıl aĢılacağını
doğrusu ben kestiremiyorum.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı)- Evet Sayın Nalbant. Bir soru da size var.
*
DR. ATĠLLA NALBANT (Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi) – TeĢekkürler Sayın BaĢkan. Ben ilk soru hakkında da birkaç bir Ģey söylemek
istiyorum. Her ne kadar soru bana gelmese de. Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi‟nin tecrübesi Ģunu gösteriyor. Türkiye‟den gelen baĢvurucu
profili, mesela Doğu Avrupa‟dan gelen baĢvurucu profilinden gelen baĢvurucu profilinden farklı. Örneğin Doğu Avrupa‟dan gelen, yani Romanya‟dan, Polonya‟dan, Rusya‟dan yapılan baĢvuruların sayısı çok fazla.
Fakat büyük bir kısmı içeriği sağlam olmayan baĢvurular. Buna karĢın
Türkiye‟den gelen baĢvurularda böyle değil. Oran tam tersine dönüyor ve
gayet iyi baĢvurular geliyor. O yüzden profil bakımından ben bu 40 bin,
50 bin, 100 bin gibi rakamlar konusunda çok emin değilim. BaĢlangıçta
onu söyleyeyim. Ben daha düĢük olabileceği yönünde bir intibaım var.
Bunun sebebi Ģu, örneğin Strazburg uzak diye insanların kafasında bir
engel var, ama nihayetinde yıllık baĢvuru sayısı 6.500. Bunu ikiye katlasanız 13 bin eder. Asıl sorun sanıyorum, iĢ yükü konusu bence anayasal
bireysel baĢvuru konusu değil, asıl yargı reformu konusudur. Çünkü Yargıtay önündeki 1,5 milyon derdest, her yıl verilen 350 bin dava konusu
sorundur. Dolayısıyla aslında bu iĢ yükü sorunu bireysel baĢvuru meselesinden daha büyük bir sorundur. O yüzden daha büyük çözümler gerekir,
ama bu var diye anayasal bireysel baĢvuruyu kurban etmek bence yanlıĢ
bir yaklaĢım olur.
56
Diğer ikinci soru, formasyonu hukukçu kökenli olmayan kiĢilerin yargıç
olması bakımından… Bu konuda Avrupa‟da belirli bir standart yok benim bildiğim kadarıyla ve hukukçu kökenli olmayan pek çok kiĢi pek çok
yüksek mahkemede yer alıyor ve açıkçası bazen o kiĢilerin performansının hukukçu olan kiĢilerden daha iyi olduğunu gördüğümü de söyleyebilirim. Bunun örnekleri Türkiye‟de de var. Bu nedenle kendi baĢına bu
bence sadece diplomaya bağlı bir husus değil. Asıl sorun bağımsız, tarafsız yargıç. Bir statü sorunudur. Yani iktidara karĢı bağımsız ve tarafsız
statüye sahip olması sorunudur. Bir ekonomik sorundur. Örneğin maaĢının uygun olması sorunudur. Yani, sadece iktidara karĢı değil, diğer çıkar
çevrelerine karĢı onu koruyabilecek bir hayat standardının olması sorunudur. Diploma, evet belki düĢünülebilir, ama aklıma gelen en son husus
olduğunu belirtmem lazım. Ayrıca Türkiye‟de idari yargı konusunda
böyle gelenek vardır ve bu gelenek de Ģimdiye kadar olumlu sonuçlar
vermiĢtir… TeĢekkürler.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) – Evet, teĢekkür
ederim. Sayın KarakaĢ, baĢvuru süresi yeterli mi? 6 aylık yoksa daha mı
uzun, daha mı kısa olmalı?
*
PROF. DR. IġIL KARAKAġ (Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Hâkimi) – Evet, onunla ilgili bir de söyleyeyim. Dosyaları maalesef geri gönderemeyeceğiz. Onları bitirmek durumundayız, ama bu yolun iyi iĢlemesi
halinde azalmasını ümit ediyoruz. Bence diğer örneklere baktığımız zaman süreler genellikle iki ay gibi. Öğleden sonra Yargıç Lazorova
Trajkovska beni teyit edecek. Makedonya‟da iki ay. Balkan ülkelerinde
de öyle. Hatta 20 gün olan da var. Dolayısıyla kısa sürenin bir sorun yaratacağını zannetmiyorum ben.
Almanya ile ilgili bir tek bir Ģey söylemek istiyorum ben. Bu bizim filtreleme sistemimizle ilgili önemli bir konu; demin değinemedim. Bütün
mesele filtreleme sisteminin iyi iĢlemesi. Almanya‟da, deminki soruyu
soran kiĢi de bunu belirtti. Çok azı kabul ediliyor bu baĢvuruların ve bununla ilgili karar veriliyor. Üç yargıçlık bir komite buna karar veriyor. ġu
anda bizim Mahkememizde de uygulanmaya baĢlayan bir usul bu ve bu
yargıçlar gerekçesiz karar veriyorlar ve kararın gerekçesiz olmasını da
Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi bir ihlal olarak değerlendirmedi. Dolayısıyla bu filtrelemenin iyi olması ve iĢlemlerin daha çabuk yapılması
57
açısından önemli bir dikkate alınması gereken bir unsur diye belirtmek
istedim… TeĢekkür ederim.
*
TÜLAY TUĞCU (Eski Anayasa Mahkemesi BaĢkanı) - TeĢekküre diyorum. BaĢka söz isteyenler olduğunu biliyorum. Yalnız bu sefer de aç olan
konuklarımıza haksızlık etmiĢ olacağız. O nedenle o sorularını bir biçimde öğleden sonraki konuĢmacılarla telafi etmelerini öneriyorum ve teĢekkür ediyorum.
***
58
ĠKĠNCĠ OTURUM
OTURUM
İKİNCİ
KARġILAġTIRMALI HUKUKTA ANAYASA ġĠKÂYETĠ
Oturum BaĢkanı: Prof. Dr. Burhan KUZU2
SUNUCU – Anayasa ġikâyeti baĢlıklı ikinci oturumu için oturum baĢkanı TBMM Anayasa Komisyonu BaĢkanı Sayın Prof. Dr. Burhan Kuzu‟yu, konuĢmacılarımız Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Hâkimi Sayın
Prof. Dr. Luis Lopez Guera‟yı, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi Hâkimi
Sayın Mirjana Lazarova Trajkovska‟yı ve Venedik Komisyonu üyesi
Sayın Prof. Dr. Arne Mavcic‟i arz ederim.
*
PROF. DR. BURHAN KUZU (TBMM Anayasa Komisyonu BaĢkanı)Efendim, Anadolu Üniversitemizin ve Adalet Akademimizin ve Anayasa
Mahkememizin birlikte tertiplediği birincisi EskiĢehir‟de yapılan devamı
biçiminde bugün sabahtan beri sürdürmeye çalıĢtığımız bireysel baĢvuru
konulu uluslar arası sempozyumun ikinci bölümüne gelmiĢ olduk.
Bilindiği gibi, sabahta bunlara değinildi. Biz en son yapılan 26 maddelik
Anayasa paketi içerisinde Anayasa Mahkememizin yetkileri arasına bireysel baĢvuru, anayasa Ģikâyeti dediğimiz kurumu da getirmiĢ olduk.
Sabahleyin bunun sorunlarına değinildi. Nelere getirir? Zorluklar… BaĢımıza bela mı alıyoruz. Çok büyük yükün altına mı giriyoruz, Ģeklinde.
Bunların tabii doğruluk payı da vardı. Bunlar yabana açılacak itirazlar
değil. Ama 10 Aralık günü olan bugün insan hakları konusunda dünyanın
birçok yerlerinde, özellikle Avrupa‟da uygulanmakta olan bu usulün de
Türkiye bakımından mutlak suretle getirilmesi gerektiği yönünden beni
bir Ģahsi kanaatim var.
Yük konusunda elbette ki bir komisyon kurarak onlar elenir. Kalan %
1‟lik 2‟lik kesim bile olsa hakkını alabiliyorsa bunu bence önemsemek
lazım. O açıdan kurumun getireceği yükün yanında avantajlarını da tat2
TBMM Anayasa Komisyonu BaĢkanı.
59
mamız gerekir. Kaldı ki bugün bazı örneklerini dinleyeceğimiz milletlerarası alanda önümde 8-10 ülke örneği de var ayrıca. Çok sayıda var, ama
özellikle Avrupa bağlamında bunları söylüyorum. Avrupa Birliği‟nde
sürekli yol almaya çalıĢan e 8-9 paketi demokrasi paketini, en azından bu
dönemde yaptığımız ve senelere dayanana AB sürecinde herhalde yargı
birliği bakımından da, her ne kadar bu bir Avrupa Konseyi‟nin devamı
biçiminde de olsa bu kurumlar, sonunda bu 48-49 ülkenin de önemli bir
bölümünün Avrupa ülkesi olduğunu hepimiz yakından biliyoruz. O yüzden kurumun milletlerarası hukuk boyutunu da örneklerle görerek yapacağımız yeni yasa çalıĢmasında ıĢık tutması bakımından bu paneller yapılıyor. Bu tertip heyetini bir kez daha tebrik etmek istiyorum ve saygılarımı sunuyorum.
Sözü çok uzatmadan hemen panelistlere geçmek istiyorum. Bir hatırlatmada bulunmak durumundayım. Elimizdeki programda gözüken kahve
arası bölümünü uygulamayacağız, ama kahve çay içmek isteyenler buradaki salonu fazla rahatsız etmeden kenardan köĢeden gidip kahve çayını
içebilir. Belli zaman kaybına sebep oluyor. Hemen baĢlamak istiyorum.
Birinci konuĢmacı olarak Ġspanya uygulaması olarak bizim programda
gözüken ve Avrupa Ġnsan Hakları Hâkimi olan Sayın Prof. Dr. Guerra‟ya
söz vererek oturumu açıyorum.
***
PROF. DR. LUIS LOPEZ GUERRA
Thank you Mr. Chairman. Good afternoon, Ladies and Gentlemen and I
must say it is satisfaction for me to share with you some of my experiences concerning constitutional complaint procedures in the Spanish
Constitutional Court. I was there when I was younger as a rapporteur at
the court and then, I was a judge of the Spanish Constitutional Court for
nine years and had the opportunity to consider, to reflect on these things
being at the European Court.
I would like to start giving you some general ideas about the procedure
before the Spanish Constitutional Court. The Spanish Constitution of
1987 established a Constitutional Court following very closely the German model created by the German Basic Law in 1949. Our Constitution
gives the Constitutional Court very wide range of powers which extends
further than the classical model of constitutional courts as guardians of
60
the constitutionality of the laws. The Spanish Constitutional Court has
powers that go further. The powers of the Constitutional Court, according
to the constitution, can be classified in three general aspects. The first
one, which common to all constitutional courts, would be the control of
the constitutionality of norms and this control consists the decision of the
conformity with the Constitution of a norm approved by the Parliament
with equivalent binding force. This control can be formed in an abstract
way by a direct claim of unconstitutionality on the text of the norm independently of the existence of any particular application, or it can be practiced in a concrete way or an incidental way with revocation of the application of a norm by a court in the Spanish system. If a practice arising
from a norm is unconstitutional somehow, the court can stop the procedures and send the norm to the Constitutional Court for examination.
That would be the first function of the Constitutional Court.
The second one, which is very important in Spain, the second function of
the Constitutional Court, would be the resolution of territorial conflicts of
competence between the central powers of the state and the regional or
autonomous authorities. This task is very important. It derives from the
complex semi-federal or federal organization of the Spanish State. Finally, the third and quantitatively the most important, so to say, function
of the court would be the protection of fundamental constitutional rights
against any particular violation by public authorities. That is the constitutional complaint – or in Spanish, recurso de amparo – procedure in cases
of concrete and particular incidents affecting individuals. This competence, therefore, is not a control of legislative norms, but control of particular acts of public powers – but acts which are of non-legislative nature. The long statutes of the Parliament cannot be object to a constitutional complaint; this competence covers only particular, judicial, administrative acts or in some case, acts of the legislature of an administrative
nature.
Of course, the Constitution cannot be a complete encyclopaedia. So, the
regulation introduced by the Constitution – it was given in the constitutional complaint procedure – was necessarily much reduced. Therefore, a
specific law was necessary to precise the terms of the protection of fundamental rights accorded by the procedure of constitutional complaint.
This task was the organic law, 2-1979 Law of the Constitutional Court.
This Law, approved by the Parliament, was the second organic law of the
new Spanish Democracy. It established the general rules for the appliInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
61
cants to file a complaint, as well as the general terms concerning the procedure to be followed by the court in dealing with these complaints.
I think, there are many aspects of the Law which deserve special consideration; 1) the condition, the prerequisite to file, to launch a constitutional
complaint, 2) the regulation of the procedure of admissibility of these
complaints and 3) the rules concerning interim or cautionary measures
during the procedures.
Concerning the first aspect – the conditions to file a constitutional complaint; there is a feature which characterizes the Spanish constitutional
complaint before the Constitutional Court. The constitutional complaint
can be employed only for violation of some specific rights defined as
fundamental by the Constitution. In other terms, not all rights recognized
by the Constitution are protected by the procedure of constitutional complaint, but only a reduced number of them, the ones recognized in Articles between 14 and 30 of the Constitutional text. For instance, the right
of property is established by the Constitution, but it is not considered a
fundamental right and therefore, not protected by the procedure of constitutional complaint. That will be a difference with the European Convention of Human Rights, which considers the right of property a fundamental right. This is not the case with the Spanish amparo. So, the complaint
only protects a limited range of rights.
Secondly, this constitutional complaint must be directed against violations of these fundamental rights by any public authority, be it administrative, judicial or parliamentary. The complaint must be directed against
a concrete violation of these rights belonging to a person, be it physical –
it can be a physical individual – or it can be a legal person – a collective
person associated with a political party or a foundation, etc. Violations of
constitution of fundamental rights by particular, private persons are not
directly included in the protection of the constitutional complaint. For
instance, where there is a discrimination by the owner of a café or a bar
not allowing someone to enter, going against the principle of equality, in
theory, it is not directly protected by the procedure of constitutional complaint. But, if a public power such as a court does not prevent or remedy
this type of violation among particular persons, then this failure of this
public authority in doing so could be brought to the court. So, if there is a
violation of the principle of equality, if there is discrimination between
particular persons, it could not go directly to the court. But, if the affected
62
person goes to a court and the court does not remedy or prevent this violation, this discrimination, then the affected person can go to the Constitutional Court using the recurso de amparo. So, there is an indirect protection, but there is a protection anyway.
This organic law also requires that before filing a constitutional complaint, the applicant must have exhausted all the remedies provided by
law by means of the ordinary courts. In other words, the constitutional
complaint is a subsidiary remedy. It is not an alternative remedy; the affected person cannot choose between going to ordinary courts and going
to the Constitutional Court. The affected person must go to the ordinary
courts and if they don‟t get remedy, then they must go to the Constitutional Court. In other words, the constitutional complaint will be employed only when all other judicial remedies have been proven useless.
The ordinary courts must have the opportunity to remedy the violation; if
they don‟t do that, then the Constitutional Court has a subsidiary role.
According to this principle of subsidiarity, also, the applicant must have
invoked the alleged violation at the ordinary courts. It has to be demonstrated to tell the ordinary courts that this fundamental right has been
violated. Then, after invoking this violation, if the applicant does not
have a remedy, they can go before the Constitutional Court.
The Law also requires that the applicant file their claim with the existence of a lawyer, as well as a real representative. In case the applicant
does not have the financial means to pay for a lawyer, a lawyer must be
appointed by the bar association that is responsible for providing legal
assistance. But, the court sends the cases to the bar association, when
there are at least some signs that the case can be of some relevance. But,
in any case, people that do not have the financial means can ask for legal
assistance. That does not mean that they are going to obtain legal assistance in the case, because the bar association is also asked to examine the
case and consider whether it is worth or not to appoint legal assistance.
Also, it is interesting to know that the time limit to present a complaint in
amparo after the final decision of ordinary courts is 20 days, to be exact,
20 working days. I mean, Saturdays and Sundays are not included. But, it
means that the maximum time is 20-25 days according to the time of the
year and the month. You can see that it is very different from the European Convention where the time limit is 6 months.
63
The second point of the Law regarding constitutional complaint refers to
the admissibility procedures. The Law establishes three different stages
in the procedure at the court. The first one is admissibility, the second the
study of the case and the third the final decision. For particular purposes,
the admissibility phase is the most relevant at least for lawyers and for
the applicant, because a great percentage of the complaints fail to go
through it arriving at the following phase. So, most of the cases are dispatched in the first phase. The admission of the complaints is decided by
a section of three judges. Unanimity is required to grand admission. If
there is not unanimity, if there are discrepancies, the application is
brought to a chamber of judges. The section decides on the admissibility
of the case taking into account 1) whether the application fulfils all formal requisites –for instance, time limit– and 2) the content of the application to see whether or not it possesses a question of constitutional relevance. If it does not, the section rejects the case. Then, this decision of
admissibility cannot be appealed by the applicants; only the public prosecutor at the court can ask the court to review this decision, but normally,
the prosecutor does not appeal against the decision.
Then, a third point; the filing of a constitutional complaint against any act
of public authority for violation of constitutional does not suspend the
execution of that act. If there is a complaint because of an administrative
act for court‟s judgment, the constitutional complaint filed does not suspend execution. The execution goes ahead. But, the Constitutional Court
may decide to suspend execution of the act, if it considers that the execution will deprive the complaint of its ultimate goal. So, in extraordinary
cases, the court can suspend, stop the execution of the act.
Now, what is the experience of the Constitutional Court with respect to
these constitutional complaints, to this Law? I will say that the first notice
is the growing workload of the court. The court has started functioning in
1980, thirty years ago. Due to the peculiar circumstances of the Spanish
politics, which are very controversial, the court had to deal with a growing workload not only with respect to the abstract or concrete control of
constitutionality of norms, but also and more intensely with respect to
territorial conflicts of competence between central powers and autonomous regions, and more than in any other task, with respect to the constitutional complaint. The claims of amparo represent – have represented
and still does – the biggest part of the workload of the court and according to statistics, until 2005, the claims represented 97.4% of the workload
64
of the court. In absolute terms, in the last year, 2009, the number of amparo claims filed at the court oscillates around 11.000 per year.
The practice has also shown that most of these complaints do not comply
with the requisites demanded by the organic law. Either the claims present formal defects or they refer to rights not protected by amparo or they
lack minimal initial appearance or the presence of a violation of fundamental rights which may deserve a decision of the court on the merits. As
a result, and I must say from the very beginning of its functioning, the
court has rejected, in the admissibility phase, a great percentage of cases
in amparo. According to the latest statistics, an average of 95% of the
claims is rejected as inadmissible. Last year, according to the statistics,
this rate was 97.3% of cases rejected as inadmissible. The most common
reason was the lack of signs, of appearances of a violation of a fundamental right or in the terms of court, absence of constitutional content.
The problem resulting from that great number of complaint was, from the
beginning, that they are just deciding on the admissibility, just reading
the complaints. This task occupied most of their resources, the personnel
and time of the members of the court, the judges, as well as legal assistants, so, leaving precious little time for deciding on the merits, on the
content of those claims with constitutional importance such as those amparos that have been admitted or the control of norms or resolution of
territorial conflicts. As a consequence and due to the accumulation of
workload, the work of the court was slow and the delay in solving the
cases brought before the court was growing. In some cases, I must say,
the court took more than 10 years to give a judgment.
Now, it is necessary to introduce some reforms in the procedures of admissibility. In order to solve this problem with the threat to drown the
court in a pool of paper, the organic law has been reformed several times
in order to speed up the procedures of admissibility. In its first version of
1979, if a section of three judges has found that the claim of amparo presents a reason for inadmissibility, the section has to communicate these
reasons to the applicant and to the public prosecutor. So, both parties
might present observations. Once these observations have been received,
the section has to issue a motivated and reasoned decision justifying the
inadmissibility of the claim. So, there was a contradictory procedure even
to reject a claim. In order to make this procedure more ideal, faster, a
reform of the organic law was introduced in 1988, 8 years after the start
65
of the court‟s operation and according to this reform, a section could reject a case as inadmissible, if the three members were unanimous. The
rejected was only very briefly motivated specifically defining the reason
for rejection and the rejection was final. As I‟ve said before, only the
public prosecutor can ask for a reconsideration of the case, which almost
never takes place.
This reform, which made the inadmissibility phase faster, proved also to
be insufficient. The growing number of amparos ask, just to read them to
decide on the admissibility and just to draft the rejected decision, an
amount of work which hampers the capacity of the court to deal with
really relevant cases and provoke growing delays, because the court decided to reject the claims they considered inadmissible including a brief
motivation – sometimes one page, sometimes two pages, sometimes three
pages. But, just writing a motivation took –for thousands of cases– most
of the time and resources of the court. As a result, given the growing delays, a second reform was introduced in the year 2007, which changed
considerably the very concept, the very meaning of amparo. The reform
of 2007 introduced a complete change on this matter. The reform was,
somehow, inspired by the procedures of admissibility followed by the
German Constitutional Court. It responded to a different conception of
the function of the complaint in amparo. Until the reform of 2007, this
complaint was conceived as a remedy against any violation of fundamental rights. The court, therefore, should admit and decide on those cases
which complied with the formal requirements of the law and presented
signs of a violation of these fundamental rights. Concerning admissibility, until the reform of 2007, the court should admit those complaints
complying with the legal requisites or declare them inadmissible and
specifying the reason.
Now, the reform of the year 2007 modified this approach following what
has been called the objective approach to the complaint of amparo. The
philosophy of the new text, according to the new text of the law, the defence and guarantee of fundamental rights are tasks to be performed by
the ordinary courts. If there are 45 million citizens in Spain, it is impossible that a court of 12 persons is a real guarantee of these rights. If these
rights are guaranteed, this must be via ordinary courts. We have a direct,
immediate and wider contact with the applicants, the citizens and therefore, what is important is to have a general protection of these fundamental rights. The court with only 12 judges cannot guarantee, as I said, the
66
rights of 45 million citizens. Consequently, the role of the Constitutional
Court, according to the new Law, would be now to decide on those cases
which present a special constitutional relevance, on which a decision of
the court is needed as an orientation, as a guideline, as a directive to the
other courts, as well as to the administration and even to the legislative
power on the application and interpretation of fundamental rights. So, the
role of the court would be to interpret the Constitution, to give guidelines,
to coordinate, to unify, but deciding on those cases would present a special relevance.
As a consequence, when filing a complaint in amparo, the applicant must
justify the special relevance of their claim. So, the text of the Law established an additional requisite saying that the applicant, when presenting
their application, must justify the relevance, the constitutional relevance
of their claim. Otherwise, if it is not justified, then the court might reject
the admissibility saying that it has not any kind of special relevance in it.
I will finish, making a comment on the third characteristic of the evolution of the Constitutional Court in relation to constitutional complaint.
The jurisdiction in the complaints of amparo is restricted to the protection of fundamental rights, as I have said. As expressed in the organic
law, the Constitutional Court has no power to revise the facts established
by the ordinary court and a judgment may only refer to the declaration
and remedy of a violation of fundamental rights. The Court may declare
null and void any decision of any court, of any administrative authority
which it considers violates a fundamental right. Therefore, there is this
limited role of the Constitutional Court and there should be a clear delimitation of the areas referred to ordinary courts including the Supreme
Court and the ones affected by the jurisdiction of the Constitutional
Court.
Concerning the ordinary courts, the higher instance is the Supreme Court,
which, according to the Constitution, is the superior jurisdictional organ
in all matters with the exception established in matters of constitutional
rights. This is the theory. There is a division of roles with the ordinary
courts, who know all the facts and decide and the Constitutional Court
which revised whether there has been a violation or not by the ordinary
courts. But, in practice, in the respective limits of jurisdiction – the Constitutional and the ordinary – and more precisely, the jurisdiction of the
Constitutional Court and the Supreme Court are not very easy to differen-
67
tiate. The Constitutional Court must decide on claims concerning alleged
violation of the right on the basis of a due process of law. More than 90%
of the constitutional complaints coming to the Constitutional Court claim
that the right to due process of law has been violated. It means that the
Court, in most of the cases, must decide on claims concerning this violation and very often, the Court must give rulings concerning the constitutional regularity of judicial procedures when this constitutional right must
be affected.
As the Supreme Court is the superior jurisdiction concerning cassation
based on the violation of procedural requisites by inferior courts, it is not
infrequent that the Constitutional Court must examine and overrule the
judgments of the Supreme Court, considering the latter has not interpreted the procedural law according to the constitutional requirements of
due process.
Very frequently, also, the Supreme Court has expressed complaints
against the tendency of the Constitutional Court to rule on matters referring to procedural law without according to the Supreme Court any relation with constitutional mandates. The Supreme Court considers the Constitutional Court has exceeded its limits. These complaints have been
made public either in announcements by the directive bodies of the court
or in an indirect way in jurisdictional decisions disregarding the doctrine
established by the Constitutional Court in spite of the legal mandate to all
courts containing the organic law, the judiciary, to follow as binding the
principles declared by the Court in all types of procedures. So, according
to Spanish organic law, the judiciary, the courts must follow the jurisprudence of the Constitutional Court.
In order to avoid this type of conflicts, the reform of the organic law,
dated 2007, has established for the parties in a procedure the possibility
to file, before applying to the Constitutional Court, an extraordinary
claim at the last instance court, which is normally the Supreme Court,
which hears a case when the applicant considers that this last instance
court has violated some fundamental right. It means that this last instance
court, the Supreme Court usually, is given an additional opportunity to
remedy an alleged violation before submitting the case at the Constitutional Court. Possibly, this legal reform, as well as the new role of the
Constitutional Court, as an objective defender and interpreter of funda-
68
mental rights in cases with constitutional relevance, would reduce the
conflicts between two high jurisdictions.
To conclude, I think that the two main principles coexist now in the regulation of the constitutional complaint in Spain. The first one is very important and decisive; the role of the ordinary judges. In Spain, we have
4300 judges and the role of these judges in all instances is to protect the
rights. And the second one is the role of the Constitutional Court, which
is a decisive and important in organizing, coordinating and providing
interpretation of the Constitution to the inferior or ordinary courts. The
problem, as you might see, is to make possible the coexistence of these
two principles, to have a strong system of ordinary courts and at the same
time, to revise the role of the Constitutional Court.
Thank you very much.
*
PROF. DR. LUIS LOPEZ GUERRA
Çok teĢekkür ediyorum. Ġlk olarak bazı genel fikirleri sizlerle paylaĢmak
istiyorum, prosedürlere dair. Ġspanya Anayasa Mahkemesi‟nin iĢleyiĢine
değinmeden önce. Ġspanya Anayasası 1978 Anayasası ile Anayasa Mahkemesi kuruldu ve aslında 1949 tarihli temel kanunla yaratılan Alman
modelini yakinen takip ettik. Bu Anayasa, Anayasa Mahkemesi‟ne çok
geniĢ alanlarda yetki tanımakta ve bu aslında klasik Kelsenyan algısının
da ötesinde. Yani kanunların anayasaya uygunluğunu düzenleyen, kontrol
eden bir anayasa mahkemesi kavramının da ötesinde bir yaklaĢımı benimsemekte.
Anayasa Mahkemesi‟nin Anayasa‟ya göre yetkileri 3 genel kategoride
özetlenebilir. Bunlardan birincisi normların Anayasa‟ya uygunluğunun
kontrolü ve bildiğiniz gibi bu kontrol kapsamında parlamento tarafından
onaylanan normların Anayasa uygunluğu ile ilgili kararlar alınmakta ya
da normlarla eĢit bağlayıcı etkiye sahip metin incelenmekte. Kontrol soyut bir Ģekilde yapılabilir ya da somut bir Ģekilde gerçekleĢtirilebilir ve
bir mahkeme tarafından o normun uygulanmasına dair süreçler de değerlendirilebilir. Eğer o mahkemenin uygulamaları Anayasa‟ya aykırı olarak
değerlendirilirse gerekli değiĢiklikler yapılır. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi‟nin birinci iĢlevini bu oluĢturmakta.
69
Ġkincisi de Ġspanya‟da oldukça önemli bir fonksiyon Anayasa Mahkemesi
için. Bu da yetki çatıĢması ile ilgili uzlaĢmazlıkların çözümü. Yani merkezi yönetim ile bölgesel ve özerk otoriteler arasındaki yetki çatıĢmasının
çözümü ki bu Ġspanya‟nın oldukça kompleks, yarı federal örgütlenmesinden kaynaklanan bir görev.
Üçüncü önemli fonksiyonumuz ise temel anayasal hakların kamu güçlerince ihlale karĢı korunmaları. Yani, anayasal Ģikâyet somur olarak Ġspanyolca da recuso unpouro adını verdiğimiz süreç burada devreye giriyor. Burada söz konusu yetkisi normların kontrolü ile alakalı değil, ancak
kamu güçlerinin belirli fiilleriyle alakalı. Yani, parlamentonun çıkardığı
kanunlar anayasal Ģikâyete tabi olamıyor. Sadece kamu güçlerinin yasalar
haricinde gerçekleĢtirdikleri spesifik eylemler ihlal teĢkil ediyorsa anayasal Ģikâyet söz konusu olabiliyor. Anayasal Ģikâyetle ilgili elbette Anayasa tarafından yapılan düzenlemeler aslında biraz kapsam olarak küçültüldü. Bu kanuna göre 1979 tarihli organik kanunla tanımlanmıĢ görevler
var, Anayasa Mahkemesi için. Söz konusu kanun parlamento tarafından
kabul edilen ikinci organik kanundu ve bu kanunla baĢvuranların anayasal Ģikâyet için hangi kurallara uymaları gerektiği genel olarak belirlenmekte ve aynı zamanda Anayasa Mahkemesi‟nin bu Ģikâyetlerle ilgili
neler yapacağına dair prosedürler de ana hatlarıyla tanımlanmakta.
Bahsettiğim kanunda üç husus var, özellikle dikkate alınmasına gereken
husus Ģudur. Her Ģeyden önce anayasal bir Ģikâyette bulunmak için hangi
Ģartların yerine getirilmesi gerektiği ele alınıyor. Daha sonra bu Ģikâyetlerin kabul edilebilirliği ile ilgili prosedürler düzenleniyor ve son olarak da
bu prosedür süresince alınacak geçici tedbirlerle ilgili kurallar düzenleniyor. Bir anayasal Ģikâyette bulunabilmek için hangi koĢulların yerine
getirilmesi gerekiyor. Ġspanya‟daki anayasal Ģikâyet mekanizmasını tanımlayan en önemli özelliklerden biri Ģu olarak değerlendirilebilir: Anayasal Ģikâyet sadece temel haklar adı verilen belli hakların ihlali ile ilgili
olan konularda kullanılabilir. Yani, Anayasa tarafından temel haklar haricinde tanınan diğer haklarla ilgili anayasal Ģikâyette bulunamaz.
Anayasa‟nın 14. ve 30. maddeleri arasında tanımlanan haklar anayasal
Ģikâyete tabi. Örneği, mülkiyet hakkı anayasada bir hak olarak tanımlanmıĢ. Ancak temel hak olarak tanımlanmadığı için anayasal Ģikâyet uygulaması tarafından koruma altına alınmıĢ değil. Ġspanya‟daki anayasal
Ģikâyette bu temel bir hak olarak nitelendirilmediğinden, Ġspanya‟daki
anayasal Ģikâyet süreci sadece belli temle hakları kapsamına almakta.
70
Ġkincisi, söz konusu anayasal Ģikâyetin, bahse konu temel hakların herhangi bir kamu gücü tarafında ihlali ile ilgili olması gerekiyor. Ġdari, yargısal veya parlamenter kamu güçlerinden kaynaklanan bu ihlallerle ilgili
olarak Ģikâyetlerde bulunulabilir. Yani, burada gerçek kiĢide söz konusu
olabilir Ģikâyeti yapan ya da tüzel bir kiĢilik de söz konusu olabilir, dernekler ve vakıflar dâhil olmak üzere.
Anayasa‟daki temel hakların özel kiĢiler tarafından ihlali doğrudan anayasal Ģikâyet mekanizması kapsamında değildir. Yani, bir kahve, bir bar,
sahibi eĢitlik ilkesine karĢı bir hareket gerçekleĢtirirse bu doğrudan anayasal Ģikâyet konusu olmaz. Ama bir kamu gücü, bir mahkeme gibi bir
kamu organı bu tarz bir ihlali önlemez veya bu ihlale çözüm bulamazsa
bu ihlalle çözüm bulamayan kamu gücüyle alakalı olarak süreç anayasal
Ģikâyet yoluyla Anayasa Mahkemesi‟nin dikkatine sunulabilir. Doğrudan
Mahkeme‟ye bu Ģikâyet yapılabilir. Yani, söz konusu ihlalden etkilenen
Ģahıs bir mahkemeye baĢvuruyor ve olağan mahkeme, umumi mahkeme,
bu ihlali söz gelimi ayrımcılığı önleyemiyor veya çözüm bulamıyorsa o
zaman anayasal Ģikâyet söz konusu olabiliyor.
Bahse konu organik kanuna göre aynı zamanda Anayasa Mahkemesi‟ne
bireysel baĢvuruda bulunmadan önce tüm kanuni yolların, yani umumi
mahkemeleri ilgilendiren yolların tüketilmesi gerekmekte. Bir diğer deyiĢle, anayasal Ģikâyet aslında tali bir yol niteliğinden. Yani, ihlalle maruz kalan kiĢi umumi bir mahkeme ya da Anayasa Mahkemesi‟ne gitmekle ilgili alternatifler arasında seçim yapmak durumunda değil. Anayasal Ģikâyet tali bir yol niteliğinde. Yani, anayasal Ģikâyet ancak diğer
tüm yasal yollar tüketildiğinde devreye giriyor. Yani, umumi mahkemelerin ihlale çözüm getirme fırsatı var ve eğer bu fırsat kullanılmaz veya
çözüm getirilmezse o zaman anayasal Ģikâyet devreye girebiliyor. Bu tali
olma durumuyla subsidiarity ilkesiyle alakalı olarak baĢvuran kiĢiler elbette umumi mahkemelere baĢvurularında bu temel haklarının ihlal edildiğini açıkça vurgulamalı ve yine de çözüm bulamamaları halinde de
anayasal Ģikâyete baĢvurma hakkına sahipler.
Yine organik kanuna göre, baĢvuru sahipleri baĢvurularını bir avukatın
eĢliğinde ya da bir yasal vekil eĢliğinde yapmak durumundalar. Eğer
avukat için gerekli mali güce sahip değilse Ģikâyet sahibi barolar tarafından avukatlar atanmakta ve yasal yardım sağlanmakta. Anayasa Mahkemesi söz konusu davanın ilgili olduğu durumlarda baroya atıfta bulunabiliyor, ama dediğim gibi mali imkânlara sahip olmayan kiĢiler için de
71
avukat atanıyor. Baronun da davayı incelemesi ve kuĢkusuz bir avukat
atayıp atamamaya değip değmeyeceğinin karar vermesi de gerekiyor.
Ġspanya‟daki uygulamayla ilgili bir diğer enteresan nokta da, anayasal
Ģikâyet için umumi bir mahkemenin aldığı nihai kararı takip eden 20 iĢ
günü içerisinde anayasal Ģikâyet baĢvurusunun yapılması gerekmekte.
Gördüğünüz gibi bizdeki uygulama Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nden ki 6 aylık bir süre var, oldukça farklı.
Tabii, organik kanun, bahsettiğim anayasal Ģikâyetle ilgili organik kanun,
aynı zamanda kabul edilebilirlik prosedürlerine de atıf yapmakta. Kanunda mahkemenin usulleriyle ilgili üç aĢama tanımlanmıĢ durumda. Kabul
edilebilirlik aĢaması. Bunun incelenmesi, daha sonra davanın incelenmesi
ve son olarak da nihai karar aĢaması. Pratik nedenlerden ötürü, aslından
en azından avukatlar için en önemli bölüm kabul edilebilirliğin değerlendirildiği birinci aĢama. Çünkü gelen Ģikâyetlerin büyük bir yüzdesi bu
aĢamayı geçemiyor. Yani, birinci aĢamada birçok baĢvuru elenmiĢ oluyor. ġikâyetlerin kabulü 3 hâkimden oluĢan bir bölüm tarafından kararlaĢtırılıyor. Oy birliği esas, bir baĢvurunun Ģikâyetin kabul edilmesi için.
Eğer bölümdeki yargıçlar içerisinde oybirliğine varılmazsa o zaman baĢvuru 6 yargıçtan oluĢan bir daireye aktarılıyor. Ġlgili bölümde öncelikle
kabul edilebilirlik açısından gelen baĢvurunun kanunda belirlenen tüm
resmi kurallara uyup uymadığı değerlendiriliyor ve en azından baĢvurunun içeriğinin anayasal açıdan önem taĢıyıp taĢımadığı inceleniyor. Kabul edilebilirlik kararına baĢvuruların sahiplerinin itiraz etme, temyize
gitme Ģansı yok. Ancak devlet savcısı mahkemeden bu kararını tekrar
gözden geçirmesini isteyebilir. Ama genelde savcılar bu yetkilerini kullanmamakta.
Herhangi bir kamu gücünün herhangi bir tasarrufuna karĢı yapılan anayasal Ģikâyetin gerçekleĢtirilmesinde önemli olan anayasal bir hakkın ihlali.
Ama bu Ģikâyette bulunması, bu baĢvurunun yapılması o eylemin yürütmesini durdurmuyor. Ancak anayasa mahkemesi söz konusu eylemi, Ģikâyetin amacına ulaĢacağını engelleyeceği yönünde kararlarsa askıya
alma kararı verebilir. Peki, tüm bunlardan sonra anayasal baĢvuruyla,
bireysel baĢvuruyla ilgili bizim Anayasa Mahkememizin deneyimleri
neler? Bunu paylaĢmak istiyorum, sizlerle.
Bu sabah da artan iĢ yükünden bahsedildi. Anayasa Mahkememiz 1980
yılında yani 30 yıl önce kuruldu ve faaliyete geçti. Tabii, Ġspanya‟daki
siyasi ortamın kendine has koĢullarından dolayı çok önemli bir iĢ yükü ile
72
uğraĢmak durumunda kaldı. Sadece Anayasa‟ya uygunluğun soyut ve
somut kontrolü değerlendirmesi açısından değil, ama daha da yoğun bir
Ģekilde bölgesel çatıĢmalarla ilgili ve merkezi yönetimlerle özerk yönetimler arasındaki anlaĢmazlıklarla ilgili de oldukça yoğun çalıĢmak zorunda kaldı.
Anayasal baĢvuru ile ilgili olarak 2009 yılına kadar olan istatistiklerin
gösterdiği kadarıyla bu baĢvurular Anayasa‟nın % 97,40‟ını oluĢturmakta. Yani, daha mutlak ifadelerle konuĢmak gerekirse son yıllarda Anayasa
Mahkemesi‟ne yapılan bireysel baĢvuruların sayısı yaklaĢık yıllık 11 bin
dolayında. Uygulamalar Ģunu da göstermiĢtir ki, bu bireysel baĢvuruların
birçoğu aslında organik kanunca düzenlenen kriterlere, koĢullara uymamakta. Ya bu baĢvurularda Ģekle dair sorunlar var ya da anayasal temel
hak olarak tanımlanan ve Ģikâyete konu olabilecek haklardan baĢka hakları ilgilendirmekte ve bu süreç hayata geçirildiği ilk günden beri Anayasa Mahkemesi gelen baĢvuruların büyük yüzdesini kabul edilemez olarak
nitelendirerek birinci aĢamada reddetti ve aslında gelen baĢvuruların ortalama % 95‟i birinci aĢamada kabul edilmez olarak reddedilmekte ki geçen seneki uygulamada gelen baĢvuruların yaklaĢık % 97‟si kabul edilemez olarak nitelendirilmiĢti. Elbette bu reddin en temel nedenleri arasında temel hakların ihlalline iliĢkin bulguların yer almaması ya da anayasal
içeriğin yer almaması sayılabilir.
Elbette çok sayıda bireysel baĢvurudan kaynaklanan sorunlar en baĢtan
itibaren birinci aĢama ile ilgiliydi. Yani, tek baĢına bütün Ģikâyetleri
okuma, kabul edilebilirlik açısından değerlendirme hem insan kaynağı
hem zaman açısından çok maliyetli oldu ve anayasal önem taĢıyan konuların esasına iliĢkin kararlar alabilmek için çok az vaktin kalmasına neden
oldu. Yani, bunlar kabul edilen bireysel baĢvurularla da alakalı da olabilir. Ya da Anayasa Mahkemesi‟nin diğer görevleriyle alakalı gereken
zamanla anlamında da olabilir. Neticede iĢ yükündeki yoğunlaĢma neticesinde Mahkeme‟nin dikkatine sunulan davaların çözümü için gereken
zaman uzamaya ve hatta bazı vakalarda mahkemenin bir karar vermesi
10 yıl almaya baĢladı. ĠĢte bu yüzden kabul edilebilirlik usullerine iliĢkin
belli reformların yapılmasına ihtiyaç duyuldu. Çünkü gerçekten de Mahkemeyi tabiri caiz ise bir kâğıt okyanusunda boğan bu sorunların çözülebilmesi için daha önce bahsettiğim organik kanunda birçok defalar reforma gidildi, kabul edilebilirlik süreçlerini hızlandırmak adına.
73
Kanunun birinci orijinal versiyonunda, 1979‟da Ģu denilmekteydi. Eğer
üç hâkimden oluĢan bölüm, bir bireysel baĢvurunun kabul edilemez nitelikler taĢıdığına karar verirse bu bölümün ilgili hususları baĢvuruna aktarması ve savcıya aktarması ve böylece bu gözlemlerin ilgili taraflarca
incelenmesine izin vermesi gerekiyordu. Bunlar yapıldıktan sonra o bölümün gerekçeli bir karar vermesi ve yayınlaması gerekiyordu, söz konusu baĢvurunun kabul edilmezliğine dair.
Daha sonra 1988‟de bu süreci, bu usulü daha da hızlandırmak için organik kanunda bir reforma gidildi. Bahse konu hâkimlerden oluĢan bölüm,
eğer her üç üyede oybirliği ile karar verirse gelen bireysel baĢvuruyu
kabul edilemez olarak nitelendirerek reddedebilir ve bu karar nihai olacak, sadece savcı tarafından gerek görülürse davanın tekrar görülmesi
istenecektir ki bu hemen hemen savcılar tarafından hiç kullanılmamakta.
Bu reform, süreci hızlandırsa da yeterli olmadı. Çünkü artan bireysel
baĢvuru sayısı karĢısında bu baĢvuruların sadece okunması, kabul edilebilirliklerinin kararlamak ve ret kararının taslağının hazırlanması gerçekten
çok zaman almaya ve Anayasa Mahkemesi‟nin gerçekten önemli davalara vakit ayırmasını engeller nitelik kazanmaya baĢladı.
Sonuçta organik kanunda 2007‟de ikinci bir reform yapıldı ve bu da bizzat bireysel baĢvurunun anlamını değiĢtiren bir değiĢiklik oldu. Çünkü
binlerce baĢvuru Mahkeme‟nin insan kaynaklarını ve zamanını aĢırı yormaktaydı. Dolayısıyla 2007‟de bahsettiğim bu reformla bireysel baĢvuru
hakkı tanımında değiĢikliğe gidildi. Bahse konu reform bir Ģekilde Alman
Anayasa Mahkemesi‟nin izlediği kabul edilebilirlik usulleriyle alakalı,
onlardan ilham alan bir nitelikteydi. Bireysel baĢvurunun farklı bir fonksiyonu ile ilgili ihtiyaçlara cevap veriyordu.
2007 reformuna kadar bireysel baĢvuru temel hakların her türlü ihlaline
karĢı bir yol olarak değerlendiriliyordu ve Anayasa Mahkemesi bu davaları kabul etmek ve onları kararlamak durumundaydı. Kabul edilebilirlikle ilgili olarak da 2007 reformuna kadar Anayasa Mahkemesi yasal kurallara uygun hazırlanan baĢvuruları kabul etmek zorundaydı ya da gerekçeli kararları bunları kabul edilemez olarak nitelemek zorundaydı. Ama
2007 yılında gerçekleĢtirilen reformla bu yaklaĢımda bir değiĢikliğe gidildi ve tarafsız yaklaĢım, objektif yaklaĢım adı verilen süreç hayata geçirildi, bireysel baĢvuru ile ilgili.
Yeni kanun metnine göre, temel hakların korunması ve garanti altına
alınması olağan mahkemeler tarafından yerine getirilmesi gereken bir
74
görev. Ġspanya‟da milyonlarca vatandaĢ var ve sadece 12 kiĢiden oluĢan
bir Anayasa Mahkemesi‟nin bu temel hakların garanti altına almasını,
güvence altına alınmasını temin etmesi mümkün değil. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi‟nin vatandaĢlarla böyle geniĢ tabanlı bir temasta bulunması mümkün olmadığı için bu temel hakların korunması sorunu öncelikle olağan mahkemelere ait. Çünkü 45 milyon vatandaĢtan bahsediyoruz. ĠĢte bu değiĢiklik neticesinde yeni kanunla anayasa mahkemesinin
artık görevi Ģu Ģekilde belirlendi: Özel anayasal önem taĢıyan davalarla
ilgili kararları Anayasa Mahkemesi verecek ve diğer olağan mahkemelere
bir yönlendirme niteliği taĢıyacak. Aynı zamanda idareye ve yasama erkine de yönlendirme sağlayacak Anayasa Mahkemesi‟nin kararları, temel
hakların uygulanması ve yorumlanması ile ilgili. Yani, Anayasa Mahkemesi‟ni alacağı bu kararlar, ilgili kurumlara, organlara yönlendirme sağlayacak ve neticede bireysel baĢvuru yapan bir kiĢi eğer bu anayasal
önemi, bu özel önemi baĢvuru metninde gerekçelendirebilirse baĢvurusu
Anayasa Mahkemesi tarafından dikkate alınacak. Yani, baĢvuru sahibi,
bireysel baĢvurusunu yaparken anayasal önemi gerekçelendirebilmeli.
Aksi takdirde, eğer bu gerekçelendirme sağlanamıyorsa, bu bireysel baĢvuruyu kabul edilemez niteleyerek, herhangi bir özel anayasal önem taĢımıyor gerekçesi ile reddedebilir.
Elbette, bahse konu süreçte, bireysel baĢvuru ile ilgili everilen dönemde
bir üçüncü özellik daha söz konusu oluyor. Organik kanunda ifade edildiği gibi, Anayasa Mahkemesi temel hakların ihlali noktasında devreye
giriyor ve idari yetkiye sahip umumi bir mahkemenin kararında eğer temel hakkın ihlali söz konusu ise geçersiz kılabilir. Anayasa Mahkemesi‟nin bu rolünü hayata geçirebilmesi için elbette üst mahkemeler, umumi
mahkemeler ve Anayasa Mahkemesi arasındaki iliĢkinin de tanımlanması
gerekiyor.
Anayasa‟ya göre tüm hususlarda, anayasal haklarla ilgili karar verebilecek bir üst mahkeme söz konusu. Umumi mahkemeler, davayla ilgili tüm
kararları biliyor, süreci takip ediyor ve bir karar alıyorlar ve Anayasa
Mahkemesi, umumi mahkeme herhangi bir temel hakkı ihlal etmediyse
bununla ilgili herhangi bir karar almıyor. Ancak, uygulamada bazen
umumi mahkemelerin yetki alanları ile Anayasa Mahkemeleri yetki alanları çok rahat birbirinden farklılaĢtırılamayabiliyor.
Sabahta söylendi. Anayasa Mahkemesi‟ne gelen bireysel baĢvuruların %
90‟ı kiĢilerin normal kanun yollarına baĢvurma haklarıyla ilgili ihlaller-
75
den kaynaklanmakta. Anayasa Mahkemesi bu ihlallerle ilgili iddiaları
karara bağlamak durumunda, Anayasa‟nın 24. maddesinde tanımlanmıĢ
görevler uyarınca ve elbette eğer daha alt kademe mahkemeler tarafından
alınan kararlarda da bir ihlal söz konusuysa, yüksek mahkemenin o olağan mahkemenin aldığı kararla ilgili verdiği nihai kararı bozma yetkisine
Anayasa Mahkemesi sahip ve bu genellikle ortaya da çıkmakta ve yine
oldukça sık bir Ģekilde yüksek mahkeme Ġspanya‟da Anayasa Mahkemesi‟nin usule iliĢkin kanunla ilgili aldığı kararları eleĢtirdi. Yani, yüksek
mahkemeye baĢvurmadan anayasal süreçlerde Anayasa Mahkemesi‟nin
bazen yetkisini aĢtığına dair eleĢtiriler bu yüksek yargı organlarının seçilmiĢ yetkilileri tarafından basında da sıklıkla gündeme getirildi.
Tüm mahkemelerin organik yargı kanununda tanımlanmıĢ yetkileri ve
görev alanları var. Dolayısıyla Ġspanya‟daki organik kanuna göre mahkemeler Anayasa Mahkemesi‟nin kararlarına uygun davranmalıdır. Ama
buna rağmen aralarda yetki çatıĢmaları ortaya çıkabiliyor ve iĢte bu tarz
çatıĢmaların önüne geçmek için 2007 yılında organik kanunda yapılan
reformla, taraflara Anayasa Mahkemesi‟ne bireysel baĢvuruda bulunmadan önce incidente de nuridat adı verilen olağanüstü bir baĢvuru yapma
hakkı verildi. Yani, burada söz konusu olan bir yüksek mahkeme söz
konusu ve bu son derece Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvurudan önce davayı inceleyebiliyor. Yani, bu reformla beraber Anayasa
Mahkemesi‟ni artık tarafsız bir rolü var, özellikle temel hakların yorumlanması ile ilgili ve özellikle Anayasal önem taĢıyan konularda yüksek
yargı organları arasındaki çatıĢmaların önlenebilmesi için.
Her Ģeyden önce olağan mahkemelerin hâkimleri bu süreçte büyük bir rol
taĢımaktadır. Ġspanya‟da 4300 hâkim var ve bunların her biri çok önemli.
Ġkinci önemli husus da Anayasa Mahkemesi‟nin rolüdür. Anayasa Mahkemesi özellikle Anayasa‟nın doğru yorumlanması ile ilgili çalıĢmaları
koordine etmeli, daha alt kademe mahkemeler, umumi mahkemelerin bu
hakları nasıl yorumlandığı konusunda Anayasa Mahkemesi‟nin koordinasyon rolü büyük önem taĢımakta. Yani güçlü bir olağan mahkeme sistemine sahip olmak ve Anayasa Mahkemesi‟nin rolünü de buna göre
tekrar değerlendirmek gerekiyor.
Ġlgiyle dinlediğiniz için çok teĢekkür ediyorum.
***
PROF. DR. BURHAN KUZU (TBMM Anayasa Komisyonu BaĢkanı) –
Ġspanya örneği gerçekten bizim için önemli bir örnek, Almanya ve Ġspan-
76
ya örnekleri. Gördüğümüz kadar orada da baĢka ülkelerde olduğu gibi
baĢvuru % 95 hatta geçen sene % 97‟sinin kabul edilebilir olmadığı Ģeklinde karar çıktığı… Bu eleme bakımından demek ki yaygın bir uygulama var. Oybirliği Ģeklinde olması, üç hâkimli bir önemli bir husus. Bir
Ģey daha dikkatimi çekti. 2007‟de ciddi reform yapılıyor, Alman örneği
de dikkate alınarak. Zannediyorum bizim yasa çerçevesinde bunlar bize
bir anlamda önderlik yapacak ve kaynak metin olarak bunları da kullanmıĢ olacağız.
ġimdi konuĢma sırasında ikinci konuĢmacımız Makedonya örneğini bize
anlatacak.
***
MIRJANA LAZAROVA TRAJKOVSKA
Thank you Mr. Chairman. Let me start by expressing my highest appreciation to the Constitutional Court and Academy for organizing this event
today when we are celebrating human rights on 10th of December. But, at
the same time, I must say that I deeply apologize, I come from Macedonia, and I speak English today. I don‟t speak my mother tongue. But, I
deeply apologize, because I don‟t speak the Turkish language. But, I can
say, Teşekkür Ederim for your warm hospitality, for your excellent organization of this symposium and we are here not to teach you, not to
lecture. We are here not only as judges of the European Court of Human
Rights, but also as former judges of Constitutional Courts. I am also a
judge of the Constitutional Court of the Republic of Macedonia.
My approach today will be concentrated not only on Macedonia; it will
be a little bit broader approach towards some other countries from the
part of Europe from where I am coming, because I must say that Macedonian constitutional complaint is probably not the best example, it is not
an example of the best developed constitutional complaint. I will come to
this point later.
It was already said today that in a democratic state, human rights are the
highest value of the rule of law and they are protected in different ways
in different legal systems. In our judgments, in judgments of the European Court of Human Rights, we always emphasize and we continue to
emphasize the importance of domestic legal remedies, which would ensure access to justice. In the case of Ruiz Mateus v. Spain and also in the
77
case of Sussman v. Germany, the Court has clearly stressed that contracting parties are not obliged to create Constitutional Courts. Whether they
do or not is a matter of their discretion. But, where they exist, they must,
in principle, conform to the requirements of Article 6 of the Convention.
Today and here, of all the methods and forms of the protection of human
rights from aside of the Constitutional Courts, we are interested in the
protection provided to constitutional complaints. Why? This is so, because at the national level, the Constitutional Court is the highest authority regarding the protection of constitutionality and legality, but also regarding the protection of human rights and fundamental freedoms. This is
the case in many countries, members of the Council of Europe and today,
more than half of the members of the Council of Europe have introduced
constitutional complaint.
The case-law for European Court of Human Rights has shown that the
existence of constitutional complaint as an option for protecting human
rights in the state is a very useful method. The Court has considered that
constitutional complaint is an effective legal remedy depending on specific conditions of this remedy in a specific country and Mr. Atilla Nalbant spoke a little bit more about this today. Very few countries that are
members of the Council of Europe do not provide at least some type of
constitutional complaint. Some mechanisms for direct individual complaint exist in several forms and it is the result of the central place of the
human rights protection and of the fact that violation of human rights are
often a result of the individual unconstitutional acts or the bad practice of
legislation.
As a former judge of the Constitutional Court, I am in favour of full constitutional complaint. It provides protection of the rights guaranteed by
the constitution and at the same, it is built on the principle of subsidiarity
as one of the pillars of the European Convention on Human Rights. Also,
effective constitutional complaint can be constituted as a national filter
for cases before they reach European Court of Human Rights. This is
extremely important bearing in mind statistics that Madam KarakaĢ already explained in connection with Turkey. But, I can go further with
other countries. For this forum, I think, it is very important that we
should concentrate on the topic of the constitutional complaint and if it is
necessary later, I can also come also with some other statistics.
78
It is important for the Court that states have clearly elaborated systems
for the protection of human rights and freedoms guaranteed by the constitution and also by the Convention. The recommendation made by the
European Court of Human Rights through its case-law is that for the protection of human rights, states should have filter mechanisms that are as
stable as possible. That is why it is extremely important that the constitutional complaint at the moment when it is introduced as a new legal remedy should be elaborated well enough and well introduced.
A constitutional complaint may have a very wide scope and it can constitute the basis for proceedings before the Constitutional Court in connection with any constitutionally guaranteed right or freedom and this is the
case of Croatia, Serbia, Slovenia and, of course, of Germany, or may
have a limited basis and apply only to the rights and freedoms explicitly
stated in the constitution and this is the case of the Republic of Macedonia which has introduced in 1991 extremely short or extremely narrow
possibilities for constitutional complaint.
Typically, a constitutional complaint might be launched due to a violation
of human rights or fundamental freedoms against individual acts by
which state authorities, local community authorities or public authorities
decided on the rights, obligations or legal entitlements of individuals or
legal entities. In some constitutional systems like in Slovenia or Macedonia, an ombudsman has this right in relation to a specific case on which
they are working and if the applicant to whom this constitutional complaint refers agrees with the idea that the ombudsman can start this procedure in front of the Constitutional Court.
Similarly, as with proceedings before the European Court of Human
Rights, a constitutional complaint cannot be filed at any stage of the proceedings taking place before other bodies or courts. The most common
preconditions, except with regard to the length of proceedings, are that
before initiating proceedings before the Constitutional Court, all domestic
legal remedies must be exhausted. Proceedings may only be initiated with
the certain period from the service of the final individual act. In Slovenia,
this is within 60 days of the day the individual act against which a constitutional complaint is admissibly served and in Macedonia, within 2
months of the service of the final decision, but not later than 5 years after
the date of the violation. So, there are two deadlines.
79
A constitutional complaint must be submitted in written form, stating
precisely the act that is being challenged and on which the complaint is
based and which constitutes the basis for the human rights violation. In
Slovenia, in constitutional complaint, it is not admissible if the violation
of human rights or fundamental freedoms did not have serious consequences for the complainant. According to the Venice Commission, constitutional complaints in front of the Constitutional Courts are normally
ended in over 90% of cases as inadmissible. An example of this type of
Constitutional Court practice is Constitutional Court of the Republic of
Macedonia, which, despite many years of implementation of this remedy,
has done little from its inside to increase its efficiency. The Court itself
has not helped to make this remedy popular among the citizens. Therefore, we have, in front of the European Court of Human Rights, applicants coming directly without exhausting constitutional complaint, because they are not aware that there is such a legal remedy already existing.
A Constitutional Court decision on a constitutional complaint refers to
and affects only the case which was the reason for filing the constitutional complaint. The scope of the decision issued on the basis of a constitutional complaint is limited only to that specific case and it raises the
issue both in theory and in practice of what would be the role and impact
of such a decision. This decision is only binding on the applicant. The
juridical or administrative authorities whose act has been challenged and
also possibly, some other public body that would deal with this issue in
the future until the specific situation that the case arises from has
changed.
Taking into account the experiences to date, there are three ways in
which the Constitutional Court may make its decisions with regard to the
constitutional complaint. The court may issue a decision on the merits,
which is very rare. It might set aside an individual act or more often, request that the procedures be reinitiated or the decision changed without
setting it aside. In most Member States of the Council of Europe, deciding on the merits is not a rule and the Constitutional Court may decide to
return the case to courts of lower instances to render their decisions. If
the Court decides to set aside the last court decision, it also requests that
the decision on the case in question be rendered again. The Constitutional
Courts in Austria, Bosnia-Herzegovina, Croatia, Slovenia, Slovakia,
Germany and Portugal have the power to make such a decision.
80
An important component of Constitutional Court‟s decision on constitutional complaint cases involves the following possibility: if the court
finds that the cause of the human rights violation in a specific case is an
unconstitutional provision of a law or by-law, in some countries, the
court might, ex officio, initiate the assessment of the constitutionality of
that provision or quash or abolish it on the basis of the proceedings in
question. In this way, based on individual complaint, proceedings might
end in a decision that has an erga omnes effect somehow. A decision on
an individual complaint, in certain cases, can have an effect that is not
limited to that case. For example, under Montenegrin Constitution, when
the Constitutional Court rules on an individual act on the basis of which
some rights or freedoms of a person have been violated and only one
person has initiated proceedings before the Constitutional Court, this
decision might apply to all those applicants. This approach is very important, because in this way, the Constitutional Court, while deciding on a
specific act, still provides some general guidelines as to how courts or
administrative authorities should approach particular legal situation acting in accordance with the Constitution.
But, for me, an extremely important element for effective constitutional
complaint is the element of relation between the Constitutional Court and
ordinary courts in proceedings regarding the protection of human rights.
In proceedings initiated by complainants and raising the issue of the protection of a specific human right or freedom, it is very important for the
Constitutional Court to act quickly and correctly. That is why deadlines
for deciding on constitutional complaints are usually shorter compared to
deadlines related to abstract constitutional and juridical jurisdiction.
Therefore, cooperation between the Constitutional Court and ordinary
courts is a very important dimension of the effectiveness of the protection
of human rights and freedoms.
Ordinary courts apply laws on a daily basis and they are able to compare
laws and by-laws with the Constitution and note the existence of the unconstitutionality or irregularity in connection with certain human rights.
In such cases, in the majority of the Member States of the Council of
Europe, a judge with an ordinary court of any instance can stop proceedings in a specific case and initiate a procedure to determinate the constitutionality of the law before the Constitutional Court. This possibility
exists in Croatia, Serbia, Slovenia and Macedonia. This approach based
on the abstract jurisdiction of the Constitutional Court plays a very imInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
81
portant preventive role regarding the protection of fundamental rights and
freedoms.
However, the main issue regarding the Constitutional Court and ordinary
courts is how to connect them while avoiding any fears of a relationship
of superiority or control. As specialized courts, Constitutional Courts are
usually outside the remit of ordinary courts. With regard to constitutional
complaints, Constitutional Courts not only have the role of evaluating
constitutionality and legality, but they must also decide on specific cases
and sometimes, a decision on a single complainant concerns the method
of application of a specific regulation by courts of different instances.
The possibility to review the decision of ordinary courts may create tension and even conflicts between the ordinary courts and the Constitutional Court. Therefore, it is necessary to avoid this by imposing Constitutional Court as a “super Supreme Court”. Its relation to ordinary high
courts, like, for example, with Court of Cassation or Supreme Court, has
to be determined in clear terms.
One of the bases for possible conflict between the two highest courts in a
state often arises from the case overload and the constant spill-over of the
complaints from one institution to another. How to overcome this problem of overburden in the Constitutional Court? The issue of the overburden in the Constitutional Court often arises in systems where constitutional complaints have been accepted and introduced in the beginning.
States that have accepted this legal instrument use various working methods to overcome case overload. The most commonly used filters are
those that allow the Court to separate, at the very beginning, applications
that have no merit and which would end unsuccessfully from those applications that raise some important issues.
In systems where constitutional complaints are accepted, the methods
that are used are primarily directed towards the proper management of
applications received. The larger number of constitutional complaints and
the smaller number of constitutional judges, who are issuing decisions on
them, are two related problems. One of the most effective methods of
relieving the caseload is the constant creation of awareness among judges
of the lower courts that the efficiency of the courts is an issue that depends not only on the Constitutional Court, but on each and every judge
individually and on all of them together. Judges have to follow case-law
of the European Court of Human Rights and the case-law of Constitu-
82
tional Court or Supreme Court depends on the system. Otherwise, numbers of cases will constantly be increased.
The secretariat of the Court or its professional service may advise the
court at the very beginning of the proceedings relating to the constitutional complaints and they can separate the cases that they believe to be
without merit in order for the Court to spend less time on such proceedings. Depending on the number and the qualifications of the staff, the
secretariat of the Court may perform a first preliminary examination in
order to weed out manifesting inadmissible complaints as soon as possible. However, as the juridical power cannot be delegated to the secretariat, its opinion can only be advisory to the court.
Then, what makes effective constitutional complaint? Once it was introduced, once it was accepted, applicants should benefit from the constitutional complaint. But also, this is not only for the benefit of the applicant,
the final achievement is the benefit of the rule of law. It seems that the
best model is the one in which a constitutional complaint is accessible,
filtered to its full extent and without major restrictions for the protection
of human rights and freedoms. At the same time, the case-law of the
European Court of Human Rights, the use of constitutional complaint has
shown that it is an important tool and therefore, it is extremely important
to inform the public about the existence of constitutional complaint as a
legal remedy. To that end, brochures and information on the Websites of
the Constitutional Courts may perform an informative and educational
function.
The work of the courts may be greatly expedited and simplified by introducing instructions as to what a constitutional complaint should look like
and this should be done on the Website of the Court as it was done on a
Website of the Constitutional Court of Slovenia, for example. This is the
methodology that is practiced and introduced from a site of the European
Court of Human Rights, as well. The Court has developed instructions in
the languages of all Member States for the applicants so that they know
exactly how to fill out an application and what makes it admissible or
inadmissible even before they decide to start with proceeding a complaint
in front of our Court.
Equally important for me are the education of legal representatives, attorneys and the regular provision of information for the proper access to and
the proper use of this remedy. Legal representatives and interested citiInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
83
zens must be able to obtain regular information on the case-law of the
Constitutional Court. But, at the same time, they must be able to obtain
information on the case-law of the European Court of Human Rights.
One of the most important things is to set up a case-law database that will
be available to both legal representatives and future applicants, as well as
to the judges of ordinary courts. The European Court could not achieve
much in its work, if it did not inform the public of the Member States of
its reasoned decisions and the changes in its case-law.
The principle of work –transparency and transparency of information
about completed cases– is an important prerequisite in a state governed
by the rule of law. In the preamble of the European Convention on Human Rights, it is clearly stated that the governments of the European
countries which are like-minded have a common heritage of political
traditions, ideas, freedoms and the rule of law. In this spirit, rights and
freedoms guaranteed by the Convention are framed and in this context of
law and legal protection, the assumption throughout being that the national courts must be able to make decisions on these matters in the event
of a dispute between the individuals and the states.
By Article 6 para 1 of the European Convention on Human Rights, it is
clearly stipulated that in the determination of civil rights and obligations
or of any criminal charge against a person, everyone is entitled to a fair
and public hearing within a reasonable time by an independent and impartial tribunal established by law. A probably similar or even more general definition of access to justice can be found in the Constitutions of the
Countries member to the Council of Europe. Access to justice at the domestic level is extremely important and therefore, in its Article 13, the
European Convention on Human Rights speaks about effective remedy
stressing that every man whose rights and freedoms, as set forth in this
Convention, are violated shall have an effective remedy before a national
authority notwithstanding that the violation has been committed by persons acting in an official capacity.
Also, let me conclude, Turkey is now chairing the Committee of Ministers and as I am informed, next year, Interlaken Conference will be organized here in Turkey. One of the main messages of the Interlaken Declaration was the respect of the principle of subsidiarity and therefore,
developing effective legal remedies, because, as you know, without you,
without your support on domestic level, European Court of Human
84
Rights will not be able to achieve better results in its work, because human rights belong home. Human rights belong in our countries. European
Court of Human Rights should be only a final stage in some rare cases.
Human rights should be welcome home in our countries… Thank you.
*
MIRJANA LAZAROVA TRAJKOVSKA
Gelip de Ġngilizce konuĢmak tabii ki iyi bir Ģey değil. Gerçekten özür
diliyorum. Türkçe konuĢamadığım için affedeniz lütfen, ama teĢekkürler
ederimi Türkçe de söyleyebiliyorum. Çok hoĢ ev sahipliği, çok hoĢ bir
misafirperverlik görüyoruz burada. Bu sempozyum burada çok baĢarılı
gidiyor. Buraya neden geldik. Size burada ders anlatmaya, vaaz vermeye
gelmedik. Size burada bir Ģeyler göstermeye gelmedik. Aksine burada
görüĢ alıĢveriĢinde bulunmaya, hem bir anayasa mahkemesi üyesi olarak,
hem de Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi bakıĢ açısıyla sizlere bazı Ģeyler aktarmaya çalıĢacağız.
Sunumumda sadece Makedonya‟yı değil, daha genel anlamda baĢka ülkeleri de içerecek Ģekilde bazı uygulamaları aktarmaya çalıĢacağım. Bir
Avrupa perspektifi sunmaya çalıĢacağım.
Makedonya‟da bireysel baĢvuru, aslında dünyadaki en iyi örneklerden
birisi değil. Bunun da belli kısıtlılıkları var, ama bundan bahsedeceğim
zaten. ġimdi, demokratik bir devlette insan haklarının hukukun üstünlüğü
açısından son derece önemli olduğunu söylemeye gerek yok. Bunların
hukuk sistemlerinde farklı yollarla korunduğunu söyleyebiliriz.
Bizim kararlarımızda, AĠHM‟nin kararlarında bizler her zaman Ģunu vurguluyoruz ve vurgulamaya devam edeceğiz. Ġç hukuk yollarının önemi
çok büyüktür. Adalete eriĢimin çok büyüktür. Hem Ġspanya örneğinde,
hem Sussman Almanya‟ya karĢı örneğinde gördüğümüz gibi mahkeme
kararlarından anlaĢılıyor ki illa ki anayasa mahkemelerinde ya da baĢka
yollarla Ģu Ģekilde çözülür diye bir Ģey öngörülemez. Her ülke kendi yollarıyla bunu çözebilir, ama yeter ki sözleĢmenin 6. maddesi ihlal edilmesin.
ĠĢte bugün burada insan haklarının her türlü Ģekilde korunabilmesinin
yollarını tartıĢtığımız bu ortamda, biz mutlaka anayasal baĢvuru, bireysel
baĢvurunun önemini de tartıĢmak zorundayız. Ulusal düzeyde anayasa
85
mahkemesi en üst düzey yargı makamı olduğu için anayasa mahkemesinin bu hakların korunmasındaki rolü çok önemlidir. Hem insan haklarının
temel hakların, özgürlüklerin korunmasında hem de yargı alanındaki etkisi çok büyüktür. Avrupa Konseyi üyesi ülkeler bunu bu Ģekilde görmektedir. Avrupa konseyi ülkelerinin yarısından çoğunda bu bireysel baĢvuru
mekanizması baĢarıyla iĢlemektedir.
AĠHM‟nin içtihadına baktığımızda anayasal baĢvurunun bir seçenek olarak önerildiğini görüyoruz. Devletlere, insan haklarının korunması için
bu öneriliyor. Mahkeme‟ye göre anayasal baĢvuru etkili bir hukuk yoludur. Ama bunun da belli koĢulların yerine getirilmesi halinde gerçekleĢtiğini söyleyebiliyoruz. Sayın Atilla Bey bundan bahsetmiĢti. Ayrıca, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin çok az sayıda ülkede bu Ģekilde bir sistem
bulunmuyor. BaĢka mekanizmalar bulunabiliyor. Farklı mekanizmalar
var. Bunu belirleyen Ģey, insan hakları algısının ne kadar merkezi bir role
sahip olduğu, bir yere sahip oldu. Bütün bunlar bireysel anlamda anayasaya aykırı iĢlemlerin ya da usulsüz iĢlemlerin ne Ģekilde giderileceği ile
ilgili.
Anayasanın garanti altına aldığı hakların korunması açısından çok önemli
bir mekanizma olmakla birlikte AĠHM‟nin tali bir hukuk olarak gördüğü
bu yol çok etkili bir yol olarak kullanılabiliyor. Aynı zamanda ulusal
düzeyde bir filtre mekanizması görerek Avrupa Mahkemesi‟ne gidecek
dava sayısını azaltabiliyor. Bu aĢırı büyük bir öneme sahip.
Sayın KarakaĢ‟ı da dinledik. Kendisi Türkiye ile ilgili durumu, perspektifi bizlere sundu. Ama, sadece Türkiye için değil, baĢka ülkeler için de bu
filtre önemi çok büyük.
Ġnanıyorum ki, bu anayasal baĢvuru, bireysel baĢvuru konusuna odaklanarak bu filtre unsurundan iyice faydalanmak sağlanabilecek. Bu uygulamada mutlaka çok iyi tanımlanmıĢ bir sistemin getirilmesi, anayasanın
garanti altına aldığı temel hak ve özgürlüklerin ve sözleĢmede belirlenen
hak ve özgürlüklerin temin edilmesi gerekmektedir. AHĠM içtihadında
insan haklarının korunması ile ilgili olarak Ģu söyleniyor. Ülkelerde birer
filtre mekanizması mümkün olduğunca istikrarlı Ģekilde kullanılabilmelidir. Yani, bu bireysel baĢvuru mekanizması yeni bir hukuk yolu olarak
uygulamaya geçildiğinde çok iyi bir Ģekilde mekanizmanın oturtulup, bir
an önce uygulamaya konulması gerekmektedir.
Tabii, burada çok geniĢ bir kapsamdan bahsediyoruz. Anayasa mahkemesine her türlü bu kapsama giren hakla ilgili yapılabilecek baĢvurulardan
86
bahsediyoruz. Hırvatistan, Almanya, Sırbistan, Slovenya örneklerini burada anabiliriz ya da daha kısıtlı hakların kullanıldığı, daha kısıtlı bir kapsamın kullanıldığı örneğin Makedonya gibi örneklerden bahsedebiliriz,
uluslararası düzeyde.
1991‟de biz Makedonya‟da yeni bir mekanizmaya geçmiĢ olduk ve çok
dar bir kapsama aldık bu Ģikâyet mekanizmasını. Bu Ģekilde bir mekanizma tabii ki bireysel olarak yapılan iĢlemlerle ilgili ihlal iddiaları karĢısında baĢlayan bir süreçtir. Burada önemli olan Ģey kamu kurumları ya da
kamu yetkisini elinde bulunduran kurumların bu ihlale karıĢmıĢ olması
ile ilgili olmasıdır.
Bazı anayasal sistemlerde, örneğin Slovenya ve Makedonya‟da bir ombudsman bu baĢvuruyu yapma hakkına sahip olan bir kurum olarak görülmektedir. Ombudsmanlar da baĢvuru yapabilmektedir. Bireyler adına
bu baĢvuru sürecini ombudsmanlar baĢlatabilmektedir. Benzer Ģekilde,
Avrupa insan Hakları Mahkemesi‟ne gelen baĢvurulara bakıldığında da
benzer bir durum var. ġöyle ki, diğer kurumlar nezdinde tamamlanmamıĢ
iĢlemlerden önce bu süreç baĢlatılamıyor. Ama, tabii ki bunun istisnaları
var. Örneğin yargılamanın süresi bunun bir istisnası olabilir.
Bu baĢvuru sürecinin baĢlamasından evvel, mutlaka bütün hukuk yollarının tüketilmiĢ olması koĢulu uygulanmaktadır ve son olarak umumi mahkemelerin verdiği kararın üstünden 60 gün geçmeden evvel maksimum
bu süre içerisinde bireysel baĢvurunun yapılması gerekiyor. Yani iki ay
içerisinde yapılması gerekiyor. Ya da ihlalin üstünden 5 yıl geçmemiĢ
olması gerekiyor. Yani iki tane mühlet tanınmıĢ burada.
Bir bireysel baĢvurunun yazılı olarak getirilmesi gerekiyor. Bu yazılı
metinde mutlaka detaylı bir Ģekilde tasvir yapılması gerekiyor. Ġhlale
konu olan eylemlerin açıklanması gerekiyor. Slovenya‟da bir baĢvurunun
kabul edilebilir olması için mutlaka Ģikâyet sahibi üzerinde bu ihlalin
ciddi ve ağır etkilerinin olması koĢulu aranıyor. Bu olmazsa kabul edilemiyor.
Venedik Komisyonu‟na göre anayasa mahkemelerine yapılan baĢvurularla ilgili Ģöyle söyleniyor. % 90-95 oranında bu dosyaların kabul edilemezlik kararı ile sonuçlandığını görüyoruz. Bu tür örnekleri pek çok ülkede gördüğümüzü söyleyebiliriz. Yıllardır bu sistemi, bu hukuk yolunu
kullanıyor olmamıza rağmen kabul edilebilirlik oranları artmamıĢtır ciddi
oranda.
87
Mahkemenin kendisi bu hukuk yolunun yurttaĢlar arasında çok daha yaygınlaĢmasını sağlayamamıĢtır henüz. Bundan dolayı AHĠM‟de baĢvurular
gittikçe artmıĢtır. VatandaĢlar kendi ülkelerinde böyle bir hukuk yolu
olduğunu bilmeden Avrupa Mahkemesi‟ne baĢvurabilmektedirler. Burada söz konusu olan baĢvuruda yalnızca anayasal Ģikâyete konu olan eylemle ilgili baĢvuru yapılabilmektedir ve yalnızca o dava ve vaka ile ilgili
olarak, yalnızca onunla kısıtlı olacak kararlar alınmaktadır ve peki bu
Ģekilde alınan bir kararın etkisi kimleri bağlayacaktır. Aslında idari, yargısal her türlü makam, ne olursa olsun, bir ihlale karıĢtığında bu tür bir
baĢvuruya konu olabiliyor ve bu dosyada belirlenen durum değiĢmedikçe
bu baĢvuru süreci gerektiği Ģekilde devam ettiriliyor.
Bugünkü tecrübelere bakıldığında anayasa mahkemeleri üç Ģekilde karar
verebiliyorlar, bu Ģikâyetlerle ilgili. ġöyle ki, ya esastan bir karar veriyor
mahkeme ki, bu çok nadir. Ya da bir bireysel eylemi iptal edebiliyor ya
da dosyanın yeniden açılmasını talep edebiliyor.
Avrupa Konseyi‟nin pek çok üye devletinde esasa dayalı karar vermek
nadiren uygulanmaktadır. Genellikle daha alt mahkemelerin yeniden bu
konuyu ele alması için anayasa mahkemesi dosyayı geri göndermektedir.
Bunun yanı sıra bu tür mahkemelerden yargılamanın yenilenmesi gibi
talepler gelebilmektedir, ama baĢka ülkelerde Hırvatistan, Slovenya, Slovakya, Portekiz gibi ülkelerde ise daha farklı uygulamalar söz konusu
olmaktadır.
Anayasa mahkemelerinin bu tür baĢvurularla ilgili aldığı kararlara bakıldığında Ģu tür olanaklar karĢımıza çıkıyor. ġöyle ki, eğer bu ihlalle ilgili
olarak belli bir davada anayasa aykırı bir kanun hükmü olduğu tespit
edilirse bazı ülkelerde re‟sen mahkeme bu anlamda bir inceleme kendisi
baĢlatabiliyor, anayasaya uygunluk denetimini baĢlatabiliyor ve ilgili
hükmü iptal etme kararı alabiliyor. ĠĢte bireysel baĢvurulara bağlı olarak
bu iĢlem sonucunda ilgili hükmün hükümsüz kalması gibi bir sonuç ortaya çıkabiliyor ve bazı durumlarda ise alınan karar yalnızca o davayı etkilemiyor. Mesela, Karadağ Anayasası‟nda Anayasa Mahkemesi münferit
bir dava üzerinde karar verdiğinde, bu karar bazı durumlarda baĢka durumları da bağlayıp etkileyebiliyor.
Bu konu ile ilgili baĢvuracak diğer potansiyel baĢvuru sahiplerini de etkileyebiliyor. Bu çok önemli bir özelliktir. Çünkü bu sayede Anayasa
Mahkemesi belli bir dosya üzerinde bir karar verirken genel anlamda bir
kılavuzluk da yapmıĢ oluyor. Yani idari makamların ya da diğer kamu
88
kurumlarının belli bir hukuki duruma nasıl yaklaĢmaları gerektiği konusuna aslında kılavuzluk da yapmıĢ oluyor.
Fakat bana göre çok önemli bir Ģey var burada. Etkili bir bireysel baĢvurunun olabilmesi için mutlaka anayasa mahkemeleri ve umumi mahkemeler arasında iyi bir iliĢkinin olması lazım, insan haklarının korunabilmesi adına. Bir baĢvuru süreci baĢladığı zaman, tabii ki söz konusu olan
belli bir insan hakkının korunmasıdır ve bu anlamda anayasa mahkemesinin çok hızlı ve doğru hareket etmesi çok önemlidir. O nedenle belli
zaman sınırlamaları getirilmiĢtir. O nedenle bu zaman sınırlamaları çok
kısadır. Diğer davalara, diğer süreçlere kıyasla çok kısadır. Bu nedenle
anayasa mahkemelerle, umumi mahkemeler arsındaki iĢbirliği bu sistemin iyi iĢleyebilmesi açısından çok çok önemli bir faktör. Ġnsan hakları
ve özgürlüklerin korunması için çok önemli bir unsurdur.
Umumi mahkemeler, günlük esasta kanunları uygulamakta ve kanunları,
tüzükleri, yönetmelikleri anayasa ile karĢılaĢtırabilmektedirler. Dolayısıyla bu tecrübelerinden dolayı anayasaya aykırılıkla ilgili belli notları olabilir. Belli usulsüzlükler tespit ederlerse günlük esasta bunu not edebilirler.
Bu tür durumlarda Avrupa Konseyi üye devletlerinin pek çoğunda umumi bir mahkemedeki bir hâkim, hangi düzeyde olursa olsun, belli bir davada iĢleyiĢi durdurup, ilgili hükmün anayasa uygunluğunun öncelikle
belirlenmesini talep edebilir. Böyle bir imkân vardır. Hırvatistan, Sırbistan, Slovenya, Makedonya‟da bu imkân mevcuttur. Bu yaklaĢım aslında
anayasa mahkemesinin soyut incelemesine dayanmaktadır ve bu çok
önemli bir önleyici rol oynuyor, özellikle insan haklarının korunmasında.
Fakat buradaki asıl konu, anayasa mahkemesi ve umumi mahkemeler
açısından asıl konu Ģu: Bu mahkemeleri birbirine nasıl bağlayacaksınız?
Bunları birbirine bağlarken nasıl bir üstünlük, altlık ya da kontrol iliĢkisinden kaçınabileceksiniz? Aslında anayasa mahkemelerin alanlarının
dıĢındadır. Anayasal baĢvuru, bireysel baĢvuru açısından bakıldığında,
anayasa mahkemeleri bir yandan anayasaya uygunluk denetimi yaparken
bir yandan da belirli vakalar, davalar üzerinde karar verecekler, belki
Ģikâyetçi baĢvurucunun baĢvurusu üzerinde karar verirken belki diğer
olası baĢvuru sahiplerine de yol gösteriyor olacaklar.
Bu Ģekilde, umumi mahkemelerin kararlarını inceleme yetkisine sahip
olması gerginlik yaratabilir ya da çatıĢmaya sebep olabilir. O nedenle Ģu
çok önemli. Mutlaka böyle bir gerginliğin önüne geçilmesi gerekiyor.
Anayasa mahkemesini, onların üstü bir mahkeme olarak görülmemesi
89
için çalıĢılması gerekiyor. Mesela Yargıtay ya da diğer yüksek mahkemeleri düĢünün. Bu anlamda rollerin çok net belirlenmesi gerekir. Olası
çatıĢmaların bu Ģekilde yüksek mahkemeler arasında engellenmesi çok
önemli. Buna katkıda bulunan ya da buna sebep olan Ģeylerden bir tanesi
de dosya yükünün fazla olması olabiliyor.
Bu tür sorunların iĢ yüklerinin üstesinden gelinebilmesi için neler yapılabilir? Eğer bireysel baĢvuru yeni kabul edilmiĢse, belli bir ülkede ilk
aĢamada belli bir dosya yükünden bahsedilebiliyor. ĠĢte bu yasal aracı, bu
mekanizmayı getiren devletler, bu dosya yükünün üstesinden gelmek için
çeĢitli Ģeyler yapıyorlar. Yapılan Ģeylerden bir tanesi Ģu, filtre mekanizması getirilerek daha sürecin en baĢında herhangi bir esasa sahip olmayan
baĢvurular ya da baĢarısızlıkla sonuçlanacağı kesin olan usulüne uygun
olmayan, kabul edilmez baĢvurular daha baĢtan eleniyor.
Bazı sistemlerde çok düzgün bir Ģekilde yönetim sistemleri getirilerek
daha baĢlangıçta bir filtre mekanizması getirilmiĢ oluyor, uygulanmıĢ
oluyor. Aynı zamanda karar verecek olan hâkimlerin ya da bu anlamda
çalıĢan kiĢilerin de ilgili konular üzerinde yoğunlaĢması zaman kazandırıyor, dosya yükünün, iĢ yükünün azalması anlamında katkı sağlıyor. Bu
yüzden daha alt derece mahkemelerinde de belli bir bilinç uyandırma
faaliyetinin yapılması önemli olabilir.
Buradaki çaba, sadece anayasa mahkemesinin göstermesi gereken bir
çaba değildir. Her hâkimin aslında katkıda bulunması gereken bir süreçtir. AĠHM içtihadını her hâkimce yakından takip edilmesi gerekmektedir.
Aynı zamanda yüksek mahkeme, anayasa mahkemesi için de bunlar geçerli. Bu yapılmazsa eğer dosya sayısı gittikçe artmaya devam edecektir.
Mahkemenin yazı iĢleri ya da sekretaryası ya da özel birimleri daha baĢvuru sürecinin en baĢlangıcında baĢvuru ile ilgili mahkemeye belli bilgiler verebilir ve bu aĢamada esası olan veya olmayan baĢvuruların birbirinden ayrılmasını ve gereksiz zaman kaybını önleyebilir. Bu nedenle
oralarda çalıĢan sekreterlerin ve personelin kalifikasyonların, bilinçlerinin
arttırılması çok çok önemlidir.
Kabul edilemez olduğu açıkça aĢikâr olan dosyaların ayrıĢtırılabilmesi ve
bu filtrenin getirilebilmesi için bu bir çözüm. Ama hiçbir Ģekilde sekretaryalar yargısal bir karar almamalıdır. Yalnızca belli tavsiyelerde ve
belli bilgilendirmelerde bulunabilirler.
90
Peki, etkili bir bireysel baĢvuru sistemi nasıl olabilir? Bu sistem kabul
edildiği andan itibaren, sürekli geliĢmeye devam edecektir. BaĢvuru sahipleri, bireysel baĢvurudan faydalanmaya baĢlayacaklardır. Bu sadece
baĢvuru sahibinin faydalanacağı bir Ģey değil. Nihai olarak hukukun üstünlüğü bundan fayda görmüĢ olacak.
En iyi model nedir diyecek olursanız? ġöyle söyleyebiliriz, eriĢebilir bir
filtresi olan, kapsamı geniĢ olup belli anlamda insan haklarının korunmasını kısıtlama altına alamayacak bir mekanizmadır diyebiliriz. Aynı zamanda AĠHM içtihadının takip edilmesi, bu mekanizmanın kullanılması
açısından çok önemli. Bu anlamda halkın bilgilendirilmesi, ülkelerinde
böyle bir hukuk yolunun mevcut olduğunu halkın bilmesi çok önemli.
Bunun için anayasa mahkemesinin web sayfasında yapabileceği bilgilendirmeler, onun dıĢında baĢka yerlerde eğitimsel faaliyetler çok önemlidir.
Mahkemenin iĢleyiĢi bu sayede hızlanacaktır. Eğer halka bu bireysel baĢvurunun ne olduğu iyi anlatılırsa, kimlerin ve ne Ģekilde bireysel baĢvuru
yapabileceği web sayfalarında doğru anlatılabilecek olursa, mahkemenin
iĢ yükü azalacak, zaman kaybı azalacaktır. Bu yöntemi baĢka ülkeler de
uyguluyor. AĠHM de benzer bilgilendirme yöntemlerini kullanıyor. Mahkeme öyle bir bilgilendirme sistemi kullanıyor ki bu bilgiler her bir üye
devletin dilinde yayınlanıyor. Böylece hangi milletten olursa olsun insanlar baĢvuru nasıl doldurulur, hangi baĢvuru kabul edilebilir, hangisi edilemez, bunları daha sürecin en baĢından, daha baĢvuruyu yapmadan bilebiliyorlar, öğrenebiliyorlar.
Önemli olan bir Ģey daha var. O da hukuki temsilcilerin eğitimi ve düzenli bir Ģekilde bilgilendirilmeleridir. Uygun eriĢim ve bu hukuk yolunun
nasıl kullanılacağı ile ilgili bilgilendirilmeleri. Ġlgili olan yurttaĢların da
düzenli olarak bilgilendirilme imkânından faydalanması gerekmektedir.
Aynı zamanda arzu ederlerse AĠHM içtihatlarına da eriĢebilmelilerdir.
Önemli olan Ģeylerden bir tanesi de bir veri tabanı oluĢturmak. Bu veri
tabanı içerisindeki bilgilerden hem yasal temsilciler, hem olası baĢvuru
sahipleri, hem hâkimler faydalanabilecek bilgiler bulabilecekler. Avrupa
Mahkemesi, halkı bu Ģekilde bilgilendirmese bugünkü baĢarısına ulaĢamayacaktı ve ulaĢamazdı.
ġeffaflık, bilginin açık ve Ģeffaf olması, varılan sonuçların, mahkeme
kararlarının açıkça halka duyuruluyor olması çok önemlidir. Avrupa Ġnsan Hakları sözleĢmesinin önsözünde diyor ki, Avrupa Birliği ülkeleri,
devletleri benzer bir yaklaĢımla ortak bir mirastan hareketle özgürlükleri
91
ve hukukun üstünlüğünü koruyacaktır. ĠĢte bu ruh hali içerisinde sözleĢmenin garanti altına aldığı hak ve özgürlükler yerine getirilecek, korunacaktır. Ulusal düzeyde çalıĢan mahkemelerin de bu doğrultuda kararlar
alacağını söylemektedir. Bireyler ile devlet arasında çıkan ihtilaflarda bu
ilkeler ele alınacaktır. Avrupa sözleĢmesinin 6. maddesinin birinci paragrafına bakıldığında da Ģöyle diyor, medeni hakların ve yükümlülüklerin
belirlenmesinde ya da herhangi bir suç isnadı yapılan bir kiĢi düĢünüldüğünde kim olursa olsun herkesin adil ve açık bir yargılamaya hakkı vardır, hem de makul bir süre içerisinde, tarafsız bir mahkemece görülecek
bir sürece hakkı vardır.
Tabii ki adalete eriĢimin baĢka ve geniĢ tanımları da farklı ülkelerin, farklı anayasalarında bulunabilir. Adalete yerel düzeyde eriĢim, ülkeleri için
son derece önemli. O nedenle sözleĢmenin 13. maddesi bundan bahsediyor. Etkili baĢvurudan bahsediyor ve diyor ki hak ve özgürlükleri bu sözleĢmede garanti altına alınan bir kiĢinin hakkı eğer ihlal ediliyor olursa,
mutlaka ulusal bir makam nezdinde haklarını arayacaktır deniyor.
Sözlerime son vermeden önce, Türkiye Ģu anda Bakanlar Komitesi‟nde
önemli bir ülke. Önümüzdeki yıl burada, Türkiye‟de çok önemli bir konferans düzenlenecek ve Interlaken Deklarasyonunun en önemli bir tanesi
de bu subsidiarity dediğimiz ikincilik ilkesi olacak ve hukuk yolları olacak. Biz biliyoruz ki siz olmadan, sizin desteğiniz olmadan AĠHM iyi
sonuçlara ulaĢamaz. Çünkü insan hakları o ülkeye, o millete, o halka aittir. AĠHM, yalnızca nihai aĢamada devreye girebilir, nadir durumlarda.
Ġnsan haklarının ülke içerisinde kucaklanması korunması gerekmektedir.
***
Sayın Mirjana bizlere değerli bilgiler verdiği için kendisine teĢekkür ediyoruz. Tabii, vermiĢ olduğu örnekler Makedonya ve Balkan ülkeleri ağırlıklı oldu. Ġlginç bir Ģey mesela, ombudsmanın da bazı ülkelerde kiĢiler
yerine geçerek bu baĢvuruyu yapabileceği biçiminde… Biz de ombudsmanlık kurumunu getireceğimize göre bu hazırlık da var demektir, eğer
uygun görülürse.
Bir iki hususunda altını çizdi özellikle. Halka bunun çok iyi anlatılması
ve bu anlatımdan sonra çıkan kararların da güzel duyurulması örnek olması ve teĢvik bakımından. Eleme yöntemi önemli, ama eriĢilebilir bir
filtrenin olması gerektiğine, ulaĢılabilir, eriĢilebilir… Bence önemli olan
bir baĢka husus, ben de bunu hep önemsiyorum. AĠHM‟nin bu alanlarda
92
uygulamıĢ olduğu standartlar ne ise ferdi baĢvuru konusunda bunları
mümkün olduğu kadar benimseyip burada uygulayıp bir nevi onun yerine
geçer gibi olmasını önemiyor ben de. Çünkü bu o yolu kapatmadığına
göre davaların tekrar oradan dönmemesi açısından sanırım bu zamanla
zaten zorunlu hale gelecek.
ġimdi kısa bir tartıĢma ve soru bölümü, buyurun.
*
DOÇ. DR. ADNAN DEĞNEKLĠ (Yargıtay Üyesi) – Son konuĢmacıya
sorumu yöneltmek istiyorum. Sistemlerinde bu talebin anayasal Ģikâyetin
kabul edilmesi halinde yargılanmanın yenilenmesi yoluna gidilebileceği
yoluna gidilebileceği belirtildi. Biz de AĠHM‟ne aykırılık halinde Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu‟nda da 445. maddeye 11. bent eklendi ve
yargılanmanın yenilenmesi yolu olarak kabul edildi. Belki bizde de bu
Ģekilde bir sistem düĢünülebilir. Benim burada sormak istediğim Ģu, acaba bu tür talepler üzerine yani anayasa Ģikâyetine gidildiğinde ispat yükü
kimdedir? Yani ihlal edildiğini nasıl ispat edecek? Bu ispatı yaparken
Ģöyle mi olması gerekir? Yani hak ihlali yapılmasaydı farklı bir sonuca
varacaksa eğer mahkeme bu durumda anayasa Ģikâyet kabul edilecek
midir?
Bir diğer husus da dosyaların gönderileceği yer konusunda. Yani, hak
ihlali tespit edildi. Bu konuda bir karar verildi. Bu durumda özellikle iptal
kararı verildiğinde acaba dosya nereye gönderilecek? Ġhlali yapan mahkemeye mi? Son kararı veren mahkemeye mi? Yoksa ilk derece mahkemesine mi?
*
Buyurun.
*
MIRJANA LAZAROVA TRAJKOVSKA (Avrupa Ġnsan Hakları
Mahkemesi Hâkimi) – Evet söylediğiniz gibi böyle bir yol var. Gerçekten
yenilenebiliyor yargı. BaĢka ülkelerde de benzer usul kanunları ülkeler
içerisinde uygulanabiliyor. Mesela medeni hukukta ya da ceza muhakemeleri kanunlarında ya da idari iĢlemlerle ilgili kanunlarda bu tür bir
imkân var. Anayasa mahkemesi bakıĢ açısından bakacak olursak, sizinle
93
ben Makedonya Mahkemesi tecrübesini paylaĢabilirim ya da birkaç komĢu ülkenin tecrübesine aĢinayım, onları paylaĢabilirim.
Anayasa mahkemesinin pozisyonu ne olmalı? Gerçekleri olguları tespit
mi etmeli, etmemeli mi? Bazen anayasa mahkemeleri tabii ülkeden ülkeye değiĢir, ancak bu mahkemeler bazen belli davalarda, belli somut Ģikâyetlerde duruĢmalar yapabiliyor. Her zaman değil ama. AĠHM‟de de benzer bir uygulama var biliyorsunuz. Bu tür bir duruĢma sırasında bazı hukuki konulara cevap verilebiliyor ya da baĢka Ģeyler netleĢebiliyor, imkân
oluyor. Ama AĠHM‟nin önündeki dosyalara baktığınızda Ģunu söyleyebiliriz. Anayasa mahkemeleri pek çok ülkede olguları tespit etmiyor asılında. Eğer daha baĢka bir mahkeme, daha alt bir mahkeme bu olguları tespit ettiyse hali hazırda o zaman bu durumda anayasa mahkemesi Ģuna
karar verebilir, olgular bu Ģekilde tespit edilmiĢ. Fakat bu dosya yeniden
incelensin denebilir, ama bu biraz da cezayı, adli durumları ilgilendiriyor.
Çünkü dosyanın yeniden açılması demek, farklı bir sonuca varılması anlamına da gelir, neticede. Anayasa mahkemesi daha ziyade insan hakları
unsuruna odaklanmalı ve daha alt bir mahkemenin yeni olgular ortaya
çıkması halinde onları tespit etmesini istemesi durumu, anayasa mahkemelerinin değil onun dıĢındaki mahkemelerin daha ziyade görevi olmalı.
*
RIFAT ERTEN (Ġstanbul Gazi Osman PaĢa 6. Noteri) - Sayın BaĢkanım, öncelikle tüm katılımcılara en içtenlikle saygılarımı sunuyorum.
Benim sorum her iki konuĢmacıya olacak. Ancak sorundan önce Sayın
BaĢkanım sizlerin de TBMM Anayasa Komisyonu BaĢkanı olmanız sıfatıyla bir sorunun yerinde olacağı inancındayım. Bireysel baĢvuru, adı
üzerinde sadece kiĢilere tanınmıĢ olan Ģikâyet ve baĢvuru hakkı. Ancak
burada temel hak subjesi olan kiĢi bireyin kendisi. Fakat bu bireylerin
temsil ettikleri yahut da bireylerin üye oldukları kimi kuruluĢlar var. Bunların baĢında, dayanağını Anayasa‟dan alan kamu kurumu niteliğindeki
meslek kuruluĢları ile diğer sivil toplum örgütleri. Bunların bireysel baĢvurusunun olmadığına iliĢkin daha önceki konuĢmacılar sunum yaptılar.
Dediler ki bu bireysel baĢvurudur, kamu tüzel kiĢilerinin ve benzeri örgütlerin de baĢvuru hakkına sahip olmadıklarını söylediler.
ġu toplulukta, öncelikle üzerinde mutabık kaldığımız bir husus var. Gerçekten Anayasa Mahkemesi‟nin yükünün artacağı konusu. Burada hepimiz hemfikiriz. Dolayısıyla bunun önüne geçebilmek adına, tabii ki bireysel baĢvuru hakkının kullanılmasını engellemek amacıyla değil, bunu
94
aza indirgemek için bireysel baĢvurunun kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluĢları ve diğer sivil toplum örgütlerinin mensupları adına, onların temsilcileri tarafından da yapılmasında yasal bir sakınca olmadığı
inancındayım. ġöyle ki, kısıtlılar ve medeni hakları kullanmaya sahip
olmayan kiĢiler, zorunlu olarak kiĢisel baĢvuru haklarını kanuni temsilcileri aracılığıyla kullanacaklar. Oysa bu hak tanınmasına rağmen temsilde,
meslek kuruluĢlarında ve diğer sivil toplum örgütlerinde temsil ettikleri
kesimi adına bir hak ihlali varsa çok kiĢinin baĢvurusu yerine sadece temsilcileri vasıtasıyla bu hakkı kullanmasında yarar vardır. Örneğin, bugün
Barolar Birliği‟nde kayıtlı avukat sayısı 60 bini aĢkındır. Bir avukatın hak
ihlali söz konusu ise bunun bireysel baĢvuru ile Anayasa Mahkemesi‟ne
Ģikâyet yolu ile baĢvurabilir. Ancak benzeri Ģikâyetler diğer avukatları da
ilgilendiriyorsa, bugün 50-60 bin dilekçe yerine sadece yasal temsilcileri,
onların mesleki temsilcileri adına kendi kurumlarının temsilcileri baĢvuru
hakkını kullanabilir diye düĢünmekteyim.
Bu bağlamda her iki konuĢmacıya da bağlı bulundukları ülkelerde, gerek
kamu kurumu niteliğinde ve benzeri meslek örgütlerinin baĢvuru hakkını
kullanıp kullanamadığı yahut da sivil toplum örgütlerinin bu hakkı kullanıp kullanamadığını öğrenmek istiyorum… TeĢekkür ederim.
*
TeĢekkür ederim. Sayın Guerra buyurun.
*
PROF. DR. LUIS LOPEZ GUERRA– You know, according to the
principle of subsidiarity, all previous, ordinary remedies have to have
been exhausted. Now, it means that the question does not possess relevance for a Constitutional Court, because if the ordinary courts have already considered and declared and heard a case concerning an association, if this legal person had locus standi before the ordinary courts, it can
go to the Constitutional Court. But, firstly, it has to exhaust all previous
cases. So, who is the one that has to declare, who has locus standi? The
ordinary courts, when they decide on the case. Then, after finishing three,
four instances, it goes to the Constitutional Court and the Constitutional
Court decides on the case taking into account that it has gone through a
series of instances. If the ordinary court considers that the association has
not locus standi, has not standing to sue, then, it cannot exhaust the subsidiary, ordinary remedies. I must say, however, that at least in the SpanInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
95
ish system, it is considered that also legal persons, not only physical persons, can have fundamental rights, for instance the right to effective remedy. It is common both to physical and to ordinary persons. In some
cases, the violation of a fundamental right to a legal person can have
some very serious consequences for hundreds or thousands of persons.
So, the answers will be 1) legal persons may have locus standi to pursue
remedy before the Constitutional Court, a constitutional complaint and 2)
the locus standi of legal persons depends on their position in the previous, ordinary procedures. Only the person who has been a party to ordinary proceeding can become party before the Constitutional Court. So, it
is for the ordinary courts to decide.
*
ġimdi tartıĢma bölümüne geçebiliriz. Buyurun Sayın Trajkovska.
*
Mahkemesi Hâkimi) – In the Macedonian case, in connection with constitutionality and legality, which mean when laws and by-laws are challenged before the Constitutional Court, speaking about abstract competences of the Constitutional Court, anyone can raise this issue. If someone
who is retired thinks that certain parts of the law, for example on health
or whatever – it does not matter which legislation – are unconstitutional,
he or she can challenge these in front of the Constitutional Court of the
Republic of Macedonia. So, we are among the rare Constitutional Courts
that are dealing under the principle of action popularis in connection with
the constitutionality and legality – abstract competences. In connection
with the individual constitutional complaint, it is the same in our case;
locus standi is an important element. So, victimization, direct, indirect or
possible, is also an important element and it should be recognized by
regular courts. But, there are no limits; everyone can start a procedure.
This means everyone. If certain human rights and fundamental freedoms
are breached in connection with an NGO or a political party or other legal
entities or other individuals, they can raise the individual constitutional
complaint in front of the Constitutional Court. The only problem from
my standing point in relation with the constitutional complaint of the
Republic of Macedonia is very narrow standing of the constitutional
complaint. So, there are only a few human rights and freedoms that the
96
Constitutional Court can protect on the ground of constitutional complaint. I think, I didn‟t manage to answer the last question of the previous
speaker; where will the files go? The files will go in the court whose decision or whose judgment was the last one - the judgment that was challenged in front of the Constitutional Court. If it was Supreme Court and if
the Constitutional Court will decide that the case should be once reviewed from the side of the lower court, then the file will go to the Supreme Court. If it is an administrative court, it will go to that administrative court.
***
Reopening of the cases is one of the options that is possible also after the
decision of the European Court of Human Rights and sometimes, we
have introduced these in procedural law thinking at the domestic level, so
in civil code or code on criminal procedures or in code on administrative
procedures. Speaking from the aspect of the Constitutional Court, I can
share with you the experience of the Constitutional Court of the Republic
of Macedonia as it is for constitutional courts of some other neighbouring
countries. What is the position of the Constitutional Court? Is it the Constitutional Court in the position of establishing facts or factual situations?
Sometimes, although it depends on countries, Constitutional Courts are
able to organize hearings for certain, concrete constitutional complaints.
Not always; it depends on the case. This is the same for the procedure in
front of the European Court of Human Rights. The idea is that during the
hearing, some legal questions might be answered or some other aspects
might be clarified.
But, as in front of the European Court of Human Rights, most of the
Constitutional Courts are not establishing factual situations. If there is a
certain concern that the facts established from a side of lower, regular
courts, which are in a better position to establish factual situations, then,
in this case, the Constitutional Court may decide that the procedure might
be reopened. But, this is a very sensitive issue in connection especially
with the criminal cases, because it might happen that the reopening of the
case may lead to a different conclusion in the end. So, the Constitutional
Court should concentrate on the human rights aspect and if it is necessary
to ask lower courts for establishing new facts, I think, in this case, better
placed are courts of regular instances – Supreme Court, Appeals Court,
administrative courts or basic courts.
97
*
Eğer anayasa mahkemesi huzurunda kanun ve mevzuatlara ve bunların
uygulanmasına itiraz edilen bir durum söz konusuysa herkes bu baĢvuruyu yapabilir. Mesela emekli bir vatandaĢ, belli bir kanunun söz gelimi,
sağlıkla ilgili bir kanunun, hangi mevzuat olursa olsun, anayasaya uygun
olmadığını düĢünüyorsa o zaman Makedonya Cumhuriyeti Anayasa
Mahkemesi‟ne bu yönde bir baĢvuru yapabilir. Yani bizi anayasa mahkememizin aslında aksiyo popülaris kapsamında faaliyet gösteren ender mahkemelerden biri. Yasal, anayasal, bireysel, baĢvuru ile ilgili olarak locus standı çok önemli bir unsur. Yani doğrudan, dolaylı etkilerin
de dikkate alınması, öncelikle umumi mahkemelerin süreci değerlendirmesi gerekiyor. Ancak herkes bu prosedürü baĢlatabilir. Eğer belli insan
hakları ve temel haklar ihlal edildiyse, STK için olabilir, siyasi bir parti
için olabilir, diğer tüzel kiĢilikler olabilir ya da bireyler için olabilir. O
zaman bireysel baĢvuru hakkını kullanarak anayasa mahkemesine baĢvurabilirler.
Ancak, burada benim durduğum açıdan Ģöyle bir sorun var, Makedonya
Cumhuriyeti‟ndeki bireysel baĢvurularla ilgili olarak. Burada çok dar bir
kapsam söz konusudur. Sadece belli sayıda insan hakları ve temel haklar
bireysel baĢvurular kapsamında Anayasa Mahkemesi tarafından koruma
altına alınabiliyor. Kapsam çok dar ve bir önceki soruyu da tam olarak
cevaplayamamıĢtım. Yani, dosyaların nereye gideceği sorusunu sormuĢtu. Dosyalar, en son karar veren ve anayasa mahkemesine yapılan bireysel baĢvuruya konu olan en son kararı veren mahkemeye gönderilecektir.
Eğer anayasa mahkemesi alt kademe mahkemenin süreç tekrar gözden
geçirmesini karara bağlarsa o mahkemeye, idari mahkeme söz konusuysa
idari mahkemeye bu dosyalar gönderilecektir.
*
Soru bölümü böylece tamamlanmıĢ oldu. ġimdi üçüncü konuĢmacımıza
geçiyoruz ve üçüncü konuĢmacımız Sayın Arne Mavcic elimizdeki kayda
göre Slovenya Perspektifi biçiminde bir sunumu var, ama ben aslında
sunumun baĢlığını çok anlayamadım. Bireysel BaĢvuruya Özel Referans
Ġle Anayasa Mahkemesi Önündeki BaĢvurucu filan diyor. Bakalım ne
anlatacak? Kendisi Venedik Komisyonu üyesidir. Herhalde teknik yardım da sunmak istiyor.
Buyurun…
98
*
PROF. DR. ARNE MAVCIC
(Venedik Komisyonu Üyesi)
Thank you Mr. Chairman. Ladies and Gentlemen, at this late time, I
would not like to exhaust your patience and I would move more or less to
the Slovenian true story concerning constitutional complaint. But, at the
beginning, I will start with some issues concerning the comparative character. I prepared a longer paper, which I hope will be published. Otherwise, you can find some sources also on my personal Website, because I
have been dealing with these matters for a couple of years as an employee at the Constitutional Court of Slovenia, as a member of the Venice
Commission, as an expert of the European Union and at my faculties. So,
the constitutional complaint has become, step by step, my job and my
hobby, too.
I was also witness to the introduction of such legal remedies in some
countries as in Montenegro, Latvia, Slovenia naturally and Azerbaijan.
So, I am glad to be here to participate in such an important event, because
I understand your problems, which were also discussed in my country 47
years ago when we introduced this constitutional complaint with some
success and also sometimes, without success.
On this map, we can see all the systems of constitutional review in the
world. There are many colours. I coloured the American systems with
red, European systems with blue, mixed systems with pink and French
and other systems with other colours. There are definitions concerning
different systems, but I would not like to bore you with these data. But,
European systems introduced these forums of constitutional complaint as
an interface between the national protection of human rights and international protection. That means, in Europe, the European Convention on
Human Rights. If we move from this map to the table five, we can see the
whole list of legal remedies around the world. If you watch this list from
the left side to the right side, you can see many different forums of human rights protection in some countries. You already know some of
them, maybe amparo or habeas corpus, etc.
Brazil, for example, introduced a lot of legal remedies concerning human
rights protection. But, I will move to the constitutional complaint, which
is also specific, because constitutional complaint has also different foInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
99
rums. These forums are frequent in European countries, but there are also
some forums of constitutional complaint, which can be issued even by
municipalities for example in Germany or also by some individuals in
Germany concerning specific issues.
Now, we will move to my home, to Ljubljana, to the Website of the Constitutional Court of Slovenia. The constitutional complaint in Slovenia
was introduced in 1963 when the same forum of human rights protection
was introduced also in other former Republics, the former Yugoslavia.
Slovenia introduced constitutional complaint almost at the same time by
the amended Constitutional Court Act, by law. In Slovenia, we succeeded
at first to introduce the utilization of constitutional complaint, as I said, in
1963. But, it is strange that at that time, the Constitutional Court was not
so friendly to this legal remedy. It was some kind of negative attitude to
this remedy even within the court. And, from time to time, the Constitutional Court even convinced parties, participants in the proceedings to
make a settlement before the Constitutional Court or withdraw this kind
of application.
We must consider that in Slovenia, we have many individual forums of
application before the Constitutional Court – abstract control, concrete
control, political parties‟ statutes and even jurisdictional disputes. Abstract control and concrete control are strictly divided in Slovenia into
two forums – “You” cases and “UP” cases, which mean abstract control
and concrete control. Abstract control concerns all kinds of rules, laws
and by-laws and municipality decrees. Concrete control, which could be
also initiated by individuals, concerns individual acts of any kind –
judgments, administrative decisions, etc.
In the meantime, when our former Constitutional Court was not so encouraged to implement this forum of application, to exercise this function, in our Constitution of 1974, this forum was even taken out of the
Constitution and it was completely forgotten. But, the first forum – abstract control – was kept and our citizens are still able to file individual
petitions concerning abstract control, but not concrete control. At the end
of 80s, when we drafted our new Constitution, we discovered America
again. We discovered this useful side of constitutional complaint, which
was introduced, reintroduced in our Constitution of 1991. But later, it
was also regulated in detail in the Constitutional Court Act of 1994. We
waited almost three years to adopt the appropriate law and it was exactly
100
because of the constitutional complaint, because it was necessary to import into our law very strict, detailed norms regulating the procedure especially on constitutional complaint, which was reintroduced. But, the
situation concerning abstract control was OK. It was still kept in the system.
Now, what are specific issues concerning our forums of individual applications? If I focus only on individual acts, on the fewer constitutional
complaints, they are mainly conditions also prescribed by the Constitution of Slovenia or by the Constitutional Court Act. The constitutional
complaint is regulated in Articles between 50 and 60 in our Constitutional Court Act. In our Constitution, we have only one sentence concerning constitutional complaint. So, I will not show you our Constitution.
But, it is more interesting to follow this development on the basis of the
Constitutional Court Act.
The first condition is to exhaust all legal remedies, as you know; all ordinary and extraordinary legal remedies. There are also exceptions. The
Constitutional Court can accept individual application, complaint, if these
issues are of Constitutional importance. The second condition; there are
60 days from the issuing of the individual act. There are also exceptions,
because in some important cases, the Court can also accept this individual application. This is completely in the discretion of the Constitutional
Court.
Concerning Slovenia, it was already mentioned that there is a wide definition of human rights which can be protected by the constitutional complaint – all types of human rights which are listed in the Constitution, the
rights of first, second and third generations. The judgment of any ordinary court can be disputed by the constitutional complaint without any
precautions. There is some tension between our Supreme Court and our
Constitutional Court between 1991 and 1994, because there were first
decisions issued by the Slovenian Constitutional Court, when decisions,
judgments issued by the Supreme Court were abolished. There was some
kind of detention cases. Our ordinary courts didn‟t issue orders with clear
reasoning of prolongation of detention and even prisoners filed a lot of
individual applications and they were successful, because the courts were
obliged to present reasons for issuing such orders.
Ex officio procedure is very rare in the world concerning Constitutional
Courts. But, concerning Slovenia, there are some cases of ex officio proInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
101
cedure even in case of constitutional complaint. If you dispute a certain
individual act and the Constitutional Court state that a certain law is also
related to your situation of such individual disputed act, the Court may
extend your application to such law. We have two forums into one decision included – abstract and concrete control – in such cases always in
favour of the concrete applicant.
I have already said that we still have the coexistence of two forums –
abstract and concrete control filed by individuals. No particular fees are
required for both forums in Slovenia. The procedure is still free of
charge. But, in 2007 with the amended Constitutional Court Act – it was
the only amendment up to now – fines were introduced in case of violation of individual complaint, especially from the side of solicitors, of
advocates. They can be punished with such fines and I remember that
there were, maybe, three decisions issued like that between 300 and 500
Euros in punishment in concrete cases.
Otherwise, there is no obligatory presentation in dissertations up to now
in Slovenia. So, we can file our application completely free, but for this
purpose, we have applications stored in a stash part of our database. Applications are unfortunately created in the Slovenian language, but you
will able to see on the Slovenian part of the slide these two forums for
abstract and concrete control. In our petitions, they can simply type the
contents of applications into the forum and send the application even by
the electronic mail to the Constitutional Court if they have an electronic
signature, naturally.
Concerning the effects of our decision-making; first of all, the first step
of the procedure is the selection of cases. The Constitutional Court has
established three chambers – civil, penal and administrative chambers to
select cases. There are nine judges. Our Constitutional Court is composed
of nine judges and chambers are composed of three judges each. They are
specialized for these branches of law. Fortunately, they are supported by
legal assistance or rapporteurs.
The result of the first selection is to accept or not to accept individual
complaint. There are rulings of senates of chambers. In principle, chambers push through this procedure approximately for 15% of individual
complaints yearly. So, if we start with numbers, in total number of cases,
we have 20% of applications from state bodies only. From the beginning
on, from 1963, state bodies are not very active. Even courts, ordinary
102
courts are not completely active. They have been encouraged from the
side of the Constitutional Court from time to time to be more active, to
deal with constitutional questions, because our Constitutional binds the
courts by law; in case of doubt of constitutionality of law, they must stop
the proceedings and present the case to the Constitutional Court. But, in
case of by-law, they cannot use this by-law in case of doubt and they can
decide for themselves but only with limited effect like in the United
States. But, they didn‟t implement this Constitutional provision. So, 20%
of applications are issued by state bodies.
The second part, 80%, covers individual applications and the Slovenian
Court can‟t close the door if the individuals start to file applications, as
you see. Among 100% of these individual applications, 85% of applications are rejected by chambers. The 60 day-rule is not fulfilled or all legal
remedies have not been exhausted, etc. Only 15% of the cases come to
the plenary session of the court and only 6-7% of the cases are decided
successfully. But, the Slovenian system takes this situation as welcome,
because there are mistakes made by ordinary courts or administrative
bodies and it is necessary to extract these mistakes by the help of the
Constitutional Court.
In principle, this 15% of cases could be decided upon, as I said, by plenary sessions of the Court. The result of the procedure is to abrogate the
judgment or any individual act issued by any authority or even to annul
the judgments from the past. But, in any case, the Constitutional Court
returns the case to the new procedure before the ordinary court, because
the Constitutional Court, in principle, should not act as a court of full
jurisdiction. It cannot, in principle, replace the activities of ordinary
courts. But, Slovenia is the only example in the world, which allows even
the Constitutional Court to replace the judgment issued by ordinary
courts by its own decision. In Article 60 of our Constitutional Court Act,
you can see this situation. It was done in many cases, especially in cases
when some pensions were disputed before the Constitutional Court and in
such cases, the Court was even allowed to order how this decision should
be implemented in practice.
In principle, all the decisions of the Court are binding and final – no
question. There are no legal remedies against the Constitutional Court
decisions. So, we can state on the first step that it is only the blue sky
above the Constitutional Court. But, we have another blue sky in Stras-
103
bourg, as you know, with stars. So, our Constitutional Court can be also
tortured by the European Court from time to time and a lot of cases were
decided when the Constitutional Court was also mentioned as a signal
within the chain of signals especially concerning cases relating to Article
6 of the Human Rights Convention.
I mentioned Article 6 – these cases are very popular in Strasbourg, concerning Slovenian parts of activities. But, we were encouraged by the
Council of Europe to adapt our national law regarding Article 6 and almost all of these cases were returned to Slovenia to decide, because now,
our applicants can apply concerning Article 6 – delayed procedure – at
home. They can apply at first before this court which delays the procedure – this is the first step. The second step is to give a time limit to the
court to decide on this case. The third step is to request money from the
national budget, between 300 and 5000 Euros. This is the limit on the
basis of national law.
There were a lot of measures introduced to reduce the number of cases.
The number of cases reached 4500 each year before 2007. It is very high
concerning Slovenia, because we only have 2 million inhabitants in total.
But, there were some measures introduced. On one hand, I can say these
“plus” measures. The whole court was reorganized with these three
chambers supported newly by additional legal assistance. Secondly, the
computer system was more and more developed with an extra computer
system introduced. Even I was responsible for this 20 years ago. But,
now, we have reconstructed our computer system and now, we have been
dealing with these rules, the simple rules related to 85% of cases.
All part of our decisions were standardized, because our decisions are
always formed in the same forms. There are many forms, which can be
found on the intranet, computerized and which can be used by legal advisers and judges preparing cases for the court. On the other hand, also
some parts of the texts are standardized. For example, Article 14 – equality before law – was already adopted by the court and should not be
changed and this text should only be important into the new decision
relating to Article 14, for example.
Now, I will move to these measures, which are quite problematic for me,
personally, not because I am now a freelance as a professor, so I should
not criticize my former employer, but anyway, I criticized these forums
even before, because they remind me on this situation, which I mentioned
104
before, in the 60s, when one legal remedy was taken out of the system.
On one hand, the Court started to interpret legal interest standing before
the Court concerning abstract control. I mentioned this first individual
forum. We can dispute any law, any by-law before the Court. But, we
must prove, present our legal interest that this law affects us directly.
This is written also in our Constitutional Court Act. But, the Court started
to interpret this condition wider and wider. Concerning abstract control
now, we poor citizens or non-citizens – because in Slovenia, both citizens
and non-citizens can apply before the Constitutional Court, because it is a
human right and everyone can apply. You can apply as a signatory to the
European Convention on Human Rights and I hope so in the opposite
side in Turkey, also, step by step. Concerning Slovenia, this interpretation of legal standing is so that we must first exhaust all legal remedies
before ordinary courts like in case of constitutional complaint. But, this is
abstract control. And later, we must file the constitutional complaint.
Later, we can file this pure abstract control which was completely free in
the past.
The second measure was to introduce these criteria which were already
mentioned, which were also introduced in the same year by Spain. So,
this constitutional importance of concrete cases – many applicants were
disappointed when they received rulings with such explanations and their
applications were rejected for this reason. Lately, the last discussion in
Slovenia started in relation to whether we should introduce obligatory
presentation, but by solicitors, advocates. Fortunately, up to now, this has
not been realized. But, secondly, even that we should introduce this selection of cases on the top level as Supreme Court of the States – the
Slovenian court should decide only on these 4000 cases to exclude maybe
a few hundred cases and to decide only these cases. But, I think, that is
not good, because our courts are European courts and as I mentioned,
they don‟t want to exercise their functions as American courts to decide
preliminary questions in advance, because all of these cases are at the top
and we now try to have something at the top concerning Constitutional
Court functions. We should turn the whole system, if we wish to introduce this American style of thinking or decision-making into Slovenia.
I think that such human rights values and legal remedies, which are prescribed in and are a part of our Constitution and any constitution, should
not be so easily sacrificed for such purposes and I think that the Court
105
should be organized like that. We pay the Court from our budget and they
must work fast. Thank you for your attention.
*
Çok teĢekkürler Sayın BaĢkan. Hanımefendiler, Beyefendiler; bu günün
ilerleyen saatlerinde sabrınızı çok da zorlamak istemiyorum. Dolayısıyla
Slovenya örneğinden bahsedeceğim, bireysel baĢvuru konusunu ele alarak, ama her Ģeyden önce mukayeseli olarak bazı noktaların altını çizeceğim. Aslında çok daha uzun bir tebliğim var. Umarım bu tebliğ yayınlanır. Aksi takdirde konuya iliĢkin bilgilere kiĢisel web sayfamdan da
ulaĢmanız mümkün olabilir. Çünkü ben birkaç yıldır bu konuyla ilgili
çalıĢmalar yapmaktayım, Slovenya Anayasa Mahkemesi‟nin bir çalıĢanı
ve Venedik Komisyonu‟nun bir üyesi ve AB uzmanı olara. Dolayısıyla
bireysel baĢvuru adım adım benim hobim ve birinci çalıĢma alanım haline geldi.
Ayın zamanda bu tarz bazı ülkelerde, mesele Karadağ, Litvanya, Slovenya gibi, Azerbaycan gibi ülkelerde bu çözüm hayata geçerken çalıĢmalara
iĢtirak ettim. Türkiye‟de de böylesine önemli bir olaya katılmaktan büyük
memnuniyet duyuyorum. Sorunlarını çok iyi anlıyorum. Çünkü bunlar
benim ülkemde de tartıĢıldı.
47 yıl önce biz bireysel baĢvuru mekanizmasını hayata geçirdik. Bazen
baĢarılı olduk, bazen baĢarısız olduk. ġimdi yansıda gördüğünüz haritada
bireysel inceleme, baĢvuru ile ilgili dünyadaki sistemleri görüyorsunuz.
Amerikan sistemi kırmızı, Avrupa sistemi mavi, Fransız ve diğer sistemler de baĢka renklerle tanımlanmıĢ vaziyette. Elbette baĢka sistemlerin
tanımları var haritada, ama bu verileri size Ģu an yükleme arzusunda değilim. Ancak Avrupa‟daki sistemler, bireysel anayasal baĢvuru sistemini
bir ara yüz olarak koydular. Ġnsan haklarının ulusal düzeyde korunması
ile uluslararası düzeyde korunması konusunda bir ara yüz olarak bireysel
baĢvuruları hayata geçirdiler. Uluslararası derken AĠHM‟ni kastediyorum.
5. tabloya geçecek olursak, burada dünya genelinde kullanılan yasal yolların listesini görmekteyiz. Bu listeye soldan sağa doğru bakacak olursanız, siz de göreceksiniz ki çok farklı mekanizmalar var ülkelerde insan
haklarının korunmasına dair. Ama siz bunların birçoğunu zaten bilmektesiniz. Ġspanya‟daki Amparo gibi… Brezilya‟da da insan hakları ile ilgili,
insan haklarının korunması ile ilgili birçok yasal yol mevcut. Ama, ben
spesifik olarak bireysel anayasal baĢvuru üzerinde duracağım. Çünkü
106
bunun da farklı Ģekilleri var dünya ülkeleri arasında değiĢen. Bunlar Avrupa ve Avrupa kıtası dıĢındaki ülkeler olarak gruplandırılabilir. Ama
bireysel anayasal baĢvuru, bazı durumlarda Almanya‟da yerel yönetim,
belediye düzeyinde de farklılaĢabiliyor. Hatta Almanya‟da bazı Ģahıslar
belli konularla ilgili de bunları yapma hakkına sahip olabiliyorlar.
ġimdi benim evime, Slovenya‟ya ve Slovenya Anayasa Mahkemesi‟nin
web sayfasına dönelim müsaadenizle. Slovenya‟da bireysel anayasal baĢvuru 1963‟te hayata geçirildi. Benzer insan hakları koruma forumları ve
yolları o dönemde Yugoslavya‟nın eski cumhuriyetlerinde eĢ zamanlı
olarak hayata geçirilmiĢti.
Bireysel anayasal baĢvuru bir anayasa mahkemesi kanunu ile hayata geçirildi ve Slovenya‟da bizler ilk olarak bireysel anayasal baĢvuruyu hemen,
1963 itibariyle kullanmaya da baĢladık. Ancak, o dönemde Anayasa
Mahkemesi bu yasal yola çok dostane, çok olumlu yaklaĢmıyordu. Olumsuz bir tavra sahipti ve zaman zaman o dönemde Anayasa Mahkemesi
tarafları katılımcıları Anayasa Mahkemesi‟ne baĢvurmadan önce uzlaĢmaya davet ediyor, çağrı yapıyordu. Slovenya‟da birçok bireysel baĢvuru
yolu var, anayasa bireysel baĢvuru öncesinde. Soyut kontrol, somut kontrol, siyasi partiler yasaları ve yine yetki alanları ile ilgili de önemli tartıĢmalar var.
Soyut ve somut inceleme iki Ģekilden oluĢuyor. Yani, soyut incelemede
her türlü kural, kanun, tüzük ve belediyelerin çalıĢmalarını düzenleyen
kararnameler dikkate alınıyor. Somut inceleme ise yine bireyler tarafından baĢlatılabiliyor ve her türlü bireysel eylemi kapsıyor. Aynı Ģekilde
idari kararları, idari yargı kararlarını da kapsar nitelik taĢımakta. Bu arada
bir önceki Anayasa Mahkemesi yapımız bahsettiğim gibi bu bireysel
baĢvuru yöntemini uygulama konusunda çok istekli, çok olumlu değildi.
1974 tarihli Anayasamızda aslında bu yöntem Anayasa Mahkemesi‟nden
neredeyse uzaklaĢtırıldı ve tamamen unutuldu. Ama soyut inceleme kavramı korundu. Dolayısıyla vatandaĢlar, halen bireysel dilekçelerini soyut
inceleme ile ilgili yapabiliyorlar, ama somut incelemeye dair baĢvuruda
bulunamıyorlardı. Sonra 1980‟lerin sonuna geldiğimizde yeni Anayasamızı hazırladık ve Amerika‟yı tabiri caizse yeniden keĢfettik. Bireysel
anayasal baĢvurunun faydalı yöntemlerini tekrar keĢfettik ve bu bizim
1991 tarihli Anayasamıza tekrar girdi. Ama, daha sonra bu sürecin ayrıntıları Anayasa Mahkemesi‟nin kuruluĢuna ve iĢleyiĢine dair 1994 tarihli
107
kanunla düzenlendi. Yani, gördüğünüz gibi üç yıl geçti, bizim uygun bir
kanun çıkartmamız için ve anayasal bireysel baĢvuruyu iĢler kılmak için.
Kanunumuz da çok katı, iyi tanımlanmıĢ normlar belirlendi, anayasal
bireysel baĢvuru usullerini belirleyen. Soyut inceleme ile ilgili zaten bir
sorun yoktu ve bu sistemin her zaman parçası olmuĢtu, ama somut inceleme ile ilgili bazı unsurlar tekrar hayat geçirildi.
Peki, bizim bireysel baĢvuru yöntemlerimizle ilgili mevcut durum nedir?
Bireysel eylemlere, iĢlemlere bakacak olursak, bu koĢullar Slovenya
Anayasası ve Anayasa Mahkemesi‟nin çalıĢmasını düzenleyen kanunda
da belirlenen hususlar. Anayasal bireysel baĢvuru 50. ve 60. maddeler
arasında düzenlenmekte, Anayasamızın iĢleyiĢini düzenleyen kanunda.
Anayasamızda tek bir cümle var. Dolayısıyla Anayasamızı göstermeyeceğim, ama bu Anayasa Mahkemesi‟nin iĢleyiĢini düzenleyen bu kanunun içeriğine bakmak bence daha önem taĢımakta.
Her Ģeyden önce bütün olağan hukuk yollarının tüketilmesi gerekiyor,
sizinde bildiğiniz gibi. Tüm olağan ve olağanüstü hukuk yollarının tüketilmesi gerekiyor, ama bazı istisnalar da var. Anayasa Mahkemesi bireysel bir baĢvuruyu eğer söz konu, sorun anayasal önem taĢıyorsa kabul
edebilir. Ġkincisi 60 günlük bir süre gerekiyor. Yine bununla ilgili istisnalar da var. Çünkü bazı önemli davalarda Anayasa Mahkemesi bireysel
baĢvuruyu kabul edebiliyor. Bu tamamıyla Anayasa Mahkemesi‟nin takdir yetkisine bağlı. Slovenya‟da hala hazırda belirtildiği gibi insan hakları
çok geniĢ bir Ģekilde tanımlanmıĢ durumda. Yani, anayasal bireysel baĢvuru mekanizması ile Anayasa‟da sıralanmıĢ her türlü insan hakkı korunabiliyor. Birinci, ikinci ve üçüncü kuĢak insan hakları bu Ģekilde güvence altına alınmıĢ durumda.
Anayasa Mahkemesi veya herhangi bir olağan mahkemenin yaptığı çalıĢmalar neticesinde olağan mahkemelerin aldığı her karar anayasa mahkemesi tarafından incelenebilir. 1991 ile 1994 yılları arasında Slovenya
Anayasa Mahkemesi‟nin aldığı yüksek yargı organları ile ilgili bozma
kararları sorunlar da yarattı. Hatta tutuklular bile bu dönemde birçok bireysel baĢvuruda bulundular. Ancak bu sorunlar aĢıldı. Çünkü o dönemde
bu tarz kararların alınabilmesi için gerekçelendirme gerekiyordu. Resen
prosedürlerin kullanımı dünyada zaten çok nadir bu arada, anayasa mahkemeleri söz konusu olduğunda. Ama, Slovenya‟da bazı nadir, resen prosedür uygulamaları gözüküyor. Eğer bireysel bir kanuna karĢı bir baĢvuru
yaptıysanız ve Anayasa Mahkemesi bunu incelediyse Anayasa Mahke-
108
mesi baĢvurunuzu o kanunu da kapsayacak Ģekilde değerlendirebilir.
Soyut ve somut kontrol devreye girer ve bu her zaman somut baĢvuru
sahibinin lehine sonuçlandırılır.
Aslında hala iki tür sistem beraber varlığını koruyor, somut inceleme ve
soyut inceleme, bireyler tarafından baĢvuruya konu kılınan. Her iki Ģekilde de Slovenya‟da prosedür ücretsiz. Ancak 2007 yılında Anayasa
Mahkemesi‟nin iĢleyiĢini düzenleyen kanunda Ģu ana kadar yapılan tek
tadilatla yaptırımlar para cezaları sisteme dahi edildi. Bireysel baĢvurunun kötüye kullanımı halinde, özellikle avukatlar açısından para cezası
uygulaması getirildi. Hatta bu yönde üç karar da alındı ve 300 ile 500
Euro arasında para cezaları kesildi, kötüye kullanımdan dolayı, ama bunun dıĢında avukat tutma zorunluluğu Ģu ana kadar Slovenya‟da yoktu.
Dolayısıyla, baĢvurularımızı tamamen özgür bir Ģekilde hazırlayıp sunabiliyoruz. Ancak, bu amaçla bizler web sayfamızda bir baĢvurular linkine
sahibiz ve bu baĢvurular bizim veri tabanımızda özel bir yerde saklanmakta. Yerel dilimizde hazırlandı, ama inanın web sayfamızın Slovenya‟ca olan bölümünde soyut ve somut kontrolle ilgili bölümlerimiz var.
Foruma dilekçeler yazılıyor ve bu baĢvurular elektronik olarak dahi Anayasa Mahkemesi‟ne yönlendirilebiliyor, eğer elektronik imzaya sahipse
baĢvuru sahibi.
Karar alma süreçlerine bakacak olursak, her Ģeyden önce birinci uygulama davaların seçimi ile alakalı. Üç tane daire var. Medeni kanunla ilgili,
ceza kanunuyla alakalı ve idari hususlarla alakalı, üç tane dairemiz var.
Anayasa Mahkememiz bu arada dokuz hâkimden oluĢmakta ve her bir
dairede üç hâkim var ve bu söz konusu daireler kendi hukuk alanlarında
uzmanlaĢmıĢ durumdalar ve elbette yasal yardım ve raportörlerin de desteğini almakta bu hâkimler.
Birinci aĢamada bir seçim yapılıyor. Yani, gelen baĢvurunun kabul edilip
edilmeyeceğine dair. Dolayısıyla bu dairelerin senatoları bu kararı alıyor.
Daireler esasen bu prosedürü uygularken her yıl gelen baĢvuruların %
15‟i kabul ediliyor. Toplama baktığınızda baĢvuruların % 20‟si 1963‟ten
bugüne devlet organları ile alakalı. Devlet organları çok aktif değil. Hatta
olumlu mahkemeler bile bu alanda çok faal, çok aktif çalıĢmıyorlar. Anayasa Mahkemesi zaman zaman bu kurumları daha faal olmaya cesaretlendirmeye çalıĢıyor. Yani, anayasal konuları ele almalarını istiyor. Çünkü bizim Anayasamız, Anayasa gereği ve kanunlar gereği eğer bir kanununun anayasa uygunluğunda Ģüpheler varsa, kanun çalıĢmalarının dur-
109
durulmasını ve Anayasa Mahkemesi‟ne sunulmasını gerekli kılıyor. Yani,
Ģüphe halinde bir tüzüğün hayat geçirilmesi mümkün olmayacak ve ancak Amerika‟da olduğu gibi bir sistemle bunun çözülmesi gerekecektir.
Dolayısıyla Anayasa‟nın hükümleri de dikkate alındığında baĢvuruların
% 20‟si devlet organları tarafından yapılıyor. Kalan % 80‟i ise bireysel
baĢvuruların bireysel, bireyler tarafından ve gördüğünüz gibi bu gelen %
80‟lik bireysel baĢvuruların % 85‟i bu daireler tarafından reddediliyor.
Yani, ya 60 günlük süreye uyulmuyor, ya tüm olağan hukuk yolları tüketilmemiĢ oluyor. Sadece gelen bireysel baĢvuruların % 15‟i Anayasa
Mahkemesi Genel Kurulu‟nda ele alınıyor ve bunların sadece belli bir
oranı baĢarıyla sonuçlanıyor, ama Slovenya Anayasa Mahkemesi için bu
oldukça kabul edilebilir bir durum. Çünkü umumi mahkemeler idari organlar hata yapabiliyor ve bu hataların Anayasa Mahkemesi yardımıyla
ortaya çıkarılıp çözümlenmesi önem taĢıyor. Dolayısıyla bu sisteme biz
çok önem vermekteyiz.
Yüzde 15‟in kabul edildiğini söyledim. Bu % 15‟i dediğim gibi Genel
Kurul tarafından karara bağlanabiliyor Anayasa Mahkememizde ve prosedürün sonunda ya bir önceki yargı kararı ilga ediliyor ya da bir kamu
makamının aldığı karar iptal ediliyor. Ancak her halükarda Anayasa
Mahkemesi davayı umumi mahkemeye tekrar yönlendiriyor. Çünkü
Anayasa Mahkemesi prensip olarak normal bir mahkeme gibi iĢleyiĢ
gösteremez ve umumi bir mahkemenin iĢlevini üstlenemez. Ama dünyadaki tek örnek olarak Slovenya‟da Anayasa Mahkemesi, umumi mahkemenin aldığı kararı kendi kararı ile değiĢtirebiliyor. Anayasamızın Anayasa Mahkemesi‟nin çalıĢmasını düzenleyen 60. maddesinde bu tanımlanmıĢ durumda. Birçok defalar bu uygulandı. Özellikle emeklilik hakları
ile ilgili Anayasa Mahkemesi‟ne taĢınan durumlarda, Anayasa Mahkememiz ilgili kararın nasıl uygulanacağına dair karar dahi aldı.
Anayasa Mahkemesi‟nin tüm kararları nihai ve bağlayıcı niteliktedir ülkemizde. Herhangi bir yasal yol mevcut değil, Anayasa Mahkemesi kararlarına karĢı. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi‟nden sonra gökyüzü
geliyor, diyebiliriz. Ama Strazburg‟da da yıldızlar var. Dolayısıyla, elbette bizim Anayasa Mahkememiz de bazen AĠHM tarafından zor durumda
bırakılabiliyor. Özellikle Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin 6. maddesi ile
ilgili davalarda da bu tip sorunlar yaĢanabiliyor.
6. maddenin altını çizdim. Çünkü 6. maddeye iliĢkin davalar
Strazburg‟da çok popüler. Slovenya faaliyetleri ile ilgili olarak 6. madde
110
çok popüler. Ama Avrupa Konseyi‟nin teĢviki ile 6. madde ile ilgili kanunumuzu kabul ettik ve tüm o davalar Slovenya‟ya geri döndü. Çünkü
artık 6. madde ile ilgili, yani geciken yargılama ile ilgili de Slovenya
vatandaĢları doğrudan kendi ülkelerinde baĢvuruda bulunabiliyorlar. Bu
birinci adımdı. Ġkinci adım, mahkemeye belli bir süre tanımak oldu ve
üçüncüsü de ulusal bütçeden para almak oldu. Yani, ulusal kanunla belli
bir rakam belirlendi.
Gördüğünüz gibi birçok tedbir hayata geçirildi ki, davaların sayısı azaltılabilsin. Her yıl 4500 dava vardı, 2007‟den önce bize gelen ki bu çok
yüksek bir rakam. Çünkü Slovenya‟nın nüfusu sadece 2 milyon. Ancak
bununla beraber bazı tedbirler hayata geçirildi. Anayasa Mahkemesi yeniden yapılandırıldı. Bahsettiğim üç daire için yeni yasal destek yöntemleri ve araçları belirlendi. Bilgisayar sistemimiz daha da geliĢtirildi. Hatta
20 yıl önce ben bu süreçten sorumluydum, ama artık bilgisayar sistemimizi yeniden inĢa ettik ve artık bu gelen davaları bilgisayarlarımızı kullanarak da değerlendiriyoruz ve % 85‟ini bu Ģekilde reddedebiliyoruz.
Standartlar belirlendi. Çünkü bizim kararlarımız hep aynı Ģekilde yapılandırılıyor. Ġnternette bu konu ile ilgili ve benzer uygulamalarla ilgili
bilgiler yer alıyor ve böylece bu uygulayıcılara destek de sağlıyor. Mesela, kanun önünde eĢitlikli ile ilgili 4. madde mahkeme tarafından kabul
edilmiĢ durumda ve söz konusu metin bu madde ile ilgili yeni bir karar
söz konusu olduğunda oraya dahi ediliyor.
ġimdi müsaadenizle benim için de oldukça sorunlu olan baĢka tedbirlerden bahsedeceğim. Artık kendi adıma çalıĢan bir profesör olduğumdan
değil. Eski iĢverenimi eleĢtirmek istediğimden de değil, ama bu tedbirler
gerçekten sorunlu. Bunları daha önce de eleĢtiriyordum. Çünkü bunlar
1960‟larda yaĢadığımız dönemi hatırlatıyor. Yani, yasal bir yolun sistemden çıkarıldığı zamanı hatırlatıyor.
Mahkeme soyut kontrolle ilgili bazı değerlendirmeler, yorumlamalar
yapmaya baĢladı. Biz her kanuna her tüzüğe Anayasa Mahkemesi‟nde o
kanun ve tüzüklere iliĢkin Ģikâyette bulunabiliriz. Ama yasal menfaatimizi ortaya koymamız lazım. Yani, bu kanun veya tüzük bizi doğrudan etkiliyor mu etkilemiyor mu? Bunu açıklamamız gerekiyor.
Anayasa Mahkemesi, bu Ģartı gitgide daha geniĢ kapsamlı olarak yorumlamaya baĢladı ve soyut kontrolden dolayı biz zavallı vatandaĢlar veya
vatandaĢ olmayanlar, herkes Slovenya‟da herkes Anayasa Mahkemesi‟ne
baĢvurabilir. Çünkü bu insan hakları ile ilgili ve insan hakları ile ilgili bir
111
konuda herkes baĢvurabilir. Yani Ġnsan Hakları SözleĢmesine imza koymuĢ bir ülke olarak siz de baĢvurabilirsiniz. Umarım Türkiye için de bizler bu baĢvuruları yapabiliriz adım adım, ama Slovenya‟daki durum bu
Ģekilde.
Her Ģeyden önce önemli mahkemeler nezdinde tüm olağan hukuk yollarını tüketmemiz gerekiyor, ama soyut kontrol söz konusu, daha sonra anayasal baĢvurumuzu yapıyoruz. Anayasal baĢvurudan sonra da tekrar soyut kontrolle ilgili çalıĢmalar baĢlatıyoruz. Ġkinci hayat geçirilen tedbir de
yine Ġspanya tarafından aynı yıl hayata geçirilen bir konuyla alakalıydı bu
da. Birçok baĢvurusu sahibini etkiledi. Birçok baĢvuru sahibinin baĢvurusu bu nedenle reddedildi ve Slovenya‟da bu konuda Ģu anda yaĢanan tartıĢmalar zorunlu yasal temsille alakalı. Bu Ģu ana kadar hayata geçirilmemiĢti. Ayrıca en üst düzeyde davaların seçiminde yüksek mahkemelerle ilgili olarak da çalıĢmaların yapılması öngörülüyor. Çünkü bence bizim
mahkemelerimiz Avrupa Mahkemeleri ve bu mahkemeler fonksiyonlarını
Amerikan mahkemeleri gibi yerine getirme arzusunda değiller.
Tüm bu davalar en üst düzeyde görülmekte ve biz Ģu anda en üstte bir
Ģeyler yapmaya çalıĢıyoruz, Anayasa Mahkemesi fonksiyonları ile ilgili.
Ama sistemi tamamıyla tersine çevirmemiz gerekiyor, eğer Amerikan
tarzı düĢünce veya karar almayı Slovenya‟ya getirecek olursak. Ayrıca
bizim Anayasamızın içerisinde yer alan insan hakları ve temel hak ve
özgürlüklerin hemen feda edilmemesi gerektiğine inanıyorum. Alınan
tedbirlerde bu konular mutlaka dikkate alınmalı ve Anayasa Mahkemesi
de bu Ģekilde örgütlenmeli. Anayasa Mahkemesi sonuçta kaynaklarını
bütçeden alıyor. Mahkemeler de bütçeden alıyor ve dolayısıyla mahkemelerin iĢlevlerini doğru bir Ģekilde yerine getirmeleri gerektiğine inanıyorum. Çok teĢekkür ederim, beni dinlediğiniz için.
*
Son konuĢmacımız Sayın Prof. Dr. Mavcic‟i de dinlemiĢ olduk. Slovenya
örneğini bize anlattı. Özetlersek, somut ve soyut denetimden bahsetti.
Herkesin bu yola gidebileceğinden söz etti ve 47 yıldır ferdi baĢvuru konusunda ciddi tecrübe kazanıldığını ve kendisinin de bir hobi Ģeklinde
ifade etti. Bu da güzel bir Ģey, yani bir hobisi olan bireysel baĢvuru konusunda, anayasa mahkemesine. Bunu böylece bir kez de ben hatırlatmıĢ
olayım. BaĢvurunun ücretsiz olduğunu, ama 2007‟den sonra bir yasa
değiĢikliği yapılarak bilhassa avukatlar bakımından her ne kadar avukat
112
tutmak zorunda olmasa da bir hak ihlali ya da istismar söz konusu. Daha
doğrusu bir tazminat meselesinin, bir para cezasının olduğunu söyledi.
Uygulamasından örnekler de verdi ve son olarak uzmanlaĢma konusunda
daireler kurulacağını, kurulduğunu… Bu yönde bizim de hazırlıklarımız
elbette ki olacaktır. Ana hatlarıyla bize bunları ifade etmiĢ oldu.
Böylece üç konuĢmacımızı dinlemiĢ olduk. ġimdi yine tartıĢma bölümüne geldik böylece. Bu konuda söz talebi olan arkadaĢlarımız varsa… Buyurun.
*
ERCAN TURAN (Yargıtay Tetkik Hâkimi) – KonuĢmacılara gerçekten
bu bizim için özel bir önemi olan konudaki bilgi sunumları dolayısıyla
teĢekkür ediyorum. Yalnız, benim Slovenya örneği dıĢında genel olarak
gördüğüm, uygulamada hep bir kısıtlama eğilimi, baĢvuruların azaltılması, eğilimi öngörülüyor ve burada da Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesine
taraf ülkeler olarak konuĢtuğumuza göre ben sanırım toplu halde bu bakıĢ
açısının verilebilmesi açısından Sayın Trajkovska‟ya sorumu yöneltirsem… ġimdi burada baĢvuruda temel alınması gereken norm, Avrupa
Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin 34. maddesi olmamalı mıdır? Aksi halde
34. maddenin öngördüğünün dıĢındaki birtakım sınırlamalar yeni ihlallere yol açmayacak mıdır ve buna bağlı olarak gerçekten de Avrupa uygulamasında bugüne kadar bu yöntemin uygulanması dolayısıyla da kısıtlamalardan veya hakka ulaĢmadaki gecikmelerden kaynaklanan özel bu
iĢe iliĢkin baĢvurularda AĠHM‟ne intikal etmiĢ midir? TeĢekkür ediyorum.
*
Mahkemesi Hâkimi) – Thank you. Certain restrictions depend on the
system, on the country. I will give you two examples. In the case of Parizov v. Macedonia, the European Court of Human Rights, in 2007, came
with the conclusion that there is a problem in the legal remedy that was
already introduced in front of the Supreme Court; so, the legal remedy
that was theoretically a guarantee for all those that were facing problems
in relation to the length of proceeding. So, in this case of Parizov, our
Court came with the conclusion that there was a problem because of inefficient legal remedy in this case. So, there was a violation not only in
connection with Article 6, but also in connection with Article 13. The
message of this judgment – because our judgments are not only on one
113
individual case – on one judgment, a country can learn how to approach
thousands of cases that might came before the European Court of Human
Rights on the ground of the judgment in Macedonia. Effective legal remedy on length of proceeding was further developed. Was it effective? The
Court in Strasbourg will have to decide, perhaps next year, because instead of introducing constitutional complaint in front of the Constitutional Court of the Republic of Macedonia in connection with the length
of proceeding, in connection with long-lasting procedures, the Republic
of Macedonia has decided that the length of proceeding cases will be
decided by the Supreme Court, because the Supreme Court is in a better
position than the Constitutional Court. The Supreme Court is able to follow the work of courts of regular instances and they can implement on a
better way a legal remedy on length of proceeding.
Now, second example is the Slovenian example – the case of Lukenda v.
Slovenia several years ago. It was 2007, I think. In Lukenda v. Slovenia,
our Court in Strasbourg came out with the conclusion that Lukenda, at
the time when he started his constitutional complaint in front of the Constitutional Court of Slovenia, was already passing through difficulties in
front of regular courts, in front of administrative courts. So, there was a
problem not only on the long-lasting procedure in front of the Constitutional Court, because he was complaining in front of the European Court
of Human Rights in connection with the length of proceeding, but also
there was a problem in front of other institutions. So, in the operative part
of this decision, our Court clearly stipulated that there is a systemic problem – not only a problem of long-lasting procedures in front of courts,
but also problems which applicants are facing when they have administrative procedures in front of state organs.
So, this is, in a way, a chain of different institutions, a chain of different
organs that are influencing the length of proceeding, because length of
proceeding or right on reasonable trial, as some of the previous speakers
mentioned, is not specifically elaborated in any of our constitutions, neither in the Convention. There are only three words in Article 6, three
words connected with reasonable lasting procedures. So, on the ground of
this case, in Slovenia, an entire project was developed concerning not
only the Constitutional Court, referring not only to the constitutional
complaint as a legal remedy, but also a project that aimed to raise awareness on the necessity of reforming the entire system, because our conclusion was that there was a systemic problem.
114
Now, speaking about Article 34 in connection with Article 35 of the
Convention, as I mentioned, behind the idea of effective legal remedy or
constitutional complaint as an effective legal remedy, there is always the
principle of subsidiarity. There are always our positive obligations as a
state. Perhaps, there is no other way except to try to introduce legal
remedies first at the domestic level and then to work out, to implement
these legal remedies or to develop them in the best possible way.
Several times, we were mentioning Germany, but let me give you some
statistical data in connection with Germany just to raise awareness on
how important a good, well-developed constitutional complaint is. Germany is a part of the section where I am a judge till now. According to
our statistics, they have 20 thousand and two hundred cases in total till
today and out of these cases, which are already decided upon by the
Court, 157 cases are finalized with judgments, while in only 99 judgments, according to Germany till today, judges came out with violation.
But, can you compare Germany with little Macedonia? Germany with 90
million and 2 million Macedonians? Until today, we have against Macedonia over 78 judgments till the end of the year, because 78 was the last
statistic. But, it will be over 78 judgments with violation. So, the fact that
there is a constitutional complaint and –this is visible through the cases –
there is a good constitutional complaint, well-developed from aside the
Constitutional Court is obvious through the case-law of our Court.
Thank you.
*
Çok teĢekkürler. Kısıtlamalar diyorsunuz. Ama bunlar ülkeye ve sisteme
bağlı. Mesela size iki örnek vermeme izin verin. Makedonya‟ya karĢı
Parziz örneğinde AĠHM 2007 yılında bir karar verdi. Bu sonuca göre
hukuk yolunda bir sorun bulundu. Yani, yüksek mahkemeye giden yoldaki hukuk yolunda bir sorun tespit edildi. Teorik olarak evet bu hukuk
yolu, hukuk mahkemesinin ya da yargılamanın uzunluğu ile ilgili bir
çözüm sunuyordu. Fakat uygulamada AĠHM‟ne göre etkili olmayan bir
hukuk yolu olduğu ortaya çıktı. Sadece 6. madde ile ilgili değil, 13. maddeyle ilgili de bir ihlal bulundu.
Bu ne demek istiyor bize? Bu kararların nasıl yorumlanmalı, ne de olsa
bu kararlar bir bireyüstünde etkili olmuyor. Siz daha sonra binlerce baĢka
baĢvuruyu da yönlendirmiĢ oluyorsunuz, verdiğiniz bir kararla. Yani,
Makedonya‟da etkili hukuk yolunun bu sürecin uzamasından dolayı sağInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
115
lanmadığı uygulamada görüldü ve Avrupa Mahkemesi bunun üstüne bir
karar verdi. Anayasal baĢvuruyu Makedonya‟da getirmek yerine, yani
bunu siz duruĢmanın uzunluğu ile sürecin uzunluğu ile iliĢkilendirebilirsiniz. Makedonya farklı bir Ģey yaptı. Ne yaptı? Bu tür süreçlerin uzunluğunun yüksek mahkemelerce denetime tabi tutulabileceğine karar verdi.
Yüksek mahkemeler, bildiğiniz gibi umumi mahkemelerin iĢleyiĢini izleyebiliyorlar.
Ġkinci örnek ise, Slovenya örneği. Lukenda-Slovenya‟ya karĢı davasında
herhalde birkaç yıl oldu. 2007 idi yanlıĢ hatırlamıyorsam. LukendaSlovenya‟ya karĢı davasında önemli bir örnek yaĢandı. Strazburg‟daki
mahkeme Ģu sonuca vardı: Lukenda kendisi bireysel baĢvurusunu Anayasa Mahkemesi‟ne yaptığında hale hazırda zaten zorluklar yaĢamaktaydı.
Yani, umumi mahkemeler, idare organları nezdinde zaten zorluk yaĢıyordu. Sadece sürecin uzamasıyla ilgili bir zorluk, baĢka zorluklar da yaĢıyordu. Bunun neticesinde Strazburg mahkemesine baĢvurdu, zaten. BaĢka bir sorun da var, bu kiĢi söz konusu olduğunda. Diğer kurumların iĢlemlerinde de sıkıntı yaĢanıyordu. Sistemik bir sorun var çünkü. Yani,
sadece mahkeme iĢlemlerinin uzun sürmesi değil, sistemik bir sorun vardı. BaĢvuru sahibi idari iĢlemlerden dolayı devlet tarafından bir anlamda
ihlale maruz bırakılıyordu. Yani farklı farklı kurumlar, farklı organlar, bu
kiĢinin hakkını ihlal etmiĢ duruma düĢüyordu. Bu yargılamanın ya da bu
sürecin makul olmanın ötesine geçmesi söz konusuydu.
Bizim anayasalarımızda ya da sözleĢmede bu detaylı açıklanmıyor. 6.
maddede bu üç kelime ile açıklanıyor sadece. Ne diyor? Makul yargılama
süresi. Üç kelime ile açıklanıyor, detaylı açıklanmıyor. ĠĢte bu dava söz
konusu olduğunda Slovenya bu kararın sonucunda yepyeni bir proje baĢlattı, sistemik hatayı giderebilmek için. Sadece Anayasa Mahkemesi değil, sadece bireysel baĢvurunun hukuk yolu olarak iyileĢtirilmesi için
değil. Öyle bir proje getirildi ki çok daha geniĢ kapsamlı bir bilinç uyandırma, bir oluĢum, bütün sistemi değiĢtirme projesiydi, bu. Çünkü sistemik bir sorun olduğu tespit edilmiĢti.
ġimdi 34. madde, 25. madde konularına geçecek olursak. Söylediğim gibi
etkili hukuk yolu fikrine bakıldığında, bireysel baĢvuru fikrine bakıldığında bunun arka planında ikincilik ilkesini görüyoruz her zaman. Her
zaman bizim devlet olarak pozitif yükümlülüğümüz devreye giriyor. Belki de önce yerel düzeyde bir hukuk yolunun getirilmesine çalıĢıldığı için
116
bunun baĢka bir yolu yok diye düĢünebiliriz. Mümkün olan en iyi Ģekliyle, ülke içinde bu yapılmaya çalıĢılıyor.
Almanya‟da birkaç kez bunun örnekleri yaĢandı. Ġstatistiklere girmek
istiyorum, biraz. Almanya‟da bilinç uyandırmak için buna eğilindi. Yani
bu bireysel baĢvurunun iyi bir mekanizma olmasının önemine dair bir
araĢtırma yapıldı. Ben Almanya ile ilgili pek çok dosyaya baktım ve istatistiklere göre bugüne kadar 20 binden 200 dosya çıkmıĢ ve bunların içerisinden 157‟sinde ihlal bulunmuĢ, Almanya aleyhine. Affedersiniz, 157
dava sonuca bağlanmıĢ ve yalnızca bugüne kadar bunlardan 99‟unda ihlal
bulunmuĢ. ġimdi, Almanya‟yı Makedonya ile karĢılaĢtıralım. Nüfuslarında ne kadar büyük fark olduğunu görüyorsunuz, nüfusları çok farklı. Makedonya‟da Ģu anda 78 tane karar Makedonya ile ilgili çıkmıĢ durumda
ve bunlar ihlal kararı ve nüfusumuz 2 milyon. Öte yandan Almanya‟nınki
90 milyon diyelim. Yani, demek istediğim orada iyi bir bireysel baĢvuru
mekanizması iĢlediği için böyle bir etkisi oluyor Almanya‟da. TeĢekkürler.
*
Kısa sorarsak soruları.
*
DOÇ. DR. ADNAN DEĞNEKLĠ (Yargıtay üyesi) – Benim sorum Sayın Mavcic‟e. Hak ihlalinin tespit edilmesi halinde hak ihlali yapan mahkeme kararının iptal edilebildiğini veya anayasa mahkemenin genel mahkemenin aldığı kararı kendi kararı ile değiĢtirebildiğini söyledi. Bu aynı
anda mı uygulanıyor? Farklı anlarda mı uygulanıyor? Bir de makul sürede yargılama yapılmadığı tespit edilirse burada herhalde karar iptali söz
konusu değil, tazminat verilmesi gerekir Ģeklinde açıklamada bulundu.
Bu doğru mu? Bir açıklama getirirse sevinirim.
*
Evet, buyurun.
*
PROF. DR. ARNE MAVCIC (Venedik Komisyonu Üyesi) – Thank you
for your question. There are two forums of abrogation at the end of procedure. In one case, there is abrogation for the future and in the other
117
case, annulment for the past. In case of consequences, even in case of the
constitutional complaint, this decision of the Court can be annulled for
the past. But, in this situation, Article 60 of the Constitutional Court Act,
if the Constitutional Court has enough sources, issues on the file – because in any case of constitutional complaint, this file must be obtained
from the ordinary courts or from the Supreme Court – the Court can decide and the next condition is that the nature – says our Constitutional
Court Act – of human rights allows such decision-making. There are two
conditions for such extended decision-making made by the Constitutional
Court replacing the judgment of the ordinary court.
*
Çok teĢekkürler sorunuz için. Aslında birinci sorunuzla ilgili olarak Ģöyle, iki yol var. Öncelikle geleceğe yönelik bir iĢlem yapılabiliyor. Onun
dıĢında geçmiĢe yönelik iĢlem yapılabiliyor. Anayasal baĢvuru söz konusu olduğunda, alt mahkemenin kararı iptal edilebiliyor. Ama, bizim kanunumuzun 60. maddesine göre eğen Anayasa Mahkemesi‟nin elinde
yeterli kaynaklar varsa, dosyada yeterli kaynak ve bilgi varsa, bu arada
biliyorsunuz, bu baĢvuru dosyası ya umumi mahkemelerden ya da yüksek
mahkemeden geliyor. Eğer durum buysa o zaman Anayasa Mahkemesi
bu tür bir karar vermeye imkân sağlıyor, ama bu kadar geniĢ kapsamlı bir
karar verme kapasitesini kullanabilmesi için iki koĢul var. Yani ya daha
ılımlı mahkemenin kararının yerine geçecek olması koĢullardan bir tanesi.
*
DR. ALPARSLAN ALTAN (Anayasa Mahkemesi Üyesi) - Aslında
Sayın Mavcic, Adnan Bey‟in ikinci sorusunu biraz eksik bıraktı. Hazır
Sayın Mavcic‟i burada bulmuĢken, anayasa Ģikâyeti yoluyla hak ihlalini
değerlendiren mahkemelerin tazminata hükmetme yetkisini mukayeseli
hukuk açısından ve olması gereken açısından, iĢ yükünü de gözeterek
değerlendirmesini rica ediyorum.
PROF. DR. ARNE MAVCĠC (Venedik Komisyonu Üyesi) – I didn‟t
understand completely. How does the Constitutional Court have a power
to overrule the ordinary court‟s decision? Or?
*
118
Yani, Anayasa Mahkemesi‟nin bir tazminata karar verirken nelere dikkat
edeceğini ya da bunu nasıl yapacağını mı soruyorsunuz? Tam anlayamadım. (Salondan bir dinleyici).
*
PROF. DR. ARNE MAVCIC (Venedik Komisyonu Üyesi) – No, in any
case not, not even in the past. Now, the Constitutional Court, immediately after this national act was adopted, rejected its power to decide such
cases concerning Article 6 of the Human Rights Convention. So, even the
Constitutional Court moved away. Now, the only possible way is to apply
before the concrete ordinary court, to file first application as a so-called –
I am translating - control application and the second step is the time limit
application and the third step is to request restitution – but not from the
court. In Slovenia, the restitution can be requested by the general defender. I don‟t know if in Turkey you have such an institution that represents the state in financial matters. We have a special institution as a provider between individuals and the state and therefore, for such restitution,
people can apply before this institution which also established a special
department for these purposes. But, additionally, I have forgotten to mention the consequences of these measures, which were introduced in 2007
and why I am so negative to such measures.
During the first year, the number of applications decreased by 2/3. Next
year, the Court only received 1500 applications. So, this situation reminds me of the past and in the past, in the end of 80s, to tell you the
truth, in such a situation to take out these legal remedies from the system,
the Constitutional Court of Slovenia received in one year 60 cases and
there were discussions to close the Constitutional Court and to give this
power to the Supreme Court to establish the constitutional chamber of the
court. So, it is better to leave the Court to work and to work on the basis
of individual applications. Thank you.
*
Yok, hayır, böyle bir Ģey bilmiyorum. GeçmiĢte de böyle olmadı. Bu
ulusal kanun kabul edildikten sonra bu tamamen reddedildi. Yani bu insan hakları sözleĢmesinin 6. maddesine de giriyor. Anayasa Mahkemesi
aksine bu söylediğinizden aksine uzaklaĢtı. ġimdi sadece Ģöyle bir imkân
var. Somut anlamda umumi mahkemeler bunu yapabiliyorlar. Bir anlamda kontrol baĢvuruları devreye girdiğinde ikinci bir aĢama baĢlamıĢ oluyor. Tabii bunda bir zaman sınırlaması var. Fakat, Slovenya‟da bu hakkın
119
iadesini ya da yerine getirilmesini davalı da talep edebiliyor. Türkiye‟de
de benzer uygulamalar var mı bilmiyorum. Bizim ayrıca bir kurumumuz
var. Bireylerle devlet arasındaki uyuĢmazlıkların giderilmesi için çalıĢabiliyor ve bu anlamda hakların yeniden iade edilmesi için çalıĢan ayrı bir
birim var. Ama aslında Ģunu söylemeyi unuttum. Bu tür tedbirle alınıyor,
ama bunun sonucunda neler oluyor? Biz 2007‟de bunları yapmaya baĢladık. Bu tür tedbirlere çok olumsuz yaklaĢıyorum. Çünkü birinci yılda
uygulamada 2/3 oranında baĢvurular azaldı. Onun ardından sadece 1500
dosya geldi mahkemeye ve 1980‟lerin sonunda, doğruyu söylemek gerekirse, Anayasa Mahkemesi Slovenya‟da bir yılda 60 dosya aldı, baĢvuru
aldı ve acaba Anayasa Mahkemesi‟nden bu yetki alınsa da baĢka bir
mahkemeye mi verilse diye tartıĢmalar baĢladı. Aslında en iyisi mahkemenin iĢlemesine izin vermek, bu bireysel baĢvurularla. Çok teĢekkür
ederim.
*
Toplantının sonuna gelmiĢ olduk. Birkaç kelam da ben edeyim müsaadenizle. Bir defa Sayın Prof. Dr. KarakaĢ Türkiye‟nin karnesini rakamlarla
bize verdi. Tablo iyi değil. Bunu çözme konusunda iç hukuk önemli.
Ġçerdeki yetkili organlarımız önemli. Anayasa Mahkememiz, diğer mahkemelerimiz önemli. Tabii biz 90. maddeyi değiĢtirerek aslında bu konuda ciddi yol aldık. Ama, maalesef uygulamada yok. Yani milletle hesaplaĢmalarda “… çatıĢtığı zaman özgürlük alanında antlaĢmaya öncelik
verilir” hükmü bana sorarsan bütün bu sorunları çözer, eğer ciddi anlamda uygulanırsa, ama zihniyet tabii, sorun olduğu için maalesef bunu aĢamıyoruz Türkiye‟de.
Venedik Komisyonu, öbür taraftan Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi
2004‟te aldığı kararlarla tavsiyede bulunuyor; bütün ülkeler bu ferdi baĢvuru yoluna gitsin diyor. Hatta bildiğim kadarıyla bizatihi AĠHM‟nin
kendisi bunu söylüyor. Çünkü o da yük altında, çok söylemese de zannedersem sıkıntıları var. Mesela makul sürede davayı bitirmemekten ülkeleri yargılayıp mahkûm ederken kendisinin 4 yıl süren davaları olduğunu
görüyoruz. Dolayısıyla bu bir artık elzem haline gelmiĢtir.
Sabah dinlediğimiz, Ģimdi dinlediğimiz örneklerle birlikte, baĢka örnekler
de var dünyada, önce Anayasa Mahkememizin bu hazırlığı, sonra meclisimizin yapacağı hazırlıkla kısa bir zaman içerisinde bu yola gidilmesinin
ben doğru olacağını düĢünüyorum ve tekrar Ġspanya örneğini bize anlatan
120
Sayın Prof. Dr. Guerra‟ya, keza Makedonya ve Balkanlar örneğini bize
çok net olarak ortaya koyan Sayın Trajkovska‟ya ve Slovenya örneğini
anlatarak ve ferdi baĢvuru konusunda da hakikaten kendisinin bir hobisi
olduğunu da söyleyerek bu alanda, bir Ģey daha öğrendim, Amerika‟yı
yeniden keĢfetmek lafı sırf bizde var zannediyordum, ama demek ki her
tarafı bu Amerika bir Ģekilde etkilemiĢ, söz olarak tabii. Kendilerine, üç
konuĢmacımıza da teĢekkür ediyorum.
Tabii sonuç olarak tertip heyetine, Sayın Mahkeme BaĢkanımıza ve üyelerine, keza Anadolu Üniversitemizin Sayın Rektörü ve mütevelli heyetine, çalıĢanlarına, Türkiye Adalet Akademisi Sayın BaĢkanı‟na ve bunda
emeği olan herkese çok teĢekkür ediyorum.
Oturumumuzun bu bölümünün, sempozyumumuzun sonuna geldik. Kapatıyorum. Saygılarımı, sevgilerimi sunuyorum, efendim.
***
121
122
SEMPOZYUMDA SUNULAN
TEBLİĞLER
(PAPERS)
123
124
THE APPLICANT BEFORE THE CONSTITUTIONAL COURT
WITH A SPECIAL REFERENCE TO THE INDIVIDUAL
APPLICATION3
Comparative and Slovenian Aspect
Prof. Dr. Arne Marjan MAVČIČ
ABSTRACT
The individual's standing as complainant before the Constitutional Court
has been influenced by extensive interpretation of provisions relating to
the constitutional complaint, as well as by ever more extensive interpretation of provisions relating to concrete review. In some systems the individual's access to constitutional courts has become so widespread that it
already threatens the functional capacity of the Constitutional Court.
Therefore, the legislature is trying to find some way for constitutional
courts to eliminate less important or hopeless proceedings (e.g. the restriction of abstract reviews by standing requirements). All these proceedings envisage the condition that the complainant must be affected by
a certain measure taken by the public authority. With a growth in the
number of complaints, efficiency decreases. Nevertheless, citizens should
have many opportunities to apply for the protection of their constitutional
rights.
*
A) Comparative Aspect
1) The Individual as an Applicant before the Constitutional Court
Proceedings before the Constitutional Court have the nature of proposed
proceedings (juridiccion voluntaria). In principle, the Constitutional
Court cannot itself initiate proceedings; as a rule, the proceedings before
the Constitutional Court are based on (restricted to) the corresponding
application lodged by a special, duly qualified (privileged) constitutional
institution (the so-called legitimate petitioners).
The initiation of constitutional review proceedings on the initiative of the
Constitutional Court (ex officio) is quite rare. It may most often be traced
3
The paper was prepared for the International Symposium on Constitutional Complaint and Strasbourg Practice, Ankara, 10 December 2010, organised by the Turkish
Justice Academy and Anadolu University.
125
to some of the constitutional review systems of Eastern Europe; further, it
is strictly preserved in Croatia and in Slovenia4, elsewhere ex officio proceedings are not as frequent. The Austrian Constitutional Court, for example, may on its own initiative begin proceedings of the constitutional
review of a statute or a regulation only if it refers to a pre-judicial question in some proceeding before the respective Constitutional Court. All
the above cases may be referred to as objective forms of constitutional
review.
On the other hand, some constitutional review systems also allow for a
private individual's access to the Constitutional Court (concerning abstract as well as concrete review, based on a constitutional complaint, or
on a popular complaint (actio popularis) or on other forms of constitutional rights' protection. This involves the so-called subjective constitutional review, the violation of individual rights and the protection of individual rights against the State (in particular against the legislature). In the
countries with a diffuse constitutional review and in some countries with
a concentrated constitutional review, the individual citizen is offered the
possibility of requesting the constitutional review of statutes, administrative measures or judgments in special proceedings. Only after the complaint has been lodged with the Constitutional Court do proceedings begin. Even then, as a rule, the complainant may withdraw their complaint
in order to thereby terminate the respective proceedings.
the constitutional complaint, as well as by ever more extensive interpretation of provisions relating to concrete review5. In some systems the individual's access to constitutional courts has become so widespread that it
already threatens the functional capacity of the Constitutional Court 6.
Therefore, the legislature is trying to find some way for constitutional
courts to eliminate less important or hopeless proceedings (e.g. the restriction of abstract reviews by standing requirements). All these proceedings envisage the condition that the complainant must be affected by
4
Para. 2 of Article 15 of the Croatian Constitutional Court Act or in Article 39, Article
58 and Para. 4 of Article 61 of the Slovenian Constitutional Court Act.
5
Greece, Italy, Switzerland, the USA.
6
Germany, Slovenia.
126
a certain measure taken by the public authority. With a growth in the
number of complaints, efficiency decreases. Nevertheless, citizens should
have many opportunities to apply for the protection of their constitutional
rights.7
2) Bodies Empowered for Human Rights Protection and the Forms
of such Proceedings
The petition of an affected individual whose constitutional rights are
claimed to have been violated is generally the basis for appropriate proceedings of protection in which the protection of rights by the Constitutional Court is only one of a number of legal remedies for protection.
Even the bodies intended to provide protection are different, depending
on the specific system.
3) The Constitutional Complaint and its Extent in the World
A constitutional complaint is a specific subsidiary legal remedy against
the violation of constitutional rights, primarily by individual acts of government bodies which enables a subject who believes that their rights
have been affected to have their case heard and a decision issued by a
Court authorised to provide a constitutional review of disputed acts. Generally, the indictment refers to individual acts (all administrative and
judicial acts), in contrast to the popular complaint (actio popularis), although it may also indirectly or even directly refer to a statute.
Is constitutional appeal a right? The Slovenian Constitutional Court has
taken the view that it is an institute of judicial proceedings, or a special
legal remedy8.
The constitutional complaint is not an entirely new institute; its forerunner may be found in the Aragon law of the 13th to 16th Century9; and in
7
France is a specific exception among these systems, as private individuals have no
access to the Constitutional Council, except with reference to elections. In France, the
protection of individual rights is, however, the responsibility of the National Council
acting on the basis of a complaint against administrative acts.
8
Ruling No. U-I-71/94 of 6 October 1994, OdlUS III, 109.
9
In the form of recurso de agravios, firme de derecho, manifestacion de personas.
127
Germany from the 15th Century onwards10; while Switzerland introduced
a special constitutional complaint11 in the Constitution of 1874 and in the
Statutes of 1874 and 1893. Austria introduced the constitutional complaint from 1868 (exercised by the Reichsgericht – Article 3 of the Constitutional Law on the Reichsgericht of 21 December 1867). Liechtenstein introduced the constitutional complaint by Para.1 of Article 104 of
the Constitution of 1921 as well as by Article 23 of the State Court Act
of 1925. Bavaria regulated the constitutional complaint by the Constitutional Charter of 26 May 1818, the Constitutional Charter of 14 August
1919 as well as by the State Court Act of 11 June 1920.
The constitutional complaint is very common in systems of constitutional/judicial review. It is most widespread in Europe in a broader or in a
limited form12. In Germany, the constitutional complaint appears on the
federal and on provincial levels.13
In addition to Europe, some Asian systems recognise a constitutional
complaint in a broader or in a limited form14. It should also be noted that
other Arabian countries, if they recognise judicial review at all, have in
the main adopted the French system of the preventive review of rules
following the model of the French Constitutional Council of 1958, which
10
Incorporated in the institution Reichskammergericht of 1495, envisaged in the
famous constitutional text, Paulskirchenverfassung, of 1849, and in Bavaria it was
provided for in the Constitutions of 1808, 1818, 1919 and 1946.
11
Staatliche Verfassungsbeschwerde.
12
Albania, Andorra, Austria, Croatia, the Czech Republic, Cyprus, the FYROM,
Germany, Hungary, Latvia, Liechtenstein (1992), Malta, Montenegro, Poland,
Portugal, Russia, Serbia, Slovakia, Slovenia, Spain, Switzerland-Supreme Court,
Ukraine.
13
The federal constitutional complaint is the responsibility of the Federal Constitu–
tional Court, the provincial constitutional complaint is the responsibility of certain
Provincial Constitutional Courts: Bavaria, Berlin, Hessen and Saarland.
14
Georgia (under the jurisdiction of the Constitutional Court), Kyrghyzia (under the
jurisdiction of the Constitutional Court), Mongolia (under the jurisdiction of the
Constitutional Court since the Constitution of 1992), Papua-New Guinea (under the
jurisdiction of the Supreme Court), South Korea (under the jurisdiction of the
Constitutional Court since the Constitution of 1987), Taiwan (under the jurisdiction
of the Supreme Court); the Constitutional Courts of Member states of the Russian
Federation (Adigea, Baskiria, Buryatia, Dagestan, the Kabardino-Balkar Republic,
Karelia, Koma).
128
does not recognise the right of the individual to direct access to specific
constitutional/judicial review bodies. In Africa some countries recognise
the constitutional complaint15. The only example of constitutional complaint in Central and South America is the Brazilian mandado de injuncao, i.e. an individual complaint in case of negligence by the legislature
(under the jurisdiction of the Brazilian Supreme Court) unless we also
count the Colombian accion de tutela (the jurisdiction of the Constitutional Court), usually considered to be a subsidiary amparo.
The particularity of individual systems is that they recognise a cumulating of forms, the popular and the constitutional complaint16. The two
forms may compete in their functions. The rationale for both forms is the
protection of constitutional rights: the popular complaint (actio popularis) in public and the constitutional complaint in the private interest. In
both cases the plaintiff is an individual. As a rule, the subject disputed is
different: the popular complaint (actio popularis) refers to general acts
and constitutional complaints refer to individual acts 17. The standing of
the plaintiff or that the remedy might have a personal effect upon the
plaintiff is a precondition for a constitutional complaint. Although it
should be possible to exclude the standing of the appellant as a precondition for the popular complaint (actio popularis), individual systems do
require it18, such that for both the constitutional and the popular complaint (actio popularis), the standing or the personal effect on an individual works as a corrective with the aim to prevent the abuse and overburdening of the Constitutional Court or other constitutional/judicial review
body. In both cases the same aim may be pursued through the introduction of a filing fee. It is, however, characteristic that in practice the number of constitutional complaints is increasing everywhere. Therefore,
many constitutional courts have adapted the organization of their work
following this trend either in the form of specialised individual chambers
15
Benin (Constitutional Court), Cape Verde (the Supreme Court of Justice), Mauritius
(the Supreme Court), Senegal (the Constitutional Council) and Sudan (the Supreme
Court).
16
Bavaria, Brazil, Colombia, Croatia, partially the Czech Republic, the FYROM, Hungary,
Liechtenstein, Malta, Montenegro, Serbia, Slovenia.
17
Except for the possibility of indirectly impugning a statute in Serbia, Montenegro,
Slovenia and Spain, and the direct impugning of a statute in Germany.
18
the FYROM, Slovenia.
129
for constitutional complaints19 or by narrower units of the Constitutional
Court (chambers, sub-chambers)20 issuing decisions on constitutional
complaints .
4) The Fundamentals of the Constitutional Complaint
The following are the elements of the system of the constitutional complaint: the preliminary selection of complaints (the integration of filters
into proceedings). This is most highly developed in the German system
with the intent to sift out potentially unsuccessful complaints, and as such
the space for maneuver of the Constitutional Court in rejecting a frivolous complaint is extended. This, in fact, involves the narrowing of the
constitutional complaint as a legal remedy in principle open to everybody. One general problem of constitutional courts is how to separate the
wheat from the chaff and at the same time secure the efficient protection
of human rights in a democratic system. In addition, in certain systems
the proposals for introducing the constitutional complaint are recent;
some tend to introduce prior selection systems; on the other hand, certain
systems tend towards the abolition of this legal institution;
protection through the constitutional complaint generally refers to constitutional rights and freedoms, and the circle of rights protected by the constitutional complaint is less specifically defined in individual systems
(e.g. Slovenia, Croatia, Serbia and Montenegro, where "all" constitutionally guaranteed fundamental rights are supposed to be protected), while
other systems mostly define the (narrow) the circle of protected constitutional rights.21 Special forms of constitutional complaint may also protect
special categories of rights22;
19
e.g. the German Federal Constitutional Court and the Spanish Constitutional Court.
20
e.g. in the Czech Republic, Slovenia.
21
See also Klucka, J., Suitable Rights for Constitutional Complaints, Report on the
Workshop on the "Functioning of the Constitutional Court of the Republic of Latvia",
Riga, Latvia, 3-4 July 1997, Offprint.
22
In Germany, Albania, Austria, Estonia, Liechtenstein, Slovakia, Switzerland, Hungary,
Slovenia and in the Czech Republic municipalities are entitled, in order to protect
self-government, to file a "communal" constitutional complaint (Germany recog–
nises the "communal" constitutional complaint on a federal level and on a provincial
level in the provinces of Wuerttemberg and North Westphalia). The German system
also recognises a special constitutional complaint by an individual in relation to
constitutional conditions for the nationalisation of land (Sozialisierung) in the
130
as a rule, acts disputed by the constitutional complaint refer to individual
acts, with some exceptions23;
those entitled to lodge a constitutional complaint are generally individuals but in Austria, Germany, Spain, Switzerland, Serbia and Montenegro,
legal entities explicitly may do so also, while in the Croatian system legal
entities are explicitly excluded as a potential appellant; in some systems,
the complaint may be lodged by the Ombudsman (Spain, Slovenia, Serbia) or by the public prosecutor (Spain, Portugal).
In some systems the Constitutional Court is not bound by the petition and
may ex officio extend the proceedings to the general act if in a concrete
case is concerned (Slovenia, Germany, Austria, Liechtenstein, similar in
the Czech Republic, Spain, Croatia and Macedonia).
the standing, or the personal effect the remedy might have upon the plaintiff is a mandatory element, although in most systems the concept of
standing is fairly loosely defined;
the prior exhaustion of legal remedies is an essential precondition, but
with exceptions when the Constitutional Court may deal with a case ir-
province of Rheinland-Pfalz. A special form of constitutional complaint exists in
Spain: there, the institute of the citizens' legislative initiative is also protected by
constitutional complaint.
23
In Switzerland, Cyprus and Austria a constitutional complaint can impugn only an
administrative act, while in Germany, it can impugn acts of all levels (including a
statute, also in case of omissions); in Spain, Slovenia, Serbia and Montenegro a
statute may also be an indirect subject of a constitutional complaint; legislative
negligence may be directly impugned by a constitutional complaint in Brazil, and
also in the practice of the German Federal Constitutional Court and the Bavarian
Constitutional Court. In Monaco the constitutional complaint is limited only to
statutes. In addition, also newly introduced form of the constitutional complaint
which were introduced in Hungary, Turkey, Latvia, Russia, Tadjikistan, Baskhiria,
Buryatia, Dagestan, the Kabardino-Balkar Republic, Karelia, Komi and Poland are
oriented to the general acts (so called unreal constitutional complaint). However, in
case of violation of their human rights the Ukrainian petitioner may apply for the
official interpretation by the Constitutional Court. In the last period there are some
efforts relating to the introduction of the constitutional complaint (see: Lapinskas,
Kęstutis. The perspectives of individual constitutional complaint in Lithuania.
Strasbourg: European commission for democracy through law (Venice Commission),
Batumi, Georgia, 2008. CDL-JU(2008)004. URL: www.venice.coe.int/docs/2008/CDL
- JU (2008)004-e.asp.
131
respective of the fulfillment of this condition (Germany, Slovenia, Switzerland);
the time limit for lodging an application ranges from 20 days to three
months with an average of one month from the day of receipt or delivery
of the final, legally binding (individual) judgment or decision or act of
the State administration;
the contents of applications are prescribed in detail in a majority of systems: in written form, sometimes with the language explicitly stated
(Germany, Austria), along with the particular country, the disputed act,
and a definition of the violation of the relevant constitutional right, etc.;
a majority of systems (but not the systems of Middle and Eastern Europe)
envisage the issuing of a temporary restraining order (injunction) or ruling (of the Constitutional Court) i.e. an order temporarily suspending the
implementation of the disputed act until the adoption of a final decision;
in some systems the payment of the costs of the proceedings is explicitly
foreseen in cases of frivolous applications (Germany, Austria, Portugal,
Spain, Switzerland);
the effects of the decision: the Constitutional Court is limited to decide
on constitutional matters, on the violation of constitutional rights. However, if a violation is found, a decision may have a cassatory effect which
is, as a rule; inter partes (and erga omnes in a case in which the subjectmatter of the decision is a legislative act). The Constitutional Court here
retains the position of the highest judicial authority. These Courts can be
referred to as the "high ranking courts of cassation", because Constitutional Courts reviewing the decisions of ordinary courts act in fact as the
third and the fourth instance. Although the Constitutional Court is not a
court of full jurisdiction, in specific cases it is the only competent court to
judge whether a ordinary court has violated the constitutional rights of
the plaintiff. It involves the review of micro-constitutionality, perhaps the
review of the implementation of a law, which, however, is a deviation
from the original function of the Constitutional Court. Constitutional
complaint cases raise sensitive questions on defining constitutional limits.
In any case, the Constitutional Court in its activities is limited strictly to
questions of constitutional law. The Slovenian system is specific in that
the Constitutional Court may, under specified conditions, make a final
decision on constitutional rights or fundamental freedoms themselves
132
(Para. 1 of Article 60 of the Slovenian Constitutional Court Act, Official
Gazette RS, No. 15/94).
The protection of fundamental rights and freedoms is an important function of a majority of constitutional courts, irrespective of whether they
perform the function of constitutional judgment in the negative or positive sense. Whenever a Constitutional Court has the function of a "negative legislature", constitutional review is strongest precisely in the field of
fundamental rights. Even in other fields (the concretisation of Stateorganisational and economic constitutional principles) in which the legislature has the primary role even in principle, constitutional courts insure
that fundamental rights are protected. Precisely in the field of the protection of rights, the Constitutional Court also has the function of a substitute "Constitution-maker" (the "positive function"), which means that in
specific cases constitutional courts even supplement constitutional provisions.
B) Slovenia - Applicants Before the Constitutional Court
1) Legal Interest Before the Constitutional Court
The following applicants may initiate constitutional review in the given
cases:
Abstract review: anyone (Art.162(2), Constitution; Art. 24, Constitutional
Court Act).
Abstract review: the National Assembly, one third of the deputies of the
National Assembly, the National Council, the Government, (Art. 23.a¸
(1), Constitutional Court Act).
Concrete review (regarding its incidenter proceedings): the Courts (Art.
23, Constitutional Court Act), the ombudsman for human rights if he
deems that a regulation or general act issued for the exercise of public
authority inadmissibly interferes with human rights or fundamental
freedoms; the information commissioner, provided that a question of
constitutionality or legality arises in connection with a procedure he is
conducting; the Bank of Slovenia or the Court of Audit, provided that a
question of constitutionality or legality arises in connection with a
procedure they are conducting; the State Attorney General, provided that
a question of constitutionality arises in connection with a case the State
Prosecutor's Office is conducting; representative bodies of local communities, provided that the constitutional position or constitutional rights
133
of a local community are interfered with; representative associations of
local communities, provided that the rights of local communities are
threatened; national representative trade unions for an individual activity
or profession, provided that the rights of workers are threatened;Art.
23.a(1), Constitutional Court Act).
Preventative review of treaties: the President of the Republic, the
Government or one third of the deputies of the National Assembly (Art.
160 (2), Constitution; Art. 70, Constitutional Court Act).
Constitutional complaint: any natural person (as well as a legal
entity), the Ombudsman (Arts. 160, 161, 162, Constitution, Art. 50,
Constitutional Court Act).
Disputes on powers: the aggrieved authorities (Art. 61 (1)(2), Constitutional Court Act), anyone (Art. 61(3), Constitutional Court Act).
Impeachment: the National Assembly (Arts. 109 and 119, Constitution,
Art. 63 (1), Constitutional Court Act).
Unconstitutional acts and activities of political parties: anyone by means
of the popular complaint (actio popularis) or legitimate subjects by a
request for an abstract review - legitimate subjects under Art. 23.a of the
Constitutional Court Act, (Art. 68 (1) of the Constitutional Court Act).
Confirmation of deputies' terms of office: affected candidates or representatives of the lists of candidates (Art.69 (1), Constitutional Court
Act; Art. 8 (1) of the Deputies Act, Official Gazette RS, No. 48/ 92).
Confirmation of terms of office of the members of the National Council:
affected candidates (Art. 50 (3), National Council Act, Official Gazette
RS, No. 44/92).
Complaint of local self-government authorities concerning constitutional
position and rights of local communities (Art. 91, Local Self-Government
Act, Nos. 72/93 with amendments).
Conditions for the establishment of a municipality or a change in its
territory: government, any deputy, at least 5000 voters, municipal council
(Art. 14.a(3), Local Self-Government Act).
Dissolution a municipal council – dismission a mayor: municipal council,
mayor (Art. 90.c(4), Local Self-Government Act).
134
Constitutionality and legality of a request to call a referendum: municipal
council (Art. 47.a(2), Local Self-Government Act).
Review the constitutionality of consequences due to the suspension of the
implementation or adoption of a law: National Assembly (Art. 21,
Referendum and People's Initiative Act).
decision not to call a constitutional amendment referendum: at least thirty
deputies (Art. 5.č, Referendum and People's Initiative Act).
Confirmation of elected Slovenian members of the European Parliament:
affected candidates (Art. 23(1), Election of Slovenian Members to the
European Parliament Act).
Anyone (a natural person and/or a legal entity) who demonstrate legal
interest may request the individual initiation of proceedings before the
Constitutional Court (Art. 162(2), Constitution; Art. 24, Constitutional
Court Act). Additionally, bodies, specified in Art. 23.a of the Constitutional Court Act, may request the abstract (National Assembly, one third
of deputies, National Council, Government) or concrete constitutional
review (Ombudsman, Information commissioner, Bank of Slovenia,
Court of Audit, State attorney general, representative body of local
community, representative association of local community, national
representative trade union – in connection with the concrete case they are
dealing with). These bodies do not need to demonstrate their legal
interest for commencing constitutional review.
Concerning standing (legal interest) before the Constitutional Court, the
Court issued many decisions, which the Court's general restrictive
method of treatment and acknowledgment of the mentioned procedural
condition. However, a detailed overview of the constitutional case-law
shows that the Constitutional Court did not always hold on consistently
its earlier decision concerning legal interest. Some of such oscillations
can be defined a unconsistence of the constitutional case-law, but other
deviations may be results of special circumstances which justify a
different treating of apparently similar cases24.
24
Nerad, Sebastian. Pravni interes za ustavnosodno presojo zakonov in drugih predpisov,
REVUS-revija za evropsko ustavnost, No. 4/2005, GV Založba Ljubljana, p. 42
135
From the definition of the legal interest which derives from Art. 24(2) of
the Constitutional Court Act and from its concretization in practice as
well, the following elements can be stressed: the interest shall be legal
(an encroachment upon someone's rights, legal interests and/or legal
position must arise), so only in such case we can speak about the legal
interest; moreover, the interest shall belong to the petitioner itself,
accordingly, we speak about his/her own and personal legal interest – the
petitioner shall demonstrate his/her legal interest, consequently that the
expected decision taken by the Constitutional Court would have influence
on his/her legal position; and what is of the highest importance, the
enchroachment upon the petitioner's own and personal rights, legal
interest and/or the legal position must be direct and concrete. If at least
one of the mentioned elements is not present, then the procedural
presumption of the legal interest is not present in whole and the
Constitutional Court would in principle reject such petition.
Regarding individual petitioners, the Constitutional Court examines at
first, if the eventual decision in merito would may have any effect on the
petitioner at all (Art. 24(1)(2), Constitutional Court Act), Constitutional
Court Act). On the contrary, in rule state and other bodies disputing
regulations before the Constitutional Court do not have to demonstrate
any legal interest (Art. 23.a, Constitutional Court Act). However, state
bodies and other similar bodies as applicants may not submit a request to
initiate the procedure for the review of the constitutionality or legality of
regulations and general acts issued for the exercise of public authority
which they themselves adopted (Art. 23.a(2), Constitutional Court Act)..
First of all, the state bodies don't have any legal interest to dispute legal
provisions regulating their powers. Also any eventual unsuitable or even
an illegal regulation of issue regarding activities or powers of the
particular state body as a petitioner, doesn't indicate any encroachment
upon its rights, legal interests or its legal position. State bodies don't have
any legal interest to dispute the procedure for implementation of their
powers. They are not entitled to dispute legal provisions which directly
encroach on the legal position of individuals who's rights are an object of
the decision-making of such body; only the affected individuals may
demonstrate their legal interest for disputing of the mentioned provision
from their own.
136
The state and other similar bodies can dispute only legal provisions
which encroach on their own legal position when they exercise their role
of the state body. The same principle shall be implemented for the
subjects of public law.
In all cases concerning the state and other similar bodies or the individual
members of the state bodies and/or the individuals - executors of the
body''s role, a general principle shall be considered that the legal interest
would be taken as been demonstrated if it is direct and concrete.
However, the Constitutional Court made an exception in case of petitions
of trade unions. Under Art. 23.a (1)(11) the procedure for the review of
the constitutionality or legality of regulations or general acts issued for
the exercise of public authority can be initiated also by a request
submitted by national representative trade unions for an individual
activity or profession, provided that the rights of workers are threatened
(in contrast to the petion which shall be discussed and/or proved by the
Constitutional Court). If the petitioner is not a such trade union, the
Constitutional Court discusses and/or proves its request like a petition
what means that such trade union shall demonstrate its legal interest.
The Constitutional Court made an exception also in some cases
concerning associations and/or some other unions of citizens, however
only then when such associations or other unions were established with
the aim to assert interests and/or rights of their members.
The stability of the constitutional case-law has been consequently
accentuating the necessity of the restrictive interpretation of the legal
interest, because of the basic role of the legal interes: to restrict the access
to the Constitutional Court. Such restrictive aim has been in the own
nature of the legal interst. Therefore, the legal interest means a barrier
due to which the petition can not be considered as a popular complaint
(actio popularis). Bearing in mind the increasing overburdening of the
Constitutional Court by (individual) petitions and paralelly by (individual) constitutional complaints, the restrictive interpretation of the legal
interest can be well founded. However, on the other hand, it is no
permissible to prevent individual petitions (popular complaints) by such
interpretation of the legal interest, that in a concrete situation nobody
would be able to demonstrate it. It is an essential question where is the
extreme point of such restrictive interpretation of the legal interest.
137
Furthermore, it is a question, where is the extreme point of the gradual
limitation of the access to the Constitutional Court25.
2) Ordinary Courts as Applicants
2.1) Preliminary Issues - Plea of Unconstitutionality
The Constitutional Court provides concrete review of provisions when
requested by the ordinary Courts if a question relating to constitutionality
or legality arises during the proceedings they are conducting (Art. 156,
Constitution, Art. 23, Constitutional Court Act).
The courts are obliged to put the question. Art. 156 of the Constitution
provides that if a court deciding some matter deems a law that it should
apply to be unconstitutional, it must stay the proceedings and initiate
proceedings before the Constitutional Court. The proceedings in the
court may be continued after the Constitutional Court has issued its
decision.
Additionally, the Constitution especially provides for the judicial review
of the acts and decisions of all State administrative bodies (Art. 120 (3),
Constitution). The Constitution determines as well that courts of
competent jurisdiction are empowered to decide upon the legal validity of
the decisions of State bodies, local government bodies and statutory
authorities made in relation to administrative disputes and concerning the
rights, obligations and legal entitlements of individuals or organizations
(Art. 157, Constitution). This means that all final individual acts of
administrative bodies (those which may not be charged by an appeal) are
brought under judicial review. In cases where all legal remedies have
been exhausted but the constitutional rights of an individual have
allegedly been be violated, it is possible to lodge a constitutional
complaint before the Constitutional Court (Art. 160 (1) (6), Constitution,
Arts. 50 to 60, Constitutional Court Act). This means that the
constitutional review of general administrative acts may not be exercised
by ordinary courts, but by the Constitutional Court, which may abrogate
or annul unconstitutional or illegal general administrative acts (Art. 59
25
Nerad, Sebastian. Pravni interes za ustavnosodno presojo zakonov in drugih predpisov,
REVUS-revija za evropsko ustavnost, No. 4/2005, GV Založba Ljubljana, p. 42
138
Since the Slovenian system is a system of concentrated constitutional
review, the ordinary Courts cannot exercise constitutional review while
deciding concrete (incidenter) proceedings. The ordinary Court must
interrupt the proceedings and propose the review of the constitutionality
of the statute before the Constitutional Court (Art. 156, Constitution, Art.
23, Constitutional Court Act). The ordinary Court may continue the
proceedings only after the Constitutional Court has reviewed the constitutionality of the respective statute (hence the Slovenian regulation, too,
adopted the principle that a statute can only be eliminated from the legal
system by the Constitutional Court).
If the Supreme Court deems a law or part thereof which it should apply to
be unconstitutional, it stays proceedings in all cases in which it should
apply such law or part thereof in deciding on legal remedies and by a
request initiates proceedings for the review of its constitutionality (Art.
23(2), Constitutional Court Act).
If by a request the Supreme Court initiates proceedings for the review of
the constitutionality of a law or part thereof, a court which should apply
such law or part thereof in deciding may stay proceedings until the final
decision of the Constitutional Court without having to initiate proceedings for the review of the constitutionality of such law or part thereof by
a separate request (Art. 23(3), Constitutional Court Act).
The parties before any ordinary court cannot affect such proceedings
since the ordinary courts are obliged, as an official duty according to the
Constitution, when they raise a question of the constitutionality of the
regulations they are applying to stay the proceedings and refer the case to
review by the Constitutional Court.
It clearly follows from Art. 156 of the Constitution and Art. 23 of the
Constitutional Court Act that the court (e.g. within civil proceedings) is
not obliged to stay the proceedings and request the review of the
constitutionality of statute when any of the parties to the proceedings
requests so. Pursuant to the cited provisions of the Constitution and the
Constitutional Court Act, it proceeds in such a manner only when it itself
has doubts about the conformity with the Constitution of the statute it
should apply 26.
26
See ruling No. Up-70/96 of 22 May 1996, published on www.us-rs.si.
139
If the court believes that the statute it should apply is unconstitutional it
must, according to Art. 156 of the Constitution, stay its proceedings,
commence proceedings before the Constitutional Court and continue the
proceedings after the decision on the conformity of the statute with the
Constitution. That was the situation in cases on which the Constitutional
Court has decided so far upon the proposal of the (ordinary) court 27. In
all the cited cases, on which the Constitutional Court already decided, the
Supreme Court stayed the proceedings on a suit filed within the judicial
review of administrative decisions, that is, in the phase in which there
was no final decision reached yet. In the opinion of certain petitioners, in
particular the finality of a decision in connection with which they
commence proceedings prevents the effects of possible annulment of the
challenged statutory provisions. The Constitutional Court, however, has
not so far confirmed such a position. Regarding these questions and the
function of the Supreme Court as the highest State court for providing
uniform case-law (Art. 127(1), Constitution), the Constitutional Court
held in case No. U-I-273/98 of 1 July 1999 (Official Gazette RS, No.
60/99, DecCC VIII, 169, see also www.us-rs.si) that the requirements for
commencing proceedings determined in Art. 23 of the Constitutional
Court Act were fulfilled although the proceedings in the concrete case
were not stayed.
2.2) Exception of Unconstitutionality
An interesting aspect of relations between the Constitutional Court and
ordinary courts is established through the mentioned provision of Art.
156 of the Constitution, which reads: “In the event that a court, in
deciding upon any matter, concludes that a statute which it must apply is
unconstitutional, it must stay the proceeding and refer the issue of the
constitutional validity of the statute to the Constitutional Court. The
original proceeding in the court may only be continued after the
Constitutional Court has handed down its decision.” We shall hereafter
call this proceeding concrete control.28This provision establishes relations
27
See e.g. decisions No. U-I-48/94 of 9 November 1994 – Official Gazette RS, No. 73/94
and DecCC III, 123; No. U-I-48/94 of 25 May 1995 – Official Gazette RS, No. 37/95
and DecCC IV, 50; No. U-I-225/96 of 15 January 1998 – Official Gazette RS, No. 13/98
and DecCC VII, 7.
28
We find it necessary to mention that in Slovenian legal literature all procedures
related to adjudication on the conformity of statutes (and regulations) are named
abstract control (obviously because in these procedures abstract acts are checked) to
140
between ordinary courts and the Constitutional Court in two aspects. To
refer an issue of the constitutionality of the statute to the Constitutional
Court, the ordinary court (judex a quo) has, first, to establish the meaning
of the challenged (suspicious) provision, and, second, to substantiate its
unconstitutionality. In both regards the ordinary court's motion is subject
to revision by the Constitutional Court. Dealing in details with this
subject would call for more time - let us, at this occasion, only mention
that in several cases interpretation of the challenged provision made by
the Constitutional Court differed from the one made by the referring
court - which could suffice to remove the doubt about constitutionality
and contribute to the solution of an individual dispute as well. It need not
be mentioned that decisions in these procedures have the same erga
omnes effects as any decision brought in the field of abstract control. The
decision is published in the Official Gazette and its effects spread beyond
the case that triggered the constitutional dispute. It is interesting that
ordinary courts relatively infrequently use this possibility. 29
3) Screening
There is no a screening procedure which allows the Constitutional Court
to limit the number of cases or to speed up the hearing of those cases
(nonsuit, quick reply, demurrer, evident answered.
The Slovenian Constitutional Court has no power to limit the number of
cases it is about to adjudicate. Nowhere in the Constitution and the
Constitutional Court Act have been such powers vested in the Constitutional Court. Thus, following the old tradition of continental courts, in
be distinguished from constitutional complaint (which, on the other side, is never
called concrete control, although the subject of scrutiny in these procedures are
individual and, as a rule, concrete acts). A term concrete control is not used in
Slovenian legal literature.
29
There is no clear answer as to what are the obligations of the ordinary court if a
question of unconstitutionality is raised by a party in a judicial procedure. Does the
court have to give some formal interim answer or can it deal with the problem in the
final decision. Do ordinary courts at all even in a negative form have the power to
deal with constitutional issues? The question is of a small practical relevance,
because any party may always challenge any statutory provision directly before the
Constitutional Court - if only he or she demonstrates the provision to be applied in
his or her case interferes with his or her rights, legal interest or legal position. An
ordinary court would in such case stop, if not formally stay, the procedure until the
final decision of the Constitutional Court.
141
abstract-review proceedings before the Constitutional Court what applies
is the principle of legality, which means that the Constitutional Court
must reach a decision on every case submitted to it provided that the
procedural requirements are fulfilled.
However, in a certain manner, it may speed up the hearing of certain
cases. This is determined in Art. 46 of the Rules of Procedure of the
Constitutional Court of the Republic of Slovenia (Official Gazette RS,
No.86/07). According to the Rules, the Order of Precedence for adjudicating cases is as follows: “The Constitutional Court shall adjudicate
cases as a rule according to the order of precedence of receiving petitions,
except:
when simpler cases are at issue that can be considered and adjudicated
already in the phase of examination or in the phase of preliminary
proceedings;
when consideration and adjudication according to the order of precedence
are prevented by the length and complexity of preliminary proceedings or
the proceedings for considering an individual case;
when such cases are at issue for which the regulations that are applied on
the basis of Art. 6 of the Constitutional Court Act determine that the
Court must consider and adjudicate them rapidly;
when the Constitutional Court Act or other regulations determine a time
limit by which the Constitutional Court must consider a case and decide
it;
when the decision on a jurisdictional dispute is at issue;
when the resolution of an important legal question is at issue, and in other
cases
when the Court decides so.”
4) Scope of Referral of the Constitutional Court–"ex officio" Assessment
In principle, the Constitutional Court is limited by the application
regarding its contents. However, in deciding on the constitutionality and
legality of a regulation or a general act issued for the exercise of public
authority, the Constitutional Court is entitled to assess the constitutionality or legality of other provisions of the respective (or other)
142
regulations or general acts issued for the exercise of public authority
whose constitutionality or legality have not been submitted for
assessment, if such proposals are mutually related, or if this is absolutely
necessary to resolve the case (Art. 30, Constitutional Court Act). If the
Constitutional Court, while deciding on a constitutional complaint,
establishes that a given abolished act was founded on an unconstitutional
regulation or general act issued for the exercise of public authority, such
act may be set aside (ex tunc) or abrogated (ex nunc) (Art. 161 (2),
Constitution, Art. 59 (2), Constitutional Court Act).The Constitutional
Court shall issue a decision stating which authority is competent and may
also abrogate, retroactively or prospectively, the general act, or the
general act for the exercise of public powers whose unconstitutionality or
illegality has been established (Art. 61 (4), Constitutional Court Act).
5) The Slovenian Constitutional Complaint
5.1) History
With the introduction of the Constitutional Court by the Constitution of
1963, the then Slovenian Constitutional Court also acquired jurisdiction
over the protection of basic rights and freedoms. It was empowered to
decide on the protection of (at that time officially so called) selfgovernment rights and other basic freedoms and rights determined by the
then Federal and constituent republic Constitutions if these were violated
by an individual act or deed by a State or municipal body or company if
this were not guaranteed by other judicial protection by statute (Art.
228.3 of the Constitution of the SRS of 1963 and Arts. 36 to 40 of the
then Constitutional Court Act). The decision of the Constitutional Court
in such proceedings had a cassatory effect in the case of an established
violation (an annulment or invalidation or amendment of an individual
act, and the removal of possible consequences; or a prohibition on the
continued performance of an activity). The jurisdiction of the
Constitutional Court was, therefore, subsidiary. It was possible to initiate
such proceedings only if, in a specific case, there was no judicial
protection envisaged, or if all other legal remedies were exhausted.
However, in practice the former Constitutional Court rejected such
individual suits on the basis of a lack of jurisdiction, and directed the
plaintiff to proceedings before the ordinary Courts. Such a state of affairs
also created a certain negative attitude in the Constitutional Court itself,
since it knew in advance that it would reject such suits and thus carry out
143
a never-ending task. The then Constitutional Court itself warned that in
relation to individual acts, the most sensible solution would be for
decisions to be transferred, as a whole, to the ordinary Courts. To extend
powers of constitutional courts – what was proposed by several – to the
constitutional review of individual acts of the administration and
judiciary would be no possible in the then period already for a reason,
that the then constitutional courts are supposed to be substantially
charged by the review of more and more broader autonomus regulations
and due to the rapid changing and often disharmonious and uncertain
legal system30. The negatively arranged jurisdiction of the Constitutional
Court (whenever other legal protection was not provided) resulted in the
fact that its activities in this field showed no results, although this activity
was initiated precisely because of a complaint for the protection of rights.
However, the then system of the constitutional review guaranteed
throughout, the individual the right of popular complaint - petition (actio
popularis) without the appellant – petitioner having to demonstrate
his/her own standing.
In the initial period of the activity of the Constitutional Court, following
the Constitution of 1963, the protection of human rights and freedoms by
the Constitutional Court made no intensive progress. Perhaps this was
due to an insufficiently specific constitutional and legal basis, one that
would provide the Constitutional Court with enough practical standards
for its decision-making. The reason perhaps lay in the whole system,
which was not in favour of the Constitutional Court protection of basic
rights. 1
The Constitution of 1974, however, removed the jurisdiction of the
Constitutional Court over individual constitutional rights and freedoms,
and attributed the protection of these rights to the ordinary Courts.
Nevertheless, in the second period of the Constitutional Court's activity,
from the Constitution of 1974 till the Constitution of 1991, the number of
decisions explicitly relating to constitutionally protected human rights
and freedoms, slightly increased. In this respect the examples of the
concretisation of the Principle of Equality before the Law, the Freedom
of Work, the right to social security, and the right to legal remedies, are
of special significance. Unfortunately, most of these decisions taken by
30
Deset let dela Ustavnega sodišča Slovenije, Dopisna delavska univerza Ljubljana
1974, p. 55.
144
the Constitutional Court included little reasoning. The reader may be
prevented from comprehending all of the background reasons for the
decision.
It was also characteristic of Slovenian Constitutional Case-Law prior to
1991 that, in comparison with Europe, it avoided the use of legal
principles a great deal more, even those explicitly included in the text of
the Constitution itself. In common with foreign practice, however, the
Principle of Equality greatly predominated among otherwise rarely used
principles. Decisions consistently remained within the framework of
legal (formal) argument and no other value references were ever allowed:
the Constitutional Court respected the Principle of Self-Restraint and
stuck to the presumption of the constitutionality of statutes.
The new Constitution of the Republic of Slovenia of 1991, along with the
catalogue of classical basic rights, in combination with the newly defined
powers of the Constitutional Court, set the ground for the intensification
of its role in this domain. It is considered that the Constitutional Court
now has sufficient space for such activity. The Slovenian Constitution
contains adequate definitions of rights which allow for professionally
correct understanding and reasoning. Almost all basic rights have the
nature of legal principles and are thus open to such an extent that they
require significant further concretisation and implementation31.
The question as to whether Slovenian Constitutional Case-Law from the
period after the introduction of the 1991 Constitution, in its relations to
basic rights and freedoms, has adapted to or is more in line with foreign
constitutional case-law, can be answered in the sense that Slovenian
Constitutional Case-Law comes close to foreign case-law in its approach
to basic rights. The number of examples from this field has increased.
From then on, the constitutional complaint no longer had any place in the
system, until it was again reintroduced by the Constitution of 1991. This
specific legal remedy thus remained combined with the previous system,
i.e., with the possibility of lodging a popular complaint (actio popularis)
31
Citation from Pavčnik, Marijan, Verfassungsauslegung am Beispiel der Grundrechte
in der neuen slowenischen Verfassung, WGO Monatshefte fuer Osteuropaeisches
Recht, 35th yearbook 1993, Volume 6, 345-356. See also Pavčnik, Marijan,
Understanding Basic (Human) Rights (On the Example of the Constitution of the
Republic of Slovenia), East European Human Rights Review, Volume 2/1996, Number
1, 41-57.
145
(Art. 162(2) of the Constitution of 1991; Art. 24 of the Constitutional
Court Act of 1994) with the Constitutional Court - despite the individual
as petitioner having to demonstrate his/her legal interest (standing) which in effect limits the procedural presumption. Accordingly, an
individual may dispute all categories of (general) act by lodging a
constitutional or popular complaint (actio popularis) if he/she is directly
aggrieved.
5.2) Basic
Although the power of the Constitutional Court to adjudicate on
individual cases involving the alleged breaches of constitutional human
rights was envisaged already in the Constitution of 1991 (Art. 160(1)(6),
Constitution), only the adoption of the Constitutional Court Act in 1994
made the procedure operational. The institute was adopted into the
Slovenian legal system under the influence mainly of German
jurisprudence - and in framing its practical application the Slovenian
Constitutional Court systematically consulted comparative European
jurisdictions. One of the most difficult tasks was to establish the proper
scope and extent of this new legal remedy: to ensure effective protection
of human rights to any person aggrieved on the one hand and to avoid the
danger that the Constitutional Court becomes the last (in practice fourth)
instance court within the range of ordinary courts, on the other hand.
It should be mentioned that in Slovenia the access to the Constitutional
Court for the individual is in principle widely open: there are no limits as
to which human rights may serve as a justification to lodge a
constitutional complaint - in addition to all the rights established by the
Constitution, also any human right laid down in any ratified and
published international document may give rise to a constitutional
complaint. There are no filing fees to be paid by the complainant. There
are no requirements as to legal representation: applications in forma
pauperis are widely accepted without reservations.
In the field of constitutional complaints the Constitutional Court adopts a
two-step procedure. The first step is done by three judicial panels, each of
them composed of three judges: a panel for civil cases, a panel for
criminal cases and a panel for administrative cases. These judicial bodies
are empowered only to decide on admissibility and (manifest)
illfoundedness. If the complaint is found to be inadmissible it is
dismissed, if it is found to be manifestly ill founded it is not accepted and
146
only if it passes this scrutiny, the complaint is accepted (such decision
can only be brought unanimously by the members of the panel, or, fifteen
days following the dismissal or the decision of manifest illfoundedness,
by any three members of the court) and submitted for decision making to
the plenary session (second step of the procedure). Only after the
complaint passes the first step examination successfully, the adversary
procedure is established by giving the opposing party the possibility to
take part in the procedure. At this stage of the procedure the body which
issued the challenged decision (typically the Supreme Court) is always
given the opportunity to submit its views and explications. The Supreme
Court rarely avails itself of this possibility and normally does not take
active part in the procedure. As a rule, the complaint is decided at an in
camera session, and only exceptionally at a public hearing.
The constitutional complaint is not a legal remedy which would empower
the Constitutional Court to consider merely the correctness and legality
of legally valid court decisions. As mentioned before, this would turn the
Constitutional Court into the court of last instance, which is not its
constitutional role. The Constitutional Court is only authorized to assess
whether the courts have, by their decisions, violated human rights and
fundamental freedoms. The (panel of the) Constitutional Court dismisses
a complaint if it is too late (60 days), if the complainant has not
exhausted all ordinary and extraordinary legal remedies, if the
complainant lacks standing (legal interest) or if the constitutional
complaint is not complete (inadmissibility). The (panel of the)
Constitutional Court does not deal with the constitutional complaint at all
(according to the wording of Art. 55(2) of the Constitutional Court Act
the Constitutional Court shall not accept a constitutional complaint) if
there is obviously no violation of human rights and basic freedoms
(manifest illfoundedness) or, if the decision cannot be expected to
provide a solution to an important legal question and if the violation of
human rights or basic freedoms did not have any important consequences
for the complainant (triviality). Concept of triviality is somehow strange
to European legal culture. Some aspects of the concept of certiorari,
applied by the US Supreme court may be found in it. The important
characteristic of this institution in Slovenian legal system is that also the
decision of non-acceptance on this ground has to give reasons. This is
why the Slovenian Constitutional Court used this ground not to accept the
constitutional complaint only in very few occasions. It is much easier and
147
convincing to substantiate manifest illfoundedness than triviality of the
alleged breaches of constitutionally guaranteed human rights. Though,
one of the main problems the Constitutional Court is facing is how to
cope with the permanently increasing caseload, both, in the field of
constitutional complaints as well as in the field of review of statutes and
regulations. Serious proposals have been made by legal experts and some
former judges of the Court to examine the possibility of a new procedure,
which would enable the Court to admit cases completely at its choice,
bound only by internal criteria and without having to give reasons on
admissibility or illfoundedness. My opinion is that to introduce such
system would mean a tectonic change in public perception about the
position and role of the Constitutional Court in a legal system. I am afraid
that the society and the Court itself are not - and will not be in a near
future - prepared for such turn.
When deciding about a constitutional complaint the Constitutional Court
exclusively limits itself to examining whether the challenged decision is
based on some legal standpoint that is unacceptable from the point of
view of protection of human rights or whether it is arbitrary. In all three
legal sections (civil, criminal, administrative) decisions, where breach of
procedural guarantees were found, prevail. Among the constitutional
rights of procedural nature the Constitutional Court has so far, by its
decisions, protected equality in the protection of rights (Art. 22,
Constitution), due process of the law (Art. 23, Constitution) the right to
legal remedies (Art. 25, Constitution) and (special) legal guarantees in
criminal proceedings (Art. 29, Constitution). Among violations in the
field of substantive law the complainants have so far successfully pleaded
for the protection of personal liberty - related to the arrest and preventive
detention (Art. 19), the right to property (Art. 33, Constitution), the right
to privacy (Art. 35, Constitution), the inviolability of dwellings (Art. 36,
Constitution) the freedom of expression (Art. 39, Constitution) and the
right to social security (Art. 50, Constitution).
It must be mentioned that in examining constitutional complaints the
Constitutional Court applies directly also provisions of the European
Convention on Human Rights and interprets the extent of constitutional
provisions in the light of jurisprudence of the European Court in
Strasbourg.
148
If the (plenary session of) the Constitutional Court finds that the
challenged individual act breached the complainant's constitutionally
protected human right, it will normally reverse the challenged decision
and remand it to the Supreme Court or, as the case may be, to some other
court or administrative body, where the breach occurred. If the
Constitutional Court establishes that the challenged act was based on an
unconstitutional statute or regulation, it may in an incidental procedure
quash such act - this part of its decision having an erga omnes effect.
A very strong power in relation to ordinary courts is vested in the
Constitutional Court through the provision of Art. 60 of the
Constitutional Court Act, which gives the Court the power to make a
final decision by changing the challenged decision. This possibility is a
very strong tool in the hands of the Constitutional Court, which enables it
to impose its decision as final in cases when the body to which the
decision was remanded would be reluctant to bring its decision in line
with the Constitutional Court's views. Some constitutions, for example
the Croatian Constitution enabled the Constitutional Court only to reverse
and remand the decisions of the Supreme Court. In certain cases, (in
Croatia dealing with the elections of judges) the Supreme Court would
not follow the reasoning of the Constitutional Court, which caused an
endless circle of appeals. The situation could only be resolved by giving
the Constitutional Court the reformatory power to finally decide on the
merits. The Constitutional Court of Bosnia and Herzegovina achieved
this power through rules of procedure adopted by the Court itself.
Generally it can be said that, after some initial hesitation, the courts in
Slovenia have accepted the standpoints and standards expressed in the
decisions of the Constitutional Court in constitutional complaints, and
have brought their practice in agreement with them. There were no cases
of overt opposition to any decision of the Court. Nevertheless in a very
small number of cases the Court used its reformatory power and brought
the final decision by amending the Supreme Court decision to enable the
aggrieved party to be mended for the deprivation of a human right swiftly
and efficiently. The Constitutional Court adopted this possibility five
times (all of them in identical cases - related to military pensions) in
1998.
The Constitution guarantees each individual equal human rights and
fundamental freedoms (Art. 14(1), Constitution). It ensures the rights and
149
freedoms that form the basis of a society and a state and that constitute
the baseline or starting point for all other legislation (Art.5(1),
Constitution).
The Constitution distinguishes two groups of fundamental rights and
freedoms: the first group applies to everyone, to each human being
(human rights), the second group to citizens only (citizens' rights).
Furthermore, under the Constitution human rights and fundamental
freedoms are only limited by the rights of others and in those cases for
which provision is made in the Constitution (Art. 15(3), Constitution).
Like most current constitutions, the Constitution stipulates that the
manner in which human rights and fundamental freedoms are exercised
may be regulated by law whenever the Constitution so provides or where
this is necessary due to the particular nature of an individual right or
freedom (Art. 15(2), Constitution).
The general, basic provisions relating to all human rights and
fundamental freedoms are:
equality before the law (Art. 14, Constitution);
the exercise and limitation of rights (Art. 15, Constitution);
the temporary suspension or restriction of rights (Art. 16, Constitution);
equality in the protection of rights (Art. 22, Constitution), and
the due process of the law (Art. 23, Constitution).
The most important constitutional provisions are as follows:
the provisions on the protection of human rights against possible
repressive state interventions as well as against the abuse of power (Art.
16, Art. 17, Arts. 18 to 31 and Arts. 34 to 38, Constitution);
the provisions on the protection of economic, social and cultural rights
(generally, Part II, Constitution);
the provisions on ensuring legal and other measures for the effective
protection of human rights and freedoms (Art. 15, Arts. 129 to 134 and
Arts. 155 to 159, Constitution);
the provisions providing for the constitutional complaint (Arts. 160(1)(6),
160(3), 161(2) and 162(2), Constitution).
150
Art. 15(1) of the Constitution stipulates that human rights and
fundamental freedoms are to be exercised directly on the basis of the
Constitution, while paragraph 2 of the same Art. provides that the
exercise of these rights and freedoms may be regulated by law. In
conjunction with Art. 125 this means that these rights and freedoms are
protected in all judicial proceedings before every court. After all other
remedies have been exhausted, individuals also have the possibility of
filing a constitutional complaint before the Constitutional Court, i.e. the
instrument specially intended for the protection of human rights and
fundamental freedoms.
The right to the judicial review of the acts and decisions of all
administrative bodies and statutory authorities which affect the rights and
legal entitlements of individuals or organizations is guaranteed (Art.
120(3), Constitution; Art. 157(1), Constitution).
Proceedings before the Constitutional Court have the nature of proposed
proceedings (juridiccion voluntaria). In principle, the Constitutional
Court cannot itself initiate proceedings; as a rule, the proceedings before
the Constitutional Court are based on (restricted to) the corresponding
application lodged by a special, duly qualified (privileged) constitutional
institution (the so-called legitimate petitioners)32. On the other hand, the
constitutional review system also allows for a private individual's access
to the Constitutional Court (concerning abstract as well as concrete
review, based on a constitutional complaint, or on a popular complaint
(actio popularis) or on other forms of constitutional rights' protection.
This involves the so-called subjective constitutional review, the violation
of individual rights and the protection of individual rights against the
State (in particular against the legislature)33. In the countries with a
diffuse constitutional review and in some countries with a concentrated
constitutional review, the individual citizen is offered the possibility of
requesting the constitutional review of statutes, administrative measures
or judgments in special proceedings. Only after the complaint has been
lodged with the Constitutional Court do proceedings begin (Art. 50(1),
Constitutional Court Act). Even then, as a rule, the complainant may
32
Arts. 23 and 23a of the Constitutional Court Act
33
Arts. 24 and 50 of the Constitutional Court Act
151
withdraw their complaint in order to thereby terminate the respective
proceedings (Art. 55.b(3), Constitutional Court Act).
the constitutional complaint, as well as by ever more extensive
interpretation of provisions relating to concrete review. In some systems
the individual's access to constitutional courts has become so widespread
that it already threatens the functional capacity of the Constitutional
Court. Therefore, the legislature is trying to find some way for
constitutional courts to eliminate less important or hopeless proceedings
(e.g. the restriction of abstract reviews by standing requirements by the
amended Constitutional Court Act, Official Gazette RS, No. 64/07). All
these proceedings envisage the condition that the complainant must be
affected by a certain measure taken by the public authority. With a
growth in the number of complaints, efficiency decreases. Nevertheless,
citizens should have many opportunities to apply for the protection of
their constitutional rights34.
Prevailing petitioners before the Slovenian Constitutional Court have
been and remain individuals. The current system of constitutional review
under the Constitution of 1991 preserved the prior (under the
Constitutions of 1963 and 1974) unlimited, individual popular complaint
(actio popularis), but now restricted by the legal interest to be
demonstrated by the petitioner (actio quasi-popularis) (Art. 162(2),
Constitution; Art. 24, Constitutional Court Act)35. On the other hand, the
34
From Arne Mavcic, The International Encyclopaedia of Laws, Constitutional Law,
Slovenia, ed. Dr. R. Blanpain, Kluwer Law International, The Hague-London-Boston,
1998, pages 160-173.
35
Concerning de lege lata: Accordingly, the legal interest is a procedural condition
which means - in case of initiation of the constitutional court's proceedings upon the
(individual) petition - a condition for the admissibility of in merito decision making
on the constitutionality and legality of the disputed regulation.
Concerning de lege ferenda: It would be in contradiction with the Constitution if the
Constitutional Court either totally "unfreezes" the legal interest in such a manner
that the legal interest would not represent any limitation any more, or – what would
be more believable –that the Court would "sharpen" the legal interest in such a
manner that individual petitioners could not have any access to the Constitutional
Court any more, what would be a sign of a virtual abolition of such form of
constitutional review. The legal interest is a constitutional phenomenon and shall
have a role of demarcation between the individual petition and the request (of a
152
newly introduced constitutional complaint increasingly intensified the
role of the individual before the Constitutional Court (Arts. 160–162,
Constitution; Art. 50, Constitutional Court Act). Since the Slovenian
system is a system of concentrated constitutional review, the ordinary
courts cannot exercise constitutional review while deciding in concrete
(incidenter) proceedings. An ordinary court must interrupt the
proceedings and refer the law to the Constitutional Court for a review of
its constitutionality (Art. 156, Constitution; Art. 23, Constitutional Court
Act). The ordinary court may continue the proceedings only after the
Constitutional Court has reviewed the constitutionality of the respective
law (so the Slovenian model, too, adopted the principle that a law can
only be eliminated from the legal system by the Constitutional Court). If
a court takes the view that an executive regulation does not comply with
the Constitution or the law, it will not or must not apply it – the so-called
exceptio illegalis (exception of illegality).
5.3) Procedure
The provisions of the Slovenian Constitution of 1991 that regulate the
constitutional complaint in detail are relatively modest (Arts. 160 and
161, Constitution). However, the Constitution itself (Art. 160.3,
Constitution) envisages special statutory regulations (Arts. 50 to 60,
The Constitutional Court accepts a constitutional complaint for
consideration if the violation of human rights or fundamental freedoms
had serious consequences for the complainant or if a decision concerns an
important constitutional question which exceeds the importance of the
concrete case (Art. 55.b(2), Constitutional Court Act). Constitutional
complaints against individual acts issued in small-claims disputes, in
trespass to property disputes, and in minor offence cases, or against a
decision on the costs of proceedings, are as a general rule not admissible
(Art. 55.a(2), Constitutional Court Act).
state body), however, on the other hand it should not be interpreted in such a
manner that the presentation of individual petitions would be absolutely prevented.
See: Nerad, Sebastian. Pravni interes za ustavnosodno presojo zakonov in drugih
predpisov, REVUS-revija za evropsko ustavnost, No. 4/2005, GV Založba Ljubljana, p.
42.
153
Lodged constitutional complaints are first examined by the Constitutional
Court judge determined by the work schedule (Art. 54(3), Art. 55(1),
Constitutional Court Act). However, as in the case of abstract review, in a
screening procedure the Court has no discretionary powers in limiting
cases it accepts. The (non-)acceptance of cases depends on the
preliminary (i.e. prima facie) review of grounds of a case.
A panel of three Constitutional Court judges determined by the work
schedule decides on the rejection, non-acceptance, or acceptance of a
constitutional complaint for consideration (Art. 54(1), Art. 55.c(1),
Constitutional Court Act). If the panel is not unanimous, Constitutional
Court judges who are not members of the panel also decide on such (Art.
55.c(2), Art. 55.c(3), Constitutional Court Act).
The Constitutional Court rejects a constitutional complaint: if it does not
refer to an individual act by which the rights, obligations, or legal
entitlements of the complainant were decided on; if the complainant does
not have legal interest for a decision on the constitutional complaint; if
the constitutional complaint is not admissible, if it was not lodged in
time, or if all legal remedies have not been exhausted; if it was lodged by
a person not entitled to do so; if the constitutional complaint is
incomplete because it does not contain all the required information or
documents and the complainant does not supplement it in accordance
with a call to do so by the Constitutional Court, or if it is so incomplete
that the Constitutional Court cannot examine it (Art. 55.b(1),
If the panel does not decide otherwise, the statement of reasons of the
order on the rejection or non-acceptance of the constitutional complaint
includes only the reason for the decision and the composition of the
Constitutional Court (Art. 55.c(4), Constitutional Court Act).
If a constitutional complaint is accepted for consideration, the
Constitutional Court decides in full composition (Art. 57, Constitutional
Court Act). If the Constitutional Court has already decided on the same
constitutional matter and granted the complaint, the decision by which it
grants the constitutional complaint is issued by a panel (Art. 59(3),
Generally, the Constitutional Court considers cases within its jurisdiction
at a closed session or a public hearing (Art. 35(1), ConstitutionalCourt
Act) which is called by the President of the Constitutional Court on his
154
own initiative or upon the proposal of three Constitutional Court judges
(Art. 35(2), Constitutional Court Act). After the consideration has been
concluded, the Constitutional Court decides at a closed session by a
majority vote of all Constitutional Court judges. A Constitutional Court
judge who does not agree with a decision or with the reasoning of a
decision may submit a dissenting or concurring opinion (Art. 40(3),
The Constitutional Court decides cases of constitutional complaints
alleging violations of all human rights and basic freedoms guaranteed by
the Constitution (Art. 160(1)(6), Constitution). The protection thus
embraces all constitutionally guaranteed basic human rights and
freedoms, including those adopted through the international agreements
that have become part of the national law through ratification.
Any legal entity or individual may file a constitutional complaint (Art. 50
(1), Constitutional Court Act), as may the Ombudsman if it is directly
connected with individual matters with which he deals (Art. 50(2),
Constitutional Court Act), although subject to the agreement of those
whose human rights and basic freedoms he is protecting in an individual
case (Art. 52(2), Constitutional Court Act). The subject-matter of a
constitutional complaint may be an individual act of a government body,
a body of local self-government, or public authority allegedly violating
human rights or basic freedoms (Art. 50(1), Constitutional Court Act).
The precondition for lodging a constitutional complaint is the prior
exhaustion of all possible legal remedies (Art. 160(3), Constitution; Art.
51(1), Constitutional Court Act). As an exception to this condition the
Constitutional Court may hear a constitutional complaint even before all
legal remedies have been exhausted in cases if the alleged violation is
obvious and if the carrying out of the individual act would have
irreparable consequences for the complainant (Art. 51(2), Constitutional
Court Act).
A constitutional complaint may be lodged within sixty days of the
adoption of the individual act (Art. 52(1), Constitutional Court Act),
though in individual cases with good grounds, the Constitutional Court
may decide on a constitutional complaint after the expiry of this time
limit (Art. 52(3), Constitutional Court Act). Among others, the complaint
must cite the disputed individual act, the facts on which the complaint is
155
based, and the alleged violation of human rights and basic freedoms (Art.
53(1), Constitutional Court Act). It must be made in writing and a copy
of the respective act and appropriate documentation must be attached to
the complaint (Art. 53(2) and Art. 53(3), Constitutional Court Act).
In a senate of three judges (Art. 162(3), Constitution; Art. 54(1),
Constitutional Court Act) the Constitutional Court decides whether it will
accept or reject the constitutional complaint for hearing (on its
allowability) at a non-public session. The Constitutional Court may
establish a number of senates depending on the need (Art.162(3),
Constitution, Art. 10(2), Rules of Procedure). The constitutional
complaint may be communicated to the opposing party for response
either prior to or after acceptance (Art. 56, Constitutional Court Act). The
Constitutional Court normally deals with a constitutional complaint in a
closed session, but it may also call a public hearing (Art. 57,
Constitutional Court Act). The Constitutional Court may suspend the
implementation of an individual act, or statute, and other regulation or
general act on the grounds of which the disputed individual act was
adopted (Art. 58 , Constitutional Court Act).
The decision in merito of the Constitutional Court may:
deny the complaint as being unfounded (Art. 59(1), Constitutional Court
Act);
partially or entirely annul or invalidate the disputed (individual) act or
return the case to the body having jurisdiction, for a new decision (Art.
59(1), Constitutional Court Act);
annul or invalidate (ex officio) unconstitutional regulations or general acts
issued for the exercise of public authority if the Constitutional Court
finds that the annulled individual act is based on such a regulation or
general act (Art. 161(2), Constitution; Art. 59(2), Constitutional Court
Act);
if the Constitutional Court has already decided on the same constitutional
matter and granted the complaint, a decision by which it grants the
constitutional complaint, in whole or in part abrogates or annuls the
individual act, and remands the case to the authority competent to decide
thereon, is issued by the panel, which may in such instances also decide
in accordance with Article 60 of this Act (Art. 59(3), Constitutional Court
Act);
156
in case it annuls or invalidates a disputed individual act, the Constitutional Court may also decide on the disputed rights or freedoms if this is
necessary to remove the consequences that have already been caused by
the annulled or invalidated individual act, or if so required by the nature
of the constitutional right or freedom, and if it is possible to so decide on
the basis of data in the documentation (Art. 60(1), Constitutional Court
Act); such an order is executed by the body having jurisdiction for the
implementation of the respective act which was retroactively abrogated
by the Constitutional Court, and replaced by the Court's decision on the
same matter; if there is no such body having jurisdiction according to
currently valid regulations, the Constitutional Court appoints one (Art.
60(2), Constitutional Court Act).
5.4) The Particularities of the Slovenian Regulation
Accordingly,the particularities of the Slovenian regulation are as follows:
Exceptions to the precondition that all legal remedies must have been
previously exhausted (Art.51(2), Constitutional Court Act) and exceptions to the time limit (Art. 52(3), Constitutional Court Act), for filing a
constitutional complaint;
-Due to the great burden on Constitutional Court, a tendency to the
restriction of procedural preconditions (Arts. 55.a, 55.b, 55.c, Constitutional Court Act);
A wide definition of constitutional rights as the subject of protection by
the constitutional complaint in comparison with other systems which
specifically define the circle of the rights so protected 8Art. 50(1),
Constitutional Court Act);
Even a judgment (of the ordinary Courts) as the potential subject of a
dispute in a constitutional complaint (Art. 50(1), Constitutional Court
Act);
Ex officio proceedings inasmuch as the Constitutional Court is not limited
by the complaint in the event that it finds that an individual act annulled
is based on an unconstitutional regulation or general act - in such a case,
the regulation or general act may be annulled or invalidated (Art. 59(2),
Constitutional Court Act);
The coexistence of the constitutional (Arts. 50 to 60, Constitutional Court
Act) and popular complaint (actio popularis) (Art. 24, Constitutional
157
Court Act), the latter restricted only by the standing requirements for the
appellant;
No particular court fee is required in the proceedings: each party pays its
own costs in the proceedings before the Constitutional Court unless
otherwise determined by the Constitutional Court Act (e.g. Art. 34.a,
Constitutional Court Act36);
The possibility of an ultimate decision on constitutional rights (Art. 60
The core of judicial protection of human rights lies in the constitutional
complaint, since:
Human rights are attributes of any democratic legal system;
The constitutional complaint is (only) one of the legal remedies for
protecting constitutional rights;
The constitutional complaint is an important subsidiary legal remedy for
the protection of human rights connected with the human rights
themselves37;
The Constitution guarantees the constitutional complaint, in the same
way as the rights it protects; at the same time, the constitutional
complaint is limited by statute in favour of the operational capacity of the
Constitutional Court.
Its effectiveness is disputed, since successful constitutional complaints
are in a clear minority, although that should be no reason for their
restriction or abolition. Such restriction or abolition is also very often the
result of the great burden of this kind of case on the Constitutional Court.
Furthermore, despite some contradictory properties of this institution, the
possibility of justice or the judicial protection of constitutional rights
36
Article 34a (1) The Constitutional Court may punish a participant in proceedings or
his authorised representative by a fine amounting from 100 to 2,000 Euros if they
abuse the rights enjoyed in accordance with this Act. (2) The Constitutional Court
may punish the authorised representative of a participant in proceedings who is a
lawyer by a fine referred to in the preceding paragraph if an application does not
contain the essential components determined by law.
37
The Constitutional Court of the Republic of Slovenia, Ruling No. U-I-71/94, 6 October
1994, OdlUS III, 109, www.us-rs.si
158
should remain open to the individual. The very existence of the
constitutional complaint ensures a more effective review of violations of
constitutional rights on the part of State bodies.
6) Some Legal Measures – as an Experiment Towards the Tendency
of Limitation in Favour of Lower Number of Arrived Cases – A
Stronger Selection in Favour of "more important" Cases38
After adoption of the 1991 Constitution and the Constitutional Court Act
of 1994, the number of cases before the Constitutional Court was on the
increase year by year. Additionally, during this period the grounds of the
constitutional review and basic standards of the human rights protection
were established by the constitutional case-law. In the first part of the
mentioned period individual petitions (popular complaints) prevailed,
however, in the next part of the same period (after the regulation of the
constitutional complaint by the Constitutitutional Court Act of 1994) the
constitutional complaints absolutely prevailed. Consequently, procedures
before the Constitutional Court were extended over the reasonable time
which has been requested by Art. 23(1) of the Constitution39. The respect
38
Zakon o spremembah in dopolnitvah zakona o Ustavnem sodišču, Predlog zakona,
No. 700-03 / 93 - 0002 / 0033, EPA: 1323 – IV, Poročevalec Državnega zbora, No.
35/2007 of 14.05.2007 - Poročilo MDT This law was adopted and it was published in
the Official Gazette RS, No. 51/07, consolidated text in the Official Gazette RS, No.
64/07. Consequently, the new Rules of Procedure were adopted too and were
published in the Official Gazette RS, No. 86/07
39
The number of unresolved cases and delays indicates that most Slovenian courts are
overloaded. The Human Rights Ombudsman has been permanently calling the
attention to the State's duty to provide for the enforcement of the right to the trial in
reasonable time in the judicial proceedings before ordinary courts as well as before
specialized courts. The Human Rights Ombudsman has been also calling the
attention to the duty of judges to respect all competences of their judicial function.
Only in this way it is possible to provide for the efficient, impartial and fair judicial
proceedings. It is worth mentioning that the two thirds of appeals filed to the
European Court for Human Rights refer to the violation of the right to the trial in the
reasonable time. Such situation should not be overlooked by the judicial branch of
power (Human Rights Ombudsman, Annual Report 2004, Ljubljana, May 200)..
For example, the Constitutional Court decided on the constitutionality of the
Administrative Dispute Act (CC (Constitutional Court), nr.U-I-65/05, 22 September
2005, Official Gazette 2005, nr. 92). The Constitutional Court discussed the issue if
the affected persons have an efficient judicial protection of their right to the trial in
the reasonable time (based on Article 23 (1) of the Constitution) in the situation of
already terminated proceedings where this right was presumably violated. The
159
of the mentioned human right and the assurance of the quality of the
constitutional review were presented by the authors of the amendments of
Constitutional Court decided that the Administrative Dispute Act is not in conformity
with the Constitution.
Under the so far existing Constitutional Court's statement, taking into account the
legislation in force, the affected person may file an appeal for compensation (based
on Article 26 of the Constitution) whenever the proceedings was finally terminated if
the person's right to the trial in the reasonable time was presumably violated. It
means that such appeal should be judged by the ordinary court in the civil
proceedings applying general rules of the compensation law established by the Code
of Obligation. On these grounds, the competent court may award to the affected
person only a compensation for the pecuniary and non-pecuniary damage, provided
that the conditions for the liability for damages are fulfilled. Irrespective of the above
position, the Constitutional Court decided that - taking into account the case law of
the European Court for Human Rights – it is necessary (in the spirit of the European
Convention for Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) to interpret
Article 15 (4) of the Constitution of the Republic of Slovenia, that guarantees the
judicial protection of human rights and the right to eliminate consequences of their
violation, in the way that this provision provides for the request to ensure (Within
the scope of the judicial protection of the right to the trial in the reasonable time) the
possibility of enforcement of equitable compensation even when the violation over.
Accordingly, the criteria established by the European Court for Human Rights shall
be applied for evaluation if the reasonable duration of the trial was exceeded.
Because the Administrative Dispute Act, referring to Article 157 (2) of the
Constitution and providing for the judicial protection of the right to the trial in the
reasonable time, does not contain any special provisions, adapted to the nature of
the discussed right that would also provide for the claiming of a just compensation if
the violation of the discussed right is over, the Constitutional Court decided that the
Act is not in conformity with Article 15 (4) of the Constitution (in connection with
Article 23 (1) of the Constitution).
The Constitutional Court decided only on the issue if the legislation in force provides
for the efficient judicial protection of the right to the trial in the reasonable time if
the violation is over. However, the Court calls the attention that - in reference to the
case-law of the European Court for Human Rights - the reasonable question is also
raised about the efficiency of the judicial protection of the discussed right if the
proceeding is still in course. As the Constitutional Court stated, in the process of
adoption of future legal regulation that will eliminate the unconstitutional provisions
declared by the Court’s decision, there is also necessary to provide for the
appropriate protection of the discussed right if the proceedings is still in course.
Additionally, it is necessary to harmonize these issues with the standards adopted by
the European Court for Human Rights. Moreover, the basic concern of the State
and/or of the all three branches of power is to provide for the efficient enforcement
of the judiciary function.
160
the Constitutional Court Act of 2007 (Official Gazette RS, No. 64/07) as
the principal reasons for draft law.
Following some theoretical standpoints, the Constitution of 1991
introduced the legal interest as a condition for the filing of the individual
petition (a popular complaint) (Art. 162(2), Constitution). Later, the
Constitutional Court Act of 1994 (Official Gazette, No. 15/94) continued
by some more detailed starting point, that a direct encroachment upon the
rights and/or the legal position of the petitioner mustl be demonstrated
(Art. 24. Constitutional Court Act). However, the amendments of the
Constitutional Court Act of 2007 determined more rigorous and precisely
the elements of the expected demonstration of the legal interest especially
in cases when the constitutional review of a by-law was requested. The
previous decisions taken by the Constitutional Court in such cases
concerned mainly individual examples (e.g. by-law relating to the
urbanism) when the prior protection of the rights and legal interests could
be asserted in the (earlier) individual procedures before ordinary courts
40
. Only if such protection could not be asserted, the procedure before the
Constitutional Court might be relevant41.
The amended Constitutional Court Act of 2007 (Official Gazette RS, No.
64/07) brought the changes42 concern the constitutional complaint procedure:
A constitutional complaint is as a general rule not admissible in instances
of small-claims disputes, in trespass to property disputes, minor offence
cases, and in instances in which only a decision on the costs of proceedings is challenged (Art. 55.a(2), constitutional Court Act).
40
Accordingly, in the sixtieth of the last century the same statements were affirmed:
the protection of the constitutionality and legality should not be conferred only on
the constitutional judiciary? Before 1991 in its practice, the Constitutional Court
rejected especially individual suits and directed the applicants to proceedings before
ordinary courts. The jurisdiction of the Constitutional Court relating to the
protection of fundamental rights upon the individual applications as well as relating
to the review of constitutionality and legality of by-laws (especially in the field of
urbanism) was repeatedly presented as a redundant burdening of the Constitutional
Court even in the past (see Deset let dela Ustavnega sodišča Slovenije, Dopisna
delavska univerza Ljubljana 1974, p. 55).
41
By such means, the constitutional review procedure has been acquiring a nature of a
"real" subsidiary protection by the constitutional judiciary?
42
See www.us-rs.si
161
The Constitutional Court accepts a constitutional complaint for consideration only:
1) if there is a violation of human rights or fundamental freedoms which
had serious consequences for the complainant; or 2) if it concerns an
important constitutional question which exceeds the importance of the
concrete case– thus, if, from the viewpoint of human rights, such
concerns a precedential decision (Art. 55.b (2), Constitutional Court Act).
A panel of three Constitutional Court judges unanimously decides
whether the statutory conditions for the consideration of a constitutional
complaint are fulfilled. Furthermore, it decides on the acceptance of the
constitutional complaint for consideration. Orders by which a constitutional complaint is rejected or is not accepted for consideration will as a
general rule not include a statement of reasons (Art. 55.c, Constitutional
Court Act).
In procedures for the review of the constitutionality or legality of regulations, the Act is amended in the part which refers to instances in which a
regulation that has a direct effect (i.e. an additional procedure is not
necessary for its implementation) is challenged by a petition – it may be
challenged within one year after such regulation enters into force or
within one year after the day the petitioner learns of the occurrence of
harmful consequences. This amendment applies only to petitions which
will be lodged after the implementation of the amendments of the Act
(Art. 24(3), Constitutional Court Act).
If statutory provisions are challenged by the Supreme Court, a court
which should apply such statutory provisions in individual proceedings
may stay proceedings until the final decision of the Constitutional Court
without having to initiate proceedings for the review of the constitutionality of such law or part thereof by a separate request. In order to enable
quick access to data regarding which statutory provisions are challenged
by the request of the Supreme Court, a list of such cases will be published
on the Constitutional Court Web site. On the Constitutional Court Web
site, court judges may enable an automatic alert regarding changes to the
aforementioned list (Art. 23, Constitutional Court Act).
Henceforth, the Act determines the obligatory components of a request,
petition (Art.24.b, Constitutional Court Act), and constitutional complaint
162
(Art.53, Constitutional Court Act). These are published on the Constitutional Court Web site43 and are included in the forms for lodging a
petition or constitutional complaint. This amendment may be of particular interest for attorneys, as the Constitutional Court may punish an
attorney by a fine if an application does not contain the essential
components determined by law (Art. 34. a, Constitutional Court Act).
7) Any Forecast?
The last change of the Constitutional Court Act in 2007 rigorously
limited the access of individuals to the Constitutional Court 44. The
adopted changes introduced more strict criteria as though such additional
limitations are a stringent necessity especially from the point of view of
the right to a trial without undue delay (e.g. Art. 23(1), Constitution).
Accordingly, the previous broad individual access to the Constitutional
Court was deemed as a not very necessary; in any case, the human rights
and fundamental freedoms protection has been provided by several
(ordinar) court(s) during the earlier stages of procedure. Therefore, as the
speakers in favour of the Constitutional Court Act changes of 2007
affirm, the limited access would be not to much disadvantageous.
However, there are some other Slovenian theorists who affirm that the
absence of observation of all welcome effects of the ("full") access to the
Constitutional Court on the other hand obviously illustrates the
interpretation that the state bodies alone are of the greatest significance.
Additionally, the serviceability of the state bodies (which are actually
paid to be in service of people) has been repeatedly ignored. Furthermore,
it is namely lost in obscurity, that the state bodes are "only tools". The
state governed by the rule of law shall trengthen also the harmony and
greater exactness of legal rules which shall be in service of people, united
in the society. Therefore such proposals and warnings 45 must not be
43
www.us-rs.si
44
Almost at the same time such measures were introduced in Spain; see GONZÁLEZ
BEILFUSS, Markus. The access to the Spanish constitutional court: the
administration of a limited good. Strasbourg: European commission for democracy
through law (Venice Commission), Riga, Latvia, 2009. CDL-JU(2009)038.
45
Kristan, Andrej, Tri razsežnosti pravne države, Slabitev pravne države z
omejevanjem dostopa do ustavnega sodišča, Revus (2009) 9, p. 65–89. See also
Kristan, Andrej, Sodišču čast in vpliv, Pomembnost ustavnopravnega vprašanja in
legitimnost odločanja v preizkusnih senatih po ZUstS in ZUstS-A, revus(2010) 12, p.
7-12.
163
overlooked that we shall move the focus of scare of the legal theory to
the individual. Just a broad individual access to the constitutional review
contributes to the protection of human rights and fundamental freedoms,
accelerates the democratisation of any legal order and promotes the state
governed by the rule of law at the same time. Furthermore, it is a matter
of a democratic supervision over the commanding state bodies and the
exclusion of contradictions from the legal order and by this means its
gradual improvement (bringing in the accordance with the constitution)
as well. Accordingly, a broader individual access to the Constitutional
Court stimulates the democratisation of the legal order which citizens
have an opportunity to initiate a direct and immediate control over the
legislative, executive and judicial state power. In some cases such
controle would certainly contradict the major will, however just such
kind of tension is surely a basic element of the constitutional democracy.
Furthermore, anyone's right to initiate the supervision is undoubtedly one
of the basic elements of authority. Therefore, it would be necessary to
focus on the estimation how the limitation of the individual access to the
Constitutional Court could reduce the democratic character of the legal
order. The principle of the rule of law shall be not promoted by the
understanding of the individual access in a such way that could be easily
sacrificed (or replaced)46.
*
REFERENCES
MAVČIČ, Arne: http://www.concourts.net
HARUTYUNYAN, Gagik, MAVČIČ, Arne. Constitutional review and
it's development in the modern world: a comparative constitutional analysis. Ljubljana; Yerevan: Hayagitak, 1999.
MAVČIČ, Arne. Human rights protection with the help of the individual
complaint. Strasbourg: European commission for democracy through
law, 1997. Riga, Latvia, 1997. CDL-JU(1997)015.
46
Kristan, Andrej, Tri razsežnosti pravne države, Slabitev pravne države z
omejevanjem dostopa do ustavnega sodišča, revus (2009) 9, p. 65–89. See also
Mavčič, Arne, The constitutional review. The Netherlands: BookWorld Publications,
cop. 2001. p. 74-75. Mavčič, Arne. The Slovenian constitutional review. Preddvor:
[samozal.] A. Mavčič, cop. 2009. 125 str. [COBISS.SI-ID 368383]; www.concourts.net
164
MAVČIČ, Arne. Judicial review of administrative decisions, the extent
and limits of judicial review, the efficiency of judicial review. Comparative and Slovenian aspects: report. Strasbourg: European commission for
democracy through law (Venice Commission), 2010. Trieste, Italy, 2010.
CDL-UDT(2010)012.
MAVČIČ, Arne. Konstitucionnaja žalova v Slovenii: vystuplenie zavedujuščego otdela meždunarodnyh svjazej Konstitucionnogo suda Respubliki Slovenija Arne Mavčiča. Azarbaycan Respublikasi Konstitusiya Mahkamasinin melumati, 2004,1, p. 97-99. [COBISS.SI-ID 239103]
MAVČIČ, Arne. Konstitucionnyj kontrol v Respublike Slovenija. Evropejskie pravovye kul'tury, 2002,1, No.1, p.441-463. [COBISS.SI-ID 1978
87]
MAVČIČ, Arne. La aceptación de un moderno sistema de protección de
derechos humanos por la justicia constitucional en Eslovenia. Revista
iberoamericana de derecho procesal constitucional, 2007, No. 7, p. 181197. [COBISS.SI-ID 305663]
MAVČIČ, Arne. Slovenian constitutional review: its position in the
world and its role in the transition to a new democratic system. Ljubljana: Nova revija, 1995. p. 235, [18] p. appendix. ISBN 961-6017-25-X.
[COBISS.SI-ID 55585280]
MAVČIČ, Arne. Sloveniya Respublikasi konstitusiya mahkamasinin analitik va beynalxalq amakdaşliq idarasinin rahbari. Azarbaycan Respublikasi Konstitusiya Mahkamasinin melumati, 2003,1, p.97-106. [COBISS
. SI-ID 190207]
MAVČIČ, Arne. Sloveniyada konstitusiza şikayati : Sloveniya Respublikasinin konstitusiya mahkamasinda beynalxalq alaqualar şöbasinin
müdiri Arne Mavçiçin çixiş. Azarbaycan Respublikasi Konstitusiya
Mahkamasinin melumati, 2004, 1, p. 69-71. [COBISS.SI-ID 239359]
MAVČIČ, Arne. The applicant before the constitutional court with a
special reference to the individual application: report. Strasbourg: European commission for democracy through law (Venice Commission); [Riga]: The Constitutional court of Latvia, 2009. www.venice.coe.int/ docs/
2009/CDL-JU(2009)039-e.pdf. [COBISS.SI-ID 354047]
MAVČIČ, Arne. The Citizen as an Applicant Before the Constitutional
Court, Report on the Seminar organised by the European Commission for
165
Democracy through Law, in conjunction with the Constitutional Court of
Georgia on Contemporary Problems of Constitutional Justice, Tbilissi,
Georgia, 1-3 December 1996, CDL-INF (97) 7 (str. 26-39).
MAVČIČ, Arne. The Constitutional Law of Slovenia (International
Encyclopaedia of Laws), The Hague, London, Boston, 1998.
MAVČIČ, Arne. The constitutional review. The Netherlands: BookWorld
Publications, cop. 2001. p. 240, ilustr., zvd. ISBN 90-75228-18-X. [CO
BISS.SI-ID 152063]
MAVČIČ, Arne. The Protection of Fundamental Rights by the Constitutional Court and the Practice of the Constitutional Court of the Republic
of Slovenia, The Protection of Fundamental Rights by the Constitutional
Courts. Proceedings of the UniDem Seminar, Brioni/Croatia, on 23-25
September 1995, European Commission for Democracy through Law,
Collection Science and Technique of Democracy, No. 15, Council of
Europe Publishing, 1996, p. 204-231
MAVČIČ, Arne. The Republic of Slovenia. V: KORTMANN, C. A. J. M.
(ur.), FLEUREN, J. W. A. (ur.), VOERMANS, Wim (ur.), KINDLOVÁ,
Miluše. Constitutional law of 10 EU member states : the 2004 enlargement. Deventer: Kluwer, 2006, p. X/1-X/60. [COBISS.SI-ID 300287]
MAVČIČ, Arne. The Slovenian Constitutional Court and its activities
during the period of transition. Revue de justice constitutionnelle EstEuropéenne, 2001, 2, p. 229-251. [COBISS.SI-ID 155391]
MAVČIČ, Arne. The Slovenian constitutional review. Preddvor: [samozal.] A. Mavčič, cop. 2009. 125 str. [COBISS.SI-ID 368383]; www. concourts.net
MAVČIČ, Arne. The Slovenian constitutional review : an exception
among systems and experiences in the new democracies. Journal
Constitutional Law Eastern Central Europe, 1997, vol. 4, No. 2, p. 169214. [COBISS.SI-ID 74751]
MAVČIČ, Arne. The specialities of Slovenian constitutional review as
compared with the current systems of souch review in the new democracies. V: DE VERGOTTINI, Giuseppe (ur.). Giustizia constituzionale e
sviluppo democratico nei paesi dell´Europa centro-orientale, (CISR, 21).
Torino: G. Giappichelli, cop. 2001, p. 161-188. [COBISS.SI-ID 97791]
166
MAVČIČ, Arne. Verfahrensarten, Entscheidungswirkungen und die
einstweilige Anordnung in der slowenischen Verfassungsgerichtsbarkeit.
V: FROWEIN, Jochen Abr. (ur.), MARAUHN, Thilo (ur.). Grundfragen
der Verfassungsgerichtsbarkeit in Mittel- und Osteuropa, (Beiträge zum
ausländischen öffentlichen Recht und Völkerrecht, Bd. 130). Berlin
[etc.]: Springer, cop. 1998, p. 427-440. [COBISS.SI-ID 74495]
MAVČIČ, Arne. Zakon o ustavnem sodišču s pojasnili, (Zbirka Nomos).
Ljubljana: Nova revija, 2000. p. 426 ISBN 961-6352-06-7. [COBISS.SIID 106511360]
*
THE AUTHOR: Arne Mavčič, LLD, completed his Bachelor of Law
degree at the University of Ljubljana Law School from which, after
completing his post-graduate studies at the Universities of Zagreb and
Ljubljana Law Schools, he was awarded a Doctorate of Law. As head of
the Information Department and the Analysis and International Cooperation Department of the Constitutional Court of the Republic of
Slovenia from 1976 to 2009, Senior Expert Counsellor to the University
of Ljubljana Law School from 1981 and Professor of Human Rights Law
and (Comparative) Constitutional Law at the School of Government and
European Studies, Brdo, Slovenia, from 2001 and at the European Law
School, Nova Gorica, Slovenia, from 2003, he specialized in legal information systems, (comparative) constitutional law and human rights law.
Dr Mavčič was a liaison officer for Slovenia to the Commission for
Democracy through Law (the Venice Commission) under the Council of
Europe from 1991 to 2009, a national correspondent for Slovenia to the
ACCPUF Paris from 1998 to 2009. He was a member on Slovenia to the
EU Network of Experts for Human Rights, 2002 – 2006 and he has been
member for Slovenia of the EU FRALEX from 2006. He was a Fulbright
Scholar in 2001/2002 and an editor of the Collected Slovenian
Constitutional Case-Law series from 1992 to 2009. He has been a
national author for Slovenia of Kluwer's Encyclopaedia of Constitutional
Law from 1998. As the editor and author of several other publications in
the field of constitutional law as well as the author of over 250 papers
and reports of national and international character, Dr Mavčič has
predominantly been engaged in practical and promotional activities in the
fields of comparative constitutional review and human rights law.
****
167
YENĠ BĠR UYGULAMA OLARAK ANAYASA ġĠKÂYETĠ:
UMUTLAR, BEKLENTĠLER VE GERÇEKLER
Prof. Dr. Serap YAZICI
(Ġstanbul Bilgi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi)
Anayasa Ģikâyeti, Avusturya, Almanya, Ġspanya, Ġsviçre, Belçika, Macaristan, Çek Cumhuriyeti, Meksika gibi ülkelerde, devlet otoritesini temel
hak ve hürriyetlere uygunluk yönünden sınırlayan, böylece, bireylerin
hak ve özgürlüklerini devlet otoritesi karĢısında etkin olarak korumayı
hedefleyen bir mekanizmadır. Bu mekanizmanın en etkin olarak uygulandığı örneklerden biri Almanya‟dır. Almanya‟da anayasa Ģikâyeti, kamu gücünün, anayasada korunan hakları ihlal etmesi halinde, tüm bireyler tarafından harekete geçirilebilmektedir. Bu mekanizma, kamu gücünün kullanıldığı iĢlemler yönünden harekete geçirilebildiği için yasama,
yürütme ve yargı iĢlemlerinin tümü anayasa Ģikâyetinin konusunu oluĢturmaktadır. Almanya‟daki uygulamanın, tüm kamu iĢlemlerini kapsaması, biri olumlu diğeri olumsuz iki sonuca yol açmaktadır. Olumlu olan
sonuç, tüm kamu iĢlemlerinin bu mekanizma aracılığıyla, anayasa yargısının denetimine tabi kılınmasıdır. Ġstatistiksel verilerin de kanıtladığı
gibi, bu mekanizma sayesinde Almanya‟dan, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine yapılan baĢvuruların oranı diğer ülkelere kıyasla daha düĢüktür.
Anayasa Ģikâyetinin, böylesine kapsamlı ve etkin olarak iĢletilebilmesinin Alman uygulamasında yol açtığı olumsuz sonuç ise, bu baĢvuruların
Alman Anayasa Mahkemesinin iĢ yükünün neredeyse % 95‟ini oluĢturmasıdır. Bu iĢ yüküne rağmen Alman hukukçuları, anayasa Ģikâyetinin,
bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin korunmasına önemli bir katkı sağladığı düĢüncesini paylaĢmaktadır.
Anayasa Ģikâyetinin Almanya‟da böylesine etkin olarak iĢletilmesi, Türkiye‟de de geniĢçe bir çevrenin anayasa Ģikâyetini hararetle savunmasına
yol açmıĢtır. Nitekim bugüne kadar çeĢitli kuruluĢlar tarafından hazırlanan anayasa taslağı çalıĢmalarında, bu mekanizmaya yer verildiği görülmektedir. Örneğin, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğinin 2000‟de, Türkiye Barolar Birliğinin 2001 ve 2007‟de hazırladıkları anayasa taslaklarında, anayasa Ģikâyeti mekanizmasına yer verildiği görülmektedir. Bu
taslak çalıĢmaların tümünde anayasa Ģikâyeti mekanizması, aynı içerik ve
168
yöntemler çerçevesinde kabul edilmiĢtir. Her üç taslağa göre anayasa
Ģikâyeti, kamu gücünün, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin içerdiği
hükümleri ihlal eden uygulamalarına karĢı, bireyler tarafından harekete
geçirilebilecek bir mekanizma biçiminde düzenlenmiĢtir. Bu metinlerde,
tıpkı Alman hukukunda olduğu gibi, kamu gücü deyiminin kullanılması,
yasama, yürütme ve yargı tasarruflarının tümü üzerinde bu mekanizma
aracılığıyla denetim yapılabileceğini göstermektedir. Öte yandan, bu metinlerin hepsinde, anayasa Ģikâyetinin sadece, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinin içerdiği hükümler yönünden ortaya çıkan hak ihlallerine karĢı
harekete geçirilebileceği kabul edilmiĢtir. ġu halde, AĠHS‟nin içermediği
hak ihlallerine karĢı bu mekanizmaya baĢvurma olanağı bulunmamaktadır. Nihayet bu çalıĢmaların hepsinde, anayasa Ģikâyeti mekanizması
aracılığıyla, Anayasa Mahkemesinin iĢ yükünün önemli ölçüde artacağı
gerçeğinden hareketle, Anayasa Mahkemesi iki Daire ve bir Genel Kuruldan oluĢacak biçimde yeniden yapılandırılmıĢtır. Türk Anayasa Mahkemesinin, 2004‟te kamuoyuna açıkladığı, Yüksek Mahkemenin yeniden
yapılandırılmasına yönelik öneride de, aynı esasların benimsendiği görülmektedir.
Bütün bu çalıĢmalardan mülhem olarak 12 Eylül 2010 halk oylamasında
kabul edilen Anayasa DeğiĢikliği Paketinde de, anayasa Ģikâyeti mekanizması benzer bir içerikle hükme bağlanmıĢtır. Anayasanın değiĢik 148.
maddesine göre, Anayasa Mahkemesinin görevlerinden biri, anayasa
Ģikâyetini veya Anayasanın ifadelerine sadık kalacak olursak, bireysel
baĢvuruları incelemek ve sonuca bağlamaktır. Öte yandan aynı madde,
anayasa Ģikâyetinin kapsamını, tıpkı önceki taslak çalıĢmalarında olduğu
gibi tanımlamıĢtır. Buna göre, kamu gücünün kullanımından, Anayasa‟da
yer alan temel hak ve hürriyetlerinden, AĠHS tarafından hükme bağlananlardan biri ihlal edilen herkes, Anayasa Mahkemesine bireysel baĢvuruda
bulunabilecektir. Öte yandan değiĢik 149. madde, evvelce hazırlanan
anayasa taslaklarında olduğu gibi, Yüksek Mahkemenin artacak iĢ yükünü dikkate almak suretiyle, Mahkemenin iki Daire ve bir Genel Kuruldan
teĢekkül edecek Ģekilde yeniden yapılandırılmasını sağlamıĢtır.
Bu hüküm ilk bakıĢta, Türkiye‟de benimsenen modelin büyük ölçüde
Alman hukukundan esinlendiği izlenimini yaratmakta, bu nedenle, bu
mekanizma aracılığı ile ülkemizde temel hak ve özgürlüklerin, geçmiĢe
kıyasla çok daha etkin olarak korunacağı umudu beslenmektedir. Ne var
ki, hükmün yazım biçimi, uygulamada ciddi sorunların yaĢanabileceğini
göstermektedir. Öte yandan, Türkiye‟nin hukuk devleti kavramına yöneInternational Symposium– 10 December 2010, Ankara
169
lik öznel yaklaĢımı, bu yaklaĢımın yargı fonksiyonuna yüklediği vesayet
rolü, yargı kuruluĢlarının bu vesayet rolünü uzun yıllardan beri yerine
getirme alıĢkanlığı, bu yeni mekanizmadan beklenen sonuçların ortaya
çıkmayabileceğini düĢündürmektedir.
Maddenin yazımı dikkate alındığında, bireysel baĢvuru mekanizması,
kamu gücünün yol açtığı hak ihlallerine karĢı harekete geçirilebilecektir.
Buradaki kamu gücü kavramı, devlet otoritesinin tezahür ettiği tüm kamu
iĢlemlerini kapsayacak biçimde anlaĢıldığı takdirde, bu algılama biçimi,
yasama, yürütme ve yargı tasarruflarının tümünün Anayasa Mahkemesi
tarafından denetlenebileceği sonucunu doğuracaktır. Bu ise, bir yandan
Yüksek Mahkemeyi, üstesinden gelinmesi imkânsız bir iĢ yükü ile karĢı
karĢıya bırakacak, diğer yandan da Anayasamızın diğer hükümleriyle
çeliĢen bir sonuç yaratacaktır. Konuyu yasama iĢlemleri yönünden değerlendirdiğimizde, Anayasamız bu iĢlemler üzerinde sadece soyut ve somut
norm denetimine olanak tanımaktadır. Eğer bireysel baĢvurular yasama
iĢlemlerini de kapsayacaksa, bu hususun açıkça tasrih edilmesi gerekirdi.
DeğiĢik 148 ve 149. maddelerde bu yönde bir açıklığın bulunmaması,
yasama iĢlemlerini konu alan bireysel baĢvuruların Anayasa Mahkemesi
tarafından sonuca bağlanması halinde, Anayasamızın, “hiç kimse veya
bir organ kaynağını anayasadan almayan bir yetkiyi kullanamaz” Ģeklindeki 6. maddesiyle çeliĢecektir. Böylece, Anayasanın üstünlüğünü korumakla yükümlü olan bir organ, anayasal yetkilerini aĢabilecektir. Üstelik,
değiĢik 148 ve 149. maddelerin gerekçelerinde de bu yönde bir açıklık
bulunmamaktadır. Öte yandan, bu değiĢikliğin uygulanmasını sağlamak
hedefiyle, iki yıl içinde hazırlanması öngörülen Kanunda, bireysel baĢvuru mekanizmasının, yasama iĢlemlerini de kapsayacak biçimde hükme
bağlanması da problemi çözmeyecektir. Kanunun bu yönde bir düzenlemeye yer vermesi, anayasanın üstünlüğü ilkesiyle çeliĢerek, bir anayasaya aykırılık sorununa yol açabilecektir.
Konuyu yargı iĢlemleri yönünden değerlendirdiğimizde, ilk bakıĢta, adli
ve idari yargı sistemi içinde karara bağlanan uyuĢmazlıklar çerçevesinde
hakları ihlal edilenlerin, bireysel baĢvuru mekanizmasını harekete geçirebileceği izlenimi doğmaktadır. Burada da maddenin yazım biçimi, teknik
bazı problemlerin doğmasına yol açabilecek gibi görünmektedir. Anayasa
Mahkemesi, bireysel baĢvurular neticesinde incelediği yargı tasarrufları
karĢısında, gerçekten iddia edildiği gibi, temel hak ve özgürlüklerin
AĠHS‟de korunanları yönünden bir ihlal tespit edecek olursa, sadece bu
tespitle mi yetinecektir, yoksa bu tespite bağlı olarak, anılan yargı kararı-
170
nı hukuken geçersiz kılacak baĢka bir karar mı verecektir? Maddede, bu
yönde bir açıklık bulunmamaktadır. Eğer Anayasa Mahkemesi, sadece
bir tespitle yetinirse, bunun sonucunda yargılamanın iadesi yoluna mı
gidilecektir? Eğer Anayasa Mahkemesi aykırılığı tespitle yetinmeyip,
sözü geçen yargı kararını hükümsüz kılacak tarzda bir karar verirse, bu
yöndeki bir kararı, Anayasanın diğer hükümleriyle bağdaĢtırma olanağı
mevcut olamayacaktır. Her Ģeyden önce, bir yargı kararını, bireysel baĢvuru neticesinde, temel haklara aykırılığı gerekçesiyle hükümsüz kılmak,
Anayasa Mahkemesini yüksek yargı kuruluĢlarının da üzerinde bir tür
süper temyiz merciine dönüĢtürecektir. Bu ise, yüksek yargı kuruluĢlarının haklı tepkilerine yol açabilecek bir husustur. Öte yandan, Anayasa
Mahkemesinin bir yargı kararını hükümsüz kılması, gene Anayasanın 6.
maddesiyle çeliĢen bir tablo yaratabilecektir. Bundan baĢka, Anayasa
Mahkemesi anayasa Ģikâyeti aracılığıyla incelediği bir yargısal tasarrufun
kaynağında yer alan kanunun Anayasaya aykırılığını tespit ederse, bu
kanun için iptal hükmü veremeyecektir. Çünkü Anayasada kendisine bu
yönde bir yetki sunulmuĢ değildir. Sözü geçen kanunun olayla sınırlı
olarak uygulanmamasını sağlayacak bir karar vermesi de mümkün görünmemektedir. Çünkü 1982 Anayasası, Anayasa Mahkemesine olayla
sınırlı karar verme yetkisini tanımıĢ değildir.
Özellikle idari yargı ile ilgili ortaya çıkması muhtemel bazı problemlere
de değinmek gerekir. DeğiĢik 148 madde, kanun yollarının tüketilmesi
kaydıyla ifadesine yer vermiĢtir. Bu ifade, idari iĢlemler için ilgililerin
idari yargı mercilerine baĢvurduktan ve kesin hüküm elde ettikten sonra,
anayasa Ģikâyeti aracılığıyla Anayasa Mahkemesine baĢvurabileceği sonucunu yaratmaktadır. Ġdari iĢlemler için, idari dava açma süresi olan
altmıĢ gün içinde yargı merciine baĢvurmayan ilgililer, otomatik olarak
kanun yollarını tüketmiĢ kabul edilecekler midir? Bu nokta da belirsiz
görünmektedir. Bu bağlamda değinilmesi gereken bir baĢka teknik husus
da, yargı kararları aleyhine yapılacak baĢvuruların, hangi tür bir hak düĢürücü süreye tabi olacağı meselesidir. Bu husus da, değiĢik 148 ve 149.
maddelerde yer almamaktadır. Ortaya çıkması muhtemel bir baĢka problem ise, değiĢik 149. maddede yer alan kanun yollarının tüketilmesi Ģartının nasıl anlaĢılacağıdır. Davanın tarafları, sırf bireysel baĢvuru mekanizmasını harekete geçirecekleri düĢüncesiyle temyiz haklarını kullanmazlar ve bu yolla kanun yollarını tüketmiĢ olmayı tercih ederlerse ne
olacaktır? Bu tür bir davranıĢ biçimi, yüksek yargı kuruluĢlarının iĢ yükünün otomatik olarak anayasa yargısına taĢınması ihtimalini doğurabile-
171
cektir. Burada, etkili bir filtre mekanizmasına ihtiyaç olduğu açıktır. Konu, uzmanlar tarafından tartıĢıldıkça, daha baĢka teknik sorunların da
ortaya çıkabileceği görülecektir.
Bu teknik sorunları bir kenara bırakarak, anayasa Ģikâyeti mekanizmasının, tasavvur edildiği gibi, kamu gücünün AĠHS‟ye uygunluk denetimiyle
sınırlanması, böylece Türkiye‟den AĠHS‟ye yapılan baĢvuruların oranında düĢüĢ sağlanması hedefine odaklanacak olursak, burada da beklenen
yararın ortaya çıkması ihtimali zayıf görünmektedir. Bu mekanizma sayesinde, kamu gücünün, özellikle AĠHS‟ye uygunluk yönünden sınırlanabilmesi için her Ģeyden önce Anayasa Mahkemesinin sahip olduğu
yetkileri Anayasal sınırlar içinde kullanmaya, böylece hukukun üstünlüğüne uygun içtihatlar geliĢtirmek konusunda titizlik göstermeye eğilimli
bir mahkeme olması gerekirdi. Oysa Türk Anayasa Mahkemesinin kuruluĢundan bu yana verdiği kararlar, bu beklentilerin gerçekleĢmeyeceği
endiĢesini uyandırmaktadır. Gerçekten Anayasa Mahkemesi, yarım yüzyılı aĢan, tarihi içinde anayasal yetkilerini aĢma eğilimi sergileyen içtihatlara imza atmıĢtır. Yüksek Mahkemenin 1961 ve 1982 Anayasası dönemlerinde, Anayasa değiĢikliklerini esas yönünden inceleyen kararları bu
tezi doğrulamaktadır. Bundan baĢka, Mahkemenin 1982 Anayasası çerçevesinde özellikle, 1993‟ten bu yana verdiği yürürlüğün durdurulması
kararları da, anayasal yetkilerini aĢma eğiliminin baĢka bir göstergesidir.
Anayasa, Yüksek Mahkemeye yürürlüğün durdurulması kararlarını verme yetkisini tanımadığı halde, Mahkeme bu yönde pek çok karara hükmetmiĢtir. Bundan daha da önemlisi, Yüksek Mahkemenin, gene kuruluĢundan bu yana geçen süre içinde, özgürlükleri devlet otoritesi karĢısında
korumak yönünde bir eğilim göstermemesi, tam aksine devletin üstün
otoritesini ve resmi ideolojisini korumaktan yana bir eğilim sergilemesidir. Diğer bir deyiĢle Yüksek Mahkeme, demokratik dünyadaki emsalleri
gibi hak eksenli içtihatlar geliĢtirmemiĢ, tam aksine, devletin resmi ideolojisini korumaya yönelik bir aktivizim sergilemiĢtir. Bu nedenle, 1961
Anayasası döneminde bu Anayasanın nispeten demokratik ve özgürlükçü
hükümleri karĢısında, bu hükümlerle çeliĢen yasakçı kanunları denetlerken Mahkeme, Anayasanın özgürlükçü ruhunu esas alarak bu tür kanunları iptal etmemiĢ, bunların Anayasaya uygunluğuna hükmetmiĢtir. Böylece 1961 Anayasası çerçevesinde, bu Anayasanın hedeflediği özgürlükçü hukuk düzeni, Yüksek Mahkemenin içtihatları nedeniyle yerleĢememiĢtir. 1982 Anayasası döneminde ise, liberalleĢme ve demokratikleĢmeye yönelik yasal tasarrufları anayasaya uygunluk yönünden denetlerken
172
Mahkeme, Anayasa hükümlerini azami ölçüde otoriter bir ruhla yorumlayarak, liberalleĢme ve demokratikleĢme çabalarını engellemiĢtir. Bütün
bu gözlemler, Anayasa Mahkemesinin bireysel baĢvurular karĢısında
sergilemesi muhtemel tutum hakkında Ģüphe uyandırmaktadır. Bu Ģüpheleri haklı kılan en önemli faktör ise, Anayasa Mahkemesinin bu güne
kadar verdiği parti kapatma kararlarındaki tutumudur. Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi, Yargıtay Cumhuriyet BaĢsavcısı tarafından açılan kapatma davalarının çok büyük bir bölümünde neredeyse, otomatik olarak
kapatmaya hükmetmiĢtir. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine bireysel
baĢvuru hakkının tanındığı 1987‟den bu yana, bu kapatma kararları aleyhine yapılan baĢvurularda, AĠHM, Refah Partisi kararı hariç olmak üzere,
SözleĢmenin ihlaline hükmederek, Türkiye‟yi tazminata mahkûm etmiĢtir. Bu tablo, Anayasa Mahkemesinin, AĠHS hükümlerini ve AĠHM içtihatlarını kararlarına yansıtmak konusundaki baĢarısı hakkında yeterince
fikir vermektedir. Eğer Yüksek Mahkeme 1987‟den bu yana, bireysel
baĢvuru hakkının tanınması gerçeğini dikkate alarak, AĠHS hükümlerini
kararlarına dayanak haline getirseydi, AĠHM içtihatlarının bağlayıcılığının kabul edildiği 1989‟dan bu yana, bu içtihatların icaplarını hükümlerine yansıtabilseydi, bütün bu kapatma kararları verilmemiĢ olabilirdi. Nihayet, tereddütleri haklı çıkaran bir baĢka faktör de, Anayasanın 90.
maddesinde yer alan hükmün 2004‟te değiĢtirilmesiyle birlikte, temel hak
ve hürriyetlere iliĢkin milletlerarası antlaĢmaların kanunların üzerine
çıkarılmasının, Yüksek Mahkemenin içtihatlarına yansımamasıdır. Anayasa Mahkemesi 90. maddede yapılan bu değiĢikliği dikkate almıĢ olsaydı, Adalet ve Kalkınma Partisi aleyhine açılan kapatma davasında BaĢbakanın “velev ki siyasi bir simge olsun” sözlerini, Anayasaya aykırılığın
odağı haline gelmenin gerekçeleri arasında kabul etmezdi.
Bütün bu nedenlerle, anayasa Ģikâyeti mekanizmasının beklenen sonuçları yaratma ihtimalinin zayıf olduğu, buna mukabil bu mekanizmanın teknik pek çok sorun yaratma ihtimalinin güçlü olduğu, her Ģeyden önemlisi
Anayasa Mahkemesini uzunca bir süre, üstesinden gelinmesi imkânsız bir
iĢ yüküyle karĢı karĢıya bırakacağı anlaĢılmaktadır. Uyum kanunu ne
kadar titizlikle hazırlanırsa hazırlansın, bu problemleri kanuni düzenlemeler aracılığıyla çözmek kolay olmayacaktır. Bu nedenle, Türkiye, son
günlerde sıkça tartıĢıldığı gibi, yeni bir anayasanın hazırlanması hedefine
ulaĢacak olursa, bu yeni anayasada, anayasa Ģikâyeti mekanizmasından
beklenen faydaları sağlayacak, teknik sorunlar yaratması ihtimali olmayan, bu nedenle anaysa Ģikâyeti kadar maliyetli görülmeyen yöntemlere
173
odaklanmak daha doğru olacaktır. Aslında Anayasanın 90. maddesinde
2004 yılında yapılan değiĢiklik, sadece AĠHS hükümlerini değil, Türkiye‟nin taraf olduğu temel haklara iliĢkin tüm uluslararası sözleĢmeleri
kanunların üzerine çıkarmıĢtır. Bu hüküm, Sivil Anayasa taslağının konuya iliĢkin 67 ve 117. maddeleri dikkate alınarak daha da güçlendirilebilir. Sivil Anayasa taslağının 67. maddesi: “Kanunlar, usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuĢ temel hak ve hürriyetlere iliĢkin milletlerarası
antlaĢmalara aykırı olamaz” hükmüne yer vermekte, 117. maddesi ise,
Anayasa Mahkemesine, kanunların temel hak ve hürriyetlere iliĢkin milletlerarası antlaĢmalara uygunluğunu, itiraz yolu ile denetleme yetkisini
sunmaktadır. Böylece, çok daha sorunsuz olarak AĠHS hükümleri ve
AĠHM içtihatları hukuk düzeninin bir parçası haline geleceğinden,
AĠHM‟ye yapılan müracaatlar da otomatik olarak, zaman içinde azalabilir. Öte yandan, böylesine önemli bir denetim yetkisine sahip kılınan
Anayasa Mahkemesinin üyelerinin en az yarısını seçme yetkisi parlamentoya tanınarak, bu yetkinin kullanımı nitelikli çoğunluk oyuna tabi kılınırsa, bu tür bir yöntem Yüksek Mahkemenin demokratik meĢruiyetini ve
hesap verirliğini güçlendiren bir sonuç yaratacaktır. Bu ise, Yüksek Mahkemenin kararlarında daha özgürlükçü ve demokratik bir tutuma yönelmesini teĢvik edebilecektir.
***
174
CONSTITUTIONAL COMPLAINT IN COMPARATIVE LAW
Mirjana Lazarova TRAJKOVSKA47
(Judge- European Court of Human Rights)
Introduction
In a democratic state, human rights are the highest value of the rule of
law and they are protected in different ways in different legal systems. 48
At the same time, a democratic legal system based on human rights,
envisages control of the constitutionality and legality of the legal system.
Constitutionalism and the principle of the rule of law have strengthened
the sense of the existence and jurisdiction of constitutional courts.49
In its judgments, the European Court of Human Rights has always emphasised and continues to emphasise the importance of domestic legal
remedies which would ensure access to justice.
47
This contribution is based on the author’s paper “Strengthening Subsidiarity by
Integrating the Court’s Case Law: The Role of the Constitutional Court and
Constitutional Right to Appeal”, published earlier in Crossroads (May-November
2010: 133 – 145).
Views expressed here are those of the author and do not necessarily reflect the
Court’s views. Being a judge of the European Court of Human Rights and former
judge of the Constitutional Court of the Republic of Macedonia, the real challenge for
me is to write on the topic that will combine both experiences. In my approach I will
try to keep in line with my impartiality.
48
Mostly through judicial control, through proceedings aimed at assessing the
constitutionality and legality of different legal regulations, through constitutional
action, through the work of the Ombudsman, through law practice, and through
other forms of legal assistance.
49
The term constitutional judiciary in its narrower sense refers to the judicial control
of the constitutionality and legality of regulations, and in a broader sense, also to the
resolution of some other issues that have fundamental constitutional and legal
significance (disputes over jurisdiction, the responsibility of the highest state
authorities, and in some constitutions, opinions regarding the constitutionality of
international treaties, constitutional complaints etc.) This defines the concept of the
constitutional judiciary in a material sense, while in a formal sense we assume the
existence of a special body that performs solely a constitutional and judicial function.
175
In the cases Ruiz-Mateos v. Spain and Süßmann v. Germany, the Court
has clearly stressed that Contracting Parties are not obliged to create
constitutional courts –whether they do or not is a matter for their
discretion. But where these exist they must in principle conform to the
requirements of Article 6 of the Convention.50
Today and here, of all the methods and forms of protection of human
rights from the side of Constitutional courts we are particularly interested
in the protection provided through the constitutional complaint.
This is so because, at national level, the constitutional court is the highest
authority regarding the protection of constitutionality and legality, but
also regarding the protection of human rights and fundamental freedoms,
in systems in which constitutional complaints are accepted (in the case of
Armenia, Croatia, Germany, Italy, Moldova, Serbia, Slovenia,
Montenegro, Macedonia, and today in more than half the member states
of the COE).
1) Constitutional complaints as an effective legal remedy
The case law of the European Court of Human Rights has shown that the
existence of constitutional complaint as an option for protecting human
rights in the state is a very useful method. The Court has considered that
constitutional complaint is an effective legal remedy depending on the
specific conditions of this remedy in a specific country.
Very few countries that are members of the CoE do not provide at least
some type of constitutional complaint.51 Some mechanism for direct
individual complaint exists in several forms. It is a result of the central
place of the human rights protection and of the fact that violations of
human rights are often the result of individual unconstitutional acts or the
bad practicing of legislation.
As a former judge of the Constitutional Court, I am in favour of full constitutional complaint. It provides protection of the rights guaranteed by the
50
see the Court’s judgments: Ruiz-Mateos v. Spain (1993) and Süßmann v. Germany
(1996)
51
This possibility exists, for example, in Albania, Andorra, Armenia, Austria,
Azerbaijan, Belgium, Bosnia and Herzegovina, Croatia, Cyprus, the Czech Republic,
Georgia, Germany, Latvia, Liechtenstein, Malta, Montenegro, Poland, Serbia, Slovenia,
South Africa, Spain, Switzerland, to a limited extent, in Cyprus, Republic of
Macedonia and Slovakia.
176
constitution and at the same time it is built on the principle of subsidiarity
as one of the pillars of the European Convention of Human Right.
Also, effective constitutional complaint can be considered as a national
filter for cases before they reach the European Court of Human Rights. It
is important for the Court that states have a clearly elaborated system for
the protection of human rights and freedoms guaranteed by the Constitu–
tion and Convention. The recommendation made by the European Court
of Human Rights through its case-law is that, for the protection of human
rights, states should have filter mechanisms that are as stable as possible.
3) General characteristics of constitutional complaint
A constitutional complaint may have a very wide scope and it can constitute the basis for proceedings before the Constitutional Court in connection with any constitutionally guaranteed right and freedom (Croatia,
Germany, Serbia, Slovenia) or may have a limited basis and apply only to
the rights and freedoms explicitly stated in the Constitution (Republic of
Macedonia).
Typically, a constitutional complaint may be lodged due to a violation of
human rights or fundamental freedoms against individual acts by which
state authorities, local community authorities, or bearers of public authority decided on the rights, obligations, or legal entitlements of individuals
or legal entities. In some constitutional systems (Slovenia, Macedonia),
an Ombudsman also has this right in relation to a specific case it is working on and if the applicant to whom the constitutional complaint refers
agrees with it.
Similarly as with proceedings before the European Court of Human
Rights, a constitutional complaint cannot be filed at any stage of the proceedings taking place before other bodies or courts. The most common
preconditions, except with regard to the length of proceedings, are:
 before initiating proceedings before the Constitutional Court, all domestic remedies must be exhausted;
 proceedings may only be initiated within a certain period from the
service of the final individual act (in Slovenia within 60 days of the day
the individual act against which a constitutional complaint is admissible
is served and in Macedonia within 2 months of the service of the final
decision, but not later than 5 years after the date of the violation).
177
 A constitutional complaint must be submitted in writing, stating precisely the act that is being challenged and on which the complaint is
based and which constitutes the basis for the human right violation.
 In Slovenia, a constitutional complaint is not admissible if the violation of human rights or fundamental freedoms did not have serious consequences for the complainant.52
According to the Venice Commission, constitutional courts dismiss over
90% of the appeals as inadmissible. 53 An example of this type of constitutional court practice in regards to the constitutional complaint is the
Constitutional Court of the Republic of Macedonia, which, despite many
years of implementation of this remedy has done little to increase its efficacy. The Court itself has not helped to make this remedy popular among
citizens.
4) Evaluation of an individual act
A constitutional court decision on a constitutional complaint refers to and
affects only the case which was the reason for filing the constitutional
complaint. The scope of the decision issued on the basis of a constitutional complaint is limited only to that specific case, and it raises the issue, both in theory and practice, of “what would be the role and impact of
such a decision”. This decision is only binding on the applicant, the judicial or administrative authorities whose act has been challenged and also
possibly some other public body that will deal with this issue in the future, until the specific situation that the case arises from has changed.54
52
The first paragraph of Article 55a of the Constitutional Court Act (Source: www.ussl)
53
See the documents: CDL-AD(2004)043 Opinion on the Proposal to Amend the
Constitution of the Republic of Moldova (introduction of the individual complaint to
the Constitutional Court) adopted by the Venice Commission at its 61st Plenary
Session (Venice, 3-4 December 2004);
CDL (1997)035 Opinion on the possibility of an individual complaint to the
Armenian Constitutional Court and on interpretation of Article 7 of the Draft Law on
Organisation of Judiciary of the Republic of Armenia.
54
Jaeger, R.and S. Broß, “Die Beziehungen zwischen den Verfassungsgerichtshöfen und
den übrigen einzelstaatlichen Rechtsprechungsorganen, einschließlich der diesbe–
178
Taking into account the experience to date, there are three ways in which
the Constitutional Court may make its decisions with regard to constitutional complaints:
 the court may issue a decision on the merits;
 it may set aside an individual act,
 or request that proceedings be reinitiated or the decision changed
without setting it aside.
In most Member States of the CoE, deciding on the merits is not the rule,
and the Constitutional Court may decide to return the case to courts of
lower instances to render new decisions.55
If the court decides to set aside the last court decision, it also requests that
a decision on the case in question be rendered again. The constitutional
courts in Austria, Bosnia and Herzegovina, Croatia, Germany, Portugal,
Slovenia and Slovakia have the power to make such decisions.
An important component of the Constitutional Court‟s decisions on constitutional complaint cases involves the following possibility: if the Court
finds that the cause of the human rights violation in a specific case is an
unconstitutional provision of a law or by-law, in some countries the court
may ex officio initiate the assessment of the constitutionality of that provision or quash or abolish it on the basis of the proceedings in question.
In this way, based on an individual complaint, proceedings may end in a
decision that has an erga omnes effect.
A decision on an individual complaint may in certain cases have an effect
that is not limited to that case; for example, under Montenegro‟s Constitution, when the Constitutional Court rules on an individual act on the
basis of which some right or freedom of a person has been violated and
only one person has initiated proceedings before the Constitutional Court,
the decision may apply to all those affected. This approach is very important because in this way the Constitutional Court, while deciding on a
specific act, still provides some general guidelines as to how courts or
züglichen Interferenz des Handelns der europäischen Rechtsprechungsorgane”,
report for the XIIth Conference of European Constitutional Courts, p.27.
55
CDL-INF(2001)009 Decisions of constitutional courts and equivalent bodies and
their execution
179
administrative authorities should approach a particular legal situation
while acting in accordance with the Constitution.
5) The relationship between the Constitutional Court and ordinary
courts and procedures regarding the protection of human rights
In proceedings initiated by complaints and raising the issue of the protection of a specific human right or freedom, it is very important for the
Constitutional Court to act quickly and correctly. That is why deadlines
for deciding on constitutional complaints are usually shorter compared to
deadlines relating to abstract constitutional and judicial jurisdiction.
Therefore, cooperation between the Constitutional Court and ordinary
courts is a very important dimension of the effectiveness of the protection
of human rights and freedoms.
Ordinary courts apply laws on a daily basis and they are able to compare
laws and by-laws with the Constitution and note the existence of the unconstitutionality and irregularity of a regulation. In such cases, in the
majority of the Member States of the CoE, a judge with an ordinary court
of any instance can stop proceedings in a specific case and initiate a procedure to determine the constitutionality of a law before the Constitutional Court. This possibility exists in Croatia, Germany, Italy, Serbia,
Slovenia, and Macedonia. This approach, based on the abstract jurisdiction of the Constitutional Court, plays a very important preventive role
regarding the protection of fundamental rights and freedoms.
However, the main issue regarding the Constitutional Court and an ordinary court is how to connect them while avoiding any fears of a relationship of superiority and control.56 As specialized courts, constitutional
courts are usually outside the remit of ordinary courts. With regard to
constitutional complaints, constitutional courts not only have the role of
evaluating constitutionality and legality, but they must also decide on
specific cases, and sometimes a decision on a single complaint concerns
56
My colleague Judge Garlicky elaborates that the tension between the Constitutional
Court and the Supreme Court is more present and more noticeable in a system of
concentrated constitutional authority (Garlicki, “Constitutional courts versus
supreme courts”, International Journal of Constitutional Law 2007 5(1), Oxford
University Press, Oxford, in:
http://icon.oxfordjournals.org/cgi/content/full/5/1/44#FN59#FN59, accessed 11
February 2009
180
the method of application of a specific regulation by courts of different
instances.
“The possibility to review the decisions of ordinary courts may create
tensions, and even conflict between the ordinary courts and the Constitutional Court. Therefore it seems necessary to avoid a solution that would
envisage the Constitutional Court as a „super-Supreme Court. Its relation
to „ordinary‟ high courts (Court of Cassation) has to be determined in
clear terms."57 However, one of the bases for possible conflict between
the two highest courts in a state often arises from case overload and the
constant “spill over” of complaints from one institution to another.
6) Problem of overburdening the Constitutional Court
The issue of overburdening the Constitutional Court often arises in systems where constitutional complaints have been accepted and introduced.
States that have accepted this legal instrument use various working methods to overcome case overload. The most commonly used filters are
those that allow the Court to separate, at the very beginning, applications
that have no merit and which would end unsuccessfully from those applications that raise some important issue.
In systems where constitutional complaints are accepted, the methods
used are primarily directed at the proper management of applications
received.58
The large number of constitutional complaints and the small number of
constitutional judges who issue decisions on them are two related problems.59 One of the most effective methods of relieving case load is the
57
CDL-AD(2004)024 Opinion on the Draft Constitutional Amendments with regard to
the Constitutional Court of Turkey
58
The United States Supreme Court has accepted jurisdiction to consider individual
complaints, but has no obligation to review all of the complaints received and may
choose applications which raise important issues relating to the protection of
constitutional order. However, this method is quite different from the method of
accepting all individual constitutional complaints, which is characteristic of
European countries.
59
Germany’s practice shows that constitutional complaints which are considered as
having no merit and will not end successfully are entered in a separate “general
register” and not in the records of the court. The court notifies the applicant of this,
submitting the constitutional complaint. If the applicant amends or modifies
evidence or submits new evidence, the case is then transferred into the records of
181
constant creation of awareness among judges of the lower courts, that the
efficiency of the courts is an issue that depends on each judge individually and on all of them together. Judges have to follow the case law of the
European Court of Human Rights and the case law of the Constitutional
Court and the Supreme Court. Otherwise, the number of cases will constantly be on the rise.
The secretariat of the court or its professional service may advise the
court at the very beginning of proceedings relating to constitutional complaints and separate the cases it believes to be without merit in order for
the court to spend less time on such proceedings. “Depending on the
number and qualification of the staff, the secretariat of the court may
perform a first preliminary examination in order to weed out manifestly
inadmissible complaints as far as possible. However, as the judicial
power cannot be delegated to the secretariat, its opinion can only be advisory.”60
7) Effective constitutional complaints
Once it has been accepted and introduced into the legal system of a state,
the constitutional complaint must be an effective remedy in order to
benefit complainants and domestic courts, as well as the European Court.
It seems that the best model is the one in which a constitutional complaint
is an accessible filter to its full extent and without major restrictions for
the protection of human rights and freedoms
At the same time, as with the case law of the European Court, the use of
constitutional complaints has shown it is important to work on informing
the public about the existence of constitutional complaints as a legal remedy. To that end, brochures and information on the web sites of the constitutional courts may perform an informative as well as an educational
function. The work of the court may be greatly expedited and simplified
by introducing instructions as to what a constitutional complaint should
look like on the web site of the Constitutional Court, as for example in
the court if it does not end up as inadmissible. This is the method chosen by that
court.
60
CDL-STD(1995)015 The Protection of fundamental rights by the Constitutional
Court, Science and Technique of Democracy no. 15, 1995
182
Slovenia.61 This practice has also been introduced by the European Court
of Human Rights. The Court has developed Instructions (in all of the
languages of Member States) for applicants, so that they know exactly
how to fill out an application and what makes it admissible or inadmissible even before they decide to file a complaint.62
Equally important is the education of legal representatives (attorneys) and
the regular provision of information for the proper access to and proper
use of this remedy. Legal representatives and interested citizens must be
able to obtain regular information on the case law of the Constitutional
Court and the European Court of Human Rights. One of the most important things is to set up a case law data base that will be available to both
legal representatives and future complainants, as well as to judges in ordinary courts.
The European Court could not achieve much in its work if it did not inform the public of the Member States of its recent decisions and changes
in its case law. The principle of work transparency and the transparency
of information about completed cases is an important prerequisite in a
state governed by the rule of law.
In the Preamble to the European Convention on Human Rights it is
clearly stated that “the governments of European countries which are
like-minded have a common heritage of political traditions, ideas,
freedom and the rule of law...” In this spirit, rights and freedoms
guaranteed by the Convention are framed “in the context of law and legal
protection, the assumption throughout being that national courts must be
able to make decisions on these matters in the event of a dispute between
the individual and the State.”63
61
The constitutional complaint may also be filed using the form to file a constitutional
complaint which was determined by the Constitutional Court. The form is available
on the website of the Constitutional Court and at the Office of the Registrar of the
Constitutional Court during office hours.
62
www.echr.coe.int
63
Francis G. Jacobs “The right of access to a court in European law: with special
reference to Article 6(1) of the European Convention on Human Rights and to
European Community law”, Interights-Bulletin,( A Review of the International Center
for the Legal Protection of Human Rights – ISSN 0268-3709 1996 Volume 10 No. 2
183
By Article 6 paragraph 1 of the European Convention of Human Rights,
it is clearly stipulated that “In the determination of his civil rights and
obligations or of any criminal charge against him, everyone is entitled to
a fair and public hearing within a reasonable time by an independent and
impartial tribunal established by law.“ 64 Probable similar or an even
more general definition of access to justice can be found in the
constitutions of the countries member of COE. Access to justice on
domestic level is extremely important and therefore in its Article 13,
European Convention on Human Rights speaks about “effective remedy”
stressing that “Everyone whose rights and freedoms as set forth in this
Convention are violated shall have an effective remedy before a national
authority notwithstanding that the violation has been committed by
persons acting in an official capacity.”
***
64
European Convention on Human Rights (Article 6 (1) http://www.echr.coe.int
184
BĠREYSEL BAġVURU:
TÜRK ANAYASA MAHKEMESĠ ĠÇĠN AĞIR Ġġ YÜKÜ SORUNU
–––––––––––––––––––
Individual Constitutional Complaint:
A Workload Challenge for the Turkish Constitutional Court
Yrd. Doç. Dr. Ali Rıza ÇOBAN
(Kırıkkale Üniversitesi Öğretim Üyesi, Anayasa Mahkemesi Raportörü)
I. GĠRĠġ
5982 sayılı Yasa‟nın 18. maddesiyle Anayasa‟nın 148. maddesi değiĢtirilmiĢ ve Anayasa Mahkemesinin görevleri arasına pek çok Avrupa ülkesinde
olduğu gibi65, bireysel baĢvuruların karara bağlanması da eklenmiĢtir.
Anayasaya eklenen hükme göre “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla
Anayasa Mahkemesine başvurabilir.” Ancak baĢvuruda bulunabilmek için
olağan kanun yollarının tüketilmiĢ olması koĢulu öngörülmüĢtür.
Geçici 18. maddeye göre ise iki yıl içinde hazırlıklar tamamlandıktan ve
uygulama yasası yürürlüğe girdikten sonra Mahkeme bireysel baĢvuruları
kabul etmeye baĢlayacaktır.
5982 sayılı Yasa ile Mahkemeye verilen bu yeni görevle Mahkemenin
iĢlevi önemli ölçüde değiĢmiĢtir. Anayasa Mahkemesi bundan böyle mesaisinin büyük çoğunluğunu kamu gücü iĢlemlerine karĢı insan haklarının
korunmasına hasredecektir. Bireysel baĢvuru öncesinde Mahkemenin denetim alanı sadece yasama iĢlemleriyle sınırlandırılmıĢken, bireysel baĢvuru yolunun açılmasıyla birlikte yürütme ve yargı organlarının iĢlemlerini
kapsayacak Ģekilde geniĢlemiĢtir.
65
Anayasa şikâyeti şu ülkelerde bulunmaktadır: Arnavutluk, Andora, Ermenistan,
Avusturya, Azerbaycan, Belçika, Bosna Hersek, Hırvatistan, Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti,
Gürcistan, Almanya, Macaristan, Letonya, Lihtenştayn, Malta, Karadağ, Polonya,
Sırbistan, Slovenya, Güney Afrika, İspanya, İsviçre (sınırlı bir şekilde), Kıbrıs,
Makedonya ve Slovakya. Bkz. CDL-JU(2010)018 s. 23
185
Bu değiĢiklikle birlikte Anayasa Mahkemesinin denetiminin doğası da
değiĢmiĢtir. DeğiĢiklik öncesinde Mahkemenin temel iĢlevi soyut kuralların anayasaya uygunluğunu denetlemek iken, değiĢiklikten sonra mesaisinin büyük bir bölümünü somut olaylarda bireylerin temel haklarının ihlal
edilip edilmediğini incelemeye ayırmak durumunda kalacaktır. Dolayısıyla
Mahkemenin soyut uygunluk denetimi yoluyla hukuk düzeninin birliğini
ve uyumluluğunu güvence altına alma iĢlevine, somut bireysel durumların
anayasaya uygunluğunun denetimi yoluyla temel hakların korunması iĢlevi
de eklenmiĢtir. Bu da mahkeme açısından yeni çalıĢma yöntemlerinin benimsenmesini gerektirecektir.
Ancak bireysel baĢvuru usulünün kabulü, Mahkemenin önüne baĢ edilmesi
gereken iki büyük mesele çıkarmıĢtır. Bunlardan birincisi Mahkemenin
vereceği kararların içeriğiyle ilgilidir. Mahkemenin bireysel baĢvurulara
iliĢkin vereceği kararlarının temel hakların korunmasında çağdaĢ ihtiyaçlara cevap verecek nitelikte olması en azından Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi içtihadı ile paralellik arz etmesi gerekmektedir. Ġkincisi ise bugünden gerçek boyutunu öngörmek mümkün olmasa da büyüklüğü konusunda
kimsenin kuĢkusu bulunmayan iĢ yükü sorunuyla nasıl baĢ edileceğidir.
Mahkemenin bu iki konuda göstereceği performans aynı zamanda bireysel
baĢvurunun Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi tarafından etkili bir baĢvuru
yolu olarak kabul edilip edilmeyeceği konusunda da belirleyici olacaktır.
Mahkemenin bireysel baĢvurulara iliĢkin vereceği kararların içeriği çok
önemli olmakla birlikte benim tebliğim ikinci sorun, yani bireysel baĢvurunun doğuracağı muhtemel iĢ yükü büyüklüğüne etki eden faktörler ve bu
problemin çözüm yolları konusunda olacaktır.
Bireysel baĢvurunun doğuracağı iĢ yükü miktarı açısından temel belirleyicileri birkaç baĢlık altında toplamak mümkün olabilir. Mahkemenin önüne
gelecek baĢvuru sayısını etkileyecek faktörlerden birisi, Mahkemeye tanınan yetkinin kiĢi, yer, zaman ve konu bakımından kapsamını düzenleyen
kurallar olduğu söylenebilir. Ġkinci belirleyici unsur ise mahkemenin karar
verme kapasitesi olacaktır. Nihayet üçüncü belirleyici unsur da gelecekteki
benzer ihlalleri önlemek açısından Mahkemeye tanınacak karar verme
yetkilerinin kapsamıdır. Bundan sonra bu unsurlar sırasıyla incelenecektir.
Ancak bu unsurları incelemeye geçmeden önce önemli bir hususa iĢaret
etmek gerekir.
Yasa koyucu bireysel baĢvuru uygulama kanunu ile Anayasa Mahkemesinin yetkilerinin kapsamını belirlerken Mahkemenin gelecekteki iĢlevine
186
yönelik temel bir tercihte de bulunması gerekmektedir. Çıkarılacak yasada
öngörülecek yetkilerle Anayasa Mahkemesi ya bugüne kadar olduğu gibi
anayasanın ne anlama geldiğini yorumlayan bir organ olarak kalmaya devam edecek ya da anayasal haklarının ihlal edildiğini ileri süren her bireyin
hakkını arayabileceği bir bireysel adalet dağıtıcısı organa dönüĢecektir.
Elbette bu iki iĢlev tamamen birbirinden farklı ya da birbirinin zıttı iĢlevler
değildir. Çoğunlukla birbirini tamamlayıcı niteliktedir ve ikisi aynı anda
gerçekleĢir. Fakat Mahkemeye tanınacak yetkilerin kapsamının belirlenmesinde bu iki iĢlevden hangisinin esas alındığı çok önemli bir rol oynayacaktır.
Eğer yasa koyucu Anayasa Mahkemesini bir bireysel hak arama kapısı ve
somut olaylarda bireysel adaleti gerçekleĢtirecek bir organ olarak görürse
Mahkemeye tanınan yetkilerin kapsamının oldukça geniĢ olacağı öngörülebilir. Fakat yasa koyucu Mahkemeyi esas olarak anayasayı yorumlamakla görevli bir organ olarak görürse, Mahkemeye tanınacak yetkiler de bununla sınırlı olarak kalacaktır.
Anayasa Mahkemesinin her türlü anayasal hak ihlalinde bireysel adaleti
gerçekleĢtirecek bir organ olarak görülmesi durumunda bunu ne derece
gerçekleĢtirebileceği bir tarafa, bu durumda anayasayı yorumlama iĢlevini
gerektiği gibi yerine getiremeyeceği kaygısının yaygın olduğunu belirtmek
gerekir. Diğer taraftan Mahkemenin 73 milyon bireyin her türlü temel hak
ihlali iddiası ile ilgili olarak bireysel adalet dağıtma iĢlevini yerine getirebilecek donanıma sahip olduğunu söylemek de mümkün değildir. Bu konuda
birincil sorumluluğun diğer adli ve idari makamlara ait olduğunu ve Anayasa Mahkemesinin sorumluluğunun diğer makamların temel hakları koruma iĢlevlerini gerektiği gibi yerine getirememesi halinde devreye girecek
ikincil nitelikte bir sorumluluk olduğunu hatırda tutmak gerekir. Nitekim
Anayasa koyucu bireysel baĢvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmesi koĢulunu getirerek bireysel baĢvurunun ikincil ya da tali
nitelikte (subsidiary) bir baĢvuru yolu olduğunu kabul ettiğini görmekteyiz.
Bu nedenle bizce Anayasa Mahkemesinin temel iĢlevinin anayasallık denetimi yapmak, yani anayasayı yorumlamak olduğu dikkate alınarak bireysel
baĢvurunun Mahkemenin yorum olanaklarını geniĢleten bir hukuki yol
olarak değerlendirilmesi daha isabetli olacaktır. Yani bireysel baĢvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine somut olaylarda temel hakların ne anlama
geldiğini yorumlama olanağı tanınmıĢtır. Anayasa Mahkemesi somut bir
durumda bir temel hakkın ne anlama geldiğini ortaya koyduktan sonra aynı
187
ya da benzer durumda olan diğer bireylerin haklarını arayabilmek için tekrar tekrar Anayasa Mahkemesinin önüne gelmemesi, diğer ilgili makamların temel hakları Anayasa Mahkemesinin yorumu doğrultusunda uygulamaya geçirmesi gerekir. Dolayısıyla bireysel baĢvuru uygulama kanunu bu
perspektifle hazırlanmalıdır.
II. MAHKEMENĠN BĠREYSEL BAġVURULAR AÇISINDAN
YETKĠSĠNĠN KAPSAMI
Mahkemenin önüne ne kadar bireysel baĢvuru geleceği önemli ölçüde
mahkemeye tanınan yetkinin kiĢi (ratione personae) , yer (ratione loci),
zaman (ratione temporis) ve konu (ratione materiae) bakımından kapsamına bağlıdır.
Anayasa‟da yer alan düzenleme büyük ölçüde Mahkemenin yetkisinin
çerçevesini çizmiĢtir. Ancak yasa yapılırken konulacak hükümler belli
ölçüde bu yetkinin kapsamını geniĢletici ya da daraltıcı dolayısıyla potansiyel baĢvuru sayısını artırıcı ya da azaltıcı bir rol oynayabilir. Bu nedenle
yetkinin kapsamına iliĢkin olarak her unsur açısından yapılacak yasada yer
alabilecek çeĢitli ihtimalleri ve bunların iĢ yüküne olası etkilerini ele almak
gerekir. Anayasal hüküm Ģu Ģekildedir: “Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.”
A. Mahkemenin KiĢi Bakımından (Ratione Personae) Yetkisi: Kimler
Bireysel BaĢvuruda Bulunabilir?
KiĢi bakımından yetki, bireysel baĢvurularda dava ve taraf ehliyeti
anlamına gelmektedir.
Anayasaya göre Mahkemenin kiĢi bakımından yetki alanına “herkes” girmektedir. Ancak “herkes” kavramının vatandaĢ olsun ya da olmasın gerçek
kiĢileri ve özel hukuk tüzel kiĢilerini kapsadığı söylenebilir. Fakat bazı
hususların yapılacak yasa ile açıklığa kavuĢturulması gerekir. Mesela, yabancılar bireysel baĢvuruya konu olabilecek her hak açısından dava ehliyetine sahip olamayabilirler. Bu nedenle yabancıların hangi haklar yönünden
bireysel baĢvuru yapabileceği yasa ile açıklığa kavuĢturulmalıdır.
Aynı Ģekilde özel hukuk tüzel kiĢilerinin hangi haklar açısından dava ehliyetine sahip olduğu da açık bir Ģekilde düzenlenmelidir. Dernekler ve sendikalar gibi tüzel kiĢilerin kendi hakları yönünden baĢvuru hakkına sahip
olacağında kuĢku yoktur. Ne var ki tüzel kiĢiler her anayasal hak açısından
188
değil sadece doğalarına uygun haklar açısından süje olarak kabul edilebilirler. Bunların kendi hakları dıĢında, üyelerinin hakları için de baĢvuruda
bulunup bulunamayacağı iĢ yükü açısından büyük önem taĢıyacaktır. Dernek ve sendikalara çok sınırlı bir Ģekilde yalnızca kendi faaliyet alanlarında
kalan konularda üyelerinin haklarını korumak için bireysel baĢvuru hakkı
tanınabilir. Ya da böyle bir hak tanınmamakla birlikte, dernek ve sendikalara kendi faaliyet alanlarına giren konularda üyeleri tarafından yapılan
bireysel baĢvurulara katılma hakkı tanınması yoluna gidilebilir.
Üzerinde durulması gereken baĢka bir husus da kamu tüzel kiĢilerine en
azından usulü haklar yönünden bireysel baĢvuru yetkisinin tanınıp tanınmayacağıdır. Kural olarak kamu tüzel kiĢileri devlet aygıtının bir parçası
olduğundan temel hak süjesi olarak kabul edilemezler. Ne var ki bazı ülkelerde kamu tüzel kiĢilerine taraf oldukları davalardaki usulü haklar yönünden bireysel baĢvuru hakkının tanındığı görülmektedir.66 Bu konuda herhangi bir tereddüt oluĢmaması için yasada açıklıkla düzenlenmesi doğru
olacaktır.
Dava ehliyeti açısından açıklığa kavuĢturulması gereken baĢka bir husus da
kamu denetçisine ya da baĢka bir kuruma bireysel baĢvuru hakkının tanınıp
tanınmayacağıdır. Bu konuda Anayasada herhangi bir düzenleme olmamakla birlikte ciddi hak ihlallerinin bulunduğu durumlarda, özellikle de
mağdurların küçük, akıl hastası veya hükümlü ya da tutuklu olması nedenleriyle kendi haklarını koruyamayacak durumda olanların haklarını korumak amacıyla kanuni temsilcilerinin yanı sıra kamu denetçisine bireysel
baĢvuruda bulunma hakkının tanınmasının yararlı olacağı söylenebilir.
Mukayeseli hukuka bakıldığında pek çok ülkede ombudsman ya da savcılık gibi kurumlara bireysel baĢvuru hakkının tanındığı görülmektedir.67
66
İspanya Anayasa Mahkemesi kamu tüzel kişilerinin sadece usulü haklar bakımından
amparo başvurusu yapabileceğini kabul etmektedir. Mesela 2009 yılında yapılan
toplam 10792 başvurudan 80 tanesi kamu tüzel kişileri tarafından yapılmıştır. Bkz.
http://www.tribunalconstitucional.es/en/Pages/Home.aspx
67
Bkz. İspanyol Kamu denetçisi, kamu mercilerinin tüm fiillerine karşı, bunları
denetim kovuşturmasına dâhil etmek için, bildiği kadarıyla itiraz edilen fiilce
etkilenmiş olan herhangi bir birey adına başvuruda bulunabilmektedir. İspanya’da
aynı hak savcılık makamına da tanınmıştır. Bkz. Anayasa Mahkemesine ilişkin
Organik Kanun (LOTC(m.46/1)
189
Venedik Komisyonu da ombudsman‟a Anayasa Mahkemesine baĢvuru
hakkı tanınması gerektiği görüĢündedir.68
1. Avukatla BaĢvuru Zorunluluğu
KiĢi bakımından yetkiye iliĢkin olarak üzerinde durulması gereken baĢka
bir konu da baĢvuruyu bizzat mağdurun kendisinin mi yoksa bir avukat
veya hukuki temsilci69 vasıtasıyla mı yapması gerektiğidir. Bu çerçevede
tartıĢılması gereken en önemli soru bireysel baĢvurunun avukat yoluyla
yapılması zorunluluğunun getirilip getirilmeyeceğidir. Mukayeseli hukukta bazı ülkelerde avukatla baĢvuru zorunluluğu varken anayasa Ģikâyeti uygulayan ülkelerin büyük çoğunluğunda avukat zorunluluğu bulunmadığı, ya da sadece belli iĢlemler (örneğin duruĢma yapılmaya karar
verilmesi halinde) için avukat zorunluluğu getirildiği görülmektedir.70
Bazı ülkelerde ise bireysel baĢvurularda avukatlık yapabilmek için avukatların belli bir tecrübeye ve anayasa hukuku ve temel haklar alanında
sertifikaya sahip olması koĢulları aranmaktadır.
Avukat yoluyla baĢvuru, baĢvurucunun hukuki yardım alması böylece
baĢvuruların kalitesinin artmasını sağlamak amacıyla talep edilmektedir.
Ancak avukatla baĢvuru zorunluluğu baĢvurucular açısından büyük bir
maliyet getireceği ve mali imkânı olmayanların baĢvuru hakkını kullanamaması sonucunu doğuracağı için üzerinde hassasiyetle durulmalıdır.
Mali durumu iyi olmayanlara adli yardımda bulunulması da hem bürokratik iĢlemleri artırması nedeniyle baĢvuruların sonuçlandırılmasını geciktirmesi, hem de toplum açısından aĢırı maliyetli olması nedeniyle çözüm
olmaktan uzak görünmektedir.71
68
“Kamu Denetçisi’nin veya İnsan Hakları Savunucusu’nun sorumluluğunun, insan hak
ve özgürlüklerini etkileyen meseleleri meydana getiren genel idari fiillerin veya
düzenlemelerin ve kanunların anayasallığına ilişkin sorunlar hakkında soyut bir
karar için ülkenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurma imkânını içermesi gerekmekte–
dir.
69
Federal Almanya’da hukuk profesörleri de bireysel başvuruda temsilci olarak kabul
edilebilmektedirler.
70
Andora, Avusturya, Azerbaycan, Brezilya, Çek Cumhuriyeti, Almanya (sadece
duruşmalı işlerde), İtalya, Lüksemburg, Monako, Polonya, Portekiz, Slovakya,
İspanya ve İsviçre’de avukatla temsil zorunluluğu bulunmaktadır.Bkz. CDL-JU(2010)
018, Tablo 1.1.3.
71
İspanya Anayasa Mahkemesine yaptığımız çalışma ziyaretinde yıllık yapılan 10000
civarında başvurunun 3500-4000’inde adli yardım talebinde bulunulduğu tarafımıza
bildirilmiştir.
190
Kanaatimce ülkemizde avukatla baĢvuru zorunluluğunun getirilmesi bireysel baĢvurunun maliyetini oldukça artıracaktır. Ancak diğer taraftan baĢvuruların kalitesini artırıcı ve gereksiz baĢvuruları önleyici bir iĢlev göreceği
de oldukça kuĢkuludur. Tam aksine avukatla baĢvuru zorunluluğu her
uyuĢmazlığın avukatın yönlendirmesiyle bireysel baĢvuru konusu yapılmasına da neden olabilir. Bu nedenle kanaatimce avukatla baĢvuru zorunluluğu getirilmemelidir. Ancak baĢvurunun esastan incelemeye kabul edilmesi
halinde Mahkeme gerekirse baĢvurucudan kendisine bir avukat tutmasını
isteyebilmeli, imkânı olmayanlar açısından ise adli yardım sağlanmalıdır.
Anayasa Mahkemesinde avukatlık yapacakların belli bir eğitimden geçirilmeleri baĢvuruların kalitesini yükseltebilir ve dolaylı olarak Anayasa
Mahkemesinin iĢ yükünün azaltılmasına yardımcı olabilir.
2. BaĢvuru Harcı
Doğrudan kiĢi bakımından yetkiyle ilgili olmamakla birlikte baĢvuruda
bulunabilmek için belli bir harç ödeme yükümlülüğü getirilip getirilmeyeceği de tartıĢılmalıdır. KarĢılaĢtırmalı hukuka bakıldığında Anayasa Mahkemesine baĢvurudan harç alınması oldukça istisnai bir uygulama olarak
görülmektedir.72
Venedik Komisyonu tamamen gereksiz baĢvurularla Mahkemenin iĢ yükünün daha fazla artırılmaması için bu nitelikteki baĢvuruları önlemeye
yönelik olarak bir baĢvuru harcı alınabileceğini kabul etmekle birlikte bu
harcın nispeten düĢük olması ve baĢvuru sahibinin maddi durumunun çok
kötü olması halinde azaltılmasının ya da tamamen kaldırılmasının mümkün
olması gerektiğini kabul etmektedir. Komisyona göre baĢvuru harcının
temel amacı baĢvuru hakkının kötüye kullanılmasını önlemek olmalıdır.
Bu çerçevede tamamen gereksiz baĢvuruları önlemek amacıyla belli bir
baĢvuru harcının alınmasının gerektiği söylenebilir. Fakat baĢvurucunun
maddi durumuna göre Mahkemenin bundan vazgeçme olanağı bulunmalı
veya baĢvurucuya adli yardım sağlanmalıdır.
72
Amerika Birleşik Devletleri’nde, temyiz hakkı (writ of certiorari) başvurusu için
300$’lık harç uygulanmaktadır (Yüksek Mahkeme Tüzüğü m.38). Avusturya’da,
Anayasa Mahkemesine başvuru harcı olarak 220 Euro tutarında bir ücret alınmak–
tadır. İsrail’de, Yüksek Mahkeme’ye başvuru harcı olarak 400$ alınmaktadır. Rusya
ve Ermenistan’da da başvuru harcı alınmaktadır.
191
3. Taraf Ehliyeti
Anayasa Mahkemesine bireysel baĢvuruda bulunabilmek için baĢvurucunun mutlaka fiil ehliyetine sahip olması aranmamalıdır. YaĢ küçüklüğü,
akıl hastalığı ya da kısıtlılık nedeniyle haklarını kullanma ehliyeti olmayanların anayasal haklarının ihlali halinde bireysel baĢvuruda bulunabilmeleri için kanuni temsilcilerinin izni aranmamalıdır. Bu kiĢiler adına bireysel
baĢvuruyu kanuni temsilcileri yapabileceği gibi, doğrudan kendileri tarafından yapılan baĢvurular da gerekli yasal koĢulları sağlaması halinde kabul edilmelidir.
4. Mahkemeye BaĢvurabilmek Ġçin Ġhlalden Doğrudan EtkilenmiĢ
Olma KoĢulu
Bireysel baĢvuruyu kabul eden ülkelerin büyük bir çoğunluğunda baĢvuruda bulunabilmek için ihlalin fiilen gerçekleĢmiĢ ve baĢvurucunun ihlalin
doğrudan mağduru olması koĢulu aranmaktadır.
Bu Ģekilde henüz gerçekleĢmemiĢ ya da potansiyel ihlal durumlarında
mahkemeye baĢvuru kabul edilmediği gibi ihlalden doğrudan etkilenmeyen
kiĢiler tarafından yapılan baĢvurular da kabul edilmemektedir. Bunun istisnası yasalara karĢı bireysel baĢvurunun kabul edildiği bazı ülkelerde actio
popularis‟e imkân tanınması halidir. Ancak actio popularis mahkemelerin
iĢ yükünü kabul edilemez derecede artırdığından bunu kabul etmiĢ olan
ülkelerde de tartıĢma konusudur.73
Doğrudan mağdur olma koĢulunun fiilen uygulanamayacağı bazı hallerde
mesela, mağdur ölmüĢse ya da baĢvuru hakkını kullanamayacak durumdaysa mağdurun yakınları tarafından yapılacak baĢvurular kabul edilmelidir.74
Bazı ülkelerde ise sadece mağdur olmak baĢvuruda bulunabilmek için yeterli görülmemekte, aynı zamanda mağdurun uğradığı zararın belli bir ağırlığa ulaĢmıĢ olması75 ya da baĢvurunun anayasanın uygulanması ve yorumlanması açısından önem taĢıması76 koĢulları da aranmaktadır. Bu konuda
73
Hırvatistan ve Macaristan gibi ülkelerde actio popularis mevcuttur ve bu ülkelerde
dava açma hakkının sınırlandırılması tartışılmaktadır.
74
75
Bazı ülkelerde doğrudan mağduriyet koşulu aranmamakta ihlalin bulunması yeterli
görülmektedir. Mesela, Karadağ Anayasa Mahkemesi Kanunu m. 59 ve Güney Afrika
Anayasası m. 38.
Slovenya Anayasa Mahkemesi Kanunu m. 55a.
76
İspanya Anayasa Mahkemesi Kanunu m. 50.
192
yapılacak düzenleme ve kabul edilecek ilkelere göre mahkemenin iĢ yükü
önemli ölçüde artabileceği gibi makul ölçülerde de kalabilir.
B. Mahkemenin Konu Bakımından (Ratione Materiae) Yetkisi
Anayasada yer alan düzenlemeye göre tüm anayasal haklar değil, Avrupa
Ġnsan Hakları SözleĢmesinde yer alanlar bireysel baĢvurunun konusunu
oluĢturacaktır. Ancak bu formül sorunsuz bir formül değildir. Öncelikle
Anayasa ile Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesinde yer alan hükümler arasında büyük bir paralellik bulunsa da aynı hakların aynı formüllerle düzenlendiğini söylemek oldukça zor görünmektedir. Mesela SözleĢmenin 2. ve
3. maddelerinde yer alan haklar Anayasada 17. maddede düzenlenmiĢtir.
Ancak Anayasada yaĢama hakkıyla ilgili olarak, SözleĢmede yer almayan
sıkıyönetim haline iliĢkin bir istisna yer almaktadır. Hakların içerikleri
açısından bazı küçük farklılıklar yer almaktadır. Bu durumda bireysel baĢvurunun konusu olabilecek hakların kapsamının SözleĢmeye göre mi yoksa
Anayasaya göre mi belirleneceği sorunu ortaya çıkmaktadır.
Mesela eğitim hakkı Anayasanın 42. maddesinde ve SözleĢmeye Ek 1.
Protokolün 2. maddesinde düzenlenmektedir. Ancak bu iki hüküm arasında
bir paralellikten söz etmek mümkün değildir. 42. madde sosyal ve ekonomik haklar arasında düzenlenmiĢ olması nedeniyle, sekizinci fıkrada olduğu gibi, devlete pozitif ödev yükleyen bazı program hükümler de içermektedir. Maddi olanakları yetersiz olan bir öğrenci bu hükme dayanarak kendisine burs verilmediği gerekçesiyle bireysel baĢvuruda bulunabilecek
midir? Diğer taraftan P1-2 iki cümleden oluĢmakta, ikinci cümlesinde yer
alan hüküm ise Anayasanın 42. maddesinde değil 24. maddesinde düzenlenmektedir. SözleĢmede yer alan maddeler ile Anayasa da yer alan maddeler içerikleri bakımından bir biriyle örtüĢmediği durumlarda bireysel
baĢvurunun konusu olabilecek hakkın ne olduğu konusunda yasada açık bir
hükme yer verilmezse Anayasa Mahkemesinin içtihat oluĢturması gerekecektir. Bu ise Mahkemenin yetki alanı açısından büyük bir tartıĢma konusu
doğurabilir.
Bu düzenlemeye göre baĢvuru konusu olabilecek haklar açısından Ģöyle bir
tablo ortaya çıkmaktadır:
SözleĢme
Madde
Anayasa
Madde
SözleĢme
Madde
2–3
17
11
4
18
12
Anayasa Madde
33, 34, 51, 68, 69
41
SözleĢme
Madde
Anayasa
Madde
P4-2
23
P4-3
38/11
193
5
19
13
40, 74
P4-4
–
6
36, 37
14
10
P 6- P 13
38/9
7
38/1
P1-1
35
P7-1
–
8
20, 21, 22
P1-2
42/1, 24/4
P7-2
–
9
24
P1-3
67
P7-3
19/son
10
25, 26, 27,
28, 29, 30
P4-1
38/8
P7-4
–
P7-5
41
Bu listeye göre Anayasanın ikinci kısmının ikinci bölümünden 31,32, 39
maddeler bireysel baĢvuru konusu olamayacaktır. Ġkinci Kısmın üçüncü
bölümünden ise yalnızca 41, 42 ve 51. maddeler bireysel baĢvuruya konu
olabilecektir. Bu maddeler de sadece bazı boyutlarıyla bireysel baĢvuruya
konu teĢkil edecektir. Yani bir maddenin bir fıkrası baĢvuruya konu olabilirken diğer bir fıkrası olamayacaktır. Ġkinci kısmın dördüncü bölümü için
de aynı Ģey söylenebilir.
Türkiye Dördüncü, Yedinci ve On ikinci protokollere taraf değildir. Bu
protokollerde düzenlenen haklar bireysel baĢvurunun konusu olmazsa mesela 23. madde de bireysel baĢvuru konusu olamayacaktır. Türkiye‟nin
taraf olmadığı protokollerdeki hakların bireysel baĢvuru konusu olup olamayacağı kanunda açıkça belirtilmelidir.
Kanuni düzenleme yapılırken AĠHS‟e niçin atıf yapıldığına bakılması yol
gösterici olabilir. Eğer amaç AĠHM önüne gidecek baĢvuruların sayısını
azaltmaksa, Türkiye‟nin taraf olmadığı protokollerdeki haklar bakımından
bireysel baĢvuruya gerek olmadığı söylenebilir. Fakat amaç temel hakları
korumaksa, o zaman bu hakların bireysel baĢvuru konusu olması gerektiği
açıktır. Fakat bu durumda SözleĢmeye niçin atıf yapıldığı sorgulanabilir.
Çıkarılacak kanunda hangi hakların bireysel baĢvuruya konu olacağı anayasal hüküm de dikkate alınarak sayma yoluyla açıkça düzenlenmesi tartıĢmaları azaltabilir. Aksi takdirde Anayasanın hangi maddesinin, maddelerin hangi fıkralarının ve hatta hangi cümlelerinin bireysel baĢvuru konusu
olabileceğine iliĢkin tartıĢmaların sonu gelmeyecek, her baĢvuruda Mahkeme tekrar tekrar kendi yetki alanını tartıĢmak zorunda kalacaktır. Sadece
bu baĢlı baĢına bir iĢ yükü doğuracaktır. Ayrıca Mahkemenin yetkisini
aĢtığı ya da meĢruiyetini kaybettiği gibi eleĢtirilere maruz kalmasına zemin
194
hazırlayacaktır. Diğer taraftan, özellikle Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin SözleĢmeyi yaĢayan bir belge olarak yorumlaması nedeniyle kanunda
mutlak bir sayım yapılmasının kolay olmadığını belirtmek gerekir. Çünkü
AĠHM giderek SözleĢmenin kapsamını yorum yoluyla geniĢletmektedir.
Kanunda açık bir sayımın yapılmaması Anayasa Mahkemesine AĠHM
içtihadını daha kolay takip etme esnekliği sağlayabilir.
Mahkemenin madde bakımından yetkisiyle ilgili olarak açıklığa kavuĢturulması gereken bir baĢka konu da hangi iĢlemler aleyhine bireysel baĢvurunun yapılabileceğidir. Anayasa “kamu gücü tarafından ihlal”den söz
etmektedir. Dolayısıyla yasama, yürütme ve yargı organlarının iĢlemlerinin
tamamının bireysel baĢvuru konusu olacağı söylenebilir. Ancak kanunlar
doğrudan sonuç doğuran iĢlemler olmadığından kanunlar aleyhine doğrudan bireysel baĢvuru söz konusu olmamalıdır. Kanunun uygulanması halinde bu uygulama aleyhine bireysel baĢvuruda bulunulabilir. Ancak uygulama aleyhine yapılan baĢvuruyu inceleyen Anayasa Mahkemesi Bölümü
ihlalin kanundan kaynaklandığı sonucuna varırsa kanunun iptali için genel
kurula baĢvurabilmelidir. Aksi takdirde kanun uygulanmadan önce bireylerin kanunun uygulanması halinde kendilerinin haklarının etkileneceği, yani
potansiyel mağdur oldukları gerekçesiyle kanun aleyhine bireysel baĢvuru
yapmalarına olanak tanınması halinde bu yolun bir tür “actio popularis”e
dönüĢme ihtimali vardır. Çünkü her yasal düzenlemeden potansiyel olarak
etkilenecek pek çok kiĢi olacağından bunlardan herhangi birisinin hüküm
aleyhine bireysel baĢvuruda bulunma yolu açıkmıĢ olacaktır. Bu ise Anayasa Mahkemesini bir tür senatoya dönüĢtürerek her kanunun yayımlandıktan sonra Mahkemenin önüne gelmesine yol açar ve iĢ yükünü altından
kalkılamaz hale getirebilir.
Açıklığa kavuĢturulması gereken bir baĢka konu da Anayasanın yargı yoluna kapattığı idari iĢlemler aleyhine bireysel baĢvuruda bulunulup bulunulamayacağıdır. Mesela CumhurbaĢkanının tek baĢına yaptığı iĢlemler ya da
HSYK ve Yüksek Askeri ġura‟nın meslekten çıkarma dıĢındaki iĢlemleri
bireysel baĢvuru konusu olabilir mi? Anayasa bu iĢlemleri her türlü yargısal denetime kapattığına göre, Anayasa Mahkemesinin denetimine de kapatmıĢtır. Bu iĢlemler aleyhine bireysel baĢvuru yapılamayacağını söylemek gerekir. Yapılacak düzenlemede bu hususun açıklığa kavuĢturulması
tartıĢmaları önleyecektir.
195
C. Mahkemenin Yer Bakımından (Ratione Loci) Yetkisi
Mahkemenin yer bakımından yargı yetkisinin devletin egemenlik yetkisini
kullandığı tüm coğrafi alanı kapsadığında kuĢku yoktur. Dolayısıyla devletin kara, deniz ve hava ülkesinde olduğu gibi egemenlik yetkisine tabi olan
elçilikler, konsolosluklar ve gemilerdeki kamu otoritelerinin fiillerinden
kaynaklanan ihlaller de bireysel baĢvurunun konusunu oluĢturur. Ancak
diğer ülkeler tarafından tanınmamıĢ olsa da Türkiye‟nin tanıdığı bir devletin egemenlik alanındaki fiillerden dolayı yapılacak bireysel baĢvuruları
Mahkemenin inceleme yetkisi olmayacaktır. Dolayısıyla KKTC‟den bireysel baĢvuru kabulü mümkün değildir.
Sınır ötesi askeri operasyonlardan dolayı meydana gelebilecek hak ihlallerini Mahkemenin inceleme yetkisi olduğunu kabul etmek gerekir77. Ancak
Türk askerleri bu operasyonlara uluslar arası bir gücün parçası olarak ve
uluslar arası güç komutasında (NATO, BM gibi) katılmıĢsa78, bu iĢlemlerin
Türk kamu otoriteleri tarafından yapıldığı kabul edilemez ve bu iĢlemlerin
denetlenmesi mahkemenin yargı yetkisinin dıĢında kalacaktır.
D. Mahkemenin Zaman Bakımından (Ratione Temporis) Yetkisi
BaĢvuruların iĢlemin kesinleĢtiği tarihten itibaren belli bir süre içinde yapılabilmesi gerekir. Bu süre baĢvurucunun baĢvuruyu hazırlamasına yetecek
bir süre olmalıdır. Ancak iĢlemlerin çok uzun süre baĢvuru tehdidi altında
olması da hukuki belirlilik ilkesi açısından doğru değildir. O nedenle bizce
diğer hukuki yolları tüketen en son iĢlem ya da kararın tebliğinden itibaren
belli bir süre içinde baĢvurunun yapılması koĢulu getirilmelidir. Bizce bu
sürenin yapılacak yasada bir ay olarak belirlenmesi uygun olur. Haklarının
ihlal edildiği kanaatinde olanlar için 30 günlük süre hukuki görüĢ ve yardım alma ve baĢvuruyu hazırlama için yeterli bir süre olduğu düĢünülmektedir.
Bazı ülkelerde uygulanan farklı iĢlem türleri için farklı baĢvuru süresi uygulamasının yararlı olmadığı aksine baĢvurucular açısından kafa karıĢıklığı
ve hak kayıplarına neden olduğu gerekçesiyle eleĢtirilmiĢtir. Bu nedenle
her iĢlem için tek bir sürenin olması gerekir. Ancak geçerli bir mazereti
77
78
Drozd and Janousek v. France and Spain, 26.6.1992, Series A no. 240, para. 91. See
also Ilie Ilaşcu et al. v. Moldova and the Russian Federation, App. no. 48787/99,
4.7.2001.
Vlastimir and Borka Banković and Others v. Belgium et al, App. No. 52207/99,
12.12.2001, (2002) 41 I.L.M.
196
nedeniyle süresinde baĢvuru yapamayanlara baĢvurularını yapabilmeleri
için makul bir süre tanınması gerekir. Venedik Komisyonu da baĢvurucu
ya da hukuki temsilcisine atfedilemeyecek zorlayıcı bir nedenle zaman
sınırına uyulamadığı hallerde baĢvurucuya bir imkan tanınmasını79 önermektedir.
Mahkemenin zaman bakımından yetkisi uygulama kanununun yürürlüğe
girdiği tarihten sonra kesinleĢen ya da diğer hukuki yolları tüketen en son
iĢlem ya da kararın tebliğinden itibaren uygulama kanununda öngörülen
baĢvuru süresi içinde yapılacak baĢvuruları kapsamalıdır. Dolayısıyla uygulama kanunu yürürlüğe girmeden önce kesinleĢen iĢlemler açısından
Mahkemenin inceleme yetkisinin bulunmadığını kabul etmek gerekir.
Bununla birlikte bir hakkı tanıdıktan sonra belli bir süre kullanılmasına izin
vermemek özgürlükçü yaklaĢımla bağdaĢmamaktadır. Bu nedenle, anayasa
değiĢikliklerinin resmen yürürlüğe girdiği tarih ile uygulama kanunun yürürlüğe girdiği tarih arasındaki hak ihlalleri için kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten sonraki belli bir süre (örneğin bir ay) içinde baĢvuru hakkının tanınması düĢünülebilir.
AĠHM önündeki 15-16 bin civarındaki baĢvuru açısından da Anayasa
Mahkemesine baĢvuru olanağının olmadığı düĢünülmektedir. Çünkü bu
baĢvuruların Anayasa Mahkemesi önüne taĢınması hem Mahkemeyi doğrudan oldukça yoğun bir iĢ yüküne boğacak, diğer taraftan da baĢvurucuların haklarına ulaĢmasını belli ölçüde geciktirecektir. Bu nedenle Mahkemenin yetkisinin geleceğe yönelik olarak doğduğunu kabul ederek geçmiĢ
ihlal iddialarını Mahkemenin önüne getirecek düzenlemelerden kaçınılmalıdır.
III. MAHKEMENĠN KARAR VERME KAPASĠTESĠ
A. Muhtemel ĠĢ Yükü Büyüklüğü
Mahkemenin iĢ yükü açısından üzerinde durulması gereken bir baĢka husus da gelen baĢvuruları Mahkemenin nasıl inceleyeceği ve sonuçlandıracağıdır. Öncelikle bireysel baĢvurunun doğuracağı muhtemel iĢ yükü büyüklüğünü ve bu iĢ yükünün doğasına iliĢkin öngörülerimizi ortaya koymak gerekir. Yukarıda tartıĢılan hususlar çerçevesinde yapılacak düzenle79
Örneğin Almanya, Federal Anayasa Mahkemesi’ne ilişkin Kanun, Madde 93(2);
Slovenya, Anayasa Mahkemesi Kanunu Madde 52(3).
197
meye göre rakamlar değiĢecekse de mevcut bazı verilerden hareketle yıllık
bireysel baĢvuru sayısı konusunda bazı tahminlerde bulunulabilir.
Öncelikle ülkemizden Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine yapılan baĢvurulara bakılırsa son birkaç yılda hızlı bir Ģekilde artmıĢ olmakla birlikte
yıllık 5.000 civarında baĢvurunun yapıldığı görülmektedir.80
Diğer taraftan yüksek mahkemelerimizden geçerek kesinleĢen, dolayısıyla
bireysel baĢvurunun önkoĢulu olan iç hukuk yolunu tüketen dosya sayısına
bakılırsa 2009 yılında Yargıtay‟dan çıkan toplam karar sayısının 553.168
olduğu görülmektedir. Ancak bunların tamamı iç hukuk yolunu tüketen
dosyalar değildir. Bunlardan 183.247‟si bozma kararıdır ki yerel mahkemede yeniden yargılama yapılacaktır. Adli yargıda kesinleĢen dosya sayısının yaklaĢık 350.000 civarında olduğu söylenebilir. DanıĢtay‟dan çıkan iĢ
toplamı da 100.000 civarındadır. Bunların da yarısından fazlasının kesinleĢtiği düĢünülürse toplamda 400-450 bin civarında dosyanın kesinleĢtiği
söylenebilir. Bu durumda kesinleĢen her 100 dosyadan ancak birisi aleyhine AĠHM‟e baĢvuru yapıldığı anlaĢılmaktadır. Ancak ulusal mahkemeye
çok daha büyük oranda baĢvuru yapılacağı öngörülebilir.
ġu anda henüz bireysel baĢvuru kabul edilmemiĢken bile her yıl çeĢitli
dilek ve Ģikâyetlerini Mahkemeye ileten 8-9 bin civarında mektubun geldiği düĢünülürse, Anayasa Mahkemesine yapılacak bireysel baĢvuru sayısının AĠHM‟e yapılanın en az on katı olması beklenebilir. Bu da kesinleĢen
dosyaların yaklaĢık 1/10‟una tekabül edecektir ki, genelde bireysel baĢvuruyu kabul eden ülkelerde bu oranın yaklaĢık 1/10 olduğu bilinmektedir.
Bu durumda yıllık 40-45 bin civarında bireysel baĢvuru beklenebilir. Bu
rakam bireysel baĢvuruyu kabul eden Ġspanya ve Almanya gibi büyük nüfuslu ülkelerde Anayasa mahkemelerine yapılan yıllık baĢvurunun neredeyse beĢ katı bir iĢ yükü anlamına gelmektedir. Ġspanyanın nüfusunun
Almanya‟nın nüfusunun neredeyse yarısı olmakla birlikte her iki ülkede de
yıllık 10 bin civarında bireysel baĢvuru yapıldığı görülmektedir. Yargı
sisteminde önemli yapısal değiĢiklikler yapılmadıkça Anayasa Mahkemesinin yıllık 50.000 baĢvuruya hazırlıklı olması gerekmektedir. Bu da her iĢ
gününde ortalama 200, her hafta 1000 civarında baĢvurunun alınması demektir.
80
Türkiye aleyhine yapılan başvuru sayısı yıllara göre, 2002: 3863; 2003:3526; 2004:
3670; 2005:2488; 2006:2326; 2007:2829; 2008:3706; 2009: 4474. Ancak 2010 yılı
başvurularının 6500’ün üzerinde olduğunu belirtmek gerekir.
198
Ancak bireysel baĢvuruyu kabul eden ülkelerin tecrübelerine bakıldığında
yapılan bireysel baĢvuruların ortalama %5‟inin kabul edilebilir nitelikte
bulunduğu, %95‟inin ise esas incelemeye alınmaksızın reddedildiği yani
kabul edilemez bulunduğu görülmektedir. Bu oran AĠHM açısından ise
yaklaĢık %10 civarındadır.81
Bu veriler ıĢığında bir analiz yapmak gerekirse Mahkemenin kabul edilebilirlik incelemesi yapan komisyonları haftada en az 1000 dosya hakkında
karar vermelidir ki Mahkeme önünde bir iĢ yığılması oluĢmasın. Aynı Ģekilde bu dosyalardan %5‟inin esastan incelemeye değer bulunduğu varsayılırsa, bireysel baĢvuruların esası hakkında karar verecek olan iki bölümün haftada 50 dosyanın esası hakkında karar vermesi gerekmektedir.
Yani her bölümün her hafta 25 dosyayı sonuçlandırması gerekmektedir.
Mahkemenin iki haftada bir gündem yapması halinde bu rakamlar ikiye
katlanacaktır. Mahkemenin örgütlenmesinin ve çalıĢma usullerinin bu iĢ
yüküne göre düzenlenmesi gerekmektedir.
B. Kabul Edilebilirlik Ġncelemesi
Öncelikle baĢvuruların iĢleyiĢini sistematik hale getiren ve yazıĢma ve
iĢlemleri otomasyona bağlayan bir bilgisayar programı ile çalıĢmanın iĢlem
zamanı ve maliyetini önemli ölçüde azaltacağı dikkate alınarak altyapı
çalıĢmaları çerçevesinde bireysel baĢvuru baĢlamadan önce bir yazılımın
hazırlattırılması gerektiğini belirtmek gerekir.
Yukarıda belirtildiği gibi bireysel baĢvurularla ilgili iĢ yükünün büyük
çoğunluğunu kabul edilemez nitelikteki baĢvurular oluĢturmaktadır. Ancak
bu baĢvuruların kabul edilemez olduğunun tespiti için dosyanın tekemmül
ettirilmesi gerekmektedir. Bu amaçla baĢvurucu ya da vekili ile yazıĢmaların yapılması gerekmektedir. Bu aĢamada prosedürün hızlanması ve Mahkemenin gereksiz iĢlemlerle meĢgul edilmemesi için dosyanın tekemmül
etmesine kadar yapılacak iĢlemlerin yargısal nitelikte karar alınmasına
gerek olmaksızın idari olarak gerçekleĢtirilmesine olanak tanınmalıdır.
Mesela eksik evrak varsa yazı iĢleri doğrudan bu evrakı isteyebilmelidir.
Dosyanın tekemmülü aĢamasında dosyada tespit edilen eksikliklerin giderilmesi için baĢvurucuya kesin süreler verilerek bu sürede eksikliğin gide81
Başlangıcından 1 Ocak 2009 tarihine kadar AİHM Türkiye aleyhine yapılan
başvurularda 14145 kabul edilemezlik (%88), 1939 tane (%12) de esasa ilişkin
karar vermiştir. Ancak Türkiye aleyhine verilen kabul edilebilirlik kararlarının oranı
diğer ülkelere göre daha yüksektir. Bkz. www.echr.coe.int
199
rilmemesi halinde baĢvurunun reddine karar verilmesi gerekmektedir. Öte
yandan bu aĢamada baĢvurunun açıkça kabul edilemez olduğu anlaĢılırsa,
mesela baĢvuru süresini geçirdiği açıkça anlaĢılıyorsa, dosya raportöre
verilmeden, doğrudan kabul edilebilirlik kararını verecek olan komisyonun
önüne getirilerek baĢvurunun sonuçlandırılması gereksiz iĢlemleri ortadan
kaldıracaktır. Ancak baĢvurunun sonlandırılması ya da reddine iliĢkin kararların mutlaka yargısal nitelikte olması yani hiçbir dosyanın idari olarak
sonlandırılmaması gerekir.
Anayasada bireysel baĢvuruların kabul edilebilirlik incelemesi yapmak
üzere komisyonların kurulabileceği hükmü yer almakla birlikte bu komisyonların yapısına iliĢkin bir hüküm bulunmamaktadır. KarĢılaĢtırmalı hukuka bakıldığında genellikle komisyonların üçer üyeli olarak oluĢturulduğu
görülmektedir. Ancak AĠHS‟de 14. Protokolle yapılan değiĢiklikle
AĠHM‟de kabul edilebilirlik kararlarını vermek üzere tek yargıç formasyonu getirilmiĢtir.
Yukarıdaki öngörülerin doğru çıkması halinde haftada 1000 baĢvurunun
kabul edilebilirlik incelemesini üç yargıçlı komisyonlarla yetiĢtirmenin
mümkün olmadığı söylenebilir. Bu nedenle en azından Mahkeme içtihadının oluĢtuğu konulardaki kabul edilebilirlik kararlarını vermek üzere gerekirse iki raportörle desteklenmiĢ tek yargıçlı formasyonlar oluĢturma gerekliliği bulunmaktadır.
1. Kabul Edilebilirlik KoĢulları
Kabul edilebilirlik incelemesi bir anlamda yapılan baĢvurunun mahkemenin yargı yetkisinin kapsamında olup olmadığı incelemesidir. Bu nedenle
mahkemenin yargı yetkisi kapsamında yukarıda söylenilenler kabul edilebilirlik koĢullarını da belirlemektedir. Burada yukarıda incelenmeyen bir
iki konuya değinmek gerekir.
a. Diğer Hukuki Yolların Tüketilmesi
Anayasa Ģikâyeti ya da bireysel baĢvuru tali bir hak arama yolu olduğundan hak ihlali iddialarının öncelikle olağan yargı yerlerine götürülmesi ve
burada bir çözüm bulunamaması halinde son çare olarak Anayasa Mahkemesine baĢvurulması gerekmektedir. Bu nedenle bireysel baĢvurudan önce
olağan hukuki yolların tüketilmesi bu yolu kabul eden bütün ülkelerde tipik
200
bir önkoĢul olarak kabul edilmektedir.82 Ancak bu kurala sıkı sıkıya uyulması bazen birey açısından giderilmesi mümkün olmayacak zararların
doğmasına neden olabilir. Bu gibi hallerde genellikle diğer hukuki yolların
tüketilmesi aranmaksızın baĢvuruların kabul edilmesine olanak tanınmaktadır.83 Çıkarılacak yasada Mahkemeye istisnai hallerde diğer hukuki yollar tüketilmeden baĢvuruları kabul etme yetkisi tanımalıdır.
b. Writ of Certiorari
Üzerinde tartıĢılması gereken bir baĢka kabul edilebilirlik koĢulu da Amerikan Yüksek Mahkemesinde uygulanan Ģekilde “writ of certiorari” gibi
bir koĢula gerek olup olmadığıdır. Bu koĢul her baĢvurunun değil, sadece
anayasanın yorumlanması ve uygulanması açısından önem taĢıyan baĢvuruların Mahkeme tarafından incelenmesine olanak tanımaktadır. Ancak
böyle bir yetkinin tanınması halinde bazı hak ihlallerinin Mahkeme tarafından incelenmeden reddedilmesi dolayısıyla bireylerin Anayasa Mahkemesinin korumasından mahrum kalması söz konusu olacaktır.
Ağır iĢ yükü altında olan mahkemeler açısından böyle bir koĢulun getirilmesi iĢ yükünün belli ölçüde hafiflemesi anlamına gelmektedir. Ancak
diğer taraftan bazı bireylerin hakları ihlal edilmiĢ olmasına rağmen bu ihlalin incelenmesi olanağından mahrum kalması ile sonuçlanacaktır. Böyle bir
koĢulun kabulü Anayasa Mahkemesinin bireysel adalet sağlama rolünü
önemli ölçüde azaltacak ve Mahkemenin iĢlevini anayasayı yorumlamakla
sınırlandıracaktır.
Venedik Komisyonu en azından olağan mahkemelerinin temel hakların
korunmasında bağımsız ve etkin bir rol oynamadığı hukuk sistemlerinde
Anayasa Mahkemesine önemli baĢvuruları seçme hakkı tanınmasını tavsiye etmemektedir. Çünkü böyle bir yetkinin tanınması en azından önemli
baĢvuruları ayırmak için inceleme yapma yükümlülüğünü ortadan kaldırmamaktadır.84
82
Mesela şu ülkelerde diğer hukuki yolların tüketilmesi bireysel başvurunun kabul
edilmesinin ön koşuludur: Arnavutluk, Andora, Ermenistan, Avusturya, Azerbaycan,
Brezilya, Hırvatistan, Çek Cumhuriyeti, Estonya, Almanya, Macaristan, Kore
Cumhuriyeti, Letonya, Lihtenştayn, Malta, Karadağ, Polonya, Portekiz, Slovakya,
Slovenya, İspanya, İsviçre, ve Makedonya.
83
Örneğin Azerbaycan, Hırvatistan, Çek Cumhuriyeti, Almanya, Letonya, Karadağ,
Slovakya, Slovenya ve İsviçre de böyle istisnalar sözkonusudur.
84
CDL-JU(2010)018 para.219
201
Ancak tam bir seçme hakkı olmasa da bazı mahkemelere önemsiz baĢvuruları reddetme olanağı tanındığını görmekteyiz. Mesela 14.Protokolle
AĠHS‟nin 35.maddesinde değiĢiklik yapılarak AĠHM‟e baĢvurucunun
önemli bir zarar görmediği baĢvuruları reddetme olanağı tanınmıĢtır.
Aynı Ģekilde Ġspanya Anayasa Mahkemesi Kanunun 50. maddesinde 2007
yılında yapılan değiĢiklikle bir bireysel baĢvurunun kabul edilebilmesi için
baĢvurunun özel anayasal önem taĢıması koĢulu getirilmiĢtir.85 Bu koĢulun
uygulaması bütün yönleriyle henüz açıklığa kavuĢmamıĢ olsa da Mahkeme
2009 yılında bu koĢulu açıklayan önemli bir karar vermiĢtir.86 Mahkemenin bu kararına bakıldığında Ġspanyol Anayasa Mahkemesinin temel hakları koruma görevinin temelde olağan mahkemelere ait olduğunu kabul ettiği, Anayasa Mahkemesinin rolünü ise anayasayı yorumlamak, temel ilkeleri belirlemek ve bunların olağan mahkemelerce uygulanmasını gözetlemek
olarak gördüğü anlaĢılmaktadır.
Ġspanya‟da bu koĢulun 30 yıllık uygulama sonunda getirildiği de dikkate
alınarak benzer bir koĢulun bizde de getirilmesinin yararlı olacağı değerlendirilmektedir. Elbette baĢlangıçtaki uygulama hiçbir konuda içtihat
85
86
Benzer hükümler için bakınız. Almanya Federal Anayasa Mahkemesi Kanununun
93a maddesi (Anayasa şikâyetleri için kabul prosedürü); Macaristan Anayasa
Mahkemesi Kanununun 23. maddesi “1. Anayasa Mahkemesi Başkanı, açıkça
dayanaktan yoksun bir dilekçeyi reddedebilirken, yetkisiz bir kişi tarafından verilen
dilekçeyi onu sunmaya yetkili olan kuruluşa iletir. ”; Slovenya Anayasa Mahkemesi
Kanununun 55b maddesi.
Mahkemenin 155/2009 sayılı kararına göre şu koşullardan herhangi birisini
sağlaması halinde başvurunun özel anayasal önem taşıdığı kabul edilecektir:
1- Başvuru mahkemenin daha önce karar vermediği bir konuya ilişkinse,
2- Başvuru Mahkemenin eski içtihadını aydınlatma, açıklama, ya da sosyal değişim,
yasaların değişmiş olması ya da doktrindeki değişiklikler nedeniyle içtihadını
değiştirmesini gerektiriyorsa,
3- İddia edilen ihlal bir kanun ya da kanun gücünde düzenlemeden kaynaklanıyorsa,
4- İhlal daha önce Mahkemenin açıkça temel hak ihlali teşkil ettiğini belirlediği bir
uygulamadan kaynaklanıyor ve Mahkeme bir kez daha görüşünü dile getirme
ihtiyacı duyarsa,
5- Anayasa Mahkemesi içtihadı sistematik bir şekilde diğer mahkemeler tarafından
göz ardı ediliyor ya da aksine kararlar veriliyorsa,
6- Bir mahkeme açıkça Anayasa Mahkemesi içtihadına uyma yükümlülüğünü yerine
getirmezse ya da ileri sürülen husus genel bir hukuki soruna işaret ediyorsa (sosyal,
ekonomik, siyasal sonuçlar doğuracak nitelikteyse).
202
oluĢmadığından Ġspanya‟dan önemli ölçüde farklı olacaktır. Fakat zaman
içinde Anayasa Mahkemesinin rolü yerine oturacaktır.
Fakat diğer taraftan Almanya‟da uygulandığı gibi açıkça temelsiz ya da
baĢarı Ģansı çok düĢük baĢvuruların doğrudan kayda alınmadan baĢvurucuya gayri resmi bir mektup yazarak baĢvurunun baĢarı Ģansının çok düĢük
olduğu buna rağmen eğer talep ederse baĢvurusunun iĢleme konulacağı
bildirilerek baĢvurucunun ısrarcı olması halinde iĢleme konulması da düĢünülebilir. Almanya‟da bu uygulamanın baĢarılı olduğu ve baĢvuruların
yaklaĢık %40‟ının bu Ģekilde elendiği bilinmektedir. Böylece büyük bir
baĢvuru kütlesi resmi olarak reddedilmeden ve herhangi bir yargıcın dahli
olmadan sonuçlandırılmıĢ olmaktadır.
2. Kabul Edilebilirlik Raporları ve Kararları
Kabul edilebilirlik incelemesi yapan raportörlerin uzmanlaĢması Mahkemenin çalıĢma hızını oldukça etkileyecek bir faktördür. Raportörlerin belli
uzmanlık alanlarına göre gruplara ayrılması ve benzer baĢvuruların aynı
raportörlere verilmesi gereksiz zaman kayıplarını önleyecektir. Aynı Ģekilde kabul edilebilirlik raporlarının formlaĢtırılması ve kabul edilemez bulunan baĢvurulara iliĢkin kabul edilemezlik karar taslaklarının raporla birlikte
hazırlanarak sunulması iĢlem hızını önemli ölçüde artırarak komisyonların
karar verme kapasitesini yükseltecektir.
Kabul edilemezlik kararları gerekçesiz olarak verilebileceğinden kabul
edilemezlik nedenlerine göre birkaç formülle standartlaĢtırılabilir. Bu kararların Resmi Gazetede yayınlanma zorunluluğu bulunmamalıdır. Sadece
ilgililerine tebliğ edilmelidirler. Ancak kamuoyunu bilgilendirme ve zaman
kaybetmeme açısından, internet üzerinden Mahkemenin ağ sayfasından
duyurulması düĢünülebilir.
B. Esas Ġncelemesi
Bireysel baĢvuruların kabul edilebilir bulunması halinde esas incelemesi
beĢ üye ile toplanan bölümler tarafından yapılacaktır. Bölümlerin çalıĢma
usulleri de gelecek baĢvuruların niteliği dikkate alınarak belirlenmelidir.
Bireysel baĢvurunun kabul edildiği ülkelerin tamamında gelen baĢvuruların
büyük çoğunluğunun adil yargılanma hakkının ihlali iddiasını içerdiği görülmektedir. Mesela Ġspanyada 2009 yılında yapılan toplam 10.792 baĢvurudan 9486‟ında (%87.90) Anayasanın 24. maddesinde düzenlenen adil
yargılama hakkının ihlal edildiği iddiası yer almaktadır. Aynı Ģekilde Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin 1959-2009 yılları arasında verdiği ihlal
203
kararlarının %21.10‟u adil yargılama hakkına %26.37‟i ise yargılamanın
uzunluğuna iliĢkindir yani Mahkemenin verdiği ihlal kararlarının yarısı
adil yargılama hakkına iliĢkindir.
Türkiye‟den AĠHM‟e giden baĢvurular ve Mahkemenin Türkiye aleyhine
verdiği ihlal kararlarında nispeten bir çeĢitlilik bulunmakla birlikte yaklaĢık
2000 civarındaki ihlal kararının yarısı 6. maddeye iliĢkindir.87
Bu analizden Ģu sonuçlar çıkarılabilir: Öncelikle Mahkemenin iĢ yükünün
büyük bir çoğunluğunu adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları
oluĢturacaktır ve bunlar içinde yargılamanın makul sürede yapılmadığı savı
çok büyük bir yer tutacaktır. Ġkinci olarak Mahkemenin önüne gelen baĢvuruların büyük çoğunluğu aynı iddiaları içerecektir.
1. BirleĢtirme
Bu tespitler ıĢığında Mahkemenin karar verme kapasitesini etkileyecek
olan hususların baĢında benzer baĢvuruların birleĢtirilerek incelenmesi
gelmektedir. Mahkemenin benzer baĢvuruları birleĢtirerek incelemesi karar
verme kapasitesini önemli ölçüde artıracaktır.88 Ya da buna alternatif olarak AĠHM‟de olduğu gibi benzer baĢvurularla ilgili olarak pilot dava uygulaması yapılabilir. Pilot seçilen baĢvurunun detaylı bir Ģekilde incelenmesiyle Mahkemenin içtihadını oluĢturması ve diğer benzer baĢvuruların basit
bir usulle incelenerek sonuçlandırılması da karar verme kapasitesini büyük
ölçüde etkileyecektir.
2. ÇekiĢmesiz Yargı
BaĢvuruların incelenme süresini etkilen önemli bir husus da bireysel baĢvuru incelemesinin çekiĢmeli yargı mı yoksa çekiĢmesiz yargı mı kabul
edileceğidir.89 Bu baĢvuruların çekiĢmeli yargı kabul edilmesi halinde baĢvurunun bir karĢı tarafının belirlenmesi, her iĢlemle ilgili olarak tarafların
87
2017 ihlal kararının 357’si yargılamanın uzunluğu, 657’si ise adil yargılanma
hakkına ilişkindir. Bkz. http://www.echr.coe.int
88
Mesela Ermenistan, Avusturya, Belçika, Çek Cumhuriyeti, Litvanya, Portekiz, Rusya,
Slovakya, Slovenya, Güney Afrika, Makedonya ve Birleşik Devletlerde, aynı sorun ile
ilgili başvurular tek bir dosyada birleştirilerek incelenebilmektedir. Belçika,
Yunanistan ve İspanya’da da hukuki menfaati olanların bir başvuruya katılması
mümkündür.
89
Ermenistan, Azerbaycan, Çek Cumhuriyeti, Gürcistan, Rusya ve San Marino da
Anayasa Mahkemelerine ilişkin kanunlar anayasa mahkemesi yargılamalarının
çekişmeli yargı olduğunu kabul etmektedir. Bkz. CDL-JU(2010)018, Tablo: 1.1.7
204
görüĢlerine baĢvurulması, tarafların görüĢlerinin karĢılıklı olarak bir birine
tebliğ edilmesi gibi usulü zorunlulukların yerine getirilmesi gerekeceğinden incelemenin uzun sürmesine neden olabilir. Ancak çekiĢmeli yargıda
tarafların karĢılıklı iddialarını çürütme olanağı bulunacağından her türlü
iddianın mahkemenin dikkatine sunulması imkânı olacaktır. Oysa çekiĢmesiz sistemde Anayasa Mahkemesi resen inceleme yapma yetkisine sahip
olmakla birlikte belirli hususlar asla Mahkemenin önüne getirilemeyebilir.
Bizce usulü zorunluluklardan kurtulmak için bireysel baĢvuruların çekiĢmesiz yargı olarak kabul edilmesi, ancak ilgililere dosyaya ulaĢma ve görüĢlerini mahkemeye ulaĢtırma yetkisi tanınması, hatta Mahkemeye gerekli
görmesi halinde kamu otoritelerinden savunma isteme yetkisi tanınması
amacı gerçekleĢtirmeye daha elveriĢli bir yaklaĢım olarak görünmektedir.
Nitekim Venedik Komisyonu da Almanya90 ve Ġspanya da olduğu gibi
Anayasa Ģikâyetinin bir mahkeme kararına karĢı yöneltildiği baĢvurularda
olağan yargıda davanın tarafı olan kiĢilere bireysel baĢvuru ile ilgili olarak
görüĢlerini sunma imkânının sağlanması gerektiği görüĢündedir.91
3. Anayasa Mahkemesinde Yargılamanın Aleniyeti
Anayasa Mahkemesi önündeki incelemenin adil bir yargılama ve etkili bir
baĢvuru yolu olarak kabul edilebilmesi için Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi‟ne göre belli istisnalar dıĢında aleni olması gerekmektedir. Ancak
bireylerin veya kamunun menfaatlerinin gerektirmesi halinde aleniyet ilkesine istisnalar getirilebilir.
4. Bireysel BaĢvuruda DuruĢma
Bireysel baĢvuruyu kabul eden ülkelerin çoğunda Anayasa Mahkemelerinin duruĢma yapma yetkisi bulunmaktadır. DuruĢma farklı görüĢlerin doğrudan ve yüz yüze karĢı karĢıya gelmesine ve bireylerin belli formalitelere
uymak zorunda olmaksızın görüĢlerini ve durumlarını sözlü olarak ifade
etme imkânı vermesi nedeniyle önem taĢımaktadır. Ancak duruĢma zaman
90
Federal Anayasa Mahkemesi Kanunu Madde 94 (3): “Eğer Anayasaya aykırılığa
ilişkin anayasa şikâyeti bir mahkeme kararı aleyhine yapılmışsa, Federal Anayasa
Mahkemesi lehine karar verilmiş olan tarafa bir açıklama yapma fırsatı verir.”
91
CDL-AD(2008)030 Karadağ Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi Taslak Kanunu
hakkında görüş; Aynı zamanda Arnavutluk, Andora, Avusturya, Beyaz Rusya, Belçika,
Kıbrıs, Almanya, İtalya, Letonya, Romanya ve Makedonya’da olağan mahkemelerde
davanın tarafları anayasa şikâyetinde de taraf olabilirler. Bkz. General Report, XIIth
Congress of the Conference of European Constitutional Courts, (A. Alen, M. Melchior),
Brussells, 2002, s. 7, www.confcoconsteu.org/en/common/home.html
205
alıcı ve masraflı olduğundan hem baĢvuruların incelenme süresini hem de
yargılama maliyetini artırmaktadır. Bu nedenle anayasa mahkemeleri duruĢma yapma yetkisini çok gerekli olduğu durumlarda ve nadiren kullanmaktadırlar.92 Macaristan ve Portekiz gibi ülkelerde ise yalnızca yazılı
yargılama usulü kullanılmaktadır.93
Anayasada yer alan düzenleme Mahkemeye gerekli gördüğü hallerde duruĢma yapma yetkisi tanınmaktadır. Çıkarılacak kanunda da birey haklarının korunması açısından önem taĢıyan ve kamuoyunu yakından ilgilendiren konularda Mahkemeye duruĢma yapma ve ilgililerin görüĢlerini alma
yetkisinin tanınması gerekmektedir.
5. Ġhtiyati Tedbirler ve Yürütmenin Durdurulması
Bireysel baĢvuruyu kabul eden ülkelerin büyük çoğunluğunda birey haklarının etkili korumasının gerektirmesi halinde anayasa mahkemesine ihtiyati
tedbir ve yürütmeyi durdurma kararı verme yetkisi tanındığı görülmektedir. Bu yetkiler genellikle bireylerin telafisi imkânsız zarara uğrama ihtimalleriyle sınırlı olarak tanınmaktadır. Ancak Mahkemelerin bu yetkilerini
ihtiyatla ve nadiren kullandıklarını hatırlatmak gerekir. Çıkarılacak kanunda Mahkemeye bu yönde yetkiler tanınması birey haklarının etkili korunması açısından büyük önem taĢımaktadır.
6. BaĢvurunun Geri Çekilmesi Halinde Davaya Devam Etme Yetkisi
Genellikle anayasallık denetimi kamu düzenine iliĢkin görüldüğünden bir
normun anayasaya uygunluğunun denetimine iliĢkin bir baĢvurunun geri
çekilmesi durumunda, anayasa mahkemeleri incelemeyi zorunlu olarak
durdurmamaktadırlar. BaĢvurucunun vazgeçmesi durumunda, kamu yararının gerektirmesi halinde mahkemenin davayı incelemeye devam edebilmesi gerekmektedir. Bu anayasa mahkemelerinin özerkliğinin ve anayasanın koruyucuları olarak görevlerinin bir ifadesi olarak kabul edilmektedir.94
92
R. Jaeger, S. Bross, Report, XIIth Congress of the Conference of European Constitutional
Courts, s. 22.
93
Portekiz’de bunun tek bir istisnası bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi’nden bir
örgütün faşist bir ideolojiye sahip olduğunu tespit etmesi talep edilmişse örgütün
feshine karar verebilmek için duruşma yapılması gerekir.
94
Ancak bazı ülkelerde başvurunun geri çekilmesi zorunlu olarak incelemeye son
verilmesini de gerektirmektedir. Örneğin Andora, Avusturya, Beyaz Rusya, Çek
Cumhuriyet, Litvanya, Polonya, Macaristan, Rusya, Sırbistan, İsviçre, Güney Afrika,
İsveç, “Eski Makedonya Yugoslav Cumhuriyeti”, Ukrayna.
206
Aynı Ģeyin bireysel baĢvuru açısından da geçerli olduğu söylenebilir. Kural
olarak baĢvurucunun Ģikâyetini geri çekmesi halinde mahkeme incelemeye
son verecektir. Ancak kamu yararının gerekli kıldığı hallerde mahkemeye
incelemeye devam etme yetkisi tanınmalıdır. Özellikle Mahkeme ihlalin
bir yasal düzenlemeden kaynaklandığı gerekçesiyle kanun hakkında inceleme baĢlatmıĢsa baĢvurucu Ģikâyetinden vazgeçmiĢ olsa bile yasaya iliĢkin incelemeye devam edilmelidir. Çünkü anayasaya aykırı bir kanunun
iptal edilmesi normlar hiyerarĢisinin ve hukuk birliğinin dolayısıyla hukuk
devletinin bir gereğidir.95
7. Mahkemeye Ġnceleme Ġçin Belli Bir Süre Verilmesi
ÇeĢitli ülkelerin kanunlarında anayasa mahkemesine belli bir süre içinde
karar verme yükümlülüğü getirildiği görülmektedir. Ancak böyle bir hükmün ne derece etkin olduğu tartıĢmalıdır. Mesela Ġspanyol Kanununa göre
Anayasa Mahkemesi tüm ilgililerin görüĢlerini aldıktan sonra kararını 10
gün içinde açıklamalıdır.96 Oysa uygulamada bu süre çoğunlukla aĢılmaktadır.
Bizim kanunumuzda da itiraz baĢvuruları için beĢ aylık bir inceleme süresi
öngörülmüĢtür. Ancak uygulamada bu süreye çoğunlukla uyulamamaktadır. Bu nedenle belli bir inceleme süresi koymanın herhangi bir somut etkisinin olmadığı söylenebilir. Fakat yine de Mahkeme üzerinde manevi bir
baskı oluĢturması için belli bir inceleme süresi öngörülebilir.
Ancak tedbir kararı ya da yürütmeyi durdurma kararı verilmiĢse, belli bir
inceleme süresi konulması bu sürenin sonunda tedbirin kendiliğinden
kalkmasına iliĢkin bir hüküm konulması en azından bu baĢvuruların Mahkeme tarafından öncelikle ele alınmasını sağlayabilir.
Venedik Komisyonu eğer böyle bir süre öngörülecekse bunun Anayasa
Mahkemesi‟ne davayı tam anlamıyla inceleme fırsatı sunamayacak kadar
aĢırı kısa olmaması, diğer taraftan anayasa yargısı yoluyla insan hakları
korumasının etkinliğini önleyecek kadar da uzun olmaması gerektiği düĢüncesindedir.97
96
Bazı ülkelerde bireysel başvuru geri çekilmişse Mahkeme incelemeye devam edemez
(Avusturya, Karadağ, Slovenya). Oysa bazı ülkelerde Anayasa Mahkemesi anayasa
şikâyetinin geri alınmasına izin vermeyi reddetme yetkisine sahip bulunmaktadır
(Slovakya). Portekiz’de ise başvurucunun vazgeçme yetkisi bulunmamaktadır.
Anayasa Mahkemesine İlişkin Organik Kanun (LOCT) m.52/3
97
CDL-JU(2010)018, para.126
95
207
8. Mahkemenin ÇalıĢma Usulü
Esas hakkında incelemeye iliĢkin bu hususların dıĢında mahkemenin çalıĢma usulünün de yeniden düzenlenmesi gerekmektedir. Öncelikle Mahkemede anayasa hukuku doktrini ve Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi
içtihadına hâkim yeterli sayıda raportöre ihtiyaç vardır. Pek çok ülkede
raportörlüğü Anayasa Mahkemesi üyeleri yaptığından bizdeki gibi ayrı bir
bilimsel rapor hazırlanmamakta, doğrudan karar taslağı hazırlanmaktadır.
Ancak ülkemizde Anayasa Mahkemesi üyelerinin kompozisyonu ve farklı
kaynaklardan gelmeleri nedeniyle müktesebatları dikkate alındığında yazılı
bilimsel rapor uygulamasının daha yerinde olacağı kanaatindeyim Ancak
bilimsel raporla birlikte karar taslağının da hazırlanması ve tek görüĢmede
kararın tamamlanması Mahkemeye büyük zaman kazandıracaktır. Bu yapılmasa bile mevcut karar yazımı ve karar okuma usulünden vazgeçilmesi
zorunlu gözükmektedir. Bireysel baĢvuru uygulamaya geçtikten sonra 17
üyenin tüm karar metnini birlikte okuyup tartıĢmaya hiçbir Ģekilde zamanlarının olmayacağı kabul edilmelidir.
Diğer taraftan özellikle mahkeme içtihadının yerleĢtiği konularda esas
hakkında kararların üç kiĢilik komisyonlar tarafından verilmesine imkân
tanınmalıdır.
Ancak burada dikkat edilmesi gereken temel meselelerden birisi mahkemenin karar verme kapasitesini artırırken içtihat bütünlüğünün ortadan
kaldırılmamasıdır. Özellikle bizim mahkememizde Bölümler beĢ yargıçla
toplanacağından ve bu beĢ yargıç kompozisyonu da periyodik olarak değiĢeceğinden, çeĢitli bölüm formasyonlarında kararlar arasında uyumsuzluk
çıkması ihtimali yüksek gözükmektedir. Bölümlerde üç yargıçlık bir çoğunluk esas hakkında karar verebileceğinden içtihat bütünlüğünün sağlanması için mutlaka Mahkemenin eski içtihadından ayrılan kararların genel
kurul önüne getirilmesine olanak tanıyan bir mekanizma geliĢtirilmelidir.
Ayrıca bölüm ve komisyon kararlarına karĢı sınırlı da olsa bir itiraz imkânının tanınması içtihat birliğinin sağlanması açısından hayati önem taĢıyacaktır. Mahkemenin iĢ yükünü artırmamak açısından böyle bir yetki yeni
oluĢturulacak olan kamu denetçisine tanınabilir.
Bir diğer önemli husus komisyon ve bölümlerin oluĢumu ve baĢvuruların
bunlara dağıtımında herhangi bir önyargı ihtimalini önlemek ve tarafsızlığı
sağlamak için açık hükümler konulması zorunluluğudur.
208
IV. MAHKEMEYE TANINACAK KARAR VERME YETKĠLERĠ
A. Mahkeme Kararları
Bireysel baĢvurunun gerçek anlamda bir güvence oluĢturabilmesi için bir
hakkın ihlal edildiğini tespit etmesi halinde Anayasa Mahkemesine bu
ihlali ortadan kaldırmaya yönelik etkili ve sonuç doğurucu kararlar alma
yetkisi tanınmalıdır. Bu çerçevede Anayasa Mahkemesinin sadece ihlali
tespit edip baĢvuruyu sonuçlandırması durumunda bireysel baĢvurunun
gerçek bir koruma sağlamaktan uzak olacağını belirtmek gerekir. Anayasa
Mahkemesinin idari ya da yargısal bir iĢlemin temel hakları ihlal ettiğini
tespit etmesi halinde bu iĢlemi iptal etme yetkisine de sahip olması gerekir.
Ġptal kararı, ihlali ortadan kaldırmıyorsa Anayasa Mahkemesi ihlalin ortadan kaldırılması için yapılması gereken diğer iĢlemlere de hükmedebilir.
Mesela gayrimenkulün teslimine, tutuklunun ya da hükümlünün salıverilmesine veya yargılamanın yenilenmesine vb. hükmedebilir.
Ġptal hükmünün ihlalin doğurduğu zararları ortadan kaldırmaya yetmemesi
halinde Anayasa Mahkemesinin aynı zamanda belli bir tazminata hükmedip edemeyeceği de tartıĢılmalıdır. Pek çok ülkede Anayasa Mahkemeleri
kendilerini tazminat hesaplama konusunda yetkin görmediğinden tazminata hükmetmemekte fakat baĢvurucunun uğradığı zararın tazmini için hukuk
mahkemelerinde dava açabileceğine hükmetmektedirler. AĠHM ise bireysel baĢvuru ya da anayasa Ģikâyetinin etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul
edilebilmesi için anayasa mahkemesinin tazminata hükmetme yetkisi bulunması gerektiğini kabul etmektedir.
Bizce Anayasa Mahkemesi ihlalin ortadan kaldırılması için gerekirse tazminata da hükmetme yetkisine sahip olmalıdır.98 Ancak bu durumda Anayasa Mahkemesinin bir tazminat mahkemesi olarak görülmesi ve milyonlarca baĢvuruyla karĢı karĢıya kalması riski vardır. Ayrıca Anayasa Mahkemesinin tazminat hesaplama konusunda donanımı olmadığı gibi her baĢvuruda tazminat belirlemek için bilirkiĢi raporu isteme, bilirkiĢi raporuna
itiraz edilmesi halinde yenisini isteme vb iĢlemlerle uğraĢacak vakti de
olmayacaktır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi içtihadını ortaya koyduktan
sonra benzer durumda olanların tazminat taleplerini ilk derece mahkemele98
Dünyada Anayasa Mahkemelerinin tazminata hükmetme yetkisi oldukça istisnaidir.
Doğrudan Anayasa Mahkemesine tazminata hükmetme yetkisi tanıyan Hırvatistan
Anayasa Mahkemesi Kanunu’nun 63/3. maddesi sadece makul sürede yargılanma
hakkının ihlal edildiği durumlar için bu yetkiyi tanımaktadır.
209
rinde ivedilikle ve öncelikle ileri sürmelerini sağlayacak bir düzenleme
yapılması gerekir.
Diğer taraftan mahkemenin yapısal sorunlardan kaynaklanan ihlallerle
ilgili olarak gelecekte ortaya çıkacak ihlalleri önlemeye yönelik tedbirleri
alma yetkisi de bulunmalıdır. Bunların baĢında ihlalin yasadan kaynaklanması durumunda yasayı iptal etme yetkisine sahip olmasıdır.
B. Gelecekteki BaĢvuruları Önlemeye Yönelik Yetkiler
1. Kanunlardan Kaynaklanan Ġhlallerde Kanunu Ġptal Etme Yetkisinin Tanınması
Bireysel baĢvurunun incelenmesi sırasında temel hak ihlalinin kanundan
kaynaklandığını tespit etmesi halinde incelemeyi yapan Bölümün yasanın
iptali için Genel Kurula baĢvurma yetkisi olmalıdır.99 Aksi takdirde sadece
somut ihlali doğuran iĢlemi iptal etmekle yetinip o iĢleme olanak tanıyan
normun yürürlükte kalması halinde ileride aynı iddialarla yeni baĢvurular
gelmeye devam edecektir.
Ayrıca anayasaya uygun yorum tekniğiyle Mahkeme kanunun muhtemel
birkaç yorumundan birisini anayasaya aykırı bularak kanunun anayasaya
uygun yorumunun ne olduğunu ortaya koymak suretiyle tüm diğer devlet
organlarının kanunu belli bir Ģekilde uygulamasını zorlama yetkisine sahip
olabilir. Böylece mahkeme kanunu iptal etmeksizin anayasaya aykırı uygulamaları da sonlandırabilir. Mahkeme bu ihtimal üzerinde de durmalıdır.
2. Anayasal Hakların Ġhlaline Neden Olan Yapısal Sorunları Tespit
Yetkisinin Tanınması
Anayasa Mahkemesinin sistematik temel hak ihlaline neden olan yapısal
sorunları tespit ederek kamu otoritelerine yapısal bozukluğu ortadan kaldırmaya yönelik pozitif önlemleri alma yönünde yükümlü tutması olanakları üzerinde de düĢünülmesi gerekir.100 Mesela yargılamanın uzunluğu
99
Almanya, Estonya, Lihtenştayn ve Litvanya gibi bireysel başvuru ile anayasallık
denetiminin aynı yerde incelendiği mahkemelerde kanunun anayasallığı bir ön sorun
olarak aynı başvuru içinde sonuçlandırılmaktadır. Ancak , bireysel başvuru ile
anayasallık denetiminin farklı yerlerde yapıldığı Avusturya, Çek Cumhuriyeti ve
İspanya gibi ülkelerde yeni bir başvuru açılmaktadır.
100
Çek Cumhuriyeti, Malta, Slovakya, Slovenya, İspanya ve Ukrayna gibi ülkelerde
anayasa mahkemeleri, ilgili kamu otoritelerinin Anayasaya uygunluğu sağlamak için
nasıl hareket etmek zorunda olduğuna dair emir verebilirken, başka ülkelerde,
olumlu tedbirleri emretme veya belirtmeye ilişkin herhangi bir yetki bulunma–
210
nedeniyle yapılacak baĢvurular gelecekte Anayasa Mahkemesinin iĢ yükünün önemli bir kısmını oluĢturacaktır. Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi
bireysel baĢvurunun etkili bir yol olarak kabul edilebilmesi için makul süre
davalarında anayasa mahkemelerinin iĢlemleri hızlandırmaya yönelik tedbirlerin alınmasını emretme yetkisine sahip olması gerektiği düĢüncesindedir. Anayasa Mahkemesine bu yönde bir yetki tanınması AĠHM içtihadına
daha uygun olacaktır. Aksi takdirde uzun süren yargılama sonunda Anayasa Mahkemesi ihlal tespit etse bile yapabileceği tek Ģey belli bir tazminata
hükmetmek olacaktır.101
Ancak Anayasa Mahkemesine iĢlemlerin ve yargılamanın hızlandırılmasını
emretme yetkisinin tanınması halinde bu, yargının yapısal sorunları çözülmedikçe ilk derece mahkemeleri ve temyiz mahkemelerinde derdest olan
milyonlarca dosyayla ilgili baĢvuru yolunun açılması anlamına gelecektir.
Bu ise baĢlı baĢına Anayasa Mahkemesi için altından kalkılamaz bir iĢ
yükü doğuracaktır.
Diğer taraftan Anayasa Mahkemesine tazminata hükmetme yetkisi tanınması halinde Mahkemenin bu tazminatı belirleme konusunda ne ölçüde
gerekli donanıma sahip olduğu bir tarafa bırakılsa bile davaların uzun sürmesine neden olan yapısal sorunların ortadan kaldırılması, ihmali olan
yargı makamlarının disiplin sorumluluğu yoluna gidilmesi ve yargılamanın
uzun sürmesi nedeniyle zarara uğrayan bireyin zararının tazmini gibi hususların anayasanın yorumlanması ve uygulaması açısından yeni bir sorun
olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bu durumda Anayasa Mahkemesinin yetki ve görev alanına girmeyen bu hususların Mahkeme dıĢında baĢka mekanizmalarla çözümlenmesi gerekir. Özellikle yüksek yargıdaki dosya yığılmasını ortadan kaldıracak yapısal iyileĢtirmelere acilen ihtiyaç vardır. Bu yapısal sorunun çözümü dolaylı olarak Anayasa Mahkemesinin iĢ
yükünü de azaltacaktır.
Mahkeme temel ilkeleri ortaya koyduktan sonra her davada bu ilkelerin
doğru uygulanıp uygulanmadığının denetimi olağan kanun yolları içinde
sağlanmalıdır. Nitekim son günlerde DanıĢtay davanın uzun sürmesi nedeniyle zarara uğradığı gerekçesiyle açılan bir tam yargı davasını kabul etmiĢ
101
maktadır. Bu tür yetki bulunmayan ülkelerin durumunun kuvvetler ayrılığı ilkesine
daha uygun olduğu söylenebilirse de bu, Anayasa Mahkemesi kararlarının etkisiz ve
sonuçsuz kalmasına neden olabilmektedir.
Venedik komisyonu uzun süren yargılamalarda Mahkemenin bir tazminata
hükmetmesi gerektiğini kabul ediyor. CDL-JU(2010)018 para.108
211
ve adalet bakanlığı aleyhine baĢvurucu lehine tazminata hükmetmiĢtir.102
Bu karardaki adli yargı mercilerinin iĢlemlerinin idari yargı tarafından denetlenmesi ve bağımsız mahkemelerin iĢlemlerinden adalet bakanlığının
sorumlu tutulması gibi teknik sorunlar bir tarafa bırakılırsa önemli bir geliĢme olarak nitelendirilmelidir.
Ayrıca bazı ülkelerde bir iĢlemden birden fazla kiĢinin etkilenmiĢ olması
halinde bazıları baĢvuruda bulunmamıĢ olsa bile Anayasa Mahkemesine
iĢlemden etkilenen herkes için geçerli olmak üzere karar verme yetkisi
tanındığı görülmektedir. Mesela Karadağ Anayasa Mahkemesine böyle bir
yetki tanınmıĢtır103. Almanya104gibi bazı ülkelerde ise Anayasa Mahkemesine, bir idari ya da yargısal iĢlemi iptal ederken gelecekteki benzer iĢlemlerin de anayasaya aykırı olacağını beyan etme yetkisi tanınmaktadır. Böylece, bireysel bir davada karar verirken bile, Anayasa Mahkemesi, Anayasaya uygun hareket etmek için mahkemelerin veya idari organların nasıl
davranmaları gerektiğine dair genel talimatlar verebilmektedir.
3. Kararların Kesinliği Ve Yargılamanın Yenilenmesi Sorunu
Anayasa Mahkemesi kararları kesindir. Bu yüzden mahkeme kararları
aleyhine baĢka bir organa baĢvurulamayacağı gibi aynı konuya iliĢkin yeni
Ģikâyetler tekrar kabul edilmeyecektir. Ancak karar verilirken dikkate
alınmayan önemli bir delilin ortaya çıkmıĢ olması, anayasasının değiĢmiĢ
olması ya da Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesinin Anayasa Mahkemesi
kararının sözleĢmeye aykırı olduğuna karar vermiĢ olması gibi istisnai
hallerde yargılamanın yenilenmesi mümkün olmalıdır.
4. Anayasa Mahkemesi’ne Bireysel BaĢvuru Hakkını Kötüye Kullananlara Yaptırım Uygulanması
Kural olarak tarafların iĢlemlerini iyi niyetle yerine getirmesi gerekir. BaĢvurucunun bireysel baĢvuru hakkını kötüye kullanması durumunda anayasa
mahkemesi gereksiz yere meĢgul edileceğinden diğer bireylerin haklarına
103
Danıştay 10'uncu Dairesi, 24. 9. 2009 tarihli gerekçeli kararında şu ifadelere yer
vermiştir: “... Davacının tazminat istemi, adalet teşkilatının örgütlenmesindeki
aksaklıklar sonucu oluşan gecikmenin “hizmet kusuru” olduğu iddiasına
dayanmaktadır... 2992 sayılı yasa ile davalı idare Adalet Bakanlığı'na verilen adalet
hizmetinin yerine getirilmesinde, hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yönünde
bir araştırma yapılarak tazminat istemi hakkında esas yönünden bir karar verilmesi
gerekir...” Bkz. 7.12.2010 tarihli Akşam Gazetesi’nin haberi.
CDL-JU(2010) 018 para.183.
104
CDL-JU(2010) 018 para.183
102
212
ulaĢmaları da gereksiz bir Ģekilde geciktirilmiĢ olacaktır. Bu nedenle baĢvuru hakkının kötüye kullanılması durumunda Mahkeme baĢvurunun kabul edilemezliğine karar vereceği gibi bazı ülkelerde belli bir para cezasına
da hükmetme yetkisi tanınmaktadır.105 Mahkeme tarafından kullanılmasa
da böyle bir yetkinin varlığı gereksiz baĢvuruları önleme açısından caydırıcı olacaktır.
5. Mahkemenin Talep Ve Kararına Uymamakta Israr Edenlere Yaptırım Uygulama Yetkisi
Anayasa mahkemesinin taleplerine cevap verilmemesi halinde yargılamaların uzaması kaçınılmaz olacaktır. Bu nedenle Mahkemenin taleplerinin
kamu görevlileri ve özel kiĢiler tarafından en kısa sürede yerine getirilmesi
gerekir. Bu talepleri yerine getirmeyenleri zorlayıcı bazı yaptırımlara da
yer verilmesi Mahkemenin etkin çalıĢmasını sağlamak açısından bir gereklilik olarak görülmektedir. Diğer taraftan benzer baĢvuruların tekrar tekrar
mahkeme önüne gelmemesi için Anayasa Mahkemesi kararlarının idari ve
yargısal organlar tarafından takip edilerek Mahkemenin anayasaya aykırı
bulduğu iĢlemlerin tekrarlanmaması gerekmektedir. Elbette Anayasa Mahkemesinin bireysel baĢvurularda verdiği kararlar kural olarak sadece baĢvurunun tarafları açısından bağlayıcıdır ve diğer kiĢi ve kurumları bağlamaz. Ancak kararın gerekçesinde Mahkeme anayasa ve yasaların yorumunu yaparak gelecekte vereceği kararların iĢaretini de vermektedir. Bu nedenle bazı ülkelerde Anayasa Mahkemesi kararlarının karar gerekçesinin
(ratio decidendi) olağan mahkemeler üzerindeki resmi bağlayıcılığı olduğu
ileri sürülmüĢtür.106
Çek Cumhuriyeti‟nde, Anayasa Mahkemesi karar gerekçelerinin anayasanın anayasal olarak zorunlu yorumunu içerdiği gerekçesiyle genel mahkemeler tarafından gelecekte uyulması zorunlu olduğunu ileri sürerek karar
gerekçelerinin genel bağlayıcılığını savunmaktadır. Ancak olağan mahke105
Örneğin, Almanya Federal Anayasa Mahkemesi Kanununun 34.2. maddesine göre
başvuru hakkının kötüye kullanılması halinde 2600 euro’ya kadar para cezası
verilebilir. Benzer bir hüküm İspanya Anayasa Mahkemesi Kanununun 95.
maddesinde yer almaktadır. .
106
L. Garlicki, “Constitutional Courts versus Supreme Courts” International Journal of
Constitutional Law 2007, 5 (1). Ayrıca bkz. A. ALEN ve M. MELCHIOR, “the Relations
between the Constitutional Courts and other National cours, including the
interference in this area of the action of the European Courts”, General Report,
Conference of European Constitutional Courts, XIth Congress, Brussels, Egmont Saryı,
14-16 Mayıs 2002, s. 48, www.confcoconsteu.org/en/common/home.html,
213
meler sıklıkla Anayasa Mahkemesi‟nin yorumuna uygun karar vermeyi107
reddetmektedirler. Almanya‟da, Federal Anayasa Mahkemesi‟nin Benetton
I ve II kararları bu çatıĢmanın bir örneğidir: Anayasa Mahkemesi, önceki
Anayasa Mahkemesi kararına108 aykırı olan Federal Yüksek Mahkemece
verilen bir kararı iptal etmiĢtir. Macaristan‟da benzer bir sorun Yüksek
Mahkeme‟nin kanunlarda yorum birliğini sağlamaya yönelik yorum kararlarının Anayasal denetimi konusunda çıkmıĢtır. Anayasa Mahkemesi uzun
bir tereddüt döneminden sonra denetim yetkisine sahip olduğuna karar
vermiĢtir. Zaman zaman sorunlar yaĢanmıĢ olsa da karĢılaĢtırmalı hukuka
bakıldığında uygulamada büyük ölçüde olağan mahkemelerin anayasa
mahkemelerinin kararlarına uyduğu görülmektedir.
V. SONUÇ
Bireysel baĢvurunun uygulamaya geçmesiyle birlikte Anayasa Mahkemesi
temel hak ve özgürlüklerin korunmasında önemli bir rol üstlenecektir. Ne
var ki bu Mahkemenin iĢ yükünün de önemli ölçüde artmasına neden olacaktır. Anayasa Mahkemesinin temel haklar için gerçek bir güvence ve
bireysel baĢvurunun etkili bir yol olabilmesi için Mahkemenin kiĢi, konu,
yer ve zaman bakımından yargı yetkisinin kapsamı iyi belirlenmeli, Mahkemenin karar verme kapasitesinin artırılması için gerekli yapısal ve usulü
değiĢiklikler yapılmalı ve Mahkemenin sonuç alıcı kararlar vermesine imkân tanıyan bir düzenleme yapılmalıdır.
Ancak bütün bunlar düzenlenirken bireysel baĢvurunun tali bir hak arama
yolu olduğu göz önünde tutularak temel hakların korunmasında asıl sorumluluğun idari ve adli makamlarda olduğu dikkate alınmalıdır. Anayasa
Mahkemesinin temel rolünün her somut olayda bireysel adaleti gerçekleĢtirmek değil, anayasanın yorumu yoluyla temel hakların içeriğinin ve sınırlarının tespitini yaparak uygulamasını sağlamak olduğu unutulmamalıdır.
Diğer taraftan Anayasa Mahkemesinin karar kapasitesini artırırken içtihat
bütünlüğünü sağlayacak tedbirlere de yer verilerek hukuki belirlilik güvence altına alınmalıdır. Bütün bu düzenlemeler yapılırken temel hedefin bireylerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması için tarafsız ve bağımsız
bir mahkemede hak arama güvencesine kavuĢturulması olduğu gözden
uzak tutulmamalıdır.
107
P. Holländer, “The Role of the Czech Constitutional Court: Application of the
Constitution in Case Decisions of Ordinary Courts”, Parker Sch. J.E.Eur. L 4 (1997).
108
CDL-JU(2010)018, s. 55
214
AVRUPA ĠNSAN HAKLARI SÖZLEġMESĠ HUKUKU VE
ANAYASAL BĠREYSEL BAġVURU
Dr. Atilla NALBANT
(Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi)
I. Anayasa Yargısı ve Anayasal Bireysel BaĢvuru
“Anayasal bireysel baĢvuru kavramı, öğretide “anayasa Ģikâyeti” ya da
“bireysel baĢvuru” olarak adlandırılan, yeni anayasa değiĢikliği ile Türk
anayasal sistemine giren, Anayasa Mahkemesine yapılan “bireysel baĢvuru” kurumunu ifade etmek için seçilmiĢtir. Bu çerçevede, Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel baĢvuru için “anayasal bireysel baĢvuru”, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesine yapılan bireysel baĢvuru için ise, “AĠHM
önünde bireysel baĢvuru” kavramları kullanılacaktır.
Anayasal bireysel baĢvuru, Anayasanın 148. maddesine göre, “herkes”e
tanınan, “Anayasada güvence altına alınmıĢ temel hak ve özgürlüklerinden,
Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu
gücü tarafından” ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine baĢvurma
hakkıdır. Yine söz konusu maddeye göre, ancak “olağan kanun yolları”
tüketildikten sonra bu yola baĢvurulabilir ve “bireysel baĢvuru” usulünde,
“kanun yollarında gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz”.
O halde, anayasal bireysel baĢvuru kamu gücünün iĢlemlerine karĢı, belirli
temel hakların ihlal edildiğini iddia eden herkese tanınan bir dava hakkıdır.
Bu dava hakkının kaynağı Anayasa‟nın 2. maddesinde ifade edilen “insan
haklarına saygılı (…) hukuk devleti” ilkesidir. Anayasal bireysel baĢvurunun kabulü ile insan haklarının ulusal planda korunma sistemini ve hukukun üstünlüğü ilkesini güçlendirmeyi amaçlanmıĢtır.
Anayasa koyucunun “olağan kanun yolları” ile anayasal bireysel baĢvuruyu ayırması dikkat çekicidir. Esas olarak, anayasal bireysel baĢvuru hakkı,
anayasa yargısı bakımından yeni bir yargılama usulünün kurulması olarak
kabul edilebilir. Ancak bu yeni dava usulü, olağan bir kanun yolu değildir.
Buradaki denetim alanı belirli maddi ya da usulî temel hakların ihlali iddiasına iliĢkin özellikli bir dava usulü ya da bir hukuki çözüm yoludur. Anayasa koyucunun anayasal bireysel baĢvuru incelemesinde “kanun yollarında gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” kuralını koyması
215
bu dava türünün ikincil bir usul olduğunu ortaya koymaktadır. BaĢka bir
anlatımla, bu usul tarafından korunan temel hakların korunması eğer baĢka
bir Ģekilde sağlanamamıĢsa, bu yola baĢvurmak gereklidir.
Ancak bu usulün ikincil niteliği, olağanüstü kanun yolu olarak nitelenmesini gerektirmez. Olağanüstü kanun yolu genellikle bir hukuk düzeni içinde
ortaya çıkan uygulama hatalarının düzeltildiği bir yoldur109. Bu çerçevede,
AĠHM içtihadının 13. maddesi anlamında “etkili bir yolun” varlığı için
mutlaka dar anlamda bir mahkemenin varlığı da gerekmez. Bir yolun “etkili” olmasını belirleyen temel öğeler, esas olarak o yolun kapsamı110 ve
önündeki usulün öngördüğü güvenceler rejimidir111.
II. Anayasal Bireysel BaĢvurunun Etkili Bir Yol Olması Ġçin Gereken
Öğeler
SözleĢme‟nin bireysel baĢvuru hakkını tanıyan 34. maddesinin tanıdığı
bireysel baĢvuru hakkı Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin oluĢturduğu
sistemin etkin bir Ģekilde iĢletilmesinin temel unsurlarından birisidir ve
insan haklarının korunması açısından gerekli olan mekanizmanın köĢe
taĢıdır112. Bu çerçevede, anayasal bireysel baĢvuru hakkının temel felsefesinin bu koruma sistemine uygun olması beklenmelidir.
Mahkemeye baĢvuru hakkı mutlak bir hak olup, hiçbir engellemeye tabi
tutulamaz. Bu ilke, aynı zamanda SözleĢme organlarıyla iletiĢimde bulunma özgürlüğü anlamına gelir113. Bireysel baĢvuru yapılması durumunda
yetkililer baĢvuruculara her ne türde olursa olsun Ģikâyetlerini geri çekme
veya değiĢtirme yönünde baskıda bulunmaktan kaçınmalıdırlar. Mahkemeye göre, söz konusu baskı, doğrudan zorlama ve baĢvuru sahiplerine
veya muhtemel baĢvuruculara, onların ailelerine veya yasal temsilcilerine
109
M. Yavuz Sabuncu/Selin Esen Arnwine, Türkiye için anaysa şikayeti modeli,
Türkiye’de bireysel başvuru yolu, Anayasa Yargısı no 21, s. 229 vd., 2004.
110
Debelic-Hırvatistan, no 2448/03, 26 Mayıs 2005, paragraf (p.). 20.
111
Klass-Almanya, no 5029/71, 6 Eylül 1978, p. 67.
112
Loizidou-Türkiye (ilk itirazlara ilişkin karar), 23 Mart 1995, Seri A no. 310, p. 70
sayılı karar; Mamatkulov ve Askarov-Türkiye [Büyük Daire – BD-], no. 46827/99 ve
46951/99, p. 100 ve 122, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları [AİHM] 2005-I.
113
Hapishanede yazışmaların denetlenmesi: Pers-Yunanistan, no. 28524/95, p. 84,
AİHM 2001-III. Aynı yönde bkz. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Önündeki
Yargılama Aşamalarına Katılan Kişilere İlişkin 1996 Avrupa Sözleşmesi (CETS 161).
216
yönelik yapılan çok açık sindirme eylemleri Ģeklinde gerçekleĢebileceği
gibi, dolaylı eylem veya temaslar Ģeklinde de ortaya çıkabilir114.
AĠHS yaĢayan bir belge olarak değerlendirilir ve günümüz Ģartları göz
önüne alınarak yorumlanır. Mahkeme‟nin içtihatlarında köklü bir Ģekilde
yer edinmiĢ olan bu yorum yöntemi, 34. madde için olduğu gibi, SözleĢme‟nin usule iliĢkin hükümleri açısından da geçerlidir115.
KiĢiler, AĠHM‟ne baĢvurmadan önce iç hukuk yollarını tüketmek zorundadırlar. Ancak bu yollar ile SözleĢme‟nin 13. ve 35. maddeleri arasında temel bir bağlantı vardır. AĠHM sisteminin ikincil niteliğini ortaya koyan bu
iki madde gereğince, tıpkı anayasal bireysel baĢvuru sisteminde olduğu
gibi, AĠHS‟nin tanıdığı hak ve özgürlükleri güvence altına alma yükümlülüğü birincil olarak ulusal makamlara düĢer116. ġikâyet konusu olayları
öncelikle kendi hukuk sistemlerinde inceleme ve düzeltme olanağının ilgili
devletlere tanınması gereklidir117.
Strazburg organları, insan haklarının korunması bağlamında, bu kuralın
belirli bir esneklik ve aĢırı Ģekilcilikten uzak bir Ģekilde uygulanması gerektiğini sıklıkla vurgulamıĢlardır118. Ġç hukuk yollarının tüketilmesi kuralı,
114
Yetkililerin başvuruyla ilgili sorgulama yapması: Akdivar ve diğerleri-Türkiye,
16 Eylül 1996 tarihli, 1996-IV, p 105; başvuru sahibinin avukatına karşı cezaî
soruşturma açma tehditleri: Kurt-Türkiye, 25 Mayıs 1998, 1998-III, p.p. 159–165;
hakkaniyete uygun tatmin talebiyle ilgili olarak başvurucunun avukat ve
tercümanının emniyet görevlileri tarafından sorgulanması: Fedotova-Rusya, no.
73225/01, p. 49–51, 13Nisan 2006; başvurucunun avukatı ve doktoruyla
görüşememesi: Boicenco-Moldova, no. 41088/05, p. 158-159, 11 Temmuz 2006;
başvurucunun avukatıyla cezaevinde yaptığı görüşmenin gizliliğine saygı
gösterilmemesi: Oferta Plus SRL-Moldova, no. 14385/04, p. 156, 19 Aralık 2006;
cezaevi yetkililerinin tehditleri: Petra-Romanya, 23 Eylül 1998 tarihli, 1998-VII,
p. 44; cezaevi idaresinin, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle bir başvuru
formunu Mahkemeye göndermeyi reddetmesi: Nourmagomedov-Rusya, no. 30138/
02, p 61, 7 Haziran 2007.
115
Loizidou adı geçen karar (agk), p. 71.
116
Bkz. Scordino-İtalya (no 1) [B.D.], no 36813/97, p. 140, AİHM 2006-V, ve Cocchiarella
–İtalya [B.D.], no 64886/01, p. 38, AİHM 2006-V.
117
Selmouni-Fransa [BD], no. 25803/94, AİHM 1999-V, p. 74; Kudła-Polonya [BD], no.
30210/96, AİHM 2000-XI, p. 152; Andrášik ve Diğerleri-Slovakya (kabul edilebilirlik
hakkında), no. 57984/00 vd., AİHM 2002-IX.
118
Ringeisen-Avusturya, 16 Temmuz 1971, Seri A no. 13, p. 89; Lehtinen-Finlandiya
(kabul edilebilirlik hakkında), no. 39076/97, AİHM 1999-VII.
217
mutlak bir kural olmayıp, otomatik olarak da uygulanamaz. Bu esnek yaklaĢım, söz konusu kuralla bağlantılı değiĢik konu ya da sorunların Mahkeme tarafından ele alınıĢ biçiminde de ortaya konmaktadır. BaĢvuru sahipleri aynı zamanda SözleĢme‟nin ihlalini önleyebilecek usule iliĢkin her türlü
yola baĢvurmalıdırlar119. Ancak olağanüstü kanun yollarının tüketilmesi
gerekli değildir120.
Fakat SözleĢme‟nin 35. maddesinde öngörülen ve Mahkeme‟ye bir baĢvuru yapılmadan önce tüketilmesi gereken iç hukuk yolları, söz konusu ihlale
iliĢkin olmalı, müsait ve uygun olmalıdır. Bu türden bir yolun ulaĢılabilirliği hem hukuken hem de uygulamada yeterince kesin olmalıdır121. Söz
konusu baĢvuru yolunun hukukî temeli iç hukukta açık ve net olarak bulunmalıdır122. BaĢka bir anlatımla, bu iç hukuk yolu hem teori hem de uygulamada etkili, yeterli ve ulaĢılabilir olmalıdır.
119
Cardot-Fransa, no. 11069/84, 19 Mart 1991, p. 34; Michalak-Polonya, no. 24549/03,
1 Mart 2005; Charzynski-Polonya, no. 15212/03, 1 Mart 2005). Başvurucu birden
fazla etkili olma olasılığı olan başvuru yoluna sahipse, bunlardan sadece birini
kullanmış olması gerekli ve yeterlidir (Moreira Barbosa-Portekiz, no. 65681/01, 29
Nisan 2004; Jelicic-Bosna Hersek no. 41183/02, 15 Kasım 2005, s. 31). Sözleşme’de
öngörülen hakkın iç hukuk sürecinde açıkça ileri sürülmesi zorunlu değildir.
Sorunun (bir hakkın ihlal edildiği şikâyetinin) örtülü ya da esasen (madden)
[yargılamanın herhangi bir aşamasında] ileri sürülmüş olması, iç hukuk yollarının
tüketilmesi kuralına saygı açısından yeterlidir (Castells-İspanya, no. 11798/85, 23
Nisan 1992, p. 32; Ahmet Sadık-Yunanistan, no. 18877/91, 15 Kasım 1996, p. 33;
Fressoz ve Roire-Fransa, no. 29183/95, 21 Ocak 1999, p. 38; Azinas-Kıbrıs, no.
56679/00, 28 Nisan 2004 [BD], p. 40- 41; ancak bkz. Cardot-Fransa, no. 11069/84,
19 Mart 1991, Seri A no. 200, s. 18, p. 34. .
120
Bir mahkemeden, daha önce aldığı bir kararı gözden geçirmesini isteme
(yargılamanın yenilenmesi) gibi takdire bağlı veya olağanüstü başvuru yollarının
tüketilmesine gerek yoktur (Cinar-Türkiye (dec.), no. 28602/95, 13 Kasım 2003;
Prystavka-Ukrayna (kabul edilebilirlik hakkında), no. 21287/02, 17 Aralık 2002),
ancak bkz. Kiiskinen/Finlandiya, no. 26323/95, 1 Haziran 1999: bu son kararda
mahkeme, istisnai olarak, bu türden bir başvuru yolunun tüketilmesi gerektiğine
hükmetmiştir. Benzer bir şekilde, hiyerarşik yolla yapılan bir şikâyet de etkili bir
hukuk yolu oluşturmamaktadır (Horvat-Hırvatistan, no. 51585/99, 26 Temmuz
2001, p. 47; Hartmann-Çek Cumhuriyeti, 53341/99, 10 Temmuz 2003, p. 66.
121
Vernillo-Fransa, 20 Şubat 1991, p. 27.
122
Scavuzzo-Hager-İsviçre, no. 41773/98, 30 Kasım 2004. Hükümet, eğer tezlerini
ulusal içtihat örnekleriyle desteklerse, ileri sürdüğü savlar kesinlikle daha büyük bir
ağırlık taşıyacaktır (Doran-İrlanda, no. 50389/99, 31 Temmuz 2003; Andrášik ve
Diğerleri-Slovakya (kabul edilebilirlik hakkında), no. 57984/00, 60226/00,
60237/00, 60242/00, 60679/00, 60680/00 ve 68563/01, AİHM 2002-IX; Di Sante-
218
Bu çerçevede, hiçbir baĢarı Ģansı göstermeyen bir yolu tüketmek gerekli
değildir. Buna karĢılık bir yolun etkili olduğuna dair basit bir Ģüphenin
varlığı kiĢiyi o yolu tüketmek yükümlülüğünden kurtarmaz. Ancak, söz
konusu ihlal iddiasına iliĢkin çare sunmadığı yönünde genel kabul olan bir
yolu tüketmek zorunluluğu kiĢilere yüklenemez123. Her ne kadar, Mahkeme içtihadında bir yolun “uygun olması” ya da “etkili olması” kavramları
iç içe geçse124 de, bu kavramların içeriği “ulaĢılabilirlik”, “etkililik” ve
“yeterlilik” ölçütleri ıĢığında ortaya konabilir.
A. “UlaĢılabilir” Olma Ölçütü
Bir hukuk yolunun ulaĢılabilir olması öncelikle, kiĢilere açık, pratik ve
somut bir baĢvurma yolunun tanınması anlamına gelmektedir. Ġlgili herkes
bu yola doğrudan baĢvurabilmelidir. BaĢka bir anlatımla bu yola baĢvurmak bir kamu makamının takdirine bırakılmıĢ ise ya da gerçekleĢtirilmesi
güç koĢullara bağlanmıĢ ise, bu yol kiĢiler için ulaĢılabilir bir yol değildir125.
Bu bağlamda bir yolun ulaĢılabilir olması ölçütünü, SözleĢme‟nin 6. maddesinin güvence altına aldığı “mahkemeye ulaĢma hakkı” ile birlikte ele
almak yararlı olur. Mahkeme‟nin içtihadına göre, devletler mahkemeye
ulaĢma hakkının düzenlenmesi konusunda takdir yetkisine sahiptirler. BaĢka bir anlatımla, adalet sisteminin sağlıklı iĢlemesini sağlamak amacıyla
devletler bu hakkı süre veya biçim hatta harç gibi bazı koĢullara bağlayabilirler. Ancak bu hakkın kullanılmasına sınırlama getiren bu koĢullar, meĢru
bir amaç gütmeli, ulaĢılmak istenen amaçla orantılı olmalı ve hakkın özüne
dokunmamalıdır126.
Italya (kabul edilebilirlik hakkında), no. 56079/00, 24 Haziran 2004; GiummarraFransa (kabul edilebilirlik hakkında), no. 61166/00, 12 Haziran 2001; Paulino
Tomás-Portekiz (kabul edilebilirlik hakkında), no. 58698/00, 27 Mart 2003; Johtti
Sapmelaccat Ry ve Diğerleri-Finlandiya (kabul edilebilirlik hakkında), no. 42969/98,
18 Ocak 2005.
123
De Wilde, Ooms ve Versyp-Belçika, 18 Haziran 1971, p. 33, série A no 12.
124
Harris, O’Boyle and Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights
(Oxford : OUP), 2nd ed. (2009), s. 768.
125
U. Erdal-H. Bakırcı, Article 3 de la Convention eurpéenne des Droits de l’Homme,
OMCT, 2006, s. 103.
126
Kreuz-Polonya, no 28249/95, p. 54–57, 19 Haziran 2001.
219
Ayrıca mahkemeye ulaĢma hakkını kolaylaĢtıran önlemleri devletler almalıdır. Örneğin bir adli yardım sisteminin olması veya prosedürlerin basitleĢtirilmesi127 gibi. Mahkeme birçok kararında adli yardım sisteminin sağlıklı
iĢlememesini mahkemeye ulaĢma hakkının ihlali olarak nitelendirmiĢtir128.
Mahkeme harçları konusunda da yukarda sözü edilen ilkeler geçerlidir. Her
ne kadar devletlerin mahkemeye ulaĢma hakkının kullanılması için harç
koyma yetkisi olsa da, bu harç ya da genel olarak yargı masraflarının tutarı
her durumun kendi koĢulları ıĢığında, örneğin yargılamanın hangi aĢamada
olduğu ya da kiĢini maddi imkânları gibi, incelenmelidir. Bu bakımdan
kiĢilere getirilen sınırlamalar kiĢiye aĢırı yük getirmemelidir. Mahkeme,
Reuther-Almanya kararında Bavyera Anayasa Mahkemesine baĢvurmak
için yapılması gereken harcı mahkemeye ulaĢma hakkının ihlali olarak
nitelendirmemiĢtir129.
Türk hukukunda ulaĢılabilirlik ölçütü konusunda olumsuz örnek ceza yargılamasında eski karar düzeltme yeni itiraz yoludur. Bu hukuk yolu, kiĢiler
bakımından ulaĢılabilir değildir; çünkü bu yolun kullanılabilemesi cumhuriyet savcısının bu bu yöndeki talebi kabul etmesine bağlıdır. Aynı Ģekilde,
Anayasa Mahkemesine defi yoluyla baĢvurmak kiĢilere doğrudan ulaĢılabilir bir hukuk yolu olarak nitelendirilmemiĢtir130.
Slovakya ve Hırvatistan hukuk sistemlerinde anayasa Ģikâyeti yolu
(podnet) etkili bir iç hukuk yolu olarak kabul edilmemiĢtir; çünkü ilk olarak, bu yolun kiĢilere doğrudan ulaĢılabilir değildir. Bu yolun kullanılıp
kullanılamayacağına bir ön incelemenin ardından Anayasa Mahkemesi
karar vermektedir131. Ġkinci olarak, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararının
herhangi doğrudan bir sonucu yoktur. Tazminat verilmemekte ve doğrudan
yeniden yargılama imkânı sağlamamaktadır.
127
Airey-İrlanda, no 6289/73, p.26, 9 Ekim 1979.
128
Aerts-Belçika (no 61/1997/845/1051, p. 60, 30 Temmuz 1998) davasında
Mahkeme, adli yardım talebi konusunda tanınan geniş takdir yetkisi sonucu verilen
ret kararını Sözleşme’nin 6. maddesinin ihlali olduğu sonucuna varmıştır. Perez de
Rada Cavanilles-İspanya (no 116/1997/900/1112, p. 49, 28 Ekim 1998) kararında
ise, usul kurallarının çok katı uygulanması hakkında aynı sonuca varmıştır.
129
Reuhter-Almanya (kabul edilebilirlik hakkında), no 74789/01, 5 Haziran 2003.
130
Immobiliare Saffi- İtalya, no 22774/93, p. 42, 28 Temmuz 1999.
131
Feldek-Slovakya (kabul edilebilirlik hakkında), no 29032/95, 15 Haziran 2000 ve
Mikulic-Hırvatistan (kabul edilebilirlik hakkında), no 53176/99, 7 Aralık 2000.
220
Azerbaycan‟da 24 Ağustos 2002 yılında anayasa Ģikâyeti yolu tanınmıĢtır.
Ancak bu yola baĢvurabilmeleri için kiĢilerin önce Yüksek Mahkeme BaĢkanına yargılamanın yeniden yapılmasını ve Yüksek Mahkeme Büyük
Dairesinin nihai kararının gözden geçirmesini talep ettiği bir itiraz yapmalıdır. Ancak bu baĢvurudan sonra Anayasa Mahkemesi bireysel baĢvuruları
ön inceleme için kabul etmektedir. AĠHM‟si Yüksek Mahkeme BaĢkanı
nezdinde yapılması gereken bu itiraz baĢvuru koĢulunu olağanüstü bir yol
olarak nitelendirmiĢ ve tüketilmesi gereken bir yol olarak değerlendirmemiĢtir. Bu nedenle, Azerbaycan‟da anayasa Ģikâyeti yolu da “ulaĢılabilir”
bir yol olarak nitelendirilmemiĢtir132.
B. “Etkililik” Ölçütü
SözleĢme‟nin 13. maddesi, iç hukukta SözleĢme‟nin tanıdığı hak ve özgürlüklerin ileri sürülebileceği bir baĢvuru yolunun varlığı hakkını düzenler ve
güvence altına alır. Bu hükme dayanarak kiĢiler, SözleĢme‟ye dayalı ve
“savunulabilir bir Ģikâyetlerinin” esasını incelemekle ve gerektiğinde uygun çareyi sunmakla yetkili bir baĢvuru yolunun olmasını talep edebilirler.
Elbette bir yolun etkili olması, baĢvuran lehine karar veren bir mercii anlamına gelmez. Aynı Ģekilde, iç hukuktaki yollar tek tek bu koĢulları taĢımasa da, bu yolların bütünü dikkate alınarak bir inceleme yapmak gereklidir133. Bu çerçevede, etkili bir yol, ihlalin meydana gelmesini veya sürmesini önleyen ve eğer ihlal gerçekleĢmiĢ ise, kiĢiye uygun ya da yeterli bir
çare sunan bir yoldur.
Etkili iç hukuk yolu kavramı her madde açısından ayrıca değerlendirilmesi
gereken bir konudur. Örneğin SözleĢme‟nin 2. ya da 3. maddesi ile ilgili
bir ihlal iddiası söz konusu olduğunda, ihlalin saptanması ve tazmini dıĢında “sorumluların saptanarak cezalandırılmasını sağlayan resmi bir soruĢturma”nın134 varlığı da gereklidir.
Akdıvar ve diğerleri kararında135 açıkça belirttiği üzere, iç hukuk yollarının
tüketilmesi kuralı 13. maddedeki varsayıma dayanmaktadır. Buna göre,
SözleĢmede güvence altına alınan hakların ihlal edildiğine iliĢkin iddialar
132
İsmayilov-Azerbeycan, no 4439/04, p. 39–40, 17 Ocak 2008.
133
Bkz. Kulda-Polonya [Büyük Daire], no 30210/96, p. 157–158.
134
Assenov ve Diğerleri-Bulgaristan, 28 Ekim 1998, p. 102.
135
Akdivar ve diğerleri adk, p. 65.
221
bakımından, SözleĢme hükümlerinin ulusal hukuka nasıl aktarıldığına bakılmaksızın, SözleĢmeci Devletlerin ulusal sistemlerinde etkili iç hukuk
yollarının mevcut olduğu varsayılır. Böylece, kötü muamele Ģikâyetleri
bakımından, ceza hukuku bağlamında etkili tazmin yolları konusu SözleĢmeci Tarafların 3. madde altındaki pozitif yükümlülükleri ile 13. madde
altındaki etkili tazmin yolları sağlama yükümlülüğüne sıkı sıkıya bağlıdır.
2. ve 3. maddenin ihlaline iliĢkin Ģikâyetler bakımından yeterli hukuki
tazminden bahsedebilmek için sorumluların tespit edilmesi ve cezalandırılmasını sağlayan etkili bir resmi soruĢturma gerekmektedir.
Diğer yandan, bir iç hukuk yolunun etkili olması teorik bir sorun olmanın
ötesinde uygulama ile ilgili bir sorundur. Örneğin, Batı ve diğerleriTürkiye davasında136 baĢvuranlar, kendilerine iĢkence yapmakla suçladıkları sanık polis memurlarının yargılanması henüz sonuçlanmadan Mahkeme‟ye baĢvurmuĢlardır. Mahkeme, söz konusu ceza yargılamasının sekiz
yıl gibi uzun bir süre boyunca sürmesini ve soruĢturma ile kovuĢturma
bakımından bazı önemli adımların atılmaması nedeniyle, baĢvuranların iç
hukuk yollarını tüketme koĢulunu yerine getirmiĢ sayılmalarına ve söz
konusu ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda olmadıklarına
karar vermiĢtir.
SözleĢme‟nin 5. maddesi açısından etkili yol, eğer özgürlükten mahrum
edici bir tedbir Ģikâyet konusu yapılmıĢ ise, kiĢinin tutulu olmasının nedenlerini inceleyecek, yasallığı hakkında karar verebilecek ve gerekirse serbest
bırakılmasını sağlayacabilecek bir yoldur.
Sürmeli-Almanya kararında137 AĠHM‟si, SözleĢme‟nin 6. maddesi anlamında dava süresi Ģikâyetini inceleyebilecek etkili yol kavramını Alman
hukuku bakımından incelediğinde, davaların uzun sürdüğü Ģikâyetlerde en
uygun yolun önleyici yol olduğunu belirtmiĢtir. Mahkeme‟ye göre, bir
hukuk sistemi dava süresi konusunda sorunlarını çözemiyorsa, en uygun
yol, davaları hızlandıran yoldur. Böyle bir yol, tazminat veren bir yola göre
açıkça daha üstündür. Çünkü bu yolla hem aynı dava için birden çok dava
süresi sorununun ortaya çıkması engellenir hem de denetim ihlalden sonraya kalmaz. Ancak anayasa Ģikâyeti yolunda bu tarz önleyici tedbir alma
136
Batı ve diğerleri, no 33097/96 et 57834/00, AİHM 2004-IV.
137
Sürmeli-Almanya [Büyük Daire], no 75529/01, p. 97 ve devamı.
222
yetkisinin olmadığı ya da çok sınırlı kaldığı gerekçesiyle AĠHM, anayasa
Ģikâyetini etkili bir yol olarak değerlendirmez138.
AĠHM, 10 Temmuz 2003 tarihli Hartman-Çek Cumhuriyeti kararında, Çek
Anayasa Mahkemesinin dava süresi uzunluğu Ģikâyetlerinde, ilgili mahkemelere davaları çabuk bitirme talimatı vermesini zayıf da olsa önleyici
bir tedbir olarak dikkate alır. Buna karĢılık, böyle bir gecikme durumunda
herhangi bir yaptırımın olmamasını dikkate alarak o yolun etkili olmadığını belirtir. Mahkeme‟ye göre (bkz. p. 68–69):
“(…) Ġsviçre Federal Mahkemesi veya Ġspanyol Anayasa Mahkemesinin139
aksine, Çek Anayasa Mahkemesi, uyuĢmazlık konusu prosedürün hızlanması için somut bir tedbir alma yetkisine sahip değildir.”
Ayrıca Çek Anayasa Mahkemesi dava süresinden Ģikâyet eden ilgilere
tazminat verme yetkisine de sahip değildir. Bu iki nedenle anayasa Ģikâyeti
yolu etkili bir yol olarak nitelendirilmemiĢtir.
C. “Yeterlilik” Ölçütü
Bir yolun belirli bir Ģikâyetin çözümü konusunda yeterli olup olmadığını
belirleyen iki temel ölçü vardır. Ġlk olarak, o çözüm yolunu inceleyen merciin ihtilafın her alanını çözebilme yetkisinin olması gerekir. Ġkinci olarak,
tazmin sisteminin yeterli ölçüde tatmin edici olması gerekir.
Bir hukuk yolunun etkili olması için, kendisine sunulan uyuĢmazlığın olaylar ve hukuki nitelendirme yönünden bütünü inceleme ve yargılama yetkisine sahip olması gerekir. Stefanec-Çek Cumhuriyeti kararında140, bir idari
yaptırıma karĢı baĢvurulan anayasa yargısı yolu, sadece anayasaya uygunluk denetimi yaptığı ve uyuĢmazlığı her yönüyle inceleme yetkisi olmadığı
için yetersiz görülmüĢ ve kiĢinin mahkemeye ulaĢma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıĢtır
138
Agk, p. 105–107. AİHM bu içtihadını sadece özel hukuk davalarında değil, ceza
hukuku davalarında da uygular. Bu konuda bkz. Ommer-Almanya (no 2), no 26073/
03, p. 63, 13 Kasım 2008,
139
AİHM, Gonzalez Marin-İspanya adlı kabul edilebilirlik kararında (no 39521/98, 5
Ekim 1999), İspanyol Anayasal sisteminde, dava süresinin uzun olduğundan şikâyet
eden herkesin ilgili mahkemeye şikâyetini sunmasına karşın sonuç almamış ise,
Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru (amparo) yapma hakkı olduğunu belirtir.
Ayrıca kişileri Adalet Bakanlığına başvurarak tazminat hakkı olduğu da saptanır.
140
Stefanec-Çek Cumhuriyeti, no 75615/01, p. 27-29, 18 Temmuz 2006.
223
Scordino-İtalya kararında Mahkeme141, dava süresinin uzunluğuna iliĢkin
davalarda kendi içtihadında benzer durumlar için verdiği tazminatın
% 10‟una tekabül eden bir tazminat oranı sunan bir yolu yetersiz görmüĢ
ve iç hukuk yolunun etkisiz olduğu sonucuna varmıĢtır.
D. Sonradan Kurulan Bir Yolun GeçmiĢe Dönük Olarak Kullanılıp
Kullanılamayacağı Sorunu
Mahkeme‟nin yerleĢik içtihadına göre, etkili yolun var olup olmadığı konusu ilke olarak söz konusu baĢvurunun yapıldığı tarihteki yollar bakımından dikkate alınır142. BaĢka bir anlatımla bir baĢvurucu baĢvurusu yaptığı
sırada var olan iç hukuk yollarını tüketmekle sorumludur. Ancak Mahkeme, ikincil karakterine dayanarak, bir baĢvuru yapıldıktan sonra kurulan bir
yolun da kimi durumlarda dikkate alınabileceğini kabul etmiĢtir. Özellikle
de, baĢvurunun Mahkemeye sunulduğu tarihten sonra, fakat baĢvurunun
kabul edilebilir olup olmadığına iliĢkin karar verilmeden önce ve baĢvurucuya açık yeni bir iç hukuk yolunun ortaya çıkması durumunda, baĢvurucunun söz konusu yeni iç hukuk yolunu tüketmesi gerekebilir143. Ancak,
bu yol iç hukukta gerçek bir çare sunmalı ve etkililik ölçütünü de karĢılamalıdır. Bu çerçevede, bu yolun etkili olduğunu kanıtlamak ilgili devlete
düĢer144.
Mahkeme iç hukuka geri gönderme uygulamasını genellikle yerleĢik bir
içtihadına dayanan ve çok sayıda sunulan baĢvuru tiplerinde yapmaktadır.
Türkiye‟ye karĢı bu uygulamanın birçok örneği vardır. İçyer-Türkiye davasında145 Mahkeme, terörle mücadele alanında kurulan tazminat komisyonlarını, baĢvurular yapıldıktan sonra kurulmuĢ olmasına karĢın etkili ve tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak nitelendirmiĢ ve önündeki
1500‟e yakın davayı tazminat komisyonlarına göndermiĢtir. Aynı Ģekilde
Aydemir ve diğerleri-Türkiye kararında146 Mahkeme, cezaevi disiplin uy141
Scordino-İtalya no 1 (Büyük Daire), 36813/97, p. 214, 29 Mart 2006.
142
Baumann-Fransa, no 33592/96, 22 Mayıs 2002, p. 47.
143
Fell-Birleşik Krallık, no. 7878/77, 19 Mart 1981 tarihli Komisyon kararı; Predil
Anstalt-İtalya, no. 31993/96, 14 Mart 2002; Bottaro-İtalya, no. 56298/00, 23 Mayıs
2002 tarihli karar; Andrasik ve Diğerleri-Slovakya, no. 57984/00, 22 Ekim 2002;
Nogolica-Hırvatistan, no. 77784/01, 5 Eylül 2002.
144
Soto Sanche-İspanya, no 66990/01, p. 34, 25 Kasım 2003.
145
İçyer-Türkiye, no 18888/02, 12 Ocak 2006.
146
9097/05, 9491/05, 9498/05, 9500/05, 9505/05 ve 9509/05, 9 Kasım 2010.
224
gulamalarında duruĢma imkânı veren ve bu imkânı altı ay süreyle daha
önce kabul edilmiĢ disiplin cezalarına da tanıyan yasanın çıkmasının ardından, önünde görülmekte olan davaları iç hukuka geri göndermiĢtir. Buna karĢılık, Samatya Surp Kevork Ermeni Kilisesi, Mektebi Ve Mezarlığı
Vakfı Yönetim Kurulu-Türkiye davasında147 Mahkeme aynı yolu izlememiĢ
ve henüz iç hukuk yolunun etkiliğinin kanıtlanamadığını saptamıĢtır.
Mahkeme‟nin bu içtihadı geliĢtirmesinin temelinde, ulusal hukukta ya da
uygulamada yapısal ya da genel eksiklikleri saptadığı durumlarda izlenecek en uygun yolu belirleme çabası yatar. Bu çerçevede, Mahkeme, birbirine benzer çok sayıda davanın Strazburg‟a getirilmesini engellemek amacıyla, bir pilot kararla148 davalı devletten yasalarını gözden geçirmesi ve
gerekli olduğu durumlarda, yeni iç hukuk yolları kurması gerektiğini ifade
eder. Söz konusu hükümetin bu türden bir baĢvuru yolunu uygulamaya
koyduğu durumda, Mahkeme bu iç hukuk yolunun etkili olup olmadığını
inceleyecektir. Bu yolun etkili olduğunun saptanması halinde, Mahkeme,
süre açısından herhangi bir engel olmaması kaydıyla, benzer baĢvuruları
yapanlardan bu yeni iç hukuk yolunu tüketmelerini isteyecektir. Tüketilmeme halinde Mahkeme, söz konusu baĢvuruları, yeni baĢvuru yolunun
oluĢturulmasından önce sunulmuĢ olsalar bile, 35. maddenin 1. fıkrası uyarınca kabul edilemez bulacaktır149.
Ancak, AĠHM‟ne baĢvurduktan sonra ulusal hukukta öngörülen yeni yolların mevcudiyeti sadece teoride değil ve fakat uygulamada da yeterince
kesin olmalıdır; aksi takdirde ulaĢılabilirlik ve etkililik Ģartlarını yerine
getirmemiĢ olurlar.
E. KiĢileri Ġç Hukuk Yollarını Kullanma Yükümlüğünden Kurtaran
Ġstisnalar
Mevcut iç hukuk yollarının tüketildiğini baĢlangıçta gösterme yükümlülüğü baĢvurana aittir. AĠHM, baĢvuru belgesinde yer alan Ģikâyetin ilk incelemesini yaparken re‟sen iç hukuk yollarının da tüketilip tüketilmediğini
inceler. AĠHM, SözleĢmeci Tarafların pek çoğu bakımından bu ülkelerdeki
genel olarak ulaĢılabilir hukuk yollarının incelendiği, önemli bir içtihat
147
Samatya Surp Kevork Ermeni Kilisesi, Mektebi Ve Mezarlığı Vakfı Yönetim KuruluTürkiye, no 1480/03, p. 26, 16 Aralık 2008.
148
Broniowski-Polonya, [BD] 22 Haziran 2004, p. 191.
149
Içyer-Türkiye, p.p. 74 vd.; Charzynski-Polonya ve Michalak-Polonya; Scordino agk .p.
140-149.
225
bütünü oluĢturmuĢtur. Eğer bir baĢvurucu, olağan kanun yollarını tüketip
Mahkeme‟ye baĢvuru yapmıĢsa, tüketilmemiĢ baĢka bir kanun yolu olduğu
iddiasını hükümet ileri sürerse bunu kanıtlamak iddianın sahibine aittir.
SözleĢme‟nin 35. maddesi ispat yükünü taraflar arasında paylaĢtırmıĢtır. Ġç
hukuk yollarının tüketilmediğini iddia eden Hükümet, söz konusu baĢvuru
yolunun hem teorik hem de uygulamada mevcut ve etkili bir yol olduğuna
Mahkemeyi inandırmalıdır. Diğer bir ifade ile Hükümet, söz konusu yolun
baĢvurucu tarafından eriĢilebilir, baĢvurucunun Ģikâyetlerini ortadan kaldırma ya da gidermeye uygun ve makul bir baĢarı perspektifi taĢıyan bir
yol olduğu konusunda Mahkemeyi ikna etmelidir. Ayrıca Hükümet, baĢvuru sahibinin SözleĢme‟yi ulusal mahkemeler nezdinde doğrudan ileri sürebileceğini iddia ediyorsa, bu türden bir baĢvuru yolunun varlığını somut
örnekler sunarak ortaya koymalıdır150. Hükümet bu durumları ispatladıktan
sonra, Hükümetin belirttiği iç hukuk yolunun gerçekten de tüketildiğini
veya somut olayın koĢulları dikkate alındığında söz konusu yolun herhangi
bir nedenden dolayı etkisiz ve uygun olmayan bir baĢvuru yolu olduğunu
ya da belirtilen yolu tüketme yükümlülüğünü ortadan kaldıran özel koĢulların bulunduğunu ortaya koymak artık baĢvurucunun yükümlülüğünde
olacaktır151.
Eğer Hükümet baĢvurucunun kullanabileceği ve ona açık olan, uygun ve
etkili bir baĢvuru yolunun bulunduğunu kanıtlamıĢ ise, baĢvurucu bu yolu
neden kullanmadığını ortaya koymak zorundadır. Belirli bir iç hukuk yolu
ile ilgili sırf bazı kuĢkuların bulunması, baĢvurucunun söz konusu hukuk
yolunu deneme yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz Bununla birlikte, önerilen iç hukuk yolu, yerleĢik içtihatlara göre makul bir baĢarı olasılığı içermiyorsa, baĢvuru sahibinin bu hukuk yoluna baĢvurmamıĢ olması, baĢvurusunun kabulü için bir engel teĢkil etmez152.
Kimi durumlarda ise, bazı özel koĢullar kiĢilerin iç hukuk yollarını tüketmek yükümlülüğünden kurtarabilir. Özel koĢullar, örneğin, devlet görevlilerinin görevlerini kötüye kullandıklarına iliĢkin ciddi iddialar karĢısında
yetkili makamların tamamen kayıtsız kalmaları durumunda ortaya çıkabilir.
150
Slavgorodski-Estonya, no. 37043/97, 9 Mart 1999.
151
Akdivar ve diğerleri, agk, p. 68.
152
Pressos Compania Naviera S.A.-Belçika, 20 Kasım 1995, p. 27; Radio France-Fransa,
no. 53984/00, 23 Eylül 2003, p. 33.
226
Mahkeme Sejdovic-İtalya davasında153, Yugoslavya Federal Cumhuriyeti
vatandaĢı olan baĢvurana kendini savunma imkânı vermeden gıyabında
mahkûm edilmesi ve temyiz imkânından mahrum edilmesini incelemiĢtir.
Mahkeme baĢvurucunun mahkûmiyet kararını temyiz etme süresinin yeniden baĢlatılması olanağı konusunda bilgilendirilmemesinin ve bu hukuk
yoluna baĢvurma süresinin çok kısa olmasının, bu hukuk yolunun kullanılmasını engelleyen “objektif engeller” oluĢturduğuna karar vermiĢtir. Bu
nedenle, söz konusu iç hukuk yolunu tüketmeden gelen baĢvurucunun Ģikâyetini esastan incelemiĢtir.
AĠHM, baĢvuranların iç hukuk yollarına baĢvurma koĢulunu yerine getirmekten muaf tutan özel koĢulların varlığını tespit ettiği pek çok davada, bu
bulgularının o davaların özel koĢullarıyla sınırlı olduğunu ve davalı SözleĢmeci Devlette bulunan hukuki tazmin yollarının etkisiz olduğu ya da
baĢvuranların bu hukuk yollarına baĢvurmasına gerek olmadığı yönünde,
35. maddeden kaynaklanan yükümlülükten muaf oldukları gibi genel bir
yoruma varamayacaklarını özellikle vurgulamıĢtır.
III. Nasıl Bir Anayasal Bireysel BaĢvuru?
Avrupa Konseyine üye 47 devletin 25‟inde anayasa Ģikâyeti ya da benzeri
bir usul mevcuttur154. Bu incelemede, bu ülkelerde mevcut olan anayasal
bireysel baĢvuru yollarının özellikleri üzerinde durulmayacaktır. Ancak,
bu ülkelerde bu dava yolunun olması insan haklarının etkin korunmasına
verilen önemi göstermekte; buna karĢılık, her ülke kendi hukuk sistemine
uygun bir düzenlemeye gitmektedir.
1982 Anayasa‟sının yeni 148. maddesine göre; “(…) Herkes, Anayasada
güvence altına alınmıĢ temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlal
edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine baĢvurabilir. BaĢvuruda bulunabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiĢ olması Ģarttır. Bireysel baĢ-
153
154
Sejdovic-İtalya [BD], no. 56581/00, 1 Mart 2006, p.54-55.
Bu ülkeler şunlardır: Arnavutluk, Andora, Ermenistan, Avusturya, Azerbaycan,
Belçika, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Kıbrıs, Çek Cumhuriyeti, Gürcistan, Almanya,
Macaristan, Latvia, Linkeştayn, Malta, Karadağ (Montenegro), Polonya, Rusya,
Sırbistan, Slovakya, Slovenya, İspanya, İsviçre, Makedonya ev Ukrayna. Ayrıca
Birleşik Krallık’ta 1998 tarihli Human Rights Act’ın 4–8. maddeleri kişilere bu imkânı
tanımıştır. Estonya’da ise, çok sınırlı olarak anayasa şikâyeti yolu tanınmıştır.
227
vuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz. Bireysel baĢvuruya iliĢkin usul ve esaslar kanunla düzenlenir. (…)”
A. Mağdur Kavramı ve Taraf Ehliyeti Sorunu
Anayasanın 148. maddesine göre, temel hak ve özgürlüklerinin “herhangi
birinin kamu gücü tarafından, ihlal edildiği iddiası” ile “herkes” bireysel
baĢvuru yapabilir. O halde, “herkes”, baĢka bir anlatımla, kamu gücünün
bir iĢleminden mağdur olduğunu ileri süren her gerçek ya da tüzel kiĢi taraf
ehliyetine sahiptir.
Bu düzenleme, SözleĢme‟nin 34. maddesindeki ifadelere çok benzemektedir. Buna göre, “Bu SözleĢme veya protokollerinde tanınan haklarının
Yüksek SözleĢmeci Taraflardan biri tarafından ihlal edilmesinden dolayı
mağdur olduğunu öne süren her gerçek kiĢi, hükümet dıĢı kuruluĢ veya kiĢi
grupları Mahkeme'ye baĢvurabilir.”
AĠHM önünde bireysel baĢvuru hakkı yönünden, SözleĢme‟nin 1. maddesine göre, herhangi bir kiĢi, bir taraf devletin yargısal yetkisini kullandığı
sınırlar içerisinde bir ihlalin ortaya çıktığını iddia ediyorsa, söz konusu
devlete karĢı SözleĢme‟yi ileri sürebilir. Herhangi bir gerçek veya tüzel
kiĢi, milliyetine, ikametgâhına, medeni haline ve hukuki durum veya ehliyetine bakılmaksızın bireysel baĢvuru hakkını kullanabilir155. Kamusal
yetkilerle donatılmıĢ olanlar dıĢında, her türlü hükümet dıĢı kuruluĢlar
baĢvuru hakkını kullanabilir156. Üye sayısına bakılmaksızın, ulusal yasalara
uygun olarak kurulan herhangi bir bireyler grubu da baĢvurucu niteliğinde
kabul edilebilir157.
Bu bağlamda, kamu gücü kullanan bir makamın da yine taraf ehliyetine
sahip olup olmadığı sorulabilir? Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi‟nin 34.
maddesi yorumlanırken, Avrupa Ġnsan Hakları Mahkemesi kamu gücü
155
Velayet sahibi olmayan annenin çocuğu için başvuru yapma hakkı: Scozzari ve
Giunta-İtalya [BD], no. 39221/98 ve 41963/98, p. 138, AİHM 2000-VIII; reşit
olmayanların başvuru hakkı: A.-Birleşik Krallık, 23 Eylül 1998, 1998-VI.
156
Kamusal yetki kullanmayan kamu hukuku kuruluşlarına örnek olarak: Les saints
monastères-Yunanistan, 9 Aralık 1994, Seri A no. 301-A, p 49 ve Radio France ve
diğerleri-Fransa, no. 53984/00, p. 24–26, AİHM 2003-X; hukuken ve malî yönden
devletten bağımsız kuruluşlar: Compagnie maritime de la République islamique
d'Iran-Türkiye, no. 40998/98, p. 80-81, AİHM 2007.
157
Gorraiz Lizarraga ve diğerleri-İspanya, no. 62543/00, p. 39, AİHM 2004-III ve Van
der Tang-İspanya, 13 Temmuz 1995, Seri A no. 321, p. 53.
228
kullanan bir makamın baĢvurucu sıfatını taĢıyamayacağını yerleĢik içtihadında belirlemiĢtir158.
Ayrıca kamu denetçiliğine ve sivil toplum kuruluĢlarına da bu hakkın tanınması düĢünülebilir. Özellikle yasalar gibi genel nitelikte iĢlemlerin denetlenmesinde kamu denetçiliği kurumuna bireysel baĢvuru yapma hakkının tanınması insan hakları ile uyuĢmayan bu tarz düzenlemelerin henüz
uygulanmaya baĢlamadan ya da uygulama hemen baĢladığında denetlenmesini sağlar. Böylece bu tarz bir iĢlemin ilerde yaratacağı birçok ihtilaf en
baĢta önlenmiĢ olur.
SözleĢme bakımından, “mağdur”, SözleĢme veya Protokollerinde yer alan
hakları bir SözleĢmeci Tarafın eylemi veya iĢlemi nedeniyle, kiĢisel olarak
ve doğrudan etkilenen gerçek ya da tüzel kiĢiye denir. Bir hakkı belirtilen
Ģekilde etkilenmeyen bir kiĢinin ise “mağdur” olarak dava ehliyeti olamaz.
AĠHM, bir yasaya veya Hükümetin aldığı herhangi bir önleme karĢı yapılan soyut baĢvurulara bakmaz. „Mağdur‟ kavramı, dava açma konusunda
menfaati olmak veya hukukî iĢlem yapmaya ehil olmak gibi iç hukuk kurallarından bağımsız olarak, özerk bir Ģekilde yorumlanır159. Mağdur sıfatını almak için muhakkak bir zarara uğramıĢ olmak gerekmez160. „Mağdur‟
kavramı, günümüz yaĢam koĢulları ıĢığında geliĢtirici bir Ģekilde yorumlanır ve gereksiz Ģekil Ģartlarına bağlı olmaksızın uygulanır.
SözleĢmede actio popularis, baĢka bir anlatımla soyut dava açma hakkı
bulunmamaktadır. Söz konusu eylem veya ihmal baĢvurucuyu doğrudan
etkilemiĢ olmalıdır. KiĢiler kendileri hakkında uygulanmayan ya da uygulanma imkânı olmayan bir genel ya da birel iĢlem aleyhine bireysel baĢvuru yapamazlar. Ancak kiĢiler, kendileri hakkında uygulanma ihtimali olduğunu kanıtladıkları bir yasa veya benzeri genel düzenleyici iĢlem aleyhine
baĢvuru yapabilirler. Bazı durumlarda Mahkeme, doğrudan bir müdahalenin mağduru olmayan; fakat “potansiyel” mağdur niteliğinde olan kiĢilerin
baĢvurusunu da kabul etmiĢtir. Bu konuda özellikle Almanya‟da telefonların dinlenmesine161 iliĢkin karar ile doğum yapma yaĢında olan kadınlara
158
Bu konudaki içtihadın geniş bir özeti için bkz. AİHM’sinin Döşemealtı BelediyesiTürkiye, 23 Mart 2010 tarihli kabul edilemezlik kararı.
159
Bkz. Gorraiz Lizarraga ve diğerleri-İspanya, no. 62543/00, p. 35, AİHM 2004-III.
160
Marckx-Belçika, 13 Haziran 1979, Seri A no. 31, s. 27 ve Inze-Avusturya, 28 Ekim
1987, Seri A no. 126, p. 32.
161
Klass ve diğerleri-Almanya, 6 Ekim 1978, seri A no. 28, p. 34.
229
kürtajla ilgili bilgilerin ulaĢtırılmasını sınırlandırıcı tedbirler162 konusundaki karara bakılabilir. Bu durumun diğer bir örneği, Dudgeon-Birleşik Krallık (no. 7525/76, 22 Ekim 1981) ve Norris-İrlanda (no. 10581/83, 26 Ekim
1988) davalarıdır. Bu iki davada baĢvuranlar eĢcinsel iliĢkiyi yasaklayan
yasanın varlığının, bir gün kovuĢturulabilecekleri için sürekli bir korku
içerisinde yaĢamalarına neden olduğu, dolayısıyla bu Ģartlarda ilgili yasadan doğrudan etkilendikleri için SözleĢmenin 34. maddesi bağlamında
mağdur oldukları konusunda AĠHM‟ni ikna etmiĢlerdir.
Ayrıca bir eylem ya da ihmal, bir veya daha fazla kiĢiyi doğrudan mağdur
edebileceği gibi, bu mağdurla yakın iliĢkisi olan baĢka kiĢileri de dolaylı
olarak etkileyebilir. Bu durum öncelikle Devlet görevlileri tarafından kaybedilen kiĢileri ve bazen sınır dıĢı edilenleri ilgilendiren davalarda ortaya
çıkar. Böyle durumlarda, dolaylı olarak etkilenen kiĢiler kendi adlarına
mağdur olarak Ģikâyette bulunabilirler163. Eğer doğrudan mağdurla baĢvurucu arasında kiĢisel ve özel bir bağ mevcutsa, Mahkeme, dolaylı mağdur
kabul edilen baĢvurucunun bireysel baĢvurusunu kabul etmektedir164.
162
Open Door ve Dublin Well Woman-İrlanda, 29 Ekim 1992, seri A no. 246-A, p. 44.
163
İpek-Türkiye davasında Mahkeme, en son Devletin güvenlik güçlerinin elinde
görülen iki oğlunun kaybolması üzerine başvuran bir babanın mağdur sıfatı olduğu
sonucuna varmıştır. Nitekim Bay Chahal’ın sınır dışı edildikten sonra ülkesi
Hindistan’a gönderilmesini ilgilendiren Chahal-Birleşik Krallık davasında,
başvuranın karısı ve çocukları da davaya başvuran olarak katılmışlar ve Bay
Chahal’ın sınır dışı edilmesinin Sözleşmenin 8. maddesinde korunan aile yaşamı
haklarını ihlal edeceğini savunmuşlardır.
164
2. madde ile ilgili olarak, mağdurun eşinin başvurusunun (McCann ve diğerleriBirleşik Krallık, 27 Eylül 1995, Seri A no. 324) ya da ölmüş bir kişinin yeğeninin
başvurusunun kabul edilmesi konusunda bkz. Yaşa-Türkiye, 2 Eylül 1998, 1998-VI,
p. 66); 3. madde ile ilgili olarak, gözaltında iken kaybolan bir kişinin annesinin
başvurusuna bkz (Kurt-Türkiye, 25 Mayıs 1998, 1998-III). Ancak, kaybolan bir
şahsın kardeşi mağdur sayılmamıştır (Çakıcı-Türkiye kararı [BD], no. 23657/94, p.
98–99, AİHM 1999-IV). 6. maddenin 1. fıkrasıyla ilgili olarak (mahkemelerin
tarafsızlığı), vefat eden eşin şeref ve onurunu koruma hakkına ilişkin olarak bkz.
Brudnicka ve diğerleri-Polonya, no. 54723/00, p.p. 26 ve son, AİHM 2005-II;
yargılamanın uzunluğu ve hakkaniyete uygunluğu ile ilgili olarak bkz. Marie-Louise
Loyen ve Bruneel-Fransa, 5 Temmuz 2005, no. 55929/00. Sözleşme’nin 6. maddenin
2. fıkrası ile ilgili olarak, masumiyet karinesinin ihlalinden dolayı mağdur olan
sanığın dul eşi konusunda bkz. Nölkenbockhoff-Almanya, 25 Ağustos 1987, Seri A no.
123, p. 33; 10. maddeyle ilgili olarak, ölmüş bir başvurucunun eşinin menfaati ile
ilgili olarak bkz. Dalban-Romanya [BD], no. 28114/95, p. 39, AİHM 1999-VI. Ancak,
çok istisnaî durumlar hariç (Camberrow MM5 AD-Bulgaristan (kabul edilebilirlik
hakkında) no. 50357/99, 1 Nisan 2004), 1 no.lu ek Protokolün 1. maddesi
230
Nihayet baĢvuruda bulunanın mağdur statüsünün, Mahkeme önündeki
yargılama süresince devam etmesi gerekir165.
B. BaĢvuru KoĢulları
AĠHM‟ne yapılan bir baĢvurunun incelenebilmesi için, o baĢvuruya konu
olan hakkın SözleĢmenin SözleĢme ve Protokol hükümlerinin dıĢında kalmaması (ratione materiae) ve olayın Mahkeme‟nin yargı yetkisinin tanınma tarihinden sonra meydana gelmiĢ olması (ratione temporis), Mahkeme‟nin yargı yetkisinin yer ve kiĢi olarak tanındığı (ratione loci ve
personae) koĢullarda gerçekleĢmesi gerekir. Ayrıca kiĢiler iç hukuk yollarını tükettikten sonra ve kesin karardan sonra altı ay içinde baĢvurularını
yapmak zorundadırlar. Nihayet, bir baĢvuru açıkça hukuki dayanaktan
yoksun olmamalıdır ve kiĢi açısından ortaya çıkacak zarar belirli bir ağırlıkta olmalıdır.
1. Konu, zaman, yer ve kiĢi yönünden yetki alanı
Anayasa‟nın 148. maddesine göre, öncelikle “Anayasada güvence altına
alınmıĢ temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi
kapsamındaki herhangi birinin” söz konusu olması gerekir. Bu tanım
Anayasa Mahkemesinin konu yönünden yetki alanını (ratione materiae)
kapsamında, bir şirketin hissedarları, şirket haklarının ihlali nedeniyle mağdur
olduklarını iddia edemezler (Agrotexim ve diğerleri-Yunanistan, 24 Ekim 1995, Seri
A no. 330-A, p.p. 62 ve 64).
165
Bourdov-Rusya, no. 59498/00, p. 30, AİHM 2002-III). Pek çok başvuru,
[yargılamanın herhangi bir aşamasında] mağduriyet sıfatının kaybedilmesine bağlı
olarak işlemden kaldırılmıştır (kabul edilebilirlik kararı verildikten sonra iç hukukta
sorunun çözülmesi nedeniyle işlemden kaldırılan başvuruyla ilgili olarak bkz. –
Ohlen-Danimarka, no. 63214/00, 24 Şubat 2005 veya bir Daire kararından sonra Syssoyeva ve diğerleri-Letonya [BD], no. 60654/00, p. 96, AİHM 2007-…- ihtilafın
çözümlenmesi). Bir cezanın mağdur lehine hafifletilmesi ya da başvuran lehine bir
tedbirin kararlaştırılması mağduriyeti kaldırabilir. Ancak bunun için, mağduriyetin
açıkça tanınması veya esastan kabul edilmesi ve mağduriyetin etkili bir şekilde
giderilmesi gerekir (Eckle-Almanya, 15 Temmuz 1982, Seri A no. 51, p. 66; Günter
Tews-Avusturya, 30 Kasım 1999, 25903/94 (kabul edilebilirlik hakkında); DalbanRomanya [BD], no. 28114/95, p. 44, AİHM 1999-VI; Chevrol-Fransa, no. 49636/99,
p.p. 30 ve son, AİHM 2003-III; Tayfun Koç ve Musa Tambaş-Türkiye, 24 Şubat 2005,
no. 46947/99; Freimanis ve diğerleri-Litvanya, 9 Şubat 2006, no. 73443/01 ve
74860/01, p. 66 ve son.). Bu çerçevede, mağduriyet statüsü, ulusal mahkemelerce
hükmedilen tazminatın miktarına ve bu tazminatı elde etmek için başvurulan iç
hukuk yolunun etkililiğine (dolayısıyla makul sürede sonuçlanıp sonuçlanmadığına
da) bağlıdır (Scordino-İtalya (no. 1) [BD], no. 36813/97, p. 202 ve son, AİHM 2006.
231
belirlemektedir. O halde, anayasada güvence altına alınmıĢ, ancak SözleĢme‟de tanınmayan bir hakkın ihlalini iddia ederek Anayasa Mahkemesine
baĢvurmak mümkün olamayacaktır. Bu haklara örnek olarak, sosyal haklar
verilebilir: çalıĢma ve sözleĢme hakkı (48 ve 49. maddeler), ücrette adalet
sağlanması (55. madde), dar anlamda konut hakkı (57. madde), vb.
Buna karĢılık, SözleĢmenin 6. maddesinde yer alan “makul sürede yargılanma” hakkının açıkça anayasada yer almamıĢ olması, bu hakka dayalı
bireysel baĢvuru yapılamayacağı Ģeklinde yorumlanmamalıdır. Anayasanın
36. maddesi geniĢ yorumlanarak, bu hakkın anayasa tarafından güvence
altına alındığı sonucuna varmak doğru olur.
Ayrıca Anayasa‟nın 148. maddesinde ifadesini bulan “Avrupa Ġnsan Hakları SözleĢmesi kapsamındaki” temel hak ve özgürlükler kavramından,
sadece SözleĢmeyi değil, en azından Türkiye tarafından usulüne göre yürürlüğe konmuĢ SözleĢme‟ye ek protokolleri de anlamak gerektiği açıktır.
Nihayet, SözleĢme‟de yazılı olmamasına karĢın Mahkeme‟nin içtihat yoluyla geliĢtirdiği haklar da bu kapsamda değerlendirilmelidir. Örneğin SözleĢme tarafından açıkça tanınmayan, buna karĢılık Anayasa‟nın 36. maddesinin tanıdığı “mahkemeye ulaĢma hakkı”, SözleĢmede güvence altına
alınan haklar bloğuna içtihat yoluyla girmiĢtir166. Aynı Ģekilde, “sağlıklı bir
çevrede yaĢama hakkı” da içtihadı yolla geliĢtirilmiĢ bir haktır167. Bu iki
hakkın, anayasal bireysel baĢvuru kapsamında korunan haklar olduğu konusunda kuĢku duymamak gereklidir.
Anayasal bireysel baĢvuru hakkında çıkarılacak uygulama kanununda bu
hakkın kullanımına zaman sınırlaması konabilir. Bu sınırlama, anayasal
bireysel baĢvurunun zaman yönünden uygulamasını gösterecektir. Bu zaman sınırlaması, ileri bir tarih olabileceği gibi, geçmiĢ bir tarih de olabilir.
Ancak her halükarda bir tarihin belirlenmesi, hukuk güvenliği ilkesi bakımından yararlı olacaktır.
Anayasal bireysel baĢvurunun yer yönünden yetki alanı ise (ratione loci),
ihlal iddiasına konu olan iĢlemin ilgili devletin yargı yetkisi çevresi içinde
ya da devlet tarafından gerçekte denetlenen bir toprak parçası üzerinde
166
Golder-Birleşik Krallık, 21 Şubat 1975, seri A no 18.
167
López Ostra-İspanya, 9 Aralık 1994, seri A no 303-C.
232
olması anlamına gelir168. Bu bağlamda, örneğin, Mahkeme‟ye göre,
KKTC‟de meydana gelen bir SözleĢme ihlali, Türkiye‟nin sorumluluğunda
iken, KKTC‟de ihlal mağduru bir kiĢinin anayasal bireysel baĢvuru hakkını
kullanması muhtemelen yer yönünden yetki alanı dıĢında sayılacaktır.
Anayasal bireysel baĢvurunun kiĢi yönünden yetki alanı, ilk olarak bir kamu gücüne atfedilebilecek bir ihlal iddiasının bulunması anlamına gelir.
Ġkinci olarak ise, eğer kiĢinin dava ehliyeti yoksa169, kiĢi iddia ettiği ihlalin
gerçek mağduru olduğunu kanıtlayamıyor ise170, dava bir kamu gücüne
değil özel kiĢiye, kamu gücü olmayan bir kuruluĢa ya da baĢka bir devlete
karĢı yöneltilmiĢ ise, böyle bir baĢvuru kiĢi yönünden anayasal bireysel
baĢvuru kapsamı dıĢında değerlendirilecektir.
Mahkeme, konu, zaman, yer ve kiĢi yönünden yetki alanı bakımından
önemli bir içtihat bloğuna sahiptir. Bu kavramlar incelenirken, bu içtihatların dikkate alınması gerekir.
2. Olağan hukuk yollarını tüketme koĢulu
Anayasa‟nın 148. maddesine göre anayasal baĢvuruda bulunabilmek için
olağan kanun yollarının tüketilmiĢ olması Ģarttır.
Ġspanya‟da anayasa Ģikâyeti yoluna (amparo) bir kiĢinin baĢvurması için
diğer yolları tüketmesi yeterlidir. Bu durumda anayasa yargıcı, temel hakları ihlal ettiğini saptadığı bir iĢlemin yokluğuna hükmedebilir, iĢlemin
alanını belirleyebilir, söz konusu hakkın yeniden tesisi için gerekli tedbirlerin alınmasına hükmedebilir.
Almanya‟da anayasa Ģikâyeti yoluna171 baĢvurabilmek için ilke olarak diğer yolları tüketmek gereklidir. Ancak eğer baĢvuru genel bir içerikte ise
ya da bütün diğer yolların tüketilmesi vahim ve geri dönülemez bir zarar
riski taĢıyor ise, Anayasa Mahkemesi diğer yollar tüketilmeden de bir baĢ168
Kıbrıs-Türkiye [BD], n° 25781/94, p. 75–81, AİHM 2001-IV; Drozd ve JanousekFransa ve İspanya, 26 Haziran 1992, Seri A n° 240, s. 28, p. 84–90. .
169
Section de commune d’Antilly-Fransa (kabul edilebilirlik hakkında), n° 45129/98,
AİHM 1999-VIII.
170
Agrotexim ve digerleri-Yunanistan, 24 Ekim1995, Série A n° 330-A, s. 22–26, p. 5972; Terem Ltd, Chechetkin ve Olius-Ukrayna, n° 70297/01, p. 28, 18 Ekim 2005.
171
Almanya’da anayasa şikâyeti yolu konusunda bkz. Bahadır Kılınç, Karşılaştırmali
anayasa yargısında bireysel başvuru (anayasa şikayeti) kurumu ve Türkiye açısından
uygulanabilirliği, Anayasa Yargısı, s. 19–59, n° 25, 2008.
233
vuruyu inceleyebilir. Diğer yandan Alman anayasal sisteminde anayasa
Ģikâyeti yoluna baĢvurabilmek için Anayasa Mahkemesinin ön eleme sistemini geçmek gereklidir. Bunun anlamı Ģudur: Bir baĢvuru, anayasa hukuku bakımından esaslı bir öneme sahipse ya da temel hakkın korunması
için o baĢvurunun incelemesi gerekli ise –örneğin baĢvurunun incelenmesi
vahim bir zarara yol açacak ise-, Anayasa Mahkemesi bu incelemeyi yapar.
Bu inceleme üç kiĢilik bir heyet tarafından yapılır ve karara itiraz mümkün
değildir172.
Portekiz‟de kiĢiler sadece somut denetim çerçevesinde anayasayı yorumlamayı da içeren esas hakkında bir yargı kararı söz konusu olduğunda anayasa Ģikâyeti yoluna baĢvurabilirler.
Türkiye‟de “olağan kanun yollarının tüketilmesi” kavramı, Mahkeme‟nin
etkili iç hukuk yolları kavramı ıĢığında değerlendirilmelidir. Bu bağlamda,
üç örnek ele alınabilir: Ġlk olarak, askeri ceza kanunda öngörülen oda hapsi
cezalarına karĢı etkili bir yolun mevcut olmadığını AĠHM, A.D.-Türkiye
kararında173 belirtmiĢtir. Acaba böyle bir cezanın mağduru anayasal bireysel baĢvuru yapabilecek midir? Aynı Ģekilde, Mahkeme, Tendik ve diğerleri-Türkiye kararında174, dava süresi uzunluğu Ģikâyetine karĢı etkili bir
yolun bulunmadığını belirtmiĢtir. Acaba, dava süresi Ģikâyeti olan kiĢiler
anayasal bireysel baĢvuru yapabilecek midir? Diğer yandan, olağanüstü
dönemlerde kabul edilen kanun hükmünde kararnameler için de aynı tartıĢma yapılabilir. Anayasa‟nın 148. maddesine göre bu kararnamelere karĢı
somut ve soyut norm denetimi yollarının kapalı olmasına karĢın, anayasal
bireysel baĢvuru yolunun açık olduğunun saptanması bu kararnamelerin
hukuki rejimini temelli olarak değiĢtirebilecek bir niteliğe sahiptir175.
Eğer bu yukarıdaki durumlarda anayasal bireysel baĢvuru etkili bir iç hukuk yolu oluĢturursa, AĠHM‟nin etkili hukuk yolunun bulunmadığını saptadığı davalarda içtihadını gözden geçirmesi beklenmelidir.
172
Bu konuda karşılaştırmalı bir inceleme için bkz. Les documents de travail du Sénat,
Les recours devant le juge constitutionnel, Septembre 2010.
173
A.D. -Türkiye, no 29986/96, 22 Aralık 2005.
174
Tendik ve diğerleri-Türkiye, no 23188/02, 22 Aralık 2005, p. 34–39.
175
Aynı yönde bkz. Sabuncu-Arnwine, age.
234
3. Hangi iĢleme karĢı baĢvurulabilir?
Anayasa‟nın 148. maddesine göre “kamu gücü iĢlemlerine” karĢı baĢvuru
yapmak mümkündür. Kamu gücü kavramını Anayasanın 6. maddesinde
ifade edilen egemenliği kullanan yetkili organların tümü olarak anlamak
Anayasanın 2. maddesinde belirtilen “insan haklarına saygılı (…) hukuk
devleti” tanımına daha uygun olur. Bu çerçevede, yasama, yürütme ve
yargı yetkisi kullanan organların iĢlemlerinin anayasal bireysel baĢvuruya
konu olabileceğini belirtmek, bu hakkın en geniĢ kullanımına imkân verecektir.
Ġkinci olarak ortada bir iĢlem olmalıdır. Ancak bu iĢlem, bir edim olabileceği gibi, bir edimsizlik hali de olabilir. BaĢka bir anlatımla, meclisin kabul
ettiği bir kanun, yürütmenin kabul ettiği bir kanun hükmünde kararname,
bir düzenleyici iĢlem veya idarenin kabul ettiği bir iĢlem anlamında bir
kamu gücünün yapmıĢ olduğu bir iĢlem Ģikâyete konu olabileceği gibi,
aynı kamu gücünün kendisine düĢen sorumluluğun gereği olan tedbiri almaması da bir “iĢlem”dir. Bu edimsizlik ya da gerekli tedbiri almama durumu özellikle devletlerin pozitif yükümlülükleri söz konusu olduğunda
ortaya çıkar176. Bu durumda elbette önce tedbiri alması gereken organa
baĢvurmak ve bu organın hareketsiz kalması durumunda ilgili yargı organına baĢvurmak gerekli olmalıdır. Ancak ilgili yargı organı, bu yöndeki
talebi yerinde görmez ise, anayasal bireysel baĢvuru yapılabilir. Ayrıca bu
iĢlemin bir kamu gücünden gelmesi veya ona atfedilebilmesi gerekir.
Diğer yandan Yüksek Seçim Kurulu gibi yargı denetimi dıĢında tutulan
kararların durumu da önemlidir. Eğer anayasal bireysel baĢvuruyu düzenleyen kanun bu Kurul kararlarına karĢı açıkça bireysel baĢvuru yolunu
kapatmaz ise, bu Kurulun kararlarına karĢı da bireysel baĢvuru yapılabilmesi gerektiği açıktır.
4. Ne kadar süre içinde baĢvurulabilir?
SözleĢme‟nin öngördüğü altı ay kuralının varlık nedeni, hukuksal güvenliği sağlamak ve SözleĢme‟yi ilgilendiren sorunlara iliĢkin davaların makul
bir sürede incelenmesini güvence altına almak ve yetkililerin ve bireylerin
uzun bir süre belirsizlik içinde kalmalarını önlemektir177. Bu kural aynı
176
Bu konuda bkz. Sabuncu-Arnwine, age.
177
P.M-Birleşik Krallık davası (kabul edilebilirlik hakkında), no. 6638/03, 24 Ağustos
2004.
235
zamanda muhtemel baĢvuru sahibine, baĢvuruda bulunup bulunmamayı
değerlendirmek ve baĢvuru yapması durumunda öne süreceği Ģikâyetleri ve
somut delillerle gerekçelerini belirlemek için yeterli bir zaman dilimi sunmaktadır. Bu kural, SözleĢme organlarınca gerçekleĢtirilen denetimin zaman açısından sınırlarını çizmekte ve gerek bireylere gerekse devlet yetkililerine söz konusu denetimin hangi süreden sonra artık mümkün olamayacağını belirtmektedir178.
Almanya‟da eğer kamu otoritesi tarafından kabul edilmiĢ bir iĢleme karĢı
anayasa Ģikâyeti yapılacak ise, söz konusu iĢlemin tebliğini izleyen ay
içinde, eğer yasa veya bir düzenleyici iĢleme iliĢkin ise, bu iĢlemlerin yayımını izleyen yıl içinde baĢvurunun yapılması gereklidir.
Belçika‟da ise, söz konusu metnin yayımını izleyen altı ay içinde, baĢvuru
menfaati olan ve filtraj usulünü aĢan kiĢiler baĢvuru yapabilirler.
Ġspanya‟da iĢlemin yayımını izleyen üç ay içinde baĢvuru yapılmalıdır.
Slovenya‟da bu süre altmıĢ gündür; ancak, istisnai durumlarda bu süre
dıĢında yapılmıĢ baĢvuruları inceleme yetkisi Anayasa Mahkemesine tanınmıĢtır (Sloven Anayasası, md. 52).
Türkiye bu sürelerin ıĢığında bir baĢvuru süresi belirleyebilir. Ancak bu
baĢvuru süresi bireysel baĢvuru hakkını ulaĢılmaz kılacak kadar kısa olmamalı ve bireysel baĢvuru süresinin etkiliğini sarsacak kadar da uzun
olmamalıdır. Örnekler değerlendirildiğinde, bir ay (Almanya) ile altı ay
(AĠHS) arasında bir sürenin uygun olduğu düĢünülebilir. Ancak Almanya‟da bir ay kuralının sadece birel iĢleme karĢı konan süre olduğu dikkate
alınırsa, otuz gün gibi bir sürenin Avrupa standardına göre kısa olduğu
belirtilebilir. Diğer yandan, ihmal ya da sürekli ihlal söz konusu olduğunda
anayasal bireysel baĢvurunun ihmal ya da ihlal sürdüğü sürece yapılacağı
açıktır.
Bu çerçevede, baĢvuru süresi bakımından bireysel iĢlemlere karĢı 60 gün,
genel düzenleyici iĢlemlere karĢı bir yıl süreleri makul görünmektedir.
Ayrıca kiĢinin herhangi bir Ģekilde ihlalden haberdar olmadığı durumları
(örneğin tebligat yokluğu vb.) dikkate alarak 5 ya da 10 yıl gibi bir hak
düĢürücü süre de bu sürelere ek olarak öngörülebilir.
178
Tahsin İpek-Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında), no. 39706/98, 7 Kasım 2000.
236
C. Anayasa Mahkemesi Önünde Yargılama Usulü
1. Ön inceleme sistemi gereklidir
Anayasal bireysel baĢvuru yolunun açılması ile Anayasa Mahkeme‟sinin iĢ
yükünün artması kaçınılmazdır. Bu nedenle ve anayasal bireysel baĢvuru
yolunun etkin bir yol olarak çalıĢabilmesi için açıkça kabul edilemez nitelikte baĢvuruların Anayasa Mahkemesinin iĢ yükünü arttırmasını önleyen
bir sistem kurmak gereklidir. Ancak bu sistemin, anayasal bireysel baĢvuru
hakkının ulaĢılabilir olmasına engel oluĢturmaması gerekir. Yukarda belirtildiği gibi, Slovakya, Hırvatistan, Azerbaycan hukuk sistemlerinde anayasa Ģikâyeti yolu kiĢilere doğrudan ulaĢılabilir olmadığı için etkili kabul
edilmemiĢtir.
Açıkça kabul edilemez bulunacak baĢvuruları basit bir inceleme ile eleyecek bu sistemin kuruluĢu anayasal bireysel baĢvuru yolunun en önemli
sorunlarından birisidir. Bu sorun, 21. yüzyılın yargısının en önemli sorunlarından birisi olduğu gibi, yargı kararlarının icrası sorunu ile yakından
bağlantılıdır.
2. Süper temyiz mercii olmamalıdır
Anayasal bireysel baĢvuru spesifik olarak temel hakkın korunmasına iliĢkin bir değerlendirme ile sınırlandırılmalıdır. Bu çerçevede, Anayasanın
148. maddesinde öngörülen “bireysel baĢvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” hükmünün önemi ortaya
çıkar. Anayasa Mahkemesi bu incelemesini yaparken, bir “süper yetkili
temyiz mercii” gibi hareket edemez179. Örneğin bir kanunun uygulanmasının hatalı olması ya da dava konusu olayların hatalı değerlendirilmesi, ilke
olarak, anayasal bireysel baĢvuru konusu olmamalıdır. Bu ayrımın belirlenmesi çok güçtür. Ancak bu konuda Anayasa Mahkemesine AĠHM‟sinin
“dördüncü mercii” kuramı yardımcı olabilir. Buna göre:
“SözleĢme‟nin 19. maddesine göre, Mahkeme‟nin görevi Taraf Devletlerin
SözleĢme‟den doğan yükümlülüklerine saygıyı sağlamaktır. Bu nedenle,
bir mahkeme tarafından yapıldığı iddia edilen olaylara ya da hukukun uygulanmasına iliĢkin Ģikâyetleri inceleyemez; meğer ki, bu hatalar SözleĢme
tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlükleri ihlal etsin.
179
Aynı yönde bkz. Sabuncu-Arnwine, age.
237
SözleĢme‟nin 6. maddesi adil yargılanma ilkesini güvence altına alması,
kanıtların kabul sistemini düzenler anlamına gelmez. Bu inceleme, temel
olarak iç hukuk merciilerine aittir.”180
Bu çerçevede, Mahkeme bir yargılama usulünü bütün olarak incelemeli ve
bu incelemede SözleĢme‟de güvence altına alınan bir hakkın ihlal edilip
edilmediğini saptamakla yetinmelidir181.
3. Yargılama usulü SözleĢme’nin 6. maddesine uygun olmalıdır
SözleĢme‟nin 6. maddesine göre, “medeni haklarla iliĢkili uyuĢmazlıklar”
ve ceza hukuku alanında yapılan suç isnadı” söz konusu olduğunda bu
madde uygulanır. O halde, anayasal bireysel baĢvuru yoluna konu olan
haklarla ilgili yargılamanın büyük bir ölçüde bu maddenin kapsamına gireceği açıktır. Bu nedenle, bireysel baĢvuru yolunun bu maddenin öngördüğü
bütün güvencelere uygun olması gereklidir.
Bu çerçevede, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme olması, davaları makul bir
süre içinde görmesi, çekiĢmeli yargılama usulüne uyulması gibi temel noktalar hatırlatılabilir. Mahkeme, Milotova ve diğerleri-Çek Cumhuriyeti182
kararında, Anayasa Mahkemesi önündeki usulde karĢı tarafın görüĢlerinin
tebliğ edilmemesi ve yanıt verme imkânının tanınmamasını çekiĢmeli yargı
ilkesinin ihlali olarak değerlendirmiĢtir. Mahkeme‟ye göre, söz konusu
görüĢlerin yazı iĢleri müdürlüğünde tutulması ve baĢvurucuların burada bu
görüĢleri inceleyip, bir örneğini almalarını yeterli görmemiĢtir. Buna karĢılık, Anayasa Mahkemesi önünde duruĢma yapılmamıĢ olmasını, diğer yargı organları önünde duruĢma yapıldığını dikkate alarak, çekiĢmeli yargılama ilkesine aykırı değerlendirmemiĢtir.
Nitekim Mahkeme, Teuscher-Almanya kararında183 Alman anayasa Ģikâyeti usulünde ön inceleme sonucu reddedilen bir baĢvuruda gerekçe sunulmaması konusunu incelemiĢtir. Mahkeme‟ye göre, gerekçeli karara ulaĢma
hakkı, öne sürülen her iddiaya mahkeme kararı gerekçesinde yanıt verilmesi anlamına gelmemektedir. Bir Yüksek Mahkeme, eğer önündeki baĢvu-
180
Schenk-İsviçre, no 10862/84, 12 Temmuz 1998, p. 45–46.
181
Bkz. Khan-Birleşik Krallık, no 35394/97, p. 34, AİHM 2000-V.
182
Milotova ve diğerleri-Çek Cumhuriyeti, no 61811/00, p. 61, AİHM 2005-V.
183
Teuscher-Almanya, no 47636/99, 4 Ekim 2001.
238
ruda dile getirilen Ģikâyetler özel bir öneme sahip değilse, kararında sadece
ilgili düzenlemelere atıf yapmakla yetinebilir.
4. AĠHM ile yakın bir iĢbirliği mekanizması kurulmalıdır
Anayasal bireysel baĢvuru hakkı, SözleĢme‟de tanınan temel hakları ulusal
düzeyde etkin bir koruma mekanizmasına kavuĢturmak amacıyla öngörülmüĢtür. O halde, bu hakları yorumlayan AĠHM‟nin içtihatları Anayasa
Mahkemesi bakımından asgari standardı koymaktadır. Ancak her iki Yüksek Mahkeme‟nin de SözleĢme‟de güvence altına alınan hakları dinamik
bir Ģekilde yorumlamaları beklenmelidir.
Yakın bir iĢbirliği mekanizmasının kurulması, ilk olarak iki Yüksek Mahkeme arasında içtihat çatıĢmasını önleyebilmek için gereklidir. Ayrıca,
hem AĠHM hem de Anayasa Mahkemesi önünde bireysel baĢvuru yolunun
etkili kullanılabilmesi, iki Yüksek Mahkeme arasında iĢbirliğinin geliĢtirilmesine bağlıdır. Bu çerçevede, Anayasa Mahkemesinin ortak standartlar
geliĢtirme, yerleĢik içtihat baĢvuruları ya da filtraj gibi alanlarda
AĠHM‟nin tecrübesinden yararlanması yararlı olacaktır.
D. Bireysel BaĢvuru Sonucu Verilen Kararın Sonuçları
Almanya‟da eğer anayasa Ģikâyeti bir yargı kararına karĢı yapılmıĢ ise,
Anayasa Mahkemesi bu kararı bozabilir ve gerekirse davayı baĢka bir
mahkemeye gönderebilir. Aynı davada, Anayasa Mahkemesinin bozduğu
kararın dayanağı olan yasanın iptaline karar vermesi de mümkündür. Nitekim eğer anayasa Ģikâyeti bir yasaya karĢı yapılmıĢ ise, Anayasa Mahkemesi bu yasayı iptal edebilir. Aynı Ģekilde, anayasa yargıcı, iptal edilen
yasanın yürürlüğünü durdurmadan yasa koyucudan belirli bir süre içinde
yeni bir yasa kabul etmesini de talep edebilir.
Alman Anayasa Mahkemesinin ceza hukuku alanında kesinleĢmiĢ bir yargı
kararı hakkında ihlal kararı vermiĢ ise, bu karar ceza usul kuralları gereğince yargılamanın yenilenmesi nedenlerinden birisidir. Buna karĢılık, iptal
edilen yasaya dayalı diğer yargı kararlarına bu kararın bir etkisi yoktur.
Ancak bu kararlar icra kabiliyetlerini kaybetmiĢlerdir. Nihayet, Almanya‟da Anayasa Mahkemesi kararları yasa gücündedir. Ġspanya‟da Anayasa
Mahkemesi bireysel baĢvuru lehine karar verirse, dava konusu olan iĢlemin
veya kararın yokluğuna hükmeder ve bu kararın sonuçlarını belirler. Ayrıca, uygun tedbirlerle baĢvurucunun haklarının iadesinin yolunu açar.
Slovenya‟da Anayasa Mahkemesi bireysel baĢvuruyu kabul ederse, dava
konusu iĢlemi kısmen veya tamamen iptal edebilir ve davayı yetkili organa
239
gönderir (m. 59). Eğer iptal edilen iĢlem, anayasaya aykırı genel bir iĢleme
dayalı ise, Anayasa Mahkemesi bu iĢlemi de iptal edebilir. Diğer yandan,
eğer bir bireysel iĢlem iptal edilmiĢ ise, Anayasa Mahkemesi dava konusu
olan hak ya da özgürlüğün kapsamı konusunda da kararını verir.
Türk anayasa yargısı sistemi bakımından, ilk olarak eğer bireysel baĢvuru
eğer yasa, KHK gibi genel bir iĢlem ya da kiĢileri ilgilendiren birel iĢlem
aleyhine yapılmıĢsa, bu iĢlemin iptali en uygun çözümdür. Buna karĢılık
eğer ihlalin bir yargı kararından doğduğu saptanmıĢsa, bu durumda Anayasa Mahkemesi ya ihtilafı ilgili yargı organına yeniden gönderecektir, ya da
kendisi bir karar verecektir. Hangi yol kabul edilirse edilsin, önemli olan
husus, bireysel baĢvuru sonucunda kiĢinin temel haklarının ihlal edildiğinin belirlenmesi ve haklarının eski hale iadesidir. Eğer anayasal bireysel
baĢvuru sonucunda kiĢi, temel hakkının ihlal edildiğinin tanınmasını elde
edebiliyor ama eski hale iade ya da adil tatmin elde edemiyorsa, o yolun
etkiliği tartıĢma konusu yapılabilir. Nihayet, Anayasa Mahkemesine gecikmesinde sakınca olan hallerde kullanılmak üzere açıkça geçici tedbir
alma yetkisi tanınmalıdır.
Sonuç
1987 yılında Türkiye AĠHM önünde bireysel baĢvuru hakkını tanıyarak,
“insan hakları” ile kiĢiler arasında doğrudan iliĢki kurulmasının yolunu
açtı. Bugün bu kararın sonuçları ortadadır. Ġnsan hakları kavramı çok ciddi
bir yaygınlık kazanmıĢtır. 2010 yılında anayasal bireysel baĢvuru hakkının
tanınmasını da bu çapta bir öneme sahip olduğunu söyleyebiliriz. Bu yol,
kiĢi-anayasa iliĢkisini temelden değiĢtirmeye adaydır. KiĢiler bakımından
Anayasa Mahkemesi, temel hakların koruyucusu temel yargı organına dönüĢme Ģansını elde etmiĢtir. Bu sürecin, diğer yargı organlarına karĢı “süper temyiz mercii” gibi algılanmadan ve muhtemel iĢ yükünün altında boğulmadan, etkili bir insan hakları sistemine dönüĢmesi kuskusuz çok ciddi
bir emek istemektedir.
AĠHM bakımından bu sürecin önemi, bu Mahkeme sisteminin etkiliğinin
korunması ve güçlenmesi ile ilgilidir. Anayasal bireysel baĢvuru yolunun
iyi iĢlemesi, AĠHM önündeki baĢvuruların azalmasına yol açacaktır. Aynı
Ģekilde, bir baĢvurunun AĠHM‟ne gelmeden, Mahkeme içtihatlarına uygun
bir incelemeden geçmesi, bu mahkeme önündeki yargılamanın kalitesini
arttıracaktır.
***
240

birinci oturum - Kütüphane

Transkript

Benzer belgeler

Anayasanın `Nasıl` Yapıldığı İçeriğini Etkiler mi?

İndir

1) Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

Kemal Başlar, VII. Dünya Anayasa Hukuku Kongresi

Anayasa Çalışma Metinleri /4 İspanya`nın Kademeli

Bölüm 1 - Anayasa.gen.tr

Türkçe