Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Cilt 4, Sayı 2, Yıl 2014
ISSN 2146 - 1708
YAYININ ADI HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ
YIL 2014 CİLT (4) SAYI (2) AY ARALIK
YAYIN SAHİBİNİN ADI Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı adına
Prof.Dr. Çağlar ÖZEL
SORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ Doç.Dr. Sedat ÇAL
YAYIN İDARE MERKEZİ Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
YAYIN İDARE MERKEZİ TEL. +90 (312) 297 62 76 – +90 (312) 297 62 77
FAKS +90 (312) 297 62 93
İNTERNET ADRESİhttp://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
[email protected]
YAYIN DİLİ Türkçe ve yabancı diller
YAYIN TÜRÜ Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi ULAKBİM Hukuk Veri Tabanı ve EBSCO Veri Tabanı tarafından taranan hakemli bir dergidir
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi yerel süreli bir yayındır
YAYINLANMA BİÇİMİ Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayınlanır
BASIMCININ ADI Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
BASIMCININ TEL. 0 (312) 310 9790
BASIM TARİHİ / YERİ 25 MART 2015 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi
Tüm hakları saklıdır. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisinin
tamamı veya bu dergide yer alan bilimsel çalışmaların bir kısmı
ya da tamamı 5846 sayılı yasanın hükümlerine göre Hacettepe
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı’nın yazılı izni olmaksızın
elektronik, mekanik, fotokopi ve benzeri herhangi bir kayıt
sistemiyle kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yayınlanamaz. Dergide
ileri sürülen görüşler yazarlara aittir, Hacettepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi’ni, Yayın Kurulu’nu veya Danışma Kurulu’nu
bağlamaz.
Editör
Doç. Dr. Sedat ÇAL
Editör Yardımcıları
Arş. Gör. Tunay TUNOĞLU
Arş. Gör. Onur Çağdaş ARTANTAŞ
Arş. Gör. Durmuş KILINÇ
Yayın Kurulu
Prof. Dr. Çağlar ÖZEL
Prof. Dr. Ali Murat ÖZDEMİR
Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR
Doç. Dr. Ferhat CANBOLAT
Doç. Dr. Sedat ÇAL
(Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
Danışma Kurulu
Prof. Dr. Serap AKİPEK
Prof. Dr. Mustafa AKKAYA
Prof. Dr. Ender Ethem ATAY
Prof. Dr. Rona AYBAY
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU
Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof. Dr. Çiğdem KIRCA
Prof. Dr. Erdal ONAR
Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Prof. Dr. Mithat SANCAR
Prof. Dr. Fügen SARGIN
Prof. Dr. Muthucumaraswamy SORNARAJAH
Prof. Dr. Asuman TURANBOY
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL
Doç. Dr. Çetin ARSLAN
Doç. Dr. Öykü Didem AYDIN
Doç. Dr. Luigi CORNACCHIA
Doç. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Doç. Dr. Gus Van HARTEN
Yrd. Doç. Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU
Yrd. Doç. Dr. Dr. Şefik Taylan AKMAN
Yrd. Doç. Dr. Bilge BİNGÖL
Yrd. Doç. Dr. Muammer KETİZMEN
Yrd. Doç. Dr. Erdem İlker MUTLU
Yrd. Doç. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
(Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Yakın Doğu Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(TOBB ETÜ Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
(National University of Singapore)
(Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza)
(York University Osgoode Hall Law School)
(Victoria University of Wellington)
NAME OF PUBLICATION HACETTEPE LAW REVIEW
YEAR 2014 VOLUME 4 NUMBER 2 MONTH DECEMBER
PUBLISHER On behalf of Hacettepe University Faculty of
Law Deanship
RESPONSIBLE MANAGER Assoc. Prof. Sedat ÇAL
ADDRESS Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
PHONE +90 (312) 297 62 76 - +90 (312) 297 62 77
FAX +90 (312) 297 62 93
URL http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
E-MAIL [email protected]
LANGUAGE Turkish and foreign languages
TYPE OF PUBLICATION Hacettepe Law Review is a refereed journal indexed by
ULAKBIM Law Database
Hacettepe Law Review is a local periodical journal
FORM OF PUBLICATION Published twice a year in June and December
NAME OF PRESS Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
PHONE OF PRESS 0 (312) 3109790
DATE AND PLACE OF PRINTING 25 MARCH 2014 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Law Review
All rights reserved. No parts of the Hacettepe Law Review
reproduced, stored in a retrieval system or transmitted in any
form or by any means electronic, mechanical, photocopying,
recording and otherwise without the prior written permission of
the Hacettepe University Faculty of Law. The views expressed
in the Review are those of the individual authors and are not
be taken as representing the views of the Hacettepe University
Faculty of Law, the Boards of Editors and the Boards of Advisors.
Editors
Assoc. Prof. Dr. Sedat ÇAL
Deputy Editors
Res. Asst. Tunay TUNOĞLU
Res. Asst. Onur Çağdaş ARTANTAŞ
Res. Asst. Durmuş KILINÇ
Editorial Board
Prof. Dr. Ali Murat ÖZDEMİR
Prof. Dr. Erkan KÜÇÜKGÜNGÖR
Assoc. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT
Assoc. Prof. Dr. Sedat ÇAL
Hacettepe University Faculty of Law
Board of Advisors
Prof. Dr. Serap AKİPEK
Prof. Dr. Mustafa AKKAYA
Prof. Dr. Ender Ethem ATAY
Prof. Dr. Rona AYBAY
Prof. Dr. Kadriye BAKIRCI
Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof. Dr. Hasan Tahsin FENDOĞLU
Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof. Dr. Çiğdem KIRCA
Prof. Dr. Erdal ONAR
Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Prof. Dr. Mithat SANCAR
Prof. Dr. Fügen SARGIN
Prof. Dr. Muthucumaraswamy SORNARAJAH
Prof. Dr. Asuman TURANBOY
Prof. Dr. Gülriz UYGUR
Prof. Dr. Mehmet YÜKSEL
Assoc. Prof. Dr. Çetin ARSLAN
Assoc. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN
Assoc. Prof. Dr. Luigi CORNACCHIA
Giurisprudenza)
Assoc. Prof. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Assoc. Prof. Dr. Gus Van HARTEN
Asst. Prof. Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU
Asst. Prof. Dr. Şefik Taylan AKMAN
Asst. Prof. Dr. Bilge BİNGÖL
Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN
Asst. Prof. Dr. Erdem İlker MUTLU
Asst. Prof. Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
(Ankara University, Faculty of Law)
(Gazi University, Faculty of Law)
(Near East University Faculty of Law)
(Hacettepe University Faculty of Law)
(Dokuz Eylul University Faculty of Law)
(Baskent University Faculty of Law)
(Izmir University Faculty of Law)
(TOBB ETU University Faculty of Law)
(Bilkent University Faculty of Law)
(Galatasaray University Faculty of Law)
(National University of Singapore)
(Hacettepe University, Faculty of Law)
(Universita Degli Studi di Lecce Facolta di
(York University Osgoode Hall Law School)
(Victoria University of Wellington)
İçindekiler
Makaleler
Anayasa Mahkemesi’nin Çevre Hakkı Perspektifi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Yasemin SEMİZ
Ormanlara İlişkin Küresel Bir Antlaşmanın Yokluğunda Uluslararası
Hukukta Ormanların Korunması . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Yrd. Doç. Dr. Meltem SARIBEYOĞLU SKALAR
Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde İhbar Önellerinin Sözleşme İle
Artırıldığı Hallerde İşçinin “İhbar Tazminatı” Sorumluluğu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 77
*Yrd. Doç. Dr. Zeynep ŞİŞLİ, **Dilek DULAY YANGIN
“Biraz Nefes Almak!” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Kıvılcım TURANLI YÜCEL
Limited Ortaklıkta Ek Ödeme Yükümlülüğü . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Dr. Hasan KARAKILIÇ
Rüçhan Hakkının Kullanılmaması ve Sermaye Artırımında Pay
Taahhütlerinin Kısmen Yerine Getirilmesi Sorunu . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Av. Fahri ÖZSUNGUR
İngiliz Hukukunda Mandamus (Mandatory Order) İlkesi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Arş. Gör. Adem AVCI
Siber Savaş ve Siber Ortamdaki Kötü Niyetli Hareketlerden Farkı . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Mehmet YAYLA
Contents
Articles
Constitutional Court’s Perspective about Right to Environment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Yasemin SEMİZ
Protection of Forests in International Law in the Absence of a Global
Treaty on Forests . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47
Yrd. Doç. Dr. Meltem SARIBEYOĞLU SKALAR
(“Pay in Lieu of Notice” Responsibility of Worker within the framework of
Turkish Code of Obligations when the Period of Notice is Increased with Contract) . . . . 77
*Yrd. Doç. Dr. Zeynep ŞİŞLİ, **Dilek DULAY YANGIN
“Catch Some Breath” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93
Additional Payment Obligation in Limited Company . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107
Dr. Hasan KARAKILIÇ
Non-use of Preemptive Right and Partially Discharge of Subscribed Capital
Commitments on Capital Increase Dispute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145
Av. Fahri ÖZSUNGUR
The Principle of Mandamus (Mandatory Order) in the English Law . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165
Arş. Gör. Adem AVCI
Cyber War and its Differences from Malicious Acts in Cyber Space . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181
Mehmet YAYLA
Semiz / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 9–46
Anayasa Mahkemesi’nin Çevre Hakkı
Perspektifi
Hakemli Makale
Yasemin SEMİZ
Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Doktora Programı Öğrencisi.
ÖZET
B
u çalışmada, Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkına yaklaşımı incelenmiştir. Bu kapsamda; öncelikle çevre hakkına ilişkin kısa bir açıklama yapılmıştır. Devamla, Anayasa Mahkemesi’nin çevre
kavramını nasıl tanımladığı araştırılmıştır. Yüksek Mahkeme’nin, ekonomik kalkınma – temiz bir çevre
çelişkisini nasıl ele aldığı, çevre hakkının araçlarına kararlarında yer verip vermediği sorularına yanıt
aranmıştır. Anayasa Mahkemesi kararlarında, uluslararası çevre hukukuna ilişkin gelişmelere değinilip değinilmediği sorusu da çalışmada irdelenmiştir.
Anahtar Kelimeler
İdari işlem, idari usul, yazılı bildirim, Tebligat Kanunu, elektronik tebligat.
ABSTRAC T
Constitutional Court’s Perspective about Right to Environment
C
onstitutional Court’s perspective about right to environment is analyzed in this paper. In this context, firstly a brief explanation has been implemented. Then, it is researched how Constitutional
Court defines the notion of environment. Then extra questions have been tried to be responded: How
does Constitutional Court handle with the economic development and a sound environment dilemma
and does Constitutional Court feature the procedural environmental rights in its case –law? On the
other hand, it is treated if Constitutional Court touches on the developments about international
environmental law.
Keywords
Right to environment, environment, Constitutional Court, sustainable development, economic
development
10 Semiz
Giriş
Bu çalışmada; Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin çevre hakkının öğelerini ele alma biçimi,
hakkın esasına yaklaşımı, hakkın hukuki niteliğini nasıl değerlendirdiği, çevre hakkı ve
kalkınma kavramı ilişkisini nasıl irdelediği, çevre hakkının araçlarına nasıl yaklaştığı ve
nihayet, destek ölçü norm olarak uluslararası hukuk metinlerine dayanıp dayanmadığı
incelenecektir. Çalışmanın sonunda ise AYM’nin çevre hakkını korumak bağlamında yargısal aktivizme başvurup başvurmadığı sorusu yanıtlanmaya çalışılacaktır.
1. 1982 Anayasası’nda Çevre Hakkı
Çevre hakkı, 1982 Anayasası’nın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünde düzenlenmiştir. “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56.
maddede hem çevre hakkına hem de sağlık hizmetlerine ilişkin düzenleme bulunmaktadır. Maddenin ilk iki fıkrası çevre hakkına özgülenmişken; madde başlığında önce sağlık
hizmetlerine, ardından çevrenin korunmasına yer verilmesi başlık ile madde metninin
sistematiği arasındaki bir uyumsuzluk olarak belirmektedir.
1982 Anayasası’nda çevre hakkı, kendisine özgü bir maddeyle düzenlenmemiştir.
Bu durum, Anayasa koyucunun çevre hakkına atfettiği önemin bir göstergesidir. Gerek
çevre hakkının hukuki gelişimi gerek çevre sorunlarının günümüzde ulaştığı boyut göz
önünde bulundurularak sözü edilen hakkın ayrı bir madde halinde düzenlenmesi gerekir1. Nitekim İspanya Anayasası (m. 45), Bulgaristan Anayasası (m. 55) ve Norveç
Anayasası (m. 110b) ve Rusya Anayasası (m. 42) gibi birçok Anayasa’da çevre hakkının,
sadece çevre hakkına özgülenmiş bir maddede düzenlendiği görülmektedir.
Anayasanın 56. maddesinin çevre hakkına ilişkin ilk iki fıkrası şöyledir:
Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması
Madde 56: Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir.
Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin
ve vatandaşların ödevidir.
Anayasanın 56. maddesinin başlığında veya metninde ‘çevre hakkı’ kavramına yer
verilmemektedir. Bunun yerine; ‘sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı’ ifadesi
tercih edilmiştir. Her ne kadar çevre hakkının konusunun ekolojik olarak dengeli bir çevre olması beklenirse de, 1982 Anayasası’nda yaşam hakkıyla bağlantı kurularak düzenlenmiş çevre hakkının konusunu, sağlıklı ve dengeli bir çevre oluşturmaktadır.
Çevre hakkının konusunu oluşturan ekolojik açıdan dengeli bir çevre; toprak, su,
hava, iklim, bitki örtüsü, biyolojik çeşitlilik, kültür ve tabiat varlıkları başta olmak üzere çevrenin tüm öğelerinin doğal yapılarının korunduğu; kirlilikten uzak tutulduğu bir
çevredir.
Anayasa’nın 56. maddesinde çevre hakkı herkes için öngörülmektedir. Dolayısıyla,
herkes ekolojik açıdan dengeli ve temiz bir çevrenin alacaklısı konumundadır. Hakkın
1 Benzer yönde bkz.:ATAR, Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Güncelleştirilmiş 5. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya,
2009, s. 106.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–46
muhatabı2 olarak ise devlet ve vatandaşlar gösterilmiştir. Çevre hakkının öznesi olarak
‘herkes’ belirlenirken hakkın muhatapları arasında devletle birlikte sadece vatandaşlara
yer verilmesi yerinde bir düzenleme değildir3. Çevrenin korunması, kirliliğin önlenmesi
ve çevrenin geliştirilmesi ancak herkesin katılımı ve ortak çabasıyla mümkün olabilir.
2. Çevre Hakkının Hukuki Niteliği
Daha önce de belirtildiği üzere çevre hakkı, 1982 Anayasası’nın sosyal ve ekonomik haklar
ve ödevler bölümünde düzenlenmiştir. Ancak çevre hakkının her ne kadar madde gerekçesinde sosyal haklardan olduğu belirtilse de bir sosyal hak olduğunu söylemek güçtür. Diğer
taraftan, çevre hakkı bir pozitif statü hakkıdır. Ancak, çevre hakkının bir pozitif statü hakkı
olması, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler başlığı altında düzenlenmiş veya Anayasa
koyucu tarafından bir sosyal hak olarak nitelendirilmiş olmasının doğal bir sonucu değildir4.
Çevre hakkının pozitif statü haklarından olması, bu hakkın gerçekleştirilebilmesi için devletin hareketsiz kalmasının yeterli olmaması; devletin hakkın gerçekleşmesine yönelik olumlu
edimlerde bulunmasının gerekmesinden kaynaklanır5. Gerçekten, çevre hakkının sağlanması için devletin çevreyi korumak, çevrenin kirlenmesini önlemek ve çevreyi geliştirmek
şeklinde aktif eylemleri gerektiren ödevleri bulunmaktadır. Devletin, çevreyi kirletmekten
kaçınması; çevre hakkının sağlanması için gereklidir ancak yeterli değildir.
Çevre hakkının, pozitif statü hakkı niteliğinde olduğuna değinmekle birlikte; insan
haklarının negatif statü hakkı, pozitif statü hakkı ve aktif statü hakkı şeklinde tasnif edilmesinin artık geçerliliğini yitirdiği, insan haklarının her birinin devlete mutlaka olumlu
bir edim yüklediği ancak bu olumlu edimlerin miktarının (derecesinin) yere ve zamana
(döneme); başka bir anlatımla, somut koşullara göre değiştiği görüşüne6 de işaret etmek gerekir. Bu çerçevede; çevre kirliliğinin çok ileri boyutlara ulaştığı bir coğrafyada,
devlete düşen kirliliği giderme yönündeki olumlu edimin daha yoğun (daha pozitif) bir
nitelik arz edeceği kuşkusuzdur.
Çevre hakkının devlete yüklenen ödevler bakımından, bir pozitif statü hakkı niteliği
taşıdığına değindikten sonra insan haklarının kuşaklara göre ayrımı çerçevesinde, çevre
hakkının yerini tespit etmek gerekir.
2 Çevre hakkı için söz konusu olan hak – ödev diyalektiğine, hakkın hukuki niteliği incelenirken aşağıda değinilecektir.
3 Madde metninde yer alan “vatandaş” tabirini, gai yorum yapmak ve hakkın mahiyetini göz önünde bulundurmak suretiyle “herkes” olarak anlamak gerektiği yönündeki görüş için bkz.: TUNÇ, Hasan /GÖVEN, Yusuf,
“Çevre Hakkı ve 1982 Anayasası”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 1(1997), Sayı 1, s.
116, (s. 103-127); Çevre hakkının yükümlülerini “herkes” yerine “vatandaşlar” şeklinde sınırlayarak belirtmenin
mantıksal bir dayanağı olmadığı için “herkes”in çevre hakkının doğasına uygun olarak hakkın yükümlüsü olarak kabul edilmesinde yarar bulunduğu görüşü için bkz.: ÖZDEK, E. Yasemin, İnsan Hakkı Olarak Çevre Hakkı,
TODAİE Yayınları, Ankara, 1993, s. 127.
4 Sosyal ve ekonomik hakların tamamının pozitif statü hakkı niteliğinde olmadığı görüşü için bkz.: BULUT,
Nihat, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2009, s. 38.
5
ERDOĞAN, Mustafa, Anayasal Demokrasi, 8. Baskı, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2010, s. 179.
6 DONNELLY, Jack, “Human Rights and Social Provision”, Journal of Human Rights, No: 7:2 (2008), s. 127, (s.
123-138).
11
12 Semiz
Günümüzde insan hakları, üç hak kuşağı ayrımı yapılmak suretiyle incelenmektedir. Birinci kuşak insan haklarının, 18. yüzyıldan itibaren tanınan medeni ve siyasal haklara karşılık geldiği; ikinci kuşak hakların ise 20. yüzyılın başında beliren
sosyal, ekonomik ve kültürel haklara karşılık geldiği kabul edilir7. Üçüncü kuşak insan hakları kavramının ise 1970’li yıllardan itibaren oluşmaya başladığı söylenebilir8 . Görüldüğü üzere, hak kuşaklarına göre yapılan ayrımda temel ölçüt kronolojik
gelişimdir. Bu durum, insan haklarının dinamik karakteriyle ilgilidir. İnsan hakları
düşüncesi bir yönüyle, insanlığın karşılaştığı ve insan onuruna yakışır bir yaşam
hedefinin önüne çıkan sorunları çözme denklemine dayanır. İnsanlığın karşılaştığı
sorunlar ise bilimsel, teknolojik, ekonomik gelişmeler karşısında çeşitlenmekte ve
karmaşıklaşmaktadır. Bu sorunları, insan onuruyla bağdaşan bir yaşam hedefi bağlamında çözme arayışı ise yeni insan haklarının doğumunu sonuçlamaktadır. Aslında
çevre hakkı da bu haklardan biridir. Ekonomik rekabetin ve nüfusun artması, hızlı
ve plansız kentleşme, göç, teknolojinin ve endüstrinin hesapsız gelişimi gibi olgular
çevre kirliliğini beraberinde getirmiştir. Günümüzde kirlilik, çevrenin özsel değerinin
ihmali ve dahi inkârı boyutuna ulaşmıştır. Kirlilik başta olmak üzere çevre sorunları,
temiz veya ekolojik açıdan dengeli bir çevre talebini ve devamında, çevre hakkını ortaya çıkarmıştır. Özetle; çevre hakkı tıpkı barış hakkı ve kalkınma hakkı gibi9 üçüncü
kuşak haklar arasında yer alır.
Üçüncü kuşak insan hakları, dayanışma hakları olarak da isimlendirilmektedir. Bu
isimlendirme, dayanışma haklarının gerçekleşmesi için birden fazla öznenin çabasının
gerekli olmasına bağlanmaktadır. Başka bir anlatımla; dayanışma haklarının gerçekleştirilmesi için devletlerin, bireylerin, kamu tüzel kişilerinin ve özel hukuk tüzel kişilerinin
olumlu ve olumsuz edimlerinin bir aradalığı gerekir. Hamamcı bu durumu, dayanışmanın; bireyler, gruplar, uluslar ve devletler arasında bir yararlar ve sorumluluklar yumağını barındırmasıyla açıklamaktadır10.
Çevre hakkı da bir dayanışma hakkı olmakla, bu hakkın gerçekleşmesi bireylerin,
devletler dâhil olmak üzere tüm tüzel kişilerin dayanışmasına bağlıdır. Eş söyleyişle;
sözü edilen öznelerin tamamı, çevreye ilişkin yükümlülüklerle donatılmıştır. Bu kapsamda; dayanışma haklarının niteliği gereği çevre hakkında, haktan yararlananlar ile hakkın gerçekleşmesi için ödevli olanlar arasındaki fark ortadan kalkmaktadır zira hakkın
etkin bir biçimde sağlanması, haktan yararlananların da çevrenin korunmasında görev
7 KABOĞLU, İbrahim Ö.,Özgürlükler Hukuku 1–İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, Yenilenmiş 7. Baskı, İmge
Kitabevi Yayınları, Ankara, 2013, s. 41.
8 ERTAN, Birol, “Yeni İnsan Hakları”, Yeni Kuşak İnsan Hakları içinde (Editör: Kıvılcım AKKOYUNLU ERTAN),
TODAİE Yayınları, Ankara, 2013, s. 38, (s. 23-46).
9 ATAPATTU, Sumudu, “The Right to a Healthy Life or the Right to Die Polluted?:The Emergence of a Human
Right to a Healthy Environment Under International Law”, Tulane Environmental Law Journal, Vol: 16 (Winter
2002), s. 109 – 110, (s. 65-126).
10 HAMAMCI, Can, “Üçüncü Kuşak İnsan Hakları”, Yeni Kuşak İnsan Hakları içinde (Editör: Kıvılcım AKKOYUNLU ERTAN), TODAİE Yayınları, Ankara, 2013, s. 71, (s. 49-77).
üstlenmesini gerekli kılar11. Başka bir anlatımla; çevre hakkının yararlanıcıları, aynı zamanda çevre hakkının ödevlileridir.
Çevre hakkının hukuki niteliğine kısaca değindikten sonra Anayasa Mahkemesi’nin
çevre hakkının hukuki niteliğine ilişkin yaklaşımı tespit edilmeye çalışılacaktır.
Anayasa Mahkemesi, çevre hakkına ilişkin kararlarında çevre hakkının bir sosyal
hak niteliğinde olup olmadığına ilişkin tartışmalara yer vermemektedir12. Bununla birlikte; çevre hakkının, bir pozitif statü hakkı olduğuna ve devlete birtakım ödevler yüklediğine Yüksek Mahkeme tarafından değinilmiştir. AYM’nin 29.11.2012 tarihli bir kararında13,
Anayasa’nın 56. ve 63. maddelerine değinildikten sonra “Bu hükümlere göre, çevrenin
geliştirilmesi, çevre sağlığının korunması ve çevre kirlenmesinin önlenmesine; tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasına yönelik her türlü tedbiri almak
Devletin temel ödevlerindendir. Bu amaçla Devlet, çevrenin ve kültür ve tabiat varlıklarının korunmasını sağlamak için etkili bir maddi hukuk düzeni oluşturmak ve öngörülen
maddi hukuku uygulamak üzere gereken teşkilatı kurmakla yükümlüdür” denilmektedir.
Yüksek Mahkemenin 24.05.2012 tarihli bir kararında14 da Anayasa’nın 56. maddesinde
belirtilen ödevlerin somut tedbirlerle nasıl yerine getirileceği hususunun yasa koyucunun takdirinde olduğu ifade edilmiştir. Dolayısıyla; çevre hakkının gerçekleştirilmesi için
devletin olumlu edimlerde bulunması ve somut önlemler alması gerektiği AYM tarafından ortaya konmuştur.
Anayasa Mahkemesi, çevre hakkına ilişkin kararlarında çevre hakkının dayanışma
hakkı niteliğine ise değinmemiştir.
3. Çevre Hakkı ve 1982 Anayasası’nın 65. Maddesi
3.1. 1982 Anayasası’nda Temel Hak ve Özgürlüklerin Sınırlanması
1982 Anayasası’nın, “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı 13. maddesi, temel
hak ve özgürlüklerin hangi koşullar dahilinde sınırlanabileceğini hükme bağlamaktadır.
Buna göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna; demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine uygun olması gerekir. Sınırlamanın, ölçülü olması da bir diğer koşuldur.
Anayasa’nın 13. maddesi, çevre hakkı da dahil olmak üzere Anayasa’da yer alan tüm
temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması rejiminin koşullarını ortaya koymaktadır. Diğer
taraftan; Anayasa’nın 65. maddesi, ekonomik ve sosyal haklara ilişkin bir diğer sınırlama hükmü getirmektedir. Anayasa’nın 65. maddesi şöyledir:
11 CULLET, Philippe, “Definiton Of An Environmental Right In A Human Rights Context”, Netherlands Quarterly of Human Rights, No: 13(2005), s. 32, (s. 25-40).
12 Çevre hakkının bir sosyal hak niteliğinde olduğu görüşünün yer aldığı karşı oy yazısı için bkz.: AYM, E.
2011/110, K. 2012/79, 24.05.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
13 AYM, E. 2001/106, K. 2012/192, 29.11.2012; Resmi Gazete: 02.04.2013, 28606 (mükerrer).
14 AYM, E. 2011/110, K. 2012/79, 24.05.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
13
14 Semiz
Devletin iktisadi ve sosyal ödevlerinin sınırları
Madde 65:
Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.
Anayasa’nın 65. maddesiyle, devletin sosyal ve ekonomik hak ve ödevlere ilişkin
görevlerini yerine getirmesi; mali kaynakların yeterliliğine bağlanmaktadır. Ancak devlet, söz konusu görevleri mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirirken bu
görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetecektir.
3.2. 1982 Anayasası’nda Çevre Hakkının Sınırlanması
Çevre hakkı da Anayasa’nın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde
düzenlenmiş olmakla15; devlete, çevre hakkı kapsamında yüklenen görevler m. 65
doğrultusunda devletin mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde mi gerçekleştirilecektir? Bu soruya, öğretide farklı yanıtlar verilmektedir. Kaboğlu, Anayasa’nın 65.
maddesinin çevre hakkı için de sınırlama niteliği taşıdığını belirtmekte ve fakat çevre hakkı; mevcut çevrenin korunması, iyileştirilmesi ve eski hale getirilmesi gibi farklı öğelerden oluştuğu için devletin mali kaynaklarının yeterliliğinin ancak çok büyük
harcamaları gerekli kılacak onarım proje ve programları açısından geçerli olabilecek
bir sınırlama nedeni teşkil edeceği görüşündedir. Bu nedenle, 56. maddenin devlete yüklediği çevrenin geliştirilmesi, korunması ve kirliliğin önlenmesi ödevlerinden
sadece çevrenin geliştirilmesi ödevinin m. 65’te öngörülen sınırlamadan etkilenebileceğini ileri sürmektedir 16 .
Mengi ve Turan ise çevre hakkına ilişkin olarak Anayasa’nın 56. maddesinde öngörülen ödevler arasında bir ayrım gözetmeksizin çevre hakkının, Anayasa’nın 65. maddesi gereği devletin mali kaynaklarıyla sınırlı olduğunu ifade etmektedirler. Yazarlara
göre m. 65 nedeniyle; ekonomik kalkınmanın gereği olarak enerji yatırımları için, insan
sağlığına ve ekosisteme zarar verme pahasına nükleer, termik ve hidroelektrik santrallerinin yapımına ve işletilmesine karar verilebilecektir17.
Anayasa’nın 65. maddesine ilişkin bir diğer görüş ise 65. maddenin getirdiği sınırlamanın, sosyal ve ekonomik haklar kapsamında devlete yüklenen olumlu ödevler için
söz konusu olabileceği; olumsuz edimler için ise söz konusu olamayacağı yönündedir18.
15 Çevre hakkının güvencesinin, özgürlükler sistematiğindeki yeri nedeniyle 65. maddenin de etkisiyle azaltıldığı; hakkın kişinin temel hakları bölümünde düzenlenmesi gerektiği görüşü için bkz.: İbrahim KABOĞLU, Çevre
Hakkı, İletişim Yayınları, İstanbul, 1992, s. 43.
16 KABOĞLU, 1992, s. 42.
17 MENGİ, Ayşegül /TURAN, Menaf, “Türkiye’de Çevre Hakkının Gerçekleşmesi: Hidroelektrik Santraller Örneğinde”, Yeni Kuşak İnsan Hakları içinde (Editör: Kıvılcım AKKOYUNLU ERTAN), TODAİE Yayınları, Ankara, 2013,
s. 89 -90, (s. 81-109).
18 ALGAN, Bülent /ALGAN, Müberra, “Eğitim Hakkı ve Özgürlüğü Bağlamında Eğitim Hizmetlerinin Ruhsat
Usulü İle Özel Kişilere Gördürülmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XVII (2013), Sayı: 3, s. 164,
(s. 147-194).
Buna göre; çevre hakkının getirdiği kirletmeden kaçınma gibi olumsuz edimler m. 65’in
öngördüğü sınırlamaya tabi olmayacaktır.
Çevre hakkını gerçekleştirmek için devlete yüklenen görevlerin tamamının 65. maddede düzenlenen sınırlamaya tabi olması, çevre hakkının adeta ortadan kaldırılması anlamına gelecektir. Anayasa’nın 65. maddesi, devletin çevre hakkına ilişkin ödevlerinin
tümünü ortadan kaldıracak nitelikte yorumlanamaz. Mali kaynakların yeterliliği ölçüsünün, ancak çok yüksek maliyetli ödevler için bir sınır teşkil edebileceği söylenebilir.
Aksi takdirde, çevre hakkı anayasal düzeyde tanınmış bir hak olmasına rağmen hukuki
değeri olmayan bir dilekten öteye geçemeyecektir. Diğer taraftan; 65. madde ile devlete, kendisine yüklenen ekonomik ve sosyal görevlerin amaçlarına uygun önceliklerini
gözetme yükümlülüğü de getirmektedir. Bu nedenle, çevre hakkına ilişkin bir ödevin
yerine getirilmesinden salt mali yetersizlik gerekçesiyle imtina edilemeyecek; bu ödev,
yüksek maliyetine rağmen diğer ödevlerden daha öncelikli bir nitelik arz ediyorsa devlet
tarafından ifa edilecektir. Çevre kirliliğinin, kimi zaman yaşam hakkını tehdit eder boyutlara ulaştığı artık bilinen bir gerçektir. Bu kapsamda; sırf mali yetersizlik gerekçesiyle
çevre hakkına ilişkin ödevlerden kaçınılması, Anayasanın ruhuna da aykırı olacaktır.
Öte yandan; Anayasa’nın 65. maddesinde öngörülen sınırlamanın, temel hak ve
hürriyetleri sınırlayan tüm hükümler gibi dar yorumlanması gerekir. Buna ek olarak; 65.
maddenin, sosyal devlet ilkesinin gereklilikleri doğrultusunda yorumlanması beklenir.
Hatta 65. maddenin, Anayasa’nın 17. maddesinin ilk fıkrasında yer verilen maddi ve manevi varlığı koruma ve geliştirme hakkı ile Anayasa’nın 5. maddesiyle devlete yüklenen
kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın
maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışma ödeviyle
bir arada düşünülmesi gerekir.
Bu aşamada, ilkin Anayasa Mahkemesi’nin genel olarak Anayasa’nın 65. maddesiyle ilgili yorumuna; ardından ise çevre hakkı ile 65. madde arasında kurduğu ilişkiye
değinilecektir.
Anayasa Mahkemesi, mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 34. maddesinin 3. fıkrasında yer alan bir ibarenin Anayasa’nın 7., 10., 56., 60. ve 65. maddelerine
aykırı olup olmadığını incelediği kararında19 şu açıklamaya yer vermiştir:
“Anayasa’nın 56. maddesinin 3., 4. ve 5. fıkraları yine devlete, kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini,
düzenleme, denetleme ve organize etme gibi görevler yüklemiştir. Anlaşılmaktadır ki,
devlet, kişilerin yaşamlarını sağlıklı biçimde sürdürmeyi sağlamak amacını çeşitli sosyal
güvenlik kuruluşları ile gerçekleştirecektir. Devlet için bir görev, kişiler için de bir hak
olan bu amaç gerçekleştirilirken bu hakkı sınırlayıcı, bu haktan yararlanmayı zayıflatıcı
düzenlemeler Anayasa’nın 56. maddesine de aykırıdır”.
AYM’nin, çevre hakkıyla aynı maddede düzenlenen sağlık hakkı bağlamında yaptığı
tespitlerin çevre hakkı açısından geçerli olmadığını söylemek için hiçbir neden yoktur.
19 AYM, E. 1990/27, K. 1991/2, 17.01.1991, RG: 19.08.1991, 20965.
15
16 Semiz
Mahkeme, Anayasa’nın 56. maddesi ile devlete yüklenen (kişiler için bir hak teşkil eden)
görevlerin sınırlanamayacağını, içeriklerinin zayıflatılamayacağını ifade etmiştir. Bu
doğrultuda; çevre hakkını işlevsiz kılacak, kişilerin sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama haklarını zayıflatacak düzenlemeler Anayasa’nın 56. maddesiyle bağdaşmaz.
AYM, aynı kararda “devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda ‘yaşama hakkını’ ortadan kaldıran düzenlemeler
yapamayacaktır” tespitine de yer vermiştir. Yaşam hakkı, Anayasa’nın “kişinin hakları ve ödevleri” bölümünde düzenlenen ve diğer tüm insan haklarının ön şartını teşkil
eden bir haktır. Dolayısıyla, yaşam hakkının “mali imkanlar” dahilinde korunması
elbette söz konusu olamaz. Bu doğrultuda; çevre hakkının, mali yetersizlik gerekçesiyle yaşam hakkını tehdit edici nitelikte sınırlandırılamayacağı; devletin kendisine yüklenen görevlerden bu ölçüde kaçınamayacağı da açıktır. Ancak sorun, yaşam
hakkıyla bağlantılandırılamayan çevresel görevlerde düğümlenmektedir. Anayasa
Mahkemesi E. 2011/110 sayılı kararında 20“sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı, getirilecek kuralın, ekonomik, bürokratik ve fiili yükümlülüklere yol açacağı ve
üretim faaliyetlerinin etkileneceği gerekçeleriyle vazgeçilecek haklardan değildir”
görüşüne yer vererek her ne kadar Anayasa’nın 65. maddesinden söz etmese de
çevre hakkının, ekonomik yükümlülükler ve üretim faaliyetlerinden bağımsız olarak
korunması gerektiğine hükmetmiştir.
Diğer taraftan, E. 1985/11 sayılı kararda21 yer alan karşı oy yazılarından birinde,
Anayasa’nın 56. maddesinin 2. fıkrasıyla devlete birtakım ödevler yüklendiği; bu ödevlerden birinin ise önemine binaen devletin mali kaynaklarına ve parasal olanaklarının
yeterliliğine bağlı bulunmadığı ifade edilmiştir. Devletin mali kaynaklarının yeterliliğinden bağımsız olarak yerine getirilmesi gerektiği belirtilen bu ödev, çevrenin kirlenmesine ve çevre sağlığının bozulmasına yol açan tutum ve davranışlara engel olma ödevi
olarak belirtilmiştir. Karşı oy yazısında, m. 56’da öngörülen ödevlerin nitelikleri arasında bir ayrım yapılarak, her bir ödev için m. 65’in uygulanıp uygulanamayacağının tespit
edildiği görülmektedir.
AYM’nin söz konusu görüşü, çevre hakkının korunması bakımından oldukça olumlu ve önemlidir. Ancak, aşağıda çevresel etki değerlendirmesiyle (ÇED) ilgili bölümde
yer verileceği üzere AYM, değinilen görüşünü çevre hakkına ilişkin kararlarının tümüne
yansıtmamaktadır. Nitekim, E. 2011/110 sayılı karar da oyçokluğuyla alınmış bir karardır.
Karşı oy gerekçesinde de Anayasa’nın 56. maddesinde düzenlenen çevre hakkının bir
sosyal hak olduğu ve bu hakkın, devletin mali kaynaklarının yeterliliği ile sınırlı bulunduğu, bir isteme hakkı teşkil etmediği belirtilmiştir. Sosyal ve ekonomik haklar ve ödevler
bölümünde düzenlenen hakların nitelikleri, öncelikleri, sosyal hakların her birinin içerdiği ödevler arasında hiçbir ayrım gözetmeyen bu yorum, Anayasa’nın bu bölümünde yer
verilen hakları, program hüküm düzeyine indirgemektedir.
20 AYM, E. 2011/110, K. 2012/79, 24.05.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
21 AYM, E. 1985/11, K. 1986/29, 11.12.1986, RG: 18.04.1987, 19435.
4. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Çevre Kavramı
Anayasa’nın 56. maddesinin lafzı, Anayasa’da yaşam hakkıyla ilişki kurarak dolaylı bir
biçimde düzenlenen çevre hakkının konusunu “sağlıklı ve dengeli bir çevre” olarak belirlemektedir. Anayasa Mahkemesi’nin, çevre hakkının konusuna ve çevre kavramına yaklaşımı nasıldır? Yüksek Mahkeme, sağlıklı ve dengeli bir çevreyi nasıl tanımlamaktadır?
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkına ilişkin kararları incelendiğinde, Mahkemenin
bir çevre tanımı yapmak yerine, sağlıklı ve dengeli bir çevrenin niteliklerini veya unsurlarını sıraladığı görülmektedir. Eş söyleyişle; Mahkeme, hangi şartlar gerçekleştirilirse
sağlıklı ve dengeli bir çevreden söz edilebileceğini veya hangi unsurun sağlıklı ve dengeli çevre kavramına dâhil olduğunu karara bağladığı davanın konusu doğrultusunda
ortaya koymakta; genel bir tanım yapmaktan kaçınmaktadır. Mahkemenin E. 2011/110,
K. 2012/79 sayılı ve 24.05.2012 tarihli kararına22 göre sağlıklı ve dengeli çevre kavramına doğal güzelliklerin korunduğu, kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği hava ve su
kirlenmesinin önlendiği bir çevre kadar, işin niteliğine göre belirli esaslara uygun olarak
madencilik faaliyetlerinin gerçekleştirileceği çevre de girecektir. AYM’nin oluşturduğu
sağlıklı ve dengeli çevre kavramında başlıca üç husus dikkat çekmektedir. Bunlardan ilki,
çevrenin korunacak öğeleri arasında yalnızca doğal güzelliklerin korunmasına yer verilmesidir. Toprak, biyolojik çeşitlilik veya iklim gibi unsurlara da değinmek yerine çevrenin,
estetik niteliği ağır basan ‘doğal güzelliklerine’ vurgu yapılmıştır. Dikkat çeken ikinci
husus ise kirlilik çeşitleri arasında yalnızca hava ve su kirliliğinin zikredilmesidir. Oysa;
sağlıklı ve dengeli bir çevre için hava ve su kirliliğinin önlenmesi kadar toprak ve gürültü
kirliliği ile kimyasal ve nükleer kirliliğin önlenmesi de önem taşımaktadır. Kavramsal belirlemede değinilecek son husus ise olumlu olarak değerlendirilebilecek niteliktedir zira
AYM, 3213 sayılı Maden Kanunu’nun ek 1. maddesinin 4. fıkrasında yer alan bir ibarenin
Anayasa’nın 56. maddesine aykırılığı iddiasını incelediği dava kapsamında, madencilik
faaliyetlerinin çevre hakkı kapsamında değerlendirilebileceğine karar vermiştir. AYM’ye
göre, sağlıklı ve dengeli bir çevreden söz edilebilmesi için madencilik faaliyetlerinin belirli esaslar dahilinde yürütülmesi gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkının konusuna ilişkin olarak ekolojik açıdan dengeli bir çevre veya temiz bir çevre kavramlarını tercih etmediği23; 56. maddenin lafzına sıkı sıkıya bağlı kalarak kararlarında sağlıklı ve dengeli bir çevre ifadesini kullandığı
görülmektedir.
Diğer taraftan AYM; çevre hakkının konusunu, sağlıklı ve dengeli bir çevrenin
öğelerini genişletmek suretiyle geliştirmektedir. Madencilik faaliyetlerinin çevre hakkı
22 AYM, E. 2011/110, K. 2012/79, 24.05.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
23 AYM, çevre hakkının konusu için “ekolojik açıdan dengeli bir çevre” kavramını kullanmamakta; çevre hakkıyla herkes için ekolojik olarak dengeli bir çevrenin amaçlandığı hususuna Anayasanın 56. maddesine uygunluk denetimi yaptığı kararlarında değinmemektedir. Bununla birlikte; Mahkemenin E.2008/51, K. 2011/46 sayılı
ve 10.03.2011 tarihli kararında yer alan bir karşı oy yazısında, Anayasanın 169. maddesindeki düzenlemenin,
ekolojik dengenin bozulmaması amacına yönelik olduğu ifade edilmiştir. Aynı kararda yer alan bir diğer karşı
oy yazısında da sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için ormanların, orman olarak korunması zorunluluğundan söz edilmiştir.
17
18 Semiz
bağlamında değerlendirilmesinden sonra kentsel dönüşüm de AYM tarafından çevre
hakkı bağlamında incelenmiştir. 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun kentsel dönüşüme ilişkin düzenlemeler içeren 73. maddesinin çeşitli hükümlerinin Anayasa’nın 56. ve diğer
maddelerine aykırılığının ileri sürüldüğü dava kapsamında Yüksek Mahkeme, kentsel dönüşüm kavramını irdelemiştir24. AYM’ye göre kentsel dönüşüm ve gelişim uygulamaları,
kullanılmayan kent arazisinin yeniden değerlendirilmesini, bu arazinin tarihi ve kültürel
değerlerin korunması ve yenilenerek kullanılmasına yönelik fiziksel müdahaleler yapılmasını ayrıca, yapılacak fiziksel değişikliklerin yanında, kentin ekonomik olarak canlanmasını, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının gerçekleştirilmesini ve kentlerde
yeni kullanım ve oturma alanları oluşturmak suretiyle konut ihtiyacının giderilmesini
amaçlamaktadır. AYM’nin dava sonunda verdiği karar hukuken tartışılabilir nitelikle olmakla birlikte; kentsel dönüşüme ilişkin düzenlemelerin çevre hakkı kapsamında incelenmiş olması olumlu bir husustur. Ekolojik açıdan dengeli bir çevreden söz edebilmek
için kentleşme etkinliği, çevrenin ekolojik özellikleri gözetilerek gerçekleştirilmelidir. Bu
bağlamda; kentsel dönüşüm, kentsel planlama ve imar etkinliklerinin çevre kavramına
dahil oldukları ve bu doğrultuda çevre hakkının konusunun birer öğesi konumunda bulundukları şüphesizdir. Nitekim AYM de kentsel dönüşüm ve gelişim projelerine ilişkin
planların, kentleşmeye yönelik yaklaşımların yeniden gözden geçirildiği, düzenli, sağlıklı
ve sürdürülebilir kent mekânlarının oluşturulmasını amaçlayan, bu bağlamda mevcut
imar planlarının ve uygulamalarının sorgulanarak yeniden içerik kazandırıldığı planlar
olduğunu ifade etmiştir. Mahkemenin kentsel dönüşüm kavramına yaklaşımı, mülkiyet
hakkı ve hukuk devleti ilkesi bağlamındaki incelemesi bu çalışmanın kapsamı dışında olduğu için bu hususlara değinilmeyecektir ancak düzenli kentleşmenin de çevre hakkının
konusu dâhilinde olduğunun AYM tarafından ortaya konması dikkate değer bir husustur.
Yüksek Mahkeme, 4915 sayılı Kara Avcılığı Kanunu’nun 5728 sayılı Kanun’la değişik
28. maddesinin son fıkrasında yer alan bir ibarenin Anayasa’ya aykırılığını incelediği
dava25 kapsamındaki esasa ilişkin incelemesini Anayasa’nın 36. maddesine aykırılık olup
olmadığı temelinde yapmıştır. Ancak AYM, kararında Anayasa’nın 56. maddesine de yer
vermiştir. AYM’ye göre av ve yaban hayvanları ve bunların doğal yaşam ortamları da m.
56 çerçevesinde korunması ve geliştirilmesi gereken doğal kaynaklardandır. Mahkeme,
çevrenin unsurlarına yaban hayvanlarını ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamlarını da eklemektedir. Çevre kavramının, geniş bir biçimde inşa edilmesi; çevrenin daha
etkin korunması sonucunu doğuracağından kavram inşa edilirken çevrenin tüm unsurlarının eksiksiz bir biçimde sıralanması gerekir. Bu doğrultuda; yaban hayvanlarına ve onların doğal yaşam ortamlarına çevrenin unsurları arasında yer verilmesi beklenir. Ancak
Yüksek Mahkemenin av, yaban hayvanları ve yaban hayvanlarının doğal yaşam ortamlarını “doğal kaynak” olarak nitelendirmesi ilginçtir. Av, biyolojik çeşitlilikle doğrudan
ilgisi bağlamında çevre hakkının konusu kapsamında değerlendirilebilirse de sıralanan
unsurların, “doğal kaynak” olarak kabul edilmesi kanaatimce mümkün değildir.
24 AYM, E. 2010/82, K. 2012/159, 18.10.2012, RG: 23.07.2013, 28716.
25 AYM, E. 2010/51, K. 2011/137, 12.10.2011, RG: 25.01.2012, 28184.
Çevrenin unsurları ve dolayısıyla çevre hakkının konusu bakımından değinilmesi
gereken bir diğer husus ise ormanlardır. AYM, Orman Kanunu’nun ve Turizmi Teşvik
Kanunu’nun çeşitli hükümlerinin Anayasa’ya aykırılığı iddiasını incelediği kararlarında
ormanların, çevre için önemine dikkat çekmiş ve fakat ormanların korunması ile çevre
hakkı arasında bir bağlantı kurmamıştır. Başka bir anlatımla; ormanların korunmasına,
ormanların turizme açılmasına ilişkin yasal düzenlemeleri Anayasa’nın 56. maddesi
yönünden incelememiştir26. AYM’nin ormanların korunması eksenindeki incelemelerinde esas aldığı ölçü norm, Anayasa’nın 169. maddesidir. Örneğin, 6831 sayılı Orman
Kanunu’nun 17. maddesinin değişik 3. ve 4. fıkralarının Anayasa’nın 2., 11. ve 169. maddelerine aykırılığının incelendiği davada27, başvurucular tarafından Anayasanın 56.
maddesine dayanılmamış olsa da AYM’nin 56. madde yönünden de inceleme yapması
beklenebilir bir durum olarak belirmiştir zira Anayasaya aykırılığı ileri sürülen hükümler
savunma, ulaşım, enerji, haberleşme, su, atık su, petrol, doğalgaz, altyapı ve katı atık
bertaraf tesislerinin; sanatoryum, baraj, gölet ve mezarlıkların; devlete ait sağlık, eğitim
ve spor tesislerinin ve bunlarla ilgili her türlü yer ve binanın devlet ormanları üzerinde
bulunması veya yapılmasında kamu yararı ve zaruret olması halinde, gerçek ve tüzel
kişilere bedeli mukabilinde Çevre ve Orman Bakanlığı’nca izin verilebilmesine ilişkindir.
Söz konusu kararda AYM şu tespite yer vermiştir: “Devlet, doğal kaynakların en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gereken
tedbirleri almak ve bütün ormanların korunması ödevini yerine getirmek zorundadır”.
AYM’nin yukarıda yer verilen kararlarında, sağlıklı ve dengeli bir çevre kavramını belirlerken “doğal güzellikler ve doğal kaynaklar” öğelerini ön planda tuttuğuna değinilmişti.
Mahkemenin, ormanları doğal kaynak olarak nitelendirmesine rağmen söz konusu düzenlemeyi Anayasa m. 169’un yanı sıra Anayasa m. 56 yönünden incelememesi dikkat
çekici bir husustur zira ormanlar, AYM tarafından sağlıklı ve dengeli bir çevrenin öğesi
olarak nitelendirilmektedir. Yüksek Mahkeme, düzenlemeyi Anayasa’nın 2., 11. ve 169.
maddelerine oyçokluğuyla aykırı bulmamıştır. Kararda yer alan karşı oy yazılarından
ilkinde, sürdürülebilir ekolojik dengenin korunabilmesi için ormanların orman olarak korunması gereğine değinilmiştir28. Karardaki ikinci karşı oy yazısında ise orman varlığının; insanlara, diğer canlılara ve doğaya sunduğu sağlıklı soluma, imgesel etkinlik, çevre
sağlığı, toprağı zenginleştirme ve koruma, iklimi dengeli tutma, su kaynaklarını ve doğal
akışları düzenleme, orman ürünleriyle yaşamı kolaylaştırma ve ürünleriyle çeşitli katkılar sağlama işlevleri olduğu belirtilmiştir. Dolayısıyla, ormanlar ile çevre sağlığı29 ve ekosistemin diğer unsurları arasındaki etkileşime dikkat çekilmiş; ancak, sağlıklı ve dengeli
26 Ormanların, turizm amacıyla tahsisine ilişkin düzenlemenin Anayasanın 169. maddesine uygunluk yönünden incelendiği ve fakat 56. maddeye uygunluk bakımından incelenmediği kararlar için bkz.: AYM, E. 2006/169,
K. 2007/55, 07.05.2007, RG: 24.11.2007, 26710; AYM, E. 2008/51, K. 2011/46, 10.03.2011, RG: 14.05.2011, 27934.
27 AYM, E. 2004/67, 2007/83, 22.11.2007, RG: 19.01.2008, 26761.
28 Ormanların, sürdürülebilir ekolojik denge için önemine değinen bir diğer karşı oy yazısı için bkz.: E.
2006/169, K. 2007/55, 07.05.2007, RG: 24.11.2007, 26710.
29 AYM’nin E. 1999/5, E. 1999/8 sayılı ve 13.04.1999 tarihli kararında da ormanların, çevre sağlığı konusunda
büyük önemi olduğu ifade edilmiştir.
19
20 Semiz
bir çevrenin unsuru olan ormanların, çevre hakkı ile ilgisi kurulmamıştır30. Bununla birlikte; ormanlara ilişkin düzenlemeleri çevre hakkına uygunluk bakımından denetlemeyen AYM, E. 2009/31, K. 2011/77 sayılı ve 12.05.2011 tarihli kararında31, “Anayasa’nın 43.
ve 169. maddelerinde temel bir değer olarak çevrenin korunması ve herkesin çevreden
eşit şekilde yararlanması hakkını güvence altına almak amacıyla kıyıların ve ormanların
devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu belirtilerek bu alanlarda özel mülkiyet yasaklanmıştır” tespitine yer vermiştir. Bu bağlamda Yüksek Mahkeme, Anayasanın 169.
maddesi ile korunan hukuki menfaatin “çevre” olduğu görüşündedir.
AYM, düzenli bir kentleşmenin aracı olan imar planları32 ile imar planlarının uygulanmasını da sağlıklı ve dengeli bir çevrenin unsurları arasında değerlendirmiştir. Mahkeme,
imar planlarıyla ilgili düzenlemeleri, Anayasa’nın 56. maddesine uygun olup olmadıkları
yönünden incelemiştir33. AYM, sağlıklı ve dengeli bir çevre kavramına doğal güzelliklerin
korunduğu, kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesinin önlendiği
bir çevre kadar, belli bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevrenin de gireceğini E.
2006/129, K. 2009/121 sayılı ve 01.10.2009 tarihli kararında34 açıkça belirtmiştir35. Sözü
edilen kararda, imar mevzuatıyla getirilen düzenlemelerin sağlıklı ve dengeli bir çevre
sağlama ödevini gerçekleştirmeye yönelik olduğuna da değinilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin, imar konusunu çevrenin bir unsuru olarak tespit ettiği
bir diğer karar ise 1985/11 esas sayılı kararıdır36. Sözü edilen kararda AYM, sağlıklı ve
dengeli bir çevre yaratılmasını, yapılacak yapıların plana uygunluğunun yapı ruhsatları
aracılığıyla denetlenmesine bağlamıştır. Yüksek Mahkeme sanayi kuruluşlarına, varsa
bölge planı ve imar planına göre, planı olmayan yerlerde ise valilikçe verilen ön izinden
sonra avan projesine göre belgeleri incelenerek belediye, valilikler veya yeminli serbest
mimarlık ve mühendislik bürolarınca ruhsat verilmesini sağlayan kolaylaştırılmış ruhsat
uygulamasını Anayasa’nın 56. maddesine aykırı bulmuş ve iptal etmiştir. Mahkeme; sanayi kuruluşlarının, çevre sağlığının bozulması ve çevre kirliliği bakımından verecekleri
30 Bununla birlikte, AYM’nin E. 1985/11, K. 1986/29 sayılı ve 11.12.1986 tarihli kararında yer alan karşı oy yazılarından birinde sağlıklı ve dengeli çevre tanımı şöyle yapılmaktadır: “Sağlıklı ve dengeli bir çevre kavramına doğal güzelliklerin korunduğu, kentleşmenin getirdiği hava ve su kirlenmesinin önlendiği bir çevre kadar, yapıların
tabiatın içinde bir yara gibi yer almadığı ve orman, koru ve yeşil alanları da kapsayan bir çevrenin öngörüldüğü
anlaşılmaktadır”. Tanımda, ormanların da çevrenin bir unsuru olarak sayıldığı görülmektedir.
31 AYM, E. 2009/31, K. 2011/77, 12.05.2011, RG: 23.07.2011, 28003.
32 AYM’nin E. 1990/7, K. 1990/11 sayılı ve 21.06.1990 tarihli kararında, imar planlarının başlıca amaçları arasında fiziksel çevreyi sağlıklı bir yapıya kavuşturmak ve toprağın korunma-kullanma dengesini ölçülü biçimde
belirlemek hususlarına değinilmiştir. Benzer şekilde bkz.: AYM, E. 1990/9, K. 1990/13, 21.06.1990; E. 1990/10, K.
1990/14, 21.06.1990.
33 AYM, E. 2010/93, K. 2012/20, 09.02.2012, RG: 26.07.2013, 28719.
34 AYM, E. 2006/129, K. 2009/121, 01.10.2009, RG: 08.10.2010, 27456.
35 Sağlıklı ve dengeli çevre kavramına doğal güzelliklerin korunduğu, kentleşme ve sanayileşmenin getirdiği
hava ve su kirlenmesinin önlendiği bir çevre kadar, belli bir plan ve programa göre düzenlenmiş çevrenin de
gireceği hususuna ilişkin diğer kararlar için bkz.: AYM, E. 1985/11, K. 1986/29, 11.12.1986, RG: 18.04.1987, 19435;
AYM, E. 2006/129, K. 2009/121, 01.10.2009, RG: 08.01.2010, 27456.
36 AYM, E. 1985/11, K. 1986/29, 11.12.1986, RG: 18.04.1987, 19435.
zararın önlenmesinin, bu kuruluşlara tanınan ayrıcalığın ortadan kaldırılmasıyla sağlanacağına hükmetmiştir. Mahkemenin tutumu, çevre hakkının gelişimine sebebiyet
veren kontrolsüz ekonomik kalkınma – temiz çevre çelişkisiyle yakından ilgilidir. İptal
edilen düzenleme, sanayi kuruluşlarına öylesine ayrıcalıklı bir düzenleme getirmiştir ki
sözü edilen kuruluşlar, henüz binalarının yapımı aşamasında imar kirliliğine sebebiyet
verebileceklerdir. AYM, çevrenin korunmasının ve geliştirilmesinin, kirlenmesinin önlenmesinin devletin ve vatandaşların ödevi olduğuna da değinerek; çevre kirliliğinin önlenmesi ve çevre sağlığının temin edilmesi için öngörülen ayrıcalığın ortadan kaldırılması
gerektiğini belirtmiştir. Bu yaklaşım, Anayasa’nın 56. maddesinin öngördüğü ödevlerin,
eşitlikçi bir biçimde yerine getirilmesi amacıyla uyumludur.
Mahkemenin değinilen kararında, İmar Kanunu’nun 27. maddesinin 4. fıkrası da incelenmiştir. İptali talep edilen m. 27/4 şöyledir:
Madde 27/4:
Belediye ve mücavir alanlar dışında köy nüfusuna kayıtlı ve köyde sürekli oturanların köy yerleşik alanları ve civarında ve mezralarda yaptıracağı konut, hayvancılık veya
tarımsal amaçlı yapılar için inşaat ve iskân ruhsatı aranmaz. Ancak, yapının fen ve sağlık
kurallarına uygun olması ve muhtarlıktan izin alınması gerekir.
AYM, köy yerleşik alanlarında yapı ruhsatı aranmaksızın konut, hayvancılık veya tarımsal amaçlı yapılar yapılmasını Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Yapı ruhsatını, sağlıklı
ve dengeli bir çevrenin gerçekleştirilmesinin bir aracı olarak tanımlayan Mahkemenin,
oyçokluğuyla vardığı bu sonucun Anayasa’nın 56. maddesiyle bağdaşırlığı tartışmalıdır. Bilindiği üzere, köy yerleşik alanları doğal çevreye ilişkin unsurların daha yoğun
bir biçimde bulunduğu; bitki örtüsünün kentlere oranla nispeten korunduğu, biyolojik
çeşitliliğin kentlere oranla daha az zarar gördüğü coğrafi alanlardır. Bu nedenle, köy
yerleşik alanlarında yapılaşmanın denetim altına alınması, çevrenin ekolojik dengesinin
korunması için kentlerdeki yapılaşma denetiminden daha az önemli değildir. Nitekim,
karşı oy yazısında da ruhsatsız yapılaşmanın, çevrenin sağlık ve dengesini olumsuz etkileyeceği ifade edilmiş ve düzenlemenin Anayasa’nın 56. maddesine aykırı olduğu ortaya
konmuştur. Gerçekten, yapı ruhsatıyla düzenli bir kentleşme amaçlanmakta ve böylece
çevrenin korunması sağlanmaktadır. Yapı ruhsatının söz konusu amacı bağlamında; köy
yerleşik alanı ile diğer alanlar arasında, yapı ruhsatı bakımından bir farklılık yaratılmasının çevrenin korunması amacıyla bağdaşmayacağı açıktır. Nitekim, bir başka karşı oy
gerekçesinde de söz konusu düzenlemenin, Anayasa’nın 56. maddesine aykırılığına işaret edilmiştir.
AYM, çevrenin korunması amacının gerçekleştirilebilmesi için sanayi kuruluşları için
öngörülen kolaylaştırılmış yapı ruhsatı düzenlemesini iptal ederken kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılacak veya yaptırılacak yapılar için öngörülen basitleştirilmiş ruhsat
usulünü oyçokluğuyla Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Karşı oy gerekçelerinde, söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 56. maddesine aykırı olduğu hususuna yer verilmiştir.
Karşı oy yazılarından birinde, çevrenin kirlenmesini önlemek ve çevre sağlığını korumak görevinin, denetim suretiyle yerine getirilebileceğine vurgu yapılmıştır. Başka bir
anlatımla; denetim dışı bırakma ve ayrıcalıklı konumlar yaratmak suretiyle söz konusu
21
22 Semiz
görevlerin yerine getirilmesi mümkün olamayacaktır. Karşı oy yazısında, yaratılan ayrıcalık nedeniyle kamu kurum ve kuruluşlarının yapılarının yol açacağı çevresel zararı önleme ihtimalinin büyük ölçüde ortadan kalkacağı tespit edilmiştir. Gerçekten; çevrenin
korunması devlete yüklenmiş bir ödevken, kamu kurum ve kuruluşlarına bina yapmak
konusunda çevre koruma aracı olan yapı ruhsatı bakımından ayrıcalık sağlanması karşısında, çevreyi koruma ödevinin devlet tarafından yerine getirildiğinin söylenebilmesi
güçtür. Düzenli kentleşmenin sağlanmasının araçlarından biri, yapı ruhsatlarıdır. Kamu
kurum ve kuruluşlarının yapacağı veya yaptıracağı yapılar için yapı ruhsatı bakımından
bir ayrıcalık öngörülmesi, imar kirliliğine ve düzensiz kentleşmeye neden olabilecektir.
Bu itibarla; AYM’nin söz konusu düzenlemeyi 56. maddeye aykırı bulmaması oldukça
şaşırtıcıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin, 1985/11 esas sayılı kararı çerçevesinde son olarak şu hususa değinilecektir: AYM kararında, Anayasa’nın 57. maddesinde düzenlenen konut hakkı ile çevre hakkı arasındaki ilişkiye değinmiştir. Konut hakkı gerçekleştirilirken çevre
şartlarını gözeten bir planlamanın yapılması gerektiği belirtilmiştir. Yüksek Mahkeme,
her yerleşim merkezinin kendi doğal ve kültürel değerleri içinde bir bütün oluşturduğu
tespitinde bulunarak konut hakkının, düzenli kentleşme bağlamında çevre hakkının gereklilikleriyle birlikte gerçekleştirilmesinden söz etmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkının konusuna imar unsurunu da dâhil ettiği bir
diğer kararı ise 2006/129 esas sayılı dava kapsamında verdiği karardır37. Sözü edilen
kararda, Anayasa’nın 56. maddesiyle devlete yüklenen ödevlerin yaşama geçirilmesinde, imar mevzuatıyla getirilen düzenlemelerin büyük önem taşıdığı ifade edilmiştir38.
Mahkemenin, imar unsurunu çevre hakkının konusu dâhilinde değerlendirmesinin, istikrarlı bir tutum haline geldiğini söylemek olanaklıdır.
Bilindiği üzere, çevre kavramının bir diğer bileşeni de sudur. Mevcut su kaynaklarının kirletilmesi, ölçüsüz ve ekolojik kaygılar güdülmeksizin kullanılması endişe verici çevre sorunları olarak ortaya çıkmıştır. Günümüzde, çevre kavramının bir bileşeni
olan suya ilişkin bağımsız bir su hakkının varlığı da öğretide tartışılmaya başlanmıştır39.
Anayasa Mahkemesi, 26.01.2012 tarihinde verdiği bir kararda40 su kavramına ilişkin
hukuki görüşünü ortaya koymuştur. Şöyle ki; Ankara 1. İdare Mahkemesi 2560 sayılı
İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında
Kanun’un 5.6.1986 günlü, 3305 sayılı Kanun’un 2. maddesiyle değiştirilen 23. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan “...%10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir
37 AYM, E. 2006/129, K. K. 2009/121, 01.10.2009, RG: 08.01.2010, 27456.
38 Devlete, Anayasanın 56. maddesiyle yüklenen ödevlerin, imar mevzuatıyla getirilen düzenlemeler aracılığıyla da yerine getirileceği tespitine ilişkin bir diğer karar için bkz.: AYM, E.2008/39, K. 2008/134, 22.07.2008,
RG: 18.11.2008, 27058.
39 Çevre hakkının ekonomik ve sosyal haklar düzleminde su, yiyecek ve hijyen hakkı gibi uzantılarını ortaya
çıkardığı yönündeki görüş için bkz.:BOYLE, Alan, “Human Rights and the Environment: Where Next?”, The European Journal of International Law, Vol: 23(2012), No:3, s. 628, (s. 613-642). Bağımsız bir su hakkının gelişimi
için bkz.: TOPÇU, Eral,“Bir İnsan Hakkı Olarak Su Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt: 26 (2008), Sayı: 1, s. 15-40.
40 AYM, E. 2011/6, K. 2012/16, 26.01.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
kâr oranı esas alınır” ibaresinin, Anayasa’nın 2. maddesine aykırılığı iddiasıyla Anayasa
Mahkemesi’ne başvurmuştur. İptali istenen ibarenin yer aldığı fıkra metni şöyledir:
Madde 23/1:
Su satışı, kanalizasyon tesisi bulunan yerlerdeki kullanılmış suların uzaklaştırılması,
septik çukurların boşaltılması giderleri için ayrı tarifeler yapılır. Bu tarifelerin tespitinde,
yönetim ve işletme giderleri ile, amortismanları doğrudan gider yazılan (aktifleştirilmeyen) yenileme, ıslah ve tevsi masrafları ve %10’dan aşağı olmayacak nispetinde bir kâr
oranı esas alınır.
Görüldüğü üzere, iptali istenen düzenlemeyle su satışı ve kullanılmış suyun uzaklaştırılması hizmetleri için öncelikle kar elde edilmesi öngörülmüş; ardından ise kar oranı
% 10’dan aşağı olmayacak şekilde belirlenmiştir. Kar oranı için bir üst sınır ise öngörülmemiştir. İtiraz gerekçesinde, Anayasa’nın 2. maddesine dayanılmıştır.
AYM, İdarelerin hizmet sunarken farklı karlılık oranı uygulamasına ihtiyaç duyabilecekleri; zamana ve değişen şartlara göre daha önceden kanun ile alt ve üst sınırı belirlenmiş karlılık oranlarını tespit etmekte takdir yetkisine sahip olduklarını ancak takdir
yetkisinin adil ve ölçülü bir biçimde kullanılması gerektiğini belirterek kar oranına ilişkin “…%10’dan aşağı olmayacak nispetinde…” ibaresini Anayasa’nın 2. maddesine aykırı
bulmuştur.
Yüksek Mahkeme, üst sınırı belirlenmemiş kar oranını bu haliyle Anayasa’ya aykırı
bulmuş ancak, fıkra metninde yer alan “…bir kâr oranı esas alınır” ibaresini Anayasa’nın
2. maddesine aykırı bulmamıştır. Başka bir anlatımla; AYM, su satışı ve kullanılmış suyun
uzaklaştırılması hizmetlerinin kar elde edilerek sağlanmasını Anayasa’nın 2. maddesine uygun bulmuş ancak kar oranının alt sınırı % 10 olarak belirlenirken üst sınırının
belirlenmemesini hukuk devleri ilkesine aykırı görmüştür. AYM su satışı ve kullanılmış
suyun uzaklaştırılması faaliyetlerinde İdare tarafından kar elde edilmesini şu gerekçeyle
Anayasaya uygun bulmuştur: “Anayasa’nın 127. maddesinde, yerel yönetimlere görevleri
ile orantılı gelir kaynakları sağlanacağı öngörülmüş olup, büyükşehir belediyelerinin su
hizmetlerini verimli bir şekilde sürdürebilmesi, daha kaliteli ve etkin bir şekilde hizmet
sağlayabilmesi, yatırımlarda bulunabilmesi için ihtiyaç duyduğu mali kaynağın bulunması gerekmektedir. Bu kapsamda büyükşehir belediyelerince sunulan hizmetlere karşılık
talep edilen bedele ölçülü ve adil olarak belirlenen bir kar oranının ilave edilmesinde
Anayasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu itibarla, idarenin su tedariki ve suların
uzaklaştırılması yönünde yaptığı hizmete karşılık ölçülü ve adil olarak belirleyeceği bir
kâr oranını su tarifelerinin tespitinde esas alması ve bu tarifeye göre ücret istemesinde
hukuk devleti ilkesi ile çelişen bir yön bulunmamaktadır”.
Kararın, kamu hizmetlerinin nitelikleri bakımından irdelenmesi mümkündür.
Ancak, çalışmanın konusu kapsamında değinilecek olan husus şöyledir: AYM, düzenlemenin kar miktarına ilişkin bölümünü oybirliğiyle iptal etmiştir. Ancak, İdarenin
sözü edilen faaliyetleri kar elde ederek yerine getirmesine ilişkin kısım, oyçokluğuyla iptal edilmiştir. Karşı oy gerekçelerinin ilkinde; “Suyun, insan yaşamındaki vazgeçilmez önemi nedeniyle bir hak olarak birçok insan hakları metninde yer aldığı
23
24 Semiz
görülmektedir” denmektedir. Dolayısıyla, güncel insan hakları hukuku gelişmelerine
paralel olarak su hakkının gelişimine işaret edilmiştir. Sonrasında ise sosyal devlet ilkesine, Anayasa’nın 5. maddesiyle devlete yüklenen görevlere, Anayasa’nın 17.
maddesine ve 56. maddede düzenlenen çevre hakkına değinilmiştir. Suyun, insan ve
çevre sağlığı için yaşamsal önem taşıdığı vurgulanmıştır. Dikkat edilmesi gereken
belki de en önemli nokta ise kişilerin olabildiğince uygun koşullarla suya ulaşımları
sağlanamadıkça Anayasa’nın 2., 5., 17. ve 56. maddesinde yer alan kuralların uygulamaya geçirilmesinin mümkün olamayacağı tespitidir. Böylece; suya erişimin, çevre
hakkı kapsamında bir ödev-hak diyalektiği teşkil ettiği açıkça ortaya konmaktadır.
Eş söyleyişle; suya uygun koşullarda erişim sağlanamadıkça çevre hakkının gerçekleştirilmesi mümkün olamayacaktır. Belirtmek gerekir ki karşı oy gerekçesinde su
kavramından bir hak olarak söz edilmesi, suya erişimin çevre hakkının konusuna
dâhil edilmesi; çevre hakkının tüm bileşenleriyle gerçekleştirilmesi bakımından oldukça olumlu bir adımdır.
Suya erişimin, çevre hakkı kapsamında değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilen
karşı oy gerekçesinde, su satışı ve atık su yönetimi için kar elde edilmesine olanak veren
düzenlemenin iptal edilmemesinin Anayasa’nın 56. maddesine (aynı zamanda 2. ve 17.
maddelerine de) aykırı olduğu görüşü yer almıştır. Su hakkının, bir insan hakkı olarak
gelişmesinin temelinde suyun ticarileşmesi, eşitsiz dağıtımı ve su kirliliği bulunduğundan41 gerekçede suyun metalaşması temelinde açıklamalar yapılması ve suyun ticarileşmesinin, Anayasa’nın 56. maddesine aykırı bulunması güncel insan hakları gelişmelerine koşut bir yaklaşım olarak değerlendirilebilir.
Kararda yer alan bir diğer karşı oy yazısında da açıkça su hakkı ve suya erişim hakkı
ifadeleri kullanılmıştır. Karşı görüş; su kullanımı ve suya erişim hakkının, insan olmanın
doğal bir sonucu olduğu temeline dayanmış ve Anayasa’nın 56. maddesi bağlamında
sağlıklı bir çevrede yaşama hakkının, kişiler için temel bir sağlık kaynağı olan suyun
kullanımının kolaylaştırılması ödevini içerdiği yönünde geliştirilmiştir. Yukarıda sözü
edilen karşı oy gerekçesinde, su hakkı ile çevre hakkı arasında hukuki ilişki kurulurken;
bu defa, su hakkı ile sağlıklı bir çevrede yaşama hakkı ve sağlık hakkı arasında, birbirinden belirgin bir biçimde ayrılmayan bir ilişki kurulmuştur. Su kullanımından mutlaka kar
sağlanmasına yönelik düzenlemenin, Anayasa’nın 2. ve 56. maddelerine aykırı olduğu
sonucuna varılmıştır.
AYM’nin suya erişimin maliyetine ilişkin incelemesi, çoğunluk tarafından Anayasa’nın
2. maddesi ölçü norm alınarak yapılırken; iki üyenin konuyu çevre hakkına uygunluk
bakımından da değerlendirmeleri dikkate değer bir husustur. Yüksek Mahkemenin, kararlarında bir çevre tanımı yapmaması nedeniyle; suyun çevrenin bir bileşeni olduğunun ele alınması bakımından bu yaklaşım önem taşımaktadır. Su, çevrenin bir bileşeni
olduğuna göre su kirliliğinin önlenmesi, giderilmesi; su kalitesinin ve sudaki biyolojik
çeşitliliğin korunması konularıyla ilgili olabilecek tüm düzenlemelerin de Anayasa’nın
56. maddesi kapsamında irdelenmesi beklenir.
41 TOPÇU, 2008, s. 17.
Anayasa Mahkemesi, çevre hakkının konusuna ilişkin bir tanım yapmamıştır. AYM,
çevre hakkının unsurlarını tüketici sayımla ortaya konmaktan sakınmakla birlikte; unsurları geniş bir liste halinde de ortaya koymamıştır. Yukarıda belirtildiği üzere AYM,
önüne gelen davalarda çevre hakkına ilişkin bir unsur görüyorsa bu unsurun sağlıklı
ve dengeli bir çevre kapsamında olduğunu tespit etmekle yetinmiştir. Bu durumun bir
diğer örneği de kıyılar ve sahil şeritleridir. AYM, 1990/23 esas sayılı davada 04.04.1990
tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun bazı maddelerinin Anayasaya aykırı olup olmadığını incelemiştir42. Yüksek Mahkemenin kararı incelendiğinde öncelikle, kıyının hukuki
niteliğinin ve anayasal konumunun belirlendiği görülmektedir. Bu bölümde AYM, öncelikle Anayasa’nın “Kıyılardan yararlanma” başlıklı 43. maddesine değinmiş, ardından
ise Anayasa’nın 56. maddesine yer vererek Anayasada, kıyıların korunmasına ilişkin 43.
madde ile çevre hakkına ilişkin 56. madde arasında yakın bir ilişki kurulduğunu ifade
etmiştir. Ancak bu ilişkinin hangi surette kurulduğu kararda açıklanmamıştır.
04.04.1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 4. maddesinin (a) bendi; sahil
şeridini, uygulama imar planı yapılacak alanlarda yatay olarak en az 20 metre genişliğindeki alan olarak tanımlamıştır. Başvurucular, sözü edilen düzenlemenin Anayasa’ya
aykırılığını iddia etmişlerdir. Yüksek Mahkeme, sözü edilen düzenlemeyi Anayasa’nın 43.
maddesine aykırı bulduktan sonra, düzenlemeyi 56. madde yönünden de incelemiştir.
AYM’ye göre; denizlerin, göllerin ve onların devamı olan kıyıların ve kıyıları tamamlayan
sahil şeritlerinin dengeli bir çevre ile yakın ilişkisi tartışmasızdır. Mahkeme, kamuya açık
kıyı, deniz, göl ve akarsuların kirlenmesinde sahil şeridinin kullanılış biçiminin en büyük
etken olduğu kanaatindedir. AYM kararlarında çevre kirliliğine, kirliliğin nedenlerine ve
boyutlarına genel açıklamalarla yer verilmediği görülmektedir. Bu nedenle, daha ileri
tarihli kararlarda kirlilikle ilgili tespitlere yer verilmezken 1990 tarihli bir kararda, su
kirliliğinin nedenine ilişkin bir tespit yapılması önemlidir. AYM devamla, sahil şeritleri
ve kıyıların kişilerin yararlanacağı doğal çevreyi oluşturduğunu açıkça beyan etmiştir.
Mahkemeye göre, çevre koşullarına ve kamu yararı esasına göre saptanmamış sahil
şeridi uygulaması, kişileri çevre hakkından yoksun kılacaktır. Sözü edilen düzenlemeyle
öngörülen sahil şeridi alanı, çevre koşullarını ve kamu yararını gözetmediği, kişilere sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama olanağı verecek derinlikte olmadığı için Anayasa’nın
56. maddesine de aykırı bulunmuştur. Kararın bu bölümünde; AYM’nin kıyı şeridinin
doğal yapısını korumak ve su kirliliğini önlemek suretiyle çevre hakkının gerçekleştirilmesini gözettiği anlaşılmaktadır.
Yüksek Mahkeme, 04.04.1990 tarihli ve 3621 sayılı Kıyı Kanunu’nun 4. maddesinin
(a) bendiyle getirilen düzenlemeyi çevre hakkına aykırı bulurken aynı maddenin, uygulama imar planı bulunmayan belediye ve mücavir alan sınırları içinde veya dışındaki
yerleşik alanlarda, çevre düzeni ve/veya nazım imar planı bulunsun veya bulunmasın,
yatay olarak en az 50 metre genişliğindeki alanı sahil şeridi olarak tanımlayan (b) bendini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Üstelik, AYM’nin gerekçesi oldukça şaşırtıcıdır. Yüksek
Mahkeme kararında şu hususlar yer almaktadır:
42 AYM, E. 1990/23, K. 1991/29, 18.09.1991, RG: 23.01.1992, 21120.
25
26 Semiz
“Yukarıda açıklandığı gibi, Anayasa Mahkemesi, sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikte kamu yararının gözetilebilmesi için en az 100 metre genişlikteki bir alanın, anayasal amaca uygun düşeceğini kabul etmekle beraber, bu bendi; en az 50 metre genişlikteki bir alanın, “kullanış amacına göre” gerekirse artırılabileceğini, kısmen de olsa,
kamu yararına uygun bir kullanıma elverişli olabileceğini göz önünde tutarak, bu kuralı,
iptali gerektirecek ölçüde Anayasa’ya aykırı kabul etmemiştir. Ancak bu derinliğin, en
az 100 metreye yükseltilmesi, sahil şeritlerinden kamu yararının çağdaş anlayışına uygun bir yararlanma sağlayacağı ve Anayasa’nın öngördüğü ilkelere daha uygun düşeceği
kuşkusuzdur”.
Bu noktada iki husus dikkat çekmektedir. Bunlardan birincisi, Mahkeme’nin sahil
şeritlerinden yararlanmada kamu yararının gözetilebilmesi için en az 100 metre genişlikteki bir alanın anayasal amaca uygun düşeceğini belirtmesidir. Anayasa’nın 43.
maddesinin 2. fıkrasının emredici hükmü, sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle
kamu yararının gözetilmesidir. AYM’ye göre bu hükmün amacının geçekleştirilebilmesi, sahil şeridi için en az 100 metre genişlikte bir alan öngörülmesine bağlıdır. Yüksek
Mahkemenin, 100 metre belirlemesini hangi gerekçe veya ölçütlere göre tespit ettiği karardan anlaşılamamaktadır. Diğer taraftan; kamu yararı için 100 metre ölçütünü getiren
Anayasa Mahkemesi’nin, bizzat tespit ettiği bir ölçüte riayet edilmemesini Anayasa’ya
aykırı bulmaması oldukça ilginçtir. Başka bir anlatımla; Anayasa m. 43/2’nin gerçekleştirilebilmesi için 100 metrelik bir sahil şeridi genişliğine ihtiyaç olduğunu belirten
AYM, 100 metrenin altındaki bir genişliğin Anayasa’ya aykırı olmayacağı sonucuna varmıştır. İkinci olarak; Anayasa Mahkemesinin en az 50 metre genişliğindeki bir alana
ilişkin düzenlemeyi, söz konusu alanın kamu yararına uygun bir kullanıma elverişli olabileceğini göz önünde tutarak “iptali gerektirecek ölçüde Anayasa’ya aykırı” bulmadığını
ifade etmesi Anayasa’ya uygunluk denetiminin içeriğini sorgulatacak niteliktedir. AYM,
Anayasa m. 43/2 ‘de öngörülen kamu yararının gerçekleştirilmesi için 100 metre genişliğinde bir alan tespit etmiş; sonrasında ise her ne kadar kamu yararı için 100 metre
genişliğindeki bir alana ihtiyaç duyulsa da 50 metre genişliğindeki bir alanın da kamu
yararını karşılayabileceğini ve bu durumun, Anayasa’ya aykırı olduğunu ancak iptali gerektirecek kadar aykırı olmadığını ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesi bu kararıyla, iptali
gerektirecek ölçüde Anayasa’ya aykırı – iptali gerektirmeyecek ölçüde Anayasaya aykırı
norm ayrımı yapmıştır. Eklemek gerekir ki Kıyı Kanunu’nun 4. maddesinin (a) bendini
incelerken sahil şeritlerinin de dahil olduğu doğal çevreyi korumak ve su kirliliğini önlemek için sahil şeritlerinin asgari bir genişlikte olması gerektiğini öngören AYM’nin,
maddenin (b) bendini incelerken kendi tespitiyle çelişkili bir yaklaşım sergilediği ifade
edilebilir. Mahkemenin (b) bendine ilişkin kararını, oy çokluğuyla verdiğini not etmek gerekir. Nitekim karşı oy yazılarından birinde, Türkiye’deki tüm sahil şeritlerinin derinliklerinin, doğal çevrenin korunmasını sağlayacak yöntemlerle belirlenmesi gerektiği ortaya
konmuştur. Bu noktada, “doğal çevre” kavramına ve doğal çevrenin korunması amacına
yer verilmesi önemlidir. Gerçekten; AYM’nin çevre hakkına ilişkin kararlarında, çevrenin unsurlarına ilişkin ekonomik bir dil kullanıldığı; çevrenin unsurlarının nitelikleri göz
ardı edilerek neredeyse tüm unsurlar için doğal kaynak, doğal zenginlik, doğal servet
denildiği göze çarpmaktadır43. AYM’nin, çevrenin özsel değerini teslim ettiği bir kararı
ise bulunmamaktadır. Oysa; çevrenin doğal unsurları başta olmak üzere tüm unsurları, kendilerinde içkin değerleri gereği korunmalıdır. Bu unsurların doğal kaynak, milli
servet veya doğal zenginlik teşkil etmeleri gerek değerli kabul edilmelerinin, gerekse
korunmaya değer görülmelerinin bir ön şartı değildir. Başka bir anlatımla; ormanları
korumak, gerek Anayasa’nın 169. maddesi, gerekse 56. maddesi bağlamında bir ödevdir.
Bu bakımdan, bir yerin orman niteliğinin tespit edilmesi veya çevre hakkı bağlamındaki
koruma için, ormanların çevrenin doğal bir unsuru olduğunun belirtilmesi hukuki koruma için yeterlidir. Ormanların, milli servet veya doğal kaynak teşkil ettiklerini vurgulayan44 ekonomik bir dil yerine ekolojik açıdan dengeli bir çevrenin unsuru olduklarına
dikkat çekmek kanaatimce hukuken daha yerinde olacaktır zira çevre hakkıyla korunmak istenen, milli servet veya doğal kaynaklar değil, ekolojik açıdan dengeli ve temiz
bir çevredir. Bu itibarla; AYM kararlarında “çevrenin korunması”, ormanlar bakımından
“doğal çevrenin korunması” kavramlarına yer verilmesi önem arz etmektedir45.
Anayasa Mahkemesi, Kıyı Kanunu’nun 4. maddesinin (a) bendini Anayasa’nın 43.
ve 56. maddelerine aykırı bularak iptal etmiş, (b) bendini ise iptali gerektirecek ölçüde Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Aynı maddenin (c) bendi de Anayasaya oyçokluğuyla
uygun bulunmuştur. Bu noktada ilginç olan husus, 4. maddenin (c) bendinin de sahil
şeridinin genişliğinin tespitine ilişkin olmasıdır. Her üç bentte de farklı bölgelerde, sahil
şeridinin genişliğinin hangi uzunlukta olacağı düzenlenmektedir. Maddenin (c) bendi de
belediye ve mücavir alan sınırları içinde ve dışındaki iskan dışı alanlarda sahil şeridinin
hangi genişlikte olacağına ilişkindir. Dolayısıyla, her üç bendin de aynı konuyu, farklı
bölgeler için düzenlediği görülmektedir. Buna karşın; (c) bendi incelenirken 56. maddeye uygunluk denetimi yapılmayarak, münhasıran 43. ve 46. maddeye uygunluk denetimi yapılması, somut bir gerekçeden yoksundur. Benzer bir tespiti, Anayasa’nın 43. ve
46. maddelerine aykırı bulunarak iptal edilen 4. maddenin son fıkrası yönünden yapmak
da mümkündür. İptal edilen son fıkra da sahil şeridinin genişliğine ilişkin olup sahil şeritleri de çevrenin bir unsuru olmakla, 56. madde yönünden incelemeyi gerektirecek niteliktedir. Kaldı ki, değinildiği üzere, son fıkrayla aynı konuyu düzenleyen m. 4/a açısından
Anayasa’nın 56. maddesine uygunluk denetimi yapılmıştır.
Anayasa Mahkemesi Kıyı Kanunu’nun çeşitli hükümlerini incelediği söz konusu
kararında, doldurma ve kurutma yoluyla arazi kazanma ve bu araziler üzerinde yapılabilecek yapılara ilişkin 7. madde düzenlemesini de incelemiştir. Kanunun 7. maddesi; kamu yararının gerektirdiği hallerde, uygulama imar planı kararı ile deniz, göl ve
43 Bkz.: AYM, E. 1990/23, K. 1991/29, 18.09.1991; AYM, E. 2010/51, K. 2011/137, 12.10.2011; AYM, E. 2004/67, K.
2007/83, 22.11.2007; AYM, E. 2010/85, K. 2012/13, 06.10.2012.
44 Ormanların “doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi” olarak nitelendirildiği karar için bkz.: AYM, E.
2006/169, K. 2077/55, RG: 24.11.2007, 26710.
45 Bununla birlikte; E.1990/23, K. 1991/29 sayılı ve 18.09.1991 tarihli kararda doğal çevre kavramına yer verilmesinin öneminden bahsederken, karşı oy yazılarından birinde “Kıyılardan yararlanma, ancak sahil şeritleri
aracılığı ile, kıyıların, doğal kaynak ve zenginliklerin korunması da sahil şeritleriyle olanaklıdır. Bu nedenle de
sadece kıyının belirlenip korunduğu bir düzenleme ile amaca ulaşılamaz” görüşüne yer verildiğini belirtmek
gerekir. AYM’nin kullandığı, ekonomik değere vurgu yapan dil, bu kararda da tamamen dışlanmış değildir.
27
28 Semiz
akarsularda ekolojik özellikler dikkate alınarak doldurma ve kurutma suretiyle arazi
elde edilebileceğini hükme bağlamaktadır. Maddenin son fıkrası ise elde edilen araziler üzerinde 6. maddede belirtilen iskele, barınak, yanaşma yeri, kayıkhane gibi yapılar
ile yol, açık otopark, park yeşil alan ve çocuk bahçeleri gibi teknik ve sosyal altyapı
alanları yapılabileceğini öngörmektedir. Düzenleme, doldurma ve kurutma yoluyla
elde edilen araziler üzerinde yapılabilecek yapıları tüketici sayım yoluyla belirmemiş;
“gibi teknik ve sosyal altyapı alanları” demeyi tercih etmiştir. AYM; deniz, göl ve akarsulardan doldurma ve kurutma yöntemiyle arazi elde edilmesini ve bu arazilere çok
çeşitli yapılar inşa edilebilmesini Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. 7. maddenin 2. fıkrası
uyarınca, elde edilen arazilerin devletin hüküm ve tasarrufunda olması, bu arazilerin
özel mülkiyet konusu olmaması; AYM’nin Anayasa’ya uygunluk kararının gerekçesini
oluşturmuştur. Yüksek Mahkemeye göre, kıyının doldurulması ve kurutma yoluyla arazi elde edilmesi, kendine özgü özellikler gösteren ve kimi araştırmalar sonucu yapılması gereken bir işlemdir. Bu işlem, kamu yararının gerektirdiği durumlarda, ekolojik
özelliklere özen gösterilerek gerçekleştirilecektir. Buna ek olarak; elde edilen arazi,
kıyının hukuksal rejimine bağlıdır. AYM, elde edilen arazinin kıyının hukuksal rejimine
bağlı olmasından yola çıkarak, 7. maddeye egemen olan anlayışın, özellik gösteren bir
kamu malına karşı anayasal sorumluluk ve duyarlıktan kaynaklanan bir anlayış olduğunu ifade etmiş ve 7. maddeyi Anayasa’ya oybirliğiyle uygun bulmuştur. Doldurma ve
kurutma yönteminin, kıyıların doğal niteliklerini yitirmelerine sebep olabileceğine; bu
yöntemin doğal çevrenin özgün yapısını bozabileceğine kararda hiç değinilmemiştir.
Sözü edilen yöntemin, deniz, göl ve akarsulardaki biyolojik çeşitlilik üzerinde etkisi
olup olmayacağı; su kirliliğine sebebiyet verme ihtimali bulunup bulunmadığı da kararda irdelenmemiştir. AYM, 7. maddeyi incelerken Anayasa’nın 56. maddesine uygunluk
denetimi de yapmamıştır. Oysa; kıyılar 1982 Anayasası’nın lafzıyla, sağlıklı ve dengeli
bir çevrenin unsurlarından biridir ve kıyıların doğal özelliklerinin muhafaza edilmesi
de 56. maddenin bir gereğidir. Denizin belli bir bölümü doldurularak, deniz kıyısının
doğal niteliğinin izale edilmesi; elde edilen araziye de otopark yapılmasının kamu yararıyla bağdaşması zor görünmektedir. Kaldı ki bu tür bir işlemin, Anayasa’nın 56.
maddesiyle bağdaşması olanaklı değildir.
Kıyı Kanunu’nun çeşitli hükümlerinin Anayasa’ya uygunluğunun incelendiği karara
ilişkin son olarak şu iki hususa değinilecektir: Sahil şeritlerinin genişliğini yetersiz bulan
azlık dahi karşı oy gerekçelerinde Anayasa’nın 56. maddesine değinmemiştir. Kararda
dahi 56. maddeye yer verilmişken, karşı oy gerekçelerinde 56. madde yönünden bir
incelemeye yer verilmemesi şaşırtıcıdır. İkinci olarak, karşı oy yazılarından birinde (56.
maddeye hiç yer verilmemiş olmasına rağmen), betonlaşma sorunundan söz edilmesinin önemini teslim etmek gerekir. Karşı oy yazısında şöyle denmektedir: “Örneğin
deniziyle, kumuyla, doğal zenginlikleriyle toplumun yararlanmasına olabildiğince açık
tutulması gereken bir sahil şeridi, 50 ve 100 metrelik kısıtlama kıskacına alınarak, şeridin geri kalan kısmı betonlaşmaya terk edilirse…”. Ölçüsüz betonlaşmanın günümüzde, çevrenin ekolojik dengesini bozan büyük bir çevre sorunu olduğu düşünüldüğünde; AYM’nin bu önemli soruna değinmiş olması ileri bir adımdır. AYM’nin çevre hakkına
ilişkin kararlarında, çevre sorunlarına ilişkin tespitlere yer verilmediğinden söz konusu
durumun istisnai nitelikte olduğunu da eklemelidir.
Çevre sorunlarına ilişkin açıklamalara ayrıntılı olarak yer verilmemekle birlikte;
Anayasa Mahkemesi’nin 2009/88 sayılı kararında46, deniz araçlarından kaynaklanan su
kirliliğine değinilmiştir. Kararda deniz, göl ve akarsularda gemi ve deniz araçlarından
kaynaklanan çevre kirliliğinin tespitinin zor olduğu; bu zorluğa, kirliliğe neden olan maddenin, niteliğine göre suyun içerisinde hızla yayılmasının ve ortamın özelliklerinin neden
olduğu belirtilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkına ilişkin kararlarında, çevrenin korunması ve
kirliliğin önlenmesi ödevleri bağlamında, çevrenin unsurları ile kirlilik türleri arasında
açık ve güncel ilişkiler kurmadığı gözlemlenmektedir. Örneğin, çevrenin unsurlarından
biri olan ormanlara ilişkin düzenlemelerde hava kirliliği ve orman ilişkisine değinilmemekte; özellikle hidroelektrik santrallere değinilen bir kararında ise su ve su kirliliği ilişkisi kapsamlı olarak kurulmamaktadır47. Oysa; su kirliliğinin boyutu ve nedenleri ortaya konarak somut düzenlemenin, m. 56’da öngörülen çevrenin korunması ve kirliliğin
önlenmesi ödeviyle uyarlı olup olmadığı denetlenebilir. “Çevrenin kirlenmesi” anayasal
bir ifade olmakla, Mahkemenin kirlilik kavramını tanımlaması büyük önem taşımaktadır.
5. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Çevre Hakkı ve Ekonomik Kalkınma
İlişkisi
Çalışmanın bu bölümünde, Anayasa Mahkemesi’nin çevre ve kalkınma çelişkisine yaklaşımı irdelenecektir. Çevre hakkının ortaya çıkması; çevre sorunlarının artması, kirliliğin
vahim boyutlara ulaşması sonucunda beliren temiz ve ekolojik açıdan dengeli bir çevre
taleplerine dayanmaktadır. Söz konusu talepler; çevrenin korunması gereğini gözetmeyen, salt ekonomik kalkınmayı hedefleyen ekonomik faaliyetlerin sorgulanmasına neden
olmuştur. Gerçekten; çevreye zarar veren faaliyetlerle kalkınmanın gerçekleştiğinden
söz edilebilir mi? Biyolojik çeşitliliğin kaybı, iklim değişikliği, su, hava ve toprak kirliliği
gibi büyük çevre sorunları yaratan endüstriyel faaliyetler neticesinde elde edilen ekonomik büyüme için “kalkınma” nitelendirilmesi yapılması mümkün müdür? Bu soru(n)lar,
önce sürdürülebilir kalkınma kavramının ortaya çıkmasına; ardından ise çevre hakkının
giderek anayasal düzeyde tanınan bir temel hak haline gelmesine sebebiyet vermiştir.
5.1. Çevre ve Ekonomik Kalkınma Çelişkisi
Çevrenin korunması ile kalkınma arasındaki çelişki yerine, çevrenin korunması ile ekonomik kalkınma arasındaki çelişkiden söz etmek daha doğru bir ifade biçimi olacaktır
zira kalkınma, çevreyi tüketerek gerçekleşebilecek bir amaç değildir. Diğer taraftan kalkınma, sadece ekonomik kalkınmadan ibaret olmayan çokboyutlu bir kavramdır. Ancak
günümüzde, yoksulluk sorununun da devam etmesi nedeniyle çevre hakkının güvence
altına alınmasından çok, ekonomik büyümenin veya kalkınmanın sağlanması amacına
46 AYM, E. 2006/93, K. 2009/88, 18.06.2009, RG: 06.10.2009, 27368.
47 Bkz.: AYM, E. 2011/27, K. 2012/101, 05.07.2012, RG: 06.10.2012, 28433.
29
30 Semiz
odaklanıldığı; ikincisinin adeta üstün tutulduğu görülmektedir. Bu kapsamda; Anayasa
Mahkemesi’nin çevre hakkı ve ekonomik kalkınma ilişkisini nasıl ele aldığı, temiz bir çevreye karşı ekonomik büyümeyi mi tercih ettiği veya temiz bir çevreyle birlikte ekonomik
kalkınma seçeneğini mi ön planda tuttuğu önem taşımaktadır.
5.2. Anayasa Mahkemesi’nin Çevre ve Ekonomik Kalkınma Çelişkisine
Yaklaşımı
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkı ile ekonomik kalkınma arasındaki ilişkiye yönelik yaklaşımını ortaya koyan kararlarından biri 2006/169 esas sayılı dava kapsamında verdiği kararıdır48. Sözü edilen davada, 2634 sayılı Turizmi Teşvik Kanunu’nun 8. maddesinin bazı hükümlerinin Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmıştır. Mahkeme kararında, ormanların turizm
amacıyla Kültür ve Turizm Bakanlığı’na tahsis edilmesi, adı geçen Bakanlığın da ormanları
turizm yatırımcılarına tahsis edebilmesine ilişkin düzenleme incelenmektedir. AYM, denetimini Anayasa’nın yalnızca 169. maddesine uygunluk bakımından gerçekleştirmiş olsa da ormanlar, çevrenin bir unsuru olmakla; konunun çevre hakkı kapsamında da değerlendirilmesi
gerektiği açıktır. Yüksek Mahkeme söz konusu düzenlemeyi, ormanların turizm yatırımlarına tahsisini zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerine özgüleyen belli ölçüt ve sınırlamalara yer
verilmemesi nedeniyle Anayasa’nın 169. maddesine oyçokluğuyla aykırı bulmuştur. Bu gerekçede dikkat çeken husus, AYM’nin ormanların turizm yatırımları için tahsis edilmelerini
Anayasa’ya aykırı bulmamasıdır. Mahkemeye göre; tahsis işleminin, zorunluluk veya kaçınılmazlık hallerini ortaya koyan ölçütlerle sınırlandırılması halinde Anayasa’ya aykırılık söz konusu olmayacaktır49. Dolayısıyla; AYM’nin, ormanların orman olarak muhafaza edilememesi
riskini içeren bir etkinliğe belli şartlarla cevaz verdiği söylenebilir. Ancak, bir ormanın turizm
için tahsisinin kaçınılmaz veya zorunlu olmasının ne anlama geldiğini anlamak güçtür. Diğer
yandan; ormanların turizm yatırımlarına tahsisinin, ormandaki flora ve faunanın da olumsuz
etkilenmesine, biyolojik çeşitliliğin azalmasına neden olabilecek nitelikte olduğunu unutmamak gerekir. Yüksek Mahkeme, sözü edilen kararını oyçokluğuyla almıştır. Dört üyenin ortak
kaleme aldıkları karşı oy yazısında ise insanların ormanlardan yararlanmalarının en etkili
yolunun, ormanlarda kamuya açık, denetimli turizm üniteleri yaratarak insanın doğayla baş
başa kalmasını sağlayacak yöntemler geliştirmek olduğu ifade edilmiştir. Azlık görüşüne
göre bu durum, insanın ruh ve beden sağlığına doğrudan katkı yapacak ve bu yolla üstün
bir kamu yararı gerçekleşecektir. Karşı oy yazısında, 2634 sayılı Kanun’un kabulünün üzerinden geçen yirmi beş yıl içerisinde ülkemizin dünya turizmi içerisinde ulaştığı onur verici
yer ve bundan milli gelire yapılan büyük katkı ve ülke insanının bu nedenle gayri safi milli
hasıladan aldığı payın görmezden gelinemeyeceği belirtilmiştir. Ormanların turizme tahsis
edilmesinde kamu yararı bulunduğu da vurgulanmıştır. Görüldüğü üzere, karşı oy yazısında
48 AYM, E. 2006/169, K. 2007/55, 07.05.2007, RG: 24.11.2007, 26710.
49 Ormanların turizm için tahsis edilmesinin, tahsiste kamu yararı bulunması ve tahsisin zorunlu olması halinde mümkün olduğu; kamu yararı ve zaruret bulunması halinde turizm yatırımları için devlet ormanları üzerinde
irtifak hakkı tesisine, bu ormanların kiralanmasına veya kullanılmalarına yasayla izin verilmesinde Anayasa’yla
bağdaşmayan bir yön bulunmadığı görüşüne ilişkin bir başka karar için bkz.: AYM, E. 2008/51, K. 2011/46,
10.03.2011, RG: 14.05.2011, 27934.
ekonomik bil dil kullanılmakta ve ormanların, orman niteliğiyle korunmalarından çok turizmin getireceği ekonomik fayda ön planda tutulmaktadır. Ormanların turizme açılmasıyla,
insanların doğayla baş başa kalabileceği turizm ünitelerinin yapılabileceğine değinilmiş
ancak bu turizm ünitelerinden ancak belli bir gelir seviyesinin üzerindeki kişilerin yararlanabileceğine değinilmemiştir. Karşı oy yazısında kamu yararı kavramının, ekonomik yarara
indirgendiği görülmektedir. Bununla birlikte, kararda yer verilen değişik gerekçede ise iptali
istenen kuralların, Anayasa’nın 169. maddesinde aranan nitelikteki kamu yararından ziyade,
turizm açısından gelir getirici olan devlet orman alanlarının bu amaçla kullanıma açılmak
istenmesi temeline dayandığı ifade edilmiştir. Başka bir anlatımla; iptali istenen kuralların
Anayasa’nın 169. maddesinin aradığı kamu yararı koşulunu sağlamadığı, ekonomik yarar
koşuluna yönelik oldukları belirtilmiş ve ekonomik kaygılar güden yaklaşım eleştirilmiştir.
AYM’nin ormanların turizm amacıyla tahsisine ilişkin başka bir kararında50 da turizmin; deniz, doğa, tarih ve otantik kültür unsurlarını gerektirdiği; bu nedenle, turizmin istihdam yaratabilmesi, gelir artışına yol açabilmesi ve kendisinden beklenen diğer
sosyal ve siyasal yararları ortaya çıkarabilmesi bakımından orman arazilerinin turizm
yatırımları için tahsis edilmesine ihtiyaç duyulduğu; aksi halde, turizmden beklenen
kamu yararının gerçekleşmeyeceğinin değerlendirilmiş olduğu ve bu çerçevede tahsisin zorunlu görüldüğü belirtilmektedir. Ancak kararda; ormanların orman olarak korunmasıyla; ormanların korunması ve dahi genişletilmesiyle temiz ve ekolojik açıdan
dengeli bir çevrenin sağlanmasıyla elde edilecek kamu yararından söz edilmemektedir.
AYM’nin kamu yararını ekonomik kazançla koşut değerlendiren söz konusu yaklaşımı,
kararda yer alan bir karşı oy yazısında eleştirilmiş ve Anayasa’nın 169. maddesinin 2.
fıkrasında belirtilen kamu yararının, salt turizm gelirlerini artırmak şeklinde bir kamu
yararı olamayacağı haklı olarak belirtilmiştir. Aynı kararda yer alan bir başka karşı oy
yazısında da iptali talep edilen düzenlemelerin, kamu yararının zorunlu kıldığı bir yapılanma gereksiniminden kaynaklanmadığı, turizme hizmet amacıyla getirildiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla; salt ekonomik saiklerle ormanların turizm amacına tahsis edildiği
ve bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu belirtilerek ekonomik faaliyetleri değil ve
fakat ormanları (dolayısıyla çevreyi) koruyan bir yaklaşım sergilenmiştir. Bu noktada;
AYM’den, turizm faaliyetleri ile çevre hakkı arasında bir tercih yapmasından öte; turizm
faaliyetlerinin çevre hakkına ve çevrenin bir unsuru olan ormanların korunması amacına uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi beklenmektedir. Anayasa’nın 56. ve 169. maddeleri bunu gerektirmektedir. Başka bir anlatımla; turizm faaliyetlerinin, orman alanları
dışında gerçekleştirilmesiyle hem turizm faaliyetlerinin devamı, hem de ormanların korunması mümkün olabilecektir.
AYM’nin çevre hakkı – ekonomik kalkınma çelişkisini ele aldığı bir diğer kararı ise
2011/110 esas sayılı dava kapsamında verdiği karardır51. AYM bu davada, Ereğli Kömür
Havzası’ndaki madencilik faaliyetlerini 3213 sayılı Maden Kanunu’nun 7. maddesinde yer
alan düzenlemelerden bağışık tutan, adı geçen kanunun ek 1. maddesinin 4. fıkrasının
50 AYM, E. 2008/51, K. 2011/46, 10.03.2011, RG: 14.05.2011, 27934.
51 AYM, E. 2011/110, K. 2012/79, 24.05.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
31
32 Semiz
anayasaya uygunluk denetimini yapmıştır. Maden Kanunu’nun 7. maddesi, madencilik
faaliyetlerine başlanması ve bu faaliyetlerin yürütülmesi için gerekli izinleri, madencilik
faaliyetinin çevre üzerindeki etkilerine ilişkin ve madencilik faaliyetlerine ilişkin çevresel
etki değerlendirmesini düzenleyen hükümleri içermektedir. Ereğli Kömür Havzası’ndaki
madencilik faaliyetleri için Kanunun 7. maddesinin uygulanmaması, bu faaliyetlerin çevreye zarar verebilecek, çevreyi olumsuz etkileyebilecek biçimde yürütülmesini sonuçlayabilecektir. AYM, iptali istenen düzenlemeyi Anayasa’nın 2., 5. ve 56. maddelerine oyçokluğuyla aykırı bulmuştur. Yüksek Mahkeme, madencilik faaliyetinin çevreyle uyumlu
bir şekilde yürütülmesi gerektiğine hükmetmiş; önemli bir ekonomik faaliyet olan madenciliğin, çevrenin korunması gerekliliğinden bağımsız olarak gerçekleştirilemeyeceğini ortaya koymuştur. AYM gerekçesinde, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkının,
getirilecek kuralın ekonomik, bürokratik ve fiili yükümlülüklere yol açacağı ve üretim faaliyetlerinin etkileneceği gerekçeleriyle vazgeçilecek haklardan olmadığını belirtmiştir.
Mahkemenin, sözü edinilen kararında, çevre hakkına yönelik etkin bir koruma sağladığı;
ekonomik gerekçelerle çevre hakkından vazgeçilemeyeceğini açık bir biçimde ortaya
koyduğunu söylemek mümkündür. Bununla birlikte; kararda yer alan karşı oy yazısında,
ekonomik kalkınmayı önde tutan bir yaklaşım sezilmektedir. Karşı oy yazısında, hem
Anayasa’nın 65. maddesinden söz edilmekte; hem de madencilik faaliyetinin ekonomik
önemine vurgu yapılmaktadır. Karşı oy yazısında; iptali istenen hükümle getirilen istisnanın; ekonomik, bürokratik ve fiili yükümlülüklerin üretim faaliyetlerini olumsuz biçimde etkileyeceği ve kısıtlayacağı gerekçesine dayandığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla, çevresel etki değerlendirmesi başta olmak üzere ruhsatlandırma gibi çevresel gereklilikleri
gözeten araçlar “ekonomik, bürokratik ve fiili yükümlülük” olarak nitelendirilmiştir52.
Anayasa Mahkemesi 2009/9 sayılı kararında53, 5491 sayılı Çevre Kanunu’nda
Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un çeşitli hükümlerinin Anayasa’ya uygun olup olmadıklarını incelemiştir. Söz konusu kararda ilk olarak Çevre Kanunu’nun amacını düzenleyen 1. maddesindeki “sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda” ifadesinin Anayasaya uygunluğu denetlenmiştir. Çevre Kanunu’nun “Amaç”
başlıklı 1. maddesi şöyledir:
Madde 1:
Bu Kanunun amacı, bütün canlıların ortak varlığı olan çevrenin, sürdürülebilir çevre
ve sürdürülebilir kalkınma ilkeleri doğrultusunda korunmasını sağlamaktır.
52 Karşı oy yazısında, “Maden Kanunu’nun 7. maddesindeki kayıtlamalardan, ilgili kamu kurumu olan TTK’yi
muaf tutması, bunu yaparken de 11.000 maden işçisi ile onların bakmakla yükümlü olduğu ailelerini, neredeysebütünüyle bu madencilik (kömür çıkarma) faaliyetlerine ekonomik bakımdan bağımlı olan bir coğrafi bölgede
yaşayanları gözetmesi olguları ile yapılan masraf ve harcamalar ile elde edilen kömür cevheri miktarı dikkate
alındığında, dosya kapsamından zararda olan bir kamu kurumunun bu durumunu dahi göz ardı ederek insan
unsurunu bu havzada maden arama (taş kömürü çıkarma) bakımından genel kurala istisna getirmesinde, yukarıda açıklanan Anayasal ilkelerin ışığında sahip olduğu takdir hakkını yine insan-çevre dengesini gözeterek kullandığı, ülkenin doğal kaynaklarının salt çevre değerleri gözetilerek hiç değerlendirilmemesi gibi bir önceliğin
Anayasa’da yer almadığı, dolayısıyla kuralın Anayasa’ya aykırı bir yönünün bulunmadığı…” görüşlerine de yer
verilerek çevrenin korunması amacından çok ekonomik faaliyetlerin korunması amacı vurgulanmıştır.
53 AYM, E.2006/99, K.2009/9, 15.01.2009, RG: 08.07.2009, 27282.
Başvurucular “sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma” ifadesinin,
Anayasa’nın 56. maddesindeki çevre hakkının norm alanını daralttığını, çevrenin korunmasını sürdürülebilir çevre ve kalkınma amacı ölçeğinde sınırladığını ileri sürmüşlerdir.
AYM ise Çevre Kanunu’nda yer alan sürdürülebilir çevre ve sürdürülebilir kalkınma tanımlarına değinerek bu iki ilkenin, hem bugünkü hem de gelecek kuşakların çevresini oluşturan tüm çevresel değerlerin her alanda ıslahı, korunması ve geliştirilmesi ile
sağlıklı bir çevrede yaşamasını güvence altına aldığı sonucuna varmıştır. Mahkeme,
Birleşmiş Milletler tarafından düzenlenen sürdürülebilir kalkınma toplantılarına da değinmiş ve sürdürülebilir kalkınma ilkesinin, çevre hakkını daha kapsamlı ve daha etkin
korumayı amaçladığını ifade etmiştir. AYM, sözü edilen ifadeyi Anayasa’nın 56. maddesine aykırı bulmamıştır. Çevre hakkının gelişiminin, sürdürülebilir kalkınma tartışmalarıyla koşut bir biçimde ilerlediği söylenebilir zira sürdürülebilir kalkınma, ekonomik
kalkınma – çevre ikileminden türemiş bir kavramdır54. Ancak çevrenin, kalkınmayı sürdürebilmek amacıyla değil; kendi özdeğeri ve tüm canlılar için taşıdığı önem nedeniyle
korunması gerekir. Anayasa Mahkemesi, kararında sürdürülebilir kalkınmaya ilişkin kendi tanımını da yapmamış, Çevre Kanunu’nda yer alan tanıma yer vermekle yetinmiştir.
Çevre Kanunu’nda yer alan tanımda ise çevresel, ekonomik ve sosyal hedefler arasında
denge kurulması esasına dayalı kalkınmadan söz edilmektedir. Tanımda çevrenin korunması hedefi, ekonomik hedeflerle eşit değerde gözükmektedir. Eş söyleyişle; çevrenin korunması amacına, ekonomik hedeflere ulaşmak amacından daha büyük bir önem
veya öncelik atfedilmemektedir. Oysa; sürdürülebilir kalkınma kavramına ilişkin farklı
tanımlar55 yapılabileceği gibi kavrama yöneltilmiş birçok eleştiriye de rastlanmaktadır56.
AYM Çevre Kanunu’nun amacının, sürdürülebilir kalkınma doğrultusunda çevrenin korunması olmasını Anayasa’nın 56. maddesine aykırı bulmadığı kararında, sürdürülebilir
kalkınma kavramının salt ekonomik bir kavram olarak değil ve fakat çevrenin korunması
amacını da içeren çok boyutlu bir kavram olarak anlaşılması gerektiğine dair ayrıntılı bir
yorumda da bulunmamıştır.
Anayasa Mahkemesi, sürdürülebilir kalkınma kavramını incelediği kararında, Çevre
Kanunu m. 3/d’de yer alan “Yapılacak ekonomik faaliyetlerin faydası ile doğal kaynaklar
üzerindeki etkisi sürdürülebilir kalkınma ilkesi çerçevesinde uzun dönemli olarak değerlendirilir” cümlesini de Anayasa’ya aykırılık bakımından incelemiş ve sözü edilen bendi
54 Selim KILIÇ, “Sürdürülebilir Kalkınma Anlayışının Ekonomik Boyutuna Ekolojik Bir Yaklaşım”, İstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Sayı: 47 (2012), s. 204, (s. 201-226).
55 Birleşmiş Milletler Çevre ve Kalkınma Komisyonu tarafından yayımlanan “Ortak Geleceğimiz Raporu”nda
sürdürülebilir kalkınma, gelecek kuşakların gereksinimlerinin karşılanmasını tehlikeye atmadan bugünkükuşakların gereksinimlerinin karşılanmasına sağlayan kalkınma olarak tanımlanmıştır. Öte yandan; sürdürülebilir
kalkınma, sosyal olarak adil ve ekolojik olarak tolere edilebilir etkin ekonomik politikaların yürütülmesine ilişkin
bir işbirliği politikası olarak da tanımlanmış; kavramın ekonomik, sosyal ve çevresel olmak üzere uzlaştırılması
zor üç sütunu olduğu belirtilmiştir; BRUNEL, Sylvie, Développement Durable, Presses Universitaires de France,
Paris 2012, s. 45.
56 Çevrenin korunması konusunda, sürdürülebilir kalkınma anlayışının, çevre ve ekonomi arasında arabulucu
bir rol oynayabileceği konusundaki beklentilerin giderek erozyona uğramaya başladığı görüşü için bkz.: KILIÇ,
2012, s. 209.
33
34 Semiz
Anayasa’ya uygun bulmuştur. AYM, incelemesini yine Çevre Kanunu’nda yer alan sürdürülebilir kalkınma kavramına atıf yaparak gerçekleştirmiş ve bu tanım doğrultusunda,
iptali istenen bendin Anayasa’nın 56. maddesine aykırı olmadığını belirtmiştir. Oysa;
yapılacak ekonomik faaliyetlerin faydası ile doğal kaynaklar üzerindeki etkisinin sürdürülebilir kalkınma ilkesi çerçevesinde değil ve fakat Anayasanın 56. maddesinde yer
alan çevrenin korunması ödevi çerçevesinde değerlendirilmesi beklenir. Kalkınmanın
sürdürülebilir olmasını sağlayan bir faaliyet, aynı zamanda kirliliğe neden olmamayı
veya ekolojik dengeye olumsuz etkide bulunmamayı kendiliğinden sonuçlamaz.
AYM aynı kararında petrol, jeotermal kaynaklar ve maden arama faaliyetlerini, çevresel etki değerlendirmesi kapsamı dışında tutan düzenlemeyi oyçokluğuyla57
Anayasa’nın 56. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Gerekçede çevresel etki değerlendirmesinin, kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin, doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesinde kullanılan
bir yöntem olduğu belirtilmiştir. Mahkemeye göre ÇED ile korunmaya çalışılan temel
unsur, çevre ve bu çevre içindeki varlıklardır. Mahkeme, sözü edilen arama faaliyetlerinin biyolojik çeşitlilik üzerinde ya da doğada değişiklikler meydana getirebileceğine
dikkat çekmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla, Anayasa’nın 56. maddesinde
düzenlenen çevrenin korunması ödevine uygunluk denetimini etkin bir biçimde gerçekleştirdiği söylenebilir. Ancak karşı oy yazılarından birinde; bu kararla ekonomi – çevre
seçenekleri arasında çevrenin tercih edildiği; çevre lehine genişleyen bir koruma alanı
yaratıldığı belirtilmiş ve bu durum eleştirilmiştir58. İlginç olan hususlardan biri de aynı
karşı oy yazısında, ÇED’in bir çevre koruma amacı olarak görülmemesi ve fakat çevre
değerleri yönünden marjinal sorunlara çözüm üreten bir rapor olarak tanımlanmasıdır.
Bir başka karşı oy yazısında da arama faaliyetleri için ÇED süreci öngörülmemesine
ilişkin düzenlemeyle, kanun koyucunun takdir hakkını insan-çevre dengesini gözeterek
kullandığı ifade edilmiştir. AYM’nin iptal gerekçesinde, ÇED ile çevre ve bu çevrenin içindeki varlıkları korumanın amaçlandığının belirtilmesi önemlidir zira ÇED, kalkınmanın
gereği olan faaliyet ve yatırımların çevre üzerine olabilecek olumsuz etkilerini önceden belirleyebilmek, bu olumsuzluklar ortaya çıkmadan önlemek için gerekli tedbirleri
tespit etmek, kalkınmanın sürdürülebilirliğini sağlamak ve bu süreç sonucunda karar
vermeye yetkili mercilerin kararlarını doğru bir şekilde vermelerini temin etmek amacıyla getirilmiş, tahmin ve önleme dayalı çalışmalar bütünü olarak tanımlanmaktadır59.
Dolayısıyla ÇED süreci, ekonomik faaliyetleri geciktirme ve/veya önleme amacına değil;
57 Kararda, on bir üyeden dördünün karşı oy kullandığını karşı oy sayısındaki fazlalık nedeniyle belirtmek
gerekir.
58 Söz konusu karşı oy yazısında, ekonomik faaliyetler çevre koruma amacının önüne geçirilerek iptal kararı
için şu eleştirilere yer verilmiştir: “ Ülkede yatırımcıyı ve ulusal boyutta ülke ekonomisine olası katkıları belirleyecek “arama süreç netice bilgileri”ni elde etmeden bu aşamadaki faaliyetler için çevre değerleri yönünden
marjinal sorunlara çözüm üreten ÇED raporunu arama faaliyetine koşut Kalkınma mı/ çevre mi dengesinde
çevre lehine genişleyen bir koruma alanı yaratırken, kamusal ve bireysel zorunlu kalkınma hamlelerine sosyal
devlet ilkesi ile bağdaşmayan bir kayıtlama getirmek demektir”.
59 ALICA, Süheyla Suzan, “Çevresel Etki Değerlendirmesinin Yargı Kararları Çerçevesinde İncelenmesi”, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XV (2011), Sayı: 3, s. 98, (s. 97-130).
çevrenin ekonomik faaliyetler nedeniyle kirletilmesini önlemeye yönelik bir süreçtir. Bu
süreçten, salt ekonomik gerekçelerle vazgeçilmemesi gerekir. Ancak AYM aynı davada,
Çevre Kanunu’nun Geçici 3. maddesini incelerken ÇED hakkındaki kendi görüşüyle dahi
çelişen bir karar vermiştir. Bu maddenin ilk fıkrasında; ÇED Yönetmeliği hükümlerine
tabi olduğu halde, yükümlülüklerini yerine getirmeyenlere ilgili yönetmelikler çerçevesinde yükümlülüklerini yerine getirmeleri ve ÇED raporu hazırlamaları için ek süre öngörülmüştür. AYM, bu düzenlemeyi Anayasa’nın 56. maddesine aykırı bulmamıştır. Bu
noktada iki husus oldukça ilginçtir. Bunlardan ilki, Mahkemenin hukuka aykırı bir biçimde gerçekleşse dahi ekonomik faaliyetleri koruma altına almasıdır. İkinci husus ise aynı
kararda, ÇED’in kalkınma ve ekonomik gelişme için yapılacak yatırım ve faaliyetlerin,
doğayı tahrip etmeden ve çevreyi kirletmeden gerçekleştirilmesi için bir araç olduğunun belirtilmesi; ÇED ile Anayasa’nın 56. maddesinde devlete verilen çevrenin korunması ödevi arasında doğrudan bir ilişki kurulmasına rağmen; ÇED Yönetmeliği’nde yer
alan hükümlere aykırı hareket edenlere ve ÇED raporu düzenlemekle yükümlü oldukları
halde düzenlemeyenlere ek süre verilmesinin Anayasa’nın 56. maddesinde uygun bulunmasıdır. ÇED, çevre korumanın bir aracı olduğuna göre ÇED süreci takip edilmediğinde çevrenin korunması ödevi gerçekleştirilememektedir. Bu durumda, ÇED raporu
hazırlamak için ek süre verilmesi, çevrenin korunmaması durumunun bir müddet daha
devam ettirilmesi anlamına gelmektedir.
Anayasa Mahkemesi aynı kararında, Çevre Kanunu’nun geçici 2. maddesinin 2. fıkrasının Anayasa’ya uygunluğunu da denetlemiştir. Geçici 2. madde; Çevre Kanunu’nun 9.
maddesinde yer alan, denizlerde yapılacak balık çiftliklerinin, hassas alan niteliğindeki
kapalı koy ve körfezler ile doğal ve arkeolojik sit alanlarında kurulamayacağı yasağını
ihlal eden çiftliklerin kapatılması için geçici 2. maddeyi içeren kanunun yayımlanmasından itibaren bir yıl süre öngörmektedir. Dolayısıyla, yasak olduğu halde hassas alan
niteliğindeki kapalı koy ve körfezler ile doğal ve arkeolojik sit alanlarında kurulan balık
çiftlikleri, faaliyetlerine kanunun yayımlanmasından itibaren bir yıl daha devam edebileceklerdir. Başvurucular, bu durumun deniz kirliliğine yol açtığını ileri sürmüşlerse de
AYM, ilgili kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren, denizlerde mevcut balık çiftliklerinin yasak kapsamındaki hassas alan niteliğindeki kapalı koy ve körfezler ile doğal
ve arkeolojik sit alanlarına girip girmediğinin tespitinin yapılabilmesi için süreye ihtiyaç
duyulduğunu; kapatma işlemiyle zaten çevrenin korunması amacının gerçekleştirileceğini gerekçe göstererek düzenlemeyi Anayasaya uygun bulmuştur. Bu kararla, doğal
çevreye zarar veren ekonomik etkinliklerin derhal sonlandırılması gereği ortadan kalkmıştır. Başvurucular, söz konusu düzenlemenin Anayasa’nın 2., 11., 13., 56., 63. ve 90.
maddelerine aykırılığını ileri sürmüşler ve fakat AYM, konuyu Anayasa’nın 63. maddesine uygunluk bakımından denetlemiştir. Mahkeme, kuralın Anayasa’nın 2., 11., 13. ve
90. maddeleriyle ilgisi görülmediğine değinmiş ancak 56. maddeden hiç söz etmemiştir.
Koy ve körfezlerin, doğal ve arkeolojik sit alanlarının da çevre hakkının unsurlarından
olduğunu; özellikle deniz kirliliğine sebep olabilecek tüm etkinliklerin çevre hakkı kapsamında değerlendirilebileceği açıktır.
35
36 Semiz
Bu başlık altında son olarak AYM’nin yenilenebilir enerjiye yaklaşımına değinilecektir. Anayasa Mahkemesi kömür, doğalgaz ve fuel-oil gibi fosil yakıtların kullanımı sonucu dünya yüzeyinin ortalama sıcaklığında meydana gelen artışa bağlı olarak uzun
vadede iklim değişiklikleri, buzulların erimesi, mevsimlerin kayması ve tarım alanlarının
verimsizleşmesi gibi sorunlara yol açabilecek nitelikteki sera gazı salınımının düşürülmesi amacıyla yenilenebilir enerji kaynaklarına öncelik verilmesinin, doğanın korunması
bakımından önem taşıdığına 05.07.2012 tarihli, nispeten yeni sayılabilecek bir kararında60 değinmiştir. Mahkemenin söz konusu kararı, gerek yenilenebilir enerjinin çevrenin
korunmasıyla ilişkisini, ekonomik gerekler ve kazanımdan bağımsız olarak ortaya koyması; gerekse ilk kez temel çevre sorunlarını kısa bir liste halinde sıralaması bakımından
önem taşımaktadır.
6. Anayasa Mahkemesi Kararlarında Çevre Hakkının Araçları
6.1. Çevre Hakkının Araçları
İnsan hakları kavramının dinamik yapısı, insanların karşılaştıkları sorunlara koşut olarak
yeni hakların ortaya çıkmasını sonuçlarken; bir taraftan da pozitif hukuk tarafından da
tanınmış olan hakların içeriğinde gelişime neden olmaktadır. Elbette, çevre hakkının
içeriği; başka bir anlatımla, öznesine tanıdığı yetkiler ile muhatabına yüklediği ödevler de durağan bir nitelik arz etmemekte; çeşitlenmekte ve dönüşüme uğramaktadır.
Günümüzde; çevre hakkının, muhataplarına salt çevreyi koruma ödevi yükleyen bir temel haktan öteye gittiği görülmektedir. Çevre hakkının içeriği, çevreyi koruma ve çevre
kirliliğini önleme ödevlerini içermekle birlikte; çevresel bilgilenme, çevresel katılma ve
başvuru haklarını da kapsayan bir gelişim kaydetmiştir. Sözü edilen araç haklar, çevresel usuli haklar olarak da adlandırılmaktadır61. Çevre hakkının araçları, bazı anayasa
metinlerine de dâhil olmuştur. Örneğin Portekiz Anayasası’nın çevre hakkına ilişkin 66.
maddesinin 2. fıkrasında ve Finlandiya Anayasası’nın 20. maddesinde çevresel katılma
hakkına yer verilmektedir. 2005 yılında 1958 tarihli Fransa Anayasası’nın bir parçası
haline gelen 2004 tarihli Çevre Şartı da 7. maddesinde çevresel bilgilenme ve çevresel kararlara katılma hakkını düzenlemektedir. Polonya Anayasası’nın 74. maddesinin 3.
fıkrasında, Arnavutluk Anayasası’nın 56. maddesinde çevresel bilgilenme hakkı hükme
bağlanmaktadır.
Diğer taraftan; çevre hakkının araçları olarak bilgilenme, katılma ve başvuru hakkına Rio Bildirgesi’nin 10. maddesinde yer verilmiştir. 25.06.1998 tarihinde imzaya açılmış
olan Çevresel Konularda Bilgiye Erişim, Çevresel Karar Verme Sürecine Halkın Katılımı
ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi (Aarhus Sözleşmesi) de sözü edilen araç hakları düzenleyen ve 32 devlet ile birlikte Avrupa Birliği’nin de taraf olduğu bir sözleşmedir62.
60 AYM, E. 2011/27, K. 2012/101, 05.07.2012, RG: 06.10.2012, 28433.
61 RAZZAQUE, Jona, “Right to a Healthy Environment in Human Rights Law”, International Human Rights
Law içinde, (Edited by Mashood A. Baderin and Manisuli Ssenyonjo), Ashgate Publishing, 2010, s. 129, (s. 115135).
62 Avrupa Birliği, Aarhus Sözleşmesi’ni 21.02.2006 tarihinde onaylamıştır.
Görüldüğü üzere çevre hakkının araçları, pozitif hukuk metinlerinde de yer bulmaktadır.
Türkiye’de ise çevre haklarının araçlarına anayasal düzeyde yer verilmemiştir. Bununla
birlikte; Çevre Kanunu’nun 30. maddesi bilgi edinme ve başvuru hakkına ilişkin yeterince ayrıntılı olmayan düzenlemeler getirmektedir. Katılma hakkı ise bir pozitif hak olarak
değil ve fakat bir ilke olarak Çevre Kanunu m. 3/1/b’de düzenlenmektedir.
Çevresel bilgilenme hakkı, kişilerin çevreye ilişkin bilgilere talepleri üzerine erişebilmeleri ve çevre üzerinde önemli etki bırakacak hususlara ilişkin olarak ise talepleri
olmasa dahi bilgilendirilmeleri anlamına gelmektedir. Bilgilenme hakkı, katılma hakkının
ön şartını teşkil eder63. Çevresel katılma hakkı ise çevreye ilişkin mevzuatın hazırlanmasına, çevre üzerinde önemli ölçüde etki bırakacak kararların alınmasına kişilerin görüş
bildirmek, talepte bulunmak, oy kullanmak, gösteri ve toplantı yürüyüşü yapmak gibi
demokratik yöntemlerle etkide bulunmasını ifade eder. Çevresel katılma, çevresel karardan etkilenecek olanların, çevresel geleceklerinin belirlenmesinde söz sahibi olmaları
biçiminde de tanımlanmaktadır64. Son olarak başvuru hakkı ise çevresel kararlara karşı,
idari makamlara ve yargıya başvurabilme hakkına karşılık gelir. Çevresel kararlara karşı
başvuru hakkının konusunu oluşturan çevresel karar, bir idari işlem olabileceği gibi; bir
yasama işlemi de olabilir. Dolayısıyla, başvuru hakkının konusunu oluşturan ‘çevresel
karar’ kavramını geniş yorumlamak gerekmektedir.
6.2. Anayasa Mahkemesi’nin Çevre Hakkının Araçlarına Yaklaşımı
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkına ve çevrenin unsurlarına ilişkin kararlarında;
çevre hakkının araçlarına ve bu araçların, çevre hakkının gerçekleştirilmesine ilişkin
işlevlerine değinilmemiştir. Bununla birlikte; “çevre hakkının aracı” olarak nitelendirilmemesine rağmen araç özgürlüklere tekil olarak değinilen sınırlı sayıda karara rastlanmaktadır. Örneğin; AYM’nin E. 2008/39 sayılı kararında65 başvuru hakkından söz
edilmektedir. Kararda, ayırt edici özellikleri ilgili düzenlemede belirtilen bir taşınmazın
imar planını yapmak ve onaylamak için imar mevzuatına getirilen istisnaya ilişkin “imar
mevzuatındaki kısıtlamalar ile plan ve parselasyon işlemlerindeki askı, ilan ve itirazlara
dair sürelere ilişkin hükümlere tabi olmaksızın” ifadesi Anayasa’nın 56. maddesine aykırı bulunmuştur. AYM, “Bu durumda İmar Yasası’nda düzenlenen plan ve parselasyon
işlemlerindeki askı, ilan ve itirazlara dair sürelerin imar planlarının ve değişikliklerinin
aleniyetini sağlamak, ilgililere bu işlemlere karşı başvuru olanağı tanımak, bireylerin hak
ve menfaatlerini korumak amacıyla getirildiği anlaşılmaktadır” diyerek başvuru hakkından doğrudan doğruya söz etmiş; ancak bu hak ile çevre hakkı arasındaki ilişkiye yer
vermemiştir. Öte yandan; kararda değinilmemiş olsa da plan ve parselasyon işlemlerinin
askı ve ilanını, bilgilenme hakkı kapsamında değerlendirmek de mümkündür zira askı ve
ilan, toplumun sözü edilen işlemlerden haberdar olmasını sağlamaktadır.
63 ODPARLIK, Lisa F. /KÖPPEL, Johann, “Access to Information and The Role of Environmental Assessment
Registries For Public Participation”, Impact Assessment and Project Appraisal, 31:5 (2013), s. 324, (s. 324-331).
64 ANTON, Donald K. /SHELTON, Dinah L., Environmental Protectionand Human Rights, Reprinted 2012,
Cambridge University Press, s. 381.
65 AYM, E. 2008/39, K. 2008/134, 22.07.2008, RG: 18.11.2008, 27058.
37
38 Semiz
AYM, 2011/106 esas sayılı daha yeni bir kararında ise katılma hakkını ele almıştır. Davada, 2863 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (a) fıkrasında yapılan değişikliklerin
Anayasaya uygunluk denetimi yapılmıştır. Söz konusu değişikliklerden biri de koruma
amaçlı imar planları hazırlanırken ilgili meslek odaları, sivil toplum kuruluşları ve plandan etkilenen hemşehrilerin katılımı şartının kaldırılmasıdır. Eş söyleyişle; koruma imar
planlarının hazırlık safhasında ilgili meslek odaları, sivil toplum kuruluşları ve plandan
etkilenen hemşehrilerin katılımı bir zorunluluk olmaktan çıkarılmıştır. Başvurucular, bu
düzenlemenin Anayasa’nın 2., 63. ve 127. maddelerine aykırı olduğunu ileri sürmüşlerdir. AYM, meslek odaları, sivil toplum kuruluşları ve plandan etkilenen hemşehrilerin
koruma imar planının hazırlanmasına katılmaları şartını ortadan kaldıran düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmamıştır. Mahkeme, sözü edilen düzenlemeyi Anayasa’nın 2.
maddesinde yer alan demokratik devlet ilkesine uygunluk bakımından denetlemiştir.
Mahkeme, önce demokratik devlet ilkesini tanımlamış; ardından ise katılımcı demokrasi
kavramının, tüm vatandaşların görüşlerini açıklama hakkına sahip olduğu, kendi yaşamlarını etkileyen çevresel, ekonomik, sosyal ya da politik karar alma süreçlerine çeşitli
araçlarla katılabildiği bir sistemi öngördüğünü belirtmiştir. Mahkemeye göre; dava konusu kural ile, koruma amaçlı imar planlarının hazırlık safhasına, ilgili meslek odaları, sivil toplum kuruluşları ve plandan etkilenen hemşehrilerin katılımı koşulu karar alma sürecinin hızlandırılması amacıyla sonlandırılmakla birlikte, diğer demokratik katılım araçlarıyla düşüncelerini ifade edebilme olanağı ortadan kaldırılmamıştır. Koruma amaçlı
imar planından menfaati etkilenen kişi veya kuruluşların, idari ve yargısal başvuru yollarını işleterek karar alma ve kararların uygulanması sürecine etki etmeleri mümkündür.
Mahkemenin bu gerekçesi, katılma hakkından çok başvuru hakkını öne çıkarmaktadır66.
Bu noktada, iki husus dikkat çekmektedir. Bunlardan ilki; AYM’nin, çevresel katılma hakkını, çevre hakkı bağlamında ele almamasıdır. Sözü edilen düzenlemenin
Anayasanın 56. maddesine aykırılığı başvurucular tarafından ileri sürülmediği gibi,
Mahkemenin incelemesi de Anayasa’nın 2. maddesiyle sınırlı kalmıştır. Hatta kararda,
kuralın Anayasa’nın 56. maddesiyle ilgisinin görülmediği belirtilmiştir. Bu çerçevede;
AYM’nin çevre hakkının içeriğine ilişkin güncel hukuki gelişmelerden uzak olduğunu ifade etmek yanlış olmayacaktır. Çevre hakkının içeriği, çevresel katılma hakkını da içerecek ölçüde genişlemiştir. İkinci husus ise AYM’nin katılımcı demokrasiden söz etmesine
ve demokratik devlet ilkesinin, demokrasinin oy vermekten öteye geçtiği bir sisteme
karşılık geldiğini vurgulamasına karşın katılma olanağını ortadan kaldıran bir düzenlemeyi Anayasa’ya uygun bulmasıdır. Çevre Kanunu’nda çevresel katılmanın araçlarına
yer verilmediği gibi mevzuatta, çevresel katılmanın gerçekleştirilmesine ilişkin yeterince ayrıntılı düzenlemeler de bulunmamaktadır. Bu nedenle; çevresel katılmayı öngören
düzenlemelerin korunması, çevresel demokrasinin sağlanması bakımından önemli bir
66 Mengi/Turan; yargıya başvuru hakkını negatif katılım hakkı olarak nitelendirmekte ancak, çevresel zarardan sonra çevrenin çoğu zaman eski haline getirilemediğini belirterek çevre zararlarının giderilmesi ya da
çevrenin eski hale getirilmesi için yargıya başvurmanın çevreyi korumakta tek başına yeterli olmayabileceğine
işaret etmektedirler. Bkz.: MENGİ/TURAN, 2013, s. 89.
işleve sahiptir. Ayrıca; meslek odaları, konularında uzman kişileri bir araya getiren örgütlerdir. Dolayısıyla; meslek odaları, sivil toplum örgütleri ve hemşehrilerin katılımı, uzman olan ve olmayanların bir araya gelerek çevresel kararın alınmasına etkili olmaları
anlamına gelir. İyi bir çevresel kararın uzmanlar kadar uzman olmayanların da katılımını
gerektirdiği düşünüldüğünde67, katılmanın kamu yararını sağlayan bir karar alınmasını
sonuçlayabileceği söylenebilir.
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkı perspektifini ortaya koymaya çalışırken
2004/92 esas sayılı dava68 kapsamında verilen karara da bu başlık altında değinmek gerekir. Bu davada başvurucular, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Çevrenin kasten kirletilmesi” başlıklı 181. maddesinin birinci fıkrası ile “Çevrenin taksirle kirletilmesi” başlıklı 182. maddesinin birinci fıkrası yayımı tarihinden itibaren iki yıl sonra yürürlüğe girmesini öngören m. 344/1/b’nin iptalini talep etmişlerdir. Başvurucular, yürürlüğün ertelenmesinin çevre hakkını güvencesiz bırakacağını belirtmişlerdir. Başvuru gerekçesinde
yürürlüğün iki yıl süreyle ertelenmesinin, Anayasa’nın 56. maddesiyle devlete yüklenen
çevrenin kirletilmesinin önlenmesi ödevinin yerine getirilememesi, savsaklanması anlamına geldiği ileri sürülmüştür. Anayasa Mahkemesi, sözü edilen kararını 12.06.2008 tarihinde vermiş olup kararın verildiği tarihte, yürürlüğü ertelenen hükümler de erteleme
süresi olan iki yıl tamamlandığı için yürürlüğe girmiştir. Eş söyleyişle; 5237 sayılı Türk
Ceza Kanunu 12.10.2004 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. Yayım tarihinden iki yıl
sonra yürürlüğe girmesi öngörülen m. 181/1 ile m. 182/1 de yayım tarihinin üzerinden iki
yıl geçtikten sonra 12.10.2006 tarihinde yürürlüğe girmiştir. AYM ise davayı, sözü edilen
maddeler yürürlüğe girdikten sonra ele almış ve ilgili maddelerin iptal istemi hakkında
karar verilmesine yer olmadığına dair karar tesis etmiştir. Mahkeme, ertelemeye ilişkin hükmün yürürlüğünün durdurulması talebini de 18.11.2004 tarihinde oyçokluğuyla
reddetmiştir. Özetle; AYM çevrenin kasten kirletilmesi ve çevrenin taksirle kirletilmesi suçlarını düzenleyen hükümlerin yürürlüğünü erteleyen düzenlemenin yürürlüğünü
durdurmamış, iki yıllık erteleme süresi boyunca da davayı karara bağlamamıştır. Bu
durum; iptali istenen, ertelemeye ilişkin düzenlemenin (m. 344/1/b) adeta anayasaya
uygunluk denetiminden beri olması sonucunu doğurmuştur. Diğer yandan; AYM, çevre hakkının güvencesiz bırakıldığı iddiası karşısında sessiz kalmıştır. Oysa çevre hakkı,
çevresel zararın önlenmesi kadar; çevresel zarar oluştuğunda buna neden olan kişilerin
cezalandırılması için gerekli önlemlerin alınması yükümlülüğünü de öngörmektedir69.
Bu nedenle, Anayasaya uygunluk denetimi yapılmayan söz konusu düzenlemeler, çevre
hakkıyla devlete yüklenen ödevlerin yerine getirilip getirilmediğiyle doğrudan ilgilidir.
Diğer taraftan; Anayasa Mahkemesi’nin, söz konusu kararıyla çevresel başvuru hakkını,
bizzat etkisizleştirdiğini söylemek de yanlış olmayacaktır. İptal talebiyle AYM’nin önüne
67 LEE, Maria /ABBOT, Carolyn, “The Usual Suspects? Public Participation Under the Aarhus Convention”,
The Modern Law Review, Vol: 66 (January 2003), s. 87, (s. 88-108).
68 AYM, E. 2004/92, K. 2008/119, 12.06.2008, RG: 05.11.2008, 27045.
69 KABOĞLU, İbrahim, ““Dayanışma Hakları”nın Hukuksal Değeri (Soyut Talepler mi, İnsan Hakları mı?)”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt: 13 (1991), Sayı: 1, s. 45, (s. 37-48).
39
40 Semiz
getirilen düzenlemeler çevre hakkına ilişkin olduğuna göre, AYM’ye yapılan başvuru,
çevresel başvuru hakkının kullanılmasından ibarettir. Yüksek Mahkeme, davayı karara
bağlamakta gecikmek suretiyle başvuru hakkının etkin kullanımını engellemiştir.
7. Anayasa Mahkemesi’nin Çevre Hakkı Bağlamında Dayandığı Ölçü Normlar
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkına ilişkin kararları incelendiğinde, bağımsız ölçü
norm olarak 1982 Anayasası’nın 56. maddesine dayanıldığı görülmektedir. Oysa; 1982
Anayasası’nda çevreyle ilgili tek düzenleme Anayasa’nın 56. maddesinden ibaret değildir. Anayasa’nın kıyılardan yararlanmaya ilişkin 43. maddesi; tarih, kültür ve tabiat
varlıklarının korunmasına ilişkin 63. maddesi ve ormanların korunması ve gelişmesine
ilişkin 169. maddesi çevre kavramıyla doğrudan ilgili hükümlerdir. Ancak AYM’nin çevre
hakkına ve çevre kavramının unsurlarına ilişkin normların anayasaya uygunluk denetimini, çevreyle ilgili söz konusu hükümlerin tümüne uygunluk bakımından gerçekleştirmediği görülmektedir. Örneğin; ormanlara ilişkin düzenlemelerin yalnızca Anayasa’nın
169. maddesine uygunluk bakımından denetlendiği anlaşılmaktadır. Oysa; ormanlara ilişkin düzenlemelerin birçoğunda, çevrenin korunması ödevinin yerine getirilmesi
bağlamında Anayasa’nın 56. maddesine uygunluk denetiminin de yapılması gerekir.
Ormanların turizm yatırımları için tahsis edilebilmelerine yönelik kanun hükümlerinin
Anayasa’ya uygunluk denetiminin yapıldığı 2007/55 sayılı kararda70 Anayasa’nın 56.
maddesine bağımsız ölçü norm olarak yer verilmediği gibi 56. maddeye, “ilgili madde”
olarak da değinilmemiştir. Sözü edilen kararda, Anayasa’nın 56. maddesinden yalnızca
karşı oy yazısında söz edilmektedir. Karşı oy yazısında da ölçü norm olarak 169. maddeye dayanılmakla birlikte; 169. maddenin Anayasa’nın başlangıcı, 5., 17., 23., 43., 56.,
63. ve 166. maddeleriyle birlikte yorumlanması gerektiğine işaret edilmektedir. Benzer şekilde, 2011/46 sayılı kararda71 da Yüksek Mahkeme, ormanların turizm amacına
tahsis edilmesine ilişkin bir düzenlemenin Anayasa’ya uygunluk denetimini yapmış ve
fakat denetimini, Anayasa’nın 169. maddesine uygunluk denetimiyle sınırlamıştır. Kararda, Anayasa’nın 56. maddesinden hiç söz edilmemiştir. Bu noktada, başvurucuların
da Anayasa’nın 56. maddesine aykırılık iddiasını ileri sürmediklerine değinmek gerekir.
Anayasa Mahkemesi, başvurucuların ileri sürdükleri gerekçeyle bağlı olmamakla birlikte,
sözü edilen durumun ilginç olduğunu söylemek gerekir.
AYM’nin çevre kavramının unsurlarını incelerken, Anayasa’nın 56. maddesine uygunluk denetimi yapmadığı bir diğer kararı da 2011/6 esas sayılı dava kapsamında verdiği karardır72. Yukarıda daha ayrıntılı olarak değinilen işbu kararda da su satışına ilişkin
bir düzenlemenin Anayasa’ya uygunluk denetimi yapılmış ancak su ile çevre hakkı ilişkisi yalnızca karşı oy yazılarında kurulmuştur.
Diğer taraftan; Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkına ilişkin kararlarında, uluslararası hukuk normlarına gerek bağımsız ölçü norm, gerekse destek ölçü norm olarak
70 AYM, E. 2006/169, K.2007/55, 07.05.2007, RG: 24.11.2007, 26710.
71 AYM, E. 2008/51, K. 2011/46, 10.03.2011, RG: 14.05.2011, 27934.
72 AYM, E. 2011/6, K. 2012/16, 26.01.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
başvurmadığı görülmektedir. Çevre hakkına ve çevre kavramının unsurlarına ilişkin birçok güncel uluslararası sözleşmesi bulunmaktadır. Ancak AYM kararlarında, uluslararası soft-law hukuk metinlerine yer verilmediği gibi bağlayıcı uluslararası sözleşmelere yer
verilmesi de söz konusu olmamıştır. AYM’nin sözü edilen yaklaşımı gerek Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi’nin gerekse Danıştay’ın yaklaşımından ayrılmaktadır.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, dolaylı bir koruma sağladığı73 çevre hakkını ele
aldığı kararlarında bu hakka ilişkin uluslararası hukuk metinlerine yer vermektedir.
Örneğin; Branduşe/Romanya Kararı’nda74 sürdürülebilir kalkınma ve çevre haklarına
ilişkin 1972 tarihli Stockholm Bildirgesi ile 1992 tarihli Rio Bildirgesi’ne ve 25.06.1998
tarihinde imzaya açılmış olan Çevresel Konularda Bilgiye Erişim, Çevresel Karar Verme
Sürecine Halkın Katılımı ve Yargıya Başvuru Sözleşmesi (Aarhus Sözleşmesi)’ne değinilmiştir75. AİHM, Tatar/Romanya Kararı’nda da yine Stockholm Bildirgesi’nden ve Aarhus
Sözleşmesi’nden söz etmiştir76. AİHM’nin Rio Bildirgesi ile Aarhus Sözleşmesi’ne yer
verdiği bir diğer karar ise Taşkın ve Diğerleri/Türkiye Kararı’dır77.
Danıştay 8. Dairesi, E.2008/6287 sayılı dava kapsamında Madencilik Faaliyetleri
İzin Yönetmeliği’nin bazı maddelerinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebi incelemiştir78. Sözü edilen kararda, Anayasa’nın 56. maddesine bağımsız ölçü norm olarak yer
verildiği görülmektedir. Diğer yandan; Anayasa’nın 90. maddesi ışığında; Türkiye’nin
taraf olduğu Su Kuşları Yaşama Ortamı Olarak Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanlar
Hakkında Sözleşme, Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair sözleşme, Akdeniz‘in Kirlenmeye Karşı Korunmasına Ait Sözleşme çerçevesinde imzalanan
Akdeniz’de Özel Koruma Alanlarına İlişkin Protokol, Avrupa‘nın Yaban Hayatı ve Yaşama
Ortamlarını Koruma Sözleşmesi, Avrupa Kentsel Şartı, Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi,
Arkeolojik Mirasın Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ne değinilmiştir. Sözü edilen
uluslararası andlaşmaların, çevrenin korunması ve sürdürülebilir kullanımına ilişkin ilkeler tespit ettiği ve taraf devletlere bu konularda yükümlülük getirdiği ifade edilmiştir.
Danıştay 8. Dairesi, sözü edilen uluslararası andlaşmalarla düzenlenen alanların madencilik faaliyetleriyle de ilgili olduğu kanaatindedir. Bu nedenle; yasal dayanağı da AYM
tarafından iptal edilen yönetmelik hükümlerinin uygulanmasının kanunlara, Anayasa’ya
ve uluslararası sözleşmelere aykırı olacağı sonucunda varılmıştır. Yüksek Mahkemeye
göre; iptali istenen yönetmelik hükümlerinin uygulanması, kanunların, Anayasa ve ulus73 AİHM’nin çevre hakkının korunmasına, AİHS’de güvence altına alınan haklar aracılığıyla dolaylı bir katkı sağladığı yönündeki tespit için bkz.:MARTIN, Jean – Christophe /MALJEAN – DUBOIS, Sandrine, “La Cour
Européenne Des Droits De L’Homme et Le Droit A Un Environnement Sain”, Prévention Des Risques et
Responsabilité Environnementale içinde (Ed: Jean Pradel), Institut des Nations Unies Pour la Formation et la
Recherche, 2011, s. 39, (s. 37-56).
74 AİHM, Branduşe/Romanya, Başvuru No: 6586/03, Karar Tarihi: 07.04.2009.
75 Aarhus Sözleşmesi’nin AİHM içtihadını önemli ölçüde etkilediği görüşü için bkz.:BOYLE, Alan, “Human
Rights or Environmental Rights? A Reassessment”, Fordham Environmental Law Review, Vol: XVIII (2007), s.
477, (s. 471-511).
76 AİHM, Tatar/Romanya, Başvuru No: 67021/01, Karar Tarihi: 27.01.2009.
77 AİHM, Taşkın ve Diğerleri/Türkiye, Başvuru No: 46117/99, Karar Tarihi, 10.11.2004.
78 Danıştay 8. Dairesi, E. 2008/6287, Karar numarası bilinmiyor, 10.02.2009.
41
42 Semiz
lararası sözleşmelerin ihlali suretiyle çevre üzerinde geri dönüşü mümkün olmayan tahribata yol açılması ihtimalini barındırmaktadır. Sonuç olarak Danıştay tarafından verilen
iptal kararında, çevreye ilişkin uluslararası sözleşmelerin bağımsız ölçü norm olarak kullanıldığı görülmektedir.
Mahkeme kararlarında çevre hakkına ilişkin uluslararası hukuk metinlerine gerek
ölçü norm gerekse bir yorum kaynağı olarak yer verilmesi, çevre hakkının daha etkin
bir biçimde korunması bakımından önemlidir. Örneğin; Aarhus Sözleşmesi çevresel bilgilenme, çevresel kararlara katılma ve çevresel kararlara karşı başvuru haklarını düzenlemek suretiyle çevre hakkının etkin bir kullanımını amaçlamakta ve bu konuda, asgari
bir hukuki standart getirmektedir. Uluslararası hukuk metinlerinin ölçü norm olarak
kullanılması ve bu metinlerden bir yorum kaynağı olarak yararlanılması, temel hak ve
özgürlüklerin etkin bir biçimde kullanımını ve korunmasını temin etmek amacı bağlamında, uluslararası standartların gözetilmesini sağlayacaktır. Buna ek olarak; insan hakları kavramının dinamik yapısı düşünüldüğünde, insan haklarının içeriğinin gelişiminin
gerektirdiği etkin koruma ancak insan haklarına ilişkin evrensel gelişmelerin takibiyle
sağlanabilir79. Günümüzde; bilgilenme, katılma ve başvuru haklarının çevre hakkının
araçlarını oluşturduğu öğretide artık kabul edildiği80 gibi bu durum, Aarhus Sözleşmesi
ile bütünlüklü olarak pozitif hukuka da aktarılmıştır. Dolayısıyla, çevre hakkının etkin
korunması artık sözü edilen araç hakların da etkin bir biçimde kullanımını gerektirmektedir. Oysa; Türk Hukuku’nda çevre hakkının araçlarına ilişkin kapsamlı bir pozitif düzenleme bulunmamaktadır. Bu noktada; mahkeme kararlarında Aarhus Sözleşmesi’ne atıf
yapılmak suretiyle çevre hakkının getirdiği ödevlerin geniş bir biçimde yorumlanması,
hakkın gerçekleştirilmesini sağlayacağı gibi hakkın içeriğinin güncel bir biçimde ortaya
konmasını da sonuçlayacaktır. Örneğin; 2011/6 esas sayılı dava81 sonunda verilen kararda yer alan karşı oy gerekçelerinden birinde, su hakkına ilişkin olarak İkinci Uluslararası
Su Konferansı Amsterdam Deklarasyonu, Lahey Su Güvenliği Bakanlar Deklarasyonu
metinlerine değinilmiştir. Bu husus, su hakkının kapsamını veya temel haklar düzlemindeki yerini tespit etmek bakımından da önem taşımaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin
içeriklerinin, güncel hukuki gelişmeler ışığında tespit edilmesi, uluslararası hukuk metinlerinden yararlanılmak suretiyle gerçekleştirilebilir.
Anayasa Mahkemesi’ne yapılan çevre hakkına ilişkin başvuruların bir kısmında,
iptal gerekçesi açıklanırken uluslararası hukuk metinlerine yer verildiği görülmektedir. Örneğin 2004/70 esas sayılı davada82 başvurucular; çevre hakkına ilişkin uluslararası gelişmelerden söz etmiş ve Stockholm Bildirgesi ile Dünya Doğa Şartı’na
79 Özgürlüklere ilişkin kanunların artık sadece Anayasa’ya değil, uluslararası insan hakları belgelerine ve bu
arada AİHS’ye ve AİHS’yi yorumlayan AİHM kararlarına da uygun olması gerektiği görüşü için bkz.: KABOĞLU,
2013, s. 126.
80 MAY, James R., “Constitutional Directions in Procedural Environmental Rights”, Journal of Environmental
Law and Litigation, Vol: 28(1) (2013), s. 32, (27-58).
81 AYM, E. 2011/6, K. 2012/16, 26.01.2012, RG: 21.07.2012, 28360.
82 AYM, E. 2004/70, K. 2009/7, 15.01.2009, RG: 11.06.2009, 27255.
dayanmışlardır. AYM’nin karara bağladığı 2004/92 esas sayılı davada83 da başvurucular; iptalini talep ettikleri düzenlemenin Stockholm Bildirgesi, Rio Bildirgesi, Dünya Doğa
Şartı ve Akdeniz’in Kara Kökenli Kaynaklardan ve Faaliyetlerden Dolayı Kirlenmeye
Karşı Korunması Protokolü’ne aykırılığını ileri sürmüşlerdir. AYM, söz konusu kararlarında, düzenlemelerin aykırılığının ileri sürüldüğü uluslararası hukuk metinlerine ilişkin
herhangi bir değerlendirme veya inceleme yapmamıştır.
Sonuç ve Değerlendirme
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkı ve çevre kavramının unsurlarına ilişkin kararları incelendiğinde öncelikle, AYM tarafından ayrıntılı bir çevre tanımı yapılmadığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, ele aldığı konunun çevre kavramına dahil olup olmadığını her
bir kararında, tekil olarak tespit etmektedir. Bu çerçevede; madencilik faaliyetlerinin,
doğal güzelliklerin, kentsel dönüşüm, av ve yaban hayvanları ile bunların doğal yaşam
ortamlarının, imar planlarının, su, kıyılar ve sahil şeritlerinin çevre kavramına dahil olduğu Mahkeme tarafından ortaya konmuştur. Öğretide, çevre hakkının uygulamada anlam ifade edebilmesi temiz suyun, havanın, toprağın ve benzeri çevresel varlıkların ne
olduğunun açık bir şekilde tanımlanmasına bağlanmıştır84. Çevre kavramının unsurlarını, tüketici bir sayımla belirlemenin olanaklı olup olmadığı tartışılabilir. Ancak, tüketici
bir sayımla unsurları sıralamak tercih edilmese de sağlıklı ve dengeli bir çevrenin temel
unsurlarını belirten bir tanımın yapılması faydalı olacaktır. Bu çerçevede; çevre kavramının su, toprak, hava, deniz, ormanlar, akarsular, flora ve fauna gibi doğanın canlı ve
cansız tüm unsurları ile düzenli kentleşme olgusunu ve kültür varlıklarını da içeren bir
bütün olarak tanımlanması mümkündür. Çevre kavramının, bu şekilde geniş bir içerikle
tanımlanması, çevre hakkının etkin bir biçimde korunmasını sağlayacaktır.
Anayasa’nın 56. maddesinde belirtilen ödevlerin, somutluktan uzak olduğu eleştirisi
öğretide dile getirilmektedir85. 56. maddede öngörülen ödevlerin, Anayasa Mahkemesi kararlarıyla somutlaştırıldığını söylemek zordur. Kararlarda, çevrenin korunmasının, geliştirilmesinin ve kirliliğin önlenmesinin hangi surette sağlanabileceği ayrıntılı olarak işlenmemiştir. Çevreye ilişkin ödevlerin, somut olarak nasıl yerine getirileceğine yer veren istisnai
kararlardan birisi E. 1985/11 sayılı dava kapsamında verilen karardır86. İmar Kanunu’nun çeşitli hükümlerinin incelendiği söz konusu kararda, devletin, Anayasa’nın 56. ve 57. maddelerinde öngörülen görevlerini yerine getirebilmesi ancak, belli bir plan ve program çerçevesinde sürekli gözetim ve denetim ile gerçekleşebileceği ortaya konmuştur. Denetimin etkin
araçlarından biri ise yapı ruhsatı olarak gösterilmiştir. Çevrenin korunması ödevine ilişkin
somut bir yöntem, imar bileşeni üzerinden ortaya konmuştur. Ancak özellikle su kirliliğine
ilişkin benzer bir somutlaştırma ilgili kararlarda göze çarpmamaktadır.
83 AYM, E. 2004/92, K. 2008/119, 12.06.2008, RG: 05.11.2008, 27045.
84 KILIÇ, Selim, “Çevre Hakkının Gelişim Sürecinde İnsan Haklarının Rolü”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt: 30 (2012),
Sayı: 1, s. 24 – 25, (s. 21-39).
85 KABOĞLU, 1992, s. 41.
86 AYM, E. 1985/11, K. 1986/29, 11.12.1986, RG: 18.04.1987, 19435.
43
44 Semiz
Öte yandan; AYM’nin güncel çevre sorunlarına ilişkin tespitlerde bulunduğu söylenemez. Ancak 2004/67 esas sayılı dava87 çerçevesinde, Anayasa’nın 169. maddesindeki ayrıntılı düzenlemelerin, ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı belirtilerek ormanların yok edilmesi sorununa kısaca değinildiği
görülmektedir.
AYM’nin, çevre hakkına ilişkin kararlarında Anayasa’nın çevreye ilişkin hükümlerine
bağımsız ölçü norm olarak bir arada yer vermediği görülmektedir. Örneğin, ormanlar
çevrenin bir unsurudur. Ancak ormanlara ilişkin düzenlemeler, genel olarak Anayasa’nın
169. maddesine uygunluk bakımından denetlenmekte; 169. madde ile birlikte 56. maddeye uygunluk denetimi yapılmamaktadır. Diğer bir örnek ise yukarıda değinilen, Kıyı
Kanunu’nun müteaddit hükümlerine ilişkin 1991/29 sayılı karardır88. Sahil şeridinin genişliğine ilişkin düzenlemeler, Anayasa’nın 43. maddesine uygunluk bakımından incelenmiş ancak m. 56’ya ilişkin denetim yalnızca hükümlerin bir kısmı bakımından gerçekleştirilmiştir. Bu durum, Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkının korunmasına atfettiği önemin bir göstergesi olarak okunmaya elverişlidir. Aynı zamanda, AYM’nin çevre
kavramının içeriğini yeterince geniş bir biçimde saptamadığı da bu durum karşısında
söylenebilir.
Anayasa Mahkemesi’nin çevre hakkının araçları olan çevresel bilgilenme, çevresel
katılma ve çevresel başvuru hakkına hiç yer vermediği; çevre hakkı ile araç haklar arasındaki hukuki ilişkiyi kurmadığı söylenebilir. Bu durum, AYM’nin uluslararası hukuk metinlerine gerek bağımsız ölçü norm gerek destek ölçü norm olarak yer vermemesiyle
de yakından ilgilidir zira sözü edilen araç haklar, birçok uluslararası hukuk metninde
düzenlenmiştir.
Anayasa Mahkemesi, çevrenin korunması amacını sağlamak için yargısal aktivizm
sergilememektedir.
Mahkemenin, çevrenin özsel değeri nedeniyle korunmasını vurgulamaktan çok çevrenin unsurlarını ekonomik bir dille nitelendirdiği fark edilmektedir. Ekonomik kalkınma
– temiz bir çevre çelişkisinde ise AYM’nin istikrarlı bir yaklaşımı bulunmamakla birlikte; kararlarında ekonomik faaliyetlerin korunması ve kesintiye uğramaması yönünde
karar tesis ettiği; çevreci bir perspektiften çok ekonomik bir perspektifi tercih ettiği
görülmektedir.
87 AYM, E. 2004/67, 2007/83, 22.11.2007, RG: 19.01.2008, 26761.
88 AYM, E. 1990/23, K. 1991/29, 18.09.1991, RG: 23.01.1992, 21120.
K AY N A K Ç A
ALGAN Bülent/ALGAN Müberra, “Eğitim Hakkı ve Özgürlüğü Bağlamında Eğitim Hizmetlerinin Ruhsat
Usulü İle Özel Kişilere Gördürülmesi”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XVII (2013),
Sayı: 3, (s. 147-194).
ALICA Süheyla Suzan, “Çevresel Etki Değerlendirmesinin Yargı Kararları Çerçevesinde İncelenmesi”,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XV (2011), Sayı: 3, (s. 97-130).
ANTON Donald K./SHELTON Dinah L., Environmental Protection and Human Rights, Reprinted 2012,
Cambridge University Press.
ATAPATTU Sumudu, “The Right to a Healthy Life or the Right to Die Polluted?: TheEmergence of a
Human Right to a Healthy Environment Under International Law”, Tulane Environmental Law
Journal, Vol: 16 (Winter 2002), (s. 65-126).
ATAR Yavuz, Türk Anayasa Hukuku, Güncelleştirilmiş 5. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2009.
BOYLE Alan, “Human Rights and the Environment: Where Next?”, The European Journal of International
Law, Vol: 23(2012), No:3, (s. 613-642).
BOYLE Alan, “Human Rights or Environmental Rights? A Reassessment”, Fordham Environmental Law
Review, Vol: XVIII (2007), (s. 471-511)
BRUNEL Sylvie, Développement Durable, Presses Universitaires de France, Paris, 2012.
BULUT Nihat, Sanayi Devriminden Küreselleşmeye Sosyal Haklar, On İki Levha Yayınları, İstanbul, 2009.
CULLET Philippe, “Definiton Of An Environmental Right In A Human Rights Context”, Netherlands
Quarterly of Human Rights, No: 13(2005), (s. 25-40).
DONNELLY Jack, “Human Rights and Social Provision”, Journal of Human Rights, No: 7:2 (2008), (s.
123-138).
ERDOĞAN Mustafa, Anayasal Demokrasi, Siyasal Kitabevi, Ankara, 2010.
ERTAN Birol, “Yeni İnsana Hakları”, Yeni Kuşak İnsan Hakları içinde (Editör: Kıvılcım AKKOYUNLU
ERTAN), TODAİE Yayınları, Ankara, 2013, (s. 23-46).
HAMAMCI Can, “Üçüncü Kuşak İnsan Hakları”, Yeni Kuşak İnsan Hakları içinde (Editör: Kıvılcım
AKKOYUNLU ERTAN), TODAİE Yayınları, Ankara, 2013, (s. 49-77).
KABOĞLU İbrahim Ö., Özgürlükler Hukuku 1–İnsan Hakları Genel Kuramına Giriş, Yenileniş 7. Baskı, İmge
Kitabevi Yayınları, Ankara, 2013.
KABOĞLU İbrahim, Çevre Hakkı, İletişim Yayınları, İstanbul, 1992
KABOĞLU İbrahim, ““Dayanışma Hakları”nın Hukuksal Değeri (Soyut Talepler mi, İnsan Hakları mı?)”,
İnsan Hakları Yıllığı, Cilt: 13 (1991), Sayı: 1, (s. 37-48)
KILIÇ Selim, “Sürdürülebilir Kalkınma Anlayışının Ekonomik Boyutuna Ekolojik Bir Yaklaşım”, İstanbul
Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Sayı: 47 (2012), (s. 201-226).
KILIÇ Selim, “Çevre Hakkının Gelişim Sürecinde İnsan Haklarının Rolü”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt: 30
(2012), Sayı: 1, (s. 21-39).
LEE Maria/ABBOT Carolyn, “The Usual Suspects? Public Participation Under the Aarhus Convention”,
The Modern Law Review, Vol: 66 (January 2003), (s. 88-108).
MARTIN Jean – Christophe/MALJEAN – DUBOIS Sandrine, “La Cour Européenne de Des Droits
De L’Homme et Le Droit A Un Environnement Sain”, Prévention Des Risques et Responsabilité
Environnementale içinde (Ed: Jean Pradel), Institut des Nations Unies Pour la Formation et la
Recherche, 2011, (s. 37-56).
MAY James R., “Constitutional Directions in Procedural Environmental Rights”, Journal of Environmental
Law and Litigation, Vol: 28(1) (2013), (s. 27-58).
MENGİ Ayşegül/TURAN Menaf, “Türkiye’de Çevre Hakkının Gerçekleşmesi: Hidroelektrik Santraller
Örneğinde”, Yeni Kuşak İnsan Hakları içinde (Editör: Kıvılcım AKKOYUNLU ERTAN), TODAİE
Yayınları, Ankara, 2013, (s. 81-109).
45
46 Semiz
ODPARLIK Lisa F./KÖPPEL Johann, “Access to Information and The Role of Environmental Assessment
Registries For Public Participation”, Impact Assessment and Project Appraisal, 31:5 (2013), (s. 324331).
ÖZDEK E. Yasemin, İnsan Hakkı Olarak Çevre Hakkı, TODAİE Yayınları, Ankara, 1993.
RAZZAQUE Jona, “Right to a Healthy Environment in Human Rights Law”, International Human Rights
Law içinde, (Edited by Mashood A. Baderin and Manisuli Ssenyonjo), Ashgate Publishing, 2010, (s.
115-135).
TOPÇU Eral, “Bir İnsan Hakkı Olarak Su Hakkı”, İnsan Hakları Yıllığı, Cilt: 26 (2008), Sayı: 1, (s. 15-40).
TUNÇ Hasan/GÖVEN Yusuf, “Çevre Hakkı ve 1982 Anayasası”, Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk
Fakültesi Dergisi, Cilt: 1(1997), Sayı: 1, (s. 103-127).
Sarıbeyoğlu Skalar / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 47–76
Ormanlara İlişkin Küresel Bir Antlaşmanın
Yokluğunda Uluslararası Hukukta
Ormanların Korunması
Hakemli Makale
Meltem SARIBEYOĞLU SKALAR
Yrd. Doç. Dr. Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Milletlerarası Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
ÖZET
O
rmanlarla ilgili uluslararası düzenlemeler için çabalar Rio Konferansından bugüne devam etmektedir. Bu makalede, ormanlara ilişkin uluslararası hukukun gelişimi incelenmektedir. Bu kapsamda, Rio Konferansından bugüne ormanların korunması için gerçekleştirilen esnek hukuk belgeleri ele
alınmıştır ve bu bağlayıcı olmayan hukuk kurallarının uluslararası hukukta ormanların korunması açısından önemli bir ilerleme teşkil ettiği sonucuna varılmıştır. Konusu ormanları korumak olmamakla
beraber yerine getirilmesi, ormanların korunmasını da gerektiren çeşitli uluslararası antlaşmalar da
incelenmiştir ve küresel bir antlaşma bulunmamakla beraber ormanların korunması açısından uluslararası hukukun her tür araçtan yoksun olmadığı görülmüştür. Uluslararası örf ve adet hukuku altında,
doğal kaynaklar üzerinde sürekli devlet egemenliği ilkesinin, ormanların uluslararası korunmasını engelleyip engellemediği incelenmiş ve devlet egemenliğinin, ormanların işletilmesi konusunda, sınırsız
olmadığı sonucuna varılmıştır.
Anahtar Kelimeler
Ormanların korunması, doğal kaynaklar, egemenlik, iklim değişikliği, uluslararası çevre hukuku
ABSTRAC T
Protection of Forests in International Law in the Absence of a Global Treaty
on Forests
C
ontinuous effort has been made for regulating forests internationally since the Rio Conference.
In this paper, the development of international law on forests is examined. For this purpose, first,
the soft law instruments are taken into consideration and it is concluded that these non-binding
instruments represent a significant improvement in the area of international forest law. Besides nonbinding rules and instruments, various relevant treaties that require an international protection of
forests, although indirectly, are also examined. It is observed that international law is not deprived of
all means for the protection of forests and in the absence of a global treaty on forests, there are still
other tools in international law. Lastly, the paper examines whether or not the well established principle of customary international law that allows permanent sovereignty over natural resources can
hinder the internationalisation of forests and it is concluded that state sovereignty is not unlimited in
use and exploitation of forests.
Keywords
Protection of forests, natural resources, sovereignty, climate change, international environmental law
48 Sarıbeyoğlu Skalar
Giriş
Ormanların sadece önemli bir ekonomik doğal kaynak olarak değil, iklim değişikliği ve
küresel ısınmanın etkilerinin giderilmesi açısından da rolü hakkında farkındalık giderek
artmaktadır. Doğal kaynaklardan yararlanma ve bu kaynakların işletilmesi uluslarararası hukukta yerleşmiş bir kural olarak, devletlerin egemenliğine ve iç hukuk düzenlemelerine tabidir. Ancak ormanların, işlevleri açısından, uluslararası düzenlemelere konu
olması gerektiği anlayışı giderek daha yaygın hale gelmektedir. Ormanların işlevleri arasında hava kalitesi, su akışı ve toprak verimliliğini sağlamak, yaban hayatı ve bazı balık
türleri için olduğu gibi yerli halklar için de yaşam alanı sunmak bulunmaktadır.1 Bunun
yanı sıra ormanlar geçim kaynağı ormana bağlı nüfuslar ve uluslar için pek çok kaynak
sunmaktadır. Bu kaynaklar arasında gıda, yakıt, inşaat malzemeleri ve ecza hammadlerini de içermek üzere kimyasal ürünler sayılabilir. 2 Orman türleri dünyanın temel yaşam
destekleme sisteminin başlıca unsurudur. Tüm dünyada insanların ekonomik, sosyal ve
çevresel esenlikleri, ormanların sağlığına ve kaynak yaratma potansiyellerinin sürdürülebilir olmasına bağlıdır. Ormanlar, özellikle gelişmekte olan ülkelerde, yenilenebilir
biyolojik enerji kaynağı olarak enerji ihtiyacını karşılamakta önemli bir rol oynamaktadır
ve bu ihtiyaç sürdürülebilir orman yönetimi, ağaçlandırma ve yeniden ağaçlandırma
doğrultusunda karşılanmalıdır. Ancak, dünyanın her yerinde ormanlar, kontrolsüz bir
azalma içindedir ve artan insan ihtiyaçları için diğer arazi kullanım yöntemlerine dönüştürülmek suretiyle tahrip edilmektedir. 3 Ormansızlaşma oranının düşüş gösterdiği bazı
ülkelerde ise bu sonucun, ormanların sürdürülebilir yönetiminden değil, tahrip edecek
orman alanı kalmamasından kaynaklandığı gözlemlenmiştir.4
Her ne kadar, ormanlar hakkında uluslararası hukukta bağlayıcı bütünsel ve küresel
nitelikte bir hukuki belge bulunmasa da bir dizi bağlayıcı antlaşma, orman kaynaklarının
yönetimi ve orman ürünlerinin ticareti hakkında hükümler içermektedir. Bazı ülkeler,
Rio Konferansı sırasında ve sonrasında, parçalı bir uluslararası orman rejiminin, kapsamlı bir çerçeve sözleşme ile bağlayıcı bir belgeye dönüştürülmesini amaçlamışlardır.
Ormanlar hakkında bir uluslararası sözleşme, bu nedenle, “eksik Rio sözleşmesi” veya
“dördüncü sözleşme” olarak da anılmaktadır, zira diğer üçü, İklim Değişikliği Çerçeve
Sözleşmesi, Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi ve Çölleşme ile Mücadele Sözleşmesi hayata
geçirilebilmiştir. 5 Ormanlarla ilgili konular ise Orman İlkeleri6 ve Rio Konferansında
1 HOOKER, Ann, “The International Law of Forests”, Natural Resources Journal, Vol. 34, Fall 1994, s. 823, (s.
823-877).
2 Ibid.
3 DESAI, Bharat H., “Forests, International Protection”, Max Planck Encyclopedia of Public International Law, (der. , R. Wolfrum), March 2011, http://www.sai.uni-heidelberg.de/sapol/pdf/Forests.pdf. (erişim tarihi
07.11.2014)
4 Food and Agriculture Organization of the United Nations, State of the World’s Forests, 2011, (s. 1-28),
http://www.fao.org/docrep/013/i2000e/i2000e.pdf. (erişim tarihi 07.11.2014)
5 SCHNEIDER, Thomas W., A non-legally-binding Instrument as an Alternative to a Forest Convention, Work
Report of the Institute for World Forestry 2006/4, Federal Research Centre for Forestry and Forest Products, Hamburg, 2006, s. 4, http://literatur.ti.bund.de/digbib_extern/dk039296.pdf. (erişim tarihi 07.11.2014)
6
Her Tür Ormanın Yönetimi, Korunması ve Sürdürülebilir Kalkınmasına Yönelik Küresel Bir Görüş Birliği
kabul edilen belgelerden biri olan Gündem 21’in 11’inci bölümünde, Ormansızlaşma ile
Mücadele başlığı altında bağlayıcı olmayan şekilde düzenlenmiştir.
Bağlayıcı bir Orman Sözleşmesi akdedilmesi planı çeşitli aşamalarda başarısızlığa
uğradığından, müzakereler, Birleşmiş Milletler Orman Forumu (United Nations Forum on
Forests–UNFF) tarafından 2015 yılına ertelenmiştir.7 UNFF beşinci toplantı döneminde,
uluslararası orman düzenlemelerinin güçlendirilmesi ve geliştirilmesi için çağrıda
bulunmuştur. Gelecekte yapılması amaçlanan uluslararası orman düzenlemeleri için
başta yeterli mali ve teknik kaynakların temini olmak üzere uygulama araçlarının
geliştirilmesi ve bağlayıcı bir uluslararası orman sözleşmesi yapılması başlıca amaçlardır.
2013 yılında UNFF’nin 10’uncu oturumu (UNFF10) İstanbul’da toplanmış elliden fazla
bakan ve temsilcinin katıldığı konferansın müzakere konuları, 2015 sonrası kalkınma
gündeminde ormanlar, çevreci bir ekonomide ormanlar, ekosistem hizmetleri için ödemeler, ormanlar ve doğal kaynaklara ilişkin sürdürülebilir kalkınma hedefi ve küresel bir
uluslararası orman antlaşması olmuştur.8
Bu makalede, ormanlara ilişkin uluslararası hukukun gelişimi incelenecek ve mevcut
düzenlemelerin ormanları koruma açısından etkililiği değerlendirilecektir. Bu kapsamda,
ilk olarak, 1992 Rio Konferansından bugüne ormanların korunması için gerçekleştirilen
bağlayıcı olmayan düzenlemeler açıklanacak ve uluslararası hukukta ormanların korunması açısından bir ilerleme teşkil edip etmediği gösterilecektir. İkinci olarak, asıl amacı ormanların korunması olmamakla birlikte, yerine getirilmesi veya içeriği açısından
orman politikası oluşturulmasını gerektiren antlaşmalar incelenecektir. Son bölümde,
uluslararası örf ve adet hukukunun ormanları koruma yönünden nasıl bir sonuç doğurduğu araştırılacaktır. Uluslararası örf ve adet hukuku altında, doğal kaynaklar üzerinde sürekli devlet egemenliği ilkesinin, ormanların uluslararası korunmasını engelleyip engellemediği incelenecektir çünkü özellikle gelişmekte olan devletler ormanlarla
ilgili uluslararası düzenlemelere karşı çıkarken egemenlik savını ileri sürmektedirler.
Böylece, bağlayıcı küresel bir orman düzenlemesinin yokluğunda uluslararası hukukun
Yerkürenin ormanlarına hala bir koruma sağlayıp sağlamadığı açıklanacaktır.
I. Rio Konferansından Birleşmiş Milletler Orman Forumuna Uluslararası
Girişimler
1992 Rio Konferansı’ndan, Birleşmiş Milletler Orman Forumu müzakerelerinde Tüm Orman Türleri Hakkında Yasal Bağlayıcılığı Olmayan Enstrümanın 2007 yılında kabulüne
dek uluslararası toplum neredeyse on beş yıl süren bir müzakere dönemi geçirmiştir. Bu
müzakere dönemi, tüm ilerleme ve uzlaşma zorluklarıyla, uluslararası orman siyasetinin
özelliklerini yansıtmaktadır.
için Yasal Bağlayıcılığı Olmayan İlkeler Bildirimi (Non-legally Binding Authoritative Statement of Principles for
a Global Consensus on the Management, Conservation and Sustainable Development of all Types of Forests),
kısaca Orman İlkeleri olarak anılmaktadır.
7
BM Orman Forumu Raporu (Report of UNFF), Altıncı Oturum, 13-24 Şubat 2006.
8 Tenth Session of the UN Forum on Forests (UNFF10), 8-19 April 2013, Istanbul, Turkey, Summary Highlights of the Meeting, http://www.iisd.ca/forestry/unff/unff10/. (erişim tarihi 07.11.2014)
49
A. Gündem 21 ve Orman İlkeleri
1992’de Rio de Janeiro’da gerçekleşen Birleşmiş Milletler Çevre ve Kalkınma Konferansı (UNCED veya Dünya Zirvesi – Earth Summit) sonucunda İklim Değişikliği Çerçeve
Sözleşmesi ile Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi imzaya açılmıştır. Bu antlaşmalar dışında
çok önemli üç belge daha oybirliği ile kabul edilmiştir: UNCED Bildirgesi (Rio Bildirgesi)9,
Gündem 2110 belgesi ve Her Tür Ormanın Yönetimi, Korunması ve Sürdürülebilir Kalkınmasına Yönelik Küresel Bir Görüş Birliği İçin Yasal Bağlayıcılığı Olmayan İlkeler Bildirimi
(Orman İlkeleri)11 belgesi. Böylece, Rio Bildirgesi, Gündem 21 ve Eki, Orman İlkeleri esnek
hukuk enstrümanı olarak, devletlerin gönüllü olarak uyguladığı kurallar niteliğindedir.
Gündem 21’in metni başlangıç, dört kısım ve 40 bölümden oluşmaktadır. Dört kısım sırasıyla, “Sosyal ve Ekonomik Boyutlar”, “Kalkınma için Kaynakların Korunması
ve Yönetilmesi”, “Başlıca Grupların Rolünün Güçlendirilmesi” ve “Uygulama Araçları”
başlıklarını taşımaktadır. Gündem 21 belgesinin 11’inci bölümü Ormansızlaşmayla Mücadele
(Combating Deforestation) konusundadır. 11.1’den 11.10’a kadar alt bölümler, her tür orman
ve ağaçlık alanın çoklu rol ve işlevinin sürdürülmesi ihtiyacını konu almaktadır. Gündem
21’in 11.12 alt bölümünde, UNCED, özellikle ormanların yenilenmesinden söz etmektedir. 11.12
(a) maddesi, bunun için “orman ve ağaç örtüsünün, milli ormanların korunması, muhafazası, orman rehabilitasyonu, ıslahı, yeniden ağaçlandırma, orman yetiştirme ve ağaç dikilmesi” gibi tekniklerden bahsetmektedir. Önceki düzenlemelerden farklı olarak Gündem 21,
ekolojik dengenin korunması ve ormanların beşeri ihtiyaçların karşılanmasına ve toplumsal
refaha olan katkısının artırılması amacıyla bu tekniklerden yararlanılacağını bildirmektedir.12
Alt bölüm 11.13 (e), yönetimle ilgili faaliyetler arasında, “ekolojik bakımdan sağlıklı ağaçlandırma ve yeniden ormanlaştırma/ıslah” programlarını belirtmektedir. Benzer şekilde, 11.13
(a) alt bölümü de “bozulmuş tabii ormanların eski hallerine kavuşturulması suretiyle verimliliklerinin” yeniden sağlanmasını öngörmektedir. Bunu yaparken, “ormancılık operasyonlarının zamanında uygulanması suretiyle tüm orman ve ağaçlık alanlardaki ekosistemlerin
sürdürülebilir şekilde yönetiminin sağlanması ve insanların ekonomik ihtiyaçlarına ve ekolojik hizmetlere, ağaca dayalı enerjiye, orman ziraatına, kereste dışındaki orman ürünlerine
ve hizmetlere, sulak arazilerin ve yaban hayatın yönetimine ve orman genetik kaynaklarına
özel önem” verilmesi, Gündem 21’in kuralları arasındadır.13
9 Çevre ve Kalkınma Hakkında Rio Bildirgesi (Rio Declaration on Environment and Development), UN Doc. A/
CONF.151/6/Rev.1, 13 Haziran 1992,
http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=78&ArticleID=1163. (erişim tarihi
07.11.2014)
10 Gündem 21: Sürdürülebilir Kalkınma için Eylem Planı (Agenda 21: Programme of Action for Sustainable Development),
BM Genel Kurul Resmi Tutanakları, 46’ncı Oturum, Gündem Maddesi 21, UN Doc A/Conf.151/26, 1992, 14 Haziran
1992, (Bundan sonra Gündem 21 olarak anılacaktır). Türkçe metin için bkz. http://www.cem.gov.tr/erozyon/Files/
disiliskiler/temel_guncel_belgeler/Riodek.G%C3%BCndem21%20Orman%20Pre.pdf. (erişim tarihi 07.11.2014)
11 Non-legally Binding Authoritative Statement of Principles for a Global Consensus on the Management,
Conservation and Sustainable Development of all Types of Forests, UN doc. A/CONF.151/6/Rev.1, 1992. Ayrıca
bkz. SCHNEIDER, (Work Report of the Institute for World Forestry 2006/4).
12 Gündem 21, 11.12 (a).
13 Gündem 21, 11.13 (a).
Onbeş başlık içeren Orman İlkeleri, orman alanlarının eski hale getirilmesinin teşvik
edilmesini hem bir sonuç hem bir teknik olarak görmektedir.14 Bu belgenin temel amacı,
“ormanların yönetimi, korunması ve sürdürülebilir kalkınmasına katkıda bulunmak ve
bunların çok yönlü ve tamamlayıcı işlev ve kullanımlarını sağlamaktır.” 15 İlkelerin 1’inci
bölümü uluslararası hukukta sic utere ilkesini yansıtmaktadır.16 Buna göre, devletler
Birleşmiş Milletler Şartı ve uluslararası hukuk ilkeleri uyarınca kendi çevresel politikaları ile uyumlu olarak kaynaklarını kullanma hakkına sahip ve kendi yönetim ve denetim sınırları içindeki faaliyetlerin diğer ülkelerin çevrelerine ve ulusal yönetim sınırları
dışındaki diğer alanlara zarar vermemesini sağlamakla yükümlüdür.17 İlkelerin 8’inci
bölümü, yeniden ormanlaştırma, ağaçlandırma ve ormanların korunmasına yönelik bir
tavırla “yeşillendirme” çabasını gerektirmektedir.18 İlkeler, her tür ormana uygulanmak
üzere tasarlanmıştır19 ve ormanlarla ilgili konuların çevre ve kalkınma genel çerçevesi
içinde bütünsel ve dengeli bir şekilde ele alımasını öngörmektedir. 20 İlkeler ormanların
korunması konusunu uluslararası hale getirmekten ziyade ormanlar konusunda ulusal
politikalara sıkça gönderme yapmaktadır. 21 Sands, bu on beş ilkenin, başlık içermediği,
herhangi bir mantık veya tutarlılıkla sınıflandırmaya müsait bulunmadığı ve zayıf bir
dille kaleme alındığını gözlemlemektedir. 22 Yazar, özellikle ormanların sürdürülebilir yönetimine ilişkin olarak İlkelerin çok az yardımcı olduğu kanaatindedir. 23 Steiner, İlkelerin,
hukuki yönden bağlayıcı olmasa da dünyada bu konudaki görüşleri bağdaştıran ilk adım
ve en üst siyasi düzeyde taahhütleri temsil ettiği görüşündedir. 24
B. Hükümetlerarası Orman Paneli/Hükümetlerarası Orman Forumu (IPF/IFF)
Ormanların korunması için bir uluslararası düzenleme arayışı Rio Konferansı sonrası
devam etmiştir. 1995’te Birleşmiş Milletler Sürdürülebilir Kalkınma Komisyonu (United Nations Commission for Sustainable Development – CSD) üçüncü oturumunda, bir
Hükümetlerarası Orman Paneli (Intergovernmental Panel on Forests–IPF) kurulmasına
karar vermiştir. IPF, Gündem 21’in 11’inci Bölümünü ve Orman İlkelerini uygulamayı teşvik etmek için uluslararası orman siyaseti diyaloğunu sürdürmek üzere oluşturulmuş
14
HOOKER, 1994, s. 846.
15
Orman İlkeleri, Başlangıç, para. (b).
16 Bkz. infra III. Uluslararası Örf ve Adet Hukuku Altında Ormanların Korunması.
17 Orman İlkeleri, 1/a.
18 Orman İlkeleri, 8/a.
19
Orman İlkeleri, Başlangıç, para. (e).
20 Orman İlkeleri, Başlangıç, para. (c).
21
Orman İlkeleri, 2/a. Ayrıca örneğin bkz. İlke 3/a, 5/a, 6/b, 8/d, 8/f, 8/d, 8/h, 9/c.
22 SANDS, Philippe / PEEL, Jacqueline / FABRA, Adriana vd., Principles of International Environmental
Law, Third Edition, Cambridge University Press, Cambridge, 2012, s. 497.
23 Ibid.
24 STEINER, Melanie “After a Decade of Global Forest Negotiations, Where Are We Now?”, Review of European Community & International Environmental Law, Vol. 10, Issue 1, April 2001, s. 98, (s. 98–105).
51
hükümetlerarası bir çalışma grubudur. 25 İki yıllık görev süresi boyunca IPF, sürdürülebilir orman yönetimine ilişkin konularda yüzden fazla eylem önerisi müzakere etmiştir. Bu
konular arasında ulusal orman programları, orman değerlendirme, kriterler ve göstergeler, ormanla ilgili geleneksel bilgi ve ormansızlaşmanın altında yatan sebepler sayılabilir. 26 Bazı konularda ise uzlaşmaya varılamadığı veya daha fazla inceleme ve tartışma
gerektirdiği gerekçeleriyle müzakereler askıda kalmıştır. 27 Rio Konferansına dek, gelişmiş ve gelişmekte olan devletlerin birçok çevresel konuda görüşleri katı ve uzlaşmadan
uzak kalmışken, IPF bu konuların tartışılması için yeni bir imkân sunmuştur. Tartışma
konuları, başlangıçtaki “orman işletme konusunda egemenlik hakkına karşı orman koruma” anlayışından, sertifikalandırma, araştırma, ağaçlandırma ve bilgi değişimi gibi diğer
alanlara genişletilmiştir. 28 Böylece gelişmiş ve gelişmekte olan ülkeler kendilerini daha
benzer ve uzlaşmaya daha yakın bir zeminde görebilmişlerdir. 29 Bu çalışma konularının
tamamlanmasında yardımcı olmak üzere, IPF’nin çatısı altında, bir gayri resmi yüksek
düzey Ormanlar için Kurumlararası Görev Gücü (Interagency Task Force on Forests –
ITFF) oluşturulmuştur. 30 ITFF sekiz uluslararası kurumun katılımıyla teşekkül etmiştir. 31
Nisan 1997’de beşinci oturumunda Sürdürülebilir Kalkınma Komisyonu ve Haziran
1997’de 19’uncu Özel Oturumunda BM Genel Kurulu, IPF’nin görev süresinin sonunda,
IPF’nin sonuçlarını onaylamış ve ormanlarla ilgili hükümetlerarası siyaset diyaloğunun devamını tavsiye etmiştir. Bunun sonucu olarak BM Ekonomik ve Sosyal Konseyi
(ECOSOC), Hükümetlerarası Orman Forumunun (Intergovernmental Forum on Forests–
IFF) kurulmasına karar vermiştir. IFF, Sürdürülebilir Kalkınma Komisyonunun gözetimi
altında 1997 ila 2000 yılları arasında üç yıl süre ile bu diyaloğu devam ettirmek üzere kurulmuştur. 32 IFF’nin görevinin üç yönlü olması öngörülmüştür: (1) IPF’nin eylem önerilerinin uygulanmasının teşvik edilmesi, tüm orman çeşitlerinin yönetiminde, korunmasında
ve sürdürülebilir kalkınmasında ilerlemeleri raporlamak, izlemek ve değerlendirmek; (2)
25 DESAI, (Forests, International Protection).
26 Ibid.
27 STEINER, Melanie, “The Journey From Rio to Johannesburg: Ten Years of Forest Negotiations, Ten Years
of Successes and Failures”, Golden Gate University Law Review, Vol. 32: 4, 2002, s. 640, (s. 629-664).
28 KOVIC DINE, Masa, “Forests: Does State Sovereignty Hinder Their Protection at the International Level”,
International Environmental Law: Contemporary Concerns and Challenges, (der. Vasilka Sancin), GV Zalozba, Ljubljana, 2012, s. 120 ve 125, (s. 109-128).
29 Ibid., s. 120.
30 Gayri resmi, yüksek düzey Ormanlar Kurumlararası Görev Gücü (The informal, high-level Interagency Task
Force on Forests) http://www.un.org/esa/forests/ipf_iff.html. (erişim tarihi 07.11.2014)
31 Bu kurumlar: Uluslararası Ormancılık Araştırma Merkezi (Centre for International Forestry Research–CIFOR), BM Gıda ve Tarım Örgütü (UN Food and Agricultural Organization–FAO), Uluslararası Tropikal Kereste
Örgütü (International Tropical Timber Organization–ITTO), Sürdürülebilir Kalkınma Komisyonu Sekreterliği
(Secretariat of the CBD), BM Sosyal ve Ekonomik İşler Bölümü (UN Department for Social and Economic Affairs–UN/DESA), BM Kalkınma Programı (UN Development Programme–UNDP), BM Çevre Programı (UN Environment Programme–UNEP), ve Uluslararası İmar ve Kalkınma Bankası (International Bank for Reconstruction
and Development – IBRD).
IPF sürecinin program unsurlarından kaynaklanan sorunları ve askıda kalmış konuları
değerlendirmeye almak; (3) tüm orman çeşitlerinin yönetimi, korunması ve sürdürülebilir kalkınmasının teşviki için uluslararası düzenlemeler ve mekanizmalar üretmek. 33
IPF ve IFF uluslararası orman siyaseti diyaloğu sürecinin beş yılını (1995-2000)
teşkil etmektedir. Bu süreçler altında ulaşılan sonuçlar, bu süreçlerin son raporlarında
toplanmış ve sürdürülebilir orman yönetimini amaçlayan 270’i aşkın eylem önerisi olarak sunulmuştur. Bu çalışmalar, topluca, IPF/IFF Eylem Önerileri (IPF/IFF Proposals for
Action) olarak anılmaktadır. Orman İlkeleri ve Gündem 21 gibi IPF/IFF Eylem Önerileri
de hukuksal bağlayıcılığı olmayan niteliktedir. 34 Ancak, bu süreçlerde yer alan devletler,
üzerinde uzlaşılan eylem önerilerini uygulama yönünde bir tür siyasi yükümlülük altında
görülebilirler. 35
C. Birleşmiş Milletler Orman Forumu Döneminde Hukuki Düzenlemeler
IFF’nin görevinin 2000 yılında sona ermesinin ardından beş yıl görev süresiyle, BM Ekonomik ve Sosyal Konseyinin bir yardımcı organı olarak UNFF oluşturulmuştur. UNFF’nin
çalışmaları Ormanlar için İşbirliği Ortaklığı (Collaborative Partnership on Forests – CPF)
tarafından desteklenmektedir. 36 CPF, çeşitli BM kurumları ile ormancılık alanında diğer
uluslararası ve bölgesel örgütlerden teşekkül etmektedir. 37 2006 yılında ECOSOC, ormanlara ilişkin olarak dört küresel hedef belirlemiş ve UNFF’nin 2007 itibariyle hukuksal yönden bağlayıcı olmayan bir belgeyi sonuca ulaştırmasını istemiştir. Bu küresel
hedefler şöyle belirtilmiştir:
Küresel Hedef 1
Koruma, eski hale getirme, ağaçlandırma ve yeniden ağaçlandırma dahil olmak üzere
sürdürülebilir orman yönetimi aracılığıyla dünyanın her yerinde orman örtüsü kaybını
geri çevirmek ve orman bozulmasını engellemek için çabaları artırmak;
Küresel Hedef 2
Ormana bağımlı insanların geçim kaynaklarının iyileştirilmesi yolu dahil ormana dayalı
ekonomik, sosyal ve çevresel yararların geliştirilmesi;
Küresel Hedef 3
Dünyanın her yerinde korunan ormanların alanının ve diğer sürdürülebilir yönetimli orman alanlarının ve yine, sürdürülebilir yönetimli ormanlardan [elde edilen] orman ürünlerinin oranının da önemli ölçüde artırılması;
33 BM Genel Kurulu Kararı A/Res/S-19/2 (1997); Ayrıca bkz. STEINER, (2002), s. 641.
34 Ministerial Conference on the Protection of Forests in Europe, The MCPFE and the IPF/IFF Proposals
for Action, Vienna, Mayıs 2001, http://www.foresteurope.org/documentos/mcpfe_proposals_for_action.pdf.
36 Ormanlar İşbirliği Ortaklığı, ITFF’nin yerine geçmek üzere oluşturulmuştur.
37 Ormanlar İşbirliği Ortaklığı (Collaborative Partnership on Forests – CPF) üyeleri için bkz. http://www.
cpfweb.org/73039/en/ (erişim tarihi 07.11.2014)
53
Küresel Hedef 4
Sürdürülebilir orman yönetimi için resmi kalkınma yardımındaki düşüşü tersine çevirmek ve sürdürülebilir orman yönetiminin uygulanması için tüm kaynaklardan [elde edilen] önemli ölçüde artırılmış yeni ve ek mali kaynakları harekete geçirmek[.]38
Ayrıca, ECOSOC, 2007 için öngörülen hukuksal yönden bağlayıcılığı olmayan belgenin etkililiğinin, 2015’te gözden geçirilmesi ve tüm orman türleri hakkında hukuksal
yönden bağlayıcı bir belgenin hazırlanması da dahil olmak üzere tüm olasılıkların gözden geçirilmesini öngörmektedir. 39 ECOSOC, UNFF’ye, diğer konuların yanı sıra, “tüm
orman türleri hakkında bir yasal çerçeve geliştirmek için” parametreleri değerlendirme
görevi de vermiştir.40 Böylece, Tüm Orman Türleri Hakkında Yasal Bağlayıcılığı Olmayan
Enstrüman 2007 yılında UNFF’yi müteakip BM Genel Kurulu tarafından kabul edilmiştir.41 Bağlayıcı olmayan bu belge, esas olarak ulusal eylem ile uluslararası işbirliği için bir
çerçeve sunmaktadır ve belirli bir eylemde bulunulmasını gerektirmemektedir. Belgenin
amacı tüm orman türlerinin sürdürülebilir yönetimini etkili şekilde uygulamak için her
düzeyde siyasi taahhüt ve eylemi güçlendirmek; yoksulluğun ortadan kaldırılması ve
çevresel sürdürülebilirliğe ilişkin Bin Yıl Hedefleri (Millennium Development Goals)42 dahil üzerinde uluslararası düzeyde uzlaşılmış kalkınma hedeflerine ulaşmakta ormanların
katkısını artırmak ve ulusal eylem ve uluslararası işbirliği için bir çerçeve sağlamaktır.43
Belgenin İngilizce ismindeki “non-legally binding” ifadesinin bilinçli bir tercih olduğu;
özellikle “non legally-binding” denilmediği ve belgenin hukuki gücünün eksikliğini işaret
etmekten ziyade bağlayıcı ancak, siyasi açıdan bağlayıcı olduğunu vurgulayan bir ifade
olduğu ileri sürülmektedir.44 Ancak belgenin gerek kendi yapısı gerek 2’nci paragrafından bağlayıcı olmayan bir belge olduğu zaten anlaşılmaktadır. BM Genel Kurulu kararına ekli olması, bir esnek hukuk düzenlemesi olmasını sağlamaktadır. Bunun dışında
Belgenin 2’nci paragrafı, belgenin ihtiyari ve yasal olarak bağlayıcı olmadığını ve her
devletin kendi ormanlarının sürdürülebilir yönetiminden ve ormanla ilgili yasalarının
yerine getirilmesinden sorumlu olduğunu bildirmektedir. Yine de Belge, yeni oluşmakta olan uluslararası örf ve adet hukuku kurallarının başlangıcı niteliğinde olabilir.45
Devletler, ormancılık sektörünü etkileyen faaliyetlerinde, bu Belgeyle ortaya konan
38 ECOSOC Resolution 2006/49, http://www.un.org/en/ecosoc/docs/2006/resolution%202006-49.pdf
(erişim tarihi 07.11.2014)
39 Ibid.
40 BM Ekonomik ve Sosyal Konsey (ECOSOC) Res. 2000/35,
http://www.un.org/esa/forests/pdf/2000_35_E.pdf. (erişim tarihi 07.11.2014)
41 Non-legally Binding Instrument on all Types of Forests, BM Genel Kurulu, 62. Oturum, Res. 62/98, 17 Aralık
2007.
42 Birleşmiş Milletler Binyıl Bildirgesi, UN doc. A/RES/55/2, 18 Eylül 2000,
http://www.un.org/millennium/declaration/ares552e.htm (erişim tarihi 07.11.2014)
43 Non-legally Binding Instrument on all Types of Forests, para.1.
44 KUNZMANN, Katharina, “The Non-legally Binding Instrument on Sustainable Management of All Types of
Forests–Towards a Legal Regime for Sustainable Forest Management?”, German Law Journal, Vol. 09, No. 08,
2008, s. 988, (s. 981-1005).
45 Ibid., s. 989.
kural ve standartlardan ayrıldıklarında bunu haklı gösterme zorunluluğu duyarken, bu
ilkeler doğrultusunda faaliyette bulunan bir devlet ise kendini olası eleştirilere karşı
güvende hissedecektir.46
Belgenin temel amacı orman politikasının en temel unsuru olarak “sürdürülebilir orman yönetimi[nin]” sağlanmasıdır. “Tüm orman türleri” Belgenin sadece tropikal veya
koruma alanı ilan edilen ormanları değil küresel düzeyde tüm ormanları ve hatta bazı
durumlarda ormanlar dışında ağaçları kapsadığını belirtmektedir.47
Tüm Orman Türleri Hakkında Yasal Bağlayıcılığı Olmayan Enstrümanın 12’nci paragrafı, bu belgenin hükümlerinin, Üye Devletlerin uluslararası hukuk altında sahip
oldukları haklarına ve yükümlülüklerine zarar vermeyeceğini bildirmektedir. Bu ifade,
belgenin Dünya Ticaret Örgütü (DTÖ) kurallarıyla ilişkisine işaret etmektedir çünkü bazı
hükümler, örneğin yasal olmayan orman ürünlerine ticaret sınırlamaları gibi, uluslararası ticareti etkileyen ve DTÖ Anlaşmalarıyla bağdaşmayan taahhütler içermektedir.48 Bu
konuya aşağıda değinilmiştir.49
Belgenin bir önemli sonucu da gelişmiş ülkelerin ormanların korunması yönünde,
gelişmekte olan ülkelerin ise orman kaynaklarının doğal kaynaklar olarak egemenlikleri
altında serbestçe işletilmesi yönünde alışılmış rollerinin değişmeye başladığı tespitine
imkân vermiş olmasıdır. Hukuki yönden daha bağlayıcı bir belgenin veya yöntemlerin
kabul edilmesini savunan devletler arasında AB, Avustralya, İsviçre, Norveç, Kongo
Demokratik Cumhuriyeti ve Afrika Devletler Grubu bulunurken, sürdürülebilir orman
yönetimi taahhütlerini en az düzeyde tutma amacında devletler arasında ABD, Japonya,
Brezilya, Venezüela, Kolombiya, Gabon, Hindistan ve Meksika görülebilir. 50
II. Mevcut Uluslararası Antlaşmalarda Ormanların Korunması
Orman hukuku düzenlemeleri tüm hukuki sistem içinde, çeşitli hukuk alanlarında yer
bulmaktadır ve hukukun diğer alanları da orman hukukunun konusunu ve işleyişini etkilemektedir. Uluslararası hukuktan, anayasa hukukuna, eşya hukukundan ceza hukukuna
ve idare hukukuna kadar hukukun pek çok alanının orman hukukuna etkisi bulunmaktadır. Her ne kadar orman hukukunun diğer hukuk alanlarından soyutlanması mümkün
değilse de diğer hukuk alanlarıyla ilişkisi giderek artmıştır. Özellikle son yirmi senede
46 Ibid.
47 Ibid.
48 Tüm Orman Türleri Hakkında Yasal Bağlayıcılığı Olmayan Enstrümanın yanı sıra bu makalede anılan diğer
çok taraflı çevre antlaşmalarının DTÖ Anlaşmasının uygulanması yönünden ortaya çıkardığı sorunların analizi
için bkz. MCDERMOTT, Constance L. / O’CARROLL, Aran / WOOD, Peter, International Forest Policy – the
instruments, agreements and processes that shape it, Department of Economic and Social Affairs United
Nations Forum on Forests Secretariat, Haziran 2007,
http://www.un.org/esa/forests/pdf/publications/Intl_Forest_Policy_instruments_agreements.pdf. (erişim tarihi 07.11.2014) Ayrıca bkz. KUNZMANN, (2008), s. 989-992.
49 Bkz. Infra II. J. Dünya Ticaret Örgütü Anlaşması.
50 Summary of the Seventh Session of the United Nations Forum on Forests, Earth Negotiations Bulletin,
Vol. 13 No. 162, 30 Nisan 2007, http://www.iisd.ca/download/pdf/enb13162e.pdf. (erişim tarihi 07.11.2014). Ayrıca bkz. KOVIC DINE, (2012).
55
orman düzenlemelerinde çevre antlaşmalarının etkisi yükselmeye başladıkça, ülkelerin
orman düzenlemeleri ile bu çevre hukuku antlaşmaları arasında uyumluluk sağlama gereği ortaya çıkmıştır. Ormanlarla ilgili en önemli uluslararası çevre hukuku sözleşmeleri,
BM İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi51 (BMİDÇS), Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi52 ve
BM Çölleşmeyle Mücadele Sözleşmesidir. 53 Bu üç Sözleşme dışında yedi çok taraflı anlaşma daha kapsamları itibariyle yine ormanları kendi içerikleri doğrultusunda sadece
belli yönleriyle konu almaktadır
A. Birleşmiş Milletler İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi
İklim ve ormanlar arasında yakın bir ilişki bulunmaktadır. Ormanlar, bitki örtüsünde
ve toprakta büyük miktarlarda karbon depolayarak atmosferdeki karbon dengesini
düzenlemektedir. Kapladıkları alan ve verimliliklerinin artmasıyla küresel ısınmanın
yavaşlatılmasına olanak sağlamaktadır. Ormanlar, bitki ve toprak dokusuyla, en önemli
sera gazı olan karbondioksiti fotosentez yoluyla tutarak ve solunum yolu ile salarak, küresel karbon dengesini düzenlemektedir. Çeşitli ormancılık uygulamalarının atmosferde karbondiyoksit birikmesini yavaşlatmaya yardımı olmaktadır. 54 Bunun aksine olarak,
ormanlar (biyo-kütlenin) yanmaları veya çürümeleri durumunda, atmosfere karbondioksit, metan, karbon monoksit, azot dioksit ve diğer azot oksitleri gibi sera gazlarını
vermektedirler. 55
BMİDÇS, küresel ısınmayla ilgili kaygılar nedeniyle kabul edilmiştir. Sözleşmenin
amacı atmosfere salınan sera gazlarını belli bir seviyede tutarak küresel iklim sistemine verilen insan kaynaklı zararları sınırlandırmaktır. 1997’de BMİDÇS’ye ilaveten, salınım azaltma hedeflerini ve yöntemlerini belirleyen Kyoto Protokolü56 kabul edilmiştir.
Kyoto Protokolü’ün yürürlüğe girebilmesi için, 1990 yılı toplam karbondiyoksit salımlarının en az yüzde 55’ini teşkil eden BMİDÇS’nin Ek-I’inde yer alan tarafların protokolü
onaylaması gerektiğinden, son olarak 18 Kasım 2004 tarihinde Rusya Federasyonu’nun
51 Birleşmiş Milletler İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi (United Nations Framework Convention on Climate
Change) 9 Mayıs 1992’de New York’ta imzaya açılmış ve 21 Mart 1994’te yürürlüğe girmiştir. Türkçe Metin için
bkz. R.G. 18 Aralık 2003 – 25320.
52 Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi (The Convention on Biological Diversity), 5 Haziran 1992, yürürlüğe giriş
tarihi 29 Aralık 1993, Türkçe metin için bkz. R.G. 27 Aralık 1996 – 22860.
53 Özellikle Afrika’da Ciddi Kuraklık ve/veya Çölleşmeye Maruz Ülkelerde Çölleşmeyle Mücadele için Birleşmiş
Milletler Sözleşmesi (United Nations Convention to Combat Desertification in those Countries Experiencing
Serious Drought and/or Desertification Particularly in Africa) 14 Ekim 1994’te Paris’te imzaya açılmış ve 26
Aralık 1996’da yürürlüğe girmiştir. Ayrıca bkz. http://www.unccd.int/en/Pages/default.aspx (erişim tarihi
07.11.2014). Türkçe metin için bkz. RG 23344-16.05.1998.
54 RUIS, Barbara M.G.S., No forest convention but ten tree treaties,
http://www.fao.org/docrep/003/y1237e/y1237e03.htm (erişim tarihi 07.11.2014).
55 Ibid.
56 BM İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesine Yönelik Kyoto Protokolü, Türkçe metin için bkz. R.G. 13 Mayıs 2009 – 27227, m. 2/1. http://www.csb.gov.tr/db/iklim/editordosya/kyoto_protokol.pdf. (erişim tarihi
07.11.2014).
da onaylamasıyla Kyoto Protokolü 16 Şubat 2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 57
Protokolün uygulanmasıyla ilgili ayrıntılı kurallar 2001 yılında, Marakeş’te 7’nci Taraflar
Konferansında (TK)58 kabul edilmiştir. 59 Böylece Kyoto Protokolünün ilk taahhüt dönemi
2008’de başlamış ve 2012’de son bulmuştur. 8 Aralık 2012’de Doha’da toplanan 8’inci
TK’da “Kyoto Protokolüne Doha Tadili” kabul edilmiştir. Tadil şu hususları içermektedir: (1) Kyoto Protokolünün Ek I’inde listelenen ve 1 Ocak 2013 ila 31 Aralık 2020 arasında ikinci bir taahhüt dönemi için taahhütte bulunmayı kabul eden Taraflar için yeni
taahhütler; (2) ikinci taahhüt döneminde Taraflar tarafından raporlanacak sera gazlarının gözden geçirilmiş listesi; (3) Kyoto Protokolünün özellikle birinci taahhüt dönemiyle ilgili maddelerinin ikinci taahhüt dönemi için tadili.60 İkinci taahhüt dönemi içinde
Tarafların sera gazları salımlarını, 2013–2020 arasında, 1990 düzeylerine göre en az
yüzde 18 azaltmaları öngörülmektedir.61
Kyoto Protokolünün belirleyici özelliği, ilk kez olarak, sanayileşmiş ekonomilerden
kaynaklanan salınımların miktar yönünden sınırlandırılmasını gerektiren bir sistem öngörüyor olmasıdır.62 Protokole göre devletler hedeflerine kendi ulusal düzenlemeleri
aracılığıyla ulaşmak durumundadır ancak bazı uluslararası mekanizmalar da öngörülmüştür. Bu mekanizmalar, pazara dayalı uygulamaları gerektirmektedir. Bunlar, uluslararası salım ticareti, temiz kalkınma mekanizması ve ortak uygulamadır. Özellikle bu
mekanizmaların ilk ikisi altında, orman alanlarının azalmasını tersine çevirmeyi amaçlayan programlar uygulanmaktadır.
BMİDÇS ormanlara kısaca değinmekte iken Kyoto Protokolü konuyu daha açıklıkla
hedef almaktadır: “Sanayileşmiş tarafların her biri, sayısallaştırılmış salım sınırlandırma ve azaltım taahhütlerini yerine getirirken, sürdürülebilir kalkınmayı teşvik etmek
amacıyla” diğer hususların yanı sıra, “sürdürülebilir orman yönetimi uygulamaları ile
ağaçlandırma ve yeniden ormanlaştırmanın teşvik edilmesi” sözünü vermektedirler.63
57 “İşbu Protokol, Ek-I’de yer alan Tarafların 1990 yılı toplam karbondioksit salımlarının en az % 55’ine tekabül eden Ek-I’deki Tarafların dahil olduğu, Sözleşme’nin en az 55 Tarafı’nın, onay, kabul, uygun bulma ya da
katılım belgelerini Depoziter’e tevdi ettikleri tarihten sonraki doksanıncı günde yürürlüğe girecektir.” Kyoto
Protokolü, m. 25.
58 Conference of the Parties (COP) ifadesi ve kısaltmasının Türkçe karşılığı olarak kullanılmıştır.
59 Marakeş Anlaşmaları (Marrakesh Accords) olarak anılmaktadır.
60 Kyoto Protokolü, http://unfccc.int/kyoto_protocol/items/2830.php (erişim tarihi 07.11.2014).
61 Kyoto Protokolü m. 21/7 ve m. 20/4 hükümleri uyarınca tadil, tarafların onayına tabidir. 30 Eylül 2014
itibariyle, Doha Tadilini 18 devlet onaylamıştır. Onaylayan devletler açısından tadil, tarafların en az dörtte üçü
tarafından onay belgesinin Depozitere ulaştığı tarihten itibaren doksanıncı gün yürürlüğe girecektir. Tadilin
yürürlüğe girmesi için 144 devlet tarafından onaylanması gerekmektedir. (Türkiye’nin de onayladığı Protokole
191 devlet ve AB taraftır. Ne Türkiye ne de AB ve üye devletler henüz tadili onaylamış değillerdir.) Bkz. Status
of the Doha Amendment, http://unfccc.int/kyoto_protocol/doha_amendment/items/7362.php (erişim tarihi
07.11.2014).
62 BIRNIE, Patricia / BOYLE, Alan / REDGWELL, Catherine, International Law and the Environment, 3rd Ed.,
Oxford University Press, Oxford, 2009, s. 360-361.
63 Kyoto Protokolü, m. 2/1/ii.
57
Kyoto Protokolüne göre, arazi kullanımında, arazi kullanım amacı değişikliğinde
ve ormancılık sektöründe, ağaçlandırma, yeniden ağaçlandırma ve ormansızlaşma ile
mücadele gibi, sera gazlarını atmosferden çeken bazı insan kaynaklı faaliyetler, sanayileşmiş ülkeler tarafından kendi salım hedeflerini telafi etmek için kullanılabilir.64 Bu
faaliyetlerdeki, ormansızlaşma gibi karbon yutaklarını tüketen net değişiklikler ise izin
verilen salım miktarından düşülecektir.65 Ancak bunun hangi usullere göre gerçekleştirileceği Protokolde belirlenmiş değildir.66 2009 Kopenhag TK, Kopenhag Uzlaşması
(Copenhagen Accord) olarak anılan ve bağlayıcı olmayan siyasi taahhütlerle sonuçlanmış fakat uygulamada önemli değişiklikler getirmiştir. Kyoto Protokolünün aksine
Kopenhag Uzlaşması, REDD+ mekanizmasını da içeren ve mali kaynakların gelişmiş ülkelerden orman alanlarına sahip gelişmekte olan devletlere hareketini sağlayacak mekanizmaların derhal oluşturulmasını kabul etmiştir.67 Böylece, gelişmiş devletler sera
gazı salımlarının denetimine uygulanacak “sert, güçlü ve şeffaf” bir Ölçme, İzleme,
Raporlama ve Doğrulama (Measuring, Monitoring, Reporting and Verifying–MMRV) sistemini kabul etmişlerdir. Aynı sistemin, orman alanlarına sahip gelişmekte olan devletler
için de uygulanması öngörülmüştür. Buna göre, bu alanları korumaları karşılığında aktarılan fonların nasıl kullanıldığını ve orman alanlarının ne kadar korunduğunu belirlemek
amacıyla bir denetim uygulanacaktır. Uzlaşmada özellikle gelişmekte olan devletler açısından “ulusal egemenliğe saygı gösterilmesini temin edecek” düzenlemeler yapılması
gerektiği de vurgulanmıştır.68 Esasen bu konunun ormanlara ilişkin uluslararası düzenleme tartışmalarının her aşamasında başlıca sav olduğu gözlemlenebilir.
Ormansızlaşmadan ve Orman Bozulmasından Kaynaklanan Salımların Azaltılması
(Reducing Emmissions from Deforestration and Forest Degradation–REDD+), ağaçlarda
depolanan karbonlar için mali bir değer yaratarak iklim değişikliği soruyla mücadeleye katkı sağlamayı amaçlayan bir mekanizmadır. REDD+ uygulaması içinde gelişmekte
olan devletler ormanlarını tahrip etmemeyi taahhüt etmekte ve bunu yaparken mahrum
kalacakları gelirler ve uğrayacakları maliyet yükü için de gelişmiş ülkelerden mali kaynak elde etmektedirler.69 Mevcut BM sisteminde Temiz Kalkınma Mekanizması (Clean
Development Mechanism) içinde sadece ağaçlandırma ve yeniden ağaçlandırma projeleri kabul görmektedir. Bu nedenle REDD+, sistemin eksik kalan ayağını tamamlamıştır.70
REDD+ sayesinde, orman yönetimlerini uluslararasılaştırmaya karşı olan gelişmekte
64 Kyoto Protokolü, m. 3/3.
65 Kyoto Protokolü, m. 3/3 ve 3/4.
66 Kyoto Protokolü, m. 3/4.
67 Kopenhag Uzlaşması, Decision 1/CP.15, 18 Aralık 2009, UN Doc. FCCC/CP/2009/11/Add.1, http://unfccc.int/
resource/docs/2009/cop15/eng/11a01.pdf (erişim tarihi 07.11.2014)
68 TAKACS, David, “Forest Carbon (REDD+), Repairing International Trust, and Reciprocal Contractual Sovereignty”, Vermont Law Review, Vol. 37, 2013, s. 690, (s. 653-736).
69 PARDAVE, Guillermo, “REDD Alert for Developing Countries? Are Their Forests in Risk of Internationalisation with the Recent Developments within the UN Climate Change Regime?”, Agenda Internacional, XVIII, No
29, 2011, s. 213, (s. 213-246)
70 Ibid.
olan devletler, elde edecekleri mali kaynaklar için en azından bir uluslararası işleyişi
kabul etmişlerdir. Bu düzenlemeler bağlayıcı olmamakla birlikte, gelecekte yapılacak
bağlayıcı bir antlaşmanın zeminini hazırlamaktadır.71
B. Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi
Ormanlar, karalar üzerinde biyolojik çeşitliliğin temel yaşam alanı olarak bitki ve hayvan
türlerinin yaklaşık yüzde yetmişine yaşanabilir bir ortam sunmaktadır. Kabul edilmesinden bu yana, Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi (BÇS) etki alanını, ormanları da içine alacak şekilde genişletmiştir.72 BÇS’nin amaçları, biyolojik çeşitliliğin korunması, biyolojik
çeşitliliğin bileşenlerinin sürdürülebilir kullanımı ve genetik kaynakların kullanımından
kaynaklanan yararların adil ve hakkaniyetli paylaşımının sağlanmasıdır.
1995 yılında, ikinci TK73 biyolojik çeşitlilik ve ormanlar hakkında bir beyanat benimsemiş ve ormanların küresel biyolojik çeşitliliği sürdürmede yaşamsal bir role sahip olduğunu
kabul etmiştir. 1996’da ise üçüncü TK, Orman Biyolojik Çeşitliliği için bir Çalışma Programı
kabul etmiştir. Çalışma Programı, tüm orman tiplerinin biyolojik çeşitliliğinin korunması ve
sürdürülebilir kullanımı için gerekli araştırma, işbirliği ve teknolojilerin geliştirilmesine odaklanmaktadır. 1998’de dördüncü TK, 2002’de gerçekleşecek olan altıncı TK için, ormanların
üç öncelikli gündem konusundan biri olduğuna karar vermiştir.74 Bunun dışında bir Ad Hoc
Orman Biyolojik Çeşitliliği Hakkında Teknik Uzman Grubu oluşturmuştur. Bu grubun görevi,
bilimsel araştırma ve geliştirme hakkında tavsiye sunmak, orman biyolojik çeşitliliğinin durumu ve buna yönelik tehditlerle ilgili bilgileri incelemek ve orman biyolojik çeşitliliğinin korunması ve sürdürülebilir kullanımı için gerekli işlemleri önermektir. Bunun dışında, BÇS’nin
TK çalışmaları, Bilimsel, Teknik ve Teknolojik Tavsiyeye İlişkin Yardımcı Organ (Subsidiary
Body on Scientific, Technical and Technological Advice) tarafından da desteklenmektedir.
Bu Organ, Orman yangınları ve kereste ormanı olmayan kaynakların toplanması gibi biyolojik çeşitlilikle ilgili geniş kapsamlı konularda çalışmaktadır.75
BÇS ayrıca, IPF/IFF süreçleri içinde, yerli halkların ve ormana bağımlı yaşayan toplulukların ormana ilişkin geleneksel bilgisinin değerinin kavranmasında da lider bir rol üstlenmiştir. Yine BÇS’nin işleyişine destek veren Küresel Çevre Fonu (Global Environment Facility)76
da orman biyolojik çeşitliliğini sağlamaya dönük projelere katkıda bulunmaktadır.
71 2010’da Cancun’da toplanan TK’nın Cancun Uzlaşması da Kopenhag Uzlaşmasını teyid etmekte ve bu mekanizmayı destekleyecek bir “Yeşil İklim Fonu” (Green Climate Fund) oluşturmaktadır. Bkz. TAKACS, (2013), s. 691.
72 RUIS, (No forest convention but ten tree treaties)
73 İlk TK, 1994’te Bahamalar’da gerçekleşmiştir.
74 BÇS TK çalışmaları için bkz. http://www.cbd.int/cop/ (erişim tarihi 07.11.2014).
75 RUIS, (No forest convention but ten tree treaties). Ayrıca Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesiyle ilgili ayrıntılı
bilgi için bkz. www.cbd.int (erişim tarihi 07.11.2014).
76 Küresel Çevre Fonu (GEF) şu sözleşmelere finansal mekanizma olarak hizmet vermektedir: 1. Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesi; 2. BM İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi; 3. Dirençli Organik Kirletenler hakkında
Stockholm Sözleşmesi; 4. BM Çölleşme ile Mücadele Sözleşmesi; 5. Minamata Cıva Sözleşmesi; 6. Resmi
olarak bağlantılı olmamakla birlikte, geçiş ekonomisi durumunda olan ülkelerde, Montreal Protokolü’nün de
uygulanmasını desteklemektedir (Ozon Tabakasını İncelten Maddeler İlişkin Montreal Protokolü). http://www.
thegef.org. Ayrıca bkz. DURU, Bülent, “Dünya Bankası, GEF ve Küresel Çevre Sorunları”, Ankara Üniversitesi
SBF Dergisi, 58-2, (s. 79-95).
59
C. Çölleşmeyle Mücadele için Birleşmiş Milletler Sözleşmesi
Özellikle Afrika’da Ciddi Kuraklık ve/veya Çölleşmeye Maruz Ülkelerde Çölleşmeyle
Mücadele için Birleşmiş Milletler Sözleşmesi (ÇMS) kuraklığın etkilerini hafifletmek,
çölleşmeyle mücadele etmek ve sürdürülebilir kalkınma çabalarına katkı sağlamayı amaçlamaktadır. Bu, toprak verimliliğinin artırılması, toprağın ve su kaynaklarının
korunmasının ve sürdürülebilir yönetiminin sağlanması gibi uzun dönem stratejileri
gerektirmektedir. ÇMS’de ormanların korunması ve orman alanlarının genişletilmesi
önemli unsurlardır çünkü ormanlar kuraklığın etkilerini azaltmak ve çölleşmeyi önlemek
yönünde önemli ekolojik fonksiyonlara sahiptir. Çölleşmeyle mücadele stratijeleri de
yine ormanların kaybının azaltılmasını sağlamaktadır. Sağlıklı orman ekosistemleri toprağın istikrarlı olmasına yol açmakta ve sonuç olarak ormansızlaşma ise çölleşme ve
toprak bozulmasını artırmaktadır. Ormansızlaşmanın, su yetersizliği, toprak erozyonu
ve toprak verimliliğinin kaybı gibi çok ciddi sonuçları bulunmaktadır.77
Bunun dışında orman kaybı ve çölleşmenin sosyo-ekonomik sebepleri de çok benzerdir.
Ormansızlaştırma ve diğer sürdürülebilir olmayan ormancılık uygulamaları daha çok gelişmekte olan ülkelerde, yoksul ve kırsal kesimlerde ekonomik ve ticari amaçlarla tatbik edilmektedir. ÇMS altında, sürdürülebilir orman yönetimi, toprak bozulmasıyla mücadele etmek
ve sürdürülebilir tarımsal ve kırsal kalkınmayı teşvik etmek için önemli bir araçtır.78
D. Ramsar Sözleşmesi
Özellikle Su Kuşları Yaşama Ortamı Olarak Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanlar
Hakkında Sözleşme’nin (Ramsar Sözleşmesi)79 amacı sulak alanların giderek artan şekilde kaybına sebep olacak hareketleri ulusal eylem ve uluslararası işbirliğiyle şimdi ve
gelecekte engellemektir.80 Sözleşmede korunması amaçlanan uluslararası öneme sahip
sulak alanlardan bazıları orman ekosistemlerini de kapsamaktadır ancak Sözleşmede
orman alanları açıkça belirtilmemiştir.
Ramsar Sözleşmesi, sadece su kuşları yaşama ortamı olarak sulak alanları korumayı amaçlamıştır ancak zaman içinde Sözleşmenin TK, sulak alanların sadece su kuşları
için değil, daha geniş anlamda biyolojik çeşitlilik ve diğer çevresel işlevleri nedeniyle
korunması gerektiğine işaret eden kararlar almıştır. Böylece yoksul yerel toplulukların ve yerli halkların katılımının vurgulanması da dahil olmak üzere sürdürülebilir kalkınma kavramına daha fazla ağırlık verilmiştir.81 TK, sulak alanları, “tarım arazileri ve
77 RUIS, (No forest convention but ten tree treaties).
78 Ibid.
79 Özellikle Su Kuşları Yaşama Ortamı Olarak Uluslararası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşme
(Convention of Wetlands of International Importance Especially As Waterfowl Habitat), Ramsar, İran, 2 Şubat
1971; 3 Aralık 1982 ve 28 Mayıs 1987’de iki defa tadil edilmiştir. Türkçe metin için bkz. R.G. 17 Mayıs 1994 – 21937.
80 Ramsar Sözleşmesi, Başlangıç.
81 “Guidelines for establishing and strengthening local communities’ and indigenous people’s participation
in the management of wetlands”, Ramsar Resolution VII.8,
http://www.ramsar.org/sites/default/files/documents/pdf/guide-participation-e.pdf; ve özellikle “An Integrated Framework for linking wetland conservation and wise use with poverty eradication”, Ramsar COP11
Resolution XI.13, 2012, s. 8, http://www.ramsar.org/sites/default/files/documents/pdf/cop11/res/cop11-res13-e.
pdf (erişim tarihi 07.11.2014)
ormanlarla birlikte bu gezegendeki anahtar yaşam destek sistemlerinden biri” olarak
tanımlamaktadır.82
E. Dünya Mirası Sözleşmesi
Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme 83 kültürel ve doğal
mirası oluşturan istisnai evrensel değerlerin ortaklaşa korunması için bir sistem
oluşturmayı amaçlamaktadır. Sözleşmeye göre doğal miras, “Estetik veya bilimsel
açıdan istisnaî evrensel değeri olan, fiziksel ve biyolojik oluşumlardan veya bu tür
oluşum topluluklarından müteşekkil doğal anıtlar; bilim veya muhafaza açısından
istisnaî evrensel değeri olan jeolojik ve fizyografik oluşumlar ve tükenme tehdidi altındaki hayvan ve bitki türlerinin yetiştiği kesinlikle belirlenmiş alanlar; ve bilim, muhafaza veya doğal güzellik açısından istisnaî evrensel değeri olan doğal sitler veya
kesinlikle belirlenmiş doğal alanlar” olarak tanımlanmıştır. 84 Böylece, Sözleşmeye
göre ormanlar, doğal kaynaklar arasında değerlendirilmektedir. Devletler, ormanlar
da dahil olmak üzere, doğal varlıkları tehdit eden yeni tehlikelerin ciddiyeti karşısında, ilgili devletin faaliyetinin yerini almamakla beraber bunu etkili bir şekilde tamamlayacak kolektif yardımda bulunmayı ve istisnaî evrensel değerdeki doğal mirasın
korunmasına iştirakin, bütün milletlerarası toplumun yükümlülüğü olduğunu kabul
etmektedirler. 85 Ancak, Sözleşmeye taraf devletlerden her birinin, topraklarında bulunan kültürel ve doğal mirasın saptanması, korunması, muhafazası, teşhiri ve gelecek kuşaklara iletilmesinin sağlanması görevinin, öncelikle kendisine ait olduğu da
vurgulanmaktadır. 86 Böylece, bu tür mirasın, bütün uluslararası toplum tarafından
işbirliği ile korunması gereken evrensel bir miras olduğu belirtilirken, taraf Devletlerin, bu tür kültürel ve doğal mirasın toprakları üzerinde bulunduğu devletlerin egemenliğine ve ulusal yasaların sağladığı mülkiyet haklarına saygı gösterme yükümlülüğü de vurgulanmaktadır. 87
Dünya Mirası Sözleşmesi, istisnaî evrensel değere sahip kültürel ve doğal mirasın
korunması için Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve Kültür Örgütü (UNESCO) çerçevesinde
«Dünya Mirası Komitesi» adı altında bir Hükümetler arası Komite oluşturmuştur.88
Sözleşmeye taraf devletler, kültürel ve doğal mirasının bir parçasını oluşturan, kendi
topraklarında bulunan kültürel ve doğal varlıklarının bir envanterini, mümkün olan en
82 Guidelines for developing and implementing National Wetland Policies, Resolution VII.6, Annex, 1999,
s. 4. http://www.ramsar.org/sites/default/files/documents/pdf/national-wetland-policies.pdf. (erişim tarihi
07.11.2014)
83 Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme (Convention for the Protection of the
World Cultural and Natural Heritage), Türkçe metin için bkz. R.G. 14 Şubat 1983–17959.
84 Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme, m. 2.
85 Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme, Başlangıç.
86 Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme, m. 4.
87 Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşme, m. 6/1.
61
kısa sürede, “Dünya Mirası Komitesi”ne89 sunacaktır.90 Halihazırda 1007 mevki dünya mirası olarak listelenmektedir.91 Bunlardan 140’ının orman alanlarından oluştuğu
görülmektedir.92
F. Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine
İlişkin Sözleşme
Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşme (CITES) 93 yabani hayvan ve bitki dokusunun bazı tehlikedeki türlerinin, ithalat ve ihracat kısıtlamaları yoluyla aşırı derecede ticaretinin yapılmasını
önleyerek korumayı amaçlamaktadır. Sözleşme sadece ticarete yoğunlaşmaktadır.
Bazı türlerin uluslararası ticareti, ancak sözleşmede belirtilen bazı şartların yerine
getirilmesi halinde izin ve belgelerin verilmesini öngören uluslararası bir sistemle
düzenlenmektedir. Böylece, uluslararası pazarın kontrolünün tehlikedeki türlerin
korunmasına yardım edeceği düşünülmektedir. Tehlikedeki türler CITES’ın üç ekinden birinde listelenmiştir ve bu eklerden her biri, uluslararası ticaret üzerinde farklı
bir kontrol düzeyi gerektirmektedir. Ek-1 listesi nesilleri tükenme tehdidi ile karşı
karşıya bulunan ve bu nedenle örneklerinin ticaretinin sıkı mevzuata tabi tutulması
ve bu ticarete sadece istisnai durumlarda izin verilmesi zorunlu olan türleri içerir.
Ek-2 listesi nesilleri mutlak olarak tükenme tehdidiyle karşı karşıya olmamakla birlikte, nesillerinin devamıyla bağdaşmayan kullanımları önlemek amacıyla ticaretleri belirli esaslara bağlanan türleri içerir. Ek-3 listesi ise herhangi bir taraf ülkenin
kendi yetki alanı içinde düzenlemeye tabi tuttuğu ve aşırı kullanımını önlemek veya
kısıtlamak amacıyla ticaretinin denetime alınmasında diğer taraflar ile iş birliğine
ihtiyaç duyduğunu belirttiği bütün türleri kapsar. Birçok orman hayvanı türü eklerde yer almıştır ancak halihazırda sadece az sayıda ağaç türü, özellikle kereste için
kullanılan türler, listelenmiş durumdadır. Kereste üreten türler başlıca ticari önem
taşıdığından, bunların listelenmiş olmasının, potansiyel olarak adil olmayan ticaret
kısıtlamalarına yol açtığı ileri sürülmektedir.94
CITES’ın onuncu TK tarafından, bazı kereste üreten türlerin zarar verici boyutta
kullanımı ve uluslararası ticareti nedeniyle tehdit altında olduğu bildirilmiştir. 1994’te
CITES, kereste türlerinin CITES’ta yer almasından kaynaklı problemler ile ticarette kereste ağaçlarının parçaları ve türevlerini tarif etmek için kullanılan terimlerin tanımlarını
89 Orijinal metinden farklı olarak resmi tercümede, “Dünya Kültür Mirası Komitesi” denilmiş ve aynı cümlede,
kültürel varlıkların bildirilmesinden bahsedilerek, doğal varlıkların özellikle belirtilmediği yönünde yanlış bir
izlenim oluşmuştur.
91
Bkz. Dünya Mirası Listesi, http://whc.unesco.org/en/list/ (erişim tarihi 07.11.2014).
92 Ibid.
93 Nesli Tehlikede Olan Yabani Hayvan ve Bitki Türlerinin Uluslararası Ticaretine İlişkin Sözleşme (Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora–CITES), Türkçe metin çin bkz. R.G. 20
Haziran 1996 – 22672.
incelemek üzere bir Kereste Çalışma Grubu (Timber Working Group) oluşturmuştur.
Bunun dışında CITES altında bir Maun Çalışma Grubu (Mahogany Working Group) ve
Bitkiler Komitesi (Plants Committee) de bulunmaktadır.95
G. Ozon Tabakasının Korunmasına Dair Viyana Sözleşmesi
Ozon Tabakasının Korunmasına Dair Viyana Sözleşmesi (Viyana Sözleşmesi)96 yoluyla
devletler, ozon tabakasını bozucu gazlardan koruma97 ve bu süreçlerin bilimsel açıdan
anlaşılmasını geliştirmek için araştırmalarında işbirliği98 taahhüdünde bulunmuşlardır.
Bazı insan kaynaklı gazlar, özellikle kloroflorokarbon ve halon gazları salımları ozonla reaksiyon oluşturmakta ve ozon tabakasını zayıflatmaktadır. Bu da insan sağlığına ve çevreye zarar verecek şekilde ultraviyole ışınlarının seviyesinin artmasına yol açmaktadır.
Viyana Sözleşmesi bir çerçeve anlaşmadır, eylem planı veya hedefleri içermemektedir.
Ozon Tabakasını İncelten Maddelere İlişkin Montreal Protokolü99 1987’de imzalanmış ve daha sonra dört kez tadil edilmiştir.100 Montreal Protokolü ozon inceltici kimyasalların üretimi ve tüketimini düzenleyen uluslararası standartları ayrıntılı şekilde içermekte ve insan kaynaklı ozon inceltici maddelerin salımını kademeli olarak azaltmayı ve
ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır.
Viyana Sözleşmesi, “ozon tabakasında değişikliğe yol açan veya açabilecek insan
faaliyetlerinden kaynaklanan ya da kaynaklanabilecek olumsuz etkilere karşı insan
sağlığını ve çevreyi korumak için gerekli tedbirlerin” alınmasında bir çerçeve sunmaktadır.101 Ozon düzenlemelerinin ormanlarla ilgisi ozon tabakasının incelmesi ile bunun
bitki örtüsü üzerinde muhtemel olumsuz etkileri arasındaki ilişkidir.102 Ayrıca tarafların
araştırma ve işbirliğinde bulunacağı konular arasında ormanlar üzerinde UV-B radyasyonunun etkileri de bulunmaktadır.103 Ozon düzenlemelerinin uygulanmasının ormanları
koruma açısından etkisi bulunmaktadır ancak düzenlemeler, doğrudan ormanları konu
almamaktadır.104
95 Ibid.
96 Ozon Tabakasının Korunmasına Dair Viyana Sözleşmesi (Vienna Convention for the Protection of the
Ozone Layer), Türkçe metin için bkz. R.G. 8 Eylül 1990 – 20629.
97 Viyana Sözleşmesi, m. 2.
98 Viyana Sözleşmesi, m. 3.
99 Ozon Tabakasını İncelten Maddelere İlişkin Montreal Protokolü (The Montreal Protocol on Substances that
Deplete the Ozone Layer), Türkçe metin için bkz. R.G. 8 Eylül 1990–20629.
100 Londra tadili (1990), Kopenhag Tadili (1992), Montreal Tadili (1997), Pekin Tadili (1999) ve henüz üzerinde
uzlaşılmayan Hidroflorokarbonlar hakkında Kuzey Amerika Tadili Önerisi (2014), http://www.epa.gov/ozone/
intpol/history.html (erişim tarihi 07.11.2014).
101 Viyana Sözleşmesi, m. 2/1.
102 Viyana Sözleşmesi, m. 1/2.
103 Viyana Sözleşmesi, Ek I, 2/b/ii.
63
H. Bağımsız Ülkelerde Yerli ve Kavim Halklarına İlişkin Sözleşme
Uluslararası Çalışma Örgütü’nün Yerli ve Kavim Halklarına ilişkin Sözleşmesi105 (ILO Sözleşmesi No. 169), yerli halkların sosyal, ekonomik ve kültürel haklarını korumayı amaçlamaktadır. Sözleşmenin tarafları, yerli ve kavim halkların106 katılımını da sağlayarak
bu halkların haklarını korumak ve bütünlüklerine saygıyı sağlamak taahhüdünde bulunmuşlardır.107 Yerli halklar genellikle ormanlarla yakın ilişki içindedir çünkü ormanlar
genellikle onların yaşam alanı olup ekonomik, sosyal ve kültürel nedenlerle önemlidir.
Ormanların korunması ve sürdürülebilir işletilmesi amacı, çoğunlukla kültürlerin yaşamaya devam etmesi ve yerli halkların tabiata ilişkin bilgisinin korunması amacı ile örtüşmektedir. Taraflar, bu halklarla işbirliği içinde onların yaşadığı toprakların çevresinin
korunması için gereken önlemleri alacaklardır.108
Sözleşmeye göre, bu halkların geleneksel olarak işgal ettiği araziler üzerinde mülkiyeti ve zilyetliği tanınmalıdır. Buna ilaveten, bu halkların sadece işgal ettiği arazilerin kullanımıyla ilgili hakları garanti edilmekle kalınmayıp, geleneksel faaliyetleri ve geçimleri
için erişimleri bulunan arazilerin kullanım hakkıyla ilgili de önlemler alınmalıdır.109 Bu
halkların arazilerine ait doğal kaynaklar üzerinde hakları özellikle korunmalıdır. Bu haklar, kullanıma katılma, bu kaynakların işletilmesi ve korunması haklarını içermektedir.110
Uluslararası Çalışma Örgütü Sözleşmesi altında ormanlara ilişkin özel bir hüküm yoktur
ancak Sözleşmenin uygulama programı, doğal kaynak yönetimi, intikal eden arazilerin
yönetimi ve çevre gibi faaliyetleri de içermektedir.
I. Uluslararası Tropikal Kereste Anlaşması
Uluslararası Tropikal Kereste Anlaşması111 (ITTA) tropikal kereste ticaretini kolaylaştırmayı
ve ihracatın sürdürülebilir kaynaklardan gerçekleşmesini amaçlayan bir ticari mal anlaşmasıdır. İlk Uluslararası Tropikal Kereste Anlaşması 1983’te kabul edilmiştir ve Uluslararası
Tropikal Kereste Örgütü (International Tropical Timber Organization–ITTO) 1986’da kurulmuştur. 1994’te imzalanan ikinci Anlaşma ile 1986 ITTA son bulmuştur. 1994 ITTA, “orman
kaynaklarına bağımlı yerel toplulukların ihtiyaçlarını da göz önünde bulundurarak endüstriyel tropikal kereste ağaçlandırması, orman yönetim faaliyetleri ve de bozuk orman
105 Bağımsız Ülkelerde Yerli ve Kavim Halklarına İlişkin Sözleşme (Convention Concerning Indigenous and Tribal Peoples in Independent Countries–ILO Convention No. 169), yürürlüğe giriş tarihi 5 Eylül 1991. Sözleşmeye
henüz sadece 22 devlet taraftır.
http://www.ilo.org/dyn/normlex/en/f?p=1000:11300:2956645858165333::::P11300_INSTRUMENT_
SORT:3 (erişim tarihi 07.11.2014).
106 Halklar ifadesinin uluslararası hukuk altında anlaşılan halk ifadesiyle aynı anlamda kullanılmadığı Sözleşmenin 1’inci maddesinin son fıkrasında bildirilmektedir.
107 Bağımsız Ülkelerde Yerli ve Kavim Halklarına İlişkin Sözleşme, m. 2/1.
111 Uluslararası Tropikal Kereste Anlaşması (International Tropical Timber Agreement–ITTA) 1983, Cenevre,
18 Kasım 1983, yürürlüğe giriş tarihi 1 Nisan 1985; ITTA 1994, Cenevre, 26 Ocak 1994, yürürlüğe giriş tarihi 1
Ocak 1997; ITTA 2006, Cenevre, 27 Ocak 2006, yürürlüğe giriş tarihi 7 Aralık 2011.
alanlarının rehabilitasyonunu desteklemek ve geliştirmek için üye ülkeleri teşvik etmek”112
ve “üye ülkeleri, tropikal kereste ticareti kapsamında kereste üreten ormanların sürdürülebilir kullanımı ve korunmasını ve ilgili bölgelerdeki ekolojik dengenin sürdürülmesini amaçlayan ulusal politikaları geliştirmeye teşvik etmek”113 gibi amaçlara sahiptir.114 ITTO, Anlaşmanın yerine getirilişini yönetmektedir ve üyeleri, tropikal kerestenin üreticisi ve tüketicisi
olan devletlerden oluşmaktadır.115 ITTO’nun başlıca girişimi “2000 Yılı Hedefi” olmuştur.
2000 Yılı Hedefi, 2000 yılı itibariyle üye devletler tarafından uluslararası ticareti yapılan
tüm tropikal kereste ürünlerinin sürdürülebilir olarak yönetilen ormanlardan elde edilmiş
olmasını sağlamayı ifade etmektedir.116 1994 ITTA, üretici üyelerin117 2000 Yılı Hedefi gereklerini karşılamak için yapacakları yatırımları desteklemek üzere Bali Ortaklık Fonu’nu
oluşturmuştur.118 ITTO, Uluslararası Tropikal Kereste Konseyi119 aracılığıyla işlevlerini yerine
getirmektedir.120 Bütün üyelerden oluşan Uluslararası Tropikal Kereste Konseyi Örgütün
en üst düzey karar organıdır.121 ITTO’nun daimi komitelerinden biri, ağaçlandırma ve orman yönetimi konusunda uluslararası işbirliğini uyumlaştırma görevine sahip Ağaçlandırma
ve Orman Yönetimi Komitesidir.122 1994 ITTA’nın, yürürlüğe girmesinden itibaren dört yıl
süreyle yürürlükte kalması öngörülmüştür.123 Uluslararası Tropikal Kereste Konseyi, 1994
ITTA’nın yürürlüğünü, 2006 ITTA yürürlüğe girene dek üçer yıllık sürelerle uzatmıştır.124
2006 ITTA, 1994 Anlaşmasına şekil ve içerik olarak temelde benzemekle birlikte sürdürülebilir orman yönetimi hakkında önemli hükümler içermekte ve 2000 Yılı Hedefini yansıtmaktadır.125 2006 ITTA’nın amaçları, sürdürülebilir yönetilen kaynaklar ve yasal olarak elde
112 ITTA 1994, m. 1/j.
113 ITTA 1994, m. 1/l.
114 Orman ve Su İşleri Bakanlığı, Orman Genel Müdürlüğü gayri resmi tercümesi, http://web.ogm.gov.
tr/birimler/merkez/StratejiGelistirme/Dokumanlar/Uluslararas%C4%B1%20Tropikal%20Kereste%20
S%C3%B6zle%C5%9Fmesi.pdf (erişim tarihi 07.11.2014).
115 2006 ITTA altında, Uluslararası Tropikal Kereste Örgütü üyeleri üretici devletler: Afrika’da, Benin, Kamerun, Kongo, Fildişi Sahili, Kongo Demokratik Cumhuriyeti, Gabon, Gana, Liberya, Mali, Mozambik, Togo; Asya
Pasifik bölgesinde, Kamboçya, Fiji, Hindistan, Endonezya, Malezya, Myanmar, Papua Yeni Gine, Filipinler ve
Viyetnam; Latin Amerika’da, Brezilya, Kolombiya, Kosta Rika, Ekvador, Guatemala, Guyana, Honduras, Meksika,
Panama, Peru, Surinam ve Trinidad ve Tobago. Tüketici devletler: Arnavutluk, Avustralya, Çin, AB (ve Hırvatistan hariç 27 üye devleti), Japonya, Yeni Zelanda, Norveç, Kore Cumhuriyeti, İsviçre ve ABD. http://www.itto.
int/itto_members/ (erişim tarihi 07.11.2014).
116 SANDS / PEEL / FABRA vd., (2012), s. 496.
117 Bkz. supra dn. 115.
118 1994 ITTA, m. 18 ve 21.
119 ITTO Konseyi 69 üye devletten (ve AB) oluşmakta ve Dünyada tüm tropical ormanların yüzde 75’ten fazlasını ve uluslararası tropical kereste ticaretinin yüzde 90’dan fazlasını teşkil etmektedir. Bkz. RUIS, (No forest
convention but ten tree treaties).
120 1994 ITTA, m. 3.
121 1994 ITTA, m. 6/1.
122 1994 ITTA, m. 26/1/b ve m. 27/2.
123 1994 ITTA, m. 46/1.
124 1994 ITTA, m. 46/2.
125 SANDS / PEEL / FABRA vd., (2012), s. 496.
65
edilen ürünlerden oluşan tropikal kerestenin uluslararası ticaretininin genişletilmesinin ve
çeşitlendirilmesinin teşvik edilmesi ve tropikal kerestenin sürdürülebilir yönetiminin teşvik
edilmesi olarak özetlenebilir.126 Bu amaçlara ulaşmak için, 1994 ITTA’da belirtilen mekanizmalara ilaveten, sürdürülebilir yönetilen kaynaklardan elde edilen kereste ve kereste ürünlerinin ihracatını sağlayacak stratejileri uygulaması için üyelerin kapasitesinin geliştirilmesi
ve sertifikalandırma gibi ihtiyari mekanizmaların daha iyi anlaşılması için bilgi paylaşımının
teşviki gibi mekanizmalar da öngörülmektedir.127 2006 ITTA, ayrıca, ormana bağımlı yerel
topluluklar ve yerli halkların sürdürülebilir orman yönetimine ulaşma açısından rolünün
öneminin kavranmasını da gerektirmektedir.128
J. Dünya Ticaret Örgütü Anlaşması
15 Nisan 1994’te imzaya açılan ve 1 Ocak 1995’te yürürlüğe giren DTÖ Anlaşması ve
eki Anlaşmalar129, serbest ticaretin iyi işlemesini amaçlamaktadır. 1994 Gümrük Tarifeleri ve Ticaret Genel Anlaşması’nda (GATT) serbest ticaret engellenmeksizin çevrenin
korunması kaygısına işaret edecek başlıca hüküm XX’nci maddedir. Buna göre, “insan
veya hayvanların hayat ve sağlıklarının korunması veya nebatların vikayesi bakımından
gerekli tedbirler” ticaret üzerinde uygulanabilir.130 Ancak bu “Anlaşmanın hiçbir hükmü,
... aynı şartlar içinde bulunan memleketler arasında keyfi veya sebepsiz bir fark gözetme
vasıtası” veya “milletlerarası ticareti gizli şekilde tahdit vasıtası kılacak şekilde” uygulanmamak zorundadır.131 GATT/DTÖ rejimi, kereste ve kereste ürünleri de dahil olmak
üzere tüm ticareti düzenlediği için ve ticaretin serbestleştirilmesinin doğal kaynakların
işletilmesi açısından olumlu ve olumsuz sonuçları bulunduğu için ormanları da ilgilendirmektedir. DTÖ hükümleri içinde çevresel amaçlarla ticaret tedbirlerinin kullanılması,
birçok durumda diğer çevre anlaşmalarıyla da öngörülmektedir.132 1995’te DTÖ’nün
Ticaret ve Çevre Komitesinin kurulması, çevre ve sürdürülebilir kalkınma konularının
DTÖ ana konuları arasına dahil edilme girişimi olarak görülebilir. Komitenin çalışma konuları arasında, eko-etiketleme, orman ürün ve hizmetlerine iyileştirilmiş pazar erişimi
ve orman ürünlerinin sertifikalandırılması bulunmaktadır.133
Çevreyle ilgili savların GATT uyuşmazlık çözüm sisteminde ileri sürüldüğü ikinci ABD
– Ton Balığı İthalatında Kısıtlamalar uyuşmazlığında134 (genelikle Tuna-Dolphin II olarak
126 2006 ITTA, m. 1.
127 2006 ITTA, m. 1/k ve 1/o.
128 2006 ITTA, m. 1/r.
129 Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması ve Ekleri, R.G. 25 Şubat 1995 – 22213 ve GATT 1947 için bkz.
Düstur, Üçüncü Tertip, Cilt 35, 1953-1954.
130 GATT 1994, m. XX, I (b).
131 GATT 1994, m. XX
132 Örneğin koruma amacıyla kereste ihracatı yasağı XX’inci maddeye uygun olabilir. Bkz. RUIS, (No forest
convention but ten tree treaties).
133 Ibid.
134 United States – Restrictions on Imports of Tuna, GATT doc. DS29/R, 1994 (Tuna II). I. Tuna uyuşmazlığı
(1991) ABD ile Meksika arasındadır. ABD, Deniz Memelisi Koruma Yasasına dayanarak, yunusların ölmelerine
anılmaktadır) ABD, ülkesine ithal edilen Meksika ton balığına uyguladığı ambargonun
haklı olduğunu iddia etmiştir. ABD, ülkesi içinde ithal edilen ton balığının ABD yetkisi
içinde bir eylem olarak ulusal yetki sınırlarının ötesindeki alanlara zarara sebep olmamasını temin ettiğini ileri sürmüştür.135 Böylece, ABD, kendi yetkisi altındaki faaliyetlerin
diğer devletlerin çevresine veya açık denizlere zarar vermemesine ilişkin uluslararası
hukuk altındaki yükümlülüğünü yerine getirmektedir.
Her ne kadar bu uyuşmazlıkta Panel tarafından kabul görmemiş olsa da bu iddia,
orman ürünleri ticareti açısından anlam taşımaktadır. Birçok devlet ormanlarda biyolojik çeşitliliği ve iklim değişikliğini kontrol altına almak amacıyla ormanları korumak
için sürdürülebilir orman yönetimini sağlama konusunda uzlaşmıştır. Bu konulardaki
çeşitli antlaşmalar sadece ormanların ülkesinde fiziken bulunduğu devletler üzerinde
değil, orman ürünlerini ithal eden devletler üzerinde de sorumluluk doğurmaktadır.136
İthal eden devletler, ithal edilen ürünün menşe ülkesinde ormanlara zarar veren
politikaları desteklemediklerinden emin olmalıdırlar ve bu bağlamda ormanların
korunması için ticaret tedbirlerini uygulamak uluslararası sorumluluğun yerine getirilmesi olarak nitelendirilebilir.137 Ne var ki DTÖ Paneli ve Temyiz Organının son Ton Balığı
Uyuşmazlığındaki yargısı dikkate alındığında bu sorumluluğun yerine getirilmesi çok
kolay olmayabilir.138 Probleme yol açabilecek konu, orman yönetiminin tam olarak hangi
durumlarda uluslararası kurallar tarafından kapsandığı meselesidir.
2001 Doha Bakanlar Konferansından bu yana, Ticaret ve Çevre Komitesi kapsamında DTÖ’de çok taraflı çevre anlaşmalarındaki özel ticaret yükümlülükleri ile DTÖ ticaret
kurallarının ilişkisi üzerine müzakereler devam etmektedir. Bu müzakereler hem DTÖ’ye
ve hem de çok taraflı çevre anlaşmalarına taraf devletler açısından bu ilişkinin incelenmesiyle sınırlandırılmıştır.139 250’yi aşkın çok taraflı çevre anlaşmalarından 20’si
ticareti etkileyerek, ticaret uyuşmazlıklarına neden olabilecek hükümler içermektedir.
Örneğin, bazı türlerde veya ürünlerde ticaretin yasaklanması veya bazı koşullarda ticaretin sınırlanmasına izin veren tedbirler öngörmektedirler. Buradaki sorun, çok taraflı
neden olan ağ yöntemiyle avlanan sarı ton balıklarının Meksika’dan ithalatını yasaklamıştır. II. Tuna uyuşmazlığında ise Avrupa Ekonomik Topluluğu, ABD’nin yine Deniz Memelisi Koruma Yasasına dayanarak, ABD’ye sarı
ton balığı ihraç eden aracı devletlerin, bu balıkların yunus öldüren ağ yöntemiyle yakalanmadığını ispatlaması
zorunluluğu getirmesine itiraz etmiştir. Her iki uyuşmazlıkta da Panel, ABD aleyhine karar vermiş ve bu tür bir
eylemin m. XX (b) altında “gerekli” olmadığına ve m. XX (g) – tükenebilir tabii kaynakların korunması–altında
“başlıca amacının” doğal kaynakların korunması olmadığına karar vermiştir. Bkz. GURUSWAMY, Lakshman, “Environment and Trade: Competing Paradigms in International Law”, Legal Visions of the 21st Century: Essays
in Honour of Judge Christopher Weeramantry, (der. Antony Anghie ve Garry Sturgess), Kluwer Law International, The Hague/London, 1998, (s. 543-576).
135 NOLLKAEMPER, Andre, “Protecting Forests through Trade Measures: The Search for Substantive Benchmarks”, The Georgetown Int’l Envtl. Law Review, Vol. 8, 1996, s. 394, (s. 389-421).
136 NOLLKAEMPER, (1996), s. 394.
137 Ibid.
138 ARCURI, Alessandra, “Back to the Future: US-Tuna II and the New Environment-Trade Debate”, European
Journal of Risk Regulation, May 2012, Vol. 3 Issue 2, (s. 177-189).
139 Relationship between WTO and MEA rules, The Doha mandate on multilateral environmental agreements (MEAs), http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/envir_neg_mea_e.htm (erişim tarihi 07.11.2014).
67
bir ticaret anlaşması altındaki tedbirlerin DTÖ kurallarıyla uyumlu olup olmadığı sorunudur. Örneğin, çok taraflı bir anlaşma, tarafları arasında belli bir ürünün ticaretini serbest
bırakıp, bu anlaşmaya taraf olmayan devletler arasında aynı ürünün ticaretini yasaklamış olabilir.140 Böyle bir hüküm, herhangi bir DTÖ üyesinden ithal edilen tüm benzer
ürünlere eşit muamele uygulanmasını gerektiren, DTÖ’nün en çok gözetilen ulus kaydı
ilkesine aykırıdır.141
Çok taraflı çevre anlaşmaları genellikle uyuşmazlık çözüm yolu içermediğinden,
bunlardan kaynaklanan ticaret uyuşmazlıkları DTÖ Anlaşmazlıkların Halli Organı
önüne gelecektir. Bu Organ ise şikayet konusu eylemin GATT’a uygun olup olmadığını, uygun değilse, XX’nci madde altında haklı kılınıp kılınamadığını inceleyecektir.142
Ancak bu zamana dek bu özellikte bir uyuşmazlık DTÖ önüne gelmemiştir.143
Lex specialis derogat lex generalis kuralına göre, her iki anlaşmaya da taraf devletler arasında, çok taraflı çevre anlaşmaları genel olarak DTÖ kurallarına tercihen
uygulanmalıdır meğer ki o çevre anlaşmasında bunun aksini gerektiren bir hüküm
veya kendini diğer anlaşmalara tabi kabul eden bir hüküm bulunsun.144 Örneğin, Tüm
Orman Türleri Hakkında Yasal Bağlayıcılığı Olmayan Enstrüman açısından, yukarıda ara
verilen değerlendirmeye geri dönüldüğünde, bu Belge bağlayıcı olsaydı, Başlangıcında
içerdiği düzenleme nedeniyle DTÖ Anlaşması kurallarına üstünlük tanıdığı sonucuna varılması gerekirdi. 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 30’uncu maddesi ve
2’nci fıkrasında açıklanan şekilde diğer uluslararası yükümlülükleri, kendi doğurduğu
yükümlülüklerden üstün tuttuğu için bu sonuca varılması gerekir.145 Ancak, bağlayıcı
olmayan bir belge olarak zaten DTÖ altında hiçbir hak ve yükümü etkileme imkanı bulunmamaktadır; yine de DTÖ kurallarını yorumlamada değerli bir araç oluşturmaktadır.
Ayrıca Belge, bir çok taraflı anlaşma değil, BM Genel Kurul kararı olduğundan taraf veya
imzacı devletlerden değil, evrensel olarak kabulünden bahsedilebilir. Kunzmann, böylece Belgenin, çok taraflı anlaşmaların aksine, bütün devletler üzerinde aynı sonucu
doğuracağını ve bu nedenle de en çok gözetilen ulus kuralının ihlaline çok az olasılık
bırakacağını düşünmektedir.146 Oysa, asıl amaç ve görevi ticaret engellerini kaldırmak
olan DTÖ panelleri ve Temyiz Organı, çevresel gerekçelere genellikle karşı olmuşlardır.147
140 Ibid.
141 GATT 1994 m. I; GATTS m. II; TRIPS m. IV.
142 KUNZMANN, (2008), s. 991.
143 Yine de Şili – Kılıçbalığı (Chile – Swordfish) uyuşmazlığında çevre ve ticaret kuralları arasındaki ilişkinin
karmaşık yapısı vurgulanmıştır. Bkz. Relationship between WTO and MEA rules, The Doha mandate on multilateral environmental agreements (MEAs),
http://www.wto.org/english/tratop_e/envir_e/envir_neg_mea_e.htm (erişim tarihi 07.11.2014).
144 KUNZMANN, (2008), s. 990.
145 Ibid., s. 991.
146 Ibid.
147 GURUSWAMY, (1998), s. 547, dn. 14.
III. Uluslararası Örf ve Adet Hukuku Altında Ormanların Korunması
Uluslararası orman politikasının gelişimi, orman yönetiminin artık sadece ülke devletinin münhasır yetki alanında bulunmadığını ve diğer devletlerin haklarını da meşru
şekilde ilgilendiren bir konu olarak kabul edildiğini göstermektedir. Diğer yandan ormanlarla ilgili her tür uluslararası düzenleme girişimi, doğal kaynaklar üzerinde devlet egemenliğinin vurgulanmasını da içermektedir. French’e göre, “çevresel sorunların
benzersiz özellikleri ve uluslararası toplumu karşı karşıya bıraktığı zorlayıcılık, uluslararası çevre hukukunun, aslında uluslararası hukukun kendi doğasını etkilediği anlamına
gelmektedir”.148 O halde, uluslararası çevresel düzenlemelerden kaynaklanan yükümlülükler ile doğal kaynaklar üzerinde devlet egemenliği kuralının nasıl bağdaştırılacağının
anlaşılması gerekir.
Doğal kaynaklar üzerinde sürekli devlet egemenliği uluslararası hukukun temel ilkelerinden biridir. Eski sömürge-yeni bağımsız devletlerin etkisiyle self determination hakkının doğal sonuçlarından biri ve devlet egemenliğinin temel ve içsel bir özelliği olarak
1950’lerde doğmuştur.149 İlk olarak 1952’de BM Genel Kurulunun bir kararıyla150 ortaya
konulmuş ancak ilkenin içeriğinin tespit edilerek kabul edilmesi, BM Genel Kurulunun
14 Aralık 1962 tarihli ve 1803 (XVII) sayılı kararıyla Doğal Kaynaklar Üzerindeki Sürekli
Egemenlik Bildirisi ile olmuştur.151 Bildiriye göre, “halkların ve milletlerin doğal zenginlik
ve kaynakları üzerindeki egemenlik hakkı, bunların ulusal kalkınması ve ilgili devlet halkının refahı yararına kullanılmalıdır.” 152 Buna ilaveten, bu gibi kaynakların araştırılması,
geliştirilmesi ve kullanılması ve de bu amaçlar için gerekli olan yabancı sermayenin ithali, halkların ve milletlerin serbest bir şekilde bu gibi faaliyetler için gerekli veya arzu
edilir gördükleri kurallara ve şartlara uygun şekilde olmalıdır.153 Bu çerçevede, sürekli
egemenliğin ileri sürülebileceği tipik bir örnek, doğal kaynaklar açısından zengin bir ev
sahibi devlet ile bu kaynakların işletmesini üstlenen çok uluslu şirketler arasında, bu gibi
yabancı teşebbüslerin kamulaştırılması ve bunun sonucunda ödenecek tazminat konusunda ortaya çıkan sorunlar olabilir.154 Aslen ekonomik sonuçları açısından tasarlanmış
148 FRENCH, Duncan A., “A reappraisal of sovereignty in the light of global environmental concerns”, Legal
Studies, Vol. 21, Issue 3, 2001, s. 377, (s. 376–399).
149 PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri II. Kitap, Ankara Üniversitesi SBF Yayınları, Ankara,
1989, s. 25.
150 Doğal Kaynakların ve Zenginliklerin Serbestçe İşletilmesi Hakkına ilişkin BM Genel Kurulu Kararı, 21 Aralık
1952, 626 (VII). Daha sonra Genel Kurul 1960 yılında bir kararıyla “uluslararası hukuk altında devletlerin hakları
ve yükümlülüklerine uygun olarak, her devletin zenginliklerini ve doğal kaynaklarını kullanma egemen hakkına
saygı gösterilmelidir” demektedir. BM Genel Kurul Kararı 1515, U.N. Doc. A/4648 (1960). Böylece Genel Kurul,
bu sonraki kararıyla, bu ilkeden kaynaklanan haklar ile genel uluslararası hukuk altında var olan yükümlülükleri
açıkça birbiriyle ilişkilendirmiştir. Bkz. PERREZ, Franz Xaver, “The Relationship Between “Permanent Sovereignty” and the Obligation not to Cause Transboundary Environmental Damages”, Environmental Law, Vol. 26,
1996, s. 1210, (1187-1212).
151 PAZARCI, (1989), s. 25.
152 BM Genel Kurulunun 14 Aralık 1962 tarihli ve 1803 (XVII) sayılı kararı.
153 Ibid.
154 PERREZ, (1996), s. 1190.
69
bu ilkenin bir sonucu olarak, hiçbir devlet, diğer bir devlete, kendi yetki alanı içindeki doğal kaynaklarını nasıl işleteceğini veya bu işletme sırasında oluşan kirliliği nasıl düzenleyeceğini telkin edemeyecektir.155 Her devletin kendi çevre politikalarına uygun olarak
kalkınma hakkı bulunduğunu uluslararası toplum da teyit etmektedir.156 Diğer yandan
bu tür bir rejim, küresel çevre açısından, hava ve su kirliliği, radyoaktif salımlar veya biyolojik çeşitliliğin azalması gibi önemli çevresel sorunlara yol açabilecektir. Bu tür çevre
sorunları nadiren tek bir devletin ülkesi ile sınırlı kalmakta ve çoğunlukla sınır aşan bir
özellikte olmaktadır.157
Uluslararası örf ve adet hukuku bir devletin kendi yetki alanında, bir başka devletin ülkesinde zarara sebep olan faaliyetlere izin veremeyeceğini öngörmektedir.158 Bu, sic utere
tuo ut alienum non laedas (kendi mülkünü başkasının mülküne zarar vermeyecek şekilde
kullan) ilkesinin günümüzde uluslararası örf ve adet hukukunun bir kuralı olarak benimsendiğini göstermektedir. Daimi Hakemlik Mahkemesi, Palma Adası uyuşmazlığında bu
ilkeyi teyid etmiştir. Uyuşmazlığın hakemi olan Max Huber, ülkesel egemenliğin, devlet
faaliyetlerini icra etmekte münhasır bir hak verirken bu hakkın sonucu olarak, kendi ülkesinde diğer devletlerin haklarının korunması yükümlülüğünü doğurduğunu bildirmektedir.159 Trail Smelter tahkiminde160 de bu ilke, hakem mahkemesinin kararına dayanak
oluşturmuştur. Hakem Mahkemesi, “ABD hukuku kadar, milletlerarası hukukun ilkeleri
uyarınca da hiçbir Devlet, ülkesinin bir başka Devlet ülkesine veya buradaki kişilere ve
mallara dumanlarla zarar verecek şekilde – eğer ciddi sonuçlara yol açıyorsa ve zarar
açık ve inandırıcı kanıtlarla saptanmışsa – kullanamaz ve kullanılmasına izin veremez” 161
diyerek sic utere tuo ilkesini vurgulamış olmaktadır.
Böylece, egemenlik kavramı sadece haklar vermemekte, aynı zamanda diğer devletlerin egemenliğine saygı gösterme yükümlülüğünü doğurmaktadır.162 Ülkesel hakimiyet de bağımsızlık gibi sınırsız bir hareket özgürlüğü sağlamaz.163 Hiçbir devlet, kendi
ülkesinin doğal koşullarını, komşu bir devletin doğal koşullarına zarar verecek şekilde
155 GARDNER, Royal C., “Respecting Sovereignty”, Fordham Environmental Law Journal, Vol. VIII, 1996, ss.
133-134, (s. 133-138).
156 Rio Bildirgesi, 2’nci ilke. “Devletler, Birleşmiş Milletler Şartı ve Uluslararası hukuk prensipleri doğrultusunda, kendi çevre ve kalkınma politikalarına uygun olarak kendi doğal kaynaklarını kullanma hakkına sahiptirler…”
157 GARDNER, (1996), s. 134.
158 Ibid.
159 Island of Palmas case (Netherlands, USA), 4 April 1928, Reports of International
Arbitral Awards, Volume II, s. 839, (s. 829-871), http://legal.un.org/riaa/cases/vol_II/829-871.pdf (erişim
tarihi 07.11.2014). Ayrıca bkz. TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, “Trail Smelter Hakem Kararı Hukukun Kodlaştırılmasında
Örnek Olay Olarak Etkisi ve Kararın Özeti”, İHFM, C: LV, Sayı 4, 1997, ss. 314-315, (s. 313-338).
160 Trail smelter case (United States, Canada), 16 April 1938 and 11 March 1941, Reports of International
Arbitral Awards, Volume III. http://legal.un.org/riaa/cases/vol_III/1905-1982.pdf (erişim tarihi 07.11.2014).
161 Ibid., s. 1965. Türkçe’ye tercümesi için bkz. TÜTÜNCÜ, (1997), s. 315.
162 PERREZ, (1996), s. 1208; KOVIC DINE, (2012), s. 125.
163 OPPENHEIM, Lassa, International Law A Treatise, Vol. I, 2nd Ed., Longmans, Green and Co., London,
1912, s. 182.
değiştirmeye izinli değildir.164 Uluslararası Adalet Divanı (UAD) da 1949’da Korfu Boğazı
yargısında genel olarak kabul edilmiş ilkelerden “her devletin, diğer devletlerin hakları aleyhine faaliyetler için ülkesinin kullanılmasına bilerek izin vermeme yükümlülüğü”
bulunduğunu hatırlatmaktadır.165 Egemenlik kavramının kendisinde mündemiç sınırlama, doğal kaynaklar üzerinde sürekli egemenliği de sınırlayan bir unsur olarak kabul
edilmelidir.166 BM Genel Kurulunun 14 Aralık 1962 tarihli ve 1803 sayılı Kararı da açıkça,
egemenliğin sınırsız bir hak tanımadığını doğrulamıştır.167 Buna göre, “halkların ve milletlerin doğal kaynaklar üzerinde egemenliğinin yararlı şekilde kullanılması Devletlerin
egemen eşitliğine dayalı karşılıklı saygının gösterilmesi suretiyle ilerletilmelidir” 168 ve
doğal zenginlik ve kaynaklar üzerindeki egemenlik hakkının ihlali “Birleşmiş Milletler
Şartının ruhuna ve ilkelerine aykırıdır ve uluslararası işbirliğini ve barışın muhafazasını
engeller.” 169 Yine, Devletlerin Ekonomik Hakları ve Ödevleri Şartı’nda da doğal kaynaklar
üzerinde sürekli egemenlik ilkesine sınırlamalar getirilmektedir.170 Bu sınırlamalar uyarınca, “tüm devletler kendi yetki veya kontrol alanındaki faaliyetlerin, diğer devletlerin
çevresine veya kendi yetki alanlarının dışındaki alanlara zarara yol açmamasını sağlamak sorumluluğuna sahiptirler.” 171
Sic utere tuo ilkesinin çevresel boyutu Uluslararası Adalet Divanının sonraki kararları
tarafından da teyid edilmiştir. Nükleer Silahların Kullanılması veya Kullanılması Tehdidinin Yasallığı Hakkında Danışma Görüşünde ve Gabcikovo-Nagymaros Projesi Kararında, UAD, “kendi yetki veya kontrol alanındaki faaliyetlerin, diğer devletlerin veya kendi
yetkilerinin dışındaki alanların çevresine saygı [içinde gerçekleşmesini] sağlamak için
Devletlerin genel yükümlülüğünün varlığı, şimdi, çevreye ilişkin uluslararası hukuk külliyatının bir parçasıdır” 172 demektedir. UAD, 2010 yılında, Uruguay Nehri Üzerinde Kağıt
Hammadesi Üretim Tesislerine İlişkin Davada, zarar vermeme ilkesinin bir uluslararası
örf ve adet hukuku kuralı olduğunu kabul etmektedir.173
164 Ibid.
165 The Corfu Channel Case (Merits), 9 Nisan 1949, s. 22. Türkçe tercüme için bkz. GÜNDÜZ, Aslan, Milletlerarası Hukuk, (der. Reşat Volkan Günel), 6. Baskı, Beta, İstanbul, 2013, s. 404. Uluslararası örf ve adet hukuku ve
uygulaması hakkında ayrıntılı bir inceleme için bkz. ÖKTEM, Emre Uluslararası Teamül Hukuku, Beta, İstanbul,
2013.
166 PERREZ, (1996), s. 1209.
167 BM Genel Kurulunun 14 Aralık 1962 tarihli ve 1803 (XVII) sayılı kararı. Ayrıca bkz. PERREZ, (1996), s. 1211.
168 BM Genel Kurulunun 14 Aralık 1962 tarihli ve 1803 (XVII) sayılı kararı.
169 Ibid., para. 7.
170 BM Genel Kurulu Kararı, Devletlerin Ekonomik Hakları ve Ödevleri Şartı (Charter of Economic Rights and
Duties of States), A/RES/29/3281, 12 Aralık 1974.
171 Ibid., m. 30.
172 Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, ICJ Reports 1996, ss. 241-242, para.
29 ve Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment, ICJ Reports 1997, s. 41, para. 53. Ayrıca
bkz. DENK, Erdem, “Bir Kitle İmha Silahı Olarak Nükleer Silahların Yasaklanmasına Yönelik Çabalar”, Ankara
Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 66, No. 3, 2011, ss. 115-120, (s. 93-136); GÜNEŞ, Şule Anlar, “Gabcikovo-Nagymaros Davası”, AÜHFD, C. 55, Sa. 2, 2006, s. 107, (s. 91-116).
173 Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, ICJ Reports 2010, para. 101.
71
Devletlerin doğal kaynaklarını kullanma ve işletme için egemenlik hakkı uluslararası çevre hukuku belgelerinde de yinelenmiştir. 1972 Stockholm Bildirgesinin 21’inci
maddesine göre, “Devletler, Birleşmiş Milletler Şartı ve uluslararası hukuk ilkelerine
uygun olarak, kendi çevre politikalarına uygun şekilde kendi kaynaklarını işletmek için
egemenlik hakkına sahiptirler ve kendi yetki alanı veya kontrolü altındaki faaliyetlerin
diğer Devletlerin çevresine veya kendi ulusal yetki sınırları dışındaki alanlara zarar
vermemesini sağlamak sorumluluğu altındadırlar”.174 21’inci ilke özellikle sınır aşan faaliyetlerle ilgilidir ve doğal kaynakların ulusal ölçekte nasıl yönetileceği ile ilgilenmemektedir.175 Bu ilke ulusal egemenliğin sınırlarını çizerek devletlerin ekonomik büyüme ve
kalkınma çabalarının sınırlarını belirlemektedir.176
Rio Bildirgesi de 2’nci ilkesinde Stockholm Bildirgesinin177 21’inci ilkesini teyid etmektedir.178 Buna göre, “Devletler, Birleşmiş Milletler Şartı ve Uluslararası hukuk prensipleri doğrultusunda, kendi çevre ve kalkınma politikalarına uygun olarak kendi doğal
kaynaklarını kullanma hakkına ve kendi yetki ve kontrolleri dahilindeki faaliyetlerin diğer
ülkelere zarar vermemesini sağlamak sorumluluğuna sahiptirler.” 179 Böylece Stockholm
Bildirgesinin iyi bilinen 21’inci ilkesi bu kez 2’nci İlke olarak tekrar edilmiş, doğal kaynaklar üzerinde egemenlikten söz edilirken, gelişmekte olan ülkelerin çevre politikasının
kalkınma politikasını engellememesi gerektiği yönündeki görüşünü yansıtmak için “ve
kalkınma” sözcükleri eklenmiştir.180
Ormanlar çok büyük öneme sahip doğal kaynaklar olduğundan, ormanların kullanılması ve işletilmesi, yukarıda açıklanan doğal kaynaklar üzerinde devlet egemenliğinin
ve bundan doğan sorumlulukların sınırları içinde değerlendirilmelidir.181 Bu nedenlerle,
devlet egemenliği, ormanların işletilmesi konusunda, bir başka devletin ülkesinde zarara yol açabilecek nitelikte olduğundan, sınırsız olarak nitelendirilemez.
Diğer yandan, bazı yazarlar, doğal kaynaklar üzerinde sürekli egemenlik ilkesine ve genel olarak egemenlik kavramına işlevsel bir açıdan yaklaşmakta ve devlet egemenliği
174 Birleşmiş Milletler İnsan Çevresi Konferansı Bildirgesi (Declaration of the United Nations Conference on
the Human Environment), 5-16 Haziran 1972, A/CONF.48/14/REV.1. http://www.un-documents.net/aconf4814r1.pdf (erişim tarihi 07.11.2014).
175 SCHRIJVER, Nico J., “The Evolution of Sustainable Development in International Law: Inception, Meaning
and Status”, Recueil Des Cours, 329, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2008, s. 246, (221-412).
176 PALLEMAERTS, Marc, “Stockholm’den Rio’ya Uluslararası Çevre Hukuku: Geleceğe Doğru Geri Adım Mı?”,
A.Ü.Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (Prof.Dr.Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan), (Çev: Bülent Duru), C.52,
Ocak-Aralık 1997, s. 617, (s. 613-632).
177 Declaration of the United Nations Conference on the Human Environment, 1972, http://www.un-documents.
net/aconf48-14r1.pdf (erişim tarihi 07.11.2014). Ayrıca bkz. SOHN, Louis B., “The Stockholm Declaration on the
Human Environment”, The Harvard International Law Journal, Vol. 14, Nu. 3, Summer 1973, (s. 423-515).
178 Ancak bu görüşe katılmayıp, Rio Bildirgesini eleştirel yönden ele alan yazarlar da bulunmaktadır. Bkz. Ibid.
ve ayrıca bkz. TURGUT, Nükhet, Çevre Hukuku, 2.bası, Savaş, Ankara, 2001, s. 179.
179 Çevre ve Kalkınma Hakkında Rio Bildirgesi (Rio Declaration on Environment and Development), UN Doc. A/
CONF.151/6/Rev.1, 13 Haziran 1992, İlke 2.
180 SCHRIJVER, (2007), s. 264.
181 KOVIC DINE, (2012), s. 112.
kavramının çağın gerekliliklerine uygun şekilde evrilerek işbirliği vurgusunun öne çıktığı tespitini yapmaktadırlar.182 Takacs, egemenliğin her zaman, zorunlu bir unsur olarak
işbirliğini içerdiği görüşündedir. Yazara göre, egemenliğin geleneksel etiketlerini tehdit
eden çevresel problemlere birbirine bağımlı çözümler üretme ihtiyacı içinde bir dünyada, egemenlik, işbirliğinin artırılmasını gerektirecek şekilde evrilmelidir.183 Yazar ayrıca,
ormanlar dikkate alındığında, değişen ekolojik koşullar nedeniyle ormanların yok olması
söz konusuysa, doğal kaynaklar üzerinde egemenliğin sürekli ve hatta geçici dahi olamayacağını örneklemektedir.184 Perrez, “rasyonel devletler”, işbirliği için, bağımsızlık ve
özgürlüklerinin bir kısmından vazgeçmeye istekli olurlar, görüşündedir. Yazar devletlerin bağımsız hareket etmektense gittikçe artan sayıda antlaşmalar ve örgütlenmeler
yoluyla işbirliğine girmesini şaşırtıcı bulmamaktadır. Yazara göre devletlerin işbirliğine
konu olmayan neredeyse hiçbir alan kalmamıştır ve bu da tam bağımsızlık ve sınırsız
serbestlik iddialarından vazgeçildiğini göstermektedir.185 Schreuer, ayrıca, devletler ve
uluslararası örgütlenmeler içinde uluslararası işbirliğinin çeşitli yönleri arasındaki ilişkinin, ayrılmayı imkansız kılacak kadar yakın olduğunu gözlemlemektedir.186
Tüm bu nedenlerle, doğal kaynaklar üzerinde sürekli devlet egemenliği ilkesi, gerek
zarar vermeme yükümlülüğü ve gerekse işbirliği ihtiyacının varlığıyla kendiliğinden bir
sınırlama içermektedir.
Sonuç
Ormanlar, sadece sınırları içinde bulunduğu devletler ve nüfusları için ekonomik, estetik ve çevresel bir değer oluşturmanın ötesinde özellikle iklim değişikliği ve küresel
ısınma nedeniyle tüm dünya nüfusu için yaşamsal bir öneme sahiptir. 1992 Rio Konferansından bugüne ormanların korunması için gerçekleştirilen bağlayıcı olmayan düzenlemeler, bağlayıcı olmayan karakterine rağmen uluslararası hukukta ormanların
korunması açısından bir ilerleme teşkil etmektedir. Önce IPF/IFF ve daha sonra UNFF
altında devam eden diyalog ve müzakereler, tüm uluslararası toplumu ilgilendiren çevresel konularda işbirliğinin kaçınılmazlığına iyi bir örnektir. Bu düzenlemelerle getirilen
kurallar, gelecekte bir orman antlaşmasının zemini hazırlamaya yardımcı olabilir. Bunun
dışında, devletler üzerinde ormanların sürdürülebilir yönetimi konusunda siyasi bir baskı oluşturmaktadır.
Asıl amacı ormanların korunması olmamakla birlikte, yerine getirilmesi veya içeriği açısından orman politikası oluşturulmasını gerektiren antlaşmaların ve bunlar içinde, özellikle İklim Değişikliği Çerçeve Sözleşmesi ve Kyoto Protokolünün, ormanların
182 PERREZ, Franz Xaver, “The Effıciency of Cooperation: A Functional Analysis of Sovereignty”, Arizona
Journal of International and Comparative Law, Vol. 15, No. 2, 1998, (s. 515-582); SCHREUER, Christoph “The
Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for International-Law?”, EJIL, 4, 1993, (447-471);
TAKACS, (2013).
183 TAKACS, (2013), s. 702.
184 Ibid., s. 710.
185 PERREZ, (1998), s. 582.
186 SCHREUER, (1993), s. 470.
73
korunmasını uluslararasılaştırma başarısı yönünden, özel bir önem taşıdığı görülebilir.
Kyoto Protokolü ve devamındaki Taraflar Konferanslarıyla getirilen mekanizmalar altında orman alanlarının azalmasını tersine çevirmeyi amaçlayan programlar uygulanmaktadır. Bu programların uygulanmasının giderek daha fazla denetime tabi tutulması
anlayışı, devletlerin bu konudaki serbestlik alanını daraltan bir gelişmedir. Bazı çok taraflı sözleşmelerin de kendi konularını ilgilendirdiği için ormanları da kapsayacak dolaylı hükümler içerdiği veya Taraflar Konferansı aracılığıyla alınan kararların bu nitelikte
olduğu görülmektedir. Örneğin, Yerli ve Kavim Halklarının Korunması Sözleşmesinin
uygulanması açısından ormanlar hem bu halkların yaşam alanını hem geçim kaynağını
oluşturmaktadır. Bunun dışında Sözleşmede yerli ve kavim halklarının yaşam alanları
üzerinde mülkiyet hakkı ve orman hakkında geleneksel bilgilerinin korunması ve bundan yararlanılması da düzenlenmiştir. Yine, Ramsar Sözleşmesi orman alanlarıyla ilgili
bir hüküm içermemesine rağmen, Taraflar Konferansı süreçlerinde orman alanlarının
dahil edilmesinin zorunluluğu anlaşılmıştır. DTÖ Anlaşmalarının ticareti serbestleştirme
temel hedefi ile ormanların korunması yönündeki düzenlemelerin potansiyel olarak bir
çatışma ihtimali doğurduğu düşünülebilir. Ancak küresel bir orman antlaşmasının aktedilmesiyle bu ihtimal bütünüyle ortadan kalkacaktır.
Uluslararası örf ve adet hukuku altında, doğal kaynaklar üzerinde sürekli devlet
egemenliği ilkesinin, ormanların uluslararası korunmasını zayıflattığı yönünde genel bir
kanaat gözlemlenebilir. Özellikle gelişmekte olan devletler ormanlarla ilgili uluslararası
düzenlemelere karşı çıkarken egemenlik savını ileri sürmektedirler. Ancak bu kanaat,
uluslararası mahkeme kararları ve doktrinde destek bulmamaktadır. Doğal kaynaklar
üzerinde sürekli devlet egemenliği ilkesi sınırsız değildir ve gerek zarar vermeme yükümlülüğü ve gerekse işbirliği zorunluluğunun varlığıyla kendiliğinden bir sınırlama
içermektedir. Böylece, bağlayıcı küresel bir orman düzenlemesinin henüz yokluğunda
uluslararası hukukun Yerkürenin ormanlarına hala bir koruma sunduğu ve devletlerin,
ülkelerindeki ormanlar üzerinde yetkilerinin, uluslararası hukukun çeşitli araçlarıyla sınırlanmış olduğu görülmektedir.
K AY N A K Ç A
ARCURI, Alessandra, “Back to the Future: US-Tuna II and the New Environment-Trade Debate”, European
Journal of Risk Regulation, May 2012, Vol. 3 Issue 2, (s. 177-189).
BIRNIE, Patricia / BOYLE, Alan / REDGWELL, Catherine, International Law and the Environment, 3rd
Ed., Oxford University Press, Oxford, 2009.
DENK, Erdem, “Bir Kitle İmha Silahı Olarak Nükleer Silahların Yasaklanmasına Yönelik Çabalar”, Ankara
Üniversitesi SBF Dergisi, Cilt 66, No. 3, 2011, (s. 93-136).
DESAI, Bharat H., “Forests, International Protection”, Max Planck Encyclopedia of Public International
Law, (der. , R. Wolfrum), March 2011, http://www.sai.uni-heidelberg.de/sapol/pdf/Forests.pdf.
DURU, Bülent, “Dünya Bankası, GEF ve Küresel Çevre Sorunları”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi,
58-2, (s. 79-95).
FRENCH, Duncan A., “A reappraisal of sovereignty in the light of global environmental concerns”, Legal
Studies, Vol. 21, Issue 3, 2001, (s. 376–399).
GARDNER, Royal C., “Respecting Sovereignty”, Fordham Environmental Law Journal, Vol. VIII, 1996,
(s. 133-138).
GURUSWAMY, Lakshman, “Environment and Trade: Competing Paradigms in International Law”, Legal
Visions of the 21st Century: Essays in Honour of Judge Christopher Weeramantry, (der. Antony
Anghie ve Garry Sturgess), Kluwer Law International, The Hague/London, 1998, (s. 543-576).
GÜNDÜZ, Aslan, Milletlerarası Hukuk, (der. Reşat Volkan Günel), 6. Baskı, Beta, İstanbul, 2013, s. 404.
GÜNEŞ, Şule Anlar, “Gabcikovo-Nagymaros Davası”, AÜHFD, C. 55, Sa. 2, 2006, (s. 91-116).
HOOKER, Ann, “The International Law of Forests”, Natural Resources Journal, Vol. 34, Fall 1994, (s.
823-877).
KOVIC DINE, Masa, “Forests: Does State Sovereignty Hinder Their Protection at the International Level”,
International Environmental Law: Contemporary Concerns and Challenges, (der. Vasilka
Sancin), GV Zalozba, Ljubljana, 2012, (s. 109-128).
KUNZMANN, Katharina, “The Non-legally Binding Instrument on Sustainable Management of All Types
of Forests–Towards a Legal Regime for Sustainable Forest Management?”, German Law Journal,
Vol. 09, No. 08, 2008, (s. 981-1005).
MCDERMOTT, Constance L. / O’CARROLL, Aran / WOOD, Peter, International Forest Policy – the
instruments, agreements and processes that shape it, Department of Economic and Social
Affairs United Nations Forum on Forests Secretariat, Haziran 2007,
NOLLKAEMPER, Andre, “Protecting Forests through Trade Measures: The Search for Substantive
Benchmarks”, The Georgetown Int’l Envtl. Law Review, Vol. 8, 1996, (s. 389-421).
OPPENHEIM, Lassa, International Law A Treatise, Vol. I, 2nd Ed., Longmans, Green and Co., London,
1912.
ÖKTEM, Emre, Uluslararası Teamül Hukuku, Beta, İstanbul, 2013.
PALLEMAERTS, Marc, “Stockholm’den Rio’ya Uluslararası Çevre Hukuku: Geleceğe Doğru Geri Adım
Mı?”, A.Ü.Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi (Prof.Dr.Cemal Mıhçıoğlu’na Armağan), (Çev:
Bülent Duru), C.52, Ocak-Aralık 1997, (s. 613-632).
PARDAVE, Guillermo, “REDD Alert for Developing Countries? Are Their Forests in Risk of
Internationalisation with the Recent Developments within the UN Climate Change Regime?”,
Agenda Internacional, XVIII, No 29, 2011, (s. 213-246).
PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk Dersleri II. Kitap, Ankara Üniversitesi SBF Yayınları, Ankara,
1989.
PERREZ, Franz Xaver, “The Effıciency of Cooperation: A Functional Analysis of Sovereignty”, Arizona
Journal of International and Comparative Law, Vol. 15, No. 2, 1998, (s. 515-582).
PERREZ, Franz Xaver, “The Relationship Between “Permanent Sovereignty” and the Obligation not to
Cause Transboundary Environmental Damages”, Environmental Law, Vol. 26, 1996, (1187-1212).
RUIS, Barbara M.G.S., No forest convention but ten tree treaties, http://www.fao.org/docrep/003/
y1237e/y1237e03.htm (erişim tarihi 07.11.2014).
SANDS, Philippe / PEEL, Jacqueline / FABRA, Adriana vd., Principles of International Environmental
Law, Third Edition, Cambridge University Press, Cambridge, 2012.
SCHNEIDER, Thomas W., A non-legally-binding Instrument as an Alternative to a Forest Convention,
Work Report of the Institute for World Forestry 2006/4, Federal Research Centre for Forestry
and Forest Products, Hamburg, 2006, http://literatur.ti.bund.de/digbib_extern/dk039296.pdf.
SCHREUER, Christoph “The Waning of the Sovereign State: Towards a New Paradigm for InternationalLaw?”, EJIL, 4, 1993, (447-471).
SCHRIJVER, Nico J., “The Evolution of Sustainable Development in International Law: Inception,
Meaning and Status”, Recueil Des Cours, 329, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden/Boston, 2008,
75
(221-412).
SOHN, Louis B., “The Stockholm Declaration on the Human Environment”, The Harvard International
Law Journal, Vol. 14, Nu. 3, Summer 1973, (s. 423-515).
STEINER, Melanie “After a Decade of Global Forest Negotiations, Where Are We Now?”, Review of
European Community & International Environmental Law, Vol. 10, Issue 1, April 2001, (s. 98–105).
STEINER, Melanie, “The Journey From Rio to Johannesburg: Ten Years of Forest Negotiations, Ten
Years of Successes and Failures”, Golden Gate University Law Review, Vol. 32: 4, 2002, (s. 629664).
TAKACS, David, “Forest Carbon (REDD+), Repairing International Trust, and Reciprocal Contractual
Sovereignty”, Vermont Law Review, Vol. 37, 2013, (s. 653-736).
TURGUT, Nükhet, Çevre Hukuku, 2.bası, Savaş, Ankara, 2001.
TÜTÜNCÜ, Ayşe Nur, “Trail Smelter Hakem Kararı Hukukun Kodlaştırılmasında Örnek Olay Olarak Etkisi
ve Kararın Özeti”, İHFM, C: LV, Sayı 4, 1997, (s. 313-338).
Şişli, Dulay Yangın / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 77–92
Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde
İhbar Önellerinin Sözleşme İle Artırıldığı
Hallerde
İşçinin “İhbar Tazminatı” Sorumluluğu
Hakemli Makale
*Zeynep ŞİŞLİ, **Dilek DULAY YANGIN
* Yrd. Doç. Dr. İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Öğretim Üyesi
**İzmir Ekonomi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Araştırma Görevlisi
ÖZET
B
elirsiz süreli iş sözleşmesinde ihbar öneline uymayan tarafın ödemek zorunda olduğu tazminat, iş
hukuku uygulamasında “ihbar tazminatı” olarak anılmaktadır. İhbar sürelerinin sözleşme ile artırıldığı hallerde işçinin ödeyeceği ihbar tazminatına esas alınacak sürelerle ilgili Yargıtay uygulaması
ve doktrinde farklı görüşler ileri sürülmüştür. 6098 sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu(TBK) hükümleri
bu tartışmaya yeni bir boyut kazandırmıştır. Çalışmamızda konuya ilişkin Yargıtay kararları ve öğretide ileri sürülen görüşler, TBK’nın 432., 438. ve 439. maddeleri ile bağlantılı olarak incelenecektir.
Anahtar Kelimeler
Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi, İhbar Öneli, Usulsüz Fesih, İhbar Tazminatı, Artırılmış İhbar Süresi, 6098
sayılı Türk Borçlar Kanunu
ABSTRAC T
(“Pay in Lieu of Notice” Responsibility of Worker within the framework of
Turkish Code of Obligations when the Period of Notice is Increased with
Contract)
T
he compensation which has to be paid by the party of an open-ended employment contract when
the period of notice is not considered for termination, is called as “pay in lieu of notice” in Labour
Law application. Different ideas put forward by both; doctrine and Court of Cassation decisions about
the period of notice which will be taken into account for the determination of “pay in lieu of notice”
which has to be paid by employee when the legal period of notice has been increased with contract.
Also new Turkish Code of Obligations No.6098(TCO) has added a new dimension to this debate. It
is aimed to examine the different opinions submitted by doctrine and Court of Cassation decisions
about the subject regarding to TCO Articles 432, 438 and 439 with this study.
Keywords
Open-Ended Employment Contract, Period of Notice, Unlawful termination, Pay in lieu of notice,
Increased Period of Notice. Turkish Code of Obligations No. 6098.
78 Şişli, Dulay Yangın
Giriş
İş hukukunda belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshinde, bildirimsiz (derhal) feshi haklı kılan
bir sebep bulunmadığı takdirde, yasal süreler gözetilerek karşı tarafa bildirimde bulunulması gerekmektedir. Bu yasal gerekliliğe uymayan, bir diğer deyişle iş sözleşmesini usulsüz
fesheden tarafın ödemek zorunda olduğu, ihbar öneline ilişkin ücret tutarında tazminat, iş
hukuku uygulamasında “ihbar tazminatı” olarak anılmaktadır.1 İhbar önellerinin sözleşme
ile artırılmış olduğu hallerde, işçinin usulsüz feshinde işverene ödemekle yükümlü olacağı
ihbar tazminatına esas olacak süreye ilişkin kanunda bir açıklık bulunmamaktadır. Yargıtay bu durumda ihbar öneline uymayan işverenin ödeyeceği tazminatın kapsamı açısından
artırılmış sürenin esas alınacağını, ancak işçi açısından kapsamının kanuni sürelerle sınırlı
olacağını kabul etmektedir. Bu yöndeki Yargıtay kararları, iş hukuku kurallarının sözleşme
ile değiştirebildiği durumda dahi, işçi lehine “nispi emredici niteliği”ne dayandırılmaktadır.2
Öğretide tartışmalı olan 3 bu konuya ilişkin, oyçokluğu ile verilen emsal Yargıtay kararının
muhalefet şerhinde ise, toplu sözleşme ile artırılan ihbar süresi açısından, sendika tarafından temsil edilen işçi ile işveren arasında eşitsizlik söz konusu olamayacağı gerekçesi ile
ihbar öneline uymayan işçinin de artırılmış süre üzerinden ihbar tazminatı ile yükümlü tutulması gerektiği belirtilmiştir.4 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar
Kanununda yer alan feshe ilişkin yeni düzenlemeler, taraflara uygulanacak ihbar süreleri
ve uymadıkları takdirde ödemekle yükümlü olacakları tazminatla ilgili olarak, uygulamada
İş Kanunu ile ilişkisi açısından belirsizlik oluşturmuştur.5 Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin,
İş Kanunu kapsamındaki işçilerin haklarına etkisi açısından, Yargıtay’ın yerleşik içtihadı da
dikkate alınmak suretiyle kapsamlı bir biçimde değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.
Bu çalışmada, artırılmış ihbar önellerinin işçinin ödeyeceği ihbar tazminatına esas alınmayacağına ilişkin Yargıtay uygulamasında kabul edilen görüşün, fesih bildirim süresinin
her iki taraf için eşit olmasının zorunlu olduğunu ve sözleşmede farklı süreler öngörüldüğü
takdirde her iki tarafa da uzun olan sürenin uygulanacağını düzenleyen TBK 432. madde 5.
fıkrası ve ayrıca haklı sebep olmaksızın derhal feshin yaptırımlarını işçi ve işveren açısından
düzenleyen TBK 438. ve 439. maddeleri çerçevesinde irdelenmesi amaçlanmıştır.
1
SÜZEK, Sarper: İş Hukuku, 7.Bası, İstanbul 2011,s.470.
2 DEMİR, Fevzi: En Son Yargıtay Kararları Işığında Yargıtay Kararları ve Uygulaması, 5.Baskı, Ocak 2009,
İzmir, s.294.
3 ATABEK, Reşat; İş Akdinin Feshi, İstanbul 1938, s.60 vd. ; SAYMEN, F.Hakkı, Türk İş Hukuku, İstanbul 1954,
s.558; EDİS, Seyfullah: ‘’İşveren ve İşçi İçin Eşit Olmayan Feshi İhbar Önelleri Kabul Edilebilir mi?’’, Batider,
C.IV, S.3 1968, s.538-542; ESENER, Turhan; İş Hukuku, 2.Bası, Ankara 1975, s.220; TUNÇOMAĞ, Kenan; Borçlar
Hukuku, C.II, Özel Borç İlişkileri, 3.Bası, İstanbul 1977, s.416 (Borçlar Hukuku); SOYER, Polat: ‘’İsviçre Hukuku ile
Alman Hukukunda İşçi ile İşveren İçin Farklı Feshi İhbar Önellerinin Sözleşmeyle Kabul Edilmesi Sorunu’’, Yasa
Hukuk Dergisi, C.1,S.7, Temmuz 1978, s.1997 vd (Feshi İhbar Önelleri) ; EKONOMİ, Münir: ‘’Bildirim Sürelerinin
İşçi Yönünden Sözleşmelerle Artırılamaması ve İhbar Tazminatı’’, İş K. 13 (No. 25), İHU 1986/I-II (Bildirim Süreleri); Çelik, Nuri; ‘’İşverenin Hizmet Akdini Fesih Hakkının Sözleşmelerle Sınırlandırılması’’, Kamu-İş, C.4, S.2,
Haziran 1997, s.221 (Fesih hakkının sınırlandırılması); SÜZEK, 2011,s.470
4
Yargıtay 9.HD, 30.4.2002, E. 2001/20615, K. 2002/6928 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
5 ALP, Mustafa: ‘’Yeni Borçlar Kanunu Hükümlerinin İş Hukukuna Etkisi’’, İzmir Barosu Bülten, İş Hukuku
Komisyonu Özel Sayısı, Mayıs 2012, s.37.
Bu amaçla, iş hukuku ilkeleri temelinde iş sözleşmesinin bildirimli feshinde “ihbar öneli” ve “ihbar tazminatı” kavramlarına değinildikten sonra sözleşme ile ihbar
önellerinin artırılmasının işçinin ödeyeceği ihbar tazminatına etkisi Yargıtay uygulaması
göz önüne alınarak, TBK 432, 438. ve 439.maddeleri çerçevesinde tartışılmaya ve konu
ile ilgili görüşümüz ifade edilmeye çalışılacaktır.
I-İŞ SÖZLEŞMESİNİN BİLDİRİMLİ FESHİNDE ÖNELLER VE İHBAR
TAZMİNATI
İş sözleşmesi, işçi ve işveren arasında kişisel ilişkiler kuran, taraflarına karşılıklı borç
yükleyen ve sürekli iş ilişkisi kuran özellikleri nedeniyle, niteliği itibarı ile sürekli borç
ilişkisi6 yaratan bir sözleşme olarak tanımlanmaktadır.7 İş sözleşmesinin konusu, ücret
karşılığı sürekli ve düzenli bir işin yapılması olmakla, esas olarak belirsiz süreli olduğu
kabul edilmektedir.8 İş Kanunu 11. maddesi ile belirli süreli sözleşme, ancak objektif koşulların varlığı halinde geçerli olabilecek istisnai bir durum olarak düzenlenmektedir.
Belirsiz süreli sözleşmede, sözleşmenin sona ereceği tarih belli olmadığından, derhal
fesih sebeplerinin bulunmadığı hallerde, sözleşmeyi feshetmek isteyen tarafın önceden
karşı tarafa bildirimde bulunması gerekmektedir. 4857 sayılı İş Kanunu “süreli fesih’’
başlıklı 17. maddesinde; “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer
tarafa bildirilmesi gerekir” emredici hükmü ile feshin usulüne uygun kabulü için, aynı
maddede belirtilen asgari süreler gözetilerek önceden bildirilmesi gerektiği düzenlenmektedir. Deniz İş Kanunu, Basın İş Kanunu ve TBK’nda da, feshin taraflara önceden
bildirilmesi gerektiğine ilişkin hükümler bulunmaktadır. TBK’nun “hizmet sözleşmeleri”
ile ilgili Altıncı Bölümü’nde, “Genel Olarak Fesih Hakkı” başlıklı 431. maddede taraflardan her birinin belirsiz süreli iş sözleşmesini ihbar sürelerine uyarak feshetme hakkı
yer almaktadır. Tarafların sözleşme süresini belirlememiş olmalarının, her zaman tek
yanlı cayma iradesini saklı tuttukları anlamına geldiği ve bu nedenle süreli feshin belirsiz süreli sözleşmenin niteliğinden doğan, belirsiz süreli sözleşmeye mahsus bir fesih
türü olduğu öğretide ifade edilmektedir.9 Feshin karşı tarafa belli bir süre önce ihbar
edilmesi, süreklilik arz eden bir işin yapılmasında işverene yeni bir işçi, kendisini ve
ailesini geçindirmek için işten kazandığı ücrete muhtaç işçiye ise yeni bir iş bulabilmesi
amacıyla, “dürüstlük kuralı” ve iş sözleşmesinin sosyal niteliği gereği tanınan bir haktır.
İş Kanunu 17/2. maddesinde kanuni asgari ihbar önelleri, işçinin kıdemi altı aya kadar ise iki hafta, altı ay ile bir buçuk yıl arasında ise dört hafta, bir buçuk yıl ile üç yıl
arasında ise altı hafta ve üç yıldan fazla ise sekiz hafta olarak belirlenmiştir. TBK’nın
“Fesih Bildirim Süresi” başlıklı 432. maddesinde, İş Kanunu’ndaki gibi kıdeme göre artan,
ancak değişik kıdem aralıkları için farklı ihbar önelleri düzenlenmektedir.
6 MOLLAMAHMUTOĞLU, Hamdi/ASTARLI, Muhittin, İş Hukuku, Gözden Geçirilmiş 4.Bası, Turhan Kitabevi,
Ankara 2011, s.348., Çelik, Nuri , İş Hukuku Dersleri,Yenilenmiş 24.bası, Beta İstanbul 2011, s.87 (İş Hukuku).
7
SÜZEK, 2011, s.219.
8
SÜZEK, 2011, s.223.
9
SÜZEK, 2011, s.792.
79
Sürelerin işçinin kıdemine göre artması, taraflara iş veya işçi bulma için zaman tanımanın ötesinde, işçinin iş sözleşmesi ile işverene kişisel bağlılığı10 ve işi bizzat yapma
borcu11 çerçevesinde, işverene ve işyerine bağlı kaldığı süreye göre artan katkısı sebebiyledir. Bu anlamda kıdeme göre artan kanuni ihbar önelleri, işçinin mülkiyetine sahip
olmadığı işe ve işyerine sağladığı katma değerin, bir diğer deyişle toplam emeğinin, iş
güvencesi oluşturan sosyal karşılığını ifade etmektedir.
İş Kanunu 17/4. maddesinde, ihbar şartına uymayan tarafın ihbar önellerine ilişkin
ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu düzenlenmektedir. İşverenin ihbar
önellerini beklemeden bu süreye ilişkin ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini
feshedebileceğine ilişkin düzenleme ise, İş Kanunu, Deniz İş Kanunu ve TBK’da yer almaktadır. Basın İş Kanunu’nda ise her iki tarafa farklı süreler öngörülerek bu hak tanınmaktadır. Basın İş Kanunu’nun “akdin gazeteci tarafından feshi” başlıklı 7. maddesinde,
“akdin işveren tarafından feshi” başlıklı 6. maddesinde belirtilen kıdeme göre artan ihbar
önellerine ilişkin ücretin peşin ödenerek sözleşmenin sadece işveren değil, gazeteci tarafından da derhal feshedilebileceği düzenlenmektedir. Her durumda, ihbar tazminatı açısından sadece işverene veya her iki tarafa peşin ödeme ile derhal fesih hakkının
tanınmış olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. İhbar önellerine uymadan, iş
sözleşmesini usulsüz fesheden taraf, İş Kanunu 17/4. maddesinde açıkça düzenlendiği
üzere, “ihbar tazminatı” ödemekle yükümlü bulunmaktadır.12
İş Kanunu 17/6. maddesi gereği, ihbar tazminatının miktarı, ihbar öneli için işçinin
hak edeceği giydirilmiş ücret; bu süre içinde çalışmış olsa idi elde edeceği ücret ve fazla
çalışma gibi geçici (arızi) olmayan13 kanun veya sözleşmeyle sağlanmış olan para veya
para ile değerlendirilmesi mümkün haklarının toplamı kadardır. Öğretide, bu ödemenin
hukuki niteliği tartışılmış14 ve çoğunlukla ücret niteliğinde değil, usulsüz fesih sebebiyle kanundan doğan götürü bir tazminat niteliğinde olduğu görüşü kabul görmüştür.15
Yargıtay kararlarında öğretinin çoğunluk görüşü benimsenmektedir. “İhbar tazminatı”,
miktarı “ihbar önellerine ilişkin ücret” olarak kanunla belirlenen ve yasadan doğan götürü bir tazminat olarak nitelendirilmektedir.16 İş hukukunda “ihbar tazminatı”, derhal
fesih için haklı nedenler olmadığı durumda, iş sözleşmesini fesheden tarafın kanuni ihbar önellerine uymamasının, bir diğer deyişle usulsüz feshin hukuki yaptırımıdır.17
10 TUNÇOMAĞ, Kenan. İş Hukuku. Cilt I, Genel Kavramlar Hizmet Sözleşmesi. Fakülteler Matbaası. İstanbul,
1981.s.11, ERTAŞ, Kudret. Türk Hukukunda İşçinin Sadakat Borcu. Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi
Yayın No. 211. Ankara 1982.s.9.
11
DEMİR, s.7, Çelik, İş Hukuku. s.19., MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, s.14.
12 MOLLAMAHMUTOĞLU, /ASTARLI, s.816; DEMİR, s.298
13
MOLLAMAHMUTOĞLU, /ASTARLI, s.820; SÜZEK, 2011, s.469, DEMİR, s.293.
14 SARACEL, Nüket, “İhbar Tazminatı ve Diğer Tazminatlarla İlişkisi”. Prof.İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan.
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Haziran-Aralık 1998. Cilt:2. Sayı:1-2. s.54-55.
15
Süzek, 2011, s.469-471, Çelik, İş Hukuku, s.207., MOLLAMAHMUTOĞLU, /ASTARLI, s.821.
16 9.HD, 21.9.2010, E. 2008/35225 K. 2010/25212 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
17 DEMİR, s.291, ÇELİK ,İş Hukuku, s.205, SÜZEK,2012,s.546,
II- UYGULAMADA İŞÇİ ve İŞVEREN AÇISINDAN ARTIRILMIŞ İHBAR
ÖNELLERİ ve TBK’NUN 432. MADDESİ
1475 sayılı İş Kanunu’nun 13.maddenin B bendinde yer alan ‘’Öneller asgari olup sözleşme ile artırılabilir’’ hükmü ile yapılmış bulunan kanuni ihbar önellerinin asgari olduğuna
ilişkin nispi emredici nitelikteki düzenleme18, 4857 sayılı İş Kanunu 17. madde 3. fıkrası
ile korunmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu’nun yanı sıra, Deniz İş Kanunu 16/C maddesi ve
Basın İş Kanunu 8. maddesinde de, belirsiz süreli sözleşmenin feshinde, ihbar önellerinin asgari olup sözleşmelerle artırılabileceği düzenlenmektedir.19
Gerek İş Kanunlarında, gerekse TBK 432. maddesinde, kanuni ihbar önellerinin kısaltılamayacağı, ancak sözleşme ile artırılabileceği hükmü yer almaktadır.
Sözleşmelerle ihbar önellerinin artırıldığı durumda, işçi ve işveren için farklı ihbar
önellerinin öngörülebilmesi ve/veya uygulanması, hem İsviçre ve Alman hukukunda20,
hem de Türk hukukunda tartışmalıdır. 21 4857 sayılı İş Kanununda sözleşme ile artırılabilecek ihbar önellerinin, her iki taraf için farklı olup olmayacağı hususunda herhangi
bir açıklık getirilmemiştir. Bu konu öğretide tartışılmış ve farklı görüşler ileri sürülmüştür. Bir kısım yazarlar Türk Borçlar hukukunun eşitlik sistemini kabul ettiğini belirterek,
işçi ve işveren için farklı ihbar önellerinin kararlaştırılmasının mümkün olmadığını
belirtmiştir22. Bu görüşe göre işçi ve işveren için farklı ihbar önelleri öngörüldüğü
takdirde, bunlar yerine kanunda belirtilmiş olan asgari süreler uygulama alanı bulacaktır. Bu görüşün aksini ileri süren yazarlar ise, işverenin uymak zorunda olduğu ihbar
önelinin sözleşme ile işçinin uymak zorunda olduğu önelden daha uzun tutulmasının
mümkün olduğunu savunmaktadır. Buna göre işçi ve işverenin mutlak eşitliği değil, iş
hukukunun genel ilkelerine uygun bir biçimde işçinin işverenden daha kötü bir duruma
düşürülmemesi sonucunu doğuracak bir çözüm tarzı belirlenmelidir23. Bu görüş kabul
edildiği takdirde işverenin uyacağı ihbar önelinin, işçinin uymakla yükümlü olduğu süreden daha uzun olması halinde ancak, farklı sürelerin kabulü mümkün olabilir. 24 Konuya
18 ESENER, Turhan; İş Hukuku, 2.Bası, Ankara 1975, s.220; EKONOMİ, Münir; İş Hukuku, 1.Bası, Temmuz 1976,
s.170 (İş Hukuku); ‘’1475 sayılı İş Kanunu 13.maddesi A bendinde öngörülen ........... ihbar önelleri kamu düzeni
ile ilgili olup, buyurucu niteliktedir” HGK, 25.9.1991, E.1991/9, K.1991/426 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası), SÜZEK,
2012, s.537.
19 SÜZEK, 2012, s.537.
20 İsviçre Borçlar Kanunu’nun hizmet akdine ilişkin hükümlerinin 1971 yılında değiştirilmesinden evvel işçi
ve işveren için farklı ihbar önellerinin belirlenmesi mümkün değildi. 1972 yılında yürürlüğe giren değişiklik
ile birlikte işçi ile işveren için farklı ihbar önelleri kabul edildiği takdirde her iki taraf için de uzun olan önelin
geçerli olacağı kabul edilmiştir. Alman hukukunda ise konu düzenleme yapılmadan evvel doktrinde tartışılmış
ancak 1969 yılında Alman Medeni Kanunu’na eklenen bir madde ile işçi lehine çözümlenmiştir. Buna göre işçinin işverenden daha kısa ihbar önellerine tabi olacağı hizmet akdinde geçerli bir biçimde yer alabilecektir. EDİS,
s.538-542; SOYER, Feshi İhbar Önelleri, s.1997 vd.
21
SÜZEK, 2012,s.537.
22 ATABEK, s.60 vd.; SAYMEN, s.558; ESENER, s.220; TUNÇOMAĞ, Borçlar Hukuku, s.416.
23 EKONOMİ Bildirim Süreleri, İHU 1986/I-II; Çelik, Fesih Hakkının Sınırlandırılması, s.211; Erdem Özdemir, “İş
Hukukunda Mutlak Emredici Hükümlerin Yeri”, AÜHFD 2005, s.95-120, s. 114,
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/272/2469.pdf, erişim tarihi 01.05.2014.
24 Çenberci, Mustafa; İş Kanunu Şerhi, 6.Bası, Ankara 1986, s.307; SÜZEK,2011, s.462.
81
ilişkin Yargıtay uygulamasında, Yüksek Mahkeme’nin “işçiyi koruma ilkesi” çerçevesinde hareket ederek yalnızca işveren bakımından ihbar süresine ilişkin sözleşme ile yapılan artırımı kabul ettiği, işçi için yapılan artırımları ise geçersiz sayarak kanundaki
önelleri uyguladığını görmekteyiz25.
Gerekçesinde belirtildiği üzere26, 6098 sayılı TBK’nın İsviçre Borçlar Kanunu’ndan
aynen alınan 432/2. hükmünde; yasal sürelerin asgari olarak kabul edildiği, bu kanuna
tabi iş sözleşmelerinde kanuni ihbar önellerinin kısaltılamayacağı, ancak sözleşmeyle
artırılabileceği düzenlenmektedir. 27 İş Kanunlarından farklı olarak, TBK 432. maddesi
beşinci fıkrasında iki taraf için farklı ihbar sürelerinin belirlenemeyeceği, aksi halde
İsviçre Borçlar Kanunu’nda 1972 yılında yapılan değişiklikle düzenlenen hüküm gibi28
her iki tarafa eşit olarak daha uzun olan sürenin uygulanacağı açıkça belirtilmektedir.
Yeni yasa hükmü çerçevesinde, işveren için uygulanan artırılmış ihbar önellerinin, işçi
bakımından da uygulama alanı bulması şeklinde adaletsiz bir durumun ortaya çıkabileceği tehlikesine öğretide dikkat çekilmiştir29. Konu ile ilgili ÖZDEMİR’in isabetle belirttiği
gibi iş hukukunda esas olan tarafların mutlak eşitliği değil işçinin korunmasıdır ve ihbar
25 ‘’....İş Kanununun 13.maddesinde akdin feshinde öngörülen önellerin artırılabileceği yönü açıktır.Ancak
bu artırma işveren için söz konusu olup, işçi yönünden geçerli olamaz. Bu itibarla bildirim şartına uymayan
davalı işçi, İş Kanununda yazılı önellere ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorunda olup, TİS ile artırılan önellere ilişkin ücret tutarında sorumlu değildir...’’ Yargıtay 9. HD, 07.10.1985, E.1985/6513, K.1985/9139
(İşveren Dergisi, C.XXIV, S.8,s.17); ‘’.... İhbar önelleri, iş hukukunun işçiyi koruma ilkesi uyarınca ancak işçi
yararına arttırılabilir. Bu bakımdan davalı işçinin çalışma süresine göre yasal önel üzerinden ihbar tazminatı
hesaplanmalıdır.’’ Yargıtay 9. HD, 4.3.1998, E.1998/564, K.1998/3399 ;’’ Davacı banka hizmet sözleşmesini
önelsiz fesheden davalı işçiden ihbar tazminatı talebinde bulunmuş, mahkemece yasada öngörülen süreler
üzerinden değil toplu iş sözleşmesi ile yükseltilen süreler üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna uygun
olarak ihbar tazminatına karar verilmiştir. Dairemizin kararlık kazanmış uygulamasına göre işçi lehine öneller
artırabilirse de işveren lehine artırılamaz. Bu bakımdan ihbar tazminatı hesabında 1475 sayılı İş Kanunu`nun
13. maddesinde de öngörülen öneller üzerinden hesaplanmak üzere kararın bozulması gerekmiştir’’ Yargıtay
9. HD, 29.9.1998, E.1998/11002, K.1998/13716 ; 1475 sayılı İş Kanununun 13. maddesinin ( C ) bendinin 2. fıkrasında, işverenin işçinin ihbar önellerine ait ücretini peşin vermek suretiyle hizmet aktini feshedebileceği
hükmüne yer verilmiştir. Şu halde, ihbarsız fesihlerde verilecek ücret, ihbar önellerine ait ücret olmak gerekmektedir. Kanunun bu hükmüne rağmen işçi aleyhine olabilecek şekilde ihbar tazminatının az ödenmesi yoluna
gidilemez ve işçi aleyhine bir düzenleme yapılamaz. Bu bakımdan taraflar arasında yapılan sözleşmenin 25.
maddesine İstanbul grubundaki sözleşmenin “ihbar, tazminatı verilerek yapılacaksa, ihbar ücretinin hesabında
kanuni önellere riayet olunur” sözlerinin alınmamış olması, İş Kanununa ve İş Hukuku ilkelerine uygundur ve
anlaşma tutanağındaki İstanbul grubuna paralel olarak bir düzenlemeyi içeren ifadenin yorumunu da bu şekilde yapmak gerekir. Nitekim, taraflar da kanuna uygun yorum neticesinde ihtilaf konusu yapılan 25. maddeyi
mevcut şekliyle kabul edip imzalamışlardır. O halde, davanın reddine karar vermek gerekirken yazılı şekilde ve
aksine düşünceyle hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı gerektirmiştir. Yargıtay 9.HD, 08.04.1992, E. 1992/73560,
K.1992/3930; Aynı yönde 9.HD, 9.5.2000, E.2000/2834, K.2000/6715 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
26 www.kgm.adalet.gov.tr
27 ALP, s.37.
28 Şen, Murat, “Bildirimli Fesihte İhbar Önellerinin Toplu İş Sözleşmesiyle Artırılması Durumunda İhbar Tazminatı, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin bir kararı üzerine Değerlendirme”, AÜHFD, C.VI, s.1-4(2002),s.313.
29 SOYER, Polat: ‘’Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin ‘’Yeni’’ Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve İş
Hukuku Bakımından Önemi’’, Sicil, Haziran 2011, S.22, s.15 (Sözleşmenin Sona Ermesi); Özdemir, Erdem: ‘’6098
Sayılı Borçlar Kanunu’nun İş Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümlerine Eleştirel Bir Bakış’’, Sicil, Aralık
2011, S.24, s.109 ; ALP, s.37;Aksi yönde görüş için bkz. Şen , Murat: ‘’Bildirimli Fesihte İhbar Önellerinin Toplu İş
Sözleşmesi ile Artırılması Durumunda İhbar Tazminatı’’, AÜEHFD, C.VI, S.1-4 (2002), s.314.
önelleri bakımından da bu yönde bir yorum tarzının benimsenmesi uygun olacaktır. 30
Fransız Hukukunda, işverenin uymak zorunda olduğu ihbar öneli yasada düzenlenmiş
iken, işçinin ihbar önellerine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiş ve durum tarafların
iradelerine bırakılmıştır. 31 Alman hukukunda işçinin işverene oranla daha uzun bir ihbar öneline tabi tutulması, yasa hükmü ile açıkça yasaklanmıştır. Ancak işçinin işverene
göre daha kısa önellere tabi olabileceği hususu hizmet sözleşmesinde yer alabilecektir. 32
İhbar önelinin her iki taraf için farklı olamayacağı kuralı, eskiden beri bilimsel ve yargısal içtihatlara dayanılarak, Federal Mahkeme kararlarında işveren lehine daha kısa ihbar
önellerinin konulmasını yasaklayan bir hüküm olarak anlaşıla gelmiştir. 33
TBK 432/5’in İş Kanunu kapsamındaki işçilerin haklarına etkisi konusunda öğretide
farklı görüşler bulunmaktadır. Bir görüş, Borçlar Hukuku’nun sözleşme taraflarını genel
olarak eşit gören anlayışının aksine iş hukukunda işçinin lehine yorumun esas olduğunu
belirtmekte, özel kanun olan İş Kanunlarında aleyhe hüküm olmadığına dikkat çekmektedir. İhbar süresinin taraflar açısından eşit veya farklı belirlendiği durumda, işçiye uygulanacak sürenin işveren açısından geçerli olandan fazla olamayacağı, ancak birlikte
artırımın her iki taraf için geçerli olabileceğini savunmaktadır. 34 Bir diğer görüşe göre
ise, isabetli kabul edilen Yargıtay uygulaması gibi iş hukuku kurallarının “işçi lehine nispi
emredici niteliği” gereği, işçi için sözleşme ile artırılan sürelerin değil yasal sürelerin
uygulanması gerekmektedir. 35 Benzer şekilde, TBK düzenlemesine rağmen mevcut içtihadın iş hukukunun niteliği dikkate alındığında korunmasının isabetli olacağı ALPAGUT
tarafından da ifade edilmektedir. 36
İş kanunlarında, ihbar süresinin sözleşme ile artırıldığı durumlarda, her iki tarafa eşit
bir biçimde uygulanacağına ilişkin açık bir düzenleme bulunmayan Türk iş hukukunda, 37
işçinin kanuni önellere tabi tutulması gerektiğine ilişkin yerleşik Yargıtay kararları,
Alman ve Fransız sistemine benzer bir biçimde, işçiyi koruma ilkesinden kaynaklanmaktadır. Kanunda ihbar önellerinin kıdeme göre artırılarak düzenlenmesi, işçinin iş ve
işyerine kıdemine göre artan katkısı ve emeğinin karşılığı olduğundan, sözleşme ile artırılabileceğinin kabul edilmesi, bu artırımın taraflar açısından eşit uygulanması gerektiği
anlamına gelmemektedir. Çünkü özellikle günümüzde eğitimli ve kalifiye işsizlerin her
geçen gün artan sayısı düşünüldüğünde, işverenin asgari sürelerden en uzun olan sekiz
haftalık sürede ne kadar vasıflı olursa olsun eski işçisinin yerine yeterli niteliklere sahip
bir işçi bulabileceği açıktır. Ancak aynı durum, yine aynı sosyal ve ekonomik sebeplerle
30 ÖZDEMIR, s.109.
31
ÖZDEMIR, s.109.
32 SOYER, Sözleşmenin Sona Ermesi, s.15.
33 EDİS, s.538.
34 MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, s.804; SÜZEK, 2012, s.537-538.
35 Çelik, İş Hukuku, s.198
36 ALPAGUT, Gülsevil, “Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı,
Cezai Şart ve İbranameye ilişkin Hükümleri”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Cilt.8, Sayı.31,
Yıl.2011,ISSN:1304-5962 (913-961), s.937.
37 Aksi görüş için bkz. ŞEN, s. 315.
83
işverenin iş sözleşmesini feshi durumunda işsiz kalacak işçi açısından geçerli değildir.
İşsiz kalan işçiye, belirli koşulların varlığı halinde kıdem süresine bağlı olarak sınırlı süre
ve miktarda alacağı işsizlik ödeneğinin yeterli olamayacağı, ne denli kalifiye olursa olsun işçinin yeniden iş bulana kadar yaşamının olumsuz etkileneceği bellidir. İhbar süresinin sözleşme ile artırılması, işverenin fesih düşüncesini tekrar gözden geçirmesi ve
değiştirebilmesi için olanak sağlayarak, işçinin iş güvencesini pekiştiren ve işletmeye
emek ve katkısının dikkate alınmasını sağlayan bir anlam taşımaktadır.
Bu çerçevede, sözleşme ile önellerin artırıldığı durumda taraflara eşit olarak uzun
olan sürenin uygulanacağına ilişkin TBK 432/5. maddesinin sözel yorumunun yeterli
olmadığı, iş hukuku ilkeleri temel alınarak ve kanunun diğer maddeleri ile bir arada işçi
lehine yorumlanması gereği ortaya çıkmaktadır. TBK’nın haklı bir sebep olmaksızın ani
fesih halinde, işveren ve işçi açısından yaptırımı ayrı ayrı düzenleyen 438. ve 439. maddeleri karşısında, TBK 432. madde 5. fıkrasında yer alan; “Fesih ihbar önellerinin, her iki
taraf için de aynı olması zorunludur; sözleşmede farklı süreler öngörülmüşse, her iki tarafa da en uzun olan fesih bildirim süresi uygulanır” hükmünün, işçi aleyhine uygulamayı
önleme amaçlı olduğu ve işçi lehine yorumlanması gerektiği düşünülmektedir.
III- TÜRK BORÇLAR KANUNU 432, 438. ve 439. MADDELERİ IŞIĞINDA
BİLDİRİM ÖNELLERİNİN ARTIRILMASI DURUMUNDA İHBAR TAZMİNATI
Bildirim önellerinin sözleşme ile artırılması durumunda, ihbar tazminatına esas alınacak sürenin işçi ve işveren açısından farklı uygulanabilirliği önem taşımaktadır.
İş Kanunu’nda 17. maddesinde yer alan “bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır” hükmünün, ihbar önellerinin kanunda belirlenenin üzerinde kararlaştırıldığı durumlarda uygulanmasında
Yargıtay tarafından, işverenin usulsüz feshinde artırılmış öneller karşılığı tazminata
hükmedilirken, işçi açısından kanuni ihbar önelleri ile sınırlı tazminat sorumluluğu
kabul edilmektedir. 38 Bunun anlamı, ihbar sürelerinin sözleşme ile artırılmasının,
işçinin tazminat sorumluluğu açısından hukuki bir değerinin olmadığıdır. Yargıtay
uygulamasına dayanak oluşturabilecek görüşü ile SÜZEK, işçinin ihbar öneline uymaması sebebi ile işverenin ancak yeni işçi bulamazsa uğrayacağı zararın, ücretinden başka geliri olmayan işçinin işini kaybetmesi sonucu içine düşeceği ekonomik
güçlük ile kıyaslanmayacağını haklı olarak vurgulamıştır. 39 İşveren ve işçinin uymak
zorunda oldukları önellerin birbirinden bağımsız iki norm olduğu ve koruduğu
38 EKONOMİ, Münir, ‘’Bildirim Sürelerinin İşçi Yönünden Sözleşmelerle Artırılamaması ve İhbar Tazminatı’’,
İş K. 13 (No. 25), İHU 1986/I-II; Konuyla ilgili Yargıtay Kararları: 9.HD, 07.10.1985, E.1985/6513, K.1985/3139,
Y.9.HD, 30.4.2002, E. 2001/20615 K. 2002/6928: “Davalının temyizine gelince; davalı aleyhine Toplu İş Sözleşmesine göre arttırılmış ihbar öneline ait ücret esas alınarak ihbar tazminatına mahkemece karar verilmiştir.
Oysa Dairemizin yerleşik kararları uyarınca ihbar tazminatı sosyal kamu düzeni ile ilgili olup artırılmış ihbar
önellerine ait ücrete sadece işveren mahkûm edilebilir. Davalı işçinin ihbar öneli tanımaksızın hizmet akdini
feshetmiş olması nedeniyle sekiz haftalık yasal ihbar tazminatı yerine yazılı şekilde daha fazla ihbar tazminatından sorumlu tutulmuş olması hatalıdır” ve Y. 9.HD, 3.6.2003, E. 2003/137, K.2003/10048; 9.HD, 1.5.2001,
E.2001/1448, K.2001/7394 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)
39 Sarper SÜZEK, “İş Akdini Fesih Hakkının Sınırlandırılması”, Kamu-İş, C: 6, S: 4/2002, s.2, http://www.
kamu-is.org.tr/pdf/644.pdf, erişim tarihi 01.05.2014.
menfaatler arasında farklılık olduğu, bu sebeple işçiyi koruma düşüncesi ile nispi
emredici olarak nitelendirilmesi ve yararlık ilkesine gereği artırıma konu olabileceği
ÖZDEMİR tarafından da belirtilmektedir. 40 Yargıtay 9. Hukuk Dairesi E. 2001/20615
K. 2002/6928 sayı ve 30.4.2002 tarihli oy çokluğu ile verdiği kararın muhalefet
gerekçesinde savunulduğunun aksine, sendikalı olmanın dahi işçiyi işverenle eşit
duruma getiremeyeceği, bu durumda dahi işsiz kaldığında ailesi ile düşeceği yoksulluğu engelleyemeyeceği açıktır. Yargıtay’ın, iş hukuku kurallarının “işçi lehine nispi
emredici niteliği”41 gereği, artırılmış ihbar süresinin ancak işverenin iş sözleşmesini
süreli feshi açısından geçerli olduğu, işçi yönünden kanuni ihbar önelleri ile sınırlı
uygulanması gerektiğine ilişkin kararları, süreli feshin amacı ve iş hukuku ilkeleri
temelinde sosyal niteliği açısından isabetli ve karşılaştırmalı hukuka paraleldir. 42
6098 sayılı TBK 432. maddesinde ise, İş Kanunu 17. maddesinden farklı olarak ihbar tazminatına bildirim süresi karşılığı ücretin esas alınacağına ilişkin açık bir hüküm
bulunmamaktadır. Sadece işveren açısından, ihbar öneline ilişkin ücreti peşin vermek
suretiyle derhal fesih hakkı düzenlenmektedir. TBK 438. madde 1. fıkrasında ‘’ İşveren,
haklı sebep olmaksızın hizmet sözleşmesini derhâl feshederse işçi, belirsiz süreli sözleşmelerde, fesih bildirim süresine; belirli süreli sözleşmelerde ise, sözleşme süresine
uyulmaması durumunda, bu sürelere uyulmuş olsaydı kazanabileceği miktarı, tazminat
olarak isteyebilir’’ düzenlemesi, işverenin ödeyeceği ihbar tazminatı açısından bildirim
süresinin esas alınacağını tekrar vurgulamaktadır. İşverenin tazminat sorumluluğu yönünden, İş Kanunu 17. maddesi ile TBK 432. ve 438. maddesi uyumludur. Belirsiz iş sözleşmesinin işveren tarafından, haklı bir sebep olmaksızın derhal, bir başka deyişle ihbar
öneline uyulmaksızın feshinin yaptırımı, asgari kanuni ihbar önelleri veya sözleşme ile
artırılmış ihbar önelleri karşılığı giydirilmiş ücret karşılığı ihbar tazminatıdır.
İşçinin haklı bir fesih nedeni olmadığı halde ihbar önellerine uymaksızın feshinin
yaptırımı ise TBK 439. maddesinde; “İşçinin haksız olarak işe başlamaması veya işi
bırakması” başlığı altında düzenlenmektedir. Bu maddede; “İşçi, haklı sebep olmaksızın
işe başlamadığı veya aniden işi bıraktığı takdirde işveren, aylık ücretin dörtte birine
eşit bir tazminat isteme hakkına sahiptir. İşverenin, ayrıca ek zararlarının giderilmesini
isteme hakkı da vardır. İşveren zarara uğramamışsa veya uğradığı zarar işçinin aylık
ücretinin dörtte birinden az ise, hâkim tazminatı indirebilir. Tazminat isteme hakkı takas
yoluyla sona ermemişse işveren, işçinin işe başlamamasından veya işi bırakmasından
başlayarak otuz gün içinde, dava veya takip yoluyla bu hakkını kullanmak zorundadır.
Aksi takdirde, tazminat isteme hakkı düşer” hükmü yer almaktadır. Bu hükmün açık anlamı, işverenin ek zararlarını ispatlayamadığı durumda, ani olarak haklı sebep olmaksızın işi bırakan, bir diğer deyişle ihbar önellerine uymaksızın usulsüz fesih yapan işçiden
isteyebileceği tazminatın, işçinin aylık ücretinin dörtte birini aşamayacağıdır.
40 ÖZDEMIR (Aliprantis, La Place de la Convention Collective dans la Hiérarchie des Normes, 62-64’den
aktaran), Mutlak Emredici Hükümler, s.114.
41 DEMİR, s.7., Çelik, İş Hukuku, s.19;MOLLAMAHMUTOĞLU/ASTARLI, s.14.
42 MOLLAMAHMUTOĞLU, /ASTARLI, s.804.
85
Bu konuda öğretide farklı görüşler bulunmaktadır. TBK 439. maddesinin sadece
belirli süreli sözleşmelerde değil, belirsiz süreli sözleşmelerde de uygulama alanı bulacağını belirten ALPAGUT’un görüşü, İş Kanunu’na tabi işçiler açısından belirsiz süreli iş
sözleşmesinin süresinden önce usulsüz feshi İş Kanunu 17. maddede düzenlendiğinden,
sadece belirli süreli iş sözleşmelerinde uygulanacağı yolundadır.43 SOYER, ihbar öneline işçinin uymadığı durumda, TBK hükümleri ile işverenin tazminat yükümlülüğünden
farklı ve İş Kanunu’ndan ayrılan bir düzenleme benimsenmesinin tartışmaya açık olduğunu belirtmekte, ayrıca işverenin tazminat talebinin işçinin işi bırakmasından sonra 30
günlük hak düşürücü süreye tabi tutulmasına dikkat çekmektedir.44 İşverenin zarara uğramadığı veya zararının işçinin aylık ücretinin dörtte birini aşmadığı durumda hâkimin
indirim yapabileceğine ilişkin bu hüküm, iş hukukunda ihbar tazminatının maktu olarak belirlenmesi genel kabulüne aykırı olarak kusur ve zarara bağlı kılınması sebebi ile
eleştirilmiştir.45
Öğretide, ÖZDEMİR tarafından ihbar tazminatına karşılık gelecek şekilde ihbar önelleri esas alınmadan yapılması sebebi ile eleştirilen46 düzenlemenin, işçinin ihbar öneline uymaması durumunda işverenin isteyebileceği tazminat konusunda bir belirsizlik
yaratılmasına sebep olucu niteliğine dikkat çekilmektedir.47 Bu durumda, TBK 432. ve
439. maddeleri arasında ortaya çıkan çelişkiyi, kanunda “ihbar öneli ”ne uyulmamasının
işveren ve işçi açısından yaptırımının farklı düzenlenmiş olduğu şeklinde yorumlama ve
usulsüz fesihte işçinin yükümlü tutulacağı ihbar tazminatının üst sınırı açısından TBK
439’da düzenlenen açık hükmü esas alma gereği ortaya çıkmaktadır. Bu yorum, öğretide dikkat çekildiği üzere, ihbar önelleri ile işçi ile işveren açısından korunan menfaatlerin farklı olduğu gerçeğine uygun olacaktır. Yargıtay’ın artırılmış ihbar önellerini
sadece işverenin ödeyeceği tazminata esas alan içtihadının haklılığını değerlendirirken,
ÖZDEMİR’in isabetle belirttiği gibi kanuni öneller işverenin işçi bulması için yeterince
uzun iken, işçinin işsiz kalması durumunda karşılaşacağı zorluklar ve ayrıca uzun önelin
işvereni fesihten caydırıcı etkisi gözetildiğinde işçi ve işverenin uymak zorunda olduğu
ihbar önelinin, tek değil bağımsız normlar olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.48 Bu
noktada, TBK 432’nin lafzı yeterli açıklıkta olmamakla birlikte, farklı ve işçi aleyhine sözleşmeyle kabul edilen sürelere karşı işçinin korunması amaçlı düzenlendiği sonucuna
varılması uygun olacaktır. Her durumda, her iki yasa hükmünün sözünde ortaya çıkmış
43 ALPAGUT, s.935.
44 SOYER, Sözleşmenin Sona Ermesi, s.16.
45 GÜNEŞ, Başak/MUTLAY, Faruk Barış.”Yeni Borçlar Kanunu’nun Genel Hizmet Sözleşmesine ilişkin Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 sayılı Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendririlmesi” Çalışma ve Toplum, S.30, 2011/3.
s.276.
46 ERDEM Özdemir, “Yeni Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümlerinin
4857 Sayılı Kanun Kapsamındaki İş İlişkilerine Etkileri”, İzmir Barosu Dergisi , Mayıs 2012 , s.204-231, s.210,
http://www.izmirbarosu.org.tr/IzmirBaro/pdf/yayinlar/dergi2012.pdf, erişim tarihi 01.05.2012
47 ÖZDEMIR, s.109.
48 ÖZDEMIR (Aliprantis, La Place de la Convention Collective dans la Hiérarchie des Normes, 62-64’den
aktaran), Mutlak Emredici Hükümler, s.114.
gibi görünen çelişki, 439. maddedeki açık düzenleme karşısında, 432. maddenin işçi
lehine yorumunu zorunlu kılmaktadır.
TBK 439. maddesi ile işverenin ek bir zararı olmadığı durumda, işçi ihbar öneline
uymaksızın sözleşmeyi ani olarak feshettiğinde isteyebileceği tazminat sınırlandırılmıştır. Bu hükmün anlamı, artırılmış ihbar önelinin, işçi ve işveren için farklı kararlaştırıldığı
durumda, her iki taraf açısından eşit olarak uzun olanın uygulanmasına ilişkin hükmün
yaptırımının, ancak işverene uygulanabilir olmasıdır. Yeni TBK ile İş Kanunu ilişkisinde, özel kanun olan İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmiş konularda TBK’nın ilave haklar
getirmiş olsa da yasa koyucunun doğrudan TBK kapsamındaki işçiler için getirdiği hükümlerin uygulanamayacağı49, ancak iş mevzuatında bulunmayan yeni hükümlerinin iş
kanununa tabi olanlara da uygulanacağı öğretide ifade edilmektedir. 50 Belirsiz süreli iş
sözleşmeleri ile ilgili İş Kanunu 17. maddesinde düzenleme yapılmış olmakla birlikte, sözleşme ile ihbar önelinin artırıldığı durumlar hakkında açık bir hüküm bulunmamaktadır.
Genel kanun olan Türk Borçlar Kanunu’nun, özel kanun olan İş Kanunu kapsamındaki
iş ilişkilerine, ancak İş Kanununda açık hüküm olmaması durumunda51, ancak iş hukuku
ilkelerine uygunluğu ölçüsünde uygulanabilirliği temel kuralı göz önüne alındığında, işverenin talep edebileceği ihbar tazminatı miktarının, iş kanunları kapsamındaki işçiler
açısından da, TBK 439. madde çerçevesinde sınırlandırıldığının kabul edilmesi gerektiği
sonucuna varılmaktadır. Özellikle TBK 432/5’de düzenlenen sözleşme ile farklı süreler
belirlendiğinde her iki tarafa eşit ve uzun olanın uygulanacağına ilişkin hükmün, işçinin
uzun olan ihbar süresine uyması gerektiği şeklinde lafzi yorumunun kabul edildiği ve iş
kanunlarına tabi işçilere de uygulanacağı sonucuna varıldığı takdirde, yaptırımı açısından TBK 439. maddesinin uygulama alanı bulacak, işçinin ödeyeceği ihbar tazminatının
aylığının dörtte biri ile sınırlandırılması gerekecektir.
Sonuç ve Değerlendirme
İş hukuku, iş sözleşmesi ile işverene bağımlı çalışan işçinin, ekonomik ve sosyal açıdan güçsüzlüğü karşısında, korunması amacıyla Devletin sosyal hukuk devleti ilkeleri
çerçevesinde asgari normları koyma ve uygulamayı denetlemesine duyulan ihtiyaç sonucu ortaya çıkmış ve bağımsız bir hukuk dalı olarak gelişmiştir. 52 İş Kanunu’nda açık
kural bulunmamakla birlikte, İş Kanunu’nda düzenlenmeyen ve boşluk bulunan konularda Türk Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanabileceği öğretide genel olarak kabul
görmekte, ancak bunun mutlak bir anlam taşımadığı, iş hukukunun “özel karakterine
aykırı düşmediği” ve “işçi-işveren ilişkilerinin ağır basan toplumsal yanının elverdiği
oranda” mümkün olabileceği özellikle vurgulanmaktadır. 53 Borçlar hukukunun esası
49 ALPAGUT, s.918.
50 SOYER, Polat. “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan ‘Genel Hizmet Sözleşmesi’ne İlişkin ‘Bazı’
Hükümlerin İş Hukuku Açısından Önemi”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukukunda Güncel Sorunlar(2) Semineri- 25 Mayıs 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, İstanbul 2012 (1-53), s.6
51
ALPAGUT, s.918.
52 SÜZEK, 2011, s.33.
53 SÜZEK,2011,s.35.
87
olan tarafların eşitliği ilkesine dayalı “sözleşme özgürlüğü” ilkesinin, iş hukukunda “işçiyi koruma” amacıyla kamu yararı temelinde sınırlandırılması54 önem taşımaktadır. İş
Hukukunda, Anayasa ve kanunların mutlak emredici hükümleri dışında kalan kanuni ve
akdi kaynakların işçi lehine değiştirilebilmesinin kabulü karşısında, aralarındaki hiyerarşide göreceli olarak daha işçinin lehine olan kaynağın “işçi lehine şart ilkesi” gereği
uygulanması gerektiği ve hukukun başka alanlarında rastlanmayan klasik hiyerarşi kurallarını gözetmeyen bir işlevselliğe sahip olduğu belirtilmektedir. 55
İş Kanunu 17. maddesinde ihbar önellerine uymayan tarafın, bu süreye ilişkin ücret
tutarında tazminat ödemek zorunda olduğu düzenlenmektedir. Ancak sözleşme ile artırıldığı durumda, ihbar tazminatına esas alınacak süre ile ilgili herhangi bir düzenleme
bulunmamaktadır. Yargıtay yerleşik içtihadı, sözleşme ile artırılan sürelerin ancak işverenin ödeyeceği tazminata esas alınacağı, işçinin ödeyeceği tazminata esas sürenin
kanuni ihbar önellerinden fazla olamayacağı yolundadır.
TBK 432. maddesinde yer alan sözleşmede farklı önellerin belirlendiği durumda
uzun olan önelin her iki taraf için uygulanacağına ilişkin hükmün, İş Kanunu kapsamındaki işçilere uygulanıp uygulanmayacağı tartışma konusudur. İş Kanununun sözleşme
ile ihbar önellerinin artırıldığı durumla ilgili bir hüküm içermediği gerekçesi ile TBK 432.
maddesinin iş kanunlarına tabi iş sözleşmelerine de uygulanacağı, öğretide bir kısım yazar tarafından savunulmaktadır. 56 Ancak çoğunluk görüşü, işçi aleyhine hükmedilecek
ihbar tazminatına ancak kanuni ihbar önellerinin esas alınabileceği yolundaki Yargıtay
içtihadının korunması gerektiği yolundadır.
TBK 438. ve 439. maddeleri ile sözleşmenin haklı bir sebep olmaksızın derhal feshi
durumunda ödemekle yükümlü olacakları tazminatların kapsamı işçi ve işveren açısından ayrı ayrı düzenlenmiştir. TBK 438. maddesi, İş Kanunu 17. maddesine benzer şekilde
işverenin uymadığı ihbar önelinin karşılığı ücret ve diğer hakları ödemesi gerektiğini
düzenlemektedir. TBK 432. maddenin düzenlenme amacının, ancak işçi aleyhine ihbar
önelinin uzun belirlendiği durumda, işçinin korunması olduğu değerlendirilmektedir. Bu
durumda, İş Kanunları ile TBK’nın düzenlemesi, taraflarca hizmet sözleşmesi veya toplu
iş sözleşmesi ile ihbar önelinin artırıldığı durumda ve taraflar açısından farklı süreler
belirlenmiş olsa dahi, uzun olan sürenin işverenin ihbar tazminatı yükümlülüğüne esas
alınmasını gerektirmektedir. Belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı sebep olmaksızın ve ihbar öneline uyulmaksızın fesheden işverenin ödeyeceği ihbar tazminatının miktarı, İş
Kanunu ile TBK 432. ve 438.maddeleri bir arada değerlendirildiğinde, artırılmış ihbar
önellerinden uzun olan sürenin karşılığı giydirilmiş ücret olacaktır.
İhbar öneline uymamanın yaptırımı, TBK’da işçi açısından farklı düzenlenmektedir.
TBK 439. maddesi ile işçinin haklı sebep olmadan işe başlamaması veya ani olarak işi bırakmasının, yani usulsüz feshinin yaptırımı olan “ihbar tazminatı” aylık ücretinin dörtte
54 DEMİR, s.6-7.
55 MOLLAMAHMUTOĞLU,/ASTARLI, s.82-83.
56 SOYER, Polat. “Borçlar Kanununun İş Hukuku’na Etkileri” İş Hukukunda Yapılan Son Değişiklikler Semineri,
Kamu-İş Sendikası Yayını, Başbakanlık Basımevi, Ankara 2013, (s.1-19), s.11.
biri ile sınırlandırılmıştır. İşçi lehine olmakla, iş kanunları kapsamındaki işçilere de uygulanması gerektiğini düşündüğümüz TBK 439. maddesi gereği, belirsiz süreli iş sözleşmesini haklı sebep olmaksızın ve ihbar önellerine uymaksızın fesheden işçiden, işveren
aylık ücretinin dörtte biri ile sınırlı ihbar tazminatı isteyebilecektir. TBK 432. madde
uyarınca işverenle aynı ve daha uzun olan ihbar önelinin uygulanması gerektiği durumda dahi, haklı sebep olmaksızın ve artırılmış ihbar öneline uymaksızın iş sözleşmesini
fesheden işçiden, işverenin aşkın zararı talep edebilmesi, ancak kanıtlaması koşulu ile
mümkün olabilecektir. İşverenin aşkın zararı ispatı halinde ise, iş hukuku kuralları temelinde ve ihbar önelinin koruduğu menfaat göz önüne alındığında, Yargıtay uygulaması
gibi işçi aleyhine en fazla kanuni ihbar önelleri karşılığı tazminata hükmedilebileceği
görüşündeyiz.
İş Kanunu 17. maddesi ve diğer iş kanunları hükümleri çerçevesinde, bu kanunlar
kapsamındaki işçiler açısından, özel kanunun genel kanuna göre öncelikle uygulanması gerektiği, bir diğer deyişle TBK 439. maddesinin uygulanmayacağı sonucuna varıldığı takdirde dahi, mevcut Yargıtay uygulamasının aleyhine görüşlerin savunulmasının mümkün olamayacağı düşüncesindeyiz. Kanımızca sözleşmede tarafların eşitliği
ilkesinin hâkim olduğu Borçlar hukuku açısından, fazla zararın ispatlanamadığı durumda işçinin ödemekle yükümlü tutulacağı tazminata TBK 439. maddesi ile getirilen sınırlama, “işçinin korunması” temel ilkesine dayalı iş hukuku açısından, iş kanunlarına tabi
işçiler aleyhine hükmedilecek ihbar tazminatına esas sürenin, toplu iş sözleşmesi ile artırılmış olsa dahi, kanuni ihbar önelleri ile sınırlandırılması gerektiği yolundaki içtihada
hukuki dayanak oluşturmuştur.
İş kanunlarında sözleşme ile artırılmış ihbar önellerinin işçiye tazminat olarak nasıl
yansıyacağı konusunda açık hüküm bulunmaması ve iş hukuku kurallarının işçi lehine
nispi emredici niteliği gereği, TBK 439. maddesi ile getirilen sınırlamanın uygulanması
gerektiği görüşündeyiz. Ancak her durumda, TBK 438. ve 439. maddeleri ışığında, işçi
aleyhine hükmedilecek ihbar tazminatına esas sürenin, İş Kanunu’nda belirlenen asgari
süreleri aşmaması gerektiği ortaya çıkmaktadır.
Yargıtay’ın yerleşik kararları çerçevesinde, iş hukuku ilkeleri gereği, yasal boşluğun
işçi lehine yorumu ile toplu iş sözleşmesi ile dahi olsa artırılmış önellerin, işçi ve işveren
açısından farklı uygulanmasının, işçinin en fazla kanuni öneller çerçevesinde sorumlu
tutulmasının hukuki dayanaklarından birisi de, kanımızca bundan böyle TBK 438. ve
özellikle 439. madde hükümleri olmuştur.
89
K AY N A K Ç A
Alp, Mustafa, ‘’Yeni Borçlar Kanunu Hükümlerinin İş Hukukuna Etkisi’’, İzmir Barosu Bülten, İş Hukuku
Komisyonu Özel Sayısı, Mayıs 2012, s.35-40.
Alpagut, Gülsevil, “Türk Borçlar Kanununun Hizmet Sözleşmesinin Devri, Sona Ermesi, Rekabet Yasağı,
Cezai Şart ve İbranameye İlişkin Hükümleri”, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi,
C.8, S.31, Yıl 2011, ISSN 1304-5962, s. 913-961.
Atabek, Reşat, İş Akdinin Feshi, İstanbul, 1938.
Çelik, Nuri, İş Hukuku Dersleri. Yenilenmiş 24.Bası. Beta Yayınları, İstanbul 2011 (İş Hukuku).
Çelik, Nuri, ‘’İşverenin Hizmet Akdini Fesih Hakkının Sözleşmelerle Sınırlandırılması’’, Kamu-İş, C.4, S.2,
Haziran 1997 (Fesih Hakkının Sınırlandırılması).
Çenberci, Mustafa, İş Kanunu Şerhi, 6.Bası, Ankara, 1986.
Demir, Fevzi, En son Yargıtay Kararları Işığında İş Hukuku ve Uygulaması. 5.baskı, Birleşik Matbaa, İzmir
2009.
Edis, Seyfullah, ‘’İşveren ve İşçi İçin Eşit Olmayan Feshi İhbar Önelleri Kabul Edilebilir mi?’’, Batider, C.IV,
1968, S.3 s.538-542.
Ekonomi, Münir, ‘’Bildirim Sürelerinin İşçi Yönünden Sözleşmelerle Artırılamaması ve İhbar Tazminatı’’,
İş K. 13 (No. 25), İHU 1986/I-II.
Ekonomi, Münir, İş Hukuku, 1.Bası, Temmuz 1976.
Ertaş, K., Türk Hukukunda İşçinin Sadakat Borcu. Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayın No.
211, Ankara, 1982.
Esener, Turhan, İş Hukuku, 2.Bası, Ankara 1975.
Güneş, Başak/Mutlay, Faruk Barış, Yeni Borçlar Kanunu’nun Genel Hizmet Sözleşmesine ilişkin
Hükümlerinin İş Kanunu ve 818 sayılı Kanunla Karşılaştırılarak Değerlendirilmesi” Çalışma ve
Toplum Dergisi, Sayı: 30, 2011/3. s.231-288.
Mollamahmutoğlu, Hamdi /Astarlı, Muhittin, İş Hukuku. Gözden Geçirilmiş 4.Bası. Turhan Kitabevi,
2011 Ankara.
Oğuzman, Kemal, Türk Borçlar Kanunu ve İş Mevzuatına Göre Hizmet ‘’İş’’ Akdinin Feshi, 1955 İstanbul.
Özdemir, Erdem, “6098 Sayılı Borçlar Kanunu’nun İş Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümlerine
Eleştirel Bir Bakış”, Sicil Dergisi, İstanbul Aralık 2011, s.107-114.
Özdemir, Erdem, İş Hukukunda Mutlak Emredici Hükümlerin Yeri, AÜHFD 2005, s.95-120 http://dergiler.
ankara.edu.tr/dergiler/38/272/2469.pdf, erişim tarihi 01.05.2014 (Mutlak Emredici Hükümler)
Özdemir, Erdem, “Yeni Borçlar Kanunu’nun Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin Hükümlerinin
4857 Sayılı Kanun Kapsamındaki İş İlişkilerine Etkileri”, İzmir Barosu Dergisi, Mayıs 2012, s.204231,
http://www.izmirbarosu.org.tr/IzmirBaro/pdf/yayinlar/dergi2012.pdf,erişim tarihi 01.05.2012 (Yeni
Borçlar Kanunu)
Saracel, Nüket, “İhbar Tazminatı ve Diğer Tazminatlarla İlişkisi”. Prof.İhsan Tarakçıoğlu’na Armağan,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. Haziran-Aralık 1998, Cilt:2. Sayı:1-2. s.51-61.
Saymen, Ferit Hakkı, Türk İş Hukuku, İstanbul 1954.
Soyer, Polat, “6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda Yer Alan ‘Genel Hizmet Sözleşmesi’ne İlişkin ‘Bazı’
Hükümlerin İş Hukuku Açısından Önemi”, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş Hukukunda
Güncel Sorunlar(2) Semineri- 25 Mayıs 2012, Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları,
İstanbul 2012, s.1-53.
Soyer, Polat, “Borçlar Kanununun İş Hukuku’na Etkileri” İş Hukukunda Yapılan Son Değişiklikler Semineri,
Kamu-İş Sendikası Yayını, Başbakanlık Basımevi, Ankara 2013, s.1-19 (TBK’nın İş Hukukuna Etkileri)
Soyer, Polat, ‘’Hizmet Sözleşmesinin Sona Ermesine İlişkin ‘’Yeni’’ Türk Borçlar Kanunu Hükümleri ve
İş Hukuku Bakımından Önemi’’, Sicil Dergisi, İstanbul Haziran 2011, S. 12-22 (Sözleşmenin Sona
Ermesi).
Soyer, Polat, ‘’İsviçre Hukuku ile Alman Hukukunda İşçi ile İşveren İçin Farklı Feshi İhbar Önellerinin
Sözleşmeyle Kabul Edilmesi Sorunu’’, Yasa Hukuk Dergisi, C.1, S.7, Temmuz 1978 ( Feshi İhbar
Önelleri).
Süzek, Sarper, “İş Akdini Fesih Hakkının Sınırlandırılması”, Kamu-İş, C: 6, S: 4/2002, s.2, , http://www.
kamu-is.org.tr/pdf/644.pdf, erişim tarihi 01.05.2014 ( İş Akdini Fesih Hakkı)
Süzek, Sarper, İş Hukuku, 7.Bası, Beta Yayınları İstanbul 2011 (2011).
Süzek, Sarper, İş Hukuku. Yenilenmiş 8.Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2012 (2012).
Şen, Murat, ‘’Bildirimli Fesihte İhbar Önellerinin Toplu İş Sözleşmesi ile Artırılması Durumunda İhbar
Tazminatı’’, AÜEHFD, C.VI, S.1-4, s.301-316.
Tunçomağ, Kenan, Borçlar Hukuku, C.II, Özel Borç İlişkileri, 3.Bası, İstanbul 1977 (1977).
Tunçomağ, Kenan, İş Hukuku. C. I, Genel Kavramlar Hizmet Sözleşmesi, Fakülteler Matbaası, İstanbul
1981.
K I S A LT M A L A R
AÜEHFD :Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Dergisi
BATIDER :Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi
HD :Hukuk Dairesi
İHU :İş Hukuku Uygulamaları
TBK :Türk Borçlar Kanunu
Y
:Yargıtay
91
Turanlı Yücel / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 93–106
“Biraz Nefes Almak!”
Hakemli Makale
Yard. Doç. Dr., Anadolu Üniversitesi Genel Kamu Hukuku ABD Öğretim Üyesi ([email protected])
ÖZET
B
ir toplumu ve o toplumun düzenini eleştirmenin en iyi araçlarından birisi, onun hukuk sistemini
eleştirmekten geçmektedir. Bu bağlamda Türkiye’de hukuk eğitimi, hukuk sisteminin kendisi gibi
en çok tartışılan sorun alanlarından birisi olarak güncelliğini korumaktadır. Bu çalışmayla hukuk eğitiminde disiplinlerarası bir yaklaşımın gerekliliğini “Hukuk ve Edebiyat” dersi üzerinden tartışmak
amaçlanmaktadır. Bu nedenle önce Türkiye’de hukuk eğitiminin genel özellikleri anlatılacak, daha
sonra Hukuk ve Edebiyat dersinin bir hukuk fakültesi dersi olup olamayacağı tartışılacaktır. Esasında
dünya üniversitelerinin müfredatlarında uzun bir süredir yer alan Hukuk ve Edebiyat dersi, Türkiye’deki hukuk fakültelerinin müfredatlarında yeni yeni yer almaya başlamıştır. Ders genellikle edebiyattaki
hukuk ve hukuktaki edebiyat yaklaşımları ile yürütülmektedir. Bu dersin hukuk fakültesi müfredatına
dâhil edilmesinin nedeni, hukuk fakültesi öğrencilerine farklı bakış açılarının varlığını disiplinlerarası
bir yaklaşımla gösterebilmektir.
Anahtar Kelimeler
Hukuk, Hukuk eğitimi, Hukuk ve Edebiyat dersi, disiplinlerarası yaklaşım, müfredat.
ABSTRAC T
“Catch Some Breath”
T
he best way of examining a society and its system is to examine the legal system of that given society. Within in this concept legal education is an actual problem as legal system in Turkey. It is aimed
that discussing necessity of interdisciplinary approach to legal education with in the frame of “Law
and Literature” courses in this article. For this reason first main characteristics of legal education in
Turkey will be explained then it will be discussed whether “Law and Literature” could be considered
as a law school course. As a matter of fact that this course has been a part of curricula at many law
schools and it is recently considered as a certain course at law faculties in Turkey. Law and Literature
course has two main idea; law in literature and literature in law. It can be claimed that this course is
a part of law curricula since the aim of legal education to gain law student different perspectives on
legal issues via interdisciplinary approaches.
Keywords
Law, legal education, Law and Literature, interdisciplinary approach, curricula.
94 Turanlı Yücel
Giriş
Makalenin başlığında, Hukuk ve Edebiyat dersini seçen öğrencilerin, dersin verildiği üç dönemde de sorulan “Hukuk ve Edebiyat dersini neden seçtiniz?” sorusuna verdiği, “Biraz
nefes almak istedim” yanıtından esinlenilmiştir. Zira “biraz nefes almak istemek”, genellikle
kişinin, onu günlük yaşamında nefessiz bırakan bir faaliyetle meşgul olduğunu gösterir. Hukuk fakültesi öğrencilerinin kendilerini boğulmuş hissetmesi doğrudan kendileriyle (fakülte/
bölüm seçiminden memnun olmama, öğrenci olduğu şehri sevmeme, hayal kırıklığı gibi)
ilgili olabileceği gibi sadece hukuk öğrencisi olmalarıyla da ilgili olabilir. Ancak her durumda,
hukuk eğitimi bizatihi bir sebep olarak düşünülebilir; edebiyatın “nefes almak” olarak değerlendirilmesi ise başka tartışmaların başlangıcını oluşturabilir.
Bu çalışmayla amaçlanan, hukuk eğitiminde disiplinlerarası bir yaklaşımın gerekliliğini “Hukuk ve Edebiyat” dersi üzerinden tartışmaktır. Çalışmada önce Türkiye’de
hukuk eğitiminin genel özelliklerine ve hukuk öğretiminde müfredatın önemine ana hatlarıyla değinilecek; ardından “Hukuk ve Edebiyat Dersi”nin hukuk müfredatına dâhil edilip edilemeyeceği, dâhil edilebilirse “biraz nefes almak”tan öte, disiplinlerarası bir ders
olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği tartışılacaktır.
Türkiye’de Hukuk Eğitimi Üzerine Genel bir Değerlendirme
Türkiye’de hukuk fakülteleri dört yıllık lisans öğretimi biçiminde oluşturulmuştur. Hukuk
fakültesinde öğrenci olabilmek merkezi bir sınavda başarılı olmaya bağlıdır ve öğrenciler, fakültelere, aldıkları puanlara göre yerleştirilmektedir. Hukuk fakültesi öğrencisi
olmak için öncesinde herhangi bir sosyal bilimler bölümü veya fakültesinden mezun
olma şartı aranmamaktadır. Merkezi sınavda aldıkları puana göre yerleştirilen öğrenciler mezun olduktan sonra ya avukatlık stajı yaparak avukat olmaktadır ya da “Hakimlik
ve Savcılık” sınavına girerek, hakim/savcı olmaya çalışmaktadır. Bunun yanında hukuk
fakültesi mezunlarının çalışabileceği başka iş alanları da –kamu avukatlığı, danışmanlık,
kaymakamlık gibi- mevcuttur.
Ülkenin sıcak gündemi nedeniyle hukuk fakülteleri ve hukuk eğitimi en çok tartışılan
konular arasında yer almaktadır. Bugün sorun olarak belirlenen kimi hususlar şöyle
sıralanabilir1;
• Hukuk fakültelerinin sayıca çokluğu, buna karşılık öğretim elemanının azlığı,
• Hukuk fakültesi kontenjanlarının fazlalığı,
• Derslerin konferans usulü yürütülmesi2,
• Ders kitaplarının amaca hizmet etmemesi3,
1
Hukuk eğitimindeki sorunlar hakkında ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. ÖZTOPRAK SAĞIR, Meral, Güncel Gelişmeler Işığında Türkiye’de Hukuk Eğitimi Araştırma Raporu, TBB Yayını, Ankara, 2010.; KALEM
BERK, Seda “Türkiye’de Hukuk Sisteminin En Önemli Sorunları ve Değerlendirme”, Güncel Hukuk, Yıl:2012,
Sayı: 5-101, (s. 14-24),s s. 21; Ayrıca bkz. “Hukuk Eğitimi (Dosya)”, Güncel Hukuk, Yıl:2011, Sayı: 10-94, (s. 12-26).
2
Bu husustaki öğrenci görüşü için bkz. SAÇKAN, Sinem “Hukuk Eğitimi Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm
Önerileri, Güncel Hukuk, Yıl: 2011, Sayı:10-94, (s. 22-25), s.24.
3
Bu hususta ayrıntılı bilgi için bkz. GÖZLER, Kemal “Hukuk Eğitiminde Ders Kitapları Nasıl Olmalıdır?
Institutiones’in Yaklaşımı”, Terazi: Aylık Hukuk Dergisi, Yıl: 2007, Sayı 15, (s.99-103). http://www.anayasa.
gen.tr/institutiones.htm
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–106
•
•
Ders programlarının yoğunluğu,
Bilgi iletişim tekniklerinden yararlanılmaması.4
Bu eleştirilerde önemli bir haklılık payı mevcuttur. 5 Gerçekten de örneğin derslerin konferans usulünde yürütülmesi, bir yandan kalabalık öğrenci sayısı ile ilgiliyken öte yandan mevcut maarif sistemine içkin iktidar örüntülerinin hukuk fakültelerinde de mevcut
olmasıyla ilgilidir. Zira öğrencilere söz hakkının tanınmadığı, tanındığı durumlarda ise
öğretmenin söz üzerinde egemen olduğu konferans/anlatım usulünde, geleneksel pedagojinin ürettiği güç/iktidar ilişkileri pekiştirilmektedir.6 Klasik “hoca-öğrenci” ilişkisi
çerçevesinde oluşturulan fakülte sistemi, öğretim üyelerinin yeni öğretme metotlarına
kuşkuyla yaklaşmasına neden olurken, derslik ve amfilerin mimari dokusu, öğrenme
değil öğretme merkezli bir sistemi yeniden üretmektedir.
Oysa üniversiteler, umulduğu üzere evrensel ve bilginin üretildiği mekânlar7 olarak
kurgulanacaksa, mekân da bu amaca uygun olmalıdır. Dersi yürütme biçimi ve derslerin
yürütüldüğü mekân, tartışma kültürünün geliştirilmesinde önem arz etmektedir. Zira
tartışma karşılıklılık esasına dayanan sağlıklı bir diyalogla gelişir, karşılıklılığın engellendiği ortamlarda ya bazıları konuşturulmaz ya da söz üzerinde egemen olan taraf,
onların söylediklerini yargılar, bağlamlarına oturtur; böylece onları susturarak sindirir
ve baskılar. Oysa katılanların özne konumları tartışma ortamı içinde kurulur. Bu nedenle geleneksel ders ortamının hiyerarşik yapısını kırmaya yönelik girişimler, öğretmenin
doğrunun tek sahibi olduğu anlayışının da sorgulanmasını gerektirir.8
Ders kitaplarının genellikle monografik eserler olduğu düşünüldüğünde, ders kitaplarının yetersizliği eleştirisi de isabetli bir eleştiridir.9 Bu hususta, şimdilik, hukuk fakültelerinin
modern hukuk sistemi ile birlikte elde ettiği ayrıcalıklı konumun ve hukuka yüklenen büyük
sorumluluğun etkili olduğu söylenebilir. Kastedilen hukukun ciddi olmadığı değil, hukuk öğretiminde öğrenenlerin -öğrencilerin- ihtiyaçlarının pek dikkate alınmadığıdır.
4
GÖZLER, Kemal “Küreselleşme Sürecinde Hukuk Eğitimi”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 2008, Sayı 6: 69,
(s.3021-3030). http://www.anayasa.gen.tr/kuresellesme.htm
5 Uzun’un belirttiği gibi bu sorunların yeni sorunlar gibi algılanması eskinin “iyi” olduğuna dair örtük bir
argüman ileri sürmektedir. Bu argümanın gerçekliği ise baştan tartışmalıdır. Uzun’a göre yüksek yargının hali
pür melali dahi hukuk eğitiminin eskiden iyi olduğu örtük iddiasını çürütmektedir. UZUN, Ertuğrul “Hukuk Eğitiminde Sorunu Doğru Teşhis Etmek”, http://yenihukuk.blogspot.com.tr/2014/05/hukuk-egitiminde-sorunudogru-teshis.html (erişim tarihi 01.10.2014)
6 İNAL, Ayşe “Derslikleri Kamusal Tartışmanın Oluştuğu Bir Mekân Olarak Yeniden Düşünmek”, Doğu Batı,
Akademi ve İktidar, Yıl: 1999, Sayı 7, (s. 127-147), s. 139.
7
GÜNAL, İzge, 50 Soruda Üniversite, Bilim ve Gelecek Kitaplığı, İstanbul, 2013, s. 14-15.
8
İNAL, 1999, s. 132.
9 Özellikle klinik hukuk ders kitapları ve bu kitapların yazım süreçleri incelendiğinde, öğrencilere yönelik
kitaplar yazmanın, öğrenme ihtiyacıyla paralel olmasının önemi gözlemlenebilir. Bu kitaplardan bir kaçı için
bkz. www.klinikhukuk.org/kitaplar ayrıca bkz. South Africa Street Law: Practical Law for South Africans
(Learner’s Manuel),General Editor: David McQuoid-Mason with Lloyd Lotz, Lindi Coetzee, Usha Jivan, Sibonile
Khoza, Tammy Cohen, Second Edition, 2004, Juta Law, Cape-SA; South Africa Street Law: Practical Law for
South Africans (Educator’s Manuel)General Editor: David McQuoid-Mason with Lloyd Lotz, Lindi Coetzee, Usha
Jivan, Sibonile Khoza, Tammy Cohen Second Edition, 2005, Juta Academic, Cape-SA
95
96 Turanlı Yücel
Bilgi iletişim teknolojilerinden yararlanılmaması ise fakülte ve kontenjan fazlalığı
gibi ülkenin içinde bulunduğu sosyo-ekonomik koşullarla yakından ilişkilidir. Öyle ki pek
çok durumda hukuk fakültelerinin en az maliyetli ancak en prestijli fakülteler oldukları
iddia edilmektedir.10 Neredeyse her şeyin kapitalist ekonomik sistemin mantığı doğrultusunda maliyet hesabıyla değerlendirildiği bir dönemde, iyi hukukçu yetiştirememenin
maliyeti ise üzerinde düşünülmeyen bir mesele olarak belirmektedir. Daha önemlisi insana dair bir disiplin insansızlaştırılmakta; aynı maliyet hesabı nedeniyle hukuk felsefesi, hukuk sosyolojisi, genel kamu hukuku gibi dersler “kazandırmayan” dersler olarak
ihmal edilmektedir.
Hukuk fakültelerinin ders programlarının pek çoğu Ankara ve İstanbul’daki hukuk
fakültelerinin ders programlarının birebir örnek alınmasıyla oluşturulurken; Bologna
süreciyle11 kolaylaşan yeni ders açma imkânı sayesinde, genellikle piyasanın talep ettiği
konularda seçimlik dersler açılmaktadır. Oysa ders programı ve ders içeriğini kapsayan
müfredat, eğitim sürecinin en önemli bileşenlerinden birisidir. Bir dersin açılması ya da
kapatılması yahut bir ana bilim dalının kurulması yalnızca piyasanın ihtiyaçlarına göre
belirlenemez. Öztoprak Sağır’ın belirttiği gibi “Yalnızca mezuniyet sonrası sınavlardaki
başarıyı ve hukuk mesleğinin yerine getirilmesindeki pratik faydayı hedefleyen programların hukuk fakültelerini bilim kurumları olmaktan çok birer meslek okulu haline getireceği gözden kaçırılmaması gereken bir konudur.” 12
Öte yandan bir tezat örneği olarak başlangıçtan bu yana sistemin temelinde yatan
önerme “Hukuk fakültelerinde “hukuk” öğretilmektedir.” önermesidir. Hemen her öğretim üyesi sınav değerlendirmelerinde önemli olanın hukuki akıl yürütme ve gerekçelendirme olduğunu vurgulamaktadır.13 Tam bu noktada tartışma hukukun nasıl öğretildiği/
öğretileceği ile nasıl bir hukukçu yetiştirileceği soruları etrafında düğümlenmektedir.
Buna göre hukuk fakültesi mezunlarının “hukuk nosyonu” edinmeleri ve “hukukçu gibi
düşünmeleri” gerektiği vurgulanmaktadır. Ne var ki nasıl hukukçu gibi düşünüleceği ve
hukuk nosyonunun ne olduğu konusunda bir uzlaşma yoktur. Zira bir hukukçunun nasıl
olması gerektiğine ilişkin yanıtlar, daha çok soruya yanıt arayanların perspektiflerine
göre şekillenmektedir.
Gürbüz’e göre, hukuk eğitiminin genel olarak eğitime kıyasla amaçsal bir özgünlüğü
bulunmaktadır. Bu amaçsal özgünlük adalet idesinin kavranması ve gerçekleştirilmesidir.14 Çebi’ye göre, hukukçudan beklenen “bilimsel bilginin nasıl üretildiği ve metodolojisi ve bir değer sistemi olarak bilimsel bilginin diğer değer sistemleri üzerindeki etkisi”
10 KILANÇ, Burak, “Hukuk Fakülteleri Her Daim Popüler”, Akşam, 14 Ekim 2013, http://www.aksam.com.
tr/yazarlar/hukuk-fakulteleri-her-daim-populer/haber-252574; GÜÇLÜ, Abbas “Müjde! 10 Yeni Hukuk Fakültesi
Daha Kuruldu”, Milliyet, 12.04.2008. http://www.milliyet.com.tr/Default.aspx?aType=YazarDetay&ArticleID=
516109&AuthorID=67&Date=12.04.2008 (erişim tarihi 01.10.2014)
11
Bologna süreci hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. GÜNAL, 2013, s. 129-144.
12
Öztoprak Sağır, 2010, s. 53.
13
ÇELİK, Behçet “Hukuk ve Edebiyatın Yakınlığı/Uzaklığı”, Varlık, Yıl: 2006/1-1180, (s. 8-10), s. 9.
14 GÜRBÜZ, Ahmet “Hukukun Etik Değer Boyutunun Kavranmasının Hukuk Eğitim ve Öğreniminin Verimliliği
Açısından Önemi”, Güncel Hukuk, Yıl: 2009, 9-69, (s. 36-42), s. 37.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–106
hakkında temel bilgilere sahip olmasıdır.15 Parker’a göre, hukukçunun serveti sözdür,
bu nedenle okumak, yazmak ve sözün gücünün farkına varmak hukuk eğitiminin ana
amaçlarındandır.16
Amerikan Barolar Birliği’nin Hukuk Eğitimi ve Mesleki Gelişim Raporu’na17 göre
ise, hukuk fakültesi mezunlarının bazı evrensel değer ve becerilere sahip olmaları
gerekmektedir ve hukuk fakültesi müfredatları bu beceri ve değerleri edindirecek
biçimde oluşturulmalıdır. Bu beceriler olaya dayalı inceleme, problem çözme, hukuki analiz ve muhakeme, hukuki araştırma, iletişim ve müzakere becerileri olarak
sıralanırken, değerler; yetkin temsil, adalet ve hakkaniyet için mücadele, mesleği
geliştirme çabası, kişisel gelişim olarak sıralanmaktadır. Aynı Rapor’da iyi bir hukukçunun ayrımcılık karşıtı olması ve önyargılarla mücadele etmesi gerektiği özellikle
vurgulanmaktadır.18
Türkiye’de hukuk eğitimine ilişkin en önemli sorunlardan birisi de, hukukun diğer
sosyal bilimlerle bağının koparılması; hukuka diğer sosyal bilimlere göre bir üstünlük
tanınmasıdır. Uzun’un belirttiği gibi, sosyoloji ya da felsefe, hukuk fakültelerinde ancak
hukuk sosyolojisi ya da hukuk felsefesi olarak müfredatta yerini alabilir.19 Oysa hukuk
bir üstyapı kurumudur ve toplumsal ve iktisadi gelişmelerle biçimlenmekte, değişmekte ve dönüşmektedir. Bir üst yapı kurumu olarak hukukun, toplumu düzenleme iddiası
nedeniyle bir ideolojik aygıt olduğu da düşünüldüğünde, bizatihi topluma ilişkin olanla
bağı da ortaya çıkacaktır. Bu nedenle hukukun ideolojiler üstü değerlendirilmesi, hukuk
eğitiminin ideoloji ile bağının gözden kaçmasına neden olmaktadır. 20
Gerçekte, toplumun aile algısı aile hukukunu, iktisadi yapısı vergi hukukunu, LGBTİ
bireylere bakışı yargı kararlarını (örnekler çoğaltılabilir) doğrudan etkilemektedir.
Hukuku hayatın bütün alanlarındaki tartışmalardan azade saymak, hukukun olduğu kadar hukuk eğitiminin de mevcut yapıyı sürdürme ve yeniden üretme gücünü görünmez
kılmakta; hukukçunun genellikle içselleştirmediği bir adaleti tesis etmeye çalışmasına
neden olmaktadır.
15
ÇEBİ, Sezgin Seymen “Hukuk Eğitimi Üzerine Bir Deneme”, Güncel Hukuk, Yıl: 2011, 10-94, (s. 16-19), s. 17.
16 MCCREHAN PARKER, Carol “Writing Throughout the Cirruculum: Why Law Schools Need It and How to
Achieve It”, Nebraska Law Review, Yıl: 1997, Vol. 76, (s. 561-603), s.562.
17 http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/misc/legal_education/2013_legal_education_and_professional_development_maccrate_report).authcheckdam.pdf (erişim tarihi 01.10.2014)
18 YÜRÜK, Ayşe Tülin “Klinik Hukuk Eğitimi”, Uluslararası Yargı Sempozyumu, Adalet Bakanlığı Yayını,
Ankara, 2013, (s. 515-527), s. 519.
19
UZUN, 2014.
20 Marksist literatürde altyapı kurumu olan ekonomi, üstyapı kurumlarını belirlemektedir. Buna göre hukuk
da sanat da üstyapı kurumlarıdır ve egemen sınıfın ideolojisini yeniden üretmektedirler. Burada ideoloji ile
toplumsal bilincin belli biçimleri kast edilmektedir. Öte yandan Althusserci çözümlemede devletin egemenliğini sürdürebilmesi ideolojinin yeniden üretimine bağlıdır ve devletler bu yeniden üretimi sürdürmek için çeşitli araçlara sahiptir. Althusser’in devletin ideolojik aygıtları adını verdiği kurumlar; bilim, sanat, eğitim gibi,
egemen ideolojinin baskı aygıtına başvurmayı gerektirmeden sürdürülmesini sağlamaktadır. Ayrıntılı bilgi için
bkz. EAGLETON, Terry, Marksizm ve Edebiyat Eleştirisi, (çev. U. Özmakas), İletişim Yayınları, İstanbul, 2012,
s.19-20.; ALTHUSSER, Louis, İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları, (çev. Y. Alp-M. Özışık), İletişim Yayınları,
İstanbul, 2000, s. 33-35.
97
98 Turanlı Yücel
Hukukçuların sadece normları yorumlayan değil, normu yaratanlar da olduğu gerçeği, sadece hukuk eğitiminin önemini ortaya çıkarmakla kalmamakta21; bu eğitimin disiplinlerarası bir yaklaşımla sürdürülmesinin gerekliliğini de göstermektedir. Bu noktada hukuk eğitiminin disiplinlerarası bir bakışla yeniden yapılandırılması gerekmektedir.
Son dönemde hukuk fakültelerinde açılan hukuk ve sanat, hukuk ve sinema, toplumsal
cinsiyet ve hukuk, hukuk ve edebiyat/edebiyat ve hukuk gibi yeni derslerin, yukarıda sayılan kaygılarla açıldığı gözlenmekte; en azından dersin amacı bu yöndeki açıklamalarla
birlikte ortaya konmaktadır.
Disiplinlerarası Bir Ders Olarak Hukuk ve Edebiyat Dersi
Hukuk ve edebiyatın ilişkisi esas olarak yeni değildir, yeni olan hukukun kendi başına bir
disiplin haline gelmesi22 ve belli durumlara uygulanan kurallar bütünü olarak algılanmasıdır. 19. yüzyılda sosyal bilimlerde yaşanan gelişmelerin hukuk alanına yansımasının
ürünü olan “hukuku da pozitif bir bilim haline getirme eğilimi”, neredeyse tüm bilimlerde olduğu gibi, hukukun da ayrı, kendi başına bir disiplin olmasıyla sonuçlanmıştır. 23
Böylece hukuk da Aydınlanma düşüncesinin etkisiyle ahlak, erdem, adalet gibi
soyut kavram veya değerlerden arındırılmış, toplumsal değer ve kişisel tercihlerden
soyutlanmış ve bilimsel bir kimlik kazanmıştır. 24 Pozitivizmin de etkisiyle tutarsızlıklardan, belirsizliklerden, çelişkilerden uzak, sistematik, açık, tutarlı bir sistem yaratılmaya
çalışılmıştır. 25
Hukukun kendi başına bir disiplin haline gelmesi, hukuk fakültelerinin genellikle hukuk öğretme iddiası çerçevesinde “pozitif hukukun” öğretildiği fakülteler olarak
kurumsallaşması sonucunu doğurmuştur. Bu çerçevede ders programları pozitif hukuka göre şekillendirilirken; daha evvel belirtildiği üzere hukukun diğer sosyal bilim
alanlarıyla ilişkisi de “hukuk” üzerinden kurulmaya başlanmıştır. Oysa yine daha evvel
belirtildiği üzere hukukun kendisi de hukuk fakülteleri de, diğer toplumsal kurumlar ve
bilimsel alanlar gibi, toplumsal gelişmelerden, diğer bilimlerden ve sanattan bağımsız
değildir. Hukuk, sanata konu olabileceği gibi sanata müdahale de edebilmektedir. Bu
21
ÇEBİ, 2011, s. 16.
22 Benzer bir gelişme edebiyatta da gözlenebilir. Eagleton’un belirttiği gibi yükseköğrenimdeki edebiyat bölümleri de modern kapitalist devletin ideolojik aygıtlarından biridir. EAGLETON, Terry, Edebiyat Kuramı, İkinci
Basım, (çev. T. Birkan), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2004, s. 243.
23 Bu bağlamda 19. yüzyılın sonlarına dek hukukçular, sadece hukukla değil, edebiyat, felsefe ve siyasetle de
iştigal etmişlerdir. Örneğin Voltaire hukuk eğitimi almıştır fakat demokrasi, sivil haklar ve hükümet hakkındaki
düşüncelerini edebi metinleri yoluyla yaymaya çalışmıştır. Keza Montesquieu de hukukçudur ama siyaset ve
felsefe ile uğraşmıştır. SAMMON, Garret “Law, Literature and the Importance of Narrative to the Legal Education”, http://www.corkonlinelawreview.com/editions/2011/03/Garret-Sammon.pdf (erişim tarihi 01.10.2014)
24 Aydınlanmanın amacı, bilimin ve aklın yoluyla insanlığın özgürleşmesi ve sonsuz mutluluğunu sağlamaktı.
Ne var ki yaşananlar umulanın tersi yönde gelişmiştir. Nesnel bir bilim, evrensel bir yasa, özerk bir sanat geliştirme amacı taşıyan çalışmaların sonucunda, her alan aşama aşama kurumsallaşmış, bilim, sanat ve ahlak
yaşamdan koparak özerk birer alan haline gelmiştir. SARUP, Madan, Post-yapısalcılık ve Postmodernizm,
(çev. A. B. Güçlü), Ark Yayınları, Ankara, 1997, s.207.
25 YÜKSEL, Mehmet “Bilim Felsefesi ve Sosyal Teori Bağlamında Hukuk Öğretimine Bakmak”, Hacettepe
Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2013, 3(2), (1-8), s. 5.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–106
durum, hukukla diğer bilim dalları arasındaki ilişki için de geçerlidir. Özellikle hukukun
doğumdan ölüme tüm hayatı düzenlediği, kurallar koyarak toplumu şekillendirdiği düşünüldüğünde bu sonuç kaçınılmazdır.
İşte hukuk ve edebiyatın birlikte değerlendirildiği çalışmaların ortaya çıkması da bir
yandan hayatın akışının öte yandan her ikisinin iktidarla yakın ilişkisinin doğal sonucudur. Zira iktidar, kural koyandır ve hukuk aracılığıyla pekiştirilir ve/veya sınırlandırılır.
Edebiyatsa iktidarı ya olumlayarak pekiştirir yahut eleştirir, eleştirdiği hallerde iktidarın
hedefi haline gelerek, hukuk eliyle cezalandırılabilir. Hukuk ve edebiyatın ilişkisi sadece
iktidarla sınırlı değildir, aralarındaki ilişki pek çok alanda gözlenebilir; hukukçu şair ve
yazarlar, ifade özgürlüğü, telif hakları, cezaevi ve sürgün edebiyatları, polisiye romanlar,
mahkeme polisiyeleri, tanıklık edebiyatı gibi. 26 Burada ironik olan insanların gündelik
yaşamlarında edebiyatla daha içli dışlı olduklarına düşünmelerine karşın, aslında hukukla daha içli dışlı oluşlarıdır. 27
Hukuk ve edebiyat çalışmalarının ABD’de yüzyıldan uzun bir geçmişi bulunmaktadır. Özellikle 20. yüzyılın başlarında John Wigmore ve Benjamin Cardozo’nun eserleriyle önem kazanan “Hukuk ve Edebiyat” ya da “Edebiyat ve Hukuk” çalışmaları bir
inceleme ve araştırma dalı olarak hukuk fakültesi ders programlarına eklenmeye başlamıştır. 1970’lerle birlikte ise hukuk ve edebiyat çalışmaları tüm dünyada, özelikle Batı
Avrupa’da hukukun gözlemlenmesi ve çözümlenmesi yolunda bir yaklaşım ve disiplin
olarak geliştirilmeye başlanmıştır. 1920’lerde Almanya ve İtalya’da; 1950’lerde Fransa
ve İspanya’da başlayan hukuk ve edebiyat çalışmaları, bugün kendi başına bir disiplin
olma yolunda ilerlemektedir. 28
Bu süreç yine tüm dünyada hukuk fakültelerinde “hukuk ve edebiyat” derslerinin
açılmasını sağlamıştır. Georgetown, Oxford, Virginia Üniversitesi gibi dünya üniversitelerinde hâlihazırda yer alan ders, Türkiye’de de Ankara, Hacettepe, Anadolu, Atılım
Üniversitelerinin Hukuk Fakültelerinde ders programındaki yerini almıştır. Hukuk ve
edebiyat dersi, edebi metinlerde hukukun nasıl yer aldığının ötesinde, hayli geniş bir
içeriğe sahiptir. Ancak hukuk ve edebiyat derslerinin iki temel yöntem farklılığı gösterdiği söylenebilir. Bunlardan ilki, edebi ve dilbilimsel çözümleme yöntemleriyle –ya da değil- “hukuki sorunlara eğilen edebi metinleri hukuk içinde kalmaya gayret ederek seçip
ayıran bir ders”tir. Ost’un deyimiyle bu “edebiyat olarak hukuk”tur. 29
26 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÖNTAŞ, Hüseyin “Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisinin Alt Dallarından Biri Olarak Hukuk
ve Edebiyat”, Varlık, Yıl:2006 01-1180, (s.11-13), s. 13; AYDIN, Öykü Didem “Aynı Evrende Her Şeye Kadir İki Düşmanın, Biri Bedii, Diğeri Mer’i Yaratının Barışması: Disiplinlerarası Bir Araştırma ve Yaratı Alanı Olarak Edebiyat
ve Hukuk Disiplini”,
http://www.edebiyatvehukuk.org/ayni-evrende-her-seye-kadir-iki-dusmanin-biri-bedii-digerimer%E2%80%99i-yaratinin-barismasi-disiplinlerarasi-bir-arastirma-ve-yarati-alani-olarak-edebiyat-vehukuk-disiplini.html (erişim tarihi 01.10.2014)
27 ABACI, Tahir “Edebiyat ile Hukuk Davası”, Varlık, Yıl:2006, Sayı: 01-1180, (s.4-7), s 4.
28 AYDIN, (Aynı Evrende Her Şeye..)
29 Ost’tan aktaran AKAL, Cemal Bali “Bütün Hukukçuları Öldürelim”, Hukuk ya da Kukla Tiyatrosu, Dost
yayınları, Ankara, 2014, (s. 131-140), s. 134.
99
100 Turanlı Yücel
İkinci yöntemse hukuku edebiyatla benzerlikleri yönüyle ele alır; başka deyişle hukuktaki edebiyatla ilgilenir. Bu yaklaşım daha çok hukuki bir meseleyi öyküleme30 ve
hukuk kurallarının yorumunda edebi yorumlama tekniklerinin kullanılıp kullanılmayacağı gibi hukuk açısından teknik sayılan konularla ilgilidir. 31 Özetle edebiyat olarak hukuk,
hukuku esas alarak, hukuki gerekçe, karar ya da yazışmaları incelemektedir. 32
Bununla birlikte, edebiyattaki hukukun üzerinde en çok çalışma yapılan alan olduğu söylenebilir. Örneğin Gemette’nin araştırmalarına göre, sadece ABD üniversitelerindeki Hukuk ve Edebiyat derslerinde, yüzden fazla yazar ve yüz elliden fazla edebi
eser okutulmaktadır. 33 Türkiye hukuk fakültelerinde de çoğunlukla edebiyattaki hukuk
öğretilmektedir. Bu durumun Kara Avrupası hukuk sistemi ile Anglo-Sakson hukuk sistemi arasındaki farklılıkların bir sonucu olduğu söylenebilir. Öte yandan, Türkiye özelinde,
bu durumun hukuk öğretiminde hukuk metodolojisi öğretiminin eksikliğiyle ve yargı sisteminin ciddi sorunlarının olmasıyla ilgisinin olduğu da iddia edilebilir.
Daha evvel belirtildiği üzere hukuk ve edebiyat arasında kurulabilecek olan ilişki
hayli geniştir. Bu noktada hukuk ve edebiyat ilişkisinin izlerinin sürülebileceği noktalar
aşağıdaki gibi özetlenebilir:34
1. Hukuk metinleri geniş zaman kipinde yazılmış toplumsal ütopya manifestoları
olarak kabul edilebilir. Edebi ütopyalardan farkları uygulanmalarının siyasal iktidar aracılığıyla dayatılmasıdır.
2. Edebiyat bilgisi, hukukta yorum sorununun çözüm yöntemlerinin geliştirilmesine olanak tanır.
3. Edebi eserler, hukuku belirleyen toplumsal faktörlerin daha etkin incelenebilmesini ve toplumun hukuka ve hukukçulara bakış açısının değerlendirebilmesini sağlayabilir.
4. Edebiyat bilgisi, hukuk fakültesi öğrencilerinin hukuki imgelem ve soyutlama
yeteneklerinin geliştirilmesini sağlayabilir.
5. Pozitif hukuk ya da kolektif bilinç edebiyat aracılığıyla meşrulaştırılabilmektedir.
6. Yargı kararlarının hükmün gerekçesi bölümleri ile süreli yayınlarda yayımlanan
makaleler başta olmak üzere edebi söylem aracılığıyla hukuki reformların önünün açılabilmesi ihtimali söz konusudur.
7. Hukuk metinlerini ve hukuk alanındaki olay ve olguları incelerken gereken eleş30 Sammon, öykülemenin önemli olduğunu çünkü hukukçuların, özellikle mahkemede, kurbanın hikâyesini
mahkemeye tercüme ettiklerini; başka deyişle günlük dildeki anlatıyı hukuk diline çevirdiklerini vurgulamaktadır. Bkz SAMMON, (Law, Literature..).
31
ÖNTAŞ, 2006, s. 11.
32 DUNLOP, C.R.B. “Literature Studies in Law Schools”, Cardozo Studies in Law and Literature, Yıl: 1991,
Vol. 3, No. 1, (s. 63-110), s. 63.
http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/amh_MA_10014.pdf (erişim tarihi 01.10.2014)
33 DUNLOP, 1991, s. 63, Gemmette’nin araştırması için bkz. Elizabeth Villiers Gemmette, Law and Literature:
An Unnecessarily Suspect Class in the Liberal Arts Component of the Law School Curriculum, http://scholar.
valpo.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2049&context=vulr
34 ÖNTAŞ, 2006, s. 12-13.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–106
tirel düşünce gücünü edebi metinlerin incelenmesiyle geliştirmek, hukuk felsefesi bilgilerini edebi anlatım silahını kullanarak daha geniş toplum kesimlerine daha ilgi çekici aktarabilmek, ortak tartışma süreçleri sonunda oluşturulan
edebi metinlerin dramatik olarak canlandırılması yoluyla katılımcıların önyargılarından arınmalarını hedeflemek, hazır tiyatro metinlerinin canlandırılması yoluyla yorumlama gücünün ve yaratıcılığın güçlendirilmesini sağlamak mümkün
olabilir.
Ancak her şeyden evvel hukukun da edebiyatın da sözle ilişkisi vardır. 35 Hukuk, normlar
aracılığıyla, söze anlam yükleyip hayatı düzenleme çabasındayken; edebiyat, insanı ve
hayatı söz etrafında anlamlandırmaya çalışmaktadır. Bu ortaklık aynı zamanda hukuk
ile edebiyatın arasındaki ayrımın da belirdiği bir ortaklık olarak nitelendirilebilir. 36 Zira
Aydınlanma düşüncesinde soyut birey, ahlak ve hukuk gibi evrensel kabul edilir. İnsanın ebedi, değişmez özelliklerinin olduğu ve aklın bu özellikleri ortaya çıkarabileceğine
duyulan güçlü bir inanç bulunmaktadır. Modern hukuk sistemleri, cinsiyet, ırk, sosyoekonomik koşullar, etnisite, din gibi faktörleri dikkate almaksızın, soyut birey kavramını
özne kabul etmektedir. Bu soyutlama hukukun normatif karakteriyle birleştiğinde, insan
davranışları ve ilişkileri de normatif kabul edilmektedir. 37
Üstelik aklın yol göstericiliğinde yaşayan özne, her şeyi yapabilme, değiştirebilme
ve mutluluğa ulaşma gücüne sahiptir; çağının kahramanı ve tanığıdır. Yüksel’in belirttiği
gibi böyle bir inanç çerçevesinde değişken olana, göreli olana, müphemliğe, belirsizliğe
yer yoktur. 38 Oysa edebiyat göreli olanla, müphemle ve belirsiz olanla ilgilenmektedir,
tam da Kafka’nın karakterleri gibi. Kafka, romanlarında modern özneyi fail değil, kurban
olarak tasvir eder ve hukuk Kafka’nın tasvirlerinde bireyi ezmeye yönelik bir cendereye
dönüşür. 39
Özetle, genelde sanat özelde edebiyat estetik değerlerin yaratıldığı bir alan olarak
insanın duygularını, tutkularını, acılarını, nefret, öfke, kibir, sevgi, kıskançlık gibi duygu
durumları ile ele almaktadır.40 Bütün bunların ötesinde, edebiyat sakladıkları ve gösterdikleriyle farklı zihniyetlerin ve bilgi yapılarının açığa çıkarılmasını sağlayan güçlü
bir sanat ve iletişim aracıdır ve bir yandan özne sorununu çarpıcı ve dramatik biçimde
ortaya koymakta; öte yandan toplumsal gerçekliklerle yüzleşmeyi sağlar.41
Bir edebi eserde dile gelen dünya görüşleri ve ideolojiler, aynı zamanda, bu edebi eserlerin çağdaşı olan diğer eserlerle hatta bütün edebiyat tarihiyle diyalog içinde
35 Eagleton’ın belirttiği üzere belki de edebiyat kurmaca veya “hayal ürünü” oluşuna göre değil de dili kendine özgü biçimde kullanmasıyla tanımlanabiliyordur. Zira edebiyat sıradan dili dönüştürmekte, yoğunlaştırmakta ve günlük konuşmadan sistematik olarak sapmaktadır. EAGLETON, 2004, s. 18.
36 ÇELİK, 2006, s. 8-9.
37 YÜKSEL, 2013, s. 11.
38 YÜKSEL, 2013, s. 3-4.
39 LEKESİZALIN, Ferma, Modern. Narsist ve Yaralı, Doğu Batı Yayınları, Ankara, 2013, s. 15.
40 ÇEBİ, 2011, s. 19.
41
TAKIŞ, Taşkın “Edebiyatla Kısa Bir Yolculuk”, Doğu Batı Edebiyat Üstüne, Yıl: 2003 Sayı:6-22, (s.7-8), s. 7.
101
102 Turanlı Yücel
biçimlenir.42 Örneğin Orhan Kemal’in Bereketli Topraklar Üzerinde romanı ile John
Steinbeck’in Gazap Üzümleri romanı karşılaştırıldığında; farklı ülkelerde benzer koşullarda sınıf savaşının izleri sürülebilir. Yahut Marquez’in Kırmızı Pazartesi romanının anlattıkları, bu topraklarda yaşanan sözde namus cinayetlerinden farklı değildir. Benzer
biçimde Yusuf Atılgan’ın Anayurt Oteli romanındaki cinayetin anlamsızlığı ile Albert
Camus’nün Yabancı romanındaki cinayetin anlamsızlığı paraleldir.
Her ne kadar benzer dönemlerin edebiyatları arasında benzer özellikler görülse de,
aynı hikâyenin başka yönleri edebiyatta yansımasını daha kolay bulmaktadır. Bu bağlamda örneğin Bernhard Schlink’in Okuyucu adlı eseri, totaliter sistemlerde bireylerin
rollerine ilişkin hukukun ortaya koyamayacağı hesaplaşma alanlarını yaratmaktadır. Öte
yandan edebiyat, meselelerin farklı kültürlerde nasıl farklı yorumlanabildiğini ve/veya
deneyimlenebildiğini de –hukuk gibi- göstermektedir. Yine Bernhard Schlink’in romanlarında geçmişle hesaplaşma önemli yer tutarken; Alexander McCall Smith’in Afrika’da
geçen romanlarında unutmanın gerekliliği vurgulanır.
Edebiyatta olduğu gibi hukuki metinlerde de yer alan kültürel tema veya figürler, o
metnin ortaya çıkığı dönemin duygusal ihtiyaçlarının veya zihinsel alışkanlıklarının anlaşılmasını sağlamaktadır.43 Hukuk ve edebiyat çalışmaları, aralarındaki ilişki bağlamında
düşünüldüğünde, tarihsel bakış açılarını kazandıracağı gibi yasanın ardındaki meseleye
odaklanmayı da kolaylaştırmaktadır. Ancak her koşulda hukuk ve edebiyat derslerinin,
öğrencileri, hukuk ve adalet hakkında pek çok sorun alanını düşünmeye sevk etmesi
beklenmektedir.44 Derslerin müfredatta yer almasının başlangıçtaki gerekçesi, hukuk
öğretirken diğer sosyal bilimlerden yararlanmanın öğrencilere daha insani, daha hakça
bir bakış açısı sağlayabileceğine duyulan inançtır.45 Bu nedenle Hukuk ve Edebiyat derslerinde öğrencilere genellikle adalet, yargılama süreçleri ve hukuk etiği gibi konularla
ilişkili edebi eserler okutulmaktadır.46 Bu noktada edebiyatın hukuku, hukukçuların gördüğü kalıptan çıkardığı söylenebilir.47
Edebiyat, hukukçuları, sadece hakiki olduğu için değil, doğrulanabilir bir gerçeklik
ile onun çarpıtılmış yeniden üretimi arasındaki gerilim üzerine düşünmeye sevk ettiği
için de önemlidir.48 Hukuki meseleler yanlış, karışık hatta aptalca olabilir ama edebiyat
bütün bu hallere başka türlü bakmayı da sağlar. Okuyucu meseleye farklı noktalardan
42 DÖNMEZ, İbrahim Hakkı, Bu da mı Gol Değil Hâkim Bey? Türkiye’de Hukuk Kültürü, Elips Kitap, Ankara,
2013, s. 55.
43 DÖNMEZ, 2013, s. 64.
44 SCHOTLAND, Sara “Justice for Undergraduates: Teaching Law and Literature in the Liberal Arts Cirruculum”, Currents in Teaching and Learning, Yıl: 2009, Vol: 2, (s. 42-48), s. 47.
http://www.worcester.edu/currents/archives/volume_2_number_1/currentsv2n1schotlandp41.pdf (erişim tarihi 01.10.2014)
45 AYDIN, (Aynı Evrende Her Şeye..)
46 SCHOTLAND, 2009, s. 41.
47 DUNLOP, 1991, s. 77.
48 JUSDANİS, Gregory, Kurgu Hedef Tahtasında Edebiyatın Savunusu, (çev. Ç. Öztek), Koç Üniversitesi
Yayınları, İstanbul, 2012, s.14.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–106
dâhil olur ve bizatihi kendi hayatına dair farklı bakış açılarını görür.49 Hukuk ve edebiyat
dersleri öğrencilerin, haksız yasaya itaat; itiraf, bağışlanma, geçmişle hesaplaşma, ölüm
cezası, olağanüstü haller, insan hakları gibi çeşitli hukuk meselelerini düşünmesini ve
tartışmasını sağladığı gibi, kahraman olmayan sıradan insanların ve azınlıkta kalanların
sistem içindeki konumlarını görmelerini de sağlamaktadır. 50
Bütün bu nedenlerle Dunlop’a göre edebiyat, hukuk fakülteleri için zorunlu bir
bölümdür. Zira hukuk öğrencilerine hukuku uygarlığın bir parçası olarak değerlendirme
imkânını sunar. 51 Kuşkusuz “yeni” her yaklaşım gibi hukuk ve edebiyat çalışmaları da
hem desteklenmiş/desteklenmekte hem de eleştirilmiş/eleştirilmektedir. Akal’ın belirttiği üzere “ne tür bir dersin söz konusu olduğunu sezen hatırı sayılır sayıda öğretim üyesi de hoşnutsuzluklarını çeşitli vesilelerle belirtmekten geri kalmamış, böyle derslerin
icadını çok fantezist bulduklarını ifade” etmişlerdir. 52
Öte yandan hukuk ve edebiyat dersi genellikle disiplinlerarası olmamakla malul
ilan edilmiştir. Baron’a göre hukuk ve edebiyat arasında kurulması zor bir bağ vardır
ve hukukun edebiyattan ne öğreneceği yahut edebiyatın hukuka ne katacağı son
derece tartışmalıdır. Benzer biçimde D’Amato da hukuk ve edebiyat derslerini hukuk doktrinine katkısı olmayacağı gerekçesiyle eleştirmektedir. O’na göre hukuk ve
edebiyat başlıklı hiçbir alan disiplinlerarası olamaz ve dahası hukuk öğrencilerinden
her iki alanı da yürütmeleri beklenemez. Baron’a göre de edebiyatın öğrenmenin
araçlarından birisi olarak görülmesi hayli sorunludur zira öğrenciler edebi eserleri
okuyabilir ve o eserden hiçbir ahlaki kazanım elde edemeyebilir. İkincisi edebi eserlerin çoğunun mesaj verme kaygısı yoktur. Son olarak da klasik eserlerden ötekileri
anlamak üzere bir şey çıkarılamaz. 53
Buna karşılık Sammon, öğrencilerin okudukları herhangi bir şeyden de
öğrenmeyebileceklerini ileri sürer. O’na göre hukuk ve edebiyat öğrenmekten ziyade
anlam çabasıyla ilişkilidir. Öğrenci farklı fikirlere açık hale gelebilir. 54 Zira edebiyat pek
çok bakımdan akademik kitaptan çok daha etkili biçimde zihinlere hitap eder. Meseleleri
somutlaştırır, kurmaca kişiliklerle özdeşlik kurulmasını sağlar. Ancak kuşkusuz edebiyatın bir yanıyla başka dünyalara kapı açması mümkünken, pekâlâ iktidar kalıplarını onaylayan ürünlerle kurulu düzeni olumlaması da mümkündür. 55 Derse ilişkin bir başka risk
de tam bu noktada belirmektedir. Edebiyatı ahlaki ve siyasi bir duruşun temsilcisi olarak
otorite kabul etmek gibi ya da kitap seçerken sadece kitaba odaklanıp o kitabı yazdıran
49 DUNLOP, 1991, s. 70.
50 SCHOTLAND, 2009, s.42-43.
51
DUNLOP, 1991, s. 64.
52 AKAL, Cemal Bali “Edebiyat ve Hukuk Dersi Ahlaktan Değil Buluttan Yana Olmalıdır”, Burası Tanzanya mı
Karanfil?, Dost Yayınevi, Ankara, 2011, (s. 43-51), s. 43.
53 SAMMON, (Law, Literature..).
54 SAMMON, (Law, Literature..).
55 TURANLI YÜCEL, Kıvılcım “Kurbağalar, Cadılar ve Diğerleri”, Varlık, Yıl: 2012/12-1263, (s. 21-23), s. 21.
103
104 Turanlı Yücel
koşulları görmemek, yine teoriye saplanıp kalmak gibi. 56 Bir eserin otorite kabul edilmesi diğer eserleri görmemekle sonuçlanabilir.
Bütün risklere ve çekincelere rağmen, Akal’ın belirttiği gibi hukuk eğitiminde bu tür
derslerin -göstermelik önem verildiği sürece gerçekten fanteziden öteye gidemeyecek
olsalar da- diğer derslerin yanında makul bir yerleri bulunmaktadır. 57 Daha önemlisi hukuk ve edebiyat dersleri, disiplinlerarası olmamakla malul değil, tersine disiplinlerarası
olduğu için önemlidir. Hukukun sanat ve edebiyat ile ilişkisi, hukukçunun insanı ve insani
olanı tüm boyutlarıyla görebileceği bir bakış açısı kazandırabilir.
Hukuk ve edebiyat derslerine ilişkin bir diğer nokta da bu derslerin, dersliklerde hatırı sayılır bir tartışma ortamı yaratma potansiyelidir. Zira sosyal bilimlerin pek çok alanı
gibi, edebiyat da bilgelik ve deneyim açısından devletin anlayamayacağı kadar zengin,
devletin önceliklerine karşıt birçok değer, anlam ve gelenek içermektedir. Üniversite
öğrencilerinin kitap okuyup tartışmalarına izin verilirse öğrenciler kendilerine iletilen
değerleri değil, aynı zamanda değerleri ileten otoriteyi de sorgulamaya başlayacaklardır.
Eagleton’un vurguladığı gibi “[a]slında yükseköğrenimin asıl anlamı da budur. Bağımsız
düşünce, eleştirel fikir ayrılığı ve akla dayalı diyalektik, insani bir eğitimin bir parçasıdır.”58
Sonuç
Bir seçimlik dersin Türkiye hukuk fakültelerinin sorunlarını çözmesi kuşkusuz
beklenemez. Sisteme dair bütün tartışmalara rağmen Türkiye hukuk fakültelerinde öğretilen hukuk, özü itibariyle pozitif hukuktur. Ancak Türkiye’de pozitif hukuk öğretilirken
diğer sosyal bilimlerle neredeyse hiç ilişki kurulmamaktadır. Örneğin sosyolojinin aile
kuramları tartışılmadan aile hukuku; psikolojiden hiç söz edilmeden tanıklık, sanıklık ve
mağdurluğa ilişkin pozitif düzenlemeler öğretilebilmektedir. Yahut iktidar tartışılmadan
pozitif insan hakları düzenlemeleri ve uluslararası sözleşmeler; patriyarka tartışılmadan kadına yönelik şiddeti önleme düzenlemeleri öğretilebilmektedir.
Pozitif hukuku öğretmenin doğal sonucu ise ders programının ve müfredatın pozitif
hukuka göre şekillendirilmesidir ve sadece pozitif hukukun öğretilmesinin adaletin sağlanmasına yetmediği/yetmeyeceği açık bir gerçektir. Zira pozitif hukuk düzenlemeleri,
egemen yapının zihninin ürünüdür ve toplumsal olandan bağımsız değildir. Bir toplumu
ve o toplumun düzenini eleştirmenin en iyi araçlarından birisi ise onun hukuk sistemini
eleştirmekten geçmektedir. Bu nedenle hukuk fakültelerinde ders programları belirlenirken disiplinlerarası bir yaklaşım gerekmektedir.
Tam bu noktada edebiyat, hem insani hem de toplumsal olanın ifadesini bulduğu en
güçlü alanlardan birisidir. Daha önemlisi, edebiyat, diğer bütün sosyal bilimlerle kesişmekte; onlardan öğrenmekte ve onlara öğretmektedir. Bu nedenle Hukuk ve Edebiyat
dersleri, sadece hukukun edebiyatta nasıl ele alındığını anlatan dersler olmanın çok ötesindedir. Belki bu noktada eklenebilecek hususlardan biri de okuma faaliyetinin, öğreten
56 DUNLOP, 1991, s. 92.
57 AKAL, 2011, s. 44
58 EAGLETON, 2004, s. 243.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–106
öğrenen ayrımını ortadan kaldırarak, birlikte öğrenmeye ve üretmeye zemin hazırlamasıdır. Bu açıdan bakıldığında, hukuk ve edebiyat derslerinin, iktidarın ve adaletin sorgulandığı, mekânla ilişkilendirildiği ve zamanla hesaplaşmanın yaşandığı/yaşanacağı
dersler arasında bulunduğu söylenebilir.
K AY N A K Ç A
ABACI, Tahir “Edebiyat ile Hukuk Davası”, Varlık, Yıl:2006, Sayı: 01-1180, (s.4-7).
AKAL, Cemal Bali “Bütün Hukukçuları Öldürelim”, Hukuk ya da Kukla Tiyatrosu, Dost Yayınları, Ankara,
2014, (s. 131-140).
AKAL, Cemal Bali “Edebiyat ve Hukuk Dersi Ahlaktan Değil Buluttan Yana Olmalıdır”, Burası Tanzanya
mı Karanfil?, Dost Yayınevi, Ankara, 2011, (s. 43-51).
ALTHUSSER, Louis, İdeoloji ve Devletin İdeolojik Aygıtları, (çev. Y. Alp-M. Özışık), İletişim Yayınları,
İstanbul, 2000.
AYDIN, Öykü Didem “Aynı Evrende Her Şeye Kadir İki Düşmanın, Biri Bedii, Diğeri Mer’i Yaratının
Barışması: Disiplinlerarası Bir Araştırma ve Yaratı Alanı Olarak Edebiyat ve Hukuk Disiplini”,
http://www.edebiyatvehukuk.org/ayni-evrende-her-seye-kadir-iki-dusmanin-biri-bedii-digerimer%E2%80%99i-yaratinin-barismasi-disiplinlerarasi-bir-arastirma-ve-yarati-alani-olarak-edebiyat-ve-hukuk-disiplini.html (erişim tarihi 01.10.2014)
ÇEBİ, Sezgin Seymen “Hukuk Eğitimi Üzerine Bir Deneme”, Güncel Hukuk, Yıl: 2011, 10-94, (s. 16-19).
ÇELİK, Behçet “Hukuk ve Edebiyatın Yakınlığı/Uzaklığı”, Varlık, Yıl: 2006/1-1180, (s. 8-10).
DÖNMEZ, İbrahim Hakkı, Bu da mı Gol Değil Hâkim Bey? Türkiye’de Hukuk Kültürü, Elips Kitap,
Ankara, 2013.
DUNLOP, C.R.B. “Literature Studies in Law Schools”, Cardozo Studies in Law and Literature, Yıl: 1991,
Vol. 3, No. 1, (s. 63-110). http://www.fd.unl.pt/docentes_docs/ma/amh_MA_10014.pdf (erişim tarihi
01.10.2014)
EAGLETON, Terry, Marksizm ve Edebiyat Eleştirisi, (çev. U. Özmakas), İletişim Yayınları, İstanbul, 2012.
EAGLETON, Terry, Edebiyat Kuramı, İkinci Basım, (çev. T. Birkan), Ayrıntı Yayınları, İstanbul, 2004.
GÖZLER, Kemal “Hukuk Eğitiminde Ders Kitapları Nasıl Olmalıdır? Institutiones’in Yaklaşımı”, Terazi:
Aylık Hukuk Dergisi, Yıl: 2007, Sayı 15, (s. 99-103). http://www.anayasa.gen.tr/institutiones.htm
GÖZLER, Kemal “Küreselleşme Sürecinde Hukuk Eğitimi”, Legal Hukuk Dergisi, Yıl: 2008, Sayı 6: 69,
(s.3021-3030). http://www.anayasa.gen.tr/kuresellesme.htm (erişim tarihi 01.10.2014)
GÜÇLÜ, Abbas “Müjde! 10 Yeni Hukuk Fakültesi Daha Kuruldu”, Milliyet, 12.04.2008. http://www.milliyet.
com.tr/Default.aspx?aType=YazarDetay&ArticleID=516109&AuthorID=67&Date=12.04.2008
GÜNAL, İzge, 50 Soruda Üniversite, Bilim ve Gelecek Kitaplığı, İstanbul, 2013.
GÜRBÜZ, Ahmet “Hukukun Etik Değer Boyutunun Kavranmasının Hukuk Eğitim ve Öğreniminin
Verimliliği Açısından Önemi”, Güncel Hukuk, Yıl: 2009, 9-69, (s. 36-42).
İNAL, Ayşe “Derslikleri Kamusal Tartışmanın Oluştuğu Bir Mekân Olarak Yeniden Düşünmek”, Doğu
Batı, Akademi ve İktidar, Yıl: 1999, Sayı 7, (s. 127-147).
JUSDANIS, Gregory, Kurgu Hedef Tahtasında Edebiyatın Savunusu, (çev. Ç. Öztek), Koç Üniversitesi
Yayınları, İstanbul, 2012.
KALEM BERK, Seda “Türkiye’de Hukuk Sisteminin En Önemli Sorunları ve Değerlendirme”, Güncel
Hukuk, Yıl:2012, Sayı: 5-101, (s. 14-24).
KILANÇ, Burak, “Hukuk Fakülteleri Her Daim Popüler”, Akşam, 14 Ekim 2013, http://www.aksam.com.tr/
yazarlar/hukuk-fakulteleri-her-daim-populer/haber-252574 (erişim tarihi 01.10.2014)
105
106 Turanlı Yücel
LEKESİZALIN, Ferma, Modern. Narsist ve Yaralı, Doğu Batı Yayınları, Ankara, 2013.
MCCREHAN PARKER, Carol “Writing Throughout the Cirruculum: Why Law Schools Need It and How to
Achieve It”, Nebraska Law Review, Yıl: 1997, Vol. 76, (s. 561-603), s.562.
ÖNTAŞ, Hüseyin “Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisinin Alt Dallarından Biri Olarak Hukuk ve Edebiyat”,
Varlık, Yıl:2006 01-1180, (s.11-13).
ÖZTOPRAK SAĞIR, Meral, Güncel Gelişmeler Işığında Türkiye’de Hukuk Eğitimi Araştırma Raporu,
TBB Yayını, Ankara, 2010.
SAÇKAN, Sinem “Hukuk Eğitimi Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri, Güncel Hukuk, Yıl: 2011,
Sayı:10-94, (s. 22-25).
SAMMON, Garret “Law, Literature and the Importance of Narrative to the Legal Education”, http://www.
corkonlinelawreview.com/editions/2011/03/Garret-Sammon.pdf (erişim tarihi 01.10.2014)
SARUP, Madan, Post-yapısalcılık ve Postmodernizm, (çev. A. B. Güçlü), Ark Yayınları, Ankara, 1997.
SCHOTLAND, Sara “Justice for Undergraduates: Teaching Law and Literature in the Liberal Arts
Cirruculum”, Currents in Teaching and Learning, Yıl: 2009, Vol: 2, (s. 42-48). http://www.
worcester.edu/currents/archives/volume_2_number_1/currentsv2n1schotlandp41.pdf
(erişim
tarihi 01.10.2014)
TAKIŞ, Taşkın “Edebiyatla Kısa Bir Yolculuk”, Doğu Batı Edebiyat Üstüne, Yıl: 2003 Sayı:6-22, (s. 7-8).
TURANLI YÜCEL, Kıvılcım “Kurbağalar, Cadılar ve Diğerleri”, Varlık, Yıl: 2012/12-1263, (s. 21-23).
UZUN, Ertuğrul “Hukuk Eğitiminde Sorunu Doğru Teşhis Etmek”, http://yenihukuk.blogspot.com.
tr/2014/05/hukuk-egitiminde-sorunu-dogru-teshis.html (erişim tarihi 01.10.2014)
YÜKSEL, Mehmet “Bilim Felsefesi ve Sosyal Teori Bağlamında Hukuk Öğretimine Bakmak”, Hacettepe
Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2013, 3(2), (1-8).
YÜRÜK, Ayşe Tülin “Klinik Hukuk Eğitimi”, Uluslararası Yargı Sempozyumu, Adalet Bakanlığı Yayını,
Ankara, 2013, (s. 515-527).
http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/misc/legal_education/2013_legal_
education_and_professional_development_maccrate_report).authcheckdam.pdf (erişim tarihi
01.10.2014)
Karakılıç / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 107–144
Limited Ortaklıkta Ek Ödeme Yükümlülüğü
Hakemli Makale
Hasan KARAKILIÇ
Dr., Celal Bayar Üniversitesi, İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi İşletme Bölümü Ticaret Hukuku Anabilim Dalı
ÖZET
6
102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun limited ortaklıklar hukuku açısından getirdiği önemli yeniliklerden birisi de ek ödeme yükümlülüğüdür. Ek ödeme, limited ortaklıkta ortakların asıl borcu olan
esas sermaye borcu dışında getirilen bir yükümlülüktür. Ek ödeme yükümlülüğü esas sermaye payına
bağlı olarak ve ancak ortaklık sözleşmesi ile öngörülebilir. Ortaklık sözleşmesi ile getirilen ek ödeme
yükümlülüğü, kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi durumunda müdür/müdürler tarafından
talep edilir ve ortaklığa nakdi ödemede bulunmak suretiyle yerine getirilir. Ek ödeme yükümlülüğü
esasen bilanço açığını kapatmak suretiyle, ortaklığın içine düştüğü kötü finansal durumdan çıkmasına
yardımcı olmak amacıyla getirilmiş bir kurumdur. Bununla birlikte gerek İsviçre ve gerekse Türk hukukundaki tartışmalarda, ek ödeme yükümlülüğünün talebi konusundaki yeni hükümlerin esnek olduğu
ve bu nedenle de kurumun amacının genişletildiği belirtilmektedir.
Anahtar Kelimeler
Ek ödeme yükümlülüğü, yan edim yükümlülüğü, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, limited ortaklık,
limited ortaklık sözleşmesi, özkaynak ihtiyacı, limited ortaklık müdürü.
ABSTRAC T
Addıtıonal Payment Oblıgatıon in Lımıted Company
O
ne of the important innovations brought by 6102 numbered Turkish Commercial Code in terms of
the law of limited company partnerships law is the additional payment obligation. The additional
payment is an obligation brought except the main capitals payable which is the main payables of the
partners in the limited company. The additional payment obligation can be envisioned depending to
the main share and only with the deed of partnership. The additional payment obligation which is
brought with the deed of partnership is demanded by the manager/managers in cases of occurring
the conditions envisioned in the law and is fulfilled by means of making cash payment to the partnership. The additional payment obligation is an institution developed with the aim of helping the partnership to get out of the bad financial situation by means of closing the budget deficit. Together with
that, in the discussions regarding the Swiss and the Turkish laws, it has been indicated that the new
judgments are flexible regarding the additional payment obligation, and the purpose of the institution
is widened.
Keywords
Additional payment obligation, supplementary/side performance, 6102 numbered Turkish Commercial
Code, limited partnership, limited partnership agreement, the need of resource, limited cooperation
manager.
108 Karakılıç
Giriş
Limited ortaklık bir sermaye ortaklığıdır. Sermaye ortaklıklarında ortakların asli edim
yükümlülüğü, hiç şüphesiz sermaye koyma borcudur. Bu anlamda ortağın sermaye
koyma borcu kuruluşta ve sermaye artırımında bir esas sermaye payının üstlenmesiyle birlikte doğar. Bununla birlikte 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) limited
ortaklıklar açısından getirdiği yeniliklerden birisi de ek ödeme yükümlülüğüdür1. Gerçekten de 6102 sayılı TTK ile kanun koyucu limited ortaklıklarda ortaklar için asıl borç
olan sermaye koyma borcu dışında, ortaklık sözleşmesiyle ek ödeme yükümlülüğü
de öngörülebileceğini belirtmiştir (TTK 603/1, TTK 577/1.c). TTK’nın ek ödeme
yükümlülüğünü düzenleyen hükümleri, mehaz İsviçre Borçlar Kanunu’nun (İsvBK, OR)
bu konudaki hükümleri ile benzer şekilde düzenlenmiştir.
Ek ödeme yükümlülüğü ortaklık sözleşmesinde öngörülmesi ve kanunda yer alan
şartların gerçekleşmesi halinde, yükümlü ortaklara, sadece ortaklığa karşı nakdi ödemede bulunma borcu yükler. Amaç finansal yönden kötü duruma düşen, bilanço açığı
bulunan ortaklığa, ortakların yapacakları ek ödemelerle yardımcı olmalarını sağlamaktır. Ek ödeme yükümlülüğü ortağın esas sermaye payına bağlı olarak belirlenir. Bu anlamda münferit bir esas sermaye payı için belirlenebileceği gibi, bütün esas sermaye
payları için de öngörülebilir. Bununla birlikte, ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi hususunda ortaklar arasında bir teselsül hali söz konusu değildir. Amaç yönünden ek ödeme yükümlülüğü kişisel sorumluluğa benzemekle birlikte, kişisel sorumluluk
alacaklılara, yani dışa dönüktür. Buna karşın ek ödeme yükümlülüğü ise ortaklığa karşı,
başka bir ifadeyle içe dönük bir kurumdur.
Ek ödeme yükümlülüğü, temelde bilanço açıklarını kapatmak amacıyla öngörülmüş
bir araç olmakla birlikte, son zamanlarda amaçtaki bu sınırlamanın kalktığından
söz etmek mümkündür. Bu anlamda ek ödemelerin özellikle bilanço zararlarının
kapatılmasında, öz sermayeye ihtiyaç duyulan durumlarda ise ortaklığın ihtiyacının
karşılanması amacıyla ve limited ortaklığa nakdi desteğin zorunlu olduğu hallerde ortaklardan talep edilebilmesi mümkündür2. Ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebileceği
durumların bu şekilde esnek bir nitelik kazanması ile birlikte limited ortaklık, ticari faaliyetlerini sürdürebilmek, ödeme dar boğazından çıkabilmek için yeni bir olanağa da
kavuşmuştur3.
1 Nitekim 6102 sayılı TTK’nın limited ortaklılarla ilgili “Kavram” başlıklı TTK 573’ün madde gerekçesinde
de sisteme ilişkin birinci değişiklik tek kişilik limited ortaklığın kurulmasına ve yaşamasına olanak tanınması
olarak açıklanırken, ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinin açıkça kanuna alınması da ikinci değişiklik olarak
belirtilmiştir. Bkz. TTK Gerekçe, m. 573, s. 215.
2 TEKİNALP, Ünal, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları, Genişletilmiş 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012, s. 339, Nr. 18-12; ŞENER, Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı
Ortaklıklar Hukuku, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012, s. 659.
3 PULAŞLI, Hasan, 2014, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt II, 2.Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 2278, Nr.
248.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
I. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN BENZER KURUMLARLA FARKLARI
1.Esas Sermaye Borcundan Farkları
Sermaye ortaklıklarında ortaklığın esas sermayesi, ortaklığın ticari faaliyetlerinin
sürekliliğini sağlayan temel unsurdur. Bu sonuç limited ortaklık açısından da geçerlidir.
Bununla birlikte TTK’nın bu konuda getirdiği yeni hükümler karşısında, ortaklar, limited ortaklığın finansmanı açısından sadece esas sermaye ile bağlı olmayıp, ortaklık
sözleşmesi ile ek ödeme yükümlülüğü de öngörebilirler4. Bu anlamda, örneğin anonim
ortaklıklarda tek borç ilkesine aykırılık oluşturan özel bir yükümlülüğün, kanun koyucu tarafından limited ortaklıklar açısından mümkün hale getirildiği belirtilmektedir5.
Dolayısıyla limited ortaklıkta ortakların borçları ve yükümlülükleri açısından bakıldığında,
yeni TTK sisteminde esas sermaye borcu dışında, ortaklık sözleşmesinde öngörülmek
koşuluyla, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri de söz konusu olabilecektir6.
Limited ortaklıkta, ortaklık sermayesi esas sermaye paylarına bölünmüştür. Esas
sermaye payı bir ortağın ortaklık ilişkisinden kaynaklanan haklarının ve yükümlülüklerinin tamamını ifade eder ve ortak sıfatını oluşturur. Esas sermaye payı, aynı zamanda bir ortağın ortaklık ilişkisi çerçevesindeki hak ve yükümlülüklerinin de çıkış noktasıdır.
TTK 583/5 hükmüne göre, esas sermaye payının bedeli ortaklık sözleşmesinde
öngörüldüğü şekilde nakit veya ayın olarak veya bir alacağın takası yoluyla yahut sermaye artırımında olduğu gibi, serbestçe kullanılabilecek öz sermayenin esas sermayeye
dönüştürülmesiyle ödenir. Bu anlamda limited ortaklığın esas sermayesinin nakit veya
ayın şeklinde olması mümkündür7. Bununla birlikte ek ödeme yükümlülüğü sadece nakdi bir ödeme olarak yerine getirilir8.
Ek ödeme yükümlülüğü ile esas sermaye borcu arasındaki en önemli fark ise, yerine getirilen ek ödemelerin iade edilebilmesidir 9. Oysa esas sermayenin iadesi, kural
olarak, yasaktır. Bu anlamda sermayenin korunması ilkesi limited ortaklık açısından da
geçerlidir. Bu aynı zamanda sınırlı sorumluluk ilkesinin bir gereğidir. Öncelikle ortaklık
alacaklılarının korunması düşüncesine dayanan bu ilkenin bir sonucu olarak, esas
4 Bu açıdan bakıldığında limited ortaklıkların anonim ortaklıklara oranla daha geniş kapsamlı olanaklara
sahip olduğunun söylenebileceği belirtilmiştir. Bkz. ŞENER, 2012, s. 640.
5 BİLGİLİ, Fatih / DEMİRKAPI, Ertan, Şirketler Hukuku, 9. Baskı, Dora Yayınevi, Bursa, 2013, s. 740. Öte yandan 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’nda (KoopK) da ek ödeme yükümlülüğü düzenlenmiştir. Gerçekten de
Kooperatifler Kanunu m. 31’e göre, ana sözleşmeye konacak bir hükümle, ortaklara ek ödeme yükümlülüğü
getirilebilir. Ancak ek ödemelerin sadece bilanço açıklarını kapatmada kullanılması gerekir. Ek ödeme yükümlülüğünün sınırsız olması mümkün olduğu gibi, belirli miktarlarla veya iş hacmi ile veya paylarla orantılı olarak
sınırlandırılması da mümkündür. Keza kooperatifin iflası halinde ek ödemeleri isteme hakkının iflas idaresine
ait olduğu belirtilmiştir (KoopK. m. 31).
6 Bu anlamda anonim ortaklığın aksine limited ortaklık bir tek borç ortaklığı değildir. Nitekim TTK 573/2
hükmüne göre ortaklar, ortaklık borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve ortaklık sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle
yükümlüdürler.
7
TEKİNALP, 2012, s. 353, Nr. 19-15.
8
TEKİNALP, 2012, s. 398, Nr. 21-86.
9
BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 745.
109
110 Karakılıç
sermayenin iadesi yasaktır10. TTK 601 hükmüne göre, esas sermayenin azaltılması durumu hariç, ortaklara esas sermaye payı bedeli iade edilemez11. Buna karşın TTK 605/1
hükmüne göre, ek ödemeye ilişkin tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile
fonlardan karşılanabilir olması durumunda, ek ödeme yükümlülüğüne istinaden yerine
getirilen ödemelerin, kısmen veya tamamen geri verilmesi mümkündür.
2.Yan Edim Yükümlülüğüyle Farkları
Limited ortaklıkta ek ödeme yükümlülüğüne benzer bir diğer kurum ise yan edim
yükümlülüğüdür12. Ortaklık sözleşmesi ile ortaklığın işletme konusunun gerçekleşmesine
hizmet edebilecek13 yan edim yükümlülükleri öngörülebilir (TTK 606/1)14. Ek ödeme
yükümlülüğünde olduğu gibi, yan edim yükümlülükleri de münferit bir pay yanında, bazı
grup paylar veya ortaklık paylarının tümü için de öngörülebilir 15. Yan edim yükümlülükleri de başlangıçta ortaklık sözleşmesi ile getirilebileceği gibi, sonradan yapılacak bir
sözleşme değişikliği ile de öngörülebilirler. Bununla birlikte yan edim yükümlülüğünün
sonradan getirilmesi veya ortakların mevcut yükümlülüklerinin kapsamının
genişletilmesi durumunda, genel kurulda ilgili tüm ortakların onayı gerekir (TTT 607)16.
10 PULAŞLI, 2014, s. 2191, Nr. 89.
11 Bu durumun istisnası ise ıskattır. Iskat, sermaye koyma borcu nedeniyle temerrüde düşen pay sahibinin,
iştirak taahhüdünden veya yaptığı kısmi ödemelerden doğan haklarından mahrum bırakılmasıdır. Asıl amacı
esas sermayenin teşkili ve korunması olan ıskat, sermaye koyma borcunu yerine getirmeyen ortağa karşı da
en etkili yaptırımlardan birisidir. Nitekim 6335 sayılı Kanun ile değişik TTK 585 hükmüne göre ortaklar limited
ortaklığa nakit sermaye taahhüt etmişlerse bu durumda anonim ortaklık hükümlerinin kıyasen uygulanacaktır.
Bu nedenle nakdi sermayenin ifa edilmemesinin hüküm ve sonuçları ile özellikle ıskat kuralları (TTK 480 vd.)
limited ortaklıklarda da aynen uygulama alanı bulacaktır. Bkz. ŞENER, 2012, s. 640.
12 Limited ortaklıklar için öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüğü ile benzer bir kurum ise anonim
ortaklıklar hukukunda düzenlenen ikincil yükümlülüklerdir. Nitelik olarak aynı amaca hizmet etmelerine ve
benzer şartlarla öngörülmelerine karşın, anonim ortaklıklarda ikincil yükümlülük olarak adlandırılan kurum,
limited ortaklıklarda ise yan edim yükümlülüğü olarak adlandırılmıştır (TTK 606). Anonim ortaklıklarda ikincil
yükümlülükler, anonim ortaklıkta payların devrinin ortaklığın iznine bağlı olduğu durumlarda, esas sözleşmeyle ortaklar için öngörülen ve sermaye borcunu ifa etmek dışında, belli zamanlarda tekrarlanan ve konusu para
olmayan yükümlülüklerdir (TTK 480/4). Öte yandan bu tarz yükümlülüklerin niteliği ve kapsamı pay senetlerine ve ilmühaberlere yazılabilir. İkincil yükümlülüklerin kuruluşta esas sözleşmede yer alması gerekir. Sonradan
esas sözleşmeye konulabilmeleri için, yükümlülük altına giren bütün pay sahiplerinin onayı gerekir. Keza esas
sözleşmede bu tarz tali yükümlülüklerin ifasını sağlamak üzere cezai şart öngörülmesi de mümkündür. Bu
hususta bkz. BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 493-495.
13 Bu anlamda yan edim yükümünün en önemli sınırını, ortaklığın işletme konusu teşkil eder ve işletme konusunu gerçekleştirebilecek olan şeyler ancak yan edim yükümü olarak ortaklık sözleşmesinde öngörülebilir. Bkz.
ŞENER, 2012, s. 666.
14 Limited ortaklıkta yan edim yükümlülüğü, eski düzenlemede bulunmayan ve eksiklik olarak görülen bir hususun kanuna geçmesi olarak değerlendirilmekle birlikte, nitelik olarak anonim ortaklıklar açısından yer verilen
ikincil yükümlere (TTK 480/4) benzemelerine rağmen, bunların yan edim yükümlülüğü olarak adlandırılması
ise eleştirilmiştir. Bkz. BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 747.
15
TTK Gerekçe, m. 606, fıkra 2, s. 222.
16 Burada ilgili ortaklar ibaresi ile kastedilen husus, yan edim yükümlülüğünü üstlenecek ortakların onay
vermelerinin gerektiğidir. Yoksa yan edim yükümlülüğüne tabi olmayan veya söz konusu yükümlülükleri genişletilmeyen ortakların ortaklık sözleşmesi değişikliğini onaylamaları gerekmez.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
Ek ödeme ile ortaklığın mali durumunun iyileştirilmesi ve özkaynak ihtiyacının
karşılanması amacıyla ortaklara nakdi bir ödemede bulunma yükümlülüğü getirilir. Buna
karşın yan edim yükümlülüğünde ise ortaklar, ortaklığın amacının gerçekleşmesine
yardımcı olacak bazı işleri yapma veya yapmama, bazı yükümlere katlanma17 veya sahip
oldukları bazı imkânları ortaklığa kullandırma borcu altına girmektedirler18. Bu anlamda yan
edim yükümlülükleri, limited ortaklık sözleşmesinde yer alan esaslar çerçevesinde, yükümlü
ortakların, ortaklığa karşı ifa ile borçlu oldukları ayni edimlerdir19. Yan edim yükümlülükleri
bu şekilde limited ortaklığın bir yandan kişisel öğelerden oluşan yanını ortaya çıkarırken,
diğer yandan ise bu ortaklıkları, istendiğinde kooperatife yaklaştıran bir kurumdur20.
Yan edimler kural olarak karşılıksız değildir. Başka bir ifadeyle ortak yan edim
yükümlülüğüne konu edimleri yerine getirdiğinde (örneğin ürünleri ortaklığa teslim
ettiğinde), bunun karşılığında kendisine bir ödeme yapılması zorunludur21. Kanun’da
öngörülen koşulların gerçekleşmesi durumunda, ek ödemelerin geri ödenmesi mümkün
olmakla birlikte, yan edimler için böyle bir durum söz konusu değildir.
Ortaklara sermaye koyma borcu dışında subjektif yükümlülükler getirilmesine de
olanak sağlayan yan edim yükümlülükleri, tipik bir eşyaya bağlı borç örneğidirler22.
Bu tarz yükümlülükler aynı zamanda ortakların şahsı ile ilgili unsurların limited
ortaklıkta yansımaları veya somutlaşmaları olarak da değerlendirilebilir23. Yan edimlerin doğrudan ortaklık alacaklılarını korumak gibi bir işlevi söz konusu değildir. Bunlar
ortaklık alacaklılarından ziyade, ortaklık tüzel kişiliğini ilgilendirirler. Bu şekilde yan edim
yükümlülükleri bir yandan ortaklığın işletme konusunun gerçekleştirilmesine yardımcı
olurken24, diğer yandan ise limited ortaklık ortaklarının bileşiminin (örneğin süt, meyve
veya tarım ürünleri üreticilerine özgülenmiş olmak gibi) korunması ve ortaklığın başka
ortaklıkların hakimiyeti altına girmemesi amacına da hizmet ederler25.
17 Botschaf zur Revision des Obligationenrechts (GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschaft-, Handelsregister-, und Firmenrecht), vom 19.12.2001, BBL 2002, s. 3194 (Anılış: Botschaft GmbHRecht, 2001, s. 3198.
18 Bu anlamda örneğin süt, şeker pancarı, meyve gibi ham ve/veya işlenmiş ürünlerin teslimi, park yeri veya
ürünler için depo yeri sağlanıp kullandırılması, nakliye hizmetlerinin sunulması ve benzeri edimler yan edim
yükümlülüğü olarak öngörülebilir. Bkz. KARAHAN, Sami / ÇEKER, Mustafa, Şirketler Hukuku, 1. Baskı, Mimoza
Yayıncılık, Ankara, 2012, s. 816.
19 Örneğin peynir, yoğurt, ayran gibi çeşitli süt ürünlerinin üretildiği bir limited ortaklıkta, ortakların her yıl
ortaklığa öngörülen miktarda süt vermesi gibi. Bkz. TEKİNALP, 2012, s. 400, Nr. 21-95,96.
20 PULAŞLI, 2014, s. 2282, Nr. 268.
21
BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 747.
22 TEKİNALP, 2012, s. 400, Nr. 21-95.
23 Bu hususta daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. ŞENER, 2012, s. 665-666. İsviçre öğretisinde de
ortaklık sözleşmesi ile yan edim yükümlülükleri öngörülebilmesi olanağının, hukuksal form açısından limited
ortaklığı her şeyden önce ortak girişimler (“joint ventures”) için çekici hale getirebileceği belirtilmiştir. Bkz.
BÖCKLI, Peter / FORSTMOSER, Peter, Das neue schweizerischer GmbH-Recht, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich, 2006, s. 21.
24 TEKİNALP, 2012, s. 339, Nr. 18-12.
25 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3198. Fakat yan edim yükümlülükleri, aynı zamanda ilgili ortakların bu
konuda üretici olmaları halinde mümkündür. Başka bir ifadeyle, bu tür limited ortaklıkların ortakları üretici
111
112 Karakılıç
Yan edimler de tıpkı ek ödeme yükümlülüğünde olduğu gibi kişisel bir borç doğurmayıp,
esas sermaye payına bağlıdırlar (TTK 606/2). Bu anlamda payın maliki aynı zamanda
yan edim yükümlülüğünü de yerine getirecek olan kişidir. Bununla birlikte, yan edim
yükümlülüğünün paya bağlı olması bu yükümlülüğün her durumda payı devralana geçeceği
anlamına gelmez26. Öte yandan ek ödeme yükümlülüğünde olduğu gibi, yan edim yükümlülüklerinin yerine getirilmesini de ortaklık adına müdürler talep ederler.
TTK 606/3’e göre ortaklık sözleşmesinde açıkça belirtilmiş bir karşılığı veya uygun
bir karşılığı bulunmayan veya özkaynak ihtiyacını karşılamaya hizmet eden nakdi veya
ayni edim yükümlülükleri, ek ödeme yükümlülüğüne ilişkin hükümlere tabidirler. Kanun
koyucu bu hükümle, işlevsel açıdan ek ödeme yükümlülüğüyle eşdeğer nitelikteki yan
edim yükümlülüğüne ilişkin düzenlemeleri, ek ödeme yükümlülüğüne ilişkin kurallara
tabi kılmıştır. Bunun temelinde ise, ek ödeme yükümüne ilişkin TTK 603 ve devamında
öngörülen hükümlerin ve özellikle de bu hükümlerde yer alan sınırlandırmaların
dolanılmasını engelleme düşüncesi yatmaktadır27.
II. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN KANUNİ DAYANAKLARI
1.6762 Sayılı Eski Türk Ticaret Kanunu Açısından Ek Ödeme Yükümlülüğü
6762 sayılı eski Ticaret Kanununda (eTK) limited ortaklık ortakları açısından esas
sermaye borcundan başka bir yükümlülük öngörülmemişti28. Bu anlamda ortaklar
açısından ek ödeme veya yan edim yükümlülüğü adı altında başkaca bir yükümlülük
de söz konusu değildi. Bu aynı zamanda esas sermaye borcu dışındaki yükümlülüklerin, limited ortaklıkların gelişimini engelleyeceği düşüncesinden kaynaklanmaktaydı.
Bununla birlikte, ek ödeme yükümünü (Nachschusspflicht) düzenleyen 1936 tarihli
İsvBK’nın 784/3 hükmü karşısında, Türk hukukunda da bu tarz bir yükümlülüğün, limited ortaklıkta bilanço açıklarının kapatılmasında kullanılmak üzere, ortaklık sözleşmesi
ile öngörülebileceği öğretide belirtilmekteydi29.
olup, ortaklık da bu bilinç ve hedef ile kurulur. Dolayısıyla peynir, yoğurt, ayran gibi çeşitli süt ürünleri üreten
bir limited ortaklıkta, ortakların ortaklığa her yıl belli miktarda süt vermeleri şeklindeki bir yan edim yükümlülüğü, ancak ortakların süt üreticileri olmaları halinde söz konusu olabilir. Yoksa ortakların piyasadan süt alıp bu
borcu ifa etmeye çalışmaları pek anlamla olmayacaktır. Bu hususta bkz. TEKİNALP, 2012, s. 400, Nr. 21-95.
26 Gerçekten de istisnai bazı durumlarda yan edim yükümlülüğünün yerine getirilmesi bakımından ayrılan
ortağın kişiliği büyük önem taşıdığından, böyle durumlarda, ortağın ayrılmasıyla yan edim yükümlülüğü de
ortadan kalkar. Bunun sonucu olarak devralan ortak da yan edim yükümlülüğünden sorumlu olmayacaktır. Bu
hususta bkz. YILDIRIM, Ali Haydar, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limted Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi, Dora Yayınevi, Bursa, 2013, s. 298. Ayrıca bkz. NUSSBAUM, Martin / SANWALD, Reto/SCHEIDEGGER,
Markus, Kurzkommentar zum neuen GmbH-Recht, Cosmos Verlag, Bern, 2007, Art. 796, Nr. 9.
27 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3199. Dolayısıyla TTK 606/3 hükmü çerçevesinde bakıldığında, yan edim
yükümlülüğü olarak ortaklık sözleşmesinde yer alan yükümlülük, ortaklığa finansman sağlamayı amaçlıyor, ortaklığın özkaynaklarının artırılmasına hizmet ediyorsa, bu durumda bunun yan edim yükümlülüğü olarak değil,
aksine ek ödeme yükümlülüğü olarak değerlendirilmesi gerekir. Bkz. ŞENER, 2012, s. 667; TEKİNALP, 2012, s.
401, Nr. 21-97; PULAŞLI, 2014, s. 2283, Nr. 271.
28 PULAŞLI, 2014, s. 2277, Nr. 244.
29 Nitekim öğretide ek ödeme yükümlülüğünü düzenleyen İsviçre Borçlar Kanunu’nun 784/3. maddesinin, limited ortaklıkların Türkiye’de gelişimine engel olacağı düşüncesiyle 6762 sayılı eTK’ye alınmadığı belirtilmiştir.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
Gerçekten de 1936 tarihli İsvBK’da ek ödeme yükümlülüğü sadece bilanço açığı30
olan durumlar için öngörülmekteydi. Bu şekilde ek ödeme yükümlülüğünün kapsamı
da, bilançoda ortaya çıkan bu açığın giderilmesi hususunda gerekli olduğu oranda ve
miktarda ödenmek üzere sınırlandırılmıştı31. Benzer şekilde, eTK bağlamında yapılan
değerlendirmelerde de ek ödemelerin yalnızca bilançoda ortaya çıkan açıkların
kapatılması amacıyla kullanılabileceği32 belirtilmekteydi. Bunun dışında, ek ödeme
yükümlülüğü konusundaki yasal düzenlemeler ancak 6102 sayılı TTK ile Türk hukukuna
girmiştir.
2. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Açısından Ek Ödeme Yükümlülüğü
1.7.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK ile limited ortaklıkta ek ödeme
yükümlülüğüne ilişkin hükümler de yer almıştır33 . Ek ödeme yükümlülüğüne ilişkin
temel ilkelerin yer aldığı TTK 603 hükmünde, 1.1.2008 tarihinde yürürlüğe giren
mehaz İsvBK’nın 34 üç maddesi (OR Art. 795, 795a, 795c) bir arada toplanmıştır35 .
Dolayısıyla ek ödeme yükümlülüğünü düzenleyen TTK hükümlerinin asıl kaynağı,
İsvBK’nın limited ortaklıkta ek ödeme yükümlülüğünü düzenleyen hükümleridir.
Buna göre, ortaklar, ortaklık sözleşmesi ile esas borç olan sermaye koyma borcu
dışında, ek ödeme yükümlülüğü ile de yükümlü tutulabilirler (TTK m. 603/1 ve TTK
m. 577/1 c). Bu anlamda ortaklardan ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebilmesi
için her şeyden önce ortaklık sözleşmesinde bu yönde açık bir düzenlemenin varlığı
Keza bilanço açıklarının kapatılması içi öngörülebileceği belirtilen ek ödeme yükümünün ortaklık sözleşmesi
değiştirilmek suretiyle getirilmesi durumunda, bu kararın “mesuliyeti genişletme” olmayıp, ek edim niteliğinde olduğundan 2/3 çoğunlukla alınması gerektiği belirtilmiştir. Bu hususta önceki tartışmalar açısından bkz.
POROY, Reha / TEKİNALP, Ünal / ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 9.
Basıdan 10. Tıpkı Basım, Beta Yayınevi, İstanbul, 2005, Nr. 1697.
30 Bkz. Art. 803 Abs. 1 OR 1936.
31 Bkz. BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 18. Ayrıca bkz. DEMİRKAPI, Ertan /YILDIRIM, Ali Haydar, “İsviçre
Borçlar Kanunu’nda Limited Ortaklıklar Hukuku Alanında Yapılan Yeni Düzenleme”, Banka ve Ticaret Hukuku
Dergisi, Haziran 2008, Cilt: XXIV, Sayı: 3, s. 446.
32 PULAŞLI, 2014, s. 2277, Nr. 244. Ayrıca bkz. YILDIZ, Şükrü, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Limited Şirketler Hukuku, 1. Bası, Arıkan Yayınevi, İstanbul, 2007, s. 187-188.
33 Öte yandan 6102 sayılı TTK’nın limited ortaklıklara ilişkin hükümleri bağlamında bir değerlendirme için
bkz. YILDIZ, Şükrü, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Limited Şirkete İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”,
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Sempozyumu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2005, Cilt: II,
Sayı: 1, s. 449 vd.
34 “Limited Şirket Hukuku ve Anonim, Kooperatif, Ticaret Sicili ve Ticari İşletme Hukukuna İntibaklar”
(GmbH-Recht sowie Anpassungen im Aktien-, Genossenschaft-, Handelsregister-, und Firmenrecht) adlı Kanun.
Öte yandan İsviçre Borçlar Kanunundaki (OR Art. 772-827) limited ortaklıklar hukukunda değişiklik öngören
Tasarı (Entwurf) 16.12.2005 tarihinde kabul edilmiş ve 6.4.2006 tarihine kadar referandum süresi tanınarak bu
sürenin bitiminden sonra 1.1.2008 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.
35 Mehaz İsvBK’nın limited ortaklıklara ilişkin yeni hükümlerinde de esas sermaye borcu dışında ek ödeme
ve yan edim yükümlülükleri de ortakların hak ve borçları arasında sayılmıştır. Bu hususta bkz. BEHRENS, Peter,
“Das neue GmbH-Recht aus deutscher und europäischer Perspektive”, Das neue schweizerische GmbH-Recht
(Ed. BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006) içinde, Schulthess Juristische Medien AG, Zürich, 2006, s. 153.
113
114 Karakılıç
gerekir36 . Gerçekten de TTK 577/1’de ortaklık sözleşmesinde öngörülmeleri şartıyla
bağlayıcı olan hükümler sayılırken, c bendinde de ek ödeme yükümlülüklerinin
öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı yer almıştır. Öte yandan limited ortaklık
sözleşmesinde öngörülen ek ödeme yükümlülüğü ilgili ortak 37 veya ortaklardan, ancak kanunda belirlenen hallerde istenebilir38 . Bu anlamda ek ödeme yükümlülüğü,
yönetimin veya genel kurulun uygun gördüğü durumlarda talep edilecek bir yükümlülük değildir39.
Daha öncede belirtildiği üzere, ek ödeme yükümlülüğü ya kuruluşta ortaklık
sözleşmesinde öngörülebilir ya da sonradan yapılacak bir sözleşme değişikliği ile getirilebilir40. Bununla birlikte, sonradan ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi suretiyle ek
ödeme yükümlülüğü getirilmesi veya mevcut yükümlülüklerin artırılması, ancak ilgili
tüm ortakların bu konudaki oybirliği ile mümkündür. Gerçekten de TTK 607/1 hükmüne
göre, ortaklık sözleşmesini değiştirip, ek ya da yan edim yükümlülükleri öngören veya
mevcut yükümlülükleri artıran genel kurul kararları, ancak ilgili tüm ortakların onayıyla
alınabilir. Hükümden de anlaşılacağı üzere, ek ödeme yükümlülüğü sadece münferit
bazı ortaklar için öngörülüyor veya bunların ek ödeme yükümlülüklerinin artırılması söz
konusu ise, bu durumda sadece ilgili ortakların onayı yeterli olup, bütün ortakların bu
husustaki onayına ihtiyaç yoktur41.
Ek ödeme yükümlülüğü yükümlü ortağın esas sermaye payı esas alınmak suretiyle düzenlenebilir42. Başka bir ifadeyle, ortaklık kıdemi, yönetici olmamak, yabancı
uyruklukta bulunmak gibi diğer bir koşula bağlanamaz43. Ek ödeme yükümlülüğü bütün ortaklık payları için öngörülebileceği gibi, bazı grup paylara bağlanabilmesi44 veya
36 TEKİNALP, 2012, s. 352, Nr. 19-13; SIFFERT, Rino / FISCHER, Marc Pascal / PETRIN, Martin, Stämpflis
Handkommentar, GmbH-Recht, Stämpfli Verlag AG, Bern, 2008, Art. 795D, Nr. 5.
37 Bu anlamda ortaklık sözleşmesinde öngörülmüşse, ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini tek ortak da
yerine getirmeye mecburdur. Bkz. TEKİNALP, 2012, s. 336, Nr. 18-06.
38 KOSTKIEWICZ, Jolanta Kren / NOBEL, Peter / SCHWANDER, Ivo / WOLF, Stephan, (DÖRIG, Adrian /
GLATTHAAR, Matthias), OR Handkommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl., Orell Füsli Verlag
AG, Zürich, 2009, Art. 795, Nr. 2.
39 TEKİNALP, 2012, s. 398, Nr. 21-86; KARAHAN / ÇEKER, 2012, Şirketler Hukuku, s. 814.
40 NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795, Nr. 5.
41 ŞENER, 2012, s. 660. Öte yandan bu şekilde yapılan ortaklık sözleşmesi değişikliklerinin de ticaret siciline
tescili gerekir.
42 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3194; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795, Nr. 3; BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 18.
43 TEKİNALP, 2012, s. 398, Nr. 21-86.
44 Limited ortakıkta ortakların hukuki durumu, yani iç ilişki emredici hükümlere ilişkin TTK 579 hükmü ile
sınırlı olmak üzere, yedek hukuk kurallarından oluşmaktadır. Bu anlamda ortaklar TTK 577’ye uygun bir şekilde
hak ve borçlarını limited ortaklık sözleşmesi ile düzenleyebilir, imtiyazlı paylara, özel haklara, intifa senetlerine, alım, ön alım, geri alım haklarına, üstün oya yer verebilir, çıkma hakkını özel limited ortaklık hükümlerine
bağlayabilirler (Bkz. TEKİNALP, 2012, s. 367, Nr. 21-02). Limited ortaklık kanunen esas sermaye sistemi geçerli
olduğundan, esas sermaye gruplara ayrılabilir ve ayrıca esas sermaye payları imtiyazlı da olabilir (TTK 576/1.c).
Dolayısıyla ortaklık payları içinde grup payları da öngörülmüşse, ek ödeme yükümlülüğünün bütün paylar için
değil, sadece bu grup payları için öngörülmesi de mümkündür.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
sadece münferit bir sermaye payı için öngörülmesi de mümkündür45. Fakat her durumda hangi esas sermaye payı veya paylarının hangi oranda bir ek ödeme ile yükümlendiği
hususunun, ortaklık sözleşmesinden rahatlıkla anlaşılabilecek bir şekilde düzenlenmesi
gerekir46. Dolayısıyla, örneğin münferit ortaklık paylarına bölüştürülmeden bütün ortaklar için toplam bir miktar şeklindeki bir düzenleme bu konuda yeterli değildir47. Bu
şekilde getirilen bir yükümlülük geçerli olmadığından, ortaklar açısından da bağlayıcı
olmayacaktır48.
III. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN AMACI
Ek ödeme yükümlülüğü, limited ortaklığın özellikle de özkaynak ihtiyacının
giderilmesinde alternatif finansal olanak sağlayan bir kurumdur49. Ortaklık sermayesine bir anlamda esneklik kazandırılmak suretiyle, ortaklığın ticari faaliyetlerini
güven içinde sürdürebilmesine olanak sağlanır. Aynı zamanda ortaklığın karşılaştığı
finansal zorlukları aşabilmesi hususunda, bu konuda daha zahmetli ve karışık bir yol
olan esas sermaye artırımına gitmeden, mali bir değerin ortaklığa aktarılması mümkün hale gelir50. Ortaklık sözleşmesinde bu yönde yapılacak düzenlemeler ile aynı zamanda ortaklığın finansal yapısını güçlendirecek araçların limited ortaklık tarafından
kullanılmasına imkân sağlanacağı belirtilmiştir51. Dolayısıyla ortaklık sözleşmesinde
ek ödeme yükümlülüğünün öngörülmesi, bir anlamda alacaklılar için de güvence
sağladığından, limited ortaklığın piyasadaki kredibilitesinin artması ve bu şekilde daha
kolay kredi alması da mümkün olacaktır.
Ek ödeme yükümlülüğü ortaklığa nakdi ödemede bulunmak suretiyle yerine getirilir52. Nitekim 6102 sayılı TTK madde gerekçesinde de, ek ödeme yükümlülüğünün ortaklık
45 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3195; HANDSCHIN, Lucas / TRUNIGER, Christof, Die neue GmbH, 2. Aufl.,
Schulthess Verlag, Zürich, 2006, § 17, Nr. 3; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795, Nr. 3; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795D, Nr. 9; TEKİNALP, 2012, s. 397, Nr.
21-86.
46 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3195; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795, Nr. 7;
HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 3; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795D, Nr. 9; KOSTKIEWICZ
/ NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795, Nr. 5; TEKİNALP, 2012, s. 397, Nr. 2186; YILDIZ, 2007, s. 189.
47 HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 6.
48 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3195; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795D, Nr. 9.
49 HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 3; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG /
GLATTHAAR), 2009, Art. 795, Nr. 2; KENDİGELEN, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve
İlk Tespitler, 1. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2011, s. 449; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER,
2007, Art. 795, Nr. 3; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795D, Nr. 3; YILDIZ, 2007, s. 188; TEKİNALP,
2012, s. 352, Nr. 19-13.
50 KÜNG, Manfred / CAMP, Raphael, GmbH-Recht. Kommentar, Das revidierte Recht zur Gesellschaft
mit beschränkter Haftung, Orell Füssli Verlag, Zürich, 2006, Art. 795, Nr. 1; SIFFERT / FISCHER / PETRIN,
2008, 795D, Nr. 3; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795, Nr.
1; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795, Nr. 1-2.
51
Bu hususta bkz. TEKİNALP, Ünal / ÇAMOĞLU, Ersin, TK. m. 577.f.1 altındaki açıklayıcı not.
52 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795, Nr.1.
115
116 Karakılıç
sözleşmesinde öngörülmesi ve kanunda yer alan şartların gerçekleşmesi halinde, ortaklara, sadece ortaklığa nakdi ödemede bulunma borcu yüklediği belirtilmiştir. Burada
amaç finansal yönden zor durumda olan, bilanço açığı bulunan ortaklığa, ortakların
yapacakları ek ödemelerle yardımcı olmalarıdır53.
Ek ödeme yükümlülüğü temelde bilanço açıklarını kapatmak amacıyla öngörülmüş
bir araç olmakla birlikte, son zamanlarda amaçtaki bu sınırlamanın kalktığı belirtilmiştir.
TTK madde gerekçesinde de kaynak İsviçre Tasarısında kurumun uygulama alanının
genişletildiği54, bu genişlemenin de ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi hususunu düzenleyen TTK 603/1 hükmünün (b) ve (c) bentlerinde de açıkça görüldüğü ve bu
şekilde limited ortaklığın varlığını sürdürebilmesi, ödeme dar boğazından çıkabilmesi
için yeni bir olanağa kavuştuğu, İsviçre Tasarısındaki bu genişlemenin aynı zamanda
TTK’nın ek ödeme yükümlülüğünü düzenleyen 603.maddenin b ve c bentlerinde de
açıkça görüldüğü belirtilmiştir55.
Bu açıdan bakıldığında, ortaklığın bu ek araçlar olmaksızın işlerine gereği gibi devamının
mümkün olmaması, ortaklık sözleşmesinde tanımlanan ve özkaynak ihtiyacı doğuran diğer
durumlar için de ek ödeme yükümlülüğü öngörülebilir. Ek ödeme yükümlülüğünün talebi
hususundaki koşulların bu şekilde geniş yorumlanmaya elverişli niteliği karşısında, bu
kurumun, ortaklık açısından herhangi bir mali durumun iyileştirilmesi projesi olmaksızın
faydalanılabilecek nitelikte, alternatif bir finansman aracı olduğu belirtilmiştir56. Ancak ek
ödeme yükümlülüğü öngörülebilecek hallerin esnek yorumlanması durumunda, bunun
limited ortaklık ortaklarının yükümlülüklerini de ağırlaştırmaması gerekir. Bu anlamda, ek
ödeme yükümlülüğünün talep edileceği halleri belirten kanun hükümleri ile ek ödemelerin
kullanım amacının birlikte değerlendirilmesi gerekir. Kanunda ek ödeme yükümlülüğünün
talep edileceği halleri belirten hükümler, aynı zamanda yerine getirilen ek ödemelerin
kullanım amacını da belirlediğinden57, ek ödemelerin bu amaçlar dışında kullanılması, kurumun getiriliş amacı ile de bağdaşmayacaktır.
Öte yandan, amaç yönünden ek ödeme yükümlülüğü, kişisel sorumluluğa da benzetilebilir. Her iki kurumda da, ortaklık borçlarını ödeyemediği takdirde ortaklara başvurulmaktadır.
Ancak kişisel sorumluluk alacaklılara karşı, dolayısıyla dışa dönük bir kurum olmakla birlikte,
ek ödeme yükümlülüğü ise ortaklığa karşı, başka bir ifadeyle içe dönük bir kurumdur58.
53 Bkz. TTK Gerekçe, m.603, s. 221; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795, Nr.3.
54 İsviçre hukukunda da İsvBK’nın ek ödeme yükümlülüğünü düzenleyen yeni hükümlerinin ortaklık sözleşmesinde geniş kapsamlı bir düzenlemeye olanak tanıdığı belirtilmiştir. Hatta İsviçre hukukunun önceki düzenlemelerinde ek ödemenin talebi sadece esas sermaye kaybı durumunda söz konusu olmakla birlikte, yeni
hükümler ile bu duruma ek olarak likidite sorununun aşılabilmesi yanında, ortaklık sözleşmesinde öngörülen
diğer nedenlerden dolayı da ek ödeme talep edilebileceği belirtilmiştir. Bkz. BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s.
18; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 4; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG
/ GLATTHAAR), 2009, Art. 795a, Nr. 3.
55 Bkz. TTK Gerekçe, m.603, s. 221.
56 Bkz. KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795a, Nr. 3.
58 YILDIZ, 2007, s. 189; KARAHAN / ÇEKER, 2012, s. 815; BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 741.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
IV. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN MİKTARI
Ek ödeme yükümlülüğü nakdi ödeme olarak yerine getirileceğinden, bu yükümlülüğün
miktarının da ortaklık sözleşmesinde açıkça belirtilmesi zorunludur. Bu durum ortaklık
sözleşmesinde öngörülen belirli bir miktar (örneğin 10.000 TL) veya esas sermaye
payı ile bağlantılı bir oran (örneğin esas sermaye payının yüzde yirmisi) şeklinde
düzenlenebilir59. Bununla birlikte, ek ödeme yükümlülüğünün sınırsız olarak öngörülmesi mümkün değildir. TTK 603/3 hükmüne göre, ek ödeme yükümlülüğü ortaklık
sözleşmesinde ancak esas sermaye payını esas alan belirli bir tutar olarak öngörülebilir.
Bu tutar esas sermaye payının itibari değerinin iki katını aşamaz60.
Bu durum karşısında, ek ödeme yükümlülüğü için getirilen bu üst sınırın “primli
(Agio) paylar”61 için de geçerli olacağı kanaatindeyiz. Başka bir anlatımla, primli
paylar için de ek ödeme yükümlülüğü öngörülmesi durumunda, payın gerçek değeri
esas alınmak suretiyle ek ödeme yükümlülüğünün belirlenmesi gerekir. Aksi durumda,
yani payın primli değeri esas alınarak ek ödemenin miktarı belirlenirse, ilgili ortağın
yükümlülüğünün ağırlaşması yanında, mevcut yasal düzenlemeye de bir aykırılık ortaya çıkacaktır. Dolayısıyla ek ödeme yükümlülüğünün miktarı konusunda bu tarz bir
sınırlama getirilmesi sorumluluğun niteliğine uygun olduğu gibi, bu aynı zamanda
kuruluşta ne türden bir sorumluluk altına girdiğinin farkında olmayan ortaklar açısından
da koruyucu bir işlev görmektedir62.
Kanunda ek ödeme yükümlülüğü için getirilen bu sınırlama, aynı zamanda
ortakların bu konudaki yükümlülükleri açısından mümkün olabilecek en üst sınır
olarak da değerlendirilebilir63. Öte yandan bu konuda bir üst sınır öngörülmesi nedeniyle, ek ödeme yükümlülüğünün yabancı para cinsi üzerinden belirlenmesi olanağı
da bulunmamaktadır. Çünkü olası kur dalgalanmaları nedeniyle, kanunda ek ödeme
59 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795D, Nr. 8. Öte yandan ek ödemenin ortaklık payına bağlı olarak
belirlenen bir yükümlülük olması gerçeği karşısında, uygulamada çoğunlukla bu yükümlülüğün miktarının
da ortaklık payları ile orantılı bir şekilde belirlenmesi yoluna gidildiği, ancak bu durumun, başka türlü bir
belirlemenin de mümkün olmadığı anlamına gelmeyeceği belirtilmiştir. Bkz. BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s.
19.
60 Bu anlamda, örneğin 20.000 TL esas sermaye ile kurulan bir limited ortaklıkta, ortaklık sözleşmesinde
bütün paylar için aynı zamanda ek ödeme yükümlülüğü de öngörülmüşse, bu yükümlülük en fazla 40.000 TL
olabilir. Bu durumda ortaklığın ticari faaliyetleri bağlamında üzerinde tasarrufta bulunabileceği öz kaynak miktarı ve bu anlamda esas sermayesi de bir anlamda 60.000 TL’ye çıkmış olacaktır. Bkz. KOSTKIEWICZ / NOBEL
/ SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795a, Nr. 4; BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 18;
SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795D, Nr. 8; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795,
Nr. 8-9; DEMİRKAPI / YILDIRIM, 2008, s. 446.
61 Primli pay, payın itibari değerinin üzerinde bir fiyatla çıkarılmasıdır. TTK 583/4 hükmüne göre esas sermaye payları, itibari değerden veya bu değerin üzerinde bir bedelle çıkarılabilir. Bu hükümden de anlaşılacağı gibi,
limited ortaklık esas sermaye paylarının itibari değerinin üzerinden bir değerle çıkarılabilmesi mümkündür.
Primli paylar olarak tanımlanan bu türden paylar, uygulamada genellikle sermaye artırımlarında ve özellikle
mali yapısı sağlam ve başarılı limited ortaklıklar tarafından çıkarılmaktadır. Bu şekilde müstakbel ortaklar, itibari değerin üzerinde pay bedelleri ile ortaklığa katılmış olurlar. Bkz. ŞENER, 2012, s. 645; TEKİNALP, 2012, s.
71, Nr. 9-11.
62 BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 742.
63 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795D, Nr. 8.
117
118 Karakılıç
yükümlülüğünü esas sermaye payının itibari değerinin iki katı ile sınırlayan üst sınırın
aşılması ve bu suretle mevcut yasal düzenlemenin de ihlal edilmesi mümkündür64.
V. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN TALEP EDİLEBİLECEĞİ HALLER
Ek ödeme yükümlülüğünün talep edileceği durumlar, Kanun’da üç bent halinde belirtilmiştir. Fakat belirtmek gerekir ki; mali açıdan bir zorunluluk olmadığı sürece, ortaklık
sözleşmesinde hüküm olsa dahi, ortaklardan ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeleri istenemez. Mali açıdan bir zorunluluk olup olmadığı, başka bir ifadeyle ortaklığın ek
ödemelere ihtiyacı olup olmadığı hususunda, mevcut yasal düzenlemelere uygun olarak
hazırlanmış olan ortaklığın yıllık veya ara bilanço verileri esas alınabilir.
1. Sermaye Kaybının Giderilmesi ve Yedek Akçelerin Korunması
Ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebileceği hallerden birincisi TTK 603/1.a hükmünde
de ifade edildiği gibi, ortaklığın esas sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının
ortaklığın zararını karşılayamamasıdır65. Bu aynı zamanda limited ortaklık açısından bir
sermaye kaybı olarak da değerlendirilebilir66. Bu kriter açısından bakıldığında, limited
ortaklığın durumu gerçekten de kötü demektir. Çünkü tüm sermayenin yitirilmiş olması
yanında, ayrıca zarar bunu da aşmış ve kanuni yedek akçelerle de kapatılamayacak
duruma gelmiştir67. Dolayısıyla burada amaç, sermaye kaybına bağlı olarak ek ödeme
yükümlülüğünün yerine getirilmesi suretiyle, ortaklığın esas sermaye temelinde mali
açıdan iyileştirilmesidir68.
Ancak burada, limited ortaklıklarda da TTK 633 hükmünün göndermesi nedeniyle uygulanan TTK 376/1 hükmündeki sermaye kaybından farklı olarak69, herhangi bir
eşik değer öngörülmemiştir. Bu durum karşısında, sermaye ve kanuni yedek akçeler
toplamının, ortaklığın zararlarını karşılayamadığı her durumda, TTK 603/1.a hükmüne
göre ek ödeme yükümlülüğünün talebi şartı da somut olay açısından gerçekleşmiş
olmaktadır70. Öte yandan ortaklık açısından gerçekten de bir sermaye kaybı olup
64 HONSELL, Heinrich / VOGT, Nedim Peter / WATTER, Rolf (AMSTUTZ / CHAPPUIS), Basler Kommentar
zum Schweizerischer Privatrecht, Obligationrecht II, Art. 530-1186 OR, 3. Aufl, Helbing Lichtenhahn Verlag,
Basel, 2008, Art. 795, Nr. 5.
65 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 6; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 18.
66 ŞENER, 2012, s. 661.
67 TEKİNALP, 2012, s. 398, Nr. 21-88.
68 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3195-3196; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr.
9.
69 TTK 376/1 hükmü anonim ortaklıkta sermaye kaybını düzenlemekte olup, hükmün birinci fıkrasına göre,
son yıllık bilançodan sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar nedeniyle karşılıksız kaldığı
anlaşılırsa, yönetim kurulu hemen genel kurulu toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici
önlemleri sunar. Nitekim öğretiye göre, kanun koyucu anonim ortaklıkta esas sermayeye diğer fonksiyonları
yanında, ortaklığın durumunun kötüye gitmekte olduğuna ilişkin bir uyarı işlevi de yüklemektedir. Bu şekilde
sermaye ve yedek akçeler toplamının yarısının karşılıksız kalması durumunda, anonim ortaklıkta sermaye kaybından söz edilir. Bkz. ŞENER, 2012, s. 370–371.
70 Bkz. ŞENER, 2012, s. 661.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
olmadığı hususu, mevcut yasal düzenlemelere uygun olarak hazırlanıp, ortaklık genel
kurulunda görüşülen ve kabul edilen bir yıllık veya ara bilançonun hazırlanmasıyla ortaya çıkabilir71. Bu şekilde hazırlanmış bir bilanço sonucu ortaya çıkan mali durum, ek ödemelerin talebi konusunda yasal bir dayanak olarak da değerlendirilebilir. Buna karşılık,
ortaklığın örneğin ticari defterlerinden anlaşılan zarar gerekçe gösterilmek suretiyle ek
ödeme talep edilemez72.
2. Ek Ödemeler Olmaksızın Ortaklığın İşlerine Gereği Gibi Devamının Mümkün
Olmaması
Limited ortaklık açısından ek ödeme olanağı, ortaklığın içinde bulunduğu özellikle de
likidite sorununun aşılmasında önemli bir işlev görebilir73. TTK 603/1.b bendine göre,
ortaklığın bu ek araçlar olmaksızın işlerine gereği gibi devamının mümkün olmaması,
durumunda ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi ortaklardan talep edilebilir.
Bu durumda ek ödeme yükümlülüğü, ortaklığın içine düştüğü likidite, başka bir ifadeyle
nakit güçlüğünün aşılmasında yardımcı olur.
Bununla birlikte, bu konuda ortaklık yöneticilerinin her finansal ihtiyaç durumunda
ortaklardan ek ödeme talep etmeleri gibi bir sonuç söz konusu değildir74. Yöneticiler
ancak ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmenin, ortaklığın ayakta kalması ve bu anlamda ticari faaliyetinin devamı açısından zorunluluk arz etmesi ve bu konuda başka
bir makul veya akla yatkın olanağın da kalmaması durumunda talep edebilirler. Bu anlamda ek ödeme yükümlülüğünün talebi, diğer finansal olanaklar veya mali durumun
düzeltilmesine yönelik önlemler bağlamında tali, başka bir anlatımla geçici bir olanak
olarak değerlendirilmelidir75.
Öte yandan ek ödemeler olmaksızın ortaklığın işlerine gereği gibi devam
edemeyeceği durumlar, aynı zamanda yönetime bu konuda geniş bir takdir yetkisi
veren durumlardır. Bu kriter, sermayenin yitirilmesi durumunda olduğu gibi kesin ve
kanıtlanabilir bir nitelik taşımamaktadır. Bu nedenle de bu hükümle yönetime verilen
takdir yetkisinin sınırlı yorumlanması gerektiği belirtilmektedir76. Başka bir anlatımla,
her durumda talep edilen ek ödeme, hangi amaç veya somut durum için öngörülmüşse,
71 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 7; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF
(DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795a, Nr. 3. Bununla birlikte İsviçre öğretisinde sermaye kaybının ortaklığın
mevcut gizli akçeleri ile giderilebileceği durumlarda, sermaye kaybının giderilmesi ve yasal rezervlerin korunması gerekçesiyle ek ödeme talep edilemeyeceği belirtilmiştir. Bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art.
795a, Nr. 8; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 6.
72 TEKİNALP, 2012, s. 398, Nr. 21-88.
73 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 9; ŞENER, 2012, s. 661.
75 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795a, Nr. 5.
76 Ortaklık yönetimine geniş bir takdir yetkisi veren bu hükmün uygulamada ortakların aleyhine kötüye kullanılmaması için, birinci fıkra ile ilgisi kurulmalıdır. Başka bir anlatımla, ortaklığın birinci fıkrada öngörülen
duruma düşme tehlikesi bulunuyorsa, ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesinin istenebileceği kabul
edilmelidir. Dolayısıyla bu düzenlemenin, limited ortaklık ortağının sorumluluğunu genişleten, istisnai nitelikte
bir hüküm olmasının da bu anlamda dikkate alınması gerektiği belirtilmektedir. Bkz. BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013,
s. 742.
119
120 Karakılıç
o amacı gerçekleştirmek veya o amaca özgülenmek üzere kullanılmalıdır77. Bu anlamda, işlerine gereği gibi devamının mümkün olmaması” halleri bağlamında, işletme
sermayesinin yokluğu ve aşılması imkanı bulunmayan ödeme güçlüğü (örneğin kredi
alınamaması, kredi limitlerinin dolmuş bulunması, alacak vadelerinin borç vadelerinden
çok sonra geliyor olup da erteleme sağlanamaması gibi) düşünülebilir78.
Ortaklığın yaşadığı likidite veya nakit sorununun aşılabilmesi amacıyla ek ödeme talebinin haklılığının veya gerekliliğinin değerlendirilebilmesi açısından, İsviçre hukukunda
üzerinde durulan bazı hususlar79 bu konuda yol gösterici olabilir. Buna göre nakit araçlar
o kadar hızlı kaybedilmektedir ki, ortaklık kısa sürede ödeme güçlüğüne düşebilir. Aynı
şekilde ortaklığın nakit ihtiyacı bulunmakla birlikte, bunu ihtiyaç duyulan miktarda elde
etmek hususunda büyük güçlük içinde bulunulmaktadır. Örneğin ortaklık ticari kredibilitesini veya güvenilirliğini kaybettiğinden, normal piyasa koşullarında yeni kredi de
alamamaktadır. Benzer şekilde, ortaklığın işletme konusu için gerekli olmayan ayni değerler
ya daha önceden elden çıkarılmış olduğundan ya da iç ilişki açısından yararlı olacak sürede
devredilemediğinden80, likidite sorununun kısa zamanda aşılması güçleşmektedir.
3. Ortaklık Sözleşmesinde Tanımlanan ve Özkaynak İhtiyacını Doğuran Diğer
Haller
Ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesinin talep edilebileceği bir diğer durum ise
ortaklık sözleşmesinde açık ve ayrıntılı bir şekilde belirtilen özkaynak ihtiyacını doğuran
hallerdir81. TTK 603/1.c hükmünde bu durum, ortaklık sözleşmesinde tanımlanan ve
özkaynak ihtiyacı doğuran diğer bir halin gerçekleşmiş bulunması, olarak belirtilmiştir.
Fakat böyle bir duruma istinaden ek ödeme talep edilebilmesi için bu hallerin, limited
ortaklık sözleşmesinde açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmiş olması82 ve istem sebeplerini de tam olarak içermesi gerekir. Bu anlamda, yerine getirilecek ek ödemelerin,
örneğin ek bir ticari faaliyetin yürütebilmesi için gerekli olan bir taşınmazın iktisabı
amacıyla kullanılacağı ortaklık sözleşmesinde baştan öngörülebilir83. Benzer şekilde,
77 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795/a, Nr. 3; BÖCKLI /
FORSTMOSER, 2006, s. 19.
78 TEKİNALP, 2012, s. 399, Nr. 21-89.
79 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 10.
80 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196. Ayrıca bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 10;
HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 20.
81 Bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 11.
82 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196; TEKİNALP, 2012, s. 399, Nr. 21-90; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006,
§ 17, Nr. 21. Bununla birlikte, ortaklık sözleşmesinde ek ödeme yükümü öngörülmüş ancak bunun hangi durumlarda talep edilebileceği belirtilmemişse, kanunun bu eksikliği bilanço açıklarının kapatılmasına ilişkin açıklama
ile doldurduğu hususunda bkz. BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 742.
83 Bkz. Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr.
11; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 10; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 21; ŞENER,
2012, s. 661.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
limited ortaklığın kısa vadeli borç stokunun esas sermayesinin iki katına çıkması veya
ortaklık tarafından iktisap edilen kendi esas sermaye payı nedeniyle ödediği ayrılma
akçesinin ortaklık sermayesini aşması gibi84 durumlar da bu kapsamda değerlendirilebilir.
TTK 603/1.c bendinde düzenlenen ihtimalde, ortaklığın ek araçlar olmaksızın
ticari faaliyetlerine gereği gibi devam etmesi mümkün olmadığından, ortaklardan ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeleri istenmektedir. Burada ek ödeme
yükümlülüğünün talebi hususunda belirleyici olan, bu konudaki gerekliliğin objektif açıdan haklı ve fiili bir zorunluluk teşkil edip etmediğidir. Dolayısıyla ek ödeme
yükümlülüğünün yerine getirilmesi talebi, her isteğe bağlı finansal araçlara ilişkin
ihtiyacın karşılanmasında değil, ortaklık açısından ancak objektif anlamda haklı
nedenlerin varlığında geçerli olacaktır. Buradaki değerlendirme kriteri ise özenli
bir yöneticinin (müdürün) bu konudaki hareket tarzıdır. Başka bir ifadeyle, ortaklık
alacaklılarını da düşünmek suretiyle hareket eden bir yöneticinin, taşıdığı sorumluluk bağlamında izleyeceği yönetim çerçevesinde bu durum belirlenebilir 85 . Bu
anlamda ek ödeme yükümlülüğünün, ortaklığın olağan ticari faaliyetlerini yürütebilmesi açısından zorunluluk arz ettiği durumlarda, objektif açıdan haklı bir nedenin
varlığından söz etmek mümkündür. Öte yandan ek ödeme yükümlülüğünün yerine
getirilmesi talebinin, gerçekten de ortaklığın “özkaynak ihtiyacı” nedeniyle ortaya
çıkıp çıkmadığı hususu, ortaklığın işletme konusu 86 bağlamında yapılacak objektif
bir değerlendirme ile de belirlenebilir 87.
Yukarıda da incelendiği üzere, TTK 603/1’de ek ödeme yükümlülüğünün talep
edilebileceği durumlar açıkça belirtilmiştir. Öğretiye göre, kanun koyucu bu konuda bir anlamda sınırlayıcı bir sayım öngördüğünden, bu amaçlar dışında ek ödeme
yükümlülüğü öngörülmesi ve talep edilebilmesi de mümkün değildir88. Bununla birlik84 TEKİNALP, 2012, s. 399, Nr. 21-90.
85 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196; BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 19; HANDSCHIN / TRUNIGER,
2006, § 17, Nr. 21.
86 Anonim ortaklıklar da olduğu gibi, limited ortaklıklar da kanunlarda yasaklanmamış her türlü iktisadi
amaç ve konularda faaliyette bulunmak için kurulabilirler (TTK 573/3). Aynı şekilde ortaklık sözleşmesinde
ortaklığın işletme konusunun nelerden ibaret olduğunun açıkça gösterilmesi gerekir (TTK 576/1.b). Bu anlamda ortaklığın işletme konusu, TTK 125/2 hükmü uyarınca, Türk Medeni Kanununun 48. maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilir. Öte yandan TTK’da işletme konusuyla bağlantılı
pek çok hüküm bulunmasına rağmen, kavramın tanımı verilmiş değildir. Bununla birlikte uygulamada işletme
konusunun, ortaklığın faaliyet alanını ifade ettiği hususunda bir görüş birliğinden söz etmek de mümkündür.
Bu anlamda TTK ve buna uygun olarak doktrinde ortaklığın faaliyet alanını ifade etmek üzere “şirket konusu”
değil, “işletme konusu” kavramının kullanıldığı, bu nedenle de işletme konusu kavramının ortaklık konusu ile eş
anlamlı olduğunun ifade edilebileceği, belirtilmektedir. Anonim ortaklıklarda olduğu gibi, limited ortaklıklar da
kanunen yasaklanmamış her türlü amaç ve konular için kurulabildiklerinden, anonim ortaklıklar açısından işletme konusu kavramını ele alan daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. UZUNALLI, Sevilay, Anonim Şirkette
İşletme Konusu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 5-9.
87 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795/a, Nr. 8.
88 Bu hususta bkz. ŞENER, 2012, s. 661. Benzer şekilde, 6102 sayılı TTK ile sözleşmede ek ödeme yükümlülüğü öngörülebilen haller sayılarak sınırlandırılmakla birlikte, bunların kapsamının geniş tutularak zararları
ve bilanço açıklarını kapatma gayesini aşan bir düzenleme öngörüldüğü, bu kapsam genişledikçe ortakların
şirkete olan yükümlülüklerinin artacağı ve sermayeyle sorumluluk ilkesinden uzaklaşılacağı belirtilmektedir.
121
122 Karakılıç
te İsviçre hukukundaki tartışmalarda, ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebileceği
durumları düzenleyen yeni hükümlerin esnek olduğu belirtilmiştir. Başka bir anlatımla,
söz konusu hükümlerin taraflar arasında nispi emredici hükümler niteliğinde
olması nedeniyle, ortaklık sözleşmesi ile zorlaştırılamayacağı, hatta ortaklık lehine
kolaylaştırılabileceği belirtilmiştir89. Dolayısıyla her ne kadar TTK 603/1 hükmünde ek
ödeme talep edilebilecek haller üç başlık altında belirtilmiş olsa da, burada özellikle
b ve c bentlerindeki hususlar esnek bir nitelik taşımakta olup, ortaklık sözleşmesi ile
bunların içeriğinin genişletilmesi de mümkündür. Nitekim madde gerekçesinde de, mehaz İsviçre Tasarısının benzer yöndeki gerekçesine yollama yapılmak suretiyle, bu husus
vurgulanmıştır 90.
VI. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN TALEP EDİLMESİ
1. Talebe Yetkili Kişiler
a. Müdürler
Ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesini ortaklık adına talep yetkisi kural olarak
müdürlere aittir91. Bilindiği üzere limited ortaklıkta yönetim organı ya tek müdürden
meydana gelir veya bir müdürler kurulu bu görevi ifa eder 92. Bununla birlikte, limited
ortaklığın içinde bulunduğu hukuki statü bağlamında, ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep yetkisi yerine göre tasfiye memurları, iflas idaresi veya kayyıma
da ait olabilir. Bunlar aşağıda ayrıca ele alınacaktır.
Ortaklık sözleşmesinde öngörülen ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi, kanunda belirtilen koşulların gerçekleşmesi durumunda, müdürler tarafından talep edilecektir (TTK 603/5). Bunun dışında, örneğin limited ortaklık genel kurulunun,
ortaklardan ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmelerini talep etmesi mümkün
değildir. Aynı şekilde, TTK 624/4’e göre, ortaklık sözleşmesinde başka türlü bir düzenleme öngörülmediği sürece, birden fazla müdürün varlığı halinde bunlar kararlarını bir
Bu hususta bkz. CAN, Mustafa Erdem, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Şirket Ortağının Borçları ve
Yükümlülükleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2011, Cilt: XV, Sayı: 4, s. 14.
89 Bkz. Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 5; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 8, 10.
91 Bu anlamda, ortaklık sözleşmesinde aksine bir düzenleme olmadığı sürece, müdürün bu talebi bir müdürler kurulu kararı olarak yapacağı belirtilmiştir. Bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 1;
HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 13. Öte yandan mehaz İsviçre hukukunun 1936 tarihli düzenlemesinde
(Art. 803 Abs. 3 und Art. 810 Abs. 1 Ziff. 7 OR 1936) ek ödeme yükümlülüğünün talebi hususunda ortaklık genel
kurulunun çoğunluk kararı gerekmekteydi. Bununla birlikte, uygulamada ortaklık açısından ek ödem yükümlülüğünün gerekli olduğu durumlarda dahi, çoğunluk, herhangi bir sebep göstermeden ek ödemenin yerine getirilmesi talebini reddedebiliyordu. Bu nedenle de İsviçre hukukunun limited ortaklık ile ilgili yeni hükümlerinde
(Art. 795a Abs. 1 OR 2005) ek ödeme yükümlülüğünün talebi hususunda ortaklığın yönetim organı olan müdür/
müdürlere bu yetkinin tanındığı belirtilmiştir. Bkz. KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG /
GLATTHAAR), 2009, Art. 795/a, Nr. 1-3; BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 19.
92 Öte yandan limited ortaklıkta birden fazla müdür olması halinde, bunlar birlikte çalışan bir kurul oluştururlar. Bkz. AKBAY, Direnç, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Limited Ortaklık Genel Kurulunun Toplanma
ve Karar Alma Esasları, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010, s. 38-40.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
kurul olarak alacaklarından, bu durum ek ödeme yükümlülüğünün talebi konusunda da
geçerlidir 93.
Öte yandan ek ödeme yükümlülüğünün ortaklığa karşı, başka bir ifadeyle içe
dönük bir kurum olması gerçeği karşısında, örneğin ortaklık alacaklılarının veya diğer
ortakların ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep etmeleri mümkün
değildir 94. Çünkü esas sermaye borcunda olduğu gibi, ek ödeme yükümlülüğünde de
pay sahipleri, limited ortaklık tüzel kişiliğine karşı borç altına girmektedirler. Başka bir
anlatımla ek ödemeden kaynaklanan borç ilişkisi, yükümlü pay sahipleri ile ortaklık tüzel
kişiliği arasında olduğundan, ortaklık alacaklılarının ek ödeme yükümlülüğünün yerine
getirilmesi için ilgili pay sahiplerine başvurmaları mümkün değildir.
b. Tasfiye Memurları
Tasfiye, bir sona erme sebebinin ortaya çıkması ve ortaklığın tamamen ortadan
kaldırılması arasındaki dönemde söz konusu ortaklığın devam eden işlemlerini sona
erdirmeye, malvarlığını paraya çevirmeye, henüz mevcut yükümlülüklerini ifa etmeye
ve ortaya çıkabilecek olası tasfiye bakiyesini ortaklara dağıtmaya hizmet eden bütün
tedbirleri kapsayan bir süreçtir 95. Limited ortaklığın herhangi bir nedenle sona erip
tasfiye aşamasına girmesi durumunda, henüz yerine getirilmemiş olan ek ödeme
yükümlülüğünün yerine getirilmesini de tasfiye memurları talep edebilirler 96 . Limited ortaklıklarda tasfiyeye ilişkin TTK 643 hükmüne göre, tasfiye usulü ile tasfiyede ortaklık organlarının yetkileri hakkında anonim ortaklıklara ilişkin hükümler
uygulanır. Tasfiye memurları tasfiye aşamasında aynı zamanda ortaklığın yönetim
ve temsil organı konumunda da olduklarından, tüm tasfiye işlemlerini de yapmaya
yetkilidirler 97.
Tasfiye aşamasında tasfiye memurları, tasfiye ile doğrudan bağlantılı tüm görevleri ifa ile yükümlüdürler. Bu anlamda ortaklığın süregelen işlemlerini tamamlamak,
gereğinde pay bedellerinin henüz ödenmemiş olan kısımlarını tahsil etmek hakları da
bulunmaktadır 98. Gerçekten de tasfiye aşamasında ortaklığın sadece üçüncü kişilere
karşı değil, aynı zamanda ortaklara karşı da bazı alacakları ortaya çıkabilir. Tasfiye
memurları tarafından tahsili gereken bu tarz alacaklardan en önemlisi ortağın yerine getirmediği nakdi sermaye koyma borcudur 99. Bu kapsamda değerlendirilebilecek
93 BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 19.
94 NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 2; BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 743; KARAHAN / ÇEKER, 2012, s. 815.
95 Bkz. ŞENER, 2012, s. 603.
96 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 3; NUSSBAUM /
SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 1.
97 Tasfiye aşamasında ortaklık, organ niteliğindeki tasfiye memurlarına bırakılmakla birlikte, diğer organlar;
yani yönetim kurulu ve genel kurul varlığını sürdürür. Bununla birlikte bu organların görev ve yetkileri, tasfiyenin yapılabilmesi için zorunlu olan, ancak nitelikleri gereği tasfiye memurlarınca yapılamayan işlemlere
özgülenir (TTK 535/1). Dolayısıyla buradaki yetki daralması, hükümde de açıkça vurgulandığı üzere, ortaklığın
tasfiye aşamasına girmesi halinde söz konusudur. Bkz. ŞENER, 2012, s. 604-605.
99 ŞENER, 2012, s. 610.
123
124 Karakılıç
benzer nitelikteki bir diğer alacak ise, ortaklık sözleşmesinde öngörülmüş olmak
koşuluyla, ek ödeme yükümlülüğüdür. Dolayısıyla tasfiye aşamasında ortaklığın her türlü alacağını tahsile yetkili olan tasfiye memurlarının, ek ödeme yükümlülüğünün yerine
getirilmesini talep etmeleri de mümkündür.
c. İflas İdaresi
TTK 636/1.c hükmü uyarınca limited ortaklık iflasın açılmasıyla sona erer. Bu anlamda
ortaklığın iflası aynı zamanda bir sona erme nedenidir. Öte yandan TTK 603/2 hükmüne göre iflasın açılması ile birlikte ek ödeme yükümlülüğü de kanundan dolayı,
kendiliğinden muaccel olur100. Bu durumda ek ödeme yükümlülüğü, ortaklık alacaklıları
bakımından bir anlamda sanki ortakların ikinci dereceden şahsi sorumlulukları varmış
gibi etki göstermektedir101.
İflasın açılması ile birlikte iflas masasına giren mallar üzerindeki tasarruf yetkisi iflas
masasına geçer. Masa adına bu yetkiyi ise iflas idaresi kullanır (İİK m. 226/I). Dolayısıyla iflas
idaresi, iflas masasının kanuni temsilcisidir. İflas idaresinin görevi atandığı andan itibaren
nihai rapor mahkemeye verilinceye kadar iflas tasfiye işlemlerini gerçekleştirmektir. Bu
anlamda iflasın ertelenmesinden farklı olarak iflas, tasfiyeye yönelik bir kurumdur102. TTK
636/5 ile limited ortaklıkta sona ermenin sonuçları hakkında anonim ortaklık hükümlerine
atıf yapılmıştır. Anonim ortaklıklarda iflas durumunda sona ermeyi düzenleyen TTK 534
hükmüne göre ise, iflas halinde tasfiye, iflas idaresi tarafından yapılır. Yine iflas durumunda
diğer organların yetkileri de ortaklığın ancak iflas idaresi tarafından temsil edilmediği hususlara özgülenir. Bu nedenle iflasın açılmasından sonra ek ödeme yükümlülüğünün yerine
getirilmesini talep yetkisi de müdürlerden iflas idaresine geçer103.
d. Kayyım
Tüzel kişinin malvarlığının yönetimi için varlığı zorunlu olan organ veya organların
eksikliğinde kayyım atanması mümkündür104. Limited ortaklığın malvarlığının yönetimi
müdür veya müdürler kuruluna ait olduğundan, müdürlerle ilgili bir eksikliğin başka
100 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 12; HANDSCHIN
/ TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 22; KARAHAN / ÇEKER, 2012, s. 815.
101 Bkz. KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795a, Nr. 9.
102 Bu hususta daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. ERMENEK, İbrahim, İflasın Ertelenmesi, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s. 343-344.
103 ŞENER, 2012, s. 662; KENDİGELEN, 2011, s. 450; Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3196; HANDSCHIN /
TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 22; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 3; NUSSBAUM / SANWALD /
SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 13; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR),
2009, Art. 795a, Nr. 9.
104Kayyım esasen medeni hukuka özgü bir kavramdır. Medeni Kanun’un (MK) 403/II hükmüne göre kayyım,
belirli işleri görmek veya malvarlığını yönetmek için atanır. Yine MK 427/I(4) uyarınca, bir tüzel kişi gerekli
organlarından yoksun kalmış ve yönetimi başka yoldan sağlanamamışsa kayyım atanır. Bu aynı zamanda bir
“yönetim kayyımıdır”. Bahsi geçen hüküm uyarınca bir tüzel kişiye kayyım atanabilmesi için bazı koşullar gereklidir. Buna göre öncelikle bir tüzel kişiye ait bir malvarlığı olmalıdır. Kendisine kayyım atanacak olan tüzel kişi,
malvarlığının yönetimi için gerekli organlarından yoksun olmalıdır. Ayrıca bu malvarlığının yönetimi başkaca
yollardan da sağlanamamalıdır. Bu hususta bkz. GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık,
Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s. 106.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
türlü giderilememesi durumunda, ortaklığa kayyım atanması gündeme gelebilir105.
Limited ortaklığa kayyım atanması durumunda, eğer kayyımın görev süresi içinde ek
ödeme yükümlülüğünün talebi için gereken şartlar ortaya çıkarsa, kayyım da ek ödeme
yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep edebilir. Bununla birlikte kayyımın ek ödemeleri talep edebilmesi için mahkeme kararının buna uygun olması gerekir106. Aksi durumda kayyımın mahkemeden bu konuda yetki talep etmesi gerekir107.
Uygulamada sermaye ortaklıkları için kayyım atanmasının söz konusu olduğu durumlardan birisi de iflasın ertelenmesidir108. “Erteleme tedbirleri” başlıklı İİK m. 179/a’nın
birinci fıkrası uyarınca iflasın ertelenmesine karar veren mahkeme, ortaklığın veya kooperatifin malvarlığının korunması için gerekli her türlü tedbiri iyileştirme projesini de
göz önünde tutarak alır. İİK m. 179/a fıkra II. cümle 1 uyarınca iflasın ertelenmesi kararı
veren mahkemenin, bu kapsamda alabileceği tedbirlerden birisi de hakkında iflasın ertelenmesi kararı verilen ortaklığa bir kayyım atanmasıdır 109. Ortaklığa bu şekilde kayyım
atanması ile birlikte, müdürlerin yetkilerinin tümüyle alınıp kayyıma verilmesi olanaklı
olduğu gibi, müdürlerin karar ve işlemlerinin geçerliliğinin kayyımın onayına bağlı
tutulması da mümkündür (İİK 179/a/II ve III)110.
Benzer şekilde limited ortaklığa, TTK 636/2 hükmü kapsamında organ eksikliği nedeniyle kayyım atanması da mümkündür. “Sona erme sebepleri ve sona ermenin sonuçları” başlıklı TTK 636/2 hükmünde organ eksikliği bir fesih nedeni olarak öngörülmüştür.
105 AKBAY, 2010, s. 58.
106 Kayyımın görev ve yetkileri kanunda belirtilmemiştir. Bu tamamen mahkemenin takdirine bırakılmış bir konudur. Bu nedenle mahkemenin, atadığı kayyımın görev ve yetkileri ile şirket organları karşısındaki konumunu
açıkça belirtmesi gerekir (İİK 179/a, III). Mahkeme kararında bu belirleme yeterince ayrıntılı olarak yapılmamışsa, kural olarak, kayyıma geniş yetki tanındığı kabul edilebilir bir yaklaşım olsa da, bunun pratikte kayyım için
pek elverişli olmadığı belirtilmektedir. Bu yüzden de kayyımın, görevi kabul eder etmez mahkemeden görev ve
yetkilerinin neler olduğu hususunun kendisine açıkça bildirilmesini talep etmesinin yerinde olacağı; ilgililerin
de bu yönde talepte bulunmalarının mümkün olduğu belirtilmektedir. Bkz. ATALAY, Oğuz, Borca Batıklık ve
İflasın Ertelenmesi, Güncel Yayınevi, İzmir, 2007, s. 141-142.
107 TEKİNALP, 2012, s. 399, Nr. 21-92.
108 Kayyım atanması aynı zamanda iflasın ertelenmesi prosedürü içinde başvurulan en önemli muhafaza tedbiridir. Bu şekilde atanan kayyım, vesayet hukuku dışında borçlunun ve alacaklının menfaatlerini aynı ölçüde
gözeten resmi bir devlet organı olarak nitelendirilmektedir. Bu anlamda, her iki kurum arasındaki birtakım farklar nedeniyle, vesayet hukukunun kayyım için uygulanabilir hükümlerinin İİK m.179/a’ya göre atanan kayyım
için uygulanmasının mümkün olmadığı belirtilmektedir. Bu hususta bkz. AKİL, Cenk, “İflasın Ertelenmesinde
Muhafaza Tedbirleri –Özellikle Kayyımlık-”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Mart 2009, Cilt: XXV, Sayı: 1, s.
238 vd. Öte yandan sermaye ortaklıkları ve kooperatiflerin iflasının ertelenmesi halinde kayyımın rolü konusunda daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. GÜMÜŞ, 2006, s. 125-129.
109 Kayyımın daha sonra konkordato komiseri veya iflas idare memuru olarak görev yapması mümkündür. İflası ertelenen ortaklığa kayyım olarak tayin edilen kimsenin, kayyımlık görevinin bitmesinden sonra o ortaklığın
akdedeceği konkordatoda konkordato komiseri veya ortaklığın iflası halinde iflas idare memuru olarak görev
yapmasına yasal bir engel yoktur. Bkz. MUŞUL, Timuçin, İflasın Ertelenmesi, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık,
İstanbul, 2010, s. 184; ATALAY, 2007, s. 143. Bu durumda konkordato komiserinin de ek ödeme yükümlülüğünü
talep edebilmesi mümkündür.
110 Mahkemenin bu konuda yönetim organının bir kısım yetkilerini sadece kayyıma vermesi, yönetim organının yetkili olduğu diğer konulardaki kararlarının geçerli olmasını kayyımın onayına tabi kılması da mümkündür.
Bkz. MUŞUL, 2010, s. 180.
125
126 Karakılıç
Bu anlamda limited ortaklıkta uzun süreden beri devam eden ortaklığın kanunen gerekli
organlarından biri mevcut değilse veya genel kurul toplanamıyorsa, TTK 636/2 hükmü
kapsamında ortaklık hakkında fesih davası açılabilir111. Böyle bir fesih davasının açılması
durumunda ise mahkeme, taraflardan birinin istemi üzerine gerekli önlemleri alabilir
(TTK 636/4). Mahkeme bu süre zarfında mevcut olmayan yönetim organına ilişkin boşluğu doldurmak üzere, Medeni Kanun’un 427/I/4 hükmü gereğince kayyım atanması
yoluna gidebilir112. Dolayısıyla ortaklığa bu şekilde bir kayyım atanması durumunda da
alacaklılar ve ortaklığın menfaatleri birlikte değerlendirilmek suretiyle, kayyıma tanınacak yetkilerin somut olayın şartlarına uygun olması gerekir113. Bu bağlamda, ortaklık
sözleşmesinde ek ödeme yükümlülüğü öngörülen bir limited ortaklığa, İİK 179a fıkra
3 hükmü veya TTK 636/4 hükmü kapsamında mahkeme tarafından kayyım atanması
durumunda, kayyımın yetkileri belirlenirken, ek ödeme yükümlülüklerini talep yetkisinin
de belirtilmesi yerinde olacaktır.
2. Ek Ödeme Yükümlülüğünün Talebinde Uyulacak Esaslar
Müdürlerin, ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep ederken, ilgili ortak
veya ortaklara uygun bir süre vermeleri gerekir. Hukuki güvenlik ve açıklık ilkeleri gereği
ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi talebinin yazılı bir şekilde yapılması yerinde
olacaktır. Aynı şekilde bu talebin ortaklık sözleşmesinde ek ödeme yükümlülüğünün
öngörüldüğü halleri, yükümlü ortağa düşen ek ödemenin tutarını, ek ödemenin yerine getirilmemesi durumunda ortaklık sözleşmesinde kararlaştırılmış olan yaptırımlar
gibi hususları da içermesi yerinde olacaktır. Kısacası, ek ödeme yükümlülüğünün hangi
yasal veya ortaklık sözleşmesi düzenlemeleri uyarınca talep edildiği açıkça belirtilmelidir114. Benzer şekilde, limited ortaklık sözleşmesinde herhangi bir sıra öngörülmemişse,
müdürler TTK 627 hükmü uyarınca eşit işlem ilkesine uygun davranarak115 ilgili ortaklardan ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesini talep edeceklerdir116.
111 Kanunen gerekli organlardan birinin mevcut olmamasından öncelikle anlaşılması gereken, söz konusu
organlardan birisinin gerçekten de bulunmamasıdır. Örneğin tek müdüre sahip ortaklıkta, bu müdür istifa etmiş olmasına rağmen, yeni bir kimse müdür olarak atanmamıştır. Ayrıca organ mevcut olmakla birlikte, çeşitli
nedenlerden dolayı toplanamıyor veya karar alamıyorsa, yine organ yokluğundan söz etmek mümkündür. Bu
anlamda örneğin mevcut genel kurulun toplanamaması gibi. Dolayısıyla limited ortaklıkta bu tarz durumların
devamlılık arz etmesi halinde, ortaklığın feshi talep edilebilir. Bu şekilde açılan fesih davası sırasında mahkemenin, taraflardan birisinin istemi üzerine gerekli önlemleri alabileceğini belirten TTK 636/4 hükmü karşısında
mahkeme, örneğin genel kurulun toplanmasını sağlamak ve bu şekilde ortaklığa müdür atanmasını mümkün
kılmak amacıyla, ortaklığa kayyım atama yoluna gidebilir. Bkz. YILDIRIM, 2013, s. 17-20.
112 Bu hususta daha ayrıntılı değerlendirmeler için bkz. SOYKAN, İsmail Cem, Anonim Ortaklıklarda Organ
Yokluğu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 264 vd. Ayrıca bkz. GÜMÜŞ, 2006, s. 114.
113 Öte yandan mahkeme tarafından bu şekilde limited ortaklığa kayyım atanması aynı zamanda ortaklığa
yapılan bir kamusal müdahale olduğundan, bu müdahalenin kapsamının da kayyımın atanmasında güdülen
amaçla uyumlu ve bu amacın gerektirdiği kadarıyla sınırlı olması gerektiği belirtilmektedir. Bu hususta bkz.
SOYKAN, 2012, s. 278-281.
114 NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 17.
115 TEKİNALP, 2012, s. 399, Nr. 21-92; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 15.
116 Bu anlamda, örneğin bir limited ortaklıkta ortakların esas sermaye payları A 10.000, B 20.000 ve C
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
TTK m. 603/4 hükmünden de anlaşılacağı üzere, her ortak sadece kendi esas sermaye payına düşen ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmekle yükümlüdür. Bu anlamda ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi hususunda ortaklar arasında bir müteselsil sorumluluk söz konusu değildir117. Başka bir anlatımla, ek ödeme yükümlülüğü
bakımından ortakların herhangi bir şekilde açığı kapama borçları bulunmamaktadır118.
Yasal kural bu şekilde olmakla birlikte, kanun koyucu TTK 599/1’de bu konuda bir istisna
öngörmüştür. Buna göre, bir esas sermaye payı birden fazla ortağa ait olduğu takdirde,
paydaşlar ortaklık sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinden
dolayı ortaklığa karşı müteselsilen sorumludur.
VII. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YERİNE GETRİLMEMESİNİN HÜKÜM
VE SONUÇLARI
1. Yükümlü Ortağa Karşı İfa Davası Açılması
6102 sayılı TTK’da ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi halinde uygulanacak yaptırımlar konusunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte, sözleşme
özgürlüğü ilkesi bağlamında, ortaklık sözleşmesinde bu konuda bazı yaptırımların öngörülmesi mümkündür. Bu sonuca, “Şirket sözleşmesinde öngörülmeleri şartıyla bağlayıcı
olan hükümler” başlıklı TTK 577 hükmü ile varmak mümkündür. TTK 577/1’de yer alan
düzenlemeler, ortaklık sözleşmesinde öngörüldükleri takdirde bağlayıcı olan hükümlerdir119. TTK 577/1.f bendine göre de, kanunda ya da ortaklık sözleşmesinde öngörülmüş
bulunan yükümlülüklerin hiç ya da zamanında yerine getirilmemeleri halinde uygulanabilecek sözleşme cezası hükümleri de bu kapsamda sayılmıştır. Bu anlamda ortaksal
yükümlülüklere bağlı olarak sözleşme cezaları öngörülmesi mümkündür120.
Ek ödeme yükümlülüğünün de ortaklık sözleşmesi ile öngörülebilen bir yükümlülük
olması gerçeği karşısında, TTK 577/1.f hükmü bağlamında, bu yükümlülüğün hiç ya da
zamanında yerine getirilmemesi durumunda, ortaklık sözleşmesi ile bazı yaptırımların
öngörülmesi mümkündür. Bu anlamda şartları gerçekleşen ek ödeme yükümlülüğünün
hiç veya tam olarak yerine getirilmemesi durumunda, ortaklık müdürleri yükümlü ortağa karşı ilamsız takipte bulunabilecekleri gibi, bu hususta ifa davası da açabilirler121. Aynı
30.000 TL olacak şekilde belirlenmiş ve ek ödeme yükümlülüğü bütün ortaklar için öngörülmüşse, toplam ek
ödeme yükümlülüğünün A 1/6’sını, B 1/3’ünü, C ise 1/2’sini yerine getirmelidir. Örnek için bkz. ŞENER, 2012, s.
662; HONSELL / VOGT / WATTER (AMSTUTZ / CHAPPUIS), 2008, Art. 795, Nr. 2. Benzer yönde değerlendirme
ve örnekler için ayrıca bkz. NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 16.
117 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795, Nr. 10; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Nr. 6; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 3; TEKİNALP, 2012, s. 398, Nr. 21-86.
118 KENDİGELEN, 2011, s. 450; ŞENER, 2012, s. 662; DEMİRKAPI / YILDIRIM, 2008, s. 447.
119 Nitekim öğretide de TTK 577/1 hükmü, bir taraftan ortaklık sözleşmesinde yapılacak düzenlemelerle limited ortaklığın yeni hukuki olanaklara kavuşmasını ve adeta küçük bir anonim ortaklığın kurumlarına sahip
olmasını sağlayacak, diğer taraftan ise finansal yapısını güçlendirecek araçların limited ortaklık tarafından kullanılmasına imkân verecek nitelikte bir hüküm olarak değerlendirilmektedir. Bkz. TEKİNALP, Ünal / ÇAMOĞLU,
Ersin, TK. m. 577.f.1 altındaki açıklayıcı not.
120 TEKİNALP, 2012, s. 352, Nr. 19-13.
121 Ortaklık yöneticilerinin bu talebi karşısında ilgili ortağın da mahkemeye başvurarak, ek ödeme yükümlülü-
127
128 Karakılıç
şekilde ortaklık sözleşmesinde sözleşme cezası (cezai şart) da öngörülebilir 122. Keza ek
ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesinde temerrüde düşen ortak, temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi de ödeyecektir123.
2. Haklı Nedenle Ortaklıktan Çıkarılma
Ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, ilgili ortak açısından bir haklı sebeple
çıkarılma nedeni de olabilir124. Başka bir ifadeyle, ortaksal yükümlülüklere bağlı olarak belirlenen sözleşme cezası, ilgili ortağın ortaklıktan çıkarılması şeklinde de olabilir125. Çıkarılma,
bir ortağın pay sahipliği haklarının kendi istek ve iradesi dışında elinden alınması suretiyle,
ortaklık ilişkisinin sona erdirilmesidir126. Bu anlamda ortaklıktan çıkarılma mevcut bir kanun
hükmünden doğabileceği gibi, ortaklık sözleşmesindeki düzenlemelerden de kaynaklanabilir127. Dolayısıyla sözleşme özgürlüğü ilkesi bağlamında, tarafların ortaklık sözleşmesinde
çıkarılmaya ilişkin hükümlere yer vermeleri mümkündür128.
TTK 640 hükmünde de iki tür çıkarma nedenine yer verilmiştir. Bunlardan birincisi
ortaklık sözleşmesinde, bir ortağın genel kurul kararı ile ortaklıktan çıkarılabileceğine
dair sebeplerin öngörülmesidir129. İkinci neden ise ortaklığın istemi üzerine, ortağın
mahkeme kararıyla haklı sebebe dayanılarak ortaklıktan çıkarılmasıdır. TTK 640/1
hükmüne göre, ortaklık sözleşmesinde bir ortağın genel kurul kararı ile ortaklıktan
çıkarılabileceği sebepler öngörülebilir. Bu şekilde ortakların kendileri açısından “önemli
sebepleri” ortaklık sözleşmesinde baştan belirtmelerine olanak tanınmak suretiyle,
ğünün talebi için gerekli olan koşulların somut olayda gerçekleşmediği hususunun tespitini talep etmesi mümkündür. Bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 14; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER,
2007, Art. 795a, Nr. 20.
122 HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 23; HONSELL / VOGT / WATTER (AMSTUTZ / CHAPPUIS), 2008,
Art. 795, Nr. 3; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 15; TEKİNALP, 2012, s. 352, Nr. 19-13.
123 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 15; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 23; ŞENER,
2012, s. 663. Öte yandan ek ödeme yükümlülüğünün ortaklığa karşı olması, başka bir ifadeyle ek ödemenin ortaklık alacağı olması nedeniyle temerrüt faizi oranı belirlenmemişse ticari temerrüt (avans) faizi öngörülmesi
hususunda bkz. CAN, 2011, s. 17.
124 ŞENER, 2012, s. 663.
125 TEKİNALP, 2012, s. 352, Nr. 19-13.
126 Bkz. KARASU, Rauf, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler
İlkesi, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2009, s. 167; TEKİNALP, 2012, s. 382, Nr. 21-43; ŞENER, 2012, s. 246.
127 Bu hususta bkz. TAŞDELEN, Nihat, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Limited Ortaklıklarda Çıkma
Çıkarılma ve Fesih, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2012, s. 207-208. Ayrıca bkz. BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 770.
128 ŞENER, 2012, s. 247. Ancak çıkarma sebepleri ve olayları ortaklık sözleşmesi ile düzenlenirken, bunların
ortaklığın amacı ve ortaklar arasındaki ilişkiler de dikkate alınarak objektif nitelikte, kabul edilebilir ve eşit
işlem ilkesine uygun olmaları gerekir. Bu hususta bkz. PULAŞLI, 2014, s. 2251, Nr. 144.
129 Öte yandan bu tarz ortaklık sözleşmesi hükümleri, yasal olarak haklı sebep oluşturmasa da, ortakların
ortaklık sözleşmesi ile bunları kendileri açısından “önemli sebep” haline getirmeleri ve bu hükümlerle bağlı oldukları gerçeği göz önüne alınmalıdır. Dolayısıyla, genel kurulun bir ortağı bu sebeplerden birisinin gerçekleştiğine dayanarak çıkarması veya çıkarılan ortağın bu karara karşı mahkemeye başvurması halinde, gerek genel
kurul gerekse mahkeme bu olayın bir haklı sebep olup olmadığını incelemek zorunda olmayacaktır. Çünkü söz
konusu çıkarma olayının ortaklık sözleşmesine konulmak suretiyle taraflar açısından çıkarma sebebi olduğu ve
kendileri yönünden önem taşıdığı konusunda mutabakat sağlanmıştır. Bkz. PULAŞLI, 2014, s. 2250, Nr. 143.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
aynı zamanda ortaklar açısından da hukuk güvenliği sağlanacaktır130. Bu anlamda ek
ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi de ilgili ortağın kişiliğinden doğan ve
ortaklık ilişkisi içerisinde kalınmasına tahammül edilemeyen bir haklı nedenle çıkarılma
hali olarak değerlendirilebilir131,132.
Öte yandan limited ortaklığın, ortaklık sözleşmesinde öngörülenler dışında başka
bir sebebe dayanarak, mahkemeden ortağın haklı sebeple133 çıkarılmasını talep etme
hakkı her zaman mevcuttur134. Fakat burada çıkarılma için ortaklık tarafından öne sürülen sebebin mahkeme tarafından da haklı bulunması gerekir135. Somut olayda haklı sebep
130 Bu şekilde ortaklar da hangi hallerde ortaklıktan çıkarılacaklarını önceden bilerek, hareketlerini de bir
anlamda ona göre ayarlayacaklardır. Bkz. TTK Gerekçe, m. 640.
131 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 15; ŞENER, 2012, s. 663; TEKİNALP, 2012, s. 384,
Nr. 21-47; TAŞDELEN 2012, s. 225. Bununla birlikte, çıkarılan ortak burada ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi için gereken koşulların somut olayda gerçekleşmediğini ispatlamak suretiyle, çıkarma kararının
haksızlığını öne sürebilir. Bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795a, Nr. 14; NUSSBAUM / SANWALD /
SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795a, Nr. 20.
132 Bununla birlikte öğretide, TTK 603 hükmünde öngörülen ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi
hususunun çıkarma nedeni olarak öngörülmesinin amaca uygun olmadığı belirtilmiştir. Buna göre, ortaklardan
ek ödeme istenebilecek koşullar ortaklığın öz kaynak ihtiyacının doğduğu haller olduğundan, ortaklığın öz
kaynak sıkıntısı içinde olduğu bu hallerde ayrılma akçesinin ödenmesi çoğu zaman mümkün olmayacağından,
bu yükümlülüğü yerine getirmeyen ortağın çıkarılmasının da amaca uygun olmadığı belirtilmiştir. (Bu hususta
bkz. ŞAHİN, Ayşe, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Limited Ortaklıkta Ortağın Çıkması ve Çıkarılmasına İlişkin
Hükümlerinin Değerlendirilmesi”, Ersin Çamoğlu’na Armağan, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013, s. 190, dipnot
39). Ancak bu görüşe ihtiyatla yaklaştığımızı belirtmek isteriz. Öncelikle belirtmek gerekir ki, ek ödeme yükümlülüğü her ne kadar bilanço açıklarını kapatmak amacıyla öngörülmüş bir kurum olsa da, son zamanlarda amaçtaki bu sınırlamanın kalktığından söz etmek mümkündür. Ortaklık sözleşmesinde yer alan ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebileceği durumları belirten TTK 603/1 hükmünün a ve b bentlerindeki olasılıklar, temelde
ortaklığın zararda olması ve bu anlamda bilanço açıklarını kapatmaya yöneliktir. Bununla birlikte, hükmün c
bendindeki olasılıkta ise bilanço açığı olmasa dahi, ortaklık sözleşmesinde tanımlanan ve özkaynak ihtiyacını
doğuran diğer bir halin gerçekleşmiş bulunması halinde de ek ödeme talep edilebilir. Bu anlamda örneğin “hammadde üretim tesisi kurmak ve işletmek için taşınmaz iktisabı amacıyla” ek ödeme talep edilmesi durumunda,
ortaklık bir yandan normal ticari faaliyetini yürütürken, diğer yandan ticari işlerinin hacmini büyütmek veya
maliyetlerini azaltmak amacıyla yeni bir yatırım yapmak istediğinden, ek ödeme talep edilebilir. Bu konuda bir
diğer husus ise ayrılma akçesinin muaccel olması sorunudur. Ayrılma akçesi, genel olarak ortağın ortaklıktan
ya genel kurul ya da mahkeme kararı ile ayrılmasıyla muaccel hale gelmekle birlikte, bu genel kuralın uygulanması kanunda ortaklık lehine yumuşatılmıştır. Ayrılma akçesi, ortaklığın kullanılabilir bir özkaynak üzerinde
tasarrufta bulunduğu durumlarda ancak muaccel olur. Dolayısıyla ortaklığın üzerinde serbestçe tasarrufta
bulunabileceği bir özkaynağının olmadığı durumlarda, ayrılma akçesinin muaccel olması da söz konusu olmayacaktır.
133 Bu konuda haklı sebebin belirlenmesi açısından kollektif ortaklık hükümleri dikkate alınması gerektiği
yönünde bkz. YILDIZ, 2007, s. 159.
135 Bu anlamda mahkeme, ortaklık sözleşmesinde öngörülen çıkarılmaya ilişkin olay, sebep veya sebeplerin
gerçekleşip gerçekleşmediğini inceleyeceği gibi, öngörülen sebeplerin tarafların özgürlüklerini ciddi şekilde
sınırlandırıp sınırlandırmadığı konusunda, borçlar hukukundaki sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde bunun
geçerli olup olmadığını da değerlendirmekle yükümlüdür. Örneğin, esas sözleşmedeki çıkarma hükmü şahsiyet
haklarına veya ahlaka ya da emredici hükümlere aykırı ise, hem söz konusu esas sözleşme hükmünün geçersizliğine hem de bu hükme dayanılarak çıkarmaya ilişkin genel kurul kararının geçersizliğine karar verir. Bununla
birlikte, mahkemenin ortaklık sözleşmesindeki çıkarmaya ilişkin sebebin ortaklık veya ortaklar için önemli olup
olmadığını değerlendirmeyeceği, bunun tamamen ortakların tasarrufundaki bir husus olması nedeniyle yargıç
129
130 Karakılıç
oluşturan husus ise, çıkarılacak ortağın şahsından veya davranışından kaynaklanabilir136.
Ortak, kendi şahsından veya davranışlarından kaynaklanan sebeplerle ortaklık amacına
ulaşılmasını olanaksız hale getiriyor veya bu amaca ulaşılmasını önemli ölçüde engelliyor ya da ortağın şahsı veya davranışı, onun ortaklıkta kalmasını diğer ortaklar
bakımından katlanılmaz hale getiriyorsa, bu durumda haklı bir sebebin varlığından söz
etmek mümkündür137. Bir ortağın kendisine düşen ortaksal yükümlülükleri ve bu anlamda örneğin ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi de burada haklı sebeplere
örnek olarak gösterilebilir138.
3. Diğer Ortaklar Açısından Haklı Nedenle Çıkma
Çıkma, bir ortağın kendi iradesiyle ortaklık ilişkisinden ayrılmasıdır139. Ortaklık sözleşmesi
aynı zamanda sürekli borç ilişkisi doğuran bir sözleşmedir. Sürekli borç ilişkilerinde ise
tarafların bu ilişkiyi haklı sebeple sona erdirme hakları mevcuttur. Bu ilkenin temelinde
dürüstlük kuralı ve kişilik haklarının korunması ilkesi yatmaktadır140. Bu anlamda haklı
sebeplerle çıkma, ortağın kişiliğinin korunması gereği mutlak, sözleşme ile bertaraf edilemeyen bir hak niteliğindedir141.
Haklı sebepler öyle sebeplerdir ki, artık ortağın ortaklıkta kalması kendisinden
beklenemez142. Başka bir ifadeyle haklı sebep kavramı, ortaklık ilişkisinin devamını objektif olarak imkansız kılan veya bu ilişkiyi çekilmez hale getiren durumları ifade etmek
için kullanılmaktadır143. Ortaklık sözleşmesinde öngörülmüş bulunan sebeplerden birine
dayanarak, ortak, ortaklıktan çıkma arzusunu limited ortaklığa bildirip gerekli işlemlerin
yapılmasını isteyebilir. Ortaklar bu anlamda haklı sebepleri ortaklık sözleşmesinde istedikleri gibi belirleme hakkına sahip olduklarından144, bir ortağın örneğin kendisine düşen
ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemesi de, diğer ortak veya ortaklar açısından
bir haklı nedenle çıkma hali sayılabilir145.
Limited ortaklık her ne kadar bir sermaye ortaklığı olsa da, ortaklık sözleşmesi ile
için de bağlayıcı olacağı belirtilmektedir. Bkz. PULAŞLI, 2014, s. 2254, Nr. 151.
136 TEKİNALP, 2012, s. 384, Nr. 21-47; ŞENER, 2012, s. 725.
137 ŞENER, 2012, s. 725.
138 ŞENER, 2012, s. 726.
139 ŞENER, 2012, s. 716; TAŞDELEN, 2012, s. 85.
140 TAŞDELEN, 2012, s. 179.
141 PULAŞLI, 2014, s. 2246, Nr. 124.
142 ŞENER, 2012, s. 717.
143 TAŞDELEN, 2012, s. 180.
144 TEKİNALP, 2012, s. 380, Nr. 21-40.
145 Bununla birlikte, haklı sebeple çıkma hakkında, haklı sebebin varlığı yanında, söz konusu sebepten dolayı
ortaklıkta kalmanın ortak için katlanılmaz hale gelmesi koşulu da aranmalıdır. Dolayısıyla somut olaydaki sebep
karşısında, ortağın, ortaklığın normal şekilde sona ermesine kadar ortaklıkta kalması beklenilemiyorsa, sebep
haklı kabul edilmelidir. Bu anlamda her ortak, haklı sebeplerin varlığında ortaklıktan çıkmasına karar verilmesi
için dava açabilir. Ancak bu konuda ileri sürülen sebeplerin, gerçekten de haklı sebep oluşturup oluşturmadı
hususunda takdir mahkemeye aittir. Bkz. TAŞDELEN, 2012, s. 181.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
öngörülebilen ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri, limited ortaklığın aynı zamanda
kişisel öğelerden oluşan özelliğini de ortaya çıkaran kurumlardır146. Bu anlamda, haklı
sebepler konusunda şahıs ortaklıklarına ve özellikle de kollektif ortaklıklara ilişkin
hükümler, bu konuda yol gösterici olabilir. Kollektif ortaklıklara ilişkin “haklı sebepler”
başlıklı TTK 245/1.b hükmünde de bir ortağın kendisine düşen asli görevleri ve borçları
yerine getirmemesi, haklı sebepler arasında sayılmıştır. Ortaklığın ticari faaliyetlerinin
devamlılığı açısından önemli bir araç olan ek ödeme yükümlülüğünün aynı zamanda
ortaklığın özellikle kredibilitesinin artışında önemli bir işlev gördüğü durumlarda, bu
yükümlülüğün yerine getirilmemesi veya ortadan kaldırılması, diğer bir ortak açısından
ortaklık ilişkisinden ayrılmak için haklı bir neden olarak da değerlendirilebilir147.
4. Ortaklığın Haklı Sebeple Feshi
Yukarıda da vurgulandığı üzere, ortaklık sözleşmesi sürekli bir borç ilişkisi doğurur. Fesih, sürekli nitelik taşıyan bir sözleşme ilişkisinin ve bu bağlamda örneğin limited ortaklık ilişkisinin iradi olarak sona erdirilmesidir148. Bu anlamda fesih, sürekli borç ilişkilerini
ileriye dönük olarak sona erdiren bozucu yenilik doğuran bir hak veya işlemdir. Limited
ortaklığın feshi, ortakların vereceği bir kararla olabileceği gibi, mahkeme kararı sonucu
da gerçekleşebilir.
Ek ödemeler aynı zamanda ortaklığın ticari kredibilitesini de yükselten önemli bir
finansal olanak olduğundan, bu yükümlülüğün yerine getirilmemesi, ortaklık açısından
haklı nedenle fesih sebebi de sayılabilir. Aynı şekilde, ek ödemenin ortağın esas sermaye
payına bağlı olarak belirlenmesi nedeniyle, özellikle de ek ödeme yükümlülüğü önemli
olan bir ortağın ortaklıktan çıkması veya çıkarılması149, kalan ortaklar açısından haklı
sebeple ortaklığı sona erdirme nedeni de olabilir.
VIII. ORTAKLIK SIFATININ SONA ERMESİNDEN SONRA EK ÖDEME
YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN DEVAM ETMESİ
1. Ek Ödeme Yükümlülüğünün Devamının Niteliği
Ek ödeme yükümlülüğü esas sermaye payına bağlı olarak belirlendiğinden, bu
yükümlülüğü yerine getirecek kişi de ek ödeme ile yükümlenmiş esas sermaye payına
sahip olma olgusuyla belirlenir150. Dolayısıyla bu tarz bir payın devri ile birlikte, devreden
146 Bkz. PULAŞLI, 2014, s. 2282, Nr. 268.
147 Benzer sonuç ek ödeme yükümlülüğünün azaltılması halinde de geçerlidir. Bkz. KOSTKIEWICZ / NOBEL /
SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795c, Nr. 3. Aynı şekilde ortaklık tarafından kaldırılan
veya azaltılan ek ödeme yükümlülüğünün yerine geçecek şekilde buna benzer başka güvenceler de sağlanamamışsa, bu durum da bir ortağın ortaklıktan ayrılması içi haklı bir neden olarak öngörülebilir. Bkz. HANDSCHIN /
TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 30.
148 TAŞDELEN, 2012, s. 231.
149 TAŞDELEN, 2012, s. 242.
150 Bkz. ŞENER, 2012, s. 660. Öte yandan ek ödeme yükümlülüğünün paya bağlı bir yükümlülük olması nedeniyle, ortaklığın iktisap ettiği esas sermaye paylarına ait ek ve yan ödeme yükümlülükleri, söz konusu paylar
ortaklığın elinde bulunduğu sürece istenemez (TTK 612/5). Bu anlamda ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri,
ortağın, ortaklığa karşı ortaklık sözleşmesiyle üstlenmiş olduğu yükümlükler olduğundan, bu yükümlülükleri
131
132 Karakılıç
ortak açısından ek ödeme yükümlülüğü de sona ererken, payı devralan ortak açısından
ise bu yükümlülük devam eder. Bu nedenle ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi durumunda bunun hem ortaklık sözleşmesinde yer alması, hem tescil ve ilan edilmesi
hem de esas sermaye payları için ispat aracı olan veya nama yazılı senet çıkartılmış ise
bunların içeriğinden anlaşılması şartı aranmıştır. Esas sermaye payını devralan kişi bir
anlamda bu durumu da bilerek ortak olduğundan151, esas sermaye payına bağlı olarak
belirlenen ek ödeme yükümlülüğünü de yerine getirmesi gerekir152.
Bazı somut durumlar için, ortağın ayrılmasına kadar geçen zaman zarfında ek ödeme yükümlülüğünün talebi için gereken koşullar da gerçekleşmeyebilir. Bu durumda ek
ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi de haliyle talep edilmemiş olacaktır 153. Böyle
bir ihtimalde ek ödeme yükümlülüğü, kural olarak ayrılan ortak açısından sona ermekle
birlikte, payı devralan ortak açısından ise bu yükümlülük devam eder154. Fakat kanun koyucu, kötü niyetli devirlere engel olmak ve ortaklık alacaklılarını korumak düşüncesiyle,
ayrılan ortağın dahi ek ödemeden dolayı sorumluluğunun belli bir süre daha devamını
öngörmek suretiyle, ek ödeme yükümlülüğünün paya bağlı olması kuralından da ayrılmış olmaktadır155.
Bu anlamda zamansal açıdan bakıldığında, ek ödeme yükümlülüğünün ortaklık sıfatı
süresini aşan bir sonuç doğurduğu söylenebilir156. Dolayısıyla ortak, ortaklıktan ayrıldıktan
sonra da belirli koşulların varlığında, ek ödeme yükümlülüğünden sorumlu olmaya devam
eder157. Öte yandan, ayrılan ortak açısından ek ödeme yükümlülüğünün devamı hususunda, ortağın hangi sebeple ortaklıktan ayrıldığının herhangi bir önemi bulunmamaktadır158.
içeren payların ortaklık tarafından iktisap edilmesi ihtimalinde ise ortaklığın kendi kendisinin borçlusu olma
gibi bir durum söz konusu olacaktır. Dolayısıyla bu borç, başka bir anlatımla ek ödeme yükümlülüğünün tahsili
de söz konusu olmayacaktır. Bununla birlikte, ortaklığın kendi paylarını iktisap etmesi, mutlak olmayıp kısa
süreli, başka bir anlatımla geçici bir durum olduğundan, bu paylara bağlı ek ödeme ve aynı şekilde yan edim
yükümlülükleri de sona ermemekte, sadece katılma hakları gibi, ortaklığın elinde bulunduğu sürece donmakta
ve daha sonra devredildiklerinde yeni malikin şahsında yeniden canlanabilmektedirler. Bkz. PULAŞLI, 2014, s.
2242, Nr. 110.
151 Ek ödeme yükümünün ayrılan ortağın şahsında devam etmesi hususunun daha iyi anlaşılabilmesi açısından, limited ortaklığın esas sermaye paylarına ilişkin senetleri ve bunların içerikleri ile devirlerinin tabi
olduğu hukuki şartların hatırlanmasında yarar bulunmaktadır. TTK 593/2 hükmüne göre, limited ortaklıkta
esas sermaye payı senetleri ya ispat aracı olarak ya da nama yazılı olarak düzenlenir. Ek ödeme ve yan edim
yükümlülüklerinin, ağırlaştırılmış veya bütün ortakları kapsayacak biçimde düzenlenmiş rekabet yasağının ve
şirket sözleşmesinde öngörülmüş önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım haklarının, bu senetlerde açıkça belirtilmesi gerekir. Esas sermaye payının devredilmesi halinde, yazılı ve noter onayının yanı sıra
devir sözleşmesinde ayrıca, ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerinin de belirtilmesi gerekir (TTK 595/1).
152 YILDIZ, 2007, s. 190.
153 PULAŞLI, 2014, s. 2280, Nr. 260.
154 Payın hukuki bir işlemle devri veya geçişi ile devralana geçen ek ödeme yükümlülüğü, bu sebeple eşyaya
bağlı borca benzer. Bkz. TEKİNALP, 2012, s. 397, Nr. 21-26.
155 PULAŞLI, 2014, s. 2280, Nr. 260; KARAHAN / ÇEKER, 2012, Şirketler Hukuku, s. 816; YILDIZ, 2007, s. 190.
156 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795d, Nr. 1; SIFFERT /
FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 1.
157 YILDIRIM, 2013, s. 295.
158 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795d, Nr. 4.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
Başka bir ifadeyle, ayrılan ortağın sorumluluğu açısından ortaklık payını kısmen ortaklardan birine veya bir üçüncü kişiye devretmesi159, ortaklıktan kendi isteği ile çıkması veya
ortaklıktan çıkarılması gibi durumlar arasında herhangi bir fark yoktur160.
2. Ek Ödeme Yükümlülüğünün Devamı İçin Gereken Koşullar
a. Ortaklığın İflas Etmiş Olması
TTK 604/1 hükmüne göre, ortaklık, ortağın ortaklıktan ayrılmasının tescil edildiği tarihten itibaren iki yıl içinde iflas etmiş ise bu eski ortaktan da ek ödeme yükümlülüğünü
yerine getirmesi istenir. Dolayısıyla limited ortaklığın, ortağın ayrılmasının tescil edildiği
tarihten itibaren, iki yıl içinde iflas etmesi durumunda, ek ödeme yükümlülüğü ayrılan
ortak açısından da devam edecektir161. Çünkü limited ortaklığın iflasının açılmasıyla
birlikte, ek ödemeler de kendiliğinden muaccel hale gelir. Bu anlamda İcra İflas Kanunu
165(1) hükmü uyarınca iflas hükümle açılır ve iflas kararında gösterilen iflas anında,
ek ödemeler de muaccel olur162. Ancak belirtmek gerekirse, ayrılan ortağın ek ödeme
yükümlülüğünden doğan sorumluluğu, sadece ortaklığın iflası halinde söz konusudur 163.
Dolayısıyla ortaklığın iflası dışında, ayrılan ortak açısından ek ödeme yükümlülüğünün
talebi gibi bir durum söz konusu değildir164.
Ayrılan ortağın sorumluluğunun iflas haliyle sınırlı olarak kabul edilmesinin nedeni
ise her şeyden önce ortaklık alacaklılarını koruma düşüncesidir165. Örneğin fazla paya
sahip, başka bir ifadeyle hakim ortak, işlerin iyi gitmediğini gördüğünde, ortaklıktan
kolayca ayrılarak ek ödeme yükümlülüğünden de kurtulmak suretiyle, ona güvenerek
kredi veren alacaklıların haklarının tehlikeye düşmesine neden olacaktır166. Böylelikle
olası bir finansal güçlük karşısında, ortağın ortaklıktan ayrılmak suretiyle yerine getirmesi gereken ek ödeme yükümlülüğünden kurtulmasının da önüne geçilmiş olmaktadır167.
Kanun koyucu TTK 604/1 hükmü ile ayrılan eski ortaktan ek ödeme yükümlülüğünün
talebini sadece ortaklığın iflası haliyle sınırladığından, ortaklık iflas etmediği sürece,
ayrılan ortaktan ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmesi istenemez. Bu anlamda
örneğin alacaklıların ortaklığı haciz yoluyla takip etmelerine rağmen, alacaklarının
159 Bkz. KENDİGELEN, 2011, s. 451, dipnot. 46.
160 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3197; HONSELL / VOGT / WATTER (AMSTUTZ / CHAPPUIS), 2008, Art.
795d, Nr. 3; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 4.
161 KARAHAN / ÇEKER, 2012, Şirketler Hukuku, s. 815; PULAŞLI, 2014, s. 2280, Nr. 260. Yükümlü ortağın ayrılması sebebiyle esas sermaye payı itfa edilmişse, artık ortaktan ek ödeme talep edilemeyecektir. Bkz. TEKİNALP,
2012, s. 399, Nr. 21-92.
162 TEKİNALP, 2012, s. 399, Nr. 21-91.
163 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795d, Nr. 5; BÖCKLI
/ FORSTMOSER, 2006, s. 20; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 6; NUSSBAUM / SANWALD /
SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795d, Nr. 7.
164 NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795d, Nr. 7.
165 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795d, Nr. 2; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 25; YILDIRIM, 2013, s. 295.
166 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3197; TTK Gerekçe, m.603, s. 221.
167 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 1; KÜNG / CAMP, 2006, Art. 795d, Nr. 2.
133
134 Karakılıç
tamamını tahsil edemedikleri gerekçesiyle, ayrılan ortağa ek ödeme için başvurmaları
mümkün değildir168. Bu aynı zamanda ek ödeme kurumunun hukuki niteliği ile de ilgili
bir sonuçtur. Çünkü ek ödeme yükümlülüğü ortaklığa karşıdır, başka bir ifadeyle içe
dönüktür169. Dolayısıyla ek ödemeyi ortaklık alacaklıları değil, aksine ortaklığın kendisi
yükümlü ortaklardan talep edebilir.
b. Yükümlülüğün Halef Tarafından Yerine Getirilmemiş Olması
Ayrılan ortaktan ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebilmesi için gereken bir diğer
koşul ise onun halefine ödeme için yapılan başvurunun sonuçsuz kalmasıdır. TTK 604/2
hükmünde bu durum, ek ödeme yükümlülüğünün halef tarafından yerine getirilmemiş
olması olarak vurgulanmıştır. Burada yerine getirmemek kavramı ile ifade edilmek
istenen husus, halefin ödeme güçsüzlüğü içinde olmasıdır. Bu anlamda payı devralan
ortağa karşı yapılan icra takibin sonuçsuz, başka bir anlatımla semeresiz kalması, tali
sorumlu durumda olan ayrılan ortağa başvurmak açısından yeterlidir 170.
Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, kanun koyucu ayrılan ortak
açısından ikinci derecede bir sorumluluk öngörmüştür171. Alıcı veya payı devralan
kişi konumundaki halef ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirdiği oranda, selefinin
sorumluluğu da ortadan kalkacaktır172. Ek ödeme yükümlülüğünün ifası için ayrılan
ortağa başvurulabilecek hallerde, halefin bu yükümlülüğü yerine getirdiği oranda
ayrılan ortağın borçtan kurtulması, hakkaniyetin gereği olduğu kadar, ilkenin de doğal
bir sonucudur173. Çünkü burada halef asli sorumlu, ayrılan ortak ise ikinci derecede sorumludur. Keza Kanun koyucu bu konuda payı devreden ortak ile halef arasında ayrıca
müteselsil bir sorumluluk da öngörmemiştir174.
Öte yandan ayrılan ortağın ek ödemeden sorumluluğu için kanunda öngörülen bu
süre zarfında payın birden fazla defa el değiştirmesi durumunda, ortak sıfatını en son iktisap eden kişi, önceki ayrılan ortak veya ortaklar karşısında da öncelikli olarak ek ödeme
yükümlülüğünden sorumludur175. Bu konuda önceki devreden ortaklardan her birisi, kendisinden sonra gelen ortağa karşı, yaptığı ödeme oranında bir rücu hakkına sahip olacaktır.
3. Ayrılan Ortağın Sorumluluğunun Ağırlaşmaması
Ayrılan ortağın esas sermaye payına düşen ek ödeme yükümlülüğünün sonradan
artırılması, ayrılan ortağın sorumluluğunu ağırlaştırmaz. TTK 604/2 hükmüne göre, ek
ödeme yükümlülüğü halef tarafından yerine getirilmemişse, ayrılan ortağın sorumluluğu,
168 PULAŞLI, 2014, s. 2281, Nr. 263.
169 Bkz. TTK Gerekçe, m. 603, s. 221.
170 ŞENER, 2012, s. 665; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 7.
171 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795d, Nr. 6; KENDİGELEN, 2011, s. 451.
172 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 7.
173 TTK Gerekçe, m.604, s. 221-222. Ayrıca bkz. BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 745.
174 ŞENER, 2012, s. 664; SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 7
175 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3198; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795d, Nr. 6; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 9.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
yükümlülüğün gerçekleştiği tarihte kendisine karşı ileri sürülebilecek ölçüde devam eder.
Hükümden de anlaşılacağı üzere, ortak ayrıldıktan sonra onun esas sermaye payına ait olan
ek ödeme yükümlülüğü artırılmış olabilir. Ancak bu durum ayrılan ortak ve onun sorumluluğu
açısından herhangi bir değişikliğe yol açmaz176. Ayrılan ortağın ek ödeme yükümlülüğünden
doğan sorumluluğu, ortaklıktan ayrıldığı andaki miktar kadardır177. Ortaklığın iç işlerini ilgilendiren bir konuda, ortak sıfatına sahip olmayan bir kimsenin yükümlülük altına sokulması
veya yükümlülüğünün artırılması, işin doğası gereği mümkün değildir178. Çünkü ayrılma
işlemi ile birlikte ortaklık organlarının kararları ayrılan ortak üzerinde hüküm doğurmayacak
hale gelir. Dolayısıyla ayrılan ortağın katılma, önerme ve oy verme hakkını haiz olmadığı bir
organın kararıyla bağlı olması, hukuken de açıklanamaz179.
Öte yandan belirtmek gerekir ki, mehaz İsvBK’da (Art. 795d/4 OR) ayrılan
ortağın ek ödeme yükümlülüğünün artırılmayacağı açıkça belirtilmiştir 180. 6102 sayılı
TTK gerekçesinde ise bu hükmün Kanuna alınmamasının gerekçesi, ayrılan ortağın
yükümlülüğünün artırılmasının mümkün olmamasının işin doğası gereği olması, şeklinde
açıklanmıştır181. Bu anlamda Türk hukuku açısından da farklı bir sonuca varmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir182.
4. İki Yıllık Sürenin Geçmemiş Olması
Ayrılan ortağın, ortaklığın iflası nedeniyle ek ödeme yükümlülüğünden doğan sorumluluğu, ayrılmanın veya payın devrinin ticaret siciline tescilinden itibaren iki yıllık bir
zaman dilimi ile sınırlıdır. Dolayısıyla ayrılmanın ticaret siciline tescilinden sonraki iki
yıllık sürenin iflas açılmadan geçmesi durumunda, ek ödeme yükümlülüğünün ayrılan
ortaktan istenmesi de artık mümkün değildir183.
Ek ödeme yükümlülüğü ortağın esas sermaye payına bağlı olarak belirlendiğinden,
payın devrinin ve bu anlamda ayrılmanın ticaret siciline tescilinden itibaren başlayacak
bu süre açısından TTK 598 hükmü dikkate alınmalıdır. TTK 598/1’de, esas sermaye paylarının geçişlerinin tescil edilmesi için, ortaklık müdürlerinin ticaret siciline
176 Bu anlamda, örneğin sahip olduğu esas sermaye payı 5.000 TL ek ödeme ile yükümlenmiş olan ortağın
ayrılmasından sonra ilgili esas sermaye payı için yükümlülük 10.000 TL’ye çıkarılmışsa, ayrılan ortağın yükümlülüğü ayrıldığı zaman var olan 5.000 TL ile sınırlı olacaktır. Benzer yönde örnekler için bkz. NUSSBAUM /
SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795d, Nr. 12.
177 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 8. Bununla birlikte ek ödeme yükümlülüğünün azaltılması
veya ortadan kaldırılması halinde, bu durum ayrılan ortağın sorumluluğu açısından da sonuç doğurur. Bu anlamda
5.000 TL olan ek ödeme yükümlülüğü, ortak ayrıldıktan sonra 2.000 TL’ye düşürülmüşse, ayrılan ortağın sorumluluğu da son bu miktar üzerinden devam edecektir. Bkz. Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3198; KOSTKIEWICZ /
NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795d, Nr. 7; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795d, Nr. 13.
178 HONSELL / VOGT / WATTER (AMSTUTZ / CHAPPUIS), 2008, Art. 795d, Nr. 9.
179 Bkz. TTK Gerekçe, s. 208.
180 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 8; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art.
795d, Nr. 11.
181 Bkz. TTK Gerekçe, s. 208.
182 YILDIRIM, 2013, s. 297.
183 ŞENER, 2012, s. 664.
135
136 Karakılıç
başvuracakları belirtilmiştir. Hükmün ikinci fıkrasına göre ise; başvurunun otuz gün
içinde yapılmaması halinde, ayrılan ortak, adının bu paylarla ilgili olarak silinmesi için
ticaret siciline başvurabilir ve bu başvuru üzerine sicil müdürü, ortaklığa, iktisap edenin
adının bildirilmesi için süre verir. Bununla birlikte, sicil müdürü tarafından bu konuda
verilecek sürenin ne kadar olacağı belirtilmemiştir.
Ayrılan ortağın ticaret siciline tescilinden itibaren başlayan sorumluluğunun süresi
Türk hukukunda iki yıl olarak öngörülmüştür. Buna karşın mehaz İsvBK’da (Art. 795d
OR) ise bu süre 3 yıl olarak öngörülmüştür184. Kanun koyucu burada sürenin üç yıla
çıkarılmasının menfaatler dengesine uymadığı ve kurumu amacından saptırdığı ve bu araçtan yararlanmak isteyecek ortaklıkları caydırabileceği gerekçesiyle benimsenmediğini
belirtmiştir185.
Öte yandan İsviçre hukukunda ayrılan ortağın sorumluluğunu düzenleyen hükmün
mutlak emredici olmayıp, aksine nispi emredici bir hüküm olduğu belirtilmiştir. Bu
anlamda, alacaklıların haklarının korunması ilkesi ile bağdaştığı ölçüde, ek ödeme
yükümlülüğünün esnek bir şekilde düzenlenmesi mümkündür. Dolayısıyla temelde
ortaklık alacaklılarını korumayı öngören bu sürenin, ek ödeme yükümlüsü ortak
veya ortakların onayı da alınmak suretiyle, ortaklık sözleşmesi ile uzatılması mümkündür. Buna karşın, sürenin kanunda öngörülenden daha kısa tutulması ise mümkün
değildir186. Bununla birlikte, “Emredici hükümler” başlıklı TTK 579/1 hükmü karşısında,
Türk hukuku açısından böyle bir yoruma ulaşmak mümkün değildir. TTK 579/1’e göre,
ortaklık sözleşmesi, bu Kanunun limited ortaklıklara ilişkin hükümlerinden ancak kanunda buna açıkça cevaz verilmişse sapabilir187. Uygulamada “çelik korse” kuralı olarak da
tanımlanan bu düzenleme karşısında, limited ortaklıkta kurucular, kendi iradelerine
göre istedikleri her hususu, özellikle sözleşme özgürlüğü ilkesi bağlamında188, ortaklık
sözleşmesi ile düzenleyemezler189. Bu sonuç karşısında, ayrılan ortağın ek ödeme
184 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 2; BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 20.
185 TTK Gerekçe, m.604, s. 221. Öte yandan, Türk hukukunda iflas davası oldukça uzun sürebildiğinden, olayların büyük bir kısmında bu iki yıllık sürenin geçirilmesinin kuvvetle muhtemel olduğu belirtilmiştir. Bkz. KENDİGELEN, 2011, s. 451. Benzer şekilde, ülkemizde son yıllarda sıkça görülen şirket devirlerindeki sorunlar göz
önüne alındığında, bu gerekçenin haklı olup olmadığı hususunun ancak zamanla anlaşılabileceği belirtilmiştir.
Bkz. PULAŞLI, 2014, s. 2281, Nr. 264.
186 Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3197. Ayrıca bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795d, Nr. 3;
NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795d, Nr. 5; KÜNG / CAMP, Art. 795d, Nr. 5.
187 Limited ortaklıkta ortakların hukuki durumu, yani iç ilişki TTK 579. madde ile sınırlı olmak üzere, yedek
hukuk kurallarıyla düzenlenmiştir. Bu anlamda ortaklar, TTK 577. maddeye uygun bir şekilde hak ve borçlarını
limited ortaklık sözleşmesi ile düzenleyebilirler. Bkz. TEKİNALP, 2012, s. 367, Nr. 21-02.
188 Böylelikle sözleşme özgürlüğü kanunun izin verdiği kayıtlarla sınırlı olarak kabul edilirken, sözleşme
özgürlüğünün bu şekilde sınırlandırılmasının, Türk Medeni Kanunu m. 23 bağlamında kişilik haklarına aykırı
olduğu belirtilmiştir. Bkz. MOROĞLU, Erdoğan, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler,
On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2012, s. 345.
189 Dolayısıyla bu hüküm karşısında, TTK’da yer alan limited ortaklıklara ilişkin hükümlerin emredici olduğu
ve bu hükümlerden ayrılmanın, ancak kanunda açıkça öngörülmüşse veya kanunda açıkça öngörülmemekle
birlikte, hakkaniyet ilkesi ve menfaatler dengesi dikkate alındığında “uygun görülebiliyorsa” olanaklı olduğu
belirtilmiştir. Bkz. ŞENER, 2012, s. 637.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
yükümlülüğünden doğan sorumluluğunu iki yıl olarak düzenleyen hükmün, ortaklık
sözleşmesi ile değiştirilmesi mümkün değildir.
IX. EK ÖDEMENİN İADESİ
Esas sermaye payının belirli bir bölümü, nasıl ki sermayenin azaltılması hakkındaki hükümlere uyulmak suretiyle ortaklara iade edilebiliyorsa, yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğü de yine kanunda öngörülen koşullara uyulmak suretiyle iade edilebilir190. TTK
605 hükmüne göre, yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğü, esas sermaye ve kanuni
yedek akçeler ile limited ortaklığın iktisap ettiği kendi payları için ayırdığı yedekler ve
kanuni yeniden değerleme fonlarıyla karşılandığı takdirde, geriye ödenebilir.
Ortaklığın finansal durumu yerine getirilmiş olan ek ödemelerin kısmen veya
tamamen geri ödenmesine imkan sağlayacak duruma gelmiş ve ortaklığın ek
ödeme talep etmesine ilişkin şartlar da devamlı sayılabilecek surette ortadan
kalkmışsa, bunların ortaklıkta alıkonulmaları, amaca olduğu kadar ek ödemelerin
niteliğine de aykırı olup, aynı zamanda kurumun etkin bir şekilde hizmet vermesini de engelleyecektir. Benzer şekilde, ek ödemelerin sahiplerine dönmeyeceği bir
sistemde, hiçbir ortaklık bu yükümü ortaklarına yüklemek istemeyecektir. Ayrıca
ek ödemeler, tamamlamada olduğu gibi, ortaklığın sermaye açığını kapatan ve bu
anlamda ortaklığa karşılıksız verilen bir sermaye değil, ortaklığın geçici zararını gidermeye yönelik bir finansman aracıdır 191 .
Ek ödemenin iadesi için kanunda açıkça sayılan bu şartlar, aynı zamanda kurumun ortaklık alacaklıları aleyhine kötüye kullanılmasını da engellemeye yöneliktir 192.
Başka bir ifadeyle, şartları oluşmadığı halde ek ödemelerin kısmen veya tamamen
geri ödenmesini önlemek ve dolayısıyla bu olanağın kötüye kullanılmasına engel olmak düşüncesiyle, geri ödeme koşulları kanunda açıkça belirtilmiştir. Çünkü bazı
durumlarda yerine getirilmiş olan ek ödemelerin TTK 605’deki koşullar tam olarak
gerçekleşmeden iadesi de söz konusu olabilir. Ortaklık alacaklılarının haklarının da
bundan zarar görmesi mümkündür. Dolayısıyla bu tarz kötüye kullanma nitelikli
davranışların önüne geçmek amacıyla, kanun koyucu TTK 605 hükmünde belirtilen
ek ödemeye ilişkin tutarın serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan
karşılanabilir olması koşulunu aramıştır. Başka bir ifadeyle, ortaklık tarafından ek
ödemenin iadesinde kullanılacak ödeme kaynağının, üzerinde serbestçe tasarruf
edilebilecek bir nitelik taşıması gerekir 193 . Madde gerekçesinde ise, hükümde geçen
190 PULAŞLI, 2014, s. 2281, Nr. 265.
191 TTK Gerekçe, m. 605, s. 222.
192 BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006, s. 19; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795b, Nr. 1; YILDIZ, 2007, s. 191.
193 Bu anlamda ortaklığın sahip olduğu serbest rezervler yanında bilanço sonucu gerçekleşen kar da serbestçe tasarruf edilebilecek öz kaynaklar bağlamında değerlendirilebilir. Bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008,
Art. 795b, Nr. 1. Öte yandan 6102 sayılı TTK m. 605 hükmünün ilk halinde işlem denetçisi raporunun da bu durumu doğrulaması ve bu konuda hazırlanacak olan işlem denetçisi raporunun gerekçeli olması ve sermayenin
azaltılmasında söz konusu olan gereklilikler ile endişe ve riskleri değerlendirmesinin de şart olduğu belirtilmiş-
137
138 Karakılıç
“fonlar” kavramının kapsamına giren hususların tanımlanmadığı belirtilmiştir 194 .
Bununla birlikte, ortaklığın üzerinde serbestçe tasarruf edebildiği her çeşit fon,
bu arada yedek akçelerin bütün çeşidi, yeniden değerlendirme değer artış fonu
ile taşınmaz ve iştirak satışı gelirlerinden oluşan fonların, hükümde geçen “fonlar”
kavramı kapsamında değerlendirilmesi mümkündür 195 .
TTK 605 hükmünün ilk halinde, mehaz İsviçre hukukundaki düzenlemeye paralel
şekilde (OR Art. 795b), yerine getirilen ek ödemelerin iadesi için ek ödemeye ilişkin
tutarın, serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan karşılanabiliyor olması
yanında, bu durumun bir işlem denetçisi tarafından doğrulanmış bulunması koşulu
aranmaktaydı196. Ancak 26.6.2012 tarih ve 6335 sayılı Kanun’un197 41.maddesi ile TTK
605’de yapılan değişiklik ile madde metninde yer alan “ve bu durumun işlem denetçisi
tarafından doğrulanmış bulunması” ibaresi kaldırılmıştır. Dolayısıyla ek ödemenin iadesi için kanunda öngörülen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda belirleyici
olan işlem denetçisinin onayı artık söz konusu değildir. Bu değişiklik karşısında, kanunda
ek ödemelerin iadesi için öngörülen koşulların gerçekleşip gerçekleşmediği hususunun
kimin tarafından doğrulanacağı tartışmalıdır.
Öğretide bir görüşe göre bu durumun örneğin bir yeminli mali müşavir veya serbest
muhasebeci mali müşavir raporuyla belirlenmesi, daha yerinde bir ifadeyle doğrulanmış
bulunması yerinde olacaktır198. Bizim de katıldığımız bir diğer görüşe göre ise, bu hususta mahkeme tarafından bilirkişi atanması gerektiği belirtilmektedir199. Fakat bu konuda atanacak bilirkişinin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir
niteliğine sahip olması yerinde olacaktır. Dolayısıyla bu nitelikteki kişilerin mahkeme
tarafından bilirkişi olarak atanması, aynı zamanda iadenin şartlarının gerçekleşip
gerçekleşmediğinin, objektif olarak ortaya konması açısından da önemlidir.
X. EK ÖDEME YÜKÜMLÜLÜĞÜNÜN YENİDEN DOĞMASI, AZALTILMASI
VEYA ORTADAN KALDIRILMASI
1. Ek Ödeme Yükümlülüğünün Yeniden Doğması
Yerine getirilen ek ödeme yükümlülüğü kural olarak sona erer200. Bununla birlikte, yertir. Bkz. TTK Gerekçe, m.605, s. 222.
195 YILDIZ, 2007, s. 191; PULAŞLI, 2014, s. 2282, Nr. 266; TEKİNALP, 2012, s. 398, Nr. 21-88.
196 Nitekim mehaz İsviçre hukuku uygulamasında yerine getirilen ek ödemelerin kısmen veya tamamen geri
verilebilmesi için birinci koşul ek ödemeye ilişkin tutarın serbestçe kullanılabilecek yedek akçeler ile fonlardan
karşılanabilir olmasıdır. İkinci koşul ise, bu hususun bu konuda uzman bir denetçi tarafından yazılı bir şekilde
doğrulanması, başka bir anlatımla onaylanmış olmasıdır. Bkz. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795b,
Nr. 1; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795b, Nr. 5-6; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17,
Nr. 25; KENDİGELEN, 2011, s. 451; YILDIZ, 2007, s. 191; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG /
GLATTHAAR), 2009, Art. 795b, Nr. 9.
197 Resmi Gazete, 30.06.2012, Sayı: 28339.
198 TEKİNALP, 2012, s. 399, Nr. 21-93. Ayrıca bkz. PULAŞLI, 2014, s. 2282, Nr. 265.
199 ŞENER, 2012, s. 663.
200 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795b, Nr. 2; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
ine getirilen ek ödemenin kısmen veya tamamen geri ödenmesinden sonra, ek ödeme
yükümlülüğü için kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi durumunda, ortaklardan tekrar aynı oranda talep edilmesi mümkündür201. İşte bu durumun önüne geçmek,
başka bir ifadeyle ek ödeme yükümlülüğünün tamamen kaldırılması veya daha düşük
bir oran olarak öngörülebilmesi için, TTK 603/6 hükmünde de belirtildiği üzere, esas
sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlere uyulmak suretiyle bir sözleşme değişikliğine
gidilmesi gerekmektedir202. Dolayısıyla ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir değişiklik
yapılmadığı sürece, ek ödeme yükümlülüğünün yeniden canlanması ve bu anlamda
yükümlü ortaktan aynı oranda tekrar talep edilebilmesi de mümkündür203.
2. Ek Ödeme Yükümlülüğünün Azaltılması veya Kaldırılması
Ek ödeme yükümlülüğü, esas sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının zararları
karşılamaya yettiğinin tespit edilmesi durumunda, esas sermayenin azaltılması
hakkındaki hükümlere uyulmak suretiyle azaltabilir veya tamamen kaldırabilir204. TTK
603/6 hükmüne göre, ek ödeme yükümlülüğünün azaltılmasına veya kaldırılmasına,
esas sermayenin azaltılması hakkındaki hükümler kıyas yoluyla uygulanacaktır. TTK 592
hükmüne göre ise, anonim ortaklıkların esas sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümleri
(TTK 473-475) limited ortaklıklar hakkında da uygulanır.
Bununla birlikte, henüz yerine getirilmemiş olan ek ödeme yükümlülüğü tamamen kaldırılmak veya miktarı azaltılmak isteniyorsa, ortaklık alacaklılarının haklarının
da bu durumdan olumsuz etkilenmemesi gerekir. Bu anlamda alacaklıları da korumak
düşüncesiyle, ek ödeme yükümlülüğünün kaldırılması veya azaltılması işlemlerinde, esas
sermayenin azaltılması hakkındaki hükümler uygulanacaktır205. Ortaklıklar hukukunda
sermayenin azaltılması aynı zamanda alacaklıların başvurabileceği ortaklık malvarlığı
değerlerinde de bir azalma anlamına geldiğinden, bu durum sermayenin korunması ilkesiyle de bağlantılıdır206. Bilindiği üzere ek ödeme miktarının esas sermaye payının
itibari değerinin iki katı olacak şekilde öngörülebilmesi olanağı nedeniyle, ek ödeme
yükümlülüğü ortaklığın özkaynak ihtiyacının karşılanmasında da önemli bir işlev görmektedir. Bu nedenle de ek ödeme yükümlülüğünün kaldırılması veya azaltılması ortaklık
795b, Nr. 7.
201 PULAŞLI, 2014, s. 2282, Nr. 267; BİLGİLİ / DEMİRKAPI, 2013, s. 745; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER
/ WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795b, Nr. 2; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art.
795b, Nr. 8.
202 ŞENER, 2012, s. 663. Ayrıca bkz. Botschaft GmbH-Recht, 2001, s. 3197; SIFFERT / FISCHER / PETRIN,
2008, Art. 795b, Nr. 3; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 27; KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER /
WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795c, Nr. 1; NUSSBAUM / SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795b,
Nr. 9.
203 SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795c, Nr. 3; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 25.
204 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795c, Nr. 2; NUSSBAUM
/ SANWALD / SCHEIDEGGER, 2007, Art. 795c, Nr. 2; HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 28; SIFFERT /
FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795c, Nr. 1.
205 HANDSCHIN / TRUNIGER, 2006, § 17, Nr. 29. SIFFERT / FISCHER / PETRIN, 2008, Art. 795c, Nr. 4.
139
140 Karakılıç
ile işlem yapan kişilerin ve bu anlamda ortaklık alacaklılarının haklarını da yakından
ilgilendirmektedir207.
Limited ortaklıkta esas sermayenin azaltılmasında kanun özel bir yetersayı
öngörmemiştir. Bu nedenle genel sözleşme değişikliklerine ilişkin TTK 589 hükmü burada uygulama alanı bulacaktır208. TTK 589 hükmüne göre aksi ortaklık
sözleşmesinde öngörülmediği sürece, ortaklık sözleşmesi, esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların kararı ile değiştirilebilir. Dolayısıyla ortaklık sözleşmesinde
öngörülen ek ödeme yükümlülüğünün kaldırılması veya azaltılması durumları için, TTK
589’da öngörülen yetersayılara uyulmak suretiyle bu yönde ortaklık sözleşmesinin
değiştirilmesi gerekir.
Sermayenin azaltılması kararının alacaklılar açısından taşıdığı önem nedeniyle, bu
kararın ilanı ve alacaklılara bildirilmesi hususu Kanun’da özel olarak düzenlenmiştir209.
Anonim ortaklıklara ilişkin TTK 474 hükmüne göre, genel kurul esas sermayenin
azaltılmasına karar verdiği takdirde, yönetim kurulu, bu kararı Türkiye Ticaret Sicili
Gazetesinde (TTSG) ve aynı zamanda ortaklık sözleşmesinde öngörüldüğü şekilde,
yedişer gün arayla, üç defa ilan eder. İlanda alacaklılara TTSG’deki üçüncü ilandan
itibaren iki ay içinde, alacaklarını bildirerek bunların ödenmesini veya teminat altına
alınmasını isteyebilecekleri belirtilir. Ortaklık tarafından bilinen alacaklılara ayrıca çağrı
mektupları gönderilir.
Ortaklık alacaklılarını da koruma düşüncesiyle, örneğin esas sermaye kaybı
gibi ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebileceği hallerin varlığında, ek ödeme
yükümlülüğünün azaltılması veya tamamen ortadan kaldırılması mümkün değildir210.
Başka bir ifadeyle, çeşitli nedenlerle mali durumu bozulan ortaklığın bu durumunu
esas sermaye artırımına gitmek suretiyle düzeltme olanağı bulunmakla birlikte, bu yola
başvurabilmek için, her şeyden önce ortaklık sözleşmesinde ek ödeme yükümlülüğüne
ilişkin bir düzenlemenin ya olmaması ya da öngörülen ek ödeme yükümlülüğünün tamamen yerine getirilmiş olması gerekir211. Dolayısıyla ortaklık sözleşmesinde yer alan ek
ödeme yükümlülüğü tamamen ödenmediği sürece, limited ortaklığın borca batık bilançosunu iyileştirmek amacıyla esas sermayenin azaltılması yoluna gidilmesi de mümkün
değildir (TTK 592)212. Bunun dışında kalan esas sermayenin azaltılması hallerinde ise, ek
ödeme yükümlülüğünün tamamen ödenmesi zorunluluğu yoktur.
207 Bu anlamda, örneğin 20.000 TL esas sermaye ile kurulan bir limited ortaklıkta ek ödeme yükümlülüğünün
bütün ortaklar açısından ve esas sermaye payının iki katı olacak şekilde öngörüldüğünü varsaydığımızda, bu
40.000 TL’ye tekabül eder. Bu durumda ortaklığın ticari faaliyetlerinin devamı bağlamında üzerinde tasarrufta
bulunacağı nominal meblağ da haliyle 60.000 TL olacaktır. Dolayısıyla konuya ortaklık ile ticari ilişkiye giren
alacaklılar açısından bakıldığında, ek ödeme yükümlülüğünün ortadan kaldırılması veya azaltılması, ortaklık
alacaklılarının başvurabileceği malvarlığı değerlerinde de bir azalma anlamına gelmektedir.
208 YILDIZ, 2007, s. 129.
210 KOSTKIEWICZ / NOBEL / SCHWANDER / WOLF (DÖRIG / GLATTHAAR), 2009, Art. 795c, Nr. 1.
211 YILDIZ, 2007, s. 128.
212 Dolayısıyla ek ödeme yükümlülüğü ile getirilen finansal olanak tüketilmeden borca batık bilançonun sermaye azaltılması yoluyla azaltılması yoluna gidilemez. Bkz. TEKİNALP, 2012, s. 344, Nr. 18-22.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
Nihayetinde, kaldırılan veya azaltılan ek ödeme yükümlülüğü tekrar öngörülmek isteniyorsa, TTK 607/1 hükmünün dikkate alınması gerekir. Buna göre, ortaklık
sözleşmesini değiştirip, ek edim ya da yan edim yükümlülükleri öngören veya mevcut
yükümlülükleri artıran genel kurul kararları, ancak ilgili tüm ortakların onayıyla alınabilir.
Dolayısıyla ortaklık sözleşmesi ile sonradan ek ödeme yükümlülüğü öngörülmek veya
mevcut yükümlülükler arttırılmak isteniyorsa, bu konuda gerekli olan genel kurul
kararları, ancak ilgili tüm ortakların onayıyla alınabilir. Yoksa bu hususta esas sermayenin üçte ikisini temsil eden ortakların kararıyla ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesini
öngören TTK 589 hükmünün burada uygulanması mümkün değildir. Çünkü burada
ortakların yükümlülüklerinin ağırlaştırılması durumu söz konusu olduğundan, bu
hususta ilgili tüm ortakların onayının alınması gerekir.
Sonuç
Ek ödeme yükümlülüğü esas sermaye payına bağlı olarak öngörülebilir. Bu yükümlülük, ortaklığa ancak nakdi ödemede bulunmak suretiyle yerine getirilir. Limited
ortaklık sözleşmesi ile ortakların tümü veya sadece münferit bir ortak için ek ödeme
yükümlülüğü öngörülebileceği gibi, bazı grup payları için de bu tarz bir yükümlülük
öngörülebilir. Ancak hangi esas sermaye payı veya payları için ek ödeme yükümlülüğü
öngörüldüğünün, ortaklık sözleşmesinde rahatlıkla anlaşılabilecek şekilde, açık ve net
düzenlenmesi gerekir. Ek ödeme yükümlülüğünün miktarı ortağın esas sermaye payının
itibari değerinin iki katını aşamaz.
Ek ödeme yükümlülüğünü benzer bir kurum olan yan edim yükümlülüğünden ayıran
asıl fark, ek ödeme yükümlülüğü nakdi ödeme olarak yerine getirilirken, yan edim
yükümlülüğünde ise ortağa nakdi ödeme dışında bir yapma, yapmama veya katlanma
gibi borcun yüklenmesidir. Ek ödeme yükümlülüğü ile esas sermaye borcu arasındaki
fark ise yerine getirilen ek ödemelerin kanunda öngörülen koşulların gerçekleşmesi
durumunda iade edilebilmesidir. Buna karşın esas sermaye için, kural olarak, böyle bir
durum söz konusu değildir.
TTK’da ek ödeme yükümlülüğünün öngörülebileceği haller açıkça belirtilmiştir.
Bunlardan birincisi ortaklığın esas sermayesi ile kanuni yedek akçeler toplamının
ortaklığın zararını karşılayamamasıdır. Bu ihtimalde talep edilen ek ödeme ile ortaklığın
sermaye kaybının giderilmesi ve yasal rezervlerinin de bu şekilde korunması öngörülmektedir. Ek ödeme yükümlülüğünün talep edilebileceği bir diğer durum ise ortaklığın
içine düştüğü likidite veya nakit sorununun aşılabilmesi amacıdır. Talep edilen ek araçlar olmaksızın ortaklığın işlerine gereği gibi devamının mümkün olmaması durumunda, ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmesi istenebilir. Kanuna göre ek ödeme
yükümlülüğünün talep edilebileceği üçüncü bir durum ise ortaklık sözleşmesinde açık ve
ayrıntılı bir şekilde belirtilen özkaynak ihtiyacını doğuran diğer halin ortaya çıkmasıdır.
TTK 603/1 hükmünde ek ödeme yükümlülüğü öngörülebilecek haller sayılmış olsa
da, ek ödeme yükümlülüğünün amacının genişlediği söylenebilir. Gerçekten de hem
İsviçre hem de Türk hukukunda ek ödeme yükümlülüğünü düzenleyen yeni hükümlerin
141
142 Karakılıç
esnek bir tarzda düzenlendiği belirtilmiştir. Bu anlamda limited ortaklığın ticari faaliyetlerinin devamlılığı ve bu anlamda finansal açıdan gerekli olan özkaynak ihtiyacının
karşılanması amacıyla, ortaklık sözleşmesinde ek ödeme talep edilebilecek benzer durumlara yer verilmesi mümkündür.
Kanunda öngörülen şartların gerçekleşmesi durumunda, ek ödeme yükümlülüğünün
yerine getirilmesini müdürler talep edecektir. Ancak ortaklığın tasfiye aşamasına girmesi durumunda tasfiye memurları, iflas halinde ise iflas masası ek ödemelerin yerine getirilmesini talep edebilir. Benzer şekilde, limited ortaklığa herhangi bir sebeple kayyım
atanmış ve kayyımın görev süresi içinde ek ödeme yükümlülüğünün talebi için gereken
koşullar ortaya çıkmışsa, mahkemenin atama kararının buna müsait olması koşuluyla,
kayyım da ek ödemelerin yerine getirilmesini talep edebilir.
Ek ödeme yükümlülüğü hiç veya tam olarak yerine getirilmezse, müdürler bu durum karşısında ilamsız takipte bulunabilecekleri gibi, ilgili ortaklara karşı ifa davası da
açabilirler. Ortaklık sözleşmesinde ek ödeme yükümlülüğünün ifa edilmemesi halinde
cezai şart öngörülebilir. Ayrıca ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmeyen ortağın,
temerrüt tarihinden itibaren temerrüt faizi ödemesi de mümkündür. Öte yandan,
ortaklık sözleşmesi ile ek ödeme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi, yükümlü ortak
açısından bir haklı nedenle ortaklıktan çıkarılma hali sayılabilir. Aynı şekilde yerine getirilmeyen ek ödemenin ortaklığın kredibilitesi açısından çok önemli olduğu durumlarda,
bu davranış diğer ortak veya ortaklar açısından, somut duruma göre, bir haklı nedenle
ortaklıktan çıkma hali olarak da değerlendirilebilir.
Ek ödeme ile yükümlü pay sahibinin ortaklık sıfatının sona ermesi durumunda ek
ödeme yükümlülüğü de kural olarak ilgili ortak açısından sona erecektir. Bununla birlikte
Kanun koyucu, kötü niyetli ayrılmaları engellemek ve bu bağlamda alacaklıları da koruma
düşüncesiyle, ayrılan ortağın ek ödeme yükümlülüğünden doğan sorumluluğunun belirli bir süre daha devam edeceğini öngörmüştür. Bu anlamda ayrılan ortağın ortaklıktan
ayrıldığının tescili tarihinden itibaren iki yıllık zaman zarfında limited ortaklık iflas etmiş
ve halef de ek ödeme yükümlülüğünü yerine getirmemişse, ayrılan ortağa da ek ödeme
yükümlülüğünden kaynaklanan borcunu yerine getirmesi için başvurulabilir. Ayrılan
ortağın ek ödeme yükümlülüğünden doğan sorumluluğu sadece ortaklığın iflası halinde
söz konusudur.
Yerine getirilmiş bulunan ek ödemeler kısmen veya tamamen geri verilebilir. Bunun
için ortaklığın finansal durumunun buna müsait olması, başka bir ifadeyle ortaklığın
ek ödemelerden yaralanmasına ilişkin şartların devamlı sayılabilecek surette ortadan
kalkmış olması gerekir. Bu hususta gerekli olan uzman raporunun da mahkeme
tarafından atanacak yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir
niteliğine sahip bir bilirkişi tarafından hazırlanması yerinde olacaktır.
Ek ödeme yükümlülüğü yerine getirildikten sonra, ortaklık açısından ek ödeme talep edilebilecek koşulların tekrar ortaya çıkması durumunda, yükümlü paya sahip ortak
veya ortaklardan aynı oranda ek ödeme talep edilebilir. Bu nedenle de yerine getirilen ek ödemenin yeniden talep edilmesi istenmiyorsa veya daha düşük bir oran olarak
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–144
öngörülmesi isteniyorsa, bu durum karşısında esas sermayenin azaltılmasına ilişkin hükümlere uyulmak suretiyle, ortaklık sözleşmesinin değiştirilmesi gerekir.
K AY N A K Ç A
AKBAY, Direnç, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı’na Göre Limited Ortaklık Genel Kurulunun Toplanma
ve Karar Alma Esasları, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2010.
AKİL, Cenk, “İflasın Ertelenmesinde Muhafaza Tedbirleri –Özellikle Kayyımlık-”, Banka ve Ticaret
Hukuku Dergisi, Mart 2009, Cilt: XXV, Sayı: 1, (s. 229-259).
ATALAY, Oğuz, Borca Batıklık ve İflasın Ertlenmesi, Güncel Yayınevi, İzmir, 2007.
BEHRENS, Peter, “Das neue GmbH-Recht aus deutscher und europäischer Perspektive”, Das neue
schweizerische GmbH-Recht (Ed. BÖCKLI / FORSTMOSER, 2006) içinde, Schulthess Juristische
Medien AG, Zürich, 2006.
BİLGİLİ, Fatih / DEMİRKAPI, Ertan, Şirketler Hukuku, 9. Baskı, Dora, Bursa, 2013.
BÖCKLI, Peter / FORSTMOSER, Peter, Das neue schweizerischer GmbH-Recht, Schulthess Juristische
Medien AG, Zürich, 2006.
CAN, Mustafa Erdem, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limited Şirket Ortağının Borçları ve
Yükümlülükleri”, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XV, Yıl: 2011, Sayı: 4, (s. 1-23).
DEMİRKAPI, Ertan / YILDIRIM, Ali Haydar, İsviçre Borçlar Kanunu’nda Limited Ortaklıklar Hukuku
Alanında Yapılan Yeni Düzenleme, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Haziran 2008, Cilt: XXIV,
Sayı: 3, (s. 435-466).
ERMENEK, İbrahim, İflasın Ertelenmesi, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2010.
GÜMÜŞ, Mustafa Alper, Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006.
HANDSCHIN, Lucas / TRUNIGER, Christof, Die neue GmbH, 2. Aufl., Schulthess Verlag, Zürich, 2006.
HONSELL, Heinrich / VOGT, Nedim Peter / WATTER, Rolf (AMSTUTZ, Marc / CHAPPUIS, Fernand),
Basler Kommentar zum Schweizerischer Privatrecht, Obligationrecht II, Art. 530-1186 OR, 3.
Aufl, Helbing Lichtenhahn Verlag, Basel, 2008.
KARAHAN, Sami / ÇEKER, Mustafa, Şirketler Hukuku, 1. Baskı, Mimoza Yayınevi, Konya, 2012.
KARASU, Rauf, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Anonim Şirketlerde Emredici Hükümler İlkesi,
Yetkin Yayınevi, Ankara, 2009.
KENDİGELEN, Abuzer, Türk Ticaret Kanunu, Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, 1. Baskı, On İki
Levha Yayıncılık, İstanbul 2011.
KOSTKIEWICZ, Jolanta Kren / NOBEL, Peter / SCHWANDER, Ivo / WOLF, Stephan (DÖRIG, Adrian /
GLATTHAAR, Matthias), OR Handkommentar, Schweizerisches Obligationenrecht, 2. Aufl., Orell
Füsli Verlag AG, Zürich, 2009.
KÜNG, Manfred / CAMP, Raphael, GmbH-Recht. Kommentar, Das revidierte Recht zur Gesellschaft
mit beschränkter Haftung, Orell Füssli Verlag, Zürich, 2006.
MOROĞLU, Erdoğan, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler, On İki Levha Yayıncılık ,
İstanbul, 2012.
MUŞUL, Timuçin, İflasın Ertelenmesi, 2. Baskı, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2010.
NUSSBAUM, Martin/SANWALD, Reto/SCHEIDEGGER, Markus, Kurzkommentar zum neuen GmbHRecht, Cosmos Verlag, Bern, 2007.
POROY, Reha/TEKİNALP, Ünal/ÇAMOĞLU, Ersin, Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş
9. Basıdan 10. Tıpkı Basım, Arıkan Yayınevi, İstanbul, 2005.
PULAŞLI, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, Cilt II, 2.baskı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014.
SIFFERT, Rino / FISCHER, Marc Pascal / PETRIN, Martin, Stämpflis Handkommentar, GmbH-Recht,
143
144 Karakılıç
Stämpfli Verlag AG, Bern, 2008.
SOYKAN, İsmail Cem, Anonim Ortaklıklarda Organ Yokluğu, On İki Levha Yayıncılık, İstanbul, 2012.
ŞAHİN, Ayşe, “Yeni Türk Ticaret Kanunu’nun Limited Ortaklıkta Ortağın Çıkması ve Çıkarılmasına İlişkin
Hükümlerinin Değerlendirilmesi, Ersin Çamoğlu’na Armağan, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013, (s.
175-210).
ŞENER, Oruç Hami, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, 1. Baskı, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2012.
TAŞDELEN, Nihat, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa Göre Limited Ortaklıklarda Çıkma Çıkarılma
ve Fesih, Yetkin Yayınevi, Ankara, 2012.
TEKİNALP, Ünal, Yeni Anonim ve Limited Ortaklıklar Hukuku ile Tek Kişi Ortaklığının Esasları,
Genişletilmiş 2. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2012.
UZUNALLI, Sevilay, Anonim Şirkette İşletme Konusu, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013.
YILDIRIM, Ali Haydar, 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’na Göre Limted Ortaklığın Haklı Sebeple
Feshi, Dora Yayınevi, Bursa, 2013.
YILDIZ, Şükrü, “Türk Ticaret Kanunu Tasarısının Limited Şirkete İlişkin Hükümlerinin Değerlendirilmesi”,
Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Sempozyumu, Yeditepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
2005, Cilt: II, Sayı: 1, (s. 449- 468).
YILDIZ, Şükrü, Türk Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Limited Şirketler Hukuku, 1. Bası, Arıkan
Yayınevi, İstanbul, 2007.
Özsungur / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 145–164
Rüçhan Hakkının Kullanılmaması ve
Sermaye Artırımında Pay Taahhütlerinin
Kısmen Yerine Getirilmesi Sorunu
Hakemli Makale
Fahri ÖZSUNGUR
Av., Adana Ticaret Sicili Müdür Yardımcısı, ([email protected])
ÖZET
S
ermaye artırımı ile hukuken doğan ve uygulama alanı bulan yeni pay alma hakkı kanunun deyimi
ile rüçhan hakkı, 6102 sayılı TTK ile yeni düzenlemeleri beraberinde getirmiştir. Alman ve İsviçre
hukukundan etkiler taşıyan rüçhan hakkının bazı bölümlerinde, tartışılması gereken hükümler yer
almaktadır. Esas sermaye artırımında rüçhan hakkının kullanılmamasının hukuki sonuçlarına, iştirak
taahhütnamesinin pay sahiplerince imzalanmasındaki olasılıklara, esas sermaye artırımında 6102 sayılı TTK m. 456/1’de ifade edilen “Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması
sermaye artırımını engellemez.” cümlesine kanun koyucu tarafından tam anlamı ile açıklık getirilmemiştir. Konunun yorumu asgari sınır çizilmeksizin doktrin ve yargı kararlarına bırakılmış, böylece
hükmün uygulanması açısından farklılıklara sebebiyet verilmiştir. Bu nedenle konunun hukuki yönleri
ile yabancı hukuk çerçevesinde incelenmesi gerekmektedir. Bu makalede rüçhan hakkının kullanılmamasının hukuki sonuçları ve sermaye artırımında pay taahhütlerinin kısmen yerine getirilmesi sorunu;
yabancı hukuk, şirketin sürekliliği ilkesi, pay sahiplerinin öncelikli alım hakkı ilkesi, pay sahiplerinin
sermayeye katılma hakları, kurumsal yönetim ilkeleri gözetilerek incelenmiştir.1
Anahtar Kelimeler: Rüçhan hakkı, eşit işlem ilkesi, öncelikli alım hakkı, sermayeye katılma hakkı, şarta
bağlı sermaye artırımı, esas sermaye artırımı, iştirak taahhütnamesi, rüçhan hakkının sınırlandırılması
1
Uluslararası kurumsal yönetim ilkeleri a) Etkin kurumsal yönetim çerçevesi esaslarının temini, b) Paydaşların hakları ve önemli paydaşlık görevleri, c) Hissedarların adil davranışta bulunulması, d) Kurumsal yönetimde
paydaşların rolü, e) Kamunun aydınlatılması ve şeffaflık f) Yönetim kurulunun sorumlulukları olarak sayılabilir.
Anılan ilkelere OECD Principles of Corporate Governance, France 2004, s. 17 vd. http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceprinciples/31557724.pdf ET: 16.06.2014. ’dan ulaşılabilir.
146 Özsungur
ABSTRAC T
Non-use of Preemptive Right and Partially Discharge of Subscribed Capital
Commitments on Capital Increase Dispute
T
he right to purchase new shares on consisting legally and be in scope of application with the statement of legislative; preemptive right has brought about legal arrangement with Turkish Commercial Code No. 6102. There are provisions of the act required to make colloquium on some sections
of the preemptive right which is under the influence of German and Swiss law. There are no clarity
brougt with legislative about legal conclusion about non-use of preemptive right on capital increase,
possibilities of signing shareholding commitment letter with shareholders, the sentence set out with
Turkish Commercial Code No. 6102 Art. 456/1 on capital increase “Unpaid of nonessential amounts
in proportion as capital don’t prevent capital increase.”. Interpretation of issue has been left to power of discretion with doctrine and judicial decisions without setting out minimum limit, as a result,
implementation of a provision differences have been caused. Therefore, the issue has to be examined
legally with foreign law framework. In this article, legal conclusion about non-use of preemptive right
and partially discharge of subscribed capital commitments on capital increase dispute are examined
with foreign law, continuity of company principle, preemptive right of shareholders principle, right of
participation to capital of shareholders, principles of corporate governance.
Keywords
Preemptive right, the equitable treatment of shareholders, preemptive right, right of participation
to capital, contingent capital increase, capital increase, commitment letter, circumscription of
preemptive right
Giriş
Anonim şirketlerde sermaye artırımı pay sahipleri için rüçhan hakkı ile değer kazanır.
Öncelikli alım hakkı, pay sahiplerinin sermayeye katılma hakkının bir göstergesidir. Paydaşlık, tüm paydaşlara paydaşlığın doğasında olan öncelikli alım hakkını (rüçhan hakkı)
sağlar. Rüçhan hakkının kullanılmamasının hukuki sonuçları ve sermaye artırımında pay
taahhütlerinin kısmen yerine getirilmesi sorununun çözülebilmesi için rüçhan hakkının
tanımına bakılmalı ve hangi yabancı hukuk kurallarından etkilendiği tespit edilmelidir.
Sermaye artırımında yönetim kurulunun imzalayacağı beyanın içeriğinin bilinmesi, rüçhan hakkının durumu hakkında bilgi vermesi açısından önemlidir. Rüçhan hakkının sınırlandırılması konusun incelenmesi, hakkın kullanımının engellenmesi ve hukuki sonuçların tespiti yönünden gereklidir. Rüçhan hakkının önceliğinden devralanların yararlanıp
yararlanmayacakları konusuna da açıklık getirmek gerekmektedir. Rüçhan hakkının ve
esas sermayenin müktesep hak teşkil edip etmediği ve şarta bağlı sermaye artırımı hususu, hakkın kullanımı açısından incelenmelidir.
Esas sermaye artırımının rüçhan hakları bağlamında öneminin yanında, günümüz
ihtiyaçları nedeniyle yenilenmek ve ayakta kalmak zorunda olan şirketlerin, “iyileştirici sermaye artırımı” yapma zorunluluğu bir gereksinim halini almaya başlamıştır.
Ekonomi piyasası şartlarında, şirketin yüksek rekabet ortamında ayakta kalması için
sermaye artırımı yoluna gitmesi gerekebilir. Böyle bir durumda sermaye artırımında
TTK m. 456/1’de yer alan hükmün hakkaniyet nispetinde şirket lehine yorumlanması
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
gerekir. Önceki sermayede önemli olmayan tutarların tespiti, ticari hayatın ve şirketlerin sürekliliği ilkesi göz önüne alınarak belirlenmelidir. Esas sermaye artırımında, iştirak
taahhütnamesine atılacak imzaların doğuracakları hukuki neticelerin ve olasılıklar ışığında sermaye artırımına katılımın nihai durumunun tespiti gerekir. Pay sahiplerinin,
esas sermayeye katılma hakkı, rüçhan hakkı olduğu kadar ve oranda esas sermaye
artırımına katlanma yükümlülükleri de vardır. Bu yükümlülük şirketin tüzel kişi olması
nedeni ile sürekliliği ve kurumsal yönetim ilkeleri gereğidir. 1 Paydaşların esas sermaye
artırımında payları taahhüt etmelerinde yaşanacak olası sorunlar ile önceki sermayenin
kısmen ödenmiş olması durumunda oluşabilecek sorunların tespiti, şirketin iç işleyişine
kurumsal yönetim ilkeleri bağlamında olumlu değerler kazandırır.
I. RÜÇHAN HAKKI
Rüçhan hakkını (Bezugsrecht) düzenleyen TTK m. 461’ e göre anonim şirketlerde her
pay sahibi, çıkarılan yeni payları mevcut paylarının sermayeye bölünmesi sonucu ortaya
çıkan oran kadar itibari değer nispetinde alma hakkına sahiptir. Anonim şirketlerde
rüçhan hakkı, pay sahibine yeni pay alma hakkı tanıyan ancak bu alım hakkının çıkarılan
yeni paylar ile mevcut paylar arasındaki orantı nispetinde olan, sübjektif, paya bağımlı
ve nispi haktır. 2 6102 sayılı TTK m. 461 vd. hükümlerinde, yeni payların alınmasında pay
sahibinin öncelik hakkının vurgulanması amacı ile “rüçhan hakkı” kelimesinin kullanıldığı
madde gerekçesinde ifade edilmiştir. Anılan hüküm, pay sahipliğinde öncelik haklarını
düzenleyen “Bezugsrecht” başlığı altındaki OR Art. 652b’den etkilenmiştir. 3
II. RÜÇHAN HAKKI VE YÖNETİM KURULU BEYANI
Anonim şirket yönetim kurulu, 6102 sayılı TTK m. 457’ye göre sermaye artırımının türüne
göre bir beyan imzalar. Verilecek beyanda yer alacak bilgilerin dürüst, eksiksiz, doğru ve açık
olması gerekir. Anonim şirket sermayesine nakdî sermaye konulması durumunda yönetim
kurulunun imzalayacağı beyanda; artırılan kısmın tamamen taahhüt edildiği, kanun veya
esas sözleşme gereğince ödenmesi gerekli tutarın ödendiği; ayni sermaye konuluyor veya
bir ayın devralınıyorsa bunlara verilecek karşılığın uygun olduğu ve TTK m. 349’da belirtilen
“Kurucular beyanı”nda yer alan hususların sermaye artırımında mevcut bulunması hâlinde
bunlara ilişkin açıklamalar; devralınan ayni sermaye, aynın türü, değerlendirmenin yöntemi,
isabeti ve haklılığı; bir borcun takası söz konusu ise, bu borcun varlığı, geçerliliği ve takas
edilebilirliği; sermayeye dönüştürülen fonun veya yedek akçenin serbestçe tasarruf olunabilirliği; gerekli organların ve kurumların onaylarının alındığı; kanuni ve idari gerekliliklerin
1
OECD tarafından benimsenen ilkeler ışığında Türk hukukunda etkisini gösteren kurumsal yönetim ilkelerine örnek olarak; Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yayımlanmış olan Kurumsal Yönetim İlkelerinin Belirlenmesine ve Uygulanmasına İlişkin Tebliğ (RG, T. 30.12.2011, Sayı 28158), Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından yayımlanmış olan Bankaların Kurumsal Yönetim İlkelerine İlişkin Yönetmelik (RG, T.
01.11.2006, Sayı 26333) hükümleri verilebilir.
2 Kunz, P. V., Jörg, F. S., Arter, O.: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, Stämpfli Verlag AG, Bern, 2010, s.
71 ff.
3
Aynı hüküm § 186 AktG Bezugsrecht başlığı altında düzenlenmişir.
147
148 Özsungur
yerine getirildiği; rüçhan hakları sınırlandırılmış veya kaldırılmışsa bunun sebepleri, miktarı
ve oranı; kullanılmayan rüçhan haklarının kimlere, niçin, ne fiyatla verildiği hakkında belgeli
ve gerekçeli açıklamalar yer alır (TTK m. 457). Görüleceği üzere rüçhan haklarının durumu
hakkında ayrıntılı ve gerekçeli bilgiler, sermaye artırımında yönetim kurulunun imzalayacağı beyanda yer almak zorundadır.
Anonim şirketlerde kayıtlı sermaye sisteminde TTK m. 460/2’ye göre sermayenin
artırılabilmesi için, yönetim kurulu, esas sözleşmenin sermayeye ilişkin hükümlerinin,
TTK m. 333’e göre kuruluş ve esas sözleşme değişikliği Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın
iznine bağlı olan anonim şirketler izni alınmış şekillerini, sermayenin artırılmasına ilişkin
kararını, imtiyazlı paylara ve rüçhan haklarına ilişkin sınırlamaları, prime dair kayıtları
ve bunun uygulanması hakkındaki kuralları, esas sözleşmede öngörüldüğü şekilde ilan
eder ve internet sitesinde yayımlar.
III. RÜÇHAN HAKKININ SINIRLANDIRILMASI
TTK 461/2’ye göre genel kurulun, sermaye artırımı kararı ile pay sahibinin rüçhan
hakkı, yalnızca haklı sebepler bulunduğu takdirde ve asgari esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyu ile sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir. Rüçhan hakkının
sınırlandırılması ya da kaldırılması ile ilgili haklı sebepler kanun koyucu tarafından
örnekleyici4 ve istisnai bir şekilde sayılmıştır. Özellikle, halka arz, işletmelerin,
işletme kısımlarının, iştiraklerin devralınması ve işçilerin şirkete katılmaları haklı
sebep kabul olunur. 5 Haklı sebepler işçin verilen örnekler sınırlı olmadığından
örnekleri çoğaltmak mümkündür. Ancak burada dikkat edilmesi gereken husus
şirketteki menfaat dengesinin korunması ve örneklerin gerçek ve önemli nedenler
içeriyor olmasıdır.6 Rüçhan hakkının sınırlandırılması örneklerinin sınırının şirket
menfaati çerçevesinde çizilmesi daha doğru olacaktır.7
Rüçhan hakkının sınırlandırılması ve kaldırılmasıyla, pay sahibi olup olmamasına
bakılmaksızın hiç kimse hukuken haklı görülmeyecek şekilde, yararlandırılamaz
veya kayba uğratılamaz.8 Kayıtlı sermaye sisteminde de aynı durum geçerlidir an4 Anılan madde hükmü gerekçesinde, şirketin finansal menfaatleri, ödeme dar boğazından kurtulma, teknoloji alınması gibi sebepler haklı sebepler olarak sayılmıştır. Aynı gerekçede bu örneklerin, bir işletmenin,
işletme kısımlarının, iştiraklerinin devralınması gibi yapısal değişikliklerle işçilerin şirkete katılmalarının sağlanmasına yönelik olduğu ifade edilmiştir.
5
İşçilerin şirkete katılmaları İsviçre’de sosyal politikalar arasında yer alsa da Türkiye için uygulanma
ihtimali pek mümkün görülmemektedir. Tekinalp konu ile ilgili olarak, Almanya dışında bu politikanın AB’de pek
kabul görmediğini, Türkiye’de ise işçi ve işveren çevreleri tarafından inandırıcı bulunmadığını ifade etmektedir.
Konu hakkındaki detaylı görüşü için Bkz., Tekinalp, Ü.: Tek Kişilik Ortaklık I: Tek Pay Sahipli Anonim Ortaklık,
Vedat Kitapçılık, İstanbul 2011, s. 205.
6
İsviçre Federal Mahkemesi bir kararında, rüçhan haklarının sınırlandırılmasını için gerçek ve önemli
nedenler şartına bağlamıştır. Anılan karar için Bkz., BGE 121 III 219 S. 235.
7 Rüçhan hakkının sınırlandırılmasında haklı sebepler açısından “menfaat dengesinin sağlanması”na dikkat
çeken görüşü için Bkz., Bilgili, F. ve Demirkapı, E.: 9. Basım, Şirketler Hukuku, Dora Yayınevi, Bursa, 2013, s. 528.
8 Konuyu haklı görülmeyecek şekilde yararlandırmama ve kayba uğratmama koruyucu kuralı olarak adlandıran görüş için Bkz., Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul,
2013, s. 286;
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
cak esas sermayenin yüzde altmışının olumlu oyunu öngören nisap kayıtlı sermaye
sisteminde uygulanmaz. Bu hükümle grup içi yapısal değişikliklerin bazı pay sahipleri aleyhine sonuçlanması engellenmeye çalışılmıştır. Anılan hükümle, hükmün
gerekçesinde de belirtildiği üzere pay oranlarının erimesinin (sulandırılmasının) önlenmesi amaçlanmış; eşit işlem, hakların sakınılarak kullanılması, çoğunluk gücünün
haklılıkla sınırlandırılmış bulunduğu ilkelerine vurgu yapılmıştır.
Rüçhan hakkının sınırlandırılmasının ya da kaldırılmasının gerekçeleri; yeni payların
primli ve primsiz çıkarılmasının sebepleri; primin nasıl hesaplandığı bir rapor ile
yönetim kurulu tarafından açıklanır.9 Yönetim kurulu tarafından açıklanan rapor,
ticaret sicilinde tescil ve ilan edilir. Sermaye artırımı ile yeni pay alma hakkının
kullanılabilmesinin esasları yönetim kurulu tarafından karar altına alınarak
belirlenir. Anılan karar ile pay sahiplerine asgari onbeş günlük süre verilir. Pay
sahiplerinin yeni pay alma hakkını kullanabilmelerinin esasını düzenleyen ve bu
amaçla kendilerine asgari onbeş günlük sürenin verildiği yönetim kurulu kararı, TTK
m. 461/3 gereğince ticaret siciline tescil ve TTK m. 35’e göre Türkiye Ticaret Sicili
Gazetesi’nde ilan olunur. Ayrıca bu karar şirketin internet sitesine konulur. TTK m.
461/3 hükmü yönetim kurulunun görevlerini emredici nitelikte bir hüküm olup salt
onbeş günlük sürenin verilmiş olması, yönetim kurulunun görevini kanuna uygun
bir şekilde yerine getirdiği anlamına gelmez. Yönetim kurulu anılan süreyi, pay sahiplerinin haklarını uygun şekilde kullanabilecekleri süre olarak belirlemelidir.10
IV. RÜÇHAN HAKKININ DEVRİ
Rüçhan hakkının devri mümkündür. Rüçhan hakkının kullanılması, esas sözleşme
hükümleri dayanak gösterilerek engellenemez. Esas sözleşmede nama yazılı payların
devredilmelerinin sınırlandırılmış olduğuna ilişkin hükmün yer alması, şirkete rüçhan
hakkını kısıtlama yetkisi vermez.11 Bu şekildeki hakkın engellenmesi durumu, TTK m.
461/5 ile yasaklanmıştır. 6102 sayılı TTK m. 461 hükmü, 6762 sayılı kanunun “Yeni
pay alma hakkı” başlığı altında düzenlenmiş olan 394 üncü madde hükmüne göre pay
alma hakkını güçlendirmiştir. Zira 6762 sayılı kanunun 394 üncü maddesinde rüçhan
hakkının esas sözleşme ile sınırlandırılması ve kaldırılması yasaklanmamıştır. Gerçekten
de esas sözleşmede yer alan rüçhan hakkını kaldırmaya ya da sınırlandırmaya olanak
veren bir hüküm, rüçhan hakkının temelinde yatan “pay sahiplerinin öncelikli alım hakkı”
ilkesine ters düşmesine neden olur. Bu düşünce 6102 sayılı TTK m. 461 gerekçesinde
açıkça belirtilmiştir.
9 İsviçre hukukuna göre sermaye artırımlarında yönetim kurulu, OR Ar. 652e’ye göre sermaye artırım raporu (Kapitalerhöhungsbericht) hazırlar.
10 6102 sayılı TTK m. 461/3 gerekçesi.
11 TTK m. 461/5’te yer alan bu hükümde her ne kadar rüçhan hakkı tanınan pay sahiplerinden bahsedilmiş
olsa da anonim şirketin genel kurulda aldığı sınırlama ya da kaldırma kararı ile rüçhan hakkı tanıdığı pay sahibi
olan ya da olmayan herkese uygulanabilir bir hüküm olduğu yönündeki görüş ve açıklama için Bkz., Adıgüzel, B.:
Anonim Şirketlerde Rüçhan Hakkının Sınırlanması veya Kaldırılması, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi,
Cilt: XVIII, Yıl: 2014, Sayı: 1, (ss. 1-48), s. 44
149
150 Özsungur
Rüçhan hakkı menfaat çatışmasında bir tercih sebebidir. Anonim şirket hisse
senetlerinin devrine getirilen kısıtlamalardaki menfaat ile yeni pay alma hakkından
(rüçhan hakkı) doğan menfaat çatıştığında, yeni pay alma yani rüçhan hakkına öncelik
tanımak gerekir. Kanun koyucunun amacı bu yöndedir.12 Ancak kanun metninde ifade
edilen “rüçhan hakkı tanıdığı” ifadesi açıkça rüçhan hakkının sahibine işaret etmektedir.
Rüçhan hakkının önceliğinden pay sahipleri yararlanabilirken, rüçhan haklarını devralmak sureti ile kullananlar bu haklardan yararlanamazlar. Forstmoser rüçhan hakkını
esas sözleşme ile kısıtlayan hükümlerin rüçhan hakkı sahibini etkilemeyeceğini, rüçhan
hakkı sahipleri ile bu hakkı devralanlar hakkında genel kurul kararı alınması durumunda
OR art. 652b (TTK m. 461/4) hükmünün geçerli olacağını savunmaktadır.13
V. RÜÇHAN HAKKINDA MÜKTESEP HAK SORUNU
Rüçhan hakkı pay sahibine müktesep hak sağlamaz.14 Rüçhan hakkı pay sahibine katılma ve malvarlığı haklarını kullanma durumunun korunmasını sağlar. Sermaye artırımlarında pay sahipleri esas sermayenin aktif katılımına zorlanamaz. Ancak bu durum
pay sahibine katlanma yükümlüğü getirir. Rüçhan hakkının pay sahibine müktesep hak
sağlamamasının sonucu, esas sermaye artırımında rüçhan hakkını kullanmayan pay sahibinin şirket içindeki katılım payının sermaye artışı ile oluşacak değer kayıplarına razı
olmak zorunluluğudur. Gerçekten de sermaye artırımı ile rüçhan hakkını kullanmayan
pay sahibi, esas sermayenin artışı ile mevcut katılım payının artışla birlikte oluşacak
katılım payı değer kaybı sonucu ile karşı karşıya kalacaktır.
VI. ESAS SERMAYE ARTIRIMINDA MÜKTESEP HAK SORUNU
Her pay sahibi esas sermaye artırımına (Aktienkapitalerhöhungen) katlanmak durumundadır. Esas sermayenin ticaret siciline tescilli esas sermayesinin mevcut durumunun ve esas sermaye artırımının sağlayacağı katılım pay oranının artışında eski durumunun korunması, pay sahipleri için bir müktesep hak (acquired right, erworbenes recht)
teşkil etmez.15 Ayrıca, ticaret siciline tescilden önce sermaye artırımından (kapitalerhöhungen) cayma mümkündür.16 Zira ortada kesinleşmemiş bir sermaye artırımı söz
konusudur.17
12
6102 sayılı TTK m. 461/5 gerekçesi.
13 Anılan görüş İsviçre hukukunda kabul görmüş genel bir görüştür. Ayrıntılı bilgi için Bkz., Forstmoser, P.,
Meier-Hayoz, A., Nobel, P.: Schweizerisches Aktienrecht, Stämpfli, Bern, 1996, § 40 N 290 ff. Konu ile ilgili
İsviçre Federal Mahkemesi kararı için Bkz., BGE 121 III 219.
14 İsviçre Federal Mahkemesi’nin rüçhan hakkının sahibine müktesep hak sağlamadığı yönündeki karar için
Bkz., BGE 117 II 290 S. 300.
15 Aynı görüş için Bkz., Pulaşlı, H.: Şirketler Hukuku Şerhi, 2. Baskı, Cilt: II, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.
1755.
16 Aynı görüş için Bkz., Tekinalp Ü.: 2013, s. 111.
17 İsviçre hukukunda olağan sermaye artırımı (Ordentliche Kapitalerhöhung) OR Art. 650, kayıtlı sermaye
(artırımı) sistemi (Genehmigte Kapitalerhöhung) OR Art. 651, şarta bağlı sermaye artırımı (Bedingte Kapitalerhöhung) ise OR Art. 653’te öngörülmüştür. Sermaye artırımının tescil ile hüküm ifade ettiği § 189 Wirksamwerden der Kapitalerhöhung hükmünde yer almaktadır.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
Esas sermaye artırımın esas sözleşme ile oybirliği hükmüne bağlanmış olması durumunda anılan esas sözleşme hükmünün hükümsüz sayılması gerekir. Zira sermaye şirketlerinin ticari hayattaki konumları, iktisadi gayeleri, sui generis ve tüzel kişi olmalarının kendilerine yüklemiş olduğu hukuki, mali ve sosyal sorumluluk, affectio societatis (ortak çalışma) amacı gütmeleri ancak bu amacı kendi menfaatlerine kullanmaları gerektiği gerçeği,
şirketlerin sürekliliğini gerektirir. Bir sermaye şirketi tasfiye aşamasında dahi tüzel kişiliğini
korur ve tasfiye amacına özgülenmiş ticari hayatına devam eder. Bu nedenle sermaye
artırımı onayını vermeyen küçük bir pay grubunun salt esas sözleşme hükmündeki oybirliği
maddesi gerekçe gösterilerek sermaye artırımı işlemi geçersiz sayılmamalıdır. Aksine; anılan sözleşme hükmü, şirketin sürekliliğini etkilediği ölçüde ve şartta hükümsüz sayılmalıdır.
Pulaşlı’nın da konu ile ilgili haklı gerekçesi olan; 6098 sayılı TBK m. 27’de yer alan kişilik
haklarına aykırı sözleşmelerin kesin olarak hükümsüz olacağı yönündeki hükmü, bu tip esas
sözleşme maddelerinin kesin olarak hükümsüz olacağının kanıtıdır.
VII. İYİLEŞTİRİCİ SERMAYE ARTIRIMI
İyileştirici sermaye artırımı, şirketin ve ticari hayatın sürekliliğinin doğurduğu bir
gereksinimden dolayı yapılan sermaye gereksinimine (Kapitalbedarf) dayalı sermaye artırımıdır. Sermaye gereksinimleri bazı faktörlere bağlı olarak gelişir. Şirketin büyüklüğü
(Unternehmensgröße), performansı (Leistungsprogramm), istihdam (Beschäftigung)
gibi bir çok faktör şirketin sermaye artırımını gerektirebilir. Bu faktörler ve benzerleri
sermaye gereksiniminin oluşmasını sağlayarak iyileştirici sermaye artırımının temelinin
oluşmasını sağlar.18 İyileştirici sermaye artırımı alt bölümlerde izah edileceği üzere TTK
m. 381 ile ilgilidir.
Şirketin iyileştirici sermaye artırımı yoluna girebilmesi için aşağıdaki şartların gerçekleşmesi gerekir. Bu şartlar somut olay ve duruma göre değişiklik gösterebilir.
a) Sermaye ile kanuni yedek akçelerin toplamının karşılıksız kalmış olması ya da
bu durumun gerçekleşmek üzere bulunması gerekir.
c) Şirketin aktiflerinin, yükümlülüklerini karşılayamama tehlikesiyle karşı karşıya
gelmesi gerekir.
ç) Şirketin gelir ve giderleri arasındaki ilgi ve dengelerin bozulması nedeniyle
kârlılığın faaliyetleri emin bir şekilde yürütecek yeterlilikte olmaması gerekir.
d) Şirketin aktif kalitesinin malî bünyeyi zayıflatabilecek şekilde bozulması ve rekabet gücünün bu zayıflamaya bağlı olarak düşmesi gerekir.
Bu şartlar sermaye gereksinimini doğurarak iyileştirici sermaye artırımını tetikler.
İyileştirici sermaye artırımında, iç kaynaklardan yapılan artırım hariç önceki sermayenin
yani payların nakdi bedellerinin ödenmiş olması yasal bir şarttır. (TTK m. 456/1) Bu
noktada esas sermayenin artırılması durumunda, önceki sermayenin bir kısmının ödenmemiş olması ihtimali durumunda nasıl hareket edilmesi gerektiği tartışmalıdır. Sorun
kanun metni, ruhu ve kurumsal yönetim kriterleri çerçevesinde incelenmelidir.
18 Sermaye gereksinimi ve faktörlerin ayrıntıları için Bkz., Olfert, K.: 16. Auflage, Finanzierung, Kiehl 2013,
S. 75 ff.; Gräfer, H., Schiller, B., Rösner, S.: Finanzierung: Grundlagen, Institutionen, Instrumente und Kapitalmarkttheorie, Berlin, 2010, S. 94 ff.; Jahrmann, F-U.: Finanzierung, Herne, 2009, S. 220 ff.
151
152 Özsungur
1. Önceki Sermayede Önemli Olmayan Tutarların Ödenmemiş Olması
İç kaynaklardan yapılan esas sermaye artırımı dışında payların nakdi bedellerinin
ödenmemiş olması sermaye artırımına engeldir. Ancak bu durumun istisnası, 6102 sayılı
TTK m. 456/1’de “Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması
sermaye artırımını engellemez.” hükmüdür. Anılan hükmün gerekçesinde “nispeten ihmâl
edilebilir, (ifa edilmemiş) tutarların sermaye artırımını engellemeyeceğini hükme bağlamaktadır.” şeklinde açıklama yer almaktadır. Anılan madde gerekçesi ve madde hükmü
yeterince açık değildir. Sorun, sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların tespitindeki
kriterlerin neler olacağı çerçevesinde toplanmaktadır. Ayrıca madde gerekçesinde belirtilen
ihmal edilebilirlik ölçüsünün önemli sayılmayan tutarlar ile yakınlık derecesinin de tespiti
gerekmektedir. Pulaşlı’ya göre önemli sayılmayan tutar sermayeye oranla en fazla ve genel
olarak %5 civarında olmalıdır.19 Yazara göre sermaye tutarının büyümesi durumunda bu
oranın %3 ya da %2 gibi azalan oranlarda olması gerekir. Böylelikle ihmal olgusu ile ödenmeyen tutar arasında ters orantılı bir ilişki kurulmuştur. %5’lik ölçüt için Lutter ve Tekinalp
de aynı görüştedir.20 Ancak Kendigelen, her ne kadar bir oran belirlenmemiş olsa da yapılan
bu düzenlemenin yerinde olduğunu vurgulamıştır.21
Önceki sermayede önemli olmayan tutarların ödenmemiş olması istisnası, halka açık
şirketler için 6102 sayılı TTK’da öngörülmemiştir. Bu nedenle TTK m. 456/1 hükmünü,
kayıtlı sermaye sistemini seçen halka açık şirketler için uygulamak mümkün değildir. 22
A. Önemli Sayılmayan Tutar
“Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarlar” ifadesinde önemli sayılmayan tutarın
hangi kriterleri içerdiğinin tespiti gerekmektedir. “Önemli sayılmayan tutar” tamamen
sayısal veriyi işaret eden bir ifadedir. 23 Her ne kadar sayısal veriyi işaret etse de
Pulaşlı’nın da ifade ettiği üzere tutarın önemlilik derecesi sermayenin toplamına da
bağlıdır. Buradan hareketle salt kanun metni yorumlandığında Pulaşlı’nın görüşlerinin
isabetli olduğunu söylemek mümkündür. Ancak kanunun lafzına ek olarak ruhunun da
araştırılması gerekmektedir. Bu nedenle kanun koyucunun konuya yaklaşımına bakmak
19 Alman hukukunda %5’lik bir oranın şirketin sermayesine oranla önemsenmeyecek bir oran olabileceği yönünde görüşler yer almaktadır. Bu görüşler için Bkz., Lutter, M.: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz: Kölner
Komm AktG Band 5/1, §§ 253-261a AktG, Köln, 2014 § 192 N 2 ff.
20 Tekinalp tarafından; ihmal edilebilir tutar ölçüsü olarak %5’lik bir kıstas belirlenmiş olsa da sermayeye
duyulan ihtiyacın şiddeti, yeni sermayeye bir an önce kavuşulması gereğinin ihmal edilebilecek tutar ölçütünde
önemli olduğuna vurgu yapılmıştır. Ayrıca yazar, somut olayın dikkate alınarak engel olmayacak tutarın belirlenmesi gerektiğine işaret etmiştir. Görüş için Bkz., Tekinalp, Ü.: 2013, s. 102; aynı görüş Karahan tarafından
da benimsenmektedir. Ayrıntılı bilgi için Bkz., Karahan, S.: 2. Baskı, Şirketler Hukuku, Mimoza Yayınları, Konya,
2013, s. 580.
21 Yazar, kanun koyucunun ön şart bakımından doktrinin dile getirdiği eleştirileri dikkate aldığını vurgulamıştır. Ayrıntılı bilgi için Bkz., Kendigelen, A.: Türk Ticaret Kanunu: Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, Levha
Yayınları, İstanbul, 2012, s. 359.
22 Anılan hükmün halka açık şirket için ve TTK m. 456/1 hükmünün kıyas yolu ile uygulanamayacağı hakkındaki görüşü için Bkz., Bilgili, F. ve Demirkapı, E.: 2013, s. 456.
23 Şener, TTK m. 456/1’de yer alan “önemli sayılmayan tutar” ifadesinden yola çıkarak belirli bir oranın getirilmesinin daha doğru olacağını ifade etmektedir. Yazarın görüşü için Bkz., Şener, O. H.: Teorik ve Uygulamalı
Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2012. s. 540.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
için, kanun gerekçesinde yer alan “ifa edilmemiş ihmal edilebilir tutar” ifadesinin incelenmesi konuya yeni bir boyut sağlayacaktır.
B. İfa edilmemiş İhmal edilebilir tutar
İfa edilmemiş tutar, bilineceği üzere artırım öncesi ödenmemiş sermayeyi, diğer ve daha
doğru bir ifade ile TTK m. 456/1 anlamında yerine getirilmemiş pay taahhütlerinin tamamını ifade etmektedir. “İhmal edilebilir tutar” anlam bakımından çok geniş bir kavramdır. Bu
kavram için asgari kesin bir kriter çizmek neredeyse mümkün değildir. Zira ihmal derecesinin tutarla bağdaştırılması belirlenecek kriter için yeterli değildir. “İhmal edilebilir tutar”
ifadesinde asıl ve çözümleyici kelime “ihmal” dir. Bu kavram esas alınarak hareket edildiğinde öncelikle tespit edilecek tutarın “ihmal” kavramını karşılayıp karşılamadığına bakmak
gerekir. Bu durum bize, sadece miktarın değil aynı zamanda somut olayın ihmal edilebilir
olup olmadığının da araştırılması gerektiğini gösterir. “Önemli sayılmayan tutar” ile “ihmal
edilebilir tutar” kıyaslandığında ihmal edilebilir tutarın daha geniş kapsamlı olduğu ortadadır. Önemli sayılmayan tutar ise daha az ve sınırlı kapsamları ifade eder. Bu nedenle her
iki kavram birlikte düşünülerek asgari sınırların çizilmesi olanaklıdır. Ayrıca kanaatimizce
yüzdelik kıstaslar asgari değil azami tutarların tespitinde kriter olmalıdır.
2. Önemli Sayılmayan Tutarların Tespiti
Önemli sayılmayan tutarın asgari kısmının tespitinde ihmal edilebilirlik ölçüsü esas alınmalıdır. Yani % 5 gibi küçük rakamlar ya da büyüyen sermayeye göre değişen yüzdeler
bu asgari kriterlerin tespitinde rol oynamamalıdır. Esas olan somut olay ve şirketin konumudur. Şirketin sermaye artırımının sebepleri, sermaye artırımı ile ulaşmak istediği
fayda, sermaye artırımı ile şirketin ulaşacağı mali konum, taahhüt edilmiş payların ödenmemiş yüzde ve miktarları, ödenmemiş tutarların şirketin mali konumu açısından önem
derecesi tespit edilmelidir. “Risk yönetim süreci” ile olası riskler göz önünde bulundurulmalıdır. 24 Kanımızca, risk yönetim süreci sonucunda elde edilen bulgular iyileştirici
önlem alınmasını gerektiriyorsa 5411 sayılı kanunun 67 vd. maddelerinden esinlenilerek
öngörülebilecek olan bazı şartların varlığı halinde ihmal edilebilir tutarlar (taahhüt edilen paylar) ödenmemiş olsa da iyileştirici sermaye artışına gidilebilmelidir. 25 Ayrıca TTK
m. 376 ve OR Art. 725 hükümleri de kriterin belirlenmesinde etkin rol oynamalıdır.
24 Şirketlerde risk yönetim süreci; şirketin mali, stratejik ve operasyonel hedeflerini (ziele) gerçekleştirmesini engelleyecek olayların gerçekleşme olasılığı ve şirketin bu unsurlardaki eksikliklerinden dolayı karşı karşıya
kaldığı tehditlerin belirli bir amaç çerçevesinde ölçülerek gerçekleştirilir. Özellikle finansal risk yönetimi sermaye şirketlerinin mevcut sermayelerini korumalarında rol oynar. Ayrıntılı bilgiler için Bkz., Bower, J. L.: Managing
the Resource Allocation Process, Harvard Business School Classics, USA, 1986, s. 60 vd.; Mcneil, A. J., Frey, R.,
Embrechts, P.: Quantitative Risk Management, Princeton University Press, New Jersey, 2005, s. 17 vd.
25 Risk yönetimi, sermaye yeterlilik oranının tespiti kriterleri ve hesaplama yöntemleri için Bkz., Altıntaş,
M. A.: Bankacılıkta Risk Yönetimi ve Sermaye Yeterliliği, Turhan Kitabevi, Ankara, 2006, s. 56 vd.; Türk Bankacılık Sektörü Genel Görünümü, Sayı: 2013/2, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Ankara, 2013, s.
43; Gürel, E., Bulgurcu Gürel E. B., Demir, N.: Basel III Kriterleri, BSAD Bankacılık ve Sigortacılık Araştırmaları
Dergisi, Cilt: 1 Sayı: 3-4, (ss.16-28), 2012, s. 21; Ersoy, H.: Türk Bankacılık Sisteminde Sermaye Yeterliliği ve Basel
Standartları, Cilt: 1, Sayı: 9 (ss. 53-72), 2011; s. 57.
153
154 Özsungur
Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar
sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya
çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar. 26 (TTK m. 376/1)
Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar
sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul,
sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği
takdirde şirket kendiliğinden sona erer. (TTK m. 376/2) Şirketin borca batık durumda
bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço
çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu
yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının
verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın
veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas
isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde
mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.
(TTK m. 376/3)
A. Önemli Sayılmayan Tutarların Tespitinde Durum Araştırması ve Raporu
Şirketin sermaye artırımı yapmasının gerekli olduğu durumların tespiti, ihmal edilebilecek asgari ve azami tutarların öngörüleceği kriterlerde rol oynar. Bu noktada kanaatimizce aşağıda bahsi yapılan şartların varlığı halinde iyileştirici sermaye artırımının yapılmasında ihmal edilebilecek tutarlar, durum tespiti ile ortaya konulabilecektir.
Durum, denetime tabi şirketlerde denetçi ve diğer şirketlerde ise SMMM ya da YMMM
raporları ile tespit edilebilmelidir. (TTK m. 397 vd.) Bunun sağlayacağı fayda sermaye
artırımlarının ticaret siciline tescilinde, işi tescilden ibaret olan ticaret sicili müdürüne
yorum yapma imkanının sağlanmamasıdır. Gerçekten de ihmal edilebilecek tutar salt
yüzdelerle ifade edilirse, tescil edilecek sermaye artırımı durumunda ticaret sicili müdürü yorum yolu ile tescilin yapılıp yapılmayacağına karar verebilir. Ancak ticaret sicili
müdürünün yorum yapma şansını bertaraf etmek adına durumun rapor ile tespiti daha
doğru olacaktır. Diğer bir durum düşünüldüğünde; yani kanaatimizi bildirdiğimiz ihmal
edilebilecek tutarın tespiti ile ilgili somut bir olayda ticaret sicili müdürü tescil işlemini
gerçekleştirmeyip, TSY 40/1’e göre geçici tescil yapması durumunda somut olay salt
ihmal edilebilecek tutarın tespiti için yargıya intikal edecektir. 27 Kanımızca burada yargıyı gereksiz yere meşgul etmemek adına ticaret sicili müdürünün önüne gelen somut
26 İsviçre hukukunda bu durum “Kapitalverlust und Überschuldung: Anzeigepflichten” başlığı altında OR Art.
725’te düzenlenmiştir.
27 Ticaret sicilinde tescile hazırlık evresinden sonra kesin tescil, geçici tescil, kısmi tescil, resen tescil olmak
üzere tescil evresinde dört tescil türünden bahsetmek mümkündür. Tescil türleri için ayrıntılı bilgi için Bkz.,
Özsungur, F.: Ticaret Sicili Uygulamaları ve Pratik Çözümleri, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 123 vd.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
olayda anılan şartlar dahilinde tescil işlemini gerçekleştirmesi gerekmektedir. Zira TTK
m. 376/3’deki “işletmenin devamlılığı esası” da bunu gerektirir.
Kanımızca raporun hazırlanmasında aşağıdaki kriterlerin dikkate alınması
gerekmektedir.
a) Sermaye artırımının nakdi olması gerekir.28 Ayni sermaye artırımında, ihmal
edilebilir bir tutardan bahsetmek mümkün değildir. Zira ayni sermayenin sermaye artırımına konu edilmesi durumunda ticaret siciline tescille birlikte ayni
sermaye, tespit edilmiş değeri oranında sermayeye eklenmiş olur. (TTK m. 128
vd.)29 Yine TTK’da ayni sermaye hakkında yanıltıcı bilgi vermenin cezai ve hukuki yaptırımları açıkça öngörülmüştür. (TTK m. 551 vd.)
b) Sermaye ile kanuni yedek akçelerin toplamının karşılıksız kalmış olması ya da
bu durumun gerçekleşmek üzere bulunması gerekir. İhmal edilebilir tutarın azami sınırı kanaatimizce, son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler
toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalmış olmasıdır. Bu durum son
yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin
zarar sebebiyle karşılıksız kalması sınırına yaklaşmamalıdır. Zira üçte iki gibi bir
durum artık şirketin taahhüt edilen paylarının ödenmemiş kısımlarının ihmal
edilebilirlik ölçütünü aşan bir durumdur.
c) Şirketin aktiflerinin, yükümlülüklerini karşılayamama tehlikesiyle karşı karşıya
gelmesi gerekir.
ç) Şirketin gelir ve giderleri arasındaki ilgi ve dengelerin bozulması nedeniyle
kârlılığın faaliyetleri emin bir şekilde yürütecek yeterlilikte olmaması gerekir.
d) Şirketin aktif kalitesinin malî bünyeyi zayıflatabilecek şekilde bozulması ve rekabet gücünün bu zayıflamaya bağlı olarak düşmesi gerekir.
Bu kriterlerin tespiti ile şirket iyileştirici sermaye artırımı yoluna girebilecek ve ihmal
edilebilecek tutarın gerçek anlamda ihmal edilebilir bir tutar olup olmadığının tespiti
yapılabilecektir. Bu oran her durumda %8’i geçmemelidir. Uluslararası sermaye yeterlilik oranları ve kriterleri gözetildiğinde, %8 gibi bir oranın azami ihmal edilebilecek tutar
olarak kabulünün uygun olduğu kanaatindeyiz. 30
3. Pay Sahibinin Esas Sermaye Artırımına Karşı Çıkması
Pay sahibi, iç değer (Innerer Wert) ya da gerçek değerin (Eigenwert) azalması ya da erimesi gibi sebepler ileri sürerek sermaye artırımı kararına karşı çıkamaz. Aynı pay sahibi
28 Aynı görüş için Bkz., Pulaşlı, H.: 2014, s. 1751; Karahan, S.: 2013, s. 580.
29 Şirketlerde Yapı Değişikliği ve Ayni Sermaye Konulmasında Siciller Arası İşbirliğine İlişkin Tebliğ
(RG, T. 31.10.2012, S. 28453) gereğince ticaret sicili müdürlükleri, ticaret şirketlerine ayni sermaye olarak konulan ve tapu, gemi ve fikri mülkiyet ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların şirket adına tescilinin
gecikmeksizin yapılması amacıyla ilgili sicillere bildirim yapmakla yükümlüdür.
30 Sermaye yeterlilik oranları ile ilgili detaylı bilgiler ve hesaplamalar için Bkz., Delice, G., Doğan, A., Uzun,
A. M.: Finansal Regülasyon ve Piyasa Disiplini, Cumhuriyet Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, Cilt:
5, Sayı: 1, (ss. 101-130), s. 105; Kutukız, D.: Avrupa Birliği Sermaye Direktifleri Basel Uzlaşısı ve Türkiye’de Kredi
Sınırlaması, Muhasebe Finansman Dergisi (MUFAD), Cilt: 25 (ss. 135-142), 2005, s. 138; Eubanks, W. W.: The
Status of the Basel III Capital Adequacy Accord, Congressional Research Service, USA, 2010,s. 3 vd.
155
156 Özsungur
rüçhan haklarının kendisinden alınmasını ve bu anlamda kendisine alıcı bulunmasını ya
da esas sermaye artırımını kabul eden çoğunluk pay sahiplerini kullanmayacağı ölçüdeki rüçhan haklarını almaya zorlayamaz. 31 Küçük bir grup ya da pay sahibi tarafından yaratmak ile sınırlanabilecek bu durum mutlak değildir. Zira hakkın kötüye kullanımını hukuk düzeni korumaz. Çoğunluk pay sahiplerinin azınlıkta kalan sermaye artırımını kabul
etmeyen pay sahiplerine karşı hakkın kötüye kullanılması niteliğini taşıyan durumlarda
hakkın kötüye kullanımı korunmaz. (TTK m. 1, TMK m. 2) TTK m. 445’e göre dürüstlük
kuralına aykırı olarak alınan bu tip genel kurul kararları aleyhine, karar tarihinden itibaren üç ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinde iptal
davası açılabilir. İptal davası açabilecek kişiler TTK m. 446’da sayılmıştır. 32
4. Şarta Bağlı Sermaye Artırımı
Şarta bağlı sermaye artırımı (Bedingte Kapitalerhöhung) TTK m. 463’te düzenlenmiştir.
Anılan hükmün birinci fıkrasında “Genel kurul, yeni çıkarılan tahviller veya benzeri borçlanma araçları nedeniyle, şirketten veya topluluk şirketlerinden alacaklı olanlara veya
çalışanlara, esas sözleşmede değiştirme veya alım haklarını kullanmak yoluyla yeni
payları edinmek hakkı sağlamak suretiyle, sermayenin şarta bağlı artırılmasına karar
verebilir.” denilmektedir. Değiştirme veya alım hakkı kullanıldığı ve sermaye borcu takas veya ödeme yoluyla yerine getirildiği anda ve ölçüde, sermaye kendiliğinden kanun
hükmü gereğince artar (TTK m. 463/2).
Anılan hüküm Alman hukukunda AktG Art. 192-201, Avusturya hukukunda
Österreichische AktG Art. 159-168, İsviçre hukukunda ise OR Art. 653-653i arasındaki hükümlerde düzenlenmiştir. Türk hukukundaki madde metni ile diğer hukuklardaki
madde metinleri kurallar bağlamında eş düzeydedir. Şarta bağlı sermaye artırımının
amacı hükmün gerekçesinde de belirtildiği üzere, çıkarılacak tahvil benzeri borçlanma
araçlarının alacaklılarının şirkete pay sahipleri olarak kazandırmak ve bu şekilde şirkete
finansal kaynak sağlamaktır. Bu sermaye artırımı, şirket çalışanlarının pay senedi
sahibi olmalarına olanak tanıyan sermaye artırımı yöntemlerinden biridir. Bu sistemde,
değiştirme ve alım haklarının sahipleri tarafından kullanılması ile sermaye artar. Hak
kullanıldıkça sermaye artacağından, bu durum sermayenin değişkenliğini sağlar.
Sermaye artışı, salt genel kurul kararı ile işlev göstermez. Değiştirme veya alım haklarını kullanacak kişilerin bu haklarını kullanması ile yeni payları edinme hakkı sağlanmış
ve bu şekilde şarta bağlı sermaye artışı gerçekleşmiş olur. Genel kurulun anılan sermaye artırımı sistemindeki görevi, alım ve değiştirme haklarının kullanılması şartının
31
Aynı konudaki görüşler için Bkz. Pulaşlı, H.: 2014, s. 1756.
32 Anılan hükme göre iptal davası açabilecek kişiler; a) Toplantıda hazır bulunup da karara olumsuz oy veren
ve bu muhalefetini tutanağa geçirten, b) Toplantıda hazır bulunsun veya bulunmasın, olumsuz oy kullanmış
olsun ya da olmasın; çağrının usulüne göre yapılmadığını, gündemin gereği gibi ilan edilmediğini, genel kurula
katılma yetkisi bulunmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandıklarını, genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmediğini ve yukarıda sayılan aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ileri süren pay sahipleri, c) Yönetim kurulu, ç) Kararların yerine getirilmesi,
kişisel sorumluluğuna sebep olacaksa yönetim kurulu üyelerinden her biridir.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
sermayenin artması için öngörülmesi ve bu şartın yer aldığı esas sözleşme hükmünü
kabul etmektir. Ayrıca genel kurul yönetim kuruluna şarta bağlı sermaye artırımı ile
ilgili bir yetki devrinde bulunmamaktadır. Anılan sistem bu yönüyle kayıtlı sermaye
sisteminden ayrılmaktadır.
Artırımın gerçekleşme zamanı ile şartın gerçekleşmesi ve üçüncü kişilerin kararı arasında doğrudan bir ilişki vardır. Şarta bağlı sermaye sistemi için esas sözleşmede buna ilişkin
hükmün varlığı zorunludur. Esas sözleşmede, artırımın şartları ve hükümleri yer almalıdır.
Bu sistem dahilindeki her artırım için ayrı esas sözleşme hükmü yer almalıdır. Her yeni şarta
bağlı sermaye artırımında bir önceki hüküm esas sözleşmeden çıkarılarak yeni artırıma ilişkin hükümler konulur. Esas sözleşmeye konulan artırıma ilişkin şart ve koşullar bir artırım
kararı özelliği taşımaz. Bu şart ve kurallar artırımın dayanağı niteliğinde bir esas sözleşme
değişikliğidir. 6102 sayılı TTK m. 465’teki bu esas sözleşme değişikliği ticaret siciline tescil edilir ancak TTK m. 35/3’te öngörüldüğü şekilde ilan edilmek zorunda değildir. “Tescil
edilen hususlar ilan olunur” kuralının istisnası niteliğinde olan bu hükmün ilanının zorunlu
olmamasının temel nedeni üçüncü kişilerde yanlış bir izlenim yaratmamaktır.33 Gerçekten
de Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi’nde şirketin şartlı sermaye artırımına ilişkin esas sözleşme
değişikliğinin tescille birlikte ilan edilmesi, üçüncü kişilerin şirketin sermaye artırımı yoluna gittiği izlenimini verebilir. Olası ilan ile birlikte sermaye artımı yaptığına ilişkin yanılgıya
düşen kredi ve finansman şirketleri, şirket hakkında yanlış ve gerçek olmayan izlenimler
kazanarak yanlış kararlar alabilir. Bu durumda olası zararlar doğabilir. Durumun önüne geçebilmek adına tescille birlikte ilanın yapılmaması gerekir. Kanımızca TTK m. 465’e şartlı
sermaye artırımına ilişkin esas sözleşme değişikliğine, TTK m. 35/3’e istisna olacak şekilde
ilan yasağı getirilmelidir. Getirilecek ilan yasağı ile; TTK m. 36/1 hükmüne göre ilan edilen
ve yanılgıya neden olacak hususların üçüncü kişiler hakkında hüküm doğurmasının önüne
geçilmesi sağlanacaktır.
Değiştirme ve alım haklarını kullanarak şirketin pay senedini iktisap edebilme olanağı belirli kişilere verilmiştir. Bu kişiler kanun hükmünde, sınırlı sayı (numerus clasus)
olarak sayılmıştır. Dolaşımda olan tahvil ve benzeri borçlanma senetlerinin sahiplerinin
değiştirme veya alım haklarını kullanmak yoluyla yeni payları edinmek hakkına sahip
olup olmayacağı konusu doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. 34 Zira anılan hükmün
esinlenildiği İsviçre hukukunda konu tartışmalıdır.
Değiştirme hakkı, tahvil ve benzeri borçlanma senetleri sahibine tek taraflı iradesi
ile şirketin pay senetleri ile değiştirme hakkı veren yenilik doğurucu bir haktır. Pay senedi bedeli ile tahvil benzeri borçlanma senetleri alacakları takas edilir. Bu hak 6102 sayılı
TTK 463 gerekçesinde belirtilen hamillik beklentisini de sağlar. Zira tahvil ve benzeri
borçlanma senetlerinin alacaklısı olmak yanında bu senetler alacaklısına pay senedine
sahip olmak yönünde beklenti hamilliği sağlar.
Pay senedinin bedeli değiştirme hakkı kullanımında takas yolu (ipso iure) ile ödenir. Ödenme zamanı değiştirme hakkının kullanıldığı andır. Değiştirme hakkı sahibinin
157
158 Özsungur
ödeyeceği bu bedel bir taahhüt diğer bir deyişle sermaye borcudur. Alma hakkı durumunda bedel nakden ödenir. Pay senetlerinin ayın karşılığı çıkarılması mümkün değildir.
Alım hakkı sahibinin, ayın ya da ticari işletme satışından dolayı alacağının mevcudiyeti
durumunda pay senetleri ile bu alacak arasında takas mümkündür. 35 Bu durumun gerçekleşebilmesi için;
a) Alım hakkının mevcudiyeti gerekir. Somut olayda alacakların takasında rol oynayacak kişinin yasal şartları taşıyan alım hakkına sahip kişi olması ve ortada
geçerli bir alım hakkı olması gerekir.
b) Bir ticari işletmenin satışı ya da ayni sermaye niteliğindeki bir varlığın satışı
gerekir.
c) Alacaklar arasında takas yapılır. Alacaklar nakit ve likit olmalıdır.
ç) Ayınların ve ticari işletmelerin şirkete özgülenmemiş olması gerekir. Takası yapılacak alacakların konuları şirkete özgülenmiş ya da şirketin serbest tasarrufu
altında olmamalıdır.
d) Değiştirme hakkı sahibinin amacı, sadece alım hakkını kullanmak olmalıdır.
Birden fazla ticari işletmenin birleştirilmesi ya da buna olanak sağlayacak bir
oluşum içerisine girilmesini işaret eden bir amaç alacakların takasında kabul
görmemelidir. 36
e) Ödeme ya da takas teklifi bankaya yapılmalıdır. 37
Şarta bağlı sermaye artırımlarında esas sözleşme, TTK m. 465/1-d hükmü gereğince
mevcut pay sahiplerinin rüçhan haklarının kaldırılmış bulunduğunu ve bunun miktarını
içerir. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere şarta bağlı sermaye artırımında rüçhan hakkından söz edilemez. 38 Şarta bağlı sermaye artırımı, OR Art. 653c Abs. 2 ve 3’te ifade
edildiği üzere “öncelikle taahhüt hakkı”dır (vorwegzeichnungsrecht). 39
5. Sermayeye İştirak Sorunu
Sermayeye iştirak etmek istemeyen pay sahiplerinin rüçhan haklarını kullanılmamalarının sermaye artırımına etkisinin ne olduğu hususunun tespit edilmesi gerekmektedir.
İştirak taahhütnamesi (Aktienzeichnung) ile; artırılan sermayeyi temsil eden paylar,
36 Pulaşlı, H.: 2014, s. 1773.
37 OR Art. 653e Abs. 2.
38 Pulaşlı, H.: 2014, s. 1767.
39 “vorwegzeichnungsrecht” çevirisinin “önerilmeye muhatap olma hakkı” şeklinde değil de “öncelikle taahhüt hakkı” şeklinde olmasının daha doğru olacağı yönündeki haklı görüşü için Bkz., Akın, M. Y.: Türk Ticaret
Kanunu Tasarı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği Yayınları: 138, Ankara, 2008, s. 127. Aynı yöndeki görüş
için Bkz., Pulaşlı, H.: 2014, s. 1807. Gerçekten de “önerilmeye muhatap olma hakkı” ifadesi hakkın sahibine
işaret eden ve ağırlık tanıyan bir ifadedir. Bu ifade şartlı sermaye artırımının esasına işaret etmekte zayıf kalmaktadır. Hâlbuki “öncelikle taahhüt hakkı” ifadesi şartlı sermayenin esasına işaret etmektedir. Ayrıca kanun
gerekçesinde “önerilmeye muhatap olma hakkı”, “önerilme hakkı” olarak ifade edilmiştir. Konu ile ilgili Bkz.,
Böckli, P.: 4. Auflage, Schweizer Aktienrecht, Schulthess Verlag, Zürich, 2009, § 2 N 199 ff; Forstmoser, P.,
Meier-Hayoz, A., Nobel, P.: 1996, § 52 N 330 ff.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
değişik esas sözleşme metninde veya iştirak taahhütnamesinde taahhüt edilir.40 (TTK
m. 459/1) İştirak taahhüdü rüçhan hakkı ile doğrudan ilişkilidir. (TTK m. 459/2) İştirak
taahhüdü, kayıtsız, şartsız ve yazılı olarak yapılır. İştirak taahhütnamesi, taahhütnamenin
verilmesine sebep olan sermaye artırımı belirtilerek; taahhüt edilen payların sayılarını,
itibarî değerlerini, cinslerini, gruplarını, peşin ödenen tutarı, taahhütle bağlı olunulan
süreyi ve varsa çıkarma primi ile taahhüt sahibinin imzasını içerir. Uygulamada bilgisayar çıktısı olarak düzenlenmekte ve isimlerin karşısı pay sahiplerine imzalatılmaktadır.
A- Genel Kurulda Sermaye Artırımının Kabulü
Her pay sahibi sermaye artırımına katılma hakkına (Bezugsrecht bei Kapitalerhöhung)
sahiptir.41 Bu hak, hissedarların eşit muameleye tabi tutulmaları (Gleichbehandlung der
Aktionäre) ilkesinin bir sonucudur.42 Sermaye artırımı kararı şirket genel kurulunda kabul
edildikten sonra, paylar esas sözleşmede taahhüt edilmezse iki durum gerçekleşebilir.
a. Birinci durumda, genel kurulda pay sahibi sermaye artırımı sonucunda kendisine düşen pay miktarını kabul edebilir ancak iştirak taahhütnamesini imzalamayabilir. Pay sahibi böyle bir durumda dürüstlük kurallarına riayet etmemiş olur
ancak aktif katılıma zorlanamaz. Pay sahibi, sermaye artışının kendisinin yönetimde oy hakkı ya da pay değeri açısından zarara uğrayacağı ya da buna benzer
bir sebep ileri sürerek sermaye artırımına engel olamaz, engel olacak eylemlerde bulunamaz.43 Bu durumda iştirak taahhütnamesini imzalamayan pay sahibinin genel kuruldaki olumlu oyuna rağmen sermaye artırımına katılmamış
olduğu varsayılır ve esas sermaye artışına katlanmak zorunda kalır. Aynı pay
sahibi iştirak taahhütnamesini imzalamadığı gerekçesi ile genel kurulun iptalini
isteyemez. Zira genel kurulda olumlu oy kullanmıştır. (TTK m. 446) Ayrıca, TTK
m. 445/1’de dürüstlük kuralına aykırı olan genel kurul kararları aleyhine dava
açılabilmesi mümkün iken, pay sahibi dürüstlük kurallarına uygun olmayan kendi davranışlarını içeren sebeplere dayanarak genel kurulun iptalini isteyemez.
Rüçhan hakları konusunda ve kullanılmayan haklar bağlamında nasıl bir yol çizileceği hususu kanunda düzenlenmiştir. Taahhüt edilmeksizin yapılan sermaye artırımında;
iştirak taahhütnamesini imzalamayan pay sahibinin, taahhüt etmesi gereken pay miktarı satın almak isteyen diğer pay sahiplerine dağıtılır. Kabul etmeyen pay sahiplerinin
payları da satın almak isteyen diğerleri arasında dağıtılır. İştirak taahhütnamesi ile aktif
40 İsviçre hukukunda iştirak taahhütnamesi OR Art. 630 vd. maddelerinde düzenlenmiştir.
41 Pay sahiplerinin sermaye artırımına katılma hakkına sahip olduklarını gösterir İsviçre Federal Mahkemesi
kararları için Bkz., BGE 91 II 298 S. 298.
42 Avusturya hukukunda hissedarların eşit muameleye tabi tutulması § 47a AktG Gleichbehandlung der
Aktionäre hükmünde düzenlenmiştir. Alman hukukunda ise § 53a Gleichbehandlung der Aktionäre hükmünde
ifade edilmiştir. İsviçre hukukunda eşit muamele ilkesi (Art. 706 Abs. 2 Ziff. 3 OR, (Art. 754 ff. OR hükümlerinde
düzenlenmiştir. Eşit muamele ilkesi ile ilgili İsviçre Federal Mahkemesi kararları için Bkz., BGE 131 III 459, 463;
BGE 121 III 219, 238; BGE 117 II 290, 302.
43 Aynı yöndeki görüş için Bkz., Karahan, S.: 2013, s. 576.
159
160 Özsungur
katılım sağlamayan pay sahibinin paylarını hiçbir pay sahibi kabul etmezse, kanaatimizce paylar üçüncü kişilere satılabilir.44 Bu çözüme ilişkin kararlar esas sözleşme ile
belirlenebileceği gibi genel kurul ile de karar altına alınabilir.
aa. İkinci durumda, genel kurulda pay sahibi sermaye artırımı sonucunda kendisinedüşen pay miktarını kabul edebilir ve iştirak taahhütnamesini imzalarsa kanuni şartları da yerine getirilmiş ise sermaye artırımı iştirak edilen oranlarda
yapılır.
B. Genel Kurulda Sermaye Artırımına Azınlığın İtirazı
Sermaye artırımı kararı şirket genel kurulunda görüşülürken azınlık pay sahiplerinin bu
karara itirazları olması durumunda iki durum gerçekleşebilir.
a. İlk durumda; genel kurulda sermaye artırımı kararına itiraz eden azınlık paysahipleri iştirak taahhütnamesini imzalayabilir. Bu durumda pay sahibi iştirak
taahhütnamesinde yazılı iştirak oranında sermaye artırımına katılmış olur.
aa. İkinci durumda; genel kurulda sermaye artırımı kararına itiraz eden azınlık pay
sahipleri iştirak taahhütnamesini imzalamayabilir. Her pay sahibi esas sermaye
artırımına katlanmak durumunda olduğundan ancak pay sahibi sermaye artırımı ile esas sermaye artırımına aktif katılım açısından zorlanamayacağından
azınlık pay sahiplerinin mevcut payları korunur. Ancak bu durum azınlık pay
sahiplerine katlanma yükümlüğü getirir. Böylelikle pay sahibi, esas sermaye
artırımında rüçhan hakkını kullanmayan pay sahibinin şirket içindeki katılım
payının sermaye artışı ile oluşacak değer kayıplarına razı olmak zorunda kalır.
Genel kurulda pay sahibi sermaye artırımı sonucunda kendisine düşen pay miktarını kabul edip, iştirak taahhütnamesini imzalamadığı durumlardaki hukuki
sonuçlar bu ikinci durum için de geçerlidir.
Sonuç
Türk şirketler hukuku İsviçre, AET ve Alman hukukundan hızla etkilenmekte ve 6102 sayılı
TTK da bunun açık bir göstergesidir. Yabancı hukukun etkilerinin resepsiyon ile hızla arttığı
şirketler hukukunda, uluslararası kurumsal yönetim ilkelerinin anonim şirketler için öngörülmesi gereken bağlayıcı hükümler ihtiyacını giderek artırmaya başlamıştır. Zira iç hukukumuzun etkilendiği yabancı hukukta anonim şirketlerin ekonomi ve hukuk bağlamında önemi
44 Doktrindeki görüşe göre; şirketin mülkiyetinde olan payların satımında eşit işlem ilkesine (Gleichbehandlungsprinzip) uyulması gerektiği, yönetim kurulunun satılmayan payların öncelikle satın almak isteyen halihazırdaki paydaşlara önerilmesi, kabul edilmemesi durumunda bu payların üçüncü kişilere satılabileceği ifade
edilmektedir. Ayrıntılı bilgi için Bkz., Karahan, S.: 2013, s. 591.; Yıldız, Ş.: Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından Eşit İşlem İlkesi, Ankara, 2004, s. 81.; Bilgili, F. ve Demirkapı, E.: 2013, s.530.; Saraç, T.: Anonim Şirketlerde
Şarta Bağlı Sermaye Artırımı, Ankara, 2009, s. 560.; Eşit işlem ilkesi OR Art. 717 Abs. 2 ve TTK m. 357’de
düzenlenmiştir. Eşit işlem ilkesi ile paydaşların korunması için yönetim kuruluna görev yüklenmiştir. Konu ile
ilgili ayrıntılı bilgi için Bkz., Böckli, P., Bühler, C. B.: Vorabinformationen an Grossaktionäre: Möglichkeiten und
Grenzen nach Gesellschafts und Kapitalmarktrecht, (ss. 1-23), S. 21. http://www.boeckli-bodmer.ch/__temp/
Bu_SZW.pdf. (ET: 27.06.2014).
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
tartışılmaz bir hal almıştır. Küreselleşme etkilerinin yönetişim ve kurumsal yönetime etkileri
ile birlikte,45 şirketin iç işleyişi açısından paydaşların hakları ve yükümlülükleri daha geniş
olarak ortaya çıkmaya başlamıştır. Bunun en önemli örneği rüçhan hakkıdır. 6102 sayılı TTK,
rüçhan hakları ile ilgili yeni ve şirket lehine yorum yapılabilecek hükümler getirmiştir. Rüçhan haklarını düzenleyen hükümler 6762 sayılı TTK’ya göre yabancı hukuk, yargı kararları
ve doktrinden daha fazla etkilenmiştir. Rüçhan haklarının özellikle yabancı hukuktan
etkilenmesi, iç hukukta bazı yoruma açık hükümleri de beraberinde getirmiştir. Sermaye
artırımında taahhüt edilen payların kısmen ödenmemesi durumunu düzenleyen TTK m.
456/1’de yer alan “Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarların ödenmemiş olması
sermaye artırımını engellemez.” cümlesinin asgari veya azami sınırlarının belirlenmemesi,
doktrin ve yargının yorumuna bırakılmıştır. Asgari ve azami sınırları çizilmemiş olan “önemli
sayılmayan tutar” kanımızca şirket lehine yorumlanmalıdır. Gelişen ve değişen ekonomik
hayatta rekabetin zorlaştığı düşünüldüğünde %5 gibi bir oranının ihmal edilebilecek bir tutar
olarak öngörülmesi şirketlerin işleyişini yavaşlatabilecektir. Bu nedenle TTK m. 376/3’deki
“işletmenin devamlılığı esası” da düşünüldüğünde, azami %8 sınırının aşılmaması kaydı ile
şirketin sermaye artırımına gereksinimi SMMM, iç denetçi ya da YMMM raporu ile tespit
edilebilmeli ve bu şekilde somut olayın önüne geldiği ticaret sicili gibi kurumların yorum
yapma ihtimali en asgari düzeye indirilmelidir. Ayrıca böylelikle sorumluluk da paylaşılmış
olacaktır. Diğer taraftan, işi tescilden ibaret olan ticaret siciline yorum hakkı tanımak “geçici tescil” ya da “tescilin reddi” işlemsel davranışı doğurabileceğinden yargının gereksiz
işgalini de sağlayacaktır. Kanımızca konu hakkında Ticaret Sicili Yönetmeliği’ne “Sermayeye oranla önemli sayılmayan tutarlar” konusunda SMMM, iç denetçi ya da YMMM’ye rapor
hazırlama yetkisi veren ikincil mevzuat çalışmasının yapılması yerinde olacaktır.
Rüçhan hakkının önemini gösterdiği sermaye artırımının açık noktalarından biri de
iştirak taahhütnamesine atılacak imzalar sorunudur. Pay sahipleri sermaye artırımında
aktif katılıma zorlanamaz ve esas sermaye artırımına da katlanmak zorundadırlar. Bu
noktadan hareketle pay sahibinin iştirak taahhütnamesini imzalamaması durumunda
diğer pay sahiplerinin de bu payları kabul etmemesi üzerine sorunun çözümü şirketin
sürekliliği ilkesi açısından önemlidir. Pay sahiplerinin sermaye artırımına iştirak etmeye
zorlanamaması sermaye artırımına engel değildir. İştirak etmeyen pay sahibi, paydaşlıktaki eski durumunu korur ve rüçhan hakkı ile sermaye artırımının müktesep hak teşkil etmemesinin sunduğu yükümlülüklere sahip olur. Bunun sonucu olarak pay sahibi, katılım
payı değer kaybı ile karşı karşıya kalır. Pay sahibi bu duruma katlanmak durumundadır.
Pay sahibinin aktif katılıma zorlanamadığı esas sermaye artırımlarında, iştirak etmesi
gereken tutarın diğer pay sahipleri tarafından da kabul edilmemesi durumunda sorunun
şirket lehine çözülmesi gerekir. Zira sermaye artırımı geçerlidir. Salt iştirak taahhütnamesini imzalamayan azınlık pay sahiplerinin imzadan ya da iştirak etmekten imtina
etmeleri durumundan ve diğer pay sahiplerinin de bu payları kabul etmemelerinden
45 Kurumsal yönetim kurumsallaşma yaklaşımı (Institutionalization Theory) ile ilişkilidir. Kurumsallaşma; politik, sosyal ve ekonomik olayların organizasyonlar üzerindeki etkileri ile ilgilidir. Ayrıntılı bilgi için Bkz., Koçel,
T.: İşletme Yöneticiliği, İstanbul, 2007, s. 274.
161
162 Özsungur
dolayı sermaye artırımı kararını geçersiz kılmak, kanunun amacına ve kurumsal yönetim ilkelerine uygun düşmez. Taahhüt edilmeksizin gerçekleştirilen bir sermaye artırımında; rüçhan haklarını kullanmayanların paylarının satın almak isteyen diğer paydaşlara dağıtılması, hiçbir paydaşın bu payları kabul etmemesi durumunda üçüncü kişilere bu
payların satılabileceğine yönelik bir düzenlemenin yapılması gerekmektedir.
K AY N A K Ç A
Adıgüzel, B.: Anonim Şirketlerde Rüçhan Hakkının Sınırlanması veya Kaldırılması, Gazi
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: XVIII, Yıl: 2014, Sayı: 1, (ss. 1-48).
Akın, M. Y.: Türk Ticaret Kanunu Tasarı Toplantıları I-II-III, Türkiye Barolar Birliği
Yayınları: 138, Ankara, 2008.
Altıntaş, M. A.: Bankacılıkta Risk Yönetimi ve Sermaye Yeterliliği, Turhan Kitabevi,
Ankara, 2006.
Bilgili, F. ve Demirkapı, E.: 9. Basım, Şirketler Hukuku, Dora Yayınevi, Bursa, 2013.
Bower, J. L.: Managing the Resource Allocation Process, Harvard Business School Classics,
USA, 1986.
Böckli, P.: 4. Auflage, Schweizer Aktienrecht, Schulthess Verlag, Zürich, 2009.
Böckli, P., Bühler, C. B.: Vorabinformationen an Grossaktionäre: Möglichkeiten und
Grenzen nach Gesellschafts und Kapitalmarktrecht, (ss. 1-23), S. 21. http://www.boeckli-bodmer.ch/__
temp/Bu_SZW.pdf. (ET: 27.06.2014).
Brealey, R. A., Myers, S. C., Marcus, A. J.: İşletme Finansının Temelleri. Çeviri Editörleri
Ünal Bozkurt, Türkan Arıkan, Hatice Doğukanlı, İstanbul, 2007
Delice, G., Doğan, A., Uzun, A. M.: Finansal Regülasyon ve Piyasa Disiplini, Cumhuriyet
Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Dergisi, Cilt: 5, Sayı: 1, (ss. 101-130).
Ersoy, H.: Türk Bankacılık Sisteminde Sermaye Yeterliliği ve Basel Standartları, Cilt: 1, Sayı: 9 (ss. 5372), 2011.
Eubanks, W. W.: The Status of the Basel III Capital Adequacy Accord, Congressional
Research Service, USA, 2010.
Forstmoser, P., Meier-Hayoz, A., Nobel, P.: Schweizerisches Aktienrecht, Stämpfli, Bern,
1996.
Gräfer, H., Schiller, B., Rösner, S.: Finanzierung: Grundlagen, Institutionen, Instrumente und
Kapitalmarkttheorie, Berlin, 2010.
Gürel, E., Bulgurcu Gürel E. B., Demir, N.: Basel III Kriterleri, BSAD Bankacılık ve
Sigortacılık Araştırmaları Dergisi, Cilt: 1 Sayı: 3-4, (ss.16-28), 2012.
Jahrmann, F-U.: Finanzierung, Herne, 2009.
Karahan, S.: Şirketler Hukuku, 2. Baskı, Mimoza Yayınları, Konya, 2013.
Kendigelen, A.: Türk Ticaret Kanunu: Değişiklikler, Yenilikler ve İlk Tespitler, Levha
Yayınları, İstanbul, 2012.
Koçel, T.: İşletme Yöneticiliği, İstanbul 2007.
Kunz, P. V., Jörg, F. S., Arter, O.: Entwicklungen im Gesellschaftsrecht V, Stämpfli Verlag
AG, Bern, 2010.
Kutukız, D.: Avrupa Birliği Sermaye Direktifleri Basel Uzlaşısı ve Türkiye’de Kredi
Sınırlaması, Muhasebe Finansman Dergisi (MUFAD), Cilt: 25 (ss. 135-142), 2005.
Lutter, M.: Kölner Kommentar zum Aktiengesetz: Kölner Komm AktG Band 5/1, §§ 253261a AktG, Köln: 2014.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–164
Mcneil, A. J., Frey, R., Embrechts, P.: Quantitative Risk Management, Princeton University
Press, New Jersey, 2005.
Olfert, K.: 16. Auflage, Finanzierung, Kiehl, 2013.
Özsungur, F.: Ticaret Sicili Uygulamaları ve Pratik Çözümleri, Adalet Yayınevi, Ankara,
2014.
Pulaşlı, H.: Şirketler Hukuku Şerhi, 2. Baskı, Cilt: II, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014.
Saraç, T.: Anonim Şirketlerde Şarta Bağlı Sermaye Artırımı, Ankara, 2009
Şener, O. H.: Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku Ders Kitabı, Seçkin Yayınevi,
Ankara, 2012.
Tekinalp, Ü.: Tek Kişilik Ortaklık I: Tek Pay Sahipli Anonim Ortaklık, Vedat Kitapçılık,
İstanbul, 2011.
Tekinalp, Ü.: Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul,
2013.
Yıldız, Ş.: Anonim Ortaklıkta Pay Sahipleri Açısından Eşit İşlem İlkesi, Ankara, 2004.
Türk Bankacılık Sektörü Genel Görünümü, Sayı 2013/2, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu,
Ankara, 2013.
OECD Principles of Corporate Governance, France, 2004.
http://www.oecd.org/corporate/ca/corporategovernanceprinciples/31557724.pdf (ET: 16.06.2014).
K I S A LT M A L A R C E T V E L İ
AB
Abs.
AET
AktG
Art
BGE
ET
ff.
m.
OECD
OR RG
: Avrupa Birliği
: Absatz : Avrupa Ekonomik Topluluğu
: Aktiengesetz
: Artikel
: Bundesgericht
: Erişim Tarihi
: Fortfolgende : Madde
: Organisation For Economic Co-Operation And Development
: Obligationenrecht : Resmi Gazete
s.
S. : Sayfa
: Seite ss.
SMMM
: Sayfa Sayısı
: Serbest Muhasebeci Mali Müşavir
T.
TBK
TMK
TSY
TTK
YMMM
Ziff
: Tarih
: Türk Borçlar Kanunu
: Türk Medeni Kanunu
: Ticaret Sicili Yönetmeliği
: Türk Ticaret Kanunu
: Yeminli Mali Müşavir
: Ziffer
163
Avcı / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 165–180
İngiliz Hukukunda Mandamus (Mandatory
Order) İlkesi* 1
Hakemli Makale
Adem AVCI
Arş. Gör., Fatih Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Ana Bilim Dalı.
ÖZET
İ
dari yargılama hukukunun güncel sorunlarından belki de en önemlisi, yargı kararlarının uygulanmaması sorunudur. Ayrıca bir kamu görevlisinin ya da bir kamu kurumunun kendisine verilmiş bir görevi yerine getirmemesi de önemli bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. İşte bu gibi sorunları çözmek
için, hukuk devleti ilkesinin bir gereği olarak bazı ülkelerde “yargısal emirler” düzenlenmiştir. Yargısal emirler, Fransa gibi Kara Avrupası Sistemini benimseyen ülkelerde uygulanmaya başlanmış olsa
da, bu kurum İngiliz Hukuk Sistemi kökenli Anglo-Amerikan Sistemine dayanmaktadır. İngiltere’de
yargısal emirler; “injunction” ve “prerogative orders”dır. Prerogative orders yani ayrıcalıklı emirler
ise “certiorari (quashing order)”, “prohibition (prohibiting order)” ve “mandamus (mandatory order)”
olmak üzere üçe ayrılmaktadır. Bu makalenin asıl konusunu oluşturan “mandamus”, Common Law
veya kanunla yüklenmiş bir kamu görevinin icrası ya da yürütülmesi için bir kamu görevlisini ya da bir
kamu kurumunu zorlamaya yönelik verilen yargısal bir emirdir. Bu bağlamda, makalede İngiliz hukuk
sistemi ve yargısal emir yollarına genel olarak değinilip, yargısal emir türlerinden mandamus ilkesi
açıklanmaya çalışılmıştır.
Anahtar Kelimeler: Common Law, yargısal emir, declaration, injunction, ayrıcalıklı emir, certiorari,
prohibition, mandamus.
*
Bu makale, Qafqaz Üniversitesi tarafından 26-27 Nisan 2013’te Bakü’de düzenlenen Genç Araştırmacıların
Uluslararası Bilimsel Konferansı’nda sunulan tebliğin genişletilmiş halidir.
166 Avcı
ABSTRAC T
The Principle of Mandamus (Mandatory Order) in the English Law
P
erhaps the most important current problem of the administrative law is nonapplicability of judicial decisions. There is also a public officer or a public authority who fails to fulfill a task assigned
to him appears to be a major problem. In order to solve such problems, as a requirement of the rule of
law, “judicial orders” is held in some countries. Judicial orders started to be implemented in countries
such as France, which is adopted Continental European System, however this institution as a source
taken from Anglo-American System is based on the English Legal System. UK judicial orders are “injunction” and “prerogative orders”. Prerogative orders or the privileged orders are divided into three
categories; “certiorari (quashing order)”, “prohibition (prohibiting order)” and “mandamus (mandatory order)”. The main topic of this article, “mandamus” is a judicial review to force or to execute an
order which is assigned to a public official or public body by Common Law or the law enforcement. In
this context, the article briefly mentions about the British legal system and judicial orders in general,
and then tries to explain the principle of mandamus as a type of judicial orders.
Keywords
Common Law, judicial order, declaration, injunction, prerogative order, certiorari, prohibition,
mandamus.
Giriş
Yargı kararlarının uygulanmaması sorunu, idari yargılama hukukunun güncel sorunlarından belki de en önemlisidir. Çünkü idarenin sorumluluğu her ne kadar hukuk devleti
ilkesinin gereklerinden birisi ise de aynı şekilde idarenin sorumluluğuna ilişkin verilen
yargı kararlarının uygulanması da bu ilkenin bir gereğidir. Ayrıca, böyle bir sorun frenler
ve dengeler (checks and balances) mekanizmasına yani kuvvetler ayrılığına da ters bir
durumdur. Bu sorunun dışında, bir kamu görevlisinin ya da bir kamu kurumunun kendisine verilmiş bir görevi yerine getirmemesi de önemli bir mesele olarak ortaya çıkmaktadır. İşte yargısal emir kurumunun, bu gibi sorunları bertaraf etmek için getirildiğini
söyleyebiliriz.
Yargısal emirler, yargı organlarının verdiği kararların uygulanmasını sağlamak veya
idarenin hukuka aykırı bir şekilde yaptığı eylem ve işlemleri iptal etmek, hukuka aykırı
yapacağı eylem ve işlemleri önlemek yahut yapması gerektiği halde yapmadığı bazı eylem ve işlemleri yaptırmak amacıyla idareye verilen emirlerdir.
Yargısal emirler, Fransa1 gibi Kara Avrupası Sistemini benimseyen ülkelerde uygulanmaya başlanmış olsa da, bu kurum İngiliz Hukuk Sistemi kökenli Anglo-Amerikan
Sistemine dayanmaktadır.
1
8 Şubat 1995 tarih ve 95-125 sayılı Kanunla İdare ve Bölge İdare Mahkemeleri Kanunu’nda yapılan değişiklikle, idari yargıcın yargısal emir yetkisi kabul edilmiştir, YAŞAR, Nuri, İdari Yargı İdari Yargıç ve Yargısal Emir,
Filiz Kitabevi, İstanbul, 2002, s. 157; MODERNE, Franck, “İdari Yargıcın Yeni Emir Verme (Injonction) Yetkisi
Üzerine”, (çev. Ramazan Çağlayan), AÜEHFD, Cilt: VIII, Sayı: 1-2, (2004), s. 651.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–180
Bu bağlamda, söz konusu çalışmada İngiliz hukuk sistemi ve yargısal emir yollarına
genel olarak değinilip, yargısal emir türlerinden mandamus ilkesi açıklanacaktır.
I. İNGİLİZ HUKUK SİSTEMİNE GENEL BİR BAKIŞ
İngiltere’de Merkezi İdarenin (The Crown-Taç) sorumluluğu 1947 tarihli Crown Proceedings Act’in çıkarılmasına kadar mümkün değildi2. Teorik olarak Kral hukuk kurallarına
tabi idi ancak uygulamada ona karşı bu kuralları harekete geçirmek mümkün değildi.
1948’e kadar Taç ve onun memurlarının sorumluluğu ile ilgili iki temel kural mevcuttu: 1.
Esasa ilişkin bir kural olarak, “Kral hata yapmaz (The King can do no wrong)3”, 2. Usule
ilişkin bir kural olarak ise, “Kral kendi mahkemelerinde dava edilemez (The King can not
to be sued its own courts)4”.
Common Law (örf-adet hukuku veya teamüli hukuk) denilen bu sistemin Anayasa
hukuku açısından üç temel özelliği vardır: Birincisi, bu hukuku hâkimler oluşturmuştur.
Yani bu hukuk mahkeme içtihatlarından (Case/Judge-made Law) meydana gelmiştir.
İkincisi, Kara Avrupasında anlaşıldığı anlamda bir idari yargı sistemi bulunmamaktadır.
Son olarak ise, Common Law büyük bir kısmı itibariyle yazılı değildir5. İngiliz Anayasa
hukukunun diğer bir niteliğini ise hukukun üstünlüğü ilkesi (Rule of Law) oluşturmaktadır. Hukuk devleti de denilen bu ilke6, idare edenlerin de idare edilenler gibi hukuka bağlı
olacağını öngörmektedir7.
Dicey, idare hukuku teriminin, İngiliz hukuk sistemi içinde yerinin olmadığını belirterek8, bu terimi 1885 tarihli Anayasa Hukuku kitabında reddetmiştir. Dicey gerekçe
olarak hukukun üstünlüğü ilkesine dayanmış9 ve yine bu ilkeye göre kanunlar önünde
ve onlara tabi olma konusunda herkesin eşit konumda olması gerektiğini ifade etmiştir10. Ayrıca Dicey’e göre Fransız İdare Mahkemeleri ve Fransız Danıştayı’nın (Conseil
d’Etat) kişilerle devlet arasındaki uyuşmazlıklarda idarenin lehine tavır almak zorunda
2
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ, Büyük Daire, Roche–Birleşik Krallık Kararı, Başvuru no:
32555/96 Strasbourg, 2005, s. 34, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx# (erişim tarihi
1.12.2012)
3 AİHM, Roche–Birleşik Krallık Kararı, s. 38, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx# (erişim tarihi 1.12.2012)
4 ÖRÜCÜ, Esin, “İngiltere’de İdarenin Sorumluluğu ve Yargısal Denetiminde Uygulanan Başlıca İdare Hukuku İlkeleri”, Onar Armağanı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1977, s. 631.
5 SAYHAN, Şebnem, “İdari Yargı Sistemlerinin Karşılaştırmalı Analizi”, İ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi,
Sayı:15, Yıl:1996, s. 71.
6 KURT, Süleyman, “Britanya İdari Yargı Yerleri (Tribunal Sistem) ve Yargısal Denetim”, Danıştay Dergisi,
S: 107, Ankara, 2004, s. 74.
7
KARAMUSTAFAOĞLU, M.Tuncer, “İngiliz İdare Hukuku ve Ultra Vires Doktrini”, Ord. Prof. Dr. Ernst
E.Hirsch’e Armağan, AÜHF Yayınları, Ankara, 1964, s. 45.
8 VERSAN, Vakur, “İngiltere’de İdare Hukuku”, İdare Hukuku Bakımından İngiliz Hukuk Sistemi, İdare Hukuku
Seminer Çalışmaları: I, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1946, s. 3.
9
ZABUNOĞLU, Yahya K., “İngiltere’de İdare Hukuku Anlayışı”, AÜHFD, Yıl: 1961, Cilt: 18, Sayı: 1-4, s. 398.
10 KARABULUT, Mustafa, “İngiltere’de İdarenin Yargısal Denetimi Üzerine Bir İnceleme”, Danıştay Dergisi,
Yıl: 30, Sayı: 102, Ankara, 2000, s. 16.
167
168 Avcı
olduklarını belirtmiştir11. Yani, Dicey özetle mevcut sistemin Fransız sisteminden daha iyi
olduğunu savunmuştur12. Ancak belirtmek gerekir ki, Dicey’in hukukun üstünlüğü ile idare hukukunun bağdaşmayacağı görüşünün aksine, bu kavramlar birbirine zıt kavramlar değildir. Çünkü idarenin kanuniliği ilkesi, idarenin yargısal denetimi ve idarenin mali
sorumluluğu gibi ilkelerin geçerli ve etkili olması, bir hukuk devletinde idare hukukunun
varlığını haklı kılacaktır13. Nitekim 1835-1922 yılları arasında yaşamış olan14 Dicey’in görüşlerinin aksine, 20. yüzyılın başlarından itibaren ve özellikle de II. Dünya Savaşı’ndan
sonra İngiltere’de idare hukuku yerleşmiş ve gelişmeler kaydetmiştir15.
İngiltere ve Common Law geleneğini sürdüren ülkelerde16 idarenin denetimi de
dâhil tüm yargısal görevlerin tek bir sistem içinde adli yargıda görülmesini öngören adli
idare sistemi vardır17. Kuşkusuz, adli idare sistemini benimseyen ülkelerde de bir idare
teşkilatı ve bu teşkilatın yürüttüğü idari nitelikte faaliyetler vardır. Yine idare teşkilatının kuruluş ve işleyişine ilişkin hukuk kuralları da vardır. Ama bu hukuk, bir idare hukuku
değil ülkenin genel hukukudur. Söz konusu ülkelerde idare de özel kişiler de genel hukuk
kurallarına tabidir18.
İngiliz hukukunda, idare mahkemeleri (adminstrative tribunals) adli idare sisteminin
bir gereği olarak ayrı bir üst mahkemeye de sahip değildir. Bunların kararları da aynı
yüksek mahkemelerde temyiz edilmektedir19.
II. İDARENİN YARGISAL DENETİMİ YOLLARI
İngiltere’de idarenin verdiği kararlar üzerinde yargısal denetimin doğrudan ya da dolaylı
olarak yapılması mümkündür. Doğrudan davalar (direct remedies) ; temyiz (appeals) ve
tazminat davalarıdır20. Ayrıca, bir başvurucunun kendi hakkını olumsuz etkileyen ikincil
yasama (delegated legistation) hükmünde olan, yetki aşımı (ultra vires) bulunduğu iddi11 Albert Venn Dicey hukukun üstünlüğü ilkesini üç temel başlıkta incelemiştir: keyfi yetkinin olmaması, kanun önünde eşitlik ve anayasal ilkelerin yargı içtihatlarıyla oluşturulması. YALÇINKAYA, Namık Kemal, İngiliz
Hukuku-Kaynakları, Kurumları ve Temel İlkeleriyle, Eroğlu Matbaası, Ankara, 1981, s. 40-44.
12 DICEY, Albert Venn, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, 10th edn, London: Macmillan, 1959, s. 188-193, Aktaran: CRAIG, Paul, Administrative Law, 7th Edition, Sweet&Maxwell, London, 2012,
s. 5.
13 NALCIOĞLU, Orhan / SEVİMLİ, Kamil, “İngiliz İdare Hukuku ve Ultra Vires Doktrini”, AYİM Dergisi, Sayı:10,
Ankara, 1996, s. 29.
14 MUMCU, Uğur, “İngiliz Hukukunda Ultra Vires Kavramı”, AÜHFD, Yıl: 1970, Cilt:27, Sayı: 1-2, s. 49.
15 NALCIOĞLU / SEVİMLİ, s. 29; ERHÜRMAN, Tufan, “Birleşik Krallık İdare Hukukunda Ultra Vires”, AÜHFD,
Cilt: 61, Sayı: 2, Yıl: 2012, s. 602.
16 Kanada, Avustralya, Yeni Zelanda, İsrail, Hindistan, Kenya, İrlanda, Güney Afrika, Filistin, ABD vs. PARRY,
Clive, “İngiliz Hukuk Sistemi”, (çev: Fadıl H. Sur), AÜHFD, C: I, S: 3, Y: 1943, Ankara Maarif Matbaası, 1944, s.
444.
17
SAYHAN, s. 72.
18 GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, 2. Baskı, C:I, Ekin Y. , Bursa 2009, s. 51.
19
GÖZLER, s. 51.
20 ÖRÜCÜ, Esin, “Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, İdari
Yargının Dünyadaki Bugünkü Yeri, Ankara 1993, s. 263.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–180
asıyla uyuşmazlığı mahkemeye taşıması da doğrudan davalara bir örnek olarak verilebilir21. Dolaylı davalar (indirect remedies) ise; “declaration”, “injunction” ve “prerogative
orders”dır22. Prerogative orders23 yani ayrıcalıklı emirler ise “certiorari”, “prohibition”
ve “mandamus” olmak üzere üç başlık altında incelenebilir24 (Habeas Corpus da bir ayrıcalıklı emir türüdür25).
Dolaylı davaların bir kısmı kamu hukukuna özgü denetim yollarıdır (certiorari, prohibition ve mandamus)26. Diğer bir kısmı ise özel hukuk kaynaklı olmasına rağmen (declaration ve injunction)27 kamu hukuku alanında da uygulama bulan denetim yollarıdır28. Bu
yollardan injunction, certiorari, prohibition ve mandamus aynı zamanda yargısal emir
niteliğindedir.
A. Özel Hukuka Özgü Denetim Yolları
1. Declaration
Declaration, mahkeme tarafından uygulanacak hukuk kurallarının ve taraflara haklarının nelerden ibaret olduğunun bildirilmesidir. Bu açıklama, mevcut durumda herhangi
bir işlemin iptaline sebebiyet vermemekle beraber iptal emrine (certiorari) bir dayanak olabilir. Yoksa yürütmenin durdurulması sonucunu doğurmaz29 ve bir yaptırımı
bulunmamaktadır30.
21
KURT, s. 104.
22 SAYHAN, s. 73.
23 Prerogative orders ilk önce, Kral tarafından getirilmiştir. Bu emirlerin getiriliş amacı, hizmetlilerin görevlerini doğru bir şekilde yerine getirmeye zorlamak ve onların yetkilerini kötüye kullanmalarını önlemekti, KURT,
s. 105; 1938’e kadar “prerogative writs” olarak anılan bu emirler, Administration of Justice Act’ın yürürlüğe
girmesiyle, bu tarihten itibaren “prerogative orders” olarak ifade edilmiştir. ERHÜRMAN, Tufan, Kuzey Kıbrıs
Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, Türk ve İngiliz Hukuk Sistemleriyle Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Işık Kitabevi, Lefkoşa, 2012, s. 190.
24 CRAIG, s. 803; ZABUNOĞLU, s. 76.
25 FEYZİOĞLU, Metin, “Anglo Sakson ve Anglo Amerikan Hukuk Düzenlerinde Habeas Corpus Kurumu”,
AÜHFD, Cilt: 44, Sayı: 1-4, Ankara, 1995, s. 669.
26 Şuan yürürlükte bulunan Civil Procedure Rules Part 54’te artık mandamus, prohibition ve certiorari’nin
yerine mandatory order, prohibiting order ve quashing order ifadeleri kullanılmaktadır. Yine Supreme Court
Act’in 29. maddesi de 2004 yılında bu kapsamda değiştirilmiştir. ERHÜRMAN, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti
İdari Yargılama Hukuku, s. 190.
27 AYDAR bu yollar arasında tazminat kararını (damages) da saymaktadır. AYDAR, Hafize Sevinç, İngiliz
Hukukunda Yargısal Emir Kavramı ve Türkiye’de Uygulanabilirliği, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007, s. 48.
28 ÖRÜCÜ, Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi, s. 264; AYDAR, s. 48; KURT ise dolaylı davaları
ayrıcalıklı emirler (prerogative orders) ve ayrıcalıklı olmayan emirler (non-prerogative orders) olmak üzere
ikiye ayırmaktadır. KURT, s. 105.
29 ASLAN, Zehreddin, “İngiliz Hukukunda İdarenin Yargısal Denetimi ve Bu Denetim Sonucunda Verilen Kararların Niteliği”, İ.Ü. Siyasal Bilgiler Dergisi, Sayı:10, İstanbul, 1995, s. 23.
30 ÖRÜCÜ, Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi, s. 264.
169
170 Avcı
2. Injunction
Injunction, taraflardan birinin bir eylem veya işlem yapmasını ya da yapmaktan kaçınmasını sağlayan yargısal bir emirdir31. Bunun dışında, bu emir bir özel hukuk kurumu
olmasına rağmen32, hukuka aykırı bir idari işlemin dava sonuna kadar yürütmesini durduran bir ara emri (geçici emir) fonksiyonu da görebilir33. Injunction, hukuka aykırı bir işlemin ya da eylemin yapılmasını yasakladığı için “prohibition”ın; bir eylem veya işlemin
yapılmasını sağladığı için de “mandamus”un işlevini yerine getirmektedir34. Ayrıca, uzmanlık mahkemelerine karşı çok nadir kullanılan bu emir, disiplin komisyonlarının karar
ve işlemlerine karşı sıklıkla kullanılmaktadır35.
B. Kamu Hukukuna Özgü Denetim Yolları
1. Certiorari (İptal Emri)
Certiorari, yeni ifadesiyle “quashing order”, bir kamu kurumu tarafından verilen bir karar veya yapılan bir eylemin iptali için verilen yargısal bir emirdir36 ve üç türü vardır37;
maddi yetki aşımı, usuli yetki aşımı ve hukukta hata (error of law on the face of the
record)38. İptal emirleri, yerel yetkililer, ilk derece mahkemeleri, Merkezi İdare bakanları
ve diğer çeşitli kamu kurumlarına karşı edinilebilir. İptal emrinin verilmesi, söz konusu
mahkemenin kendi kararını zorla kabul ettirmesi değil, sadece asıl kararın basit bir şekilde iptal edilmesidir. Çünkü bu durumda dosya tekrar inceleme için geri dönmektedir39.
2. Prohibition (Yasaklayıcı Emir)
Prohibition, yeni ifadesiyle “prohibiting order”, bir uzmanlık mahkemesi, bakan ya da
bir kamu kuruluşunun yetkisini aşarak bir işlem yapmasını engelleyen bir denetim yoludur40. Bu çözüm yolundaki amaç yetki aşımı (ultra vires) durumuna veya doğal yargıç
ilkesinin ihlaline engel olmaktır41. İptal emirleri zaten alınmış olan hukuka aykırı eylemi
bertaraf ederken, yasaklayıcı emirler uygulandığı halde hukuka aykırı olacak ve henüz
31
AYDAR, s. 93.
32 KARABULUT, s. 27; ASLAN, Zehreddin, “İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri’nde Bireylerin Geçici
Olarak Yargısal Korunması”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Yılmaz
Altuğ’a Armağan, Cilt: 17, Sayı: 1-2, 1997-1998, İstanbul, 2000, s. 55.
33 CANE, Peter, An Introduction to Administrative Law, Oxford, Clarendon Law Series, 1996, Aktaran:
ERHÜRMAN, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, s. 191.
34 ERHÜRMAN, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, s. 191.
35 KURT, s. 108.
36 LONGLEY, Diane / JAMES, Rhoda, Administrative Justice: Central Issues in UK and European Administrative Law, Cavendish Publishing Limited, London 1999, s. 112; ERHÜRMAN, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, s. 191; KARAMUSTAFAOĞLU, s. 49.
37 LONGLEY / JAMES, s. 112.
38 ÖRÜCÜ, Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi, s. 263.
39 LONGLEY / JAMES, s. 112.
40 KURT, s. 106.
41
LONGLEY / JAMES, s. 112.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–180
alınmamış olan kararların alınmasını önlemek için kullanılır42. Yani, iptal emrinde olduğu
gibi hukuki hataların düzeltilmesi bu denetim yolu ile yapılamaz43. Bu bağlamda yasaklayıcı emir, meydana gelecek olan hukuka aykırı kararların önlenmesi ve öngörülmesini
sağlayan “injunction”a benzemektedir44. Yasaklayıcı emre tipik örnek, R v. Liverpool
Corporation, ex parte Liverpool Taxi Fleet Operators’ Association davasıdır. Bu davada
mahkeme, bir yerel yönetimin mevcut taksi şoförleri ya da temsilcilerinin görüşünü almadan, diğer kişilere yeni taksi ruhsatı vermesini önlemiştir45.
3. Mandamus (Zorlayıcı Emir)
“Mandamus”u kısaca ifade edecek olursak, davalının (kamu görevlisi veya kamu kurumu)
kendisine hukuken yüklenen bir kamu hukuku görevini yerine getirmediğinde bu yetkiyi
icraya zorlamak için verilen bir emir türüdür46. Mandamus ilkesi, aşağıda ayrıntılı olarak
incelenecektir.
III. MANDAMUS İLKESİ
Mandamusun tam olarak çevirisi “buyururuz” ya da “emrederiz” anlamlarına gelmektedir47.
R v Inland Revenue Commissioners, ex p National Federation of Self-employed and Small
Businesses Ltd davasında Lord Scarman ise mandamusu şu şekilde ifade etmiştir48:
“Mandamus, ayrıcalıklı yazı ve emirler içerinde tanımlanması en zor emirdir. Bir başvurucunun göstermesi gereken dikkatin ve görevin doğal gereği zorlayıcı emrin gelişim
sürecinde kişiye ve kuruma göre değişiklik arz ettiği görülmektedir.”
Mandamus, yeni adıyla “mandatory order”, Common Law veya kanunla yüklenmiş
bir kamu görevinin icrası ya da yürütülmesi için bir kamu görevlisini ya da bir kamu
kurumunu zorlamaya yönelik verilen yargısal bir emirdir49. Temel amaç bu olmakla birlikte50 mandamus, alt derece mahkemelerinin kusurlu bir şekilde yargı yetkisini yerine
42 ELLIOTT, Mark, Beatson, Matthews and Elliot’s Administrative Law, 3rd Edition, Oxford University
Press, Oxford, 2005, s. 436.
43 ASLAN, İngiliz Hukukunda İdarenin Yargısal Denetimi, s. 21.
44 ELLIOTT, s. 436.
45 AYDAR, s. 88.
46 PARPWORTH, Neil, Constitutional and Administrative Law, 2nd Edition, Butterworths LexisNexis, UK,
2002, s. 331.
47 MULLAN, David J., Administrative Law, Irwin Law Inc. , Toronto, 2001, s. 411; RICHARDS, P. H. / CURZON,
L. B., The Longman Dictionary of Law, 8th Edition, Pearson Education Limited, England, 2011, s. 293.
48 LEYLAND, Peter / WOODS, Terry, Administrative Law, 4th Edition, Oxford Universitiy Press, Oxford,
2002, s. 509.
49 CARROLL, Alex, Constitutional and Administrative Law, 3rd Edition, Pearson Education Limited, England, 2003, s. 332; FOULKES, David, Administrative Law, 8th Edition, Butterworths, London-Dublin-Edinburg,
1995, s. 392.
50 İlk önce Kral tarafından getirilen ayrıcalıklı emirlerin getiriliş amacı, hizmetlilerin görevlerini doğru
bir şekilde yerine getirmeye zorlamak ve onların yetkilerini kötüye kullanmalarını önlemekti, KURT, s. 105;
ERHÜRMAN, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, s. 198; ABD’de de mandamustaki ana
fikir, idare ajanını görevini yapmaya zorlamaktır. GÜRAN, Sait, “Anayasa’nın Kuvvetler Ayrılığı İlkesine ve Yönetim Yargı İlişkilerine Bakış Açısında Değişiklik”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 11, Yıl: 1994, s. 196.
171
172 Avcı
getirmedikleri zaman da verilebilmektedir51. Görüldüğü gibi, “mandamus” geçmişte yerine getirilmemiş kanunsuz bir hareketin düzeltilmesini sağlarken, “prohibition” gelecekte olacak kanunsuz bir hareketi önler52.
A. Tarihi Gelişim
Mandamus emirlerinin tam olarak ne zaman başladığı bilinmemektedir. De Smith, mandamusun kökeninin, ilk emirlerdeki ortak bir özelliği yansıttığı için Kral’ın fermanlarına
dayanabileceğini ancak mandamus ile fermanlar arasında gerçek bir bağlantının olup
olmadığının şüpheli olduğunu ifade etmiştir53.
Günümüzdeki zorlayıcı emre benzer bir emrin ilk olarak 1573 yılında Middleton Davası
ile verildiği rapor edilmektedir. Ancak, bu karar da rapor edilmemiş başka bir davaya
(Anable Davası) atıf yapılarak verilmiştir. Söz konusu mandamus emri, hukuka aykırı olarak
memurluktan çıkarılan Londra vatandaşı olan bir kişinin, görevine iadesi için verilmiştir54.
Mandamusun ortaya çıkışı ile ilgili çığır açıcı dava ise, 1615 yılında verilen James
Bagg55 davasıdır. Bagg, Plymouth şehrinde bir memur olarak görev yapmaktadır ve görev haysiyetini zedeleyici bir takım fiil ve davranışlarda bulunduğu gerekçesiyle görevine son verilir. Bu davranışlar arasında, belediye başkanı Thomas Fowens’e “dolandırıcı”
diye seslenmek, “boynunu kırmak” ile tehdit etmek ve benzeri hareketler vardır56. Bagg,
görevden alınmasına karşı dava açar ve savunması alınmadan görevden alındığı gerekçesiyle ilgili idare aleyhine mandamus emri verilir ve Bagg’in göreve iadesi sağlanır57.
Bagg davasında, Lord Mansfield mandamusu şu şekilde tanıtmıştır:
“Mandamus, adaletsizlik ve polisin yetersizliği nedeniyle düzenin bozulmasını önlemek amacıyla ortaya çıkmıştır. Bu nedenle, hukukun belirli bir hukuki yol tanımadığı,
ancak adalet ve iyi yönetim ilkelerine göre bir hukuki yol olması gerektiği anlaşılan tüm
durumlarda kullanılmalıdır.”58
Benzeri davalar, söz konusu davayı takip etmiş59, çok yaygınlaşmış ve din adamlarına ilişkin konular da dâhil pek çok konuda mandamus emri verilmiştir. Ancak, 19. yüzyılda yapılan mahalli idare reformu ve feodal düzene has mal müdürlüğünün zamanla
51 ERHÜRMAN, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, s. 198; WOOLF, The Rt Hon The
Lord / JOWELL, Jeffry / LE SUEUR, A.P., Principles of Judicial Review, Sweet&Maxwell, London, 1999, s. 536;
FELDMAN, David, English Public Law, Oxford University Press, Oxford, 2004, s. 924; Supreme Court Act 1981
Part II Section 29 (3)-(4).
52 BARNETT, Hilaire, Constitutional&Administrative Law, 7th Edition, Routledge-Cavendish, 2006, s. 713.
53 DE SMITH, S.A. Judicial Review of Administrative Action, Appendix 1, 1980, s. 591-592, Aktaran: CRAIG, s. 811.
54 Middleton’s case, 3 Dyer 332b, WOOLF / JOWELL / LE SUEUR, s. 536-537.
55 James Bagg’s Case, 11 Co. Rep. 93b, WADE, Sir William / FORSYTH, Christopher, Administrative Law, 9th
Edition, Oxford University Press, Oxford, 2004, s. 616.
56 HENDERSON, Edith G., Foundations of English Administrative Law-Certiorari and Mandamus in the
Seventeenth Century, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1963, s. 46-47.
57 CRAIG, s. 811.
58 AYDAR, s. 75.
59 CRAIG, s. 811.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–180
yok olması, mandamus emirlerine olan talebi azaltmıştır. Ayrıca söz konusu azalmaya,
istinaf başvurusu gibi alternatif yargısal yolların ortaya çıkması da etki etmiştir60.
Mandamus, ilk ortaya çıkışından günümüze kadar, bazı sosyal ve teknik sebeplerden ötürü yaygın kullanılan bir dönem yaşamış sonra kendisine ihtiyacın azaldığı bir dönemden geçmiş, daha sonra da sürekli gelişerek günümüze kadar gelmeyi
başarmıştır61 .
B. Kapsamı ve Yetkili Mahkeme
Mandamus, Common Law veya kanunla yüklenmiş bir kamu görevinin icrası ya da yürütülmesi için bir kamu görevlisini ya da bir kamu kurumunu zorlamaya yönelik verilen
bir emir62 olmakla birlikte, söz konusu görevin icrasında gereksiz erteleme ya da görevi
reddetme durumlarında da verilebilir. Mesela, R. v. Secretary of Stat efor the Home Department, ex p. Phansopkar davasında mahkeme, ikametgâh hakkı olduğunu gösteren
bir belge almak amacıyla yapılan bir başvurunun Bakanlık tarafından uygun bir süre
içinde yanıtlanması konusunda kanunda böyle bir görevinin olduğu belirtilmemesine
rağmen, başvurunun niteliği gereği bakanın görev alanına girdiği ve gerekli sistemi kurması gerektiğine ilişkin mandamus emri vermiştir63.
Mandamus, yasanın ilgili kişiye ya da kuruma bağlı yetkiden ziyade bir takdir yetkisi
verdiği durumlarda, takdir yetkisinin hukuka uygun bir şekilde icra edilmesine zorlamak için de kullanılabilir. Örneğin, amacına uygun kullanılmayan bir takdir yetkisinde
(Padfield v Minister of Agriculture64) veya bir takdir yetkisinde hukuki hata olduğunda
[R. v Vestry of st Pancras (1890) 24 Q.B.D. 371] mandamus emri verilebilir65.
Ancak belirtmek gerekir ki, yasal takdir yetkisinin geniş ya da belirsiz olduğu durumlarda mandamus emri verilemez. Mesela, 1944 tarihli Education Act’in 1. maddesine
göre, “…Bakan, Galler ve İngiltere halkının eğitim yönünden desteklenmesini ister…”. Bu
ifade daha çok siyasi bir niteliktedir. Yani düzenlemenin daha zorlayıcı bir hüküm içermesi gerekmektedir. Çünkü zorlayıcı emrin en önemli ve ayırt edici özelliği, onun “bağlayıcı” ve “zorlayıcı” olmasıdır66.
60 AYDAR, s. 75.
61
AYDAR, s. 75.
62 CARROLL, s. 392.
63 (1976) Q.B. 606, AYDAR, s. 77; CARROLL, s. 332.
64 1958 tarihli Tarımsal Pazarlama Kanunu (Agriculturel Marketing Act) gereğince, bakanın ileteceği
şikâyetlerin dinlenilmesi için bir kurul oluşturulmuştur. Davaya konu olayda, Padfield isimli çiftçi, Pazarlama Kurulu tarafından o bölgedeki çiftçilerden satın alınan sütlere ilişkin tarifeyi şikâyet etmiş, ancak bakan
şikâyeti kurula iletmemiş ve Kurul’a şikâyetleri götürüp götürmeme konusunda takdir yetkisinin olduğunu ileri
sürmüştür. Mahkeme, bakanın gösterdiği sebebin hukuka uygun olmadığını, takdir yetkisini kanunun amacına
uygun olarak kullanmadığını ve yasanın bir bütün olarak düşünülmesi gerektiğine mandamus ile hükmetmiştir,
[(1968) A.C. 997]. ÖRÜCÜ, İngiltere’de İdarenin Sorumluluğu, s. 663; BARNETT, s. 713.
65 BAILEY, S.H., Cases, Materials and Commentary on Administrative Law, 4th Editon, Sweet&Maxwell,
London, 2005, s. 1023-1024.
66 LEYLAND / WOODS, s. 508.
173
174 Avcı
Mandamus emri konusunda münhasıran yetkili mahkeme, Yüksek Mahkemedir
(The High Court)67. Yüksek Mahkemenin de “Queen’s Bench Division” denilen dairesi
görevlidir68. Burada alınan kararlara karşı da istinaf mahkemesine (Court of Appeal)
başvurulabilmektedir69. Kararlar genellikle burada çözüme kavuşturulmaktadır. İstinaf
Mahkemesinin Lordlar Kamarasına70 (House of Lords) temyiz başvurusuna gidilebilmesi
için izin verdiği karar sayısı çok azdır71.
Mandamusun, “bir kamu görevinin varlığı” ve “idari başvuru ve red” olmak üzere
iki şartı vardır.
C. Şartları
1. Bir Kamu Görevinin Varlığı
Söz konusu görev, ilk olarak özel bir nitelikten ziyade bir kamu görevi olmalıdır72. Mesela
mandamus emri, bir sendikaya karşı veya bir özel hakem komisyonuna karşı talep edildiğinde reddedilecektir. Söz konusu kamu görevi kişisel durum, ayrıcalıklı yetki, Common
Law, örf ve adet hukuku ya da sözleşmeye ilişkin olabilir73.
2. İdari Başvuru ve Red
Başvurucunun, genel bir kural olarak, mandamusun uygulanmasından önce ilgili idareden söz konusu görevin icrasını istemelidir74 ve bu başvurusu idare tarafından reddedilmelidir. Bazı istisnai durumlarda bu şart aranmamaktadır. Mesela, idare tarafından hiç
cevap verilmemesi, hukuka aykırı bazı şartlar ileri sürülerek bunların yerine getirildiği
takdirde başvurunun kabul edileceğinin söylenmesi veya muğlâk bir cevap verilmesi
durumlarında başvuru reddedilmiş sayılacaktır75.
Craig’e göre söz konusu başvuru ve red şartı geleneksel yaklaşıma özgüdür ve bu şartın ısrarlı bir şekilde yerine getirilmesi gerektiği konusu günümüzde tartışmalıdır. Ayrıca,
67 Supreme Court Act 1981 Part II Section 29 (1).
68 SAYHAN, s. 73, ÖRÜCÜ, Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi, s. 265; WADE / FORSYTH, Administrative Law, 9th Edition, s. 616.
69 SAYHAN, s. 73; PARRY, Clive, İngiliz Hukuk Sistemi, (çev. Vakur Versan), İsmail Akgün Matbaası, İstanbul,
1945, s. 45.
70 Lordlar Kamarası: Bir meclis olmasının yanında yargısal bir fonksiyona da sahipti. Birleşik Krallık’ta
(İngiltere, Galler, Kuzey İrlanda ve İskoçya) görülen davaların en üst temyiz mercii olup, kararları tüm
mahkemeler için bağlayıcıydı. Ama 2005 tarihli Constitutional Reform Act’ın 3. Bölümü ile kurulan ve 1 Ekim
2009’da faaliyete başlayan The Supreme Court, Lordlar Kamarası’nın yargısal fonksiyonunu devralmıştır.
OKUYUCU ERGÜN, Güneş / TOROSLU, Haluk / TANER, Fahri Gökçen, “Gizli Tanıklık Hakkında İngiltere Lordlar
Kamarası Kararının Tercümesi”, Suç ve Ceza Dergisi, Sayı: I, Yıl: 2009, s. 136-201.
71
SAYHAN, s. 73.
72 Ancak belirtmek gerekir ki, bir görevin kamusal mı olduğu yoksa özel hukuk karakterli mi olduğunu belirlemek her zaman kolay olmamaktadır. ÖRÜCÜ, Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi, s. 264; ERHÜRMAN, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, s. 222; PARPWORTH, s. 263.
73 CRAIG, s. 812.
74 CARROLL, s. 332.
75 AYDAR, s. 81.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–180
bireyden söz konusu görevin yerine getirilmesine ilişkin yasal bir talepte bulunmasını beklemek de gerçekçi değildir76. Jowell ise, zorlayıcı yargısal emir için başvuran kişinin idareden
görevi icra etmesi için başvuru yapması ve bu başvurunun idare tarafından reddedildiğinin
belgelenmesinin uygulamada arandığını ifade etmiştir. Bu bağlamda, başvurucu yükümlü
olan idareye görevini icra etmesi için, ayırt edilebilen ve özellikli bir başvuru yapmalıdır77.
Mandamusun “kraliyet”, “yüksek mahkeme ve diğer mahkemeler” ve “askeri konular” gibi bir takım istisnaları vardır.
C. İstisnaları
1. Kraliyet (The Crown)
Mandamus emri, Kraliçenin (veya Kralın) kendisine ve onun görevlilerinin Kraliyetin
inhisari yetkisinde olan bir görevine ilişkin zorlamada kullanılamaz (R. v Secretary of
State for War; The Queen v. Lords of the Treasury)78. Ancak Emery’e göre, söz konusu
sınırlama günümüzde çok teorik kalmakta ve gerçeği yansıtmamaktadır. Çünkü uygulamada, düzenli bir şekilde Kraliyetin bakanlarına ya da onların şubelerinin yasal yetkililerine karşı yargısal emirler verilmektedir. Bakanların ya da onların şubelerinin eylemi
olsa da aslında ayrıcalıklı yetkiye dayanmaktadır ancak günümüzde ayrıcalıklı yetkilere
dayanan görevler ile kanuna dayanan görevler arasında bir fark bulunmamaktadır79.
Belirtmek gerekir ki, mandamusun, bakanlara ya da Kraliyetin diğer görevlilerine
karşı, onlara yüklenen yasal görevler için kullanılmasında herhangi bir belirsizlik bulunmamaktadır (R. v Commissioners of Customs and Excise ex p. Cook80; The Queen v.
Special Commissioners for Income Tax)81.
2. Yüksek Mahkeme ve Diğer Mahkemeler
Mandamus emri, kamu hukukuna ait bir dava yoludur ve özel kuruluşlar ya da disiplin komisyonlarının (domestic tribunals) faaliyetlerini denetlemek için verilemez. Keza,
Yüksek Mahkemenin (The High Court) kendi faaliyetlerini denetlemek için de verilemezler82. Ayrıca mandamus emri, diğer üst mahkemelere karşı da verilemez83. Bunlara The
Supreme Court ve Court of Appeal örnek verilebilir.
76 CRAIG, s. 813.
77 DE SMITH, S.A. / WOOLF, The Lord / JOWELL, Jeffry, Judicial Review of Administrative Action, 5th
Edition, Sweet&Maxwell, London, 1995, s. 584-585.
78 [(1891) 2 Q.B. 326; (1872) l.R. 7 Q.B. 387], PHILLIPS, The Late O. Hood / JACKSON, Paul / LEOPOLD, Patricia, Constitutional and Administrative Law, 8th Edition, Sweet&Maxwell, London 2001, s. 724.
79 EMERY, Carl, Administrative Law: Legal Challenges to Official Action, Sweet&Maxwell, London, 1999, s.
134.
80 [(1970) 1 W.L.R. 450], BAILEY, s. 1023.
81 [(1889) 21 Q.B.D. 313], PHILLIPS / JACKSON / LEOPOLD, s. 724; Ayrıca bkz dipnot 56, [Padfield v. Minister
of Agriculture, Fishiers and Food, (1968) A.C. 997].
82 KURT, s. 105; R v Visitors to the Inns of Court, ex parte Calder, DC, 1992, http://www.uniset.ca/other/
cs3/19932AER876.html (erişim tarihi 1.12.2012)
83 AYDAR, s. 81.
175
176 Avcı
3. Askeri Konular
Baskın görüş, askeri işlem ve eylemler gibi askeri konularda, mahkemelerin bu alana müdahale edemeyeceği yönündedir. Mesela, bir davada Askeri Disiplin Mahkemesince açılmış bir soruşturmanın tamamlanması için talep edilen mandamus emri reddedilmiştir84.
D. Mandamusun Diğer Yargısal Emirlerle Birlikte Verilmesi
Mandamus emri, başka bir çözüm yoluyla birlikte verilebilir. Ancak bu emir çoğunlukla
iptal emri ile birlikte verilmektedir85.
İptal kararları, ultra vires ya da yetkisiz olarak verilen kararlarda gündeme gelir. Bu
tarz durumlarda, genellikle başvuran kişi için iptal emrinin verilmesi yeterli olmaktadır.
Ancak, idarenin konuyu yeniden inceleyerek karar vermesi talep ediliyorsa, bu durumda
iptal emri ile söz konusu karar iptal edilecek ve mandamus emri ile de idare olayı yeniden inceleyip karar vermek zorunda kalacaktır86.
R v Canden London Borough Council, ex p Gillan davasında Konsey’in 1985 tarihli
Konut Kanunu kapsamındaki evsizlerin başvurularının çözümüne ilişkin yasal görevini
ihlal ettiği tespit edilmiştir. Dava konusu olayda, evsiz kişilere ilişkin birim sadece hafta
içi 9:30-12:30 saatleri arası açılmakta ve başvurular telefonla yapılabilmekteydi. Söz
konusu sınırlamanın, ekonomik zorluklar gerekçesiyle yapıldığı yeterli bulunmamış ve
declaration kararıyla birlikte mandamus emri verilmiştir87.
E. İtaatsizliğin Yaptırımı
Mahkemeye saygısızlık suçu (contempt of court), kamu otoritesini temsil eden yargı organlarının emir ve talimatlarına uymamak, onları ihmal etmek ve değersiz görmektir88.
Dolayısıyla, zorlayıcı emre uyulmadığı takdirde de mahkemeye saygısızlık suçu oluşur89
ve kusurlu kişinin ya da kurumun uymama oranında, yerel merciye, para cezası verilebilir [Re Cook’s Application (1986) 2 NIJB 64] veya üyelerine hapis cezası verilebilir [R v
Poplar Borough Council (No. 2) (1922) 1 KB 95]90.
Mahkemeye saygısızlık suçu kapsamında, Kuzey İrlanda’daki mahalli meclislere
mandamus emrine uymadıklarından dolayı para cezaları kesilmiştir 91.
84 LEWIS, Clive, Judicial Remedies in Public Law. 3rd Edition, Sweet & Maxwell. London, 2004, s. 199, Aktaran: AYDAR, s. 284.
85 WADE, H.W.R. / FORSYTH, C.F., Administrative Law, 10th Edition, Oxford University Press, Oxford, 2009,
s. 528; LEYLAND / WOODS, s. 508.
86 AYDAR, s. 84; LEYLAND / WOODS, s. 508.
87 [(1988) 21 HLR 114], LEYLAND / WOODS, s. 509.
88 ALPASLAN, M. Şükrü, “Anglo-Amerikan Hukukunda Mahkemeye Saygısızlık Suçu ve Türk Hukukundaki
Durum”, İÜHFM, Cilt: 40, Sayı: 1-4, İstanbul, 1974, s. 244.
89 EMERY, s. 133; DIBLAN, Sevinç, “İngiltere’de Mahalli İdareler”, İdare Hukuku Bakımından İngiliz Hukuk
Sistemi, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1946, s. 63.
90 CARROLL, s. 333; WADE / FORSYTH, Administrative Law, 9th Edition, s. 630.
91 [Cook’s application, Re (1986) 3 N.I.J.B. 64 (Belfast City Council, 25.000 paund], [Morrow’s Application,
Re (1987) 3 N.I.J.B. 16 (Castlereagh BC, 10.000 paund)], [Cook’s Application, Re (1987) 4 N.I.J.B. 42 (Belfast
City Council, 25.000 paund yeniden hükmedilen para cezası)], BAILEY, s. 1024.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–180
Ayrıca, belediye meclisi üyelerine karşı alınmış olan saygısızlık usulüne ilişkin şu
örnekler verilebilir 92: [R. v Worcester Corp. (1903) 68 J.P. 130]; [(1905) 69 J.P. 269]; [R.
v Poplar BC (No.2) (1922) 1 K. B. 95]. Poplar davasında, Poplar meclisi üyelerinin çoğu
ihlalden dolayı hapsedilmişlerdir. Yerel bir yetkilinin mahkemeye verdiği bir taahhüdün
ihlali eylemi davasında (Bempoa davası) ise mandamus emri ile idarenin taahhüdünü
yerine getirmesi istenmiştir. Ancak idare, bu emre uymamıştır. Daha sonra hâkim, yerel
yetkilinin ihlalini ciddi anlamda eleştirmekle birlikte hiçbir yaptırım uygulamamıştır.
Sonuç
İngiliz hukuk sisteminde, ayrı bir idari yargı bulunmamaktadır. Ancak, Dicey’in 20. yüzyılın başlarında bilindiği anlamda İngiltere’de idare hukukunun olmadığı görüşünün aksine ve özellikle de uzmanlık mahkemelerinin ortaya çıkması ve artmasıyla İngiltere’de
idare hukuku önemli bir şekilde gelişmiştir ve gelişmeye devam etmektedir.
İngiltere’de idarenin yargısal denetimi kapsamında, doğrudan davalar ve dolaylı
davalar olmak üzere iki tür yol bulunmaktadır. Ayrıcalıklı emirler, dolaylı davalardandır. Mandamus da ayrıcalıklı emir türlerinden biridir ve özellikle bir kamu görevinden
dolayı kişilerin ya da kurumların görevlerini yapmaya zorlanması amacıyla verilen bir
yargısal emirdir. Bu görevin bir kamu görevi olması gerekir. Söz konusu kamu görevi
ise kişisel durum, ayrıcalıklı yetki, Common Law, örf ve adet hukuku ya da sözleşmeye
ilişkin olabilir. Mandamus emrinin verilmesi için diğer bir şart ise idareye başvuru zorunluluğudur. Ancak günümüzde bu şartın uygulanmaması gerektiğini ileri süren yazarlar
da vardır. Bunun yanında, mandamus emrinin bir takım istisnalarının olduğunu değindik. Bunlardan belki de en önemlisi, Kraliyet’e karşı verilememesidir. Doktrinde, bunun
aksini savunan yazarlar olsa da bakanların veya Kraliyet görevlilerinin diğer Kraliyetle
doğrudan ilgisi olmayan görevlerine karşı mandamus emrinin uygulanması konusunda
bir tartışma bulunmamaktadır.
Son olarak, zaten bir kamu görevinin yerine getirilmemesi durumunda bu görevi
yapmaya zorlamak amacıyla getirilmiş olan mandamusun da ihmali durumunda söz konusu kamu görevlilerinin ya da kamu kurumlarının ne gibi bir yaptırımla karşılaşacaklarını belirttik.
K AY N A K Ç A
ALPASLAN, M. Şükrü, “Anglo-Amerikan Hukukunda Mahkemeye Saygısızlık Suçu ve Türk Hukukundaki
Durum”, İÜHFM, Cilt: 40, Sayı: 1-4, İstanbul, 1974.
ASLAN, Zehreddin, “İngiliz Hukukunda İdarenin Yargısal Denetimi ve Bu Denetim Sonucunda Verilen
Kararların Niteliği”, İ.Ü. Siyasal Bilgiler Dergisi, Sayı:10, İstanbul, 1995.
ASLAN, Zehreddin, “İngiltere ve Amerika Birleşik Devletleri’nde Bireylerin Geçici Olarak Yargısal
Korunması”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni, Prof. Dr. Yılmaz Altuğ’a
Armağan, Cilt: 17, Sayı: 1-2, 1997-1998, İstanbul, 2000.
92 BAILEY, s. 1024.
177
178 Avcı
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ, Büyük Daire, Roche–Birleşik Krallık Kararı, Başvuru no:
32555/96 Strasbourg, 2005, http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx# (erişim
tarihi 1.12.2012)
AYDAR, Hafize Sevinç, İngiliz Hukukunda Yargısal Emir Kavramı ve Türkiye’de Uygulanabilirliği,
Yayınlanmamış Doktora Tezi, Eskişehir, Anadolu Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 2007.
BAILEY, S.H., Cases, Materials and Commentary on Administrative Law, 4th Editon, Sweet&Maxwell,
London, 2005.
BARNETT, Hilaire, Constitutional&Administrative Law, 7th Edition, Routledge-Cavendish, 2006.
CARROLL, Alex, Constitutional and Administrative Law, 3rd Edition, Pearson Education Limited,
England, 2003.
CRAIG, Paul, Administrative Law, 7th Edition, Sweet&Maxwell, London, 2012.
DE SMITH, S.A. / WOOLF, The Lord / JOWELL, Jeffry, Judicial Review of Administrative Action, 5th
Edition, Sweet&Maxwell, London, 1995.
DIBLAN, Sevinç, “İngiltere’de Mahalli İdareler”, İdare Hukuku Bakımından İngiliz Hukuk Sistemi, İsmail
Akgün Matbaası, İstanbul, 1946.
ELLIOTT, Mark, Beatson, Matthews and Elliot’s Administrative Law, 3rd Edition, Oxford University
Press, Oxford, 2005.
EMERY, Carl, Administrative Law: Legal Challenges to Official Action, Sweet&Maxwell, London, 1999.
ERHÜRMAN, Tufan, “Birleşik Krallık İdare Hukukunda Ultra Vires”, AÜHFD, Cilt: 61, Sayı: 2, Yıl: 2012.
ERHÜRMAN, Tufan, Kuzey Kıbrıs Türk Cumhuriyeti İdari Yargılama Hukuku, Türk ve İngiliz Hukuk
Sistemleriyle Karşılaştırmalı Bir İnceleme, Işık Kitabevi, Lefkoşa, 2012.
FELDMAN, David, English Public Law, Oxford University Press, Oxford, 2004.
FOULKES, David, Administrative Law, 8th Edition, Butterworths, London-Dublin- Edinburg, 1995.
FEYZİOĞLU, Metin, “Anglo Sakson ve Anglo Amerikan Hukuk Düzenlerinde Habeas Corpus Kurumu”,
AÜHFD, Cilt: 44, Sayı: 1-4, Ankara, 1995.
GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, 2. Baskı, Cilt:I, Ekin Y. , Bursa, 2009.
GÜRAN, Sait, “Anayasa’nın Kuvvetler Ayrılığı İlkesine ve Yönetim Yargı İlişkilerine Bakış Açısında
Değişiklik”, Anayasa Yargısı Dergisi, Cilt: 11, Yıl: 1994.
HENDERSON, Edith G., Foundations of English Administrative Law-Certiorari and Mandamus in the
Seventeenth Century, Harvard University Press, Cambridge-Massachusetts, 1963.
KARABULUT, Mustafa, “İngiltere’de İdarenin Yargısal Denetimi Üzerine Bir İnceleme”, Danıştay Dergisi,
Yıl: 30, Sayı: 102, Ankara, 2000.
KARAMUSTAFAOĞLU, M. Tuncer, “İngiliz İdare Hukuku ve Ultra Vires Doktrini”, Ord. Prof. Dr. Ernst E.
Hirsch’e Armağan, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ajans-Türk Matbaası, Ankara,
1964.
KURT, Süleyman, “Britanya İdari Yargı Yerleri (Tribunal Sistem) ve Yargısal Denetim”, Danıştay Dergisi,
Sayı: 107, Ankara, 2004.
LEYLAND, Peter / WOODS, Terry, Administrative Law, 4th Edition, Oxford Universitiy Press, Oxford,
2002.
LONGLEY, Diane / JAMES, Rhoda, Administrative Justice: Central Issues in UK and European
Administrative Law, Cavendish Publishing Limited, London, 1999.
MODERNE, Franck, “İdari Yargıcın Yeni Emir Verme (Injonction) Yetkisi Üzerine”, (çev. Ramazan
Çağlayan), AÜEHFD, Cilt: VIII, Sayı: 1-2, (2004).
MULLAN, David J., Administrative Law, Irwin Law Inc. , Toronto, 2001.
MUMCU, Uğur, “İngiliz Hukukunda Ultra Vires Kavramı”, AÜHFD, Yıl: 1970, Cilt:27, Sayı: 1-2.
NALCIOĞLU, Orhan / SEVİMLİ, Kamil, “İngiliz İdare Hukuku ve Ultra Vires Doktrini”, AYİM Dergisi,
Sayı:10, Ankara, 1996.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–180
OKUYUCU ERGÜN, Güneş / TOROSLU, Haluk / TANER, Fahri Gökçen, “Gizli Tanıklık Hakkında İngiltere
Lordlar Kamarası Kararının Tercümesi”, Suç ve Ceza Dergisi, Sayı: I, Yıl: 2009.
ÖRÜCÜ, Esin, “Büyük Britanya’da İdarenin Yargısal Denetimi”, II. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, İdari
Yargının Dünyadaki Bugünkü Yeri, Ankara, 1993.
ÖRÜCÜ, Esin, “İngiltere’de İdarenin Sorumluluğu ve Yargısal Denetiminde Uygulanan Başlıca İdare
Hukuku İlkeleri”, Onar Armağanı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 1977.
PARPWORTH, Neil, Constitutional and Administrative Law, 2nd Edition, Butterworths LexisNexis, UK,
2002.
PARRY, Clive, İngiliz Hukuk Sistemi, (çev. Vakur Versan), İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1945.
PARRY, Clive, “İngiliz Hukuk Sistemi”, (çev: Fadıl H. Sur), AÜHFD, Cilt: I, Sayı: 3, Yıl: 1943, Ankara Maarif
Matbaası, 1944.
PHILLIPS, The Late O. Hood / JACKSON, Paul / LEOPOLD, Patricia, Constitutional and Administrative
Law, 8th Edition, Sweet&Maxwell, London, 2001.
RICHARDS, P. H. / CURZON, L. B., The Longman Dictionary of Law, 8th Edition, Pearson Education
Limited, England, 2011.
SAYHAN, Şebnem, “İdari Yargı Sistemlerinin Karşılaştırmalı Analizi”, İ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi
Dergisi, Sayı:15, Yıl:1996.
WADE, H.W.R. / FORSYTH, C.F., Administrative Law, 10th Edition, Oxford University Press, Oxford,
2009.
WADE, Sir William / FORSYTH, Christopher, Administrative Law, 9th Edition, Oxford University Press,
Oxford, 2004.
WOOLF, The Rt Hon The Lord / JOWELL, Jeffry / LE SUEUR, A.P., Principles of Judicial Review,
Sweet&Maxwell, London, 1999.
VERSAN, Vakur, “İngiltere’de İdare Hukuku”, İdare Hukuku Bakımından İngiliz Hukuk Sistemi, İdare
Hukuku Seminer Çalışmaları: I, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1946.
YALÇINKAYA, Namık Kemal, İngiliz Hukuku-Kaynakları, Kurumları ve Temel İlkeleriyle, Eroğlu Matbaası,
Ankara, 1981.
YAŞAR, Nuri, İdari Yargı İdari Yargıç ve Yargısal Emir, Filiz Kitabevi, İstanbul, 2002.
ZABUNOĞLU, Yahya K., “İngiltere’de İdare Hukuku Anlayışı”, AÜHFD, Yıl: 1961, Cilt: 18, Sayı: 1-4.
179
Yayla / Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 181–200
Siber Savaş ve Siber Ortamdaki Kötü Niyetli
Hareketlerden Farkı
Hakemli Makale
Mehmet YAYLA
Dr., Askeri Yargıtay Başsavcı Yardımcısı ([email protected])
ÖZET
G
ünümüzde, bilgisayar, iletişim araçları ve internet gibi bilgi teknolojilerinin neredeyse tüm organizasyonlar ve devletler tarafından önemli derecede kullanıldığı açıktır. Dünya, internet ve iletişim sistemlerine gitgide daha bağımlı hale gelirken yasal kurumların yanında yasadışı kurumlar, suç
organizasyonları ve hatta devletlerde siber ortamı ve araçları kendi yararları için kullanmaktadırlar.
Teknoloji lideri ülkeler, ordularını siber savaş için hazırlamaktadırlar. Siber savaş ulusal güvenlik
için en önemli tehditlerden biri olmuştur.
Siber ortamın sınıra sahip olmaması yargılama konularını önemli bir ilgi alanı yapmaktadır. Hukuk
sistemi, bu yeni savaş alanına uyum sağlamaya çalışırken siber ortamdaki kötü niyetli diğer hareketler
arasındaki fark da ortaya konmaya çalışılmaktadır. Bu makalede, siber savaş hukuki açıdan tartışılmış,
siber savaşın siber ortamdaki kötü niyetli diğer hareketlerden farkının neler olduğu incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler: Siber savaş, siber saldırı, siber suç, siber terörizm, siber casusluk.
182 Yayla
ABSTRAC T
Cyber War and its Differences From Malicious Acts in Cyber Space*
T
oday, it is considerably clear that information technologies, such as computers, telecommunication devices, and the internet have been used by almost all organizations and goverments. As the
world has become more and more reliant on technology and networked systems, not only have legitimate entities benefited from this trend, but also illegal groups, criminal entities and even goverments
have been using cyber space and tools for their own benefits.
Governments which are the leaders of technology has been equiping their armies for cyber war.
Cyber war has been one of the most important threat against national security.
Cyber space, which has no border, makes jurisdictional issues an important area of concern.
While the legal system is trying to adapt to this battleground, its differences from other malicious
acts in cyber space are tried to express. In this article, “cyber war” has been discussed from the legal
perspective and its differences from other malicious acts in cyber space has been examined.
Keywords
Cyber war, cyber attack, cyber crime, cyber terrorism, cyber espionage.
Giriş
Yeni geliştirilen teknolojinin ilk kullanıldığı alanlardan biri olan, bilginin ve hızlı karar
almanın önem taşıdığı savaş ortamında bilgisayar ve iletişim teknolojileri yoğun olarak
kullanılmaktadır. Günümüz savaş sahasında siber ortamın güvenliğini sağlamak, aynı zamanda bu alanı kullanarak düşmanın silah sistemlerini etkisiz hale getirmek için devletler önemli çalışmalar yürütmektedirler. Uluslararası ilişkilerde bilgisayar ve iletişim teknolojisini saldırı ve savunma amaçlı olarak kullanılması olarak tanımlanabilecek “siber
savaş”, günümüzde ulusal ve uluslararası güvenlik açısından en tartışılan kavramlardan
biri haline gelmiştir. Savaşı önlemeyi amaçlayan veya savaş kurallarını düzenleyen
hukuk kurallarının siber savaşa adapte edilmesine çalışılırken siber ortamdaki kötü
niyetli hareketlerin benzeşen ve farklı yönleri de tartışılmaktadır.
Bu kapsamda çalışmanın ilk bölümünde, siber ortamın savaş hukuku açısından ortaya çıkardığı sorunlara değinilecek; ikinci bölümde siber tehdide karşı strateji geliştirme çabalarından örnekler verilerek siber ortamda silah kavramının neyi ifade ettiği üzerinde durulacak; üçüncü bölümde ise siber savaş, siber saldırı, siber suç siber casusluk
ve siber terörizm arasındaki ilişki incelenecektir.
*
Bu makale, 5. Uluslararası Terörizm ve Sınıraşan Suçlar Sempozyumuna (UTSAS 2013)’de sunulan sözlü
bildirinin gözden geçirilmiş ve geliştirilmiş versiyonu olup, TUBİTAK tarafından sağlanan destek kapsamında
2012-2013 döneminde ABD The City University of New York John Jay College’da yürütülen çalışmalar kapsamında hazırlanmıştır. Makalede yayımlanan görüş ve düşünceler tamamen yazarın kişisel fikirlerini yansıtmakta olup, çalışma gizlilik dereceli doküman kullanılmadan açık kaynaklardan yararlanılarak yapılmıştır.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
1. SİBER SAVAŞ VE HUKUK
Bilim dünyası, insanlık tarihi kadar eski olan savaşın sebepleri, niteliği ve kapsamı hususunda tam olarak görüş birliğine varmış değildir. Savaş kavramı, kural olarak devlet veya ulus
içerisindeki rakip siyasal güçler arasında gerçekleşen, açık ve ilan edilmiş silahlı çatışmaları
ifade etmek için kullanılmaktadır. Açıkça ilan edilmiş olsun veya olmasın, bütün savaşları
düzenlemeyi amaçlayan savaş hukuku, savaşan ülkelerin birbirleriyle ve savaşa katılmayan
ülkelerle olan ilişkilerini düzenlemekte, ayrıca bireylerin savaştaki hak ve sorumluluklarını
belirtmektedir. Savaş hukukunun faydası, savaş sebebiyle yapılması gereken askeri eylemler ile insancıl gereklerin bağdaştırılmasına çalışılmasıdır. Savaş hukukunun amacı ise, savaşın sebep olduğu vahşeti olabildiğince en az düzeye indirmektir.1
Savaşı önlemeyi amaçlayan veya savaş kurallarını düzenleyen hukuk kurallarının,
bilgisayar ve iletişim teknolojisi gelişmeden önce belirlenmiş olması nedeniyle, mevcut
kuralların siber saldırılara uyarlanması konusunda yapılacak çalışmalar zor olmaktadır.
Bazı yazarlar; siber savaşa gerektiğinden fazla önem verildiğini, gerçekleşecek bir
siber saldırının, savaş nedeni olamayacağını, devlet kaynaklı politik bir siber saldırının,
savaş kadar eski olan sabotaj, casusluk ya da tahrip amaçlı bir saldırı ile aynı sonucu
doğuracağını ve konvansiyonel anlamda silahlı kuvvet kullanılmayacağını savunmaktadırlar2. Buna karşın, Estonya3, Gürcistan4 ve İran’a5 karşı yapılan saldırılar siber savaşın
1
Savaşların bir kurala bağlanması gerektiği düşüncesi eski çağlardan bu yana mevcut olmakla birlikte, uluslararası hukukta bu konudaki ilk ciddi adımların on dokuzuncu yüzyılda atıldığı görülmektedir. Günümüz dünyasına hâkim olan kurallar ise İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra belirlenmiştir. ASLAN, Yasin, “Savaş Hukukunun
Temel Prensipleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2008, Sayı 79, s.235,236.
2 RID, Thomas, “Cyber War will not Take Place in”, Strategic Studies, 2012, V.35, I.1, s.5-32; SINGEL, Ryan,
“White House Cyber Czar: There is no Cyber War”, Wired, 3.4.2010, http://www.wired.com/threatlevel/2010/03/
schmidt-cyberwar/ (erişim tarihi 10.11.2012); DEIBERT, Ronald, “Tracking the Emerging Arms Race in Cyberspace”, Bulletin of the Atomic Scientists, Ocak/Şubat 2011, s.1-8.
3 Rusya, İkinci Dünya Savaşında Estonya’da Estonya’nın Nazi istilasından korunması için verilen mücadeleyi
simgeleyen bir heykel dikmiştir. Bu heykel, 26 Nisan 2007 tarihinde Estonya tarafından yerinden kaldırılmıştır.
Daha sonraki günlerde daha organize bir şekilde gerçekleştirilen ve Rus Hackerlar tarafından yapıldığından
şüphelenilen saldırılar sonucu ülkenin ulusal bilgi sistemleri, internet hizmet sağlayıcıları ve bankaları çok büyük zarar görmüştür. Ülkenin internet sistemi çökme tehlikesiyle karşı karşıya gelmiştir. Estonya’nın 1,3 milyon
olan nüfusunun 1 milyondan fazlası sayısal kimliğe sahiptir. Nüfusunun %66’sının internet kullanıcısıdır. Evlerin
%55’inde internet bağlantısı vardır ve vergi beyanlarının %80’i internet üzerinden yapılmaktadır. Bankacılık
işlemlerinin %97’sinin çevrim içi olarak gerçekleştirildiği, sağlık kayıtlarının tamamının sayısal ortamda tutulduğu da göz önünde bulundurulduğunda Estonya’ya verilen zararın boyutları tahmin edilebilecektir. BAKIR,
Emre, “İnternet Güvenliğinin Tarihçesi”, TUBİTAK Bilgem Dergisi, 2011, Cilt 3, Sayı 5, s.16; TRAYNOR, Ian,
“Russia Acccused of Unleashing Cyberwar to Disable Estonia”, The Guardian, http://www.guardian.co.uk/worl
d/2007/may/17/topstories3.russia (erişim tarihi 10.1.2013).
4 Rusya’nın 8 Ağustos 2008’de Gürcistan’a saldırısının ardından, Gürcistan’a ait internet sitelerine hizmet
engelleme saldırıları düzenlenmiştir. Fiziki saldırılarla eş zamanlı olarak gerçekleştirilen siber saldırılar gerçek
dünyada meydana gelen sorunların anında sanal dünyaya da yansıyabileceğini göstermektedir. GÜRKAYNAK,
Muharrem / İREN, Adem Ali. “Reel Dünyada Sanal Açmaz: Siber Alanda Uluslararası İlişkiler”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Yıl 2011, Cilt 16, s.271, http://iibf.sdu.edu.tr/dergi/
files/2011-2-13.pdf (erişim tarihi 28.02.2012).
5 İlk kez Haziran 2010’da ortaya çıkarılan Stuxnet isimli solucan Windows tabanlı işletim sistemleri üzerinde
yayılmış olan bir endüstriyel virüstür. Kötü maksatlı yazılımların karşılaşılan en gelişmişi olan Stuxnet’in en
belirgin özelliği, kendisini otomatik olarak kopyalayabilmesidir. İçerisine girdiği ağı işlevsiz hale getirene
183
184 Yayla
ciddiyetini ortaya koymakta, uluslararası hukuk ve savaş hukuku açısından konu değerlendirilmekte, düşman devlet veya devlet güdümlü alt gruplar tarafından gerçekleştirilecek bir siber saldırı durumunda, saldırıya uğrayan devlet tarafından Birleşmiş
Milletler (BM) Antlaşması’nın 51. maddesindeki “meşru müdafaa hakkı”nın kullanılabileceği savunulmaktadır.
Siber saldırılar, ekonomik, fiziksel yıkımlara sebep olmasının yanında, yaralanmalara, ölümlere ve büyük yıkımlara sebep olabilecek kabiliyetlere ulaşmıştır. Bir yandan
teknolojinin ulaştığı imkânlar göz önüne alınarak siber saldırı senaryoları üretilip, devletler bu saldırılara karşı strateji geliştirme arayışına girmekte iken diğer yandan da
hukuk dünyasında ortaya çıkması muhtemel sorunlar tartışılmaktadır.
Uluslararası çatışmaların doğasında meydana gelen iki önemli değişim; BM
Antlaşması’nda öngörülmeyen önemli sorunlar ortaya çıkarmıştır. İlk değişim, teknolojinin ilerlemesi ile birlikte silah sistemlerinin ve silah kavramının değişmesidir. Nihayetinde
BM Antlaşması, bilgi çağı öncesi bir belgedir ve siber uzayın imkân ve kabiliyetlerini öngörmemiştir. Bilgisayar ve iletişim teknolojisindeki gelişmeler, bazı hukuk kurallarında
olduğu gibi BM Antlaşması’nı da çağ dışı olma tehlikesiyle karşı karşıya bırakmıştır.
İkinci değişim, siber tehdidin farklılaşan doğası ve bunun uluslararası toplum tarafından algılanmasıdır. Siber tehdit, artık ülkesel çapta değerlendirilecek boyutu aşmış
uluslararası tehdit oluşturmaktadır. Siber uzayın mekân tanımayan yapısı gereği, devlet
dışı aktörler küresel ölçekte örgütlenebilmekte, eşzamanlı olarak değişik ülkelere ya
da organizasyonlara siber saldırılar gerçekleştirebilmektedir. Daha da önemlisi, bu
saldırıların sonuçlarının artık fiziksel zararlara veya can kayıplarına ya da büyük yıkımlara sebep olabilecek imkân ve kabiliyetlere ulaşmasıdır.
Bu gelişmeler, siber saldırılarla etkin şekilde mücadele etmek için uluslararası
antlaşmaların yeterli olup olmadığı sorusunu akla getirmektedir. Aynı zamanda,
kavramsal düzeyde devlet merkezli bir hukuk olan uluslararası hukuk hakkındaki
geleneksel yargılara da meydan okumaktadır. Diğer yandan devletler tarafından, kuvvet
kullanılmasını sınırlandırmak için tasarlanmış BM sistemi, devlet dışı aktörler tarafından
gerçekleştirilen kuvvet kullanma sorunuyla etkin şekilde ilgilenmede dikkate değer zorluklarla karşılaşmaktadır.
Bu bağlamda çözüm bekleyen başlıca önemli sorunlar arasında şunlar bulunmaktadır:
• Siber saldırıların silahlı kuvvet kullanma eşiğine gelmesi söz konusu olabilir mi?
Bu eşiğin standartları nelerdir?
• Siber saldırılar, 51. madde kapsamında meşru müdafaa hakkının doğmasına yol
açabilir mi?
• Devletler, silahlı saldırı seviyesine varmayan siber saldırılara karşı ne gibi yasal
tedbirlere başvurulabilir?
• Devletlerin, başka bir devlet tarafından yönlendirilen siber saldırılara karşı kuvvet kullanması meselesine ilişkin olarak BM Antlaşması nasıl yorumlanmalıdır?
kadar çoğalıp, yayılabilmektedir. New York Times, BBC ve Guardian gibi gazeteler bu virüsün ABD veya İsrail
tarafından İran hedef alınarak geliştirildiğini düşünmektedir. Çünkü Stuxnet’in zarar verdiği sistemlerin %60’ı
İran’da yer alan bilgisayarlardır. GÜRKAYNAK / İREN, a.g.m., s.273.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
•
•
•
•
•
Devletlerin, devlet dışı aktörler tarafından yönlendirilen siber saldırılara karşı
kuvvet kullanması meselesine ilişkin olarak BM Antlaşması nasıl yorumlanmalıdır?
BM Antlaşması’nda öngörülen kolektif güvenlik sistemi, siber saldırıları ele almada başarısız mıdır?
Siber saldırılara karşı kuvvet kullanma konusunda BM Antlaşması’nın etkin bir
yorumuna ulaşmak için fiili devlet uygulamalarına veya stratejilerine mi bakılmalı mıdır?
BM Antlaşması’nın devletler merkezli bir Antlaşma olduğu göz önünde bulundurulursa, siber saldırılarla ilgili sorunlara etkin şekilde yanıt vermek için kuvvet
kullanma konusunda, uluslararası hukukun yeniden gözden geçirilmesi gerekli
midir?
Siber saldırı yapan devlet dışı aktörler, bir devletin siyasal bağımsızlığını ve ülkesel bütünlüğünü tehdit etmek amacıyla bir başka devlet tarafından desteklenebilir mi?
2. SİBER TEHDİT VE STRATEJİ GELİŞTİRME ÇABALARI
2.1. Genel
Uluslararası hukuk ve savaş hukuku kapsamında siber ortamdaki saldırılara karşı çözüm arayışları, hukuk kamuoyunun dikkatini 1990’ların sonlarında çekmeye başlamıştır.
Konuyla ilgili en önemli hukuk konferansı ilk olarak, 1999 yılında Amerika Birleşik Devletleri (ABD) Deniz Harp Akademisi’nde (Naval War College) düzenlenmiştir6. 11 Eylül
saldırıları konuyu siber terörizm boyutuna taşımış, 2007 yılında Estonya7, 2008 yılında
Gürcistan’a8 yapılan siber saldırılar ve 2010 yılındaki Stuxnet9 vakası konunun üzerindeki tartışmaların giderek artmasını sağlamıştır.
Saldırıların açmış olduğu zararlar ve teknolojinin ilerlemesine bağlı olarak saldırı
potansiyelinin artması devletlerin siber kabiliyetlerini geliştirmelerine, aynı zamanda
da bu saldırılara karşı önlem almalarına ve doktrin üretmelerine sebep olmuştur.
İngiltere’nin 2010 tarihli “Ulusal Güvenlik Stratejisi”nde, gelecek beş yılda güvenlik
açısından önlem alınması gereken en önemli dört konudan biri, devlet, organize suç
örgütü ve terörist grup tarafından yapılacak siber saldırılar olarak kabul edilmektedir10.
6 SCHMITT, Michael N. / O’DONNELL, Brian T. (Editörler), Computer Network Attack and International
Law, V.76, Naval War College International Law Studies, Rhode Island: William S. Hein & Co.,Inc, 2002, https://
www.usnwc.edu/getattachment/95012329-e379-4341-bd1d-a4764c84dd4c/Vol—76——Computer-Networ
k-Attack-and-Internation.aspx (erişim tarihi 10.1.2013).
7
Ayrıntılı bilgi için bkz. dipnot 5.
8
9
10 İngiltere’nin güvenlik konusundaki diğer üç önceliği, uluslararası terörizm, uluslararası askeri kriz, doğal
felaket veya büyük çaplı kazalardır. A Strong Britain in an Age of Uncertainty: The National Security Strategy, 2010, (Başbakan tarafından Kraliçe adına Parlamento’ya Ekim 2010 tarihinde sunulan rapor), http://www.
direct.gov.uk/prod_consum_dg/groups/dg_digitalassets/@dg/@en/documents/digitalasset /dg_191639.pdf
(erişim tarihi 10.1.2013).
185
186 Yayla
Amerika Birleşik Devletleri’nin 2010 tarihli “Ulusal Güvenlik Stratejisi”nde siber tehdit,
en ciddi ulusal güvenlik, kamu güvenliği ve ekonomik mücadele konularından kabul
edilmiş11, Savunma Bakanlığı tarafından hazırlanan 2011 tarihli “Siber Uzay Operasyon
Stratejisi”ne göre siber ortam, savaş alanı olarak kabul edilerek strateji geliştirilmiştir12.
Bu gelişmelere paralel olarak ABD, 23 Haziran 2009 tarihinde Stratejik Komutanlığa
verilen emir gereği, 21 Mayıs 2010 tarihinde siber ortamdaki operasyonları yönetmek
üzere “Siber Komutanlık” (CYBERCOM) kurmuştur13.
ABD, 2011 tarihli “Siber Uzay için Uluslararası Strateji” belgesinde siber saldırılara karşı uluslararası işbirliğine ilişkin strateji geliştirmiştir. Bu belgede, “Siber uzaya
hâkim olacak normlar, ne geleneksel uluslararası hukuk kurallarını yeniden geliştirmeye gerek duyar, ne de mevcut normları anlamsız kılar. Uzun süredir, barışta veya
savaşta, devletlerin hareketlerine yön veren normlar siber uzay için de uygulanabilir.”
diyerek siber uzaya uygulanacak uluslararası hukuk normları hakkında ulusal görüşünü dile getirirken, “network teknolojisinin kendine has özelliklerine göre normların nasıl uygulanacağını ortaya koymak gerekmektedir” şeklindeki ifadeyle mevcut
normların siber uzayın ve gelişen teknolojinin özellikleri göz önüne alınarak yorumlanması gerektiğini vurgulamaktadır 14.
Kanada, “Kanada’nın Siber Güvenlik Stratejisi” 15, Birleşik Krallık, “Birleşik Krallık
Siber Güvenlik Stratejisi: Dijitalleşen Dünya’ya Birleşik Krallığı Taşımak ve Korumak” 16
belgeleri ile strateji oluştururken, Rusya, “Silahlı Kuvvetleri’nin Bilgi Ortamındaki
Aktivitelerine İlişkin Konsept” 17 hazırlamıştır.
NATO ise, konuya ilişkin çalışmalarını 2002 yılından itibaren sürdürmekle birlikte,
2010 yılındaki Lizbon Zirvesi’nde siber savunmanın sürekli olarak NATO gündeminde
bulunması yönünde temel bir karar almıştır18. Haziran 2011 tarihinde NATO Savunma
Bakanları, “Gözden Geçirilmiş NATO Siber Savunma Politikası”nı kabul etmişlerdir. Bu
politika, siber savunma konusunda gerçekleştirilecek olan topluluk bazındaki çabaları
11 The White House National Security Strategy, 2010, http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/rss_
viewer/national_security_strategy.pdf (erişim tarihi 11.1.2013).
12 U.S. Department Of Defence, 2011, Department of Defence Strategy For Operating in Cyberspace,
http://www.defense.gov/news/d20110714cyber.pdf (erişim tarihi 10.1.2013).
13 U.S. Department of Defence, 2010, US Cyber Command Fact Sheet, http://www.defense.gov/home/
features/2010/0410_cybersec/docs/cyberfactsheet%20updated%20replaces%20may%2021%20fact%20
sheet.pdf (erişim tarihi 8.11.2012).
14 Department of Defence Strategy For Operating in Cyberspace, 2011, s.9.
15 Government of Canada, 2010, Canada’s Cyber Security Strategy, http://www.publicsafety.gc.ca/prg/ns/
cybr-scrty/_fl/ccss-scc-eng.pdf (erişim tarihi 8.11.2012).
16 The UK Cyber Security Strategy: Protecting and Promoting The UK in a Digital World, 2011, http://
www.carlisle.army.mil/dime/documents/UK%20Cyber%20Security%20Strategy.pdf (erişim tarihi 11.1.2013).
17 Russain Federation, 2011, Conceptual Views Regarding the Activities of the Armed Forces of the Russian Federation in Information Space, http://pircenter.org/media/content/files/9/13480921870.pdf (erişim
tarihi 10.1.2013).
18 Lisbon Summit Declaration, 20.11.2010, http://www.nato.int/nato_static/assets/ pdf/pdf_publications/20120207_strategic-concept-2010-tur.pdf (erişim tarihi 3.1.2013).
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
içermektedir. Ekim 2011 tarihinde Bakanlar tarafından, “Siber Savunma Eylem Planı”nın
detayları üzerinde görüş birliğine varılmıştır. Şubat 2012’de NATO “Bilgisayar Olayları
Karşılama Kapasitesi”nin (NATO Cyber Incident Response Capability-NCIRC) 2012 yılı
sonunda tamamen operasyonel hale gelebilmesi için 58 milyon Avroluk bir kontrat imzalanmıştır. Ayrıca, istihbarat paylaşımı ve durumsal farkındalık için bir “Siber Tehdit
Farkındalık Birimi” vücuda getirilmiştir19. 2012 Chicago Zirvesi Sonuç Bildirisi’nde de
sürekli gelişen ve karmaşıklaşan siber tehditlerle etkin biçimde ve işbirliği içinde mücadele edilmesi gerektiği vurgulanmıştır20.
1.2. Siber Ortamda Silah Kavramı
Bilgi çağıyla birlikte silahın tanımı da değişmeye başlamıştır. Günümüzde ordular amaçlarını elde etmek için sadece top, tüfek, füze ya da bomba gibi fiziksel anlamda silah
kullanmamaktadırlar. Diğer anlamda, bilgisayar ve iletişim teknolojisi savaş gereksinimlerini değiştirmiş ve silah teriminin tanımını evrime uğratmıştır.
Bilgi çağındaki silah teriminin anlamını vermek için geleneksel anlamda silahın ne
anlam ifade ettiğine bakmakta fayda vardır. Bir silah ateşlendiğinde mermi, yolunu izleyerek bir hedefe çarpar ve zarar verir. Silahın kendisi tek başına zararlı değildir, onun
rolü mermiyi hedefe göndermekten ibarettir. Mermi de tek başına zarar verme kabiliyetine sahip değildir, ancak yüksek hızda bir silah aracılığıyla hedefe yönlendirildiğinde zarar verici özelliğinden bahsedilebilir. Mermi, bir kullanıcı tarafından silaha konup hedefe
doğru ateşlenmedikten sonra, silah da mermi de zarar verici değildirler.
Yukarıdaki anlatımdan yola çıkarak siber ortamdaki silah tanımına bakıldığında, zararlı bir kod, sistemlere zarar verici komutlar veya bilgi mermi olarak algılanabilir. Kod,
kendi kendini yazmaz ya da hedefe yönlendirmez. Kod yazmak, komut vermek veya
onları başka bir sisteme transfer etmek için bilgisayar veya iletişim teknolojilerine ihtiyaç vardır. En önemli ihtiyaç ise bir kullanıcıdır. Yani geleneksel anlamda mermiyi silaha
koyup ateşleyecek bir kullanıcı gereksinimi vardır, bu da bilgisayar veya sistem kullanıcısıdır. Bu açıklamadan yola çıkarak siber anlamda bir silah için üç gereksinim vardır: kod,
bilgisayar veya iletişim teknolojisi ve sistem kullanıcısı.
Siber savaşın silahları ise üç kategoriye ayrılabilir: sentaktik saldırılar, semantik saldırılar ve karışık saldırılar21. Sentaktik saldırıların hedefi bilgisayar işletim sistemleri olup,
19 NATO Rapid Reaction Team to Fight Cyber Attack, 13.3.2012, http://www.nato.int/cps/en/natolive/
news_85161.htm (erişim tarihi 3.1.2013).
20 Chicago Summit Declaration, 20.5.2012, http://www.nato.int/cps/en/SID-D43E0787-B3987422/natolive/official_texts_87593.htm?mode=pressrelease (erişim tarihi 3.11.2012).
21 BRENNER, Susan W. / GOODMAN, Marc D., “In Defense of Cyberterrorism: An Argument for Anticipating
Cyber Attacks”, University Of Illionis Journal of Law, Technology and Policy, Bahar 2002, s.27-42.
187
188 Yayla
zararlı kodlar/yazılımlar22, hizmet engelleme saldırıları23 ve sisteme girmek (hack)24 olarak sayılabilir.
Semantik saldırılar, bilgisayarın işletim sistemini hedef almazlar, bunun yerine bilgisayar kullanıcısının ulaştığı bilginin doğruluğunu hedef alırlar. Sistem sorunsuz bir
şekilde çalışmasına rağmen içerdiği bilgiler doğru değildir25. Bu saldırılar, özellikle resmi internet sitelerinin ya da kritik altyapı tesislerinin sistemlerini hedef aldığında ciddi
sonuçlar doğurabilir. Nükleer tesisteki bir sistemin hatalı olarak deprem algılaması ve
uyarı vermesi sonucunda elektriğin kesilmesi ya da havaalanında kullanılan trafik kontrol sisteminin uçakların inişi ile ilgili doğru bilgi vermemesi sonucu meydana gelebilecek
hatalı yönlendirmeler örnek olarak gösterilebilir26.
Karışık saldırılar, sentaktik ve semantik saldırıların birlikte yapılmasıdır. Kritik işletim sistemlerinin hatalı bilgi ile beslenerek etkisiz hale getirilmesi karışık saldırıya örnek
olarak gösterilebilir27.
Siber ortamdaki silah kavramının ve bu silahların neler olduğu yukarıdaki açıklamalar ile ortaya konulmasına rağmen geleneksel anlamda bile silahlı saldırı kavramının
tanımına BM Antlaşması’nın hükümlerinde yer verilmemiş olması, siber ortamda neyin
silah olduğu konusundaki sorunun çözümünü zorlaştırmaktadır.
“Silahlı saldırı” terimi diğer terimlerin aksine BM Antlaşması’nda dar yorumlanmaktadır28. Örneğin Antlaşma’nın 2(4). maddesini ihlal eden bazı tehdit veya kuvvet kullanımları, 51. madde anlamında silahlı saldırı teşkil etmemektedir. Bu durumda silahlı saldırı olarak değerlendirilemeyecek olan siber saldırılar, dolayısıyla 51. madde uyarınca
meşru müdafaa hakkı doğurmamaktadır.
BM Antlaşması’nın 51. maddesinde, meşru müdafaa hakkının kullanılabilmesinin ön şartı olarak “saldırının” değil bir “silahlı saldırı”nın gerçekleştirilmiş olması
kabul edilmiştir. Ancak, silahlı saldırı kavramının tanımına ne bu maddede ne de
diğer madde hükümlerinde yer verilmemiştir. Saldırı ve silahlı saldırı kavramları,
22 Bilgisayar ortamına kullanıcının bilgisi/onayı dışında aktarılmış, mevcut dosyaları, yazılım ve/veya işletim sisteminin bütünlüğünü, erişilebilirliğini, tehdit eden yetkisiz kod parçaları ve yazılımlar genel olarak zararlı kod/yazılım
olarak tanımlanmaktadır. Zararlı kodlar/yazılımlar, virüsler, solucanlar, zararlı mobil yazılımlar, truva atları, casus
yazılımlar olarak alt başlıklar halinde sayılabilir. ÖZDEMİR, Battal, Zararlı Yazılıma Karşı Korunma Klavuzu, Ulusal
Elektronik ve Kriptoloji Araştırma Enstitüsü Doküman Kodu:BGT-1004, Kocaeli, 2007, s.8-14.
23 Hizmet engelleme saldırıları (Denial of Service Attack), karşı sistemde çalışan servisin durdurulmasını
amaç edinir. Web sunucuları artık http servisi veremez, e-posta sunucuları posta gönderip alamaz hale gelir. ÖZDEMİRCİLİ, Özgür, Denial of Service Saldırılarının Önlenmesi, http://www.enderunix.org/docs/dossaldirilari.pdf (erişim tarihi 12.1.2013).
24 Bilgisayara sistemine girmek ve değiştirmek hack’lemek olarak tanımlanmaktadır. BRENNER/GOODMAN,
Bahar 2002, s.22,31.
25 BRENNER/GOODMAN, Bahar 2002, s.31,32.
28 DINSTEIN, Yoram, “Computer Network Attack and Self-Defense”, Computer Network Attack and International Law, V.76. Naval War College International Law Studies, Rhode Island, William S. Hein & Co.,Inc.,
2002, s.100, https://www.usnwc.edu/getattachment/95012329-e379-4341-bd1d-a4764c84dd4c/Vol—76——
Computer-Network-Attack-and-Internation.aspx (erişim tarihi 13.1.2013).
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
belli ölçüde birbiriyle örtüşen kavramlar olmalarına rağmen; tam olarak aynı şey
değildirler. Daha da önemlisi bunların hukuksal anlamları farklı olup pratikte farklı
sonuçlar doğurmaktadırlar.
Silahlı bir saldırının aynı zamanda bir saldırı olduğu söylenebilir fakat her saldırı
bir silahlı saldırı değildir. Çünkü silahlı saldırı kavramı, saldırı kavramından daha dar
bir anlam ifade etmektedir. Bir silahlı saldırı, saldırının bir alt kategorisi olduğu kabul
edilmektedir. Ayrıca, bu iki kavram, doğurduğu sonuçlar itibariyle de birbirinden farklıdır.
Silahlı saldırı, doğurduğu sonuçlar itibariyle, kabul edilmeyecek ölçülerde olduğu için;
mağdur devlete; meşru müdafaa hakkına dayanarak münferiden kuvvet kullanma yetkisi verir. Bu husus silahlı saldırının ayırt edici nitelik ve fonksiyonunu ortaya koymaktadır.
Saldırı kavramına giren diğer fiillerde ise bu nitelik yoktur; kolektif güvenlik sisteminin
devreye girmesini sağlayan başka fonksiyona sahiptir.
Siber saldırılara karşı kuvvet kullanmanın ön şartı; 51. madde bağlamında “silahlı
saldırı” olarak kabul edilmesidir. Dolayısıyla, askeri bir harekatın meşru olabilmesi için,
saldırının silahlı saldırı boyutuna ulaşmış olması zorunludur.
1.3. Ortak Tanım Sorunu
Son on yıl içersinde birçok yazar, gerçekleşmesi muhtemel siber saldırıların sonuçları konusunda öngörü de bulunmaktadırlar. Bir virüsün finans kayıtlarını yok etmesi ve
borsayı çalışamaz hale getirmesi29, hatalı bir mesajın nükleer tesisisin çalışmasını durdurması30, baraj kapaklarını açması, havaalanı trafik sisteminin karıştırılması sonucu
uçak kazalarının yaşanması31 gibi fiziksel ve ekonomik zararlar verecek, can kayıplarına
neden olacak örnekler çoğaltılabilir. Bugüne kadar yaşanan Estonya32, Gürcistan33 ve
Stuxnet34 olayları siber saldırıların ciddiyetini göstermiştir. Ancak, bu saldırıların savaş
nedeni olacak bir siber saldırı olup olmadığı konusunda gerek bilim dünyasında gerekse
uluslararası kamuoyunda görüş birliği bulunmamaktadır.
Devletler, siber tehdide karşı strateji geliştirmekte ve hukuki anlamda siber saldırıları savaş hukuku kurallarına uydurmaya çalışmaktadırlar. Siber saldırılardan kaynaklanan tehditlerin anlaşılması konusunda, özellikle göze çarpan iki çalışma bulunmakta olup, bunlardan biri ABD’nin, diğeri Rusya ve Çin’in öncülük ettiği Şangay İşbirliği
Örgütü’nün çalışmalarıdır.
29 HOLLIS, Duncan B, “Why States Need an International Law for Information Operations”, Lewis & Clark
Law Review, 2007, V.11, s.1023,1042.
30 ANTOLIN-JENKINS, Vida., “Defining the Parameters of Cyberwar Operations: Looking for Law in All the
Wrong Places?”, Naval Law Review, 2008, V.51, s.132,140.
31 GELLMAN, Barton, “Cyber Attacks by Al Qaeda Feared; Terrorists at Threshold of Using Internet as Tool of
Bloodshed, Experts Say”, Washington Post, 27.6.2002, s.A01, http://ellen-bomer.com/Osama/Cyber-Attacks.
html (erişim tarihi 10.1.2013).
32 Ayrıntılı bilgi için bkz. dipnot 5.
189
190 Yayla
ABD Ordusu, siber saldırı ve siber savaş konusunda resmi bir tanım yapılması için
Kongre’ye öneride bulunmuş olmasına rağmen35, ABD Genelkurmay Başkanlığı siber savaşa yakın bir anlam ifade eden tanımı talimnamelerinde bu öneriden önce yapmış olup,
“bilgi savaşı” terimini kullanmış ve “düşmanın insan ve araç kaynaklı karar alma sistemlerini
etkilemek, etkinliğini azaltmak, bozmak veya ele geçirmek buna karşın kendi sistemlerini korumak” olarak tanımlamıştır36 Birleşmiş Milletler Terimler Sözlüğü’nde, siber savaş (cyber
war) bilgi savaşı (information warfare) ile birlikte aynı anlamda, “bilgisayar sistemlerinin
düşman sistemlerine zarar vermek veya yok etmek maksadıyla kullanıldığı savaş tipidir”
şeklinde tanımlanmaktadır37. Siber savaşın, İngilizce karşılığı olan “cyberwar”, bazı sözlüklerde de bilgi savaşının yani “information war” teriminin eş anlamlısı olarak kullanılmakta ve
“elektronik iletişim ve internetin bir ülkenin iletişim sistemi, güç kaynakları, ulaşım sistemi ve
benzeri sitemlerini bozması veya çökertmesi” olarak tanımlanmaktadır38.
Konunun yeni ortaya çıkmaya başladığı 1990’lı yıllarda siber savaş, bilgi savaşı ile
birlikte değerlendirilmiş ve askeri doktrinde siber savaş, bilgi savaşı içinde icra edilen
harekatlardan sayılmıştır 39. Bilgi savaşı, siber savaşı da kapsayacak bir üst terim olmasına rağmen, günümüzde siber savaş ve bilgi savaşı terimleri birbirinin eş anlamlısı
terimler olarak kabul edilmemektedir40.
35 2001 yılındaki ABD Kongre Araştırma Servisi (The Congressional Research Service) raporunda resmi bir
tanımlama yapılmasına rağmen bu tanımlama siber savaşa özgü bir tanımlama değildir. Bu raporda siber savaş,
“siber ortamda gerçekleşen bir savaştır. Bu savaş bilgi ve network ağının savunulmasının yanında, saldırılara
karşı caydırıcı önlemler alınmasını da içerir. Aynı zamanda düşmana karşı saldırı amaçlı bilgi operasyonları
yapmayı ve savaş alanında bilgiye hâkim olmayı da kapsar” şeklinde tanımlanmıştır. HILDRETH, Steven A.,
Cyberwarfare, Congressional Research Service Report for Congress, 19.6.2001, s.CRS-16, http://www.fas.org/
irp/crs/RL30735.pdf (erişim tarihi 13.1.2012); 2011 tarihli “Siber Uzay Operasyon Stratejisi”nde siber ortamdaki
tehditleri tanımlamak için “siber saldırılar” yerine “siber tehditler” terimi kullanılmıştır. (Department of Defence Strategy For Operating in Cyberspace, 2011, s.2).
36 Information Operations (Joint Publications 3-13), 27.11.2012, s.GL-3, http://www.dtic.mil/doctrine/new_
pubs/jp3_13.pdf (erişim tarihi 13.1.2013).
37 United Nations Terms, http://unterm.un.org/dgaacs/unterm.nsf/WebView/ E996B25EA7D3B36E85256
B090056D806?OpenDocument (erişim tarihi 31.10.2012).
38 Collins Dictionaries, http://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/cyberwar (erişim tarihi
11.11.2012); Free Dictionary, http://www.thefreedictionary.com/cyberwar (erişim tarihi 11.11.2012); Oxford
Dictionaries, http://oxforddictionaries.com/definition/american_english/cyberwar?region=us&q=cyber+war
(erişim tarihi 11.11.2012); Macnillan Dictionary, http://www.macmillandictionary.com/ dictionary/american/
cyberwar (erişim tarihi 11.11.2012).
39 WINGFIELD, Thomas C., The Law of Information Conflict: National Security Law in Cyberspace, Aegis
Research Corp., 2000, s.29; Bilgi savaşı; elektronik savaş, siber savaş, bilgisayar ağları harekâtı gibi alt kavramları
içermektedir. KAŞIKÇIOĞLU, Nafi, “Elektronik Harp”. Siber Savunma Sempozyumu, Askeri Müze ve Kültür Sitesi
Komutanlığı, Harbiye, İstanbul, 24-25.5.2011; LIBICKI, Martin C., What is Information Warfare?, National Defence
University, Washington, 1995, s.7, 75 vd.; “Bilgi savaşı”, NATO Bilgi Harekatı Konseptine göre; “politik ve askeri hedefleri desteklemek maksadıyla, kendi bilgi ve bilgi sistemlerini etkili bir şekilde kullanarak ve korurken, hasmın bilgiye dayalı işlemlerini, komuta kontrol, muhabere ve bilgi sistemlerini etkileyerek karar vericilerin başarılı olmalarını
sağlamak maksadıyla icra edilen faaliyetlerdir” şeklinde tanımlanmaktadır. Türk Silahlı Kuvvetleri Bilgi Harbine
Nasıl Hazırlanmalıdır?, Harp Akademileri Yayınları (Tasnif Dışı), İstanbul, 1999, s.1-14.
40 Cyber Space Operations (US Air Force Doctrine Document 3-12, 15.6.2010), s.2. http://www.e-publishing.
af.mil/shared/media/epubs/AFDD3-12.pdf (erişim tarihi 15.11.2012).
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
ABD Ulusal Araştırma Konseyi tarafından siber saldırı, “bilgisayar sistemlerini, ya
da bilgisayar sistemlerinde bulunan bilgileri veya programları değiştirmek, bozmak, aldatmak, azaltmak, yok etmek veya bu programlara veya sistemlere geçiş yapmak” olarak tanımlanmıştır41. ABD tarafından siber saldırı için “amaç bazlı” bir tanım yapılması
yaklaşımı tercih edilmiştir.
Şangay İşbirliği Örgütü, siber saldırı için daha geniş anlamlı ve “araç bazlı” bir bakış
açısı geliştirmiş ve “bilgi ve iletişim teknolojilerinin uluslararası tehdit oluşturduğunu,
bu tehditlerin sivil ve askeri alandaki mevcut barış ve düzenin bozulmasına sebebiyet vereceğini ve bununla mücadele edilmesi gerektiğini” ifade etmiştir. Örgüt “bilgi
savaşı”nı, “toplum ve devlet düzenini bozmak için toplu psikolojik beyin yıkama faaliyetlerinin yanında devleti, düşman devlet isteklerine göre karar almaya zorlamak” olarak
tanımlamaktadır 42. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere, Örgüt “siber saldırı” terimine, siber
teknolojiler kullanılarak barışı ve siyasi düzeni bozmak anlamını yüklemektedir.
Yukarıda verilen iki örnek terimler konusunda ortak bir tanımın yapılamadığını göstermektedir. Devletler ya da devlet toplulukları ile uluslararası örgütler kendilerine göre
tanımlamalar yapmakta, ancak bu tanımlamalar birbiri ile örtüşmemektedir. Bu durum,
hukuki tanımlamalar ve açıklamalar konusunda, bilim adamlarının karşılaştığı en büyük
güçlüklerden birisi olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak bu güçlüğe rağmen en azından
siber ortamda silah ve saldırı kavramlarının neyi ifade edeceği aşağıda anlatılmaya
çalışılacaktır.
2. SİBER SAVAŞIN SİBER ORTAMDAKİ DİĞER KÖTÜ NİYETLİ
HAREKETLERDEN FARKI
2.1. Siber Savaş-Siber Saldırı-Siber Suç
Siber suç kavramının tanımı konusunda uluslararası kamuoyunda ortak bir görüş bulunmamaktadır. Siber suç üzerine en kapsamlı uzlaşma belgesi olan Avrupa Konseyi
Sibersuç Sözleşmesi’nde de siber suç tanımı yapılmış değildir. Sözleşme’de siber suçlar;
yetkisiz erişim, sisteme ve veriye müdahale, bilişim sistemi aracılığıyla sahtekârlık ya
da dolandırıcılık suçları ile sınırlı tutulmamaktadır. Siber suçların, sadece bilgisayar ve
veriye yönelik fiilleri esas almadığı bilişim sistemlerinin kullanılmasıyla ve özellikle internetin yaygınlaşması ile birlikte niceliksel olarak ortaya çıkan sorunları da kapsadığı görülmektedir43. Bu açıdan çocuk pornografisi, telif haklarına ilişkin ihlaller ve son olarak
Sözleşme’ye yapılan ek protokolle kapsama alınan, yabancı düşmanlığının ve ırkçılığın
41 OWENS, William A./DAM, Kenneth W./LIN, Herbert S. (Editörler), Technology, Policy, Law, and Ethics
Regarding U.S. Acquisition and Use of Cyberattack Capabilities, National Research Council, Committee on
Offensive Information Warfare Computer Science and Telecommunications Board Division on Engineering and
Physical Sciences, 2009, s.1, http://www.carlisle.army.mil/DIME/documents/2Cyberattack%20 Brochure_FINAL.pdf (erişim tarihi 11.12.2013).
42 Agreement between the Governments of the Member States of the Shanghai Cooperation Organization on Cooperation in the Field of International Information Security, 61st Plenary Meeting (2.12.2008).
43 KETİZMEN, Muammer, Türk Ceza Hukukunda Bilişim Suçları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2006, s.61.
191
192 Yayla
önlenmesine ilişkin hükümler de siber suç kapsamına alınmıştır44. Sözleşme’de bu suçların minimum bir uzlaşmayı temsil ettiği ve taraf devletlerin kendi mevzuatlarında başka
suçları da düzenleyebilecekleri belirtilmiştir.
Siber suçların çoğu çeşidi, siber saldırı veya siber savaş kapsamında değildir, politik amaçlar gütmez veya ulusal güvenlik açısından sorun teşkil etmemektedir. Siber
saldırıların aksine siber suçlar, diğer suçlar gibi kişi, kişiler veya organize suç örgütleri tarafından işlenirler ve hukuka aykırı bir fiil olarak suç olarak tanımlanmaktadırlar.
Örneğin, ulusal güvenlik tehdit etmeden ekonomik çıkar sağlamak amacıyla işlenen
banka sistemine girilmesi eylemi, ya da internet üzerinden çocuk pornografisi yayma
eylemleri siber suça bir örnek olarak verilebilir. Ancak bu suçlar, siber saldırı veya siber
savaş kapsamında sayılmazlar.
Siber saldırı ise basit tanımıyla, siber ortamdaki imkânlar kullanılarak, bilgisayar
sitemleri, yazılım ya da iletişim sistemlerine yapılan kötü niyetli eylemler olarak tanımlanabilir. Bazı siber saldırı vardır ki, devlete bağlı kişi veya organizasyonlar aracılığıyla
işlenen ancak siber savaş veya siber suç kapsamına girmeyecek cinstendir. Buna, Çin’in
2011 yılında Falun Gong adında bir ruhani grubun internet sitesine düzenlediği siber saldırı gösterilebilir. Çin, bu grubu, “milli onuru tamamen ayaklar altına almakla, kendilerini
Çin’e karşı olan güçlerin ellerine bırakmakla ve uluslararası düşman kuvvetlerinin Çin’in
iç işlerine karışmaları için bir araç olarak kullandırmaya istekli olmakla” suçlayarak politik ve ulusal güvenlik amaçlı olarak siber saldırı düzenlemiştir45. Bu saldırı devlet eliyle
gerçekleştirildiğinden siber suç kapsamına girmez, mağdur devlet olmadığı gibi silahlı
çatışma kapsamında da değerlendirilemeyeceğinden siber savaş da değildir.
Bazı siber saldırılar ise, devlet dışı aktörler tarafından işlenen ancak siber suç olarak tanımlanmayan, bunun yanında silahlı çatışma kapsamında da sayılamayacak cinsten saldırılardır. Buna, kişi veya gruplar tarafından işlenen ancak suç teşkil etmeyen
siber saldırılar örnek olarak verilebilir.
Bir kısım siber saldırılar, siber savaş kapsamında değerlendirilemeyecek olsa da siber suç kapsamına girmektedirler. Devlet dışı kişi ya da grupların suç teşkil eden hukuk
dışı hareketleri veya bunların, ulusal güvenliği tehdit edecek politik amaçlı saldırıları
hem siber saldırı hem de siber suç kesişiminde olabilir. Devlet dışı aktörlerin politik veya
ulusal güvenliği tehdit amaçlı olarak, bir devletin resmi kayıtlarının tutulduğu sistemi
kapatması veya zarar vermesi buna örnek olarak verilebilir.
Diğerlerine kıyasla çok az sayıdaki siber saldırı çeşidinin, hem siber saldırı hem de
siber savaş kesişiminde olması muhtemeldir. Buna iki örnek verilebilir. Suçu işleyen aktörün, devlet dışı veya devlete bağlı olup olmadığına bakılmaksızın, uluslararası hukukta
“silahlı çatışma” olarak kabul edilebilecek ancak, konvansiyonel bir savaşın sonuçlarına
44 Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalisation of Acts of
a Racist and Xenophobic Nature Committed Through Computer Systems, 28.1.2003, Strasbourg, http://
conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/189.htm (erişim tarihi 16.11.2012).
45 MCMILLAN, Robert/KAN, Michael, China Hacking Video Shows Glimpse of Falun Gong Attack Tool,
23.8.2011,
http://www.pcworld.com/article/238655/china_hacking_video_shows_glimpse_of_falun_gong_
attack_tool.html (erişim tarihi 14.1.2013).
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
eşit olmayacak bir siber saldırıyı, bilgisayar veya iletişim sistemi üzerinde gerçekleştirmesi ilk örnek olarak verilebilir. Diğeri ise, bir devlet veya devlete bağlı aktör tarafından
bilgisayar veya iletişim sistemi kullanarak, sonuçları konvansiyonel bir savaşın sonuçlarına eşit olacak bir saldırı gerçekleştirilmesidir. Bu, saldırıların hukuka aykırı olarak siber
suç olarak tanımlanmamış veya hareketin suç unsurları taşımıyor olması durumunda
geçerlidir.
Siber savaş olan bir hareketin, hem siber suç hem de siber saldırı olarak kabul edilmesi de mümkündür. Bu kesişim şu iki halde olabilir. İlki, devlet dışı bir aktörün, bir devletin bilgisayar veya iletişim sistemi üzerinde, bilgisayar veya iletişim sistemi kullanmak
suretiyle politik veya devlet güvenliğini tehdit amaçlı bir saldırı gerçekleştirmesi ve bu
saldırının silahlı çatışma eşiğine ulaşmasının yanında ulusal veya uluslararası ortamda
suç olarak da düzenlenmiş olması durumudur. İkincisi ise, bir devlet veya devlete bağlı
aktör tarafından bilgisayar veya iletişim sistemi kullanılarak, sonuçları konvansiyonel
bir savaşın sonuçlarına eşit olacak bir siber saldırı gerçekleştirilmesi, bu saldırının ulusal veya uluslararası ortamda suç olarak da düzenlenmiş olmasıdır.
2.2. Siber Savaş-Siber Casusluk
Devlet güvenliğine karşı işlenen suçların en önemli, en tehlikeli ve en eskilerinden biri
casusluk suçudur. Casusluk, tarihe bakıldığında savaşta başarı vasıtalarından biri olarak
anlaşılmış ve bu gayeye hizmet için her zaman kullanılmıştır.
Casusluk, düşman menfaatine gözetlemek, gizli şeyleri bulmak ve sağlamak için
araştırmalar yapmak ve gerektiğinde istenilen yere ulaştırmaktır.46 Nitekim batı dillerinde47 casusluk, gözetlemek anlamına gelen “spigare”, “epier” fiilinden alınmış bir
kelimedir48.
1889 Lahey Antlaşması’nın 29. maddesinde casus; “gizlice veya sahte kimlikle, muharip bir devletin harekât sahasında bilgi elde eden veya etmeye çalışan kimse” olarak
tanımlanırken, 1907 Lahey Konferansı’nda casus; “gizli bir surette veya sahte bahanelerle hareket ederek hasım tarafa bildirmek üzere muhariplerden birinin hareket mıntıkası hakkında malumat alan veya almaya çalışan kimsedir” şeklinde tanımlanmıştır49. Bu
46 Askerî Yargıtay 3. Dairesinin 25.1.1972 gün ve 1972/5-21 E.K. sayılı kararı. (Askerî Yargıtay Kütüphanesi 3.
Daire 1972 yılı kararlar klasörü); Askerî Yargıtay 3. Dairesinin 21.3.1972 gün ve 1972/93-102 E.K. sayılı kararı.
(Askerî Yargıtay Kütüphanesi 3. Daire 1972 yılı kararlar klasörü); Casus ve casusluğun Arapça bir kökene sahip
olduğu görülür. “Câsûs”, Arapça bir isim olarak anlamı, “çaşıt” Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, 10. Baskı, 4.
Akşam Sanat Okulu Matbaası, Ankara, 2005, s.399; “hafiye”; “gizli haberler öğrenerek veya sırları çözerek
haber veren”; “düşmanın askerliğe dair haberlerini öğrenip bildiren kimse”dir. DEVELLİOĞLU, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lûgat, 24. Baskı, Aydın Kitabevi, Ankara, 2007, s.20.
47 Casusluk: Fransızca Espionnage; İngilizce Espionage; Almanca Spionage; İtalyanca Spionaggio; İspanya
Espionaje; Rusça Şpionstvo; bunların kökü İtalyanca spia (casus) kelimesinin abartılı sekli olan “spione” kelimesinden gelmektedir. “spiare” (Eski Fransızca “iıpier”, Modern Fransızca “ipier”) gizli bakmak; Hind-Avrupa kökü
“spek”, tetkik etmek; Latince “specere”, görmek; Yunanca “skeptesthein”, gizli bakmak. Türk Ansiklopedisi, Cilt
9, Maarif Basımevi, Ankara, 1958, s.490.
48 GÖZÜBÜYÜK, Abdullah P., Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli, Türk Ceza
Kanunu Açıklaması, Cilt 1, 3. Baskı, Kazancı Yayınevi, Ankara, 1982, s.509.
49 AKGÜÇ, Atıf, “Casusluk Suçu”, Siyasi İlimler Mecmuası, 1948, Yıl 10. Sayı 118, s.478.
193
194 Yayla
tarifler, daha çok savaş zamanında yapılan askerî casusluğa ait olup, konunun muhtelif
şekillerini kapsayacak bir kapsam taşımamakta, mesela barış zamanında yapılan askerî
(plan, v.b.), siyasi (belge, haber, gizli anlaşma, v.b.), iktisadi (mali, ticari, iktisadi durum,
v.b.), ilmi (atom sırrı, gizli silâh, keşif, v.b.) casusluk bu tariflere girmemektedir.
5237 sayılı TCK’nın “Devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığı altındaki suçlara bakıldığında çıkarılan casus tanımı; “devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından, niteliği itibarıyla, gizli kalması gereken bilgileri veya yetkili makamların
kanun ve düzenleyici işlemlere göre açıklanmasını yasakladığı ve niteliği bakımından
gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askerî casusluk maksadıyla temin etmek veya
açıklamak” şeklindedir.
Teknolojinin büyük bir hızla geliştiği günümüzde casusluk faaliyetlerinin geçmişte
sadece askeri ve siyasi alanlara yöneldiği, bugünün dünyasında ise telekomünikasyondan bilgisayar teknolojisine, genetikten havacılık endüstrisine, lazer teknolojisinden optik alanındaki araştırmalara kadar her alanda etkisini hissettirdiği ortadadır.
Günlük yaşamın internet ile iç içe geçtiği günümüzde, internet üzerinden şahısların
ve küçük ölçekli şirketlerin kimlik bilgilerinin, kullanıcı hesaplarının ele geçirilmesi artık
çok sık yaşanan vakalar haline gelmiştir.
Siber casusluk, bir ülkenin, kurumun, organizasyonun ya da kişinin hassas bilgilerini, siber ortamı araç olarak kullanıp gizlice ele geçirmektir. Bu eylem, bireysel veya
kolektif olarak parasal kazanç elde etmek veya çıkar sağlamak saiki ile yapılıyor olabilir.
Bir devlet tarafından organize olarak başka bir devlete zarar vermek saikiyle icra edilen
siber casusluk faaliyetleri siber savaşın nedeni olabileceği değerlendirilmektedir.
Siber savaş nedeni olarak değerlendirilebilecek siber casusluk faaliyetlerinin hedefi
günümüzde devlete ilişkin sırların yanında endüstriyel sırlar da olmaktadır. Büyük emek,
mesai ve kaynak harcanarak yapılan buluşların gizlenmesi ve yanlış kişilerin eline geçmemesi veya kullanılmaması devlet güvenliği için büyük önem arz etmektedir.
Değişik casusluk türleri, bin yıllardır görülüyor olsa da artan küresel rekabet, bilgi
teknolojilerinde yaşanan gelişmeler ve küçük fakat çok yüksek kapasitelere sahip depolama cihazlarının ortaya çıkması siber casusluk faaliyetlerinin yaratmış olduğu tehlikeyi
ciddi anlamda artırmıştır. 50
2.3. Siber Savaş-Siber Terörizm
Terörizm, uluslararası ve ulusal güvenlik ortamını ciddi derecede tehdit eden bir olgu
olarak yoğun incelemelere konu olmaktadır. Terörizm konusunda uluslararası alanda
halen ortak bir anlayışa bağlı olarak tek bir tanım geliştirilememiş olması önemli bir eksiklik olarak karşımıza çıkmaktadır. Doktrinsel tartışmada, terörizm” ile “yabancı işgaline karşı” ve “kendi kaderini tayin amaçlı meşru mücadele” arasında bir ayrıma gidilmesi
50 2006 yılında İnternet sitesi ismini kaydettiren ve 2007 yılı Ocak ayında, elinde yayınlanmak üzere 1,2
milyon doküman olduğunu bildiren Wikileaks dünya üzerinde çok ses getirmiş bir sitedir. Birçok ülkeye ait gizli
belgeleri bu tarihten itibaren yayınlamaya başlamıştır ve büyük yankı uyandırmıştır. Bu siber casusluğa ilişkin
en çarpıcı örneklerden birisidir.
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
hususunda mutabakat yoktur. Ülkelerin yaklaşımındaki farklılıklar tanımı zorlaştıran en
önemli etkenlerin başında gelmektedir51.
Her devlet, terörizmin tanımını, kendi siyasi bakış açısına göre değerlendirmekte52
dir . Buna göre her devlet, uluslararası terör eylemlerini tanımlarken, kendisini hedef
alan eylemleri içine alacak şekilde ve halen gelen veya gelebilecek iç ve dış düşmanlarının olası eylemlerini, uluslararası hukuka göre hukuk dışı saymak istemektedirler.
Bunun yanında her devlet, herhangi bir biçimde egemenliklerini olumsuz yönde etkiyebilecek tanımlardan uzak durmaya çalışmaktadır. Netice olarak, bir devlet tarafından
terörist olarak nitelendirilen kişi veya kişiler, diğer bir devlet tarafında da “özgürlük
savaşçısı” olarak nitelendirilmektedir53. Bu nedenle siber terörizmin tek bir tanımının
kabul edilmesi de beklenmemelidir.
Siber terörizm, terörist faaliyetlerin siber alan kullanılarak gerçekleştirilmesi
olarak ya da terör örgütlerinin siber alanı araç olarak kullanmaları olarak tanımlanabilir 54 . Başka bir tanıma göre de siber terörizm, siber alan ve terörizmin bir araya
gelmesidir. Politik veya sosyal hedeflerin gerçekleştirilmesi için bir devleti veya vatandaşlarını aşağılamak veya korkutmak üzere bilgisayarlara, ağlara veya bilgilerin
depolandığı yerlere gerçekleştirilen kanunsuz saldırı veya saldırı tehditlerine siber
terörizm denir 55 .
Siber terörizm, bilgisayar ve iletişim teknolojisi kabiliyetlerinin politik olarak motive
olmuş ulus-altı gruplar veya gizli ajanlar tarafından şiddet, bir toplumu etkilemek veya
bir hükümetin politikalarını değiştirtmek maksatlı olarak silah veya hedef olarak kullanılması şeklinde tanımlanabilir56. Siber terörizmi icra eden ulus-altı gruplar iken siber
savaşı icra eden kişi grup veya organizasyonların bir devlet tarafından yönlendirilmesidir. Sorun, siber savaş nedeni sayılabilecek saldırının gerisindeki saldırgan devleti tespit
edebilmektir.
51 Terörizmle Mücadelede Uluslararası İşbirliği ve Tanım Sorunu, Dışişleri Bakanlığı Resmi İnternet sitesi, http://www.mfa.gov.tr/terorizmle-mucadelede-uluslararasi-isbirligi_-ve-tanim-sorunu-.tr.mfa (erişim tarihi
12.11.2012).
52 “Terör”, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 1. maddesinde, “cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini,
siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü
bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya
yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini
veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil
eden eylemlerdir” şeklinde tanımlanmıştır.
53 ÇİTLİOĞLU, Ercan, Gri Tehdit Terörizm, 1. Baskı, Destek Yayınları, Ankara, 2008, s.17.
54 KRASAVIN, Serge, What is Cyber Terrorism?, http://www.crime-research.org/library/Cyber- terrorism.
htm (erişim tarihi 4.11.2012).
55 DENNING, Dorothy E, Cyberterrorism, http://www.cs.georgetown.edu/~denning/infosec/cyberterrorGD.doc (erişim tarihi 07.11.2012).
56 ANDRESS, Jason/WINTERFELD, Steve, Cyber Warfare, Elsevier, 2011, s.198.
195
196 Yayla
Sonuç
Devletler ulusal güvenliklerini sağlamak ve tehlikelere karşı hazırlık yapmak zorundadırlar. Günümüzde siber güvenlik, küçük büyük, gelişmiş ya da az gelişmiş her ülke için
tehdit önem arz etmekte ve ulusal güvenliğin en önemli parçası haline gelmiştir. Siber
alan, fiziki alan gibi sınırları olan üzerinde tek bir devletin egemenlik kurduğu bir alan
olmadığından gelişen teknolojik imkânlar sayesinde siber ortamdaki kötü niyetli hareketler önü alınamaz şekilde artmaktadır.
Henüz siber savaş konusunda ittifak edememiş uluslararası toplumun; yakın gelecekte teknolojinin gelişimi ile daha karmaşık hale gelecek kötü niyetli siber hareketler
konusunda ortak bir çaba içine girmesi, öncelikle kavramlar konusunda fikir birliğine vardıktan sonra hukuki anlamda gerekli hazırlıkları yapmasının kaçınılmaz olduğu
değerlendirilmektedir.
K AY N A K Ç A
A Strong Britain in an Age of Uncertainty: The National Security Strategy, 2010, (Başbakan
tarafından Kraliçe adına Parlamento’ya Ekim 2010 tarihinde sunulan rapor), http://www.direct.gov.
uk/prod_consum_dg/groups/dg_digitalassets/@dg/@en/documents/digitalasset /dg_191639.
pdf (erişim tarihi 10.1.2013).
Additional Protocol to the Convention on Cybercrime, Concerning the Criminalisation of Acts of a
Racist and Xenophobic Nature Committed Through Computer Systems, 28.1.2003, Strasbourg,
http://conventions.coe.int/Treaty/en/Treaties/Html/189.htm (erişim tarihi 16.11.2012).
Agreement between the Governments of the Member States of the Shanghai Cooperation
Organization on Cooperation in the Field of International Information Security, 61st Plenary
Meeting (2.12.2008).
AKGÜÇ, Atıf, “Casusluk Suçu”, Siyasi İlimler Mecmuası, 1948, Yıl 10. Sayı 118, s.477-484.
ANDRESS, Jason/WINTERFELD, Steve, Cyber Warfare, Elsevier, 2011.
ANTOLIN-JENKINS, Vida., “Defining the Parameters of Cyberwar Operations: Looking for Law in All the
Wrong Places?”, Naval Law Review, 2008, V.51, s.132-174.
ASLAN, Yasin, “Savaş Hukukunun Temel Prensipleri”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, 2008, Sayı 79,
s.235-274.
BAKIR, Emre, “İnternet Güvenliğinin Tarihçesi”, TUBİTAK Bilgem Dergisi, 2011, Cilt 3, Sayı 5, s.16.
BRENNER, Susan W. / GOODMAN, Marc D., “In Defense of Cyberterrorism: An Argument for Anticipating
Cyber Attacks”, University Of Illionis Journal of Law, Technology and Policy, Bahar 2002, s.1-42.
Chicago Summit Declaration, 20.5.2012, http://www.nato.int/cps/en/SID-D43E0787-B3987422/
natolive/official_texts_87593.htm?mode=pressrelease (erişim tarihi 3.11.2012).
Collins Dictionaries, http://www.collinsdictionary.com/dictionary/english/cyberwar (erişim tarihi
11.11.2012).
Cyber Space Operations (US Air Force Doctrine Document 3-12, 15.6.2010), s.2. http://www.epublishing.af.mil/shared/media/epubs/AFDD3-12.pdf (erişim tarihi 15.11.2012).
ÇİTLİOĞLU, Ercan, Gri Tehdit Terörizm, 1. Baskı, Destek Yayınları, Ankara, 2008.
DEIBERT, Ronald, “Tracking the Emerging Arms Race in Cyberspace”, Bulletin of the Atomic Scientists,
Ocak/Şubat 2011, s.1-8.
DENNING, Dorothy E, Cyberterrorism, http://www.cs.georgetown.edu/~denning/infosec/cyberterrorGD.doc (erişim tarihi 07.11.2012).
Hacettepe HFD, 4(2) 2014, 1–200
DINSTEIN, Yoram, “Computer Network Attack and Self-Defense”, Computer Network Attack and
International Law, V.76. Naval War College International Law Studies, Rhode Island, William
S. Hein & Co.,Inc., 2002, s.100, https://www.usnwc.edu/getattachment/95012329-e379-4341bd1d-a4764c84dd4c/Vol—76——Computer-Network-Attack-and-Internation.aspx (erişim tarihi
13.1.2013).
DEVELLİOĞLU, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lûgat, 24. Baskı, Aydın Kitabevi, Ankara, 2007.
Free Dictionary, http://www.thefreedictionary.com/cyberwar (erişim tarihi 11.11.2012).
GELLMAN, Barton, “Cyber Attacks by Al Qaeda Feared; Terrorists at Threshold of Using Internet as Tool
of Bloodshed, Experts Say”, Washington Post, 27.6.2002, s.A01, http://ellen-bomer.com/Osama/
Cyber-Attacks.html (erişim tarihi 10.1.2013).
Government of Canada, 2010, Canada’s Cyber Security Strategy, http://www.publicsafety.gc.ca/
prg/ns/cybr-scrty/_fl/ccss-scc-eng.pdf (erişim tarihi 8.11.2012).
GÖZÜBÜYÜK, Abdullah P., Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli, Türk
Ceza Kanunu Açıklaması, Cilt 1, 3. Baskı, Kazancı Yayınevi, Ankara, 1982.
GÜRKAYNAK, Muharrem – İREN, Adem Ali. “Reel Dünyada Sanal Açmaz: Siber Alanda Uluslararası
İlişkiler”, Süleyman Demirel Üniversitesi İktisadi ve İdari Bilimler Fakültesi Dergisi, Yıl 2011,
Cilt 16, s.69-273, http://iibf.sdu.edu.tr/dergi/files/2011-2-13.pdf (erişim tarihi 28.02.2012).
HILDRETH, Steven A., Cyberwarfare, Congressional Research Service Report for Congress, 19.6.2001,
s.CRS-16, http://www.fas.org/irp/crs/RL30735.pdf (erişim tarihi 13.1.2012).
HOLLIS, Duncan B, “Why States Need an International Law for Information Operations”, Lewis & Clark
Law Review, 2007, V.11, s.1023-1061.
Information Operations (Joint Publications 3-13), 27.11.2012, s.GL-3, http://www.dtic.mil/doctrine/
new_pubs/jp3_13.pdf (erişim tarihi 13.1.2013).
KAŞIKÇIOĞLU, Nafi, “Elektronik Harp”. Siber Savunma Sempozyumu, Askeri Müze ve Kültür Sitesi
Komutanlığı, Harbiye, İstanbul, 24-25.5.2011.
KETİZMEN, Muammer, Türk Ceza Hukukunda Bilişim Suçları, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim Dalı Doktora Tezi, Ankara, 2006.
KRASAVIN, Serge, What is Cyber Terrorism?, http://www.crime-research.org/library/Cyberterrorism.htm (erişim tarihi 4.11.2012).
LIBICKI, Martin C., What is Information Warfare?, National Defence University, Washington, 1995.
Lisbon Summit Declaration, 20.11.2010, http://www.nato.int/nato_static/assets/ pdf/pdf_
publications/20120207_strategic-concept-2010-tur.pdf (erişim tarihi 3.1.2013).
Macnillan Dictionary, http://www.macmillandictionary.com/ dictionary/american/cyberwar (erişim
tarihi 11.11.2012).
MCMILLAN, Robert/KAN, Michael, China Hacking Video Shows Glimpse of Falun Gong Attack Tool,
23.8.2011, http://www.pcworld.com/article/238655/china_hacking_video_shows_glimpse_of_
falun_gong_ attack_tool.html (erişim tarihi 14.1.2013).
NATO Rapid Reaction Team to Fight Cyber Attack, 13.3.2012, http://www.nato.int/cps/en/natolive/
news_85161.htm (erişim tarihi 3.1.2013).
Oxford
Dictionaries,
http://oxforddictionaries.com/definition/american_english/
cyberwar?region=us&q=cyber+war (erişim tarihi 11.11.2012).
OWENS, William A./DAM, Kenneth W./LIN, Herbert S. (Editörler), Technology, Policy, Law, and Ethics
Regarding U.S. Acquisition and Use of Cyberattack Capabilities, National Research Council,
Committee on Offensive Information Warfare Computer Science and Telecommunications Board
Division on Engineering and Physical Sciences, 2009, http://www.carlisle.army.mil/DIME/
documents/2Cyberattack%20Brochure_FINAL.pdf (erişim tarihi 11.12.2013).
ÖZDEMİR, Battal, Zararlı Yazılıma Karşı Korunma Klavuzu, Ulusal Elektronik ve Kriptoloji Araştırma
Enstitüsü Doküman Kodu:BGT-1004, Kocaeli, 2007.
197
198 Yayla
ÖZDEMİRCİLİ, Özgür, Denial of Service Saldırılarının Önlenmesi, http://www.enderunix.org/docs/
dos-saldirilari.pdf (erişim tarihi 12.1.2013).
RID, Thomas, “Cyber War will not Take Place in”, Strategic Studies, 2012, V.35, I.1, s.5-32.
Russain Federation, 2011, Conceptual Views Regarding the Activities of the Armed Forces
of the Russian Federation in Information Space, http://pircenter.org/media/content/
files/9/13480921870.pdf (erişim tarihi 10.1.2013).
SCHMITT, Michael N. / O’DONNELL, Brian T. (Editörler), Computer Network Attack and International
Law, V.76, Naval War College International Law Studies, Rhode Island: William S. Hein & Co.,Inc,
2002,
https://www.usnwc.edu/getattachment/95012329-e379-4341-bd1d-a4764c84dd4c/
Vol—76——Computer-Network-Attack-and-Internation.aspx (erişim tarihi 10.1.2013).
SINGEL, Ryan, “White House Cyber Czar: There is no Cyber War”, Wired, 3.4.2010, http://www.wired.
com/threatlevel/2010/03/schmidt-cyberwar/ (erişim tarihi 10.11.2012).
Terörizmle Mücadelede Uluslararası İşbirliği ve Tanım Sorunu, Dışişleri Bakanlığı Resmi İnternet
sitesi, http://www.mfa.gov.tr/terorizmle-mucadelede-uluslararasi-isbirligi_-ve-tanim-sorunu-.
tr.mfa (erişim tarihi 12.11.2012).
The White House National Security Strategy, 2010, http://www.whitehouse.gov/sites/default/files/
rss_viewer/national_security_strategy.pdf (erişim tarihi 11.1.2013).
The UK Cyber Security Strategy: Protecting and Promoting The UK in a Digital World, 2011, http://
www.carlisle.army.mil/dime/documents/UK%20Cyber%20Security%20Strategy.pdf (erişim
tarihi 11.1.2013).
TRAYNOR, Ian, “Russia accused of unleashing cyberwar to disable Estonia”, The Guardian, http://www.
guardian.co.uk/worl d/2007/may/17/topstories3.russia, (erişim tarihi 10.1.2013).
Türk Ansiklopedisi, Cilt 9, Maarif Basımevi, Ankara, 1958.
Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlük, 10. Baskı, 4. Akşam Sanat Okulu Matbaası, Ankara, 2005.
Türk Silahlı Kuvvetleri Bilgi Harbine Nasıl Hazırlanmalıdır?, Harp Akademileri Yayınları (Tasnif Dışı),
İstanbul, 1999.
United Nations Terms, http://unterm.un.org/dgaacs/unterm.nsf/WebView/ E996B25EA7D3B36E8
5256B090056D806?OpenDocument (erişim tarihi 31.10.2012).
U.S. Department Of Defence, 2011, Department of Defence Strategy For Operating in Cyberspace,
http://www.defense.gov/news/d20110714cyber.pdf (erişim tarihi 10.1.2013).
U.S. Department of Defence, 2010, US Cyber Command Fact Sheet, http://www.defense.gov/home/
features/2010/0410_cybersec/docs/cyberfactsheet%20updated%20replaces%20may%20
21%20fact%20sheet.pdf (erişim tarihi 8.11.2012).
WINGFIELD, Thomas C., The Law of Information Conflict: National Security Law in Cyberspace,
Aegis Research Corp., 2000.

Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

iyzico`ya PayPal`dan İki Önemli Transfer

1) Kıta Avrupası Hukuk Sistemi

Özgeçmiş - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi

2020`den itibaren ticaretin % 90`ı elektronik ortamda

Tam metin için tıklayınız.

Türk-Alman Ekonomi Hukuku Ortak Yüksek Lisans Programı

1 15 Mart 2016 : Yuvarlak Masa "Türkiye`de kadınların saygın