ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ DERGİSİ

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
DERGİSİ
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 30
Ankara
2015
AYİM Bşk.lığı Yayın Kurulu Üyeleri:
Hâk.Alb.Yüksel DOĞAN (Yyn.Krl.Bşk.)
Hâk.Yb.Mehmet ALP (Yyn.Krl.Üyesi)
Hâk.Yb.Müge YÜKSEL (Yyn.Krl.Üyesi)
Hâk.Ütğm.Deniz AKBAŞ (Yyn.Krl.Üyesi)
Hâk.Ütğm.Esra SUFRACI (Yyn.Krl.Üyesi)
De.Me.İlhami ERKAN (Yyn.Krl.Yyn.Uzm)
İletişim Adresi
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok. Yücetepe / ANKARA
AYİM Gensek Faks : +90.312.4172992
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM)
Dergisi, Mahkeme Başkanlığınca yılda bir sayı
olarak yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM
kararlarına yer veren bir dergidir.
AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat
Bankası Saraçoğlu Şubesinde açılmış olan
1059/3420326-5001 numaralı hesabına talep edilen
her kitap için 15 (onbeş) TL. yatırdıktan sonra,
alacakları makbuz/sureti ile birlikte doğrudan Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığından yazılı
olarak talepte bulunduğunda istenen sayılar talep
sahibinin verdiği adresine gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler
ilgili yazarlara aittir,kurumu bağlamaz.
YAYIN NUMARASI : 2015/
II
İÇİNDEKİLER
SAHİFE
V
ÖNSÖZ
AYİM İNTERNET
ADRESİ
SİTESİNİN
İÇERİĞİ
VE
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE
DAVA AÇMA USUL VE YOLLARI İLE DİLEKÇE
ÖRNEKLERİ
VII
IX-XXIII
YARARLANMA AÇIKLAMASI
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
XXIX
KONU FİHRİSTİ
XXXI
BİLİMSEL İNCELEMELER
1. 7201 SAYILI TEBLİGAT KANUNUNDAKİ
HÜKÜMLERE NAZARAN İDARİ YARGIDA
DOSYANIN İŞLEMDEN KALDIRILMASI VE
DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
Yüksel ÇOBAN
Hâkim Teğmen.
MSB.Askeri Adalet İşleri Başkanlığı -ANKARA
III
3-10
AYİM KARARLARI
SAHİFE NU.
I. USUL
25-81
II. ESAS
84-492
495-500
III. KAVRAM FİHRİSTİ
IV
ÖNSÖZ
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar sonucunda
verilen kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesi maksadıyla
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinin 30’uncu sayısı hazırlanarak
ilgililerin istifadesine sunulmuştur.
Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta
Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere
hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay
seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler
Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi
içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde kararların özetleri,
tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan AYİM internet sitesi
fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site ayrıca TSK İntranet
içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında yer almaktadır.
Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını internet ortamına
aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir heyacan katmıştır. Söz
konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek telefonla ya da
şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam sahiplerine
şükranlarımı sunarım.
Derginin bu sayısı da, önemli hukuki konulara temas eden bilimsel
incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 1 adet bilimsel inceleme ve
126 adet karar yer almaktadır.
Anayasanın 157’nci maddesinden kaynağını alan ve 42 yıldır
faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602
sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve
amaç doğrultusunda ilk ve son derece mahkeme olarak yargısal denetim
yapmaktadır. Askeri idari işlem ve eylemlerden kaynaklanan
uyuşmazlıkların çözümünde öğretiyi kendisine rehber edinen
mahkememiz, verdiği kararlarla Türk İdari Hukukuna katkı yapıcı yönde
çaba göstermektedir. Pek çok bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz
kararları üzerinde müspet değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare
hukukuna yapılan katkılar dile getirilmiştir. Bilim Adamlarının ve
hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk
Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en iyi şekilde yerine
getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki değerlendirmelerini
idarî yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir fonksiyon ifa ettiğini
benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir.
V
Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz
kararları üzerinde ki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her
türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isteriz.
Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve
okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağı olmaya
devem edecektir.
Derginin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen Milli
Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sezai BOSTANCI’ya
şükranlarımı sunar, derginin hazırlanmasındaki katkıları nedeniyle; Yayın
Kurulu Başkanı Genel Sekreter Hâk.Alb. Yüksel DOĞAN’a, Gensek Yrd.
Hv.Per.Alb. Cevdet ÖRS'e ve Yayın Kurulu Üyeleri, AYİM Savcısı
Hâk.Yb.Mehmet ALP’e, Raportörler Hâk.Yb. Müge YÜKSEL’e,
Hâk.Ütğm. Deniz AKBAŞ’a, Hâk.Ütğm. Esra SUFRACI ile derginin
hazırlanması ve sizlere ulaşmasını sağlayan Küt.veYyn.Krl.Md.lüğü
Yayın Uzmanı De.Me. İlhami ERKAN’a teşekkür ederim.
Abdullah ARSLAN
Hâkim Tümgeneral
As.Yük.İd.Mah.Bşk.
VI
AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi











Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri
Tarihi Gelişim
AYİM’nde Dava Açma Usül ve Yolları
Yayın (Dergi) Faaliyetleri
AYİM’nin Bibliyografyası
1602 Sayılı AYİM Kanunu
AYİM İçtüzüğü
AYİM’nin Bağımsızlığı ve Tarafsızlığına ait AİHM Kararı
AYİM Dergilerini nasıl edinebilirsiniz (Abonelik)
AYİM İletişim Adresi
AYİM Dergisi Kararları, İçtihatı Birleştirme Kararları, Makaleler.
İNTERNET ADRESİ
www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında
TSK INTRANET ADRESİ
www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında
VII
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ’NDE DAVA AÇILIRKEN
DAVACILARIN GÖZÖNÜNDE BULUNDURMASI GEREKEN
HUSUSLAR
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılan iptal ve tam yargı
(tazminat) davaları sonucunda, 659 sayılı Kanun hükmünde kararname
gereği, 02.11.2011 tarihinden itibaren haksız çıkan davacı veya davalı
aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte bulunan avukatlık asgari ücret
tarifelerine göre vekalet ücretine hükmedilmektedir.
30 Aralık 2014 tarih ve 29221 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak,
01 Ocak 2015 tarihinde yürürlüğe giren, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine
göre, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde görülen davalar için haksız çıkan
davacı veya davalı aleyhine ;
a) Dava Duruşmasız ise 1.500 TL.
b) Dava Duruşmalı ise 3.000 TL.
Avukatlık vekalet ücretine hükmedilmektedir.
VIII
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL
VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ*
a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla
kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak
yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek
mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20).
b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir:
Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay,
askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile
sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki
şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve
işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu
mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda
ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz.
c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve
askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı
davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz.
İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini,Tam yargı davaları ise, idare
hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın yerine getirilmesini veya maruz
kalınan bir zararın tazminini (ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam
yargı (tazminat) davaları idari işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir.
Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama,
emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi
sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle
açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir.
Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları (07.05.2010
Tarih ve 5982 sayılı kanunun 11.maddesi gereği, Yüksek Askerî Şûranın
terfi işlemleri ile kadrosuzluk nedeniyle emekliye ayırma hariç her türlü
ilişik kesme kararlarına karşı yargı yolu açıktır.) ve Sıkıyönetim
Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile ilgili ne iptal ne
de tam yargı davası açılamaz.
Disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirleri ve disiplin

Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın
yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443
üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle
bu metne esas alınmıştır.
IX
kurulları tarafından verilen cezalar yargı denetimine tabi olup, 16.02.2013
tarih ve 28561 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6413 sayılı TSK.Disiplin
Kanunu’nun 43.maddesi ve 45.maddesinin 7.bendi gereği, Askerî Yüksek
îdare Mahkemesinde iptal davası açılabilecektir. Askeri Yüksek İdare
mahkemesinde tespit ve yorum davaları açılamaz.
d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî
eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile
hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı
davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve
davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat
yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur.
e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü:
Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar,
Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile
açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî
Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi
(1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü
evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en
yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare
Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı
memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da
posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen
dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi
Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla
doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih,
davanın açılma tarihi olarak kabul edilir.
Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları,
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller,
c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi,
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel
Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak
İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları
davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca
davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli
Sandığı, OYAK Gn.Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi
gerekir.
X
Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin
mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip
edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir.
Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin
reddi cihetine gidilir.
Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir.
Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır.
Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu
olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her
yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere
2015 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri
aşağıya çıkarılmıştır:
(30 Aralık 2014 tarih ve 29221 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır)
A. HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK) :
1. İptal Davalarında:
a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç
miktarı : 100,20 TL.
b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak harç
miktarı: 145,80 TL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
a. Başvuru harcı (42,60TL) + talep edilen maddi-manevi tazminat miktarı
üzerinden nispi harç;
(a) Ölüm ve yaralanma sebebi ile açılan Tazminat davalarından Binde
68,31’in 20/1'i Peşin alınacak, 27,70'den aşağı olamaz.
(b) Diğerleri Binde 68,31 (Dava açılırken binde 68,31’in 1/4'ü peşin
alınacak, 27,60'den aşağı olamaz.) alınır.
b. Nispi harç 25,20 TL ’den aşağı olamaz.
c. Tam yargı davası harcı da (başvurma : 42,60 + nispi harç : 27,70) 70,30
TL.’dan aşağı olamaz.
3. Karar Düzeltme Taleplerinde:
Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2015 yılı için öngörülen karar
düzeltme harcı 57,60 TL.’dır.
XI
B. POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK) :
1. İptal Davalarında:
a. Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı 80,00 TL.
b. Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu miktarı
90.00 TL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
a. Tüm tam yargı (tazminat) davalarında posta pulu olarak, Milli Savunma
Bakanlığı (MSB) 180.00 TL ,
b. İçişleri Bakanlığı 200.00 TL.dir.
c. Karar düzeltme davalarında posta pulu olarak 50.00 TL. alınmaktadır.
Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğine ilişkin 1602 sayılı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Kanununda yapılan değişiklik kapsamında dava
açılırken alınacak posta pulu miktarları yeniden belirlenmiştir.
Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte
karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu
eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik
ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve
tam yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca
duruşma talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek
görülmezse, yargılama evrak üzerinden yapılır.
Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1.
Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak
taleplerin kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine
bağlıdır(1602 S.K.md. 48).
XII
f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi,
davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal
olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması,
davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat)
davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde
bir kararla sonuçlanır.
Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı K.nun 36 ve 38 inci
maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi mahiyetinde
olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı yeniden
açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali
demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği
zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde
haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan
davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın
reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat
veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire
veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı
olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik
veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin
başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare
mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verilir.(1602 S.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren
davalara ait dilekçeler iptal olunur.
Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır.
g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu
kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler.
Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi
talebinde bulunulabilir.
Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün
içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun
66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır.
Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse
yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf
(davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce
imzalanması şarttır.
İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının)
icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur.
Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden
çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.
XIII
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem
veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63)
h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi:
Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 S.K. m.40).
Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E.
1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin
yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde
karara bağlamıştır:
-"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı
bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı
aranmalıdır.
-İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ
edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle
yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir
karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı
tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat
yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak
kabul edilmelidir.
Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu
uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi
tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak
kabul edilmelidir.
Yukarıda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun
yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve
istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine
getirilmesi zorunlu olmaktadır.”
Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için
idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında
bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı
hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne
suretle hareket edilecektir?
Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi
ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade
ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya
doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava
açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış
olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir.
Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
XIV
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat
idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden
itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi
60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir.
Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur.
Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2015 tarihinde terfi sırasında
olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak
bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu
tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2015 tarihinde hakkındaki bu işlemin
kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta
bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava
açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan
10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece
29 Eylül 2015 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine
tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül
2015'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı
idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün
beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir.
Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan bir çok
personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış
olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe
ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî
edemememin Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini)
üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları
görülmektedir.
Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine
sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile
karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya
müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu
sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma
süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları
işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması",
'"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri
gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur.
Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır.
K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya
MSB.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser
nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve işlemeye başlamış olan süreyi
durdurmaz.
XV
İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin
işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır.
İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması
halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda
da durum aynıdır.
Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade müracaatla dava
sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit olunmaktadır.
Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava
konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur.
Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve
ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır.
ı. Yürütmenin Durdurulması:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu
işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep
olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan
başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o
işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinden istenemez.
Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin
uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının
muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan
önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir.
Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep
olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava
dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da
harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir.
Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür.
Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise
durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar
vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini
yenilemesi şarttır. (1602 S.K.m.62).
İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde
bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava açıldıktan
sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak Yürütmeyi durdurma istemli iptal
Davaları; (2015 yılı için, (Başvurma Harcı : 42,60 + İlam Harcı: 57,60
+ Y.Durdurma : 45,60 = 145,80 TL.) harca tabidir.
Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında
görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal
davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 S.K. md. 62)
XVI
Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60
gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 S.K. md. 63).
İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
*(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1)
(Yürütmenin durdurulması istemi zorunlu değildir ) (2)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı Soyadı ve TC.Kimlik Nu.
Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü, Adresi,
(Sivil memursa görev yeri - Gnkur, MSB.ya da
ilgili Kuvveti),
Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3)
VEKİLİ
:.......................(4)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5)
DAVA KONUSU : 2015 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan
Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin
iptali istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2015 (6)
OLAYLAR
:
1. 1994 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1994-1995
yıllarında sınıf okulunda, 1991-1995 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda,
1999-2001 yılları arasında Şırnak garnizonunda,2001- 2005 yılları arasında
Ankara garnizonunda, 2002-2004 yılları arasında Hakkari garnizonunda,
2007-2009 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2009-2014 yılları
arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2015 yılı
genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna atandım.
2. 2015 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır
garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden
olmadı.
XVII
3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve
(C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha
yüksektir. Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran
çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen 2015
yılı atamalarında 1 ve 2’nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir.
Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır.
HUKUKSAL NEDENLER:
1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer
Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6, 14 ve 54 üncü maddelerinde
3’ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir.
2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları
dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat
hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir.
SONUÇ VE İSTEM:
Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak
gerekçelerle, 2015 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim
garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE,
(2.8.2015 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve
evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara
uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7)
Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar
verilmesini,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8)
Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2015
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Atama Emri Fotokopisi
EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi
EK-C : Atama Safahatına İlişkin Belge Fotokopileri
XVIII
DİPNOTLAR:
*(1) İdari yargıda duruşma zorunlu olmayıp,yargılamanın duruşmalı
yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin hitap başlığının altına
(1 numaralı yere duruşma isteniyorsa) bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu
bölümüne yazılacaktır.
(3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres
de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir.
(4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır.
Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK
işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım
mevkiinde gösterilmelidir.
(6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu
bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi
varsa yazılacaktır.
(8) İdari yargıda duruşma zorunlu olmadığından, Parantez içindeki metin
ancak davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa yazılacaktır.
- Tüm Davalarda 659 sayılı KHK gereği 02.11.2011 tarihinden itibaren
haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte
bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine
hükmedilecektir.
XIX
TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
*(Duruşma istemi zorunlu değildir) (1)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı-Soyadı ve TC.Kimlik Nu.
Sınıf ve Rütbesi (Sicili) Adresi,
Açık Birlik Adresi (2)
VEKİLİ
:....................... (3)
DAVALI
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4)
DAVA KONUSU : 20.000 TL. maddi, 5.000 TL manevi tazminat istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari
müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ
edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde
cevap verilmemiştir). (5)
OLAYLAR
:
1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev
yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde
operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı
çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir.
2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma
nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat
kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 2014 tarih ve 3140
sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi
ve bu karar üzerine 4.2.2014 tarihinde vazife malülü olarak emekliye
sevkedildim.
3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2014 tarihinde Emekli
Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı
ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım.
XXI
HUKUKSAL NEDENLER:
1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz
altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı
bulunmaktadır.
2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı
varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım.
Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve
bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi
zararlara uğramış bulunuyorum.
3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 TL maddi ve 5.000 TL.
manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu
raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan
.................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. İdarece
tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz
konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir.
4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan
zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini
gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 TL. maddi ve 5.000 TL. manevi
tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA,
(Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay
tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6)
Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz
ve talep ederim. 3.4.2015
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler
EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler
EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi
EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı
XXII
DİPNOTLAR
*(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava
dilekçesinin bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi,
kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir.
(3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.)
kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri
Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf
gösterilecektir.
Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.)
kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının
(mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri
Bakanlığı belirtilecektir.
(5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42.
Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte
olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa,
ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının
giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır. (Mecburi idari
müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün
duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i
sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi
idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap
verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam
yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın
tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası
ikame edilmelidir.
İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla
bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde
AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını
arttırarak talepte bulunabilirler.
(6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse,
mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin,
davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa
yazılacaktır.
XXIII
- Tüm Davalarda 659 sayılı KHK gereği 02.11.2011 tarihinden itibaren
haksız çıkan davacı veya davalı aleyhine hüküm tarihinde yürürlükte
bulunan avukatlık asgari ücret tarifelerine göre vekalet ücretine
hükmedilmektedir.
DİKKAT
KARAR ARAMA YÖNTEMİNE İLİŞKİN ARKA
SAYFADAKİ AÇIKLAMAYI OKUMANIZ ÖNERİLİR
XXI
YARARLANMA AÇIKLAMASI
Sayın Okuyucu,
Şayet, AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada
Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz,
kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, aradığınız kararın ana konu
başlığını bulunnuz, Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir
konu olsun (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını arayınız. Bu
başlığın altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri
öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise,
bu ana konu başlığının altındaki alt başlıkları taramaya başlayınız, alt konu
başlıkları arasından "Okuldan çıkarılma"yı bulacaksınız. Ancak okuldan
çıkarılma birçok nedenlerle olabileceği göz önüne alınarak şayet esas
aradığınız "disiplinsizlikten çıkarılma" ise siz okuldan çıkarılma başlığı
altında yer alan diğer nedenler arasından "disiplinsizlik nedeniyle okuldan
çıkarılma"yı bulup bunun karşısında numarayı esas alacaksınız çünkü yazılı
olana bu rakam aranan kararın karar numarasıdır.
Dergide bulunan Usüle ve Esasa ilişkin kararlar kendi aralarında
(1)'den (126)'e kadar, numaralandırılmıştır. Tespit edilen karar numaralı
kararı bulduğunuzda ise aradığınız karara ulaşmış olacaksınız. Aradığınız
konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs. olabilir. Benzer şekilde arama
yapılabilecektir. Bu takdirde ilgili konu başlığının ilk harfinden aradığınız
ana konuyu, varsa alt başlığını bulup karşısındaki karar numarasını ile
aradığınız AYİM kararına ulaşmak mümkün olacaktır.
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular;
dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili
yazılarınızı bekliyoruz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen
yazılarınız,
a. "Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde
yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine
gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir.
b. Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne bilgisayarda
yazılmış olacaktır.Yayınlanması istenilen bu tür makale/yazılar 20 sayfayı
geçmeyecektir.
c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir.
ç. Yayımlanmayan yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir.
Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler.
XXIX
XXX
KONU FİHRİSTİ
SIRA NU
I. USUL
KARAR NU.
1
DİLEKÇE REDDİ
2
EHLİYET
3
GÖREV
4
KARAR DÜZELTME
5
SÜRE
6
TEVDİ KARARI
7
YARGILAMANIN YENİLENMESİ
SAHİFE NU.
1,2,3,4,5
36-44
6
44-48
7,8,9
48-54
10
55-67
11,12,13,14,
15,16,17,18
19
67-101
20
101-111
111-114
II. ESAS
A
ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
1
OKULDAN ÇIKARILMA
21-25
118-158
ASKERLİK KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1
ASKERLİK HİZMETİNDEN MUAFİYET
26
158-162
2
ASKERLİK HİZMETİNİ TESPİTİ
27
162-164
3
BEDELLİ ASKERLİK
28
164-170
XXXI
ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME
1
926 SAYILI KANUN 109 MADDESİNE GÖRE 29
SUBAYLIĞA GEÇİRİLME
171-174
ATAMA
1
ATAMA İSTEMİNİN KABUL EDİLMEMESİ
30
174-178
2
GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
31
178-181
3
İDARİ, ASAYİŞ VE ZARURİ NEDENLERLE
ATAMA
32
1182-185
4
İL İÇİ ATAMA
33,34,35,36, 37,38,39
186-215
5
SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA
40
215-222
41
223-227
42,43,44,45,46,47,48,4
9,50,51 52,53,54,55
228-346
AYIRMA
1
ASTSUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
(YENİLENMEMESİ)
2
DİSİPLİNSİZLİK VE
AHLAKİ DURUM
NEDENİYLE AYIRMA
3
SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
(YENİLENMEMESİ)
4
UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN
FESHİ
56,57,58,59
346-363
60,61,62
363-375
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1
EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI
63
375-378
2
KIBRIS (ADA) TAZMİNATI
64
378-381
XXXII
3
TUTUKLAMA AÇIĞA ALINMA VE
AYLIKLA İLİŞKİSİ
65
382-384
4
UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ
66
385-387
5
YAN ÖDEME
67
387-390
D
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER
1
ATAMA
68,69,70
391-407
2
DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA 71,72
408-420
3
NAKLEN ATAMA İSTEMİNE
MUVAFAKAT VERİLMEMESİ
420-434
73,74,75
DİSİPLİN KANUNUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1
2
3
AYLIKTAN KESME DİSİPLİN
CEZASI
DİSİPLİN SORUŞTURMASI
76,77,78,79
434-448
80
449-451
81
451-456
HİZMET YERİNİ 2 GÜN TERK ETMEME
DİSİPLİN CEZASI
926 SAYILI KANUNDAN DOĞAN İŞLEMLER
1
AÇIĞA ALINMA
2
SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
82
456-459
83,84
459-467
85
467-473
86,87
473-479
DÖVİZLE ASKERLİK
1
DÖVİZLE ASKERLİK
1
E
EMEKLİLİK
VAZİFA MALULÜYETİ
XXXIII
1
H
HARCIRAH
YURT İÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
1
İ
İNTİBAK
ASTSUBAYLARIN KADEME İLERLEMESİ
2
1
88,89,90
479-488
91
489-491
6191 SAYILI KANUN KAPSAMINDA İNTİBAK 92
TALEBİ
491-495
K
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
KONUT TAHSİSİNDE ÖN TAHSİS
93
PUANLAMASI
496-497
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM İZNİ
1
DOKTORA KIDEMİ
94
2
ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ
3
498-502
95,96,97
502-516
YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
98
517-522
1
O
OYAK İŞLEMLERİ
KISMİ MALULÜYET YARDIMI
99
522-524
2
TAM VE DAİMİ MALULÜYET YARDIMI 100,101
525-529
1
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ İŞLEMİ
102
529-531
2
İÇ HİZMET KANUNU KAPSAMINDA NÖBET 103
SAYILMAMA
XXXIV
531-535
3
İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
104
535-539
4
NAKDİ TAZMİNAT
105,106
540-549
5
SORUŞTURMA EMRİ VERİLMEMESİ
107
550-574
6
TSK SOSYAL TESİSLERİNE ALINMAMA
108
575-578
7
UÇUCULUK VE UÇUŞ EĞİTİMİNE İLİŞKİN
İŞLEMLER
109
578-582
1
R
RÜTBE VE TERFİ
RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
110
583-589
1
S
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
ASKERİ HAKİME VERİLEN İDARİ SİCİL
111
589-595
SÖZLEŞMELİ SUBAY İŞLEMLERİ
1
MUVAZZAF SUBAYLIĞA GEÇİRİLMEME
112
595-600
T
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI DAVALARI
1
İDARİ HİZMETİN İYİ YÜRÜTÜLMEMESİNDEN
KAYNAKLI ZARARLAR (İDARİ EYLEM)
113
601-606
2
TIBBİ TAKİP VE TEDAVİDE HATA
(İDARİ EYLEM)
114
607-613
3
İDARENİN HİZMET KUSURUNDAN
KAYNAKLI ZARARLAR (İDARİ EYLEM)
115
614-619
XXXV
4
İNTİHARDAN DOĞAN SORUMLULUK
(İDARİ EYLEM)
116
619-623
İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAM YARGI DAVALARI
1
MADDİ TAZMİNAT (İDARİ İŞLEM)
117
623-626
2
MANEVİ TAZMİNAT (İDARİ İŞLEM)
118
626-637
3
İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN
KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI
DAVASI (İDARİ İŞLEM)
119,120
121,122,123
4
5
6
637-669
İŞLEM KAYNAKLI FAİZ İSTEMLİ
TAM YARGI DAVASI (İDARİ İŞLEM)
124
669-672
LOJMAN DEĞİŞİKLİĞİ, NAKLİYE
MASRAFLARI (İDARİ İŞLEM)
125
672-674
TSK .DE GÖREV YAPAMAZ SAĞLIK RAPORU 126
(İDARİ İŞLEM)
675-678
XXXVI
BİLİMSEL
İNCELEMELER
-1-
-2-
7201 SAYILI TEBLİGAT KANUNUNDAKİ HÜKÜMLERE
NAZARAN İDARİ YARGIDA DOSYANIN İŞLEMDEN
KALDIRILMASI VE DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
1
Yüksel ÇOBAN
Stajer Hâkim Teğmen.
I.
GENEL OLARAK
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu, 2577 Sayılı
İdari Yargılama Usulü Kanunu, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu ve 28184
Sayılı Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik ile 6099 sayılı
Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair
Kanunları temel alınarak tebligatın, yeni değişiklikler çerçevesinde idari
yargıdaki nasıl bir etkisi olacağı üzerinde durulmuştur. Genel itibariyle 6099
s. Kanunla mevzuatımıza kazandırılan adres kayıt sisteminin İdari Yargı’da
Dosyanın İşlemden Kaldırılması ve Davanın Açılmamış Sayılması kararları
verilmesindeki etkisi incelenmiştir. Bu bağlamda çalışma üç kısım halinde
ele alınmıştır. 11.01.2011’deki 6099 s. Kanun değişiklikleri dikkate alınarak
ilgili maddeler birinci kısımda; Dosyanın İşlemden Kaldırılması hakkında
kısa bilgi ile değişiklikler ışığında değerlendirme ikinci kısımda; Davanın
Açılmamış Sayılması hakkında kısa bilgi ile değişiklikler ışığında
değerlendirme de üçüncü kısımda anlatılmıştır.
II.TEBLİGAT KAVRAMI
A.Tebligat Kavramı ve Önemi
Tebligat kavramı, bildirim, yazılı bildirim anlamına gelen tebliğ
sözcüğünün çoğulu olup, bir bilgi veya haberin ilgilisine bildirimi veya
1
MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığı Stajyer Hâkimi
-3-
ulaştırılması anlamına gelir.2 Tebligat Hukuku bağlamında tebligat; yetkili
makam veya onun aracılığı ile birtakım hukuki işlemlerin, bu işlemlerin
hukuki sonuçlarından etkilenmeleri amaçlanan kimselere kanuna uygun
şekilde bildirimi ve bildirimin de usulüne uygun olarak yapıldığının
belgelendirilmesi işlemidir.3
Tebligat, Anayasa’da düzenlenen iddia ve savunma hakkının tam
olarak icrasını sağlamak ve bunun sonucu olarak adil bir yargılamanın
yapılmasını sağlayan önemli araçlardan biridir. Ayrıca kamu hukuku
alanında birtakım kamusal yetkilerin kullanılabilmesi yetkili makam veya
mercilerin ilgilisine usulüne uygun olarak tebligat yapılmasına bağlıdır. 7201
s. Kanunu’nun amacı; tebligatın muhataba ulaşmasını sağlamak, konu ile
ilgili kişilerin bilgilendirildiğini belgeye bağlamaktır.
B. Tebligat Kanunundaki 11.01.2011 Tarihli Değişiklikler Çerçevesinde
Tebligat Hukuku’nda Genel Kurallar
1) Tebligatın Yapılması
ı. Genel Olarak
Tebligat işlemi, tebligat yapılacak olan ülkenin egemenlik işlemi
niteliğinde olmasının bir göstergesidir.4 Bundan dolayı Tebligat Kanununun
1 inci maddesinde tebligat çıkarmaya yetkili merciler tek tek ve sınırlı olarak
sayılmıştır. Yapılacak elektronik ortam da dâhil tüm tebligatlar, 7201s.
Kanun hükümlerine göre Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü veya
memur vasıtasıyla yapılır.
 Tebligatın memur vasıtasıyla yapılması
Tebligatın;
a) Kanunlarda özel hüküm bulunan hallerde,
2
3
4
Moroğlu, E./Muşul, T., Tebligat Hukuku, İstanbul 1990, s.19
Yılmaz, E./Çağlar, T., Tebligat Hukuku, Ankara 1999, s.37
Ruhi,Ahmet Cemal, Tebligat Hukuku, Seçkin Yay., Ankara 2011, s.22
-4-
b) Gecikmesi halinde zarar doğabilecek işlerde,
c) Tebligat Kanunu 1’inci maddesinde belirtilen ve aynı yerde
bulunan merciler arasında ya da bu mercilerde bulunan kişilere,
yapılması durumunda, tebliğler kendi memurları veya mahalli mülki
idare amirinin emriyle kolluk vasıtasıyla yaptırılır. Bu şartlarda birinin
gerçekleşmesi durumunda tebligat memur vasıtasıyla yapılır. Memur
vasıtasıyla tebligat yaptırılmasını gerektiren sebep tebligat evrakında
gösterilir.
Kolluk vasıtasıyla tebligat yaptırılabilmesi için, tebliği çıkaran
merciin, sebebini de belirtmek suretiyle mahalli mülki idare amirine
müracaat etmesi gerekir. Mahalli mülki idare amirinin emri olmadan kolluğa
gönderilen tebliğ evrakı gönderen mercie iade edilir. Zor kullanılmasını
gerektiren veya hazırlık soruşturmasını ilgilendiren vazifelerini zabıta
tarafından yapılacağına dair olan hükümlerle 7201 s. Kanunu’nun ikinci
babında yazılı özel hükümler saklıdır.
ıı. Elektronik tebligat
Günümüzde teknolojinin gelişmesi ile hayatın her alanında olduğu
gibi adalet camiasında da gelişmeler yaşanmış ve teknolojinin imkânlarından
yararlanmaya
yönelik
adımlar
atılmıştır.
Elektronik
tebligatta
bu
gelişmelerin bir ürünüdür. Elektronik tebligatın daha hızlı ve ekonomik
olması tercih edilmesinde de büyük bir etkendir. 7201 s. Kanuna eklenmesi
ile elektronik tebligatın hukuki zemini oluşturulmuştur.
Tebligata elverişli bir elektronik adres vererek bu adrese tebligat
yapılmasını isteyen kişiye, elektronik yolla tebligat yapılabilir. Elektronik
tebligatın yapılabilmesi için elverişli bir elektronik adresin olması ve bu
adresin güvenli olması gerekmektedir. Elektronik yolla tebligatın zorunlu bir
sebeple yapılamaması hâlinde 7201 s. Kanunu’nda belirtilen diğer usullerle
tebligat yapılır. Elektronik yolla tebligat, muhatabın elektronik adresine
ulaştığı tarihi izleyen beşinci günün sonunda yapılmış sayılır. Elektronik
-5-
yolla tebligata ilişkin usul ve esaslar 29.01.2013 tarihli 28533 sayılı
Elektronik Tebligat Yönetmeliği’ne göre yapılır.
2) Tebligat Esasları
ı. Bilinen Adrese Tebligat
Tebligat, öncelikle tebliğ yapılacak şahsın bilinen en son adresinde
yapılır. Bilinen en son adresin tespitinde, tebliğ isteyenin beyanı, muhatabın
veya diğer ilgililerin bildirimleri ya da mevcut belgeler esas alınır. Maddede
geçen “en son “ ibaresinden kişinin tek adresi olduğu anlamı çıkmaz; aksine
muhatabın birden fazla adresi olabilir. Bu durumda hangi adrese tebligat
yapılacağı tebligat memurunun takdiridir.5 Davacı ve davalının bilinen en
son adresleri dava ve cevap dilekçesinde bildirilen adres olup, dava
dilekçesinde adres bildirmemişse davanın devamı esnasında bildirdiği adres,
sanık için ifadesinde belirtmiş olduğu adrestir.6 Kanun koyucu tebligatı
muhataba daha kolay ulaşma imkânı olduğunda bu adrese tebligat
yapılmasının mümkün olduğunu düzenlemiştir.
Bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya
tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan
yerleşim yeri adresi bilinen en son adresi olarak kabul edilir ve tebligat
buraya yapılır. Ayrıca başkaca adres araştırması yapılmaz. 2011 tarihli
değişiklikle adres kayıt sistemi etkin şekilde kullanmak için hem teknolojik
hem de hukuki altyapı oluşturulmuştur. Buna ilişkin Hükümet gerekçesinde
bu düzenleme ile özellikle gerçek kişilerin adreslerinin tam olarak tespit
edilememesi sebebiyle, resmi işlemlerde ve yargılama sürecinde yaşanan
gecikmeler ile emek ve masraf kaybının önlenmesi amaçlandığı; 5490 sayılı
Nüfus Hizmetleri Kanunu’nun kabulü ile gerek Türkiye’de bulunan Türk
vatandaşları
5
6
ve
yabancılar,
gerekse
yurt
dışında
yaşayan
Deliduman, Seyithan, Tebligat Hukuku Bilgisi, 2.Baskı, Ankara 2011
Ruhi, s.95
-6-
Türk
vatandaşlarının yerleşim yerlerinin kayıt altına alındığı; 5490 s. Kanuna göre
yürütülecek iş ve işlemlerde bu sistemdeki adresin esas alınacağı hükme
bağlanmış olduğundan adres kayıt sistemindeki adresi kabul etmenin hem
fiili hem kanuni bir zorunluluk haline geldiği; kabul edilen ek fıkra uyarınca
da öncelikle yine bilinen adrese tebligat yapılacağı; böylelikle, ilgiliye daha
kolay ulaşılabilecek bir adres biliniyorsa oraya tebligat yapılması imkânının
saklı tutulduğu; bununla birlikte söz konusu adresin tebligata elverişli
olmadığının anlaşılması ya da bu adrese tebligat yapılamaması halinde
ilgilinin 5490 s. Kanuna göre adres kayıt sistemindeki adresinin bilinen son
adresi olarak kabul edilerek, tebligatın buraya yapılacağı; adres kayıt
sistemindeki adres, kişinin, başkaca araştırma yapılmasını gerekli kılmayan
resmi tebligat adresi olarak kabul edildiği için ne tebligatı çıkartan merciin
ne de posta memurunun başka bir adres araştırması yapmayacağı; bunun bir
sonucu olarak, bilinen adrese yapılan tebligatın karşılıksız kalması halinde
adres kayıt sistemindeki adrese yapılan tebligatın geçerli kabul edileceği;
ilgilinin adres kayıt sisteminde de bir adresi bulunmuyorsa adres meçhul
sayılarak 7201 s. Kanunu’nun 28. maddesindeki araştırmanın ardından
ilânen tebligat yapılacağı ifade edilmiştir.7
Kendisine tebligat yapılacak kişi adresinde bulunmayabilir. Bu
durumda kendisi ile aynı konutta oturan kişilere veya hizmetçilerinden birine
yapılır. Ayrıca bir şahsa, adresinden başka bir yerde tebligat yapılabilmesi, o
şahsın rızasının olması halinde mümkündür. Tebliğ yapılacak şahsın, tebliği
çıkaran mercie, PTT merkezine veya tebliğ memuruna müracaat etmesi
durumunda da tebliğ yapılır.
Yapılan değişiklikle, bilinen en son adresin tebliğ çıkartan mercii
tarafından tebligata elverişli olarak kabul edilmemesi halinde veya bilinen en
son adrese çıkartılan tebligatın iade edilmesi durumunda, adres kayıt
7
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss474.pdf.
-7-
sistemindeki adres bilinen en son adres olarak kabul edilecek, böylece
muhatabın adresinin araştırılmasına gerek kalmayacaktır.8 Böylelikle
tebligatın yapılmaması gibi durumlar oluşmayacak, yargılama aşamalarında
dosyalar sürüncemede kalmayacaktır.
ıı. Vekile ve kanuni temsilciye tebligat
Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır.9
11.01.2011 tarihindeki değişiklikle vekile bürosunda yapılacak tebligat,
resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır.10 Vekil birden çok ise bunlardan
8
Saldırgay, Av.Teoman, Tebligat Kanununda Yapılan Değişiklikler Ve Bir
Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012 / 32459 E. – 2013 / 3328 K. S. 11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları, Ankara Barosu Dergisi 2013/4,
s.301
9 Yapılan incelemede; Dairemizin 06.06.2012 tarihli 2011/494 Esas sayılı kararıyla,
1602 sayılı Kanun’un 22.05.2012 tarihli 6138 sayılı Kanun’la değişik 47’nci
maddesi uyarınca Başsavcılık Düşüncesinin taraflara tebliğine karar verildiği; ancak
tebligat için dosyada yeterli pul bulunmadığından Genel Sekreterliğin 13.06.2012
tarihli yazısıyla Davacı Vekilinden 40 TL. noksan posta pulunun tamamlanmasının
istendiği, ancak vekile çıkarılan tebligatın, vekilin adresten ayrıldığı belirtilerek bila
tebliğ gönderildiği; bunun üzerine dava dosyasında bulunan dilekçedeki telefon
numarasından davacı vekili ile yapılan görüşme neticesinde öğrenilen yeni adresine
çıkarılan Genel Sekreterliğin noksan posta pulunun tamamlanmasına dair
10.10.2012 tarihli yazısının bu kez vekilin adreste tanınmadığı belirtilerek bila tebliğ
döndüğü anlaşılmıştır. Öte yandan; Yargıtay ve Danıştayın çeşitli içtihatlarında,
vekil ile takip edilen işlerde vekile tebligat yapılacağı, tebligatın ise tebliğ yapılacak
şahsın bilinen en son adresine yapılacağı, Avukatlık Kanunu’na göre, avukatların bir
baroya kayıtlı olma zorunluluğu bulunduğu, avukat ile takip edilen işlerde avukata
çıkarılan tebligatın bila tebliğ dönmesi halinde kayıtlı olduğu barodan en son adresi
sorulup araştırılarak tebligatın bu adrese yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu
itibarla; Davacı vekilinin adresinin barodan sorulup, posta pulu noksanının
tamamlanması ve müteakiben Başsavcılık Düşüncesinin tebliği maksadıyla
gereğinin takdir ve ifası için dava dosyasının, ekinde gönderilen gizlilik dereceli
belgelerle birlikte Genel Sekreterliğe İADESİNE, ( AYİM 1.Dairesi, 2011/494 E.,
2011/759 GENSEK NO. )
10...Davacı vekilinin, temyiz isteğinin süre aşımı yönünden reddine ilişkin kararın
temyizine dair dilekçesindeki iddialar ve dava dosyasında yer alan bilgi ve
belgelerin incelenmesinden; Sivas Bayındırlık ve İskân il Müdürlüğünde işçi olarak
görev yapan davacının, 5902 sayılı Yasa uyarınca Valilik oluru ile İl Özel İdaresine
-8-
birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış
ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.
Ancak, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun,
kararların sanıklara tebliğ edilmesine ilişkin hükümleri saklıdır.
Kanuni temsilcisi bulunanlara yapılacak tebligat temsilciye yapılır.
Avukat tarafından takip edilen işlerde, avukatın bürosunda yapılacak
tebligatlar, resmî çalışma gün ve saatleri içinde yapılır. Bunun için işin
avukat tarafından takip edilen bir iş olması, tebligatın bürosuna yapılacak
olması gerekir.11Kanuni temsilcisi bulunanlara kanun hükümleri gereğince
bizzat kendilerine tebligat yapılması icap ederse temsilciye tebligat
yapılmaz. Kanuni temsilcisi olmayıp da bulunması gerekenlere usulüne göre
kanuni temsilci tayini yoluna gidilir.
ııı. Askeri şahıslara tebligat
211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanunu 3.maddesine göre asker kişilerden
maksat; er, erbaş, astsubay, askeri öğrenci, askeri memur ve subaylardır. Er
ve erbaşlara yapılacak tebliğ, kıta komutanı ve kurum amiri gibi en yakın
atanmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle davacı adına Türkiye Yol İş sendikası
tarafından avukat vasıtasıyla dava açıldığı; avukatın farklı bir adresi olmasına
rağmen, dava dilekçesinde tebligat adresi olarak sendikanın adresini gösterdiği;
davanın reddi yolundaki Sivas İdare Mahkemesince verilen 12.05.2010 günlü,
E:2010/317, K:2010/477 sayılı kararın, (sendika vekili avukata tebliğine yönelik
olarak) sendika adresinde personel …isimli kişiye 25.05.2010 tarihinde tebliğ
edildiği, davacı vekilinin ise bu kararın tebliğ tarihini 03.06.2010 tarihi olarak
göstererek yapmış olduğu temyiz başvurusunun, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü
Kanununun 48/6 maddesinde öngörülen 30 günlük süre içinde yapılmadığı
gerekçesiyle, süre aşımı yönünden reddine hükmedildiği anlaşılmıştır. Yukarıda
anılan 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesinde vekil vasıtasıyla takip
edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı yolundaki açık hüküm karşısında; söz
konusu Mahkeme kararının Tebligat Kanunu’nun ilgili hükmü dikkate alınarak
öncelikli olarak avukatın bizzat kendisine veya çalışanına tebliğ edilmesi gerekirken,
Sendikanın evrak memuruna tebligat yapılmasında yasal isabet görülmemiştir.(
Danıştay 5. Dairesi, 2012/7302 E. 2013/8867 K. )
11
Ruhi, s.128
-9-
üste yapılır. Nöbetçi amiri veya subayı, tebliğ memurunun en yakın üste
tebliğ yapmasını temin eder.
Er ve erbaşlar dışında kalan askeri şahıslara, birlik veya kurumda
tebligat yapılması gerektiğinde, tebliğin yapılmasını nöbetçi amiri veya
subayı temin eder. Muhatap bu kişiler tarafından derhal bulundurulamaz
veya tebellüğden kaçınırsa ya da diğer bir sebeple tebliğin temini mümkün
olmazsa, tebliğ o nöbetçi amiri veya subayına yapılır.12 Ancak bu askeri
şahısların ev adreslerine yapılan tebligat sivil şahıslara yapılan tebligat
usullerine tabidir. Askeri şahıslara tebligat işlemlerinde diğer bir husus ise
atama işlemlerinin tebliğ edilmesidir. TSK’ nın iç işleyişine bakıldığında bu
tür atama işlemleri kuvvetlerin kendi ağları üzerinden bilgilendirmek
suretiyle yapılmaktadır. Kural olarak muhatabın öğrenmesi ile tebligat işlemi
12 …Dosyanın incelenmesinden; AYİM Genel Sekreterliğince, noksan harç ve
noksan posta pulunun gönderilmesi, gönderilmemesi halinde davanın açılmamış
sayılması için ilgili Daireden karar alınacağı hususlarını içeren yazının, davacı
tarafından bildirilen Bandırma İlçe Jandarma Komutanlığı birlik adresine 2 kez
tebligata çıkarıldığı, söz konusu yazının 20.04.2010 tarihinde şahsın kendisine tebliğ
edildiği, ancak 2’nci tebligatın 01.07.2010 tarihinde birlik mutemedi olduğu
belirtilen R. E. isimli personele tebliğ edildiği, belirtilen personelin nöbetçi subayı
ya da amiri olmadığı saptanmıştır. Bunun üzerine Dairemizce 16.09.2010 tarihinde
2’nci tebligatın yenilenmesine karar verilmiştir. Genel Sekreterlikçe 30.09.2010
tarihli yazı ile yapılan tebligat sonucunda davacının birliğinin değiştiği öğrenilmiş,
27.12.2010 tarihinde yeni birliğine yapılan tebligatın 05.01.2011 tarihinde A. C.
isimli şahsa tebliğ edildiği, 22.03.2011 tarihinde yapılan tebligatın da T. H. isimli
şahsa tebliğ edildiği, belirtilen personelin nöbetçi subayı ya da amiri olmadığı
saptanmıştır.
Bilindiği üzere 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 14’üncü maddesine göre rütbeli
personele yapılacak tebligatlar ya ilgilinin bizzat kendisine ya da nöbetçi amiri veya
nöbetçi subayına yapılır. Bu açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede;
Genel Sekreterliğin noksan harç ve noksan posta pulunun gönderilmesine ilişkin
2’nci tebligatının tebliğ edildiği personelin nöbetçi amiri veya subayı olmaması
nedeniyle yapılan 2’nci tebligatın geçerli olmadığı, bu nedenle noksan harç ve
noksan posta pulunun tamamlaması hususunun davacıya bir kez daha tebliğ edilmesi
gerektiği sonucuna varılmıştır.( AYİM 1.Dairesi, 2010/927 E. 2010/1328 GENSEK
NO. )
- 10 -
gerçekleşmektedir. Ancak Anayasa Mahkemesi’nin 2012/574 başvuru
numaralı kararı ile tebligatın Anayasa’nın 125/3 maddesinin gereğince yazılı
yapılması gerektiği bu nedenle AYİM 1.Dairesinin muhatabın atama
işlemini öğrendiğinden dolayı tebligatın yapıldığı yönündeki kararını yerinde
görmemiştir.13 Anayasa Mahkemesi bu kararı ile muhataba tebligatın yazılı
13 .. Başvurucu, 11.4.2012 tarihinde atama işleminin iptali istemiyle Askeri Yüksek
İdare Mahkemesine (AYİM) dava açmıştır. AYIM Birinci Dairesi davayı süre aşımı
nedeniyle 6.6.2012 tarih ve E.2012/577, K.2012/722 sayılı kararı ile reddetmiştir.
Ret kararının gerekçesinde, atama işlemi başvurucuya 21.3.2012 tarihinde tebliğ
edilmiş ise de, atamaların 17.9.2010 tarihinde KARANET Personel Yönetim Bilgi
Sistemi (PYBS) üzerinden kişisel ve kurumsal kullanıcılara yayımlandığı, davacının
bu işlemi kişisel sayfasında tebellüğ ettiği, akabinde atama memnuniyet anketi
doldurduğu, KARANET kullanıcı raporundan davacının duyurular bölümünden
atamasını gördüğünü ve çeşitli tarihlerde tayin dairesinde görevli subaylarla
görüşme yaptığı, başvurucunun atama işlemine 17.9.2010 tarihinde muttali olduğu,
işlemin iptali için altmış gün içerisinde dava açılması gerekirken davanın yaklaşık
1,5 yıl sonra 11.4.2012 tarihinde açıldığı ifade edilmiştir.
Başvurucu, 9.7.2012 tarihinde, atama işleminin kendisine tebliğinden itibaren süresi
içinde davasını açmasına rağmen davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar
verilmesinin hatalı olduğunu ileri sürerek karar düzeltme talebinde bulunmuştur.
Başvurucunun bu talebi aynı Mahkemece 9.10.2012 tarih ve E.2012/2535,
K.2012/1027 sayılı karar ile reddedilmiştir. Ret kararı 18.10.2012 tarihinde
başvurucuya tebliğ edilmiştir.
… AYİM’in davanın süre bakımından reddi kararında (başvurucu aksini iddia
etmekle birlikte) başvurucunun atama işlemini çeşitli şekillerde öğrendiği ayrıntılı
olarak açıklanmış olsa da 1602 sayılı Kanun’un 40. maddesinde idari işlemlere karşı
dava açma süresinin işlemin tebliğinden itibaren altmış gün olduğu açık bir şekilde
kurala bağlanmış ve 926 sayılı Kanun’un 120. maddesinde izinli veya raporlu iken
atama işlemine ilişkin tebligat alınsa dahi atanılan göreve katılma zorunluluğuna
ilişkin sürelerin izin veya rapor müddetinin bitiminde başlayacağı belirtilmiştir.
Başvurucu da atama işlemi sırasında ve başvuru tarihine kadar sürekli sağlık
raporları ile izinli sayılması nedeniyle yeni görev yerine katılmamıştır.
Mahkemeye erişim hakkının kullanılması idari işlemler açısından kanunda belirtilen
süreye ve bu sürenin de yazılı bildirime bağlanması karşısında, AYİM’in kanunen
başvurucuya tebliğ edilmeyen ve başvurucu açısından yerine getirme yükümlülüğü
doğurmayan atama işlemine yönelik dava açma süresini, uyuşmazlık konusu açık
kuralı göz ardı ederek, başvurucunun atama işlemini öğrendiği tarih olarak esas
alması ve davanın süresinde açılmadığı gerekçesiyle reddine karar vermesi,
başvurucunun idari işleme yönelik iddialarının esasının mahkemece incelenmesine
engel olmuştur.
… Başvuru konusu olayda dava açma süresinin başlangıcına ilişkin açık bir kanun
hükmü vardır. Bu hükme verilecek olağan anlam bellidir ve başvurucu buna göre
kendisine muamele edileceğini beklemektedir. Ancak derece mahkemesi, açık olan
kanun hükmüne olağanın dışında farklı bir anlam verip buna göre uygulama
yapmıştır. Bu uygulama yönünde yerleşmiş içtihat olduğu ne derece mahkemesi
kararında belirtilmiş ne de Bakanlık görüşünde ileri sürülmüştür. Dolayısıyla
- 11 -
yani ıslak imza ile yapılması gerektiği sonucuna varmıştır. Anayasa’da
tebligatın yazılı olacağına ilişkin ibarenin nasıl anlaşılacağı farklı
yorumlanmaktadır. Gerek Anayasamız(125/3) gerekse İdari Yargılama
Usulü Kanunu (m.7/2-a) “tebliğ” yerine “yazılı bildirim” kullanılmaktadır.
“Tebliğ” yerine belki sadece “bildirim” denebilir; ama “yazılı bildirim”
denemez. Çünkü tebliğ maddi bir ameliyedir; bir fiildir. Yazılı olan şey,
maddi ameliye değil, bu ameliyeye konu olan idari işlemdir. İdari işlemin
metni ilgili kişiye bir alındı kâğıdının imzalatılması yazılı demek değil, bir
ispat şartıdır. Dolayısıyla “yazılı bildirim” tamlamasındaki “yazılı” sıfatı
aslında “bildirim” kelimesini değil bu bildirime konu olan “işlemi”
nitelendirmektedir. Bu nedenle “yazılı işlemin bildirimi” nden bahsedilir
ama doğrudan “yazılı bildirim”den bahsedilemez.14
Tebligat kural olarak muhataba doğrudan yapılır ancak sefer halinde
olan birlik veya kuruma mensup askeri şahıslara tebligat, bağlı bulundukları
Kara, Deniz ve Hava Kuvvetleri Komutanlıkları aracılığıyla yapılır.
Tebligatı, kıta komutanı, kurum amiri gibi en yakın üst yapar.
ıv. Tutuklu ve hükümlülere tebligat
Tutuklu ve hükümlülere tebligat yapılmasını, bu kişilerin bulunduğu
kurum müdürü, müdür yoksa orayı idare eden memur temin eder. Tutuklu ve
hükümlüye tebligat yapılamazsa tebliğ mazbatasına müdür veya memur
tarafından belirtilen sebep şerh verilir.
başvurucunun dava açarken (hukuki yardımdan yararlansa bile) açık kanun
hükmünden farklı bir şekilde kendisine muamele edileceğini beklemesini gerektiren
bir durum eldeki belgelere göre bulunmamaktadır. Buna göre derece mahkemesinin
yorumu öngörülemez niteliktedir.
Sonuç olarak, başvurucunun açık kanun hükmüne verilebilecek olağan anlama göre
süresinde açtığı dava, bu başvurunun koşulları içinde derece mahkemesinin önceden
öngörülemeyecek şekilde açık kanun hükmünü olağanın dışında ve oldukça esnek
yorumlaması neticesinde reddedilmiş ve mahkemeye erişim hakkı ihlal edilmiştir .(
Anayasa M. Başvuru N.: 2012/660, 7.11.2013 )
14
Bu açıklamalar için bkz. Gözler, Kemal, İdare Hukuku C.I, Bursa 2003,
s.924
- 12 -
Tutuklu veya hükümlünün hastanede bulunması halinde dahi tebligat,
yukarıdaki usule göre yapılır. Bir yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı ceza
ile mahkûm olup kendilerine kanuni temsilci atanmış olanlara ait tebligat,
kanuni temsilciye tebligat usulüne göre yapılır.
v. Muhatabın geçici olarak başka yere gitmesi
Tebligat evrakı çıkarılan şahsın tebligat yapılacağı anda geçici olarak
başka yerde bulunabilir. Bundan dolayı 7201 s. Kanunu’nun 13, 14, 16, 17
ve 18 inci maddelerinde yazılı kişiler, tebliğ yapılacak olanın geçici olarak
başka yere gittiğini belirtirlerse, tebliğ memuru, muhatabın hangi sebeple
adresten geçici olarak ayrıldığını, beyanda bulunanın adı ve soyadı ile
sıfatını tebliğ tutanağına yazar. Tebliğ tutanağını beyanda bulunana
imzalattırır ve tebliğ edilecek evrakı beyanda bulunana verir. Bu kişiler,
tebliğ evrakını kabule mecburdurlar. Bu kişilerin beyanlarını imzadan
kaçınmaları ve tebliğ evrakını kabul etmemeleri durumunda, tebliğ memuru
bu hususu tutanağa yazar, imzalar ve tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar
veya ihtiyar heyeti üyesinden birine ya da kolluk amir veya memurlarına
imza karşılığında teslim eder ve teslim ettiği kişinin adresini içeren
ihbarnameyi gösterilen adresin kapısına yapıştırır.
Bu şekilde yapılacak tebligatlarda tebliğ, tebliğ evrakının 7201 s.
Kanununun 13, 14, 16, 17 ve 18 inci maddelerinde yazılı kişilere verildiği
tarihte veya ihbarname kapıya yapıştırılmışsa bu tarihten itibaren on beş gün
sonra yapılmış sayılır.
vı.
Muhatabın adreste bulunmaması, ölmesi veya adresinden
sürekli olarak ayrılması halinde yapılacak işlem
Adres kayıt sistemindeki yerleşim yeri adresine meşruhat verilerek
çıkarılan tebligatlar hariç olmak üzere, muhatap veya muhatap adına tebliğ
yapılabilecek
olanlardan
hiçbiri
gösterilen
adreste
sürekli
olarak
bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi
muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar heyeti veya meclisi
- 13 -
üyeleri, kolluk amir ve memurlarından araştırarak beyanlarını tebliğ
mazbatasına yazıp imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu
yazarak imzalaması gerekir. Adres kayıt sistemi kullanılmadan yapılan
tebligatlarda muhatap bulunamıyorsa tebligat memuru muhatap hakkında
bilgi toplaması gerekecektir. Bu da zaman ve emek sarfiyatına neden
olacaktır.
Muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten sürekli olarak ayrılmış ve
yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilememişse tebligat evrakı,
tebligatı çıkaran mercie geri gönderilir. Yeni adres, tebliğ memuru tarafından
tespit edilmişse bu adres, tebliğ mazbatasındaki mahsus yerine ve tebliğ
evrakındaki adresin bulunduğu tarafa yazılır. Yeni adres, tebliğ memurunun
tevzi bölgesi dâhilinde bulunduğu takdirde tebligat o adrese yapılır. Yeni
adres, aynı PTT merkezinin diğer bir tevzi bölgesinde veya başka bir PTT
merkezinin mıntıkası içinde bulunursa, tebliğ evrakı yeni adreste tebliğinin
temini için memur tarafından bağlı olduğu merkeze iade olunur.
Tebligatın, tebliğ evrakında belirtilen tarihten önce yapılamayacağının
anlaşılması veya yeni adresin yabancı bir ülkeye ait olması durumunda PTT
merkezi tebliğ evrakını tebligatı çıkaran mercie geri gönderir.
vıı. Tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden kaçınma ile adres kayıt
sistemindeki
adreste bulunamama halinde yapılacak işlem
Tebliğ memuru;
a) Muhatap veya muhatap adına tebligat yapılabilecek kişiler, o
adreste bulundukları halde hiçbirinin tebliğ anında gösterilen adreste mevcut
olmamaları,
b) Muhatap ya da kendilerine tebligat yapılabilecek kişilerin
tebellüğden kaçınması,
- 14 -
c) Muhatap, gösterilen adreste hiç oturmamış veya bu adresten sürekli
olarak ayrılmış olsa dahi tebligatın, muhatabın adres kayıt sistemindeki
yerleşim yeri adresine bu husus meşruhat verilerek çıkarılması,
hallerinden biri gerçekleştiği takdirde tebliğ olunacak evrakı, o yerin
muhtar veya ihtiyar heyeti veya meclisi üyesinden birine ya da kolluk amir
veya memuruna imza karşılığında teslim eder. Tebliğ memuru, ihbarnameyi
gösterilen adresteki kapıya yapıştırır. Adreste bulunmama halinde tebliğ
memuru, tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün
oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da
bildirir. Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları kendilerine
teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.
İhbarnamenin gösterilen adresin kapısına yapıştırıldığı tarih, tebliğ
tarihi sayılır
3)Yabancı Ülkede Yapılacak, Yabancı Ülkeden Gelecek veya
Yabancılara Yapılacak Tebligat Usulü
ı.Yabancı ülkelerde bulunanlara tebligat
Yabancı ülkelere tebligatlarda, Türkiye ile yabancı ülkeler arasında yapılan
ikili ve çok taraflı sözleşmelerdeki kurallara uygun olarak yerine getirilir.
Sözleşme yapılmayan ülkelerde tebligat uluslararası hukuk kuralları dikkate
alınarak yapılır. Yabancı ülkelerde bulunanlara tebliğ olunacak evrak,
tebligatı çıkaran merciin bağlı bulunduğu bakanlık aracılığıyla Dışişleri
Bakanlığına,
oradan
da
o
yerdeki
Türkiye
Büyükelçiliğine
veya
başkonsolosluğuna gönderilir.
Dışişleri Bakanlığının aracılığına gerek görülmeyen hallerde, tebligat evrakı
bakanlıklarca
doğrudan
o
yerdeki
Türkiye
Büyükelçiliğine
veya
başkonsolosluğuna gönderilebilir.
ıı. Tebliğ evrakının düzenlenmesi
Yabancı ülkelerle birçok uluslar arası anlaşmalar yapılmakta ve
ülkeler kendi çıkarları doğrultusunda kararlar vermektedir. Bundan dolayı
- 15 -
yabancı ülkelere gönderilecek tebliğ evrakı, anlaşma hükümleri ve
mütekabiliyet esaslarına göre düzenlenir. Yabancı ülkelere gönderilecek
tebliğ evrakında; muhatabın adı ve soyadı, tam adresi ve uyruğu gösterilir.
Bu bilgiler yazı makinesi ile yazılır.
Her takvim yılı başında, tebligat işleriyle ilgili anlaşmalar hükümleri,
mütekabiliyet esasları ve hangi ülkeler için avans olarak ne kadar tebligat
masrafı yatırılması gerektiği Adalet Bakanlığınca Dışişleri Bakanlığından
görüş alınarak Resmî Gazete’de yayımlanır. Bir takvim yılı içinde meydana
gelen değişiklikler de aynı usulle ilan edilir.
ııı. Yabancı ülkelerdeki Türk vatandaşı olmayanlara tebligat
Yabancı ülkede kendisine tebligat yapılacak kişi Türk vatandaşı
olmadığı takdirde, tebligat o ülkenin yetkili makamı vasıtasıyla yapılır.
Bunun için anlaşma veya o ülke kanunları müsait ise, o yerdeki Türkiye
siyasi memuru veya konsolosu tebligat yapılmasını yetkili makamdan ister.
Kural olarak yabancı ülkelerde yabancı kişilere tebligatlarda yabancı ülkenin
yetkili makamı yerine getirirken ancak yabancı ülkenin kanunları elverdiği
ölçüde Türkiye siyasi memuru ya da konsolosu tebligat yapılmasını yetkili
makamdan ister.
ıv. Yabancı ülkelerde Türk vatandaşına yapılacak tebligat
Yabancı ülkede kendisine tebligat yapılacak kişi, Türk vatandaşı
olduğu takdirde tebligat, o yerdeki Türkiye siyasi memuru veya konsolosu
vasıtasıyla da yapılabilir. Bu halde tebligatı Türkiye siyasi memuru veya
konsolosu ya da bunların görevlendirecekleri bir memur yapar. Tebliğin
konusu ile hangi merci tarafından çıkarıldığı bilgilerinin yer aldığı ve otuz
gün içinde başvurulmadığı takdirde tebliğin yapılmış sayılacağı ihtarını
içeren bildirim, muhataba o ülkenin mevzuatının izin verdiği yöntemle
gönderilir.
Bildirimin o ülkenin mevzuatına göre muhataba tebliğ edildiği
belgelendirildiğinde, tebliğ tarihinden itibaren otuz gün içinde Türkiye
- 16 -
Büyükelçiliği veya Konsolosluğuna başvurulmadığı takdirde tebligat
otuzuncu günün bitiminde yapılmış sayılır. Muhatap Türkiye Büyükelçiliği
veya Konsolosluğuna başvurduğu takdirde tebliğ evrakını almaktan
kaçınırsa, bu hususta düzenlenecek tutanak tarihinde tebliğ yapılmış sayılır.
Evrak bekletilmeksizin merciine iade edilir.
Tebligat, düzenlenecek bir mazbata ile belgelendirilir. Tebellüğden
kaçınma halinde bu husus mazbataya yazılarak tebliğ yapan tarafından
imzalanır. Kazaî merciler tarafından çıkarılacak tebligatta, tebliğ evrakı
doğrudan
o
yerdeki
Türkiye
Büyükelçiliği
veya
Konsolosluğuna
gönderilebilir. Türkiye Büyükelçiliği veya Konsolosluğu tarafından tebliğ
işleminin gerçekleştirilmesinden sonra evrak doğrudan ilgili kazaî mercie
gönderilir.
v. Yabancı ülkelerden gelen evrakın tebliği
Yabancı ülkeye tebligat yapılacağı gibi yabancı ülkeden de Türkiye
içindeki kişilere tebligat yapılabilir. Yerleşim yeri Türkiye’de bulunan yerli
veya yabancı şahıslara tebliğ edilmek üzere yabancı bir ülkenin elçiliğinden
veya havzasında bulunduğu valilik kanalıyla konsolosluğundan Dışişleri
Bakanlığına tevdi olunan evrak, Dışişleri Bakanlığı tarafından anlaşma
hükümleri ve mütekabiliyet esaslarına uygun görüldüğü takdirde, tebliğ
mazbatası, zarf içinde tebligatın mahiyetine göre ilgili bakanlığa
gönderilir. İlgili bakanlık tebligatı, muhatabın bulunduğu yerdeki yetkili
merci vasıtasıyla yaptırır.Tebliğ işlemi yerine getirildikten sonra tebliğ
mazbatası aynı yollardan iade edilir.
vı. Türkiye’de yabancılara tebligat
Türkiye’de kendisine tebligat yapılamayacak olan bir yabancıya
tebligat çıkarılması durumunda muhatap, tebliğ memuruna kendisine tebligat
yapılamayacağını beyan eder veya tebliğ memuru bu hususu bizzat öğrenirse
keyfiyet tebliğ mazbatasına şerh edilerek evrak iade olunur. Muhatap, tebliğ
yapılabilecek kişilerden olmasına rağmen, muhatabın adresi, “ülke dışı”
- 17 -
muamelesi gören bir yer ise ve tebliğ memuru tebligatı yapamazsa 28184 s.
Yönetmeliğin 45 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince işlem yapılır. Bu
hallerde tebligatı çıkaran merci, tebliğ evrakını, bağlı olduğu bakanlık
kanalıyla Dışişleri Bakanlığına gönderir.
Türkiye’de
kendilerine
tebligat
yapılamayacak
olan
elçi,
elçilik kâtibi gibi kişiler Dışişleri Bakanlığı tarafından belirlenir.
vıı. Yabancı ülkelerde Türk memurlarına ve askerî şahıslara tebligat
Resmî görevle yabancı ülkede bulunan Türk memurlarına “Dışişleri
Bakanlığı” arcılığıyla yapılır. Yabancı ülkede bulunan Türk askerî
şahıslarına yapılacak tebligat ise bağlı bulundukları Kara, Deniz, Hava
Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı vasıtasıyla yapılır.15Bu komutanlıklar tebliğ evrakını, tebligat
yapılacak şahsın bulunduğu yabancı ülkedeki birlik veya kurum komutan
veya amirine gönderirler.
Tebligatı, kıta komutanı, kurum amiri gibi en yakın üst yapar. Kıta
veya bir kurum yoksa tebligat en yakın amiri tarafından yapılır. Bu haller
dışında yurt dışında bulunan asker kişilere tebligat, yabancı ülkelerdeki Türk
memurlarına yapılan tebligat usulüne tabidir.
15
..Her ne kadar Askeri Ceza Kanununun 8’inci maddesindeki bu seferberlik
tanımı, aynı Kanunun uygulanmasına münhasır bir düzenleme ise de, 7201 sayılı
Kanunun 27/2’inci maddesindeki düzenleme ile birlikte ele alınıp
değerlendirildiğinde, karasuları dışında seyreden bir gemide görevli askeri personele
yapılacak tebligatın da, mutlaka bağlı bulunduğu Deniz Kuvvetleri Komutanlığı
vasıtasıyla yapılmasının gereği ortaya çıkmaktadır. Bu yorum, 7201 sayılı Kanunun,
askeri yargı organlarınca yapılacak tebligatı düzenleyen 44’üncü maddesine de
uygun olacaktır. Bu halde, kendisine tebligat yapılmaya çalışılan tarihlerde, görev
yaptığı askeri gemiyle birlikte karasuları dışında deniz/yabancı limanlarda
bulunduğu anlaşılan davacıya, 7201 sayılı Kanunun 10’uncu maddesine istinaden
yapılmaya çalışılan ve bizzat kendisine ulaştırılamayan tebligatın geçerli bir tebligat
sayılamayacağı, bu nedenle davacının tebligattan haberinin olduğunu beyan ettiği
07.02.2013 tarihinin tebliğ tarihi olarak kabulünde zorunluluk bulunduğu ve bu tarih
itibariyle de 15 günlük karar düzeltme süresinin geçmediği anlaşılmıştır. ( AYİM
1.Dairesi, 2013/258 E. 2013/526 K. )
- 18 -
4) İlanen Tebligat
İlanen tebligat, son çare olarak muhataba usulüne uygun olarak
tebligat yapılamaması halinde başvurulur. Aslında ilanen tebligatın muhatap
tarafından
görülüp
görülmeyeceği
meçhuldür.
Ancak
dosyanın
ilerleyebilmesi adına en son çare ilanen tebligat yapılarak muhatabın
tebligatı gördüğü varsayımı sonucu tebligat yapılmış kabul edilir. 6099 s.
Kanunla elektronik ortamda da ilanen tebligatın yapılması için ekleme
yapılmıştır. Bunun temel nedeni elektronik ortamda ilanın görülme
ihtimalinin yüksek olmasıdır.
İlanen tebligata başvurmak için adresin
meçhul olması gereklidir.
ı) Adresin meçhul olması
7201 s. Kanunu ve 28184 s. Yönetmelik hükümleri uyarınca kendisine
tebligat yapılamayan, tebliğ memuru tarafından adresi tespit edilemeyen,
adres kayıt sisteminde de yerleşim yeri adresi bulunmayan kişinin adresinin
tespiti için tebligatı çıkaran merci tarafından adres araştırması yapılır.
Adresin adres kayıt sisteminde olması halinde adres araştırması yapılmadan
2011 tarihindeki değişiklikten dolayı bu adrese usulüne göre yapılan tebligat
geçerli olacak.
Tebligatı çıkaran merci, muhatabın adresini öncelikle resmî veya özel
kurum ve dairelerden, bunlardan sonuç alınamadığı takdirde kolluk
vasıtasıyla araştırabilir ve tespit ettirebilir. Yapılan araştırmalara rağmen
muhatabın adresinin tespit edilememesi halinde adres meçhul sayılır. Adresi
meçhul olanlara tebligat ilanen yapılır.
ıı. İlanen tebligat usulü
İlanen tebliğ, adresin meçhul olması durumunda ilgili merciin
sebebini göstermek suretiyle vereceği karar üzerine aşağıdaki şekilde yapılır:
a) İlan, kendisine tebliğ yapılacak kişinin en güvenilir bir şekilde
öğrenmesini sağlayabilecek ve varsa tebliği çıkaran merciin bulunduğu
- 19 -
yerde yayımlanan bir gazetede ve elektronik ortamda Basın İlan Kurumu
vasıtasıyla yapılır. Muhatabın en güvenilir bir şekilde öğrenmesini
sağlayabileceği umulan gazete, tebliği çıkaran merciin bulunduğu yerde
yayımlanan bir gazete ise, ayrıca bir diğer gazete ile ilan yapılmaz.
b) Tebliğ olunacak evrak ve ilan sureti bir ay süreyle tebliği çıkaran
mercide herkesin kolayca görebileceği bir yere asılır.
c) Merci, gerekirse, ikinci defa ilan yapılmasına karar verebilir. İkinci
ilan da (a) ve (b) bendi hükümlerine göre yapılır. İki ilan arasındaki süre bir
haftadan az olamaz. İkinci ilan, gerekiyorsa yabancı ülke gazeteleriyle de
yaptırılabilir.
Adresi yabancı ülkede bulunanlara ilan yoluyla tebliğ yapılmasını
gerektiren hallerde, tebliği çıkaran merci, tebliğ olunacak evrak ile ilan
suretlerini yabancı ülkede bulunan kişinin varsa bilinen en son adresine,
ayrıca, iadeli taahhütlü mektupla gönderir ve posta makbuzunu dosyasında
saklar.
ııı. İlanın içeriği ve tebliğ tarihi
İlanda; ilgililerin ad ve soyadları, işleri, yerleşim yeri veya mesken ya
da işyeri adresleri, tebliğ olunacak evrakın içeriğinin özeti, tebliğin
anlaşılabilecek şekilde konusu, sebebi, ilanın hangi merciden verildiği, ilan
daveti gerektiriyorsa nerede ve ne için, hangi gün ve saatte hazır bulunacağı
hususlarına yer verilir.
İlan yoluyla tebliğ, son ilan tarihinden itibaren yedi gün sonra
yapılmış sayılır. İlan yoluyla tebliğ yapılmasına karar veren merci, işin
gereğine göre daha uzun bir süre tayin edebilir. Ancak bu süre on beş günü
geçemez.
- 20 -
III.
11.01.2011 TARİHLİ DEĞİŞİKLİKLER
ÇERÇEVESİNDE DOSYANIN İŞLEMDEN
KALDIRILMASI
A. Dosyanın İşlemden Kaldırılması
İdari Yargı’da açılan bir davanın karara bağlanması, Adli Yargı’da
olduğu gibi, sonuna kadar takip edilmesine ve tarafların kişilik ve
niteliklerinde herhangi bir değişiklik olmamasına bağlıdır.16Ancak, davalar
uzun sürdüğü için tarafların kişilik ve niteliklerinde değişiklik olabilir. Bu
değişiklik yargılamanın aktif tarafında olabileceği gibi pasif tarafında da
olabilir. Yargılamanın takibini yaptırmak ve bu süreçteki değişiklikler
dikkate alınarak yargılamanın sürüncemede kalmaması için dosyanın
işlemden kaldırılması yönünde karar verilir. Bu karar ile dosya yenileme
işlemi yapılana kadar geçici olarak işlemden kalkar.1602 s. Kanunu’nun
“Tarafların kişilik ve niteliğinde değişiklik”
başlıklı maddesi dosyanın
işlemden kaldırılması hallerini düzenlemiştir. Bu madde hükmüne göre;
 Dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların
kişilik ve niteliğinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine
geçenin başvurmasına kadar,
Davanın görülmesi sırasında davacı gerçek kişinin, Türk Medeni
Kanunu hükümleri uyarınca vesayet altına alınır veya bir işin yapılması içi
kayyım nasbolunur ya da fiil ehliyetinin kısıtlanan ergin kişiye yasal
danışman tayin olunursa, davayı yürüten kişi değişeceğinden davayı takip
hakkı
kendisine
geçenin
başvurmasına
kadar
dosyanın
işlemden
kaldırılmasına karar verilir. Aynı şekilde davada taraf olma ehliyetini
16
Candan, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara 2005,
s.582
- 21 -
kaybeden tüzel kişinin yerine taraf olma ehliyetine sahip olan tüzel kişinin
başvurmasına kadar dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.
 Gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare mirasçılar
aleyhine takibi yenileninceye kadar,
Davanın görülmesi sırasında davacı konumundaki gerçek kişinin
ölmesiyle davanın türüne ve ölen kişiyle ilgisine bağlı olarak ya davanın
yürütülmesinden vazgeçilip dava dilekçesinin iptal edilmesine ya da dava
dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.
 Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresini bildirinceye kadar,
İdari yargıda tebliğ işleri Tebligat Kanunu’na göre yapılır.
Davacının, dava açarken dava dilekçesinde belirttiği adresine tebligat
yapılamaması 7201 s. Kanunu’na göre tespit edilmesi durumunda dosyanın
işlemden kaldırılması kararı verilir.
İdari davalarda mahkemelerin kişinin ölümü veya davanın tarafların
ve kişiliği niteliğindeki değişmeler nedeniyle davanın yenilenmesi istemiyle
yapılacak başvurulara dosyanın işlemden kaldırılması kararı verildiğinde
önceden verilen yürütmeyi durdurma kararı da bu andan itibaren 4 ay içinde
davayı yenileme isteminde bulunulmazsa yürütmeyi durdurma kararı
kendiliğinden hükümsüz hale gelir. Ancak davacının gösterdiği adrese
tebligat yapılamaması durumunda önceden verilen yürütmeyi durdurma
kararları dosyanın işlemden kaldırma kararı ile birlikte hükümsüz hale gelir.
Dosyaların işlemden kaldırılmasına ait kararlar, diğer tarafa tebliğ edilir.
- 22 -
B. Tebligat Kanunundaki 11.01.2011 Tarihli Değişiklikler
Işığında Değerlendirme
1602 s. Kanunun 88.maddesinden dolayı askeri idari yargıda tebliğ
işleri 7201 s. Kanunu’na göre yapılacaktır. Dosyanın işlemden kaldırılması
kararının verildiği durumlardan biri olan davacının adresine tebligat
yapılamaması durumu 11.01.2011 Tebligat Kanunu’nda yapılan değişiklik
dikkate alınarak incelenmesinde fayda vardır. Davanın taraflarına tebligat
çıkarıldığında 7201 s. Kanunun 10.maddesine göre bilinen adresine tebligat
yapılır. Ancak 7201 s. Kanunun 10.maddesinin ikinci fıkrasına göre usulüne
uygun tebligat yapılmasına rağmen muhatabın evinden taşınmış olduğu
anlaşılması veya bildirilen adreste başkaları oturuyor olması halinde 2011
yılındaki değişiklik ile adres kayıt sistemindeki adresi bilinen son adresi
olarak kabul edilip tebligat bu adrese yapılır.
Adres kayıt sisteminden
adresinin belirlenmesi 5490 s. Kanuna göre belirlenecektir. Bu adres, son
adres kabul edildiğinden ayrıca başka bir adres araştırmaya gerek yoktur.
7201 s. Kanunun 21.maddesinde tebliğ imkânsızlığı ve tebellüğden
kaçınma halleri düzenlenmiştir. Buna göre bildirilen adreste muhatap kalıyor
olmasına rağmen tebligat memuru muhataba ulaşamamıştır veya adreste
tebligat yapılacak kimse olmadığından ya da tebligat yapılacak kimseler
tebellüğden kaçınmışsa tebliğ işlemleri bu adrese kanunda belirtildiği şekilde
yapılır.17 7201 s. Kanunun 10.maddesinde adreste muhatap yaşamıyorken
17 Dosyanın incelenmesinden, dava dilekçesinin davalı idareye tebliği üzerine,
idarece verilen savunma dilekçesinin, hem davacı şirketin dilekçesinde gösterdiği,
hem de dava dilekçesinin ekinde yer alan evraklarda mevcut adrese tebliğe
çıkarıldığı, davacı şirketin gösterilen adreste olmadığı, kapandığı ve iş terki yaptığı
belirtilmek suretiyle söz konusu tebliğ evrakının merciine iade edildiği anlaşılmıştır.
Tebligat Kanununun anılan 21 inci maddesinde tebliğ işlemlerinin nasıl yapılacağı
açıkça belirtilmiş olup, bu maddeye uygun olarak tebliğ işlemlerinin yapılması
gerekirken, maddede sayılan kişilere imza mukabilinde evrak teslim edilmediği gibi
tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnamenin adresteki binanın kapısına
yapıştırılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, Tebligat Kanununda belirtilen usule
- 23 -
21.maddede bunun tam tersi olarak muhatap bildirilen adreste yaşıyor ama
memur farklı nedenlerden dolayı muhataba tebligat yapamamaktadır.
Muhatap idari yargılama esnasında adresini değiştirdiği takdirde bu
durumu 7201 s. Kanununun 35.maddesi uyarınca bildirmekle yükümlüdür.
Muhatap adresi bildirdiği takdirde bir sorun olmazken bildirmemesi
durumunda 2011 değişikliğine göre adres kayıt sistemindeki adresi en son
adres olarak kabul edilecektir.18 Ancak hem yeni adresin bildirilmemesi hem
de adres kayıt sisteminde adresinin belirlenememesi nedeniyle tebliğ
yapılamaması durumunda 35.maddenin ikinci fıkrasında, “tebliğ olunacak
evrakın bir nüshası eski adrese ait binanın kapısına asılır ve asılma tarihi
tebliğ tarihi sayılır” deme suretiyle bu sorun çözülmüştür. 19
uygun olmayan tebliğ işlemlerine dayanılarak dosyanın işlemden kaldırılması ve bir
yıllık süre içerisinde yeni adresini bildirerek dosyanın yeniden işleme konulmasının
istenmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılması yolundaki karar hukuka uygun
görülmemiştir. .( Danıştay 9. Daire 2010/5697 E. , 2012/4784 K. )
18Somut uyuşmazlıkta, davacının gösterdiği adrese birkaç kez geçerli
tebligat yapıldığı ve davacının bu tebligatlara cevap verdiği, son olarak davalı
idarenin cevabının tebliği için çıkarılan tebliğ mazbatasına tebliğ memurunca
“muhatabın taşındığı ve yeni adresin bilinmediği şeklinde” kayıt düşülerek iade
edildiği görülmektedir. Kanunun amir hükmüne rağmen, muhatabın tebligat
görevlilerince adres kayıt sistemindeki adresinin aynı olup olmadığının
araştırılmadığı ve buna göre adres kayıt sisteminden başka adresi tespit edilecek
olması halinde buraya tebligat yapılması yâda adres aynı ise evrakı asma yoluna
gidilmediği sabittir. Bu durum karşısında, 35’inci maddeye göre usulüne uygun bir
tebligat yapılmadığı anlaşılmaktadır.( AYİM 1.Dairesi, 2014/624 E. 2014/849 K. )
19 ...Davacının, dava dilekçesini verirken ikamet adresi olarak İzmir Konak
adresini belirttiği, akabinde tebligatların bu adrese yapıldığı, 20.03.2012 tarihinde
Dairemiz tarafından 2012/341-295 Esas Karar sayılı kararla dilekçenin reddine karar
verildiği, bu kararın davacıya tebliği edildiği, davacının yenileme dilekçesini
verirken ikamet adres olarak İzmir/Konak adresini bildirdiği, bu adrese yürütmeyi
durdurma kararının reddine ilişkin tebligatın 18.05.2012 tarihinde yapıldığı, davalı
idarenin savunmasının da aynı adrese 24.07.2012 tarihinde gönderildiği, duruşma
gününün bildirilmesi için çıkarılan tebligatın 05.12.2012 tarihinde iade edilmesi
üzerine nüfus kaydındaki adresin çıkarıldığı, bu adresin davacının dilekçesinde
bildirmiş olduğu adres olduğu, bu adrese Tebligat Kanununun 35’nci maddesi
- 24 -
11.01.2011 tarihindeki değişiklik ve 5490 s. Kanun ile kanun
koyucu adresin tespit edilememesi, adreste muhataba ulaşılamaması ve
muhatabın yeni adresini bildirilmemesi gibi tebliğ işlemlerinin yapılamaması
durumunu ortadan kaldırmıştır. Böylece tebligatla ilgili temel sorunların
hukuki bakımdan önemli bir kısmı çözülmüştür. Yukarıda açıklanan
düzenlemeler sonucunda tebligat adres kayıt sistemindeki muhatabın
adresine yapılmış sayılarak dosyanın işlemden kaldırılması müessesinin
işlevi azalmaktadır. Çünkü dosyanın işlemden kaldırılması müessesini
düzenleyen
kanun
hükmünde,
davacının
gösterdiği adrese tebligat
yapılamadığında tebligat yapılıncaya kadar dosya işlemden kalkar diyerek
tebligat yapılamaması halinde bu müesseseye başvurulacağını belirtmiştir. 20
Yeni kanuni düzenlemeye göre adres kayıt sistemiyle her vatandaşın adresi
mevcut olmaktadır. 5490 s. Kanun ile adres tespiti sadece vatandaşların
beyanlarıyla değil aynı zamanda değişik bileşenlere göre adres tespiti ve
uyarınca tebligat yapılması gerektiği şerhi düşülerek tekrar tebligat çıkarıldığı,
tebligatın “talik” edilerek, muhtar kaydı olmadığı belirtilerek iade edildiği, bunun
üzerine Dairemiz tarafından 05.03.2013 tarihinde dava dosyasının işlemden
kaldırılmasına karar verildiği, bu karara ilişkin tebligatın davacının bilinen son
adresine yapıldığı, ancak davacının gösterilen adresten, adres bırakmadan
ayrıldığının tespit edildiği, davacının dosyanın işlemden kaldırılmasından sonra 1 yıl
içinde adres bildirerek dosyayı işleme koymaması üzerine 18.03.2014 tarihinde ise
davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, davacı vekilinin ise 12.05.2014
tarihinde karar düzeltme talebinde bulunduğu, dosya kapsamına göre dosyanın
işlemden kaldırılmasından önce yapılan tebligatların ve Tebligat Kanunun
35’maddesi bağlamında yapılan tebligatın mevzuata uygun olduğu anlaşılmaktadır.(
AYİM 1.Dairesi, 2010/1306 E. 2010/3992 K. )
20 Tebligat Kanununun anılan 21 inci maddesinde tebliğ işlemlerinin nasıl
yapılacağı açıkça belirtilmiş olup, bu maddeye uygun olarak tebliğ işlemlerinin
yapılması gerekirken, maddede sayılan kişilere imza mukabilinde evrak teslim
edilmediği gibi tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnamenin adresteki binanın
kapısına yapıştırılmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, Tebligat Kanununda belirtilen
usule uygun olmayan tebliğ işlemlerine dayanılarak dosyanın işlemden kaldırılması
ve bir yıllık süre içerisinde yeni adresini bildirerek dosyanın yeniden işleme
konulmasının istenmemesi nedeniyle davanın açılmamış sayılması yolundaki karar
hukuka uygun görülmemiştir.(Danıştay 9. Daire 2010/5697 E. , 2012/4784 K. )
- 25 -
doğrulaması yapılmaktadır. Çok zayıf bir ihtimal olmakla birlikte,
muhatabın adres kayıt sisteminde de bir adresi bulunmuyorsa, bu durumda
7201 s. Kanunun 28.maddesindeki araştırmanın ardından ilanen tebligat
yapılacaktır. Yeni düzenlemeyle adres kayıt sisteminde bir adres mevcut
olduğu sürece, adresin meçhul sayılması ve adres araştırması yapılması
mümkün değildir. Bu bilgiler ışığında dosyanın işlemden kaldırılması
kararlarının tebligat yapılamaması nedeniyle verilmesi düşük bir ihtimaldir.
IV.
11.01.2011 TARİHLİ DEĞİŞİKLİKLER ÇERÇEVESİNDE
DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
A. Davanın Açılmamış Sayılması
 Herhangi bir sebeple harcı veya posta ücreti verilmeden veya eksik harç
veya posta ücreti ile dava açılmış olması halinde, otuz gün içinde harcın
ve posta ücretinin verilmesi ve tamamlanması hususu daire başkanı veya
görevlendireceği tetkik hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından
ilgiliye tebliğ olunur. Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği
takdirde bildirim aynı şekilde bir daha tekrarlanır. Harç veya posta ücreti
süresi içinde verilmez veya tamamlanmazsa davanın açılmamış
sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur. ( 1602 s. Kanun
m.6/4 )

Dava açıldıktan sonra posta ücretinde tebliğ işlemlerinin yapılmasını
engelleyecek şekilde azalma olması halinde, otuz gün içinde posta
ücretinin tamamlanması daire başkanı veya görevlendireceği tetkik
hâkimi, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından ilgiliye tebliğ olunur.
Tebligata rağmen gereği yerine getirilmediği takdirde bildirim aynı
şekilde bir daha tekrarlanır. Posta ücreti süresi içinde tamamlanmazsa
dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. Bu kararın tebliği
tarihinden başlayarak üç ay içinde, noksanı tamamlanmak suretiyle
- 26 -
yeniden işleme konulması istenmediği takdirde davanın açılmamış
sayılmasına karar verilir ve davacıya tebliğ olunur. (1602s. Kanun
m.6/5)

Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresin bildirilmesine kadar dava dosyası işlemden kaldırılır ve varsa
yürütmenin
durdurulması
kararı
kendiliğinden
hükümsüz
kalır.
Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir yıl içinde yeni
adres bildirilmek suretiyle yeniden işleme konulması istenmediği
takdirde, davanın açılmamış sayılmasına karar verilir. ( 2577 s. Kanun
m.26/3 )
B. Tebligat
Kanunundaki
11.01.2011
Tarihli
Değişiklikler Işığında Değerlendirme
Davanın açılmamış sayılması, dosyanın işlemden kaldırılması kararının
ileri bir aşamasıdır. Davanın açılmamış sayılması tebligatın yapılmadığı
bahisle öncelikle dosyanın işlemden kaldırılması kararı verilmesi, akabinde
muhataptan yenileme başvurusunda bulunulması istenir.21 Bir yıl içinde
21
Dosyanın incelenmesinden, davacının dava dilekçesinde belirttiği adresin
"Ataşehir Belediye Başkanlığı …Cad. …Küçükbakkalköy-Ataşehir/İSTANBUL"
olduğu, posta ve harç tamamlama yazısının anılan adrese tebligata çıkarıldığı,
tebligat alındısında "… muhatabı tanımadığını beyan etti. Muhtarlık kayıtlarında
kaydına rastlanmamıştır. … Petrol ."kaydının yer aldığı, İdare Mahkemesince 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 26. maddesinin 3. fıkrası uyarınca
davacının gösterdiği adreste tebligat yapılamaması nedeniyle dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verildiğinin ve davacı tarafından bir yıl içinde yeni adres
bildirilerek dosyanın yeniden işleme konulmasının istenilmediğinin anlaşıldığı
gerekçesiyle, davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, temyiz aşamasında
yürütmenin durdurulması isteminin savunmadan sonra incelenmesi yolunda verilen
Danıştay Onbirinci Dairesinin 6.5.2011 tarihli ve E: 2011/3019 sayılı kararının
davacıya dava dilekçesinde belirtilen adreste tebliğ edildiği, dolayısıyla davacının
adresini değiştirmediği ve davacıya yapılan ilk tebligatın usulsüz olduğu
- 27 -
eksiklik tamamlanarak yenileme istenmediği takdirde davanın açılmamış
sayılmasına karar verilir.22 Yargılama sürecinde davanın taraflarından
yapılması istenen usul işlemleri yerine getirilmediği takdirde davanın
açılmamış sayılmasına karar verilir. Davanın açılmamış sayılması kararı,
anlaşılmıştır. Bu durumda, Tebligat Kanunu'na uygun olarak yapılmayan ilk tebligat
göz önünde bulundurularak İdare Mahkemesince davanın açılmamış sayılması
yolunda verilen kararda usul hükümlerine uygunluk bulunmamaktadır. Açıklanan
nedenlerle, davacı temyiz isteminin kabulü ile İdare Mahkemesi kararının
bozulmasına, yürütmenin durdurulması istemi hakkında bir karar verilmediğinden
30,30-TL tutarındaki harcın istemi halinde davacıya iadesine, dosyanın yeniden bir
karar verilmek üzere Mahkemeye gönderilmesine, 8.2.2012 tarihinde oybirliği ile
karar verildi.( Danıştay 11. Daire 2011/3019 E. , 2012/597 K. )
22 Dava dosyasından; dosya tamamlanarak esastan görüşülmesi maksadıyla
dairemize gönderildiğinde; davacının talebi doğrultusunda 27.11.2012 tarihinde
duruşma günü verilmesine karar verildiği, karardan sonra duruşma gününün
bildirilmesi için davacı adına dosyada bulunan adresi itibariyle davetiye çıkarıldığı,
fakat bu davetiyenin, “gösterilen adresi boş olup, muhatap ismen tanınmıyor”
şerhiyle tebligatsız olarak döndüğü, bunun üzerine, davacının nüfus kaydındaki
adresinin tespit edildiği, tespit edilen adresinin davacının bildirdiği adres ile aynı
olduğu, buna rağmen tekrar davetiye çıkarıldığı, davetiyenin davacıya tebliğ
edilemediği, bunun üzerine 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun
61/2’nci maddesinde belirtilen, “…davacının gösterdiği tebligat yapılamaması
halinde, yeni adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır…” hükmü
gereği AYİM Birinci Dairesinin 05 Mart 2013 tarihli ve 2012/631 sayılı kararıyla
davacının yeni adresini bildirinceye kadar “ dosyanın işlemden kaldırılmasına “
karar verildiği anlaşılmaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2568 sayılı Kanunla
değişik 56. maddesinin yollaması nedeniyle, Mahkememizde uygulama olanağı
bulunan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 3622 sayılı Kanunla değişik
26’ncı maddesinin 3’ncü bendinde “… Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten
başlayarak bir yıl içinde yeni adres bildirilmek suretiyle yeniden işleme konulması
istenmediği takdirde, davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.” hükmü yer
almaktadır.
Davacının, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği 05.03.2013
tarihinden bu yana bir yılı aşkın süre geçtiği halde yeni adresini bildirerek dosyanın
işleme konulması talebinde bulunmadığı anlaşılmıştır. Yukarıda açıklanan
gerekçelerle, …DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA… Oybirliğiyle karar
verildi.( AYİM 1.Dairesi, 2012/631 E. 2014/276 K. )
- 28 -
tebligatın
yapılamaması
nedeniyle
dosyanın
işlemden
kaldırılması
kararından sonra yenilenme işlemi yapılmadığında verildiğine göre dolaylı
olarak 7201 s. Kanun hükümlerindeki değişikliklerinden etkilenecektir.
Adres kayıt sistemi ile her vatandaşın bir adresi olduğuna göre yargılama
safhasındaki işlemler tebliğ edileceğinden, dolaylı olarak davanın açılmamış
sayılması kararının verilmesi azalacaktır.
V. SONUÇ
Belirli hukuki işlemlerin, hukuki sonuçlarından etkilenmeleri
amaçlanan kimselere yetkili makam tarafından veya onun aracılığıyla kanuni
şekilde bildirilmesi ve bu bildirimin aynı şekilde belgelenmesi işlemi olarak
tanımlanan tebligat, iddia ve savunma hakkının önemli bir unsuru ve adil
yargılanma hakkının bir gereği olarak karşımıza çıkmaktadır. Uygulamada
özellikle gerçek kişilerin adreslerinin tam olarak tespit edilememesi
sebebiyle, resmi işlemlerde ve bilhassa yargılama sürecinde gereksiz birçok
tebliğ yapılmakta, bu ise süreci oldukça uzatmakta, zaman, emek ve para
harcanmasına yol açmaktadır. Hatta ülkemizde yargılama ile ilgili
aksamaların en başında tebligat sorununun geldiği söylenebilir. 7201 s.
Kanun’da 11.01.2011’de yapılan kanuni değişiklik ile bu sorun önemli
ölçüde çözümlenmiştir. Daha önce, sağlıklı bir adres veri sistemi mevcut
değilken, 5490 sayılı Kanunla günümüzde merkezi ve geniş kapsamlı bir
adres kayıt sistemi oluşturulmuştur. Bu sayede gerek Türkiye’de bulunan
Türk vatandaşları ve yabancılar, gerekse yurt dışında yaşayan Türk
vatandaşlarının yerleşim yerleri kayıt altına alınmış bulunmaktadır. Hatta bu
sistemle birlikte kişilerin yerleşim yeri adresleri yanında ikincil ve üçüncül
adresleri de kayıt altına alınmıştır. Kısaca, artık bir kişinin adreslerinin
bilinmemesi, çok düşük bir ihtimal olarak karşımıza çıkacaktır.
- 29 -
Genel itibariyle tebligatın yapılamamasından dolayı idari yargıda
verilen dosyanın işlemden kaldırılması ve davanın açılmamış sayılması
kararlarının alınması ihtimali de düşecektir. Dosyanın işlemden kaldırılması
ve davanın açılmamış sayılması müesseseleri yargılamanın sürüncemede
kalmaması, usul ekonomisi ve adil yargılanmanın sağlanmasına hizmet eder.
Yeni düzenleme ile muhatabın haberdar edilmesi sağlanacağından bu
müesseselere bu sebeple başvurulması azalacaktır.
KAYNAKÇA
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu,
2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu,
28184 Sayılı Tebligat Kanununun Uygulanmasına Dair Yönetmelik,
6099 sayılı Tebligat Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına
Dair Kanun,
7201 Sayılı Tebligat Kanunu,
7201 Sayılı Tebligat Kanunu Gerekçesi,
Candan, Turgut, Açıklamalı İdari Yargılama Usulü Kanunu, Ankara 2005,
Deliduman, Seyithan, Tebligat Hukuku Bilgisi, 2.Baskı, Ankara 2011,
Gözler, Kemal, İdare Hukuku C.I, Bursa 2003,
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem23/yil01/ss474.pdf.
Moroğlu, E./Muşul, T., Tebligat Hukuku, İstanbul 1990,
Ruhi, Ahmet Cemal, Tebligat Hukuku, Ankara 2011
Saldırgay, Av.Teoman, Tebligat Kanunu’nda Yapılan Değişiklikler Ve Bir
Yargıtay Kararı Işığında (Yargıtay 12. H.d. 2012 / 32459 E. – 2013 / 3328
K. S. -11.02.2013 T.) Tebligat Kanunu Uygulamaları, Ankara Barosu
Dergisi 2013/4,
Yılmaz, E./Çağlar, T., Tebligat Hukuku, Ankara 1999,
- 30 -
- 31 -
AYİM KARARLARI
- 32 -
- 33 -
I. USUL
- 34 -
- 35 -
1. DİLEKÇE REDDİ :
-1ÖZETİ: Ayırma işlemi ile statü dışında
kaldığı ve müstehak olduğu aylık ve
özlük
haklarının
ödenmemesi
işlemlerinin aynı dilekçe ile dava konusu
yapılması, ayrıca öğrenim, eğitim ve
yetiştirme masraflarının tazminat olarak
alınmasına yönelik bir işlem tesis
edilmiş ve bu işlemin de iptali talep
ediliyor ise bu talebin ayrı bir dilekçe ile
dava konusu yapılması gerekmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin
yerleşik kararlarında öğrenim, eğitim ve
yetiştirme masraflarının tazminat olarak
alınmasına yönelik uyuşmazlıklarda adli
yargının görevli olduğunun kabulü ile
görevsizlik
kararı
verilmektedir.
Yenileme dilekçesinde dikkate alınmak
üzere bu hususun işaret edilmesinde
yarar görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun bu
mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36’ncı maddesinde;“Dilekçelerde: a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve
rütbeleri, duhulü, nasbı, adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya
temsilcilerinin ad ve soyadları ile adresleri ve unvanları. b) Davanın konusu
ve sebepleri ile dayandığı deliller; c) Davaya konu olan idari eylem ve
işlemin yazılı bildirim tarihi. d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu
miktar gösterilir. Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf
sayısından bir fazla olur.” düzenlemesine, 38’nci maddesinde; “20’nci
maddede yazılı idarî eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.”
düzenlemesine, 38’nci maddesinde;“ 20’nci maddede yazılı idarî eylem ve
işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak aralarında maddî ve hukukî
bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve
işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.” düzenlemesine, 43’ncü
maddesinde;”İdari eylemlerden hakları ihlâl edilmiş olanların Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi
- 36 -
üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde
eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak
haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya
tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün
içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış
gün içinde tam yargı davası açabilirler.” düzenlemesine, “44’ncü
maddesinde;” Kaydı yapılan dilekçeler, Genel Sekreterlikçe; a) Görev, b)
İdari veya yargı mercii tecavüzü, c) Ehliyet, d) Husumet, e) 36 ve 38’nci
maddelere uygun olup olmaması, f) Süre aşımı. Noktalarından sırası ile
incelenir. Bu noktalardan kanuna aykırı görülmeyenlerin tebligat işleri
yapılır. Kanuna aykırı görülen dilekçeler, karar verilmek üzere görevli Daire
veya Daireler Kuruluna havale olunur. Daire veya Daireler Kurulunca
kanuna aykırı görülmeyen dilekçelerin, tebligat işlemi için Genel
Sekreterliğe iadesine karar verilir.“ düzenlmesine, 45’nci maddesinde;”
Daireler veya Daireler Kuruluna gelen dilekçelerde 44’ncü maddede yazılı
noktalardan kanunsuzluk görülürse: A) (a), (c) ve (f) bentlerinde yazılı
hallerde, davanın reddine, B) (d) bendinde yazılı halde, dava dilekçesinin
gerçek hasma tebliğ edilmesine; (e) bendinde yazılı halde bir defaya mahsus
olmak üzere otuz gün içinde 36 ve 38’nci maddelere uygun şekilde yeniden
düzenlemek veya noksanları tamamlamak yahut (c) bendinde yazılı halde,
ehliyetli şahsın avukat olmayan vekili tarafından açılması takdirinde otuz
gün içinde bizzat veya bir avukat vasıtasiyle dava açılmak üzere dilekçelerin
reddine; C) (Değişik: 2568-25.12.1981) 43’ncü maddede öngörülen şart
yerine getirilmeden açılan tam yargı davaları ile (b) bendinde yazılı hallerde
dilekçenin görevli mercie tevdiine karar verilir. Dilekçelerin görevli mercie
tevdii halinde Askerî Yüksek İdare Mahkemesine başvurma tarihi merciine
başvurma tarihi olarak kabul edilir. Dilekçelerin 36’ncı maddeye uygun
olmamaları dolayısiyle reddi halinde yeni dilekçeler için ayrıca harç
alınmaz. Bu kararlara karşı düzeltme yoluna başvurulabilir. Bu halde otuz
günlük süre bu konudaki kararın tebliği tarihinden itibaren işlemeye başlar.
Bu madde uyarınca verilen kararlarla ilgili işlemler Genel Sekreterlikçe
yürütülür.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Belirtilen düzenlemeler uyarınca iptali talep edilen işlemler aleyhine
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa bir dilekçe ile dava
açılması bunun yanısıra dava konusunun, sebeplerinin, dayandığı delillerin
hiçbir tereddüde yer vermeyecek şekilde belirtilmesi gerekmektedir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 07 Nisan 2014 tarih ve
Gensek:2014/1456/İda.Ks.sayılı yazısı ile; birden fazla talebin ayrı
dilekçelerle dava konusu yapılması gerekirken tek dilekçe ile davanın
açılmış olması ve davanın dayandığı belgelerin dilekçe ekine konulmaması
nedeniyle bir karar verilmek üzere dava dosyası gönderilmiştir.
- 37 -
Davacı vekilinin 03 Nisan 2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen
dava dilekçesi incelendiğinde; davanın konusunun dava dilekçesinin
davanın konusu bölümünde "Resen emekliye sevk edilmesine (Meslekten
ayırma) ve Tazminat Alınmasına Dair Yapılan İşlemlerin Yürütmesinin
Durdurulmasına ve İptali İstemi Hk." olarak belirtilmiş iken dava
dilekçesinin sonuç ve istem bölümünde "3. Davaya konu 27.01.2014 tarih ve
2013-29-13 sayılı kararının iptaline, 4. Söz konusu işlem nedeniyle
davacının statü dışında kaldığı ve müstehak olduğu aylık ve özlük haklarının
ödenmemesi işleminin iptaline ve bu ödemenin yasal faiz uygulanarak yerine
getirilmesi" olarak belirtildiği, bu nedenle dava konusunun açıkça
gösterilmediği anlaşılmıştır.
Milli Savunma Bakanlığının 27.01.2014 tarih ve 2013-29-13 sayılı
kararında davacının resen Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılmasına ve
öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tazminat olarak alınmasına karar
verildiğinden; ayırma işlemi ile statü dışında kaldığı ve müstehak olduğu
aylık ve özlük haklarının ödenmemesi işlemlerinin aynı dilekçe ile dava
konusu yapılması, ayrıca öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının
tazminat olarak alınmasına yönelik bir işlem tesis edilmiş ve bu işlemin de
iptali talep ediliyor ise bu talebin ayrı bir dilekçe ile dava konusu yapılması
gerekmektedir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında
öğrenim, eğitim ve yetiştirme masraflarının tazminat olarak alınmasına
yönelik uyuşmazlıklarda adli yargının görevli olduğunun kabulü ile
görevsizlik kararı verilmektedir. Yenileme dilekçesinde dikkate alınmak
üzere bu hususun işaret edilmesinde yarar görülmüştür.
Bu itibarla 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun
45’nci maddesinin (B) bendi gereğince DİLEKÇENİN REDDİNE, dava
dilekçesinin ve eklerinin İADESİNE, peşin harç alındığından (30) gün içinde
ayrı ayrı dilekçelerle dava açılması halinde davacı tarafından yatırılan harcın
dikkate ALINMASINA ve gereği için dosyanın Genel Sekreterliğe
İADESİNE,
11 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM DK..11.04.2014 E. 2014/18, K.2014/16)
- 38 -
-2ÖZETİ: Sözleşmenin feshi işlemi ile
lojmandan çıkarılma işlemi arasında
Daireler
Kurulunda
görüşülmesini
gerektirecek nitelikte maddi ve hukuki
bir bağlantı bulunmadığından, mezkur
işlemlerin ayrı dava dilekçeleri ile dava
konusu yapılması gerekmektedir.
Davacı vekili 24.01.2014 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; lojmandan çıkarma işlemi ile sözleşmenin feshi işlemi
arasında hukuki bağlantı ve sebep sonuç ilişkisinin olduğunu, Uzman Erbaş
Kanununa tabi olarak Erzurum Jandarma Özel Harekat Tabur
Komutanlığında görev yaparken 07.12.2013 tarihinde kendisine zimmetli 3
adet gece görüş dürbünü, 2 adet şarj cihazını ve 5 adet dürbün bataryasını
izinsiz olarak birlik dışına çıkarması eylemiyle ilgili olarak hakkında adli
soruşturma başlatıldığını, 9’ncu Kor.K.lığı Askeri savcılığı tarafından
hakkında soruşturma yapıldığını, tutuklandığını, müvekkilinin sözleşmesinin
17.12.2013 tarihinde feshedildiğini, ayrıca lojmandan çıkarıldığını, fesih
işleminin ve lojmandan çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğunu
belirterek sözleşmenin feshi işleminin ve lojmandan çıkarılma işleminin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM
Genel
Sekreterliğinin
03.02.2014
tarih
ve
Gensek:2014/475/İda.Ks.sayılı yazısı ile birden fazla istemin bir dilekçeyle
talep edilmiş olması nedeniyle dilekçenin reddine karar verilmesi için dosya
AYİM Daireler Kuruluna gönderilmiştir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 38’nci maddesinde; idari eylem ve
işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılacağı ancak aralarında maddi ve hukuki
bakımdan bağlılık varsa aynı şahsı ilgilendiren birden fazla eylem ve
işlemler aleyhine bir dilekçe ile dava açılabileceği belirtilmektedir.
Bu bağlamda dava konusu işlemlere baktığımızda; sözleşmenin feshi
işlemi ile lojmandan çıkarılma işlemi arasında Daireler Kurulunda
görüşülmesini gerektirecek nitelikte maddi ve hukuki bir bağlantı
bulunmadığı görülmektedir. Buna göre; aralarında Daireler Kurulunda
görüşülmesini gerektirecek nitelikte bağlantı görülmeyen fesih işlemi ile
lojmandan çıkarılma işleminin ayrı dava dilekçeleri ile dava konusu
yapılması gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1602 sayılı kanunun 38, 44, 45/B maddeleri uyarınca otuz gün
içerisinde yenilenmek üzere DİLEKÇENİN REDDİNE, usulüne uygun
- 39 -
noksanlıklar tamamlanarak süresinde dilekçe verilmesi halinde dilekçelerden
birisinden yeniden harç alınmamasına, dilekçe ve eklerinin İADESİNE,
07 Şubat 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM DK..07.02..2014 E. 2014/10, K.2014/8)
-3ÖZETİ: Davacı vekilinin davalı
idarede çalışmakta iken bu görevinden
ayrıldığı tarihten itibaren iki yıllık süre
geçmeden, ayrıldığı idare aleyhine dava
alamayacağı ve takipte bulunamayacağı
kanaatine varıldığından dilekçenin
reddine karar verilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, bu Mahkemede
açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten 36 ncı
maddesi;
“Dilekçelerde;
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Davacı vekilinin 22.01.2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ve ekleri ile davalı idarenin
05.03.2014 tarihinde kayda geçen savunma dilekçesinin incelenmesi
neticesinde;
Davalı idare tarafından, davacı vekili Av…..'nun K.K.Tyn.D.Bşk.lığı İş
ve İşçi Müna.Ş.Md.lüğünde 926 sayılı TSK Personel Kanununa tabi iş
hukuku sözleşme subayı kadrosunda görev yapmakta iken 21 Şubat 2012
tarihinde istifa ettiği ve istifa işleminin 21 Mart 2012 tarihinde onaylandığı
tespit edildiğinden davanın açıldığı tarih itibari ile idare aleyhine açılan
davada vekil/temsilci olarak görev yapmasının uygun olmadığı belirtilmiş
olup, bu kapsamda davacı vekilinin dava açma ehliyeti yönünden yapılan
incelemede;
- 40 -
1136 sayılı Avukatlık Kanununun "Bazı Görevlerden Ayrılanların
Avukatlık Edememe Yasağı" başlıklı 14'üncü maddesi;
"(İptal fıkra: Anayasa Mah. 15/10/2002 tarih ve E. 2001/309, K.
2002/91;Yeniden düzenleme: 23/01/2008-5728 S.K./327.mad;İptal fıkra:
Anayasa Mah. 01/10/2009 tarih ve E. 2009/67, K. 2009/119)
Yukarıki fıkra hükmü Anayasa Mahkemesi üyeleri ve Yüksek Mahkemeler
hakimleri hakkında da uygulanır.
(Değişik fıkra: 22/01/1986 - 3256/4 md.) Devlet, belediye, il özel idare ve
Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında 233 Sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin kapsamına giren iktisadi Devlet Teşekkülleri ile kamu iktisadi
kuruluşları ve bunların müessese, bağlı ortaklık ve iştiraklerinde çalışanlar,
buralardan ayrıldıkları tarihten itibaren iki yıl geçmeden ayrıldıkları idare
aleyhine dava alamaz ve takipte bulunamazlar.
(Ek fıkra: 01/04/1981 - 2442/1 md.) Askeri Yargıtay Başkanı, Başsavcısı,
İkinci Başkanı, Daire Başkanları ve Üyeleri, Milli Savunma Bakanlığı Askeri
Adalet İşleri Başkanı, Askeri Adalet Teftiş Kurulu Başkanı, Genelkurmay
Adli Müşaviri, sıkıyönetim adli müşavirleri ve sıkıyönetim askeri
mahkemelerinde görevli hakim ve savcılar ile yardımcıları, başka hizmetlere
atanmış olsalar bile anılan görevlerden ayrıldıkları tarihten itibaren üç yıl
süre ile sıkıyönetim askeri mahkemelerinde avukatlık yapamazlar." şeklinde
düzenlenmiştir.
Davacı vekili Avukat ……..'nun istifa etmek suretiyle ayrıldığı davalı
idare bünyesinde 21 Mart 2012 tarihine kadar iş hukuku sözleşme subayı
kadrosunda çalıştığı ve yukarıda belirtilen Avukatlık Kanununun 14.
maddesinin açık hükmü gereğince de, davacı vekilinin davalı idarede
çalışmakta iken ayrıldığı tarih olan 21 Mart 2012 tarihinden itibaren iki yıllık
süre geçmeden, ayrıldığı idare aleyhine dava alamayacağı ve takipte
bulunamayacağı anlaşılmakta olup; bu kapsamda da davacı vekilinin
avukatlık edememe yasağı kapsamında olmasına rağmen, avukatlık
edememe yasağına aykırı olarak bu iki yıllık süre dolmadan önce 22.01.2014
tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi
ile işbu davayı davalı idare aleyhine açtığı anlaşılmaktadır.
Bu itibarla;1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45
nci maddesinin (B) bendi gereğince, (30) gün içinde dava açılmak şartıyla
DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin İADESİNE, peşin harç
alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği
takdirde HARÇ ALINMAMASINA,
19 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM DK.19.03.2014 E. 2014/195, K.2014/358)
- 41 -
-4ÖZETİ: Dava dilekçesinde “mobing”
olarak tanımlanan her bir eylem ve işlem
için ayrı ayrı dava dilekçesiyle dava
açılması gerektiğinden dilekçenin reddine
karar verilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, bu
Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36 ncı maddesi;
“Dilekçelerde;
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı, deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Davacı vekilinin 08.07.2014 tarihinde Çanakkale İdare Mahkemesinde,
14.07.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ve eklerinin
incelenmesi neticesinde;
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 38’inci
maddesine göre 20’nci madde de yazılı idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı
ayrı dava açılacağı belirtilmesine rağmen davacı vekilince aralarında maddi
ve hukuki irtibat bulunmayan birçok eylem ve işlemin “mobing” şeklinde
tanımlanarak tek bir dava dilekçesiyle dava açıldığı, oysa ki “mobing”
şeklinde tanımlanan işlem ve eylemler bütününün her birinin somut olarak
meydana gelip gelmediği, gelmiş ise tazminat gerektirip gerektirmediği,
hususları ile bu eylem ve işlemler ile ilgili dava açma süresinin farklı
kriterlere tabi olduğu, ayrıca bu eylem ve işlemlerle ilgili olarak görevli
AYİM Dairelerinin farklı olduğu, yine yasalarda “mobing” diye bir davranış
tarzının tanımlanmadığı, bu nedenlerle davacı vekilince “mobing” diye
tanımlanan her bir eylem ve işlem için ayrı ayrı dava dilekçesiyle dava
açılması gerektiği anlaşılmıştır.
Bu itibarla;1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 45
nci maddesinin (B) bendi gereğince, (30) gün içinde dava açılmak şartıyla
DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin İADESİNE, peşin harç
alındığından noksanlar tamamlanarak yeni bir dava dilekçesi verildiği
takdirde HARÇ ALINMAMASINA
- 42 -
10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/1327, K.2014/1158)
-5ÖZETİ: İki ayrı talebin ayrı dava
dilekçeleri ile dava edilmesi gerekirken
birlikte dava edildiği anlaşıldığından
dilekçenin reddine karar verilmiştir.
Öncelikle davacının adli yardım istemi görüşülmüş, dava
dilekçesindeki beyan ve ona ekli belgelere göre adli yardım isteminin
kabulünü gerektirecek yasal unsurların bulunduğu anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun, bu
Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri kapsayacağını belirten
36’ncı maddesi;
“Dilekçelerde;
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayanağı, deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur.” hükmünü amirdir.
Davacı vekilinin, 17.02.2014 tarihinde Van İdare Mahkemesinde,
21.02.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin ve eklerinin
incelenmesi neticesinde; dava dilekçesinde hem idari işlemden
(çocukluğundan beri varolan hücresel lenfoma hastalığı nedeniyle askere
alınmaması gerekirken askere alınması) hem de idari eylemden (askerlik
hizmeti sırasında elektrik çarpması) söz edilmiş ise de; davanın idari
işlemden kaynaklı zararların tazmini talebiyle mi yoksa idari eylemlerden
kaynaklı zararların tazmini talebiyle mi açıldığı hususunda tereddüt hasıl
olduğu; hem eylem hem işlem dava konusu yapılmak isteniyorsa, iki ayrı
talebin ayrı dava dilekçeleri ile dava edilmesi gerekirken birlikte dava
edildiği, dava konusu idari işlemden kaynaklanan maddi ve manevi
zararların tazmini olması halinde; davacının askerliğe elverişli olmadığı
kararını ihtiva eden sağlık kurul raporunun TSK Sağlık Komutanlığı/Milli
Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığı tarafından onaylanmış ve bu
suretle onay aşamaları tamamlanmış (kesinleşmiş) suretinin (veya aslının)
dilekçeye eklenmesi gerekirken bu belgenin dilekçeye eklenmemiş olduğu,
- 43 -
,idari eylemden kaynaklanan maddi ve manevi zararların tazmini olması
halinde ise; dilekçede olayın nerede, ne zaman ve ne şekilde gerçekleştiğinin
açık ve anlaşılır biçimde izah edilmesi gerekirken dilekçe ve eklerinde olay
tarihi, olayın meydana geliş şekli ile ilgili ayrıntılı bilgi ve belgenin
bulunmadığı, yine dava konusu idari eylem ise, davalı olarak Jandarma
Genel Komutanlığının, dava konusu idari işlem ise; Milli Savunma
Bakanlığının gösterilmesi gerekirken; dilekçede İçişleri Bakanlığının davalı
taraf olarak gösterildiği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Adli yardım isteminin 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun 56’ncı ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334’üncü
maddeleri uyarınca, KABULÜNE,
2. 1602 sayılı Askerî Yüksek idare Mahkemesi Kanununun 45 nci
maddesinin (B) bendi gereğince, (30) gün içinde dava açılmak şartıyla
DİLEKÇENİN REDDİNE, dilekçe ve eklerinin İADESİNE,
05 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2'nci D. 05.03.2014 E. 2014/389, K. 2014/317)
2. EHLİYET
-6ÖZETİ: İptali istenilen yönetmeliğin
davacıya
hiç
tatbik
edilmediği,
dolayısıyla iptali istenen yönetmeliğin
davacının güncel bir menfaatini ihlal
etmediği gerekçesi ile davanın ehliyet
yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı 04.09.2013 tarihinde Van İdare Mahkemesinde 10.09.2013
tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 3011 sayılı Resmi
Gazete’de Yayımlanacak Olan Yönetmelikler Hakkında Kanun’un 1 ve
2’nci maddeleri gereği kamu personeline ait genel hükümleri kapsayan
kamuyu ilgilendiren yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanması
gerektiğini,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve
- 44 -
Disiplin Amirleri Yönetmeliğinde yapılan değişikliğinde bu kapsamda
Resmi Gazete’de yayımlanması gerekirken onay ile yürürlüğe girdiğini, bu
yönetmeliğin gizlilik derecesi taşımayıp kamu personeline ait genel
hükümleri kapsadığını, kaldı ki Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet
Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin Resmi
Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiğini belirterek, 11.06.2013 tarihli
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli
Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik hükümlerinin
yürütmesinin durdurulmasına ve bilahare iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında Görevli
Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri
Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik’in 11.06.2013
tarihinde İçişleri Bakanı’nın oluru ile yürürlüğe girdiği, bu yönetmeliğin
Resmi Gazete’de yayımlanmaması nedeniyle ilgili personellere tebliğ yoluna
gidildiği, bu kapsamda davacıya da 22.07.2013 tarihinde tebliğ edildiği, bu
tebliğ üzerine davacının yürütmeyi durdurma ve iptal istemli dava
dilekçesini 04.09.2013 tarihinde Van İdare Mahkemesine verdiği, bu dava
dilekçesinin 10.09.2013 tarihinde de AYİM kayıtlarına girdiği ve böylelikle
iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava ehliyeti, dava şartlarından olup 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanununun 44/e maddesinde, ilk incelemede dikkate alınacak
hususlar arasında belirtilmiştir. Kanunun 45/A maddesinde de dava
ehliyetinin yokluğu halinde davanın reddine karar verileceği hükme
bağlanmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21’inci maddesinde, iptal davalarının,
idari işlem ve eylemlerden dolayı; yetki, şekil, sebep, konu ve maksat
yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle, menfaatleri ihlal
edilenler tarafından, tam yargı davalarında ise, ayrı idari işlem ve
eylemlerden dolayı hakları ihlal edilenler tarafından açılabileceği hüküm
altına alınmıştır. Menfaat ihlali kavramı, iptali istenen işlemle davacı
arasında makul ve ciddi bir ilişki olarak tanımlanabilir. Menfaat ihlali şartı,
idari işlemle ilgisi bulunmayan kişilerin, o işlemin iptali istemiyle dava
açmalarını önlemeye yöneliktir.
Bir kimsenin kendi menfaatlerini
etkilemeyen işleme karşı dava açması, idare hukukumuz açısından mümkün
değildir. Menfaat ilişkisinin meşru ve kişisel olmasının yanında, güncel
olması da gereklidir. Uygulama ve öğretide, menfaatin dava açıldığı tarihte
mevcut olmasının yeterli olup olmadığı, bu menfaatin dava süresince devam
- 45 -
etmesi gerekip gerekmediği, davanın karara bağlandığı anda dahi bu menfaat
ilişkisinin devam etmesi koşulunun aranmasının gerekip gerekmediği
konusunda değişik görüşler bulunmaktadır.
Bu açıklamalar karşısında dava tarihinde ve halen davacının
menfaatinin ihlal edilip edilmediği irdelendiğinde; iptali istenilen
yönetmeliğin davacıya hiç tatbik edilmediği, dolayısıyla iptali istenen
yönetmeliğin davacının güncel bir menfaatini ihlal etmediği kanaatine
varılmıştır.
Dava dilekçesinde yürütmenin durdurulması talebinde bulunulmuş ise
de, ehliyet yokluğundan inceleme yapılıp karar verildiğinden duruşma
yapılmamıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı …..’in Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve
Disiplin Amirleri Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair
Yönetmeliğin iptali istemiyle açtığı davanın EHLİYET YÖNÜNDEN
REDDİNE,
08 OCAK 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı sivil memur …., Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve
Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nde 11.06.2013 tarihinde yapılan değişikliğin
Resmi Gazete’de yayımlanması gerekirken yayımlanmadığını ve bu suretle
hukuka aykırılığı olduğunu ileri sürerek iptalini talep etmiş, Dairemizin
Sayın Çoğunluğunca da, dava konusu düzenlemenin davacının menfaatini
ihlal etmediği gerekçesiyle, davanın ehliyet yönünden reddine karar
verilmiştir. Bu karara katılmak mümkün olmamıştır. Şöyle ki;
İdarenin bütün eylem ve işlemlerinin yargısal denetime açık olduğu
hukuk devletinde idarenin hukuka uygunluğunun sağlanmasında en etkin
araçlardan biri "iptal davaları"dır. İptal davasının ön koşullarından birisi de,
davada taraf olma ve dava açabilme ehliyetine sahip olmak olarak
belirtilmiştir. Ancak dava açma ehliyetine sahip olan herkes, durup duruken
iptal davası açamaz. Bunun için bir menfaatin ihlal edilmiş olması
gerekmektedir.
Nitekim, 1602 sayılı AYİM Kanunun “İdari davalar ve yargı yetkisinin
sınırı” Başlıklı 21’inci Maddesi’nin 1’nci Fıkrasında: ” 20 nci maddede
- 46 -
belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve
eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile
hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından
açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi
halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.”
şeklinde düzenleme yapılmış, dolayısıyla iptal davası açabilmek için
“menfaat ihlali” şartı yeterli görülmüş, ayrıca “hak ihlali” şartı aranmamıştır.
Anılan yasa maddesinde söz konusu edilen menfaat, bir idari işlemin
yargı yeri önüne götürebilmesi için onunla davacı arasında varolduğu
anlaşılan ve yeterli sayıldığı kabul edilen salt bir ilişkidir. Başka bir ifade ile
iptal davasına konu edilen işlem ile davacı arasındaki ciddi ve makul bir
alakadır. Dava konusu edilen işlemin bir kimseyi, doğrudan ya da dolaylı
olarak “olumsuz yönde etkilemesi” yahut işlemin hukuk aleminde
kalmasının kişi üzerinde bir etki doğuracağı durumlarda, menfaat
ilişkisinin var olduğu söylenebilir (ÇAĞLAYAN, Ramazan, İdari
Yargılama Hukuku, 2012, Seçkin Yayıncılık, 2.Baskı, s.351). Ayrıca,
menfaat ihlalinin; kişisel olması yanında, meşru ve güncel olması da
gerekmektedir. Başka bir ifade ile hukuka ve ahlaka aykırı olmayan ve
hukuken korunan bir menfaat olması ve bu menfaatin dava açıldığı anda
bulunması gerekmektedir.
Öte yandan İptal davalarındaki “menfaat ihlali” (subjektif ehliyet) koşulu
doğrudan doğruya hukuk devletinin yapılandırılması ve sürdürülmesine
ilişkin bir sorun olduğundan,
bu koşulun, idari işlemlerin hukuka
uygunluğunun iptal davası yoluyla denetlenmesini de engellemeyecek bir
biçimde anlaşılması gerekmektedir.
Bu açıklamalar doğrultusunda dava konusu olaya dönüldüğünde;
davacının Jandarma Asayiş Kolordu K.lığı Askeri savcılığında sivil memur
olarak görev yapmakta olduğu, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığında Görevli Sivil Devlet Memurları Disiplin Kurulları
ve Disiplin Amirleri Yönetmeliği’nde Değişiklik yapılmasına Dair
Yönetmelikle sivil memur olan davacı arasında bir menfaat bağı (ciddi ve
makul bir alaka) bulunduğu, dolayısıyla bu menfaatin kişisel, meşru ve
güncel olduğu, zira bu yönetmelikte yapılan değişiklerin davacıya her an
uygulanabilecek yaptırımlar içerdiği, bu durumda davacının işbu davayı
açmasında menfaati bulunduğu, dolayısıyla da dava açma ehliyetine sahip
olduğu hususunda kuşku bulunmadığı ve bu nedenle davanın esastan
incelenip karara bağlanması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, aksi
- 47 -
yönden değerlendirme ile davanın ehliyet yönünden reddine karar veren
Sayın Çoğunluğun görüşüne katılamadım. 08.01.2014
ÜYE
Abdurrahman BEŞİROĞLU
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 08.01.2014 E. 2013/1248, K. 2014/13)
3. GÖREV
-7ÖZETİ:Davacılar yakınının Karayolları
Trafik Kanunu kapsamındaki karayolun
da meydana gelen kaza sonucu şehit
olduğunu, 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanununun 110’uncu maddesinin amir
hükmü gereği, işbu davanın görev ve
çözüm yerinin mahkememiz olmayıp
adli yargı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekilinin, 01.07.2014 tarihinde Ceyhan Nöbetçi Asliye Hukuk
Mahkemesi’nde, 14.07.2014 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkili J.Er ….’ın Afşin İlçe J.K.lığı emrinde
askerlik hizmetini yapmakta iken, 23.09.2009 araç devriyesinde
görevlendirildiğini, söz konusu görev sırasında içinde bulunduğu devriye
aracının karayolunda devrilmesi sonucu yaralandığını, bel ve kalça kısmında
kırıklar oluştuğunu, halen oldukça sıkıntı yaşadığını ve hiçbir ağır işte
çalışamadığını, müvekkilinin yaralanmasından dolayı idarenin sorumlu
olduğunu, bu nedenle oluşan zararların tazmini için davalı idareye müracaat
ettiklerini, ancak müracaatlarına yaklaşık 4,5 aydır cevap verilmediğini,
maddi ve manevi zararlarının oluştuğunu, bunların karşılanması için 10.000
TL maddi ve 10.000 TL manevi tazminatın, ödenmesine, hükmedilecek
tazminatlara olay tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine, karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 02 Eylül 2014 gün ve
GENSEK:2014/3177/İda. İşl.Md. sayılı yazısıyla “Dilekçe başlığında Adana Askeri
Yüksek idare Mahkemesi Başkanlığına yazılması, dilekçe şekil şartlarına
uyulmaması, davalı idare olarak MSB ve İçişleri Bakanlığının birlikte gösterilmesi,
yazılı bildirim tarihinin açık ve net yazılmaması, TSK kesin sağlık raporu ile
kazanın oluşumunu gösteren tutanak vb. delillerin dilekçe ekinde yer almaması ve
ekli evrak örneğinin karşı taraf sayısından bir fazla olmaması ” hususlarında karar
verilmek üzere Dairemize intikal ettirilmiştir.
- 48 -
İlk incelemede dilekçe reddi sebepleri olduğu ileri sürülmüş ise de,
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
19.01.2011 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanan 6099 sayılı Tebligat Kanunu
ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 14’üncü maddesi ile
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun 110’uncu maddesi başlığı ile birlikte
değiştirilerek; “Görevli ve Yetkili Mahkeme” Madde 110; ”İşleteni veya sahibi
Devlet ve diğer kamu kuruluşları olan araçların sebebiyet verdiği zararlara ilişkin
olanlar dahil, bu Kanundan doğan sorumluluk davaları, adli yargıda görülür. Zarar
görenin kamu görevlisi olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını önlemez…, 2918
sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 21; Bu Kanunun 110’uncu maddesinin birinci
fıkrasının göreve ilişkin hükmü, yürürlüğe girdiği tarihten önce idari yargıda ve
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılmış davalara uygulanmaz” hükmünü
düzenlemiştir.
Bu yasal mevzuat çerçevesinde dava konusu incelendiğinde; davacı J.Er
…..’ın Afşin İlçe J.K.lığına bağlı Tanır J.Krk.K.lığı emrinde askerlik hizmetini
yapmakta iken, beyanına göre; 2009 yılının Eylül-Ekim aylarından bir günde
karakol komutanlığına gelen bir avcılık ihbarı üzerine araçlı devriye
görevlendirildiği, bu devriyede kendisine de görev verildiği, bu şekilde Mitsubishi
marka DMA aracı ile Koçovası Köyü istikametinde göreve çıktıkları, anılan şahısları
yakaladıkları, dönüş esnasında 19.00-20.00 saatleri arasında yolun engebeli
olmasından dolayı aracın sağa sola kayarak şarampole yuvarlandığı, bu olayda bir
sivil vatandaşın vefat ettiği, kendisi dahil 7 asker şahsın yaralandığı, kendisinin
kalça ve bel bölgesinde kırıklar oluştuğu, akabinde yapılan tedavi ve hava değişimi
istirahatleri sonucunda askerlik hizmetini tamamlayarak terhis olduğu ve meydana
gelen kaza ile ilgili Afşin Mahkemelerinde yargılamaların devam ettiği
anlaşılmaktadır. Davacının beyanları dikkate alındığında 2009 yılında jandarma eri
olarak askerlik yapmakta iken, kaçak av yapanları yakalamak üzere araç
devriyesinde görevlendirildiği, söz konusu görev sırasında içinde bulunduğu devriye
aracının karayolunda devrilmesi sonucu yaralandığı, böylece davacının jandarma
devriye aracı içerisinde iken, Karayolları Trafik Kanunu kapsamındaki karayolunda
meydana gelen kaza sonucu şehit olduğunun anlaşıldığı, bu durumda 19.01.2011
tarihinde yürürlüğe giren 6099 sayılı Kanun ile 2918 sayılı Karayolları Trafik
Kanununun 110’uncu maddesinde yapılan değişikliğin amir hükmü gereği,
01.07.2014 tarihinde açılan işbu davanın görev ve çözüm yerinin mahkememiz
olmayıp adli yargı olduğu (kaldı ki, zarar doğurucu kaza olayının, Jandarmanın
askeri görevinin yerine getirilmesi sırasında değil, suçun oluşumuna müteakip
faillerin yakalanmasına yönelik adli görevi kapsamında devriye hizmeti sırasında
meydana geldiği anlaşıldığından, bu yönüyle de davaya bakmakla görevli yargı
yerinin adli yargı olacağından Mahkememizin bu durumda da görevli olmadığı)
sonucuna varılmıştır.
- 49 -
Açıklanan nedenlerle;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/1316, K. 2014/1274)
-8ÖZETİ: Asker kişi olma sıfatı sona eren
davacının talebinin, disiplin affından
yararlandırılmayarakyeniden TSK’lerine alınmama işleminin iptali istemi
olduğu, idari işlemin “asker kişiyi
ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği,
davanın görev ve çözüm yerinin Genel
İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili 20.03.2014 tarihinde AYİM’de kayda giren dava
dilekçesinde özetle; Davacının Milli Savunma Bakanlığı Yüksek Disiplin
Kurulu'nun 09 Ocak 2013 tarihli ve Dosya No: MÜT-12-4429-J Karar No:
2013/1 Sayılı kararıyla 657 sayılı Kanunun 125. Maddesi gereğince "devlet
memurluğundan çıkarma disiplin cezası" verilmek suretiyle hakkında, devlet
memurluğundan çıkarılma işlemi gerçekleştirildiği bu işlemin iptali için
AYİM’de açılan davanın 2013/ 862 Gensek numarasıyla devam ettiğini bu
dava devam ederken davacının, 5525 Sayılı "Memurlar ile Diğer Kamu
Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı" hususuna dair Kanuna eklenen
12.07.2013 tarih ve 6495 Sayılı Kanun'un 43. Maddesine ilave edilen Ek-1
Maddesi gereği, disiplin affından yararlanması gerektiği düşüncesiyle, yasal
süre içinde başvurusunu yapıp, 30.10.2013 tarihinde memuriyete geri dönme
talebinde bulunmuşsa da, idare tarafından 26 Kasım 2013 tarihli yazı ile
anılan Kanunun kendisini kapsamadığı cevabı verilerek, reddedilmek
suretiyle olumsuz idari işlem tesis edildiğini, bu hususun kendisine
23.01,2013'de tebliğ edildiğini 22.06.2006 tarih ve 5525 sayılı "memurlar ile
diğer kamu görevlilerin bazı disiplin cezalarının affı" Kanununa 12.07.2013
- 50 -
tarih ve 6495 sayılı Kanunun 43. maddesiyle, 22.6.2006 günlü, 5525 sayılı
Memurlar ile Diğer Kamu Görevlilerinin Bazı Disiplin Cezalarının Affı
Hakkında Kanun'a eklenen ek 1. maddesinin; Birinci fıkrasının "28/2/1997
tarihinden sonra...28/8/1999 tarihli ve 4455 sayılı Memurlar İle Diğer Kamu
Görevlilerinin Disiplin Cezalarının Affı Hakkında Kanun veya bu Kanun
hükümlerinden yararlanmış olanların;" bölümünde, 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununa tabi olarak eşit koşullarda çalışan her yönden
aralarında eşitlik bulunan çalışanlar arasında Zaman dilimi sınırlaması ve
4455 sayılı Kanundan yararlanma koşulu getirilmesi, İkinci fıkrasının
"...1/1/1990 ile...657 sayılı Kanunun 125 inci maddesinin birinci fıkrasının
(A) bendinin (g) alt bendinde yer alan fiili işlediği gerekçesiyle anılan
Kanunun 56 ve 57 nci maddeleri uyarınca disiplin cezası veya olumsuz sicil
almış olmaları nedeniyle..." bölümünde de, yine zaman dilimi sınırlaması
getirilmesi
ve 657
sayılı
Kanunun
125.
Maddesinde
düzenlenen
memuriyetten çıkarmayı gerektiren eylemlerden sadece birinci fıkrasının (A)
bendinin (g) alt bendinde yer alan fiili işlediği gerekçesiyle anılan Kanunun
56 ve 57 nci maddeleri uyarınca disiplin cezası veya olumsuz sicil almış
olmaları koşulunun getirilerek, 125. Maddesindeki diğer eylemleri nedeniyle
haklarında ayırma kararı verilen memurlar arasında eşitsizlik yaratıldığının
görüldüğünü bu nedenle; yukarıda belirtilen Kanun maddelerinin ilgili
cümlelerinin Anayasanın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine aykırı
olup, AYİM tarafından Anayasaya aykırılık iddiamızın ciddi bulunularak
iptali için öncelikle Anayasa Mahkemesine başvurulmasını ve sonucunun da
bekletici mesele yapılmasına disiplin affından yararlandırılması talebinin
reddine ilişkin olumsuz idari işleminin iptaline, 'Vekalet ücreti dahil,
yargılama giderlerinin davalı tarafa bırakılmasına, karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dilekçesi AYİM’de Genel Sekreterliğinin 27.03.2014 gün ve
GENSEK:2014/1218/İd.İşl.Şb. sayılı yazısıyla davanın 60 günlük dava
- 51 -
açma süresi geçirildikten sonra açıldığı gerekçesiyle bu konuda bir karar
verilmek üzere AYİM 2.Dairesine gönderilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157
nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yükse İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20
nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk
ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı
açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü
yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
- 52 -
Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı …..'nın durumu incelendiğinde,
TSK’lerinde; sivil memur olarak görev yapmakta iken, Yüksek Disiplin
Kurulu kararı ile memuriyet görevinden çıkarılan ve bu nedenle asker kişi
olma sıfatı sona eren davacının talebinin, disiplin affından
yararlandırılmayarak yeniden Devlet Memurluğuna yani TSK’lerine
alınmama işleminin iptali istemi olduğu, dolayısıyla davacının dava konusu
olay nedeniyle asker kişi sıfatının bulunmadığı, bu nedenle 1602 sayılı
AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre idari işlemin “asker kişiyi
ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla, davanın görev ve
çözüm yerinin mahkememiz olmayıp Genel İdari Yargı Yeri olduğu
sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
02 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2'nci D. 02.04.2014 E. 2014/593, K. 2014/525)
-9ÖZETİ: Davacıların oğlunun 1982
yılında Ardahan /Çıldır'da sınır dışında
atılan mermi ile vefat ettiği, ölüm
yardımı ödenmesi istemiyle açılan
davada Mehmetcik Vakfı Genel
Müdürlüğünün,
Medeni
Kanun
hükümlerine göre kurulmuş Özel hukuk
tüzel
kişiliği
olması
nedeniyle
uyuşmazlığın çözüm yeri adli yargı
olduğundan davanın görev yönünden
reddine karar verilmiştir.
Davacı vekili; 24.07.2014 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkillerinin çocukları olan ….'nun 10.08.1982
tarihinde Ardahan/Çıldır ilçesinde askerlik hizmeti yaparken Rus askerleri
tarafından sınır dışından atılan mermiyle vefat ettiğini, müvekkillerine ölüm
yardımı yapılması için Mehmetçik Vakfı Genel Müdürlüğüne başvuruda
bulunduklarını, kendilerine 1984 yılında ödeme yapıldığı şeklinde cevap
verildiğini, ancak böyle bir ödemenin olmadığını belirterek, müvekkillerine
şehit olan oğulları nedeniyle ölüm yardımı yapılmaması işleminin iptaline,
yardımın yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM
Genel
Sekreterliğinin
16.10.2014
tarih
ve
Gensek.:2014/3341/İd.Ks. sayılı yazısı ile Dilekçede belirtilen hususun idari
- 53 -
davaya konu yapılmasının mümkün olmaması nedeniyle bu konuda karar
verilmesi için AYİM 2 nci Daire Başkanlığına gönderilmiş, AYİM 2'nci
Daire Başkanlığının 10.09.2014 tarih, 2014/1129 karar sayılı kararıyla dava
dosyasının Dairemize tevdiine karar verilmiştir.
Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; Davacıların oğlu olan
……..’nun Kars/Çıldır 9'uncu Hudut Tabur 4'üncü P. Bölük komutanlığı
emrinde görevli iken, 10.08.1982 tarihinde 154 numaralı hudut taşı Çıldır
bölgesinde devriye hizmetini ifa ederken sınırdan atılan Rus askerlerinin
ateşi sonucu şehit olduğu,davacı vekilinin 28.04.2014 tarihili dilekçesiyle
müvekkillerine ölüm yardımı yapılması için başvuruda bulunduğu,
başvurunun Mehmetçik Vakfı Genel Müdürlüğünün 28.06.2014 tarihli
yazısıyla 1984 yılında davacılara ölüm yardımı yapıldığı gerekçesiyle başka
bir yardımın yapılması mümkün olmadığı şeklinde cevap verilmesi üzerine
iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 157'nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker
kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden
doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi
olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin
asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun
20'nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker
kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının
birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
İdari davalarda taraflardan biri idaredir ve idari davanın konusu da,
idarenin idare hukukundan doğan işlem ve eylemleridir. İdari davaya konu
edilen kamu gücü kullanılarak tesis edilmiş bir işlem olmadığı gibi askeri
hizmete de ilişkin değildir.
Mehmetçik Vakfı, kamu tüzel kişisi olmayıp, Medeni Kanun
Hükümlerine göre kurulmuş özel hukuk tüzel kişisidir. Bu nedenle dava
konusu uyuşmazlığın çözüm yeri idari yargı değil, adli yargı merciidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın Görev Yönünden REDDİNE,
23 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3'üncü D. 23.10.2014 E. 2014/1407, K. 2014/1288)
- 54 -
4. KARAR DÜZELTME
-10ÖZETİ: Kanun'un açık düzenlemesi ve
AYİM Genel Kurulu'nun bağlayıcı
nitelikteki içtihadı karşısında; astsubay
sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin
iptali ve statü dışında geçen sürelere
ilişkin aylıkların hak ediş tarihlerinden
ödeme tarihine kadar işletilecek yasal
faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile
davacı
tarafından
açılan
dava
neticesinde verilen karara karşı davalı
idarece karar düzeltme yoluna gelinerek
bu yolun tüketilmiş olması nedeniyle,
bu kez davacı vekilinin talebine bağlı
olsa bile, sonuçta ikinci kez karar
düzeltme yoluna gidilmesi mümkün
olmadığından, mükerrer karar düzeltme
talebinin incelenmeksizin reddine karar
verilmesi
gerektiği
sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 27.12.2013 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesi'nde, 03.01.2014 tarihinde de Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi'nde kayda geçen karar düzeltme istemini içeren dilekçesinde
özetle; 1602 sayılı Kanun'un 66'ncı maddesinin birinci fıkrasında, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu tarafından verilen
kararlara karşı bir defaya mahsus olmak üzere kararın düzeltilmesi yoluna
gidilebileceği hükmünün yazılı olduğunu, karar düzeltilmesi istemleri
yönünden kanunla getirilmek istenen sınırın, ancak tarafları, konusu ve
hukuki nedeni ya da nedenleri aynı olan kararlar yönünden geçerli
olacağının söylenebileceğini, AYİM Genel Kurulu'nun içtihatların
birleştirilmesine ilişkin 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı
kararının da bu doğrultuda verilmiş bir karar olduğunu, aynı davanın
yargılama süreci içinde geçirdiği merhaleler itibariyle verilen, birbirinden
ayrı ve bağımsız hukuki varlığa sahip bulunan kararlar yönünden aynı
sınırlamanın geçerli olacağının kabul edilmesinin kanunun lafzı ve ruhuyla
bağdaştırılamayacağını, bu nedenle AYİM 1'inci Dairesinin iki kararı da bu
mahiyette olduğundan karar düzeltme taleplerinin esastan incelenmesini
talep ettiklerini, ilk karar olan AYİM 1'inci Dairesinin 21.05.2013 gün ve
2012/1153 Esas, 2013/601 Karar sayılı kararında 1602 sayılı Kanun'un
66'ncı maddesinde sınırlı olarak sayılan hususlara aykırılık bulunmadığını,
kararın esasına etkili olan iddia ve itirazların tümünün gerekçeli olarak
- 55 -
incelendiğini ve sonuca bağlandığını, kararda birbirine aykırı herhangi bir
hüküm bulunmadığını, kararın usul ve yasaya aykırı herhangi bir yönünün de
bulunmadığını, hal böyle iken, sadece mahkeme heyetindeki değişiklikler
sonucu aynı belge ve delillerin bu kez farklı hukuki nedenlere dayalı yoruma
tabi tutularak bambaşka bir karar verilmesinin, idare karşısında vatandaşın
hukuki güvenliği ilkesinin ihlali anlamına geleceğini ve hiçbir hukuk
devletinde bu durumun kabul edilemeyeceğini, gerek ilk kararda gerekse
karar düzeltilmesi taleplerine konu olan ikinci kararda, 1602 sayılı Kanun'un
52'nci maddesi kapsamında taraflarından incelenmeyen bir takım gizli
belgelerin hükme esas alındığını, her ne kadar taraflarından incelenmeyen bu
gizli belgelerin adil yargılanma hakkının unsurlarından biri olan silahların
eşitliği ilkesini ihlal etmiş olsa da, ilk kararda bu nitelikteki belgelerin,
çağdaş hukuk devleti ve evrensel hukuk ilkeleri çerçevesinde irdelenerek
davalı idarenin işlemine esas alınmasının mutlak surette hukuka aykırı
olacağı sonucuna varılarak davanın kabulüne karar verildiğini, aynı
belgelerin bu kez heyetteki vaki değişmeler neticesinde tam tersi bir
yorumla, evrensel hukuk değerleri hilafına davanın reddine karar verildiğini,
bu kararla Anayasa Mahkemesi'nin bireysel başvurulara konu kararlarında
da açık ve net olarak belirttiği üzere adil yarılanma ilkesinin ihlal edildiğini,
hükme esas bu belgelerin taraflarından incelenmeden karar verilmesinin
açıkça hukuka aykırı olduğunu belirterek davalı idarenin karar düzeltilmesi
isteminin kabulü ile davanın reddine dair AYİM 1'inci Dairesinin 12.11.2013
gün ve 2013/1118 Esas, 2013/1082 Karar sayılı kararının düzeltilmesine ve
dava konusu işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 2003
yılında imzaladığı 9 yıllık sözleşmeye istinaden 30.08.2003 tarihinde P.
Astsb. Çvş. nasbedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetleri’nde (Hv.K.K.lığı
bünyesinde) sözleşmeli astsubay statüsünde görev yapmaya başlayan
davacının, 9 yıllık sözleşme süresi sonunda Hv.K.K.lığının 05.06.2012
tarihli ve “2003 Devresi Sözleşmeli Subay ve Astsubayların İşlemleri”
konulu emriyle sözleşmesinin yenilenmemesi ve sözleşmesinin
yenilenmemesine dair bu emrin 25.07.2012 tarihinde davacıya tebliği
üzerine vekili aracılığıyla astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin
iptali ve statü dışında geçen sürelere ilişkin aylıkların hak ediş tarihlerinden
ödeme tarihine kadar işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile
açılan dava neticesinde AYİM 1'inci Dairesinin 21.05.2013 gün ve
2012/1153 Esas, 2013/601 Karar sayılı kararı ile davacı hakkında tesis edilen
astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi hukuka aykırı bulunarak
iptaline ve davacının statü dışında geçirdiği sürelere ilişkin özlük haklarının
hak ediş tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar işleyecek yasal faiziyle
birlikte ödenmesine oyçokluğu ile karar verildiği, bu kararın davacı vekiline
17.06.2013 tarihinde ve davalı idareye de 12.06.2013 tarihinde tebliğini
müteakip davalı idarece 25.06.2013 tarihinde bu karara karşı karar
- 56 -
düzeltilmesi isteminde bulunulması üzerine, AYİM 1'inci Dairesinin
12.11.2013 gün ve 2013/1118 Esas, 2013/1082 Karar sayılı kararı ile davalı
idarenin karar düzeltilmesi isteminin kabulüne ve
davanın reddine
oyçokluğu ile karar verildiği, bu kararın davalı idareye 06.12.2013 tarihinde,
davacı vekiline de 16.12.2013 tarihinde tebliğini müteakip bu karara karşı
davacı vekilince 27.12.2013 tarihinde kayda giren dilekçe ile karar düzeltme
isteminde bulunulduğu anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun, 66’ncı
maddesi; "Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar hakkında bir
defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren onbeş gün
içinde aşağıda yazılı sebepler dolayısiyle kararın düzeltilmesi istenebilir.
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda
karşılanmamış olması;
b) Bir ilamda birbirine aykırı hükümler bulunması;
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması;
Kanunun 45 inci maddesine göre verilen kararların düzeltilmesi işlemi
kabul edilerek davaya yeniden bakılması ve esas hakkında karar verilmesi
halinde de karar düzeltilmesi isteminde bulunulabilir.
Daireler ile Daireler Kurulu, kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri
sürülen sebeplerle bağlıdır." hükmüne,
"Genel Kurulun görevleri" başlıklı 29'uncu maddesi de; "Genel Kurul,
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanının çağrısı üzerine toplanır.
Görevleri şunlardır:
a) (Mülga: 25/12/1981 - 2568/5 md.)
b) Gerektiğinde uyuşmazlık mahkemesine üye seçmek,
c) Yüksek Disiplin Kurulu kararlarına karşı yapılan itirazları
incelemek ve karara bağlamak,
d) Dairelerin veya Daireler Kurulunun kendi kararları veya ayrı ayrı
verdikleri kararlar arasında aykırılık veya uyuşmazlık görüldüğü veyahut
birleştirilmiş içtihatların değiştirilmesi gerekli sayıldığı takdirde,
Başsavcının düşüncesi alındıktan sonra işi incelemek ve gerektiğinde,
içtihadın birleştirilmesi veya değiştirilmesi hakkında karar vermek.
İçtihatların
birleştirilmesi
veya
birleştirilmiş
içtihatların
değiştirilmesi, Başkan, konu ile ilgili daire ve Başsavcı tarafından
istenebilir.
İçtihatları birleştirme kararları gönderildikleri tarihten itibaren 30
gün içinde Resmi Gazete'de yayınlanır.
- 57 -
Bu kararlara Askeri Yüksek İdare Mahkemesi organları ve idare
uymak zorundadır.
e) 91 inci maddede yazılı İçtüzüğü yapmak,
f) Kanunlarda gösterilen diğer görevleri yapmak,
g) 18'inci maddenin 2 nci fıkrasının dördüncü cümlesindeki görevi
yerine getirmek." hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen 1602 sayılı Kanun'un 66’ncı maddesinde, AYİM
Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında “bir defaya
mahsus” olmak üzere karar düzeltme yoluna gidilebileceği belirtilmiş ve
AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar
sayılı içtihadı birleştirme kararında da, özetle; "...Karar düzeltme yoluyla
düzeltilen kararın yeni bir karar, yeni bir ilam olarak kabulü kanun yolunda
fasit bir dairenin doğumuna neden olabileceğinden '' ...Daire ve Daireler
kurulundan verilen kararlar" ibaresine geniş bir yorum getirmek kanun
koyucunun maksadını aşmaktadır. Özellikle kararı tesis edenle karar
düzeltme istemini tetkik eden merci aynı olduğundan ve düzeltme istemi
konusunu aynı mahiyetteki daire veya daireler kurulu kararı teşkil
ettiğinden, düzeltme isteminin kabulü halinde tesis edilen kararı yeni bir
karar olarak değil düzeltilen kararın yerini alan bir karar şeklinde
yorumlayıp değerlendirmek gerekmektedir.1602 sayılı .AS. Yük. İd.Mah. K.
66/2. maddesinde yer alan ''. .. kanunun 45'inci maddesine göre kararların
düzeltilmesi işlemi kabul edilerek davaya yeniden bakılması ve esas
hakkında karar verilmesi halinde de karar düzeltilmesi isteminde
bulunulabilir.'' biçimindeki istisnai hükümde karar düzeltme yoluna bir defa
gelinebileceği ilkesini doğrulamaktadır . " şeklinde gerekçeye yer vermek
suretiyle karar düzeltmeye bir defaya mahsus olmak üzere gelinebileceği
belirtilerek aykırı içtihatların bu yönde birleştirilmesine karar verilmiştir.
1602 sayılı Kanun'un 66’ncı maddesindeki, AYİM Daireleri ve
Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında “bir defaya mahsus” olmak
üzere karar düzeltme yoluna gidilebileceği yönündeki yasal düzenlemesinin,
AYİM Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında davacı
veya davalıdan herhangi biri tarafından karar düzeltilmesi yoluna
başvurulması ve bu talep hakkında karar verilmesinden sonra aynı tarafın
veya diğer tarafın karar düzeltme yoluna başvuramayacağı şeklinde sonuç
doğuracak şekilde yorumlanarak aykırı içtihatların bu yönde birleştirilmesine
dair AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar
sayılı içtihadı birleştirme kararının, 1602 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesi
kapsamında değiştirilmesi için AYİM Genel Kurulu'na başvurulmasının
gerekip gerekmediği hususunda yapılan değerlendirme sonucunda; AYİM
Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı
içtihadı birleştirme kararı gerekçesinde belirtilen hususlar dikkate
- 58 -
alındığında, 1602 sayılı Kanun'un 66’ncı maddesindeki, AYİM Daireleri ve
Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında “bir defaya mahsus” olmak
üzere karar düzeltme yoluna gidilebileceği yönündeki yasal düzenlemesinin,
AYİM Daireleri ve Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında davacı
veya davalıdan herhangi biri tarafından karar düzeltilmesi yoluna
başvurulması ve bu talep hakkında karar verilmesinden sonra aynı tarafın
veya diğer tarafın karar düzeltme yoluna başvuramayacağı şeklinde
yorumlanması gerektiği değerlendirildiğinden ve AYİM Genel Kurulu'nun
07.02.1977 gün ve 1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı içtihadı birleştirme
kararı da bu yönde olduğundan, anılan içtihadı birleştirme kararının
değiştirilmesi için AYİM Genel Kurulu'na başvurulmasına gerek
görülmemiştir.
Kanun'un açık düzenlemesi ve AYİM Genel Kurulu'nun bağlayıcı
nitelikteki yukarıda belirtilen içtihadı karşısında; astsubay sözleşmesinin
yenilenmemesi işleminin iptali ve statü dışında geçen sürelere ilişkin
aylıkların hak ediş tarihlerinden ödeme tarihine kadar işletilecek yasal
faiziyle birlikte ödenmesi istemi ile davacı tarafından açılan dava neticesinde
verilen karara karşı davalı idarece karar düzeltme yoluna gelinerek bu yolun
tüketilmiş olması nedeniyle, bu kez davacı vekilinin talebine bağlı olsa bile,
sonuçta ikinci kez karar düzeltme yoluna gidilmesi mümkün olmadığından,
mükerrer karar düzeltme talebinin incelenmeksizin reddine karar verilmesi
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı vekilinin karar düzeltme isteminin incelenmeksizin REDDİNE,
15 NİSAN 2014 tarihinde Başkan Hâk.Alb.Dr.Celal IŞIKLAR’ın karşı
oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
I. BİRLEŞTİRİLMİŞ İÇTİHAT, ZAMANLA DEĞİŞEN VE
GELİŞEN HÂL VE ŞARTLARA UYGUNLUK GÖSTERMEDİĞİ
TAKDİRDE DEĞİŞTİRİLEBİLİR
Kural olarak, mevcut bir içtihatları birleştirme kararından (İBK) her
ne sebeple ve suretle olursa olsun, -yeni bir içtihatları birleştirme yoluyla
değiştirilmedikçe- kendiliğinden dönülemeyeceğinden bağlayıcılığı devam
eder. Ancak, şartların değişmesi ve farklı bir görüşün yüksek mahkemeyi
kendini kabule zorlaması (Mukbil ÖZYÖRÜK, İdare Hukuku Dersleri,
Ankara 1973, s.177; Ali Cavit ZEYBEK, Yargı İçtihatlarının Hukuk
Kaynağı Olarak Değeri ve Yeri, DD, s.68-69, s.104) veya birleştirme
esnasında öngörülmeyen maddi ve hukuki sakıncaların görülmesi, sosyal
- 59 -
hayatta inanış ve anlayış değişikliklerin ortaya çıkması (Aydın
H.TUNCAY/Orhan ÖZDEŞ/Recep BAŞPINAR, Danıştay'da Yargılama
Usulü, Yüzyıl Boyunca Danıştay, Ankara 1968, s.708) gibi hallerde
birleştirilmiş içtihatların değiştirilebileceği kabul edilmektedir. Zira,
birleştirilmiş içtihatın bağlayıcılığı bir kanundan daha ileri değildir. Daha
açık bir anlatımla, nasıl tüm bağlayıcılığına rağmen, hukuk düzeni ve sosyal
hayattaki gelişmelere göre kanunlara yeni yorumlar getirilebiliyorsa,
birleştirilmiş içtihatlar da ilk tesis edildikleri zaman, zemin ve şartlardan
uzaklaşıldığında farklı ve başka türlü yorumlanabilir.
Danıştay yeni ve farklı kararlar yoluyla mevcut İBK'dan
dönülebileceği yolunda emsal bir uygulama yapmıştır. Bu örnekte, ortada
mevcut ve geçerli bir (27.11.2965 tarihli ve 104/2 sayılı) İBK bulunmasına
rağmen, Danıştay Dava Daireleri Kurulu bunun aksi yönde karar vermiştir
(5.11.1971, 1967/390-390-1971/888). Bunun üzerine, konu İçtihatları
Birleştirme Kuruluna havale edilmiştir. Kurul talebi esastan görüşmüş ve
eski İBK'nın hukuka uygunluğunu vurgulayarak değiştirilmesine gerek
olmadığına karar vermiştir (DİBKK, 26.06.1980, 1973/4-1980/8, DD, S.4041, s.84). Danıştay, aşağıda gösterileceği gibi, karar düzeltmeye ilişkin
hükme rağmen, aksi ve farklı kararlar vermiştir. Yargıtay'ın böyle
durumlarda (ilgili kanun hükmü değişmediği halde) içtihatları birleştirme
usulüne başvurmaktansa doğrudan görüş değişikliği yoluna gittiği
görülmektedir.
II. AYİM UYGULAMASINDA KARAR DÜZELTME YOLUNUN
KAPSAM VE SINIRLARI ZAMANLA GENİŞLETİLMİŞTİR
Öncelikle, karar düzeltmenin; teorik olarak, Türk Hukukuna özgü,
esasen yeni ve müstakil bir dava olmayıp verilmiş bir kararın aynı yargı
yeri/kurul tarafından bir kez daha hukuka uygunluk açısından ve kanunda
belirtilen (AYİM K.m. 66) ve talepte gösterilen sebeplerle sınırlı olmak
üzere gözden geçirilmesi şeklinde bir kanun yolu olduğunun altını çizelim
(Danıştay İBK, 14.03.1952, 52/13-52/86).
Karar düzeltme sebeplerinden usul ve kanuna aykırılık halinin geniş
yorumlaması gerektiği kabul edilmektedir. Bununla beraber, öğretide
belirtildiği üzere, usul ve aykırılık oluşturan halin dilekçede açık ve somut
suretle bilimsel olarak gösterilmesi, usul saptırılması suretiyle temyiz
başvurusuna dönüştürülmemesi lazım gelir. Böyle bir talep ve sebep
olmaksızın, kararın düzeltilmesi, (AYİM K.m.63'te kayıtlanan) kesin hüküm
dokunulmazlığına karşı ağır bir hukuk ihlali teşkil eder (Mukbil
ÖZYÖRÜK, İdare Hukuku Dersleri, Ankara 1973, s.177, s.251).
Bununla beraber, AYİM uygulamasında, ilave son derece mahkemesi
olmasından dolayı, kararın düzeltilmesi yolu, özellikle usul ve kanuna
aykırılık hali yönünden, adeta bir temyiz başvurusu halini almıştır.
- 60 -
Mahkemenin savcılık müessesesi de, her üç dairesi ve daireler kurulu da,
taraflardan birinin önceki iddia ve savunmalarını aynen tekrarlayarak veya
özetleyerek ( genel mahiyette usul ve kanuna aykırılık yönünden) yaptığı
başvurularda, uyuşmazlığı baştan sona gözden geçirmekte; konuyu temyiz
yolu gibi irdelemektedir.
Somut uyuşmazlıkta da, davalı idare savunma dilekçesindeki tüm
iddialarını aynen tekrarlamış; talebi inceleyen heyetin değişmesi sonucu
olarak da karar değişmiştir.
III. AYİM'NİN MEVCUT KARAR DÜZELTME YOLUNA BİR
DEFA BAŞVURULABİLECEĞİNE DAİR 07.02.1977 TARİH VE 1976/21977/2 SAYILI İBK KARARININ GELİŞEN VE DEĞİŞEN ŞARTLARA
GÖRE DEĞİŞTİRİLMESİ GEREKMEKTEDİR
AYİM'nin karar düzelme yoluna bir defa gelinebileceğine ilişkin
mevcut birleştirilmiş içtihatının yeniden yorumlanarak bundan değişik yeni
ve farklı kararlar verilmesini gerektiren şartların ve olguların oluşup
oluşmadığı konusuna gelince;
İlk olarak, söz konusu İBK'nın, AYİM'nin 1973'de faaliyete
geçmesinden hemen sonra ve belli bir istikrara kavuşmamış ilk kararlar
üzerine tesis edildiğini; kırk yıla yakın uygulanmakta olduğunu; 1602 sayılı
AYİM Kanunu'nda 1982 yılında önemli yapısal değişiklikler yapıldığını;
genel idari Yargının 1982 yılında iki dereceli hale gelmesiyle, AYİM'nin
aksine ön şartlardan dolayı verilen kararlara karşı düzeltme yolu yerine
temyiz usulünün getirildiğini; 1982 tarih ve 2577 sayılı İYUK'nun 49'uncu
maddesinde düzenlenen "usul hükümleri ile hukuka aykırılık" sebepleri ile
AYİM Kanunu'nun 66'ncı maddesindeki karar düzeltme sebeplerinin aynı
şekilde ifade edildiğini belirtelim.
İşin özüne gelince, birleştirmeye konu edilen kural AYİM Kanununun
66'ncı maddenin ilk fıkrasında; "…(V) verilen kararlar hakkında, bir defaya
mahsus olmak üzere, … taraflarca; (a,b,c,d) hallerinde kararın düzeltilmesi
istenebilir" şeklindedir.
Görüldüğü gibi, maddede her iki tarafın da 15 gün içinde
Mahkemenin kararlarına karşı kararın düzeltilmesi yoluna gidilebileceği
belirtilirken, bunun, hangi taraf olursa olsun bir kez mi, her iki taraf için ayrı
ayrı birer kere mi, yoksa düzeltilmiş karar da dahil her yeni karar
bakımından bir sefer mi olduğu hükme açık seçik derc edilmemiştir. Bu
yüzdendir ki, AYİM'nin ilk kararlarıyla beraber o tarihte mevcut 3 daire de
birbirinden farklı (toplam da sadece bir tarafın bir defa gelebileceği / Her iki
tarafın ayrı ayrı bir defa gelebileceği// Esaslı aykırılık halinde bir daha
gelinebileceği şeklinde) üç ayrı içtihat ortaya koymuştur. Önemle belirtelim
ki, İBK, henüz istikrar bulmamış bu ilk kararlara dayandığı gibi; 3 ncü
- 61 -
Dairenin esaslı hataların düzeltilmesini sağlayan içtihat birleştirme kapsamı
dışında tutulmuştur. Yani, birleşik içtihat bu hususu kapsamamaktadır.
AYİM'nin bugün geldiği noktada, müessesenin bir temyiz başvurusu
gibi uygulanmasının yanı sıra, düzeltilmiş yeni kararlardaki (gerçekten
"tashihi karar" gerektiren) açık sakatlıkların giderilmesine imkan
vermediğinden, İBK'nın yeni ve değişen şartlara uygun hale getirilmesi
ve/veya esasen 3'üncü Dairenin içtihadı da dikkate alınarak hükmün yeniden
okunması gerekmektedir.
Mevcut İBK.'nın gerekçesindeki argümanlardan ilki, olağanüstü, fakat
sınırlı bir kanun yolu olan karar düzeltmesinin uyuşmazlığın esasına ilişkin
olmasa da ilamın muhtevasından ziyade kendisine yöneldiğine dair Yargıtay
Genel
Kurulunun
görüşüne (YGK,
19.11.1976,
1976/1-1919)
dayanmaktadır. Söz konusu görüşün dayanağı HUMK'ndaki karar düzeltme
yolu yeni medeni usul kanunu olan 2011 tarih ve 6100 sayılı HMK'da
bulunmamaktadır. Kaldı ki, mülga HUMK m.442'de kaldırılıp yeniden
verilen hükmün düzeltilemeyeceğine dair açık bir yasak vaz edildiği ve
medeni yargılama usûlünde diğer tarafın da cevabında düzeltme
isteyebildiği; ancak benzeri bir kurala idari yargıda yer verilmediği de göz
önünde bulundurulmalıdır.
Bundan başka, AYİM Kanunu'na mehaz teşkil eden (ve ilk inceleme
safhasında esasa girilmeksizin verilen kararlara karşı düzeltme yoluna
öngören AYİM Kanunun 45/4 ve 66/2'nci maddelerinin karşılığı olan
hükümleri de içeren) 571 sayılı Danıştay Kanunu kaldırılmıştır. İdari
yargılama usûlünü düzenleyen 2577 sayılı Kanunda ilk inceleme sonunda
verilen kararlara karşı önce düzeltme yolu korunmuş, bilahare (15/4 ve
54/3'üncü maddeler değiştirilerek) temyiz yolu açılmıştır. Böyle olunca,
genel idari yargıda esastan ve nihai olarak verilen kararlara karşı bir defaya
mahsus düzeltme yoluna başvurulabilmesi anlamlı hale gelmektedir. Bu
düzenlemeler karşısında, İBK'nın tesisindeki hukuki durumun sonradan
değiştiği açıktır.
Öte yandan, İBK'nin gerekçesinde belirtilen incelemenin taleple bağlı
ve sınırlı olması, karşı tarafın cevap ve savunmalarının alınması gibi
sebeplerle kanun yoluna müracaattan umulan yararın bu aşamada (yani bir
kez gelinmekle) kesinlikle tahakkuk ettirildiği argümanının tatbikatta
gerçekleşmediği ortadadır. Bir kere, hukuki yararı bulunmadığından karşı
tarafın aynı sebeple düzeltme istemesi hali neredeyse hiç vaki olmamıştır.
İkincisi, karar düzeltme yoluna başvurulduğunda, karşı tarafı
savunmalarında istemle bağlılık gereği sadece cevap verilebilerek, buna
karşılık (mesela yargılama giderlerindeki hüküm yanlışlığı gibi) lehine
iddiaları ileri süremeyecektir. Her hal ve şartta bir kere düzeltmeye
gelinebilmesinin bir sakıncası da, karşı tarafın veya bir başka davalının
- 62 -
başvuruda bulunduğunun ilk tarafın müracaatı karara bağlandıktan sonra
(tebligatta gecikme, cevap vermeme gibi sebeplerle) anlaşılması halinde,
İBK'nın yorumunun meseleyi çözememesidir.
İBK. 'nın gerekçesinde yer alan "düzeltilen kararın yeni bir ilam
olarak kabulünün kanun yolunda fasit bir daireye yol açacağı; özellikle
kararı tesis edenle karar düzeltme istemini tetkik eden mercinin aynı olduğu;
düzeltmenin konusunu aynı mahiyetteki ve düzeltilen kararın teşkil ettiği"
tezlerine gelince; her şeyden önce uyuşmazlığın özündeki usul ve kanuna
aykırılık sebebiyle kararın düzeltilmesi talep edildiğinde, uygulamada
özellikle somut olaydaki gibi heyet değişikliklerinde önceki kararın
tamamen kaldırılıp tamamen farklı mahiyettiki yeni bir karar verildiğinin
altını çizelim. Bunun göstergesi, önceki kararı veren heyetin idari bir
hatasından ötürü değil, irade dışında üye değişikliği sebebiyle kararın tam
aksi istikamette gerçekleşmesidir. Zira, karar düzeltmenin (yeni bir karara
yol açan) yargılamanın yenilenmesi yolundan farkı, kanunda belirtilen
sebeplerin iradi nitelikte olmasıdır. Diğer taraftan, gerek usul ve kanuna
aykırılık sebebiyle verilen yeni karara karşı tekrar düzeltme istenebilmesi,
kararın hukuka uygunluğunu sağlayacağından tercihe şayandır. Kaldı ki,
aynı ve eski karara karşı diğer tarafın da, yeni karara karşı her iki tarafın da
bir kez daha karar düzeltme başvurusu yapabilmesi, kısır döngüye yol
açmaz; tersine süreci etkinleştirir. Aksi düşünce; hem kanun yolundan
güdülen maksatla, hem de Anayasal eşitlik ilkesiyle bağdaşmaz.
Burada, AYİM'nin tamamen yeni kararına karşı hiçbir yargı yoluna
başvurulamamasının, Anayasa'nın 90'ıncı maddesinde 2004 yılında yapılan
değişiklik karşısında artık AİHS'nın 13'üncü maddesinde kayıtlanan "Etkili
bir hukuki başvuru yolu" tanınmasına ilişkin kuralla da bağdaşmadığını
antiparantez belirtelim.
Doktrinde, gerek mülga 521 sayılı Danıştay Kanunu, gerek İYUK
hükümleri bakımından, yeni karara karşı da karar düzeltme yoluna
gidilebileceği savunulmuştur (Kazım YENİCE/ Yüksel ESİN, İdari
Yargılama Usulü, Ankara 1983 s.742-743; Hakkı MÜDERRİSOĞLU,
Danıştay Kanunu, Ankara 1974, s.862).
Danıştay kararlarına bakıldığında; (genel uygulama aksine olmakla
beraber) vaki talebin kabulü ile kaldırılan eski kararın yerine verilen yeni
karara karşı düzeltme (tashihi karar) yoluna başvurulabileceğinin de kabul
edildiği görülmektedir. Örneğin; Danıştay 6.D., 8.2.1993, 1992/3945 1992/239; 6.D., 11.12.1984, 932/3194; 10.D., 9.11.1967, 1584/2563; 6.D.,
18.11.1982, 3016/3809.
AYİM'nin bu husustaki uygulaması ise; 1602 sayılı Kanunun 44 ve
45'inci maddesinde belirtilen dava şartları dışında, esasa girilmeyen
(konusuz kalma, derdestlik, feragat, kabul, duruşmasız karar verme gibi)
- 63 -
durumlarda da, verilen kararların düzeltilmesinin istenebileceği ve bunların
kaldırılması halinde verilen yeni kararlara karşı düzeltme başvurusu
yapılabileceği yolundadır. Örneğin, duruşma istemesine rağmen sehven
duruşma yapılmadan verilen esastan ret kararının bu sebeple düzeltilip
kaldırılması sonucu, duruşmadan sonra verilen iptal kararına karşı düzeltme
yoluna gelinebilmektedir. Bu da, söz konusu birleştirilmiş içtihattan
ayrılınarak, düzeltme yolunun kapsamının genişletildiği anlamına
gelmektedir. Bunlar gibi, işlemin yetki ve şekil unsuru yönünden verilen
iptal kararlarının da düzeltilmesi halinde, (sebep-konu-maksat unsurları
yönünden) verilen yeni kararların da tashihi karar yoluyla incelenmesi
mümkün olmalıdır.
IV. SONUÇ OLARAK, SONRADAN GELİŞEN DURUMLARI
KAPSAMAYAN İÇTİHAT ÖNCELİKLE DEĞİŞTİRİLMELİ; BU
MÜMKÜN OLMADIĞI TAKDİRDE ÖNCEKİ KARARIN TÜMDEN
DEĞİŞMEDİĞİ DURUMLARA ÖZGÜLENMELİDİR
Sonuç olarak, tekemmül etmiş dosyalarda karar düzeltme yoluna (ilk
inceleme konusu dava şartları dışında) bir defa gelinebileceğine ilişkin
içtihatları birleştirme kararının;
A. Usul yönünden;
- AYİM'nin ilk birkaç kararı üzerine tesis edildiğinden sonraki
gelişmeleri tamamen karşılamaması,
- Tesis zamanındaki hal ve şartların değişmiş olmasının yanı sıra diğer
yargılama usullerinden kaldırılmış veya yerine temyiz yolu öngörülmekle,
Anayasal hak arama hakkı yönünden yetersiz kalması,
- Reddedilen düzeltme talebine karşı, gerek aynı tarafın tekrar
başvuruda bulunması, gerek durum lehine olan diğer tarafın bir daha gelmesi
hukuken ve mantıken mümkün olmadığından, kısır döngünün söz konusu
olmaması sebeplerle,
Öncelikle zamanında öngörülmeyen, gelişen ve değişen durumları da
karşılayabilecek şekilde değiştirilmek suretiyle uygulama birliğinin
sağlanması için içtihadın değiştirilmesi için İçtihatları Birleştirme Genel
Kuruluna başvurulmasının gerektiği kanaatindeyim.
B. Esas yönünden ise, yukarıda açıklanan hususlara ilaveten, aynı
zamanda AYİM'nin son derece yüksek mahkeme olmasından kaynaklanan
bir içtihat mahkemesi hakimi kimliğiyle;
- 64 -
- Mahkemenin genel uygulamasında ve özellikle somut uyuşmazlıkta
(karar düzeltme yolunda güdülen maksat ve yararın ötesinde), salt aynı
kurulca bakılmamasından dolayı adeta temyiz gibi inceleme yapılmak
suretiyle, önceki kararın tamamen kaldırılarak yeni bir karar tesis edilmiş
olması,
- Birleşik içtihadın bağlayıcılığının, tesis zamanındaki belli hal ve
şartlara münhasır bulunması, düzeltme yolunun kapsam ve içeriğinin
zamanla genişletilmesi,
-Etkili hukuki başvuruya (AİHS. m. 13) engel olması,
- Kanundaki ve içtihatta yer alan "bir defaya mahsus" kuralının,
öncekini tamamen kaldıran yeni karar bakımından ilk kez kullanılması
karşısında,
Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi, içtihadın tespit ettiği esasın, 3'üncü
Dairenin görüşüne paralel şekilde dar yorumlanması; buna bağlı olarak
talebin esastan kabulünün gerektiğini düşünüyorum. Bu sebeplerle sayın
çoğunluğa katılamadım. 15.4.2014
BAŞKAN
Dr.Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Bilindiği üzere, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, ilk ve son derece bir
yüksek mahkemedir. Kendisinin altında alt derece mahkemesi olmadığından
temyizen inceleme yapamaz. Doğrudan doğruya ilk ve son derece
mahkemesi olarak görev alanındaki davalara bakar. 1602 sayılı Kanun'un
63'üncü maddesinin birinci fıkrasının amir hükmü gereğince AYİM Daireler
ve Daireler Kurulu Kararları kesin olup, bu kararlar aleyhine ancak aynı
Kanun'un 64'üncü maddesinde düzenlenen yargılamanın iadesi yoluna ve
66'ncı maddesinde düzenlenen kararın düzeltmesi yoluna başvurulabilir. Bu
noktada, Kanun'un 66'ncı maddesinin birinci fıkrasının "Daireler ile Daireler
Kurulundan verilen kararlar hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın
tebliği tarihinden itibaren onbeş gün içinde aşağıda yazılı sebepler
dolayısiyle
kararın
düzeltilmesi
istenebilir."
şeklindeki
yasal
düzenlemesindeki "bir defaya mahsus olmak üzere" ibaresine yüklenecek
anlam önem arz etmektedir.
AYİM Daireleri veya Daireler Kurulu tarafından verilmiş bulunan
kesin bir karar ile ilgili olarak davalı veya davacı tarafından veyahut da her
ikisi tarafından aynı anda karar düzeltme isteminde bulunulabilir. Ancak,
- 65 -
dava tümüyle lehine sonuçlanan tarafın karar düzeltme yoluna başvurması
beklenmeyeceğinden, dava aleyhine sonuçlanan tarafın (dava konusu olayda
davalı idarenin) karar düzeltme yoluna başvurmasından ve bu başvurunun
kabul edilip diğer tarafın (dava konusu olayda davacının) aleyhine olacak
şekilde ilk kararın düzeltilmesinden sonra, ilk karar lehine olan (dava konusu
olayda davacı) tarafın, aleyhine olacak şekilde düzeltilen karara karşı karar
düzeltilmesi yoluna başvuru hakkının bulunmadığı şeklindeki bir yorum
hakkaniyete uygun düşmeyecektir. Bununla birlikte, ilk karar aleyhine olan
tarafın (dava konusu olayda davalı idarenin) karar düzeltilmesi isteminin
kabulü ve karşı tarafın (dava konusu olayda davacının) aleyhine olacak
şekilde verilen karar, artık ilk karardan farklı ve yeni bir karar olup, bu karar
da kesindir. Uygulamada da AYİM Daireler Kurulu veya Daireleri
tarafından verilen kararlara karşı karar düzeltme yoluna başvurulduğunda,
eğer karar düzeltilmesi isteminin kabulünün gerektiği değerlendiriliyor ise
dava konusu olayda olduğu gibi öncelikle düzeltilmesi istenilen kararın
kaldırılmasına karar verilmekte, ardından da ilk karardan farklı ve yeni bir
karar verilmektedir. Bu açıdan bakıldığında da; ilk karar lehine olmakla
birlikte karşı tarafın karar düzeltilmesi isteminin kabul edilip, ilk kararın
kaldırılmasını müteakip aleyhine olacak şekilde karar verilen tarafın (dava
konusu olayda davacının), bu yeni karara karşı karar düzeltilmesi yoluna
başvuru hakkının bulunduğu kabul edilmelidir.
Yasa koyucunun, 1602 sayılı Kanun'un 66'ncı maddesinin birinci
fıkrasında yer alan "Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar
hakkında bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliği tarihinden itibaren
onbeş gün içinde aşağıda yazılı sebepler dolayısiyle kararın düzeltilmesi
istenebilir." şeklindeki yasal düzenlemesindeki "bir defaya mahsus olmak
üzere" ibaresine yüklemek istediği anlam; AYİM Daireleri ile Daireler
Kurulundan verilen kararlar hakkında karar düzeltme isteminde bulunan
tarafın, bu talebi hakkında (lehte veya aleyhte) karar verilmesinden sonra
tekrardan karar düzeltilmesi yoluna gelemeyeceği şeklinde kabul edilmelidir.
Belirtilen nedenlerle; AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve
1976/2 Esas, 1977/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının
değiştirilmesinin 1602 sayılı Kanunun 29'uncu maddesinin 2'nci fıkrası
uyarınca Dairemizce AYİM Genel Kurulu'ndan talep edilmesi gerektiği
kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan bu konudaki çoğunluk görüşüne
katılmamakla birlikte; AYİM Genel Kurulu'nun 07.02.1977 gün ve 1976/2
Esas, 1977/2 Karar sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi için
AYİM Genel Kurulu'na başvurulmasına gerek görülmemesi yönündeki
çoğunluk kararı karşısında; AYİM Genel Kurulu'nun İçtihadı Birleştirme
Kararlarına Askeri Yüksek İdare Mahkemesi organları ve idarenin uymak
zorunda olduğu yönündeki 1602 sayılı Kanun'un 29'uncu maddesinin 4'üncü
fıkrası gereğince karar düzeltme isteminin incelenmeksizin reddi yönündeki
sonuç çoğunluk kararına belirttiğim ayrışık gerekçelerle katıldım.15.04.2014
- 66 -
ÜYE
Fikret ERES
Hâk.Alb.
(AYİM 1'inci D. 15.04..2014 E. 2014/382, K. 2014/2014/371)
5. SÜRE
-11-
ÖZETİ: TSK.da Görev Yapamaz”
kararı verilmesini müteakip, raporun
kesinleştiği tarihten itibaren bir
yıllık yasal süre içerisinde ve
herhalde beş yıl içerisinde davalı
idareye müracaat ederek, maddi ve
manevi
tazminat
talebinde
bulunması gerekirken, bu süreyi
geçirdikten sonra yapılan idari
müracaat sonrası, maddi ve manevi
tazminat talebiyle açılan davada süre
aşımı
bulunduğu
sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 28.02.2014 tarihinde AYİM’de kayda giren dava
dilekçesinde özetle; 3’üncü Or.İs.Svş.Tb.K.lığınca 23.12.2011 tarihinde
yayımlanan Haftalık Eğitim Uygulama emri ile Doğu Nizamiye bölgesi sivil
araç otopark yeri zemin dolgu ve düzeltme faaliyetinin Kh.ve Kh. Hiz. Bl.İş.
Makineleri Tk.K.lığına verildiğini, 26.12.2011 tarihinde başlayan faaliyetin
dört gün süre ile devam ettirildiğini, faaliyetin dördüncü günü 29.12.2011
tarihinde sabah içtimasından sonra müvekkilinin tesviye malzemesi taşımaya
başladığını, toplam altı sefer yapıldığını, altıncı seferde getirmiş olduğu
malzemeyi boşaltıp son seferine giderken damperin açılması sonucu Doğu
Nizamiye Tak’ına çarparak kaza geçirdiğini, bu yaralanmadan sonra acil
olarak hastaneye kaldırıldığını, son olarak GATA tarafından 09.08.2012
tarihinde “vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev
Yapamaz” kararı verildiğini, bu rapora istinaden 14.03.2014 tarihinde
TSK.dan terhis edildiğini, mevcut kazadan dolayı müvekkilinin zarara
uğradığını, idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu belirterek,
1.000,00 TL. maddi ve 40.000,00 TL. manevi tazminata hükmedilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 04 Mart 2014 gün ve
GENSEK:2014/910/İda.İşl.Şb. sayılı yazısı ile ilk incelemede, kesin TSK.
- 67 -
Sağlık Raporunun düzenlendiği tarihten itibaren 1 yıl içinde idareye
başvurulmaması yönünden bu konuda bir karar verilmesi istemiyle
Dairemize gönderilmiştir.
Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü
niteliktedir. Davanın her aşamasında dikkate alınması hukuk alanında
tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle davanın süresinde
açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesini Kanununun 44’üncü
maddesinde davanın süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında
davanın esasına girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü
maddesinin birinci fıkrası “idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin
yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir
yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama
başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin
kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden
ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten
itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler”, hükmünü amir
bulunmaktadır.
Aynı Kanunun 45’inci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan
davaların reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Davacının İstihkam Uzman Çavuş olarak 3’üncü Or.İs.Svş.Tb. Kh. Ve
Kh.Hiz.Bl. K.lığında görevli iken, 3’üncü Or.İs.Svş.Tb.K.lığınca 23.12.2011
tarihinde yayımlanan Haftalık Eğitim Uygulama emri ile Doğu Nizamiye
bölgesi sivil araç otopark yeri zemin dolgu ve düzeltme faaliyetiyle
görevlendirildiği, faaliyetin dördüncü günü 29.12.2011 tarihinde altıncı
seferde getirmiş olduğu malzemeyi boşaltıp son seferine giderken damperin
açılması sonucu Doğu Nizamiye Tak’ına çarparak kaza geçirdiği, bu
yaralanmadan sonra acil olarak hastaneye kaldırıldığı, son olarak GATA
tarafından 09.08.2012 tarihinde “vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile
“D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı verildiği, bu raporun
01.10.2012 tarihinde kesinleştiği, bu rapor üzerine davacının 14.03.2013
tarihinde TSK.dan terhis edildiği(ilişiğinin kesildiği), davacının da vekili
aracılığıyla bu rahatsızlığının askerlik hizmeti sırasında oluştuğu sebebiyle
zarara uğradığını beyan ederek, maddi ve manevi tazminatın hüküm altına
alınmasına karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.
- 68 -
Davacının, 1602 sayılı AYİM Kanununun 43’üncü maddesinin amir
hükmü uyarınca hakkında düzenlenen GATA Hastanesi Sağlık Kurulunun
09.08.2012 tarihli (01.10.2012 tarihinde kesinleşen raporu ile "vertabra
füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı
verilmesini müteakip, Mahkememiz içtihatları uyarınca davacı lehine
düşünülerek raporun kesinleştiği 01.10.2012 tarihinden itibaren bir yıllık
yasal süre içerisinde ve her halde beş yıl içerisinde davalı idareye müracaat
ederek, maddi ve manevi tazminat talebinde bulunması gerekirken, bu süreyi
geçirdikten sonra 09.12.2013 tarihli dilekçesiyle idari müracaatı sonrası,
28.02.2014 tarihinde AYİM’de maddi ve manevi tazminat talebiyle açılan
davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
12 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının İstihkam Uzman Çavuş olarak 3’üncü Or.İs.Svş.Tb. Kh. Ve
Kh.Hiz.Bl. K.lığında görevli iken, Doğu Nizamiye bölgesi sivil araç otopark
yeri zemin dolgu ve düzeltme faaliyetiyle görevlendirildiği, faaliyetin
dördüncü günü 29.12.2011 tarihinde altıncı seferde getirmiş olduğu
malzemeyi boşaltıp son seferine giderken damperin açılması sonucu Doğu
Nizamiye Tak’ına çarparak kaza geçirdiği, GATA tarafından 09.08.2012
tarihinde “vertabra füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev
Yapamaz” kararı verildiği, bu raporun 01.10.2012 tarihinde kesinleştiği, bu
rapor üzerine davacının 14.03.2013 tarihinde TSK.dan ilişiğinin kesildiği,
davacının da askeri hizmete ilişkin görev sırasında oluşan rahatsızlığı
sebebiyle TSK’dan ilişiği kesilmesiyle meydana gelen maddi ve manevi
zararının karşılanmasını talep etmektedir.
Davacının, 1602 sayılı AYİM Kanununun 43’üncü maddesinin amir
hükmü uyarınca hakkında düzenlenen GATA Hastanesi Sağlık Kurulunun
09.08.2012 tarihli (01.10.2012 tarihinde kesinleşen raporu ile "vertabra
füzyon ameliyatlısı” teşhisi ile “D/63, F-7, TSK.da Görev Yapamaz” kararı
verilmesini müteakip raporun kesinleştiği 01.10.2012 tarihinden itibaren bir
yıllık yasal süre içerisinde davalı idareye müracaat ederek, maddi ve manevi
tazminat talebinde bulunması gerekirken, bu süreyi geçirdikten sonra
- 69 -
müracaat etmesi nedeniyle açılan işbu davada süre aşımı bulunduğuna karar
verilmiştir.
Oysa sürenin zararın ortaya çıktığı tarihten başlatılma zorunluluğu
vardır. Zarar ortaya çıkmadan istenecek bir tazminat konusu olmayacağından
dava açma hakkı da olmayacaktır. Tazminat istenebilmesinin ilk koşulu bir
zararın varlığıdır. Sözleşmeli uzman çavuş olan davacının yaralanması
dolayısıyla sağlık durumuna ilişkin raporunun onaylanması ile rahatsızlığı
tespit edilmiştir. Ancak henüz tazmini gerekir bir maddi zararı oluşmamıştır.
Zira söz konusu rapora rağmen, idarenin bir tasarrufu ile görevine devam
etmesi mümkündür. Bu nedenle zararın öğrenilme tarihi olarak Silahlı
Kuvvetlerden ilişiğin ve görev aylığının kesildiği tarih esas alınmalıdır.
Kaldı ki, Dairemizce bugüne kadar, bu yönde vermiş olduğu pek çok
karar bulunmaktadır,
Örneğin;
1. “… Mahkememizin yerleşik içtihatlarına göre, T.C.Emekli
Sandığı iştirakçisi olmayan er ve erbaşlar için idari eylemden doğan
zararların öğrenilme ve dolayısıyla dava açma süresinin başlama tarihi
olarak ilgili hakkındaki kesin sağlık kurulu raporunun onaylandığı tarih
kabul edilmektedir.T.C.Emekli Sandığı iştirakçisi olan subay- astsubay,
uzman çavuş ve uzman erbaşlar ile sivil memurlar için ise, zararın
öğrenilme tarihi olarak Silahlı Kuvvetlerden ilişiğin ve görev aylığının
kesildiği tarih esas alınmaktadır…” (AYİM 2’nci Dairesi’nin 30.04.2003
tarih ve 2003/208-366 E.K. sayılı kararı).
2. “… Davacının, zararının doğduğunu öğrendiği GATA K.lığı
Profesörler Kurulunun 11 Ağustos 2003 tarihli raporu uyarınca
sözleşmesinin feshedildiği ve ilişiğinin kesildiği 05 Kasım 2003
tarihinden itibaren bir yıl içerisinde ve en geç 05 Kasım 2004 tarihi
mesai bitimine kadar idareye başvurması ve başvurudan sonra da altmış
günlük yasal süreler içerisinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde davasını
açması gerekirken, bu süreler geçirildikten sonra 08 Mart 2005 tarihinde
idareye başvuruda bulunularak 06 Haziran 2005 tarihinde davanın açıldığı
anlaşıldığından, davada süre aşımı olduğu sonucuna varılmıştır…” (AYİM
2’nci Dairesi’nin 15.06.2005 tarih ve 2005/449-529 E.K. sayılı kararı)
3. “ … Davacının 27.08.2007 tarihinde yaralandığı, yaralanma nedeni
ile hakkında Elazığ Asker Hastanesinin 21.02.2008 tarihinde onaylanan
13.11.2007 tarih ve 859 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile TSK’da görev
yapamaz kararı verilmesi üzerine 26.02.2010 tarihinde sağlık nedeniyle
sözleşmesinin feshedilerek terhis edildiği, olaya ilişkin zararın en geç bu
tarihte öğrenildiği kabul edildiğinde bu tarihten itibaren bir yıl içinde
- 70 -
idari müracaatta bulunulması gerekirken bu tarih geçtikten sonra
26.07.2012 tarihinde idari müracaatta bulunulduğu, …” (AYİM 2’nci
Dairesi’nin 16.01.2013 tarih ve 2013/73-30 E.K.sayılı kararı)
4. “… Davacının 18.10.2009 tarihinde yaralandığı, yaralanma nedeni
ile hakkında Etimesgut Asker Hastanesinin, 29.12.2010 tarihinde onaylanan,
13.10.2010 tarih ve 2559 sayılı Sağlık Kurulu Raporu ile TSK.’da görev
yapamaz kararı verildiği, bu rapora binaen 14.01.2012 tarihinde sağlık
nedeniyle sözleşmesinin feshedilerek TSK.dan ilişiğinin kesildiği, olaya
ilişkin zararı ilişik kesme tarihinde öğrendiği kabul edildiğinde,
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren ve dava açma tarihinde yürürlükte
bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 3’ncü maddesi ve 818
sayılı Borçlar Kanununun dava açma süreleri ile ilgili 60’ncı maddesi gereği
idari müracaat şartı bulunmayan bir yıllık süre içinde, 10.02.2012 tarihinde,
Ankara 9’ncu Asliye Hukuk Mahkemesinde ve anılan mahkemenin
görevsizlik kararının kesinleştiği 10.05.2013 tarihinden itibaren 30 gün
içerisinde (20.05.2013 tarihinde) AYİM’de açılan işbu davada süre aşımı
bulunmadığı kanaatine varılarak, davacı vekilinin karar düzeltme talebinin
kabulü sonucuna varılmıştır…” (AYİM 2’nci Dairesi’nin 11.12.2013 tarih
ve E. 2013/1388 sayılı karar düzeltme isteminin kabulüne ilişkin karar).
Somut olayda da, davacının 14.03.2013 tarihinde TSK.dan ilişiğinin
kesildiği, olaya ilişkin zararının ilişik kesme tarihinde öğrendiği kabul
edildiğinde, 09.12.2013 tarihinde yapılan zorunlu idari müracaatın 1602
sayılı AYİM Kanununun 43’üncü maddesi kapsamında bir yıl içinde
yapılmış olduğunun kabul edilmesi gerektiği, söz konusu müracaata zımni
olarak ret cevabı verilmesi üzerine 28.02.2014 tarihinde açılan işbu davada
süre aşımı bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, davanın esastan
görülmesi gerekirken, süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi şeklinde
gerçekleşen Sayın Çoğunluk Kararına katılamadık. 12.03.2014
ÜYE
ÜYE
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Alb.
Abdurrahman BEŞİROĞLU
Hâk.Alb.
(AYİM 2'nci D. 12.03.2014 E. 2014/430, K. 2014/340)
- 71 -
-12-
ÖZETİ: Askerliğe elverişli değildir.
raporunun onay tarihi itibariyle zararın
kesin bir biçimde öğrenilmiş olması
nedeniyle sonradan bu kesinliği teyid
eder
mahiyetteki
yeni
birtakım
işlemlerin yapılmış ve/veya muhatabına
bildirilmiş olmasının başvuru süresini
ve dolayısıyla dava açma süresini
etkilemeyeceği,
Davacı vekili, 27.08.2014 tarihinde Van Nöbetçi İdare Mahkemesinde,
02.09.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
müvekkilinin 19.11.2012 tarihinde zorunlu askerlik hizmeti nedeniyle silah
altına alındığını, görev yaptığı sırada kasık ağrısı ve baş ağrısı şikayetleri ile
Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiğini, kasık fıtığı tanısı ile Hakkari
Devlet Hastanesine sevk edildiğini, burada 23.09.2013 tarihinde ameliyat
edilerek 45 günlük hava değişim izni verildiği, izinden dönmesi sonrası baş
ağrısı şikayetlerinin devam etmesi üzerine Hakkari Asker Hastanesine sevk
edildiğini, burada yapılan tetkikler neticesinde 13.11.2013 tarihli rapor ile
askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, bu raporun 16.10.2014
tarihinde onaylanarak kesinleştiğini, müvekkilinin 13.11.2013 tarihi
itibariyle terhis edildiğini, müvekkilinin maddi ve manevi tazminat istemi ile
davalı idareye müracaat ettiğini, dilekçesinin 19.06.2014 tarihinde davalı
idareye tebliğ edilmesine rağmen olumlu ya da olumsuz bir yanıt
verilmediğini belirterek; çocukken meydana gelen kaza sonucunda ortaya
çıkan rahatsızlığı sebebiyle askerliğe elverişsiz durumda olan müvekkilinin
bu durumunun askere sevki sırasında yapılan muayenede belirlenmesi
gerekirken askere sevk edilmesi, askere alınması sırasında yapılan doktor
muayenesi ve daha sonra sevk edildiği birliğinde rahatsızlığını beyan
etmesine rağmen gereği gibi muayene edilmemesi sonucu askerliğe
elverişsizlik halinin bir yıl sonra saptanması karşısında davacının bu nedenle
uğradığı zararın, askere alma ve alım sırasında verilen sağlık hizmetinin iyi
işlememesinden kaynaklanan ağır hizmet kusuru nedeniyle oluşan zararının
davalı idarece karşılanması gerektiğinden bahisle, davacının zararlarının
karşılığı olarak, 1.000 TL. maddi ve 30.000 manevi tazminatın askere
alınacak olması sebebi ile işinden ayrılmak zorunda kaldığı 17.08.2012
tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar
verilmesini ve yargılamanın adli yardımlı görülmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 12.092.2014 tarihli ve
GENSEK:2014/3782/İda. İşl.Md. sayılı yazısı ile “adli yardım istemi”
hakkında bir karar verilmek ve adli yardım kabul edildiği takdirde de noksan
işlem konusunda da bir karar verilmek üzere Dairemize gönderilmiştir.
- 72 -
Dairemizce davacının adli yardım istemi görüşülmüş ve adli yardım
talebi kabul edilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
süresinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına girilmeden
incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira dava açma süresi kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca
öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Davanın konusunu, davacının askere alındığı tarihte askerliğe elverişsiz
olacak derecede rahatsız olmasına rağmen gerekli muayenenin iyi
yapılmadan askere alınması işleminden kaynaklanan bir tam yargı davası
teşkil etmektedir.
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 42. maddesine
göre; “İlgililer, haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askerî Yüksek
İdare Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam
yargı davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu
davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına
başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası
sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde
tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35. madde uyarınca
idareye başvurma hakları saklıdır.”
1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40. maddesine
göre; Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren 60 gün olup; aynı Kanunun
İhtiyari Müracaat başlıklı 35/a maddesi uyarınca da; kesin işlem yapmaya
yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde (yani 60
gün içinde) istenebilir. Bu müracaatın yapılması işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur. 60 gün içinde idarece cevap verilmezse istek
reddedilmiş sayılır. İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve
müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de hesaba katılır.
Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde;
19.11.2012 tarihinde Çaldıran Askerlik Şubesi Başkanlığınca askere sevk
edilen davacının askerlik hizmeti sırasında “baş ağrısı” şikayetleri ile
11.11.2013 tarihinde Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiği, burada
yapılan tetkikler sonrasında
aynı hastanece düzenlenen 13.11.2013 tarih
ve 190 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sol frontal ensefalomalazi, sol frontal
- 73 -
kraniektomi defekti” tanısı ile hakkında “B-14 F/3 askerliğe elverişli
değildir, savaşta sefer görev emri alır” kararı verildiği, bu raporun
16.01.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiği, davacı vekili tarafından
17.06.2014 tarihinde postaya verilen dilekçe ile “idarenin hizmet kusuru
nedeni ile askere alınmaması gerekirken askere alınan ve bir süre askerlik
hizmeti yaptıran müvekkilinin zararlarının karşılığı olarak 50.000 maddi ve
100.000 manevi tazminat ödenmesinin” talep edildiği, bu dilekçenin
19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine rağmen davalı idarece
bu müracaata yasal 60 günlük süre içerisinde cevap verilmediği, bunun
üzerine davacı vekili tarafından 27.08.2014 tarihinde işbu davanın açıldığı
anlaşılmakla; Mahkememizin yerleşik içtihatlarında da benimsendiği üzere
davacının “askerliğe elverişli değildir” raporu üzerine 13.11.2013 tarihinde
askerliğe elverişsiz olduğunu ve bundan kaynaklı zararını öğrendiği,
davacının lehine yorum yapılarak zarardan raporun onay tarihi itibariyle
haberdar olduğunun kabulünün gerektiği, zararın rapor onay tarihinde kesin
bir biçimde öğrenilmiş olması sebebi ile sonradan bu kesinliği teyid eder
mahiyetteki yeni birtakım işlemlerin yapılmış ve/veya muhatabına
bildirilmiş olmasının başvuru süresini ve dolayısıyla dava açma süresini
etkilemeyeceği, bu nedenlerle raporun onay tarihi olan 16.01.2014 tarihinden
itibaren 60 günlük yasal süre içinde doğrudan dava açılması veya ihtiyari
müracaatta bulunulması üzerine ihtiyari müracaat tarihine kadar geçen dava
süresi de dikkate alınarak dava açma süresi içerisinde iş bu davanın açılması
gerekirken; davacının, askerliğe elverişsizlik raporunun onaylandığı
16.01.2014 tarihinden itibaren 60 günlük yasal süreyi geçirdikten sonra,
17.06.2014 tarihinde postaya verilerek 19.06.2014 tarihinde idare kaydına
giren dilekçe ile davalı Milli Savunma Bakanlığına müracaatta bulunduğu
davalı idarece bu müracaata herhangi bir cevap verilmemesi üzerine
27.08.2014 tarihinde işbu davayı açtığı, böylelikle rapor onay tarihinden
itibaren işlemeye başlayan 60 günlük dava açma veya ihtiyari müracaatta
bulunma süresini geçirmiş olduğu ve işbu davanın 1602 sayılı AYİM
Kanununun 42 ve 35. maddelerinde ön görülen 60 günlük dava açma süresi
içinde yapılmadığı anlaşılmış ve süre aşımı yönünden reddine karar
verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Adli yardım isteminin 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun 56’ncı ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 334’üncü
maddeleri uyarınca, KABULÜNE,
2. Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
17 EYLÜL 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 74 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı ….’nin askerlik hizmeti sırasında “baş ağrısı” şikayetleri ile
11.11.2013 tarihinde Hakkari Asker Hastanesine müracaat ettiği, burada
yapılan tetkikler sonrasında aynı hastanece düzenlenen 13.11.2013 tarih ve
190 sayılı sağlık kurulu raporu ile “sol frontal ensefalomalazi, sol frontal
kraniektomi defekti” tanısı ile hakkında “B-14 F/3 askerliğe elverişli
değildir, savaşta sefer görev emri alır” kararı verildiği, bu raporun
16.01.2014 tarihinde onaylanarak kesinleştiği ancak bu raporun davacıya
tebliğ edilip edilmediği hususunun dosya kapsamından anlaşılamadığı,
askere sevk sırasında da askerliğe elverişli olmadığı halde mevzuata aykırı
olarak askere alınması işlemi dolayısıyla maddi ve manevi zararlarının
oluştuğu iddiası ile zararlarının tazmini istemiyle davacı vekilince
17.06.2014 tarihinde postaya verilen dilekçe davalı idareye müracaat
edildiği, bu dilekçenin 19.06.2014 tarihinde davalı idareye tebliğ edilmesine
rağmen davalı idarece bu müracaata yasal 60 günlük süre içerisinde cevap
verilmediği, bunun üzerine davacı vekili tarafından 27.08.2014 tarihinde
işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının maddi ve manevi tazminatlara ilişkin istemleri, Dairemizin
işbu kararı ile süre aşımı yönünden reddedilmiş, Sayın Çoğunlukça verilen
söz konusu karara tarafımızca iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;
Anayasanın 40’ıncı maddesi “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri
ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının
sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
(Ek fıkra: 03/10/2001 - 4709 S.K./16. md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili
kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini
belirtmek zorundadır.
Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu
uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu
olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmüne amir olup,
Yine Anayasa’nın 125’nci maddesinde “ İdarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolu açıktır. (Ek hükümler: 13/08/1999 - 4446/2 md.)
… İdari işlemlere karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden
başlar.” hükmü amir kılınmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 42’nci maddesinde ise; “İlgililer,
haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde doğrudan doğruya tam yargı davası veya iptal ve tam yargı
davaları ile birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu
davanın karara bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına
- 75 -
başvurulması halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası
sebebiyle doğan zararlardan dolayı, icra tarihinden itibaren altmış gün içinde
tam yargı davası açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 inci madde uyarınca
idareye başvurma hakları saklıdır.” hükmünü amirdir.
Öte yandan dava konusu işlemle ilgili olarak, MSY:70-1-C Asker
alma Yönergesi’nin 3’üncü Bölüm “Muvazzaflık döneminde Sağlık
İşlemleri” balıklı 4’üncü maddesinin “d” Fıkrasında ; “Askerlik hizmeti
sırasında haklarında "Askerliğe Elverişli Değildir" kararı verilen erbaş ve
erler, ön raporlarına istinaden birliklerince izinli sayılırlar ve
raporlarının onaylanmasını beklemek üzere bu hastaneler tarafından askerlik
şubeleri emrine taburcu edilirler. Ayrıca bu durum asker hastaneleri
tarafından birlik ve kurumlarına da bildirilir. Birlik ve kurumlar bunlar
hakkında "Hizmet Durum Çizelgesi" düzenleyerek şahsi dosyası ve varsa
üstün hizmet belgesi ile birlikte askerlik şubesine resmi taahhütlü olarak
gönderirler. Raporun onaydan gelmesini müteakip bu çizelgedeki bilgiler
esas alınarak askerlik şubelerince sağlık kurulu karar tarihi itibariyle
terhisleri yapılır ve kayıtları kapatılır. Bunlar için düzenlenen terhis
belgesinin "Terhis Edildiği Birlik veya Kurum" hanesine yükümlünün
askerlik hizmetlerini yaptığı birlik ve kurum adı yazılır. Terhis çizelgesinin
diyecekler hanesine gerekli açıklama yapılır. Düzenlenen 4 nüsha terhis
belgesinin bir nüshası birliğine gönderilir. Bir nüsha terhis belgesi ile
onaylı bir suret "Askerliğe Elverişli Değildir" sağlık raporu ve varsa
üstün hizmet belgesi resmi taahhütlü posta ile yükümlünün adresine
gönderilir. Diğer nüshalarına 2’nci bölüm 6'ncı kısımda açıklandığı şekilde
işlem yapılır. Ancak, raporu onaylanmayanlar ile usulsüz veya sahte rapor
aldıkları tespit edilenlerin terhis işlem ve belgeleri iptal edilerek, noksan
hizmetleri tamamlattırılır. Ayrıca usulsüz veya sahte rapor aldıkları tespit
edilenler hakkında suç dosyası tanzim edilerek, askerlik şubelerinin adlî
yönden bağlı olduğu nezdinde askerî mahkeme bulunan komutanlığa suç
duyurusunda bulunulur ve durum GİZLİ gizlilik dereceli yazı ile Askeralma
Dairesi Başkanlığına bildirilir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Açıklanan Anayasa ve yasa hükümleri çerçevesinde; idarenin
işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını
ve sürelerini belirtmek zorunda olduğu, idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, İdari işlemlere karşı açılacak
davalarda sürenin, yazılı bildirim tarihinden başladığı ve bunun da bildirim
tarihinde itibaren 60 gün olduğu anlaşılmaktadır.
Gerek öğretide gerekse, yargı içtihatlarında dava açma süresi hak
düşürücü süre olarak kabul edilmekte ve kamu düzeni ile ilgili olması
nedeniyle de davanın her aşamasında resen dikkate alınmaktadır. Ancak
dava açma hakkı, hak arama özgürlüğünün en önemli unsurundan biri
olduğundan mümkün olduğunca dava açılabilmesi yönünde yorum
- 76 -
yapılmalıdır. Bu bağlamda, idari işlemler dolayısıyla hakları muhtel
olanların da dava açmalarını kolaylaştıracak şekilde sürenin başlangıcını
yorumlamanın hukuk devletine uygun bir anlayış olacağı düşünülmektedir.
Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya dönüldüğünde,
Bu kapsamda idari işlemlerden doğan vücut bütünlüğüne (ruhsal ve
fiziksel) yönelik zararlarda idareye zorunlu başvuru süresinin raporların
kesinleştiği tarihten değil, ilgili personele tebliğ tarihinden başlatmanın
hakkaniyete daha uygun olacağı değerlendirilmiştir. Kesinleşen bu rapor
davacıya tebliğ edilmediğinden davacının raporun hangi tarihte onanarak
kesinleştiğini bilebilmesi mümkün değildir. Davacının kendi inisiyatifi ve
bilgisi dışında gelişen bir idari işlem olan sağlık kurul raporunun
onaylanarak kesinleşmesi işleminden bilgisi varmış gibi değerlendirme
yapılarak bu tarih itibarıyla idari işlemden zarara uğradığını öğrendiğinin
kabul edilerek, sürenin bu tarihten itibaren başlatılması hukuka uyarlı
değildir. Öyle ki, “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya
sınıfı görevini yapamaz” şeklindeki ön raporlarda karar bulunmasına
rağmen, o kararın gerekçesi ve içeriği bulunmamaktadır. Bu durumda
personel hakkında hangi gerekçe ile “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da
görev yapamaz veya sınıfı görevini yapamaz” raporu verildiği,
rahatsızlığının bünyesel mi, yoksa askerlik hizmetinin sebep ve tesirinden mi
kaynaklandığı, ya da askerlik hizmetinin mevcut rahatsızlığının
tetiklenmesinde veya ilerlemesinde etkili olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
Ancak bu gibi durumlarda, yani personelin idarenin işlemleri dolayısıyla
maruz kaldığı zarardan haberi olmadığında tazmin talebinde bulunması
beklenemez, bir şekilde öğrendiğinde de süreyi geçirmiş olacağından hak
kaybı ile karşı karşıya kalması muhtemel olacaktır. Açıklanan şekilde
mağduriyetlerin olmaması ve personelin hak kaybına uğramaması için
idareye müracaat süresini raporun kesinleşme tarihinden başlatmanın hukuka
uyarlı olmayacağı değerlendirilmektedir.
Bir an için davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin raporun
tanzim tarihi olan 13.11.2013 tarihinde “askerliğe elverişli olmadığını”
dolayısıyla bu tarih itibarıyla idari işlemden doğan zararı öğrendiği
düşünülse de; “askerliğe elverişsizlik ya da TSK’da görev yapamaz veya
sınıfı görevini yapamaz” raporları TSK Personelinin Sağlık Muayene
Yönergesi (MY 33-2B)’ne göre onay makamlarınca onaylanmadıkları sürece
kesinleşmediğinden, haklarında anılan kararlı ön raporlar düzenlenen
personel, rapor kesinleşinceye kadar her zaman yeniden muayeneye ve
kontrole çağrılabilir ve bunun sonucunda da “Askerliğe elverişlidir, ya da
Sınıfı Görevini Yapar “ şeklinde sağlam raporları düzenlendiğinde ortada
tazmini gerekir bir zarar kalmayacağından, bu hususta idareye müracaat
etmenin ya da idarenin sessiz kalması üzerine dava açmanın da bir anlamı
kalmayacaktır. Bu tarihli rapor kesinleşmediğinden davalı idarenin bu rapora
- 77 -
itiraz ederek davacıyı kontrol muayenesine gönderme hakkı bulunduğundan,
rapor onaylanarak kesinleşmeden önce sürenin başlatılmaması da doğru bir
uygulamadır.
Hukuka uygun davranan çağdaş bir devletin yapması gereken şey
kesinleşen raporun davacıya tebliğ edilerek, dava açma süresinin kesinleşen
raporun tebliğ tarihinden itibaren başlatılmasıdır. Zira, T.C. Anayasasının
40’ncı maddesi’nde; “Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen
herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını
isteme hakkına sahiptir.” hükmü amir kılınmıştır.
Bu değerlendirme kapsamında işlemden doğan tam yargı davasına
konu olan olayda, davacının askerliğe elverişli olmadığına ilişkin kesinleşen
sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ edilip edilmediğinin dosyadaki
mevcut belgelerden anlaşılamadığı, bu durumda öncelikle bu hususun
araştırılarak davanın süresinde açılıp açılmadığına karar verilmesi gerektiği,
ancak dosyadaki belgelere göre karar verilecek olursa, aksi bir belge
olmadığından kesinleşen sağlık kurulu raporunun davacıya tebliğ
edilmediğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda davacı vekilinin
16.06.2014 tarihli dilekçe ile idareye yapmış olduğu ihtiyari müracaat
tarihinin zararın öğrenilme tarihi olarak kabul edilip, dava açma süresinin bu
tarihten başlatılması gerektiği, davacı vekilinin ihtiyari müracaatının
19.06.2014 tarihinde davalı idareye ulaştığı böylelikle idarenin cevap verme
süresinin 18.08.2014 tarihinde dolması ve davacının da bu tarihten itibaren
olmak üzere 60 gün içinde davayı açması gerektiği anlaşılmakla, anılan
tarihten önce 27.08.2014 tarihinde açılan iş bu davada süre aşımı
bulunmadığı ve davanın esastan incelenerek karara bağlanması gerektiği
kanaatinde olduğumuzdan aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne
katılamamaktayız.17.09.2014
ÜYE
ÜYE
Bahadır GÜNDOĞDU
Dz.Kur.Alb
Abdurrahman BEŞİROĞLU
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 17.09.2014 E. 2014/1432, K. 2014/1262)
-13ÖZETİ: Davacının zararını terhis
tarihi itibariyle öğrenmiş olduğu, tanı
ve gözdeki bozulmanın derecesini
ortaya koyan ikinci raporun terhisten
hemen sonra başvurulması halinde de
düzenlenecek olması nedeniyle zararın
öğrenilmesine ve dava açma süresine
bir etkisinin bulunmadığı,
- 78 -
Davacı vekili, 06.11.2013 tarihinde İstanbul Anadolu Yakası Hukuk
Mahkemesinde, 11.11.2013 tarihinde AYİM’de kayda giren dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Şırnak/Beytüşşebab 5.J.Komd.Tb.K.lığı
emrinde askerlik hizmetini yerine getirmekte iken 21.05.2008 tarihinde BTÖ
mensupları ile girilen silahlı çatışmada sol gözünden yaralandığını, bu
yaralanma nedeniyle uzun süre tedavi görmesine rağmen tam
iyileşemediğini, gözünde kalıcı görme kaybı oluştuğunu, keza askerlik
hizmeti sırasında yaşadığı terör olayları nedeniyle ruhsal sağlığının da
bozulduğunu, söz konusu rahatsızlıklardan dolayı çalışma gücünü kısmen
kaybettiğini ve hakkında askerliğe elverişsizlik kararı verildiğini,
müvekkilinin bu suretle uğradığı maddi ve manevi zararların tazmin
edilmesine dair müracaatlarının davalı idarece cevap verilmemek suretiyle
reddedildiğini ileri sürerek, müvekkiline olay tarihinden itibaren
hesaplanacak yasal faiziyle birlikte 10.000-TL maddi, 100.000-TL manevi
tazminat ödenmesine karar verilmesini adli yardım istemli olarak talep ve
dava etmiştir.
Davacının adli yardım istemi AYİM 2’nci Dairesinin 04.12.2013 tarih
ve 2013/1622 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacı J.Kom.Onb. ……..’ın Beytüşşebap Tak.J.Kom.Alay Komutanlığı
emrinde askerlik hizmetini yaptığı esnada 21.05.2008 tarihinde Yıldıztepe
bölgesinde bölücü terör örgütü mensuplarına yönelik operasyon sırasında
terör örgütü mensuplarınca düzenlenen saldırıda sol gözünden yaralandığı,
Diyarbakır Asker Hastanesinde yapılan ilk muayenenin ardından sevk
edildiği GATA’da 23.05.2008-10.06.2008 tarihleri arasında yatırılarak
yapılan muayene ve tedavisi 10.06.2008 gün ve 338 sayılı sağlık kurulu
raporu ile sol göz penetran yaralanma + primer sütürasyon + lens
aspirasyonu + giz implantasyonu + PPV+YC çıkarımı + propan gaz
injeksiyonu ameliyatlısı tanısıyla SMK 1 ay hava değiminin uygun
görüldüğü, hava değişimi süresi sonunda aynı tanılarla, aynı Hastane sağlık
kurulunun 08.07.2008 gün ve 412 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay, 25.08.2008
gün ve 487 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay hava değişiminin ardından GATA
sağlık kurulunun 15.10.2008 gün ve 4352 sayılı raporuyla, sol göz perforan
yaralanma sekeli + vitrektomi + lensoktomi + giz implantasyonu eski
ameliyatlısı tanısıyla askerliğe elverişli olduğuna, komando olamayacağına,
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğe göre 4 ay iş
ve gücüne engel teşkil edecek arıza niteliğinde olduğuna karar verildiği,
davacının 28.12.2008 tarihinde askerlik süresini tamamlayarak terhis
edildiği, davacının 16.10.2008 ve 07.11.2008 tarihli dilekçeler ile tedavi
sürecinin sonlandığını belirterek nakdi tazminat ödenmesi talebi üzerine
31.01.2009 tarihinde davacıya 10.105,00 TL nakdi tazminat ödendiği,
Kağıthane Askerlik Şubesi Başkanlığının 17.10.2010 tarihli yazısı ile sevk
- 79 -
edilmesi üzerine İstanbul Kasımpaşa Asker Hastanesi sağlık kurulunun
24.12.2010 gün 6931 sayılı raporu ile “sol göz perforan yaralanma eski
ameliyatlısı, afaki” tanısıyla SMK 1 yıl sevk geciktirmesi kararı verildiği,
Halıcıoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığının 02.04.2013 tarihli yazısı ile sevk
edilmesi üzerine İstanbul Kasımpaşa Asker Hastanesi sağlık kurulunun
08.04.2013 gün 2510 sayılı raporu ile “afaki, sol göz afaki, göziçi lens
desantralizasyonu” tanısıyla “1.Hastanın hali hazır durumu ile askerliğe
elverişlilik durumuna karar verilememiştir. Bu kararın verilebilmesi için
intravitreal konumda olan göz içi lensin çıkarılıp sekonder operason olması
gerekmektedir. 2. Hastalık ve arızanın askerlik hizmetinin sebep ve tesiriyle
meydana gelip gelmediğine karar verilememiştir.” kararının verildiği,
Beyoğlu Askerlik Şubesi Başkanlığının 26.04.2013 tarihli yazısı ile sevk
edilmesi üzerine GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi sağlık kurulunun
15.05.2013 gün 5511 sayılı raporu ile “afaki, sol göz afaki, kornea skar ve
opasiteleri, diğer” tanısıyla “Askerliğe elverişli değildir. Mevcut şikayeti
askerliğin sebep ve tesiriyle meydana gelmiştir.” kararının verildiği, davacı
vekilinin 29.07.2013 tarihinde davalı idareye müracaat ederek tazminat
isteminde bulunduğu, ancak bu istemin cevapsız bırakılarak zımnen
reddedildiği, davacının 13.09.2013 tarihinde müracaat etmesi üzerine
İstanbul Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 16.09.2013
tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunda, davacının gözündeki rahatsızlık
nedeniyle %15, psikiyatrik rahatsızlık nedeniyle %30 olmak üzere % 41
oranında özürlü olduğunun belirtildiği, 06.11.2013 tarihinde İstanbul
Anadolu Yakası Hukuk Mahkemesinde, 11.11.2013 tarihinde AYİM’de
kayda giren davacı vekilinin dilekçesiyle ile iş bu davanın açılmış olduğu,
davacı vekilinin 02.12.2013 tarihli dilekçe ile müracaat etmesi üzerine SGK
tarafından davacıya 01.04.2014 tarihinden geçerli olmak üzere 1.807,73 TL
vazife maluliyeti aylığı bağlandığı anlaşılmıştır.
Dava açma süresi kamu düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında
dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir zorunluluktur.
Bu nedenle Kurulumuzca davanın süresi içerisinde açılıp açılmadığı hususu
incelenmiştir.
1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası
açılması” başlığını taşıyan 43/1 nci maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal
edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce,
bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri
tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde
yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri
lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki
işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu
sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası
açabilirler” hükmünü amirdir.
- 80 -
1602 Sayılı AYİM Kanununun 45 nci maddesinin (A) bendinde ise,
süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Davacının askerlik hizmetini yerine getirdiği dönemde 21.05.2008
tarihinde terör örgütü mensuplarınca düzenlenen saldırıda yaralandığı,
Diyarbakır Asker Hastanesinde yapılan ilk muayenenin ardından sevk
edildiği GATA’da 23.05.2008-10.06.2008 tarihleri arasında yatırılarak
yapılan muayene ve tedavisi 10.06.2008 gün ve 338 sayılı sağlık kurulu
raporu ile sol göz penetran yaralanma + primer sütürasyon + lens
aspirasyonu + giz implantasyonu + PPV+YC çıkarımı + propan gaz
injeksiyonu ameliyatlısı tanısıyla SMK 1 ay hava değiminin uygun
görüldüğü, hava değişimi süresi sonunda aynı tanılarla, aynı Hastane sağlık
kurulunun 08.07.2008 gün ve 412 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay, 25.08.2008
gün ve 487 sayılı raporuyla SMK 1,5 ay hava değişiminin ardından GATA
sağlık kurulunun 15.10.2008 gün ve 4352 sayılı raporuyla, sol göz perforan
yaralanma sekeli + vitrektomi + lensoktomi + giz implantasyonu eski
ameliyatlısı tanısıyla askerliğe elverişli olduğuna, komando olamayacağına,
Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki Yönetmeliğe göre 4 ay iş
ve gücüne engel teşkil edecek arıza niteliğinde olduğuna karar verildiği,
davacının 28.12.2008 tarihinde askerlik süresini tamamlayarak terhis
edildiği, bu durumda davacının zarara neden olan eylemleri ve zararı
içerisinde rahatsızlığın nedenlerine ve sonuçlarına ilişkin yeterli açıklamalar
bulunan 15.10.2008 tarihli rapor tarihinde veya lehine kabulle terhis tarihi
olan 28.12.2008 tarihinde öğrenmesi nedeniyle bu tarihten itibaren bir yıl
içinde içerisinde davalı idareye müracaatla haklarının yerine getirilmesini
istemesi gerekirken, bir yıllık süreyi geçirdikten sonra ilk olarak 29.07.2013
tarihinde davalı idareye müracaatı müteakip, sonrasında 06.11.2013
tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu, Kasımpaşa Asker Hastanesi
sağlık kurulunun 24.12.2010 gün 6931 sayılı, 08.04.2013 gün 2510 sayılı,
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi sağlık kurulunun 15.05.2013 gün 5511
sayılı raporları ile Göztepe Eğitim ve Araştırma Hastanesince düzenlenen
16.09.2013 tarihli Engelli Sağlık Kurulu raporunki tanı ve gözdeki
bozulmanın derecesi, terhis tarihinden sonra müracaat edilmesi halinde de
düzenlenecek olması da dikkate alınarak maddi ve manevi tazminat istemli
bir tam yargı davası açılması bakımından zararın öğrenilmesine ve dava
açma süresine bir etkisinin bulunmadığı, anılan raporun davacının vazife
malulü olarak kabul edilip edilmemesinin değerlendirilmesinde etkisinin
olabileceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
02 TEMMUZ 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 81 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı terhisli Onb. …..hakkında GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi sağlık kurulunun 15.05.2013 gün 5511 sayılı raporu ile “afaki, sol
göz afaki, kornea skar ve opasiteleri, diğer” tanısıyla “Askerliğe elverişli
değildir. Mevcut şikayeti askerliğin sebep ve tesiriyle meydana gelmiştir.”
kararı verilmiştir. Davacının aynı rahatsızlık nedeniyle 10.06.2008,
08.07.2008, 25.08.2008 tarihlerinde toplam 4 ay hava değişimi aldığı,
15.10.2008 tarihinde bu rahatsızlık nedeniyle askerliğe elverişli olduğuna,
komando olamayacağına, Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkındaki
Yönetmeliğe göre 4 ay iş ve gücüne engel teşkil edecek arıza niteliğinde
olduğuna karar verildiği, terhis olduktan sonra da İstanbul Göztepe Eğitim
ve Araştırma Hastanesince düzenlenen 16.09.2013 tarihli Engelli Sağlık
Kurulu raporunda, davacının gözündeki rahatsızlık nedeniyle %15,
psikiyatrik rahatsızlık nedeniyle %30 olmak üzere % 41 oranında özürlü
olduğunun belirtildiği anlaşılmaktadır. GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi
sağlık kurulunun 15.05.2013 gün 5511 sayılı raporu ile “afaki, sol göz afaki,
kornea skar ve opasiteleri, diğer” tanısıyla “Askerliğe elverişli değildir.
Mevcut şikayeti askerliğin sebep ve tesiriyle meydana gelmiştir.” kararı
verilen davacının, terhis tarihinden önceki ve sonraki rapor tarihleri
döneminde meslekte kazanma gücü kayıp oranının tespit edilerek o tarihteki
meslekte kazanma gücü kayıp oranı ile sonradan tespit edilen meslekte
kazanma gücü kayıp oranının farklı olup olmadığının, dolayısıyla zararın
devam edip etmediğinin, zararın sonradan artıp artmadığının tespit edilerek,
zararın tümü veya artan bölüm için davada süre aşımı olup olmadığının
değerlendirilmesi gerektiği görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk
görüşüne katılamadık. 02.07.2014
ÜYE
ÜYE
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Alb.
Yaşar YÜCE
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 02.07.2014 E. 2013/1622, K. 2014/1051)
- 82 -
-14ÖZETİ: Davacının 19.06.2013 tarihli
raporla TSK'da görev yapamaz raporu aldığı
anlaşılmış ise de; davacı vekilince davacının
rahatsızlığına sebep olduğu ileri sürülen
katıldığı olayların 1993-2000 yılları ve
Hakkari'de görev yaptığı 2006-2008 yılları
arasındaki zaman dilimlerine atfedildiği, bu
zaman dilimlerinde ise, somut bir olaya,
zaman ve yer gösterilerek bir eylem
belirtilmediği, bu durumda 1602 sayılı
AYİM Kanunu'nun 43 üncü maddesi
uyarınca 1 ve 5 yıllık süreler geçtikten sonra
açılan bu davada süre aşımı bulunduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 03.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; davacının meslek hayatı
boyunca uzun süre terörle mücadele kapsamında görev yaptığını, görevi
sırasında psikolojisini olumsuz yönde etkileyecek pek çok müessif olay
yaşadığını, birçok silah arkadaşının ölümüne ve yaralanmasına şahit
olduğunu, terör tehdidi altında görev yaptığını, söz konusu olumsuz şartlar
nedeniyle psikolojisinin bozulduğunu, 2009 yılından beri psikolojik tedavi
gördüğünü, GATA Hastanesinin 19.06.2013/7449 sayılı raporuyla, davacı
hakkında “1- Kronik nitelik kazanmış travma sonrası stres bozukluğu. 2Kronik nitelik kazanmış depresif bozukluk. TSK’da görev yapamaz.
Hastanın rahatsızlığında; 1- Askerlik mesleğinin sebep ve tesiri vardır. 2Bölücü terör örgütüne karşı katıldığı operasyonlardan ve girmiş olduğu
çatışmalardan kaynaklanmıştır. 3- Fikren ve bedenen bir işi etkin bir şekilde
sürdürmekten mahrum kalmıştır. 4- Vasi tayinine gerek yoktur.” kararı
verildiğini, raporda belirtildiği üzere malul hale gelen davacının bundan
dolayı uğradığı maddi ve manevi zararların karşılanması için davalı idareye
yaptıkları müracaatın cevap verilmemek suretiyle reddedildiğini belirterek,
davacıya 1.000-TL maddi ve 50.000-TL manevi tazminatın başvuru
tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesi talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Davacı E.P.Yb. …'ın 1992 yılında KHO K.lığından mezun olmasına
müteakip 1993 yılında P.Okl.K.lığındaki eğitimi başarı ile bitirerek komando
birliğinde görev yapmak için idareye müracaat etmesi üzerine 05.07.1993
- 83 -
tarihinde Kayseri 1 inci Komd. Tug.K.lığına atandığı, 01.08.2000 tarihine
kadar Kayseri garnizonunda görev yaptığı ve bu sürede peyderpey Garnizon
Dışı Harekât Görevine gitmesi nedeniyle iç güvenlik bölgesinde operasyonel
faaliyetlerin icrasında veya planlanmasında görev yaptığı, 02.08.200016.07.2006 tarihleri arasında İzmir garnizonunda, 17.07.2006-14.08.2008
tarihleri arasında Hakkari Dağ ve Komd. Tug.K.lığında görev yaptığı,
davacının atamasının Isparta Eğirdir Dağ ve Komd. Okulu'na çıkmasından
sonra GATA'dan 3.09.2009 tarihinde depresif bozukluk tanısıyla 1 (bir) ay,
08.10.2009 ve 11.01.2010 tarihlerinde ankisiyete bozukluk tanısı ile 1 (bir)
ay, 04.05.2010 depresif bozukluk tanısıyla 45 (kırkbeş) gün, 30.06.2010
tarihinde depresif bozukluk tanısıyla 3 (üç) ay (SMK), 01.12.2010 tarihinde
depresif bozukluk tanısıyla 1 (bir) ay, 16.03.2011 tarihinde ankisiyete
bozukluğu tanısıyla 1,5 (birbuçuk) ay (SMK) istirahat aldığı; Isparta Asker
Hastanesi'nden 15.03.2012 tarihinde 3 (üç) ay hava değişimi aldığı, GATA
Komutanlığından 21.12.2012 tarihinde yineleyen depresif bozukluk tanısıyla
3 (üç) ay, 21.03.2013 tarihinde ise travma sonrası stres bozukluğu tanısıyla 3
(üç) ay istirahat aldığı, nihayetinde GATA Sağlık Kurulu'nun 19.06.2013
tarihli raporu ile "kronik nitelik kazanmış travma sonrası stres bozukluğu ve
kronik nitelik kazanmış depresif bozukluk" tanıları ile TSK'da Görev
Yapamaz" kararı verildiği, davacı vekilinin 03.09.2013 tarihinde AYİM’de
kayda geçen dava dilekçesi müvekkillerinin zararlarının karşılanması
amacıyla işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava açma süresi, kamu düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte
olduğundan davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız
kabul edilen bir zorunluluktur. Bu nedenle Kurulumuzca davanın süresi içerisinde
açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun “Doğrudan doğruya tam yargı davası
açılması” başlığını taşıyan 43’üncü maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal
edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce,
bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri
tarihten itibaren bir yıl ve her herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl
içinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri
lazımdır. Bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki
işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu
sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası
açabilirler.” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesinin (A) bendinde ise,
süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.
- 84 -
Davacının hizmet safahatı incelendiğinde; 05.07.1993-01.08.2000
tarihleri arasında ilk atama yeri olan Kayseri'de, 02.08.2000-16.07.2006
tarihleri arasında İzmir'de, 17.07.2006-14.08.2008 tarihleri arasında
Hakkari'de görev yaptığı, 15.08.2008 tarihinden sonra ayrıldığı tarihe kadar
Isparta Eğirdir de görev yapan davacının 19.06.2013 tarihli raporla TSK'da
görev yapamaz raporu aldığı anlaşılmış ise de; davacı vekilince davacının
rahatsızlığına sebep olduğu ileri sürülen katıldığı olayların 1993-2000 yılları
ve Hakkari'de görev yaptığı 2006-2008 yılları arasındaki zaman dilimlerine
atfedildiği, bu zaman dilimlerinde ise, somut bir olaya, zaman ve yer
gösterilerek bir eylem belirtilmediği, bu durumda 1602 sayılı AYİM
Kanunu'nun 43 üncü maddesi uyarınca 1 ve 5 yıllık süreler geçtikten sonra
28.06.2013 tarihinde yapılan idari müracaatı müteakip açılan bu davada süre
aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
04 HAZİRAN 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı, 1993-2000 ve 2006-2008 yıllarında iç güvenlik bölgesinde
gerek operasyonel faaliyetlerin icrasında ve gerekse de planlamasında fiilen
görevli olan bir çok kez çatışmalara katılan amirleri tarafından
operasyonlarda göstermiş olduğu üstün cesaret ve başarısı ile taktir edilmiş
mümtaz bir Türk subayıdır.
Davacı, bölücü terör örgütü (BTÖ) mensupları ile girmiş olduğu silahlı
çatışmaları akabinde "Travma Sonrası Stres Bozukluğu" (TSSB) tanısı ile
tedavi başlamıştır. TSSB (post) travma yaratan bir olayın yaşanmasından
sonra, o olayın düşlerde ve günlük yaşamsa tekrar yaşanması, o olayı
hatırlatan durumlardan kaçınmaya yol açan bir aşırı uyarılmışlık, kaygı ve
kolayca irkilme içeren bir ankisiyete bozukluğudur. Savaş, kaza, doğal afet,
terör gibi şiddet olaylarını bizzat yaşayan ve bunlara tanık olan kişilerde
olaydan uzun zaman geçtikten sonra bile kalıcı travma yaşanmaktadır.
Özellikle ABD askerlerinde Vietnam savaşı sonrasında sıklıkla yaşanmıştır.
Bu hususta yapılan bilimsel çalışmalar ve “Türkiye Psikiyatri Derneğinin
Resmi İnternet Sitesi”nden elde edilen tıbbi veriler ışığında; söz konusu
rahatsızlığın davacının iç dünyasında olay anında hemen başlayacağı gibi,
daha sonraki bir tarihte de başlaması, hatta aylar ve yıllar sonra dahi ortaya
çıkması tıbben ihtimal dahilindedir.
- 85 -
Davacı, 2008 yılında bölgeden Isparta'ya ataması yapıldıktan sonra
03.09.2009 tarihinde GATA’da depresif bozukluk tanısıyla tedavi görmeye
başlamıştır. 05.03.2012 tarihine kadar depresif ve ankisiyete bozukluğu
tanısıyla tedavi görmüş ve bu süre zarfında hastanedeki tedavisi haricinde
hava değişimi istirahatleri verilmiştir. Bu şekilde tedavilere devam eden
davacıya ilk kez "Travma Sonrası Stres Bozukluğu" (TSSB) tanısı
15.03.2012 tarihinde Isparta Asker hastanesi’nde konmuş ve 3 ay hava
değişim istirahati verilmiş, akabinde 29.06.2012 tarihinde GATA’da yine
aynı tanı konmuş ve 2 ayda bir kontrole gelmesi uygun görülmüş,
21.12.2012 tarihinde depresif bozukluk tanısından sonra yine 21.03.2013
tarihinde de (TSSB) tanısı konularak 3 ay hava değişimi istirahati verilmiş
ve nihayetinde TSSB rahatsızlığının kronik nitelik kazandığı GATA Sağlık
Kurulu'nun 19.06.2013 tarihli raporu ile kabul edilerek, davacı hakkında
“16/D/1 TSK'da Görev Yapamaz, Hastanın rahatsızlığında; 1. Askerlik
mesleğinin sebep ve tesiri vardır. 2. Bölücü terör Örgütüne karşı katıldığı
operasyonlardan ve girmiş olduğu çatışmalardan kaynaklanmıştır...” kararı
verilmiştir.
Sayın çoğunluk davanın süreaşımından reddi kararını vermesinde
en önemli unsur davacının rahatsızlanmasına sebebiyet veren olayların
15.08.2008 tarihinden öncesine dayanan eylemler olması nedeniyle 1602
sayılı AYİM Kanunun 43’üncü maddesinde düzenlenen 1-5 yıllık dava açma
süresinin geçirildiğini belirtmektedirler. Oysa davacının rahatsızlığı fiziksel
bir rahatsızlık olmayıp, ruhsal bir rahatsızlıktır. Fiziksel yaralanmalarda süre
aşımı hesaplanması yaralanma tarihi veya tedavi sonrası alınan raporun onay
/tebliğ tarihi olarak alınmakta iken, bir anksiyete bozukluğu olan post travma
sonrası stres bozukluğu rahatsızlığı, travmaya sebep olan olaydan çok sonra
da ortaya çıkabilmektedir. Davacının sağlık safahatı incelendiğinde;
öncelikle 2009 yılında depresif ve anksiyete bozukluğu tanı ve tedavisinin
başlandığı, 05.03.2012 ve 21.03.2013 tarihlerinde TSSB tanısının
konulabildiği ve hastalığın kronik hale geldiğine karar verilerek 19.06.2013
tarihinde davacı hakkında "TSK'da Görev Yapamaz" sağlık raporu verildiği,
başka bir deyişle davacının “askerlik mesleğinin sebep ve tesiri ve bölücü
terör örgütüne karşı katıldığı operasyonlar ile girmiş olduğu çatışmalardan
kaynaklan rahatsızlığının bu tarih itibariyle ortaya çıktığı anlaşılmıştır.
Bu safahat, hastalığın bilimsel tanımına ve gelişimine uygundur.
“Travma Sonrası Stres Bozukluğu” rahatsızlığı, özelliği gereği, sebep olarak
ileri sürülen eylemlerle aynı zamanda ortaya çıkmamakta, kimi durumlarda
bu rahatsızlığın ortaya çıkması aylar, hatta yıllar almaktadır. Bunun yanında
tanı koyma hususunda da zorluk olduğu, davacının 2009 yılından itibaren
GATA psikiyatri kliniğinde tedavi görmesine (bir kez Isparta Asker
hastanesi’ndeki tedavisi hariç) rağmen, kesin tanının yaklaşık 4 yıl sonra
konulduğu dikkate alındığında, tanı koymadaki zorluğun da ortada olduğu
- 86 -
görülmektedir. Bu halde iken, “TSK'da Görev Yapamaz” raporuna kadar
TSK’daki çeşitli komando birliklerinde görev yapan ve bölücü terör
örgütüne (BTÖ) karşı yapılan operasyonlara katılmış olan davacının, söz
konusu rahatsızlığının gerek askerlik mesleğinin sebep ve tesiri ve gerekse
de BTÖ’ye karşı katıldığı operasyonlar ve girmiş olduğu çatışmalardan
kaynaklandığının
19.06.2013 tarihli raporla tespit edilmiş olduğu
görülmüştür.
Bu durumda “Travma Sonrası Stres Bozukluğu” rahatsızlığa
dolayısıyla “TSK'da Görev Yapamaz” kararı verilen davacının, söz konusu
zararını anılan raporunun 13.08.2013 tarihinde Millî savunma Bakanlığı
tarafından onaylanmasına müteakip kendisine tebliğ edildiği tarihte
öğrendiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu itibarla 03.09.2013 tarihinde
açılan işbu davada süreaşımı bulunmadığı ve davanın esastan görülmesi
gerektiği kanaatine olduğumuzdan, aksi yönde oluşan çoğunluk görüşüne
iştirak edilmemiştir. 04.06.2014
ÜYE
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
Abdurrahman BEŞİROĞLU
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 04.06.2014 E. 2013/1902, K. 2014/849)
-15ÖZETİ: Maddi ve manevi zararlarının
karşılanması talebi ile bir yıllık süre
içerisinde yapılan müracaata cevap
verilmemesi üzerine zımnen red
tarihinden itibaren 60 günlük süre
içerisinde dava açılması gerekirken bu
süre geçtikten sonra dava açıldığı, aynı
mahiyette yapılan ve önceki idari
başvuru dilekçesinden yeni bir vaka ve
talep içermeyen ikinci idari müracaatın
ise, dava açma süresini ihya niteliğinde
olmadığı
Davacı vekili, 19.07.2013 tarihinde Tarsus 1. Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 29.07.2013 tarihinde de AYİM’de kayda alınan dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 05.01.2011
tarihinde Balıkesir Bakım Okulu Komutanlığında acemi er eğitimini
bitirdikten sonra, 20.02.2011 tarihinde Balıkesir Lojistik Komutanlığına
gönderildiğini, oradan da Balıkesir merkez Komutanlığına görevlendiril- 87 -
diğini, burada görev yaparken 5-6 arkadaşı ile birlikte karakolun çatı onarım
ve boya işlerinde çalıştırıldığını, oysa müvekkilini bu görevi yaparken bu işi
yapabilecek bilgi ve yeteneğe sahip olmadığını, müvekkilinin karakolun
bakım ve boya işlerinde her gün saat 08:00’dan akşam 17:00’a kadar
çalıştığını, geceleri de 6 saat nöbet tuttuğunu, bu yoğun tempo nedeni ile
müvekkilinin bacaklarında ağrı şikayetleri başladığını, sol kolu ve bacağında
ani gelişen güçsüzleşme neticesinde önce Balıkesir Devlet Hastanesine
oradan da İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim ve Araştırma Hastanesine
sevk edildiğini, tedavi süreci sonunda toplam 8 ay hava değişimi
kullandığını ve 23.05.2012 tarihinde GATA tarafından askerliğe elverişli
değildir raporu verildiğini, askerlik görevi sırasındaki ağır çalışma koşulları
nedeniyle müvekkilinde kalıcı sakatlık meydana geldiğini, davacının mağdur
durumda olduğunu ve gelir getiren hiçbir varlığı bulunmadığını, davacıya
tazminat ödenmesi için 16.05.2013 tarihinde davalı idareye tebliğ edilen
ihtarname ile başvuru yaptıklarını, davalı idarenin cevap vermemek suretiyle
bu başvuruyu zımnen reddettiğini, davacının rahatsızlıklarının artması
nedeniyle maddi ve manevi zarara uğradığını iddia ederek; uğradığı
zararların tazmini amacıyla 500.000.00 TL. maddî ve 200.000,00 TL.
manevî olmak üzere toplam 700.000,00 TL. tazminatın olay tarihinden
itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Davacının adli yardım talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 02 Ağustos
2013 tarih ve GENSEK NO: 2012/2685, ESAS NO: 2013/226 sayılı kararı
ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacıya İstanbul GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 23.05.2012 tarih
ve 4106 nolu, “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile “10/D/1
askerliğe elverişli değildir” kararlı raporun verildiği, davacı vekili (Av….)
aracılığıyla 12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye
müracaat edilerek tazminat talep edildiği, bu müracaata cevap verilmediği,
bunun üzerine davacının yine vekili aracılığıyla (Av……) 16.05.2013
tarihinde kayda giren 08.05.2013 tarihli yeni bir dilekçeyle tekrar idareye
müracaat ederek tazminat talebinde bulunduğu, davacının bu müracaatlarına
cevap verilmeyerek talebin zımnen reddi üzerine, 19.07.2013 tarihinde işbu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında öncelikle davanın süre aşımı yönünden
reddine karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Dava açma süresi, kamu
düzeni ile ilgili olup hak düşürücü nitelikte olduğundan davanın her
safhasında dikkate alınması hukuk alanında tartışmasız kabul edilen bir
- 88 -
zorunluluktur. Bu nedenle öncelikle davanın esasına girilmeden önce
davanın süresinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü
maddesinin 1’inci fıkrası “idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin
yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir
yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama
başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin
kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden
ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten
itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesinin (A) bendinde ise,
süresi dışında açılan davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Öncelikle ikinci idari başvuruya ilişkin olarak yapılan
değerlendirmede; yukarıda belirtildiği üzere, 1602 Sayılı Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrasında zarar
doğuran eylemin öğrenildiği tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem
tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurularak, idari
eylemden hakları ihlal edilmiş olanların haklarının yerine getirilmesini
istemesi gerektiği ve isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu
konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği
takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı
davası açılabileceği düzenlenmiş olup, buna göre 43'üncü maddede belirtilen
bu bir ve beş yıllık sürelerin idari müracaata ilişkin süreler olduğu,
mevzuatta açık olarak idari başvuru süresi olarak düzenlenen bu sürelerin
dava açma süresi olarak kabulüne veya dava açma süresi olarak kabulüne
olanak sağlayacak şekilde yorumlanmasına olanak bulunmadığı; dava açma
süresinin ise daha sonraki bir aşamada, ön kararın yani davalı idarenin zımni
veya yazılı cevabının alındığı tarihte başlayacağı ve yine 43'üncü maddenin
açık hükmü gereği kesin olarak 60 gün süreceği kabul edilmiştir.
Dava konusu olayda da; yukarıda açıklandığı şekilde davacı …..'in
23.05.2012 tarihinde “Serebrovasküler hastalık, tanımlanmamış” teşhisi ile
askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, bu şekilde davacının zarar
doğuran eylemi öğrendiği, bu tarihten itibaren bir yıllık süre içerisinde davalı
idareye başvurması gerektiği, davacının da vekili Av…… aracılığıyla
12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye zorunlu idari
müracaatta bulunarak maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep
ettiği, bu müracaata 60 gün içinde cevap verilmeyerek idare tarafından
zımnen reddedildiği, bu red kararı üzerine 60 gün içinde (10.01.2013
- 89 -
tarihinde mesai bitimine kadar) dava açılması gerekirken, 1602 Sayılı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43’üncü maddesinin 1’inci fıkrası
gereği hak düşürücü süre niteliğine haiz bu 60 günlük dava açma süresi
geçirildikten sonra 19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı
bulunduğu, 16.05.2013 tarihinde bu kez davacı vekili Av….. tarafından aynı
mahiyette yapılan ve önceki idari başvuru dilekçesinden yeni bir vaka ve
talep içermeyen ikinci idari müracaatın ise, dava açma süresini ihya
niteliğinde olmadığı anlaşılmış ve bu itibarla davanın süre aşımı yönünden
reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
12 ŞUBAT 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı …..'in 23.05.2012 tarihinde “Serebrovasküler hastalık,
tanımlanmamış” teşhisi ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiği, bu
kararın 26.06.2012 tarihinde onaylandığı, vekili Av….. aracılığıyla
12.09.2012 tarihinde kayda giren dilekçeyle davalı idareye zorunlu idari
müracaatta bulunarak maddi ve manevi zararlarının karşılanmasını talep
ettiği, bu müracaata 60 gün içinde cevap verilmeyerek idare tarafından
zımnen reddedildiği, bunun üzerine 16.05.2013 tarihinde işbu dava
dosyasındaki vekille yeniden müracaatta bulunulduğu ve akabinde Sayın
Çoğunlukça zararın öğrenildiği tarih olarak kabul edilen rapor onay
tarihinden dahi (tarafımızca bu hususun raporun tebliğ tarihi olarak kabul
edildiği) henüz 1 yıllık süre geçmeden 19.07.2013 tarihinde açılan işbu
davada, ilk idari müracaatın zımni olarak reddine müteakip 60 gün içinde
dava açılmaması gerekçesiyle davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar
veren Sayın Çoğunluğun görüşüne katılmadık. Şöyle ki;
Bu davada süre aşımına ilişkin uyuşmazlık, idareye müracaat süresi
içerisinde (… öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve herhalde eylem
tarihinden itibaren beş yıl içinde …) zımni ret kararı sonrasında yapılan
ikinci idari müracaatın dava açma süresini yeniden başlatıp, başlatmayacağı
hususunda toplanmaktadır.
Bilindiği üzere zorunlu idari müracaat (veya ön müracaat), idari
eylemlerden kaynaklanan zararların tazmini için açılacak tam yargı
davalarında dava açmadan önce dava konusu edilebilir bir uyuşmazlık
oluşturmak ve zarara yol açtığı öne sürülen idarenin tavır ve tutumunu
- 90 -
açıklığa kavuşturmak amacıyla yapılmaktadır. Bu yolla, idare ile zarara
uğrayanın anlaşması ve dava olasılığının ortadan kalkması da amaçlanmıştır.
Bu itibarla, idari müracaatın varlık nedenin gerçekleşebilmesi için,
idarenin, yapılan başvuruya açık ve gerekçeli bir biçimde cevap verme
mecburiyetinde olması gerekir. Çünkü, ancak bu sayede ilgili kişi uğradığı
zararın tazmini için bir tam yargı davası açıp açmamaya daha sağlıklı bir
şekilde karar verme imkanına kavuşabilir.
Her ne kadar 1602 sayılı Kanunun 43’üncü maddesinde “ … Bu
isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği
tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği
tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler…” hükmü ile
davalı idareye zımni red yetkisi verilmiş ise de, Anayasa’nın 74’üncü
maddesindeki açık hükmü karşısında idarenin başvurulara yanıt vermemek
gibi bir yetkisinin olmaması gerektiği, idarenin her türlü başvuruyu yazılı
olarak yanıtlamasının kural olduğu, istisna bir nitelik taşıyan idarenin
başvuruları yanıtsız bırakması durumu için öngörülmüş olan süre ile ilgili
hükümlerin, idarenin açık ve yazılı işlemlerine karşı dava açma olanağını
ortadan
kaldıracak
şekilde
yorumlanmasının
doğru
olmadığı
değerlendirilmiştir.
Kaldı ki, yasa koyucunun, idarenin 60 gün içinde cevap vermemesini
zımni red (Zımni ret kurumu) kabul etmesinin esas gerekçesinin, idarenin
sessiz kalarak, ilgilinin (davacının), idari yargıda dava edeceği bir işlem
tesisine engelleme ihtimalini ortadan kaldırmak olduğu, başka bir deyişle
İdarenin sessiz kalarak ilgilinin dava açma hakkını engellemesini önlemegi,
yani davacının korunması amaçladığı, bu düzenleme ile İdarenin sessiz
kalarak, adaletin dağıtılmasına ve hak arama özgürlüğünün kullanılmasına
engel olmasının basit bir hukuksal varsayımdan yararlanılarak önlendiği,
amaç bu iken söz konusu müesseseyi başvuranın aleyhine olacak şekilde
yorumlamak (bir kere müracaat ettin, zımni ret süresinden sonra da 60 gün
içinde dava açmadın, artık ikinci başvurun dava açma süresini yeniden
başlatmaz, vb.) ne Anayasa’ya ne de hukukun genel ilkelerine uygun
düşmemektedir. Zira davacının, idarenin bir eyleminden dolayı zarar
gördüğü iddiasıyla ve tazmin talebiyle müracaat etmesine müteakip, zımni
ret sonrasında hangi gerekçeyle süresinde dava açmamış olabileceğinin
düşünülmesi gerekmektedir. Acaba bu hakkından vazgeçmeyi mi
düşündüğü, yoksa dava açma süresini unutarak mı kaçırdığı? Şayet idare
yazılı cevap vermiş olsa, belki de davacı ikna olacak ve gerçekten iradi
olarak davasından vazgeçecek, ancak ortada idarenin cevapsız susma hali,
yani zımni ret olduğuna göre, davacı kimi zaman müracaatını dahi unutarak
dava açma süresini kaçırmaktadır. Oysa davalı idare başvurulara zımni değil,
açık net bir şekilde yazılı olarak cevap verdikten sonra, bu işleme karşı
Anayasa’nın 40/2’nci maddesinde belirtildiği üzere kanun yol ve sürelerini
- 91 -
belirtmiş olsa, davacının dava açma süresini kaçırması ve bu nedenle mağdur
olmasının söz konusu olmayacağı değerlendirilmiştir.
Öte yandan, Anayasa’nın “Yargı Yolu” başlıklı 125’nci maddesinin
3’üncü fıkrasındaki, “idari işlemlere karşı acılacak davalarda süre, yazılı
bildirim tarihinden başlar” hükmü ile gerek 1602 sayılı Kanunun 35’nci
maddesi ve gerekse 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 10’uncu
maddesi hükümleri birlikte dikkate alındığında, idari işlem ve idari eylem
farkı gözetmeksizin, zımni ret süresi geçtikten sonra idareye yapılan
başvurularda idarenin kendiliğinden cevap vermesi halinde dava açma süresi
yeniden başlayacağı gibi, yeni bir başvuru üzerine idarenin açık cevabı ile
de dava açma süresinin yeniden başlayabileceği değerlendirilmektedir.
Bu hususta öğretide farklı yorumlar bulunmakla birlikte, bizim de
katıldığımız KAPLAN’ın görüşüne göre “ … Zımni ret ve dava açma süresi
geçtikten sonra ilgilinin yeniden başvurması üzerine verilecek ret cevabının
da yeni bir dava açma süresi başlatması gerekir… “ (Kaplan, Gürsel, İdai
Yargıda Dava Açma Süreleri, 3.Bası, s.424, 2011, Ankara).
Burada önemli olan kanunların hak arama özgürlüğünü engelleyecek
şekilde yorumlanmamasıdır.
Gerek Anayasamızın 36’ncı ve 40’ncı
maddeleri, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6’ncı maddesinde
hak arama özgürlüğü, mahkemeye erişim hakkı ve adil yargılanma hakları
düzenlenmiş olup, hukuk devleti çerçevesinde bu hakları ihlal edecek şekilde
düzenleme yapılamayacağı gibi, düzenlemelerin bu hakları ihlal edecek
şekilde yorumlanması ve uygulanması da öngörülemez.
Sonuç olarak İdareye başvuru süresi içerisinde (… öğrendikleri tarihten
itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde …)
kalmak koşulu ile idarece yazılı olarak cevap verilmesi veya zımni red
sonrasında davalı tarafından yeniden yapılacak müracaata cevap verilmesi ya
da cevap verilmemesi durumunda zımni red sonrasında dava açma süresinin
başlatılmasının Anayasa’nın hukuk devleti ilkesi ile hak arama özgürlüğü
ilkelerine daha uygun düşeceği değerlendirilmiştir.
Nitekim, dava açma süresinin tartışıldığı başka bir davada, Dairemizin
30.09.2009 gün ve 2007/1085 Esas ve 2009/1076 Karar sayılı kararı’nda
“…Zarar gören bir yıllık süre içerisinde kalmak kaydıyla daha sonra
öğrendiği bir zararın tazmini için yeniden davalı idareye başvurarak bu
zararın tazminini isteyebilir. Taleplerinin reddi halinde de süresi içerisinde
bu talepleriyle ilgili olarak yeni bir dava açabilirler. Bu nedenle davacı
vekillerinin bir yıllık süre içerisinde olmak kaydıyla zararlarının
karşılanması için yaptıkları ikinci başvurunun da süresinde olduğunu kabul
etmek gerekmektedir…” şeklinde gerekçeyle bir yıllık süre içinde yapılan
ikinci idari müracaatın da süresinde yapıldığı kabul edilmiştir.
- 92 -
Bu itibarla dava konusu olayda da, zararın öğrenildiği tarih olarak kabul
edilen rapor onay tarihinden (26.06.2012) (tarafımızca bu hususun raporun
tebliğ tarihi olarak kabul edildiği) itibaren henüz 1 yıllık süre dahi
geçmeden, yani zorunlu idari müracaat süresi içerisinde davalı idareye
16.05.2013 tarihinde yapılan ikinci başvurunun da, geçerli bir müracaat
olarak kabul edilmesi gerektiği, bu müracaata da davalı idarece süresinde
(15.07.2013 mesai bitimine kadar) cevap verilmeyerek zımnen reddedildiği
anlaşılmakla, dava açma süresi zımi red tarihinden başlatıldığında
19.07.2013 tarihinde açılan işbu davada süre aşımı bulunmadığı ve bu
suretle davanın esastan görülmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan
Sayın Çoğunluğun kararına katılmadık. 19.02.2014
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
ÜYE
Abdurrahman BEŞİROĞLU
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 12.02.2014 E. 2014/209, K. 2014/167)
-16ÖZETİ:
Davacının
28.04.2004
tarihinde omzunun çıkması nedeniyle
yaralandığı, olayı müteakip bir ve beş
yıllık
idari
müracaat
süresinin
geçirildiği, daha sonraki tarihlerde omuz
çıkma hadisesinin 28.04.2004 tarihinde
gerçekleşen omuz çıkma olayının
devamı niteliğinde olduğu
Davacı vekili 05.10.2013 tarihinde kayıt altına alınan ve 28.10.2013
tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin
03.03.2004 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığını ve 28.04.2004
tarihinde engelli koşu parkurundan sürünerek geçerken sol omzunda çıkma
meydana geldiğini, tedavi edilerek 20 gün istirahat verildiğini, ardından iç
güvenlik birliğindeki görevine devam ettiğini, omzundaki rahatsızlık devam
etmesine rağmen operasyonlara katıldığını, 2005 yılında Ankara GATA’ya
sevk edilerek ameliyat edildiğini, sol omzundaki rahatsızlıktan dolayı sağ
omzuna yüklendiğinden bu omzunda da rahatsızlık oluştuğunu, İstanbul’daki
birliğine atanmayı müteakip 31.12.2009 tarihinde spor yaptırırken düşme
neticesi sağ omzunda da ciddi rahatsızlık meydana geldiğini, GATA’daki
tetkik ve tedavi neticesinde “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiğini ve
yine GATA’dan sakatlık oranının %20 olarak belirlendiğini, sakatlığı görevi
esnasında düşmesi neticesi meydana geldiğinden ve idarenin ihmali neticesi
ağır spor, eğitim ve operasyonlara katılmaya devam etmesinden dolayı
- 93 -
arttığından idarenin tazmin yükümlülüğü altında olduğunu, davalı idareye
31.07.2013 tarihinde müracaat ederek maddi ve manevi tazminat talep
ettiklerini, başvurunun davalı idare tarafından süresinde cevap verilmeyerek
reddedildiğini, müvekkilinin maruz kaldığı maddi ve manevi zararlara
karşılık olarak 1602 sayılı yasanın 46/4 maddesi gereğinde ileride arttırılmak
üzere 1.000,00 TL maddi ve 1.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile
beraber ödenmesine karar verilmesini talep etmektedir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 03.03.2004
tarihinde uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının 28.04.2004
tarihinde engelli koşu parkurundan geçerken sol omzunda çıkık meydana
geldiği, Amasya Devlet Hastanesinde tedavi edilerek 29.04.2004 tarihinde
21 gün istirahat verildiği, istirahatın ardından görevine devam ettiği,
omzundaki rahatsızlığın devam etmesi üzerine Ankara GATA’ya sevk
edilerek ameliyat edildiği, 29.04.2005 tarihinde iki ay istirahat verilerek
taburcu edildiği, İstanbul’daki birliğine atanmayı müteakip 31.12.2009
tarihinde spor esnasında sağ omzunda yeniden çıkık meydana geldiği,
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 05.01.2010 tarihli raporu ile “2
hafta istirahat ve 2 ay spor ve eğitimlerden muaftır” kararı verildiği,
ardından GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 10.10.2012 tarihli raporu
ile, “sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY KKK’na ait 2 numaralı
sınıflandırma çizelgesine (+) ile işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması
uygundur” kararı verildiği, tedavisi devam eden davacı hakkında GATA
Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Engelli Sağlık Kurulu tarafından 25.09.2013
tarihli rapor ile “kişinin engelli oranı %20” kararı verildiği, davacını sağlık
raporu ve kendi isteği üzerine 11.11.2013 tarihinde vazife malulü olarak
emekliye sevk edildiği, 20.11.2013 tarihinde terhis edildiği, maluliyet
yardımı için OYAK'a başvuran davacının 205 sayılı OYAK Kanunun 27 inci
maddesi gereği maluliyet durumuna neden olan olaydan itibaren 1-5 yıl
içinde başvurmadığından dolayı talebinin reddedildiği, davacının davalı
idareye müracaatla maddi ve manevi tazminat isteminin 60 günlük yasal süre
içerisinde cevaplanmayarak zımnen reddedilmesi üzerine AYİM’de bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 43/1 nci
maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi
üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde
eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak
haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya
tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün
içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren altmış
gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amir bulunmaktadır. Yine
- 94 -
aynı Kanunun 45 nci maddesinin (A) bendinde süresi dışında açılan
davaların reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Buna göre; İdari eylemler nedeniyle zarara uğrayanların, zarar doğuran
eylemi öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl içinde ve her halde eylem
tarihinden itibaren beş yıl içinde idareye başvurarak zararlarının
karşılanmasını istemeleri, idarece bu konuda verilecek cevabın yazılı
bildirim tarihinden itibaren altmış gün içinde, şayet altmış gün içinde cevap
verilmez ise bu sürenin bittiği tarihten başlayarak ikinci altmış gün içinde
dava açmaları gerekmektedir.
Davacı vekili, müvekkilinin uzunca bir süreç içinde uygulanan ameliyat
ve sair tedavilere rağmen tam bir iyileşme gerçekleşmediğini ve nihayet
GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesinin 10.10.2012 tarihli raporu ile, “sınıfı
görevini yapamaz, TSK SYY KKK’na ait 2 numaralı sınıflandırma
çizelgesine (+) ile işaretli sınıflarda yeniden sınıflandırılması uygundur”
kararı verilen davacının kendi isteği ve rahatsızlığı nedeniyle malulen emekli
edildiğini, 31.07.2013 tarihinde Millî Savunma Bakanlığına başvurduklarını,
olumlu cevap alamamaları üzerine bu davayı açtıklarını belirtmiş ise de,
davacı …'ın 28.04.2004 tarihinde omzunun çıkması nedeniyle yaralandığı,
olayı müteakip bir ve beş yıllık idari müracaat süresinin geçirildiği, daha
sonraki tarihlerde omuz çıkma hadisesinin 28.04.2004 tarihinde gerçekleşen
omuz çıkma olayının devamı olduğu, idari yargıda dava açma sürelerinin
hak düşürücü süreler olup, tedavi sürecinin veya aynı rahatsızlığın tekrar
nüksetmesinin süreleri durdurmasının söz konusu olmadığı, olayda her halde
eylem tarihinden itibaren 5 yıllık sürenin de geçtiği, dolayısıyla, olaydan
yaklaşık 9 yıl geçtikten sonra yapılan idari müracaatı müteakip açılan bu
davada süre aşımı bulunduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
09 TEMMUZ 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunlukça davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmiş
ise de; Davacının ilk olarak eğitim esnasında 28.04.2004 tarihinde başlayan
sol omzunun çıkması rahatsızlığının belirli bir süre dahilinde devam ettiği,
devamlı çıkması neticesinde 26.04.2005 tarihinde ameliyat ile bankart tamiri
yapıldığı, sol omzunun ameliyatlı olması nedeniyle sağ omzuna yüklenmeye
başladığı, bu kez de sağ omzunun çıktığı, bu rahatsızlığının devam etmesi
üzerine GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesi Baştabipliğinin 10.10.2012
tarihli Sağlık Kurulu Raporu ile “Sınıfı görevini yapamaz, TSK SYY
- 95 -
KKK’na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesine (+) ile işaretli sınıflarda
yeniden sınıflandırılması uygundur” kararı verildiği, bu karar üzerine
davacının kendi isteği ile malulen emekli olduğu,
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 43/1’inci maddesine göre idari
eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların AYİM’de dava açmadan önce bu
eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka surette öğrendikleri tarihten
itibaren bir yıl ve herhalde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili
makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerekmektedir.
Davacının yukarıda açıklanan olayda sol omzunun ilk kez 28.04.2004
tarihinde çıktığı, ancak rahatsızlığın devam ettiği ve en son 10.10.2012
tarihinde “sınıfı görevini yapamaz” kararı verildiği, davacının ilk etapta dava
açmamış olmasının sonradan dava açmasına engel olmadığı, davacının 2004
yılındaki ve sonrası rapor tarihleri döneminde meslekte kazanma gücü kayıp
oranlarının tespit edilerek o tarihteki meslekte kazanma gücü kayıp oranı ile
sonradan tespit edilen meslekte kazanma gücü kayıp oranının farklı olup
olmadığının, dolayısıyla zararının devam edip etmediğinin, zararın sonradan
artıp artmadığının tespit edilerek, zararın tümü veya artan bölümü için
davada süre aşımı bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiği
görüşünde olduğumuzdan sayın çoğunluk görüşüne katılmadık. 09.07.2014
ÜYE
ÜYE
Kenan KENAN
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Alb.
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 09.07.2014 E. 2013/1518, K.2014/1095)
-17ÖZETİ:
Davacının,
kanunen
yetiştiril-meye elverişli olmadığına dair
işlemin iptali için AYİM'de dava açtığı,
bu davanın redddine karar verildiği
Karar düzeltme talebinin reddi kararının
tebliğinden uzun bir süre sonra tazminat
davası açtığı görülmekle, davanın süre
aşımı
nedeniyle
reddine
karar
verilmiştir.
Davacı vekili; 28.05.2014 tarihinde Eskişehir İdare Mahkemesinde,
04.06.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme dava dilekçesi ile
özetle; müvekkilinin Hava Harp Okulundan 2010 yılında mezun olduğunu,
pilot sınıfına ayrılmak istemesi üzerine uçucu adayı olduğunu, GATA
Haydarpaşa Hastanesinde yapılan muayeneler neticesinde gözünde tespit
- 96 -
edilen bir rahatsızlık nedeni ile olumsuz rapor verildiğini, itirazı üzerine
Etimesgut Asker Hastanesine sevk edildiğini, burada yapılan muayene
sonrasında ise “uçucu yetiştirilmeye elverişlidir” raporu verildiğini, iki rapor
arasındaki çelişkinin giderilmesi için sevk edildiği Ankara Etimesgut Asker
Hastanesinin 25.05.2010 tarih ve 264 sayılı raporu ile “geçirilmiş
fotoreklaktif keratektomi operasyonlusu” tanısı ile “uçucu yetiştirilmeye
elverişli değildir” kararı verildiği ve bu rapor üzerine elendiğini,
müvekkilinin hatalı ve varsayıma dayalı düzenlenen raporlar nedeniyle pilot
olma hakkını kaybettiğini, mesleği pilot olarak icra edenlerin diğerlerinin
maaşından fazla maaş aldıklarını, müvekkilinin pilot olarak çalışamaması
nedeniyle maddi ve manevi yönden zarara uğradığını, bu zararların
nedeninin müvekkilinin hatalı ve kusurlu raporlar sonucu elenmesi
olduğunu, bu raporlar nedeniyle pilot olma hakkını kaybettiğini belirterek;
müvekkilinin maddi zararlarını karşılamak üzere 10.000,00 TL. maddi
tazminat, duyduğu üzüntü karşılığı olarak 50.000,00 TL. manevi tazminatın
dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
AYİM
Genel
Sekreterliğinin
12.06.2014
tarih
ve
GENSEK.:2014/2513/İda.İşl.Md. sayılı yazısı ile; dilekçede hasmın
belirtilmemesi, TSK sağlık kurulu raporunun dilekçe ekinde yer almaması ve
davanın görevsizlik kararının kesinleşme tarihinden itibaren 30 gün
içerisinde alınmaması nedenleri ile bu konuda 1602 sayılı Kanunun 45’inci
maddesi gereğince karar verilmek üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
İkinci Daire Başkanlığına gönderilmiştir. AYİM 2’nci Daire Başkanlığının
25.06.2014 tarih, 2014/1023 karar sayılı kararı ile dava dosyasının AYİM
3'üncü Daire Başkanlığına tevdiine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının Hava Harp Okulu 4’ncü sınıf öğrencisi olduğu sırada,
mezuniyetten önce yapılan sağlık muayenesinde Hava Harp Okulu Sağlık
Muayene Merkezinin 11.05.2010 tarihli raporu ile A/6 F4 Askeri öğrenciliğe
devam eder, uçucu yetiştirilmeye elverişli değildir kararı verildiği, itiraz
üzerine Eskişehir Asker Hastanesi 1 Nolu Hava Sağlık Muayene Merkez
Başkanlığının 13.05.2010 tarihli raporu ile sağlam uçucu yetiştirilmeye
elverişlidir kararı verildiği, iki kararın farklı olması nedeniyle ikinci kontrol
muayenesi için sevk edildiği Etimesgut Asker Hastanesinin 25.05.2010 tarih,
264 sayılı raporu ile "geçirilmiş fotoreklaktif keratektomi operasyonlusu”
tanısı ile." A/6 F4 TSK SYY 72’nci maddeleri gereği uçucu yetiştirilmeye
elverişli değildir " kararı verildiği, davacının uçucu yetiştirilmeye elverişli
olmadığına dair işlemin iptali için AYİM 3'üncü Dairesinde 11.06.2010
tarihli dilekçesiyle iptal davası açtığı, bu davanın görümü sırasında
davacının uyuşmazlığın çözümü için GATA Profesörler Kuruluna sevk
- 97 -
edildiği, GATA Profesörler Kurulunun 04.04.2011 tarih, 24 sayılı Raporu ile
uçucu yetiştirilmeye elverişli olmadığının tespit edildiği, bu rapor nazara
alınarak AYİM 3'üncü Dairesinin 14.04.2011 tarih, 2011/1189 karar sayılı
kararıyla davanın reddine karar verildiği, davacı vekili tarafından yapılan
karar düzeltme talebinin de AYİM 3'üncü Dairesinin 26.07.2011 tarih,
2011/1765 karar sayılı kararıyla reddedildiği, bu kararın 10.08.2011
tarihinde davacı vekiline tebliğ edildiği, davacının 22.03.2012 tarihli dava
dilekçesiyle Ankara 24'üncü Asliye Hukuk Mahkemesinde hakkında
düzenlenen olumsuz raporlar nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası
açtığı, Ankara 24'üncü Asliye Hukuk Mahkemesince 15.03.2013 tarihli
kararı ile davanın görev yönünden reddine karar verilerek dava dosyasının
görevli ve yetkili olan AYİM'e gönderilmesine karar verildiği, dava
dosyasının, alınan bu karar üzerine 29.01.2014 tarihinde AYİM'e
gönderildiği, AYİM Genel Sekreterliğinin 04.02.2014 tarihli yazısıyla tekrar
yeni bir dava açılması gerektiği belirtilerek dava dosyasının Asliye Hukuk
Mahkemesine iade edildiği, iade kararının 10.02.2014 tarihinde davacı
vekiline tebliğ edilmesi üzerine iş bu davanın 11.03.2014 tarihinde AYİM'de
açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 125’inci maddesinde idarenin eylem ve işlemlerinden
doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. İdarenin
sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılmaktadır. İdarenin hukuki sorumluluğu için bir zararın
mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenilebilir nitelikte olması,
zarar ile eylem veya işlem arasında illiyet bağının kurulması aranmaktadır.
Davacı vekilinin dilekçesindeki açıklamalar ve dilekçe ekindeki
belgelerin değerlendirilmesi sonucu, tazminat talebinin müvekkilinin hatalı
ve varsayıma dayalı düzenlenen raporlar nedeniyle yapıldığı anlaşılmıştır.
Dolayısıyla davacının tazminat talebi idari işlemden kaynaklanan bir taleptir.
Tazminat istemi davacı hakkında düzenlenen ve pilot olmasını engelleyen
olumsuz raporlara dayandırılmıştır.
İdari davalarda süre kamu düzenine ilişkin olduğundan öncelikle ele
alınması gereken bir husustur. 1602 sayılı Kanunun 40’ıncı maddesinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresinin her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren altmış gün olduğu, 42’nci
maddesinde ilgililerin haklarını ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla
doğrudan tam yargı davası veya iptal ve tam yargı davaları ile birlikte
açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara bağlanması
üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması halinde
verilecek kararın tebliği veya işlemin icrası sebebiyle doğan zararlardan
dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası
- 98 -
açabileceği, 43’üncü maddesinde idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş
olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesine dava açmadan önce bu
eylemlerin yazılı bildirimi veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren
bir yıl içerisinde yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini
istemelerinin lazım olduğu belirtilmiştir.
İdari işlemlerden veya işlemin icrasından dolayı oluştuğu ileri
sürülen zararlar yönünden işlemin tebliğ tarihi veya uygulanmasından
itibaren tam yargı davası açılabilir. İlgililer işlemin iptali davası ile birlikte
tam yargı davası açabileceği gibi iptal davası sonrasında kararın tebliği
tarihinden itibaren altmış gün içerisinde tam yargı davası açabilir veya bu
süre içerisinde zararın karşılanması için idareye müracaat edebilir. İdare
tarafından istemin reddi veya zımni ret süresinin bitiminden itibaren dava
açabilirler.
Somut olaya dönecek olursak davacı, uçucu yetiştirilmeye elverişli
olmadığına dair işlemin iptali için AYİM'de iptal davası açmış, bu davanın
reddine karar verilmesinden sonra karar düzeltme isteminin de reddi
kararının davacı vekiline 10.08.2011 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür.
Davacının iptal istemli davasının sonuçlanmasından sonra dava açma süresi
içinde tam yargı davası açabileceği gibi, idareye de başvurabileceği yasada
açıkça belirtilmesine rağmen, davacının karar düzeltme isteminin reddi
kararının tebliğinden uzun bir süre sonra 22.03.2012 tarihinde Ankara
24'üncü Asliye Hukuk Mahkemesinde tazminat davası açtığı nazara
alındığında iş bu davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
11 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3'üncü D.11.09.2014 E.2014/1125, K.2014/1086)
-18ÖZETİ: Davacı vekilinin, idari dava
açma süresini geçirdikten sonra ihtiyari
müracaatta bulunması
nedeniyle bu
müracaatının dava açma süresini
yeniden başlatmayacağı, buna göre
12.06.2014 tarihinde tesis elden davanın
süresinde açılmadığı, dolayısıyla davada
süre aşımı bulunduğu anlaşılmaktadır.
- 99 -
Davacı vekili, 12 Haziran 2014 tarihinde Elazığ İdari Yargı Bürosunda,
16.06.2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin sağlık astsubay çavuş olarak Elazığ Asker
Hastanesinde görev yaptığı sırada 25 Nisan 2006 tarihinde işlemiş olduğu
hırsızlık suçundan Elazığ Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde
yargılanarak 26.06.2008 tarihinde ceza aldığını, As.C.K.’nun 30/1-B
maddesi uyarınca TSK’dan çıkarıldığını, hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiğini, 5 yıllık deneme süresi sonunda 04.12.2013
tarihinde hakkındaki davanın ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar
verildiğini, 06.03.2014 tarihinde müvekkilinin müracaat ederek TSK’ya geri
dönmek istediğini, ancak talebinin 10.04.2014 tarihli yazı ile reddedildiğini
belirterek müvekkilinin görev iade edilmemesi işleminin iptaline ve özlük
haklarının ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 19.06.2014 tarihli yazısıyla
1602 sayılı Kanununun 45’inci maddesi uyarınca bir karar verilmesi
talebiyle Dairemize gönderilmiştir.
Talep konusu mevzuata baktığımızda; Anayasanın 125’inci ve 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40’ncı maddelerinde,
dava açma süresinin her çeşit işlemlerde (Kanunlarda aksi yazılı olmadıkça)
yazılı bildirim tarihinden itibaren başlayacağı; 1602 sayılı Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Kanunun 35/a maddesinde ise; kesin işlem yapmaya
yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi
yapmış olan makamdan, idari dava açmak için belli olan süre içinde (yani 60
gün içinde) istenebileceği, bu müracaatın işlemeye başlamış olan dava açma
süresini durduracağı, 60 gün içinde idarece cevap verilmezse isteğin
reddedilmiş sayılacağı ve dava açma süresinin yeniden işlemeye başlayacağı,
müracaat tarihine kadar geçmiş olan sürenin de hesaba katılacağı, 85’inci
maddede; Barışta Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin her yıl bir eylülde
başlamak üzere, yirmi temmuzdan otuz bir ağustosa kadar çalışmaya ara
vereceği, 86’ıncı maddesinde; dava ve karar düzeltilmesi istemine ilişkin
sürelerle 46’ncı maddede yazılı sürelerin bittiği tarihlerin çalışmaya ara
verme zamanına rastlaması halinde ise bu sürelerin, ayrıca bir karar vermeye
lüzum kalmaksızın, ara vermenin sona erdiği tarihten itibaren yedi gün
uzatılmış sayılacağı, tatil günlerinin süre hesabına katılacağı, sürenin son
gününün tatil gününe rastlaması halinde, tatil gününü izleyen çalışma
gününün bitimine kadar sürenin uzayacağı belirtilmektedir.
Dosya kapsamından; Astsubay olan davacının Elazığ 8’nci Kolordu
Komutanlığı Askeri Mahkemesinde yargılanarak 26.06.2008 tarihinde
mahkum olması üzerine 04.07.2008 tarihinde TSK’dan ayırma işlemine tabi
tutulduğu, davacının bu işlemin iptali istemiyle 60 günlük süre içinde
AYİM’de dava açmadığı, idareye ihtiyari müracaatta bulunmadığı, davacı
- 100 -
hakkında ceza yargılamasında verilen kararın ortadan kaldırılarak düşme
kararı verilmesinin geçmiş süreyi ihya etmeyeceği, davacının bu süreyi
geçirdikten yıllar sonra TSK’ya geri dönmek için 06.03.2014 tarihinde
başvurduğu, talebinin 10.04.2014 tarihinde rededilmesi üzerine 12.06.2014
tarihinde, red işleminin iptali için vekili vasıtasıyla işbu davayı açtığı, davacı
vekilinin, idari dava açma süresini geçirdikten sonra ihtiyari müracaatta
bulunması
nedeniyle bu müracaatının dava açma süresini yeniden
başlatmayacağı, buna göre 12.06.2014 tarihinde tesis elden davanın
süresinde açılmadığı, dolayısıyla davada süre aşımı bulunduğu
anlaşılmaktadır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 45’inci maddesi sürenin geçirilmesi
halinde davanın reddine karar verileceğini öngördüğünden;
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
24 Haziran 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D.24.06.2014 E. 2014/788, K. 2014/670)
6.TEVDİ KARARI
-19ÖZETİ: Objektif olarak hâkimin
tarafsızlığından
şüpheyi
gerektiren
önemli bir sebep, taraflar açısından
tarafsız
kalınamayacağı
kaygısı
oluşturabilecek bir durum bulunmadığı,
çekilme sebebi olarak ileri sürülen
nedenlerin çekilmeye yeterli olmadığı
kanaatine
varıldığından,
davadan
çekilme talepleri reddedilmiştir.
Davacı, 11.04.2013 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesinde ve
cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2012 yılında sicil üstleri tarafından
hakkında takdir edilen sicil notlarının objektif ve adil gerçekleştirilmediğini
belirterek, 2012 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep
ve dava etmiştir.
Dava dosyası, AYİM Genel Sekreterliğinin 04.03.2014 tarihli,
GENSEK:
2013/1377/İda.İşl.Md.
sayılı
yazısıyla
işlemleri
tamamlandığından 1602 sayılı Kanun'un 47’nci maddesi uyarınca karar
verilmek üzere AYİM 1’nci Dairesine gönderilmiştir.
- 101 -
AYİM 1’nci Dairesinin; 05 Mart 2014 tarih ve 2013/697 Esas,
2014/211 Karar sayılı kararında; “…davacının 2012 yılı 1’nci ve 2’nci sicil
üstü sicil işlemlerinin iptali istemiyle AYİM 1’nci Daire Başkanlığında
açılan bu davanın görüleceği heyetteki Daire Başkanı Hâkim Albay Dr.
Celâl IŞIKLAR ve Üyeler Hâkim Albay Dr. Cemil ÇELİK ile Topçu Kurmay
Albay Salih BUÇUKOĞLU'nun 05.03.2014 tarihli dilekçelerinde çekilme
talebinde bulundukları anlaşılmaktadır. Yargılamanın devamı için bu
taleplerin karara bağlanması gerektiği noktasında şüphe yoktur. Davayı
görecek heyette bulunan ve çekilme talep eden Başkan ve Üyelerin ikiden
fazla olması karşısında anılan taleplerin AYİM Daireler Kurulunda karara
bağlanması gerekmektedir./Yukarıda açıklanan nedenlerle; AYİM 1’nci
Dairesinde görevli Daire Başkanı Hâkim Albay Dr. Celâl IŞIKLAR ve
Üyeler Hâkim Albay Dr. Cemil ÇELİK ile Topçu Kurmay Albay Salih
BUÇUKOĞLU'nun çekilme talepleri hakkında karar verme görev ve
yetkisinin Daireler Kuruluna ait olması nedeniyle Dairemizin 2013/697 esas
numarasına kayıtlı dava dosyasının AYİM DAİRELER KURULUNA
TEVDİİNE,.” denilerek dosyanın AYİM Daireler Kuruluna tevdiine karar
verilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının,
2012 yılında sicil üstleri tarafından hakkında takdir edilen sicil notlarının
objektif ve adil gerçekleştirilmediğini belirterek, 2012 yılı 1’nci ve 2’nci
sicil üstü sicil işlemlerinin iptalini talep ve dava ettiği, davacıya ait bir başka
davada vekilinin, 11.05.2012 tarihinde Ödemiş 2’nci Asliye Hukuk
Mahkemesinde,17.05.2012 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının 2011 Eylül atamaları ile Şırnak ilinden
Hakkari İl J.K.lığı emrine atandığını, 10.10.2011 tarihinde göreve
başladığını, il içi atamalar ile 12.10.2011 tarihinde Hakkari İl J.K.lığı
merkezinde patlayıcı madde imha uzmanı olarak görevlendirildiğini, 2012
Mayıs atamaları ile de Şemdinli İlçe J.K.lığı emrine atandığını, yapılan
atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava ettiği, yapılan
yargılama sonucunda AYİM 1’nci Dairesinin 20.11.2012 tarih ve 2012/7401250 Esas ve karar sayılı kararıyla; “…davacının sağlık sorunları nedeniyle
ihtisas dışına çıkarıldığı, bu nedenle il içi atamaya tabi tutulması gerektiği,
rahatsızlığı da dikkate alınarak ihtiyaç hasıl olan ve görev yoğunluğu
nispeten daha az olan Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve Mhf. Tk.K.lığı görevine
atandırıldığı hususları nazara alındığında; dava konusu il içi atama
işleminin hizmetin etkin ve verimli şekilde yürütülmesi amacıyla tesis
edildiği, bu itibarla; idarece takdir yetkisinin kişi yararı ile kamu yararı
arasında bir denge gözetilerek ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası
nazara alınmak suretiyle kamu yararı amacına yönelik olarak kullanıldığı
anlaşıldığından, dava konusu il içi atama işleminde hukuka aykırı bir yön
- 102 -
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır…” denilerek yasal dayanaktan yoksun
davanın reddine karar verildiği, AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve
2013/480-448 Esas ve Karar sayılı kararıyla davanın reddine dair bu karara
yönelik davacı vekilince yapılan karar düzeltme isteminin reddine karar
verildiği, davacıya ait bir başka davada vekilinin, 28.11.2012 tarihinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2011 yılı genel
atamaları ile Şırnak İl J.K.lığı emrine, Eylül atamaları ile de Hakkari İl
J.K.lığı emrine atandığını, burada ihtisasına uygun şekilde çalıştırıldığını,
ancak ihtisastan çıkarılması nedeniyle 2012 yılı Mayıs ayında Şemdinli İlçe
J.K.lığı Hiz.Mhf.Ks.K.lığına atandığını, bilahare aynı yıl Eylül ayında bu
kez Derecik J.Krk.K.lığına atandığını, bir yıllık süre içerisinde 4 kez atama
gördüğünü, bu atamanın hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek atama
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava ettiği, yapılan yargılama
sonucunda AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2012/1558 Esas,
2013/459 Karar sayılı kararıyla; “…davacının sağlık sorunları nedeniyle
ihtisas dışına çıkarıldığı, bu nedenle il içi atamaya tabi tutulması gerektiği,
psikiyatrik rahatsızlığı da dikkate alınarak ihtiyaç hasıl olan ve görev
yoğunluğu nispeten daha az olan Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve Mhf. Ks.K.lığı
görevine atandırıldığı; psikiyatrik açıdan ciddi sağlık sorunları olduğu
davalı idarece bilinmesine rağmen bu kez dava konusu 28.09.2012 tarihli il
içi atama onayı ile, terör açısından çok kritik bir yer ve görev olan
Şemdinli/Derecik J.Krk.K.lığı görevine atamasının yapıldığı, 04.12.2012
tarihli il içi atama onayı ile müteakiben de yapılan hatadan dönülerek sağlık
sorunları
nedeniyle
kendisinden
karakol
komutanı
olarak
faydalanılamayacağı, halen istirahatlı olmamasına rağmen ruhsal açıdan
sıkıntılı olduğu ve görev yaptığı karakolun birinci derece kritik yer olduğu
gerekçeleriyle tekrar Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz.Mhf.Ks.K.lığına atamasının
yapıldığı; bu itibarla, psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle sağlık sorunları
bulunan ve bu nedenle de ihtisas kapsamından çıkarılan davacının
Hakkari/Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve Mhf.Ks.K.lığı görevinden çok kritik bir
görev olan Şemdinli/Derecik Özel Tip J. Krk. K.lığına atama işleminin
hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır… “ denilerek hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılan Hakkari/Şemdinli İlçe J.K.lığı Hiz. ve
Mhf.Ks.K.lığı görevinden Şemdinli/Derecik Özel Tip J.Krk.K.lığına atama
işleminin iptaline karar verildiği, iptal kararı sonrasında bir başka davada
vekilinin, 17.06.2013 tarihli olup 18.06.2013 tarihinde Ödemiş 1’nci Asliye
Hukuk Mahkemesinde, 26.06.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan
dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Hakkari Valiliğinin 28.09.2012
tarihli atama kararı ile Şemdinli/Merkez Garnizonundan, Şemdinli/Derecik
Garnizonuna atandığını, yasal dayanağı olmayan bu atama işleminin iptali
amacıyla açtıkları dava neticesinde 1’nci Dairenin 16.04.2013 tarihli,
2012/1558 Esas ve 2013/459 Karar sayılı kararı ile de dava konusu atama
işleminin iptaline hükmedildiğini, hukuka aykırı olan bu atama işlemi
- 103 -
nedeniyle müvekkilinin uğradığı bu haksızlık karşısında duyduğu acı ve
elemin etkisiyle manevi zarara uğradığını, bu manevi zararın tazmini
amacıyla 15.000 TL manevi tazminatın, müvekkilinin hak kazandığı tarihten
itibaren işleyecek yasal faizi ile beraber ödenmesine karar verilmesini
talebiyle açtığı davanın AYİM 1’nci Dairesinin 2014/7 Esasına kayıtlı olarak
devam ettiği, bir başka davada vekilinin, 18.06.2013 tarihli olup 19.06.2013
tarihinde Ödemiş Asliye Hukuk Mahkemesinde Yargıtay Hukuk Genel
Kuruluna gönderilmek üzere kayıt altına alınan dava dilekçesinde özetle;
müvekkili hakkında hukuka aykırı olarak üç atama işlemi yapıldığını,
yapılan bu hukuka aykırı atamalar sebebiyle müvekkilinin bulunduğu yerden
kilometrelerce ileriye gittiğini, bulunduğu ortamın, arkadaş çevresinin, iş
çevresinin, kültürel durumunun, sosyal faaliyet ve mekanlarının sürekli
değiştiğini, Atama yönetmeliğinde mevcut olmayan bir madde ışığında
atama yapılmasının Anayasa’nın 2 ve 11’nci maddelerine aykırı olduğunu,
yapılan atamanın ceza şeklinde olduğunu, oysa atamanın bir ceza olarak
uygulanamayacağının evrensel bir geçerlilik olduğunu, mevzuatta bir
garnizonda asgari yıl çalışılabilecekken, müvekkilinin son 7 ayda 3
kez atamaya tabi tutulduğunu, bu durumun Atama yönetmeliğine aykırı
olduğunu, AYİM 1’nci Dairede görülen davada, gerek ilk derece
mahkemesi, gerekse karar düzeltme aşamasında karar veren (5) üyenin
verdiği kararın 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun; 46/1a-c-ç-e
maddelerine aykırılık teşkil ettiğini, davalı idare ve elemanlarının hizmet
kusuru nedeniyle müvekkilinin uğradığı bu haksızlık karşılığında duyduğu
acı ve elemin ruhunda yarattığı tahribat karşılığında uğradığı manevi zararı
tazminle sorumlu tutulması gerektiğini belirterek, müvekkili hakkında
AYİM’de atama işleminin iptali istemiyle açtıkları davada, davanın reddine
ve karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı
bir işlem olduğundan, 35.000,00 TL manevi tazminatın işleyecek yasal
faiziyle birlikte AYİM’in idari yönden bağlı olduğu Davalı Milli Savunma
Bakanlığından alınarak taraflarına verilmesi talebiyle Milli Savunma
Bakanlığına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda dava açtığı, AYİM
Genel Sekreterliğinin 04.03.2013 tarihli, GENSEK: 2013/1377/İda.İşl.Md.
sayılı yazısıyla işlemleri tamamlandığından 1602 sayılı Kanun'un 47’nci
maddesi uyarınca karar verilmek üzere AYİM 1’nci Dairesine gönderilen,
Davacının, 2012 yılı 1’inci ve 2’nci sicil üstü sicil işlemlerinin iptali
talebiyle açılan dava esnasında, Birinci Daire Başkanı Hak.Alb. Dr. Celâl
IŞIKLAR
ile Üyeler Hak.Alb. Albay Dr. Cemil ÇELİK ve
Top.Kur.Alb.Salih BUÇUKOĞLU’nun çekilme taleplerini içeren dilekçe
verdikleri, çekilme dilekçelerinde; ”1. Davacı …. tarafından açılan birden
fazla atama işlemlerinin bir kısmında red kararı vermiş olmam sebebiyle,
Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna tazminat davası açılmış olup, bu konuda
tarafıma ihbarda bulunulmuştur. Bu dava devlet aleyhine açılmış ise de, bu
husus, HUMK gereği doğrudan hâkime karşı dava açılamamasından
- 104 -
kaynaklanmaktadır. Davacı, bu davada diğer heyet üyeleriyle beraber benim
de doğrudan ve ismen adımı belirtip kusurlu olarak aleyhine karar verdiğimi
iddia etmektedir. 2. HUMK’nun 36’ncı maddesinin 1’nci fıkrası, bizzat
hâkimin veya bir tarafın kendisinin tarafsızlığından şüphe duymasını değil,
objektif olarak “hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir
sebep bulunmasını” red ve/veya çekilme saymıştır. 3. HUMK’nun 36’ncı
maddesinin ikinci cümlesinde, bentlerde sayılan sebeplerin bu şüphenin
varlığına kanunî karine teşkil ettiği belirtilmiştir. Buna göre, birinci
cümlenin çerçevesine daha hafif takdirî hallerin girdiği ve bu sebeple
davadan çekilebileceği açıktır. Önemli olan bunun başka bir kurul
tarafından takdiridir. 4. Bu sebeplerle, 1602 Sayılı Kanunun 56 ve 57’nci
maddeleri ile HUMK’nun 37’nci maddesinin gönderme yaptığı 36’ncı
maddesinin 1’nci fıkrasının 1’nci cümlesi ile d bendi uyarınca, davadan
çekiliyorum.”, ”Davacı hakkında 2012/740-1250 Esas Karar sayılı davada
dosyasında vermiş olduğum kararla ilgili olarak, davacı vekili tarafından
MSB aleyhine tazminat davası açılmıştır. Bu dava bana ihbar yoluyla
bildirilmiştir. Davacı vekili, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde 11.04.2013
tarihinde kayda geçen dilekçesiyle 2012 yılı 1’nci ve 2’nci sicil üstü sicil
işlemlerinin iptali talebinde bulunmuştur. Söz konusu bu talebe ilişkin
2013/697 Esas nolu davada; mahkeme heyetinde yer alan hâkimlerden
biriyim. İş bu davayı yürütürken tarafsız olacağım hususunda herhangi bir
tereddüdüm bulunmamaktadır. Ancak daha önce vermiş olduğum karar
nedeniyle açılmış bir tazminat davası olduğu için, iş bu derdest 2013/697
Esas nolu davada taraflar açısından tarafsız kalamayacağım kaygısı
oluşabilir. İş bu davayı yürütürken oluşabilecek olumsuz yargıların ve
değerlendirmelerin ortadan kaldırılması açısından, davaya hakim sıfatıyla
bakıp bakmama hususunda başka bir kurul tarafından değerlendirme
yapılması maksadıyla davadan çekilmeyi talep ediyorum.” denilerek
davacının açmış olduğu ve halen AYİM’de derdest olan 2013/697 Esas nolu
davadan çekildikleri anlaşılmaktadır.
AYİM Birinci Dairesinin Başkanı ve Üyeleri Hak.Alb. Dr. Celâl
IŞIKLAR, Hak.Alb. Albay Cemil ÇELİK ve Top.Kur.Alb.Salih
BUÇUKOĞLU’nun çekilme talepleri olduğundan 1602 Sayılı kanunun 15,
16 ve 57’nci maddeleri uyarınca talepleri incelemek üzere AYİM Daireler
Kurulu asil ve yedek üyelerden oluşturulmuştur.
AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2013/480-448 Esas ve karar
sayılı kararıyla davanın reddine ve bu karara yönelik davacı vekilince
yapılan karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi sonrasında, Davacı
vekilinin 18.06.2013 tarihli olup 19.06.2013 tarihinde Ödemiş Asliye Hukuk
Mahkemesinde Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna gönderilmek üzere kayıt
altına alınan dava dilekçesiyle, müvekkili hakkında AYİM’de atama
- 105 -
işleminin iptali istemiyle açtıkları davada, davanın reddine ve karar düzeltme
isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı bir işlem
olduğundan, 35.000,00 TL manevi tazminatın işleyecek yasal faiziyle
birlikte AYİM’in idari yönden bağlı olduğu Davalı Milli Savunma
Bakanlığından alınarak taraflarına verilmesi talebiyle Milli Savunma
Bakanlığına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılan dava nedeniyle,
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 36’ncı maddesinde yer alan; “Hâkimin
tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde,
taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi hâkim de bizzat çekilebilir.
Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir:..
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir
düşmanlık bulunması” hükmü nedeniyle, 2013/697 Esasına kayıtlı olan
davada bu hususun başka bir kurul tarafından değerlendirilmesi, 2013/697
Esasına kayıtlı olan davada taraflar açısından tarafsız kalınamayacağı
kaygısının oluşabileceği, bu davayı yürütürken oluşabilecek olumsuz
yargıların ve değerlendirmelerin ortadan kaldırılması açısından, davaya
hakim sıfatıyla bakıp bakmama hususunda başka bir kurul tarafından
değerlendirme yapılması maksadıyla AYİM Birinci Daire Başkanı ve İki
Üyesinin davadan çekildikleri anlaşılmakta olup Daireler Kurulunca
çözümlenmesi gereken husus da, iş bu çekilme talepleridir.
1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kanununun 56’ncı
maddesinde; bu kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde İdari
Yargılama Usulu Kanunu ile Hukuk Usulu Muhakemeleri kanunun hâkimin
davaya bakmaktan memnuniyetini gerektiren haller, ehliyet, üçüncü
şahısların davaya katılması, davanın ihharı, bağlılığı, tarafların vekilleri,
feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti,
yargılama giderleri, adli yardım ve duruşmanın inzibatına ilişkin hükümlerin
uygulanacağı belirtilmiştir.
1602 Sayılı kanunun Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkan ve
üyelerinin çekilmesi ve reddi başlıklı 57’nci maddesinde; “Davaya
bakmakta olan dairenin Başkan ve üyelerinin reddi istenirse, bunlar hariç
tutulmak suretiyle, noksanı o daire üyelerinden tamamlanır. Noksan üyeler,
o daireden tamamlanamaz ise Başkanlar Kurulu kararı ile diğer dairelerden
alınacak üyelerle tamamlanır./ Ret istemi incelenir ve yerinde görülürse işin
esası hakkında karar verilir./ Reddedilenler ikiden fazla ise, bu husus
Daireler Kurulunda incelenir. Kurulca ret isteği kabul olunduğu takdirde
davanın esası hakkında da karar verilir./ Başkan ve üyelerden ikiden fazlası
davaya bakmaktan çekinirlerse, Daireler Kurulunda işin esası tetkik edilerek
karara bağlanır./ Daireler Kurulu Başkanının veya üyelerinden bir kısmının
çekilmesi veya reddi halinde noksan üyeler 16’ncı maddenin 2’nci fıkrası
hükmüne göre tamamlanır./ Savcılar da sebeplerini bildirerek
- 106 -
çekilebilecekleri gibi taraflarca da reddedilebilirler. Bunların çekilme veya
ret sebepleri, davaya bakmaya görevli Daire veya Daireler Kurulu
tarafından incelenerek karara bağlanır” düzenlemesi yer almaktadır.
04.02.2011 Tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 6100
sayılı Hukuk Mahkemeleri Kanunu, 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş,
aynı kanunun 448’nci maddesinde; bu kanun hükümlerinin tamamlanmamış
işlemleri etkilememek kaydıyla derhal uygulanacağı belirtilmiş, Kanununun
447’nci maddesinde; mevzuatta yürürlükten kaldırılan 18.06.1927 tarihli ve
1086 sayılı Hukuk Usulu Muhakemeleri Kanununa yapılan yollamaların,
Hukuk Muhakemeleri Kanununun bu hükümlerin karşılığını oluşturan
maddelerine yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun hâkimin “Yasaklılık Sebepleri”
başlıklı 34’üncü maddesinde; “Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz;
talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
a) Kendisine ait olan veya doğrudan doğruya ya da dolayısıyla ilgili
olduğu davada.
b) Aralarında evlilik bağı kalksa bile eşinin davasında.
c) Kendisi veya eşinin altsoy veya üstsoyunun davasında.
ç) Kendisi ile arasında evlatlık bağı bulunanın davasında.
d) Üçüncü derece de dâhil olmak üzere kan veya kendisini oluşturan
evlilik bağı kalksa dahi kayın hısımlığı bulunanların davasında.
e) Nişanlısının davasında.
f) İki taraftan birinin vekili, vasisi, kayyımı veya yasal danışmanı
sıfatıyla hareket ettiği davada.” düzenlemesi,
Aynı Kanununun hâkimin red sebebi hallerini belirten 36’ncı
maddesinde; “Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir
sebebin bulunması hâlinde, taraflardan biri hâkimi reddedebileceği gibi
hâkim de bizzat çekilebilir. Özellikle aşağıdaki hâllerde, hâkimin reddi
sebebinin varlığı kabul edilir:
a) Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş
olması.
b) Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen
gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması.
c) Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da
hakem sıfatıyla hareket etmiş olması.
ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması.
d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir
düşmanlık bulunması” hükmü yer almaktadır.
- 107 -
1602 sayılı kanunun 56’ncı maddesi ile yapılan atıftan dolayı
hâkimin davaya bakmaktan çekilmesi halinin Hukuk Usulü Muhakemeleri
Kanununa göre değerlendirilmesi gerekmektedir.
Hakimlerin önüne gelen davaları karara bağlama konusunda yasal
sorumlulukları bulunmaktadır. Ancak yasa koyucu yapılan işin niteliği
gereği yargı yetkisini kullanan hâkimlerin hangi hallerde davaya
bakamayacakları halleri açık olarak düzenlemiştir. Bunlar; hâkimin reddini
gerektiren nedenler ve hâkimin davaya bakma yasakları olarak iki başlık
halinde karşımıza çıkmaktadır. Hâkimin davaya bakma yasakları, hâkimle
davacı arasındaki akrabalık ve yasal temsil ilişkisine münhasır hallerdir. Bu
haller sınırlı sayıdadır. Davada ise bu hallerden birisi bulunmamaktadır.
Ancak hâkimin reddi nedenlerinin irdelenmesi gerekmektedir. Zira davacı
talep etmese dahi hâkimin reddi gerekçelerinin bulunması halinde hâkim
resen davadan çekilebilecektir. Bu davada da; davaya bakmakta olan
hâkimlerden bir kısmı çekilme dilekçesi verdikleri için ret sebeplerinin
gözden geçirilmesi gerekmektedir.
6100 sayılı Kanunun 36’ncı maddesinde açık olarak; hâkimin
tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması hâlinde,
taraflardan birinin hâkimi reddedebileceği gibi hâkimin de bizzat
çekilebileceği belirtilmektedir. Ancak tarafsızlıktan şüphe edilecek
sebeplerin neler olduğu Kanunda açıkça yazılmamış, hangi hallerde hâkimin
reddi sebeplerinin var olduğunun sayılması gerektiği bentler halinde
sıralanmıştır. Çekilme dilekçesi veren hâkimlerin durumuna bu haller
açısından baktığımızda; çekilen hâkimlerin davada, iki taraftan birine öğüt
vermedikleri ya da yol göstermedikleri, davada iki taraftan birine veya
üçüncü kişiye görüşlerini açıklamadıkları, davada, tanık veya bilirkişi olarak
dinlenmedikleri veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmedikleri,
davanın dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olmadığı
anlaşılmaktadır.
AYİM 1’nci Dairesinin 16.04.2013 tarih ve 2013/480-448 Esas ve
karar sayılı kararıyla davanın reddine ve bu karara yönelik davacı vekilince
yapılan karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesi sonrasında, Davacı
vekilinin 18.06.2013 tarihli olup Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna
gönderilmek üzere, 19.06.2013 tarihinde Ödemiş Asliye Hukuk
Mahkemesinde kayıt altına alınan dava dilekçesiyle, müvekkili hakkında
AYİM’de atama işleminin iptali istemiyle açtıkları davada, davanın reddine
ve karar düzeltme isteminin reddine karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı
bir işlem olduğundan, 35.000,00 TL manevi tazminatın işleyecek yasal
faiziyle birlikte AYİM’in idari yönden bağlı olduğu Davalı Milli Savunma
Bakanlığından alınarak taraflarına verilmesi talebiyle Milli Savunma
Bakanlığına karşı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılan davanın,
2013/697 Esasına kayıtlı olan davada Hukuk Muhakemeleri Kanununun
- 108 -
36’ncı maddesinde yer alan; “Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren
önemli bir sebeb” olup olmadığının, “d) Dava esnasında, iki taraftan birisi
ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması” olup olmadığının
değerlendirilmesi gerekmektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 46’ncı maddesinde;
“(1) Hâkimlerin yargılama faaliyetinden dolayı aşağıdaki sebeplere
dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir:
a) Kayırma veya taraf tutma yahut taraflardan birine olan kin veya
düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir hüküm veya karar verilmiş olması.
b) Sağlanan veya vaat edilen bir menfaat sebebiyle kanuna aykırı
bir hüküm veya karar verilmiş olması.
c) Farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar açık ve kesin bir kanun
hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması.
ç) Duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak
hüküm verilmiş olması.
d) Duruşma tutanakları ile hüküm veya kararların değiştirilmiş
yahut tahrif edilmiş veya söylenmeyen bir sözün hüküm ya da karara etkili
olacak şekilde söylenmiş gibi gösterilmiş ve buna dayanılarak hüküm
verilmiş olması.
e) Hakkın yerine getirilmesinden kaçınılmış olması.
(2) Tazminat davasının açılması, hâkime karşı bir ceza
soruşturmasının yapılması yahut mahkûmiyet şartına bağlanamaz.
(3) Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu hâkime ödeme
tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder.” hükmü,
Aynı Kanunun 47’nci maddesinde; “(1) Devlet aleyhine açılan
tazminat davası, ilk derece ve bölge adliye mahkemesi hâkimlerinin fiil ve
kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde; Yargıtay Başkan ve
üyeleri ile kanunen onlarla aynı konumda olanların fiil ve kararlarından
dolayı Yargıtay Hukuk Genel Kurulunda açılır ve ilk derece mahkemesi
sıfatıyla görülür. Yargıtay ilgili hukuk dairesinin tazminat davası sonucunda
vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi Yargıtay Hukuk Genel
Kurulunca; bu Kurulun ilk derece mahkemesi sıfatıyla tazminat davası
sonucunda vermiş olduğu kararlara ilişkin temyiz incelemesi ise Yargıtay
Büyük Genel Kurulunca yapılır.
(2) Devletin sorumlu hâkime karşı açacağı rücu davası, tazminat
davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür.” hükmü,
Aynı Kanunun 48’inci maddesinde; “ (1)Tazminat davası
dilekçesinde hangi sorumluluk sebebine dayanıldığı ve delilleri açıkça
belirtilir; varsa belgeler de eklenir.
- 109 -
(2) Mahkeme, açılan tazminat davasını, ilgili hâkime resen ihbar
eder.” hükmü,
Aynı Kanunun 61’inci maddesinde; “(1) Taraflardan biri davayı
kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu
edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye
ihbar edebilir.
(2) Dava kendisine ihbar edilen kişinin de aynı şartlarda bir
başkasına ihbarda bulunması mümkündür ve bu şekilde ihbar tevali
ettirilebilir.” hükmü,
Aynı Kanunun 63’üncü maddesinde; “(1) Dava kendisine ihbar
edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya
katılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Yargıtay Genel Kurulunda açılan davanın husumet mevkiinde Milli
Savunma Bakanlığı bulunmaktadır. Hukuk Muhakemeleri Kanunun
belirtilen bu hükümleri dikkate alındığında, davanın ihbar edilmesinin
davaya konu edilen kararda sorumlulukları bulundukları belirtilen hakimler
hakkında açılmış bir dava olduğu anlamına gelmemektedir. Davacının vekili
Yargıtay Genel Kurulunda açılan davada, kayırma veya taraf tutma yahut
taraflardan birine olan kin veya düşmanlık sebebiyle hukuka aykırı bir
hüküm veya karar verilmiş olması, farklı bir anlam yüklenemeyecek kadar
açık ve kesin bir kanun hükmüne aykırı karar veya hüküm verilmiş olması,
duruşma tutanağında mevcut olmayan bir sebebe dayanılarak hüküm
verilmiş olması, hakkın yerine
getirilmesinden kaçınılmış olması
nedenlerine dayanarak, hâkimlerin yargılama faaliyetinden Devlet aleyhine
tazminat davası açmıştır. Davacı vekilinin Yargıtay Genel Kurulunda açılan
davaya ilişkin dilekçede bu hususlara yönelik belirttiği, ayrıntıları yukarıda
belirtilen gerekçeler de göz önüne alındığında hâkimin tarafsızlığından
şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Taraflardan da bu yönde herhangi bir talep gelmemiştir. Tüm bu nedenlerle,
objektif olarak hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebep,
taraflar açısından tarafsız kalınamayacağı kaygısı oluşturabilecek bir durum
bulunmadığı, çekilme sebebi olarak ileri sürülen nedenlerin, çekilmeye
yeterli olmadığı kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
AYİM Birinci Daire Başkanı Hâk. Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR, üyeler
Hâk. Alb. Dr. Cemil ÇELİK ve Top.Kur.Alb. Salih BUÇUKOĞLU’nun
davadan çekilme taleplerinin REDDİNE,
- 110 -
Dosyanın AYİM Birinci Dairesine TEVDİİNE,
07 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİYLE ile karar verildi.
(AYİM DK 07.03.2014 E. 2014/13, K. 2014/11)
7.YARGILAMANIN YENİLENMESİ
-20ÖZETİ: Zorlayıcı sebepler dolayısıyla
veya lehine karar verilen tarafın
eyleminden doğan bir sebeple elde
edilmeyen
bir
belgenin
kararın
verilmesinden sonra ele geçirilmiş bir
belge niteliğinde olmadığı, yargılamanın
iadesi isteminin reddine karar verilmesi
gerektiği,
Davacılar vekili, yargılamanın iadesine ilişkin dilekçesinde özetle;
davacıların kanuni yakını olan müteveffa P.Onb…….’ın 10.10.2007
tarihinde Şırnak İli Namaz Dağı Ana Üs bölgesinde ikmal yapılırken
helikoptere malzeme taşıdığı sırada rahatsızlanarak vefat ettiğini, bu olayla
ilgili olarak davacılar tarafından AYİM’de açılan davada, AYİM
2.Dairesinin 09.09.2009 gün ve 2008/1167-2009/884 E.K. sayılı kararıyla,
olayda davalı idarenin objektif sorumluluk ilkeleri çerçevesinde
sorumluluğunun bulunduğu ve bu çerçevede uğranılan zararın karşılanması
gerektiği kanaatine varılarak kısmi maddi ve manevi tazminata
hükmedildiğini, bu karardan sonra Adli Tıp Genel Kurulunun
26.07.2012/676 sayılı raporuyla ……'ın ölümünün kalp hastalığı sonucu
meydana geldiğinin belirlendiğini, mezkur rapor ile olayda davalı idarenin
hizmet kusurunun bulunduğunun anlaşıldığını ve bu nedenle yargılamanın
yeniden yapılarak hizmet kusuruna dayalı sorumluluk çerçevesinde tazminat
hesaplamasının yeniden yapılması gerektiğini ileri sürerek, yargılamanın
iadesi isteminde bulunmuştur.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacıların yakını müteveffa
P.Onb…..:’ın Şırnak 34’üncü Mot.P.Tug. 2’nci Mot.P.Tb. 4’üncü
Mot.P.Bölüğü emrinde askerlik görevini yaptığı esnada 11.10.2007 tarihinde
Namazdağı Ana Üs Bölgesinden D Tepe Geçici Üs Bölgesine helikopterle
ikmal malzemesinin taşınması için helikoptere malzeme taşıma işi ile
görevlendirildiği, P.Onb.….’ın bu görevi gereği elinde bir çuval ile
- 111 -
ilerlerken fenalaşarak bir anda yere yığıldığı, olay yerinde yapılan
müdahaleyi müteakip sevk edildiği Şırnak Asker Hastanesinde yapılan tüm
müdahalelere rağmen hayata döndürülemediği, davacıların davalı idareye
tazminat istemiyle yaptıkları başvurunun zımnen reddi üzerine AYİM’de
maddi ve manevi tazminat istemli tam yargı davası açıldığı yapılan
yargılama sonucunda AYİM 2.D.nin 09 Eylül 2009 gün ve 2008/1167 E.,
2009/884 K. sayılı kararıyla özetle; davacı hakkında düzenlenmiş adli ve
tıbbi belgelerde bulunan veriler değerlendirildiğinde, eldeki kriterlerle
kişinin ölüm nedeni ve mekanizmasının belirlenemediği yönünde tıbbi
kanaate ulaşıldığı, bu şekilde davacıların yakınının kesin ölüm nedeni belli
olmamakla birlikte, ölümünün, askerlik görevini yaparken, ikmal
malzemelerin helikopterle taşınması sırasında kendisine verilen malzeme
taşıma görevini ifa ettiği esnada rahatsızlanması sonucu meydana geldiğinin
sabit olduğu, zararlı sonucun, kişinin bünyesel rahatsızlığından meydana
gelip gelmediği, ya da hizmet kusuru sonucu oluşup oluşmadığı belli
olmayan hallerde, zararın tek tarafın üzerinde bırakılmasının adalet ve
hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmayacağı ölüm nedeni kuşkulu olsa ve davalı
idarenin hizmet kusuru kanıtlanmasa da, kamu hizmetinin ifası sırasında
meydana gelen ölüm olayı nedeniyle davacıların uğradığı zarardan, objektif
sorumluluk ilkesi uyarınca idarenin sorumlu sayılması gerektiği,
gerekçesiyle davacı anne ve babaya bir miktar maddi ve manevi davacı
kardeşlere ise bir miktar manevi tazminat ödenmesine karar verildiği, Adli
Tıp Genel Kurulunun 26.07.2012 tarihli raporuyla davacılar yakınının
ölümünün kalp hastalığı sonucu meydana geldiğinin bildirilmesi üzerine
davacılar vekilinin 25.07.2013 tarihli dilekçe ile maddi ve manevi tazminat
istemiyle davalı Milli Savunma Bakanlığına müracaat ettiği bu talebin Milli
Savunma Bakanlığının 30.07.2013 tarihli yazısı ile reddedilmesi üzerine, bu
konuda bu 30.09.2013 tarihinde AYİM’de dava açıldığı, AYİM 2.Dairesinin
09.10.2013 gün ve 2013/1330-2013/1213 E.K. sayılı kararıyla mezkur
davanın kesin hüküm nedeniyle reddine karar verildiği, bunun üzerine
davacılar vekilinin, yukarıda zikredilen nedenleri ileri sürerek yargılamanın
iadesi isteminde bulunduğu anlaşılmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanununun 64. maddesi;
“a) Yargılamanın iadesi:
Madde 64 - Daireler ile Daireler Kurulundan verilen kararlar
hakkında, aşağıda yazılı sebepler dolayısıyle yargılamanın iadesi istenebilir.
a) Zorlayıcı sebepler dolayısiyle veya lehine karar verilen tarafın
eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin, kararın
verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması;
b) Karara esas olarak alınan belgenin sahteliğine hükmedilmiş
veya sahte olduğu, mahkeme veya resmi bir makam huzurunda ikrar
olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm karardan evvel verilmiş olup da
- 112 -
yargılamanın iadesini isteyen kimsenin, karar zamanında bundan haberi
bulunmamış olması;
c) Karara esas olarak alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini
alan bir kararla bozularak ortadan kalkması;
d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyan ve ihbarda
bulunduğunun, hükümle tahakkuk etmesi;
e) Lehine karar verilen tarafın, karara etkisi olan bir hile kullanmış
olması;
f) Vekil veya kanuni temsilci olmayan kimseler huzuru ile davanın
görülüp karara bağlanmış bulunması;
g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin katılması ile karar
verilmiş olması;
h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara
aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı
Daire veya diğer Daireler yahut Daireler Kurulu tarafından evvelki ilamın
hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması.
ı) (Ek bent:11.4.2013-6459/2 md.) Kararın, İnsan Haklarını ve Ana
Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali
suretiyle verildiğinin ve hükmün bu aykırılığa dayandığının, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması.
(Ek ikinci fıkra:11.4.2013-6459/2 md.) Birinci fıkranın (ı) bendi
kapsamına giren kararlar hakkında yargılamanın iadesi, Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi kararının kesinleştiği tarihten itibaren bir yıl içinde
istenebilir.” hükmünü amir olup; bu maddede belirtilen nedenlerden birine
dayanmayan yargılamanın iadesi istemlerinin kabulü mümkün değildir.
Dava konusu olayda davacıların dava konusu olay nedeniyle maddi ve
manevi tazminat istemli olarak açtıkları davanın AYİM 2.Dairesinde yapılan
yargılaması sonunda, yukarıda ayrıntısı zikredilen kararla, olayda davalı
idarenin kusursuz sorumluluğunun bulunduğu kabul edilerek, davacılara bir
miktar maddi ve manevi tazminat ödenmesine karar verilmiştir. Olayın
mahiyeti ve yargılamanın iadesi istemine konu kararın içeriği dikkate
alındığında; olayda davalı idarenin hizmet kusurundan kaynaklanan
sorumluluğunun bulunduğu kabul edilse bile, bu durumun davacılar lehine
hükmedilecek tazminat miktarlarını değiştirmeyeceği; zira, yargılamanın
iadesi istemine konu kararla, davacıların dava konusu ölüm olayı nedeniyle
uğradıkları kabul edilen zararların tamamının tazminine hükmedildiği;
olayda davalı idarenin hizmet kusurunun varlığının sabit görülmemesinden
dolayı tazminat miktarlarında indirim yapılmasının söz konusu olmadığı, bu
haliyle davacılar vekilinin iddia edilen Adli Tıp Kurumu raporunun dava
sonucuna herhangi bir etkisi olmaması nedeniyle zorlayıcı sebepler
dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın eyleminden doğan bir sebeple
elde edilmeyen bir belgenin kararın verilmesinden sonra ele geçirilmiş bir
- 113 -
belge niteliğinde olmadığı, dolayısıyla daha önce verilen kararda değişiklik
yapılmasını gerektirebilecek mahiyette bir yargılamanın iadesi nedeninin
mevcut olmadığı değerlendirildiğinden; davacılar vekilinin yargılamanın
iadesi isteminin reddine karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacılar vekilinin Yargılamanın Yenilenmesi Talebinin REDDİNE,
09 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2'nci D. 09.04.2014 E. 2014/85, K. 2014/539)
- 114 -
- 115 -
II.ESAS
- 116 -
- 117 -
ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ :
1. OKULDAN ÇIKARILMA :
-21ÖZETİ: Askeri öğrenci iken hakkında
açılan kamu davası nedeniyle okuldan
çıkarılma-sına karar verilen davacının,
halen okula kayıt ve devam hakkına
sahip bir kimsenin düşmeyle sona eren
bir yargılama nedeniyle okuldan
çıkartılmasının hakkaniyete ve hukuka
aykırı olduğu, davacının okuldan
çıkarılması işleminde idarenin hizmet
kusurunun
varlığından
söz
edilemeyeceği,
idarenin
tazminle
sorumlu
tutulmasını
gerektirecek
kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesinin
şartlarının da gerçekleşmediği sonuç ve
kanaatine varılmıştır
Davacı vekili 05.06.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile ek
dilekçesinde özetle; davacının 2011 yılı Ağustos ayında Balıkesir Astsubay
Meslek Yüksekokulu’nda
öğrenciyken 31.05.2013 tarihinde okuldan
ilişiğinin kesildiğini; davacının okuldan çıkarılma gerekçesinin onun askeri
okula kabul edildiği sırada kovuşturma altında olmasından ibaret olduğunu,
ancak davacı hakkındaki yargılama sonucunda mahkumiyete ilişkin kesin bir
hüküm bulunmadığını, bu itibarla yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirtmek suretiyle işlemin iptaline ve 3.000 TL manevi tazminatın yasal
faizi ile beraber davacıya ödenmesine öncelikle okuldan çıkarılma işlemiyle
ilgili olarak yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM 2.Dairesinin 03.07.2013 gün ve Gensek No.:2013/1857, Esas
No.:2013/811 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Astsb. MYO’da öğrenime devam etmekte olan davacının, okula giriş
koşullarını taşımadığının sonradan anlaşılması gerekçesiyle 05.02.2013
tarihinde ilişiğinin kesilmesi üzerine iş bu davanın açılmış olduğu
anlaşılmıştır.
- 118 -
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksekokulları Kanununun 31. maddesi;
“Astsubay meslek yüksek okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu
verilir. Disiplin notundan hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği
yürürlüğe konulacak yönetmelikte belirtilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler
aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar:
a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince
verilen disiplin notunu kaybedenler.
b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini
kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler.
c) Bu Kanunun 30 uncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde
eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar.
d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler.
e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık
yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam
imkanı kalmayanlar.
f) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar veya
öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler.
Sağlık durumu nedeniyle okuldan çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer
nedenlerle okuldan çıkarılanlara, kendileri için Devlet tarafından yapılan
masraflar faizleri ile birlikte ödetilir.
Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askeri yüksek öğretim kurumlarına,
emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile
birlikte bildirilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu
maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle
okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askeri yüksek öğretim kurumlarına
alınmaz ve 21/06/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16/06/1927
tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu,
18/03/1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28/05/1988
tarihli ve 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere
Türk Silahlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmünü amirdir.
4752 sayılı Kanun gereğince çıkarılan Astsubay Meslek
Yüksekokulları Yönetmeliğinin 44. maddesi; “Astsubay meslek yüksek
okullarına, ihtiyaç duyulması hâlinde aşağıdaki koşulları taşıyanlardan,
yapılacak seçme sınavlarında başarılı olanlar alınır. Aşağıda belirtilen bu
koşullar dışındaki diğer giriş koşulları, kuvvet özelliklerine göre her yıl
Genelkurmay Başkanlığı, ilgili kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel
Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığınca belirlenir ve yayımlanır.
a) Türk vatandaşı olmak,
- 119 -
b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil
Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen ve Genelkurmay Başkanlığınca
onaylanan sivil lise ve dengi okulların birinden diploma almaya hak
kazanmış olmak,
c) Kendisinin, annesinin, babasının, kardeşlerinin ve velisinin;
1) Tutum ve davranışları ile yasa dışı, siyasî, yıkıcı, irticaî, bölücü
ideolojik görüşleri benimsememiş, bu gibi faaliyetlerde bulunmamış veya bu
gibi faaliyetlere karışmamış olması,
2) Türk Silâhlı Kuvvetlerinin manevî şahsiyetine gölge düşürmemiş ve
askerliğin şeref ve haysiyeti ile bağdaşmayacak fiil ve hareketlerde
bulunmamış olması,
3) Toplumca tasvip edilmeyen kazanç yollarında çalışmamış ve hâlen
çalışmamakta olması,
4) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli
zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza
geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri
tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı
suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç olmak üzere kaçakçılık, resmi
ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, devlet sırlarını açığa vurma
suçlarından birinden mahkûmiyetinin bulunmaması,
5) Yapılacak arşiv araştırması ve resmî güvenlik soruşturması
sonucunda şüpheli ya da sakıncalı hâllerinin bulunmaması,
ç) Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zaman aşımına uğramış
yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine ilişkin
kayıtları adlî sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü
bulunmamak veya soruşturma altında olmamak,
d) Nişanlı, evli, dul, hamile, çocuklu olmamak veya herhangi bir
kadınla veya erkekle nikahsız olarak birlikte yaşamamak,
e) Bir askerî okuldan çıkmış veya çıkarılmamış; sivil okullardan ise
çıkarılmamış olmak,
f) Okula karşı yönergede belirtilen uygun nitelikte sorumlu bir veli
göstermek,
g) Kuvvet özelliklerine göre, Türk Silâhlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğine uygun olarak, tam teşekküllü bir askerî hastahaneden "Askerî
Öğrenci Olur" raporu almak,
ğ) Astsubay meslek yüksek okullarında yapılacak olan sınav, mülâkat
ve diğer seçim işlemleri sonundaki değerlendirme sıralamasında, önceden
belirlenen kontenjan içinde bulunmak,
h) "Askerî Okullara Alınan Öğrenciler ile Silâhlı Kuvvetler Hesabına
Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
- 120 -
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmelik"de belirtilen
yüklenme ve kefalet senetlerini düzenlemek.” hükmüne amirdir.
Aynı Yönetmeliğin Disiplin ve Okuldan Çıkarılma başlıklı 61.
maddesi ise “Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde,
yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar:
a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler,
b) Disiplin notuna bakılmaksızın;
1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi
içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini
kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile
belgelenenler,
2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları
öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları
kaybedenler,“hükmünü haizdir.
Bu mevzuat uyarınca davacının durumu incelendiğinde; davacının
Astsb.Meslek Yüksek Okuluna alındığı esnada kasten yaralama (TCK.nın
86/1, 53. maddeleri gereğince) suçunu işlediğinden bahisle Kayseri C.
Başsavcılığı tarafından hakkında soruşturma yürütüldüğü ve 17.09.2012 gün,
2012/2879-1166 E-K. Sayılı iddianame ile de atılı suçtan kamu davası
açıldığı, kovuşturma sırasında davacının eyleminde mağdur olan kişinin
yaralanmasının basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif
olduğunun tespit edildiği, mağdurun da şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle
davacı hakkındaki kamu davasının 01.07.2013 tarihinde düşürüldüğü, bu
suretle davacının okula kayıt sırasında bir cürüm (suç) nedeniyle soruşturma
altında olduğu, bunun sonucunda Astsubay Meslek Yüksek Okulları
Yönetmeliğinin 44/1-ç bendinde belirtilen "Taksirli suçlar hariç olmak
üzere, affa veya zamanaşımına uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya
ertelenmiş, hükümlülüklerine ilişkin kayıtları adli sicilden çıkartılmış olsa
bile, bir cürümden hükümlü bulunmamak veya soruşturma altında olmamak"
şartını sağlamadığının tespit edildiği, 4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek
Okulları Kanununun disiplin ve okuldan çıkarılmalara ilişkin 31/2-f
bendi ile Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61/1-b-2
numaralı alt bendinde belirtilen "Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim
sırasında anlaşılanlar veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini
kaybedenler" hükmü uyarınca, davacının 04.06.2013 tarihli Yüksek
Disiplin Kurulu Kararı ile okuldan ilişiğinin kesildiği görülmektedir.
Yasal mevzuat doğrultusunda davacı hakkında yapılan işlem
değerlendirildiğinde; davacının işlemiş olduğu iddia olunan ve yargılaması
01.07.2013 tarihinde düşme kararıyla sona eren basit yaralama suçu
nedeniyle Astsubay Meslek Yüksek Okuluna giriş koşullarını taşımadığının
- 121 -
öğrenim sırasında anlaşıldığı belirtilerek askeri öğrencilikten çıkarılmış ise
de; düşmeyle sonuçlanan atılı suçun askerlik hizmetiyle bağdaşmayacak
suçlardan olmadığı, kovuşturma dosyasındaki ifadeler değerlendirildiğinde
davacının ceza mahkemesindeki kovuşturmasının devam etmesi halinde dahi
tanık ifadeleri dikkate alındığında beraat etme ihtimalinin kuvvetle
muhtemel olduğu, çıkarmaya esas mevzuat hükümlerinin düzenleniş
amacının Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine sorunlu kimselerin girmesine
engel olmak olduğu, bugün itibarıyla davacının astsubay meslek yüksek
okuluna müracaat ettiği varsayıldığında giriş koşullarını taşıdığı (zira davacı
hakkında halen devam etmekte olan bir soruşturma bulunmamaktadır), bu
durumda halen okula kayıt ve devam hakkına sahip bir kimsenin düşmeyle
sona eren bir yargılama nedeniyle okuldan çıkartılmasının hakkaniyete ve
yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerinin amacına aykırı olacağı
değerlendirildiğinden davacı hakkında tesis edilen Astsubay Meslek Yüksek
okulundan çıkarılma işleminin unsurları itibarıyla hukuka aykırı olduğu
sonucuna varılarak oy çokluğuyla işlemin iptaline karar verilmiştir.
Davacı vekili, hukuka aykırı nitelikteki okuldan çıkarma işlemi
nedeniyle müvekkilinin manevi zararının oluştuğundan bahisle ayrıca
manevi tazminata da hükmedilmesini talep etmektedir.
Türk İdare Hukuku Öğretisi'nde hukuka aykırı bir işlemin genel olarak
idari kusur (hizmet kusuru) teşkil edeceği; ancak hukuka aykırılıktan doğan
her hizmet kusurunun her zaman idarenin sorumluluğunu gerektirmediği
benimsenmiştir. (Bknz.Prof. Dr.A.Şere1 GÖZÜBÜYÜK-Prof.Dr.Tekin
AKILLİOĞLU Yönetim Hukuku 5 nci Baskı, Sayfa 276-277, Tuncay
ARMAĞAN İdarenin Sorumluluğu ve Tam Yargı Davaları 1 nci Baskı,
Sayfa 68-69)
Nitekim, idari yargı içtihatlarında, bir idari işlem nedeniyle idarenin
kusurlu sorumluğunun oluşabilmesi için "ağır (açık) kusur"un gerekli
olduğu, "içtihada mütehammil" , "içtihat hatası", "takdirde hata" ve her
idarenin yapabileceği doğal ve olağan beşeri hatalardan dolayı tazminata
hükmedilmeyeceği kabul görmektedir.
Bir idari işlemin yasalara ve hukuka aykırılığı kural olarak hizmet
kusuru sayılmakta ise de, her hizmet kusurunun tazminat sorumluluğuna yol
açmayacağı da idare hukuku ilkelerindendir. İdari işlemlerin iptalini
gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu doğuran nedenler arasında tam bir
bağlılık ve özdeşlik de yoktur. Bir işlemin herhangi bir yönden yasalara ve
hukuk kurallarına aykırı görülerek iptal edilmiş olması, hizmet kusurunun
varlığını kabule yetmez. Bir başka deyişle, işlemin iptalini gerektiren her
hukuki yanlışlığı ve aykırılığı, kendiliğinden hizmet kusuru olarak niteleme
- 122 -
olanağı yoktur. İdare işleminin yapılması ve uygulanmasında hizmet kusuru
işlenmiştir diyebilmek için saptanan hukuki sakatlığın bir dereceye kadar
ağır ve önemli olması gerekmektedir. Her idarenin işleyebileceği türden,
olağan nitelikteki hukuki yanlışlık ve aykırılıklar hizmet kusuruna yol
açmayacağından, idarenin tazmin sorumluluğunun varlığından da söz
edilemeyecektir (Bknz.AYİM.2.D. 22.02.2006 gün ve Esas No:2005/873,
Karar No:2006/151; AYİM.2.D 03.05.2006 gün ve Esas No: 2006/25, Karar
No: 2006/441 sayılı kararları ve Danıştay'ın 10 ncu Dairesinin 11.11.1996
gün ve Esas No: 1995/5361, Karar No:1996/7290; Danıştay'ın 8 nci
Dairesinin 17.10.1991 gün ve Esas No: 1991/788, Karar No: 1991/1657;
Danıştay'ın 8nci Dairesinin 28.06.1990 gün ve Esas No: 1990/981,Karar No:
1990/812; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 15.04.2004 gün ve Esas No:
2004/672, Karar No: 2004/1829; Danıştay'ın 8 nci Dairesinin 20.12.2004
gün ve Esas No: 2004/1274, Karar No: 2004/4987 sayılı kararları),
Öğretide, bazı yazarlar tarafından idarenin sorumluluğunun kabulü
için, hizmet kusurunun ağır olması koşulunu aramanın doğru olmadığı,
hizmet kusurunun varlığının yeterli olduğu ileri sürülmüş ise de
(Prof.Dr.Metin GÜNDAY, İdare Hukuku, 8 nci Baskı, s.337-338,
Prof.Dr.A.Şeref GÖZÜBÜYÜK- Prof.Dr.Turgut TAN, İdare Hukuku 1 nci
Cilt, 2 nci Baskı, s.685, İlhan ONAY, Günışığında Yönetim, 1996, s.752 754, Kemal GÖZLER, idare Hukuku, Cilt 2, 2003, s.978 -980), yukarıda
açıklanan sebeplerle, bu görüşün kabulü ve tatbiki halinde, idarenin
sorumluluğunun belirlenmesi bağlamında, kamu yararı - birey yararı
dengesinin kurulması yönünden, bireyler lehine olmak üzere uygulamanın
sebepsiz zenginleşme yaratacak sonuçlar doğurabileceği, bu durumun da hak
ve nesafet kuralları ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı
değerlendirildiğinden ileri sürülen bu görüşe itibar edilemeyeceği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Dava konusu olayda iptal edilen işlemin davacının şahsi haklarını ihlal
eden bir işlem olarak kabul edilmesine imkan bulunmadığı, bu işlemde ağır,
açık ve bariz bir hizmet kusurunun söz konusu olmadığı, idarece yapılan
hatanın hukuki yorum farklılığından kaynaklandığı, hizmet kusurunun
varlığından söz etmenin mümkün olmadığı gibi, idarenin tazminle sorumlu
tutulmasını gerektirecek kusursuz sorumluluk kuram ve ilkesinin şartlarının
da gerçekleşmediği, idarenin tazmin sorumluluğundan bahsedilemeyeceği,
dolayısıyla davacının manevi tazminat isteminin reddine karar verilmesi
gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
- 123 -
1.Davacı …’ın K.K.K.’lığı Astsubay Meslek Yüksek Okulundan
çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE (Dz.Kur.Alb. Bahadır GÜNDOĞDU ve
P.Kur.Alb. Ertuğrul ŞAHİN’in karşı oyuyla),
2. Davacı ….’ın manevi tazminat isteminin REDDİNE (Hak.Alb.
Coşkun GÜNGÖR ve Abdurrahman BEŞİROĞLU’nun karşı oyuyla),
05 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(İŞLEMİN İPTALİ YÖNÜNDEN)
Silahlı Kuvvetlere alınacak askeri öğrenciler hakkında yapılacak
güvenlik soruşturmasının esasları Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma,
Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesinde (MY 114-1(C))
düzenlenmiştir.
Güvenlik soruşturması ve arşiv yönetmeliğinin; 9’uncu maddesi;
“Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadro ve kuruluşlarında yer alacak
personelin güvenlik soruşturması ve arşiv araştırması, Türk Silahlı
Kuvvetlerince bu yönetmeliğe uygun olarak hazırlanacak yönerge uyarınca
yapılır.” şeklindedir.
Davalı idarece 1602 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi uyarınca “Gizli”
gizlilik derecesiyle gönderilen bilgi ve belgeler incelendiğinde; Astsubay
Meslek Yüksek Okulunda öğrenim görmekte olduğu sırada davacı hakkında
Afyonkarahisar Cumhuriyet Başsavcılığının 17.09.2012 tarihli ve 2010/781
sayılı iddianamesi ile “ Kasten Yaralama” suçu nedeniyle kamu davası
açıldığı tespit edildiği, belirtilen kamu davası nedeniyle, davacının okula
giriş tarihinde, soruşturma altında olduğu, netice olarak güvenlik
soruşturması sonucunda tespit edilen durumun, “Silahlı Kuvvetler İstihbarata
Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi”nin 3’üncü Bölüm
1’inci Kısım 9/d maddesinde gösterilen hallerden olduğu, davacının bu
durumu itibariyle “Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu
Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi (MY 114-1(C))” esaslarına göre askeri
öğrencilikle bağdaşmayacak konuma geldiği, bir başka ifade ile güvenlik
soruşturmasının menfi sonuçlandığı anlaşılmıştır.
İç Hizmet Kanunun 43 ncü maddesi “Türk Silahlı Kuvvetlerini her
türlü siyasi tesir ve düşüncelerin dışında ve üstündedir.” şeklinde olup bu
nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi için,
bünyesine aldığı kişilerde farklı özellikler aranması ve askeri öğrenci olarak
alınacakların sadece kendilerinin değil, yakın aile çevresinin de idari normlar
uyarınca araştırılmasının Silahlı Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu
- 124 -
hizmetinin bir gereği olduğu, ileride Silahlı Kuvvetler de bilfiil görev alacak
personelin kanun ve nizamlara uyan, kendileri veya yakınları hakkında
geçmişleri ile ilgili de olsa söylenti çıkarılmayacak kişilerden seçilmesi ve
kendilerini etkileyecek yakın aile çevresinde, yönetmelik ve yönergede
belirtilen askeri öğrenci olmayı engelleyen sakıncalı halleri görülenlerin
Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmalarının mevzuata ve kamu yararına uygun
düştüğü dolayısıyla devlet ve kamu yararı olduğu açıktır.
Belirtilen tespite bağlı olarak; güvenlik soruşturması sonucunda davacı
hakkında elde edilen bilgileri Silahlı Kuvvetlerin bünyesi açısından sakıncalı
kabul etmemek, Silahlı Kuvvetlerin itibarını zedeleyecek ve üstlendiği milli
savunma hizmetini zaafa uğratacak sonuçlar doğurabileceğinden davacı
hakkında tesis ettiği okuldan çıkarılma işleminin tüm yönleriyle hukuka
uygun olarak tesis edildiğini, davacının, okula giriş tarihi itibariyle
soruşturma altında bulunması nedeniyle, Astsubay Meslek Yüksekokulları
Yönetmeliğinin 44/ç maddesi ile giriş koşulu olarak belirlenen ‘soruşturma
altında olmamak’ şartını sağlamadığı; dolayısıyla, Astsubay Meslek Yüksek
Okulları Kanununun 31/f maddesine bağlı olarak okuldan çıkarılmasında
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığını değerlendirdiğimizden
çoğunluğun görüşüne katılmadık. 05.03.2014
ÜYE
ÜYE
Bahadır GÜNDOĞDU
Dz.Kur.Alb.
Ertuğrul ŞAHİN
P.Kur.Alb.
KARŞI OY GEREKÇESİ
(MANEVİ TAMİZNAT İSTEMİ YÖNÜNDEN)
Davacı vekili, hukuka aykırı nitelikteki okuldan çıkarma işlemi
nedeniyle müvekkilinin manevi zararının oluştuğundan bahisle ayrıca
manevi tazminata da hükmedilmesini talep etmektedir.
İdari işlemden doğan tam yargı davalarında da eylemden doğan tam
yargı davalarında olduğu gibi idarenin tazmin sorumluluğu, hizmet kusuru
ve kusursuz sorumluluk kuram ve ilkelerine dayanmaktadır.
Dava konusu olayda kusursuz sorumluluk kuramının tatbikini
gerektirir hukuki nedenler gerçekleşmediğinden konuya hizmet kusuru ilkesi
yönünden yaklaşmak gerekmektedir. Doktrinde ve yargı kararlarında
hizmetin iyi işlememesi hizmet kusuru olarak sayılmaktadır
Hukuk devleti ilkesi gereği faaliyetlerini hukuka uygun bir biçimde
yürütmek zorunda olan idarenin, bir idari işlemden dolayı “hizmet
- 125 -
kusuru”na dayalı olarak tazmin sorumluluğundan söz edilebilmesi için kural
olarak hukuka aykırılığın varlığı şarttır. Ancak, bir idari işlemin herhangi bir
yönden mevzuata ve hukuk kurallarına aykırı olması halinin, her durumda
ve tek başına hizmet kusurunun varlığını kabule yeterli olup olmadığı, diğer
bir ifadeyle idari işlemlerin iptalini gerektiren nedenlerle hizmet kusurunu
doğuran nedenler arasında tam bir bağlılık ve ayniyet olup olmadığı
hususunda öğretide fikir birliği bulunmadığı görülmektedir.
Ancak, bu konudaki baskın görüş, şekil ve yetki unsurlarındaki
sakatlıklar (o da belli koşullarla-mazur görülebilecek hukuki ve maddi tavsif,
takdir hatalarında, iptal edilen kararın sahih ve muteber şekilde tekrar
yapılması mümkün veya zaruri olan ya da karar araya girmeseydi dahi
zararın başka sebepten meydana geleceği hallerde) hariç; her iptal sebebinin
idarenin hizmet kusuruna sebebiyet verdiği, dolayısıyla işlemden doğan bu
zararın mutlak surette tazmini gerektiği yönündedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde; davacı
hakkında davalı idarece tesis edilmiş olan askeri öğrencilikten çıkarılma
işleminin AYİM tarafından hukuka aykırı olduğu tespit edilerek iptal edilmiş
olduğu cihetle; davalı idarenin söz konusu idari işlemin tesisinde hizmet
kusuru içerisinde olduğu ve bahse konu hukuka aykırı okuldan çıkarma
işleminin Türk toplumunun askerlikten çıkarılan kişilere olumsuz bakması
da dikkate alındığında davacının manevi zarar görmesine neden olduğu
değerlendirilerek davacının maruz kaldığı manevi zararların hizmet kusuru
esasına göre davalı idarece karşılanması gerektiği sonuç ve kanaatine
vardığımızdan manevi tazminat konusunda sayın çoğunluğun görüşüne
katılmadık. 05.03.2014
BAŞKAN
ÜYE
Coşkun GÜNGÖR
Hâk.Alb.
Abdurrahman BEŞİROĞLU
Hâk.Alb.
(AYİM 2'nci D. 05.03.2014 E. 2013/ 811, K. 2014/ 357)
- 126 -
-22ÖZETİ: Askeri okulda eğitimine
devam
ederken yapılan sağlık
muayenesinde askeri öğrenciliğe
engel rahatsızlığı tespit edilen
davacının
rahatsızlığının
askeri
öğrenciliğe engel olmadığı GATA
Profesörler Sağlık Kurulu raporu ile
kesin bir biçimde tespit edildiğinden,
tesis edilen sağlık nedeniyle okuldan
çıkarılma işleminin sebep ve konu
unsurları yönünden hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 28.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının yapılan sağlık muayenelerinde askeri
öğrenciliğe elverişli olduğuna dair sağlık kurulu raporu verilmesi üzerine
2012-.2013 eğitim öğretim yılında Balıkesir Astsubay Meslek Yüksek
Okuluna kayıt yaptırdığını, 1’nci sınıfta öğrenimine devam etmekte iken
25.03.2013 tarihinde sınıflandırma/komando muayenesi için Balıkesir Asker
Hastanesine sevk edildiğini, muayenesi sonrasında Balıkesir Asker
Hastanesi tarafından düzenlenen 17.04.2013 gün ve 3014 sayılı sağlık kurulu
raporu ile “1- nazal septum deviasyonu 2- kifoz, diğer vetanımlanmamış,
torakolomber bölge (SCHEURMAN KİFOZU) 3- triküspid yetmezliği (1
DERECEDE TRİKÜSPİT YETMEZLİĞİ)” teşhisiyle “ 22/A/1, 63/B/3,
42/D/10 askeri öğrenciliğe devam edemez” kararı verildiğini, itiraz üzerine
sevk
edildiği
Hava
Harp
Okulu
Komutanlığında
kurulu
Hv.Sağ.Mua.Mrk.Bşk.lığında yapılan muayenesi sonrasında “triküspid
yetmezliği” teşhisiyle “askeri öğrenci olamaz” kararı verildiğini, davacının
rapordan sonra Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi
Hastanesinde yapılan muayenelerinde eko bulgularının normal olduğu ve bir
kalp rahatsızlığının bulunmadığının tespit edildiğini, 23.10.2013 tarihinde
askeri öğrencilikten çıkarma işleminin tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiğini,
davacının askeri öğrenciliğe devamına engel teşkil edecek herhangi bir kalp
rahatsızlığı ve arızasının bulunmadığını ve TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinde 14.01.2013 tarihinde askeri öğrenciliğe alınacaklarla ilgili
sağlık kriterlerinde yapılan değişikliklerin o dönemde halen askeri öğrenci
olan davacı yönünden uygulanmaması gerektiğini belirterek davacının
öncelikle GATA Profesörler Sağlık Kuruluna sevki ile askeri öğrenciliğe
devam etmesine engel teşkil eden bir hastalık veya vücut arızası bulunup
bulunmadığına dair sağlık kurulu raporu alınmasına, yargılamanın sonuna
- 127 -
kadar yürütmenin durdurulmasına ve yargılamanın duruşmalı olarak
yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.Dairesinin 18.12.2013 gün ve 2013/3707 Gensek-2013/1513
Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiş, davacı vekilinin 29.05.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen
dilekçesi ile yeniden yürütmenin durdurulmasını talep etmesi üzerine yapılan
değerlendirme sonucunda 11.06.2014 gün ve 2013/3707 Gensek-2013/1513
Esas sayılı kararı ile yeninden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne
karar verilmiştir.
Dava dosyası incelemesinden; davacı .....’in Mevki Asker Hastanesinin
28.70.2012 tarih ve 13186 sayılı sağlık kurulu raporu ile hakkında “askeri
öğrenci olur” kararı verilmesi üzerine 2012-2013 eğitim-öğretim yılında
Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokuluna kayıt yaptırarak öğrenimine
başladığı, 1’nci sınıfta eğitimine devam etmekte iken25.03.2013 tarihinde
sınıflandırma/komando muayenesi için Balıkesir Asker Hastanesine sevk
edildiği, Balıkesir Asker Hastanesinin17.04.2013 gün ve 3014 sayılı sağlık
kurulu raporu ile hakkında“1- nazal septum deviasyonu 2- kifoz, diğer
vetanımlanmamış, torakolomber bölge (SCHEURMAN KİFOZU) 3triküspid yetmezliği (1 DERECEDE TRİKÜSPİT YETMEZLİĞİ)”
teşhisiyle “ 22/A/1, 63/B/3, 42/D/10 askeri öğrenciliğe devam edemez”
kararı verildiği, davacının bu rapora itirazı üzerine Hava Harp Okulu
Komutanlığı bünyesinde teşkil edilmiş olan sağlık kuruluna çıkarıldığını ve
yapılan muayene sonunda düzenlenen 21.04.2013 gün ve 28 sayılı ön rapor
ile “ triküspit yetmezliği” teşhisi ile “42/D/10 askeri öğrenci olamaz” kararı
verildiği, Balıkesir Asker Hastanesinin 17.04.2013 gün ve 3014 sayılı sağlık
kurulu raporunun 03.06.2013 tarihinde kesinleştiği ve davacının bu rapora
istinaden 11.10.2013 tarihinde okuldan ilişiğinin kesilmesine karar verildiği,
23.10.2013 tarihinde kararın davacıya tebliğ edildiği, davacının Necmettin
Erbakan Üniversitesi Meram Tıp Fakültesi Hastanesi Kardiyoloji bölümünde
muayene olduğunu ve bu muayeneler sonunda eko bulgularının normal
olduğu, herhangi bir kalp rahatsızlığının olmadığı yönünde rapor
düzenlendiği, davacının vekili aracılığıyla okuldan ilişiğinin kesilmesini
müteakip işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Bilindiği üzere, Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 27’nci maddesi “Tüm askeri öğrencilerin sıhhi izin süresi
okulun normal öğrenim süresinin her üç yılı için her çeşit hastalıklarda
toplam olarak bir yıldır. Bu süre tüberküloz için iki yıldır. Öğrenci, sıhhi izin
süresini doldurduğu ayın son haftasında kesin işlem yapılmak üzere sağlık
kuruluna gönderilir. Hastalık ve arıza öğrenciliğe devamına engel ise kesin
işlem yapılır. Tedavisi mümkün olmayan hastalık veya bedeni arızaları
nedeni ile beden eğitimi ile askeri eğitim derslerine devamlı şekilde
- 128 -
katılamayacakları onaylı sağlık kurulu raporu ile saptanan öğrenciler, sağlık
izin süresinin doldurulması beklenilmeden okuldan çıkarılır.
Hastalık ya da arızaları nedeni ile tedavi görmüş öğrencilerin geriye
kalan hastalık sekelleri (A) ve (B) dilimlerine uyuyorsa, bunların 1 ve 2
numaralı sınıflandırma çizelgelerinde Subay Astsubay Sütununda (+) işaretli
sınıflar varsa okuldan çıkarılmazlar ve bu sınıflardan birinde yetiştirilmek
üzere öğrenimlerine devam ederler. Sabitleşmiş arıza ve hastalık sekelleri
için uygun sınıflar yoksa veya sekel (D) dilimine uyuyorsa, sıhhi izin
süresini doldurması beklenilmeksizin haklarında “Askeri Öğrenciliğe Devam
Edemez” kararı verilir.” hükmünü amirdir.
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksekokulları Kanununu 31’nci
maddesinde ise, sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak sağlık
yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksekokulu öğrenimine devam
imkânı kalmayan öğrencilerin okuldan çıkarılacakları hükme bağlanmıştır.
Astsubay Meslek Yüksekokulları Yönetmeliğinin 62’inci maddesinde de,
sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayanılarak sağlık durumları
bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam olanağı
kalmayanların, Yüksek Okul Kurulu kararı ile okulla ilişiğinin kesileceği
düzenlemesi yer almaktadır.
Davacı hakkında da, Balıkesir Asker Hastanesinin 17.04.2013 tarihli
raporu ile “askeri öğrenci olamaz” kararı verildiğinden sağlık kurulu
raporuna istinaden sağlık nedeniyle öğrenime devam etme olanağı kalmadığı
gerekçesiyle okuldan çıkarıldığı görülmektedir.
Davacı vekili, düzenlenen sağlık kurulu raporunun hatalı olduğunu,
davacının mitral kapak yetmezliği tanısı ile askeri öğrencilikten
çıkarılmasına rağmen müvekkilinin Necmettin Erbakan Üniversitesi Meram
Tıp Fakültesi Hastanesi Kardiyoloji bölümünde yapılan muayenesinde
herhangi bir kardiyolojik bulgu saptanmadığını, okula giriş sırasında askeri
öğrenciliğe alınmasına engel herhangi bir rahatsızlığı tespit edilmemesine
rağmen rapor düzenlenmesinden itibaren 5-6 ay gibi kısa bir süre içerisinde
askeri raporda belirtilen TSK Sağlık Yetenekleri Yönetmeliği Hastalıklar ve
Arızalar Listesinin D/42 F-10 maddesine uyan kalp rahatsızlığının ortaya
çıkmasının mümkün olmadığını ileri sürmekte; davalı idare ise ciddi sağlık
sorunları nedeniyle davacının artık askeri öğrencilik yapamayacağını
savunmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, Astsubay Meslek Yüksekokulu öğrencisi
olan davacının öğrencilik statüsünü kaybetmesine neden olacak derecede
rahatsızlığı/rahatsızlıkları bulunup bulunmadığı konusundadır.
- 129 -
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Yönetmeliğinin “Profesörler Sağlık
Kurulu” başlıklı, kurulun görevlerinin düzenleyen 15/1 maddesinin “Türk
Silahlı Kuvvetleri Personelinin sağlık sorunları ve raporları ile ilgili
uyuşmazlıkları sağlık kurulu olarak ve hakem sıfatı ile kesin karara
bağlamak” hükmü ve MY-33 (2-C) TSK Sağlık Muayene Yönergesinin
2’nci Bölüm “Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu
Muayenesi (Hakem Muayenesi)” başlıklı 6’ncı maddesinin; “İkinci kontrol
muayenesi sonucu düzenlenen rapor, daha önce düzenlenen iki rapordan
hiçbirine uymadığı takdirde; raporlar onay makamları tarafından Milli
Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığına gönderilir. Bu makam
raporları inceleyerek gerek gördüğü takdirde ilgiliyi, kesin kararlı rapor
düzenlenmesi için Gülhane Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu
muayenesine gönderir. Bu kurulca düzenlenen rapor üzerinde hiçbir
değişiklik yapılamaz. Rapor kararı kesindir. Bu raporların onayı, Milli
Savunma Bakanlığı Sağlık Daire Başkanlığınca yapılır.” hükmü gereğince
“hakem muayene” mercii olarak belirlenen ve kararları kesin olan Gülhane
Askeri Tıp Akademisi Profesörler Sağlık Kurulu’dan, davaya konu okuldan
çıkarılma işlemine dayanak alınan raporlar ile davacıda herhangi bir
kardiyolojik rahatsızlık olmadığında dair düzenlenen rapor arasındaki
çelişkinin giderilmesi, davacının Astsubay Meslek Yüksekokulu
öğrenciliğine devam etmesine engel bir rahatsızlığının bulunup bulunmadığı,
askerliğe elverişli değil ise askeri öğrenciliğe alındığı esnada da askeri
öğrenciliğe elverişli olup olmadığı, askeri öğrenciliğe alındığı esnada da
askeri öğrenciliğe elverişli değil ise bu durumun neden tespit edilemediği,
askeri öğrenciliğe alındığı esnada askeri öğrenciliğe elverişli iken sonradan
askeri öğrenciliğe elverişsiz hale gelmiş ise bu durumun neden
kaynaklandığı, 05.02.2013 gün ve 28550 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde yapılan değişikliğin davacı hakkında
düzenlenen “askeri öğrenci olamaz” kararlı sağlık kurulu raporuna etkisinin
olup olmadığı hususlarında rapor düzenlenmesine karar verilmiştir.
Mahkememizin bu kararı uyarınca, davacının muayenesi sonrası düzenlenen
GATA Profesörler Sağlık Kurulunun 29.04.2014 tarih ve 45 sayılı raporu ile
“KARDİYOLOJİK
AÇIDAN
SAĞLAM.
ASKERİ
ÖĞRENCİ
OLMASINDA KARDİYOLOJİK AÇIDAN ENGEL BİR DURUM
YOKTUR. BEDEN EĞİTİMİ VE ASKERİ DERSLERE DEVAMLI
ŞEKİLDE KATILIR. MEVCUT BULGULARLA 14.01.2013 TARİHİNDE
YAPILAN
YÖNETMELİK
DEĞİŞİKLİĞİ
ÖNCESİNDE
VE
SONRASINDA DA ASKERİ ÖĞRENCİLİĞE DEVAM EDER.” kararı
verilmiş ve bu rapor 14.05.2014 tarihinde MSB Sağlık Dairesi Başkanlığınca
onaylanarak kesinleşmiştir.
- 130 -
Bu durumda; Astsubay Meslek Yüksekokuluna kayıt yapılmadan evvel
yapılan sağlık muayenesinde engel bir rahatsızlığı görülmeyerek askeri
öğrenciliğe kabul edilen davacının, 1’nci sınıfta iken yapılan muayenesinde
çeşitli rahatsızlıklarının saptanması sonrası bu rahatsızlıklar nedeniyle
Astsubay Meslek Yüksekokulundan çıkarılmasına karar verilmiş ise de;
Mahkememizin 12.03.2014 tarihli ara kararı uyarınca sevk edilmesi üzerine
tanzim edilen 29.04.2014 tarih ve 45 sayılı raporu ile askeri öğrenciliğe
engel bir rahatsızlığının bulunmadığı GATA Profesörler Sağlık Kurulunca
kesin olarak saptanmış ve bu raporun Milli Savunma Bakanlığı Sağlık
Dairesinde onaylanarak kesinleşmiş olması karşısında; Astsubay Meslek
Yüksekokulu öğrencisi iken yapılan sağlık muayenesi sonucu askeri öğrenci
olamayacağına dair hakkında sağlık kurulu raporları düzenlenen davacı
hakkındaki bu raporlardaki askeri öğrenciliğe engel bir rahatsızlığının
bulunduğuna ilişkin tespit ve kararların GATA Profesörler sağlık kurulunca
düzenlenen raporla doğrulanmadığı, davacıdaki rahatsızlığın askeri
öğrenciliğe engel olacak boyutta olmadığı, davacı hakkında düzenlenen
sağlık kurulu raporlarına istinaden yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri
uyarınca tesis edilen sağlık nedeniyle okuldan çıkarılma işleminin sebep ve
konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ....’in Balıkesir Astsubay Meslek Yüksekokulundan sağlık
nedeniyle çıkarılması İŞLEMİNİN İPTALİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 18 HAZİRAN 2014
tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
(AYİM 2'nci D. 18.06.2014 E. 2013/1513, K. 2014/946)
-23ÖZETİ: Disiplin notu hesaplanırken
6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda
geçici 3’üncü madde de belirtildiği
şekilde oda hapsi şeklinde değil verilen
oda hapsi cezalarının yarısı kadar hafta
sonu izinsizlik şeklinde yapıldığı,
disiplin notunun kırılması ve notların
toplanmasında maddi hata yapılmadığı,
- 131 -
Davacı vekili, 24.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde, özetle, müvekkili ....’ın Deniz
Astsubay Meslek Yüksek Okulu 2. sınıfında öğrenim görmekte iken Okul
Yüksek Disiplin Kurulu kararı ile okuldan uzaklaştırıldığını ve akabinde
okulla ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin okuldaki derslerini başarıyla
tamamlayarak lisans diploması almaya hak kazandığını, yapılan
cezalandırmaların ve bu cezalara dayanılarak tesis edilen askeri
öğrencilikten çıkarma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek Astsubay
Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini,
yürütmenin durdurulması istemli olarak talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM
İkinci Dairesinin 06.11.2013 tarihli ve 2013/3343 – 1317 E-K sayılı kararı
ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile davacıya ait öğrenci özlük
dosyasının incelenmesinden 2011-2012 eğitim ve öğretim yılında Deniz
Astsubay Meslek Yüksekokulunda 100 tam disiplin puanı ile öğrenime
başlayan davacının, işlediği 1 disiplin suçu nedeni ile 72 puana düştüğü,
2012-2013 eğitim öğretimi dönemi başında 81 puan olan disiplin notu,
işlediği 8 disiplin suçu nedeni ile -4 puana düştüğü ve bu nedenle sevk
edildiği Yüksek Disiplin Kurulunda durumunun görüşülmesi sonucunda,
Yüksek Disiplin Kurulunun 27.06.2013 tarih ve 154-2012/2013 sayılı kararı
ile, disiplin notunun tümünü yitirmiş olması nedeniyle okuldan çıkarılmasına
ve okuldan çıkarılma işlemi Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından
onaylanıncaya kadar okuldan uzaklaştırılmasına karar verildiği, bilahare bu
kararın 06.08.2013 tarihinde onaylandığı ve durumun 22.08.2013 tarihinde
davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde işbu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
Davanın esasına girilmeden önce AYİM Başsavcılığının 04.02.2014
gün ve 2013/2480 sayılı düşüncesine yönelik 24.02.2014 tarihli
beyanlarında, 6413 Sayılı Kanunun 23’üncü maddesinde yapılan değişikliğin
geçici 3’üncü maddesinin 2. fıkrasının (23’üncü maddenin ikinci fıkrasında
düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında
ceza puanları hariç olmak üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları
kınama, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası
kadar olarak uygulanır.) hükmü Anayasa’nın 2 ve 10’uncu maddelerine
aykırı olduğunu ve bu nedenle de ön sorun (bekletici mesele) sayılarak iptali
için Anayasa Mahkemesine götürülmesine karar verilmesini
talep
ettiklerinden, söz konusu talebin tartışılması gerekli görülmüştür.
Açılmış bir davada uyuşmazlığın çözümü için uygulanacak bir kanun
ya da kanun hükmünde kararnamenin hüküm veya hükümlerinin Anayasaya
aykırı olduğunu iddia etme hakkını, Anayasamız davanın taraflarına tanımış
- 132 -
bulunmaktadır. Anayasanın "Anayasaya Aykırılığın Diğer Mahkemelerde
İleri Sürülmesi" başlığı altında düzenlenen 152’nci maddesinin 1’nci
fıkrasında, "bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun
veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse
veya taraflardan birinin sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına,
varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda varacağı karara kadar davayı geri
bırakır" denilmektedir.
Aynı hükmün 2’nci fıkrası "Mahkeme, Anayasaya aykırılık iddiasını
ciddi görmezse bu iddia, temyiz merciine esas hükümle birlikte karara
bağlanır" hükmünü içermektedir.
Anayasanın 152’nci maddesine göre her Anayasaya aykırılık iddiası,
Anayasa Mahkemesi önüne götürülemez. Bir Anayasaya aykırılık iddiasının
Anayasa Mahkemesine götürülebilmesi için iddianın Anayasa hükmünde
belirtilen koşulları taşıması gerekmektedir.
Anılan Anayasa hükmü ve Anayasa öğretisi uyarınca ancak:
a. Önüne dava gelen mahkemenin o davaya bakmakla görevli olması,
b. Anayasaya aykırılığı öne sürülen kanun veya kanun hükmünde
kararname kuralının o davada uygulanacak olması,
c. Anayasaya aykırılık iddiasının mahkemece ciddi olduğu kanısına
varılması, koşullarının bulunması halinde iddia Anayasa Mahkemesine
götürülebilecektir.
Bu açıklamadan sonra Anayasaya aykırılık iddiası incelenecek olursa;
AYİM Birinci Dairesi 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin
Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu
yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun
45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesi,
Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görüldüğünden, iptali için
ANAYASA MAHKEMESİNE BAŞVURULMASINA oyçokluğu ile karar
vermiştir.
6413 sayılı Kanun ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli subay ve
astsubaylara ilişkin ayırma işlemleri hakkında esaslı değişiklikler
öngörülerek, ayırma işlemi bir “disiplin cezası” olarak düzenlenmiş,
uygulamaya yönelik yeni kural ve şartlar getirilmiş, bu nedenle artık
uygulama imkanı kalmayan 926 sayılı Kanunun ilgili hükümleri yürürlükten
kaldırılmış, ancak yapılan bu değişikliğin yürürlüğe girmesi yürütme
organının iradesine bırakılmıştır. İdare de, yasal değişikliğin yürürlüğe
girebilmesi için şart koşulan yönetmeliği çıkarmamış, sonuç olarak; yasadan
- 133 -
aldığı bu yetkiyi şimdiye kadar kullanmamak suretiyle 6413 sayılı Kanunun
45’inci maddesinin 6’ncı fıkrasının (c) bendinin yürürlüğe girmesini
engellemiş ve 926 sayılı Kanunun 50’inci maddesinin 1’inci fıkrasının (c)
bendinin (ve aynı Kanun’un astsubaylara ilişkin düzenleme içeren 94’üncü
maddesinin 1’inci fıkrasının (b) bendinin) yürürlükte kalmasını sağlamıştır.
6413 Sayılı Kanunun 23’üncü maddesinde yapılan değişikliğin geçici
3’üncü maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya
kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere ilgili
mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları ise ceza
süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası kadar olarak uygulanır hükmüne
amirdir. Bu geçici madde ile kanun koyucunun; kanun yürürlüğe
girmesinden önce askeri öğrenciler hakkında tesis edilen disiplin ceza puanı
düşürülme işlemlerinin aynen muhafaza edilmesine yönelik irade gösterildiği
anlaşılmaktadır. Ayrıca geçici 1’inci madde Persoenel Kanununun işlem
maddelerine atıf yaptığı, aykırılığı ileri sürülen geçici 3’üncü maddenin ise
geçiş döneminde uygulanacacak disiplin puanı ile ilgili yol gösterici bir
düzenleme olup, doğrudan bir işlem sonucuna yönelik olmadığı
anlaşılmaktadır.
Dairemizin 2 üyesi tarafından gündeme getirilen Anayasaya aykırılık
iddiaları ciddi görülmediğinden (Hâk.Alb.Metin ULUKANLIGİL ve
Hâk.Alb. Yaşar YÜCE 6413 sayılı Kanunun geçici 3’üncü maddesinin
2.fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu yönünde ayrışık oy kullanmışlardır.)
davanın esasının tartışılmasına geçilmiştir.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 4752 sayılı Astsubay Meslek
Yüksek Okulları Kanununun 31’nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek
okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan
hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte
belirtilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler
aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar:
a)
Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince
verilen disiplin notunu kaybedenler.
b)
Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini
kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler.
c)
Bu Kanunun 30’ncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde
eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar.
d)
Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler.
- 134 -
e)
Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık
yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam
imkânı kalmayanlar.
f)
Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar
veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler.
(Değişik:19.6.2010-6000/42 md.) Sağlık durumu nedeniyle okuldan
çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer nedenlerle okuldan çıkarılanlara,
personel ve amortisman giderleri hariç kendileri için Devlet tarafından
yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödetilir.
Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askerî yüksek öğretim kurumlarına,
emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile
birlikte bildirilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu
maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle
okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askerî yüksek öğretim kurumlarına
alınmaz ve 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16.6.1927
tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu,
18.3.1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28.5.1988 tarihli ve
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmüne,
4752 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi; “Yüksek disiplin kurulu,
astsubay meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı,
öğrenci alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur.
Yüksek disiplin kurulu; kurula sevk edilen öğrencilerin disiplini ile
ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu
inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar
verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar; ilgili kuvvet komutanı,
Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki
verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Sağlık astsubay meslek
yüksek okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki
vereceği makamdır.” hükmüne,
4752 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Meslek Yüksek
Okulları Yönetmeliğinin 17’nci maddesi; “Yüksek disiplin kurulu, astsubay
meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı, öğrenci
alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur. Kurulun sekreterlik
faaliyetleri, okul komutanlığı tarafından görevlendirilecek personel
tarafından yürütülür.
- 135 -
Yüksek disiplin kurulu, kurula sevk edilen öğrencilerin disiplin ile
ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu
inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar
verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar, ilgili kuvvet komutanı,
Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki
verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Gülhane Askerî Tıp
Akademisi bünyesinde kurulacak olan Sağlık Astsubay Meslek Yüksek
Okulları için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki vereceği
makamdır.
Kurul bu maksatla;
a) Kurula sevk edilen öğrencilerin ceza, ödül, disiplin ile eğitim
öğretim durumunu, daha önce yüksek disiplin kuruluna çıkıp çıkmadığını,
işlediği suçlar arasındaki zaman fasılalarını, suçların niteliğini, öğrenci
hakkında sıralı disiplin amirleri ve alay disiplin kurulunca yapılan işlemleri,
öğrencinin yüksek disiplin kuruluna çıkarılma nedenlerini ve delillerini
inceler.
b) Öğrencilerin bağlı olduğu tabur ve bölük komutanlarını, hakkında
karar verilecek öğrenciyi ve gerek duyduğu takdirde ilgili diğer personeli
dinler.
c) Kurula sevk edilen öğrencinin; okuldan ilişiğinin kesilmesine, ikaz
edilmesine veya yapılan işlemlerin alay disiplin kurulunca yeniden
incelenmesine karar verir.” hükmüne,
Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61’nci maddesi;
“Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde, yüksek
disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar:
a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler,
b) Disiplin notuna bakılmaksızın;
1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak süresi
içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini
kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile
belgelenenler,
2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıkları
öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları
kaybedenler,
3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez, yayım, ve bu gibi
çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu
kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit
edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenimleri
- 136 -
süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü
kaybettiklerine karar verilenler.
oldukları
nitelikleri
Yukarıdaki fıkra uyarınca okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek
disiplin kurulu kararı, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı
veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile kesinleşir. Sağlık Astsubay
Meslek Yüksek Okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanıdır.
Bu madde uyarınca askerî öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar
verilen öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca
gerekli görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan
uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, söz konusu süre içersinde
resmî elbise giyemezler, ancak, askerî öğrencilik statüleri devam eder.”
hükmüne,
Anılan Yönetmeliğin 60 ncı maddesi; “Her öğrenciye, intibak süresini
tamamlayarak astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi statüsüne geçtiği and
içme tarihinden itibaren, astsubay meslek yüksek okulundaki öğrenimi süresi
başında, 100 disiplin notu verilir.
Verilecek cezalar nedeniyle disiplin notundan ne miktarda puan
düşüleceği aşağıda belirtilmiştir :
a) Uyarı: 1 puan,
b) İzinsizlik: Bir hafta sonu tatiline karşılık 2 puan,
c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 4 puan,
ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 5
puan,
d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere askerî ve adlî mahkemelerce
verilecek hapis: Her güne karşılık 6 puan,
e) (Ek:25.9.2010-27710/1 md.) Bir disiplin tecavüzü için indirilecek
disiplin puanı, 40 puanı; bir disiplin suçu için indirilecek disiplin puanı, 50
puanı; askerî ve adlî mahkemelerce kovuşturulan bir suç için indirilecek
disiplin puanı, 60 puanı geçemez.
Mahkemeler tarafından verilen cezalar, tecil edilse veya para cezasına
çevrilse dahi puan düşülür.
Bir disiplin yılı içinde, disiplin notu hiç kırılmamış öğrencilerin
disiplin notu, müteakip yıla aynen aktarılır.
Disiplin yılı içerisinde işlenen disiplin suçu, disiplin kabahati ve
disiplin tecavüzleri nedeniyle disiplin notu düşürülen öğrencilerin müteakip
- 137 -
yıl disiplin notları; kalan disiplin notlarına, o disiplin yılında kaybettikleri
disiplin notunun ikinci sınıfta 1/3 ü ilâve edilerek tespit edilir.
Disiplin notuna bağlı olarak öğrenci hakkında idarece yapılacak
işlemler ve disiplinle ilgili diğer usul ve esaslar, yürürlüğe konulacak
yönergede belirtilir.” hükmüne amirdir.
Davacının, Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin
sebebi disiplin notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava konusu
işlemin denetiminde gerekli husus disiplin cezalarının yasal mevzuata uygun
olarak verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin doğru bir biçimde
yapılıp yapılmadığıdır. Zira, Anayasanın 129/4 üncü maddesi ve 1602 sayılı
AYİM Kanununun 21/3 üncü maddesi düzenlemeleri nedeniyle, disiplin suç
ve tecavüzleri nedeniyle amirlerce verilen disiplin cezalarının yargısal
denetimi mümkün bulunmayıp, bu işlemlerin denetimi ancak “Yokluk”
halinin tespitiyle sınırlı bulunduğundan, davacı hakkındaki disiplin
cezalarının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır bir hukuka aykırılık
olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
16.02.2013 tarihinde resmi gazetede yayınlanmak suretiyle
yürürlüğe girdiği anlaşılan 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda Askeri
öğrencilerle ilgili dava konusu hükümler şu şekildedir :
Askeri öğrenciler hakkında verilebilecek cezalar :
Madde 22 - (1) Askeri öğrencilere disiplin amirleri tarafından ilgili
kanunun ekli (1) sayılı çizelgeye uygun olarak verilebilecek disiplin cezaları
ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir.
a)
Kınama
b)
İzinsizlik
(2) Kınama cezası; öğrencinin, disiplinsizlik teşkil eden
davranışlarda bulunduğunun somut olarak tespit edilmesi ve bunun yazı ile
bildirilmesidir.
(3) İzinsizlik cezası; öğrencinin,
faydalandırılmamasıdır şeklinde tanımlanmıştır.
hafta
sonu
tatilinden
Askeri öğrencilere ceza verilmesini gerektiren disiplinsizlik hâlleri :
Madde 23 - (1) Kendilerine kanun, nizam ve emirlerle verilmiş görev
ve sorumlulukları yerine getirmeyen veya uyulması zorunlu olan kurallara
uymayan veya yasaklanan fiilleri yapan askeri öğrencilere durumun
niteliğine ve ağırlık derecesine göre disiplin cezası verilir.
(2) Askeri öğrencilerin disiplinsizlik teşkil edebilecek fiilleri ve bu
fiillere verilebilecek disiplin cezalarının türleri ve miktarı, disiplin
- 138 -
amirlerinin kimler olacağı, disiplin puanları, disiplinsizliklerde düşülecek
disiplin ceza puanları ile disiplin cezalarına bağlı idari işlemler yönetmelikle
tespit edilir. Yönetmelikte aynı tür cezayı gerektiren eylemler bakımından
fiillerin nitelikleri göz önüne alınarak farklı disiplin ceza puanları
öngörülebilir.
Askeri öğrenciler hakkındaki özel kanun hükümleri :
Madde 24 - (1) Askeri öğrenciler hakkında, bu Kanuna aykırı olmayan
özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.
Askeri öğrenciler hakkında daha önceden verilmiş cezaların değişmesi
ve yerine getirilmesi
Geçici Madde 3 - (1)
Her bir disiplin suçu, disiplin kabahati ve
disiplin tecavüzü için ayrı ayrı dikkate alınmak üzere; bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten önce disiplin mahkemeleri ve disiplin amirleri tarafından
verilen uyarı cezaları kınama cezasına, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin
yarısı kadar izinsizlik cezasına dönüştürülür ve kayıtlarda buna göre
düzeltmeler yapılır. Sadece cezanın yerine getirilmesinde dikkate alınmak
üzere, on iki günün üzerindeki oda hapsi cezaları altı hafta sonu izinsizlik
cezası sayılır.
(2) 23’üncü maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen yönetmelik
yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak
üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları
ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası olarak uygulanır hükmüne
amirdir.
Davacının okulla ilişiğinin kesilmesine neden olan disiplin safahatına
bakıldığında; Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulu 2011-2012 eğitim ve
öğretim yılında 100 disiplin puanı ile başladığı, ancak öğrenimi sırasında
24.01.2012 tarihinde Yalova-KEMK intikali sırasında aşırı alkolün etkisi ile
minibüste kusmak suretiyle askeri öğrenciye yakışmayacak davranışta
bulunmak disiplin suçu/tecavüzü işlediği ve bu eylemi nedeni ile 7 gün oda
hapsi cezası alarak 28 puan disiplin notunun kırıldığı, böylece disiplin
notunun 28’ini kaybettiği, 2011-2012 eğitim öğretim yılını 72 disiplin puanı
ile tamamladığı ve 2012-2013 eğitim ve öğretim yılı başlangıcında kırılan
disiplin notlarının 1/3’ü ilave edilerek 81 puan olarak başladığı, 2012-2013
eğitim ve öğretim döneminde muhtelif tarihlerde 8 ayrı (2 kez izinsiz olarak
garnizonu terk etmek, ast sınıf öğrencilere usul ve kurallar dışında fena
muamelede bulunmak, 2 kez öğrencinin bilmesi gereken bilgileri bilmemek,
kılık kıyafetine özen göstermemek, görevli olmadığı halde diğer sınıfın
dershanesine girmek, Deniz Eğitim ve Öğretim Komutanlığının
denetlemesine hazırlanmamak) disiplin suçu/tecavüzü işlediği, bunlardan 21
gün oda hapsi ve uyarı cezası verilerek 85 puan disiplin notunun kırıldığı ve
- 139 -
böylece 2’nci sınıfta sahip olduğu 85 disiplin notunun tamamını kaybettiği
(bu cezalardan 08.03.2013 tarihinden itibaren olanların ifasının 16.02.2013
tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda geçici
3’üncü madde de belirtildiği şekilde oda hapsi şeklinde değil verilen oda
hapsi cezalarının yarısı kadar hafta sonu izinsizlik şeklinde yapıldığı) ve
disiplin notunun -4’e düştüğü, tüm disiplin puanını kaybetmesi nedeni ile
önce Alay Disiplin Kuruluna ve müteakiben de Yüksek Disiplin Kuruluna
sevk edilerek okulla ilişiğinin kesildiği, öğrenimi boyunca toplam 1 kez Alay
Disiplin Kuruluna ve 2 kez de Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilerek
durumunun görüşüldüğü, yine öğrenimi süresince disiplin durumundaki
zafiyet nedeniyle gerek kendisinin ve gerekse velisinin yazılı olarak
uyarıldığı ve bilgilendirildiği anlaşılmıştır.
Davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin
sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince, yetkileri
dahilinde ve mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya savunma hakkı
tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların
toplanmasında maddi hata yapılmadığı, ceza verme işlemlerinde ceza
kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde
sayılmalarını gerektirecek, davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin
herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, aksine her türlü eylemin
cezalandırılması cihetine gidilmeyerek zaman zaman “ikaz” ile yetinildiği,
bu konuda kendisinin ve ailesinin defalarca uyarıldığı, buna rağmen istenen
disiplin düzeyine erişemeyen ve disiplinsizliklerini giderek artıran davacının
Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması işleminin tüm
unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 04 HAZİRAN 2014
tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
AYRIŞIK OY YAZISI
Davacı hakkında 6413 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra
27.02.2013 tarihinden itibaren birçok kez oda hapsi cezaları ile
cezalandırıldığı, oda hapsi cezalarının izinsizlik disiplin cezası olarak
uygulandığı, ancak disiplin ceza puanı olarak oda hapsi disiplin ceza
puanları kırıldığı, ceza puanının( -)’ye düşmesi sonucu okuldan
çıkarılmasına karar verilmiş ise de;
- 140 -
Geçici 3’üncü maddenin başlığının “Askeri öğrenciler hakkında daha
önceden verilmiş cezaların değişmesi ve yerine getirilmesi” dir. Madde
metninin ise; “(1)Her bir disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzü
için ayrı ayrı dikkate alınmak üzere; bu Kanunun yürülüğe girdiği tarihten
once disiplin mahkemeleri ve disiplin amirleri tarafından verilen uyarı
cezaları kınama cezasına, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar
izinsizlik cezasına dönüştürülür ve kayıtlarda buna gore düzeltmeler yapılır.
Sadece cezanın yerine getirilmesinde dikkate alınmak üzere, on iki günün
üzerindeki oda hapsi cezaları altı hafta sonu izinsizlik cezası sayılır. (2)
23’üncü maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya
kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere ilgili
mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları ise ceza
süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası olarak uygulanır.” şeklindedir.
6413 sayılı Kanun 16.02.2013 tarih ve 28561 sayılı Resmi Gazete
ile yayımlanmak suretiyle büyük bölümüyle yürürlüğe girdiği halde,
Geçici 3/2’nci maddesinde bahsi geçen yönetmelik bu güne kadar
çıkarılamadığından, oda hapsi ceza puanları halen uygulanabilir
durumdadır ve bu nedenle de dava konusu okuldan çıkarma işlemi
sözü edilen şekilde ve bu maddenin öngördüğü şekilde ceza puanı
kırılarak gerçekleştirilmiştir.
Oysa; Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Cumhuriyetin nitelikleri”
başlıklı 2’nci maddesi; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî
dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk
milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan,
demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” hükmüne amirdir.
Maddede ifade edilen “Hukuk Devleti” ilkesine göre, devletin tüm
organ ve işlemlerinin hukuka bağlı olması ve hukuka uygun davranması,
vatandaşlara tam bir hukuki güvenlik sağlanması gerekmektedir.
Hukuk devleti ilkesinin alt ilkelerinden kabul edilen ve “Hukuksal
Güvenlik” ile de yakın ilişkisi bulunan “Hukuki Belirlilik” ilkesine göre de,
toplum yaşamını düzenleyen hukuk kurallarının açık, belirli ve uygulanabilir
olması gerekmektedir. Ancak bu sayede bireyler kendi işlem ve eylemlerinin
hukuka uygun olup olmadığına karar verebilecek, hangi durumda yaptırımla
karşılaşabileceğini
önceden
öngörüp
hareketlerini
buna
göre
düzenleyebilecektir.
Diğer taraftan, hukuk devletinin “olmazsa olmaz”ları arasında yer alan
“Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine göre de, devlet egemenliğini kullanan yasama,
yürütme ve yargı erklerinin tek elde toplanmaması, her üç erkin de
birbirlerinden bağımsız organlarca kullanılması, birbirlerine karşı üstünlük
kurabilecekleri
bir
sonuç
oluşturmayacak
şekilde
birbirlerini
denetleyebilmeleri gerekmektedir.
- 141 -
Türkiye Cumhuriyeti Devleti de “Hukuk Devleti” olmanın bir gereği
olarak “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesini benimsemiş ve Anayasanın 7, 8 ve
9’uncu maddelerinde yer alan düzenlemelerle “Yasama” yetkisinin Türkiye
Büyük Millet Meclisi tarafından, “Yürütme” yetkisinin Cumhurbaşkanı ve
Bakanlar Kurulu tarafından, “Yargı” yetkisinin de Türk Milleti adına
bağımsız mahkemeler tarafından kullanılacağı hükme bağlanmıştır.
Anayasanın “Yasama yetkisi” başlıklı 7’nci maddesi; “Yasama yetkisi
Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki
devredilemez.” hükmüne amirdir. Dolayısıyla Anayasanın bu amir hükmü
nedeniyle yasama yetkisi ancak Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından
kullanılacak, bu yetki idare erkine ya da yargı erkine bırakılamayacaktır.
“Yasama Yetkisi”, sadece yasa yapma ile de sınırlı olmayıp, yasaları
değiştirme, yürürlükten kaldırma ve yürürlüğe koyma yetkilerini de
kapsamaktadır. İdare, yasanın tanıdığı bir yetkiye dayansa bile, bir yasayı
yürürlükten kaldırabiliyor, uygulama alanını veya içeriğini değiştirebiliyor
ya da yasanın yürürlüğünü geciktiriyor veya buna engel olabiliyorsa,
“Yasama Yetkisi”ni kullanıyor demektir.
Anayasanın 124’üncü maddesi, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu
tüzel kişilerine yönetmelik çıkarma yetkisi vermekte ise de, yönetmeliklerin
üst hukuk normlarına aykırı olmaması gerekmekte, ancak kanun veya
tüzükle düzenlenmiş
alanlardaki
ayrıntılara ilişkin düzenleme
yapılabilmektedir. Dolayısıyla, yürütme organının bir yasa kuralını
değiştirme, yürürlükten kaldırma, uygulanmasını geciktirme, erteleme ya da
önleme yetkisi bulunmamaktadır.
6413 sayılı Kanunun Geçici 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının ilk
cümlesine bakıldığında ise; düzenlemenin, yukarıda yer verilen “Hukuk
Devleti” ve “Kuvvetler Ayrılığı” ilkelerine uygun olmadığı görülmektedir.
Öyle ki; Anayasanın 7’nci maddesine göre yasama yetkisini kullanan
Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından 6413 sayılı Kanun yapılmış, bu
Kanun ile oda hapsi cezası kaldırılmış, verilen cezalar kınama ve izinsizlik
cazaları olarak öngörülmüş, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli askeri
öğrencilere de verilecek cezalar arasında oda hapsi cezasına yer verilmemiş,
oda hapsine ilişkin hükümler yürürlükten kaldırılmış, ancak yapılan bu
değişikliğin yürürlüğe girmesi yürütme organının iradesine bırakılmıştır.
İdare de, yasal değişikliğin yürürlüğe girebilmesi için şart koşulan
yönetmeliği çıkarmakta gecikmiş, sonuç olarak; yasadan aldığı bu yetkiyi
geç kullanmak suretiyle oda hapsi cezasının puan olarak yürürlükte
kalmasını sağlamıştır.
6413 sayılı Kanunun Geçici 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının;
“23’üncü maddenin 2’nci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya
kadar , askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere.”
- 142 -
şeklindeki düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma
şartına bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi,
uygulamada idarenin geç yönetmelik çıkarmış olması nedeniyle yasanın
yürürlüğünü ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama
yetkisinin devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine
ve dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama
organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir
bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi
işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem
tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin
mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik”
ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de
aykırı olduğu, görülmektedir.
Açıklanan nedenlerle; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin
Kanununun Geçici 3’üncü maddesinin 2’nci fıkrasının; “23’üncü maddenin
2’nci fıkrasında düzenlenen yönetmelik yayımlanıncaya kadar, askeri
öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak üzere.” şeklindeki
düzenlemesini Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı gördüğümüzden,
iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve davanın geri
bırakılmasına karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar veren sayın
çoğunluk görüşüne katılamadık.04.06.2014
ÜYE
ÜYE
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Alb.
Yaşar YÜCE
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 04.06.2014 E. 2013/1317, K. 2014/904)
-24ÖZETİ: Astsubay Meslek Yüksek
Okulundan çıkarılma işleminin sebebi
olan disiplin cezalarının tümünün yetkili
disiplin amirlerince, yetkileri dahilinde
ve mevzuata uygun olarak verildiği,
davacıya savunma hakkı tanınıp
savunmalarının
alındığı,
disiplin
notunun
kırılması
ve
notların
toplanmasında maddi hata yapılmadığı,
işlemin hukuka uygun olduğu sonucuna
varılmıştır.
- 143 -
Davacı Davacı vekili, 11.06.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen
dava dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Deniz
Astsubay Meslek Yüksekokulu’nda öğrenim gördüğü sırada, mezun
olmasına 2 ay kala, kendisine keyfi bir biçimde verilen disiplin cezaları
nedeniyle okuldan ilişiğinin kesildiğini; müvekkilinin başarılı bir öğrenim
hayatı olduğunu; okul yelken takımındaki yarışlarda birçok defa madalya
aldığını; buna rağmen, peş peşe verilen cezalar nedeniyle 30.05.2013
tarihinde tebliğ edilen işlemle okuldan ilişiğinin kesildiğini; davacıya
disiplin cezalarının haksız yere verildiğini; bu cezaların, kısa süre içinde ve
sıkıştırılmış bir biçimde verildiğini; müvekkilinin dava konusu işlem
nedeniyle maddi ve manevi olarak ağır biçimde zarar gördüğünü;
müvekkiline keyfi ve orantısız bir biçimde verilen cezalar nedeniyle okuldan
çıkarılma işleminin tesis edildiğini; davalı idarenin savunmalarında belirttiği
hususların gerçeği yansıtmadığını; belirtilen sebeplerle dava konu işlemin
hukuka aykırı olduğunu belirterek Astsubay Meslek Yüksek Okulundan
çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini, yürütmenin durdurulması
istemli olarak talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, AYİM
Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarihli ve 2013/1902 – 153 E-K sayılı kararı
ile reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler ile işlem dosyasının
incelenmesinden; 2010-2011 eğitim ve öğretim yılında Deniz Astsubay
Meslek Yüksekokulunda 100 tam disiplin puanı ile öğrenime başlayan
davacının, 1’ inci sınıfta sahip olduğu 100 disiplin notunun 10’unu
kaybettiği ve kaybettiği notun 1/3’ünün de eklenmesiyle 2011-2012 eğitim
ve öğretim yılına 93 disiplin notuyla başladığı, bu eğitim ve öğretim yılında
çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle toplam 18 disiplin notunun kırıldığı, 20122013 eğitim ve öğretim yılına 81 disiplin notuyla başladığı, bu sınıfta da
çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle toplam 86 disiplin notunun kırıldığı,
böylece disiplin notunun -5’e gerilediği ve bu nedenle sevk edildiği Yüksek
Disiplin Kurulunda durumunun görüşülmesi sonucunda, Yüksek Disiplin
Kurulunun 05.04.2013 tarih ve 118-2012/2013 sayılı kararı ile, disiplin
notunun tümünü yitirmiş olması nedeniyle okuldan çıkarılmasına ve okuldan
çıkarılma işlemi Deniz Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylanıncaya kadar
okuldan uzaklaştırılmasına karar verildiği, bilahare bu kararın Deniz
Kuvvetleri Komutanı tarafından 15.05.2013 tarihinde onaylandığı ve
durumun 30.05.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresi içinde
işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Konu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 4752 sayılı Astsubay Meslek
Yüksek Okulları Kanununun 31’nci maddesi; “Astsubay meslek yüksek
okullarına alınan her öğrenciye bir disiplin notu verilir. Disiplin notundan
- 144 -
hangi cezalar için ne kadar not düşüleceği yürürlüğe konulacak yönetmelikte
belirtilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında öğrenim gören öğrenciler
aşağıdaki hallerde okuldan çıkarılırlar:
a) Bu Kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince
verilen disiplin notunu kaybedenler.
b) Yönetmelikte belirtilecek esaslar dahilinde öğrencilik niteliğini
kaybettiklerine dair yüksek disiplin kurulunca hakkında karar verilenler.
c) Bu Kanunun 30’ncu maddesinde belirtilen süreler içerisinde
eğitim ve öğrenimlerini tamamlayamayanlar.
d) Mahkeme kararı ile öğrencilik hukukunu kaybedenler.
e) Sağlık kurullarınca verilecek raporlara dayalı olarak, sağlık
yetenekleri bakımından astsubay meslek yüksek okulu öğrenimine devam
imkânı kalmayanlar.
f) Giriş koşullarını taşımadıkları öğrenim sırasında anlaşılanlar
veya öğrenim süresi içinde bu niteliklerini kaybedenler.
(Değişik:19.6.2010-6000/42 md.) Sağlık durumu nedeniyle okuldan
çıkarılanlar hariç olmak üzere diğer nedenlerle okuldan çıkarılanlara,
personel ve amortisman giderleri hariç kendileri için Devlet tarafından
yapılan masraflar faizleri ile birlikte ödetilir.
Bu öğrencilerin kimlikleri, bütün askerî yüksek öğretim kurumlarına,
emniyet makamlarına ve ilgili askerlik şubelerine alınan çıkarma kararı ile
birlikte bildirilir.
Astsubay meslek yüksek okullarında okuyan öğrencilerden, bu
maddede belirtilen nedenlerle okuldan çıkarılanlar ile 926 sayılı Türk Silâhlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 115 inci maddesi gereğince kendi isteğiyle
okuldan çıkanlar, hiçbir şekilde diğer askerî yüksek öğretim kurumlarına
alınmaz ve 21.6.1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu, 16.6.1927
tarihli ve 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askerî Memurlar Kanunu,
18.3.1986 tarihli ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve 28.5.1988 tarihli ve
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu hükümleri saklı olmak üzere Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde istihdam edilmezler.” hükmüne,
4752 sayılı Kanunun 13’ncü maddesi; “Yüksek disiplin kurulu,
astsubay meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı,
öğrenci alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur.
Yüksek disiplin kurulu; kurula sevk edilen öğrencilerin disiplini ile
ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu
- 145 -
inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar
verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar; ilgili kuvvet komutanı,
Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki
verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Sağlık astsubay meslek
yüksek okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki
vereceği makamdır.” hükmüne,
4752 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Meslek Yüksek
Okulları Yönetmeliğinin 17’nci maddesi; “Yüksek disiplin kurulu, astsubay
meslek yüksek okulu komutanının başkanlığında; öğretim başkanı, öğrenci
alay veya tabur komutanı ve disiplin subayından oluşur. Kurulun sekreterlik
faaliyetleri, okul komutanlığı tarafından görevlendirilecek personel
tarafından yürütülür.
Yüksek disiplin kurulu, kurula sevk edilen öğrencilerin disiplin ile
ilgili safahatını ve yapılan işlemlerin ilgili mevzuata uygunluğunu
inceleyerek, okuldan ilişiklerinin kesilmesine veya kesilmemesine karar
verir. Okulla ilişiğin kesilmesi hakkındaki karar, ilgili kuvvet komutanı,
Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı yahut yetki
verecekleri makamların onayı ile yürürlüğe girer. Gülhane Askerî Tıp
Akademisi bünyesinde kurulacak olan Sağlık Astsubay Meslek Yüksek
Okulları için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanı veya yetki vereceği
makamdır.
Kurul bu maksatla;
a) Kurula sevk edilen öğrencilerin ceza, ödül, disiplin ile
eğitim öğretim durumunu, daha önce yüksek disiplin kuruluna çıkıp
çıkmadığını, işlediği suçlar arasındaki zaman fasılalarını, suçların niteliğini,
öğrenci hakkında sıralı disiplin amirleri ve alay disiplin kurulunca yapılan
işlemleri, öğrencinin yüksek disiplin kuruluna çıkarılma nedenlerini ve
delillerini inceler.
b) Öğrencilerin bağlı olduğu tabur ve bölük komutanlarını,
hakkında karar verilecek öğrenciyi ve gerek duyduğu takdirde ilgili diğer
personeli dinler.
c) Kurula sevk edilen öğrencinin; okuldan ilişiğinin
kesilmesine, ikaz edilmesine veya yapılan işlemlerin alay disiplin kurulunca
yeniden incelenmesine karar verir.” hükmüne,
Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin 61’nci
maddesi; “Astsubay meslek yüksek okulu öğrencileri aşağıdaki hâllerde,
yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılırlar:
a) Disiplin notunun tamamını kaybedenler,
b) Disiplin notuna bakılmaksızın;
- 146 -
1) Astsubay meslek yüksek okulu öğrenci adaylarından, intibak
süresi içinde astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi olma niteliğini
kazanamadıkları bölük ve tabur komutanlarının ortak kanaat raporu ile
belgelenenler,
2) Astsubay meslek yüksek okullarına giriş koşullarını
taşımadıkları öğrenimleri sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu
koşulları kaybedenler,
3) Sınavlarda, verilen ödevlerde, proje, tez, yayım, ve bu gibi
çalışmalarda ikinci kez kopya yaptıkları eğitim ve öğretim yüksek kurulu
kararıyla kesinleşenler; diğer ahlâka aykırı davranışlarda bulunduğu tespit
edilenler ve astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin öğrenimleri
süresince muhafaza ve geliştirmekle yükümlü oldukları nitelikleri
kaybettiklerine karar verilenler.
Yukarıdaki fıkra uyarınca okuldan çıkarılan öğrencilerle ilgili yüksek
disiplin kurulu kararı, ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı
veya Sahil Güvenlik Komutanının onayı ile kesinleşir. Sağlık Astsubay
Meslek Yüksek Okulu için onay makamı, Genelkurmay İkinci Başkanıdır.
Bu madde uyarınca askerî öğrencilikle ilişiğinin kesilmesine karar
verilen öğrenciler, kararın kesinleşmesine kadar okul komutanlıklarınca
gerekli görüldüğü takdirde, işlemleri tamamlanmadan önce de okuldan
uzaklaştırılabilirler. Bu durumdaki öğrenciler, söz konusu süre içersinde
resmî elbise giyemezler, ancak, askerî öğrencilik statüleri devam eder.”
hükmüne,
Anılan Yönetmeliğin 60 ncı maddesi; “Her öğrenciye, intibak süresini
tamamlayarak astsubay meslek yüksek okulu öğrencisi statüsüne geçtiği and
içme tarihinden itibaren, astsubay meslek yüksek okulundaki öğrenimi süresi
başında, 100 disiplin notu verilir.
Verilecek cezalar nedeniyle disiplin notundan ne miktarda puan
düşüleceği aşağıda belirtilmiştir:
a) Uyarı: 1 puan,
b) İzinsizlik: Bir hafta sonu tatiline karşılık 2 puan,
c) Disiplin amirlerince verilecek oda hapsi: Her güne karşılık 4
puan,
ç) Disiplin mahkemesince verilecek oda hapsi: Her güne
karşılık 5 puan,
d) Taksirli suçlar hariç olmak üzere askerî ve adlî
mahkemelerce verilecek hapis: Her güne karşılık 6 puan,
- 147 -
e) (Ek:25.9.2010-27710/1 md.) Bir disiplin tecavüzü için
indirilecek disiplin puanı, 40 puanı; bir disiplin suçu için indirilecek disiplin
puanı, 50 puanı; askerî ve adlî mahkemelerce kovuşturulan bir suç için
indirilecek disiplin puanı, 60 puanı geçemez.
Mahkemeler tarafından verilen cezalar, tecil edilse veya para cezasına
çevrilse dahi puan düşülür.
Bir disiplin yılı içinde, disiplin notu hiç kırılmamış öğrencilerin disiplin
notu, müteakip yıla aynen aktarılır.
Disiplin yılı içerisinde işlenen disiplin suçu, disiplin kabahati ve
disiplin tecavüzleri nedeniyle disiplin notu düşürülen öğrencilerin müteakip
yıl disiplin notları; kalan disiplin notlarına, o disiplin yılında kaybettikleri
disiplin notunun ikinci sınıfta 1/3 ü ilâve edilerek tespit edilir.
Disiplin notuna bağlı olarak öğrenci hakkında idarece yapılacak
işlemler ve disiplinle ilgili diğer usul ve esaslar, yürürlüğe konulacak
yönergede belirtilir.” hükmüne amirdir.
Davacının, Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin
sebebi disiplin notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava konusu
işlemin denetiminde gerekli husus disiplin cezalarının yasal mevzuata uygun
olarak verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin doğru bir biçimde
yapılıp yapılmadığıdır. Zira, Anayasanın 129/4 üncü maddesi ve 1602 sayılı
AYİM Kanununun 21/3 üncü maddesi düzenlemeleri nedeniyle, disiplin suç
ve tecavüzleri nedeniyle amirlerce verilen disiplin cezalarının yargısal
denetimi mümkün bulunmayıp, bu işlemlerin denetimi ancak “Yokluk”
halinin tespitiyle sınırlı bulunduğundan, davacı hakkındaki disiplin
cezalarının yok hükmünde sayılmasını gerektirecek ağır bir hukuka aykırılık
olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
16.02.2013 tarihinde resmi gazetede yayınlanmak suretiyle yürürlüğe
girdiği anlaşılan 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda Askeri öğrencilere;
a. Hangi disiplin cezalarının verilebileceğinin belirlenmiş olup,
bu cezalar ilgili kanunun Madde 22’de; askeri öğrencilere disiplin amirleri
tarafından ilgili kanunun ekli (1) sayılı çizelgeye uygun olarak verilebilecek
disiplin cezaları ağırlık derecesine göre aşağıda belirtilmiştir:
(1) Kınama
(2) İzinsizlik
b. Kınama cezası; öğrencinin, disiplinsizlik teşkil eden
davranışlarda bulunduğunun somut olarak tespit edilmesi ve bunun yazı ile
bildirilmesidir.
- 148 -
c. İzinsizlik cezası; öğrencinin,
faydalandırılmamasıdır şeklinde tanımlanmıştır.
hafta
sonu
tatilinden
ç. Askeri öğrencilere ceza verilmesini gerektiren disiplinsizlik
hâlleri aynı kanunun Madde 23’de;
(1) Kendilerine kanun, nizam ve emirlerle verilmiş görev ve
sorumlulukları yerine getirmeyen veya uyulması zorunlu olan kurallara
uymayan veya yasaklanan fiilleri yapan askeri öğrencilere durumun
niteliğine ve ağırlık derecesine göre disiplin cezası verilir.
(2) Askeri öğrencilerin disiplinsizlik teşkil edebilecek fiilleri ve
bu fiillere verilebilecek disiplin cezalarının türleri ve miktarı, disiplin
amirlerinin kimler olacağı, disiplin puanları, disiplinsizliklerde düşülecek
disiplin ceza puanları ile disiplin cezalarına bağlı idari işlemler yönetmelikle
tespit edilir. Yönetmelikte aynı tür cezayı gerektiren eylemler bakımından
fiillerin nitelikleri göz önüne alınarak farklı disiplin ceza puanları
öngörülebilir olduğu belirtilmiştir.
d. Askeri öğrenciler hakkındaki özel kanun hükümleri Madde 24 (1)
Askeri öğrenciler hakkında, bu Kanuna aykırı olmayan özel kanunlarındaki
hükümler saklıdır.
e. Askeri öğrenciler hakkında daha önceden verilmiş cezaların
değişmesi ve yerine getirilmesi ilgili kanunun geçici Madde 3’de
(1) Her bir disiplin suçu, disiplin kabahati ve disiplin tecavüzü
için ayrı ayrı dikkate alınmak üzere; bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten
önce disiplin mahkemeleri ve disiplin amirleri tarafından verilen uyarı
cezaları kınama cezasına, oda hapsi cezaları ise ceza süresinin yarısı kadar
izinsizlik cezasına dönüştürülür ve kayıtlarda buna göre düzeltmeler yapılır.
Sadece cezanın yerine getirilmesinde dikkate alınmak üzere, on iki günün
üzerindeki oda hapsi cezaları altı hafta sonu izinsizlik cezası sayılır.
(2) 23 üncü maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen yönetmelik
yayımlanıncaya kadar, askeri öğrenciler hakkında ceza puanları hariç olmak
üzere ilgili mevzuatlarında yer alan uyarı cezaları kınama, oda hapsi cezaları
ise ceza süresinin yarısı kadar izinsizlik cezası olarak uygulanacağı şeklinde
belirtilmiştir.
Davacının okulla ilişiğinin kesilmesine neden olan disiplin safahatına
bakıldığında; Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulu 1’inci sınıfa 100
disiplin puanı ile başladığı, ancak öğrenimi sırasında muhtelif tarihlerde 3
ayrı disiplin suçu/tecavüzü işlediği, bu 4 ayrı disiplin tecavüzünden almış
olduğu toplam “5 hafta sonu izinsizlik” cezası nedeniyle 10 disiplin notunun
kırıldığı, böylece disiplin notunun 10’unu kaybettiği, tek dersden sınıf tekrarı
yaptığından aynı sınıfa 93 disiplin notuyla yeniden başladığı, bu eğtim- 149 -
öğretim döneminde de muhtelif tarihlerde 8 ayrı disiplin suçu/tecavüzü
işlediği, bu 8 ayrı disiplin tecavüzünden almış olduğu toplam “9 hafta sonu
izinsizlik” cezası nedeniyle 18 disiplin notunun kırıldığı, böylece disiplin
notunun 18’ini kaybettiği,
Yukarıda anlatıldığı üzere 81 disiplin notuyla 2’nci sınıfa başladığı, bu
sınıfta iken de, toplam 8 ayrı disiplin suç/tecavüzü işlediği, bunlardan 1
disiplinsizliği nedeni ile 1 hafta sonu tatili izinsizliği, diğer 7 disiplin suçu
nedeni ile de toplam 21 gün oda hapsi cezası almış ve bu cezaların ifası
16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nda
geçici 3’üncü madde de belirtildiği şekilde oda hapsi şeklinde değil verilen
oda hapsi cezalarının yarısı kadar hafta sonu izinsizlik şeklinde yapıldığı ve
karşılığında 86 disiplin notunun kırıldığı, böylece 2’nci sınıfta sahip olduğu
81 disiplin notunun tamamını kaybettiği ve disiplin notunun -5’e düştüğü ve
yukarıda anlatıldığı üzere önce Alay Disiplin Kuruluna ve müteakiben de
Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilerek okulla ilişiğinin kesildiği, öğrenimi
boyunca toplam 1 kez Alay Disiplin Kuruluna ve 2 kez de Yüksek Disiplin
Kuruluna sevk edilerek durumunun görüşüldüğü, yine öğrenimi süresince
disiplin durumundaki zafiyet nedeniyle gerek kendisinin ve gerekse velisinin
yazılı olarak uyarıldığı anlaşılmıştır.
Davacının Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılma işleminin
sebebi olan disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince, yetkileri
dahilinde ve mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya savunma hakkı
tanınıp savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların
toplanmasında maddi hata yapılmadığı, ceza verme işlemlerinde ceza
kararlarını ağır derecede sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde
sayılmalarını gerektirecek, davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin
herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı, aksine her türlü eylemin
cezalandırılması cihetine gidilmeyerek zaman zaman “ikaz” ile yetinildiği,
bu konuda kendisinin ve ailesinin defalarca uyarıldığı, buna rağmen istenen
disiplin düzeyine erişemeyen ve disiplinsizliklerini giderek artıran davacının
Deniz Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkartılması işleminin tüm
unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın
düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
05 MART 2014 tarihinde
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 150 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
İdarenin takdir yetkisinin genişliği düzenleyici işlemin dayanağı olan
üst hukuk kurallarında çizilen çerçeveye bağlı olup hukuka uygunluk
denetimine tâbidir. Zira, idarenin düzenleme yetkisi, hukuk devleti ilkesinin
bir gereği olan belirlilik ve düzenli idâre ilkeleri ile bunların temelini teşkil
eden eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. Hukuk devletinde bütün devlet
faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygunluk arzetmesi ilke olduğundan
demokratik bir toplumda takdir yetkisi sorumluluk altında kullanılır. Zira,
takdir yetkisi hukuk dışı değil, hukuk içi bir yetki olup kamu hizmetleri
yürütülürken idarenin hukuk kuralları arasında serbestçe hareket edebileceği
alan olarak anlaşılır.
Anayasanın 125’inci ve 1602 sayılı AYİM Kanununun 21’inci madde
hükümlerine dayanan hukuka uygunluk denetimi, yalnız kanun, kanun
hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere değil,
hukukun genel ilkelerine, yazılı olmayan hukuk kurallarına, mahkeme
içtihatlarına uygun veya aykırı olup olmamayı da kapsamaktadır. Bu
sebeple, bütün yargı yerleri gibi, 1602 sayılı Kanunun 20 ve 21’inci
maddesinde gösterildiği üzere Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin de
görevi, önüne gelen idari uyuşmazlıkları hukuka uygunluk açısından
denetlemek ve hukuka aykırı olan idari işlemleri iptal etmek veya şartları
varsa idareyi tazminatla sorumlu tutmaktadır. Hiç şüphe yok ki, takdir
yetkisinin hukuka uygunluğunun yargısal denetimi konusunda, mahkeme,
yerindelik denetimi yapamayacağı, yetkisini yürütmenin görevini
kısıtlayacak tarzda kullanamayacağı ve idarenin takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı veremeyeceği gibi; özel yararla kamu yararı arasındaki
dengeyi iyi kurmak zorundadır.
Yargı içtihatlarında ve öğretide, takdir yetkisinin hukuka
uygunluğunun denetiminde, açık hata, orantısızlık, dengeleme, makul ölçü
gibi kavramlara müracaatla, bu hâllerin varlığı hâlinde takdir yetkisinin
objektif kullanılmadığı kabul edilmektedir. Anayasa yargısından sonra,
orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini ihtiva eden ölçülülük
esasının, idare hukukunda da hukuka uygunluk aracı olarak başvurulması
gereği ortaya çıkmıştır (ERKUT, Celâl:Hukuka Uygunluk Bloku, İdare
Hukukunda Hukukun Genel Prensipleri Teorisi, İstanbul 1996, s.113-120;
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku Dersleri, Bursa 2002, s.298; ÖZAY, İl
Han:Günışığında Yönetim, İstanbul 2002, s.511; OĞURLU, Yücel:
Karşılaştırmalı İdare Hukukunda Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002).
Elverişlilik, gereklilik ve orantılılık unsurlarından oluşan ölçülülük
ilkesi, Avrupa Birliği Hukukunun genel ilkelerinden biri haline gelmiş,
özellikle temel haklar ile Avrupa Birliği yetki düzeni sözkonusu olduğunda
anayasal değere sahip olan bu ilke, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8- 151 -
11’inci maddelerinin ikinci fıkra hükümleri, 14 ile 15’inci maddeleri ve 1
No.lu Ek Protokol 1 inci maddesi hükümlerinde yer bulan ölçülülük ilkesi,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) ve Avrupa Birliği Adalet Divanı
(ABAD) kararlarında geniş ölçüde uygulama alanı bulmuştur. (Yüksel
METİN, Ölçülülük İlkesi, Ankara 2002, s.80 vd.). Avrupa Birliği Hukuku
bakımından hukukun genel ilkesi olarak kabul edilen ölçülülük ilkesi, 03
Ekim 2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle Anayasanın
13’üncü maddesinde vücut bulmuş ve 15’inci maddede geçen “... durumun
gerektirdiği ölçüde...” ilkesi ile birlikte pozitif bir dayanağa kavuşmuştur.
İster Hukukun genel ilkesi kabul edilsin, isterse Anayasada yer alan
pozitif bir kurala dayansın ölçülülük denetiminin en geniş ve kolay
uygulanabileceği alanın, idari yaptırımlar şeklinde ortaya çıkan idari işlemler
olduğunda tereddüt bulunmamaktadır. Bu sebeple, idari yargı hâkimi, başta
öğrenciler ve memurlar aleyhine verilen disiplin cezaları olmak üzere, idari
ihlal ile yaptırım arasında adil bir dengenin bulunup bulunmadığını, başka
bir deyişle ölçülülük esasına uyulup uyulmadığını denetlemek
durumundadır. Eğer kamu yararı ile öğrenci veya memurun özel yararı
arasındaki dengeye dikkat edilmemiş, yahut bu denge ölçüsüz bir şekilde
kurulmuşsa idari yaptırım ihtiva eden işlem idari yargı yerince iptal
olunabilecektir.
Diğer taraftan, davacının okuldan çıkarılma sebebi disiplinsizlik
olduğuna göre bu husus değerlendirilmeden önce İç Hizmet Kanun ve
Yönetmeliğinde yer alan bazı hükümlerin hatırlanmasında yarar
görülmüştür.
İç Hizmet Kanununun disiplini tarif eden 13’üncü maddesi; “Disiplin;
Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat ve astının ve üstünün
hukukuna riayet demektir. Askerliğin temeli disiplindir. Disiplinin
muhafazası ve idamesi için hususi kanunlarla cezai ve hususi kanun ve
nizamlarla idari tedbirler alınır.” hükmüne amirdir.
Kanunla tanımlanan disiplin kavramı incelendiğinde; bir yandan
Kanunlara, nizamlara ve amirlere mutlak bir itaat aranırken, öte yandan astın
ve üstün hukukuna riayet aranmış, böylece disiplinin tek yanlı eylem ve
davranışlara tabi olmadığı ortaya konmuştur.
Disiplinin sağlanması için amir, üst ve astlar arasında olması gereken
hareket tarzlarını belirten İç Hizmet Yönetmeliğinin bazı maddeleri
incelendiğinde;
Yönetmeliğin 2’nci maddesi; “Tam ve sağlam bir disiplin için, amir
ile maiyetin karşılıklı sevgi ve saygı ile birbirlerine itaat beslemeleri şarttır.
Böyle olmayan disiplin tehlikeli olur ve sıkışık zamanlarda çabuk gevşer, bu
muvaffakiyetsizliği ve felaketi doğurur. “
- 152 -
Yönetmeliğin 14’üncü maddesi; “Amir, maiyetine eşit muamele
yapmaya ve haklarında adil hareket etmeye mecburdur.”
Yönetmeliğin 17’nci maddesi; “Amirler maiyetine vazife verirken
onların hususi hallerini, kabiliyetlerini ve işe dayanıklılıklarını
düşünmelidirler.”
Yönetmeliğin 20’nci maddesi; “Amirler, maiyetlerinin ruhlarına
hakim olmalıdır. Onların resmi veya hususi işlerinde muvaffak olmalarını
temin için mümkün olan yardımları yapmalı, onların haklarını korumalı,
onlara candan bir baba ve büyük kardeş duygusu ile her türlü yardımda
bulunmalıdır....”
Yönetmeliğin 23’üncü maddesi; “Amirler icabında hükmedecekleri
cezanın cins ve miktarını yalnız yolsuzluğun ve kabahatin derecesi ile
ölçmemeli, astın itaate, nizam ve intizama itiyadını göz önünde koyarak
onun istidat, ruhi haletini de hesaba katarak tayin etmelidir. Bu iş amirlerden
maharet ve cesaret ister.”
Yönetmeliğin 24’üncü maddesi; “Gerek cezanın ve gerekse mükafatın
tesirli olabilmesi için daima haklı olarak ve tam zamanında verilmesi şarttır.”
hükümlerini amirdir.
Bu açıklamalar ışığında, davacının durumu incelendiğinde; 2010-2011
eğitim ve öğretim yılında Deniz Astsubay Meslek Yüksekokulunda 100 tam
disiplin puanı ile öğrenime başlayan davacının, 1’inci sınıfta sahip olduğu
100 disiplin notunun 10’unu kaybettiği ve kaybettiği notun 1/3’ünün de
eklenmesiyle 2011-2012 eğitim ve öğretim yılına 93 disiplin notuyla
başladığı, bu eğitim ve öğretim yılında çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle
toplam 18 disiplin notunun kırıldığı, 2012-2013 eğitim ve öğretim yılına 81
disiplin notuyla başladığı, bu sınıfta da çeşitli disiplinsizlikleri nedeniyle
toplam 86 disiplin notunun kırıldığı, disiplin notunun -5’e gerilemesi
nedeniyle sevk edildiği Yüksek Disiplin Kurulunda durumunun görüşülmesi
sonucunda, Yüksek Disiplin Kurulunun 05.04.2013 tarih ve 118-2012/2013
sayılı kararı ile, disiplin notunun tümünü yitirmiş olması nedeniyle okuldan
çıkarılmasına ve okuldan çıkarılma işlemi Deniz Kuvvetleri Komutanı
tarafından onaylanıncaya kadar okuldan uzaklaştırılmasına karar verildiği,
anlaşılmıştır.
Davacının işlediği suçlar karşılığı alınan savunmaları ve verilen
cezalar incelendiğinde, 2010-2011 eğitim ve öğretim yılının ilk yarısında hiç
ceza almayan davacının ilk olarak 13.04.2011 tarihinde ceza aldığı, bu
eğitim ve öğretim yılında işlediği 3(üç) adet disiplin suçundan dolayı 10
disiplin notunun kırıldığı, sınıfta kalmasından dolayı sınıf tekrarı yaptığı,
sınıf tekrarı yaptığı 2011-2012 yılına puan düzeltmesi sonucu 93 puan ile
başladığı, bu eğitim ve öğretim yılında işlemiş olduğu 8(sekiz) adet disiplin
suçundan dolayı 18 disiplin puanının kırıldığı, 2012-2013 eğitim ve öğretim
- 153 -
yılına(üçüncü yılına) puan düzeltmesi sonucu 81 puan ile başladığı, bu
eğitim ve öğretim yılında işlemiş olduğu 8(sekiz) adet disiplin suçundan
dolayı 86 disiplin puanının kırıldığı, davacının disiplin yoluyla
cezalandırılmaları zaman açısından değerlendirildiğinde, özellikle 20122013 yılında kısa sayılabilecek bir süre içerisinde 8 tane savunma
verildiği(01.10.2012, 02.10.2012, 19.12.2012, 28.12.2012, 04.01.2013,
29.01.2013, 31.01.2013, 12.03.2013, 01.04.2013), davacının savunması ne
şekilde olursa olsun hepsinin cezalandırma ile neticelendiği(28.02.2013
tarihinde müsaadesiz olarak kahvaltı ve yemeğe gitmemek fiilinden dolayı 3
gün oda hapsi ile cezalandırıldığı, halbuki davacının 28.02.2013 tarihinde
yatak istirahatli olduğu, koğuşta uyuyan davacının uyandırılması gerektiği,
kaldı ki koğuşta yemek yemek gibi bir durumu da yok ise, yemeğe gitmek
gibi bir mecburiyetinin de bulunmadığı, geçerli bir mazeretinin bulunduğu
dolayısıyla bu fiilden dolayı ceza verilmemesi gerektiği, bu ceza verilmediği
takdirde ceza puanının +7’e çıkacak olduğu),verilen tüm savunmalardan üst
sınırlara yakın olarak cezalandırıldığı, bu durumun da Disiplin Kurulu öncesi
hazırlık izlenimi yarattığı, verilmiş olan savunmalarda ve cezalarda eylemler
ile verilen cezalar arasında dengenin davacı aleyhine ölçülülük ilkesine
aykırı şekilde bozulduğu, ceza verme yetkisi bakımından tüm cezaların (iki
ceza hariç, iki tanesi Tb.K. tarafından cezalandırılmıştır) bölük komutanlığı
yetkisi dahilinde verildiği, üst disiplin amirinin yetkisine girecek ağırlıkta bir
suçunun bulunmadığı, içerik açısından incelendiğinde suçların ihmal ve
taksirle işlenebilecek nitelikte suçlar olduğu, olumsuz kişiliği, bu meyanda
ahlaki ve kişisel karakter yönünden zaafiyeti belirleyici bir suçunun mevcut
olmadığı(4 adet de takdirinin bulunduğu), yukarıda açıklanan İç Hizmet
Kanun ve Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde, yapılan işlemler
değerlendirildiğinde disiplin cezalarının verilmesinin amacının bozulan
disiplinin tesisinden ziyade, davacının disiplin puanlarının yitirilmesi ve
neticesinde okuldan çıkarma işlemi amacına yönelik olduğu, disiplin amirleri
tarafından öğrenciyi kazanmaya yönelik olarak cezalandırma hariç başka bir
yönteme başvurulmadığı, Astsubay Meslek Yüksek Okulunun ikinci
sınıfında okumakta ve kısa bir süre sonra mezun olması mümkün olan
davacının işlemiş olduğu belirtilen suçların niteliklerine bakıldığında, bu
suçların ihmal ve taksirle işlenebilecek suçlar niteliğinde olduğu, davacının
basit nitelikteki hemen hemen her eylemine ceza verilerek puanın kırılması
ve neticesinde disiplin puanının -5’e düşmesi ile sonuçlanan cezalandırma
işleminde ölçülülük ilkesinin ihlal edildiği, öğrenim yılı sona ermekte iken
yapılan işlemle kişi yararı ve kamu yararının gözetilmediği, kişi yararı
olmadığı gibi kamu yararının da olmadığı, disiplin cezası işlemi yolu ile usul
saptırması yapılarak tesis edilen okuldan çıkarma işleminin sebep ve maksat
unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatinde olduğumdan
sayın çoğunluk görüşüne katılamadım. 05.03.2014
- 154 -
Metin ULUKANLIGİL
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D.20.02.2013 E. 2012/493, K.2013/210)
-25ÖZETİ: ATASAK eğitimine tabi
tutulduğu esnada, güvenlik soruşturması
sonucunda kasten yaralama suçundan 11
ay 20 gün hapis
cezası
ile
cezalandırılmasına, CMK’nın 231’inci
maddesi uyarınca hakkında belirlenen
hükmün
açıklanmasının
geri
bırakılmasına
karar
verildiğinin
anlaşılması üzerine davacının ilişiğinin
kesilmesine karar verildiği, 5271 sayılı
CMK’nın 223’üncü maddesi uyarınca
deneme süresi sonunda düşme kararı
verilinceye kadar davacının soruşturma
altında olduğunun kabul edilmesi
gerektiği,
Davacı Davacı vekili, 22.01.2014 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi
ile cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2013 yılı dış kaynaktan
muvazzaf astsubay temini faaliyetleri kapsamında astsubay adayı olarak
eğitime kabul edildiğini, ancak bilahare hakkında kasten yaralama suçundan
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olduğu tespit
edilmiş olduğundan 17.12.2013 tarihinde okuldan ilişiğinin kesildiğini;
müvekkilinin okuldan çıkarılma gerekçesinin askeri okula kabul edildiği
sırada bir cürüm nedeniyle hükümlü olmasından ibaret olduğunu, ancak
müvekkili hakkındaki yargılama sonucunda mahkumiyete ilişkin kesin bir
hüküm bulunmadığını, bu itibarla yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirtmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2’nci Dairenin 12.03.2014 tarih ve 2014/199 Esas sayılı kararı
ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Jandarma Genel Komutanlığının 2013 yılı muvazzaf astsubay temin
faaliyetleri kapsamında sınav ve seçmelerde başarılı olan davacının, astsubay
yetiştirilmek üzere 2013-2014 Eğitim ve Öğretim yılında Jandarma Okulları
Kurslar Komutanlığı Jandarma Astsubay Temel Kurs Komutanlıkları
- 155 -
bünyesinde ATASAK eğitimine tabi tutulduğu esnada, davacı hakkında bu
öğrenimi sırasında güvenlik soruşturması sonucunda kasten yaralama
suçundan Gebze 5’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2012 tarihinde
kesinleşen 10.10.2012 gün ve 2012/42-867 Esas ve Karar sayılı hükmüyle
neticeten 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın
231’inci maddesi uyarınca hakkında belirlenen hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına
karar
verildiğinin
anlaşılması
üzerine
güvenlik
soruşturmasının olumsuz sonuçlanması nedeniyle askeri öğrenci olma
şartlarını taşımadığı anlaşıldığından 13.12.2013 tarihli karara istinaden
17.12.2013 tarihi itibariyle ilişiğinin kesilmesine karar verilmiş, anılan
işlemin iptali istemiyle süresi içinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
4752 sayılı Astsubay Meslek Yüksek Okulları Kanunun 31’inci
maddesinin 2’nci fıkrasının f bendinde; bu okullarda öğrenim gören
öğrencilerin, giriş koşullarını taşımadığının öğrenim sırasında anlaşılması
halinde okuldan çıkarılacakları belirtilmiştir
Aynı Kanunun 29’uncu maddesinde, Astsubay Meslek Yüksek
Okullarına giriş koşulları ve kabul kayıt şartlarına ilişkin hususların
yönetmelikte düzenleneceği, 34’üncü maddesinde, Kanunda esasları
belirtilen ve maddede yazılı diğer hususların, Milli Savunma Bakanlığı
tarafından Kanunun yürürlüğe girmesini müteakip, altı ay içinde yürürlüğe
konulacak yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.
16 Ekim 2003 gün ve 25261 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan
Astsubay Meslek Yüksek Okulları Yönetmeliğinin “Giriş Şartları” başlıklı
44’ üncü maddesi ile 28 Mayıs 2004 gün ve 25475 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin 6’ncı
maddesinde Taksirli suçlar hariç olmak üzere, affa veya zaman aşımına
uğramış yahut para cezasına çevrilmiş veya ertelenmiş hükümlülüklerine
ilişkin kayıtları adlî sicilden çıkartılmış olsa bile bir cürümden hükümlü
bulunmamak veya soruşturma altında olmamak, yapılacak arşiv
araştırması ve güvenlik soruşturması sonucunda şüpheli ya da sakıncalı
hallerinin bulunmamak, yapılacak güvenlik soruşturmasında olumlu sonuç
alınmak giriş koşulları arasında sayılmış, Astsubay Meslek Yüksek Okulları
Yönetmeliğinin “Disiplin ve Okuldan Çıkarılma” başlıklı 61 inci maddesinin
b/2’nci fıkrasında, Astsubay meslek yüksek okulu öğrencilerinin, Astsubay
meslek yüksek okullarına giriş koşullarını taşımadıklarının öğrenimleri
sırasında anlaşılanlar ile öğrenimleri süresince bu koşulları kaybedenlerin
yüksek disiplin kurulu kararıyla okuldan çıkarılacağı hükümleri yer
almaktadır.
- 156 -
Bu mevzuat uyarınca davacının durumu incelendiğinde; Jandarma
Genel Komutanlığının 2013 yılı muvazzaf astsubay temin faaliyetleri
kapsamında sınav ve seçmelerde başarılı olan davacının, astsubay
yetiştirilmek üzere 2013-2014 Eğitim ve Öğretim yılında Jandarma Okulları
Kurslar Komutanlığı Jandarma Astsubay Temel Kurs Komutanlıkları
bünyesinde ATASAK eğitimine tabi tutulduğu esnada, davacı hakkında bu
öğrenimi sırasında güvenlik soruşturması sonucunda kasten yaralama
suçundan Gebze 5’inci Asliye Ceza Mahkemesinin 17.10.2012 tarihinde
kesinleşen 10.10.2012 gün ve 2012/42-867 Esas ve Karar sayılı hükmüyle
neticeten 11 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, CMK’nın
231’inci maddesi uyarınca hakkında belirlenen hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına
karar
verildiğinin
anlaşılması
üzerine
güvenlik
soruşturmasının olumsuz sonuçlanması ve bir suçtan soruşturma altında
bulunması nedeniyle askeri öğrenci olma şartlarını taşımadığı
anlaşıldığından ilişiğinin kesilmesine karar verildiği, Yargıtay Ceza Genel
Kurulunun kararlarında da vurgulandığı üzere (19.02.2008 gün ve 346-25,
06.05.2008 gün ve 27-95, 07.04.2009 gün 64-83, 06.04.2010 gün 76-77,
01.06.2010 gün 102-135, 29.06.2010 gün 70-159, 06.07.2010 gün ve 4-146167sayılı kararları); koşullu bir düşme nedeni oluşturan ve sanık hakkında
kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden
ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni
bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde, geri
bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın
223’üncü maddesi uyarınca düşürülmesi sonucu doğurduğundan, bu
niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren
düşme nedenlerinden birisini oluşturduğu, dolayısıyla deneme süresi
sonunda düşme kararı verilinceye kadar davacının soruşturma altında
olduğunun kabul edilmesi gerektiği, İdari normlar çerçevesinde, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde disiplinin muhafazası ve idamesi, hizmetin etkin ve verimli
şekilde yürütülmesi için bünyesine aldığı kişilerde
suç teşkil edecek
nitelikte veya bu nitelikte olmayan bazı özelliklerin aranmasının Silahlı
Kuvvetlerin üstlendiği seçkin kamu hizmetinin bir gereği olduğu da
dikkate alındığında, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri uyarınca
astsubay meslek yüksek okuluna giriş şartlarından olan, bir cürümden
soruşturma altında bulunmamak ve güvenlik soruşturmasının olumlu
sonuçlanmak şartının gerçekleşmemesi nedeniyle giriş şartlarına sahip
olmadığı tespit edilen davacı hakkında tesis edilen işlemde hukuka ve
mevzuata aykırı bir yön bulunmadığından davanın reddine karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
- 157 -
Davacı ...’ın Astsubay Meslek Yüksek Okulundan çıkarılması
işleminin iptaline yönelik yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02 TEMMUZ 2014
tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2'nci D. 02.07.2014 E. 2014/199, K. 2014/1043)
ASKERLİK KANUNUNDAN DOĞAN İŞLENMLER.
1.ASKERLİK HİZMETİNDEN MUAFİYET.
-26ÖZETİ:
Davacının
kardeşinin
askerlik hizmeti sırasında bindiği
askeri aracın kaza yapması sonucu
şehit olduğu, 3713 sayılı Terörle
Mücadele
Kanunu
kapsamında
belirtildiği biçimde terör olaylarının
önlenmesi, takibi veya etkisiz hale
getirilmesi amacıyla ifa edilen
görevler sırasında veya bu görevlere
gidiş dönüşler esnasında meydana
gelen kaza sonucunda vefat etmediği,
bu nedenle davacının askerlik
hizmetinden
muaf
tutulmaması
işleminde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili, 01.03.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin bir kardeşinin askerlik hizmeti
sırasında 3713 sayılı Kanun kapsamında şehit olduğunu, bu sebebe
dayanarak askerlikten hizmetinden muaf tutulmayı talep eden
müvekkilinin bu talebinin davalı idare tarafından kardeşinin ölümünün
3713 sayılı Kanunu kapsamında değerlendirilmemesi nedeniyle
reddedildiğini, oysaki 04.07.2012 gün ve 6353 sayılı Kanunu ile 3713
sayılı Kanunda yapılan değişikliklere bağlı olarak, artık müvekkilinin
kardeşinin ölümünün de 3713 sayılı Kanun kapsamında kabul
edildiğini ve buna bağlı olarak da müvekkilinin muafiyet talebinin
kabul edilmesini gerektiğini ileri sürerek aksi yöndeki işlemin iptaline
ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
- 158 -
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi
AYİM 2’nci Dairesinin 15.05.2013 ve 2013/374 Esas sayılı kararı ile
kabul edilmiş, davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulmasına
ilişkin talebi AYİM Nöbetçi Dairesinin 21.08.2013 tarih ve 2013/331
Esas sayılı kararı ile kabul edilmiş, davacı vekilinin yeniden
yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2’nci Dairesinin
27.11.2013 tarih ve 2013/374 Esas sayılı kararı ile kabul edilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
15.06.1989 doğumlu davacı...’in, 14.10.1987 doğumlu kardeşi.....’in
Siirt İl Jandarma Komutanlığı emrinde J.Er olarak askerlik hizmetini
ifa etmekte iken 07.11.2007 tarihinde Samanköprü J.Krk.K.lığı yol
emniyet kontrol noktasındaki devriye görevinin bitimini müteakip
yaya olarak Karakola dönerlerken, devriye komutanının emir ve
talimatlara aykırı olarak verdiği emir üzerine yoldan geçmekte olan
sivil plakalı açık kasa kamyonet tipi sivil bir şahsa ait araca
devriyedeki diğer
askerlerle beraber bindiği,
Siirt-Pervari
Karayolunun 7’nci kilometresinde bindikleri bu aracın devrilmesi
sonucu meydana gelen trafik kazasında vefat ettiği, davacının diğer bir
kardeşi olan ....’in silah altında iken muafiyet hakkını kullanmayı
talep etmesi üzerine terhis edildiği, 01.01.2008 tarihinde askerlik
çağına giren davacının lise mezunu olması nedeniyle sevkinin
31.12.2011 tarihine kadar tehir edildiği, davacı Kasım 2012 er celbi
2’nci grubunda sevke tabi iken, davacının 26.11.2012, davacı vekilinin
02.01.2013 tarihli dilekçeler ile davalı idareye müracaat ederek, .....’in
askerlik hizmetini yerine getirirken vefat etmiş olması nedeniyle
davacının askerlikten muaf tutulmasını talep ettikleri, bu talebin
23.01.2013 ve 25.01.2013 tarihli yazılar ile davacının kardeşinin
3713 sayılı Kanun kapsamında vefat etmemesi nedeniyle reddedilmesi
üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 72. maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve
ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere
göre bu hizmeti hangi statüde ve nasıl yerine getirecekleri ve bu
hizmetten muaf tutulmanın şartları 1111 sayılı kanunda
öngörülmüştür.
1111
sayılı
Kanunun
10/9’uncu
maddesi;
“Değişik
Bent:5.2.2009-5837/2 md.) Askerlik hizmetini yerine getirmekte iken
ölen, akıbeti meçhul kalan, hakkında gaiplik kararı alınan veya
maluliyet aylığı bağlanmasını gerektirecek biçimde malul olanların;
- 159 -
a) Baba ve annesinin müşterek olarak talep ettiği veya baba ya
da annesinden biri ölmüş ise sağ olanın talep ettiği kardeşlerinden
biri, istekli olmadıkça silah altına alınmaz veya silah altında ise terhis
edilir,
b) Baba ve annenin müştereken anlaşamadıkları veya her
ikisinin de ölmüş olması durumunda; öncelikle silah altında olan
kardeşi var ise istekli olması halinde terhis edilir, silah altında olan
kardeşi yok ise veya silah altında olan kardeşi terhis olmak istemez ise
askerlik hizmet sırası gelen ilk kardeş istekli olmadıkça silah altına
alınmaz.
Askerlik hizmetini yerine getirmekte iken 12/4/1991 tarihli ve
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında hayatını
kaybeden yükümlülerin kendilerinden olma erkek çocukları ile aynı
anne ve babadan olan kardeşlerinin tamamı, istekli olmadıkça silah
altına alınmaz ve silah altındakiler istekleri halinde terhis edilir.
Bu bent hükümleri seferberlik ve savaş halinde uygulanmaz”
hükmünü içermektedir.
Bu madde hükmüne göre, askerlik hizmetini yerine getirirken
3713 sayılı Kanunun kapsamında hayatını kaybedenlerin tüm
kardeşleri, diğer sebeplerle vefat edenlerin ise sadece bir kardeşi
muafiyet hakkına sahip bulunmaktadır. Davacının ağabeyi E.....’in
askerlik hizmeti sırasında vefatı üzerine, silahaltında bulunan kardeşi
Y.... terhis edilmek suretiyle muafiyet hakkından yararlandırılmıştır.
Davacı vekili, davacının, 3713 sayılı Kanunda, 6353 sayılı
Kanun ile yapılan değişiklikler gereğince artık askerlik hizmetinden
muaf tutulmaya yönelik talebinin kabul edilmesini gerektiğini ileri
sürmekte, davalı idare ise davacının kardeşinin vefatının 3713 sayılı
Kanunu kapsamında olmadığını ve 1111 sayılı Kanununda yer alan
muafiyet imkânının da başka kardeş tarafından kullanıldığını ileri
sürerek bu talebi reddetmiş bulunmaktadır. Davacı ile davalı idare
arasındaki ihtilaf; davacının 07.11.2007 tarihinde vefat eden kardeşi
E....’in askerlik hizmetini ifa ettiği esnada 3713 sayılı Terörle
Mücadele Kanunu kapsamında hayatını kaybedip kaybetmediği
noktasında toplanmaktadır.
3713 sayılı Kanunun 21. maddesinde, kamu görevlilerinin, terör
nedeniyle vefat etmeleri veya yaralanmaları durumunda sahip
olacakları maddi ve sosyal haklar düzenlenmiş iken, 04.07.2012 tarih
- 160 -
ve 6353 sayılı Kanunu ile bu düzenlemenin kapsamı genişletilmiş,
kamu görevlisi olmayan kişilerin uğradığı maddi ve cismani zararlar
ile doğrudan terör eylemine muhatap olmaktan kaynaklanmayan
zararlar da bu kapsama dâhil edilmiş bulunmaktadır. 04.07.2012 tarih
ve 6353 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten sonra, Maddenin Ek
İkinci Fıkrası; “Kamu görevlileri ile birinci fıkranın (h) ve (j) bentleri
kapsamına girenlerden terör olaylarını önlemek amacıyla her türlü
patlayıcı maddeye bağlı olarak meydana gelen olaylar sonucunda ya
da her ne şekilde olursa olsun terör olaylarının önlenmesi, takibi
veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen görevler sırasında
veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında meydana gelen kazalar
sonucunda yaralanan, sakatlanan, hastalanan veya hayatını
kaybedenler, birinci fıkranın durumlarına uygun hükümlerinden
yararlandırılır” hükmünü içermektedir
Somut olayda davacının kardeşi E......’in Siirt İl Jandarma
Komutanlığı emrinde J.Er olarak askerlik hizmetini ifa etmekte iken
07.11.2007 tarihinde Samanköprü J.Krk.K.lığı yol emniyet kontrol
noktasındaki devriye görevinin bitimini müteakip yaya olarak
Karakola dönerlerken, devriye komutanının emir ve talimatlara aykırı
olarak verdiği emir üzerine yoldan geçmekte olan sivil plakalı açık
kasa kamyonet tipi sivil bir şahsa ait araca devriyedeki diğer
askerlerle beraber bindiği, Siirt-Pervari Karayolunun 7’nci
kilometresinde bindikleri bu aracın devrilmesi sonucu meydana gelen
trafik kazasında vefat ettiği, davalı idareye müracaat sonrasında Milli
savunma
bakanlığınca
sorulması
üzerine,
Jandarma
genel
Komutanlığının 25.12.2012 tarihli yazısıyla, 07.11.2007 tarihinde
Samanköprü J.Krk.K.lığı yol emniyet kontrol noktasındaki devriye
görevinin bitimini müteakip Karakola intikal etmek üzereyken
bindikleri aracın kaza yapması sonucu şehit olduğu, 3713 Sayılı
Terörle
Mücadele
Kanunu
kapsamında
değerlendirilmemesi
gerektiğinin bildirildiği, görevin niteliği, olayın meydana geliş şekli
de dikkate alındığında, davacının kardeşinin terör olaylarının
önlenmesi, takibi veya etkisiz hale getirilmesi amacıyla ifa edilen
görevler sırasında veya bu görevlere gidiş dönüşler esnasında
meydana gelen kaza sonucunda vefat etmediği, dolayısıyla davacının
kardeşinin 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında hayatını
kaybetmemesi nedeniyle, davalı idarenin tesis ettiği, davacının
askerlik hizmetinden muaf tutulmaması işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
- 161 -
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın
düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 29 OCAK 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ
ile karar verildi.
(AYİM 2'nci D. 29.01.2014 E. 2013/374, K. 2014/108)
2.ASKERLİK HİZMETİNİ TESPİTİ
-27-
ÖZETİ: Askerlik
çağından
çıkarılmayan yükümlülerin kütük
kayıtlarının açık tutularak askerlikle
ilgili tüm belgelerinin muhafaza
edilmesi gerektiği, ancak davacının
babasının
askerlik
hizmetinden
terhisine ilişkin bilgi ve belge
bulunamadığı için, askerlik hizmetini
yaptığının ve çağ dışına çıktığının
kabul edilmesi gerektiği sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Davacı, 08.01.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; babası H....’ün 1946 yılında askere alınıp 4 yıl askerlik yapmış
olmasına rağmen, askerlik kayıtlarının eski olmasından ve bilgisayar
kayıtlarının yapılmamasından dolayı askerlik bilgilerine rastlanılmadığını,
babasının askerlik hizmetine ilişkin kayıtların kendisine verilmesi için
askerlik şubesine başvurduğunda bu talebinin reddedildiğini belirterek
işlemin iptalini talep etmiştir.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının,
babası olduğu anlaşılan Kırıkkale İli, Balışeyh İlçesi, Dikmen Köyü
nüfusuna kayıtlı .... oğlu 02.06.1926 Dikmen doğumlu H.....’ün (T.C.
No.:.....) 18.06.1996 tarihinde hayatını kaybettiği, davacının Kırıkkale
Askerlik Şubesine başvuruda bulunduğu, ancak Askerlik Şubesi tarafından
verilen cevapta davacının babasının kayıtlarına ulaşılamadığı bildirilmiştir.
Davacının vukuatlı nüfus kaydı incelendiğinde nüfus tescil tarihinin 1926
olduğu görülmüştür. Davacının babasının askerlik yaptığına dair arşiv
kayıtlarının bulunmaması üzerine ret işleminin iptali istemiyle süresinde iş
bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 72’nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve
ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre
bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli
- 162 -
itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve
Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen
Kanunlarda; askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden
başlayarak muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık
hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı
askerlik, firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak
işlemlerin neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. Askerlik hak ve
ödevi, idarenin hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere
uygun olarak belli süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine
getirilen bir kamu hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin
hüküm ve tasarrufu alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve
kuyudatın idare tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkinliği
nedeniyle de sonuna dek saklanması korunması gerekir.
Davacı yönünden idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve sağlıklı
biçimde işletemediği görülmektedir. Usul hukukunda “iddia eden, iddiasını
kanıtlamak zorundadır (beyyine külfeti)” kuralı ve kanıt yükünün olayına
özgü olarak bu davada, davalı idareye ait olduğu, zira bireylerin devlete, bir
diğer ifade ile idareye karşı olan yükümlülüğünü ifa edip etmediğini
kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm kayıt ve kuyudatı tutmakla ve de
muhafaza etmekle görevli olan idareye ait olması gerekir.
Somut
olaya
yönelik
olarak
dava
konusu
işlem
değerlendirildiğinde;.... oğlu 02.06.1926 tarihinde Kırıkkale İli, Balışeyh
İlçesi, Dikmen Köyü nüfusuna kayıtlı H....’ün (T.C. No.:.....) 18.06.1996
tarihinde hayatını kaybettiği, askerlik hizmetini yaptığına dair askerlik
şubesinde ve Milli Savunma Bakanlığı Arşiv Müdürlüğünde de terhisine
ilişkin bir kayıt bulunamadığı, askerlik kayıtları gibi önem arz eden bilgi ve
belgelerin tam zamanında ve doğru olarak tutmakla görevli olan idarenin
kayıtları gereği gibi tutup muhafaza edemediğinden kaynaklandığı, 1111
sayılı Askerlik Kanununun 5’nci maddesinin 4’ncü fıkrasına göre
muvazzaflık hizmetini yapmadıkça hiçbir ferdin askerlik çağından
çıkarılamayacağı, askerlik çağından çıkarılmayan yükümlülerin kütük
kayıtlarının açık tutularak askerlikle ilgili tüm belgelerinin muhafaza
edilmesi gerektiği, ancak davacının babasının askerlik hizmetinden terhisine
ilişkin bilgi ve belge bulunamadığı için, askerlik hizmetini yaptığının ve çağ
dışına çıktığının kabul edilmesi gerektiği, hizmetin iyi işlememesinden
doğan zararlı neticenin davacıya yükletilmesinin düzenli idare ilkesine ve
hakkaniyete uygun olmayacağı, diğer taraftan, 1926 doğumlu olup 1996
yılında vefat eden bir şahsın, bu tarihe kadar askerlik hizmetini yapmamış ve
buna rağmen davalı idarece aranıp sorulmamış olmasının hayatın olağan
akışına aykırı düştüğü, kayıtlarda firar ettiğine veya askerlik hizmetinden
ayrı kaldığına dair bilgi de bulunmadığı, dava dosyasında bulunan mevcut
belge ve bilgilere istinaden davacının babasının 1946 yılında askere alınan
- 163 -
1926 doğumlu emsalleri gibi 36 ay (OTUZALTI AY) piyade eri olarak
askerlik hizmetini yaptığının kabulü gerektiği ve davacının babasının
askerlik hizmetini yapmış sayılmama şeklinde inşa edilen işlemin hukuka
uygun olmadığı kanaat ve sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı....’in babası, ... oğlu, 02.06.1926 tarihinde Kırıkkale İli,
Balışeyh İlçesi, Dikmen Köyü nüfusuna kayıtlı ve 18.06.1996 tarihinde
hayatını kaybeden H........’ün (T.C. No.:......) askerlik hizmetini davacının
1946 yılında askere alınan emsalleri gibi 36 ay (OTUZALTI AY) piyade eri
olarak tamamladığı kabul edilerek, askerlik hizmetini yapmış sayılmama ve
kayıtların bu şekilde düzeltilmemesi şeklinde inşa edilen İŞLEMİN
İPTALİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 10 EYLÜL 2014
tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/104, K. 2014/1196)
3.BEDELLİ ASKERKLİK
-28ÖZETİ:
Mahkemenin
05.12.2012
tarihinde kesinleşen kararı ile davacının
doğum tarihinin 10.04.1982 olarak
düzeltildiği, bu haliyle
hastane
kayıtlarının bulunmamasının neticesinin
davacıya yüklenilmemesi gerekeceği,
böylelikle bedelli askerlik hizmetinden
yararlanma şartlarını taşıyan davacı
hakkında tesis edilen bedelli askerlik
hizmetinden yararlandırmama işleminin
hukuka uyarlı olmadığı,
Davacı vekili, 05.03.2013 tarihinde kayıt altına alınan dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin kamuoyunda bedelli askerlik yasası olarak
bilinen 30.11.2011 tarih ve 6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik
Yapılmasına Dair Kanunun 4’üncü maddesi ile 1111 sayılı Kanuna eklenen
Geçici 46’ncı madde hükümlerinden yararlanmak amacıyla hareket ettiğini,
ancak söz konusu düzenlemeden yararlanabilmesi için aranan şartlarda yaş
koşulunda sorun yaşayacağını düşünerek 29.05.2012 tarihinde yaş tashihi
amacıyla Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesi’ne müracaat ettiğini, anılan
- 164 -
mahkemenin 16.10.2012 tarih ve 2012/366-276 E.K. sayılı yaş tashihi
kararıyla, doğum tarihinin 10.04.1982 olarak düzeltildiğini, yaş değişikliği
kararından sonra sırasıyla 15.01.2013 ve 19.02.2013 tarihlerinde Uşak
As.Ş.Bşk.lığına müracaat ederek bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak
istediğini beyan ettiğini, anılan askerlik şubesince ilk müracaatın süresinde
olmaması, ikinci müracaatın ise resmi hastane doğum kaydı olmaksızın yaş
değişikliği yapılması gerekçeleriyle bedelli askerlik hizmetinden yararlanma
koşullarını taşımadığı belirtilerek 17.01.2013 ve 28.02.2013 tarihli yazılarla
ayrı ayrı reddedildiğini, oysa müvekkilinin Uşak Devlet Hastanesinden
doğum kaydını istemesine rağmen, 1982 yıllarına ait kayıtlar imha
edildiğinden belge verilemediğini, hastane arşiv kayıtlarının olmamasının
müvekkilinden kaynaklanan bir kusur olmadığını, bu kayıtların olmaması
nedeniyle müvekkilinin yasal hakkı olan bedelli askerlikten
yararlandırılmamasının anayasaya, usul ve yasalara aykırılık teşkil ettiğini
belirterek, müvekkilinin bedelli askerlik hizmetinden yararlandırılmama
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin
05.06.2013 tarih ve 2013/418 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacının süresinde verdiği karar düzeltme istemine ilişkin dilekçede,
hakkında tesis edilen bedelli askerlikten yararlandırılmama işleminin hukuka
aykırı olduğunu, zira yaş değişikliğinin mahkeme kararı ile yapıldığını ve
doğum kayıtlarını muhafaza etmesi gereken Uşak Devlet Hastanesi’nin 1982
yılına ait arşiv kayıtlarının olmaması nedeniyle belge temin edilemediğini
ileri sürerek, kararın düzeltilmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmesini
talep etmiştir.
Davacının kararın düzeltilmesi dilekçesinde ileri sürdüğü hususların
yerinde olduğu kanaatine varıldığından, hukuka aykırı olarak tesis edilen
Dairemizin 29 Ocak 2014 gün ve E.2013/418, K.2014/104 sayılı kararı
kaldırılarak uyuşmazlığın yeniden incelenmesine geçilmiştir.
Dava dosyası incelendiğinde; davacının düzeltilmemiş doğum
tarihinin 10.04.1983 olduğu, 29.05.2012 tarihinde yaş düzeltmesi talebiyle
Uşak 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesine müracaat ettiği, anılan mahkemenin
16.10.2012 tarih ve 2012/366-276 E.K. sayılı kararıyla, nüfus kaydındaki
10.04.1982 olan doğum tarihinin tanık beyanları ve Uşak
Devlet
Hastanesi’nin klinik ve radyolojik yaş tespitine ilişkin sağlık raporuna
dayandırılarak 10.04.1982 olarak düzeltildiği, bunun üzerine 1111 sayılı
Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı maddeden (bedelli askerlik)
yararlanmak üzere 15.01.2013 Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, bu ilk
müracaatının süresinde yapılmaması nedeniyle 17.01.2013 tarihli yazı ile
- 165 -
reddedildiği, akabinde 1111 sayılı Kanuna eklenen Geçici 51’nci madde ile
tanınan 1 aylık (16.02.2013-18.03.2013) ilave müracaat süresinden
yararlanarak 19.02.2013 tarihinde bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak
üzere bir kez daha Uşak As.Ş.Bşk.lığına müracaat ettiği, ancak bu
müracaatının da yaş değişikliğinin mahkemece resmi hastane doğum
kayıtları esas alınarak yapılmaması nedeniyle askerlik hizmetinde dikkate
alınamayacağı ve bu suretle yasada belirtilen yaş koşulunu taşımadığı
gerekçesiyle 28.02.2013 tarihli yazıyla reddedildiği, akabinde de işbu
davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Öncelikle uyuşmazlığa ilişkin hukuki kavram ve kurumlarla ilgili
mevzuatın irdelenmesinde yarar vardır.
T.C. Anayasasının 72’nci maddesinde, askerlik hizmetinin her
Türk’ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu
kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının
kanunla düzenleneceği öngörülmüştür. Anayasanın bu hükmüne uygun
olarak askerlik hizmeti, 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek
Subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununda düzenlenmiştir.
15.12.2011 tarihli Resmi Gazete ile yayımlanarak yürürlüğe giren
6252 sayılı Askerlik Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun
4’üncü maddesiyle 1111 sayılı Askerlik Kanununa eklenen Geçici 46’ncı
madde; “(Ek:30.11.2011-6252/4 md.) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte
her ne sebeple olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış, 31
Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün almış ve 1076
sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile 1111 sayılı
Askerlik Kanununa tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe
girdiği tarihten itibaren altı ay içinde askerlik şubelerine başvurmaları ve
30.000 Türk Lirası parayı ödemeleri şartıyla temel askerlik eğitimine tabi
tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar. Başvuruda
bulunanlar, öngörülen miktarı başvuru sırasında def’aten ödeyebilecekleri
gibi, yarısını başvuru sırasında diğer yarısını ise başvuru tarihinden itibaren
altı ay içinde de ödeyebilirler.
Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce herhangi bir nedenle
haklarında verilen askerliğe elverişli olmadıklarına dair kararlardan dolayı
askerlik hizmetinden muaf tutulanlardan istekliler, altı ay içinde askerlik
şubelerine başvurmaları halinde yaş şartı aranmaksızın birinci fıkra
hükümlerinden yararlanırlar.
- 166 -
Bu uygulama kapsamında ödenecek paralar, Aile ve Sosyal Politikalar
Bakanlığı adına T.C. Ziraat Bankası, T. Halk Bankası ve T. Vakıflar
Bankasında açılacak özel hesaba yatırılır.
Özel hesapta toplanan paralar, Bakanlar Kurulu tarafından belirlenen
usul ve esaslar çerçevesinde şehit yakınları, gaziler, özürlüler, muhtaç erbaş
ve er aileleri, Türk Silahlı Kuvvetlerine (Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığı dâhil) mensup vazife malûlleri ile emniyet
hizmetleri sınıfına mensup vazife malûllerine yönelik sosyal hizmet ve
yardım faaliyetlerinin finansmanında kullanılır.
Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında saklı,
yoklama kaçağı ve bakayadan dolayı idari ve adli soruşturma ve kovuşturma
yapılmaz, başlatılmış olanlar sona erdirilir.
Bedelin ödenme usul ve esasları ile kaynağın kullanılmasına ilişkin
diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı ile düzenlenir.” hükmü bulunduğu,
Yasaya eklenen Geçici Madde 50 (Ek: 22/5/2012-6318/21 md.)’ de;
“Temel askerlik eğitimlerini tamamladıktan sonra herhangi bir nedenle
bedelli veya dövizli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılan yükümlüler,
istekleri halinde diğer şartları yerine getirmek kaydıyla geçici 46 ncı
maddeden istifade ettirilirler. Ancak, geçici 46’ncı maddede düzenlenen altı
aylık süre bu kişiler için on iki ay olarak uygulanır. “ şeklinde düzenleme
yapıldığı,
Anılan yasanın ”Yaşlarını değiştirenler” başlıklı 81’inci Maddesinde
(Değişik: 22/5/2012 - 6318/15 md.) yapılan değişiklikle ise; “Askerlik
çağına girdikten sonra yapılan yaş değişiklikleri (mahkemece resmi hastane
doğum kayıtları esas alınarak yapılanlar hariç) askerlik işlemlerinde dikkate
alınmaz. Ancak; yoklamaları sırasında aile kütüğünde yazılı yaşları ile
görünümleri uyumlu olmayanlardan kayden yaş düzeltmelerine engel
bulunmayanların yaşlarının düzeltilmesi için askerlik şubesi başkanı
tarafından Cumhuriyet savcısına müracaat olunur ve yargılama sonucuna
göre askerlikleri yaptırılır…” şeklinde düzenleme yapıldığı,
Öte yandan 16.02.2013 tarihli ve 28561 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanan ve yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 31.01.2013 tarihli ve
6413 sayılı Kanunun Çerçeve 46ncı maddesi ile Geçici Madde 51 “Geçici
46’ncı madde kapsamında olup fiilen askerlik hizmetine başlamamış
olanlardan; anılan maddede öngörülen miktarın yarısını ödemek suretiyle
başvurusu kabul edilenler ile şartlan taşıdığı hâlde 15.6.2012 tarihine kadar
başvuruda bulunmamış olanlardan kalan miktarı veya tamamını bu Kanunun
- 167 -
yürürlüğe girdiği tarihten itibaren bir ay içerisinde defaten ödeyenler temel
askerlik eğitimine tabi tutulmaksızın askerlik hizmetini yerine getirmiş
sayılırlar…” şeklinde düzenleme yapılarak, başvuru süresini kaçıranlara
16.02.2013 tarihinden itibaren 1 aylık bir ek süre daha tanındığı görülmüştür.
Belirtilen
düzenlemeler
yararlanabilmenin şartları;
gereğince,
bedelli
askerlikten
a. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte (15.12.2011) her ne sebeple
olursa olsun henüz fiili askerlik hizmetine başlamamış olmak (temel askerlik
eğitimini tamamladıktan sonra bedelli veya dövizli askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılan yükümlüler hariç) ,
b. 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30 yaşından gün
almış olmak, (yani 31.12.1982 ve daha yaşlı doğumlu olmak, askerlik çağına
girdikten sonra mahkemece resmi hastane doğum kayıtları esas alınarak
yapılan yaş değişiklikleri hariç)
c. 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu ile
1111 sayılı Askerlik Kanununa tabi yükümlü olmak,
ç. Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde (geçici
50’nci madde kapsamında olanlar için on iki ay içinde, bu tarihi kaçıranların
da 1111 sayılı yasaya eklenen Geçici Madde 51 gereği 16.02.201318.03.2013 arasında tanınan 1 aylık sürede bedeli defaten ödeyerek) askerlik
şubelerine
(yurt
dışında
bulunanların
Türkiye
Cumhuriyeti
Konsolosluklarına) başvurmak,
d. 30.000 Türk Lirası parayı ödemek (Öngörülen miktarı başvuru
sırasında def’aten ödeyebilecekleri gibi, yarısını başvuru sırasında diğer
yarısını ise başvuru tarihinden itibaren altı ay içinde de ödeyebilecekleri, bu
tarihi kaçıranların da 1111 sayılı yasaya eklenen Geçici Madde 51 gereği
16.02.2013-18.03.2013 arasında tanınan 1 aylık sürede defaten
ödeyebilecekleri.) şeklinde sayılmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümleri ile bedelli askerlik hizmetinden
yararlanma şartları dikkate alınarak dava konusu olaya dönüldüğünde;
davacının başvuru için aranan şartlardan yaş koşulu hariç diğerlerini taşıdığı
hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Ancak taraflar arasındaki
uyuşmazlığın, davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30
yaşından gün almış olmak koşulunu taşıyıp taşımadığı hususunda toplandığı
görülmekle, davalı idare, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 81’inci maddesi
gereğince askerlik çağına girdikten sonra resmi hastane doğum kaydı
- 168 -
olmaksızın yapılan yaş değişikliğinin geçersiz olduğunu, bu nedenle
davacının doğum tarihi olarak 10.04.1983 tarihinin dikkate alınması
gerektiğini savunurken, davacı taraf gerçek doğum tarihinin 10.04.1982
olduğunu, kayıtlara yanlış geçtiğini, bu maddi hatanın da mahkeme yoluyla
düzelttiğini ileri sürdüğü görülmüştür.
Davacının 1982 doğumlu olduğu, Uşak Devlet Hastanesi’nin 1982
yılına ait arşiv kayıtlarının olmaması nedeniyle doğum kayıtlarının
bulunamadığı ve Asliye Hukuk Mahkemesince yapılan muayene ve bulgular
sonucu 1982 doğumlu olduğunun kabul edildiği anlaşılmakla, hastane
kayıtlarının bulunamamasını bu kayıtları muhafaza sorumluluğu olmayan
davacının aleyhine yorumlanmasının hakkaniyete uygun düşmeyeceği
değerlendirilmiştir.
Bu değerlendirmeler neticesinde, davacının düzeltilmemiş nüfus
kaydına göre 10.04.1983 doğumlu olduğu, 1111 sayılı Askerlik .K.nun 2’nci
maddesine göre yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci gününde, yani
01.01.2002 tarihinde askerlik çağına girdiği, 1111 sayılı Kanununun 81’inci
maddesi gereğince askerlik çağına girdikten sonra yapılan yaş değişikliğinin
askerlik işlemlerinde dikkate alınmadığı, ancak daha sonra resmi hastane
doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliklerinin askerlik çağına
girdikten sonra yapılan yaş değişikliği için istisna olarak düzenlendiği,
davacının da askerlik çağına girdikten sonra hastane doğum kaydı için
başvurduğu Uşak Devlet Hastanesinin 13.06.2012 tarihli yazısından 1982
yılına ait kayıtların imha edildiğinin bildirildiği, Uşak 2’nci Asliye Hukuk
Mahkemesine müracaatla yaş değişikliği kararı verilmesini talep ettiği,
anılan mahkemenin 05.12.2012 tarihinde kesinleşen kararı ile davacının
doğum tarihinin 10.04.1982 olarak düzeltildiği, bu haliyle
hastane
kayıtlarının bulunmamasının neticesinin davacıya yüklenilmemesi
gerekeceği, nitekim aynı hastanenin muayenesi ve mahkeme kararının da
davacının 1982 doğumlu olduğu iddiasının doğruladığı, davacının askerlik
işlemleri için de 10.04.1982 doğumlu olarak kabul edilmesi gerektiği, bu
durumda davacının 31 Aralık 2011 tarihi itibariyle (bu tarih dâhil) 30
yaşından gün almış olmak şartını da taşıdığı anlaşılmakla, bedelli askerlik
hizmetinden yararlanma şartlarını taşıyan davacı hakkında tesis edilen
bedelli askerlik hizmetinden yararlandırmama işleminin hukuka uyarlı
olmadığı kanaat ve sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının karar düzeltme isteminin KABULÜNE, AYİM İkinci
Dairesinin 29 Ocak 2014 gün ve E.2013/418, K.2014/104
sayılı
KARARININ KALDIRILMASINA,
- 169 -
2. Davacı ......’ın bedelli askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma
İŞLEMİNİN İPTALİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 (onbeş) gün içerisinde kararın
düzeltilmesi yolu açık olmak üzere,
10 EYLÜL 2014 tarihinde
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Bedelli askerlikten yararlanma konusunda aslolan askerlik çağına
girdikten sonra yapılan yaş düzeltmelerinin dikkate alınmayacağı kuralıdır.
Kanun koyucu buna tek bir istisna getirmiştir Bu da Mahkemece resmi
hastane doğum kayıtları esas alınarak yapılan yaş değişikliğidir. Oysa ki
davacının yaş düzeltmesine ilişkin mahkeme kararı resmi hastane doğum
kayıtlarına değil, Uşak Devlet Hastanesi’nin klinik ve radyolojik yaş
tespitine ve tanık beyanlarına dayanmaktadır. Kaldı ki, davacının 13.06.2012
tarihinde müracaatı üzerine Uşak Devlet Hastanesi’nce tanzim edilen
13.06.2012 tarihli yazıda ; “ … hastanemizde doğduğunuza dair belgenin
araştırmasında;1982 yıllarına ait kayıtlar imha edildiğinden istediğiniz
belgeler gönderilememiştir…” şeklinde cevap verildiği, böylece ne
davacının söz konusu hastanede doğduğuna, ne de hastanede doğmuş ise,
hangi tarihte doğduğuna ilişkin bir cevap verilmediği anlaşılmıştır. 1982
doğumlu olduğu iddia edilen davacının Bedelli Askerlik ile ilgili Kanun
çıkıncaya kadar böyle bir tespitte bulunmamasına rağmen bu Kanun
çıktıktan sonra böyle bir tespit davası açması ve doğumunu resmi hastane
kayıtları ile belgelendirememesi karşısında davacının yaş düzeltme işlemini
gerçek doğumunun tespiti amacıyla değil Kanun’i engeli aşarak bedelli
askerlikten faydalanmak için yaptığı değerlendirilmiştir. Tüm bu hususlar
birlikte değerlendirildiğinde, davacının yaş değişikliğini askerlik çağına
girdikten sonra yaptığı, 1111 sayılı Askerlik Kanunu’nun 81 inci maddesi
gereğince askerlik çağına girdikten sonra resmi hastane doğum kaydı
olmaksızın yapılan yaş değişikliklerinin askerlik işlemlerine tesiri olmadığı,
bu nedenle askerlik işlemleri için 10.04.1983 doğumlu olarak kabul edilmesi
gereken davacının yasada belirtilen yaş şartını (30 yaşından gün almak)
sağlamadığından, bedelli askerlik hizmetinden yararlanma hakkının
bulunmadığı kanaatinde olduğumuzdan, davacının karar düzeltme talebinin
reddine karar verilmesi, dolayısıyla da davanın reddine karar verilmesi
gerekirken, aksi yönde oluşan Sayın Çoğunluk görüşüne katılmadık.
10.09.2014
ÜYE
ÜYE
Kenan KENAN
Abdurrahman BEŞİROĞLU
Hak.Alb.
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D. 10.09.2014 E. 2014/1140, K. 2014/1272)
- 170 -
ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME
(926 sayılı kanun 109 maddesine göre subaylığa geçirilme)
-29ÖZETİ: Mülakatta başarılı olan ve
kontenjana giren 3 adayın mülakat
notunun davacıdan yüksek olduğu,
seçme sınavı sıralama notuna göre
kontenjana giremeyen davacı hakkında
tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığına karar verilmiştir.
Davacı; 03.03.2014 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; 05.01.2014 tarihinde yapılan subaylığa geçiş yazılı
sınavına girdiğini, 83 puan aldığını, mülakat sonunda kontenjana
giremediğini öğrendiğini, kontenjana giren .....'nın mülakattan önce alması
gereken sağlık raporunu teslim etmediğini, mülakattan sonra teslim ettiğini,
bu durumun hukuka aykırı olduğunu, idareye başvuruda bulunduğunu,
başvurusunun red edildiğini, ayrıca kendisinin kıdem sıralamasında 5'inci,
.....'nın ise 10'uncu sırada olduğunu belirterek, 2014 yılı astsubaylıktan
subaylığa geçiş sınavı sonunda kontenjana girememe işleminin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Üçüncü Dairesinin 13 Mart 2014 gün ve E.2014/360 sayılı
kararı ile idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkânsız zararların
doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi şartlarının
birlikte gerçekleşmediği kanaatine varılarak yürütmenin durdurulması
isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Jandarma Okullar Komutanlığı emrinde J. Mly. Astsb. Kd. Çvş. olarak
görev yapan davacının, 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavı için
yaptığı müracaatın uygun görülmesi üzerine 05.01.2014 tarihinde icra edilen
yazılı sınava katıldığı, icra edilen yazılı sınavda (83) puan aldığı, 28.01.2014
tarihinde mülakata girdiği, mülakattan 87,75 aldığı, yazılı sınavı beş
astsubayın geçtiği, 3 astsubayın subay olarak alınacağı, davacının sicil notu
ortalamasının 99,91, mükafat puanının 0,51 olduğu, davacının (188,545)
başarı notu ile başarı sıralamasında 4'üncü sırada kalarak, başarı notuna göre
başarılı olan diğer adaylardan daha düşük bir not aldığı için 3 kişilik
kontenjana giremediği ve bu nedenle astsubaylıktan subaylığa geçirilmediği,
2014 yılı astsubaylıktan subaylığa geçme sınav sonuçlarının 06.02.2014
tarihinde kurumsal bilgisayar ağından yayımlandığı, davacının sınav
- 171 -
sonuçlarını 06.02.2014 tarihinde öğrenmesi üzerine süresinde işbu davayı
açtığı, dava açıldıktan sonra AYİM Başsavcılık düşüncesinin taraflara tebliğ
edildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu olaydaki uyuşmazlık, davacının, 2014 yılı
astsubaylıktan subaylığa geçiş sınav sonuçlarına göre kontenjana
giremeyerek astsubaylıktan subaylığa geçirilmemesi işleminin hukuka
uygun olup olmadığı noktasındadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 109’uncu
maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her sene
tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en az
dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylardan yapılacak
seçme sınavlarında başarılı olanların öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç
duyulan sınıflarda teğmen nasbedilecekleri, yapılacak seçme sınavlarında
başarı gösterenlerin sıralamasının, personelin sınav notu ile almış olduğu
madalya, ödül, takdir, taltif ve cezalar da dikkate alınmak suretiyle
yönetmelikle belirtilen esaslara göre yapılacağı düzenlenmiştir.
Bu hükme istinaden yürürlüğe konulan Subay Sicil
Yönetmeliğinin “Seçme sınavlarının esasları ve yapılma şekli” başlıklı
110/1’inci maddesi; “Subay olacak astsubaylar, yazılı ve mülâkat olmak
üzere iki aşamalı seçme sınavına tâbi tutulurlar…” hükmünü içermektedir.
Aynı yönetmeliğin 111’inci maddesinde; “Yazılı sınav ve mülâkat,
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığınca saptanacak yerlerde yapılır. Soruların hazırlanması,
sınavların yapılması ve değerlendirilmesi, adı geçen Komutanlıkların
sorumluluğunda yürütülür. Yazılı sınavda 100 puan üzerinden en az 70 puan
alanlar, başarılı sayılarak mülâkata tâbi tutulurlar. Mülâkatta da 100 puan
üzerinden 70 ve daha yukarı puan alanlar, seçme sınavını başarmış sayılırlar.
Yazılı sınav ve mülâkatta alınan notların ortalamasına, EK-9'da yer verilen
"Mükâfat Puanları Çizelgesi" ile EK-10'da yer verilen "Ceza Puanları
Çizelgesi"nde belirtilen mükâfat ve cezalara göre bulunacak puanın ilâvesi
ile seçme sınavı sıralama notları tespit edilir. Bunlardan, notu en yüksek
olandan başlamak üzere belirlenen kontenjana göre subay olacaklar
saptanır…” hükmüne yer verilmiştir.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 108'inci maddesi;" Muvazzaf
astsubaylardan muvazzaf subay yazılı sınavını kazananların, tam teşekkülü
bir askeri hastaneye sevk edilerek sağlık bakımından elverişli olup
olmadıkları saptanır. Sağlık raporu veya ön rapor mülakattan önce Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
- 172 -
Komutanlığı Personel Başkanlıklarında bulunacak şekilde gönderilir. Sağlık
raporu veya ön raporu uygun olmayanlar mülakata alınmazlar".hükmünü
içermektedir.
Davacı savunmasını; mülakat sonunda başarılı bulunan ve
kontenjana giren ......'nın maliye sınıfında subay olur kararlı raporunu
mülakattan önce teslim etmediği, bu nedenle ...'nın mülakatının geçersiz
sayılarak kendisinin kontenjana girmesi gerektiği hususuna dayandırmıştır.
Dava dosyasında bu konu ile ilgili idarenin savunmasına eklediği belgelerin
incelenmesinden; ...'nın apandist tanısıyla acilen 07.01.2014 tarihinde Özel
İmperial hastanesine yatış yaptığı, ameliyat olduğu, 09.01.2014 tarihinde 20
gün istirahatla taburcu edildiği, Aydın ilinde istirahatlı iken İzmir Asker
Hastanesine rapor için 20.01.2014 tarihinde başvurduğu, muayene ve sonuç
alma işlemlerinin yoğunluk nedeniyle yetişmediği, kendisine JGK'lığınca
mülakat sınavına girmesi ve raporunu tamamlayarak teslim etmesinin
söylendiği, ....'nın da sağlık ve zorunlu nedenlerle mülakattan sonra
31.01.2014 tarihli "maliye sınıfında subay olur" kararlı raporu ibraz ettiği
anlaşılmıştır. ....nın sağlık raporunu geç teslim etmesinde kendisine izafe
edilebilecek bir kusuru bulunmamaktadır. İdare tarafından da davacının
mazereti yasal ve meşru görülerek sağlık raporunu mülakattan sonra teslim
etmesine müsaade edilmiş olup, mülakat tarihleri içinde rapor teslim
edilmiştir. Bu nedenle yasaya ve mevzuata aykırı bir husus görülmemiştir.
Dairemizin 10.07.2014 tarihli ara kararı ile, Davacının
astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavına ilişkin aynı kontenjan kapsamında
bulunan astsubay adaylarını da kapsayacak şekilde ve bir çizelge şeklinde;
yazılı sınav, mülakat sınavı sonuçlarının, sicil not ortalamasının, kıdem
sırasının, takdir durumunun, ceza durumunun, kontenjan miktarının
araştırılarak ilgili belge ve bilgileriyle Mahkememize gönderilmesi
istenilmiş olup, gelen cevabi yazıdan mülakatta başarılı olan ve kontenjana
giren üç adayın mülakat notunun davacıdan yüksek olduğu, en yüksek
mülakat notunun 98,25 ile ....'ya ait olduğu, davacının sicil notu
ortalamasının 99,91, kontenjana giren .....'nın ise, 99.41 olduğu, her ikisinde
cezasının olmadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olay
bir bütün olarak değerlendirildiğinde; 2014 yılı astsubaylıktan subaylığa
geçiş sınavına ilişkin soruların hazırlanmasının, sınavların yapılmasının ve
değerlendirilmesinin, davalı idarenin sorumluluğunda olduğu, 2014 yılı
astsubaylıktan subaylığa geçiş sınavının tüm aşamaları itibariyle tüm adaylar
açısından aynı koşullarda ve mevzuata uygun olarak icra edildiği, bu itibarla,
yazılı sınavda ve mülakatta baraj puanının üzerinde puan alarak seçme
sınavını başarmış sayılan davacının, yazılı sınav ve mülakatta aldığı
notlarının ortalamasına, mükafat ve cezalara göre bulunan puanının ilavesi
- 173 -
ile tespit edilen seçme sınavı sıralama notu ile, notu en yüksek olandan
başlamak üzere belirlenen kontenjana girememesi nedeniyle astsubaylıktan
subaylığa geçirilmemesi işleminde herhangi bir hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
02.11.2011 tarih ve 28103 Sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak
yürürlüğe giren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 14’üncü
maddesi ve karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret
Tarifesi uyarınca 1.500,00 Türk Lirası (Binbeşyüz Türk Lirası) avukatlık
ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye VERİLMESİNE,
26 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3'üncü D. 26.09.2014 E.2014/360 , K. 2014/1184 )
ATAMA
1.ATAMA İSTEMİNİN KABUL EDİLMEMESİ
-30ÖZETİ: İdarenin davacının atama
talebini
reddetmesinde
hukuka
aykırılık bulunmadığı, davacının,
kendi
atamasının
yapılmaması
üzerine
eşinin
atanma
yerini
değiştirmek için müracaat etmesinin
tek başına davacının atamasını
etkilemeyeceği, zira Yönerge hükmü
gereği idarenin, davacının talebini bir
sonraki
atama
döneminde
değerlendire-bileceği, diğer yandan
devlet memuru olarak çalışan eş
durumunun tek başına atamayı
etkileyecek bir kriter olmadığı, ancak
emsallere
avantaj
sağlamamak
şartıyla dikkate alınması gerektiği,
davacının
atamasının
yapılması
halinde
başka
personelin
yer
değiştirmesinin gerektiği, davacının
geçmişte görev yaptığı yerler de
dikkate
alındığında,
hizmetin
aksamadan yürütülmesi çerçevesinde
- 174 -
davacının talebi üzerine atama
talebinin reddi işleminde hukuka
aykırılık
bulunmadığı
kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 26.09.2013 tarihinde Nizip Asliye Hukuk Mahkemesinde,
01.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba
cevap dilekçesinde özetle; 2013 yılı genel atamalarında Nizip İlçe J.K.lığı
Merkez J.Krk.K.lığı emrine atandığını, 12.08.2013 tarihinde görevine
başladığını, öğretmen olan eşinin 27 Ağustos 2013 tarihinde Özür grubu
atamalarında Şehitkamil İlçesi ..... Ticaret Meslek Lisesi Muhasebe
öğretmeni olarak atandığını, eşinin görev yeri ile kendi görev yeri arasındaki
100 km.lik mesafe nedeniyle hem ulaşım hem de aile bütünlüğü yönünden
zorluk yaşadığını, 2013 Eylül ayı atamalarında eş durumunu mazeret
göstererek eşinin görev yerine yakın bir yere atanma isteğinde bulunduğunu,
İl J.K.lığının 19.09.2013 tarihli yazısı ile isteminin reddedildiğinin
bildirildiğini, kendi ataması belli olduktan sonra eşinin Haziran 2013
tarihinde dilekçe vererek Nizip’e atama talebinde bulunduğunu, ancak
atamasının yapılmadığını belirterek dava konusu atanmama işleminin
yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Dairemizin
13.11.2013 tarihli, 2013/1092 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dilekçesi ve ekleri ile davalı idarenin savunması ve tüm dosya
kapsamından; Davacının 1995-1997 yılları arasında Bursa’da(1-A), 19971999 yılları arasında Şırnak’da (2-E), 1999-2002 yılları arasında Ankara’da
(1-A), 2002-2008 yılları arasında Ankara’da (1), 2008-2009 yılları arasında
Hakkari/Şemdinli’de (5), 2009-2011 yılları arasında İzmir’de (1), 2011-2013
yılları arasında Diyarbakır/Silvan’da (4) görev yaptığı, 2013 yılı genel
atamalarında Gaziantep İl Jandarma Komutanlığına atandığı, il içi atamayla
Nizip İlçe J.K.lığı Merkez J.Krk.K.lığı 2’nci Asayış Tim Komutanı olarak
görevlendirildiği, davacının 12.08.2013 tarihinde görevine başladığı,
öğretmen olan eşinin 27 Ağustos 2013 tarihinde Özür grubu atamalarında
Şehitkamil İlçesi ...Ticaret Meslek Lisesi Muhasebe öğretmeni olarak
atandığı, eşinin görev yeri ile kendi görev yeri arasındaki mesafe nedeniyle
aile bütünlüğünü gerekçe göstererek 28.08.2013 tarihinde dilekçe vererek
eşinin görev yerine yakın bir yere atanma istediğinde bulunduğu, İl
J.K.lığının 19.09.2013 tarihli yazısı ile isteminin reddedildiği, bunun üzerine
atanmama işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde bu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
- 175 -
İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata
baktığımızda; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun
14’üncü Maddesinde; “...nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma
Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet
ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri
İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmü
yer almaktadır. Aynı Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılan
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atama ve Yer
Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlığı altındaki 183’üncü maddesinde;
atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına
bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık
durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit
edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim
esasları, kadro ihtiyacı, kıt’a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve
ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan
yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve
Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ile
buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı
belirtilmektedir. Belirtilen hükmün atıfta bulunduğu Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde de benzer bir hükme yer
verilmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani
idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda garnizon hizmet
süresi tamamlanmasa dahi kişinin görevinden alınıp başka bir garnizona
atanması mümkün olabilmektedir.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların
(idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların
hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece
atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir
yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde
olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet
gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Aynı
Yönetmeliğin
“Subay
ve
astsubaylardan
eşleri
muvazzaf/sözleşmeli askerî personel olan ya da devlet kuruluşunda görevli
olanların
atamaları”
başlıklı
43’üncü
maddesinde;
“Eşleri
muvazzaf/sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu askerî personel olan
subay ve astsubaylar istekli olmaları durumunda hizmet ve kadro imkânları
nispetinde eşleri ile aynı garnizona atanmaları dikkate alınır. / Eşleri Devlet
kuruluşlarında görevli subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin
memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara
- 176 -
atanmaları muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet
garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir./ Atama
durumuna girmiş personelin çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı
okullar hariç olmak üzere eğitim ve okul durumlarına bağlı istekleri,
emsallerine nazaran avantaj sağlamamak kaydıyla imkânlar nispetinde
karşılanabilir.” hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, atamada eşin çalışma durumu bir kriter olmakla
beraber, atamayı doğrudan etkileyecek şekilde tek başına bir kriter de
değildir. Ancak emsallerine avantaj sağlamamak şartıyla imkanlar oranında
dikkate alınması gerekmektedir.
Diğer yandan Anayasanın 41/II. maddesinde, Devletin ailelerin
korunması için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmektedir. Devlete yüklenen
bu yükümlülük gereği eşleri devlet kuruluşlarında görevli subay ve
astsubayların atanmalarında aile bütünlüğünün korunması açısından eşlerinin
memuriyet görevinin de göz önünde tutulması gerekmektedir. Ancak aile
bütünlüğünün korunması yükümlüğü koşulsuz bir yükümlülük değildir. Bu
yükümlülük atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen mevzuat hükümleri
çerçevesinde diğer personele avantaj sağlamayacak şekilde yerine
getirilecektir.
JGY:52-12 Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin
Dokuzuncu bölümünün 2’nci maddesinin a fıkrasında; “Eşleri Devlet
Kuruluşlarında görevli subay, astsubay ve uzman jandarmaların
atamalarında, eşlerinin memuriyet görevi göz önünde tutulur. Talep ettikleri
garnizonlara atanmaları; muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve
sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılmaya
çalışılır.”
c. fıkrasında; “Bulunduğu garnizonda eşinin çalıştığı kadronun
kalkması, rotasyona tabi bulunması gibi ani çıkan ve personelin iradesi
dışında gelişen durumlarda safahat, hizmet ve kadro ihtiyacı göz önünde
tutularak atanma istekleri müteakip genel atamalarda değerlendirilir.”
düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirttiğimiz mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini
değerlendirdiğimizde; davacının atamasının 2013 yılı genel atamalarıyla
Gaziantep İl Jandarma Komutanlığına yapıldığı, Suriye’den göçen mülteciler
için oluşturulan kamplardan birinin Nizip’te bulunması nedeniyle buradaki
asayiş durumları gözetilerek yeni oluşturulan geçici asayiş karakollarına
atamalar yapıldığı, davacının ilk istihdam olarak atamasının da bu bağlamda
Nizip İlçe J.K.lığı Merkez J.Krk.K.lığı 2’nci Asayiş Tim Komutanı olarak
yapıldığı, dolayısıyla davacının atamasında hizmetin sürekliliğinin
sağlanmasının öngörüldüğü, yapılan atama işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı, davacının atama işleminden sonra öğretmen olan eşinin
- 177 -
atamasının özür grubu atamalarında Şehitkamil İlçesi ....Ticaret Meslek
Lisesi Muhasebe öğretmeni olarak yapıldığı, davacının, eşinin atamasından
sonra dilekçe vererek eşinin bulunduğu yere veya yakınına atama
yapılmasını istediği, ancak Gaziantep İl Merkezinde İl Jandarma
Karargahında ve bağlı birliklerde boş kadro bulunmadığı, diğer yandan
davacının atanmasında gözetilen amaç ve bölgedeki asayiş durumu dikkate
alındığında; idarenin davacının atama talebini reddetmesinde hukuka
aykırılık bulunmadığı, davacının, kendi atamasının yapılmaması üzerine
eşinin atanma yerini değiştirmek için müracaat etmesinin tek başına
davacının atamasını etkilemeyeceği, zira Yönerge hükmü gereği idarenin,
davacının talebini bir sonraki atama döneminde değerlendirebileceği, diğer
yandan devlet memuru olarak çalışan eş durumunun tek başına atamayı
etkileyecek bir kriter olmadığı, ancak emsallere avantaj sağlamamak şartıyla
dikkate alınması gerektiği, davacının atamasının yapılması halinde başka
personelin yer değiştirmesinin gerektiği, davacının geçmişte görev yaptığı
yerler de dikkate alındığında, hizmetin aksamadan yürütülmesi çerçevesinde
davacının talebi üzerine atama talebinin reddi işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
26 MART 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 26.03..2014 E. 2013/1092 K. 2014/303)
2. GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
-31ÖZETİ: Ülkeler arasında yapılan
işbirliği çerçevesinde yabancı bir
ülkenin askerine geçici süreli eğitim
verilmesi hizmetinin ortaya çıkması,
bunun
sonucu
olarak
tercüman
görevlendirilmesinin
elzem
hale
gelmesi,
davacının
tercümanlık
konusunda yeterli donanıma sahip
olması, davacından daha iyi nota sahip
personelin ise görev yerleri ve kritiklik
durumları dikkate alındığında; davacının
görevlendirilmesi işleminde hukuka
aykırılık
bulunmadığı
kanaatine
varılmıştır.
- 178 -
Davacı vekili, 31.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi ile 02.01.2014 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba cevap
dilekçesinde, özetle; halen K.K.K.lığı emrinde P.Kd.Bçvş. rütbesiyle görev
yapan müvekkilinin 2009 – 2013 yılları arasında dört yıl süreyle aile
götürülemeyecek yerlerde ailesinden uzak yaşadığını, 2013 yılı genel
atamalarında Tekirdağ – Hayrabolu garnizonuna atanmasını müteakip,
göreve başladıktan üç ay gibi kısa bir zaman dilimi sonrasında K.K.K.lığının
10.10.2013 tarihli mesaj emri ile Libyalı askeri personele verilecek
eğitimlerde tercüman olarak görev yapmak üzere altı ay süreyle geçici olarak
Dağ ve Komd. Okl. ve Eğt. Mrk.K.lığı emrine geçici olarak
görevlendirildiğini, müvekkilinin, 95’inci Zırhlı Tugay K. Yrd.lığı 2’nci
Mknz. P.Tb. Kh.Bl. K.lığı emrine bölük astsubayı olarak atanması işleminin
iptali istemiyle AYİM’de dava açtığını, görevlendirme nedeniyle psikolojik
sorunlar yaşadığını, bu sebeple kendisine 10 gün istirahat verildiğini,
müvekkilinin geçici görevlendirilmesi için zaruri ve idari sebeplerin
oluşmadığını, altı ay daha ailesinden uzak kalmasına neden olacak olan
görevlendirmenin hakkaniyetle bağdaşmadığını, Arapça tekâmül kursu gören
her personelin bu göreve atanması mümkün iken müvekkilinin atanmasının
Anayasa’nın ‘ailenin korunması’ ilkesine aykırı olduğunu, belirtilen
sebeplerle, dava konusu geçici görevlendirme işleminin şekil, sebep, konu ve
maksat unsurları itibariyle hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin
yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dairemizin 13.11.2013 tarihli ve 2013/1094 Esas sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.Dava
dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden ve 1602 sayılı Kanunun 52’nci
maddesi kapsamında gönderilen belgelerden; davacının 1998-2009 yalları
arasında Genelkurmay ÖZKUV.K.lığı 1’nci ÖZKUV.A.K.lığı emrinde
görev yaptığı, 2011-2013 yılları arasında TSK ASATŞ’likleri Bağdat
ASATŞ’liğinde A.İd.Atş. görevinde bulunduğu, 2013 yılı genel atamaları ile
95’inci Zırhlı Tugay K. Yrd.lığı 2’nci Mknz. P.Tb. Kh.Bl. K.lığı emrine
bölük astsubayı olarak atandığı, atamasının ardından, K.K.K.lığının
10.10.2013 tarihli mesaj emri ile Libyalı askeri personele verilecek
eğitimlerde tercüman olarak görev yapmak üzere altı ay süreyle geçici olarak
Dağ ve Komd. Okl. ve Eğt. Mrk.K.lığı emrine görevlendirildiği, davacının
söz konusu bu geçici görevlendirme işleminin iptali istemi ile AYİM’de
süresinde vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunu’nun “Subayların ve Astsubayların
Atanmaları” başlıklı 121’inci maddesinin (a) fıkrasında; asteğmen – albay
rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının Kuvvet
Komutanlıklarınca yapılacağı, aynı Kanunun 119’uncu maddesinde de;
- 179 -
atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların yönetmelikle
düzenleneceği belirtilmektedir.
01.01.2006 yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin
“Atama Yetkileri” başlıklı 13’ncü madde (a) fıkrasında; asteğmen – albay
rütbelerindeki subaylar ile astsubayların atamalarının, Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığınca yapılacağı belirtilmektedir. Aynı yönetmeliğin 13’üncü
maddesinin
(f)
fıkrasında
ise;
çeşitli
nedenlerle
yapılacak
görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya kadar yapılması durumunda
Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel Komutanlığına ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle asgari Tümen/Tugay (ve eşidi),
Komutanlıklarınca, görevlendirmenin 3 aydan fazla süreler için yapılması
durumunda ise görevlendirmenin ilgili birliğin teklifi ile Kuvvet
Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlıklarınca yapılacağı, 12’nci maddesinde de; atanma emri
yayınlandıktan sonra; gerek personel, gerekse komutanlıklar tarafından
herhangi bir sebeple atamanın geriye bırakılması hususunda başvuru ve
teklifler yapılamayacağı belirtilmektedir.
KKY. 52-3(B) Atama Yönergesinin 14’üncü Bölümünün “Genel
Esaslar” Başlıklı 1’inci maddesinin a fıkrasında; “Personel
görevlendirilmesinin elzem olduğu değerlendirilen görev yerlerine öncelikle
geçici görevlendirmeler ile değil, kadrosu var ise atama yapılan
kadrolardan tasarruf yeri gösterilerek atama teklifleri ile, kadrosuz ise
kadrolarda yapılacak değişiklikler ile çözüm getirilir.” düzenlemesi yer
almaktadır.Görüldüğü üzere; geçici görevlendirmede, işlemi tesis edecek
makam, görevlendirme süresine göre farklı belirlenmiştir. Görevlendirmenin
üç aydan fazla bir süre için yapılması durumunda görevlendirme yetkisi
Kuvvet Komutanlığına, üç aydan az bir süre için yapılması halinde ise
görevlendirme yetkisi Tümen/Tugay veya eşidi birlik komutanlıklarına
verilmiştir. Diğer yandan zorunluluk olmadıkça da görevlendirme
yapılamayacaktır.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde dava konusu görevlendirme
işlemini değerlendirdiğimizde; Genelkurmay Başkanlığınca İç Güvenlik ve
Tatbikat Merkez Komutanlığında Libyalı 500 askeri personele 14 haftalık
eğitim verilmesinin planlandığı, bu bağlamda yeteri kadar tercüman
görevlendirilmesinin istendiği, dolayısıyla tercümanlık yapmak üzere
personel görevlendirilmesinin “elzem” bir durum olarak ortaya çıktığı,
davacının safahatı incelendiğinde; Arapça Genel Dil sınavından 74, KPDS
sınavından 68 aldığı, diğer yandan Ürdün’de 18 hata Arapça lisan eğitimi
gördüğü, ayrıca 2 yıl süreyle Irak’ta görev yaptığı, dolayısıyla Arapça
tercümanlık hususunda yeterli eğitim ve tecrübeye sahip olduğu, davacının
bu durumu gözetilerek 23.10.2013 tarihinden itibaren Dağ.Komd.Okl. ve
- 180 -
Eğt.Mrk.K.lığı emrine görevlendirildiği, davacıyla birlikte 2 subay ve 2
astsubayın görevlendirildiği, davacının görevlendirilenler arasında Arapça
bilmeyen olduğunu da ileri sürmüş ise de; bu hususunun tek başına davacı
hakkındaki görevlendirmeyi hukuka aykırı hale getirmeyeceği, zira asıl
olanın görülecek hizmetin gereklerine uygun personelin seçimi olduğu,
davacı vekilinin; müvekkilinden daha iyi puana sahip personel olduğunu ileri
sürmüş ise de; davalı idare tarafından gönderilen “Arapça dil Notu Listesi”
incelendiğinde; davacının Arapça dil notu sıralamasında 11’nci sırada yer
aldığı, kendisinden üste yer alanlardan A.S’nın daimi görevle yurt dışında
olduğu, H.N., M.E.,M.D.,H.A.,M.M.,E.Y. ve H.A.’nın Genelkurmay
Başkanlığına bağlı kritik kadro yerlerinde veya hudut bölgesinde görev
yaptıkları, A.M.’nin 1’inci Ordu K.lığında krtik kadro yerinde görev yaptığı,
V.B’nin Askeri Okul’da kritik kadro yerinde görev yaptığı, bu durumda
95’nci Zırhlı Tugayda Bölük Astsubayı olarak görev yapan ve safahatı
itibariyle de tercümanlık yapma konusunda uygulamalı olarak tecrübesi
bulunan davacının seçiminde taktir yetkisinin ölçülü kullanıldığı, açık bir
taktir hatasının bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili, müvekkilin aile bütünlüğünün korunmadığını beyan
etmiş ise de; Anayasanın 41/II. maddesinde, Devletin ailelerin korunması
için gerekli tedbirleri alacağı belirtilmektedir. Ancak aile bütünlüğünün
korunması yükümlüğü koşulsuz bir yükümlülük değildir. Bu yükümlülük
atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen mevzuat hükümleri çerçevesinde
yerine getirilecektir. Diğer yandan yurt dışı kadrolara atama işlemi belirli
sınavlar sonrasında ve talep üzerine yapılmaktadır. Davacı da Arapça dilinin
konuşulduğu Irak’ta 2 yıl kalmıştır, ayrıca dosyadan anlaşıldığı kadarıyla
Irak’taki görevine gitmeme konusunda bir talebi olmamıştır. Diğer yandan
askerlik mesleğinin niteliği gereği milli savunma hizmetinin yürümesi
açısından zaman zaman dava konusu bu tür görevlerin yapılması da
kaçınılmaz bir durum olarak ortaya çıkmaktadır.
Sonuç olarak, ülkeler arasında yapılan işbirliği çerçevesinde yabancı
bir ülkenin askerine geçici süreli eğitim verilmesi hizmetinin ortaya çıkması,
bunun sonucu olarak tercüman görevlendirilmesinin elzem hale gelmesi,
davacının tercümanlık konusunda yeterli donanıma sahip olması, davacından
daha iyi nota sahip personelin ise görev yerleri ve kritiklik durumları dikkate
alındığında; davacının görevlendirilmesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,
06 Mayıs 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 06.05..2014 E. 2013/1094 K. 2014/451)
- 181 -
3. İDARİ, ASAYİŞ VE ZARURİ SEBEPLERLE ATAMA
-32ÖZETİ: Davacı hakkında yapılan idari
tahkikatlar, verilen ikazlar, hakkındaki
şikâyet dilekçeleri, personel arasındaki
huzursuzluklar ve davacıya verilen
disiplin cezası birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin aksamadan yürütülmesi açısından davacının bulunduğu
görev yerinden alınması için “idarizaruri” neden koşulunun oluştuğu,
dolayısıyla atanma işleminin alınma
ayağı açısından hukuka aykırılık
bulunmadığı,
davacının bulunduğu
garnizonda atanacağı rütbe ve sınıfına
uygun başka bir görev yerinin
bulunmaması nedeniyle başka bir
garnizona atanması gerektiği, buna göre
rütbe ve sınıfına uygun, aynı dereceli ve
eşinin
de atanabileceği
Amasya
Garnizonuna yapılan atamasında hukuka
aykırılık
bulunmadığı
kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 24.09.2013 tarihinde Marmaris Asliye Hukuk
Mahkemesinde kayıt altına alınan ve 26.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda
geçen dava dilekçesinde özetle; 2011 yılı genel atamaları ile Marmaris
Askerlik Şube Başkanlığı görevine atandığını, sivil memur olan eşinin de
aynı şubeye VHKİ olarak atandığını, göreve katıldığı 14.07.2011 tarihinde
şubede gerek erbaş ve erlere davranış şekli, gerek sivil memurların mesai
saatlerindeki hal ve hareketleri ile görev anlayışları yönünden sorunlar
bulunduğunu tespit ettiğini, aksaklıkları gidermek maksadıyla söz konusu
personeli defalarca ikaz edip iki kez uyarı cezası ile cezalandırdığını, bu
personelin şikayeti üzerine yapılan idari tahkikatlar sonrasında kendisinin ve
sivil memurların ikaz edildiğini, bu tahkikatlar neticesinde herhangi bir ceza
almadığını, asılsız şikayette bulunanlar hakkında herhangi bir yasal işlem
yapılmaması nedeniyle olumsuz tavırlarının arttığını, 04.06.2013 tarihinde
şubedeki bazı usulsüzlüklere ilişkin BİMER’e müracaatta bulunduğunu,
şikayetinin 17.06.2013 tarihinde MSB ASAL D.Bşk.lığına ulaşmasına
rağmen idari tahkikat yapılmadığını, kendisinin ASAL D.Bşk.lığının
24.06.2013 tarihli yazısı ile ikaz edildiğini, Aydın ASAL Bölge
- 182 -
Başkanlığının 01.07.2013 tarihli yazısı ile savunmasının alınarak 08.07.2013
tarihinde Bölge Başkanı tarafından uyarma cezası ile cezalandırıldığını,
cezaya itirazının reddedildiğini, bu disiplin cezasının iptaline yönelik AYİM’
de dava açtığını, herhangi bir atama talebi bulunmamasına rağmen 14 Eylül
2013 tarihinde Amasya 15’inci P.Eğt.Tug.Mrk.Şb.Md.lüğüne atamasının
yapıldığını, atamasının, talebi olmadan yapıldığını, eşinin rahatsızlığının
dikkate alınmadığını, atamanın safahatına uygun olmadığını, Marmaris
Askerlik Şube Başkanı olarak taktir ile ödüllendirildiğini, Şubenin 20112012 yılı denetlemelerde en başarılı kurum şildi almış olduğunu, mesleki
safahatında 45 adet taktir ve 1 şerit rozet ile ödüllendirilmiş olduğunu,
bunlara rağmen görevde verimli olmadığına karar verildiğini, BİMER’e
şikayeti sonrası yapılan idari tahkikatlarla atamaya esas alınmak üzere
cezalar verildiğini belirterek dava konusu atama işleminin iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM 1’inci Dairesinin 08.10.2013 tarih ve 2013/3378 – 987 Gensek
– Esas karar sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dosyanın replik-düplik aşamaları tamamlandıktan sonra, AYİM
Başsavcılığının düşüncesinin alınması için dosyanın Başsavcılığa
gönderildiği aşamada, 04.03.2014 tarihinde davacı, 05.03.2014 tarihinde de
davacı vekili dilekçe vererek duruşma yapılmasını talep etmişler ise de, 1602
sayılı AYİM Kanununun 48’nci maddesinde;
“Daireler ve Daireler Kurulunda inceleme, evrak üzerinde
yapılır./İptal davalarında ve miktarı ikiyüzbin lirayı aşan tam yargı
davalarında taraflardan birinin isteği üzerine duruşma yapılır./Duruşma,
dava dilekçesi ve cevap layihalarında istenebilir./Daireler ve Daireler
Kurulu yukarıdaki kayıtlara bağlı olmaksızın duruşma yapılmasına
kendiliğinden de karar verebilir./Davetiyeler duruşma gününden en az otuz
gün önce taraflara gönderilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere bu düzenleme ile taraflardan birinin talebi halinde
duruşma yapılması zorunluluğu getirilmektedir. Ancak Yasa Koyucu bu
hakkı davanın derdest olduğu her aşamada tanımamış, ya dava dilekçesinde
ya da cevap layihalarında istenmesiyle sınırlandırmıştır. Davacı ve vekili ise
replik-düplik aşamaları geçtikten sonra dosyanın Başsavcılığa gönderilmesi
aşamasında talepte bulunmuştur. Davacının ve vekilinin cevap verme
aşmalarını geçirdikten sonra duruşma talep etmeleri, ayrıca Dairemizce resen
duruşma yapmaya gerek görülmemesi nedeniyle, duruşma yapılması
taleplerinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 1996 yılında subay naspedildiği, 1997 yılında subay temel
- 183 -
kursundan sonra 1997-1998 yılları arasında Adana’da (1-B), 1998-1999
yılları arasında İskenderun’da (1-B), 1999-2001 yılları arasında
Kocaeli/Kandıra’da (1-C), 2001-2003 yılları arasında Erzurum/Hınıs’ta (2E), 2003-2011 yılları arasında Kayseri/Develi’de (1-C), 2011-2013 yılları
arasında Marmaris’te (2.Drc.) görev yaptığı, Marmaris Askerlik Şubesi
Başkanı olarak 2 yıl görev yaptıktan sonra 14.11.2013 tarihinde 2’nci
dereceli garnizon olan Amasya 15 nci P.Eğt.Tug.Erkan Bşk.Mrk.Ş.Md.ü
olarak atandığı, davacının yapılan bu son atama işleminin iptali istemiyle
AYİM’de süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’inci
maddesinde ve aynı kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve
01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/26027) 14’üncü maddesinde “hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu belirtildikten sonra “İdari,
asayiş ve zaruri sebepler” atama işlemlerinin tesisinde nazara alınacak
kriterler arasında sayılmaktadır. Aynı Yönetmeliğin “Garnizon Hizmet
Süresini Tamamlamadan Atandırılmayı Gerektiren Haller”“ başlıklı
24’üncü maddesinin (h) bendinde de “idari, asayiş ve zaruri sebepler” bir
atama nedeni olarak belirtilmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği ve “idari,
asayiş ve zaruri sebeplerin” mevcut olması durumunda garnizon hizmet
süresini tamamlamasa dahi personelin görevinden alınıp başka bir garnizona
atanması mümkün olmaktadır.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların
(idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmemiştir. Dolayısıyla
bunların hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve
böylece atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye
takdir yetkisi tanındığı anlaşılmaktadır. Ancak diğer bütün kamusal
yetkilerde olduğu gibi idare takdir yetkisini kamu yararı amacı ve hizmet
gerekleriyle sınırlı kullanması gerekmektedir.
Bu bağlamda davacının atama işlemini değerlendirdiğimizde;
davacının Marmaris Askerlik Şubesi Başkanı olarak görev yaparken, eşinin
de aynı Şubede sivil memur olarak görev yaptığı, davacının görev yaptığı ilk
yıl başarılı olmasına ve taktir edilmesine rağmen Şubede bir takım
huzursuzlukların yaşanmaya başlandığı, bu bağlamda Aydın ASAL Bölge
Başkalığınca hakkında üç defa, MSB ASAL Daire Başkanlığınca iki defa
idari tahkikat yapıldığı, hakkında yapılan 25.05.2012 tarihli idari tahkikat
raporunda şubede huzursuzluğun hakim olduğunun, bunun gerçek
kaynağının davacıyla eşinin aynı şubede görev yapmasından
- 184 -
kaynaklandığının belirtildiği, yapılan şikayetler sonrası incelemeler ve
tespitler sonucu davacının Aydın ASAL Bölge Başkanlığı tarafından
19.12.2012 tarihinde ikaz edildiği, yine şikayetler üzerine 03.06.2013
tarihinde düzenlenen idari tahkikat raporunda aynı mahiyette tespitlere yer
verildiği, akabinde davacının Aydın Asal Bölge Başkanı tarafından
04.06.2013 tarihinde tekrar ikaz edildiği, şikayetler üzerine yapılan son
tahkikat sonrasında 24.06.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanlığınca;
“alınan tüm komutanlık tedbirlerine, ikaz, tavsiye ve telkinlere rağmen
askerli şubesinde memur olarak görev yapan eşinin ağır tesirinde kalarak
personelini sevk ve idarede yetersiz kaldığı, çalışan bazı sivil memurların
atama istemelerine, pisikaytri raporu almalarına, ücretsiz izne ayrılmalarına
sebep olduğu, bu durumun memur eşlerini de etkileyerek olaylara müdahil
olma durumuna getirdiği, bunun da ileride telafisi mümkün olmayacak
sonuçlara sebebiyet verebileceği” belirtilerek atama teklifinde bulunulduğu,
davacının 24.06.2013 tarihinde MSB ASAL Daire Başkanı tarafından ikaz
edildiği, 01.07.2013 tarihinde “uyarı” disiplin cezasıyla cezalandırıldığı
anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, davacı hakkında yapılan idari tahkikatlar, verilen
ikazlar, hakkındaki şikâyet dilekçeleri, personel arasındaki huzursuzluklar ve
davacıya verilen disiplin cezası birlikte değerlendirildiğinde; hizmetin
aksamadan yürütülmesi açısından davacının bulunduğu görev yerinden
alınması için “idari-zaruri” neden koşulunun oluştuğu, dolayısıyla atanma
işleminin alınma ayağı açısından hukuka aykırılık bulunmadığı, davacının
bulunduğu garnizonda atanacağı rütbe ve sınıfına uygun başka bir görev
yerinin bulunmaması nedeniyle başka bir garnizona atanması gerektiği, buna
göre rütbe ve sınıfına uygun, aynı dereceli ve eşinin de atanabileceği
Amasya Garnizonuna yapılan atamasında hukuka aykırılık bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
02 TEMMUZ 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 02.07.2014 E. 2013/987 K. 2014/706)
- 185 -
4. İL İÇİ ATAMA
(ATAMADA EŞİN İŞ VE ÇOCUĞUN ÖĞRENİM DURUMUNUN
DİKKATE ALINMASI)
-33ÖZETİ:
Aynı
garnizonda
yeni
oluşturlan kadrolara uygun ve davacıdan
daha fazla kalış süresine sahip, atamaya
engel sağlık raporu, eş durumu ve
çocukların atamaya esas teşkil edecek
okul durumu olmayan personelin
olduğu, buna göre önce bu personeller
değerlendirilerek garnizon dışına atama
yapılması gerekirken, garnizonda 2 yılını
doldurmamış ve eşi çalışmakta olan
davacının atanmasınının hukuka aykırı
olduğu kanaaatine varılmıştır.
Davacı vekili, 12.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve 13.09.2013 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba
cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2012 yılında Osmaniye Kırıklı
J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Komd.
Timine atandığını, henüz sekiz ay görev yapmadan Hasanbeyli İlçe J.K.lığı
emrine Hafif Zırhlı Araç şoförü olarak atandığını, eşinin Halk Eğitim
Merkezinde usta öğretici olarak görev yaptığını, müvekkilinin dilekçeyle bu
durumu idareye bildirdiğini, davacının Osmaniye İl J.K.lığına 6 adet hafif
zırhlı asayiş aracı teşkil edilmesinin, davacının atanmasını gerektirmediğini,
zira il merkez jandarma komutanlığı bünyesindeki araçlardan birine
görevlendirilmesi mümkün iken aile bütünlüğü bozulacak şekilde atamaya
tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, emsallerinin daha iyi yerlere
atandıklarını belirterek, dava konusu atama işleminin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Nöbetçi Dairenin 27 Ağustos 2013 tarihli, 2013/29 Esas sayılı kararı
ile yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının 2002 yılında imzaladığı
sözleşmeye istinaden Jandarma Uzman Erbaş statüsünde TSK’ya katıldığı,
2002–2005 tarihleri arısında İzmir’de (1), 2005-2010 tarihleri arasında
Hakkari’de (2), 2010-2012 tarihleri arasında Ankara’da (1) görev yaptığı,
Ankara’da görev yaparken değişik garnizonlarda görevlendirildiği, 2012 yılı
genel atamalarıyla Osmaniye İl Jandarma Komutanlığı ermine atandığı, ilk
- 186 -
istihdam ile Kırıklı J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı
1’inci J.Komd. Timine görevlendirildiği, davacının, 2013 yılı il içi atama
işlemiyle Hasanbeyli İlçe J.K.lığı emrine hafif zırhlı araç şoförü olarak
atandığı, bunun üzerine süresi içinde vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
Dava konusu mevzuat incelendiğinde; 3269 Sayılı Uzman Erbaş
Kanununun “Atama, Geçici Görev ve Harcırah” başlıklı 18’inci maddesinde;
“Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara
Türk Silâhlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve
yer değiştirme işlemlerine tâbi tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle
görevlendirilirler. Bu şekilde atanan veya geçici görevle görevlendirilenlere
ve ayrıca terhislerinden sonra uzman erbaş olarak atananlarla kendi
kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin bitiminde ayrılanlara 6245 sayılı
Kanun ve Bütçe Kanunu esaslarına göre harcırah verilir.” hükmü yer
almaktadır.
Aynı Kanunun 19’uncu maddesine dayanılarak çıkarılan Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 22’nci maddesinde de aynı mahiyette bir hüküm yer
almaktadır.
JGY 51-3 (B) Jandarma Genel Komutanlığı Uzman Erbaş
Yönergesinin Üçüncü Bölüm 12’nci maddesinde; uzman erbaşların sözleşme
süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlarda Jandarma Genel
Komutanlığının ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirmeye
tabi tutulacakları, atamalar sırasında personelin mesleki gelişimlerinin,
idarenin ihtiyaç duyduğu kadro görev yerleri ile personel destekleme
planının göz önünde bulundurulacağı, personelin lağv, tensik, kadro ve
konuş değişiklikleri, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının sağlık durumu, eş ve çocuklarının ölümü, görev ihtiyaçları,
idari, asayiş vb. zaruri sebeplerle hizmet süresine bakılmaksızın diğer bir
garnizona atandırılabileceği, personelin Atama İstek Formundaki
isteklerinin, hizmet ihtiyacı esas alınarak ve safahatı göz önünde
bulundurularak değerlendirileceği, birliklerde zaafiyeti önlemek maksadıyla,
atamalarda kademelendirmeye özen gösterileceği, 1’inci grup garnizonlarda
2 yılını tamamlayan personelin 2’nci grup garnizonlara atama isteğinde
bulunabileceği, 2’nci grup garnizonlarda boşalan kadro görev yerleri ve
ihtiyaç miktarı kadar, 1’inci grup garnizonlarda görevli uzman erbaşlardan
isteğe bağlı kalınmaksızın atamaları yapılacağı, 1’inci ve 2’nci grup
garnizonlara atamalarda personelin branşları (Jen.Tek., İş.Mak.Oprt.,
Ağr.Arç.Şf., Köpek Oprt. vb.) içerisinde değerlendirileceği şeklinde
düzenlemeler bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere,
uzman erbaşların statüye alınış amacı erbaş kadrolarında devamlılık arz eden
- 187 -
teknik ve kritik görevlerde yetişmiş personel ihtiyacını karşılamaktır.
Dolayısıyla aslolan, uzman erbaşların kendilerine tahsis edilmiş branş ve
ihtisaslarına uygun kadrolarda istihdam edilmeleridir. Şayet kadro görev
yerleri herhangi bir nedenle kaldırılmış veya bu kadrolarda uzman erbaş
istihdamına gerek kalmamış ise ancak o zaman ihtisas sahibi olduğu diğer
birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilecekler
veya başka bir sınıfta istihdam edilebileceklerdir. Kuşkusuz bu hususlara
riayet edilmek koşuluyla uzman erbaşlar, 3269 sayılı Kanunun 18’inci
maddesi uyarınca, sözleşme süreleri içinde değişik bölge ve garnizonlara,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve
yer değiştirme işlemlerine tabi tutulacaklardır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem
değerlendirildiğinde; davacının 2012 yılı genel atamalarıyla Osmaniye İl
Jandarma Komutanlığına atandığı, ilk istihdam olarak Kırıklı J.Asyş. Komd.
Bl. K.lığı 1’inci J.Asyş. Komd. Bl. K.lığı 1’inci J.Komd. Timinde
görevlendirildiği, burada görev yaparken 17 Mayıs 2013 tarihinde 6 adet
hafif zırhlı asayiş aracı şöförü kadrosunun oluşturulduğu, bunlardan 3’ünün
İl Merkez Jandarma Komutanlığına, 2’sinin Hasanbeyli İlçe Janadarma
Komutanlığına, 1’inin ise J.Asyş.Komd.Bl.K.lığına tahsis edildiği, davacının
hafif zırhlı araç sürücüsü kursunu gördüğü, ancak davacının eşinin
Osmaniye Halk Eğitim merkezinde çalıştığı, davalı idare; evsaf kartında
davacının eşinin çalıştığına dair herhangi biri bilgi bulunmadığını ileri
sürmekte ise de; dosyada yer alan davacının birliğine vermiş olduğu
13.12.2012 tadrihli dilekçeden eşinin Halk eğitim merkezinde çalıştığını
beyan ederek özlük işlemlerinin buna göre yürütelmesini talep ettiğinin
anlaşıldığı, dolayısıyla idarenin davacının eşnin çalıştığına vakıf olduğu,
diğer yandan davacının 2005 doğumlu bir çocuğunun olduğunun evsaf
kartında da belirtildiği, dolayısıyla idarenin davacının ilköğretim aşamasında
olan bir çocuğu olduğuna da vakıf olması gerektiği, bu durumda davalı
idarenin; oluşturulan yeni 6 kadroya atama planlaması yaparken davacıyı
“2012 yılında atanmış olduğu garnizonda asgari kalış süresini
tamamlamamış, eşi Halk Eğitim Merkezinde çalışan ve ilköğretime giden bir
çocuğu olan personel” olarak değerlendirmesi gerektiği, buna göre atama
yapılırken garnizon dışına planlama aşamasında öncelikle davacıdan daha
fazla kalış süresine sahip ve asgari 2 yılını doldurmuş personeli dikkate
alması gerektiği anlaşılmaktadır.
Mahkememizce alınan ara kararı üzerine verilen cevabı yazıdan da;
aynı garnizonda yeni oluşturlan kadrolara uygun ve davacıdan daha fazla
kalış süresine sahip, atamaya engel sağlık raporu, eş durumu ve çocukların
atamaya esas teşkil edecek okul durumu olmayan personelin olduğu, buna
göre önce bu personeller değerlendirilerek garnizon dışına atama yapılması
- 188 -
gerekirken, garnizonda 2 yılını doldurmamış ve eşi çalışmakta olan
davacının atanmasınının hukuka aykırı olduğu kanaaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan Osmaniye Kırıklı J.Asyş.Komd.Bl.K.lığı emrinden
Hasanbeyli İlçe Jandarma Komutanlığına yapılan atama işleminin
İPTALİNE,
12 ŞUBAT 2014 tarihinde Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve
Üye Topçu Kurmay Alb.Salih BUÇUKOĞLU’nun Karşı Oyları ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler
muvacehesinde,
idarece tesis edilen atama
işleminde
kanuni
mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy
kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadık. 12 Şubat 2014
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Topçu Kur.Alb.
Turgay AKGÜL
Hv.S/S.Kur.Alb.
(AYİM 1'inci D. 12.02.2014 E.2013/1218 K. 2014/121)
-34ÖZETİ:Davacının 2013 yılı genel
atamaları müteakip gerçekleştirdiği idari
müracaat ile, eşinin iş ve öğrenim
durumunun gözetilerek il içinde yeniden
atandırılmayı talep ettiği, oysa J.G.Y.
52-12 J.Gn.K.lığı Atama Yönergesine
göre Kırka J.Krk.K.lığında 3 yıl görev
yapmasının gerektiği, davacının eşinin iş
ve öğrenim durumları, ilk atamalar
sırasında gözününde bulundurulması/
değerlendirilmesi
gereken
atama
kriterlerinden olmakla birlikte, Uzman
Jandarma
Atama
ve
Sicil
- 189 -
Yönetmeliğinin garnizon hizmet süresini
doldurmadan atandırılmaya cevaz veren
11’inci maddesi kapsamında bir atama
gerekçesi sayılamayacağı, diğer taraftan,
davacının atama talebinin kabulü
halinde, ortaya çıkacak hizmet ihtiyacını
gidermek üzere yerine başka bir
personelin atandırılması gereceğinden,
en az bir veya daha fazla sayıda
personelin de yerinin değiştirilmesi
şeklinde zincirleme bir sonuç doğacağı,
dolayısıyla davalı idarenin, ancak genel
atama döneminde gözetilebilecek bir
atama nedeni olan “eşin iş ve öğrenim
durumu” kriterine istinaden, davacının
genel atama dönemi dışında ve henüz
garnizon hizmet süresini doldurmadan
yaptığı atama talebini reddetmesinde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 20.09.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve savunmadan sonra sunduğu cevap dilekçesinde özetle;
davacının 2002-2006 yılları arasında Tunceli garnizonunda muhtelif
birliklerde, 2006-2012 yılları arasında Ankara İl J.K.lığı emrinde ve 20122013 yıllara arasında da Van J.Özel Hrk.TbK.lığı emrinde görev yaptığını,
Van garnizonu aile götürülemez nitelikte olduğundan, İngilizce öğretmeni
olan eşinin Ankara Mamak’ta Hurin Yavuzalp İlköğretim Okulunda görev
yapmaya devam ettiğini, davacının 2013 yılı atamalarına yönelik olarak
doldurduğu atama istek formuna, eşinin Anadolu Üniversitesi Zihinsel
Engelliler Öğretmenliği Yüksek Lisans öğrencisi olduğunu yazarak,
atamasının buna göre yapılmasını istediğini ve 2013 yılı genel atamalarıyla
eşinin iş ve öğrenim durumunu gözeten J.Gn.K.lığınca Eskişehir İl J.K.lığı
emrine atandığını, il içi atama işlemine yönelik olarak 15.05.2013 tarihinde
verdiği dilekçede aynı mazeretlerini belirttiğini ve il içi atama istek
formunda 5 tercihini de il merkezindeki cezaevi kadrolarından yana
kullandığını, ancak istekleri gözetilmeksizin, il merkezine 69 ve ilçe
merkezine de 17 km. uzakta olan Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka Karakol K.lığı
2’nci Asyş.Tim.K.Yrd.lığına atandığını, bunun üzerine 18.06.2013 tarihinde
dilekçe ile müracaatta bulunarak il içi atamasının yeniden
değerlendirilmesini ve uygun bir kadroya atanmasını istediğini, ancak
talebinin reddedildiğini, süreç içinde eşinin 2013 yılı özür grubu
atamalarında il merkezindeki Odunpazarı TOKİ Şehit Savaş Kubay Anadolu
- 190 -
Lisesine atandığını, zira davacının görev yaptığı Kırka beldesindeki
okullarda eşinin branşına uygun ve boş kadro olmadığını, keza aynı süreç
içinde davacının bir çocuğunun dünyaya geldiğini, 2013 yılı genel
atamalarıyla Eskişehir’e 48 uzman jandarma atandığını, bunların 13’ünün
ihtisas nedeniyle il merkezinde istihdam edildiğini, geri kalanların 11
tanesinin de il merkezinde istihdam edildiğini, Seyitgazi ilçesinin Eskişehir’e
42 km. uzakta olduğunu, Seyitgazi ilçe merkezine atanan personelin
tümünün davacı gibi il içi atama tercihlerinin tümüne il merkezini yazdığını,
ancak bunların hiç birinin eş durumu, eğitim veya sağlık mazereti
olmadığını, il İçi atamaya yönelik tercih sayfasında 47 boş kadro
görünmekteyken toplam 48 kişi atandığını, dolayısıyla bir kadronun
personelin tercihine sunulmamasına rağmen atamaya tabi tutulduğunu, keza
il merkezinde 9 tane boş kadro görünmekte iken 11 kadroya atama
yapıldığını, yapılan araştırmada, Tepebaşı İlçe J.K.lığında açılan 2 kadronun
personelin tercihine sunulmadığının anlaşıldığını, davalı idarenin cevap
dilekçesinde ise 11 değil 12 kadroya atama yapıldığının belirtildiğini, yine
cevap layihasında 1 uzman jandarmanın adli sicil safahatı nedeniyle il
merkezinde istihdam edildiğinin bildirildiğini, mevzuata göre adli sicil
safahatı bulunan personelin komutanlık emrine veya aynı yerin askerlik
şubesine atanmasının gerektiğini, ancak istihdam çizelgesinde komutanlık
emrine yapılan hiçbir atama olmadığını, 2013 yılında Eskişehir’e atanan ve
adli sicil safahatı kabarık olan Uzm.J.Çvş. C.B. kastediliyorsa, onun da
Cezaevine atandığını ve bu atamanın mevzuata aykırı olduğunu, bu konunun
idarece açıklanmasının gerektiğini, idarenin cevabında eğitim öğretim
kurumlarının il merkezinde toplandığı ve ilçelerde Anadolu lisesi
bulunmadığı belirtilmekte ise de bunun gerçeği yansıtmadığını, davacının
mazeretleri uyarınca il merkezine atanmasının gerektiğini, bu yapılamıyorsa
merkeze yakın yerlere atanmasının gerektiğini, oysa Uzm.J.Çvş. M.O.nun eş
durumu ve eğitim mazereti olmadığı halde il merkezine 40 km. uzaktaki
Seyitgazi İlçe J.K.lığı karargahına, Uzm.J.Çvş. C.E.nin de mazereti olmadığı
halde il merkezine 52 km. uzaktaki Mihalgazi İlçe J.K.lığı karargahına
atandıklarını, davacının Eskişehir’e gidip gelmesinin mümkün olmadığını,
eşinin de gidip gelemeyeceğini, bu nedenle iki ayrı ev kiralamak durumunda
kaldığını, maddi ve manevi yönden yıprandıklarını beyanla, atama talebinin
reddi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 2002 neşetli uzman jandarm çavuş
olan ve daha önce Ankara garnizonunda görevli iken, 2012 yılı genel
atamalarıyla Sıralı Hizmet Garnizon (SHG) görevi sırasının gelmesi
nedeniyle Van garnizonunda konuşlu Van J.Özel Hrk.Tb.K.lığı emrine
atanan davacının buradaki görev süresini doldurması nedeniyle 2013 yılı
genel atamalarıyla ve atama isteğine uygun şekilde Eskişehir İl J.K.lığı
emrine atandığı, atamayı müteakip 15.05.2013 tarihinde verdiği dilekçede;
“eşinin Eskişehir Anadolu Üniversitesi Eğitim Bilimleri Enstitüsü, Zihinsel
- 191 -
Engelliler Öğretmenliği Yüksek Lisans öğrencisi olduğunu” belirterek, il içi
atamalarında bu hususun gözönünde bulundurulmasını talep ettiği, ancak
Eskişehir İl J.K.lığının 14.06.2013 tarihli mesaj emriyle bildirilen il içi
atama işlemiyle, Eskişehir İl J.K.lığı Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka
J.Krk.K.lığı 2’nci Asyş.Tim.K.Yrd. kadrosuna atandığı, bu atama işleminin
iptali amacıyla dava açma yoluna gitmeyen davacının 18.06.2013 tarihinde
komutanlık önüne yazdığı dilekçe ile idari müracaatta bulunarak; “eşinin
MEB bünyesinde öğretmen olduğunu ve aynı zamanda Anadolu
Üniversitesinde yüksek lisans yaptığını, zaten bu nedenle 2013 yılı genel
atamalarıyla Eskişehir’e atandığını, il içi atama tercihlerini de bu durumu
gözeterek yaptığını, ancak tercih dışı olarak Seyitgazi İlçesine atandığını,
atandığı karakolun Eskişehir’e 70 km. uzakta olduğunu, son bir yıldır aile
götürülmez garnizonda çalıştığı da dikkate alınarak, eşinin öğrenimine
devam edebileceği, aile bütünlüğünün bozulmayacağı, uygun bir kadroya
atamasının yeniden değerlendirilmesini” talep ettiği, ancak Eskişehir İl
J.K.lığının 15.07.2013 tarihli cevabi yazısı ile il içi atama talebi reddedilince,
anılan olumsuz idari işlemin iptali amacıyla işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
Bakılmakta olan davanın konusu; davacının “Eskişehir İl J.K.lığı
Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka J.Krk.K.lığı 2’nci Asyş.Tim.K.Yrd. kadrosuna
atanması” işlemi değil, “il içinde yeniden atanma talebinin reddine ilişkin
15.07.2013 tarihli olumsuz idari işlem” olduğundan, inceleme bu doğrultuda
yapılmış ve davacı vekilinin, 14.06.2013 tarihli il içi ilk istihdam atamasının
hukuka aykırılığını savunan ve dolayısıyla dava konusu olumsuz idari işlem
açısından etkisi bulunmayan iddiaları değerlendirme dışı tutulmuştur.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 14’üncü
maddesinin son fıkrası “…nokta ataması yapılmayıp İl Jandarma
Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet
ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri,
İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.”
hükmünü içermektedir. Bu hüküm Jandarma Genel Komutanlığında görevli
astsubay ve uzman jandarmaların il içi atamaya tabi tutulmalarının hukuki
dayanağını oluşturmaktadır.
Keza 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı
19’ncu maddesinde de, İllerde görev yapmak üzere atanacak uzman
jandarmaların iller emrine, diğerlerinin doğrudan görev yapacakları birlikleri
emrine atanacakları, iller emrine atananların görev yerlerinin il jandarma
alay komutanının teklifi ve valinin onayı ile belirleneceği, atamalarla ilgili
diğer hususların ise yönetmelikte gösterileceği belirtilmektedir.
Kanunun 19 uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8 inci maddesinde ise, uzman
- 192 -
jandarmaların atamalarının hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve
hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde ve garnizonlar arasında sıra ile
yapılacağı, keza atamalar sırasında meslek programları, meslek içi eğitim
esasları, kadro ihtiyacı, kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının hayati önemi haiz sağlık durumları, terfi durumu, sınıf, branş ve
ihtisasları, atanmak istekleri ve idari, asayiş ve zaruri sebeplerin gözetileceği
belirtilmektedir.
Yönetmeliğin 11’inci maddesine göre, personelin atamaya tabi
tutulabilmesi için bir garnizonda, garnizon hizmet süresi kadar görev
yapması esastır. Ancak; lağv, tensik, kadro veya konuş değişiklikleri, sağlık
durumu, eş veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının ölümü sebebiyle
personelin atama istemesi, sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, 3 üncü
derece garnizonlara atama ihtiyacı, sicil nedeniyle yeniden değerlendirmeye
tabi tutulma, statü değişikliği ve idari, asayiş ve zaruri nedenlerle garnizon
hizmet süresini tamamlamadan atamaya tabi tutulmak mümkündür. Yine
aynı yönetmelik maddesine göre; personelin kendisinin, eşinin ve bakmakla
yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık
durumu, istifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, sicil
nedeniyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulma, sıralı sicil üstlerince
görevde verimli olunamadığının saptanması, gördüğü kurs veya öğrenimle
ilgili olan boş kadrolara atanma, eş veya bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının ölümü, görev ihtiyaçları, konuş, kuruluş ve kadro değişiklikleri,
statü değişikliği ve diğer idari, asayiş ve zaruri sebeplerle garnizon hizmet
süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama
yapılabilmektedir.
Yönetmeliğin 28’inci maddesindeki düzenlemeye göre de; eleri Devlet
kuruluşlarında görevli uzman jandarmaların atanmalarında eşlerinin
memuriyet görevinin göz önünde tutulması gerekmekte, talep ettikleri
garnizonlara atanmaları muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile safahatı ve
sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate alınarak Yönergede belirlenen
esaslar dahilinde öncelikle yapılabilmektedir. Keza aynı düzenlemeye göre,
eşleri, kendi mesleklerinin devamı niteliğinde olan, asgari 2 yıl ve daha fazla
süreli uzmanlık, lisans üstü eğitim veya öğretim ile doktoraya başlayan
personelin atanma isteklerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel
Komutanlığı Atama Yönergesinin Dördüncü Bölüm 1/e maddesinin (1)
numaralı alt bendinde de, birlik emrine atanan personelin birlik içerisindeki
istihdam yerlerinin, hizmet ihtiyaçlarına göre, daha önceki hizmet safahatı,
kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının sağlık, iş ve öğrenim durumu
dikkate alınarak belirleneceği, genel atama sonrası personelin ilk istihdam
edildiği garnizon hizmet süresini tamamlaması esas olmakla birilkte, hizmet
- 193 -
ihtiyaçları ve zorunlu nedenlerle birinci kez birlik içinde yapılması gereken
atamaların, garnizon değişikliği ve yolluk ödemesi gerektirse bile teklifte
bulunulmadan gerçekleştirilebileceği, ancak zorunlu nedenlerle ikinci ve
müteakip görev yeri değişiklikleri için J.Gn.K.lığının uygun görüşünün
alınmasının gerektiği hükme bağlanmıştır.
Mevzuatta yer alan bu düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, TSK
personelinin atamalarında gözetilecek temel esas, “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi”dir. Yüklendiği kamu hizmetini sunma görevini istihdam ettiği
personel vasıtasıyla yerine getiren idarenin, hizmetin aksamaması için
personelini atamaya tabi tutması, hizmet ihtiyacı görülen veya herhangi bir
nedenle boşalan kadrolara personel kaydırması, hizmeti aksatacak atama
taleplerini yerine getirmemesi zaten kaçınılmazdır.
Ayrıca, eşleri kamu görevlisi olan personelin eş durumuna bağlı atama
isteklerinin gözönünde tutulması, keza eşleri uzmanlık, lisans üstü eğitim
veya öğretim ile doktoraya başlayan personelin bu sebebe bağlı atama
isteklerinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, mevzuata göre
eşleri kamu görevlisi olan veya yüksek lisans öğrenimine başlaşan
personelin atama taleplerinin her hal ve şartta zorunlu olarak karşılanacağı
şeklinde bir düzenleme bulunmamakta, konu idarenin takdirine
bırakılmaktadır. Ancak, atamalar konusunda idarenin sınırsız bir takdir
yetkisi de yoktur. Atamalarda mevzuatın çizdiği sınırlar içinde kalınması,
mevzuatın öngördüğü kısıtlama ve kurallara uyulması gerekmektedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem incelendiğinde; 2013 yılı
genel atamalarıyla Eskişehir İl J.K.lığı emrine atanan ve il içi ilk istihdam
atamaları ile Seyitgazi İlçe J.K.lığı Kırka J.Krk.K.lığı 2’nci Asyş.Tim.K.Yrd.
kadrosuna atanan davacının, bu atama işlemini dava etmediği, atamaları
müteakip gerçekleştirdiği idari müracaat ile, eşinin iş ve öğrenim durumunun
gözetilerek il içinde yeniden atandırılmayı talep ettiği, oysa J.G.Y. 52-12
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesine göre Kırka J.Krk.K.lığında 3 yıl görev
yapmasının gerektiği, davacının eşinin iş ve öğrenim durumları, ilk atamalar
sırasında gözününde bulundurulması/değerlendirilmesi gereken atama
kriterlerinden olmakla birlikte, Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin garnizon hizmet süresini doldurmadan atandırılmaya cevaz
veren 11’inci maddesi kapsamında bir atama gerekçesi sayılamayacağı, diğer
taraftan, davacının atama talebinin kabulü halinde, ortaya çıkacak hizmet
ihtiyacını gidermek üzere yerine başka bir personelin atandırılması
gereceğinden, en az bir veya daha fazla sayıda personelin de yerinin
değiştirilmesi şeklinde zincirleme bir sonuç doğacağı, dolayısıyla davalı
idarenin, ancak genel atama döneminde gözetilebilecek bir atama nedeni
olan “eşin iş ve öğrenim durumu” kriterine istinaden, davacının genel atama
dönemi dışında ve henüz garnizon hizmet süresini doldurmadan yaptığı
- 194 -
atama talebini reddetmesinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
İdarenin davaya konu 15.07.2013 tarihli red cevabında da, davacının
atama talebinin bir sonraki atama döneminde yeniden değerlendirileceğinin
bildirildiği görülmüştür.
Diğer taraftan davacının öğretmen olan eşinin Kırka beldesindeki
okullarda boş ve uygun kadro bulunmaması nedeniyle Eskişehir merkezinde
bir okula atandığı ifade edilmekte ise de, Seyitgazi ilçe merkezindeki
okullara atama durumundan hiç bahsedilmediği anlaşılmaktadır. Bu halde,
davacının eşinin Seyitgazi ilçe merkezi yerine Eskişehir il merkezini
kendisinin tercih ettiği sonucu çıkmaktadır.
Yine dava dilekçesine eklenen 10.01.2013 tarihli öğrenci belgesine
göre, davacının eşinin yüksek lisans öğrenimine ilk defa 13.09.2005
tarihinde başladığı, ancak kaydının silindiği, bilahare 6353 sayılı Kanundan
istifade ederek 04.09.2012 tarihinde yeniden okula kayıt yaptırdığı ve
öğrenimin ne zaman biteceğinin de belirsizliğini koruduğu, davacının
beyanlarına göre kayıt tarihi itibariyle Ankara’da öğretmen olarak görev
yaptığı, aynı tarihlerde davacının da Van’da görevli olduğu ve Eskişehir’e
atanıp atanmayacağı henüz belli olmadığı halde yüksek lisans öğrenim
kaydını yenilediği, Lisansüstü Eğitim ve Öğretim Yönetmeliğinin 10’uncu
maddesinde 06.02.2013 tarihinde yapılan değişikliğe göre, herhangi bir süre
sınırlaması olmadan (katkı payını/öğrenim ücretini yatırdırığı veya disiplin
yoluyla okuldan uzaklaştırılmadığı sürece) öğrenimin ömür boyu
sürebileceği, bu halde davacının eşinin yüksek öğrenimine dayalı atama
mazeretinin, davacının atanmasına düşük bir oranda etki edebileceği
anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
25 Mart 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 25.03..2014 E.2013/1014 K. 2014/315)
- 195 -
-35ÖZETİ:
Atış
ve
spor
denetlemelerinde başarısız olan ve
birlik komutanı sıfatı bulunan
davacının idari ve zaruri nedene
dayalı olarak birlik komutanlığı
görevinden alınıp başka bir aynı
dereceli garnizona atanmasında
hukuka
aykırılık
bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili, 02.082013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve 21.10.2013 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba
cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2012 yılı genel atamaları ile Bursa
Mudanya İmralı J.Komando Ada Güvenlik K.lığı 2’nci Asayiş Komando
Bölük K.lığı emrinden, Osmaniye İl J.K.lığına, sonra da il içi atama
işlemiyle Osmaniye Kırıklı J.Asyş. Komd.Bl. K.lığına 2’nci Tim Komutanı
olarak atandığını, bulunduğu görevinde henüz bir yılını dahi
doldurmamışken, 2013 yılı il içi atama işlemiyle Sumbaş İlçe J.K.lığı 2’nci
Asyş. Tim K.lığına atandığını, il içi atama işleminin haklı bir sebebinin
bulunmadığını, görevi sırasında hiçbir disiplin cezası almayan ve
başarısızlığı bulunmayan müvekkilinin, bilakis başarılı çalışmaları sebebiyle
takdire layık görüldüğünü, il içi atama işlemi için haklı bir sebebinin
bulunmadığını, çocuğunun okul durumunun ve eşinin sağlık durumunun
atama işlemiyle bağdaşmadığını, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu,
davalı idarenin savunmalarında belirtilen hususların gerçeği yansıtmadığını,
belirtilen savunmaların da müvekkilinin atanması için haklı bir gerekçe
teşkil etmeyeceğini belirterek dava konusu atama işleminin yürütmesinin
durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Dairemizin
01.10.2013 tarihli, 2013/966 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dilekçesi ve ekleri ile davalı idarenin savunması ve tüm dosya
kapsamından; davacının 200-2004 tarihleri arasında Balıkesir/Susurlukta
(1/B), 2004-2006 tarihleri ardasında Tunceli/Mazgirt’te (2/E), 2006-2010
tarihleri arasında Zonguldak/Devrek’te (3), 2010-2012 tarihleri arasında
Buras/İmralı’da (3 ve 5) da görev yaptığı, 2012 yılı genel atamaları ile Bursa
Mudanya İmralı J.Komando Ada Güvenlik K.lığı 2’nci Asayiş Komando
Bölük K.lığı emrinden, Osmaniye İl J.K.lığına atandığı, akabinde il içi atama
işlemiyle Osmaniye Kırıklı J.Asyş. Komd.Bl. K.lığına 2’nci Tim Komutanı
olarak atandığı, daha sonra 2013 yılı il içi atama işlemiyle Sumbaş İlçe
J.K.lığı 2’nci Asyş. Tim K.lığına atandığı, davacının yapılan bu son atama
işleminin iptali istemiyle vekili aracılığıyla AYİM’de süresinde bu davayı
açtığı anlaşılmaktadır.
- 196 -
İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata
baktığımızda; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun
14’üncü Maddesinde; “...nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma
Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet
ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri
İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmü
yer almaktadır. Aynı Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılan
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atama ve Yer
Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlığı altındaki 183’üncü maddesinde;
atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına
bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık
durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit
edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim
esasları, kadro ihtiyacı, kıt’a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve
ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan
yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve
Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ile
buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı
belirtilmektedir. Belirtilen hükmün atıfta bulunduğu Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde de benzer bir hükme yer
verilmektedir. Aynı Yönetmeliğin garnizon hizmet süresini doldurmadan
atanmayı gerektiren haller başlıklı 24/h. Maddesinde; idari, asayiş ve zaruri
haller sayılmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 21’nci maddesinde; “Görevini gerektiği düzeyde
yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan personelin
atamasının teklif edilebilmesi için; amirlerince uyarılmalı, düzelme
sağlanamadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki mevzuat
usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama teklifinde
bulunulamaz. /Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli sakıncalar
doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın görevden
alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya yetkili
makama yazılı olarak bildirilir.” hükmü yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani
idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda garnizon hizmet
süresi tamamlanmasa dahi kişinin görevinden alınıp başka bir garnizona
atanması mümkün olabilmektedir.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların
(idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların
hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece
atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir
- 197 -
yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde
olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet
gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Diğer yandan personelin başarısız olması
nedeniyle atama işlemi ise farklı bir prosedüre tabi tutulmuştur. İdare, bu
sebeplerden birinin gerçekleşmesi halinde tercihini yapıp atama işlemi
yapabilecektir.
Yukarıda belirttiğimiz mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini
değerlendirdiğimizde; davacının ilk istihdam olarak Osmaniye Kırıklı
J.Asyş. Komd.Bl. K.lığına “2’nci Tim Komutanı”
olarak atandığı,
dolayısıyla atandığı birliğin komutanı sıfatının bulunduğu, bu görevi ifa
etmesi için belirli şartlara sahip olması gerektiği, komando takımında görev
yapan ve tim komutanı olan kişinin kendi personeline de örnek olması
açısından atış ve spor denetlemelerinde başarılı olmasının kaçınılmaz
olduğu, davacının ise Tim Komutanı olmasına rağmen Ocak ve Haziran
2013 tarihlererinde yapılan denetlemelerde atış ve spor standartlarını
geçemediği, ilk denetlemede atış ve spor standardını geçemeyen davacının
başarısız olduğu, ilk denetlemede başarısız sayılan davacının bir anlamda
uyarılmış olduğu, buna göre ikinci denetlemeye kadar gerekli standartları
yakalamaması halinde başarısız sayılmasının kabul edilmesi gerektiği, bu
durumda davacının görev yaptığı kadronun durumunu da dikkate alan
idarenin davacıyı bulunduğu Tim Komutanlığı görevinden almasında
dolayısıyla atama işleminin alınma ayağında hukuka aykırılık bulunmadığı,
davacı, eşinin rahatsız olduğunu beyan etmiş ise de eşine ait atamaya esas
teşkil edecek raporunun bulunmadığı, aynı şekilde ilköğretim döneminde
olan kızının gideceği okulla ilgili olarak; atandığı yerde gidebileceği okul
bulunmadığına ilişkin bir ididasının olmadığı, sonuç olarak; atış ve spor
denetlemelerinde başarısız olan ve birlik komutanı sıfatı bulunan davacının
idari ve zaruri nedene dayalı olarak birlik komutanlığı görevinden alınıp
başka bir aynı dereceli garnizona atanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
16 OCAK 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 16.01..2014 E. 2013/966 K. 2014/42)
- 198 -
-36ÖZETİ: Sadece tek bir disiplin cezasına
istinaden
bulunduğu
görevde
kendisinden yeterince verim alınamadığı
belirtilerek atama teklifinde bulunulduğu
ve 20.09.2013 tarihli dava konusu il içi
atama işleminin tesis edildiği; verilen bu
cezaya konu eylemin mahiyeti de
dikkate alındığında, davacının görevini
gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek
şekilde başarısız veya disiplinsiz bir
personel
olduğunun
kabul
edilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu
disiplin cezasının tek başına davacının
atanmasını gerektirecek seviyede idarizaruri neden oluşturmadığı, sonuç olarak
davacının atanması için gösterilen idarizaruri neden koşullarının oluşmadığı,
yapılan atama işleminin sebep unsuru
açısından
hukuka
aykırı
olduğu
kanaatine varılmıştır
Davacı vekili, 19.11.2013 tarihinde de AYİM'de kayıt altına alınan
dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, il içi
atama talebinde bulunmamasına ve hakkında düzenlenmiş "Sınıfının Kıta
Komutanlığı Olmayan Karargah ve Kurumlarında Görev Yapar." şeklinde
sağlık kurulu raporu bulunmasına karşın, görevle ilgili basit bir husustan
dolayı Emre İtaatsizlik suçu işlediğinden bahisle verilen disiplin cezası
gerekçe gösterilerek Mersin İl J.K.lığının 20 Eylül 2013 tarihli emriyle,
hukuka aykırı olarak, Mersin İl J.K.lığı Asayiş Şube İdari İşler Astsubaylığı
görevinden Mersin/Mezitli İlçe J.K.lığı emrine atandığını ileri sürerek,
mezkur atama işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve
müteakiben iptaline karar verilmesi isteminde bunmuştur.
Dairemizin 15.01.2014 tarihli, 2013/1194 Esas sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılması istemi ise Dairemizin 25.02.2014 tarihli,
2013/1194 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
2010 yılında Mersin İl J.K.lığı emrine atandığı anlaşılan davacının, aynı yıl
il içi atama işlemiyle önce Çamlıyayla İlçe J.K.lığı emrine müteakiben de
Toroslar İlçe J.K.lığı emrine görevlendirildiği, 2012 yılı il içi atamalarıyla
ise "Sınıfının Kıta Komutanlığı Olmayan Karargah ve Kurumlarında Görev
Yapar." şeklindeki sağlık raporu nedeniyle Mersin İl J.K.lığı Kh. ve Bağlı
Brl.K.Yrd.lığı Asyş.Şb.Md.lüğü İdari İşler Astsb.lığı görevine atandığı,
- 199 -
burada biryıl görev yapmayı müteakip 2013 yılı il içi atamalarıyla da talebi
olmamasına rağmen Mezitli İlçe J.K.lığı Hrk. Eğt. Ks. A. lığı görevine
atanması üzerine işbu il içi atama işleminin iptali istemiyle AYİM’de
süresinde dava açtığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanun’un 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliği’nin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.” hükmü yer
almaktadır.
2803 sayılı Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Kanunu’nun
“Jandarma subay, astsubay ve uzman jandarmanın atanma ve yer değiştirme
esasları” başlıklı 14’üncü maddesi; “Subay, astsubay ve uzman jandarmanın
atanmaları;
a) Asteğmen - albay (Albay dahil) rütbelerindeki subaylar ile astsubay
ve uzman jandarmaların atanmaları Jandarma Genel Komutanınca,
… Yapılır.
… (Değişik:20/8/1993 -KHK-507/1 md.) İhtisaslaşma gereği olarak,
özel eğitim görmüş personel nokta atamasına tabi tutulur. Ancak nokta
- 200 -
ataması yapılmayıp, il jandarma komutanlıkları emrine atanan astsubay ve
uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların istihdam
yerleri ve il içi yer değiştirmeleri il jandarma komutanının teklifi üzerine
valinin onayı ile belirlenir.“ hükmüne amirdir.
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesi’nin İkinci Bölüm, 1’inci maddesi;
"Subay, astsubay ve uzman jandarmaların atamaları hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun şekilde, Jandarma
Genel Komutanlığınca aşağıdaki kriterler dikkate alınarak, yönergenin EKA'sında belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır." hükmünü,
Aynı Yönergenin 4’üncü Bölüm 1-d maddesi; “Yedek subay, astsubay
ve uzman jandarmalar Birlik Komutanlıkları (İl J.Klıkları emrine atanacak
uzman jandarmalar Valilik emrine atanır) emrine atanırlar. İl J.K.lığı Valilik
emrine atanan jandarma astsubay ve uzman jandarmaların görev yerleri İl
Jandarma Komutanının teklifi ve İl Valisinin onayı ile belirlenir, diğer
birliklere atanan personelin görev yerleri ise emrine atanan Birlik
Komutanlıklarınca belirlenir." hükmünü,
Aynı Yönergenin 1/e maddesi; "Birlik Emrine Atanan Astsubay ve
Uzman Jandarmaların İstihdamı" başlıklı 1'inci bendinde; "Birlik emrine
atanan personelin birlik içerisindeki istihdam yerleri, hizmet ihtiyaçlarına
göre, daha önceki hizmet safahatı, kurs durumu, ihtisası, eş ve çocuklarının
sağlık, iş ve öğrenim durumu dikkate alınarak belirlenir." hükmünü amirdir.
Açıklanan mevzuat hükümleri çerçevesinde; “hizmet ihtiyacı” ile
“idari, asayiş ve zaruri sebeplerle (hizmetin zorunlu kıldığı durumlarda)” her
zaman gerek diğer bölge ve garnizonlara ve gerekse aynı garnizonda atama
veya yer değiştirme işlemlerinin tesis edilebileceği açıktır.
Davalı idare, dava konusu il içi atama işlemini “idari, asayiş ve zaruri
sebepler” nedenine dayandırmıştır.
İdari, asayiş ve zaruri sebeplerin neler olduğu, açıklanan bu yasal ve
idari düzenlemelerde belirtilmediğinden, bu sebeplerin hukuki ve maddi olay
olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece tesis edilen atama
işleminin gerekli olup olmadığı konusunda idareye takdir yetkisi tanındığı
açıktır. Ancak bu durum idarenin zaman gözetmeksizin istediği atamayı tesis
edebilme yetkisi ile donatıldığı anlamına gelmemektedir. Diğer bütün
kamusal yetkilerde olduğu gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve
hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet
gereklerine ve kamu yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde
kullanılması gerekmektedir. Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde
kullanılıp kullanılmadığı konusunda işlemin dayandırıldığı somut olgu ve
nedenlerin bilmeden bir sonuca varılması mümkün değildir. Bu nedenle,
AYİM’in yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere idare, takdir yetkisini
- 201 -
hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla,
idareyi işlem tesis etmeye yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde
açık olarak ortaya konması ve kanıtlanması gerekmektedir. Aksi bir
yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari yargı denetimi dışında keyfi olarak
kullanması sonucunu doğurur ki bunun da hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşmayacağı açıktır.
Yukarıda belirttiğimiz mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini
değerlendirdiğimizde; 05.09.2013 tarihinde Toroslar Kaymaklığına giderek
Mülkiye Müfettişinden Cd alma şeklindeki göreve zamanında gitmemek
şeklindeki eylemi nedeniyle "kasıtlı olarak hizmete ilişkin bir emri tam
yapmamak" disiplin suçundan davacıya 16.09.2013 tarihinde iki gün "hizmet
yerini terk etmeme cezası" verildiği, sadece bu olay nedeniyle bulunduğu
görevde kendisinden yeterince verim alınamadığı belirtilerek atama
teklifinde bulunulduğu ve 20.09.2013 tarihli dava konusu il içi atama
işleminin tesis edildiği; verilen bu cezaya konu eylemin mahiyeti de dikkate
alındığında, davacının görevini gerektiği düzeyde yerine getiremeyecek
şekilde başarısız veya disiplinsiz bir personel olduğunun kabul
edilemeyeceği, dolayısıyla bahse konu disiplin cezasının tek başına
davacının atanmasını gerektirecek seviyede idari-zaruri neden oluşturmadığı,
sonuç olarak davacının atanması için gösterilen idari-zaruri neden
koşullarının oluşmadığı, yapılan atama işleminin sebep unsuru açısından
hukuka aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.
Öte yandan; JGY-52-5 Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle
Kıt'a K.lığı Olmayan Kadro Görev Yerlerinde İstihdam Edilecek Subay,
Astsubay ve Uzman Jandarmalara Ait Yönerge uyarınca, "Sınıfının Kıta
Komutanlığı Olmayan Karargah Kurumlarında Görev Yapar." şeklinde
raporu olan personelin İlçe J.K.lığı Karargahlarında görevlendirilebilecekleri
belirtildiğinden, aynı mahiyette raporlu davacının bu durumu Mersin/Mezitli
İlçe J.K.lığı Karargahına atanmasına engel teşkil etmemektedir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan Mersin İl J.K.lığı Kh. ve Bağlı
Brl.K.Yrd.lığı Asyş.Şb.Md.lüğü İdari İşler Astsb.lığı görevinden Mezitli İlçe
J.K.lığı Hrk. Eğt. Ks. A. lığı görevine yapılan il içi atama işleminin
İPTALİNE,
30 EYLÜL 2014 tarihinde, Üyeler Hv.S/S.Kurmay Albay Turgay
AKGÜL ve Topçu Kurmay Albay Salih BUÇUKOĞLU'nun karşı oyları ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler
muvacehesinde;
kamu yararı ve hizmetin gerekleri dikkate alınarak, idarece tesis edilen
- 202 -
atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus görülmediğinden, atama
işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadık. 30.09.2014
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Topçu Kur.Alb.
Turgay AKGÜL
Hv.S/S.Kur.Alb.
(AYİM 1'inci D. 30.09.2014 E. 2013/1194 K. 2014/863)
-37ÖZETİ: Davacının ili içi atamaya tabi
tutulması için birlik teklifinin yapıldığı,
teklif doğrultusunda atama işleminin
yapıldığı, rütbe ve kadro durumu
açısından hukuka aykırılık iddiasının
bulunmadığı, aile mağduriyetinin söz
konusu olmadığı, her ne kadar istirahat
alma hali tek başına atama için bir sebep
oluşturmamakta ise de, davacının
birliğinden ayrı kaldığı süre ve bölgenin
asayiş durumu dikkate alındığında;
hizmetin
aksamadan
yürütülmesi
çerçevesinde, iş yoğunluğunun fazla
olduğu Asayiş Şube Müdürlüğünden,
birlik teklifi gözetilerek iş yoğunluğu
daha az olan Harekât Eğitim Şube
Müdürlüğüne yapılan atama işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine
varılmıştır.
Davacı 15.11.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; 2008 yılı genel atamaları ile Mersin İl J.K.lığı emrine atandığını,
2013 yılına kadar KOM Şb.Md.olarak görev yaparken 2013 yılı genel
atamalarında Mersin İl J.K.lığı Asyş.Şb.Md.olarak atamasının yapıldığını,
sağ dizindeki ağrılarının artması üzerine Adana ilindeki Özel Ortopedi
hastanesinde 11.06.2013 tarihinde sağ dizine atroskopi uygulandığını,
12.06.2013 tarihinden itibaren 45 gün hava değişimi verildiğini, istirahat
bitiminde 29.07.2013 tarihinde Asys.Şb.Md. olarak görevine başladığını,
30.07.2013 tarihinde aynı hastanede sağ dizine yapay kıkırdak enjekte
edilerek bir kez daha 45 gün hava değişimi verildiğini, hava değişimi
sürecinde kendisine istirahatını kesip göreve başlamasının telefonda şifahi
- 203 -
olarak söylendiğini, kendisinin hava değişimini kullandığını, 2013 yılı Eylül
ayı atamalarında İl.J.K.nın teklifi üzerine personel arasında kızak görev
olarak kabul edilen Mersin İl J.K.lığı Hrk.Eğt.Şb. Müdürü olarak atamasının
yapıldığını, dizindeki rahatsızlığının devam ettiğini, yapılan atamasının
hukuka aykırı olduğunu belirterek dava konusu atama işleminin
yürütmesinin durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi Dairemizin
26.11.2013 tarihli, 2013/1186 Esas sayılı Kararı sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasından; davacının sınıf okulu sonrasında 29.03.199309.07.1993 tarihleri arasında İzmir’de, 1993-1994 tarihleri arasında
Ankara’da, 1994-1997 yılları arasında Bingöl’de, 1997-1999 yılları arasında
Aydın’da, 1999-2001 yılları arasında Siirt/Baykan’da, 2001-2006 yılları
arasında Kocaeli’nde, 2006-2008 yılları arasında Van/Çatak’da görev
yaptığı, 2008 yılı genel atamaları ile Mersin İl J.K.lığı KOM Şb.Md.lüğüne
atandığı, 2013 yılı genel atamalarıyla Mersin İl J.K.lığı Asyş.Şb.Md.olarak
atamasının yapıldığı, 2013 yılı Eylül ayı atamalarında ise İl.J.K.lığının
teklifiyle Mersin İl J.K.lığı Hrk.Eğt.Şb. Müdürü olarak atamasının yapıldığı,
bunun üzerine davacının yapılan bu son il içi atama işleminin iptali istemiyle
AYİM’de süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu mevzuata baktığımızda; 2803 sayılı Jandarma Teşkilat,
Görev ve Yetkileri Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca çıkarılmış olan
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atama Ve Yer
Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlığı altındaki 183’üncü maddesinde;
atanma ve yer değiştirmelerin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına
bağlı olarak, memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık
durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit
edilecek bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim
esasları, kadro ihtiyacı, kıt’a hizmeti zorunluluğu, terfi durumu, sınıf ve
ihtisasları, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan
yerler göz önünde bulunarak Türk Silahlı Kuvvetlerine Mensup Subay ve
Astsubayların Atanma ve Yer Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmelik ile
buna dayalı olarak çıkartılacak yönerge esaslarına göre yapılacağı
belirtilmektedir. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü
maddesinde buna paralel bir hükme yer verilmektedir.
Aynı Yönetmeliğin “Asgari Sayıda Garnizon Değiştirme İlkesi”
başlıklı 8’inci maddesinde; “Kadro ve rütbe değişiminin getirdiği
kısıtlamalar ölçüsünde atamalarda personelin asgari sayıda garnizon
değiştirmesi esas alınır. Subay ve astsubayların, asgari 2 yıl
- 204 -
çalışabilecekleri garnizonlara atandırılmaları göz önünde bulundurulur.”
düzenlemesi,
Aynı Yönetmeliğinin “Kadroya Göre Atama İlkesi ” başlıklı 5 nci
maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu
Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere,
kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve
kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse
atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “garnizon hizmet süresine ve genel atama
dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller” başlıklı 23’üncü
maddesinde; “k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.” koşulu
sayılmaktadır.
Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesinin Beşinci
Bölümünün 1’inci maddesinin “Garnizon hizmet süresine ve genel atama
dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek haller:” başlıklı
fıkrasında; “(a) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının hayati önemi haiz atamaya esas sağlık durumu, (b) Terfi, (c)
İstifa, emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, (ç)Sicil
nedeniyle yeniden değerlendirmeye tabi tutulma (Sicil notu, sicil tam
notunun %60'ından aşağı düşen subay ve astsubaylar, öncelikle
bulundukları garnizon dahilinde, bunun mümkün olmaması halinde garnizon
hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri değişecek
şekilde atandırılabilirler), (d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli
olunamadığının saptanması,(e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, (f) Gördüğü
kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, (g) Eğitimden göreve
atama veya eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atanma, (ğ) Eş
veya bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının ölümü, (h) Görev ihtiyaçları,
(ı) Kritik kadroların zorunlu boşalması, (i)Konuş, kuruluş ve kadro
değişiklikleri, (j)Statü değişikliği, (k) Diğer idari, asayiş ve zaruri sebepler.”
Düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği durumda,
diğer bir deyişle koşullarının mevcut olması durumunda kişinin görevinden
alınıp intibak atamasıyla başka bir göreve verilmesi de hukuken mümkün
görünmektedir. Bu bağlamda tartışılması gereken husus hizmetin davacının
atanmasını gerektirip gerektirmediğidir.
Yasal ve yönetsel düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların
(idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların
- 205 -
hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece
atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir
yetkisi tanındığı görünmektedir. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal
yetkilerde olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet
gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde atama işlemini
değerlendirdiğimizde; davacının 2013 yılı genel atama döneminde Mersin İl
Jandarma Komutanlığı Asayiş Şube Müdürlüğüne atandığı, Mersin İlinin
diğer illere nazaran önemli bir nüfus yoğunluğunun bulunduğu, deniz
kıyısında yer alması nedeniyle yaz aylarında nüfusun daha da arttığı, aynı
şekilde asayiş olaylarının yıldan yıla arttığı, önemli sanayi tesislerinin
bölgede bulunduğu, emniyet ve asayişle ilgili faaliyetlerin takip ve
kontrolünün Asayiş Şube Müdürlüğü uhdesinde olduğu, davacının ise
12.06.2013 tarihinde ayağındaki rahatsızlığı nedeniyle 45 gün istirahat
aldığı, bu istirahatının bitiminden sonra da 30.07.2013 tarihinde de ikinci kez
45 gün istirahat aldığı, dolayısıyla yaklaşık 3 ay süreyle görevinin başında
olmadığı, davacının ili içi atamaya tabi tutulması için birlik teklifinin
yapıldığı, teklif doğrultusunda atama işleminin yapıldığı, rütbe ve kadro
durumu açısından hukuka aykırılık iddiasının bulunmadığı, aile
mağduriyetinin söz konusu olmadığı, her ne kadar istirahat alma hali tek
başına atama için bir sebep oluşturmamakta ise de, davacının birliğinden ayrı
kaldığı süre ve bölgenin asayiş durumu dikkate alındığında; hizmetin
aksamadan yürütülmesi çerçevesinde, iş yoğunluğunun fazla olduğu Asayiş
Şube Müdürlüğünden, birlik teklifi gözetilerek iş yoğunluğu daha az olan
Harekât Eğitim Şube Müdürlüğüne yapılan atama işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
11 Haziran 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 11.06.2014 E. 2013/1186 K. 2014/585)
- 206 -
-38ÖZETİ: Garnizonda azami kalış
süresinin tamamlanmasına bir yıl kala
intibak ataması yapılmayacağına dair bir
mevzuat hükmünün olmadığı, diğer
yandan davacının atamasıyla lojman, eş,
çocuk ve aile durumunun etkilenmediği,
ayrıca bu hususlarda davacının herhangi
bir iddiasının olmadığı, sonuç olarak
davacının sınıf ve rütbesine uygun il içi
intibak atamasında hukuka aykırılık
bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Davacı 10.07.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle;
Kayseri Merkez Komutanlığında görev yapmakta iken, azami garnizon
hizmet süresinin bitimine bir yıl kala, başka bir göreve atanmak
istememesine rağmen, 2013 yılı genel atamalarında, Kayseri 12.Hv.Ulş.Ana
Üs K.lığındaki bir görev yerine atandığını, atanmasına ilişkin haklı bir sebep
olmadığını, 3 kez rotasyona tabi tutularak hakkında atama yapıldığını,
atamalarının çevresinde de rahatsızlık oluşturduğunu, Merkez
Komutanlığının 2“nci HİBMK.lığına bağlı olduğunu, dolayısıyla müşterek
kadro sayılamayacağını, Merkez Komutanlığında görev yapmaya istekli
olmadığını belirterek atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasından; davacının 1987 yılında Astsubay Okulundan
mezun olduktan sonra 1987-1997 yılları arasında Eskişehir’de, 1997-2002
yılları arasında Malatya/Erhaç’ta görev yaptığı, 2002 yılında Kayseri Merkez
komutanlığına atandığı, 2008 yılına kadar burada görev yaptığı, 2008-2010
yılları arasında il içi intibak atamasıyla 2’nci HİBMK Destek Gurup
Komutanlığı idari işleri astsubayı olarak görev yaptığı, Kasım 2010 tarihinde
tekrar intibak atamasıyla Kayseri Merkez Komutanlığına atandığı, 2013 yılı
genel atamalarıyla 2’nci HİBM.K. Des.ve İd.Ynt. Bşk. Des. Grp. K. İd. Ks.
İd. İşlm. Astsb.na atandığı, bunun üzerine davacının yapılan bu son atama
işleminin iptali istemiyle süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
İşlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan dava konusu mevzuata
baktığımızda; Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli subay ve astsubayların
atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun
118’inci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliği’nde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun
118’inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
- 207 -
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a)
Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık
durumu, c) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara
alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. 119’uncu maddesi de;
“Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti;
bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda
kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar
Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit
edilir.” hükmüne yer vermektedir.
Bu hükme dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğin“ Garnizon hizmet süresinin tamamlanması ilkesi” başlıklı
11’inci maddesi; “Subay ve astsubayların atandığı garnizonda hizmet
süresini tamamlamaları esastır. Subay ve astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve
24’üncü maddelerinde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon
değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulamazlar.” ve “Atamalarda Dikkate
Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü maddesi: “Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar
arasında sıra ile yapılır. a)Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi durumu, d) Sınıf,
branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler, g)Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.
….” şeklindedir.
Aynı Yönetmeliğin “Hava Kuvvetleri Komutanlığına Ait Hükümler”
bölümünün 70’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların garnizonlarda
kalma süreleri: 1’inci ve 2’nci derece garnizonlarda 5 yıl, 3’üncü ve 4’üncü
derece garnizonlarda 4 yıl, 5’inci derece garnizonlarda 3 yıldır. Subay ve
astsubaylar bu garnizonlarda görevin özelliğine de bağlı kalarak sıra ile
hizmet görecek şekilde atanmaya tabi tutulurlar. Görevin özelliğine göre
garnizonlardaki bu süreler, 23’üncü maddede belirtilen bağlayıcı sebepler
mevcut değilse, aynı statüye bağlı diğer subay ve astsubayların haklarını
ihlal etmemek kaydı ile uzatılabilir.” hükmü yer almaktadır.
Hava Kuvvetleri Atama Yönergesinin (HKY-12 -3(E) Üçüncü
Bölümünün 6/ç maddesinde; “Müşterek kadro görev yerlerinde asgari
hizmet süresi 3 (üç) yıldır. Bu süre, hizmet ihtiyaçları doğrultusunda 1 yıl
kısaltılabilir veya personelin isteği dışında en fazla 2 (iki) yıl uzatılabilir.
İkinci kez müşterek kadrolara yapılacak planlamalarda asgari hizmet süresi
2 yıldır. Bu süre, personelin isteği dışında en fazla bir yıl uzatılabilir(Özel
Kuvvetler Komutanlığı tim kadroları,Hv.K.lığı Ac İzmir,CAOC 6, Hava
- 208 -
Harp Akademisi, Mit Müsteşarlığı,Sinyal İstihbarat Başkanlığı, Eskişehir,
Kütahya, Etimesgut, Merzifon Asker Hastaneler bünyesindeki kadrolar ve
işletme yetkisi Hv.K.K.lığı bünyesinde bulunan birlikler, müşterek birlik
kapsamında değerlendirilmez.) Piyade, istihbarat, muhabere, hakim, bando,
mühendis, tabip, diş tabibi, ezacı, veteriner, ve sağlık sınıfı subaylar ile
sağlık sınıfı astsubaylar için müşterek birlik görev süresi kısıtı
uygulanmamaktadır..” düzenlemesi,
Aynı Yönergenin Beşinci Bölümünün 1 maddesinin f fıkrasında;
“Birden fazla birlik bulunan garnizonlarda garnizon içi atamalar; birlikrütbe dağılımı, teknik bilgi, mesleki beceri, tecrübe, kadro-görev ihtiyacı,
müşterek birlik görev ihtiyacı, personel isteği ve garnizon içi rotasyon gibi
nedenlerle yapılır” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde davacının atama işlemini
değerlendirdiğimizde; davacının 2002-2008 yılları arasında 2’nci
HİBMK.lığına bağlı olan Merkez Komutanlığında görev yaptığı, 2008
yılında intibak atamasıyla 2’nci HİBMK bünyesine idari işler astsubayı
olarak atandığı, 2010 yılında ise tekrar Merkez Komutanlığına atandığı,
davacının bu dönemdeki atamaları zamanında dava konusu yapmadığı,
davacının son atamasından önce görev yaptığı Merkez Komutanlığının 2012
yılana kadar müşterek kadro statüsünde olduğu, 2012 yılında Yönergede
değişiklik yapılarak “işletme yetkisi Hv.K.K.lığı bünyesinde bulunan
birlikler, müşterek birlik kapsamında değerlendirilmez”
ibarelerinin
eklenmesi sonucu müşterek kadro olmaktan çıkarıldığı, ancak idarenin 2010
yılında müşterek kadro sayılan Merkez Komutanlığında 3 yıl kalan davacıyı
intibak atamasıyla rütbe ve sınıfına uygun olarak 2’nci HİBMK’da bir
kadroya atadığı, atama gerekçesi olarak idarenin davacının memleketinin
Kayseri olmasını ve uzun süre bu görevi yürütmesi nedeniyle hakkında
şikayetler olabileceğini ileri sürdüğü, Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 14’ncü maddesi gereği davacının Kayseri nüfusuna kayıtlı
olmasının Kayserinin nüfus miktarı dikkate alındığında başlı başına atama
işlemine engel bir durum olmasa da Merkez Komutanlığın halk ile muhatap
olunan kadro olduğu, diğer yandan personelin mutlaka kendi kadrosunda
çalıştırılmasının atamada önemli bir kriter olduğu, buna göre daha önce
müşterek kadro sayılan görev yerinde bulunan davacının, belirtilen nedenlere
dayanılarak Merkez Komutanlığı kadrosundan alınmasında hukuka aykırılık
bulunmadığı, diğer yandan davacının yerine atanan kişinin de önceki görev
yerinde yaklaşık 11 yıl kaldığı, dolayısıyla rotasyona tabi tutulmadığı, ayrıca
atandığı kadronun rütbesine uygun olmadığı davacı tarafından ileri
sürülmekle beraber, üst rütbedeki kadroya alt rütbedeki bir personelin
atanmasında hukuka aykırılık olmadığı, Mahkememizin istikrar bulmuş
kararlarının bu yönde olduğu, garnizonda azami kalış süresinin
tamamlanmasına bir yıl kala intibak ataması yapılmayacağına dair bir
- 209 -
mevzuat hükmünün olmadığı, diğer yandan davacının atamasıyla lojman, eş,
çocuk ve aile durumunun etkilenmediği, ayrıca bu hususlarda davacının
herhangi bir iddiasının olmadığı, sonuç olarak davacının sınıf ve rütbesine
uygun il içi intibak atamasında hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
18 Şubat 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 18.02.2014 E. 2013/813 K. 2014/168)
-39ÖZETİ: Yönerge esaslarına uygun
olarak seçilerek Tabur Komutanlığı
görevine atandığı, görevine devam
ederken hakkında “Alay/Tabur ve Eşiti
Birlik Komutanı Değerlendirme Formu”
düzenlendiği, formda bir çok alanda
menfi kanaat belirtildiği, kanaatlerin
genelde davranış kurullarına yönelik
olduğu, Formun sonuç bölümünde;
“görevinde
başarılıdır”
kanaati
işaretlenmesine rağmen ayrıca “Birliği
ile daha fazla ilgilenmelidir, kendini
yetiştirmelidir”
şeklinde
kanaat
yazıldığı, bu kanaate İkinci Sicil
Amirinin de katıldığı, yazılan menfi
kanaatler
karşısında
işaretlenmesi
gereken
bölümün
”görevinde
yetersizdir” hanesi olması gerekirken
“görevinde başarılıdır” bölümünün
işaretlendiği, bu durumun da formun
kendi
içinde
çelişkili
olduğunu
gösterdiği, diğer yandan davacının
denetlemelerde başarılı olması nedeniyle
1’nci sicil üstünce takdir edildiği, bu
durumda
davacının
tabur
komutanlığından alınması için gerekli
olan “başarısız olma” koşulunun
gerçekleşmediği, buna göre; yapılan
atama işleminin hukuka aykırı olduğu ve
iptaline karar verilmesi gerektiği
kanaatine varılmıştır.
- 210 -
Davacı 11.06.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; 2012 yılı genel atamaları ile KTBK Topçu Alayı 1’inci Topçu Tb.
K.lığı görevine atandığını, 29.03.2013 tarihli atama emriyle kendisinin
yerine başka bir personelin atandığını, 2013 yılı genel atamaları ile de
KTBK MUHSİMDER görevine atandığını, görevini layığı ile ve başarılı bir
biçimde yerine getirdiğini, taktirler ve ödüller aldığını, denetlemelerde de iyi
bir sonuç elde ettiğini, ikiz görevli olarak yürüttüğü kantin başkanlığı
görevini de başarılı bir biçimde ifa ettiğini, atamasının haklı bir sebebinin
bulunmadığını, görevinde başarısız olduğu gerekçesine istinaden yapılan
ataması sebebiyle derinden sarsıldığını, duyduğu utanç nedeniyle mesleki
itibarının sarsıldığını, dava konusu atama işleminin atama mevzuatına da
aykırı olduğunu, hukuki dayanaktan yoksun ve sübjektif saiklerle tanzim
olunan değerlendirme formuna istinaden Tb.K.lığı görevinden alınarak
atamaya tabi tutulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, atama
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Davacının yürütmeyi durdurma talebinin AYİM Nöbetçi Dairenin
21.08.2013 tarihli, 2013/320 Esas sayılı kararıyla reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasından; davacının 2012 yılı genel atamaları ile KTBK
Topçu Alayı 1’inci Topçu Tb. K.lığı görevine atandığı, burada görevine
devam ederken 2013 yılı Tabur Komutanlığı genel atamalarıyla Tabur
komutanlığı görevinden alınarak KTBK MUHSİMDER görevine atandığı,
kendi yerine de Top.Bnb.A.O.Y.’ün atandığı, davacının yapılan kendi atama
işleminin iptali istemi ile AYİM’de bu davayı süresinde açtığı
anlaşılmaktadır.
Konuyla ilgili işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuata
baktığımızda; Anayasanın 125/4’üncü maddesinde; yargı yetkisinin, idarî
eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu
yetkinin hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı
belirtilmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de
benzer hükümler yer almaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 118’inci
maddesinde; subayların ve astsubayların atanma ve yer değiştirmelerinin,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, memleketin
ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve bunlara
benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek bölgelere ve
garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları, kadro ihtiyacı,
sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli bulunulan yerler
dikkate alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir.
- 211 -
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006
tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü
maddesinde; “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki
kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır.
a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları,
c) Kıta hizmeti zorunluluğu,
ç) Terfi durumu,
d) Sınıf, branş ve ihtisasları,
e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları,
f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler,
g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.
ğ) (Ek bent:RG-20/4/2013-28624) Bakmakla yükümlü olduğu ve aynı
çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi
kaydıyla kardeşin atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları.
Subay ve astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi
ikametgahlarının bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar,
sıkıyönetim hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî
gazino, ve benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon
üyelikleri, inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve
sahil güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve
hizmet alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son
genel nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki
nüfusu (Değişik ibare:RG-20/4/2013-28624) 1.000.000'u aşan yerler için bu
fıkra hükmü uygulanmaz.” düzenlemesi,
Aynı Yönetmeliğin “Kritik Bölük Komutanlıkları ile Tabur ve Alay
(Deniz, Hava Ve Sahil Güvenlikte Eşidi) Komutanlıklarına Atama“ başlıklı
49’ncu maddesinde; “Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin
atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate
alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz,
hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde,
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve
- 212 -
personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate
alınır.
Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel komutanlık
görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız olan
personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin
değiştirilir.
Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay Komutanlıkları
ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay subayların Helikopter,
Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı gibi kendi sınıfları ile
ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları yapılabilir.
Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay, Albay)
kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate
alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları,
yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve
menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek
yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
KKY 52-3 (B) Kara Kuvvetleri Subay ve Astsubay Atama
Yönergesinin Onbirinci Bölümünün 2’nci maddesinin “Seçimle Yapılan
Atamalar” Başlıklı b. Bendinde;
“b. Seçimle Yapılan Atamalar:
(1) Genel Esaslar:
(a) Alay Komutanlığı ve eşiti birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve
eşiti birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atama seçimle yapılır.
(b) Seçimle yapılan atamalarda görev süresi asgari iki yıldır. Ancak
kurmay subayların alay ve eşiti birlik komutanlığı görevleri idarenin ihtiyacına
bağlı olarak bir yıl süre ile yaptırılabilir.
(c) Liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personel
komutanlık görevlerine atanmaz. Görevlerinde başarısız olduğu Alay /Tabur
ve Eşiti Birlik K. Değerlendirme Formu (EK-I) ile belgelenen;
(I) A./Tb. ve Eşiti Birlik Komutanı personel ile,
(II) Seçimle Kritik Kadro Görevlerine Atanan Personel kadronun müsait
olması durumunda garnizon içinde, gerektiğinde garnizon hizmet süresinin
tamamlanması beklenmeksizin garnizonlar arası ataması yapılarak
değiştirilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere Tabur Komutanlığı görevi seçimlik bir görevdir.
Tabur Komutanlığına ataması yapılacak personelin yeterlik derecesinin
özellikle dikkate alınması, atandıktan sonra da komutanlık görevlerinde
- 213 -
başarısız olan personelin, garnizon hizmet süresinin tamamlanması
beklenmeksizin değiştirilmesi gerekmektedir. Diğer yandan Tabur
Komutanlığına atanmış personelin başarısızlığının ölçüsü somut olarak
belirtilmemiştir. Bu konuda idarenin geniş bir taktir yetkisi bulunmaktadır.
Bu yetki kullanılırken açık bir takdir hatasına düşülmemesi ve ölçülülük
ilkesine uygun kullanılması gerekmektedir.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında dava konusu atama işlemini
değerlendirdiğimizde; davacın yukarıda belirtilen Yönerge esaslarına uygun
olarak seçilerek Tabur Komutanlığı görevine atandığı, görevine devam
ederken hakkında Yönergede belirtilen EK-İ adlı “Alay/Tabur ve Eşiti Birlik
Komutanı Değerlendirme Formu” düzenlendiği, formda bir çok alanda menfi
kanaat belirtildiği, kanaatlerin genelde davranış kurullarına yönelik olduğu,
Formun sonuç bölümünde; “görevinde başarılıdır” kanaati işaretlenmesine
rağmen ayrıca “Birliği ile daha fazla ilgilenmelidir, kendini yetiştirmelidir”
şeklinde kanaat yazıldığı, bu kanaate İkinci Sicil Amirinin de katıldığı,
yazılan menfi kanaatler karşısında işaretlenmesi gereken bölümün
”görevinde yetersizdir” hanesi olması gerekirken “görevinde başarılıdır”
bölümünün işaretlendiği, bu durumun da formun kendi içinde çelişkili
olduğunu gösterdiği, diğer yandan davacının denetlemelerde başarılı olması
nedeniyle 1’nci sicil üstünce takdir edildiği, bu durumda davacının tabur
komutanlığından alınması için gerekli olan “başarısız olma” koşulunun
gerçekleşmediği, buna göre; yapılan atama işleminin hukuka aykırı olduğu
ve iptaline karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacının KTBK Top.A.1’inci Top.Tb.Tb.Kh.K.Ms. (Tb.K.)’ndan
KTBK MUHSİMDER Muh.Simülasyon Drsh. (Ate Des.Nezaretçi Kont.)
görevine yapılan ataması işleminin hukuka aykırı bulunması nedeniyle
İPTALİNE,
11 Mart 2014 tarihinde Üye Hv.S/S. Kur.Alb. Turgay AKGÜL ve
Topçu Kur. Alb. Salih BUÇUKOĞLU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile
karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler muvacehesinde;
davacı ile ilgili birinci ve ikinci sicil üstü tarafından Alay/Tabur ve Eşiti
Birlik Komutanı Değerlendirme Formu tanzim edilmiş olup birinci sicil üstü
tarafından yazılan menfi değerlendirmelere ikinci sicil üstüde katılmıştır.
Davacının yeterli olmadığı, kendini yetiştirmeye ihtiyacı olduğu
değerlendirmeleri ile kamu yararı ve hizmetin gerekleride dikkate alınarak,
idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı bir husus
görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun
görüşüne katılamadık. 11.03.2014
- 214 -
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Turgay AKGÜL
Topçu Kur.Alb.
Hv.S/S.Kur.Alb.
(AYİM 1'inci D. 11.03.2014 E. 2013/687 K. 2014/251)
6.SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA
-40ÖZETİ: Davacının sağlık durumu
itibarıyla özel kuvvetlerde görev
yapamayacağına
karar
verilmesi
üzerine birlikten alınması için teklif
yapıldığı, bu arada SHG sırası
geldiğinden kat'i hazırlık tebligatının
da
yapıldığı,
atandığı
Muh.Des.Bl.K.lığı görevini yürüten
personelin
sağlık
nedeniyle
görevinden
ayrılması
üzerine
personel ihtiyacı doğduğu; öte
yandan dava konusu atamanın
yapıldığı
17.09.2010
tarihinde
davacının tedavisinin devam etmekte
olup,
henüz
"sınıfı
görevini
yapamaz" raporunun bulunmadığı;
atandığı
görevde
kadro-rütbe
uyumsuzlu-ğu da bulunmadığı; bu
itibarla, idarece takdir yetkisinin;
“hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
çerçeve normuna, takip edilen kamu
yararı amacına ve hizmet gereklerine
uygun, objektif kıstaslara bağlı
kalınarak ve kamu yararı ile kişi
yararı arasında bir denge gözetilerek
kullanıldığı anlaşıldığından, dava
konusu atama işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 11 Nisan 2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen ilk dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin
Ankara/Gölbaşı Özel Kuvvetler K.lığı emrinde piyade yüzbaşı olarak görev
- 215 -
yapmakta iken, Ağrı/Doğubeyazıt 1’inci Mknz. P.Tug. 2’nci
Mknz.P.Tb.Muh.Des.Bl.K.lığı görevine atamasının yapıldığını, bu atama
emrinin 2009 yılı zorunlu paraşüt atlayışları görevinin yerine getirilmesi
sırasında her iki bacaktan da sakatlanması ve 2,5 yıla yakın bir süre tedavi
altında olması nedeniyle, hava değişim devam etmekte iken 21.03.2012
tarihinde tebliğ edildiğini, atama işleminin her yönüyle hukuka aykırı
olduğunu belirterek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve atama
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiş, müteakiben
27.12.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen
yargılamaya devam edilmesi dilekçesi ile 05.06.2014 tarihinde yine Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen beyan dilekçesinde özetle;
müvekkili hakkındaki atama işleminin iptali talebi ile açmış oldukları iptal
davasının AYİM 1'inci Dairesinin 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve
Karar sayılı kararı ile reddedilmesi ve karar düzeltme başvurusunun da
AYİM 1'inci Dairesinin 09.10.2012 tarihli, 2012/1255-1027 Esas ve Karar
sayılı kararı ile reddedilmesi sonrası Anayasa Mahkemesi'ne bireysel
başvuru yoluna gidildiğini, Anayasa Mahkemesinin 07.11.2013 tarih ve
2012/600 Başvuru numaralı kararı ile davacının mahkemeye erişim hakkının
ihlal edilmesi nedeni ile 6216 sayılı Kanun'un 50'nci maddesi gereğince
yeniden yargılama yapılmasına karar verildiğini, ancak arada geçen sürede
müvekkilinin vazife (harp) malulü sayılarak maaş bağlandığını ve sınıfının
bakım olarak değiştirildiğini, müvekkilinin 2010 yılında Ağrı İli
Doğubeyazıt İlçesine yapılan ataması sonrası sağlık durumu nedeniyle atama
yapıldığı kadroya katılamadığını, gıyabında ilişiğinin kesildiğini, 2014 yılı
atamaları ile birlikte ise Ankara TSK Rehabilitasyon ve Bakım Merkezi
Komutanlığına atandığını, idarenin kabulü nedeniyle davanın konusuz
kaldığını belirterek uyuşmazlığın esası hakkında bir karar verilmesine yer
olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; Ankara/Gölbaşı Özel Kuvvetler K.lığı
emrinde görev yapmakta olan davacının 17.09.2010 tarihinde
Ağrı/Doğubeyazıt 1’inci Mknz. P.Tug. 2’nci Mknz.P.Tb.Muh. Des.Bl.K.lığı
görevine atamasının yapıldığı, 2009 yılı zorunlu paraşüt atlayışları görevinin
yerine getirilmesi sırasında her iki bacaktan da sakatlanması nedeniyle 2,5
yıla yakın bir süre tedavi altında olduğu, hava değişiminde olması nedeniyle
de bu atama emrinin ancak 21.03.2012 tarihinde tebliğ edildiği belirtilerek
11 Nisan 2012 tarihinde işbu davanın açıldığı,
Dairemizin 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı
kararı ile davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verildiği, davacı
vekilinin karar düzeltme talebinin de, yine Dairemizin 09.10.2012 tarihli,
2012/1255-1027 Esas ve Karar sayılı karar ile reddedildiği,
Davacı vekilince 16/11/2012 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel
başvuruda bulunulduğu, 2012/660 numaralı başvuruyu esastan görüşen
- 216 -
Anayasa Mahkemesi Birinci Bölümünün 07.11.2013 tarihli kararı ile de; “
Başsavcılık düşüncesinin tebliğ edilmemesi ve başvurucu aleyhine maktu
vekâlet ücretine hükmedilmesi nedeniyle Anayasanın 36’ncı maddesinde
güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün ihlal edildiği yönündeki
başvurularının ‘açıkça dayanaktan yoksun olması’ nedeniyle kabul edilemez
olduğuna, ancak Başvurucunun davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar
verilmesi suretiyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin
şikâyetlerinin kabul edilebilir olduğuna ve Anayasanın 36'ncı maddesi
kapsamında mahkemeye erişim hak ihlal edildiğine, 6216 sayılı Kanun'un
50’nci maddesinin (1) ve (2) numaralı fıkraları uyarınca ihlalin ve
sonuçlarının ortadan kaldırılması için yeniden yargılama yapılmak üzere
dosyanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesine gönderilmesine…” karar
verildiği,
Müteakiben Dairemizin 06.02.2014 tarihli kararıyla; "1- 6216 sayılı
Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında
Kanun'un 50’nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında yer alan '…ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya
ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar
bulunmayan hâllerde…' ibaresi ile '…Yeniden yargılama yapmakla yükümlü
mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar
verir.' ibaresi Anayasanın 2’nci maddesine, 9’uncu maddesi ile 138’inci
maddesinin 1 ve 2’nci fıkralarına, 142’nci maddesine, 148’inci maddesinin
1’inci, 3’üncü ve 4’üncü fıkralarına, 154, 155, 156 ve 157’nci maddelerine
aykırı görüldüğünden, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun’un 40’ıncı maddesinin (1) numaralı fıkrasına uygun olarak
dava dosyasından çıkartılacak onaylı belgelerin Anayasanın 152/1 ve 6216
sayılı Kanunun 40/(1) maddeleri uyarınca Anayasa Mahkemesine
gönderilmesine,
2- Anayasanın 152/1
bırakılmasına" karar verildiği,
inci
maddesi
uyarınca
davanın
geri
Anayasa Mahkemesinin 09.04.2011 tarihli, 2014/68-71 Esas ve Karar
sayılı kararıyla da Anayasanın 152/son maddesi ve 6216 sayılı Kanun'un
41/1 maddesi gereğince itiraz başvurusunun reddedildiği görülmekle,
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun'un 50’nci maddesinin (2) numaralı fıkrası uyarınca ihlali ve
sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya
mahkememize gönderildiğinden Dairemizin 13.05.2014 tarihli, 2014/73 Esas
sayılı kararı ile de 06.06.2012 tarihli, 2012/577-722 Esas ve Karar sayılı
- 217 -
kararının yeniden yargılama yapmak üzere dosya üzerinden kaldırılmasına,
müteakiben yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verildiği,
Atama işlemi tesis edildikten sonra, davacı hakkında GATA Sağlık
Kurulunun 02.02.2012 tarihli, 971 sayılı rapor ile "Sınıfı görevini yapamaz,
TSK SYY'nin KKK'na ait 2 numaralı sınıflandırma çizelgesindeki (+)
işaretli sınıflarda sınıflandırılması uygundur." kararı verildiği, bunun üzerine
Mayıs 2012 atamaları ile Tb.K.lığı emrine atandığı, davacının müteakiben
sınıf değişikliği ile bakım sınıfına geçirildiği ve yeni sınıfı dikkate alınarak
2014 yılı atamaları ile de Bilkent/Ankara TSK Rehabilitasyon ve Bakım
Merkezi Komutanlığı emrine atandığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanun’un 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliği’nin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ” hükmü yer
almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği'nin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesi; “Subay ve
astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu
Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca
- 218 -
değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.”
hükmüne,
Yönetmeliğin “Sıralı hizmet garnizonuna atama ve çıkarılma esasları“
başlıklı 55 inci maddesinin (b) bendi; “Sıralı hizmet garnizonuna ikinci,
üçüncü ve müteakip defa gidecekler:
Boş bulunan kıta ve karargâh hizmetleri için tespit edilecek rütbe ve
kıdem ihtiyaçlarını karşılayan nasıplılar arasından, sıralı hizmet garnizonuna
evvelki gidiş yıllarına göre ve bunlardan bu bölgedeki evvelki hizmet
süreleri az olanlar başa alınmak üzere sıra ile gönderilir.
Sıralı hizmet garnizonunda daha önceden çeşitli zaman ve sebeplerle
müktesep hak kazananların, bu haklarının müteakip gidişlerde
kullanılmasında, hakların kazanıldığı garnizonların emsal değerleri
kullanılarak, itibari hizmet süreleri bulunur. Bu süreler, itibari olarak
müteakip sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırasının tespitinde ve sıralı hizmet
garnizonlarından çıkarılmada kullanılır.
Sıralı hizmet garnizonuna gidiş yılı ve hizmet süresi aynı olması
halinde sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası önde olan, gidiş sayısının aynı
olması halinde ise, sıralı hizmet garnizonunda bir önceki hizmet süresi az
olan öncelik alır. …” hükmüne,
Aynı Yönetmeliğin sağlık mazeretlerinin düzenlendiği “Sıhhi sebepler
nedeniyle atamalar” başlıklı 31’inci maddesi ise; “... (Değişik üçüncü
fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Subay ve astsubaylardan kendisi, eşi,
bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı
çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi
kaydıyla kardeşi için aldığı atamaya esas sağlık raporlarında belirli
uzmanların bulunduğu garnizonlara atanmaları gerektiği belirtilenlerin,
atanacakları garnizonlarda askerî hastaneler ile diğer kamu sağlık
kurumlarındaki uzmanlardan da istifade edebileceği göz önüne alınarak
atanmaları yapılır.
(Değişik dördüncü fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Atanma (hazırlık)
emrini tebellüğ eden personel, kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu
çocukları ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne,
baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için
bulunduğu yere en yakın ve tam teşekküllü askerî hastaneden alacağı
"Hayati önemi haizdir, tedaviden yararlanır" kayıtlı veya belirli uzmanları
bulunan, hastalığının tedavi edileceği sağlık teşkilleri ile iklim, yer ve tedavi
koşullarını öngören sağlık kurulu raporlarının yetkili makamlarla tasdik
şekline göre bir yıl için bulunduğu garnizonda bırakılır veya ataması sağlık
raporunun uygun gördüğü garnizona yapılır.
- 219 -
İkinci yıl aynı mazereti ileri sürenlerin atanmalarının 1 yıl daha
ertelenebilmesi için, tam teşekküllü askerî hastanelerin birinden aynı
nitelikte sağlık kurulu raporu almaları gerekir.
(Değişik altıncı fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Kendisi, eşi ve
bakmakla yükümlü olduğu çocuğu ile bakmakla yükümlü olduğu ve aynı
çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi tayin edilmesi
kaydıyla kardeşi, verem, kanser, akıl ve ruh hastalıkları ile uzun süreli bir
tedaviye ihtiyaç gösteren hastalıklara duçar olan personel için bu süre, tam
teşekküllü askerî hastanelerden her yıl rapor almak şartıyla her rütbede aynı
garnizonda 3 yıla kadar uzatılabilir. Ancak, bu hastalıkları sebebiyle
yapılacak ertelemenin süresi hiçbir şekilde aynı garnizonda toplam 6 yılı
aşamaz. Tedavi ihtiyacının devam etmesi halinde raporun gerektirdiği diğer
bir garnizona atandırılabilir.
(Değişik yedinci fıkra:25.02.2014-28924/2 md.) Ömür boyu gözetim
altında bulundurulmayı gerektiren ve sürekli tedavi ile yaşamın
sürdürülebildiği görme ile bedeni ve zihinsel spastik engellilik hali, kalıtsal
yollarla geçen Akdeniz Anemisi gibi hastalıklarla, benzer nitelikte kabul
edilen diğer hastalıklar için atamaların ertelenmesinde süre şartı aranmaz.
Kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile bakmakla yükümlü
olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya yargı kararıyla vasi
tayin edilmesi kaydıyla kardeşi, bu tür hastalıklara ("özel eğitim amaçlı
değerlendirilmesi uygundur" kararlı raporları alacaklar hariç) yakalanan
subay ve astsubayların atamaları, Gülhane Askerî Tıp Akademisi veya
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Haydarpaşa Askerî Hastanelerinin sağlık
kurullarından alacakları raporlarda öngörülen garnizonlara yapılır. Bu
kapsama giren hastalıklar için ikinci yıldan sonraki müteakip sağlık kurulu
raporları iki yılda bir alınır. Özel eğitim amaçlı değerlendirilmek üzere rapor
alacakların atamaları ise; 30/3/2013 tarihli ve 28603 sayılı Resmî Gazete’de
yayımlanan Özürlülük Ölçütü, Sınıflandırması ve Özürlülere Verilecek
Sağlık Kurulu Raporları Hakkında Yönetmelikte, kendisine Engelli Sağlık
Kurulu Raporu düzenleme yetkisi verilmiş, sağlık kuruluşlarından alacakları
“özel eğitim amaçlı değerlendirilmesi uygundur” kararlı, Engelle Sağlık
Kurulu Raporları ve Rehberlik Araştırma Merkezlerinden alacakları raporda
bulunan özel eğitim imkanlarının bulunduğu garnizonlara yapılır veya
ertelenir.
... (Değişik onuncu fıkra:20.4.2013-28624/6 md.) Atama emirleri
yayımlandıktan sonra kendisi, eşi, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ile
bakmakla yükümlü olduğu ve aynı çatı altında yaşayan anne, baba veya
yargı kararıyla vasi tayin edilmesi kaydıyla kardeşi için atamaya esas rapor
alanlar, lüzum görüldüğü takdirde, başka bir hastaneye sevk edilir. Her iki
rapor arasında farklılık olması durumunda personel hakem hastaneye sevk
- 220 -
edilir. Hakem hastane tarafından verilecek raporun onay şekline göre ilgili
hakkında işlem yapılır. ” hükmünü haizdir.
Öte yandan; K.K.K. lığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesi'nin
11’inci Bölümünün "Sağlık nedeniyle yapılan atama/erteleme" başlıklı 5/c
maddesi bendi ise; "1) Sınıf değiştiren subay ve astsubayların ataması, görev
yaptıkları garnizonda;
(a) Yeni sınıfına uygun kadro görev yeri mevcutsa bulunduğu
garnizon içinde,
(b) Yeni sınıfına uygun görev yeri bulunmadığı takdirde safahatına
uygun olarak diğer garnizonlara atanır.
(2) Çeşitli nedenlerle sınıf değiştirenler birinci defa sıralı hizmet
garnizonuna gidiş için yeni sınıflarının aynı neşetlileri arasında eski sınıf
kura numarasını muhafaza ederek sıralanır. Sıra numarasının aynı olması
hâlinde katıldığı sınıfın mensubu öncelik alır. Katıldığı sınıfın eski
mensubunun olmadığı veya birden fazla aynı sıra numaralı sınıf değiştiren
personel bulunduğu durumda önceki sınıflarının protokol sırası esas alınır.
(3) Sınıf değiştiren subay ve astsubaylar, yeni sınıflarının o yıl açılan
temel intibak kursuna katılmaları sağlanır.
(4) “Sınıfı görevini yapamaz”
değiştirecek personel;
kayıtlı rapor alarak sınıf
(a) Bu raporun kesinleşerek birliğine ulaşmasını müteakip bulunduğu
birlik komutanlığınca aynı birlik içinde karargâh veya idari görevlerde
görevlendirilir.
(b) Atama adayı ise daha önce ABF tanzim etmiş olsa bile yeniden
hazırlayacağı
ABF’yi Kara Kuvvetleri Komutanlığına gönderir.
(c) Genel Atamalara kadar sınıf değiştirme işlemi tamamlanamadığı
takdirde, eski sınıf şubesince bulunduğu birlik komutanlığı emrine atanır,
işlemleri sonuçlandığında, değiştiği sınıfın personel destekleme (muvazene)
planı ve safahatına uygun atanır.
(ç) Genel atamalara kadar sınıf değiştirme işleminin tamamlanamadığı
ve sıralı hizmet garnizonuna gidiş tebligatı aldığı takdirde, eski sınıf
şubesince bulunduğu garnizonda ertelemesi yapılarak karargâh veya idari bir
görevde görevlendirilmek üzere emre atanır. İşlemleri sonuçlandığında,
değiştiği sınıfın personel destekleme (muvazene) planı ve safahatına uygun
atanır. ..." şeklindedir.
- 221 -
Bu açıklamalar ışığında dava konusuna dönüldüğünde; davacının
sağlık durumu itibarıyla özel kuvvetlerde görev yapamayacağına karar
verilmesi üzerine birlikten alınması için teklif yapıldığı, bu arada SHG sırası
geldiğinden
kat'i hazırlık tebligatının da
yapıldığı, atandığı
Muh.Des.Bl.K.lığı görevini yürüten personelin sağlık nedeniyle görevinden
ayrılması üzerine personel ihtiyacı doğduğu; öte yandan dava konusu
atamanın yapıldığı 17.09.2010 tarihinde davacının tedavisinin devam
etmekte olup, henüz "sınıfı görevini yapamaz" raporunun bulunmadığı;
atandığı görevde kadro-rütbe uyumsuzluğu da bulunmadığı; bu itibarla,
idarece takdir yetkisinin; “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve
normuna, takip edilen kamu yararı amacına ve hizmet gereklerine uygun,
objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir
denge gözetilerek kullanıldığı anlaşıldığından, dava konusu atama işleminde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Her ne kadar, Başsavcılık düşüncesinde ve davacı vekilince özetle;
davalı idarece, davacının talebi kabul edilerek, davacının tedavisini
yaptırabileceği ve davacının yeni sınıfına uygun bir göreve atama işlemi
yapıldığı belirtilerek eylemli kabul nedeniyle, davanın esası hakkında bir
karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesinin gerektiği ileri sürülmüş
ise de; dava konusu işlemin Ankara garnizonundan Ağrı/Doğubeyazıt
garnizonuna atama işlemi olduğu, davalı idarece yapılan sonraki atama
işlemlerinin gelişen yeni durumlar karşısında (sırasıyla "sınıfı görevini
yapamaz" raporu alınması, müteakiben sınıf değişikliğinin yapılması, en son
olarak da vazife malullüğü kararı gibi) mevzuat uyarınca yapılması gereken
zorunlu atamalar olduğu, bu nedenle davalı idarenin kabul iradesinin
bulunmadığı, zaten kabule dair bir beyanda da bulunmadığı gözetilerek
davanın esası hakkında karar vermek gerekmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2014/73 K. 2014/828)
- 222 -
AYIRMA
1. ASTSUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (YENİLENMEMESİ)
-41ÖZETİ: Davacının sicil sıralamasında
39’ncu sırada yer aldığı, sicil notu
ortalamasının “mükemmele yakın çok
iyi” kategorisinde olduğu,
sicil
sıralamasında kendisinden sonra 40’nci
sırada bulunan K.Y’nın ve 47’nci sırada
bulunan
M.T.’nin
sözleşmelerinin
yenilendiği, diğer yandan davacının
nitelik belgesinin sicil amirlerince
olumlu olarak düzenlendiği, ayrıca
nitelik belgesinde kanaatlerin “çok iyi”
olarak belirtildiği, dolayısıyla sicil
sıralamasında davacıdan sonra gelenlerin
sicil sıralaması yenilenirken davacının
sözleşmesinin yenilenmemesinin makul
bir gerekçesinin bulunmadığı, bu
tespitler birlikte değerlendirildiğinde;
idarenin
sözleşmenin
yenilenip
yenilenmeyeceği
hususunda
takdir
yetkisini
kullanırken
değerlendirme
hatası yaptığı, dolayısıyla davalı idare
tarafından tesis edilen işlemin sebep ve
konu unsurları yönünden hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 11.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; davalı idarece 2004
yılında 9 yıllık sözleşme yapılarak sözleşmeli astsubay olarak göreve
başlatılan müvekkilinin, sicil ortalamasının çok yüksek olmasına,
amirlerince verilmiş 26 adet takdirinin bulunmasına, mesleki safahatında
disiplin cezası veya sair bir olumsuzluk bulunmamasına rağmen, sözleşme
süresinin sonunda sözleşmesinin yenilenmediğini, sözleşme yenilememe
işleminin tesisinde takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılmadığını
belirterek astsubaylık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve bu
işlem nedeniyle mahrum kalınan özlük haklarının yasal faizi ile beraber
ödenmesine, ayrıca yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
- 223 -
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi,
Dairemizin 31.10.2013 tarihli, 2013/1060 Esas sayılı kararıyla
reddedilmiştir.
Dava dosyası, 1602 sayılı Kanunu 52’nci maddesi kapsamında
savunmaya ek olarak gönderilen gizlilik dereceli belgelerin incelenmesinden
ve ara kararı üzerine gönderilen belgelerden: Davacıyla 2004 yılında 9 yıl
süreli sözleşmeli astsubay sözleşmesi imzalandığı, sözleşme süresinin
29.08.2013 tarihinde sona erdiği, sözleşme süresinin bitimine 6 ay kala ilgili
personelden sözleşmenin yenilenmesi talebini içeren dilekçelerin alındığı,
ayrıca nitelik belgelerinin düzenlendiği, sağlık raporlarının alındığı,
sözleşmelerini yenilemek istemeyen personelin talepleri doğrultusunda
sözleşmelerinin yenilenmediği, diğer yandan TSK insan gücü planı
çerçevesinde personel sınıfı astsubay ihtiyacının belirlendiği, mevcut
durumda toplam personel üstçavuş kadrosunun 84 olduğu, mevcudun ise 149
olduğu, 2004 devresi 51 personel üstçavuşun 3’ünün muvazzaf 48’inin
sözleşmeli personel olduğu, 48 sözleşmeli personelin 16’nın sözleşmesinin
kendi istekleri doğrultusunda sözleşmelerinin yenilenmediği, geri kalan 32
personelin 6 sının ise sözleşmelerinin idare tarafından yenilenmediği,
davacının sözleşmesi yenilenmeyen personel içinde yer aldığı
anlaşılmaktadır.
Dava konusu mevzuata baktığımızda, Anayasanın 125/4’üncü
maddesinde; yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka
uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette
yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1632 sayılı
AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.
4678 sayılı TSK’ da İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve
Astsubaylar Hakkındaki Kanunun tanımları açıklayan 3’üncü maddesinin f)
fıkrasında sözleşmeli astsubay; “Bu Kanunda öngörülen esaslara göre,
kendileri ile sözleşme yapılarak astsubay naspedilen; astsubay çavuş,
astsubay kıdemli çavuş, astsubay üstçavuş ve astsubay kıdemli üstçavuş
rütbelerini haiz astsubayları,” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal
düzenlemeye göre her ne sebeple olursa olsun, Kanunda değişiklik
yapılmadığı müddetçe kıdemli üstçavuş rütbesinden daha üst rütbede
sözleşmeli astsubay istihdam edilemeyecektir.
Sözleşmeli astsubay olarak alınacak personelle ilgili ne kadar süreli
sözleşme yapılacağı hususunu düzenleyen Kanunun 10’ncu maddesinde;
“….Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olmamak şartıyla,
hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak kuvvet, sınıf ve
branşlara göre yönetmelikte belirlenir.….” hükmü yer almaktadır.
Dava konusu olayda asıl uyuşmazlık ise sözleşmenin yenilenmesi
aşamasında; idareyi sözleşme yenilemeye sevk edecek argümanların ne
- 224 -
olduğu ve sözleşmeyi yenileme konusunda idarenin takdir yetkisinin
bulunup bulunmadığıdır. Bu nedenle sözleşme yenilenmesine ilişkin
mevzuatı ayrıntılı irdelenmesi gerekmektedir.
4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine istinaden çıkarılan Sözleşmeli
Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan
“Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinin a)
fıkrasında, “a) (Değişik:19.6.2013-28682/3 md.) Sözleşmeli subay ve
astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona
erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine
müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde
kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili,
takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar
çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel
ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun
kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak
yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi
ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin
yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından
verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin
bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın
talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. …”
düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere Yasa Koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle
idareye sözleşmeyi yenileme hususunda takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu
demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi
kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır.
İstikrar bulmuş kararlarımızda da belirtildiği üzere, kamu hizmetini
yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi
için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu
kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan
personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini
bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir. Dolayısıyla idare,
sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en iyisini seçmeye
çalışacaktır. Diğer yandan Yasa Koyucu sözleşmenin her iki tarafına
sözleşmeyi yenileme veya yenilememe hususunda takdir hakkı tanımıştır.
- 225 -
Bu bağlamda; dava konusu işleme baktığımızda, 1602 sayılı Kanunun
52’inci maddesi kapsamında gönderilen belgeler ve ara kararı sonrası
gönderilen belgeler incelendiğinde; davacının açmış olduğu sicil iptali
davası üzerine davacı hakkında Dairemizce 2013/233-963 Esas Karar sayılı
karar ile 2012 yılı sicil döneminde düzenlenen sicilden; 3’ncü sicil üstü sicil
işlemlerinin iptaline karar verildiği, bu bağlamda davacı hakkında 3’ncü sicil
üstü tarafından düzenlenen olumsuz kanaatin de iptal edildiği, Dairemizce
alınan ara kararı üzerine gönderilen belgeden davacının sicil sıralamasında
39’ncu sırada yer aldığı, sicil notu ortalamasının “mükemmele yakın çok iyi”
kategorisinde olduğu, sicil sıralamasında kendisinden sonra 40’nci sırada
bulunan Hv.Üçvş.K.Y’nın ve 47’nci sırada bulunan M.T.’nin
sözleşmelerinin yenilendiği, diğer yandan davacının nitelik belgesinin sicil
amirlerince olumlu olarak düzenlendiği, ayrıca nitelik belgesinde kanaatlerin
“çok iyi” olarak belirtildiği, dolayısıyla sicil sıralamasında davacıdan sonra
gelenlerin sicil sıralaması yenilenirken davacının sözleşmesinin
yenilenmemesinin makul bir gerekçesinin bulunmadığı, bu tespitler birlikte
değerlendirildiğinde; idarenin sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği
hususunda takdir yetkisini kullanırken değerlendirme hatası yaptığı,
dolayısıyla davalı idare tarafından tesis edilen işlemin sebep ve konu
unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan sözleşmenin yenilenmemesi işleminin İPTALİNE,
10 EYLÜL 2014 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb.
BUÇUKOĞLU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
Salih
KARŞI OY GEREKÇESİ
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin
Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde: “Sözleşmenin
yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır. /
a) Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler
sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle
dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Bu dilekçeler, EK-C'de belirtilen
nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir.
Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin
yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili
sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece kabul edildiğinin
bildirilmesi ile yenilenir. / b) Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
- 226 -
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi yenilemek istediği
taktirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya bildirirler. Sözleşme,
ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu talebini kabul ettiğini
bildirmesi ile yenilenir. /….” hükümleri yer almaktadır.
Kanunda “Yönetmelikte belirlenen şartları taşıyanların talepleri
halinde sözleşmeleri yenilenebilir.” ifadesine yer verildiği, Yönetmelikte ise
“Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından verilir.” hükmüne yer verildiği dikkate alındığında,
sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi hususunda idarenin takdir yetkisinin
bulunduğu açıktır.
Dava dosyasının incelenmesinden; idarece tesis edilen sözleşmeli
astsubay sözleşmesinin yenilenmesi işlemlerinin, idarenin takdir yetkisi
içerisinde olduğu, takdir yetkisini kullanırken kamu yararını amaçladığı,
dolayısıyla
yerindelik
denetimine
varacak
şekilde
yapılacak
değerlendirmelerin hukuka uygun olmadığı, davacı hakkında idarece
tesis edilen sözleşmeli astsubay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde
kanunî mevzuata aykırı bir husus görülmediği kanaatinde olduğumdan,
işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne katılamadım.
10.09.2014
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Topçu Kur.Alb.
(AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2013/1060 K. 2014/768)
- 227 -
2. DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE AYIRMA
-42ÖZETİ: Davacının meslek safahatına
nazaran disiplini bozucu tavır ve
davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline
getirdiği ve aldığı disiplin cezalarına
rağmen ıslah olmadığı anlaşılmakla
statüsü itibariyla kamu görevlisi olma
nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum
karşısında kamu hizmetinde istihdam
edilmesinin kamu yararına açık aykırılık
teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413
sayılı Kanunun 20/(1)-f maddesi uyarınca
‘’disiplinsizliği
alışkanlık
haline
getirmek’’ sebebine dayalı olarak
kullanılan takdir yetkisinde ve verilen
TSK’den ayırma cezasında hukuka
aykırılık
bulunmadığı
sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 01.11.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ve
cevaba cevap dilekçesiyle özetle; müvekkilinin J.Gn.K.lığı Yüksek Disiplin
Kurulu kararı ile disilin bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık
haline getirmek ve aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamak
gerekçesiyle 6413 sayılı Kanunnun 13. ve 20’nci maddesi 1’inci fıkrasının (f
) bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırıldığını,
6413 sayılı Kanunun Geçici 5. maddesi 3. fıkrası uyarınca Kanunun
yürürlüğe girmesinden önceki disiplin cezaları puanının dikkate alınmaması
gerektiğini, Kanunun yürülüğe girdiği tarihten sonra aldığı disiplin cezaları
puanının ise ayırma cezası verilmesini gerektirmediğini, müvekkilinin
mevcut disiplinsizlik olarak adlandırılan davranışlarının kasti olmadığını ve
sebebinin o dönemde çok zor şartlar altında çalışması nedeniyle tedavi
edilmesine fırsat bulunmayan anksiyete bozukluğu ile hipertansiyon
rahatsızlıkları olduğunu, tedavi sonucu beklenmeden ve müvekkilinin
hastalığı ile ilgili kati rapor alınmadan hakkında Yüksek Disiplin Kurulu
kararı ile verilen TSK'dan ayırma işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu
öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına, özlük haklarının
iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM 1’inci Dairesinin 13.11.2013 tarih ve 2013/1093 Esas sayılı
Kararı ile yürütmenin durdurulması talebi reddedilmiştir.
- 228 -
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyasında yer alan bilgi
ve belgelerin incelenmesinden; J.Gn.K.lığı bünyesinde 2003 yılı neşetli
Uzm.J.III Kad.Çvş. sınıf ve rütbesinde görev yapmakta olan davacının 6413
sayılı Kanunun 13/3 maddesi uyarınca sıralı disiplin amirlerince Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması teklif edilerek 17.06.2013
tarihinde Jandarma Jenel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk
edildiği; müteakiben durumunun Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek
Disiplin Kurulu’nda görüşülerek anılan Kurulun 11.09.2013 tarih ve 2013/9
sayılı kararı ile 6413 sayılı Kanunun 13 ve 20’nci maddesi 1’inci fıkrası (f)
bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılmasına
karar verildiği, bu kararın 13.09.2013 tarihinde Jandarma Genel Komutanı
tarafından onaylanarak 18.09.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilip ilişiğinin
kesilmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15’inci maddesinde yer alan;
“Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde kalması
uygun değildir’ şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten
hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme, 31.01.2013 tarih ve
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 45’inci maddesinin
10’uncu fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmış ve böylece uzman jandarmaların
disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işlemlerinin 3466 sayılı Kanunun
öngördüğü ayırma sicil belgesi düzenlenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi
uygulaması sonlandırılmıştır.
16.02.2013 tarih ve 28562 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak,
uzman jandarmalar açısından yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 6413
sayılı Kanun; “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” işlemini bir disiplin cezası
olarak ele almış ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemiştir.
6413 sayılı Kanunla; uzman jandarma statüsündeki personel de
kapsama alınmış (md.2), “Disiplinsizlik: Bu Kanuna göre disiplin cezası ile
cezalandırılan fiil ve haller” şeklinde tanımlanmış (md.3), herhangi bir
fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturmanın,
aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını,
disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini
engellemeyeceği kuralı benimsenmiş (md.5), disiplin cezası vermeye
yetkilendirilmiş kişi ve kurullarca, disiplin cezası uygulanması ile ilgili
takdir haklarının ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanılacağı,
takdir hakkının mutlaka gerekçeli olacağı, takdir hakkı kullanılırken
disiplinsizliğin işleniş biçimi, yeri, zamanı, askeri hizmete olumsuz etkisinin
ağırlığı, disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun
ağırlığı, önceki disiplin durumu, samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık gibi
hususların dikkate alınacağı (md.6), maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil
edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir
- 229 -
şekilde öğrenen disiplin amirlerince, olayın araştırılması gerektiğine kanaat
getirilirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da
şahsen disiplin soruşturması yapılacağı (md.7) “Silahlı Kuvvetlerden
ayırma” disiplin cezasının yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği
(md.11), Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının, personelin tabi olduğu
mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi
veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğuracağı, bu
cezanın kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil
Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından
verileceği ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil
Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirileceği, anılan cezanın; disiplin
amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından
verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları
tarafından resen de verilebileceği, kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında teşkil edilecek yüksek
disiplin kurullarının; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat
ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları, adli müşavir veya
hukuk müşaviri, kıdem, sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdüründen
oluşacağı, yüksek disiplin kurullarında kararların oy çokluğu ile alınacağı,
Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin
amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri
tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek
disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin
savunmasının alınacağı, yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu
tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde
personelin sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabileceği (md.13) Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin
amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde disiplin
cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten
sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemeyeceği
(md.39) ve son olarak bu Kanunun 13’üncü maddesinin altıncı fıkrasında
düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları
tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, isnat olunan
hususlar ile savunma için verilen sürenin açıkça ve yazılı olarak ilgiliye
bildirileceği, üç iş gününden az ve on iş gününden fazla olmamak üzere
verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından
vazgeçmiş sayılacağı (md.40) düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ayrıca 6413 sayılı Kanunun 20’inci maddesinde de, Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler tek tek sayılmıştır.
Bu maddeye göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren
disiplinsizlikler;
- 230 -
‘’a) Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek: Nafaka, trafik
kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde
yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk hâlleri hariç olmak üzere,
aşırı derecede borçlanmaya düşkün olmak ve bu borçlarını ödememeyi
alışkanlık hâline getirmektir.
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek
derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya
toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır.
c) Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya
ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır.
ç) Gizli bilgileri açıklamak: Yetkisi olmadığı hâlde, devletin güvenliği
ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği gizli bilgileri yetkisiz kişi ve
kuruluşlara vermek, ulaştırmak veya açıklamaktır.
d) İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere
girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi
amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır.
e) Uzun süreli firar etmek: Geçerli bir mazereti olmaksızın kesintisiz
olarak bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar hâlinde
bulunmaktır.
f) Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve
davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin
cezalarına rağmen ıslah olmamaktır.
g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak:
İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını
devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı
koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta
ısrar etmektir.
ğ) Gayri tabii mukarenette bulunmak: Bir kimseyle gayri tabii
mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmaktır.”
şeklinde belirtilmiştir.
Diğer taraftan aynı Kanunun ‘’Disiplin ceza puanına bağlı olarak
ayırma cezası verilmesi’’ başlıklı 21’inci maddesi; ‘’(1) Aşağıda belirtilen
durumlar disiplinsizliği alışkanlık hâline getirme olarak kabul edilir ve
sözleşmeli subay ve astsubaylar hariç subaylar, astsubaylar ve uzman
jandarmalar hakkında ayırma cezası verilir.
- 231 -
a) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru
son bir yıl içinde on sekiz disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin
amirinden toplam on iki defa veya daha fazla disiplin cezası almak.
b) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru
son beş yıl içinde otuz beş disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin
amirinden toplam yirmi beş defa veya daha fazla disiplin cezası almak.
(2) Birinci fıkra kapsamında ceza puanlarının hesaplanması ekli (2)
sayılı çizelgeye göre yapılır.’’ hükmüne;
Yine aynı Kanunun Geçici 5’inci maddesi de; ‘’(1) Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihten önce disiplin mahkemeleri tarafından yedek
subaylar ile erbaş ve erlere verilmiş ve infazı tamamlanmış olan cezalar ve
yukarıdaki geçici hükümlere göre infazı tamamlanan oda hapsi cezaları,
askerlik hizmet süresinden sayılmaz ve bu kişiler her bir disiplin suçu için en
fazla on beş gün olmak üzere infaz edilen süre kadar geç terhis edilirler.
(2) Bu Kanunun yürürlüğe girmesinden önce disiplin amirleri veya
disiplin mahkemeleri tarafından verilmiş ve infaz edilmiş disiplin cezalarına
bağlı olarak yapılmış idari işlemler aynen muhafaza olunur.
(3) Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce alınmış olan disiplin
cezaları, bu Kanunun 21 inci maddesi kapsamındaki puanlandırmada dikkate
alınmaz.’’ hükmüne amir bulunmaktadır.
İşlemin yetki ve şekil/usul unsurları yönünden yapılan incelemeye
ilişkin olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki Silahlı Kuvvetlerden
ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin sürecin 6413 sayılı Kanunun
13/3 maddesi uyarınca en az iki disiplin amirinin teklifi ile başlatıldığı ve
Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği,
süreci başlatan disiplin amiri tarafından yazılı olarak yine kanunda
öngörülen süreler zarfında savunmasının istenildiği, davacının savunmasını
Yüksek Disiplin Kurulu’nda sözlü olarak vermek istediğini beyan etmesi
üzerine Yüksek Disiplin Kurulu’nda sözlü olarak savunma yaptığı ve bu
durumun tutanakla tespit edildiği, Yüksek Disiplin Kurulu’nun kanunda
belirlenen kişi ve makamların katılımıyla teşkil edildiği ve Yüksek Disiplin
Kurulu’nda alınan kararın Jandarma Genel Komutanı tarafından 13.09.2013
tarihinde onaylanarak yerine getirilmiş olduğu nazara alınarak dava konusu
işlemde yetki ve şekil/usul unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı
saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan
idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
- 232 -
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli
biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması
imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası da, bu amaçla askeri idareye
mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli
olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya
yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken
(atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi
sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış
biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir.
Davacı hakkında davalı idarece 6413 sayılı Kanunun 20/(1)-f
maddesinde; ‘’Disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık
hâline getirmek veya aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmamak’’
şeklinde tanımlanan ‘’Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek’’ sebebiyle
ayırma cezası verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu noktada, davacı vekilince ve Başsavcılık düşüncesinde;
‘’Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek’’ durumunun tespiti açısından
6413 sayılı Kanunun Geçici 5’inci maddesinin 3’üncü fıkrası ile 21’inci
maddesi uyarınca davacının 6413 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği
16.02.2013 tarihinden önceki disiplin cezalarının dikkate alınmaması
gerektiği öne sürülmüş ise de; 6413 sayılı Kanunun 21’inci maddesi ile
disiplinsizliği alışkanlık haline getirme konusunda karine teşkil edebilecek
bazı somut durumların belirlenmiş olduğu, diğer bir ifade ile bu maddede
belirlenen durumların gerçekleşmiş olması halinde artık ilgili personelin
disiplin bozucu davranışlarda bulunduğu ve ıslah olmadığının kabul
edilmesinin gerekeceği amaçlanmıştır. Davacı hakkında ise 6413 sayılı
Kanunun 21’inci maddesi uyarınca değil, kanunda belirlenmiş objektif
esaslara bağlı olarak davalı idareye tanınan takdir yetkisi uyarınca aynı
Kanunun 20/(1)-f maddesi uyarınca ayırma cezası verilmiş olduğu,
dolayısıyla dava konusu olayda 6413 sayılı kanunun Geçici 5’inci
maddesinin 3’üncü fıkrasının uygulanmasının mümkün olmadığı göz önüne
alınarak bahse konu davacı vekili iddiaları ile Başsavcılık düşüncesine
iştirak edilmemiştir.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumu incelendiğinde;
2003 yılında Uzman Jandarma Okulunu bitirerek 2003 tarihinde TSK
saflarına
katılan davacı hakkında 2004-2013 yıllan arasında (10) ayrı sicil döneminde
sicil amirlerince değerlendirme yapılmış olduğu, sicil notları ortalamasının
- 233 -
‘’iyi’’ seviyede gerçekleştiği, 2004, 2010 ve 2013 yılı sicil belgelerinde
"Müstakil görev yapamaz, bir üst statüye hazır değildir, dürüstlüğü ve
güvenilirliği takip ve kontrol edilmelidir, disiplini zayıftır, disiplini ve ahlâki
sağlamlığı takip edilmelidir, temsil kabiliyeti yoktur." şeklinde menfi
kanaatler belirtilmiş olduğu; işlemiş olduğu muhtelif disiplin suç ve
tecavüzleri nedeniyle disiplin amirlerince sırasıyla
Önceki rütbelerinde:
(1) Muğla-Köyceğiz İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı emrinde görevli
iken, 26.05.2004 tarihinde sabah içtimasına katılmayarak mesaiye geç
geldiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 05.06.2004 tarihinde 2
gün hizmet yerini terk etmeme,
(2) Aynı birlikte görevli iken, 31.12.2004 tarihinde hazır kıta olarak
İlçe J.K.lığında hazır beklemesi gerekirken görev yerini terk ettiğinin tespit
edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 04.01.2005 tarihinde 2 gün hizmet yerini
terk etmeme,
(3) Aynı birlikte görevli iken, 11.03.2005 tarihinde ayrılmış olduğu 12
günlük izinden 23.03.2005 tarihinde dönerek sabah içtimasına katılması
gerekirken içtimaya katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca
30.03.2005 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(4) Muğla-Köyceğiz İlçe J.K.lığı Czev.Mng.K. iken, 11.07.2005
tarihinde sabah içtimasına geç katıldığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe
J.K.lığınca 20.07.2005 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme,
(5) Aynı birlikte görevli iken, 13.07.2005 tarihinde sabah içtimasına
geç katıldığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 20.07.2005
tarihinde uyarma,
(6) Aynı birlikte görevli iken, 14.02.2006 tarihinde Czev.Nöb.Astsb.
odasının tertip ve düzenini sağlamadığının, temizliğini yaptırmadığının ve
çekmeceler içerisinde yiyecekler bulundurduğunun tespit edilmesi nedeniyle
İlçe J.K.lığınca 22.02.2006 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme,
(7) Muğla- Köyceğiz İlçe J.K.lığı Hiz.Mhf.Ks.K. iken, 23.09.2006
tarihinde
sabah
içtimasına katılmayarak günlük hizmet cetveline aykırı hareket ettiğinin
tespit edilmesi nedeniyle ilçeJ.K.lığınca 25.09.2006 tarihinde uyarma,
(8) Aynı birlikte görevli iken, 27.09.2006 tarihinde Döğüşbelen
Köyünde icra edilecek olan sivil devriye faaliyetine 10 dakika geç
katıldığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 29.09.2006 tarihinde 2
gün hizmet yerini terk etmeme,
- 234 -
(9) Aynı birlikte görevli iken, 27.09.2006 tarihinde Döğüşbelen
Köyünde icra edilecek olan sivil devriye faaliyetine mazeretsiz olarak
katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 29.09.2006
tarihinde 1/25 aylıktan kesme,
(10) Aynı birlikte görevli iken, 03.04.2007 tarihinde saat 16.30'da
yapılan spor faaliyetine izinsiz olarak katılmadığının tespit edilmesi
nedeniyle İlçe J.K.lığınca 05.04.2007 tarihinde 5 gün hizmet yerini terk
etmeme,
(11) Aynı birlikte görevli iken, 05.07.2007 tarihinde yapılan kılık
kıyafet kontrolünde gömleğinin ütüsüz olduğunun tespit edilmesi nedeniyle
İlçe J.K.lığınca 05.07.2007 tarihinde 5 gün hizmet yerini terk etmeme,
(12) Siirt-Eruh İlçe J.K.lığı Yeniçizmeli J.Krk.K.lığı Des.Tim.K.
iken, 30.10.2007 tarihinde Siirt İl J.K.lığı denetleme heyetince icra edilen
denetleme faaliyetinde uygulanan birlik anketi neticesinde askerlere hakaret
ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 29.11.2007 tarihinde ikaz,
(13) Aynı birlikte görevli iken, 20.11.2008 tarihinde icra edilecek
planlı
intikalde
Konvoy
Komutanı olarak görevlendirildiği halde saat 08.30'da Siirt il J.K.lığının
çıkış emrini beklemeden mutat vasıta ile kontrol noktasını geçtiğinin tespit
edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 03.12.2008 tarihinde uyarma,
Bir Önceki rütbesinde:
(14) İstanbul-Tuzla İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı 1'inci Asyş.Tim
K.Yrd. iken,vatandaşlarla münasebetlerde Jandarmanın temsil etkinliğini en
iyi şekilde sağlanması gerektiği hususu devriye özel talimatı ile kendisine
tebliğ edilmesi rağmen 20.11.2009 tarihinde icra edilen önleyici hizmet
devriyesi esnasında yapmış olduğu kimlik sorgulamaları ve kontroller
esnasında vatandaşlarla münasebetlerde jandarma personeline yakışmayacak
şekilde lakayt konuşma ve davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi
nedeniyle Krk.K.lığınca 26.11.2009 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk
etmeme,
(15) Aynı birlikte görevli iken, 24 saatlik görevlendirmeler ile
planlanan mesai saatinin 05.12.2009 tarihi saat 09.00'dan 06.12.2009 tarihi
saat 09.00'a kadar devam ettiği halde 06.12.2009 tarihinde herhangi bir
mazeret göstermeksizin ve hiç kimseye bilgi vermeden devriyenin bitimini
müteakip saat 07.00da birliği terk ettiğinin, Nöb.Astsb.nın telefonla
arayarak birliğe ekmek alımı için Tb.K.lığına gitmesi gerektiğini
söylemesine rağmen istirahate ayrıldığının tespit edilmesi nedeniyle
Krk.K.lığınca 07.12.2009 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(16) Aynı birlikte görevli iken, 23.11.2009 tarihinde aracının kontak
- 235 -
anahtarını kaybederek müracaatta bulunan bir bayanın adres ve telefon
bilgilerini müracaat ifade tutanağından alarak bayanın İzmit'te bulunan
evinin önüne kadar gittiğinin ve garnizonu izinsiz terk ettiğinin tespit
edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 11.12.2009 tarihinde 7 gün hizmet yerini
terk etmeme,
(17) Aynı birlikte görevli iken, 23.11.2009 tarihinde aracının kontak
anahtarını kaybederek müracaatta bulunan bir bayanın adres ve telefon
bilgilerini müracaat ifade tutanağından aldığının, söz konusu bayanı 8 defa
arayıp rahatsız ettiğinin, kolluk etik ilkeleri ile bağdaşmayacak ve jandarma
personeline yakışmayacak tavır ve davranışlarda bulunduğunun tespit
edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 11.12.2009 tarihinde 7 gün hizmet yerini
terk etmeme,
(18) Aynı birlikte görevli iken, 10.12.2009 tarihinde yapmış olduğu
savunmada askeri adap ve üsluba yakışmayan ifadeler kullandığının tespit
edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 14.12.2009 tarihinde 7 gün hizmet yerini
terk etmeme,
(19) Aynı birlikte görevli iken, 15.12.2009 tarihinde icra edilen
önleyici hizmet devriyesi esnasında herhangi bir sebep olmaksızın silahla
havaya ateş ettiğinin tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 03.02.2010
tarihinde 7 gün hizmet yerini terk etmeme,
(20) Aynı birlikte görevli iken, 26.02.2010 tarihinde mesleki bilgi
sınavında yeterli not alamayarak başarısız olduğunun tespit edilmesi
nedeniyle İlçe J.K.lığınca 09.03.2010 tarihinde 1/20 aylıktan kesme,
(21) Aynı birlikte görevli iken, Aselsan 4700 serisi telsizlerin kripto
anahtar değişimlerinin her ayın ilk günü yapılacağı bildirilmesine rağmen
01.06.2010 tarihinde yapılan kripto yüklemesinde yükleme için gerekli
tedbirleri almadığından telsize kripto yüklenmediğinin tespit edilmesi
nedeniyle bu tür durumlara karşı hassasiyet göstererek kripto yüklemelerinin
zamanında
yapılması
gerektiğinin
aksi
halde
ağır
şekilde
cezalandırılacağının bildirilmesi maksadıyla İlçe J.K.lığınca 03.07.2010
tarihinde ikaz,
(22) İstanbul-Silivri Czev.J.Tb.K.lığı 4'üncü J.Sevk BI.K.lığı
Mng.K.Yrd. iken, 10.06.2011 tarihinde görevlendirildiği devriyeye
zamanında katılmayarak görevine özen göstermediğinin tespit edilmesi
nedeniyle BI.K.lığınca 22.06.2011 tarihinde uyarma,
(23) Aynı birlikte görevli iken, 01.08.2011 tarihinde mesaiye geç
geldiğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 11.08.2011 tarihinde 1/25
aylıktan kesme,
(24) Aynı birlikte görevli iken, 09.08.2011 tarihinde birliğine
uğramadan ve BI.K.na bilgi vermeden Çorlu Asker Hastanesine tedavi
- 236 -
olmak için gittiğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 11.08.2011
tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(25) Aynı birlikte görevli iken, 18.10.2011 tarihinde sağlık sorunları
nedeni ile istirahatli olduğunun, aynı gün saat 16.00'da BI.K. tarafından
ikâmet ettiği misafirhaneye yapılan ziyarette misafirhanede olmadığının ve
izinsiz olarak garnizon dışında bir adreste bulunduğunun tespit edilmesi
nedeniyle BI.K.lığınca 19.10.2011 tarihinde 1/25 aylıktan kesme,
(26) Aynı birlikte görevli iken, 04.11.2011 tarihinde sabah içtim asın
a çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 05.11.2011 tarihinde
uyarma,
(27) Aynı birlikte görevli iken, 01.12.2011 tarihinde sabah içtimasına
çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 02.12.2011 tarihinde
1/25 aylıktan kesme,
(28) Aynı birlikte görevli iken, 08.12.2011 tarihinde sabah içtimasına
çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 08.12.2011 tarihinde 2
gün hizmet yerini terk etmeme,
(29) Aynı birlikte görevli iken, 29.01.2012 tarihinde Nöb.Astsb.
olmasına rağmen nöbete gelmediğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca
01.02.2012 tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme,
(30) Aynı birlikte görevli iken, 24.02.2012 tarihinde mesaiye geç
geldiğinin ve sabah içtimasına çıkmadığının tespit edilmesi nedeniyle
BI.K.lığınca 26.02.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(31) Aynı birlikte görevli iken, 13.06.2012 tarihinde sabah içtimasına
geç kaldığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 15.06.2012 tarihinde
uyarma,
(32) Aynı birlikte görevli iken, 17.07.2012 tarihinde sabah içtimasına
geç kaldığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 20.07.2012 tarihinde
1/25 aylıktan kesme,
(33) Aynı birlikte görevli iken, 23.06.2012 tarihinde izin almadan
Kırıkkale iline gittiğinin tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 23.07.2012
tarihinde 2 gün hizmet yerini terk etmeme,
(34) Aynı birlikte görevli iken, 01.08.2012 tarihinde sabah içtimasına
katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 06.08.2012 tarihinde
1/25 aylıktan kesme,
(35) Aynı birlikte görevli iken, 22.08.2012 tarihinde mazeretsiz ve
izinsiz olarak mesaiye gelmediğinin, müteaddit defalar telefon ile
aranmasına rağmen telefonuna cevap vermediğinin tespit edilmesi nedeniyle
Tb.K.lığınca 27.08.2012 tarihinde 5 gün hizmet yerini terk etmeme,
- 237 -
(36) Aynı birlikte görevli iken, 27.08.2012 tarihinde eğitim yılı açılış
programı olduğundan mesainin 07.30'da başladığı bildirilmesine rağmen
mesaiye katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 05.09.2012
tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(37) Aynı birlikte görevli iken, 27.08.2012 tarihinde askerî eşyayı
(palaska, kemer, silah, hücum yeleği) yoldan geçenlerin görebileceği şekilde
park halinde bulunan aracın içerisinde bırakarak emniyeti tehlikeye
düşürdüğünün tespit edilmesi nedeniyle Tb.K.lığınca 13.09.2012 tarihinde 5
gün hizmet yerini terk etmeme,
Bulunduğu rütbesinde iken;
(38) Aynı birlikte görevli iken, 03.10.2012 tarihinde mazeretsiz
olarak sabah içtim asına katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle
BI.K.lığınca 04.10.2012 tarihinde 1/25 aylıktan kesme,
(39) Aynı birlikte görevli iken, 13.11.2013 tarihinde mazeretsiz
olarak sabah içti mas ma katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle
BI.K.lığınca 14.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(40) Aynı birlikte görevli iken, GATA Haydarpaşa Eğitim ve
Araştırma Hastanesi tarafından 19.11.2012 tarihinde verilen 3 günlük
istirahat raporunu geçirmekte iken 20.11.2012 tarihinde saat 14.45
sıralarında ceza infaz kurumunda hükümlü olarak yatmakta olan bir şahsı
ziyarete gelen iki bayanı, ziyaretçilerin özel araçlarıyla ayrıştırma noktasına
uğramadan ceza infaz kurumuna girmeleri yasak olduğu halde lojman nizâm
karakolundan giriş yaptırarak kayıt ve arama işlemlerini yaptırmadan ceza
infaz kurumuna getirdiğinin tespit edilmesi nedeniyle Tb.K.lığınca
23.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(41) Aynı birlikte görevli iken, 20.11.2012 tarihinde saat 14.45
sıralarında ceza infaz kurumunda hükümlü olarak yatmakta olan bir şahsı
ziyarete gelen iki bayanı, kayıt ve arama işlemlerini yaptırmadan ceza İnfaz
kurumuna getirdiğinin, disiplin safahatı incelendiğinde disiplin konusunda
zafiyet gösterdiğinin ve bu nedenle sıralı disiplin amirleri tarafından çeşitli
cezalarla tecziye edildiğinin tespit edilmesi nedeniyle her askerde bulunması
gereken ahlâki ve manevi vasıflardan birinin iyi ahlak sahibi olmak
olduğunun, TSK'nın bir ferdî olarak üzerinde taşıdığı üniformanın şahsına
yüklediği vazife ve hizmetleri en iyi şekilde yerine getirmesi. TSK
personeline yakışır tarzda asker ahlâki ile son derece hassas ve bilinçli bir
şekilde hareket etmesi gerektiğinin aksi halde hakkında Uzman Jandarma
Atama ve Sicil Yönetmeliği'nin 70'inci maddesi gereğince TSK'dan ayırma
işlemi yapılacağının bildirilmesi maksadıyla Tb.K.lığınca 23.11.2012
tarihinde ikaz,
(42) Aynı birlikte görevli iken, 27.11.2012 tarihinde mazeretsiz
- 238 -
olarak sabah içtimasma katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca
28.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(43) Aynı birlikte görevli iken, 29.11.2012 tarihinde mazeretsiz
olarak sabah içtimasma katılmadığının tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca
30.11.2012 tarihinde 3 gün hizmet yerini terk etmeme,
(44) İstanbul-Silivri Czev.J.Tb.K.lığı 1'inci J.Krm.BI.K.lığı 2'nci
J.Krm.Tk.K.lığı Krm.Mng.K. iken, mesai saatlerine riayet etme hususunda
daha önceden sözlü olarak uyarılmasına rağmen 04.04 2013 tarihinde sabah
içtimasında yapılan kontrolde içtimada bulunmadığının ve geç kaldığının
tespit edilmesi nedeniyle BI.K.lığınca 05.04.2013 tarihinde ikaz disiplin
cezaları ile cezaları ile;
(45) Aynı birlikte görevli iken, 21.03.2013 tarihinde mühimmat
dağıtım yeri Nöb.Astsb. olduğunun, nöbetçi astsubaylık çizelgesi
hükümlerine göre mühimmat nöbetçi astsubaylarının nöbet esnasında
mühimmattan ayrılmayacakları, nöbete giden ve nöbetten gelen askerlerin
fişeklerini bizzat sayarak teslim alacakları ve teslim edecekleri
emredilmesine rağmen saat 14.00 sıralarında yapılan kontrolde nöbet
mahallinde olmadığının tespit edilmesi nedeniyle işlediği "Nöbet talimatına
aykırı hareket etmek" disiplinsizliğinden İstanbul J.BIg.K.lığı Disiplin
Kurulu tarafından 19.08.2013 tarihinde 4 gün hizmet yerini terk etmeme
cezası ile cezalandırılmış olduğu; ayrıca bir önceki rütbesinde iken İstanbul
il J.K.lığı Per. ve Loj.işl.Ks. Per.İşl.Elm. iken, 01.09.2010 tarihinde şoför
olarak görevli erin üzerine zimmetli KGS kartını erden alarak aynı gün ve
02.09.2010 tarihinde 77 DD139 plakalı şahsi aracı ile otoyollara giriş çıkış
yaptığının ve toplam 21,25 TL. hazine zararına sebebiyet verdiğinin tespit
edilmesi nedeniyle işlediği "Askerî eşyayı özel menfaatinde kullanmak"
suçundan hakkında İstanbul 1'inci Or.K.lığı Askerî Mahkemesince
27.01.2011 tarihinde para cezasına çevrili 2 ay 15 gün hapis ile
cezalandırılmasına karar verildiği ve bu hükmün 22.02.2011 tarihinde
kesinleşmiş olduğu; bu itibarla davacının açıklanan meslek safahatına
nazaran disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmayı alışkanlık haline
getirdiği ve aldığı disiplin cezalarına rağmen ıslah olmadığı anlaşılmakla
statüsü itibariyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu
durum karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık
aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413 sayılı Kanunun 20/(1)-f
maddesi uyarınca ‘’disiplinsizliği alışkanlık haline getirmek’’ sebebine
dayalı olarak kullanılan takdir yetkisinde ve verilen TSK’den ayırma
cezasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan davacı vekilince, müvekkili hakkındaki tedavi süreci
bitmeden ayırma cezası verilmiş olmasının da hukuka aykırı olduğu öne
sürülmüş olmakla beraber ; özlük dosyasındaki bilgi ve belgeler
- 239 -
incelendiğinde davacının 2010-2013 yılları arasında ‘’anksiyete bozukluğu’’
rahatsızlığı nedeniyle verilmiş bulunan muhtelif istirahat ve ilaç raporları
mevcut olmakla beraber hakkında ayırma cezasının verildiği tarih itibariyle
rahatsızlığı nedeniyle TSK’da veya sınıfı görevini yapamayacağına dair
herhangi bir sağlık raporunun bulunmadığı, aksine periyodik muayene
nedeniyle sevk edilmiş olduğu Çorlu Asker Hastanesince 27.02.2013
tarihinde ‘’sağlam’’ tanısıyla ‘’sınıfı görevini yapar’’ şeklinde rapor
verilmiş olduğu göz önüne alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
24 HAZİRAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 26.06.2014 E. 2013/1093 K.2014/671)
-43ÖZETİ: Davacının jandarma sınıfından
olması sebebiyle genel olarak emniyet,
asayiş, kolluk görevi ve bu bağlamda suç
ve suçlularla mücadele etme görevi
bulunduğu halde iddianameye konu
eylemleri gerçekleştirmiş ve müsnet
suçlar nedeniyle tutuklanmış ve açığa
alınmış olduğu; bu bağlamda davacının
statüsü
itibariyle
Türk
Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak ve zarar
verecek şekilde ve nitelikte tutum ve
davranışlar ile yüz kızartıcı , utanç verici,
ağır suç ve disiplinsizlik teşkil eden
fiillerle ‘’ahlaki zayıflık ve hizmete engel
davranışlarda bulunduğu’’ göz önüne
alınarak kamu görevlisi olma nitelik ve
yeterliliğini
yitirdiği,
bu
durum
karşısında kamu hizmetinde istihdam
edilmesinin kamu yararına açıkça
aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak,
davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun 13
ve 20’nci maddeleri uyarınca verilen
Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında
takdir yetkisinin objektif ölçütlerle,
hizmet gereklerine uygun, kamu yararıbirey yararı dengesi gözetilerek ve ölçülü
- 240 -
bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla dava
konusu edilen işlemde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı, 27.12.2013 tarihinde Antalya Bölge İdare Mahkemesi'nde,
03.01.2014 tarihinde ise AYİM'de kayda giren dava dilekçesinde özetle;
Antalya İl Jandarma Komutanlığı KOM Şube Müdürlüğü emrinde görevli
olduğu 15.05.2013 tarihinde Antalya Cumhuriyet Başsavcılığı'nca hakkında
rüşvet almak ve 5607 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından kamu davası
açıldığını, yargılama sürerken Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin
Kurulunun 04.11.2013 tarih ve 2013/15 sayılı kararı ile 6413 sayılı TSK
Disiplin Kanununun 13 ve 20'nci maddeleri gereğince hakkında ayırma
disiplin cezası verildiğini ve 08.11.2013 tarihinde TSK'dan ilişiğinin
kesildiğini, Antalya İl Jandarma K.lığı emrinde görevli olup yargılaması
devam eden emsal personellerin ilişiği kesilmediği halde kendisinin
ilişiğinin kesildiğini, tesis edilen işlemin 3466 sayılı Kanunun 16/f maddesi
ile As.C.K.nun 30’uncu maddesine aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve
maaş kesintilerinin ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait özlük ve sicil dosyasında yer alan bilgi
ve belgelerin incelenmesinden; Antalya İl J.K.lığı KOM Şb.Md.lüğü
emrinde 2000 yılı neşetli Uzm.J.IV.Kad.Çvş. sınıf ve rütbesinde görev
yapmakta olan davacının 6413 sayılı Kanunun 13/3 maddesi uyarınca sıralı
disiplin amirlerince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası ile cezalandırılması
teklif edilerek 02.08.2013 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek
Disiplin Kurulu’na sevk edildiği; müteakiben durumunun Jandarma Genel
Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’nda görüşülerek anılan Kurulun
04.11.2013 tarih ve 2013/15 sayılı kararı ile 6413 sayılı Kanunun 13 ve
20’nci maddesi 1’inci fıkrası (b) bendi uyarınca Silahlı Kuvvetlerden ayırma
cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, bu kararın 07.11.2013 tarihinde
Jandarma Genel Komutanı tarafından onaylanarak 08.11.2013 tarihinde
davacıya tebliğ edilip ilişiğinin kesilmesi üzerine süresinde olmak üzere
AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 15’inci maddesinde yer alan;
“Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde kalması
uygun değildir’ şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar meslekten
hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme, 31.01.2013 tarih ve
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun 45’inci maddesinin
10’uncu fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmış ve böylece uzman jandarmaların
disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işlemlerinin 3466 sayılı Kanunun
- 241 -
öngördüğü ayırma sicil belgesi düzenlenmesi yoluyla gerçekleştirilmesi
uygulaması sonlandırılmıştır.
16.02.2013 tarih ve 28562 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak,
uzman jandarmalar açısından yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 6413
sayılı Kanun; “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” işlemini bir disiplin cezası
olarak ele almış ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemiştir.
6413 sayılı Kanunla; uzman jandarma statüsündeki personel de
kapsama alınmış (md.2), “Disiplinsizlik: Bu Kanuna göre disiplin cezası ile
cezalandırılan fiil ve haller” şeklinde tanımlanmış (md.3), herhangi bir
fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturmanın,
aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını,
disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini
engellemeyeceği kuralı benimsenmiş (md.5), disiplin cezası vermeye
yetkilendirilmiş kişi ve kurullarca, disiplin cezası uygulanması ile ilgili
takdir haklarının ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanılacağı,
takdir hakkının mutlaka gerekçeli olacağı, takdir hakkı kullanılırken
disiplinsizliğin işleniş biçimi, yeri, zamanı, askeri hizmete olumsuz etkisinin
ağırlığı, disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun
ağırlığı, önceki disiplin durumu, samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık gibi
hususların dikkate alınacağı (md.6), maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil
edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir
şekilde öğrenen disiplin amirlerince, olayın araştırılması gerektiğine kanaat
getirilirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da
şahsen disiplin soruşturması yapılacağı (md.7) “Silahlı Kuvvetlerden
ayırma” disiplin cezasının yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği
(md.11), Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının, personelin tabi olduğu
mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi
veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğuracağı, bu
cezanın kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil
Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından
verileceği ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil
Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirileceği, anılan cezanın; disiplin
amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından
verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları
tarafından resen de verilebileceği, kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında teşkil edilecek yüksek
disiplin kurullarının; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat
ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları, adli müşavir veya
hukuk müşaviri, kıdem, sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdüründen
oluşacağı, yüksek disiplin kurullarında kararların oy çokluğu ile alınacağı,
Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin
amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri
- 242 -
tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek
disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin
savunmasının alınacağı, yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu
tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde
personelin sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabileceği (md.13) Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin
amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde disiplin
cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten
sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemeyeceği
(md.39) ve son olarak bu Kanunun 13’üncü maddesinin altıncı fıkrasında
düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları
tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, isnat olunan
hususlar ile savunma için verilen sürenin açıkça ve yazılı olarak ilgiliye
bildirileceği, üç iş gününden az ve on iş gününden fazla olmamak üzere
verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından
vazgeçmiş sayılacağı (md.40) düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ayrıca 6413 sayılı Kanunun 20’inci maddesinde de, Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler tek tek sayılmıştır.
Bu maddeye göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren
disiplinsizlikler;
‘’a) Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek: Nafaka, trafik
kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde
yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk hâlleri hariç olmak üzere,
aşırı derecede borçlanmaya düşkün olmak ve bu borçlarını ödememeyi
alışkanlık hâline getirmektir.
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek
derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya
toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır.
c) Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya
ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır.
ç) Gizli bilgileri açıklamak: Yetkisi olmadığı hâlde, devletin güvenliği
ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği gizli bilgileri yetkisiz kişi ve
kuruluşlara vermek, ulaştırmak veya açıklamaktır.
d) İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere
girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi
amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır.
- 243 -
e) Uzun süreli firar etmek: Geçerli bir mazereti olmaksızın kesintisiz
olarak bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar hâlinde
bulunmaktır.
f) Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve
davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin
cezalarına rağmen ıslah olmamaktır.
g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak:
İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını
devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı
koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta
ısrar etmektir.
ğ) Gayri tabii mukarenette bulunmak: Bir kimseyle gayri tabii
mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmaktır.”
şeklinde belirtilmiştir.
Diğer taraftan aynı Kanunun ‘’Disiplin ceza puanına bağlı olarak
ayırma cezası verilmesi’’ başlıklı 21’inci maddesi; ‘’(1) Aşağıda belirtilen
durumlar disiplinsizliği alışkanlık hâline getirme olarak kabul edilir ve
sözleşmeli subay ve astsubaylar hariç subaylar, astsubaylar ve uzman
jandarmalar hakkında ayırma cezası verilir.
a) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru
son bir yıl içinde on sekiz disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin
amirinden toplam on iki defa veya daha fazla disiplin cezası almak.
b) En son alınan disiplin cezasının kesinleştiği tarihten geriye doğru
son beş yıl içinde otuz beş disiplin cezası puanı veya en az iki farklı disiplin
amirinden toplam yirmi beş defa veya daha fazla disiplin cezası almak.
(2) Birinci fıkra kapsamında ceza puanlarının hesaplanması ekli (2)
sayılı çizelgeye göre yapılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır.
İşlemin yetki ve şekil/usul unsurları yönünden yapılan incelemeye
ilişkin olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki Silahlı Kuvvetlerden
ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin sürecin 6413 sayılı Kanunun 13/3
maddesi uyarınca en az iki disiplin amirinin teklifi ile başlatıldığı ve
Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği,
süreci başlatan disiplin amiri tarafından yazılı olarak yine kanunda öngörülen
süreler zarfında olmak üzere 15.07.2013 tarihinde savunmasının istenildiği,
davacı tarafından da 24.07.2014 tarihinde yazılı savunmanın yapılmış
olduğu, talepte bulunması halinde Yüksek Disiplin Kurulu’nda da sözlü
olarak ifade verebileceğinin davacıya 31.10.2013 tarihinde tebliğ edildiği,
04.11.2013 tarihinde toplanan Yüksek Disiplin Kurulu’nun kanunda
- 244 -
belirlenen kişi ve makamların katılımıyla teşkil edildiği ve Yüksek Disiplin
Kurulu’nda alınan kararın Jandarma Genel Komutanı tarafından 07.11.2013
tarihinde onaylanarak yerine getirilmiş olduğu nazara alınarak dava konusu
işlemde yetki ve şekil/usul unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı
saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan
idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim
alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası da, bu amaçla askeri idareye
mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli
olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya
yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken
(atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi
sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış
biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumu incelendiğinde; Uzman
Jandarma Okulunu bitirerek 2000 yılında TSK’ne katılan davacı hakkında
2000-2013 yıllan arasında (13) ayrı sicil döneminde sicil amirlerince
değerlendirmeler yapılmış olduğu, sicil notları ortalamasının ‘’çok iyi’’
seviyede gerçekleştiği, 2001,2002 ve 2003 yılı sicil belgelerinde hakkında
muhtelif menfi kanaatler belirtilmiş olduğu; meslek hayatı süresince toplam
16 kez takdir ile ödüllendirildiği; işlemiş olduğu muhtelif disiplin suç ve
tecavüzleri nedeniyle farklı disiplin amirlerince (1) kez uyarma, (1) kez 1/20
aylıktan kesme ve 1 kez de (7) gün hizmet yerini terk etmeme disiplin
cezaları ile cezalandırılmış olduğu anlaşılmıştır.
Diğer taraftan davacı hakkında Antalya İl J.K.lığı emrinde görev
yapmakta iken Antalya C.Başsavcılığının 06.06.2013 tarih ve 2013/12071692 Esas-İddianame sayılı iddianamesi ile ‘’Cumhuriyet Başsavcılığımızca
verilen talimata istinaden KOM Şube Müdürlüğü tarafından şüpheliler G.Ç.
ve E.Y.'a yönelik 5607 Sayılı Kanuna Muhalefet (Akaryakıt Kaçakçılığı)
suçundan 01/02/2013 günü teknik dinleme ve izleme destekli çalışma
başlatıldığı, bu kapsamda elde edilen delillerle şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın
akaryakıt kaçakçılığı eylemlerinin Antalya İl Jandarma Komutanlığı EPDK
görevlisi olarak görev yaptığı tespit edilen şüpheli Uzman Çavuş M.....'nın
kasten göz yumduğu, şüpheli Mehmet Avcı'nın suça konu STARPET-LALE
- 245 -
PETROL adlı benzin istasyonu işleticisi G.Ç. ve muhasebecisi E. Y.ile
sürekli irtibat halinde bulunduğu, bu benzin istasyonunun kaçak akaryakıt
satışı yaptığına ilişkin gelen ihbarları şüpheli M..'nın denetlemeye gelmeden
diğer şüpheliler G.Ç. ve/veya E.Y.'ı arayarak denetime geleceğini, dikkatli
olmaları gerektiğini söyleyerek şüphelileri uyardığı tespit edilmiştir.
Şüpheli M...... ile diğer şüpheliler arasındaki bu ilişkinin rüşvet
anlaşması sonucu olduğu değerlendirilerek şüpheli M...'nın kullanımında
bulunan GSM hatları mahkeme karan ile projeye dahil edilmiştir.
Şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın suça konu benzin istasyonunda gizli
bölme/tank yaptırarak kaçak akaryakıt satışı yaptıkları, bu kaçak tankın
benzin istasyonu binasının arka tarafında ve yer altında bulunduğu,
şüphelilerin kaçak akaryakıt getirdikleri sırada diğer şüpheli M..... ile
irtibatlı oldukları ve M....'nın yol kontrolü bulunup bulunmadığı hususunda
şüphelilere bilgi aktardığı, şüphelilerin kendi aralarındaki görüşmelerini
teknik takibe takılmamak için internet uyumlu cep telefonlarından ve
internet üzerinden telefon görüşmesi yaptıkları, kaçak akaryakıtın muhafaza
edildiği bu gizli tanktan Jandarma EPDK görevlisi şüpheli M........'nın da
haberdar olduğu, şüphelilerin pompolara kurulan gizli ve uzaktan
kumandalı düzenekler ile otomasyon sistemi devre dışı bırakılarak satış
yaptıkları, bu şekilde satılan kaçak akaryakıtın otomasyon devre dışı
bırakıldığında gizlendiği, dağıtıcı firma Starpet adına denetim yapan
kişilerce bu durumun öğrenilmesinin önüne geçildiği anlaşılmaktadır.
Şüpheli G.Ç.'e ait benzin istasyonundaki bu gizli tanktan haberdar
olan M....'nın kendi sorumluluk bölgesinde bulunan benzin istasyonuna
denetime giderken diğer şüphelilere bilgi aktardığı, diğer şüphelilerin bu
bilgi doğrultusunda uzaktan kumanda ile gizli tank ile pompa arasındaki
irtibatı kesip pompayı normal tanka yönlendirdikleri, bunun sonucu olarak
da denetim için gelinip pompadan ve tank başlarından alınan numuneler
marker cihazı ile ölçüldüğünde standartlara uygun olarak bulunarak,
sözümona ihbar asılsız çıkmış gibi işlem yapılmaksızın geri dönüldüğü,
halbuki bu sırada gizli tankın istasyon arkasında ve yeraltında içi dolu
olarak mevcudiyetini muhafaza ettiği, şüphelilerin telefon görüşmelerinde
gizliliğe dikkat ettikleri, kesinlikle birbirlerinin ismi ve unvanı ile hitap
etmedikleri, birbirlerine "dayı ve yeğen" diyerek hitap ettikleri, özellikle
şüpheli M... ile G.Ç. ve E.Y. arasındaki bu tür görüşmelerin şüpheli G.Ç.
tarafından E.Y.'a aldırılan hat ve makinanın şüpheli M......'ya verilmesi
sonrası bu hatlar arasında görüşmeler yapıldığı, şüphelilerin sürekli
kullanımlarında bulunan, kendi isimlerine tahsisli GSM hatları ile bu
görüşmeleri yapmadıkları, bu hatlarla genel görüşmeler yaptıkları, rüşvet
suçuna ilişkin para alışverişine ilişkin ve denetimin yapılacağının şüpheliler
G. Ç. ve E.Y.'a bildirilerek onların uyarılmasına ilişkin görüşmelerin bu özel
hatlar üzerinden gerçekleştirdiği, zaman zaman şüpheli M..... ile diğer
- 246 -
şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın dışarıda biraraya gelerek görüşme yaptıkları ve
bu biraraya gelişlerde şüpheli G.Ç. tarafından diğer şüpheli M...ı'ya yeni
telefon ve yeni hat verildiği, şüphelilerin suç unsuru taşıyan görüşmeleri
güvenli olduklarına inandıkları bu hatlar üzerinden yaptıkları,
Kendisi de Jandarma KOM Şubede görevli olduğu için teknik takibe
karşı tedbirli davranan şüpheli M.....'nın zaman zaman Starpet Lalepetrol'e
bizzat giderek istasyon çalışanı N. E.'in telefonundan şüpheli E. Y.'ı arayıp
görüşme yaptığı ya da bazen bizzat şüpheli E.Y.'ın telefonundan diğer
şüpheli G.Ç.'i arayarak yapılacak operasyon, denetim ve ihbarlar "
hakkında bilgiler verdiği, şüpheli M.....'nın verdiği bu bilgiler karşılığında
diğer şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'dan rüşvet aldığı tespit edilmiştir.
Şüpheli E.Y.'ın benzin istasyonunda muhasebeci olarak çalıştığı, bu
şüphelinin bilgisayarlarında yapılan incelenmesinde, şüpheli G.Ç. talimatı
ile EPDK görevlisi şüpheli M.......'ya rüşvet olarak verilen paraların
miktarları da dahil olarak yazıldığı tespit edilmiş, dosya içerisinde bulunan
şüpheli M...... ile G.Ç. ile E.Y. arasındaki görüşmelerin yapıldığı tarih veya
bu tarihten 1-2 gün sonrası itibari ile tutulan bu notlarda tape kayıtlarında
geçen rüşvet konusu paraların aynısının bu notlarda yazılı bulunduğu,
örneğin şüpheli M...... ile şüpheli G.Ç. arasındaki 15/02/2013 tarihindeki
tape kaydı ve yine aynı tarihli şüpheli E.Y. ile şüpheli M..... arasındaki tape
kaydı, yine aynı tarihli şüpheli G.Ç. ve E.Y. arasındaki tape kayıtlarında
şüpheli E.Y.'ın şüpheli M....'ya 500 TL verildiği görüldüğü, bunun
karşılığında şüpheli E. Y.'a ait bilgisayarda bu rakam "POLİKLİ NAKİT
500 TL" olarak görüldüğü tespit edilmiştir.
Her ne kadar şüpheli M.... ifadesinde kendisinin GSM hattı 0505 530
60 56 nolu cep telefonunun olduğunu, Cumhuriyet Başsavcılığımızca
yapılan teknik takip sırasında fiilen kendisinin kullandığı (G.Ç. tarafından
kendisine verilen) 0553 439 26 34 nolu GSM hattının kendisinin olmadığını,
böyle bir telefon kullanmadığını beyan etmesine karşın şüpheli G.Ç.'in
15/05/2013 günü KOM Şube Müdürlüğünde alınan ifadesinde, kendi
telefonu ile şüpheli M....'nın kullanımında olan 0553 439 26 34 nolu GSM
hattı arasında yapılan görüşmeyi hatırladığını ve bu görüşmeyi şüpheli
M..... ile birlikte yaptığını beyan etmesi nedeniyle şüpheli M.....'nın bu GSM
hattının kendisine ait olmadığına yönelik savunmasına itibar edilmemiştir.
Şüpheli E.Y.'ın cep telefonunda diğer şüpheli M....'nın kullandığı GSM
hattının "PORIPLI" olarak kayıtedildiği, şüpheli E.Y.'ın bilgisayar
kayıtlarında tuttuğu notlarda ise şüpheli M.....'ya yapılan ödemeleri
"POLİKLİ, POLİKLİ ÇEK İŞBANK, BENZİNCOM., KARAKOL ERZAK,
POLİKLİ MAZOT" olarak yazıp kayıt ettiği, şüpheli E.Y.'ın cep telefonunda
şüpheli M....'nın deşifre olmaması için bu şüphelinin ismi yerine PORIPLI
yazması ve bilgisayar kayıtlarında da bu isim uzantılı verilen rüşvet
- 247 -
miktarlarının yazılı bulunması, tape kayıtlarını ve teknik izleme
tutanaklarının teyit eder mahiyette görülmüş, bu bilgi ve belgeler
çerçevesinde şüphelilerin kendi aralarında rüşvet anlaşması yaptıkları, bu
anlaşmanın bir sonucu olarak da şüpheliler G.Ç. ve E. Y.'ın defalarca
şüpheli M......'ya rüşvet adı altında para verdikleri, şüphelilerin bu
suretlerle rüşvet verme ve alma suçlarını işledikleri,
Ayrıca şüpheliler G.Ç. ve E.Y.'ın akaryakıt kaçakçılığı yaptıkları,
diğer şüpheli M....'nın ise bu kaçakçılık faaliyetlerine kasten göz yumduğu,
5607 Sayılı Kanunun 4/6.fıkrasına göre "Kaçakçılık fıilerini önlemek,
izlemek ve araştırmakla görevli olup da bu kanunda tanımlanan suçların
işlenmesine kasten göz yuman kişi, işlenen suçun müşterek faili olarak
sorumlu tutulur." hükmü gereğince diğer şüpheliler G.Ç.ve E.Y.'ın akaryakıt
kaçakçılığı eyleminden de asli maddi fail gibi sorumlu olacağı,
Bu şekilde şüphelilerin üzerlerine atılı suçları işledikleri dosya
kapsamında bulunan fiziki takip ve teknik araçlarla izleme tutanakları,
telefon ve bilgisayar inceleme tutanakları, tape kayıtlan, arama ve el koyma
tutanakları ile tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.
Cumhuriyet Başsavcılığımızca verilen talimata istinaden 11/03/2013
günü şüpheli G. Ç.'in sahibi olduğu Lale Petrol'ün yer altı tanklarından
alınan numunelerde TÜBITAK-MAM tarafından yapılan inceleme
sonucunda standartlara uygun akaryakıt olduğu belirtilmiş ise de;
Lale Petrol'ün dağıtıcı firması olan Starpet Akaryakıt dağıtım
şirketinden 2013 yılında 94820 litre yasal akaryakıt alındığı ve fakat
otomasyon sisteminde yapılan kontrolde 2013 yılı itibariyle 213914 litre
akaryakıt satışı yapıldığı, aradaki 119094 litre akaryakıtın menşei belli
olmayan durumda olduğu, ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığımızca yapılan
arama ve el koyma sırasında otomasyon sisteminde yapılan kontrolde
tankların içinde 132634 litre menşei belli olmayan akaryakıt sattığı/satışa
arz ettiği anlaşılmıştır…’’ gerekçeleriyle iddianamede yer alan diğer
şüphelilerden ayrı olarak ‘’Rüşvet Almak ve Vermek, 5607 sayılı Yasaya
Muhalefet’’ suçlarından dolayı kamu davası açıldığı ve yargılamasının halen
devam etmekte olduğu, davacının müsnet suçlardan dolayı 17.05.201304.09.2013 tarihleri arasında tutuklu kaldığı, 05.09.2013 tarihinden itibaren
de açığa alındığı, ilişiğinin kesildiği tarih itibariyle açık halinin devam
etmekte olduğu anlaşılmıştır.
Davacı tarafından dava dilekçesinde ve dava konusu ayırma cezasına
ilişkin olarak yapmış olduğu yazılı savunmasında özetle yargılamasının
henüz sonuçlanmadığı, suçlamalar ile alakasının olmadığı, yargılama
sonucunda suçsuz olduğunun anlaşılacağı öne sürülmüş ise de; gerek idari
yargı kolunda gerekse askeri idari yargıda tartışmasız bir şekilde uygulandığı
üzere bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren idari davranış
- 248 -
biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idare, söz konusu
suç nedeniyle sürdürülen soruşturma ya da yargılama sonucunu beklemek
zorunda ve durumunda değildir. Zira bu gibi durumda idare, davacı tarafından
öne sürüldüğünün aksine 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun
16/fmaddesi ile ve 1632 sayılı Askerî Ceza Kanunu'nun 30'uncu maddesi
kapsamında Kanunun yargılamanın sonucuna göre ayırma işlemi tesis
edilmesini zorunlu kıldığı bağlı yetkisini değil mevcut deliller çerçevesinde
davacının ika ettiği eylemleri disiplin hukuku ilkeleri kapsamında nazara
alarak takdir yetkisini kullanmaktadır. Kuşkusuz ika edilen her eylem ceza
soruşturmasına ya da yargılamasına konu olduğunda idarenin, ajanı hakkında
ayırma işlemi tesis etmesine de imkân olmayıp; esasen bu, Anayasal bir ilke
olan “kamu görevlisi teminatı” ile de bağdaşamaz. Şu halde her somut olayda
idarece, kişi yararı - kamu yararı dengesini gözeten, kamu görevinin niteliğini
dikkate alan bir takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu
ayırma cezası
değerlendirildiğinde; davacının safahatındaki disiplin cezaları ile sicil
safahatında mevcut menfi kanaatlerin yanı sıra ‘’Rüşvet Almak ve Vermek,
5607 sayılı Yasaya Muhalefet’’ suçlarından dolayı hakkında düzenlenen
Antalya C.Başsavcılığının 06.06.2013 tarih ve 2013/12071-692 Esasİddianame sayılı iddianamesinde yer verilen fiziki takip ve teknik araçlarla
izleme tutanakları, telefon ve bilgisayar inceleme tutanakları, tape kayıtları,
arama ve el koyma tutanakları gibi delliler çerçevesinde gerek davacıya
isnad edilen eylemlerin davacıdan sadır olduğu, gerekse bu eylemlerin
(tipiklik bakımından isnad edilen suçları oluşturup oluşturmadığı
hususundan bağımsız olarak) niteliği ve niceliği itibariyle vahim olduğu
yönündeki davalı idare değerlendirmesinin olgulara uygun olduğu; zira,
davacının jandarma sınıfından olması sebebiyle genel olarak emniyet, asayiş,
kolluk görevi ve bu bağlamda suç ve suçlularla mücadele etme görevi
bulunduğu halde iddianameye konu eylemleri gerçekleştirmiş ve müsnet
suçlar nedeniyle tutuklanmış ve açığa alınmış olduğu; bu bağlamda
davacının statüsü itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak ve
zarar verecek şekilde ve nitelikte tutum ve davranışlar ile yüz kızartıcı ,
utanç verici, ağır suç ve disiplinsizlik teşkil eden fiillerle ‘’ahlaki zayıflık ve
hizmete engel davranışlarda bulunduğu’’ göz önüne alınarak kamu görevlisi
olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum karşısında kamu hizmetinde
istihdam edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç
olarak, davacı hakkında 6413 sayılı Kanunun 13 ve 20’nci maddeleri
uyarınca verilen Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasında takdir yetkisinin
objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey yararı
dengesi gözetilerek ve ölçülü bir şekilde kullanıldığı, dolayısıyla dava
konusu edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
- 249 -
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
14 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 14.10.2014 E. 2014/148 K.2014/883)
-44ÖZETİ: Davacının, almış olduğu
disiplin cezalarının tür ve miktarı,
yargılanmasına neden olan suçun vasıf ve
mahiyeti dikkate alındığında; dava
konusu işlemin sebep unsurunun maddi
gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının
disiplin
durumunun,
TSK’nin
güvenilirliğini sarsacak derecede kötü
nitelik arz ettiği ve hizmetin gerektirdiği
şekilde tavır ve hareketler sergilemediği;
idarenin, dava konusu işlemi tesis
ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile
kamu
yararı
arasındaki
dengeyi
gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak
kullandığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 10.06.2013 tarihinde AYİM'de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1998 yılında Uz.J.Çvş.
olarak göreve başlayıp 2001 yılında Astsubay nasbedilen davacının,
Bursa/Yıldırım İlçe J.K.lığında Trafik Tim Komutanı olarak görev yaptığı
2007-2008 yıllarında Rüşvet Almak suçunu işlediği iddiasıyla açılan davada
Bursa 1'inci Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığını ve hakkında Görevi
Kötüye Kullanmak suçundan 1 yıl 15 gün hapis cezasına hükmedilip
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu kararın
28.05.2010 tarihinde kesinleştiğini, dava konusu olaydan 5 yıl ve HAGB
kararının kesinleşmesinden 3 yıl sonra, İçişleri Bakanlığının 08.04.2013
tarihli kararıyla, davacının disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle
15.04.2013 tarihinde TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, HAGB kararına konu
eylemin TSK’dan ayırmayı gerektirecek derecede vahim olmadığını, kaldı
ki, HAGB kararına ilişkin yargılamanın özensiz yapıldığını, HAGB kararı
verilerek davacının temyize başvurma ve aklanma imkanının elinden
alındığını, davacının TSK’da kalmasını imkansız kılacak vehamet ve
ağırlıkta disiplinsizlik eğiliminin ya da ahlaki düşüklüğünün bulunmadığını,
öte yandan müvekkili hakkındaki ayırma sicil belgesinin emirle
düzenlendiğini, 6413 sayılı yeni TSK Disiplin Kanunu'ndaki ayırma
prosedürünün uygulanmamasının da hukuka aykırı olduğunu, keza aynı
- 250 -
Kanun'un Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinin
Anayasa’ya aykırı olduğunu ileri sürerek, öncelikle yürütmenin
durdurulmasına ve müteakiben işleminin iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin
18.06.2013 tarihli, 2013/696 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 1998 yılında Uzm.J.Çvş. olarak TSK’da göreve başlayan
ve 2001 yılında Astsubay nasbedilen davacı hakkında, son görev yeri olan
Çorum/Sungurlu İlçe J. K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 07.01.2013
tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle sicil üstleri tarafından “Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati bildirilmesi
üzerine ayırma işlem süreci başlatıldığı, davacının durumunun ve
düzenlenen sicil belgesinin, Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin olay tarihinde
yürürlükte bulunan 61’inci maddesi uyarınca J.Gn.K.lığında oluşturulan
komisyonca 04.03.2013 tarihinde görüşüldüğü ve "Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu"
gerekçesiyle, 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 94’üncü maddesinin (b)
fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu'nun 39’uncu maddesinin (e)
fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 60’ıncı maddesinin (c) fıkrası
gereğince, sicil yoluyla Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin kesilmesinin uygun
olacağının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı, J.Gn.K.
tarafından 07.03.2013 tarihinde tasvip gören kararın 29.03.2013 tarihinde
Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay Başkanınca davacının
durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine alınmasına gerek görülmeyerek,
J.Gn.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının uygun görüldüğü, böylece
hazırlanıp İçişleri Bakanı tarafından imzalanan 08.04.2013 tarihli 2013/16
sayılı kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 15.04.2013
tarihinde davacıya tebliğ edilmesi ve aynı gün ilişiğinin kesilmesi üzerine
süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan
kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas
yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;
16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413
sayılı TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası “Bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri,
49’uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin
kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz
konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir
- 251 -
bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK
Personel Kanununun 94’üncü maddesinin (b) fıkrasındaki “Disiplinsizlik
veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun
görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C.
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü teşkil etmektedir.
Dairemiz tarafından, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu'nun Geçici
1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının son cümlesinin Anayasa’ya aykırılığı
konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa Mahkemesine başvuruda
bulunulmuş, 6216 sayılı Anayasa Mahkemesi Kuruluşu ve Yargılama
Usulleri Hakkında Kanun'un 41/2'nci maddesi uyarınca bu dosyada da anılan
dosyanın sonucunun beklenmesine karar verilmiş,
ancak Anayasa
Mahkemesinin 03.07.2014 tarihli, 2014/24-122 Esas ve Karar sayılı
kararıyla anılan hükmün Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın Reddine
Karar verilmiştir.
Anayasa'ya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu
ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik
hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun denetlenmesine geçilmiştir.
Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına
bakıldığında; sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği; sicil üstleri
tarafından hakkında herhangi bir menfi kanaat bildirilmediği; 6 adet
takdirname ile taltif edildiği; işlem tarihi itibariyle askeri mahkemeler ya da
disiplin mahkemelerinden herhangi bir ceza almadığı, ancak davacı hakkında
2007-2008 yılları arasında "rüşvet almak" suçunu işlediği iddiasıyla kamu
davası açıldığı, bu nedenle 15.06.2009-30.06.2010 tarihleri arasında açığa
alındığı, müteakiben yapılan yargılama neticesinde de Bursa Ağır Ceza
Mahkemesi'nin 20.05.2010 tarihli, 2009/132 Esas ve 2010/148 Karar sayılı
kararıyla "görevi kötüye kullanma" suçunu işlediği kabul edilerek neticeten
1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırıldığı ve hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiği, bu kararın 28.05.2010 tarihinde kesinleştiği,
ancak aradan uzun bir süre geçtikten sonra idarenin bu karardan 14.11.2012
tarihli yazıyla istenmesi üzerine Bursa Ağır Ceza Mahkemesi'nin 23.11.2012
tarihli yazısı ile haberdar olunduğu; öte yandan çeşitli tarihlerde işlenmiş 14
ayrı disiplin suçundan disiplin amirlerince 1 kez tevbih, 1 kez şiddetli tevbih,
3 ayrı kez toplam 10 gün göz hapsi, 1 kez 1/25 aylıktan kesme ve 8 kez uyarı
disiplin cezalarıyla cezalandırıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuata
baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanunu'nun 94/b maddesi
“Disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki
durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen
astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmüne amirdir. Astsubay Sicil
- 252 -
Yönetmeliği'nin 60’ıncı maddesi de; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile
disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç
belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır.
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen
ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını
ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya
karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 61'inci
maddesinde de ayırma işleminin sıralı sicil üstlerince başlatılma usulleri
düzenlenmiştir.
İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin
olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin;
Astsubay Sicil Yönetmeliği'nin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen
usule uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 07.01.2013 tarihinde düzenlenen
ayırma sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun J.Gn.K.lığı bünyesindeki
Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Jandarma Genel
Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun
görüldüğü, nihayetinde İçişleri Bakanının imzaladığı kararname ile işlemin
tesis edildiği, dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka
aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan
idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
- 253 -
hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim
alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye
mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli
olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya
yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler
mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.)
statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması
gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı
düşeceği izahtan varestedir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliği'nin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının
(h) alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi
vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı
kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,
yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle
düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün
fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar,
yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti
öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmış
bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz
olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk
Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır.
Yukarıda belirtilen yasal durum ve açıklamalar çerçevesinde
davacının durumu değerlendirildiğinde; davacının, almış olduğu disiplin
cezalarının tür ve miktarı, yargılanmasına neden olan suçun vasıf ve
mahiyeti dikkate alındığında; dava konusu işlemin sebep unsurunun maddi
gerçeklik ile uyumlu olduğu; davacının disiplin durumunun, TSK’nin
güvenilirliğini sarsacak derecede kötü nitelik arz ettiği ve hizmetin
gerektirdiği şekilde tavır ve hareketler sergilemediği; idarenin, dava konusu
işlemi tesis ederken, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki
dengeyi gözeterek, ölçülü ve nesnel olarak kullandığı; sonuç olarak, davacı
hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi
düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60 ve 61’inci
maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin
ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan işlemlerde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
- 254 -
Her ne kadar davacı vekilince, müvekkili hakkındaki ayırma sicil
belgesinin emirle düzenlendiği, oysa emirle sicil düzenlenemeyeceği, bunun
işlemi sakatladığı belirtilmişse de; Astsubay Sicil Yönetmeliği hükümlerine
göre ayırma sicil belgesinin iki şekilde düzenlenebildiği, bunlardan ilkinin
sicil amirleri tarafından, ikincisinin de Genelkurmay Başkanı, Kuvvet
Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı
tarafından düzenlenebildiği, Yönetmeliğin 61’inci maddesinin “Bu
Yönetmeliğin 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde yazılı
fiillerden dolayı haklarında "Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir"
sicili düzenlenmesi gereken astsubaylar ile mevcut belgelerin ast kademelere
intikali sakıncalı görülen astsubaylar hakkında, bu belgelere dayanarak
Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanı tarafından sicil
düzenlenebilir. Bu şekilde düzenlenen sicile göre kesin işlem yapılır. ”
şeklindeki ifade karşısında, J.Gn.K. tarafından davacı hakkında ayırmayı
gerektirecek sebeplerin tespiti üzerine konunun sıralı sicil üstlerine intikal
ettirilip ayırma sicil belgesi düzenlenmesinin sağlanmasında Yönetmeliğe
aykırı bir husus bulunmadığı kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2013/696 K.2014/793)
-45ÖZETİ: Davacının disiplin durumu,
hakkındaki menfi kanaatler, verilen
disiplin cezaları, yargılamaya konu
suçlar,
hakkında
tanzim
olunan
iddianamelerdeki
tasvir
şekilleri,
davacıya
isnat
edilen
eylemlerin
nitelikleri dikkate alındığında; jandarma
sınıfından olması hasebiyle kolluk görevi
bulunan ve bu bağlamda suçla mücadele
etmesi gereken davacının Türk Silâhlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde
ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu,
statüsü itibariyle kamu görevlisi olma
nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum
karşısında davacının kamu hizmetinde
- 255 -
istihdam edilmesinin kamu yararına
açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak,
davacı hakkında işlem tarihi itibariyle
yürürülükte olan mevzuat uyarınca tesis
edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin
objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine
uygun, kamu yararı-birey yararı dengesi
gözetilerek kullanıldığı, dolayısıyla tesis
edilen işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 07.08.2013 tarihinde AYİM'de kayda giren dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Ağrı/Doğubayazıt ilçe jandarma
komutanlığı emrinde görevli iken Jandarma Genel Komutanlığı'nın
13.06.2013 tarih ve PER: 1950-272835-13/Per.Pl.ve Ynt.D.Kd.ve Sic.
Ş.Astsb.Ks. sayılı yazısı ile Silahlı Kuvvetlerden çıkarılmasının hukuka
aykırı olduğunu, müvekkilinin Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60/a,b,c ve e
fıkralarına aykırı bir eyleminin olmadığını, müvekkili hakkında ayırma
işlemi yapılırken Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığının 22.03.2013 tarih
ve 2013/647 soruşturma numaralı, 2013/284 esas numaralı ve 2013/21
iddianame numaralı iddianamedeki isnat edilen suçlar dikkate alınmış ise de,
müvekkilinin isnat edilen suçlamalarla ilgisinin bulunmadığını, yargılama
sonunda müvekkilinin beraat edeceğini, yargılama sonucunun beklenmesi
gerektiğini belirterek işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden: Davcının
1989 yılında Jandarma Astsubay Okulunu bitirerek J.Astsb.Çvş. sınıf ve
rütbesi ile Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmaya başladığı,
Ağrı/Doğubayazıt İlçe Jandarma Komutanlığı Tanıktepe Özel Tip Jandarma
Karakol Komutanlığında görev yaparken hakkında işlem tarihinde
yürürlükte olan 926 sayılı TSK.Personel Kanununun 94’üncü maddesinin (b)
fıkrası ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinin (a), (b), (c) ve
(e) fıkraları gereğince sıralı sicil amirlerince 13.03.2013 tarihinde “Silahlı
Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlendiği, Astsubay
Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince J.Gn.K.lığı karargahında
oluşturulan Komisyon tarafından 26.04.2013 tarihinde; düzenlenen sicilin
kanun ve yönetmeliklere uygun olduğu belirtilerek Komutanının tasvibine
sunulmasına karar verildiği, bu kararın 29.04.2013 tarihinde J.Gn.K.nı
tarafından onaylandığı, Genelkurmay Başkanının; Jandarma Genel
Komutanının kararına göre işlem yapılmasını uygun bulduğu, Jandarma
Genel Komutanının kararının İçişleri Bakanınca 13.06.2013 tarihinde uygun
bulunmasını
müteakip
davacının
TSK’den
ilişiğinin
kesildiği
anlaşılmaktadır.
- 256 -
AYİM Birinci Dairesinde görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS
NO.:2013/658 sayılı dosyada; 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin
Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu
yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun
45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki düzenlemesinin,
Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğu belirtilerek, iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verildiği, iş bu dosyada da söz
konusu başvurunun bekletici mesele yapılmasına karar verildiği, ancak
başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014 tarihinde, 2014/24–122
Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici 1. maddesinin
ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı olmadığına ve
reddine karar verdiği anlaşılmaktadır. Bu nedenle dosyanın incelenmesine
geçilmiştir.
Dava konusu işlemin yapıldığı tarih itibariyle yürürlükte olan
mevzuata baktığımızda, 926 sayılı Kanunun 94’üncü maddesinin (b)
fıkrasında; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı
Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine
bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri
uygulanır.” hükmü yer almaktadır.
926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle
yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde:
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği
Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki
rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin
bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, //
b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması”; //… // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak
dışı hareketlerde bulunması” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma
sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin
sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin
a) fıkrasının ise;
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenmesinde,
süre
söz
konusu
olmayıp,
her
zaman
düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son
bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60 ncı
maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin
kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
- 257 -
Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. / Kuvvet Komutanlıkları
veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu
siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve
değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet
Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak
onaya göre işlem yapılır… “ hükümlerini içerdiği görülmektedir.
TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri
eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların
kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını
sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve
atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi
geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas
vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve
lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan
ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati,
azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri
ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere
asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam
biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır.
Yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun
olarak; sıralı sicil üstlerince düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı,
J.Gn.K.lığı
bünyesindeki
Komisyonun
incelemesinden
geçirilip,
Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Jandarma Genel
Komutanının tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka
aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İşlemin diğer unsurları yönünden incelenmesine ilişkin olarak;
Davacı hakkında 1990 – 2012 tarihleri arasında (23) ayrı sicil
döneminde hakkında sicil amirlerince değerlendirme yapıldığı,
- 258 -
1990,1991,1993,1995,1997,1998 ve 2002 yılı sicil belgelerinde menfi
kanaatler belirtildiği, toplam 19 adet takdirname ile taltif edildiği, davacının
disiplin amirleri tarafından; 2 ikaz, 4 uyarı uyarı cezası, 5 gün hizmet yerini
terk etmeme disiplin cezasıyla cezalandırıldığı,
Disiplin cezası olarak; Bilecik 16/4/9'uncu J.Er EğtBI.K.lığında
Tk.Astsb. iken, 20.02.1995 tarihinde Tb.Nöb.Sb. olarak servis aracı ile araç
komutanı olarak çıkması gerekirken çıkmadığının, telsiz çağrılarına cevap
vermediğinin, arandığı halde bulunamadığının, saat 24.00'dan sonra Nöb.Sb.
için tahsis edilen yerde kalması gerekirken misafirhanedeki odasında kaldığının
tespit edilmesi nedeniyle Tb.K.lığınca 21.02.1995 tarihinde 2 gün hizmet
yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığı,
Amasya-Taşova İlçe J.K.lığı Akınoğlu J.Krk.K. iken, 30.09.2000 tarihinde
saat 21.30 sıralarında sorumluk bölgesinde şüpheli bir araç içerisinde iki
kişinin görülmesi ile ilgili olarak İlçe J.K.na bilgi vermediğinin tespit
edilmesi nedeniyle karakolun sorumluluk bölgesinde meydana gelecek tüm
olaylar ve alınan duyumları ivedi şekilde bildirmesi gerektiğinin aksi halde
hakkında yasal işlem başlatılacağının bildirilmesi maksadıyla İlçe J.K.lığınca
19.10.2000 tarihinde ikaz edildiği,
Aynı birlikte görevli iken, 18.02.2001 tarihinde saat 11.30 sıralarında
meydana gelen kaza olayı ile ilgili vukuat raporunu 12 saat gibi uzun bir süre
sonra İlçe J.K.lığına gönderdiğinin tespit edilmesi nedeniyle vukuat
raporlarının olaydan sonra 2 saat içinde göndermesi gerektiğinin aksi halde
hakkında yasal işlem başlatılacağının bildirilmesi maksadıyla İlçe J.K.lığınca
19.02.2001 tarihinde ikaz edildiği,
Rize-Güneysu İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K. iken, 12.04.2001 tarihinde
meydana gelen olayların gelişimi ile ilgili raporları zamanında çekmediğinin
tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 16.04.2001 tarihinde uyarma disiplin
cezası ile cezalandırıldığı,
Malatya-Pütürge İlçe J.K.lığı Tepehan J.Krk.K. iken, 08.10.2003
tarihinde araç şoförünün İlçe J.K.lığında olduğunu beyan edip sivil araçla
göreve çıkarak denetleme heyetini karşılamadığının, yapılan denetlemede
bilgisayar tabldot programının çökmesi nedeniyle 6 günlük tabldotun
yapılmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 16.10.2003 tarihinde 3
gün hizmet yerini terk etmeme disiplin cezası ile cezalandırıldığı,
Aynı birlikte görevli iken, 19.03.2004 tarihinde yapılan denetlemede
karakolun gerek tertip düzen gerekse de hijyenik yönden iyi olmadığının,
karakol envanterinde mevcut bir aracın çalışmadığının, daha önceden bu
konuda emir verilmesine rağmen çalıştırmak için bir traktörün arkasına
takılarak vurdurularak çalıştırıldığının ve araç triger kayışını sıyırdığının tespit
- 259 -
edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 31.03.2004 tarihinde uyarma disiplin
cezası ile cezalandırıldığı,
Malatya II Mrk.J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı İd.İşl.ve İsth.Astsb. iken,
08.12.2008 tarihinde başlayan Kurban Bayramında şehit ailesini ziyaret
etmesi gerektiği şifahi olarak bildirilmesine rağmen ziyarete gitmediğinin
tespit edilmesi nedeniyle İl Mrk.J.K.lığınca 16.12.2008 tarihinde uyarma
disiplin cezası ile cezalandırıldığı,
Ağrı-Doğubayazıt İlçe J.K.lığı Tanıktepe Özel Tip J.Krk.K. iken, gerek
üst Komutancıklarca yayımlanan emirlerde gerekse de yüz yüze ve telefonla
yapılan görüşmelerde meydana gelmesi muhtemel terör olayları nedeniyle
kritik olarak belirtilen saat aralığında yürütülen tüm hizmetlere hâkim olunması
maksadıyla karakolda bulunması gerektiği defalarca bildirilmesine rağmen
05.12.2012 tarihinde saat 20.45 sıralarında yapılan kontrol ve denetlemede
karakolda bulunmadığının tespit edilmesi nedeniyle İlçe J.K.lığınca 07.12.2012
tarihinde uyarma disiplin cezası ile cezalandırıldığı,
Adli soruşturmaya konu eylemleriyle ilgili olarak; Amasya-Taşova
İlçe J.K.lığı Akınoğlu J.Krk.K.Yrd. iken, J.Gn.K.lığı tarafından yapılan Amasya İl
J.K.lığının 1999 ve 2000 yılları hesap ve durum teftişi esnasında, kumanya sarf
işlemlerinde usulsüz sarf işlemlerinin yapılmış olduğu, Akınoğlu J.Krk.K.lığında
114.039.954 TL lik (sıfır atılma öncesi) usulsüz sarf yapıldığı, Mal
Saymanlıkları Yönergesi ve Lojistik Hizmetleri Yönergesi esaslarına aykırı
olarak mal saymanlarının beslenme heyetlerinde mutemet veya muhasip
olarak görev yaptıkları yönündeki tespitine istinaden başlatılan soruşturmada
hakkında "Görevi kötüye kullanmak" suçundan Sivas 5'inci P.Eğt.Tug.K.lığı
Askerî Savcılığınca 18.07.2003 tarihinde ilgili personelin belirtilen konularda
suç teşkil eden herhangi bir eyleminin olmadığı kanaatine varıldığından
kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği,
Amasya-Taşova İlçe J.K.lığı Akınoğlu J.Krk.K.Yrd. iken, Akınoğlu
kasabasında bulunan bir arazideki ağaçların kesilmesi olayına karıştığı
gerekçesiyle İlçe J.K. ve Krk.K.nın talimatıyla 16.05.2000 tarihinde dört
şahsı gözaltına alarak Uluköy Jandarma Karakoluna götürdüğünün, İlçe
J.K.nın talimatı ile şahısların gözlerini bağlandığının ve ayrı ayrı odalara
koyduğunun, şahısların gözaltına alındığını yakınlarına haber vermediğinin,
şahısların karakolda suçlarını itiraf etmeleri amacıyla şahıslardan üçünün
darp edildiğinin ve kıyafetleri soyularak vücutlarına su tutulduğunun iddia
edilmesi nedeniyle Amasya Ağır Ceza Mahkemesince 24.11.2005 tarihinde
"Görevi ihmal" suçundan mahkumiyetine karar verildiği, verilen 2 ay 27 gün
hapis cezasının paraya çevrilerek, diğer para cezası ile birlikte ertelendiği,
işlediği iddîa edilen "İşkence" suçundan; suçu işlemediğinin anlaşılması
nedeniyle beraatına karar verildiği,
- 260 -
Rize-Güneysu İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K. iken, 25.09.2001 tarihinde
karakola şikayette bulunan bir bayana sarhoş halde saldırarak tehdit ettiği iddîa
edilen bir şahsın alkol muayenesini yaptırmadığının ve adlî soruşturma için
gerekli delilleri toplamadığının tespit edilmesi nedeniyle "Görevi ihmal"
suçundan Rize Ağır Ceza Mahkemesinde yargılandığı, 13.10.2010 tarihinde
davanın zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle davanın düşmesine karar
verildiği,
Aydın-Bozdoğan İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K. iken, 30.05.2010 tarihinde üç
sivil şahıs arasında meydana gelen kavga neticesinde "kasten yaralama, hakaret
ve tehdit suçlarından yaptığı tahkikata ilişkin evrakı Bozdoğan Cumhuriyet
Başsavcılığına teslim etmeyerek soruşturmanın gecikmesine sebebiyet vermesi
nedeniyle "Görevi ihmal" suçundan hakkında Bozdoğan Cumhuriyet
Başsavcılığınca 22.02.2013 tarihinde iddianame düzenlendiği, Mahkememizin
ara kararı üzerine gönderilen karara göre; yapılan yargılama sonucunda davacı
hakkında Bozdoğan Sulh Ceza Mahkemesi tarafından 26.09.2013 tarihinde
2013/225 Karar sayılı karar ile müsnet suçtan sonuç olarak 1500 TL adli para
cezası verildiği, verilen kararla ilgili hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına
karar verildiği, kararın kesinleştiği,
Ağrı-Doğubayazıt İlçe J.K.lığı Tanıktepe Özel Tip J.Krk.K. iken,
"irtikap, 4733 sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilât ve
Görevleri Hakkında Kanuna Muhalefet (3 kez)" suçlarından hakkında
Doğubayazıt Cumhuriyet Başsavcılığınca 22.03.2013 tarihinde iddianame
düzenlendiği, ilişiğinin kesildiği tarih itibarıyla yargılamasının devam ettiği,
Mahkememizin ara kararı üzerine gönderilen gerekçeli hükme göre;
Doğubayazıt Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 27.03.2014 tarihinde,
2014/95 Karar sayılı karar ile davacının; görevi kötüye kullanmak suçundan
5 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve verilen hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına, zincirleme nitelikli zimmet suçundan sonuç olarak 2 yıl 7
ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, zincirleme resmi belgede sahtecilik
suçundan 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar
verildiği, kararın temyiz aşamasında oyduğu anlaşılmaktadır.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış,
aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı
olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün
görünmektedir.
Bu
açıklamalar
ışığında
dava
- 261 -
konusu
resen
ayırma
işlemi
değerlendirildiğinde; davacının disiplin durumu, hakkındaki menfi kanaatler,
verilen disiplin cezaları, yargılamaya konu suçlar, hakkında tanzim olunan
iddianamelerdeki tasvir şekilleri, davacıya isnat edilen eylemlerin nitelikleri
dikkate alındığında; jandarma sınıfından olması hasebiyle kolluk görevi
bulunan ve bu bağlamda suçla mücadele etmesi gereken davacının Türk
Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde
bulunduğu, statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini
yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam
edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı
hakkında işlem tarihi itibariyle yürürülükte olan Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesi
a), b) c) ve e) bentleri uyarınca tesis edilen ayırma işleminde takdir
yetkisinin objektif ölçütlerle, hizmet gereklerine uygun, kamu yararı-birey
yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, dolayısıyla tesis edilen işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
01 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 01.10.2014 E. 2014/351 K.2014/872)
-46ÖZETİ: Davacının statüsü itibariyle
kamu görevlisi olma nitelik ve
yeterliliğini yitirdiği, bu durum
karşısında
davacının
kamu
hizmetinde istihdam edilmesinin
kamu yararına açıkça aykırılık teşkil
ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında
“Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi
işlemi ve bu sicil belgesine istinaden
926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil
Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri
kapsamında ayırma işlemi tesis
edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü
ve objektif olarak kullanıldığı ve
anılan işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 08.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; 1995 yılında Teğmen
nasbedilerek TSK’da göreve başlayan müvekkilinin disiplinli ve başarılı bir
- 262 -
subay olmasına rağmen, isimsiz bir ihbar mektubundaki iddialar esas
alınarak, kendisine 26.08.2013 tarihinde tebliğ edilen kararla TSK’dan resen
ayırma işlemine tabi tutulduğunu, isimsiz ihbar mektubunun işleme
alınmasının hukuka uygun olmadığını, dava konusu işlemden önce davacının
31.05.2013 ve 16.07.2013 tarihlerinde iki kez istifa dilekçesi vermiş
olmasına karşın, bu dilekçelerine işlem yapılmayıp hakkında resen ayırma
işlemi tesis edilmesinin de hukuka uygun olmadığını, keza, ayırma işlemine
esas alınan olayların davacının özel hayatına ilişkin olması ve vehamet arz
etmemesi nedeniyle, dava konusu ayırma işleminin ölçülülük ilkesini de
ihlal ettiğini, zinanın suç sayılmadığını, Anayasa Mahkemesinin bu konuya
ilişkin kararının dikkate alınması gerektiğini, dava konusu işlemin tüm bu
nedenlerle hukuka aykırı olduğunu belirterek ayırma işleminin yürütmesinin
durdurulmasına ve iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebinin
Dairemizin 31.10.2013 tarihli ve 2013/1035 Esas sayılı kararı ile reddine
karar verilmiştir. Davacı vekilinin yeniden yürütmenin durdurulması
yönündeki talebinin Dairemizin 15.01.2014 tarihli ve 2014/1035 Esas sayılı
kararı ile reddine karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacının 30
Ağustos 1995 tarihinde Tğm. naspedildiği, meslek hayatı boyunca sicil
notları ortalamasının “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde gerçekleştiği,
sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında menfi kanaat belirtilmediği,
davacının ahlaki durumu dikkate alınarak işlem tarihi itibariyle yürürlükte
olan 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddeleri
çerçevesinde sıralı sicil üstleri tarafından 03.05.2013 tarihinde ayırma sicili
düzenlendiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince
K.K.K.lığı bünyesinde teşkil edilen Komisyon tarafından 13.06.2013
tarihinde yapılan inceleme sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi
yapılmasına karar verildiği, bu kararın 14.06.2013 tarihinde Kara Kuvvetleri
Komutanı tarafından onaylandığı, Genelkurmay Başkanının onayına
sunulduğu, bu Makam tarafından da 30.06.2013 tarihinde Kara Kuvvetleri
Komutanının kararı doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü,
davacının Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından
imzalanan üçlü kararname ile 07.08.2013 tarihinde TSK’dan çıkarıldığı,
bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla süresinde iş bu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413
sayılı TSK. Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası
‘’Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri,
49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin
kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz
konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
- 263 -
Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.’’ hükmüne amir
bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK.
Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya
ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen
subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır. // Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar
hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere
gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl
ve kimler tarafından yapılacağı Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir…”
hükmü teşkil etmektedir.
Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan
kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas
yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;
Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih
BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya
aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.
Üye Hâk.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel
Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları
sebebiyle
Silahlı
Kuvvetlerde
kalmaları
uygun
görülmeyen
subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme
istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi
yapılmaktaydı.
Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin
Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle
yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve
kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş
dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler
eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK
Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.
İlgili Geçici Madde 1’nci maddenin 4’üncü fıkrası; “…Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu
maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu
olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu
yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45
inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir.
Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı Kanunun
50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına
- 264 -
devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar
verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe
sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici
1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine
aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine İtiraz yoluna
başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa mahkemesi karar
vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir
problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine
ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir Kanunu
kabul edince, bu Kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği
gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine
de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak
görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki
problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı
olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa Kanun hükmünün
esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanununun
50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya
aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte
vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.
İş bu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık
bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanununun
Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik
12.04.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla Geçici
madde 1’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı
Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile
yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”
düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla
12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık
Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış
bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının
ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya
aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir
yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık
bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi
noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına
ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve
aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte
bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım”
şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık
görüşlerine katılmamıştır.
- 265 -
Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici
mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci
maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla
ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de;
6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde,
“(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî
Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun
hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.
(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın
uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan
itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.”
Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının
uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa
Mahkemesine İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili
bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer
yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan
dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; şöyle ki, o dosyaların karara
bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir.
Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir.
Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik
yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte
bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele
yapılmasına gerek görülmemiştir.
Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu
ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik
hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine
geçilmiştir.
İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata
baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin c
fıkrasında; “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlığı
altında: “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde
kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü, aynı
maddenin son fıkrasında ise; “Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar
hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere
gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl
ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi
subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şüra tarafından incelenmesi
- 266 -
Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden
ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükmü yer almaktadır.
Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinde de; “Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir
veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet
sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu
hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b.
Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, / c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması, / d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği
şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını
ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin
itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve
davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri
benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.”
hükümleri yer almaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde
askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli
duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete
sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret,
cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları
ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas
vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
“iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve
lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan
ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati,
azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri
ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere
asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam
biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun
olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının
Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.
- 267 -
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan
incelenmesine ilişkin olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil
Yönetmeliğinde 92’inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı
sicil üstlerince 03.05.2013 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak
başlatıldığı, K.K.K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip,
Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Kara Kuvvetleri
Komutanının tasvibi ve üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla
dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık
bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış,
aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı
olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün
görünmektedir.
Bu bağlamda dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; dosyada yer
alan ve AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden
ve özlük dosyasından; Davacının Kr.HvcI.K.lığı Hv.Ulş.Gr.Öz.Tb.K.lığı
(Ankara) emrinde Bölük Komutanı olarak görev yaptığı dönemde
K.K.K.lığına hakkında isimsiz ve imzasız bir şikayet mektubu gönderildiği,
mektupta özetle davacının bir subay eşiyle ilişki yaşadığının ve bu kadının
hamile kaldığının, davacının ve hamile kalan kadının eşlerinden
boşandığının, davacının eşinden boşandıktan sonra 3 ay eski eşi ile aynı
lojmanda birlikte oturmaya devam ettiklerinin, davacının aynı binada oturan
diğer bir apartman sakininin çocuk bakıcılığını yapan bakıcı M. A. ile de
ilişkisinin olduğunun, ilişkilerinin kayda alındığının, bir vesileyle davacının
bu ses kaydını öğrenmesi ile birlikte hem bakıcı kadını hem de eşini darp
ettiğinin, konunun savcılığa intikal ettiğinin, ancak daha sonra şikâyetlerden
vazgeçilmesi üzerine konunun kapandığının belirtildiği, iddiaların somut
olması nedeniyle davacının Birliğinde inceleme yapıldığı, inceleme sonunda;
davacının eski eşinin boşandıktan sonra lojmanda kalmaya devam ettiği
iddiasının doğru olduğunun, eski eşinin yeni bir düzen kurması için
davacının bu durumu kabul ettiğinin belirlendiği, bakıcı bayan ile ilişkisinin
olduğuna dair iddiarla ilgili olarak; konu hakkında soruşturma
başlatıldığının, şikayetçi olan şahısların şikayetlerinden vazgeçmeleri
üzerine davanın düştüğünün belirlendiği, davacıdan hamile kaldığı iddia
edilen subay eşi olan bayanın 04.11.2010 tarihinde eşinden boşandığının,
davacının da 16.12.2010 tarihinde eşinden boşandığının ve ikisinin
- 268 -
09.03.2011 tarihinde evlendiklerinin, davacının yeni eşinin 14 Nisan 2011
tarihinde bir erkek çocuğunun olduğunun, bu çocuğun baba isminin "Serdar"
olduğunun belirlendiği, kısaca davacının eski eşiyle evli olduğu dönemde
başka bir subayın eşiyle irtibat kurduğu, iki ailerinin de boşanmaları üzerine
davacının diğer subayın eşiyle evlendiği, ancak evlendiği tarihte, yeni eşinin
yaklaşık olarak 4 aylık hamile olduğu, doğum sonrasında doğan çocuğun
babası olarak davacının isminin yazıldığı, diğer yandan davacının eski
eşinden boşandıktan sonra eski eşi L. İle aynı lojmanda oturmaya devam
ettiği, bu durumun davacı hakkında yürütülen basit yaralama ve tehdit
suçlarına ilişkin soruşturmada açık olarak belirlendiği, hatta davacının
09.03.2011 tarihinde yeni eşiyle evlenmesinden sonra da birlikte oturma
eyleminin devam ettiği, zira davacının önceki eşini “basit yaralama”
eyleminin 15.03.2011 tarihinde gerçekleştiği anlaşılmaktadır.
Bu açıklamalar ve dava konusu işlemin yapıldığı tarih itibariyle
yürürlükte olan mevzuat ışığında dava konusu resen ayırma işlemi
değerlendirildiğinde; TSK’da subay olarak görev yapan ve ileride bir çok
makamda TSK’yı temsil etme hak ve yetkisine sahip olma ihtimali bulunan
davacının yukarıda açıklanan davranışlarıyla Türk Silâhlı Kuvvetlerinin
itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu, eylemlerinin
özel hayata ilişkin ve aile mahremiyetine ilişkin temel hak ve hürriyetlerin
sınırını aştığı, diğer bir subayın aile mahremiyetine girdiği, hatta temelinden
sarstığı, kara pilot sınıfının görev yaptığı yerlerin sınırlılığı ve personel
sayısın diğer sınıflara göre az olması nedeniyle aynı sınıftan diğer personelin
bu olayları duydukları, dolayısıyla eylemlerinin aleniyete intikal ettiği,
davacının eyleminin AYM’nin 03.04.2014 tarihli, 2013/1614 Başvuru No’lu
kararında belirtilen eylemlerden çok farklı olduğu, buna göre davacının
statüsü itibariyle kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu
durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu
yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, sonuç olarak, davacı hakkında “Silahlı
Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi düzenlenmesi işlemi ve
bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil
Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi tesis
edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve anılan
işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer yandan davacı iki kez istifa dilekçesi vermiş ise de, davacı
hakkında 03.05.2013 tarihinde ayırma işlemi başlatıldığı, davacının ise ilk
istifa dilekçesini 31.05.2013 tarihinde verdiği, dolayısıyla idarenin önce
ayırma işleminin sonuçlandırmasında hukuka aykırılık bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
- 269 -
1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine
yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan
Hâk.Alb.Dr.Celâl IŞIKLAR ve Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve
OYÇOKLUĞU ile,
2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye
Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile,
17 HAZİRAN 2014 tarihinde karar verildi.
USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN
ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR
ZORUNLULUKTUR.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna
başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava
dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar
için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur.
Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK
Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün
Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa
Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve
2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar
verildiği görülmektedir.
Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin
Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe
sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması
faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün
değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci
maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini
devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların
ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele
çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin
dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller
dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka
aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen âmir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli
Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de
bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve
- 270 -
Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu
doğrultudadır.
Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya
aykırılık hâlinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu
aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken
yargılama hukukuna ilişkin usuli bir problem iken; Anayasa yargısı
bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle
ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama
ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma”
yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş
olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama
yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği
gibi bir usûl problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir
hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın
148/1’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas
bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usûl unsuru, yasanın
Anayasa’da belirtilen şekil/usûl kurallarına uygun olarak yapılıp
yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve
yasaklayıcı kurallarına aykırılık hâli ise yasama işleminin konu unsuruna
ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B.,
Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya
2005, s.318-321).
Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın
ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira,
önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir.
Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda
da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt
normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve
geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe
yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir.
Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa
Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini
düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım.
II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ
ÇOĞUNLUK
TARAFINDAN
KABUL
EDİLMEDİĞİNDEN,
UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE
ÇÖZÜMÜ GEREKİR.
Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler
yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine
katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak
üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir.
- 271 -
Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga
düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu
hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını
yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü
madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru
sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla
bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usuli karar bağlayıcı
nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira,
tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usûli
meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM
K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki,
şekil/usûl, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının
değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç
denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta
ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası
hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu
belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden
reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp
uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK.
Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek
Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden
itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır.
Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis
tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman
bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya
şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir.
Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni
“usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren
ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna
uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil)
hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem
tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya
aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 20.05.2014
BAŞKAN
Dr.Celâl
IŞIKLAR
Hâk.Alb.
- 272 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka
dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK.
Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan ’’
Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki
düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için
itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple
Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar
verilmiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; ‘’İtiraz yoluna
başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava
dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar
için de bekletici mesele sayılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır.
Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi
veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve
işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre
tayin ve tespit olunur.
Uyuşmazlık konusu iş bu dava dosyasında da davacı hakkında 6413
sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926
sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis
edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu
kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’nci madde 4’üncü fıkrasında yer alan
’’Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” ), davacı hakkındaki
ayırma işleminin tesis edildiği 07.08.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve
davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür.
Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci
maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen ‘’itiraz konusu kuralın uygulanacağı
başka dava dosyası’’ niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas
sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun
‘’bekletici mesele sayılması’’ zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı
Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme ‘’sayılır’’
şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir
farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; iş bu
dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz
başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci
- 273 -
fıkrasındaki amir hüküm gereğince ‘’bekletici mesele sayılması’’
zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle
Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava
dosyalarında da bu durum ‘’bekletici mesele’’ sayılarak anılan itiraz
başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir.
Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014
tarihinden itibaren TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin
yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun
Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten
itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek
işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava
dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava
dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa
Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun ‘’bekletici mesele
sayılması’’ gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş
olması ‘’usul ve kanuna aykırı’’ bulunmaktadır.
Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri
bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK. Disiplin
Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş
olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının;
“Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki
düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına
bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava
konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte
idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü
ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin
devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve
dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama
organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir
bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi
işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem
tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin
mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik”
ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de
aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma
işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda
öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen
zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller
dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel
- 274 -
Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri
uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin
olarak ‘’yetki’’, ‘’şekil’’ ve ‘’usul’’ unsurları yönünden hukuka aykırı
olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir.
Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk
kararına katılamadım.17.06.2014
ÜYE
Fikret ERES
Hak.Alb.
(AYİM 1'inci D. 17.06.2014 E. 2013/1035 K.2014/629)
-47ÖZETİ: Türk Silahlı Kuvvetlerinin
itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
ve disiplin bozucu hareketlerde
bulunduğu ve hizmetin gerektirdiği
şekilde tavır ve hareketlerini
düzenleyemediği
anlaşılan
davacının, bu mevcut durumu itibarı
ile TSK’daki kamu hizmetine
devam etmesine olanak kalmadığı,
bu itibarla; tesis edilen ayırma
işleminde idarece takdir yetkisinin
objektif kıstaslara bağlı kalınarak ve
kamu yararı amacına yönelik olarak
kullanıldığı anlaşıldığın-dan, dava
konusu işlemde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili, 30.07.2012 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesinde
özetle; davacının, 1997-2001 yılları arasında Hava Harp Okulu'nda öğrenim
gördükten sonra mezun olduğunu ve 30.08.2001 tarihinde teğmen
nasbedilerek Türk Silahlı Kuvvetleri'nde göreve başladığını ve ilişiğinin
kesildiği 13.05.2013 tarihine kadar 12 yıla yakın bir süre içerisinde
helikopter pilotu olarak son derece başarılı ve disiplinli bir şekilde görev
yaptığını, amir ve komutanları tarafından toplam 14 ayrı takdirname ile
ödüllendirildiğini, 2010 yılında 3 adet ve 2011 yılında da 2 adet olmak üzere
aynı sicil amiri tarafından 5 ayrı uyarı cezası verildiğini, bunun dışında
- 275 -
hiçbir disiplin cezası almadığı gibi idari ve adli tahkikat da geçirmediğini, 12
yıllık meslek hayatı boyunca toplam 11 ayrı kurs ve eğitime tabi tutulduğunu
ve bu kurs ve eğitimleri başarı ile tamamlamış nitelikli bir subay olduğunu,
sicil not ortalamasının sicil tam notuna çok yakın olduğunu ve sicil
durumunun çok iyi seviyede gerçekleştiğini düşündüklerini, davacının bekar
olup annesi ile birlikte oturduğu için bankadan ev kredisi çektiğini ve bazı
art niyetli kişilere de borç para veya bu kişilerin önerdiği ve yüksek kazanç
getirisi olduğunu söyledikleri kişi veya yerlere para verme suretiyle
dolandırılmış olmasından dolayı maddi sıkıntı içine girdiğini ve iş
arkadaşlarından da borç para almak durumunda kaldığını, ancak TSK.dan
ilişiğinin kesildiği tarihten önceki yıllarda bu borçlarını peyder pey ödemek
suretiyle kapattığını, davacının 31.07.2012 tarihinde Hava Kuvvetleri
Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı'na çağrılarak aşırı borçlanma konusunda
ve ayrıca davacının özel alanına giren konularda sorular yöneltilmek
suretiyle usulsüz olarak ifadesi alınarak sesli ve görüntülü kayıt altına
alındığını, bu kapsamda davacının 2008 yılı içinde duygusal ilişki yaşadığı
bir astsubay ile aralarında geçen ilişkilerin kanuna aykırı olarak davacıdan
sorulduğunu ve bu şekilde alınan ifadesinin ayırma işlemine esas alındığını,
davacının duygusal ilişki yaşadığı astsubay ile amir-memur ilişkisi olmadığı
gibi bu duygusal ilişkinin 2008 yılının Ocak ayında başladığını ve aynı yılın
Ağustos ayında bittiğini, davacının ifadesinde geçen Kapadokya gezisi ve
şarkı söylemesine ilişkin olayların da yine ilişiğinin kesildiği tarihten çok
önceki tarihlerde meydana gelmiş olaylar olduğunu, davacıya bu olaylardan
sonraki tarihlerde beraber çalıştığı amirleri tarafından çok iyi seviyede sicil
notları takdir edildiğini ve birçok takdirname verilmek suretiyle
ödüllendirildiğini, kişilerin özel hayatının gizliliğinin Anayasa ve Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesi ile güvence altına alındığını ve bu alana müdahale
edilmesinin yasaklandığını, davacının ifadesinin alınması sırasında tamamen
yasal düzenlemelere aykırı olarak özel hayatına ilişkin sorular sorulmak
suretiyle adeta bunaltıldığını ve psikolojik olarak çökertilerek iradesinin
hileli sorgu yöntemleri ile fesata uğratıldığını ve düzenlenen ifade
tutanağının imzalatıldığını, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ve serbest
irade mahsulü olmayan ifadesinin delil olarak kabul edilmesinin ve bu
beyanlar esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı
olduğunu belirterek davacı hakkında tesis edilen disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetleri'nden ayırma işleminin iptaline,
öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve statü dışında geçirdiği sürece
alamadığı görev aylıklarının hak ediş tarihinden itibaren ödeme tarihine
hesap edilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 gün ve 2013/2388 Gensek,
2013/44 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verilmiştir.
- 276 -
Dava, özlük ve sicil dosyalarında bulunan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 30.08.2001 tarihinde teğmen nasbedilen davacının,
AMASYA/Merzifon-5'inci Ana Jet Üs K.lığı Hrk. K.lığı Arama Kurtarma
K.lığı emrinde Hlkp. Uçc. olarak görev yaptığı esnada, hakkında 24.09.2012
tarihinde sıralı sicil üstlerince Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci
maddesinin (a), (b) ve (e) fıkraları gereğince ayırma (Silahlı Kuvvetlerde
Kalması Uygun Değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine durumunun
Subay Sicil Yönetmeliği’nin 92’nci maddesine göre Hv.K.K.lığı bünyesinde
oluşturulan komisyonda incelendiği, Komisyonun; davacının Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde
bulunduğunun anlaşıldığı belirtilerek 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun
50’nci maddesinin (c) fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu’nun
39’uncu maddesinin (e) fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci
maddesinin (e) fıkrası gereğince sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ilişiğinin
kesilmesinin uygun olacağı yönündeki kararın, Hv.K.K.nı tarafından
28.01.2013 tarihinde uygun bulunduğu, Genelkurmay Başkanı’nca
01.02.2013 tarihinde Hv.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasının uygun
görüldüğü, müteakiben Cumhurbaşkanı’nca onaylanan 22.04.2013 gün ve
2013-263 sayılı üçlü kararnameye istinaden 13.05.2013 tarihinde TSK’dan
ilişiğinin kesildiği, vekili aracılığı ile süresi içerisinde AYİM’de işbu davayı
açtığı anlaşılmıştır.
16.02.2013 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren
6413 sayılı TSK. Disiplin Kanunu'nun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü
fıkrası ‘’Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin
mahkemeleri, 49 uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye
kadar disiplin kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine
devam eder. Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı
Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile
yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.’’
hükmüne amir bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926
sayılı TSK. Personel Kanunu’nun 50/c maddesindeki “Disiplinsizlik veya
ahlaki durum sebebiyle ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları
sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet
sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri
uygulanır. Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin
nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve
sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından
yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. …”
hükmü teşkil
etmektedir.
Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan
kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas
yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;
- 277 -
Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih
BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya
aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.
Üye Hâk.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel
Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları
sebebiyle
Silahlı
Kuvvetlerde
kalmaları
uygun
görülmeyen
subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme
istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi
yapılmaktaydı.
Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin
Kanunu'nun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle
yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve
kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş
dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler
eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK
Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.
İlgili Geçici Madde 1’inci maddenin 4’üncü fıkrası; “…Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49'uncu
maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu
olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu
yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45
inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir.
Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı TSK
Personel Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya
kadar uygulanmasına devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014
tarihinden önce, karar verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun
hükmünün yürürlüğe sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına
bağladığı için Geçici 1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2
ve 7’nci maddelerine aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya
Mahkemesi'ne itiraz yoluna başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa
Mahkemesi karar vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu
usule ilişkin bir problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün
yürürlüğe girmesine ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama
Organı bir kanunu kabul edince, bu kanunun yürürlüğe girişini belirli bir
süre erteleyebileceği gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre
sonra yürürlüğe girmesine de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya
aykırı olarak görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık
iddiasındaki problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin
takdirine bağlı olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa kanun
- 278 -
hükmünün esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel
Kanunu'nun 50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri
Anayasaya aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in
geçmişte vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.
İşbu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık
bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanunu'nun
Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik,
12.04.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanmıştır. Dolayısıyla Geçici
madde 1’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı
Kanunun, bu Kanunun 45 inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile
yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”
düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla
12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık
Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış
bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının
ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya
aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir
yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık
bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi
noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına
ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve
aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte
bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım”
şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık
görüşlerine katılmamıştır.
Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici
mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci
maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla
ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de;
6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde,
“(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî
Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun
hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.
(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın
uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan
itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.”
- 279 -
Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının
uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa
Mahkemesi'ne İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili
bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer
yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan
dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; Şöyle ki, o dosyaların karara
bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir.
Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir.
Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik
yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte
bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele
yapılmasına gerek görülmemiştir.
Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu
ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik
hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas yönünden denetlenmesine
geçilmiştir.
Dava konusu ile ilgili mevzuat incelendiğinde; 926 sayılı Personel
Kanunu’nun 50/c maddesi ile Subay Sicil Yönetmeliği’nin 91’inci
maddesinin bu konuyu düzenlediği görülmektedir. 926 sayılı Kanunun
50’nci maddesinin c fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durum sebebiyle
ayırma: Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde
kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır. Bu sebeplerin
neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim
edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli
diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil
yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri
Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli
görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı
ile yapılır. ” hükmünü, Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesi de;
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği
Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki
rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: a.
Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah
olmaması, b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara
rağmen düzenleyememesi, c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara
düşkün olması, d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin
öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik
dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve
benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin
- 280 -
itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve
bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, e. Türk Silâhlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, f.
Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik
görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı
anlaşılanlar.” hükmünü içermektedir. Aynı Yönetmeliğin 92’nci
maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil belgesi
düzenlenmesi ve uygulanacak usuller ayrıntılı bir şekilde hüküm altına
alınmıştır.
İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin
olarak:
Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin;
Subay Sicil Yönetmeliği’nin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen
usule uygun olarak; sicil üstlerince düzenlenen ayırma sicil belgesi ile
başlatıldığı,
durumunun
Hv.K.K.lığı
bünyesindeki
Komisyonda
görüşüldüğü, Komisyon kararının Hava Kuvvetleri Komutanı'nca
onaylandığı, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve
Cumhurbaşkanı’nın imzaladığı kararname ile işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka
aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
Dava konusu işlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye
ilişkin olarak:
Dava, özlük ve sicil dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; 2002
yılından itibaren sicil alan davacının, sicil not ortalamasının “çok iyi”
seviyede olduğu, 2010, 2011 ve 2012 yıllarına ait sicil belgelerinde sicil
üstlerince hakkında çeşitli menfi kanaatler belirtildiği, mesleki safahatında
toplam olarak 13 adet takdir belgesi ile ödüllendirildiği, disiplin amirlerince
disiplinsizlik teşkil eden çeşitli eylemlerinden dolayı 10.03.2010 tarihinde
“Uyarı”, 05.04.2010 tarihinde “Uyarı”, 01.10.2010 tarihinde “Uyarı”,
18.01.2011 tarihinde “Uyarı” ve 19.12.2011 tarihinde “Uyarı” cezalarıyla
cezalandırıldığı, (1602 sayılı Kanun’un 52’nci maddesi kapsamında
incelenmek üzere “Gizli” gizlilik dereceli olarak gönderilen belgelerden
anlaşıldığı üzere) yürütülen bir idari tahkikat sırasında, başka personelin
ifadesinde davacı ile ilgili hususların geçmesi üzerine yapılan idari tahkikat
kapsamında davacının da ifadesine başvurulduğu, davacının ve iki
personelin alınan ifadelerinden; ödeme gücünün üzerinde borçlanan
davacının, borçlarını kapatmak için astı ve üstü konumunda bulunan ve
aralarında Devlet Memuru da olan birçok personelden (yaklaşık 40-50
kişiden) borç para aldığı, bir kısmına kendi adına banka kredisi çektirdiği,
çektiği krediye kefil yaptığı, çok sayıda banka kredisi kullandığı, çekmiş
olduğu bir banka kredisine kefil olan bir Hv.Plt.Ütğm. ile ödemeleri
- 281 -
geciktirmesi nedeniyle aralarında sorun yaşandığı, personelden değişik
miktarda kâr payı vermek üzere para toplayıp yurtdışında Forex'te
değerlendirdiği, Forex işlemlerine yurt içinde bir şirketin aracılık ettiği,
davacının bu şirket tarafından dolandırıldığı ve yüklü miktarda para
kaybettiği, dayısı vasıtasıyla tanıştığı bir şahsın bilinen bir generalin adını
kullanarak büyük bir AB kredisi konusunda yardımcı olacağını söyleyip
masraflar için 40.000 TL. para istemesi üzerine istenen parayı söz konusu
şahsa verdiği, ancak şahsın para ile birlikte ortadan kaybolduğu, Merzifon'da
oturduğu lojmanın elektrik faturalarının lojman yönetimi tarafından
ödeneceğini düşünerek yaklaşık 2 yıl boyunca ödemediği, elektriğin
kesilmesi için ekip gelmesi üzerine ödenmeyen faturalardan dolayı faiziyle
birlikte yaklaşık 1.730 TL. elektrik borcunun olduğunu öğrenmesi üzerine
bir üsteğmen arkadaşına ait kredi kartı üzerinden bu borcu ödediği, 2012
Mayıs ayı içerisinde 30.000 TL.lik ödemediği senet için gelen 48.000 TL.
icranın kapatılması için aynı üsteğmen arkadaşına 42.000 TL. kredi
çektirdiği ve bu şekilde gelen icrayı kapattığı, Konya'da Üs içerisindeki
bankada çalışan bir arkadaşı vasıtası ile tanıştığı bir başçavuş ile yakınlaştığı,
mesai saatleri içerisinde anılan başçavuşun odasına gittiği, birlikte vakit
geçirdikleri, çok sık bu başçavuşun işyerine gitmesi ve rahat hareketler
sergilemesi nedeniyle diğer personel tarafından başçavuş ile olan
yakınlığının bilindiği, bankada çalışan arkadaşı ve söz konusu başçavuş ile
birlikte Kapadokya'ya tatile gittikleri, anılan başçavuş ile görev tahsisli
bilgisayarı üzerinden aşk, sevgi vb. duygusal içerikli yazışmalar yaptığı, bir
kaç kez cinsel birliktelik yaşadığı, söz konusu başçavuş tarafından Ankara'da
gecelik 700 TL. karşılığında şarkı söyleyerek para kazanabileceğinin
söylenmesi üzerine, anılan başçavuş ile birlikte bir hafta sonu Konya'dan
Ankara'ya gittiği, bir gece kulübünde bir şarkı söyledikten sonra Konya'ya
geri döndükleri, ayrıca Merzifon'a tayin olduktan sonra da bir restorantta iki
gece sahne alarak şarkı söylediği ve her bir gece için 150 TL. aldığı,
ifadesinin alındığı 31.07.2012 tarihi itibariyle yaklaşık 15 personele elden
toplamda 10.000 TL. borcunun devam ettiği, ayrıca tüketici kredileri ve ev
kredisi borçlarının da devam ettiği anlaşılmıştır.
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış,
aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı
olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
- 282 -
‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve
lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan
ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati,
azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri
ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere
asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve (özel hayatını da kapsayan) yaşam
biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun
olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının
Kurumu olumsuz yönde etkileyeceği açıktır.
Yukarıda belirtilen açıklamalar ve tespitler ışığında dava konusu
işlem irdelendiğinde; yukarıda ayrıntılı olarak açıklanan mevcut durumu
itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı ve
disiplin bozucu hareketlerde bulunduğu ve hizmetin gerektirdiği şekilde tavır
ve hareketlerini düzenleyemediği anlaşılan davacının, bu mevcut durumu
itibarı ile TSK’daki kamu hizmetine devam etmesine olanak kalmadığı, bu
itibarla; tesis edilen ayırma işleminde idarece takdir yetkisinin objektif
kıstaslara bağlı kalınarak ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanıldığı
anlaşıldığından, dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Dava konusu edilen ayırma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı
yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu işlem nedeniyle statü
dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının davacıya ödenmesine
hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir diğer dava konusu
olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan aylıklarının yasal faiziyle birlikte
ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.
Öte yandan davacı vekilince, davacının ifadesinin alınması sırasında
tamamen yasal düzenlemelere aykırı olarak özel hayatına ilişkin sorular
sorulmak suretiyle adeta bunaltıldığı ve psikolojik olarak çökertilerek
iradesinin hileli sorgu yöntemleri ile fesata uğratıldığı ve düzenlenen ifade
tutanağının imzalatıldığ, yasak sorgu yöntemleri kullanılarak ve serbest irade
mahsulü olmayan ifadesinin delil olarak kabul edilmesinin ve bu beyanlar
esas alınarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı olduğu öne
sürülmüş ise de; davacının ifadesinin bir suç isnadıyla ceza
soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde
değerlendirilmek üzere bir idari tahkikat kapsamında alındığı, bu şekilde
tespit edilen ifade esnasında davacının iradesinin fesada uğratıldığı,
yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve
usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında davacı vekilinin soyut
iddiaları dışında herhangi somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmadığı, aksine
ifade tutanaklarının altında “ifademi hiçbir baskı ve tesir altında kalmadan
- 283 -
okudum ve imzaladım.” şeklinde ve “İfade bir kez daha kendisine okundu,
doğruluğunu kabul etmesi üzerine ifade tutanağı birlikte imzalandı.”
şeklinde açıklamalara yer verildiği, kaldı ki disiplin hukuku çerçevesinde bir
idari tahkikat kapsamında ilgililerin ifadelerine başvurulmasında ceza
hukukundaki usul ve esasların uygulanmasının beklenemeyeceği hususları
birlikte değerlendirilerek davacı vekilinin aksi yöndeki iddialarına itibar
edilmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine
yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan
Hâk.Alb.Dr.Celâl IŞIKLAR ve Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve
OYÇOKLUĞU ile,
2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye
Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
14 MAYIS 2014 tarihinde karar verildi.
USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN
ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR
ZORUNLULUKTUR.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna
başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava
dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar
için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur.
Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK
Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün
Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa
Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve
2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar
verildiği görülmektedir.
Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin
Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe
sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması
faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün
değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci
- 284 -
maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini
devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların
ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele
çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin
dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller
dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka
aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen âmir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli
Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de
bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve
Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu
doğrultudadır.
Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya
aykırılık hâlinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu
aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken
yargılama hukukuna ilişkin usuli bir problem iken; Anayasa yargısı
bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle
ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama
ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma”
yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş
olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama
yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği
gibi bir usûl problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir
hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın
148/1’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas
bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usûl unsuru, yasanın
Anayasa’da belirtilen şekil/usûl kurallarına uygun olarak yapılıp
yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve
yasaklayıcı kurallarına aykırılık hâli ise yasama işleminin konu unsuruna
ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B.,
Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya
2005, s.318-321).
Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın
ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira,
önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir.
Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda
da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt
normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve
geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe
yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir.
Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa
Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini
düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım.
- 285 -
II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ
ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ
GEREKİR.
Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler
yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine
katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak
üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir.
Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga
düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu
hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını
yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü
madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru
sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla
bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usuli karar bağlayıcı
nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira,
tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usûli
meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM
K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki,
şekil/usûl, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının
değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç
denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta
ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası
hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu
belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden
reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp
uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK.
Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek
Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden
itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır.
Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis
tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman
bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya
şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir.
Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni
“usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren
ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna
uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil)
hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem
tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya
aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 14.05.2014
- 286 -
BAŞKAN
Dr.Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka
dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK.
Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan ’’
Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki
düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için
itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple
Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar
verilmiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; ‘’İtiraz yoluna
başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava
dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar
için de bekletici mesele sayılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır.
Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi
veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve
işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre
tayin ve tespit olunur.
Uyuşmazlık konusu işbu dava dosyasında da davacı hakkında 6413
sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926
sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis
edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu
kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’inci madde 4’üncü fıkrasında yer alan
’’Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” ), davacı hakkındaki
ayırma işleminin tesis edildiği 22.04.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve
davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür.
Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci
maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen ‘’itiraz konusu kuralın uygulanacağı
başka dava dosyası’’ niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas
- 287 -
sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun
‘’bekletici mesele sayılması’’ zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı
Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme ‘’sayılır’’
şeklinde amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir
farklı değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; işbu
dava dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz
başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci
fıkrasındaki amir hüküm gereğince ‘’bekletici mesele sayılması’’
zorunluluğu bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle
Dairemizin 2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava
dosyalarında da bu durum ‘’bekletici mesele’’ sayılarak anılan itiraz
başvurusunun sonucunun beklenilmesine karar verilmiştir.
Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014
tarihinden itibaren TSK. Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin
yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun
Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten
itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek
işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava
dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava
dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa
Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun ‘’bekletici mesele
sayılması’’ gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş
olması ‘’usul ve kanuna aykırı’’ bulunmaktadır.
Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri
bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK. Disiplin
Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş
olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının;
“Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki
düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına
bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava
konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte
idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü
ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin
devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve
dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama
organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir
bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi
işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem
tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin
- 288 -
mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik”
ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de
aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma
işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda
öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen
zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller
dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel
Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri
uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin
olarak ‘’yetki’’, ‘’şekil’’ ve ‘’usul’’ unsurları yönünden hukuka aykırı
olduğu sonucuna da varılması gerekmektedir.
Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk
kararına katılamadım.14.05.2014
ÜYE
Fikret ERES
Hâk.Alb.
(AYİM 1'inci D. 14.05.2014 E. 2014/38 K.2014/554)
-48ÖZETİ: Davacının yargılama sürecine
ilişkin eylemleri, disiplin durumu, suç
tarihi itibariyle küçük yaşta bir kız
çocuğunun bekar evine gelmesine rıza
göstermesi ve akabindeki eylemlerin
tamamı dikkate alındığında; davacının
belirtilen davranışları itibariyle hizmetin
gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini
düzenleyemediği,
iddia
edilen
eylemlerinin
ahlak
dışı
hareket
niteliğinde olduğu, davacının “TSK’da
göreve
devam
etmesinin
uygun
olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını
haklı kılacak objektif nitelikli yeterli
derecede veri bulunduğu; davacının,
TSK’dan
ayırma
işlemine
tabi
tutulmasında, idarenin, takdir yetkisini
kişi yararı ile kamu yararı arasındaki
dengeyi gözeterek, ölçülü ve objektif
olarak kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b
madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri
- 289 -
uyarınca tesis edilen dava konusu
işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat
yönlerinden hukuka aykırı bir durum
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 11.09.2013 tarihinde Gölcük 1.Asliye Hukuk
Mahkemesinde kayıt altına alınan ve 25.09.2013 tarihinde AYİM’de kayda
geçen dava dilekçesinde özetle; Müvekkilinin astsubay olarak görev
yapmakta iken, 19.08.2013 tarihinde TSK ile ilişiğinin kesildiğini, TSK.dan
çıkarılma gerekçesinin belirtilmediğini, müvekkili hakkında Gölcük
Cumhuriyet Başsavcılığının “çocuğun birden fazla kişi ile birlikte cinsel
amaçla zincirleme olarak hürriyetinden yoksun bırakılması” iddiası ile
düzenlenmiş bir iddianamesi bulunduğunu, yargılamasının Kocaeli 1.Ağır
Ceza Mahkemesinde tutuklu olarak devam ettiğini, yargılaması devam eden
bu dava nedeniyle ayırma işleminin tesis edildiğini düşündüklerini, mağdur
ifadeleri dışında aleyhe delil bulunmadığından beraat etme ihtimalinin
yüksek olduğunu, müvekkilinin savunması alınmadan ve Mahkemece kesin
hüküm verilmeden tesis edilen ayırma işleminin iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 03.10.2013 tarihli, 2013/982 Esas sayılı kararıyla
yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 2005 neşetli astsubay olan davacı hakkında, son görev yeri
olan TCG Gediz Komutanlığında görev yaparken Dz.K.K.lığı Personel
Başkanlığınca ayırma işleminin başlatıldığı, bunun üzerine durumunun
Dz..K.K.lığında oluşturulan Komisyonca 01.07.2013 tarihinde görüşüldüğü
ve hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının
kararlaştırıldığı, Dz.K.K. tarafından aynı tarihte tasvip gören ayırma
kararının 10.07.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun
bulunduğu, hazırlanan 2013/12-219 numaralı ayırma kararnamesinin
30.07.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanınca onaylanması ile ayırma
işleminin tekemmül ettiği, kararın davacıya tebliğ edilmesi üzerine işbu
davanın vekili aracılığıyla süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
İşlem tarihi itibariyle dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı
Kanunun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki
durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen
astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.
926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle
yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde:
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği Türk
Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki
- 290 -
rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin
bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, //
b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması”; //… // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak
dışı hareketlerde bulunması” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma
sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin
personel başkanlıklarınca başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci
maddesinin b) fıkrasında ise; “…. Sıralı sicil üstlerince haklarında "Silâhlı
Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" sicili düzenlenmemesine rağmen,
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik
Komutanlığı Personel Başkanlıklarınca bütün rütbelerdeki safahatı
kapsayacak şekilde sicil belgeleri, özlük dosyaları ve varsa kişi hakkındaki
özel dosyaların incelenmesi sonucu durumları, bu Yönetmeliğin 60 ıncı
maddesinin birinci fıkrasında yazılı fiillerden biri, birden fazlası veya
hepsine birden uyan personelin tespiti hâlinde, bunlar, bu maddenin birinci
fıkrasının (a) bendinde belirtilen komisyona sevk edilirler. Komisyon,
inceleme ve değerlendirme sonucunda aldığı kararı bir tutanak ile Kuvvet
Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanının
onayına sunar. Bu gibi personelden, Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel
Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından emekli edilmesi uygun
görülmeyenler hakkında bir işlem yapılmaz.
Emekli edilmesi uygun görülenler hakkında Kuvvet Komutanı,
Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı ile Genelkurmay
Başkanı tarafından "Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir" şeklinde
sicil düzenlenir ve bunlar hakkında, bu maddenin birinci fıkrasının (a)
bendinde belirtilen şekilde işlem yapılır.…” düzenlemesi yer almaktadır.
TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri
eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların
kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını
sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve
atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi
geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas
vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve
lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan
- 291 -
ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati,
azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri
ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere
asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam
biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun
olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının
Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan
incelenmesinde;
Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (b) fıkrasında öngörülen usule uygun
olarak; Dz.K.K.lığı Personel Başkanlığınca başlatıldığı, Dz. K. K.lığı
bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin
uygun olduğuna dair kararı, Dz.K.K.nın tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak
işlemin tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil
unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış,
aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı
olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün
görünmektedir.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; 30
Ağustos 2005 tarihinde Astsb.Çvş. naspedilen davacının, mesleki
safahatında sicil notlarının genellikle “mükemmel” seviyesinde
gerçekleştiği, hakkında olumsuz kanaat bulunmadığı, 2 gün göz hapsi
cezasının bulunduğu anlaşılmaktadır.
Davacı hakkındaki ayırma işlemine konu olaylarla ilgili olarak;
davacının Gölcükte görev yaptığı sırada kendi tuttuğu evde kaldığı,
kardeşinin zaman zaman bu eve geldiği, davacının Gölcük'te tanıştığı yaşları
17-18 arasında değişen 8 Lise öğrencileriyle birlikte 13 yaşında olan ve
ortaöğretime giden Ö. isminde kız çocuğu ile ilişkiye girdiği iddiasıyla
Ö.Y.’e karşı "Çocuğun Nitelikli Cinsel İstismarı" suçundan Gölcük Sulh
Ceza Mahkemesi tarafından 09 Nisan 2013 tarihinde tutuklandığı, Mağdure
- 292 -
kız çocuğu tarafından davacı ile ilgili olarak Sosyal Güvenlik Uzmanı ve
Avukat eşliğinde Gölcük Cumhuriyet Savcılığına verilen ifadede; Mağdure
kızın beraberinde 2 lise öğrencisi ile birlikte davacının kaldığı bekar evine
gittiklerini, burada ters cinsel ilişkiye girdiklerini, davacının içeride
televizyon izlediğini, Mağdure kızın ilerleyen günlerde 2 lise öğrenci ile
birlikte tekrar davacının evine gittiğini ve ilerleyen saatlerde davacıyla baş
başa kaldığı esnada ters cinsel ilişkiye girdiğini beyan ettiği, davacının,
ifadesinde ilişkiye girdiğini kabul etmediği, ancak evine 2 lise öğrencisi ile
mağdure kız çocuğunun geldiğini, onların cinsel ilişkiye girdiklerini,
ilerleyen günlerde gece geç saatlerde kız çocuğunun tekrar 2 lise öğrencisi
ile birlikte evine geldiğini, ancak kendisinin televizyon izleyip kız çocuğunu
evine gönderdiğini beyan ettiği, davacı hakkında yapılan soruşturma
sonucunda Kocaeli Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 18.06.2013 tarihinde
2013/4454 Esas No ile “çocuğun birden fazla kişi ile birlikte cinsel amaçla
zincirleme olarak hürriyetten yoksun bırakılması ve “çocuğun nitelikli olarak
cinsel istismarı” suçlarından Kocaeli Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası
açıldığı, Kocaeli Ağır Ceza mahkemesi tarafından yapılan yargılama
sonucunda 15.04.2014 tarihinde 2014/149 Karar nolu karar ile; davacının
çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan sonuç olarak 6 yıl 8 ay hapis
cezasıyla cezalandırılmasına, hürriyetinden yoksun bırakma suçundan sonuç
olarak 3 yıl 1 ay 15 gün hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği,
davacının yargılama sürecine ilişkin eylemleri, disiplin durumu, suç tarihi
itibariyle küçük yaşta bir kız çocuğunun bekar evine gelmesine rıza
göstermesi ve akabindeki eylemlerin tamamı dikkate alındığında; davacının
belirtilen davranışları itibariyle hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve
hareketlerini düzenleyemediği, iddia edilen eylemlerinin ahlak dışı hareket
niteliğinde olduğu, davacının “TSK’da göreve devam etmesinin uygun
olmadığı” yönünde kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli
yeterli derecede veri bulunduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, davacının, TSK’dan ayırma işlemine tabi tutulmasında,
idarenin, takdir yetkisini kişi yararı ile kamu yararı arasındaki dengeyi
gözeterek, ölçülü ve objektif olarak kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri uyarınca tesis edilen dava konusu
işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir durum
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
10 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 10.09.2014 E. 2013/982 K.2014/769)
- 293 -
-49ÖZETİ: Davacının tüm bu tavır ve
davranışlarının hoş görülemeyeceği ve
askeri disiplin üzerinde yarattığı
tahribatın
mutlaka
giderilmesinin
gerektiği, zira davacının bu ahlaki
yapısının Silahlı Kuvvetlerin disiplinini
esastan sarstığı gibi itibarını da
zedelediği, bu haliyle artık “subay
statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik
ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla
statüde tutulmasının yürütülen özellikli
kamu hizmetine zarar vereceği, aynı
değerlendirmelerle davacı hakkında
ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve
devam eden süreçte ayırma işlemi tesis
edilmesinde idarece takdir yetkisinin
objektif ve kamu yararı-birey yararı
dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 01.04.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle; müvekkilinin başarılı ve
disiplinli bir personel olmasına rağmen ahlaksızlık gerekçesiyle Silahlı
Kuvvetlerden ayrılmasının hukuka aykırı olduğunu, zira davacının herhangi
bir ahlaksız harekette bulunmadığını, buna rağmen Hv.K.K.lığı İstihbarat
Başkanlığı tarafından 28.02.2012 tarihinde birliğine gönderilen bir mesaj
emriyle, 29.02.2012 tarihinde bilgisine başvurulmak üzere Hv.K.K.lığına
çağırıldığını, bilgisine başvurulmak üzere çağırılmışken, insanlık onuruna
yakışmayacak muameleye tabi tutularak sorgulandığını, iradesi tamamen
fesada uğratılmak ve manevi cebir uygulanmak suretiyle ve hatta
kandırılarak ifadesinin alındığını, ifadesini okumasına engel olunarak zorla
imzalatıldığını, dolayısıyla bu ifade tutanağını kabul etmediklerini ve
içeriğinin doğru olmadığını, ayırma sebebini net olarak bilmediklerini,
başarılı bir mesleki geçmiş ile mükemmel sicil notlarına sahip olduğunu,
emsalleri arasında temayüz ettiğini, hatta ayırma sicil belgesinden hemen
önce 07.05.2012 tarihinde amirleri tarafından hakkında Kripto Güvenlik
Soruşturma Belgesi düzenlendiğini, bu belgede “Karakteri mükemmeldir”,
“Ahlaki ve cinsel zaafları yoktur” şeklinde beyanlar bulunduğunu, buna
rağmen aynı sicil üstleri tarafından kısa süre sonra ahlaksızlık gerekçesiyle
ayırma sicil belgesi düzenlenmesinin çelişki yarattığını, İstihbarat Başkanlığı
görevlilerince, Anayasa ve CMK’ya aykırı şekilde alınan ifadenin işleme
- 294 -
dayanak
olamayacağını,
davacının
sorgu
sırasında
müdafi
bulunduramadığını, savunma alınmadan ayırma işlemi tesis edilmesinin
6413 sayılı Kanuna aykırı olduğunu, anılan Kanun TBMM’de kabul edilip
yasalaşmasına rağmen, Resmi Gazetede yayımlanmasından hemen önce
aceleyle ayırma işleminin tamamlandığını beyanla, işlemin iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına, ayrıca davacının işlem nedeniyle
yoksun kaldığı özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren hesaplanacak
yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı da vekili aracılığıyla 20.08.2013 tarihinde sunduğu
dilekçesinde; Hv.K.K.lığı tarafından Mahkemeye gönderilen değerlendirme
raporunun pek çok yerinde İzmir’de yürütülmekte olan Askeri Casusluk
iddianamesine atıfta bulunulduğunu hayretle gördüğünü, oysa adı geçen
davada kendisinin hiçbir şekilde isminin geçmediğini, sanık, tanık ya da
mağdur olmadığını, iddianamenin tümü irdelendiğinde, değerlendirme
raporunda kendisiyle ilişkilendirilen hususların, aslında Hv.Mu.Ütğm. G.Y.
hakkındaki iddialardan ibaret olduğunun görüldüğünü, adı geçen personelin
Askeri Casusluk davasında sanık durumunda olduğunu, ancak halihazırda
Silahlı Kuvvetlerdeki görevine devam ettiğini, idarece yapılan yanlışlık
sonucunda Ütğm. G.Y. ile kendisinin karıştırıldığını ve kendisinin TSK’dan
ayrıldığını, yine değerlendirme raporunda bahsi geçen ihbar e-postasının
kendisiyle ilgisinin bulunmadığını, bahse konu ihbar üzerine önce
Ütğm.G.Y.nin ifadesinin alındığını ve Ütğm.G.Y.nin ifadesinde, kendisiyle
6 ay süreyle aynı evi paylaştıklarını söylemesi üzerine, Hv.K.K.lığı
İsth.Bşk.lığı tarafından “bilgisine başvurulmak üzere” çağrıldığını, ancak
alınan ifadesinin tümüyle çarpıtıldığını, söylemediği şeylerin yazıldığını,
okumasına izin verilmeden imzalatılan bu ifadeyi kabul etmediğini, ifade
tutanağında pek çok mantık ve kurgu hatası olduğunu, ifadesi 29.02.2012
tarihinde alındığı halde, ifade tutanağına tarih olarak 28.02.2012 yazıldığını
beyan etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi, Dairemizin
16.04.2013 tarih ve 2013/462 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 2006 neşetli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görev yapan davacı hakkında, son görev yeri olan Eskişehir Asker Hastanesi
Baştabipliğindeki sıralı sicil üstlerince 30.08.2012 tarihinde düzenlenen
ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun
Değildir” ortak kanaati bildirildiği, bunun üzerine durumunun
Hv.K.K.lığında oluşturulan komisyonca 15.11.2012 tarihinde görüşüldüğü
ve “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı
hareketlerde bulunduğu” gerekçesiyle hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma
işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının kararlaştırıldığı,
Hv.K.K. tarafından 16.11.2012 tarihinde tasvip gören ayırma kararının
- 295 -
24.12.2012 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay
Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine
alınmasına gerek görülmeyerek, Hv.K.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının
uygun görüldüğü ve böylece hazırlanıp Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve
Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 13.02.2013 tarih ve 2013/90 sayılı
üçlü kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 26.02.2013
tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında;
sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği, herhangi bir sicil
döneminde hakkında menfi kanaat bildirilmediği, aksine 2012 yılı sicil
döneminde 1’inci sicil üstünce hakkında 2 adet olumlu kanaat belirtildiği,
şimdiye kadar 19 adet takdirname ile taltif edildiği, askeri mahkemelerden,
adliye mahkemelerinden ya da disiplin amirlerinden ceza almadığı
anlaşılmakta, ancak davacı hakkındaki ayırma işleminin, Hv.K.K.lığı
İstihbarat Başkanlığı tarafından yapılan çalışmalar sonucunda elde edilen
bilgilere ve hazırlanan istihbarat raporuna dayandığı görülmektedir.
Davalı idare tarafından savunma ekinde 1602 sayılı Kanunun 52’nci
maddesi kapsamında gönderilen ve davacı vekilince de incelenen bilgi ve
belgelerden; Hv.K.K.lığına gelen 30.01.2012 tarihli elektronik posta ihbarı
ile; bazı askeri personelin baskı ve şantaj yolu ile fuhuş çetesi içerisinde yer
aldıkları, anılan çeteye bilgi sızdırdıkları ve karşılığında farklı bayanlar ile
birlikte olmaları için ortam hazırlandığı, bir personelin internet üzerinden
gerçekleştirdiği sanal seks ilişkilerinin çete tarafından kayıt altına alınıp
şantaj yapıldığı, yine başka bir personelin bu çetenin şantajına maruz kaldığı
yönünde iddialarda bulunulduğu ve başka bir personele ait görüntü ve ses
kayıtlarının da elektronik posta ekinde gönderildiği, bunun üzerine Hv.K.K.
tarafından 14.02.202 tarihli emirle, konuyla ilgili tahkikat yapılması
hususunda İstihbarat Başkanlığı personeline yetki verildiği, bu kapsamda
davacının 28.02.2012 tarihinde ifadesinin alındığı, ifadesinde özetle;
“internette üyesi bulunduğu sosyal paylaşım siteleri üzerinden tanıştığı
bayanlardan 20-25 kadarı ile ilişki yaşadığını, İzmir’de kafede çalışan bir
bayanla çeşitli zamanlarda cinsel ilişki yaşadığını, aynı bayanla internet
üzerinden sanal seks yaptıklarını, daha önce Üğtm. B.T. ve Ütğm. S.K. ile
ilişkisi olduğunu bildiği başka bir bayanla kendisinin de ilişki yaşadığını,
yine İzmir’deyken, yaklaşık 40 yaşlarında ve pek çok askeri personelle
ilişkisi olduğunu bildiği N. isimli bayanla da ilişki yaşadığını, ilişki yaşadığı
bayanların bazılarının evli ve çocuklu olduklarını, kendisinin asker olduğunu
bayanların bildiklerini, ancak bilgi almaya çalışmadıklarını, internette
yaklaşık 4 ay önce tanıştığı ve ilk önce bayan olduğunu düşündüğü bir
şahsın eşcinsel olduğunu ve para karşılığı ilişki yaşadığını daha sonra
öğrendiğini, bu şahısla ilişki yaşamamakla birlikte, telefonla ve internet
- 296 -
üzerinden görüşmeyi sürdürdüğünü” beyan ettiği, keza ifadesine başvurulan
Ütğm. G.Y.nin de davacıyla ilgili olarak; “(davacının ifadesinde geçen) N.
isimli bayanla kendisinin de ilişki yaşadığını, bu bayanla pek çok askeri
personelin ilişki yaşadığını, bunlar arasında davacının da bulunduğunu”
anlattığı görülmektedir.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata
bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin (c) fıkrasının;
“Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde
kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren 91’inci maddesinin; “Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir
veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet
sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır:
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen
ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını
ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya
karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü,
Aynı yönetmeliğin, disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma
sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin
sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 92’nci maddesinin (a)
fıkrasının;
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenmesinde,
süre
söz
konusu
olmayıp,
her
zaman
- 297 -
düzenlenebilir……Sicil üstleri,…sicil belgelerinin temel nitelikler ve son
bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91’inci
maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin
kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. .../
Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel
Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon,
yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı,
bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına
sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… “ hükmünü taşıdığı
görülmektedir.
İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin
olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay
Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule
uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 30.08.2012 tarihinde düzenlenen ayırma
sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun Hv.K.K.lığı bünyesindeki
Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Hava Kuvvetleri
Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun
görüldüğü, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve
Cumhurbaşkanın imzaladığı üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık
bulunmadığı, keza 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu
Resmi Gazete’de yayımlanmadan davacı hakkındaki ayırma işlemi
tamamlandığından, işlemin 6413 sayılı Kanunun öngördüğü usule göre
tesisin de gerekmediği saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan
idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim
alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye
mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli
olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya
- 298 -
yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler
mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.)
statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması
gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı
düşeceği izahtan varestedir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h)
alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi
vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı
kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,
yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle
düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün
fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar,
yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti
öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmış
bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz
olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk
Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır.
Yukarıdaki açıklamalara nazaran somut olay incelendiğinde; davacının
geçmiş dönemdeki sicil-taltif ve disiplin kayıtları itibariyle başarılı ve
disiplinli bir personel portresi çizmesine karşın, TSK İç Hizmet
Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin aradığı anlamda “iyi ahlak sahibi olmak”
vasfını taşımadığı, gerek kendi ifadesinden ve gerekse Ütğm.G.Y.nin
ifadesinden anlaşıldığı üzere; internet üzerinden veya yüz yüze tanıştığı pek
çok bayanla ilişki yaşadığı, internet ortamında sanal seks yaptığı, ilişkiye
girdiği bayanlar arasında evli ve çocukluların da bulunduğu, ilişki yaşadığı
bayanlar arasında bulunan N. isimli bayanın, halen İzmir’de görülmekte olan
ve kamuoyunda “Askeri Casusluk Davası” ismiyle bilinen davanın
sanıklarından olduğu, keza eşcinsel olduğunu anladığı bir şahısla olan
irtibatını da sürdürdüğü, davacının tüm bu tavır ve davranışlarının hoş
görülemeyeceği ve askeri disiplin üzerinde yarattığı tahribatın mutlaka
giderilmesinin gerektiği, zira davacının bu ahlaki yapısının Silahlı
Kuvvetlerin disiplinini esastan sarstığı gibi itibarını da zedelediği, bu haliyle
artık “subay statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliğini
kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının yürütülen özellikli kamu
hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle davacı hakkında ayırma
sicil belgesi düzenlenmesinde ve devam eden süreçte ayırma işlemi tesis
edilmesinde idarece takdir yetkisinin objektif ve kamu yararı-birey yararı
dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Diğer taftan davacı vekilince, idari soruşturmanın hukuka aykırı
yürütüldüğü, müvekkilinin ifadesinin baskı altında alındığı, özel hayatın
gizliliğine riayet edilmediği ileri sürülmüş ise de; “Kanuna aykırı olarak elde
- 299 -
edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü Anayasanın 38’inci
maddesinde yer almaktadır. Bu maddenin başlığı ise “Suç ve Cezalara İlişkin
Esaslar” şeklindedir. Ayrıca madde gerekçesinde 38’nci maddede suç ve
cezalara ilişkin temel hükümlerin yer aldığı açık olarak belirtilmiştir.
Anayasada “İdarenin Esasları” başlığı altında ise böyle bir hüküm
bulunmamaktadır. Diğer yandan Anayasada memurların görev ve
sorumluluklarını, disiplin kovuşturma usulünü düzenleyen 129’uncu
maddesinde, “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara
sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” şeklinde genel bir ilke
yer almaktadır. Suç ve cezaya ilişkin ilkeler ile disiplin hukukuna ilişkin
ilkeler arasında temelde farklılıklar bulunmaktadır. Kamu personeli
hakkında herhangi bir soruşturma veya kovuşturma olmasa dahi disiplin
soruşturması yapılabilmektedir. Kamu görevlisi hakkında yargılama yapılıp
beraat kararı verilse dahi bu durum, disiplin cezası verilmesine engel bir hal
değildir. Yukarıda belirttiğimiz gibi kamu hizmetini yürütmekle görevli olan
idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma
yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu gibi personelini statüye aldıktan
sonra da verimli biçimde kullanması için gerekli tedbirleri alması da
zorunludur. Bu bağlamda kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak
personelini bünyesi dışına çıkarması da kamu hizmeti gereği olarak
karşımıza çıkmaktadır.
Davacının bahse konu ifadesi bir suç isnadıyla ceza
soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde
değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu
şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı,
yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve
usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi,
belge ve kanıt yoktur. Davacı TSK’da görev yapan bir subaydır. Bu
statüdeki bir personelin bulunduğu ortamdan kurtulmak için veya benzeri
saikle yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle uyuşmamaktadır.
Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak maksadıyla yalan
söylediğini farzetsek dahi; böyle bir durumda kendini ahlaki açıdan zaaf
içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade vermesi de hayatın
olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle davacının ifadelerinin
içinde bulunduğu gerçekleri yansıttığı değerlendirilmiştir. Diğer yandan
Ütğm. G.Y. de davacının ifadesinin bir kısmını doğrular nitelikte beyanda
bulunmuştur. Sonuç olarak; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş
olduğu olaylar, maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında
değerlendirilebilecektir. Davacının yukarı açıklanan fiil ve hareketleri
gerçekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzaladığı göz önüne
alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
- 300 -
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
2. 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71’inci
maddesi uyarınca yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
3. Duruşmalı olarak yapılan yargılama sonucunda verilen hüküm
tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve 659 sayılı
KHK’nin(R.G. 02.11.2011) 14’üncü maddesi uyarınca saptanan 3.000,00
TL. (Üç Bin Türk Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı idareye
verilmesine,
4. Şahsi dosya ile gizlilik dereceli belgeleri içeren zarfların iadesine,
11 MART 2014 tarihinde, Başkan Hâk.Alb.Dr.Celal IŞIKLAR ve Üye
Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
TSK’nin itibarını sarsacak şekilde gayri ahlaki yaşantı içerisinde
olduğu gerekçesiyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmiş olan davacı ile
ilgili olarak dava dosyası kapsamında; sadece kendisine ait 28.02.2012
tarihli ifade tutanağındaki beyanlarının mevcut olduğu, bu ifadede beyan
ettiği hususları doğrular ve teyit eder nitelikte ve hukuka uygun başkaca
tutanak, bilgi, ihbar, resim, görüntü, kayıt vs. şeklinde herhangi bir somut
delil, belge ve olgu bulunmadığı, bu itibarla özel hayatına ilişkin ve
aleniyete kavuşmamış söz konusu yaşantısına ilişkin beyanlarının başka olgu
ve bulgularla desteklenip doğrulanmadığı; dava dosyası kapsamında mevcut
Ütğm.G.Y’e ait 16.02.2012 tarihli ifade tutanağında bahsi geçen ve
doğrulanan tek hususun ise N.isimli bayanla ilişkisi olduğu yönündeki beyan
olduğu, bu olayın da tek başına ayırma işlemi tesisi yönünden ölçülü
olmadığı; zira yaklaşık 7 yıllık meslek safahatı bulunan davacının disiplin
amirlerince sözü edilen yaşantısı nedeniyle herhangi bir ikaz ya da cezai
işleme tabi tutulmamış olduğu, sicil notları ortalamasının "çok iyi’’ seviyede
gerçekleşmiş olduğu, herhangi bir sicil döneminde hakkında menfi kanaat
belirtilmediği, aksine 2012 yılı sicil döneminde 1’inci sicil üstünce hakkında
2 adet olumlu kanaat belirtildiği, şimdiye kadar 19 adet takdirname ile taltif
edildiği, askeri mahkemeler ya da adliye mahkemelerinden herhangi bir ceza
almadığı, disiplin kaydının da bulunmadığı nazara alınarak sicil ve taltif
durumu itibariyle başarılı bir personel olduğu gözetildiğinde disiplin ve
ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını imkânsız kılacak vahamet
düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun normal sicil işleminde
değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması olanağı varken
hakkında tesis edilen ayırma işleminde birey ve kamu yararı dengesi
gözetilmediği, ölçülülük ilkesine uyulmadığı ve takdir yetkisinin objektif
- 301 -
kullanılmadığı, dolayısıyla dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğu
sonucuna varılarak işlemin iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde
oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadık.11.03.2014
ÜYE
BAŞKAN
Fikret ERES
Hâk.Alb.
Dr. Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1'inci D. 11.03.2014 E. 2013/462 K. 2014/252)
-50ÖZETİ: Davacının davranışlarıyla Türk
Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak
şekilde
ahlâk
dışı
hareketlerde
bulunduğu, statüsü itibariyle TSK’da
kamu görevlisi olma nitelik ve
yeterliliğini
yitirdiği,
bu
durum
karşısında davacının kamu hizmetinde
istihdam edilmesinin kamu yararına
açıkça aykırılık teşkil ettiği, buna göre,
davacı hakkında “Silahlı Kuvvetlerde
Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi
düzenlenmesi işlemi ve bu sicil
belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun
50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin
91’inci maddeleri kapsamında ayırma
işlemi tesis edilmesinde takdir yetkisinin
ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve
anılan işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili, 18.02.2014 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan
dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin
M.S.B.lığının 12.12.2013 tarihli işlemiyle TSK’dan resen emeklilik işlemine
tabi tutulduğunu, işlemin 23.12.2013 tarihinde tebliğ edilerek ilişiğinin
kesildiğini, müvekkilinin başarılı personel olduğunu, müvekkilinin
Hv.K.K.lığınca özel hayatının gizliliği ekseninde kalması gereken konularda
usule aykırı bir şekilde sorgulamaya alındığını, ayırmaya gerekçe yapılan
delillerin hukuka aykırı olduğunu, ifadesinin baskı altında alındığını,
Disiplin Kanununun Geçici 1’nci maddesinin Anayasa aykırı olduğunu, bu
konuda Anayasa Mahkemesine gidien dosyanın bekletici mesele yapılması
- 302 -
gerektiğini, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava ve özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; davacının 1996
yılında Hv.Lv.Tğm. naspedildiği, meslek hayatı boyunca sicil notları
ortalamasının “çok iyi” ve “tam nota yakın çok iyi” seviyesinde
gerçekleştiği, sıralı sicil üstleri tarafından davacı hakkında 2013 yılında
menfi nitelik belirtildiği, davacının 41 kez takdirname ile taltif edildiği,
davacının ahlaki durumu dikkate alınarak işlem tarihi itibariyle yürürlükte
olan 926 sayılı Kanunun 50 ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’nci maddeleri
çerçevesinde sıralı sicil üstleri tarafından 03.01.2013 tarihinde ayırma sicili
düzenlendiği, Subay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi gereğince
Hv.K.K.lığı bünyesinde teşkil edilen Komisyon tarafından yapılan inceleme
sonucunda davacı hakkında ayırma işlemi yapılmasına karar verildiği, bu
kararın 04.06.2013 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından
onaylandığı, Genelkurmay Başkanının onayına sunulduğu, bu Makam
tarafından da 31.10.2013 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanının kararı
doğrultusunda işlem yapılmasının uygun görüldüğü, davacının Milli
Savunma Bakanı, Başbakan ve Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan üçlü
kararname ile 12.12.2013 tarihinde TSK’dan çıkarıldığı, bunun üzerine
davacının vekili aracılığıyla süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı vekili; Displin Kanununun Geçici Madde 1’nci maddenin
4’üncü fıkrasında yer alan düzenlemenin Anayasaya aykırı olduğunu ileri
sürmüş ve bu konuda Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın bekletici
mesele yapılmasını talep etmiş ise de; AYİM Birinci Dairesinde görülen
GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada; 6413 sayılı
Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin
4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926
sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi
ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”
şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı olduğu
belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar
verilmiştir. Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi, 03.07.2014 tarihinde,
2014/24–122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin Kanunun geçici
1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırı
olmadığına ve reddine karar vermiştir. Bu nedenle dosyanın incelenmesine
geçilmiştir.
İşlem tarihi itibariyle yürürlükte olan dava konusu mevzuata
baktığımızda; 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin c
fıkrasında; “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlığı
altında: “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde
kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü, aynı
- 303 -
maddenin son fıkrasında ise; “Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar
hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere
gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl
ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi
subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şüra tarafından incelenmesi
Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden
ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükmü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddesinde de; “Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir
veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet
sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu
hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b.
Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, / c) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması, / d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği
şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını
ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin
itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve
davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri
benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar.”
hükümü,
TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde
askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli
duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete
sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret,
cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları
ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas
vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
“iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve
lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan
ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati,
azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri
ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere
- 304 -
asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin özel bir önemi
bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı
olan asker kişilerin statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği
açıktır.
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan
incelenmesine ilişkin olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Subay Sicil
Yönetmeliğinde 92’inci maddesinde öngörülen usule uygun olarak; sıralı
sicil üstlerince 03.01.2013 tarihinde düzenlenen sicile dayanılarak
başlatıldığı, Hv.K. K.lığı bünyesindeki Komisyonun incelemesinden
geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, Hava Kuvvetleri
Komutanının tasvibi ve üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği, dolayısıyla
dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık
bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Diğer yandan kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu
hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim
alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zararlı olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da
hukuken mümkün görünmektedir.
Bu bağlamda dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; dosyada yer
alan ve AYİM Kanunun 52’nci maddesi kapsamında gönderilen belgelerden;
davacının Hava Kuvvetleri Komutanlığında görevli bir personelin eşiyle
ilişkisi olduğu yönünde duyumlar alınması üzerine Hava Kuvvetleri
Komutanlığı İstihbarat Başkanlığı tarafından bu hususun Hava Kuvvetleri
Komutanlığına 10.01.2012 tarihinde bildirildiği, davacı hakkında idari
soruşturma başlatıldığı, 31.08.2012 tarihinde davacının ifadesinin alındığı,
davacının ifadesinde; üye olduğu sosyal paylaşım ve arkadaşlık siteleri
üzerinden tanıştığı bayanlar ile sanal olarak görüştüğünü, bir kısmı ile
dışarıda buluşarak cinsel ilişki yaşadığını, aynı zamanda sosyal ortamlarda
tanıştığı bayanlarla da cinsel ilişki yaşadığını, Eskişehir Anadolu
Üniversitesinde okurken tanıştığı D.M. adlı bir bayan ile cinsel ilişki
yaşadığını, daha sonra bayanın Bçvş.R.M. ile evlilik yaptığını, 2011 yılında
Diyarbakır'da görev yaparken bu bayanında eşi ile Diyarbakır'da ikamet
ettiğini öğrendiğini, bayanın mesai saatleri içerisinde birlikteki odasında
kendisini ziyaret ettiğini, cinsel olarak yakınlaştıklarını, farklı zamanlarda
bir arkadaşının evinde cinsel ilişki yaşadıklarını, Antalya'ya tatile gittiği bir
dönemde kalmış olduğu otelde 3 erkek ve 3 Rus uyruklu bayan olacak
- 305 -
şekilde aynı odada grup seks ilişkisi yaşadığını, İstanbul'da bir otelde Rus bir
hayat kadınıyla cinsel ilişki yaşadığını, Diyarbakır'da misafirhanede kat
görevlisi olarak çalışırken disiplinsizlikten ilişiği kesilen ve birliğe girmesi
yasaklanan M.Z. adlı bayanın birlik içerisine girmesine yardımcı olduğunu,
ilişki yaşamış olduğu bayanlar ile mesai saatleri içerisinde ve nöbet
esnasında MSN üzerinden görüştüğünü, ihalelere giren firma yetkilileri ile
samimi olduğunu ve sosyal ortamlarda sık sık bir araya geldiklerini, HvBS
Outlook sistemi üzerinden kendisine gönderilen görev dışı cinsel içerikli epostaları diğer askeri personele gönderdiğini beyan ettiği anlaşılmaktadır.
Dava derdest iken Dairemizce ara kararı alınarak; davacının bir personelin
eşiyle irtibatlı olduğuna ilişkin duyumun kaynağının bildirilmesi ve var ise
görüntü ve ifade tutunağının gönderilmesi istenmiştir. 09.10.2014 tarihinde
Hava Kuvvetleri Komutanlığı tarafından; birlik istihbarat personelinin aldığı
duyumların rapor haline getirildiği, Bçvş.R.M.’nun görev yerinin
değişikliğinin düşünüldüğü, ancak bu kişinin atamasının başka bir garnizona
çıkması nedeniyle herhangi bir işlem yapılmadığı bildirilmiştir. Ayrıca
davacının cinsel ilişki yaşadığını beyan ettiği; M.Z. adlı bayanla ilgili başka
bir personelin vermiş olduğu ifade gönderilmiştir. Dairemiz tarafından tekrar
ara kararı alınarak; Bçvş.R.M.eşiyle davacı arasındaki duyumun kaynağının
bildirilmesi, istihbarat raporunda; “hatta otele giriş görüntü kayıtlarının bazı
personelde bulunduğu” ibresinin bulunduğu belirtilerek görüntü kayıtlarının
temin edilerek gönderilmesi istenmiş, Hava Kuvvetleri Komutanlığı
17.11.2014 tarihli cevabi yazıda; birlik istihbarat perosenelinin duyum aldığı
personelden bir tanesi ile irtibata geçilerek, istihbarat raporu hazırlanırken
vermiş olduğu bilgiler doğrultusunda personelin rızasına binaen tutanak
haline getirilen ifade tutanağının gönderildiği belirtilmiştir. Yazı ekinde
gönderilen imza bloğu açık, isim kapatılmış 12.11.2014 tarihli ifade
tutanağında; Astsubay eşi D.M.’nun birkaç defa davacının odasına girdiğine
ve uzun süre kaldığına şahit olunduğu, aralarındaki ilişkinin diğer personelin
dikkatini çektiği belirtilmiştir.
Dosya kapsamından anlaşıldığı üzere; davacının bahse konu
31.08.2012 tarihli ifadesi bir suç isnadıyla ceza soruşturması/kovuşturması
kapsamında değil, hakkındaki ididalar ve alınan duyumlar üzerine disiplin
hukuku çerçevesinde değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında
alınmıştır. Davacının bu şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin
fesada uğratıldığı, yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya
yasak yöntem ve usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi
somut bir bilgi, belge ve kanıt bulunmamaktadır. Davacı TSK’da görev
yapan bir subaydır. Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal
hizmet sırasında kendine verilen görevi yapabilmek için gerektiğinde canını
dahi vermekle (icabında hayatını hiçe saymak) yükümlü bir personeldir. Bu
hususlarda yemin etmiştir. Bu statüdeki bir personelin bulunduğu ortamdan
kurtulmak için yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle
- 306 -
uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak
maksadıyla yalan söylediğini farzetsek dahi; böyle bir durumda kendini
ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade
vermesi de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle
davacının beyanlarının içinde bulunduğu maddi gerçekleri yansıttığı
değerlendirilmiştir. Bu durumda; davacının bahse konu ifadesinde beyan
etmiş olduğu olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında
değerlendirilebilecektir. Davacının yukarıda açıklanan fiil ve hareketleri
gerekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne
alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Bu açıklamalar ve ilgili mevzuat ışığında dava konusu resen ayırma
işlemi değerlendirildiğinde; TSK’da subay olarak görev yapan ve ileride bir
çok makamda TSK’yı temsil etme hak ve yetkisi bulunan, aynı zamanda evli
olan davacının, bayanlarla ilişkisinin aleniyete intikal ettiği, silah arkadaşı
olan ve ileride amir-memur ilişkisi olma ihtimali bulunan Bçvş.R.M.’nin Eşi
D.M. ile ilişkisinin özel hayat kapsamını aştığı, çevredeki personelin
dikkatini çektiği, dolayısıyla davacının çevresine kötü örnek olmaya
başladığı, eylemlerinin Türk örf ve ahlaki geleneklerine aykırılık teşkil
ettiği, bu eylemlerin aynı zamanda askeri disiplini ağır derecede sarstığı,
sonuç olarak, davacının yukarıda açıklanan davranışlarıyla Türk Silâhlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde bulunduğu,
statüsü itibariyle TSK’da kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini
yitirdiği, bu durum karşısında davacının kamu hizmetinde istihdam
edilmesinin kamu yararına açıkça aykırılık teşkil ettiği, buna göre, davacı
hakkında “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” sicil belgesi
düzenlenmesi işlemi ve bu sicil belgesine istinaden 926 sayılı Kanunun 50
ve Subay Sicil Yönetmeliğinin 91’inci maddeleri kapsamında ayırma işlemi
tesis edilmesinde takdir yetkisinin ölçülü ve objektif olarak kullanıldığı ve
anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Başkan
Hâk.Alb.Dr.Celâl IŞIKLAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
25 KASIM 2014 tarihinde karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının duyum üzerine alınan ifadesine dayanan olguların, başka
bilgi ve belgelerle ispatı halinde ayırma işleminin hukuka uygunluğundan
şüphe edilemez ise de;
- 307 -
- Sosyal Hizmetler Müdürlüğüne ilişkin beyanlarının esasen idari ve
cezai tahkikat gerektirir nitelikte olduğu, ancak bunların somut bilgi ve
belgelere dayanmadığı,
- Davacının özel hayatı dışına taşan ilişkilerden birinde adı geçen
bayanın sivil memur olup ifadesine başvurulmadığı gibi hakkında hiçbir
işlem tesis edilmediği,
- Ara kararıyla istenilmesine rağmen, kamu görevlisi olduklarından
açık tanıklıklarına başvurulabilecek olan ilgililerin beyanlarının tespit edilip
bildirilmediği,
- İstihbarat raporunda geçen "hatta otele giriş görüntü kayıtlarının bazı
personelde bulunduğu" ibaresi üzerine, Mahkememizce talep edildiği halde
bunların gönderilmediği anlaşılmaktadır.
Disiplin hukuku faaliyetleri, idare hukukunun ceza hukukuna en yakın
alanı olup, disiplin yaptırımlarına ilişkin usul de, ispat/delil ve savunma
bakımından ceza yargılamasına ilişkin esasları benimsemek durumundadır.
Anayasal bir hak olan "Kamu Hizmetine Girme Hakkının" ihlali
mahiyetindeki ayırma yaptırımının subutunda, isnada dayanmayan ikrarın
gerek savunma kapsamında değerlendirilmesi, gerekse subuta elverişli delil
olarak kabulü hususunda azami dikkat ve özen gösterilmelidir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle, yaptırım sebeplerine ilişkin bilgi ve
belgelerin esas hakkında tam ve doğru bir kanaat doğuracak şekilde ibraz
edilmemesi karşısında, ayırma işleminin şekil/usul yönünden hukuka aykırı
olduğunu düşündüğümden, davanın reddi yönündeki sayın çoğunluğa
katılamadım.
BAŞKAN
Dr.Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1'inci D. 25.11.2014 E. 2014/257 K. 2014/1047)
- 308 -
-51ÖZETİ: Davacının TSK İç Hizmet
Yönetmeliğinin 86’ncı
maddesinin
aradığı anlamda “iyi ahlak sahibi olmak”
vasfını
taşımadığı,Türk
Silahlı
Kuvvetlerinin
toplum
nazarındaki
itibarını sarsdığı, davacının tüm bu tavır
ve davranışlarının hoş görülemeyeceği
ve askeri disiplin üzerinde yarattığı
tahribatın
mutlaka
giderilmesinin
gerektiği, bu haliyle artık “subay
statüsünde” kamu görevlisi olma nitelik
ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla
statüde tutulmasının yürütülen özellikli
kamu hizmetine zarar vereceği, aynı
değerlendirmelerle davacı hakkında
ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve
devam eden süreçte ayırma işlemi tesis
edilmesinde idarece takdir yetkisinin
objektif ve kamu yararı-birey yararı
dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde
hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
Davacı vekili, 04.06.2013 tarihinde AYİM’de kayıt altına alınan dava
dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle; 1993 yılında teğmen
rütbesiyle TSK’ya katılan müvekkilinin 20 yıl süreyle başarıyla görev
yaptığını, ancak haksız ve yanlış anlaşılmadan kaynaklanan bir nedenle
ilişiğinin kesildiğini, davacının Trabzon’da askerlik şube başkanı iken
arkadaşlık yaptığı Ö.K. isimli kızın jandarma ve savcılığa başvurarak,
“cinsel ilişkiye girdiği ve hamile kaldığı davacının ve arkadaşlarının,
kendisini kaçırıp darp, hakaret ve tehdit ettiklerini” ileri sürdüğünü, daha
sonra da bu şikayetlerinin gerçek olmadığını belirtip şikayetten vazgeçtiğini,
ancak Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi
ile davacı ve arkadaşları hakkında “cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi
hürriyetinden yoksun kılmak” suçundan dava açıldığını, bu iddianamenin
zorlama bir iddianame olduğunu, bu olay dışında hakkında kesinleşmiş bir
mahkumiyet hükmü bulunmadığını, dolayısıyla yargısız infaz yapıldığını,
davacının disiplin cezalarının TSK’dan çıkarılmasını gerektirmeyecek
derecede hafif olduğunu, Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının açtığı dava
sonunda Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesince davacı ve diğer 3 arkadaşı
hakkında 1 yıl 8 ay hapis cezası verilip hükmün açıklanmasının geri
bırakıldığını, dolayısıyla kurulan hükmün hukuki bir sonuç
doğurmayacağını, ancak buna rağmen işbu davanın reddine karar
- 309 -
verileceğini, zira daha önceki kararların bu yönde olduğunu beyanla, ayırma
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına, ayrıca davacının
işlem nedeniyle statü dışında geçirdiği sürelerde mahrum kaldığı özlük
haklarının, işlem tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faiziyle birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulmasına ilişkin talep, AYİM Nöbetçi Dairesinin
31.07.2013 tarih ve 2013/139 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 1993 neşetli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görev yapan davacı hakkında, son görev yeri olan 5’inci Kor.K.lığındaki
sıralı sicil üstlerince 11.02.2013 tarihinde düzenlenen ayırma sicil belgesiyle
“Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak kanaati
bildirilmesi üzerine ayırma işlem süreci başlatıldığı, davacının durumunun
ve düzenlenen sicil belgesinin, Subay Sicil Yönetmeliğinin olay tarihinde
yürürlükte bulunan 92’nci maddesi uyarınca K.K.K.lığında oluşturulan
komisyonca 04.04.2013 tarihinde görüşüldüğü ve “Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunduğu”
gerekçesiyle, 926 sayılı TSK Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c)
fıkrası, 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 39’uncu maddesinin (e)
fıkrası veya 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası
Kanununun 44’üncü maddesinin 2’nci fıkrası ve Subay Sicil Yönetmeliğinin
91’inci maddesinin (e) fıkrası gereğince, sicil yoluyla Silahlı Kuvvetlerden
ilişiğinin kesilmesinin uygun olacağının komutan tasvibine sunulmasının
kararlaştırıldığı, K.K.K. tarafından 09.04.2013 tarihinde tasvip gören kararın
26.04.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanına sunulduğu, Genelkurmay
Başkanınca davacının durumunun Yüksek Askeri Şura gündemine
alınmasına gerek görülmeyerek, K.K.K. kararı uyarınca işlem yapılmasının
uygun görüldüğü, böylece hazırlanıp Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve
Cumhurbaşkanı tarafından imzalanan 04.06.2013 tarih ve 2013/16 sayılı
üçlü kararname ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın 24.06.2013
tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine süresinde işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6413
sayılı TSK Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası “Bu
Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri,
49’uncu maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin
kurulu olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz
konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” hükmüne amir
bulunduğundan; dava konusu işlemin hukuki sebebini 926 sayılı TSK
Personel Kanununun 50’nci maddesinin (c) fıkrasındaki “Disiplinsizlik veya
- 310 -
ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen
subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı
Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü teşkil etmektedir.
Dava konusu ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan
kanun ve yönetmelik hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun esas
yönünden denetlenmesine geçilmeden önce;
Üye Hv.S/S.Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve Üye Topçu Kur.Alb.Salih
BUÇUKOĞLU dava konusu, davaya uygulanacak mevzuatta Anayasa’ya
aykırılık bulunmadığını belirtmişlerdir.
Üye Hâk.Alb.Dr.Cemil ÇELİK ise; “926 sayılı TSK Personel
Kanununun 50/c ve 94/b maddelerinde; disiplinsizlik veya ahlaki durumları
sebebiyle
Silahlı
Kuvvetlerde
kalmaları
uygun
görülmeyen
subay/astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmekteydi. Bu hükme
istinaden de idare tarafından ilgili personel hakkında ayırma işlemi
yapılmaktaydı.
Ancak bu iki düzenleme 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin
Kanunun yürürlüğe girmesiyle birlikte aynı Kanunun 45/6-c maddesiyle
yürürlükten kaldırılmıştır. Fakat Yasama Organı arada boşluk olmaması ve
kamu hizmetinin yürümesinde aksaklık yaşanmaması açısından bir geçiş
dönemi kabul etmiş, “Geçiş Dönemi” başlığı altında Kanuna geçici maddeler
eklemiştir. Eklenen bu geçiş maddelerinden birinde de mülga edilen TSK
Personel Kanununun 50/c ve 94/b düzenlemelerine yer vermiştir.
İlgili Geçici Madde 1’nci maddenin 4’üncü fıkrası; “…Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan disiplin mahkemeleri, 49 uncu
maddede öngörülen yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar disiplin kurulu
olarak bu Kanun hükümlerine göre faaliyetlerine devam eder. Söz konusu
yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45
inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten kaldırılan
hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindedir.
Görüldüğü üzere, geçici madde ile mülga edilen 926 sayılı Kanunun
50/c ve 94/b maddelerinin Yönetmelik çıkarılıncaya kadar uygulanmasına
devam edilmesi kabul edilmiştir. Ancak 12.04.2014 tarihinden önce, karar
verilecek dosyalarda Yasama Organının, bir kanun hükmünün yürürlüğe
sokulmasını İdarenin yönetmelik çıkarması şartına bağladığı için Geçici
1’inci maddenin (4) numaralı fıkrasının Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine
aykırı olduğunu kabul ederek Anayasaya Mahkemesine itiraz yoluna
başvurulmuştur. Başvuru sonrası henüz Anayasa mahkemesi karar
vermemiştir. Bizce burada Anayasaya aykırılık durumu usule ilişkin bir
problemdir. Yani kabul edilen bir kanun hükmünün yürürlüğe girmesine
- 311 -
ilişkin bir problemdir. Malum olduğu üzere Yasama Organı bir Kanunu
kabul edince, bu Kanunun yürürlüğe girişini belirli bir süre erteleyebileceği
gibi bazı hükümlerinin bir yıl veya daha fazla süre sonra yürürlüğe girmesine
de karar verebilmektedir. Bu usul de Anayasaya aykırı olarak
görülmemektedir. Ancak söz konusu Anayasaya aykırılık iddiasındaki
problem ise kanun hükmünün yürürlüğe girişinin idarenin takdirine bağlı
olarak yönetmelik hükmüne bağlanması halidir. Yoksa Kanun hükmünün
esastan Anayasa aykırılığına ilişkin değildir. Zira TSK Personel Kanununun
50/c ve 94/b maddeleri esas alınarak yapılan ayırma işlemleri Anayasaya
aykırı görülmeyerek esastan denetlenmiştir. Bu konuda AYİM’in geçmişte
vermiş olduğu yüzlerce karar bulunmaktadır.
İş bu dosyayı esastan görüştüğümüz aşamada ise bir farklılık
bulunmaktadır. Şöyle ki Anayasaya aykırı görülen Disiplin Kanununun
Geçici 1’inci maddesinin (4) numaralı fıkrasında belirtilen yönetmelik
12.04.2014 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısıyla Geçici
madde 1’de belirtilen “yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı
Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile
yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”
düzenlemesindeki “yönetmelik çıkarma” koşulu gerçekleşmiştir. Dolayısıyla
12.04.2014 tarihinden itibaren Geçici Madde 1 yürürlükten kalkmıştır. Artık
Anayasaya aykırılığı ileri sürülen madde bulunmamaktadır. Ortadan kalkmış
bir madde hükmünün 12.04.2014 tarihinden itibaren Anayasaya aykırılığının
ileri sürülmesi de kanaatimce mümkün görünmemektedir. Zira Anayasaya
aykırılığın ileri sürülmesinin şartlarından biri de ortadan kaldırılmamış bir
yasa hükmünün olmasıdır. Ortada ise böyle bir yasa hükmü artık
bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, anayasaya aykırılığın yasanın yürürlüğe girmesi
noktasında usule ilişkin bir sorun olarak değerlendirilmesi, davanın esasına
ilişkin kanun hükmünün esas açısından Anayasaya aykırı görülmemesi ve
aykırı görülen kanun hükmünün de karar tarihi itibariyle yürürlükte
bulunmaması gerekçesiyle anayasaya aykırılık görüşüne katılmadım”
şeklinde değerlendirme yaparak bu dosya ile ilgili Anayasa’ya aykırılık
görüşlerine katılmamıştır.
Anayasa Mahkemesine başvurulan dosyanın sonucunun bekletici
mesele yapılması hususuyla ilgili olarak; 6216 sayılı Anayasa
Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun 41’inci
maddesi referans gösterilerek, benzer durumlarda Anayasaya aykırılık
iddiasıyla Anayasa Mahkemesine itiraz yoluna gidildiği için bu dosyayla
ilgili olarak da bekletici mesele yapılması gerektiği ileri sürülmüş ise de;
6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinde,
- 312 -
“(1) Mahkemenin işin esasına girerek verdiği ret kararının Resmî
Gazetede yayımlanmasından itibaren on yıl geçmedikçe aynı kanun
hükmünün Anayasaya aykırılığı iddiasıyla itiraz başvurusu yapılamaz.
(2) İtiraz yoluna başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın
uygulanacağı başka dava dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan
itiraz başvurusu bu dosyalar için de bekletici mesele sayılır.”
Düzenlemesi yer almaktadır. Bu maddenin 2’nci fıkrasının
uygulanabilmesi için öncelikle yerel mahkeme tarafından Anayasa
Mahkemesine İtiraz Yoluna başvurulmasına karar verilmesi gerekmektedir.
Böyle bir karar verilmeden, yukarıdaki hüküm uyarınca dosyalarla ilgili
bekletici mesele yapmak, yasal olarak mümkün görünmemektedir. Diğer
yandan bu dosya ile Anayasaya aykırılık iddiasıyla AYM’ne başvurulan
dosyalar arasında farklılık bulunmaktadır; şöyle ki, o dosyaların karara
bağlanması aşamasında, yukarıda belirtilen Yönetmelik yürürlükte değildir.
Dolayısıyla ilgili madde hükümlerinin uygulanmasına devam edilmektedir.
Bu dosyanın karara bağlanması aşamasında ise söz konusu Yönetmelik
yürürlüğe girdiği için Anayasa aykırılığı iddia edilen hüküm yürürlükte
bulunmamaktadır. Bu nedenle, bu dosya açısından bekletici mesele
yapılmasına gerek görülmemiştir.
Anayasaya aykırılık sorunu bu şekilde aşıldıktan sonra, dava konusu
ayırma işleminin, işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan kanun ve yönetmelik
hükümleri uyarınca hukuka uygunluğunun denetlenmesine geçilmiştir.
Davacının sicil, taltif ve disiplin durumunun ayrıntılarına bakıldığında;
sicil ortalamasının “çok iyi” düzeyde gerçekleştiği, 2011 yılı sicil döneminde
sicil üstleri tarafından hakkında menfi kanaatler bildirildiği, 1 adet idari ve
lojistik hizmet şerit rozeti ve 40 adet takdirname ile taltif edildiği, işlem
tarihi itibariyle askeri mahkemeler ya da adliye mahkemelerinden herhangi
bir ceza almadığı, “Miatlı evraklara zamanında cevap vermemek” disiplin
tecavüzü nedeniyle 05.05.1999 tarihinde verilen “Şiddetli Tevbih” ve
“Mesaiye riayet etmemek” disiplin tecavüzü nedeniyle 12.09.2011 tarihinde
verilen “uyarı” disiplin cezaları dışında disiplin cezasının bulunmadığı,
ayrıca disiplin amirleri tarafından “Mesai saatlerine riayet etmemek,
maiyetine karşı kontrol eksikliğinde bulunmak” gerekçesiyle 01.07.2010 ve
“Mesai saatlerine riayet etmemek” gerekçesiyle 12.09.2011 tarihinde yazılı
olarak ikaz edildiği anlaşılmaktadır.
Davacının geçmiş sicil ve taltif durumu ile bahsedilen disiplin
işlemleri itibariyle ayırma işlemini gerektirecek ağırlıkta, vahim bir disiplin
sorununun bulunmadığı söylenebilirse de;
Trabzon Cumhuriyet Başsavcılığının 18.01.2013 tarihli iddianamesi
ile davacı (ve 3 arkadaşı) hakkında “cebir, tehdit ve hile kullanarak kişiyi
- 313 -
hürriyetinden yoksun kılmak” suçlamasıyla kamu davası açıldığı, işlem
tarihi itibariyle yargılamanın tamamlanmadığı, ancak işlemden sonra
Trabzon 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 30.12.2013 tarih ve 2013/79-859 E-K
sayılı Kararı ile davacının (ve arkadaşlarının) üzerlerini atılı suç sabit
görülerek sonuçta 1 yıl 8 ay hapis cezasıyla cezalandırılmalarına ve
CMK’nın 231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin kesinleştiği, ayırma
işleminin de bu ceza yargılamasına konu fiiline istinaden gerçekleştirildiği
görülmektedir.
Gerek İddianame ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararlarına yansıyan delil durumu, gerek davalı idarece olaya ilişkin yapılan
idari tahkikat sonucunda düzenlenen rapor ve gerekse bunlardaki kabule
uygun dosyadaki sair bilgi ve belgelerden;
Davacının Trabzon Askerlik Şubesi Başkanı olarak atandığı ve
14.08.2009 tarihinde bu görevine başladığı, ancak katılışından itibaren
mesaiye geç gelme, erken terk etme, özel işleri mesai içerisinde yapma, izin
isterken sorumluluğundaki işleri başkalarına bırakma, kendi şubesinin gelen
celp ve sevk gibi çok önemli bir görevin icrasında dahi özel işini mesai
saatine bırakma şeklinde sorumsuzluklar göstermeye başladığı, bu durumun
diğer personele de sirayet etmesi nedeniyle amirlerince önlem alındığı,
konuyu düzenleyen günlük emir çıkarıldığı, davacının da 01.07.2010
tarihinde yazılı olarak ikaz edildiği, benzer disiplinsizliklerinin sürmesi
nedeniyle 12.09.2011 tarihinde tekrar yazılı olarak ikaz edildiği, aynı tarihte
ayrıca “uyarı” disiplin cezası da verildiği, bunların yanında davacının, evli
ve 1 çocuk babası olduğu halde, Ö.K. isimli üniversite öğrencisi bir bayanla
arkadaşlık etmeye başladığı, zaman zaman bu bayanı iş yerine getirdiği,
bayanı yanında getirdiği bazı günlerde mesaiye geç geldiği, ancak
nizamiyede görevli sivil memur ve erbaş/erleri baskı altına alarak nizamiye
kayıt defterine giriş saati olarak mesai başlangıç saatini yazdırdığı, keza
yanındaki bayanın kayıt defterine yazılmasını engellediği, (belirtilen sivil
memurlar ve erbaş/erler hakkında da disiplin işlemi uygulanmıştır), Ö.K.
isimli bayanı sıklıkla ve uzun süreli olarak davacının makam odasında gören
Trabzon Askeralma Daire Başkanı (davacının amiri) tarafından bu bayanın
kim olduğu sorulduğunda, davacının cevaben “çok samimi bir devre
arkadaşının kardeşi olduğunu” söylediği, aslında bu bayanın subay
kardeşinin bulunmadığı, anılan bayanla davacının yaşadıkları ilişki
neticesinde bayanın hamile kaldığı ve bu nedenle davacıyla birlikte doktora
gitmeyi teklif ettiği, bu teklifi kabul etmeyen davacının Ö.K. isimli bayanla
tartıştığı, tartışma üzerine bayanın içinde bulunduğu durumu 15.09.2012
tarihinde davacının eşine anlattığı, bunu öğrenen davacının da sinirlenerek
bayanla görüşmek istediği, aynı davada yargılandığı 3 erkek arkadaşından
bayanı yanına getirmelerini istediği, arkadaşlarının araçla bayanın
- 314 -
bulunduğu yere gittikleri ve bayanı rızası dışında (zorla) araca bindirerek
davacının bulunduğu yere götürdükleri, bayanın zorla araca bindirildiğini
gören bir vatandaş tarafından 155 polis imdat hattının aranması suretiyle
ihbarda bulunulduğu, bu olay nedeniyle adı geçen bayanın davacı ve
arkadaşlarından önce şikayetçi olduğu, daha sonra şikayetinden vazgeçtiği,
ancak atılı suçun takibi şikayete bağlı suçlardan olmaması nedeniyle kamu
davasının yürütülüp hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıyla
sonuçlandırıldığı, davacının eşinin Trabzon Cumhuriyet Savcısı olarak görev
yaptığı ve ailesinin Trabzon’da ikamet ettikleri, olayın basın-yayın
organlarına da yansıdığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden ve işlem tarihi
itibariyle yürürlükte olan mevzuata bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50’nci
maddesinin (c) fıkrasının; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle
Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet
sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri
uygulanır.” hükmünü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin, disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren (ve işlem tarihinde yürürlükte
bulunan) 91’inci maddesinin; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik
veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları,
bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile
anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın
emeklilik işlemi yapılır:
a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen
ıslah olmaması,
b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi,
c. Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması,
d. Nafaka, trafik kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde
ülke genelinde yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani
devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk
halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek
şekilde aşırı derecede borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını
ödememeyi alışkanlık haline getirmesi,
e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması,
f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü, irticaî ve
ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu veya
karıştığı anlaşılanlar.” hükmünü,
- 315 -
Aynı yönetmeliğin, disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma
sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin
sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen (ve işlem tarihinde
yürürlükte bulunan) 92’nci maddesinin (a) fıkrasının;
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenmesinde,
süre
söz
konusu
olmayıp,
her
zaman
düzenlenebilir……Sicil üstleri,…sicil belgelerinin temel nitelikler ve son
bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 91’inci
maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin
kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. .../
Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel
Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon,
yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı,
bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına
sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… ” hükmünü taşıdığı
görülmektedir.
İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin
olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki ayırma işleminin; Subay
Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule
uygun olarak; sıralı sicil üstlerince 11.02.2013 tarihinde düzenlenen ayırma
sicil belgesi ile başlatıldığı, durumunun K.K.K.lığı bünyesindeki
Komisyonda görüşüldüğü, Komisyon kararının Kara Kuvvetleri
Komutanınca onaylandığı, kararın Genelkurmay Başkanınca da uygun
görüldüğü, nihayetinde Milli Savunma Bakanı, Başbakan ve
Cumhurbaşkanın imzaladığı üçlü kararname ile işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka aykırılık
bulunmadığı saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan
idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan personeli alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim
alınması imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
- 316 -
yürütülmesine zararlı olacak personeli bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi de, bu amaçla askeri idareye
mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli
olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya
yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler
mevcutken (disiplin cezası, atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.)
statü dışına çıkarılma gibi sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması
gerektiği, aksi halde bu davranış biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı
düşeceği izahtan varestedir.
TSK İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h)
alt bendine göre, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi
vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı
kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,
yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle
düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün
fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar,
yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti
öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmış
bulunmaktadır. Görüldüğü üzere her askerin yaşayışının kusursuz ve lekesiz
olması gerekmektedir. Bu vasıflara sahip olunmadığı taktirde ise Türk
Silahlı Kuvvetlerinin itibarının zedeleneceği çok açıktır.
Yukarıdaki açıklamalara nazaran somut olay incelendiğinde; davacının
geçmiş dönemdeki sicil-taltif ve disiplin kayıtları itibariyle ayırma işlemini
gerektirecek ölçüde disiplinsizliğinin bulunmadığı görülmesine karşın, TSK
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin aradığı anlamda “iyi ahlak
sahibi olmak” vasfını taşımadığı, evli ve bir çocuk babası olmasına, eşinin
Cumhuriyet savcısı ve kendisinin de askerlik şubesi başkanı olarak görev
yapmasına rağmen, üniversite öğrencisi bir bayanla evlilik dışı ilişki
yaşayarak bayanı hamile bıraktığı, bu bayanı amirlerine ve iş arkadaşlarına
“sevdiği bir devresinin kardeşi” olarak tanıtıp ilişkisini gizlediği, bu bayanla
olan ilişkisinin de etkisiyle mesaisini aksattığı, bayanı beraberinde askerlik
şubesine getirdiği halde, nizamiye görevlilerine baskı yaparak bayanın kayıt
defterine yazılmasını engellediği, keza mesai başladıktan sonra bayanla
birlikte gelişlerinde de, işe gelişinin gerçek saati hususunda da, baskıyla
gerçeğe aykırı kayıt tutulmasını sağladığı, bayanın hamile kalması ve bu
nedenle doktora gitmeyi teklif etmesi üzerine bunu kabul etmediği, böylece
durumun eşine intikal etmesiyle sinirlenip, arkadaşları vasıtasıyla bu bayanı
zorla araca bindirtip kendi bulunduğu yere getirttiği, bu olayın hem adli
makamlara intikal edip soruşturma ve kovuşturma konusu olduğu, hem de
basına intikal etmesi nedeniyle Türk Silahlı Kuvvetlerinin toplum
nazarındaki itibarının sarsıldığı, davacının tüm bu tavır ve davranışlarının
hoş görülemeyeceği ve askeri disiplin üzerinde yarattığı tahribatın mutlaka
- 317 -
giderilmesinin gerektiği, bu haliyle artık “subay statüsünde” kamu görevlisi
olma nitelik ve yeterliğini kaybettiği, daha fazla statüde tutulmasının
yürütülen özellikli kamu hizmetine zarar vereceği, aynı değerlendirmelerle
davacı hakkında ayırma sicil belgesi düzenlenmesinde ve devam eden
süreçte ayırma işlemi tesis edilmesinde idarece takdir yetkisinin objektif ve
kamu yararı-birey yararı dengesi gözetilerek kullanıldığı, işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. 2013/658 Esasına kayıtlı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine
yapılan itiraz başvurusunun bekletici mesele YAPILMAMASINA, Başkan
Hâk. Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR ve Üye Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyları
ve OYÇOKLUĞU ile,
2. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye
Hâk.Alb.Fikret ERES’in karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
20 Mayıs 2014 tarihinde karar verildi.
USULE İLİŞKİN KARŞI OY VE ESASA İLİŞKİN
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
I. ANAYASAYA AYKIRILIK SEBEBİYLE BAŞVURULAN
ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARINI BEKLEMEK YASAL BİR
ZORUNLULUKTUR.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanun 41’inci maddesinin ikinci fıkrasında; “İtiraz yoluna
başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava
dosyalarının bulunması hâlinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar
için de bekletici mesele sayılır.” hükmü mevcuttur.
Dairemiz tarafından, bu hüküm çerçevesinde işlem tarihinde TSK
Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasındaki hükmün
Anayasa’ya aykırılığı konusunda 2013/658 Esas sayılı dosyada Anayasa
Mahkemesine başvuruda bulunulduğu; bu dosya ile 2013/644, 2013/696 ve
2013/890 Esas sayılı dosyalarda AYM’nin kararının beklenmesine karar
verildiği görülmektedir.
Her ne kadar, bu başvurudan sonra anılan TSK Yüksek Disiplin
Kurulları Yönetmeliği 12.04.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe
sokulmuş ise de; düzenleyici işlem olan Yönetmeliğin yayımlanması
faaliyetinin, Anayasa’ya aykırılık halini ortadan kaldırması mümkün
değildir. Esasen, bundan önce olduğu gibi, TSK Disiplin Kanunu’nun 20’nci
maddesinin Yönetmelikle yürürlüğe sokulması da (idareye yasama yetkisini
- 318 -
devrettiğinden) Anayasaya aykırılık oluşturmaktadır. Bütün bunların
ötesinde, Anayasa Mahkemesinin önüne götürülmüş bir mesele
çözümlenmeden, aykırılığın sona erdiğinin kabulü (5 ay bekleme süresinin
dolması, geriye dönük yeni bir yasal düzenleme yapılması gibi haller
dışında), yukarıda anılan yasa hükmüne açıkça ve bariz surette hukuka
aykırıdır. Zira Mahkeme, sözü geçen âmir hüküm uyarınca, yetkili ve görevli
Anayasa Mahkemesi’nin kararını hem bekletici mesele saymak, hem de
bekleyip gereğince işlem yapmak zorundadır. Kaldı ki, Mahkememizin ve
Dairemizin genel uygulaması (6216 SK m.41/2’deki kuraldan önce dahi) bu
doğrultudadır.
Öte yandan Geçici madde 1/4'teki yürürlük kuralına ilişkin Anayasaya
aykırılık hâlinin görüşülmesi ve bekletici meselesi yapılıp yapılmaması, bu
aşamada bizim açımızdan esasa girilmeden önce çözülmesi gereken
yargılama hukukuna ilişkin usuli bir problem iken; Anayasa yargısı
bakımından yasama işleminin “konu” unsuruna ilişkin bir meseledir. Şöyle
ki; idareye “Kanun Koyucunun ilga ettiği hükmü belirsiz olarak uygulama
ve istediği herhangi bir zamanda koyduğu yeni hükmü yürürlüğe sokma”
yetkisi tanıyan hüküm, aslında; (“Geçiş Dönemi” başlığı altında düzenlenmiş
olsa bile) kanunların zamanca uygulanmasına imkan veren bir yasama
yetkisi devridir. Bu yetkilendirme, sayın çoğunluk gerekçesinde belirtildiği
gibi bir usûl problemi değil, Anayasanın yasakladığı ve aksini öngördüğü bir
hususu düzenlediğinden konu unsuruna ilişkindir. Zira, Anayasa’nın
148/1’inci maddesindeki Anayasa’ya uygunluk denetiminin şekil ve esas
bakımlarından yapılacağına dair hükümde şekil/usûl unsuru, yasanın
Anayasa’da belirtilen şekil/usûl kurallarına uygun olarak yapılıp
yapılmadığının araştırılmasıdır. Buna karşılık, Anayasa’nın emredici ve
yasaklayıcı kurallarına aykırılık hâli ise yasama işleminin konu unsuruna
ilişkin bir husustur: (Ergün ÖZBUDUN, Türk Anayasa Hukuku, 7-B.,
Ankara 2002, s.387-389; Yavuz ATAR, Türk Anayasa Hukuku, 3., Konya
2005, s.318-321).
Bunun yanısıra, Yönetmeliğin yayımıyla Anayasa’ya aykırılığın
ortadan kalktığına ilişkin görüşe de itibar etmek mümkün değildir. Zira,
önemli olan ayırma işleminin tesis edildiği tarihteki yasal düzenlemedir.
Kaldı ki, bütün çağdaş hukuk düzenlerinde olduğu gibi bizim hukukumuzda
da, KELSEN’in normlar hiyerarşisine göre, üst norm (mesela Anayasa) alt
normu (mesela kanun, tüzük, yönetmelik vb.) ilga eder, hükümsüz ve
geçersiz kılar. Bunun aksi, yani Yönetmeliğin Anayasa’ya aykırılığı geçmişe
yürürlü olarak kaldırması mümkün değildir.
Bu sebeplerle, tekamül etmiş dosyanın özüne girilmeksizin Anayasa
Mahkemesinin kararının bekletici mesele yapılması gerektiğini
düşündüğümden, usul yönünden karşı oy kullandım.
- 319 -
II. ANAYASA MAHKEMESİNİN KARARININ BEKLENMESİ
ÇOĞUNLUK TARAFINDAN KABUL EDİLMEDİĞİNDEN, UYUŞMAZLIĞIN ARTIK MEVCUT KANUN HÜKMÜNE GÖRE ÇÖZÜMÜ
GEREKİR.
Disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işleminde maddi sebepler
yönünden hukuka aykırılık bulunmadığına ilişkin çoğunluk gerekçesine
katılmakla beraber, esas hakkındaki muhalif görüşün tezlerini de karşılamak
üzere ek gerekçe belirtmek gerekmiştir.
Öncelikle, belirtelim ki, anayasaya aykırılık iddiasının konusu mülga
düzenleme (TSK. Per.K. m.50/c ve 94/b) veya yeni TSK. Disiplin Kanunu
hükümleri değil, bunlardan hangisinin zaman bakımından uygulanacağını
yönetmelik yapmak suretiyle idarenin takdirine bırakan Geçici 1/4'üncü
madde hükmüdür. Bu sebepledir ki, davanın AYM'yle yapılan başvuru
sonuna kadar geri bırakılması konusu usulen oylanmış ve oyçokluğuyla
bekletici mesele yapılmamasına karar verilmiştir. Bu usuli karar bağlayıcı
nitelik taşıdığından, esasa ilişkin değerlendirme yapılması zorunludur. Zira,
tekemmül etmiş dosyada işin görüşülmesine geçildiğinde görev ve usûli
meselelerden sonra “işin esası hakkında” oy ve karar verilmesi (AYİM
K.m.54); işlemin özelliğine ilişkin yani iptal sebepleri yönünden (yetki,
şekil/usûl, sebep, konu ve maksat) hukuka aykırı olup olmadığının
değerlendirilmesi demektir. Her ne kadar yetki ve şekil bakımından ise “iç
denetim”, diğer unsurlar bakımından ise “dış denetim” olarak tanımlanmakta
ise de, bu değerlendirme uyuşmazlığın özüne ilişkin, yani işin esası
hakkındadır. Böyle olunca yukarıda açıklandığı gibi yürürlükteki kanunu
belirleyen geçici hükmün Anayasa'ya aykırılığı iddiası usulden
reddedildiğine göre, işlem tarihinde yürürlükte, geçerli ve uygulanıp
uyulması gereken yasal düzenleme (Anayasa'ya aykırılık taşısa da) TSK.
Personel Kanununun 50/c ve 94/b maddesi hükümleridir. TSK. Yüksek
Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin yürürlüğe girdiği 12.04.2014 tarihinden
itibaren ise TSK. Disiplin Kanunu uygulanacaktır.
Bu itibarla, kural olarak Kanunun işlemin yargısal denetiminin tesis
tarihindeki kanuna göre yapılması lazım gelir. Zira, burada zaman
bakımından uygulanması gereken yasal düzenleme işlemin sadece yetki veya
şekil/usul yahut sebep ya da konusuna ilişkin kısmi bir düzenleme değildir.
Aksine, önceki hukuki durumu tamamen ortadan kaldıran ve tümüyle yeni
“usul ve esaslar” getiren, bu bakımdan işlemin bütün unsurlarını ilgilendiren
ve kapsayan bir kanun söz konusudur. Bu sebeple, eğer olayda yeni kanuna
uyulması düşünülüyorsa, işlemin tüm unsurlarıyla (sebep ve konu dahil)
hukuka aykırı olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Kaldı ki, işlem
tarihinde yeni kanunun uygulanacağı kabulü edildiğinde artık Anayasa’ya
aykırılık tezi de savunulamaz hale gelir. 20.05.2014
- 320 -
BAŞKAN
Dr.Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
KARŞI OY GEREKÇESİ
AYİM 1’inci Dairesinin 2013/1790-658 Gensek-Esas sayılı bir başka
dava dosyasında 26.12.2013 tarihinde alınan kararla; 6413 sayılı TSK.
Disiplin Kanununun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasında yer alan
“Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki
düzenleme Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine aykırı görülerek iptali için
itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ve bu sebeple
Anayasanın 152/1,3 maddesi uyarınca davanın geri bırakılmasına karar
verilmiştir.
6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri
Hakkında Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; “İtiraz yoluna
başvuran mahkemede itiraz konusu kuralın uygulanacağı başka dava
dosyalarının bulunması halinde, yapılmış olan itiraz başvurusu bu dosyalar
için de bekletici mesele sayılır.’’ hükmüne amir bulunmaktadır.
Bilindiği üzere; idare hukukunda, ilgililerin bulunduğu statüye girmesi
veya bu statüden çıkarılması ilgilinin tabi olduğu statüyü düzenleyen ve
işlemin tesis edildiği tarihte yürürlükte olan ilgili mevzuat hükümlerine göre
tayin ve tespit olunur.
Uyuşmazlık konusu işbu dava dosyasında da davacı hakkında 6413
sayılı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrası uygulanarak 926
sayılı TSK. Personel Kanununun 50/c maddesi uyarınca ayırma işlemi tesis
edilmiştir. Anayasa Mahkemesine yapılan başvuruya konu itiraz konusu
kural (6413 sayılı Kanunun Geçici 1’nci madde 4’üncü fıkrasında yer alan
“Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.”), davacı hakkındaki
ayırma işleminin tesis edildiği 04.06.2013 tarihi itibariyle yürürlükte olan ve
davacıya uygulanmış olan bir kanun hükmüdür.
Bu itibarla; iş bu dava dosyası, 6216 sayılı Kanunun 41’inci
maddesinin 2’nci fıkrasında ifade edilen “itiraz konusu kuralın uygulanacağı
başka dava dosyası” niteliğinde bir dava dosyası olduğundan 2013/658 Esas
sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz başvurusunun sonucunun
“bekletici mesele sayılması” zorunluluğu bulunmaktadır. Zira, 6216 sayılı
- 321 -
Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci fıkrasındaki düzenleme “sayılır” şeklinde
amir hüküm içermekte olup; bu konuda mahkemelere herhangi bir farklı
değerlendirme yapma hak ve yetkisi tanınmamıştır. Dolayısıyla; işbu dava
dosyasında, 2013/658 Esas sayılı dava dosyasında yapılmış olan itiraz
başvurusu sonucunun, 6216 sayılı Kanunun 41’inci maddesinin 2’nci
fıkrasındaki amir hüküm gereğince “bekletici mesele sayılması” zorunluluğu
bulunmaktadır. Nitekim, söz konusu yasal zorunluluk nedeniyle Dairemizin
2013/644 Esas, 2013/696 Esas ve 2013/890 Esas sayılı dava dosyalarında da
bu durum “bekletici mesele” sayılarak anılan itiraz başvurusunun sonucunun
beklenilmesine karar verilmiştir.
Çoğunluk kararında belirtildiğinin aksine; bilahare 12.04.2014
tarihinden itibaren TSK Yüksek Disiplin Kurulları Yönetmeliğinin
yayımlanarak yürürlüğe girmiş ve buna bağlı olarak da 6413 sayılı Kanunun
Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının uygulanmasına artık bu tarihten
itibaren son verilmesi ise sadece 12.04.2014 tarihinden sonra tesis edilecek
işlemlere ilişkin olarak hukuki etki ve sonuç doğuracak olup bu dava
dosyasında herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Bu itibarla; iş bu dava
dosyasında da sözü edilen yasal zorunluluğa uyularak Anayasa
Mahkemesine yapılan itiraz başvurusu sonucunun “bekletici mesele
sayılması” gerekirken sayılmayıp davanın esasına girilerek karar verilmiş
olması “usul ve kanuna aykırı” bulunmaktadır.
Diğer taraftan; Dairemizin 2013/658 Esas sayılı davanın geri
bırakılmasına ilişkin kararında da belirtildiği üzere 6413 sayılı TSK Disiplin
Kanunu, 16.02.2013 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş
olmasına rağmen aynı Kanunun Geçici 1’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının;
“Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye kadar 926 sayılı Kanunun, bu
Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının (c) bendi ile yürürlükten
kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.” şeklindeki
düzenlemesinin; yasanın yürürlüğe girmesini yönetmelik çıkarma şartına
bağlamak suretiyle yasama yetkisini yürütme organına devretmesi, dava
konusu olayda da davacı hakkındaki ayırma işleminin tesis edildiği tarihte
idarenin yönetmelik çıkaramamış olması nedeniyle yasanın yürürlüğünü
ötelemiş/engellemiş olması, düzenlemenin bu haliyle yasama yetkisinin
devri sonucunu doğurması nedeniyle “Kuvvetler Ayrılığı” ilkesine ve
dolayısıyla Anayasa’nın 7’nci maddesine aykırı olduğu, keza yasama
organının iradesini ortaya koyarak çıkardığı 6413 sayılı Kanunun bir
bölümünün yürürlük tarihinin (aynı Kanunda yayımı tarihinde yürürlüğe
gireceği belirtilmesine rağmen) belirsiz kaldığı, bu haliyle personelin hangi
işlem ve eylemleri nedeniyle haklarında hangi hukuk kurallarına göre işlem
tesis edileceğini öngörmeleri ve hareketlerini buna göre düzenlemelerinin
mümkün olamayacağı, dolayısıyla bahse konu hükmün “Hukuki Belirlilik”
ve “Hukuk Devleti” ilkelerini kapsayan Anayasanın 2’nci maddesine de
- 322 -
aykırı olduğu değerlendirilerek; davacı hakkında tesis edilen ayırma
işleminin 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6413 sayılı Kanunda
öngörülen yetkili makam ve kurullarca, yine bu Kanunda belirlenen
zamanaşımı süresi, savunma hakkı tanınması gibi diğer şekil ve usuller
dikkate alınarak tesis edilmesi gerekirken 926 sayılı TSK. Personel
Kanununun 50/c ve buna bağlı olarak Subay Sicil Yönetmeliği hükümleri
uyarınca tesis edilmiş olması nedeniyle dava konusu işlemin esasına ilişkin
olarak “yetki”, “şekil” ve “usul” unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu
sonucuna da varılması gerekmektedir.
Açıklanan gerekçelerle; davanın reddi yönündeki sayın çoğunluk
kararına katılamadım. 20.05.2014
ÜYE
Fikret ERES
Hâk.Alb.
(AYİM 1'inci D.20.05.2014 E. 2014/277 K. 2014/552)
-52ÖZETİ: Davacının, TSK’dan ayırma
işlemine tabi tutulmasında, idarenin,
takdir yetkisini kişi yararı ile kamu
yararı arasındaki dengeyi gözeterek,
ölçülü ve objektif olarak kullandığı, 926
Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 94/b madde ve fıkrası ile
Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve
61’inci maddeleri uyarınca tesis edilen
dava konusu işlemde, yetki, sebep, konu
ve maksat yönlerinden hukuka aykırı bir
durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili 16.01.2014 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle; müvekkilinin
disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemine tabi tutulduğu
hususunun 29.11.2013 tarihinde kendisine tebliğ edildiğini, müvekkilinin
mesleki safahatı boyunca hiçbir adli ve idari tahkikat geçirmediğini, 2012
yılında kıdem sıralamasında 13’üncü sıradayken 2013 yılı sicil notlarının
verilmesinden sonra kıdem sıralamasında 872’nci sıraya düştüğünü, 2007 –
2012 yılları arasında yaşadığı duygusal ilişki ve arkadaşlıklar nedeniyle
sorgulandığını, özel yaşamına giren konularda yasak sorgu yöntemleri
nedeniyle kanuna aykırı olarak elde edilmiş delillere istinaden hakkında
ayırma işlemi tesis edildiğini, 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu yürürlüğe
- 323 -
girmesine rağmen bu kanun hükümlerine göre işlem tesis edilmemesinin
hukuka aykırı olduğunu, ayrıca, ayırma işlemi tesis edilirken uygulanan 926
s. TSK Personel Kanunu’nun 94’üncü maddesinde yazılı şartların da
oluşmadığını, konuya ilişkin emsal teşkil ettiğini düşündüğü dava konusu
olaya 6413 sayılı TSK Disiplin Kanunu’nun uygulanması gerektiğini,
kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların hükme esas alınamaması
gerektiğini, dava konusu işlemde takdir yetkisinin objektif olarak
kullanılmadığını ve masumiyet karinesinin ihlal edildiğini, zinanın suç
olmaktan çıkarıldığını, özel hayata dokunulmaması gerektiğini, müvekkiline
bu olaylarla ilgili olarak herhangi bir ceza verilmediğini belirterek ayırma
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dairemizin 20.01.2013 tarihli, 2014/111 Esas sayılı kararıyla
yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyalarındaki bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; 2007 neşetli astsubay olan davacı hakkında, görev yeri
olan 2’nci Ana Üs K.lığındaki sıralı sicil üstlerince 17.10.2012 tarihinde
düzenlenen ayırma sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması
Uygun Değildir” ortak kanaati bildirildiği, bunun üzerine durumunun
Hv.K.K.lığında oluşturulan Komisyonca 01.10.2013 tarihinde görüşüldüğü
ve hakkında ayırma işlemi yapılmasının komutan tasvibine sunulmasının
kararlaştırıldığı, Hv.K.K. tarafından 04.10.2013 tarihinde tasvip gören
ayırma kararının 31.10.2013 tarihinde Genelkurmay Başkanınca da uygun
bulunduğu ve böylece hazırlanan 2013/27-339 numaralı ayırma
kararnamesinin 15.11.2013 tarihinde Milli Savunma Bakanınca onaylanması
ile ayırma işleminin tekemmül ettiği, kararın davacıya tebliğ edilmesi
üzerine süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Öncelikle davacı vekili tarafından ileri sürülen anayasaya aykırılık
iddiası üzerinde değerlendirme yapılmıştır. AYİM Birinci Dairesinde
görülen GENSEK NO. 2013/1790, ESAS NO.:2013/658 sayılı dosyada;
6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanununun Geçici 1’inci
maddesinin 4’üncü fıkrasının; “Söz konusu yönetmelik yürürlüğe girinceye
kadar 926 sayılı Kanunun, bu Kanunun 45’inci maddesinin altıncı fıkrasının
(c) bendi ile yürürlükten kaldırılan hükümlerinin uygulanmasına devam
olunur.” şeklindeki düzenlemesinin, Anayasanın 2 ve 7’nci maddelerine
aykırı olduğu belirtilerek, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına
karar verilmiştir. Başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin 03.07.2014
tarihinde, 2014/24–122 Esas Karar sayılı karar ile 6413 sayılı Disiplin
Kanunun geçici 1. maddesinin ve (4) numaralı fıkrasının son cümlesinin
Anayasaya aykırı olmadığına ve reddine karar verilmiştir. Bu nedenle
dosyanın incelenmesine geçilmiştir.
- 324 -
İşlem tarihi itibariyle dava konusu mevzuata baktığımızda; 926 sayılı
Kanunun 94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki
durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen
astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli
Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.
926 Sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan ve işlem tarihi itibariyle
yürürlükte olan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı maddesinde:
“Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik ve ahlaki durumları gereği
Türk Silahlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki
rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
hakkında hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır a) Disiplin
bozucu hareketlerde bulunması, ikaz ve cezalara rağmen ıslah olmaması, //
b) Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi, c) “Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması”; //… // e) Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak
dışı hareketlerde bulunması” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma
sicil belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin
sıralı sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin
a) fıkrasının ise;
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenmesinde,
süre
söz
konusu
olmayıp,
her
zaman
düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son
bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60’ncı
maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin
kanaate vardıklarını belirttikten sonra ‘Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir’ kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler. / Kuvvet Komutanlıkları
veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanlıklarına gelen bu
siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon, yapmış olduğu inceleme ve
değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı, bir tutanak ile Kuvvet
Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına sunar ve alınacak
onaya göre işlem yapılır…” hükümlerini içerdiği görülmektedir.
TSK İç Hizmet Kanunun 39. maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde askeri
eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli duyguların
kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete sadakat, vatanını
sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret, cesaret ve
atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları ile iyi
geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
- 325 -
şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas
vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve
lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan
ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati,
azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri
ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere
asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve özel hayatını da kapsayan yaşam
biçiminin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer ve vasıflardan yoksun
olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin statüde tutulmalarının
Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan
incelenmesinde;
Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun
olarak; sıralı sicil üstlerince 17.10.2012 tarihinde düzenlenen sicile
dayanılarak başlatıldığı, Hv. K. K.lığı bünyesindeki Komisyonun
incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı,
Hv.K.K.nın tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka
aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış,
aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı
olacak personelini bünyesi dışına çıkarması da hukuken mümkün
görünmektedir.
Bu açıklamalar ışığında davacının durumu değerlendirildiğinde; 30
Ağustos 2007 tarihinde Astsb.Çvş. naspedilen davacının, mesleki
safahatında sicil notlarının “çok iyi” ve “mükemmel” seviyesinde
gerçekleştiği, 2013 yılı sicil döneminde menfi kanaatler belirtildiği, 9
takdirinin bulunduğu anlaşılmaktadır.
- 326 -
Diğer yandan 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında
gönderilen belgelerden ve dosya kapsamından davacının ifadesinde belirttiği
üzere; İnternetteki sosyal paylaşım ve arkadaşlık siteleri üzerinden ve yüz
yüze tanıştığı bir çok bayanla ilişki yaşadığı, bu bayanlardan biriyle İzmir'de
ev tutarak 10 ay birlikte kaldıkları, evi tutarken kendilerini iki kardeş olarak
tanıttıkları, anılan bayan ile ayrılmak istediğinde bayanın hamile olduğunu
söyleyerek ayrılma aşamasında zorluk çıkardığı ve evde tüpü açarak intihara
teşebbüs ettiği, astsubay arkadaşı ile birlikte, diğer personelden yabancı
uyruklu bayanları pazarlayan bir bayanın telefonunu temin ettikleri ve
evlerine iki yabancı bayan çağırdıkları, bu bayanlarla ilişki yaşadıkları,
davacının N. A.S. isimli bayan ile tanıştığı, bu bayanın, davacının evine
birçok kez geldiği, cinsel ilişki yaşadıkları, davacının N.A.S adlı bayanın
telefon numaralarını iki personel arkadaşına verdiği, onların da bu bayanla
ilişki yaşadığı, davacının, kız arkadaşına aldığı yüzüğü evinde sakladığı,
N.A.S.'nin evde bulunup tek başına kaldığı sırada evden yüzüğü aldığı,
davacının karakolda şikayetçi olduğu, daha sonra N.A.S.’nin yüzüğü aldığını
kabul ederek karşılığında 150 TL verdiği, Ankara'dan gelen ve sivilden
arkadaşı olan şahsın yabancı uyruklu bayanlar ile ilişki yaşamak istemesi
üzerine Gürcü uyruklu bir bayanı eve çağırdıkları, davacının evdeki diğer
personel arkadaşı ile birlikte dizüstü bilgisayarı arkadaşının ilişki yaşayacağı
odaya yerleştirerek kendilerinin bilgisi ve rızası olmadan cinsel ilişki
esnasındaki görüntülerini kaydettiği, daha sonra görüntüyü ilişkiyi yaşayan
sivil şahısla ve diğer personel arkadaşlarıyla birlikte izledikleri, İzmir'de bir
bayan ile yaşadığı ilişkiyi bayanın rızası olmadan kayıt altına aldığı ve diğer
personel arkadaşları ile birlikte izledikleri, bir bayan ile yaşadığı ilişkiyi cep
telefonu ile kayıt altına aldığı, daha sonra arkadaşıyla birlikte izleyerek
sildiği, davacıdan ayrı olarak ifadeleri alınan astsubaylar E.Y., M.K., E.Ö.,
Ü.P. ve D.B. da davacının anlattığı olaylarda, tanık oldukları kısımları
doğruladıkları, ayrıca ifadesi alınan Astsubay M.K’ın ifadesinde; ilk mezun
olduğunda davacının ve arkadaşının kendisine sürekli olarak yaşadıkları
cinsel ilişkileri anlattıklarını, kendisine cinsel ilişki yaşaması için sürekli
tavsiyelerde bulunduklarını, kendisinin de anlatılanlara özendiğini beyan
ettiği anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, davacının ve ifadeleri alınan diğer personellerin
ifadelerinde belirttikleri eylemlerin ahlak dışı hareket niteliğinde olduğu,
davacının “TSK’da göreve devam etmesinin uygun olmadığı” yönünde
kanaate ulaşılmasını haklı kılacak objektif nitelikli yeterli derecede veri
bulunduğu, eylemlerin özel hayat sınırını aştığı, TSK’nın yapısına zarar
vermeye başladığı, diğer personelleri etkilediği, onlara kötü örnek teşkil
ettiği, ilişki içinde bulunan N.A.S.’nin yabancı bir bayan olduğu, bazı
personellerin evlerine rahat bir şekilde girip çıktığı, hatta evde tek başına
bırakıldığı, dolayısıyla bu ilişkilerin ileride istihbarat amaçlı kullanılmasının
ihtimal dahilinde olduğu, nitekim N.A.S’nin İzmir’de yürütülen bir casusluk
- 327 -
kovuşturmasında sanık statüsünde olduğu, buna göre davacının, TSK’dan
ayırma işlemine tabi tutulmasında, idarenin, takdir yetkisini kişi yararı ile
kamu yararı arasındaki dengeyi gözeterek, ölçülü ve objektif olarak
kullandığı, 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94/b
madde ve fıkrası ile Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci maddeleri
uyarınca tesis edilen dava konusu işlemde, yetki, sebep, konu ve maksat
yönlerinden hukuka aykırı bir durum bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacının bahse konu ifadesinin hukuka aykırı olarak alındığı ileri
sürülmüş ise de;
18.07.2012 tarihli ifadesi bir suç isnadıyla ceza
soruşturması/kovuşturması kapsamında değil, disiplin hukuku çerçevesinde
değerlendirilmek üzere idari tahkikat kapsamında alınmıştır. Davacının bu
şekilde tespit edilen ifadesi esnasında iradesinin fesada uğratıldığı,
yanıltıldığı ya da ifadesinin hukuka aykırı bir şekilde veya yasak yöntem ve
usullerle alınmış olduğuna dair dosya kapsamında herhangi somut bir bilgi,
belge ve kanıt bulunmaktadır. Davacı TSK’da görev yapan bir üstçavuştur.
Savaş halinde veya olağanüstü durumlarda, ya da normal hizmet sırasında
kendine verilen görevi yapabilmek için gerektiğinde canını dahi vermekle
yükümlü bir personeldir, bu hususlarda yemin etmiştir. Bu statüdeki bir
personelin yalan-dolan ifade vermesi dahi tek başına statüsüyle
uyuşmamaktadır. Ayrıca davacı ifade verirken kendisini kurtarmak
maksadıyla yalan söylediğini farz etsek dahi; böyle bir durumda kendini
ahlaki açıdan zaaf içerisinde olan bir kişi pozisyonunda gösterecek ifade
vermesi de hayatın olağan akışına uygun düşmemektedir. Bu nedenlerle
davacının
ifadelerinin
içinde
bulunduğu
gerçekleri
yansıttığı
değerlendirilmiştir. Diğer yandan davacının ifadesinden önce ve sonra
ifadeleri alınan personelle de davacının beyanlarındaki bazı olayları
doğrulamışlardır. Buna göre; davacının bahse konu ifadesinde beyan etmiş
olduğu olaylar maddi vakıa olarak disiplin hukuku kapsamında
değerlendirilebilecektir. Davacının yukarı açıklanan fiil ve hareketleri
gerekleştirmiş olduğunu beyan ederek ifadesini imzalamış olduğu göz önüne
alınarak dava konusu işlemde bu yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
“Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunduğu’’ gerekçesiyle hakkında ayırma işlemi tesis edilmiş
olan davacının belirtilen gayri ahlaki hayat tarzına ilişkin fiil ve hareketlerinin
- 328 -
sübutu halinde ahlaken tasvibi mümkün olmamakla beraber; davacının
18.07.2012 tarihli ifadesinde beyan ettiği hususların ‘’özel hayatına’’ ilişkin
olduğu; dava dosyası kapsamında davacının beyan ettiği ve özellikle yaşadığı
cinsel ilişkileri bilgisayar ve cep telefonuna kaydettiği hususlarını doğrular ve
teyit eder nitelikte hukuka uygun bilgi, ihbar, resim, fotoğraf, görüntü, kayıt
vs. şeklinde herhangi bir somut delil, belge ve olgu bulunmadığı, bu itibarla
‘’özel hayatına’’ ilişkin ve aleniyete kavuşmamış söz konusu yaşantısına
ilişkin beyanlarının başka olgu ve bulgularla desteklenip doğrulanmadığı
gözetilerek disiplin ve ahlaki zafiyetinin kamu hizmetinde istihdamını
imkansız kılacak vahamet düzeyinde olmadığı, bu bağlamda durumunun
normal sicil işleminde değerlendirilmesi vb. orantılı bir yaptırım uygulanması
olanağı varken yaklaşık 6 yıllık meslek hayatında herhangi bir disiplin cezası
da bulunmayan davacı hakkında ikaz dahi edilmeden tesis edilen ayırma
işleminde birey kamu yararı dengesi gözetilmediği, ölçülülük ilkesine
uyulmadığı ve takdir yetkisinin objektif kullanılmadığı, dolayısıyla dava
konusu işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılarak ayırma işlemin
iptaline karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına
katılamadım. 18.11.2014
ÜYE
Fikret ERES
Hâk.Alb.
(AYİM 1'inci D.18.11.2014 E. 2014/111 K. 2014/1010)
-53ÖZETİ: Gerek tanık beyanları ve
gerekse telefon HTS kayıtları ışığında
davacının sabit olan bu eyleminin 6413
sayılı Kanun'un 20’nci maddesinin
birinci
fıkrasının
(b)
bendinde
tanımlanan
“Ahlaki
zayıflık”
disiplinsizliğini oluşturduğunun kabulü
ile, statüsü itibariyla kamu görevlisi
olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu
durum karşısında kamu hizmetinde
istihdam edilmesinin kamu yararına açık
aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak
6413 sayılı Kanun'un 20/(1)-b maddesi
uyarınca "Ahlaki zayıflık’’ sebebine
dayalı olarak kullanılan takdir yetkisinde
ve verilen TSK’den ayırma cezasında
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
- 329 -
Davacı vekili, 02.10.2013 tarihinde de AYİM'de kayıt altına alınan
dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle müvekkilinin 2000
yılında Uzman Jandarma Okulundan mezun olmasını müteakip Jandarma
Genel Komutanlığının çeşitli birlik ve kurumlarında başarıyla görev
yaptığını, son olarak Denizli/Pamukkale İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken,
J.Gn.K.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 11.09.2013/8 sayılı kararıyla
TSK’dan ayırma disiplin cezası ile cezalandırıldığını, bu işleme
Uzm.J.IV.Kad.Çvş.M.Ç'nin verdiği şikâyet dilekçesinin sebep olduğunu,
ayırma işleminin ölçüsüz ve orantısız olduğunu, Yüksek Disiplin Kurulunca
müvekkilinin savunması alınmadan karar verildiğini, halbuki gerekçeli
kararda müvekkilinin sözlü savunma yaptığının belirtildiğini, keza Yüksek
Disiplin Kurulu'na TSK Disiplin Kanunu'nun 13'üncü maddesi gereğince
kıdem,sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdürlerinin katılması
gerekirken bu üyeler katılmadan toplantı yapıldığını, TSK Disiplin Kanunu
ile ilgili yönetmelik henüz yürürlüğe girmediğinden, uzman jandarmalar
hakkında 6413 sayılı Kanun'un ayırma ve ilişik kesme ile ilgili hükümlerinin
uygulanmaması gerektiğini, müvekkilinin 15.08.2013 tarihinde verdiği istifa
dilekçesinin işleme konulmayıp hakkında ayırma işlemi tesis edildiğini, tüm
bu sebeplerle ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek
işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve müteakiben iptaline
karar verilmesini talep talep etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin
22.10.2013 tarihli, 2013/994 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Denizli/Pamukkale İlçe J.K.lığında
görev yapmakta iken disiplin amirlerince Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası
ile cezalandırılması teklif edilen davacının, J.Gn.K.lığı Yüksek Disiplin
Kurulunun 11.09.2013/8 sayılı kararıyla, kendisiyle aynı birlikte görev
yapan bir uzman jandarmanın eşi ile gayrimeşru ilişki içinde bulunduğu
gerekçesiyle ve TSK Disiplin Kanunu'nun 13, 20/1-b maddeleri uyarınca,
Silahlı Kuvvetlerden Ayırma cezası ile cezalandırıldığı; J.Gn.K. tarafından
13.09.2013 tarihinde onaylanan bu kararın davacıya 19.09.2013 tarihinde
tebliğ edilerek birliğinden ilişiğinin kesildiği; davacının, hakkında davaya
konu ayırma disiplin cezası verilmeden önce, 15.08.2013 tarihinde istifa
dilekçesi verdiği anlaşılmıştır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunu'nun 15’inci maddesinde yer
alan; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları nedeniyle ‘Silahlı Kuvvetlerde
kalması uygun değildir’ şeklinde sicil düzenlenen Uzman Jandarmalar
meslekten hemen çıkarılırlar ve haklarında Türkiye Cumhuriyeti Emekli
Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenleme, 31.01.2013
tarihli, 6413 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Disiplin Kanunu'nun 45’inci
maddesinin 10’uncu fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmış ve böylece uzman
jandarmaların disiplinsizlik ve ahlaki nedenlerle ayırma işlemlerinin 3466
- 330 -
sayılı Kanun'un öngördüğü ayırma sicil belgesi düzenlenmesi yoluyla
gerçekleştirilmesi uygulaması sonlandırılmıştır.
16.02.2013 tarihli, 28562 sayılı Resmi Gazete ile yayımlanarak,
uzman jandarmalar açısından yayımlandığı tarihte yürürlüğe giren 6413
sayılı Kanun; “Silahlı Kuvvetlerden ayırma” işlemini bir disiplin cezası
olarak ele almış ve buna ilişkin usul ve esasları belirlemiştir.
6413 sayılı Kanun'la; uzman jandarma statüsündeki personel de
kapsama alınmış (md.2), “Disiplinsizlik: Bu Kanuna göre disiplin cezası ile
cezalandırılan fiil ve haller” şeklinde tanımlanmış (md.3), herhangi bir
fiilden dolayı ilgili hakkında yapılan adli soruşturma veya kovuşturmanın,
aynı fiilden dolayı ayrıca disiplin soruşturması ve tahkikat yapılmasını,
disiplin cezası verilmesini ve bu cezanın yerine getirilmesini
engellemeyeceği kuralı benimsenmiş (md.5), disiplin cezası vermeye
yetkilendirilmiş kişi ve kurullarca, disiplin cezası uygulanması ile ilgili
takdir haklarının ölçülü, adaletli ve hakkaniyetli bir şekilde kullanılacağı,
takdir hakkının mutlaka gerekçeli olacağı, takdir hakkı kullanılırken
disiplinsizliğin işleniş biçimi, yeri, zamanı, askeri hizmete olumsuz etkisinin
ağırlığı, disiplinsizlik yapan personelin kast veya taksire dayalı kusurunun
ağırlığı, önceki disiplin durumu, samimi ikrarı ve gösterdiği pişmanlık gibi
hususların dikkate alınacağı (md.6), maiyetinden birinin disiplinsizlik teşkil
edebilecek bir fiilini veya mesleğe aykırı tutum ve davranışını herhangi bir
şekilde öğrenen disiplin amirlerince, olayın araştırılması gerektiğine kanaat
getirilirse, yazılı olarak görevlendireceği soruşturmacılar vasıtasıyla ya da
şahsen disiplin soruşturması yapılacağı (md.7) “Silahlı Kuvvetlerden
ayırma” disiplin cezasının yüksek disiplin kurulları tarafından verileceği
(md.11), Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının, personelin tabi olduğu
mevzuat hükümlerine göre Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesilmesi
veya durumuna göre sözleşmesinin feshedilmesi sonucunu doğuracağı, bu
cezanın kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil
Güvenlik Komutanlığında oluşturulacak yüksek disiplin kurulları tarafından
verileceği ve ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil
Güvenlik Komutanının onayı ile yerine getirileceği, anılan cezanın; disiplin
amirlerinden en az ikisinin teklifi üzerine yüksek disiplin kurulları tarafından
verilebileceği gibi, eldeki bilgi ve belgelere göre yüksek disiplin kurulları
tarafından resen de verilebileceği, kuvvet komutanlıkları ile Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığında teşkil edilecek yüksek
disiplin kurullarının; kurmay başkanının başkanlığında personel, istihbarat
ve harekât başkanları, personel ve tayin dairesi başkanları, adli müşavir veya
hukuk müşaviri, kıdem, sicil ve personel yönetimi ile ilgili şube müdüründen
oluşacağı, yüksek disiplin kurullarında kararların oy çokluğu ile alınacağı,
Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasının verilmesine ilişkin sürecin; disiplin
amirlerinin teklifi ile başlatılması hâlinde süreci başlatan disiplin amiri
- 331 -
tarafından, diğer durumlarda ise yetkili komutanlıklar vasıtası ile yüksek
disiplin kurulları tarafından hakkında karar verilecek personelin
savunmasının alınacağı, yazılı savunma haricinde, yüksek disiplin kurulu
tarafından gerek görülmesi veya personelin talepte bulunması hâlinde
personelin sözlü olarak da ifade vermeye çağrılabileceği (md.13) Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektirecek durumun oluştuğunun disiplin
amirleri tarafından tespit edilmesinden itibaren bir yıl ve her hâlde disiplin
cezasını gerektiren fiil ve hâllerin işlendiği tarihten itibaren beş yıl geçtikten
sonra aynı sebeple yüksek disiplin kurulu tarafından ceza verilemeyeceği
(md.39) ve son olarak bu Kanunun 13’üncü maddesinin altıncı fıkrasında
düzenlenen istisna haricinde disiplin amirleri veya disiplin kurulları
tarafından savunma alınmadan disiplin cezası verilemeyeceği, isnat olunan
hususlar ile savunma için verilen sürenin açıkça ve yazılı olarak ilgiliye
bildirileceği, üç iş gününden az ve on iş gününden fazla olmamak üzere
verilecek süre içinde savunmasını yapmayan personelin savunma hakkından
vazgeçmiş sayılacağı (md.40) düzenlenmiş bulunmaktadır.
Ayrıca 6413 sayılı Kanun'un 20’inci maddesinde de, Silahlı
Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren disiplinsizlikler tek tek sayılmıştır.
Bu maddeye göre Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezasını gerektiren
disiplinsizlikler;
‘’a) Aşırı borçlanmak ve borçlarını ödeyememek: Nafaka, trafik
kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde
yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk hâlleri hariç olmak üzere,
aşırı derecede borçlanmaya düşkün olmak ve bu borçlarını ödememeyi
alışkanlık hâline getirmektir.
b) Ahlaki zayıflık: Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek
derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya
toplumun genel ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır.
c) Hizmete engel davranışlarda bulunmak: Devletin ve Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarına zarar verecek nitelikte tutum ve davranışlarda veya
ağır suç veya disiplinsizlik teşkil eden fiillerde bulunmaktır.
ç) Gizli bilgileri açıklamak: Yetkisi olmadığı hâlde, devletin güvenliği
ile iç ve dış siyasi yararlarına ilişkin elde ettiği gizli bilgileri yetkisiz kişi ve
kuruluşlara vermek, ulaştırmak veya açıklamaktır.
d) İdeolojik veya siyasi amaçlı faaliyetlere karışmak: Siyasi partilere
girmek, ideolojik veya siyasi faaliyetlere karışmak, ideolojik veya siyasi
amaçlarla disiplini bozucu tavır ve davranışlarda bulunmaktır.
- 332 -
e) Uzun süreli firar etmek: Geçerli bir mazereti olmaksızın kesintisiz
olarak bir yıldan fazla süre ile izin süresini geçirmek veya firar hâlinde
bulunmaktır.
f) Disiplinsizliği alışkanlık hâline getirmek: Disiplini bozucu tavır ve
davranışlarda bulunmayı alışkanlık hâline getirmek veya aldığı disiplin
cezalarına rağmen ıslah olmamaktır.
g) İffetsiz bir kimse ile evlenmek veya böyle bir kimse ile yaşamak:
İffetsizliği anlaşılmış olan bir kimse ile bilerek evlenen veya evlilik bağını
devam ettirmekte veya böyle bir kimseyi yanında bulundurmakta veya karı
koca gibi herhangi bir kimse ile nikahsız olarak devamlı surette yaşamakta
ısrar etmektir.
ğ) Gayri tabii mukarenette bulunmak: Bir kimseyle gayri tabii
mukarenette bulunmak yahut bu fiili kendisine rızasıyla yaptırmaktır.”
şeklinde belirtilmiştir.
İşlemin yetki ve şekil/usul unsurları yönünden yapılan incelemeye
ilişkin olarak;
Yukarıda belirtildiği üzere, davacı hakkındaki Silahlı Kuvvetlerden
ayırma cezası ile cezalandırılmasına ilişkin sürecin 6413 sayılı Kanun'un
13/3 maddesi uyarınca en az iki disiplin amirinin teklifi ile başlatıldığı ve
Jandarma Genel Komutanlığı Yüksek Disiplin Kurulu’na sevk edildiği,
süreci başlatan disiplin amiri tarafından yazılı olarak yine Kanun'da
öngörülen süreler zarfında savunmasının istenildiği, davacının yazılı
savunmasını yaptığı, Yüksek Disiplin Kurulu’nun Kanun'da belirlenen kişi
ve makamların katılımıyla teşkil edildiği ve Yüksek Disiplin Kurulu’nda
alınan kararın Jandarma Genel Komutanı tarafından 13.09.2013 tarihinde
onaylanarak yerine getirilmiş olduğu nazara alınarak dava konusu işlemde
yetki ve şekil/usul unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı
saptanmıştır.
Diğer taraftan davacı vekilince, Yüksek Disiplin Kurulunca
müvekkilinin savunması alınmadan karar verildiği, halbuki gerekçeli kararda
müvekkilinin sözlü savunma yaptığının belirtildiği, keza Yüksek Disiplin
Kurulu'na TSK Disiplin Kanunu'nun 13'üncü maddesi gereğince kıdem,sicil
ve personel yönetimi ile ilgili şube müdürlerinin katılması gerekirken bu
üyeler katılmadan toplantı yapıldığı belirtilerek bu hususların hukuka aykırı
olduğu öne sürülmüş ise de; Yüksek Disiplin Kurulu'nun 11.09.2013 tarihli
gerekçeli kararı incelendiğinde, Kıdem ve Sicil Şube Müdürü, Personel
Yönetim Şube Müdürü, Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanının üye
sıfatıyla Yüksek Disiplin Kurulu toplantısına katıldıkları ve Kurul kararında
imzalarının bulunduğu; karar metninde davacının sözlü savunma yapmadığı
ifade edilmek istenilmişken sehven sözlü savunma yapıldığı ibaresinin
- 333 -
yazıldığı; davacının, Yüksek Disiplin Kuruluna sevk edilmeden önce TSK
Disiplin Kanunu'nun "Savunma Hakkı" başlıklı 40'ncı maddesi ve "Silahlı
Kuvvetlerden Ayırma Cezası" başlıklı 13'üncü maddesi gereğince süreci
başlatan disiplin amirlerince yazılı savunmasının alındığı, Yüksek Disiplin
Kurulunca da yazılı savunma haricinde sözlü savunmaya gerek görülmediği,
keza davacı tarafından Kurul huzurunda sözlü savunma yapma talebinde de
bulunulmadığı göz önüne alınarak anılan işlemlerde bu yönüyle de hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürütülmesi için bir vasıta olan
idarenin, bu hizmetin iyi yürümesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli
biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması
imkanı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İşte Silahlı Kuvvetlerden ayırma cezası da, bu amaçla askeri idareye
mevzuatla tanınmış bir yetkidir. Ne var ki, bu yola başvururken çok dikkatli
olunması, kriterlerin titizlikle tespit edilmesi, personeli çalışmaya
yöneltebilecek, çeki düzen verebilecek uygun vasıta ve yöntemler mevcutken
(atama, sicil, terfi, teşvik ve yönlendirme vb.) statü dışına çıkarılma gibi
sonuçları çok ağır bir yola başvurulmaması gerektiği, aksi halde bu davranış
biçiminin kamu yararına ve hukuka aykırı düşeceği izahtan varestedir.
Davacı hakkında davalı idarece 6413 sayılı Kanunun 20/(1)-b
maddesinde; ‘Görevine, sosyal ve aile yaşantısına zarar verecek derecede
menfaatine, içkiye, kumara düşkün olmak veya Türk Silahlı Kuvvetlerinin
itibarını sarsacak şekilde yüz kızartıcı, utanç verici veya toplumun genel
ahlak yapısına aykırı fiillerde bulunmaktır. ’’ şeklinde tanımlanan "Ahlaki
zayıflık’’ sebebiyle ayırma cezası verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.
Bu tespitleri müteakip, davacının “Ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini
işlediği yönündeki kabulde ve bu kabule bağlı olarak fiillerin nitelindirilmesi
ile takdir yetkisinin kullanımında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığının
denetlenmesine geçilmiştir.
Yukarıda anlatıldığı üzere dava konusu ayırma işleminin dayanağı;
davacının kendisiyle aynı birlikte görev yapan bir uzman jandarmanın eşi ile
gayrimeşru ilişki içinde bulunmasıdır. Gerek tanık beyanları ve gerekse
telefon HTS kayıtları ışığında davacının sabit olan bu eyleminin 6413 sayılı
Kanun'un 20’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde tanımlanan
“Ahlaki zayıflık” disiplinsizliğini oluşturduğunun kabulü ile, statüsü
itibariyla kamu görevlisi olma nitelik ve yeterliliğini yitirdiği, bu durum
- 334 -
karşısında kamu hizmetinde istihdam edilmesinin kamu yararına açık
aykırılık teşkil ettiği göz önüne alınarak 6413 sayılı Kanun'un 20/(1)-b
maddesi uyarınca "Ahlaki zayıflık’’ sebebine dayalı olarak kullanılan takdir
yetkisinde ve verilen TSK’den ayırma cezasında hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan davacı vekilince, müvekkilinin 15.08.2013 tarihinde
verdiği istifa dilekçesinin işleme konulmayıp hakkında ayırma işlemi tesis
edilmesinin hukuka aykırı olduğu öne sürülmüş ise de; 10.05.2013 tarihinde
savunmasının alınmasıyla ayırma işleminin başlatıldığından haberdar olan
davacının 15.08.2013 tarihinde istifa dilekçesi verdiği; bir meslektaşını
böyle bir duruma sokan ve başka mağdurlar yaratabilecek olumsuz kişiliğe
sahip davacının TSK emeklisi statüsünden (kimlik kartı, orduevi, askerî
kamp vb. imkanlar) yararlandırılmaması gerektiği göz önüne alınarak istifa
işlemi yapılmadan öncelikle Yüksek Disiplin Kurulu kararıyla TSK’den
ayırma disiplin cezasına tabi tutulması şeklindeki dava konusu işlemde bu
yönüyle de hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
23 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 23.09.2014 E. 2013/994 K 2014/844 )
-54ÖZETİ: Davacının yargılamaya konu
eylemleri, ara kararı üzerine gönderilen
evrak içerisinde yer alan konuşma
kayıtları, eylemlerin vukuu bulduğu
bölgenin terör bölgesi olması, olayların
küçük bir garnizonda cereyan etmesi,
davacının iffetsiz bir kadınla düşüp
kalkması ve tüm dosya kapsamı birlikte
dikkate alındığında; davranışlarında
askerlik mesleği değerlerini sergilemede
istenen düzeyde olmadığı anlaşılan
davacıdan
istifade
edilemeyeceği
yönündeki değerlendirmenin somut
olgulara dayandığı, dolayısıyla davacı
hakkında tesis edilen işlemde takdir
yetkisinin adil ve nesnel ölçütlerle
objektif olarak kullanıldığı, dava konusu
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
- 335 -
Davacı vekili, 28.08.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde ve 09.12.2013 tarihinde yine AYİM’de kayda geçen cevaba
cevap dilekçesinde özetle; müvekkili hakkında Hakkâri’de taksicilik yapan
biri aracılığıyla fuhuş yapan bir kadınla ilişkisi olduğu iddiasıyla adli
soruşturma yapıldığını, müvekkilinin gözaltına alınarak 22.06.2013 tarihinde
tutuklandığını, ancak itiraz üzerine 17.07.2013 tarihinde serbest
bırakıldığını, hakkında henüz iddianame düzenlenmediğini, olayın basına
yansımadığını, bu olay nedeniyle müvekkilinin 22.06.2013 tarihinde TSK ile
ilişiğinin kesildiğini, sözleşmesinin feshini gerektiren hiçbir sebep
bulunmadığı halde fesih yoluna gidildiğini, müvekkili hakkında
soruşturmanın devam ettiğini, henüz verilmiş bir mahkûmiyet kararının veya
en azından iddianamenin bulunmadığını, soruşturma sonucunun beklenmesi
gerektiğini, dava konusu işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek dava
konusu işlemin iptaline ve mahrum kaldığı özlük haklarının ödenmesine
karar verilmesini i talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasından; davacının 29.04.1999 tarihinde sözleşme
imzalayarak Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve başladığı, son olarak
31.12.2011 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme imzaladığı, Hakkari Asker
Hastanesi emrinde görev yaptığı sırada Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığı
tarafından "Bir kimseyi fuhşa teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık
ettirmek veya yer temin etmek, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye
olmak" suçlarından hakkında soruşturma başlatıldığı, bu kap-samında
gözaltına alınarak tutuklama istemiyle Hakkari Sulh Ceza Mahkemesine
sevk edildiği, tutuklama sorgusu akabinde Hakkari Sulh Ceza Mahkemesinin
22.06.2013 tarih ve 2013/27 Sorgu sayılı duruşmasız işlere ait kararı ile
tutuklanmasına kararı verildiği, davacı hakkındaki adli soruşturma sürerken,
TSK sağlık Hizmetleri Komutanlığının 22.06.2013 tarih ve "Uzman Erbaş
Sözleşme Feshi" konulu yazısıyla "Disiplinsizlik" gerekçesiyle davacının
sözleşmesinin feshedildiği, bunun üzerine davacının vekili aracılığıyla fesih
işleminin iptali istemiyle AYİM’de süresinde işbu davayı açmış olduğu
anlaşılmaktadır.
Dava konusu mevzuata baktığımızda; “Görevde başarısız olma” ve
“kendisinden istifade edilememe” sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş
Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrasında; “Görevde başarısız
olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun
süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız
olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların,
barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.” hükmü, 3’üncü
fıkrasında ise; “Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve
- 336 -
kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler,
çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmü yer almaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında
ise; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış,
spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen
istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu
rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir
sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler)
anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun
süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız
olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.”
hükmü düzenlenmiştir.
Görüldüğü üzere yukarıda belirtilen düzenlemelerden; kendisinden
istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği hususunda idareye
takdir yetkisi tanınmaktadır. Kuşkusuz diğer bütün kamusal yetkilerde
olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini hizmet gereklerine göre
ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması gerekmektedir.
Bu
açıklamalar
çerçevesinde
dava
konusu
işlemi
değerlendirdiğimizde; Mahkememizce alınan ara kararı üzerine Hakkâri
Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan yazıya cevap verildiği, verilen cevabi
yazı ekinde iddianamenin, davacıyla ilgili telefon konuşmalarına ilişkin tape
kayıtlarının ve sorgu tutanaklarının gönderildiği, gönderilen evraktan; davacı
hakkında Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından "Bir kimseyi fuhşa
teşvik etmek veya yaptırmak veya aracılık ettirmek veya yer temin etmek,
suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak" suçlarından hakkında
soruşturma başlatıldığı, davacının isnat edilen suç neniyle 22.06.2013
tarihinde tutuklandığı, 17.07.2013 tarihine kadar tutuklu kaldığı, davacı
hakkında 21.03.2014 tarihinde Hakkâri Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından
2014/133 Esas No, 2014/33 İddianame No ile “Suç işlemek amacıyla
kurulan örgüte üye olma, örgüt faaliyeti kapsamında fuhuş” suçlarından
kamu davası açıldığı, yargılamasının devam ettiği, iddianamede; davacının
fuhuş yaptığı iddia edilen H.A. adlı bayan ile irtibat halinde olduğunun, para
karşılığında birkaç kez cinsel ilişkiye girdiğinin H.A. adlı bayana bir çok
müşteri temin ettiğinin ve müşteriye kendisinin götüreceğinin, başka
şahıslarla fuhuş yapmasına aracılık yaptığının belirtildiği, ayrıca tape
kayıtlarında bu hususların detaylı olarak yer aldığı anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, davacının yargılamaya konu eylemleri, ara kararı
üzerine gönderilen evrak içerisinde yer alan konuşma kayıtları, eylemlerin
vukuu bulduğu bölgenin terör bölgesi olması, olayların küçük bir garnizonda
- 337 -
cereyan etmesi, davacının iffetsiz bir kadınla düşüp kalkması ve tüm dosya
kapsamı birlikte dikkate alındığında; davranışlarında askerlik mesleği
değerlerini sergilemede istenen düzeyde olmadığı anlaşılan davacıdan
istifade edilemeyeceği yönündeki değerlendirmenin somut olgulara
dayandığı, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen işlemde takdir yetkisinin
adil ve nesnel ölçütlerle objektif olarak kullanıldığı, dava konusu işlemde
hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,
06 MAYIS 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 06.05.2014 E. 2013/865 K 2014/457 )
-55ÖZETİ: Davacının uzman erbaşlık
sözleşmesinin 2012 yılında 3 yıl süreyle
yenilenmiş olması itibariyle davalı
idarece takdir yetkisinin davacının
göreve
devam
etmesi
yönünde
kullanılmış olduğunun anlaşıldığı, keza,
olay öncesi ve sonrasında davacının sicil
eğiliminin çok yüksek olduğu, 1999
yılında verilen 3 gün izinsizlik disiplin
cezası dışında başka bir disiplinsizliğinin
bulunmadığının
belirlendiği,
dava
dosyası kapsamında; davacının benzer
davranışlarını belirtilen tarihlerden sonra
da devam ettirip sürdürdüğüne dair
herhangi bir yeni bilgi, belge, beyan ve
iddia ise bulunmamasına rağmen bu kez
02.08.2013 tarihi itibariyle sözleşme
feshi yoluna gidilmiş olmasında “hukuki
güvenlik” ve “idari istikrar” ilkeleri ihlal
edilip davalı idarece takdir yetkisinin
objektif bir şekilde kullanılmamış
olduğu, bu yönüyle işlemin hukuka
uygun olmadığı değerlendirildiğinden,
davacı vekilinin karar düzeltme talebinin
kabulü ile anılan kararın kaldırılması
davacı hakkında tesis edilen sözleşmenin
feshi işleminin iptali cihetine gidilmiştir.
- 338 -
Davacı vekili, 31.07.2014 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen karar düzeltme istemli dilekçesinde özetle; İdari
işleme konu olayın 2008 yılında meydana geldiği ve müvekkilinin anılan
olayla ilgili ifadesinin alınmasına rağmen herhangi bir cezai işleme tabi
tutulmadığını, bu bakımdan 2008 yılında meydana gelen fiillerden dolayı
2013 yılında tesis edilen yaptırım mahiyetindeki fesih işleminin idari istikrar
ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmadığının açık olduğunu beyanla, anılan
kararın düzeltilmesini ve Dairemizin 10.06.2014 tarih ve 2013/942 Esas,
2014/586 Karar sayılı Kararının kaldırılarak, hakkında tesis edilen
sözleşmenin feshi işleminin iptalini talep etmiştir.
Davalı idare, karar düzeltmeye karşı cevap dilekçesinde özetle; karar
düzeltme isteminin AYİM Kanununun 66’ncı maddesinde belirtilen şartları
taşımadığından reddine karar verilmesini talep etmiştir.
1602 Sayılı AYİM Kanununun 66’ncı maddesinde; “a) Kararın esasına
etkisi olan iddia ve itirazların kararda karşılanmamış olması. –b) Bir ilamda
birbirine aykırı hükümler bulunması. –c) Kararın usul ve kanuna aykırı
bulunması” sebeplerinin varlığı halinde karar düzeltmenin talep edilebileceği
belirtilmiştir.
AYİM 1’inci Dairesinin 10.06.2014 tarih ve 2013/942 Esas, 2014/586
Karar sayılı davanın reddi yönündeki kararının; aşağıda açıklanacak
nedenlerle hukuka uygun olmadığı değerlendirildiğinden, davacı vekilinin
karar düzeltme talebinin kabulü ile anılan kararın kaldırılması davacı
hakkında tesis edilen sözleşmenin feshi işleminin iptali cihetine gidilmiştir.
Davacı vekili, 06.09.2013 tarihinde Eskişehir Nöbetçi İdare
Mahkemesinde kayda geçen ve bu kanaldan AYİM’e ulaşan dava
dilekçesinde ve aşamalardaki dilekçelerinde özetle; müvekkilinin 11.05.1998
tarihinde uzman çavuş naspedildiğini, Balıkesir, Diyarbakır ve Eskişehir’de
görev yaptığını, yıllık izinde iken 05.08.2013 tarihinde acele çağrılarak
02.08.2013 tarihi itibariyle ilişiğinin kesildiğinin tebliğ edildiğini, görevi
sırasında hiçbir cezai müeyyideye maruz kalmadığını, kendisinden savunma
dahi alınmadığını, buna rağmen bir bilgi verilmeden ve sebep gösterilmeden
ilişiğinin kesildiğini, oysa idarenin sebepsiz hiçbir işleminin olamayacağını
ve bu sebebin bildirilmesinin ve yargı organınca denetlenmesinin
gerektiğini, sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu beyanla,
işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası ile kıt’a özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda; 1998 yılında imzaladığı sözleşmeye istinaden
Hv.K.K.lığı bünyesinde uzman erbaş statüsünde göreve başlayan ve son
- 339 -
sözleşmesi 2012 yılında 3 yıl süreyle yenilenen davacının, Hv.K.K.lığına
ulaşan isimsiz bir ihbar mektubuna istinaden yürütülen idari tahkikat
kapsamında 15.11.2011 tarihinde ifadesinin alındığı, isimleri geçen diğer
personellerin de ifadelerinin alınmasıyla tamamlanan tahkikat sonucunda
düzenlenen rapora istinaden, 1’inci Ana Jet Üs K.lığının 02.08.2013 tarihli
işlemiyle; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 ve 16’ncı maddeleri,
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü ve 19’uncu maddeleri, Hv.K.K.lığı
Uzman Erbaş Yönergesinin Dördüncü Bölüm 3’üncü maddesi uyarınca
sözleşmesinin feshedildiği, 07.08.2013 tarihinde yapılan tebligatı müteakip
süresinde işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Uzman erbaşların sözleşme fesih ve yenileme işlemleri 3269 Sayılı
Uzman Erbaş Kanunun 5, 12 ve 19’uncu maddeleri ile Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 12 ve 13’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.
3269 sayılı Kanunun 5'inci maddesi; “Uzman erbaşlar; iki yıldan az,
beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan;
a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve
branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların,
b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için
faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu
kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik
Komutanlığı ile Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülenlerden, istihdam
edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip
sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırk beş
yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir....” hükmüne,
12’nci maddesi; “...Görevde başarısız olanlarla, ...kendilerinden
istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme
sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir....”
hükmüne,
19’uncu maddesi; “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve
zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi
sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve
kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli,
sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman
çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için
uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem
şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay
içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken
çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmüne amir bulunmaktadır.
- 340 -
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesi de; “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve
intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile
birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı
geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış,
spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen
istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu
rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir
sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler)
anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun
süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız
olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir…” hükmünü içermektedir.
TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde
askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli
duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete
sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret,
cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları
ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas
vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde de, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi
vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı
kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,
yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle
düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün
fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar,
yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti
öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır.
Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin
özel bir önemi bulunmaktadır.
Açıklanan mevzuat hükümlerinde; uzman erbaşların sözleşme
süresinin bitiminde terhis edilecekleri ancak ilgilinin talebi olması ve
belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin
uzatılacağı ve nihayetinde sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni
bir taahhütname imzalayarak göreve devam edecekleri belirtilmektedir.
Bunun yanında görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade
- 341 -
edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın
her zaman Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği hüküm altına
alınmıştır. Uzman erbaşların görevde başarısız olma ve kendisinden istifade
edilememe durumları açısından idareye takdir yetkisi tanındığı
görülmektedir. İdare, başarısızlık ve kendisinden istifade edilememe
nedeniyle sözleşme feshi işlemini veya sözleşme yenilememe işlemini gerek
ilk sözleşme süresi içinde gerek müteakip sözleşme süreleri içinde herhangi
bir zamanda veya sözleşme bitim tarihlerinde tesis edebilir. Ancak idarenin
sahip olduğu bu takdir yetkisini hukuk ilkeleri çerçevesinde objektif
gerekçelerle kullanmak zorunda olduğu ve takdir yetkisinin bu çerçevede
kullanılmasının yargı denetimi içinde kaldığı tüm tartışmalardan uzaktır.
Bu açıklamalar ışığında; dava dosyası ile kıt’a özlük dosyası ve davalı
idarece savunma ekinde 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında
gönderilen bilgi ve belgelerin de incelenmesi suretiyle davacının durumu
değerlendirildiğinde; davalı idarece, davacı hakkında TSK personeline
yakışmayacak derecede gayri ahlaki yaşantı içerisinde olduğu iddiasıyla
yapılan ihbarı müteakip idari tahkikat heyeti kurulduğu ve idari tahkikat
sonucunda tespit edilen hususlara nazaran sözleşme feshi işlemi tesis edilmiş
olduğunun anlaşıldığı, ancak, sözü edilen ihbara konu olayların davacının
konu ile ilgili ifadesinin alındığı 15.11.2011 tarihinden önce gerçekleşmiş
olduğu ve davalı idarenin de bu olaylardan en nihayet ifadenin alındığı tarih
itibariyle haberdar olduğunun görüldüğü, davacının bu olay nedeniyle
disiplin amirlerince herhangi bir disiplin işlemine de gerek görülmediğinin
anlaşıldığı, bu duruma nazaran; davacının uzman erbaşlık sözleşmesinin
2012 yılında 3 yıl süreyle yenilenmiş olması itibariyle davalı idarece takdir
yetkisinin davacının göreve devam etmesi yönünde kullanılmış olduğunun
anlaşıldığı, keza, olay öncesi ve sonrasında davacının sicil eğiliminin çok
yüksek olduğu, 1999 yılında verilen 3 gün izinsizlik disiplin cezası dışında
başka bir disiplinsizliğinin bulunmadığının belirlendiği, dava dosyası
kapsamında; davacının benzer davranışlarını belirtilen tarihlerden sonra da
devam ettirip sürdürdüğüne dair herhangi bir yeni bilgi, belge, beyan ve
iddia ise bulunmamasına rağmen bu kez 02.08.2013 tarihi itibariyle
sözleşme feshi yoluna gidilmiş olmasında “hukuki güvenlik” ve “idari
istikrar” ilkeleri ihlal edilip davalı idarece takdir yetkisinin objektif bir
şekilde kullanılmamış olduğu, bu yönüyle işlemin hukuka aykırı olduğu
anlaşılmakla işlemin iptaline karar verilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 66’ncı maddesi uyarınca davacı
vekilinin karar düzeltme talebinin KABULÜ ile AYİM 1’inci Dairesinin
10.06.2014 tarih ve 2013/942 Esas, 2014/586 Karar sayılı Kararının
KALDIRILMASINA,
- 342 -
2. Hukuka aykırı bulunan uzman erbaş sözleşme feshi işleminin
İPTALİNE,
19 KASIM 2014 tarihinde Üye Hv.S/S Kur.Alb.Turgay AKGÜL ve
Üye Topçu Kur.Alb. Salih BUÇUKOĞLU’nun karşı oyları ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyası ile kıt’a özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda; 1998 yılında imzaladığı sözleşmeye istinaden
Hv.K.K.lığı bünyesinde uzman erbaş statüsünde göreve başlayan ve son
sözleşmesi 2012 yılında 3 yıl süreyle yenilenen davacının, Hv.K.K.lığına
ulaşan isimsiz bir ihbar mektubuna istinaden yürütülen idari tahkikat
kapsamında 15.11.2011 tarihinde ifadesinin alındığı, isimleri geçen diğer
personellerin de ifadelerinin alınmasıyla tamamlanan tahkikat sonucunda
düzenlenen rapora istinaden, 1’inci Ana Jet Üs K.lığının 02.08.2013 tarihli
işlemiyle; 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12 ve 16’ncı maddeleri,
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü ve 19’uncu maddeleri, Hv.K.K.lığı
Uzman Erbaş Yönergesinin Dördüncü Bölüm 3’üncü maddesi uyarınca
sözleşmesinin feshedildiği anlaşılmaktadır.
Uzman erbaşların sözleşme fesih ve yenileme işlemleri 3269 Sayılı
Uzman Erbaş Kanunun 5, 12 ve 19’uncu maddeleri ile Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 12 ve 13’üncü maddelerinde düzenlenmiştir.
3269 sayılı Kanunun 5'inci maddesi; “Uzman erbaşlar; iki yıldan az,
beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan;
a) İstihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve
branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların,
b) 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu
kapsamında malul olanlardan istekleri, bilgi ve tecrübelerinin sınıfı için
faydalı olması ve fiziki noksanlıklarını kapatabilmesi şartıyla mensup olduğu
kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik
Komutanlığı ile Genelkurmay Başkanlığınca uygun görülenlerden, istihdam
edilecekleri kadronun sağlık niteliklerini taşıyanların, müteakip
sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azami kırk beş
yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir....” hükmüne,
12’nci maddesi; “...Görevde başarısız olanlarla, ...kendilerinden
istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme
sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir....”
hükmüne,
- 343 -
19’uncu maddesi; “Personelde aranacak nitelikler, müracaat şekli ve
zamanı, müracaatın kabul edilmesi, sözleşmenin yapılması ve feshedilmesi
sebepleri, verilecek sicilin şekil ve usulleri görevde başarısız olma ve
kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlem şekli,
sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, uzman onbaşıların uzman
çavuş olabilmeleri için gerekli şartlar, astsubay sınıfına geçirilecekler için
uygulanacak esaslar, astlık üstlük münasebetleri ile bu hususlardaki işlem
şekli ve ilgili diğer hususlar kanunun yürürlüğe girmesini takip eden 6 ay
içerisinde Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken
çıkarılacak bir yönetmelikte gösterilir.” hükmüne amir bulunmaktadır.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13'üncü maddesi de; “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve
intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile
birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı
geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış,
spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen
istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu
rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir
sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler)
anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun
süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız
olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir…” hükmünü içermektedir.
TSK İç Hizmet Kanunun 39’uncu maddesinde; “Silahlı Kuvvetlerde
askeri eğitim ile beraber ahlak ve maneviyatın yükseltilmesine ve milli
duyguların kuvvetlendirilmesine bilhassa itina olunur. /Cumhuriyete
sadakat, vatanını sevmek, üste itaat, hizmetin yapılmasında sebat ve gayret,
cesaret ve atılganlık, icabında hayatını hiçe saymak, bütün silah arkadaşları
ile iyi geçinmek, birbirlerine yardım, intizam severlik, yapılması men edilen
şeylerden kaçınmak, sıhhatini korumak, sır saklamak her askerin esas
vazifesidir.” hükmü yer almaktadır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde de, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi
vasıflardan “iyi ahlak sahibi olmak” vasfı; “Askerin ahlakı ve yaşayışı
kusursuz ve lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan,
yalancılıktan, borçtan ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle
düşüp kalkmaktan, hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün
fenalıklardan sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar,
- 344 -
yaşayışı, sıhhati, azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti
öldürür ve her biri ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır.
Görüldüğü üzere asker şahıslar için ahlaki değerlerin ve yaşam biçiminin
özel bir önemi bulunmaktadır.
Açıklanan mevzuat hükümlerinde; uzman erbaşların sözleşme
süresinin bitiminde terhis edilecekleri ancak ilgilinin talebi olması ve
belirlenen şartları taşıdığının anlaşılması durumunda sözleşmenin süresinin
uzatılacağı ve nihayetinde sözleşmesinin uzatılması uygun görülenlerin, yeni
bir taahhütname imzalayarak göreve devam edecekleri belirtilmektedir.
Bunun yanında görevde başarısız olduğu ve kendisinden istifade
edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların sözleşme sürelerine bakılmaksızın
her zaman Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği hüküm altına
alınmıştır. Uzman erbaşların görevde başarısız olma ve kendisinden istifade
edilememe durumları açısından idareye takdir yetkisi tanındığı
görülmektedir. İdare, başarısızlık ve kendisinden istifade edilememe
nedeniyle sözleşme feshi işlemini veya sözleşme yenilememe işlemini gerek
ilk sözleşme süresi içinde gerek müteakip sözleşme süreleri içinde herhangi
bir zamanda veya sözleşme bitim tarihlerinde tesis edebilir. Ancak idarenin
sahip olduğu bu takdir yetkisini hukuk ilkeleri çerçevesinde objektif
gerekçelerle kullanmak zorunda olduğu ve takdir yetkisinin bu çerçevede
kullanılmasının yargı denetimi içinde kaldığı tüm tartışmalardan uzaktır.
Bu açıklamalar ışığında; dava dosyası ile kıt’a özlük dosyası ve davalı
idarece savunma ekinde 1602 sayılı Kanunun 52’nci maddesi kapsamında
gönderilen bilgi ve belgelerin de incelenmesi suretiyle davacının durumu
değerlendirildiğinde; 11.05.1998 tarihinde TSK’da uzman erbaş olarak
göreve başlayan davacının meslek safahatında 06.10.1999 tarihinde verilen
“3 gün izinsizlik” disiplin cezası dışında disiplin işlemi / adli işlem kaydı
bulunmadığı, her yıl kademe ilerlemesine yetecek düzeyde sicil notları
aldığı, dolayısıyla geçmiş dönem disiplin kayıtları ve sicil safahatı itibariyle
TSK’dan ayrılmasını gerektiren bir durumunun bulunmadığı, ancak;
Hv.K.K.lığına gelen bir ihbar sonrasında yetkilendirilen personel tarafından
yapılan idari tahkikat kapsamında davacının ve diğer bazı personellerin
ifadesine başvurulduğu, bu kapsamda davacının 15.06.2011 tarihinde,
Hv.P.Uzm.Çvş. K.G.’nin 01.03.2011 tarihinde ve Hv.İs.Uzm. Çvş.S.K.’nin
11.07.2011 tarihinde alınan ifadelerinde belirttikleri üzere davacının;
Diyarbakır’daki görevi sırasında nizamiye kayıt görevlisi olmasının
sağladığı imkanları da kötüye kullanarak, silah arkadaşı olan başka bir
uzman erbaşın eşinin telefon numarasını ele geçirip onunla ilişkiye girmeye
çalıştığı, telefonla amacına ulaşamayınca anılan bayanı evine kadar takip
ederek asansörde sıkıştırdığı, kendisiyle birlikte olması için çaba sarf ettiği,
bayanın evinin zilini çalması ve kapıyı eşi olan uzman erbaşın açması
üzerine ise “kiralık ev aradığı” şeklinde yalan söyleyerek olay yerinden
- 345 -
uzaklaştığı anlaşılmakla; görevi gereği icabında canını emanet etmesi
gereken silah arkadaşının, eşiyle ilişki kurmaya çalışacak derecede ahlaki
çöküntü içindeki davacının bu durumunun TSK’da görev yapmasını
engelleyecek derecede vahim olduğu, bu durumuyla TSK’daki görevine
yabancılaştığı, kamu hizmetinden uzaklaştığı, artık TSK bünyesinde
tutulmasında kamu yararı bulunmadığı, davacının eylemlerinin sözleşmenin
feshini gerektirecek nitelikte olmasına rağmen, 2012 yılında sözleşmesinin
yenilenmiş olmasının davacı açısından bir kazanılmış hak oluşturmadığı,
tesis edilen sözleşme feshi işleminde davalı idarenin takdir yetkisini objektif
kriterler içinde kullandığı ve işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı
kanaatinde olduğumuzdan, AYİM 1’inci Dairesinin 10.06.2014 tarih ve
2013/942 Esas, 2014/586 Karar sayılı davanın REDDİ yönündeki kararının
hukuka uygun olduğu değerlendirilerek, davacı vekilinin karar düzeltme
talebinin kabulü ile anılan kararın kaldırılması ve davacı hakkında tesis
edilen Uzman Erbaş Sözleşmesinin feshi işleminin iptali yönünde oy
kullanan sayın çoğunluğun kararına katılamadık. 19.11.2014
ÜYE
ÜYE
Salih BUÇUKOĞLU
Turgay AKGÜL
Topçu Kur.Alb.
Hv.S/S.Kur.Alb.
(AYİM 1'inci D. 19.11.2014 E. 2014/1211 K. 2014/1025 )
3.SUBAY SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (YENİLENMEMESİ)
-56ÖZETİ: Davacıya isnat edilen
suçlar, bu suçlardan “resmi evrakta
sahtecilik” eylemiyle ilgili olarak
hakkında kamu davası açılmış
olması, iddianamede isnat edilen
olayın maddi vakalara dayanması,
davacı hakkında amirlerinin belirtmiş
olduğu kanaatler, disiplin cezaları ve
tüm
dosya
kapsamı
dikkate
alındığında; davacının disiplinsizlik
halinin TSK’da görev yapamayacak
vahamet derecesine ulaştığı, bu
bağlamda 4678 sayılı Kanunun
sözleşmenin feshi hallerinden biri
olan 13/b. Maddesine dayanılarak
yapılan fesih işleminde hukuka
aykırılık
bulunmadığı
kanaatine
varılmıştır.
- 346 -
Davacı vekili 28.10.2013 tarihinde İzmir Bölge İdare
Mahkemesinde, 04 Kasım 2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 2003 yılında sözleşmeli subay olarak
TSK’ya katıldığını, yaklaşık 50 takdiri bulunduğunu, müvekkili hakkında
açılan tahkikatların devam ettiğini, açılmış bir kamu davası bulunmadığını,
subaylık sözleşmesinin 15.07.2013 tarihli ayırma siciline istinaden
26.08.2013 tarihli bir işlem ile feshedildiğini, fesih işleminin, müvekkili
hakkında yürütülen adli soruşturmalara dayandığını, sözleşmesinin feshiyle
birlikte ön ödeme, OYAK gibi özlük haklarından mahrum kaldığını,
sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşme feshi
işleminin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulmasına ilişkin talep, Dairemizin 19.11.2013
tarih ve 2013/1174 Esas sayılı Kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelenmesinden; davacının
2004 yılında sözleşmeli subay statüsünde Türk Silahlı Kuvvetlerinde göreve
başladığı, sözleşmeli subay statüsünde İzmir İstihkâm Okulu ve Eğitim
Merkezi İstihkâm Okulu Öğrenci ve Kurslar Tabur Komutanlığına öğrenci
subay olarak atandığı, mesleki gelişim planı gereği 13 Kasım 2004 - 10
Temmuz 2005 tarihleri arasında Subay Temel Kursuna tefrik edildiği, 05
Temmuz 2005 - 10 Ağustos 2008 tarihleri arasında Ağrı 12'nci
Mknz.P.Tug.ls.Svş.BI. 1'inci İs.Tk.K.lığında görev yaptığı, müteakiben 11
Ağustos 2008 tarihinde Çanakkale Gelibolu 2'nci Kor.İs.A.Köp.Tb. 3'üncü
Yz.Köp.BI.K.lığına atandığı, 17 Temmuz 2013 tarihinde aynı garnizonda
2'nci Kor.ls.A.Köp.Tb.Hrk.Eğt.Sb.Yrd.lığına atandığı, burada görevli iken,
2'nci Kor. As.Mah.nin 09 Temmuz 2013 tarihli ve 2013/3001-403 MÜT
sayılı tutuklama kararı ile tutuklandığı, 24 Eylül 2013 tarihinde adli kontrol
tedbirleri uygulanmak suretiyle tahliyesine karar verildiği, son görev
yerindeyken sıralı sicil üstlerince 15.07.2013 tarihinde düzenlenen ayırma
sicil belgesiyle “Türk Silahlı Kuvvetlerinde Kalması Uygun Değildir” ortak
kanaati bildirildiği, böylece ayırma işlem sürecinin başlatıldığı, akabinde
Kuvvet Komutanlığı kararı ve Milli Savunma Bakanı onayı ile sözleşmenin
26.08.2013 tarihinde feshedildiği anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlem tarihi itibariyle yürürlükte bulunan mevzuata
baktığımızda;
Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve
Astsubaylar Hakkındaki 4678 sayılı Kanunun 6/son maddesinde; “Sözleşme
işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” düzenlemesi,
- 347 -
Aynı Kanunun sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen
13’ncü maddesinde; “…
Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların sözleşmeleri,
aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce feshedilebilir:
a) Türk Silahlı Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi
Komutanlıkları Yönetmeliğinin ilgili hükümleri gereğince, sınıf okullarındaki
eğitim ve öğretimde başarısız olmak.
b) Disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamayacağı, sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil
ve kanaat raporu ile anlaşılmak.
c) Yetersizlik nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği, sıralı
sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılmak….” düzenlemesi,
Aynı Kanunun hangi hallerin yönetmelikle düzenleneceğini gösteren
25’nci maddesinde;
“Sözleşmeli subay ve astsubay adayları ile sözleşmeli subay ve
astsubaylarda aranacak nitelikler, sağlık koşulları, alınacakları sınıf ve
branşlar, duyuru, müracaat şekli ve zamanı, müracaatların kabul edilmesi,
sözleşmenin yapılması, sözleşme süreleri, sözleşmenin feshedilmesi, görevde
başarısız olma ve kendilerinden istifade edilmeme halleri ve bunlara
yapılacak işlemler, sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar, …..
Millî Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığınca müştereken çıkarılacak bir
yönetmelikte gösterilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, 4678 sayılı Kanunda sözleşmenin hangi makam
tarafından feshedileceği açık olarak belirtilmemekle beraber, sözleşme
işlemlerinin Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlıklarınca yapılacağı açıklanmıştır. Sözleşmenin feshine
ilişkin esaslar yönetmelik düzenlemesine bırakılmıştır.
4678 sayılı Kanunun 25’nci maddesine istinaden çıkarılan
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 15’nci maddesinde
sözleşmenin feshi sebepleri düzenlenmiş olmakla beraber, sözleşmenin feshi
işleminin hangi makam tarafından yapılacağı açık olarak belirtilmemiştir.
Aynı Yönetmeliğin “Görevde Başarısız Olma ve Kendilerinden
İstifade Edilememe Halleri ve Bunlara Yapılacak İşlemler” başlıklı 33’ncü
maddesinde; görevde başarısız olanlar ile kendilerinden istifade
edilemeyeceği sıralı sicil üstlerinin düzenleyeceği sicil belgesi ile anlaşılan
sözleşmeli subay ve astsubayların barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın
Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişkilerinin kesileceği belirtilmiştir.
- 348 -
Görüldüğü üzere Yönetmelik düzenlemesinde de hangi makamın
sözleşmenin feshi işlemlerini yapacağı açık olarak belirtilmemiştir.
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel sağlık Sigortası Kanununun “
Kamu Görevlilerinin Emekliye Sevk Onayı” başlıklı 48’nci maddesinde;
“…Özel kanun hükümleri hariç olmak üzere yetkili makamın emekliye sevk
onayı, talep tarihinden itibaren bir ayı geçemez. Bakanlar Kurulu kararı
veya müşterek kararname ile atananların görevleriyle ilişiklerinin kesilmesi
ilgili bakanın onayı ile tekemmül eder.” düzenlemesi yer almaktadır.
Davacının da subaylığa nasıp işlemi üçlü kararname ile yapıldığını göre,
sözleşmesinin hangi makam tarafından feshedileceğine ilişkin açık bir
düzenleme olmasa dahi yukarıda belirtilen 5510 sayılı kanunun 48’nci
maddesi gereği Bakan onayı ile sözleşmesi feshedilerek resen emekliye
feshedilebilecektir. Dosya kapsamından, 1602 sayılı Kanunun 52’nci
kapsamında gönderilen belgelerden ve alınan ara kararı üzerine gönderilen
belgelerden; davacı hakkında 15.07.2013 tarihinde sıralı sicil üstlerince
“TSK’da kalması uygun değildir” şeklinde ayırma sicili düzenlendiği,
davacının fesih işleminin Kuvvet Komutanı kararı ve Bakan onayı ile
gerçekleştiği, böylece fesih işleminde yetki açısından bir hukuka aykırılık
bulunmadığı görülmektedir.
Davanın esasına yönelik yapılan incelemede, davacının 2'nci
Kor.ls.A.Köp. Tb.Hrk.Eğt. Sb.Yrd.lığında görevli iken, 09 Temmuz 2013
tarihinde 2'nci Kor. As.Mah.nin 2013/3001-403 MÜT sayılı tutuklama kararı
ile tutuklanmasına karar verildiği, hakkında yapılan soruşturma sonucunda
2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 16.09.2013 tarihinde
2013/548-56 Esas Karar sayılı karar ile 27 ayrı dolandırıcılık suçundan ve
ticaret yapmak suçlarından askeri savcılığın görevsizliğine ve dosyanın
Gelibolu Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine kararı verildiği, yine
2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Savcılığı tarafından 01.08.2013 tarihinde
2013/1462-301 Esas Karar sayılı karar ile hastane belgesine 1 ay istirahat
yazarak istirahata gitmek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçundan
hakkında 2’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesine dava açıldığı,
Disiplin cezası olarak; Ordu malını bakımsız kullanmak ve
korumamak suçundan 29 Kasım 2012 tarihinde uyarma cezası, ticaret
yapmak ve yaptırmak suçundan 25 Aralık 2012 tarihinde uyarma cezası,
revirden hastaneye sevk almasına rağmen amirine bilgi vermeden kışlayı
terk etmek ve bölük kayıtlarındaki eksiklik suçundan 08 Ocak 2013 tarihinde
1/20 aylıktan kesme cezası, izinsiz olarak garnizonu terk etmek suçundan 26
Şubat 2013 tarihinde 1/16 aylıktan kesme cezası, sağlığın korunması
kurallarına uymamak suçundan 26 Şubat 2013 tarihinde kınama cezası,
sorumluluktan kaçmak suçundan 26 Şubat 2013 tarihinde kınama cezası ile
cezalandırıldığı,
- 349 -
Ayrıca davacının, 07 Ocak 2013 tarihinde "Anksiyete bozukluğu"
tanısıyla 7 (yedi) gün, 13 Şubat 2013 tarihinde "Bel ağrısı" tanısıyla 10 (on)
gün, 22 Mart 2013 tarihinde "Depresif nöbet" tanısıyla 30 gün, 09 Nisan
2013 tarihinde "Depresif nöbet" tanısıyla 30 gün, 02 Mayıs 2013 tarihinde
"Depresif nöbet" tanısıyla 30 gün, 13 Haziran 2013 tarihinde "Depresif
mizaç" tanısıyla 20 gün ve 01 Temmuz 2013 tarihinde "Depresif nöbet"
tanısıyla 30 gün istirahat aldığı, verilen istirahatlarin yıl içinde toplam 157
gün olduğu anlaşılmaktadır.
Sonuç olarak, davacıya isnat edilen suçlar, bu suçlardan “resmi
evrakta sahtecilik” eylemiyle ilgili olarak hakkında kamu davası açılmış
olması, iddianamede isnat edilen olayın maddi vakalara dayanması, davacı
hakkında amirlerinin belirtmiş olduğu kanaatler, disiplin cezaları ve tüm
dosya kapsamı dikkate alındığında; davacının disiplinsizlik halinin TSK’da
görev yapamayacak vahamet derecesine ulaştığı, bu bağlamda 4678 sayılı
Kanunun sözleşmenin feshi hallerinden biri olan 13/b. Maddesine
dayanılarak yapılan fesih işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
23 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 23.09.2014 E. 2013/1174 K 2014/833 )
-57ÖZETİ Davacının GATA Profesörler
Sağlık Kurulu’na sevki sonucunda
düzenlenen GATA Prof.Sağ.Krl.nun
09.06.2014 tarih ve 66 sayılı ve
MSB.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca
da17.06.2014 tarihinde onaylanan rapor
ile “Gastroenterolojik Yönden Sağlam.
Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33 F-1
29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen
jandarma sınıfında sözleşmeli subay
olarak istihdam edilmesine mani bir hali
yoktur.” kararı verildiği göz önüne
alınarak sağlık şartlarını taşımadığı
gerekçesiyle davacı hakkında tesis
edilen sözleşme yenilememe işleminin
sebep unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
- 350 -
Davacı vekili, 15.08.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi ile 03.12.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen cevaba cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin sözleşmesinin bitim tarihi olan 29.08.2013
tarihinden önce sözleşme uzatma isteğinde bulunduğunu, ancak sevk edildiği
Eskişehir Asker Hastanesi Baştabipliği Sağlık Kurulunun 29.03.2013 tarih
ve 2498 sayılı "TSK'da Görev Yapamaz.Sözleşmeli Subay Olamaz" kararlı
raporu gereğince müvekkilinin sözleşmesinin yenilenmediğini, ancak GATA
Sağlık Kurulunun 05.08.2013 tarih ve 9669 sayılı raporu ile müvekkili
hakkında "Sınıfı Görevini Yapar, Komando Görevine Devam Eder" kararı
verildiğini belirterek tesis edilen sözleşme yenilememe işlemnin hukuka
aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 21.08.2013 gün ve 2013/365 Esas numaralı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile özlük ve sicil dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda; 30.08.2004 tarihinde J.Tğm. sınıf ve rütbesiyle 3 yıl
süreli sözleşme imzalayarak sözleşmeli subay statüsünde göreve başlayan
davacının sözleşmesinin 30.08.2007 tarihinde yenilenerek 29.08.2013
tarihine kadar uzatılmış olduğu, bilahare J.Ütğm. sınıf ve rütbesinde iken
29.08.2013 tarihinde sona eren sözleşmesinin J.Gn.K.lığının 11.06.2013
tarih ve PER:1190-267635-13/Tyn. D. Sb. Tyn. Ş. Sb. Özl. Ks. yazısı ile
yenilenmediği bildirilerek TSK. ile ilişiğinin kesilmesi üzerine sözleşmenin
yenilenmemesi işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davanın açılmış
olduğu anlaşılmıştır.
4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli
Subay Ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un “Sözleşme Süreleri” başlıklı
6’ıncı maddesi: “Sözleşmeli subay adayları ön sözleşme yapılarak askerî
eğitime alınırlar. Bu eğitimi başarı ile tamamlayanlardan yönetmelikte
belirtilen şartları taşıyanlarla sözleşme yapılır ve bu kişiler teğmen
rütbesine nasbedilirler. Sözleşme süreleri üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla
olmamak şartıyla, hizmet gerekleri ve yetiştirme maliyetlerine bağlı olarak
kuvvet, sınıf ve branşlara göre yönetmelikte belirlenir. Yönetmelikte
belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir.
Ancak sözleşmeli subaylardan rütbe yaş haddini dolduranlar hakkında
8.6.1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır. / … / Sözleşme
işlemleri, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmünü içermektedir.
Aynı Kanunun 4’üncü maddesinde de sözleşmeli subaylık için genel
olarak aranacak nitelikler arasında; ‘’ c) Sağlık ile ilgili Yönetmelikte
belirtilen şartları taşımak’’ düzenlemesine yer verilmiştir.
- 351 -
Sözleşmenin idarece fesih hallerini düzenleyen 4678 sayılı Kanunun
13’üncü maddesinde de; “Sözleşmeli subay veya sözleşmeli astsubayların
sözleşmeleri, aşağıdaki nedenlerle sözleşme süresinin bitiminden önce
feshedilebilir:
…………………
i) Yetkili sağlık kurullarınca verilen kararlara göre sözleşmeli subay
ve sözleşmeli astsubay olarak göreve devamı mümkün olmamak.
……………. ” hükmü yer almaktadır.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliği’nin “Sözleşmenin
Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinde de: “Sözleşmenin
yenilenmesi ve uzatılması aşağıda belirtilen esas ve usullere göre yapılır; a)
Sözleşmeli subay ve astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler
sözleşme süresinin sona erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle
dilekçe ile ilk amirine müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel;
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı bünyesinde kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik
belgesi, sicili, takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler
gibi hususlar çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili
komutanlık personel ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme
komisyonunun kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığınca çıkarılacak yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EKC’de belirtilen nitelik belgesi ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığına
gönderilir.
Sözleşmenin
yenilenip
yenilenmemesi
konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından verilir. Uygun
görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önce
bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin İdarece
kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. b) Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı da sözleşmeyi
yenilemek istediği takdirde bunu ilgili sözleşmeli subay veya astsubaya
bildirirler. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın İdarenin bu
talebini kabul ettiğini bildirmesi ile yenilenir…,d) Her sözleşme süresinin
sona erme tarihinden en az 3 ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine
dair yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde sözleşme kendiliğinden sona
erer…’’ hükümlerine yer verilmiştir.
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; sözleşmeli subay veya
astsubay olabilmek için belirtilen sağlık şartlarını taşımak zorunlu olup, bu
şartları taşımayanların sözleşmeleri feshedile-bileceği gibi sözleşme süresi
sona erenlerin sözleşmelerinin yenilenmeyeceği anlaşılmaktadır.
- 352 -
Davalı idarece; davacı hakkında Eskişehir Asker Hastanesi Sağlık
Kurulunun 29.03.2013 tarih ve 2498 sayılı raporu ile " 33/B/1, 45/B16
TSK'da Görev Yapamaz.Sözleşmeli Subay Olamaz" kararı verilmiş olması
nedeniyle sözleşmesinin yenilenmediği savunulmuş ise de; sözleşme süresi
29.08.2013 tarihinde sona erecek olan ve ‘’Sözleşmesi Yenilenecek
Subaylara İlişkin Nitelik Belgesi’’ sicil üstlerince olumlu düzenlenmiş
bulunan davacının bahse konu sağlık kurulu raporuna 15.04.2013 tarihli
dilekçesi ile itiraz etmiş olduğu, müteakiben sevk edilmiş olduğu GATA
Sağlık Kurulu’nun 05.08.2013 tarih ve 9669 sayılı raporu ile ‘’33/A/1 Sınıfı
Görevini Yapar. Komando görevine Devam Eder’’ kararı verilmiş olduğu
anlaşılmaktadır.
Bu durum karşısında; Dairemizin 09.04.2014 tarihli arar kararı ile
davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulu’na sevki sonucunda düzenlenen
GATA Prof.Sağ.Krl.nun 09.06.2014 tarih ve 66 sayılı ve MSB.lığı Sağlık
Daire Başkanlığınca da17.06.2014 tarihinde onaylanan rapor ile
“Gastroenterolojik Yönden Sağlam. Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33 F-1
29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen jandarma sınıfında sözleşmeli subay
olarak istihdam edilmesine mani bir hali yoktur.” kararı verildiği göz önüne
alınarak sağlık şartlarını taşımadığı gerekçesiyle davacı hakkında tesis edilen
sözleşme yenilememe işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka
İPTALİNE,
aykırı bulunan sözleşmenin
yenilenmemesi işleminin
08 TEMMUZ 2014 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. Salih
BUÇUKOĞLU ve Üye J.Kur.Alb. Şerif BEK’in karşı oyları ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
İdari yargı uygulamasında, tesis edilen işlemin sonucu itibariyle doğru,
ancak gösterilen hukuki sebep hatalıysa, idari yargı organının salt bu nedenle
işlemi iptal etmeyip, doğru hukuki sebebe işaret etmek suretiyle(sebep
ikamesi yoluyla) davanın reddine karar verme yetkisi bulunmaktadır
(Danıştay İd.Dv.Drl.Gn.Kurulu, 03.12.1999 gün ve E.:1999/775 ve
K.:1999/1200 sayılı kararı, Danıştay Dergisi Sayı 103, s.90; AYİM 1’inci
D.17.10.2000 gün ve E.:1999/344 ve K.:2000/932 sayılı kararı, AYİM
Dergisi, Sayı 15,s.468).
- 353 -
Bu kapsamda; davacının GATA Profesörler Sağlık Kurulu’na sevki
sonucunda düzenlenen GATA Prof.Sağ.Krl.nun 09.06.2014 tarih ve 66 sayılı
ve MSB.lığı Sağlık Daire Başkanlığınca da 17.06.2014 tarihinde onaylanan
rapor ile “Gastroenterolojik Yönden Sağlam. Kilo Fazlalığı” teşhisiyle “/33
F-1 29.08.2013 tarihi itibariyle ve halen jandarma sınıfında sözleşmeli subay
olarak istihdam edilmesine mani bir hali yoktur.” kararı verilmiş ise de;
davacının 28.07.2010 tarihli “1/20 aylıktan kesme”, 16.02.2010 tarihli “3
gün hizmet yerini terk etmeme”, 23.06.2011 tarihli “1/20 aylıktan kesme”,
02.11.2011 tarihli “3 gün hizmet yerini terk etmeme” cezaları ile 03.11.2011
tarihli “İkaz” yazısı ve 16.04.2012 tarihli “Amire ve Üste Hürmet
Etmemek” suçundan beraat kararı, 05.08.2013 tarihli “Asta Müessir Fiil
Yapmak” suçundan neticeten 5 gün müddetle hapis cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiği dikkate alındığında, sebep ikamesi
yapılarak sözleşmeli subay sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı değerlendirilerek, sözleşmenin yenilenmemesi
işleminin iptali yönünde oy kullanan sayın çoğunluğun görüşüne
katılamadık. 08.07.2014
ÜYE
ÜYE
Şerif BEK
Salih BUÇUKOĞLU
J.Kur.Alb.
Topçu Kur.Alb.
(AYİM 1'inci D. 08.07.2014 E. 2013/923 K 2014/729 )
-58ÖZETİ: Davacının imzalamış olduğu
sözleşme metninin 4678 sayılı Kanunun
“sözleşme yılına” ilişkin hükmüne göre
yorumlanması ve buna göre de 9 yıllık
sözleşme süresinin 29.08.2013 tarihinde
sona erdiğinin kabulü gerekmektedir. Bu
itibarla davacının terhis tarihinin
29.08.2013 olarak belirlenip bu tarihte
haiz olduğu Hv.Müh.Ütğm. sınıf ve
rütbesiyle 5’inci derece 3’üncü kademe
üzerinden ilişiğinin kesilmesinde ve
buna göre tazminat (ikramiye) hesabı
yapılıp özlük haklarının ödenmesinde;
dolayısıyla ilişiğinin yüzbaşı rütbesi
unvan ve kıdemiyle 4’üncü derece 1’inci
kademe üzerinden kesilmemesi ve özlük
haklarının buna göre ödenmemesi
işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
- 354 -
Davacı vekili, 24.10.2013 tarihinde kayıt altına alınan dava dilekçesi
ile ilgili olarak AYİM Daireler Kurulunun 08.11.2013 tarih ve 2013/54-49
Esas-Karar sayılı kararı ile verilen dilekçe reddi kararı sonrasında,
30.12.2013 tarihinde kayda geçen yenileme dava dilekçesi ve cevaba cevap
dilekçesiyle özetle; müvekkilinin 2004 yılında 9 yıl süreli sözleşme
imzalayarak sözleşmeli subay olarak statüye dâhil olduğunu, 2013 yılında
sözleşme süresinin bitiminden önce usulü dairesinde davalı idareye müracaat
ederek sözleşmesini yenilemeyeceğini bildirdiğini, davalı idarenin bu
bildirime uygun şekilde müvekkilinin sözleşmesini yenilememek suretiyle
kendisini statü dışına çıkardığını, subaylık sözleşmesinde müvekkilinin
sözleşmesinin 30.08.2013 tarihinde sona ereceği belirtildiği halde, davalı
idarenin ilişik kesme tarihini 29.08.2013 olarak belirlediğini, bu işlem
sebebiyle müvekkilinin yüzbaşı unvanının alamadığı gibi, bu kıdemden
dolayı alması gereken miktarda tazminatı, derece ve kademeyi de
alamadığını, müvekkilinin yüzbaşı rütbesi unvan ve kıdemiyle 4’üncü derece
1’inci kademe üzerinden terhis edilmesi gerektiğini, ancak ödenen ikramiye
miktarı hesaplanırken 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden ek tazminatlar
ve OYAK kesintileri ilave edilmeden hesaplama yapıldığını, bu şekliyle ve
söz konusu kesintiler eklenmeden tazminat miktarının hesaplanmış
olmasının hukuka uyarlı olmadığını öne sürerek, ilişiğinin 29.08.2013
tarihinde kesilmesi ve yüzbaşı rütbesi unvan ve kıdemiyle terhis edilmemesi,
OYAK kesintisi de dikkate alınmayarak yapılan eksik ödemeden oluşan
farkın verilmemesi işlemlerinin iptaline ve 4.500 TL tutarındaki ikramiye
farkının yasal faizi ile birlikte hükmen tazminine karar verilmesini talep
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
30.08.2004 tarihinden itibaren 9 (dokuz) yıl süreyle sözleşme imzalayarak
sözleşmeli subay statüsünde Hv.Müh.Tğm. sınıf ve rütbesine naspedilerek
göreve başlayan davacının, sözleşme süresinin bitiminde Hv.Müh.Ütğm.
sınıf ve rütbesinde iken kendi isteği ile sözleşmesini yenilememesi üzerine
29.08.2013 tarihinde 5'inci derecenin 3'üncü kademesi üzerinden ilişiğinin
kesildiği, ayrıca davacıya 4678 sayılı Kanunun 18’inci maddesi 1’inci fıkrası
(a) bendine nazaran 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden aldığı son maaşı
uyarınca tazminat (ikramiye) ödendiği; müteakiben davacının vekili
aracılığıyla ilişiğinin 30.08.2013 tarihinde yüzbaşı rütbesiyle kesilmemesi
işleminin iptali ile buna bağlı olarak eksik ödenen özlük haklarının hükmen
tazmini talebi ile AYİM’de bu davayı açmış olduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde öncelikli olarak 30.08.2004
tarihinden itibaren 9 yıl süreyle sözleşme imzalayarak statüye girmiş
bulunan davacının sözleşme bitiminde sözleşmesini yenilemek istememesi
- 355 -
nedeniyle ilişiğinin hangi tarihte kesilmesi gerektiği hususunun açıklığa
kavuşturulması gerekmektedir.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli
Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 3’üncü maddesinin “Tanımlar”
başlıklı (b) bendinde “Sözleşme”: ‘”Türk Silâhlı Kuvvetleri birlik, karargâh,
kurum ve kuruluşları ile sözleşmeli subay ve astsubay adaylarından askerî
eğitimi başarıyla tamamlayanlar arasında yapılan ve üç yıldan az, dokuz
yıldan fazla olmamak üzere hizmet yükümlülüğü getiren, örneğine göre
hazırlanmış olan yazılı bir belgeyi,” (e) bendinde “Sözleşmeli subay”: “Bu
Kanunda öngörülen esaslara göre, kendileri ile sözleşme yapılarak subay
naspedilen teğmen, üsteğmen ve yüzbaşı rütbelerini haiz subayları,” (ı)
bendinde de ‘’Sözleşme yılı:’’ “Sözleşmenin yürürlüğe girdiği ay ve günü
başlangıç olarak kabul eden ve bu tarihten itibaren geçen her bir yıllık
süreyi” ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı Kanunun 6’ncı maddesinde; sözleşmeli subayların sözleşme
sürelerinin üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olamayacağı belirtilmektedir.
Yine aynı Kanunun “Rütbe Bekleme Süreleri ve Sözleşmenin
Yenilenmesi” hallerini düzenleyen 12’nci maddesinde; “Sözleşmeli subay ve
astsubayların rütbe bekleme süreleri hakkında, 27.7.1967 tarihli ve 926
sayılı Kanunda muvazzaf subay ve astsubaylar için belirlenen süreler
uygulanır. Sözleşmeli subaylardan üst rütbede kadro açığı bulunmadığı için
terfi edemeyenler, terfi şartlarını haiz olmak kaydıyla sözleşme müddeti
sonuna kadar derece ilerlemesi yaparlar./ Her sözleşme süresinin sona erme
tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair yazılı
bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona erer.”
düzenlemesi yer almaktadır. Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinde
de aynı hükümlere yer verildiği görülmektedir.
Görüldüğü üzere 4678 sayılı Kanunda “Sözleşme yılı”; sözleşmenin
yürürlüğe girdiği ay ve gün başlangıç olarak kabul edilip bu tarihten itibaren
geçen her bir yıllık süre olarak ifade edilmektedir. Davacıyla da 9 yıllık
sözleşme yapıldığına göre, sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren her yıl
sayılarak 9’uncu yılın sonunda, sözleşmenin bittiğini kabul etmek
gerekmektedir. Bu itibarla, davacıyla imzalanan sözleşme belgesine
bakıldığında; davacı tarafından imzalan Sözleşmeli Subay Sözleşme
Belgesinin C. Bölümünde; “BU SÖZLEŞMENİN SÜRESİ 9 (DOKUZ)
YILDIR. SÖZLEŞMENİN (30.08.2004–30.08.2013) BU TARİHLER
ARASINDA İLGİLİ MEVZUATA GÖRE İDARE TARFINDAN
FESHEDİLMESİ KOŞULLARI SAKLIDIR.” ibareleri yer almaktadır. Bu
ibarelerden hareketle davacının imzalamış olduğu sözleşmenin (30.08.2004–
30.08.2013) tarihleri arasında yürürlükte olduğu, buna göre sözleşmenin
bitim tarihinin 30.08.2013 günü olması gerektiği ileri sürülebilir ise de,
- 356 -
imzalanan sözleşme bir idari hizmet sözleşmesidir. Sözleşmenin süresinin ne
kadar olması gerektiği hususunda 4678 sayılı statü Kanunu'nda hüküm
bulunmaktadır. Bahse konu kanunda da sözleşmenin süresinin başlangıcının
açıkça belirtildiği görülmektedir. Düzenlemede sözleşmenin yürürlüğe
girdiği ay ve günün başlangıç olarak kabul edilmesi gerektiği, bu tarihten
sonra yıllık sürelerin hesaplanması gerektiği belirtilmektedir. Davacının
imzaladığı sözleşme 30.08.2004 tarihinde yürürlüğe girdiğine göre, bitiş
tarihinin 29 Ağustos yerine 30 Ağustos olarak alınması halinde “yıl” süresi
bir gün aşılmış olacaktır ki, bu da 4678 sayılı Kanundaki “Sözleşme yılı”
hükmüne aykırılık teşkil edecektir.
Yapılan bu açıklamalar çerçevesinde; davacının imzalamış olduğu
sözleşme metninin 4678 sayılı Kanunun “sözleşme yılına” ilişkin hükmüne
göre yorumlanması ve buna göre de 9 yıllık sözleşme süresinin 29.08.2013
tarihinde sona erdiğinin kabulü gerekmektedir. Bu itibarla davacının terhis
tarihinin 29.08.2013 olarak belirlenip bu tarihte haiz olduğu Hv.Müh.Ütğm.
sınıf ve rütbesiyle 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden ilişiğinin
kesilmesinde ve buna göre tazminat (ikramiye) hesabı yapılıp özlük
haklarının ödenmesinde; dolayısıyla ilişiğinin yüzbaşı rütbesi unvan ve
kıdemiyle 4’üncü derece 1’inci kademe üzerinden kesilmemesi ve özlük
haklarının buna göre ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan davacı vekilince, müvekkiline ödenen tazminat
(ikramiye) hesabında dikkate alınan 4678 sayılı Kanunun 18’inci maddesi
1’inci fıkrası (a) bendinde yer alan “net maaş” tutarına OYAK kesintilerinin
dahil edilmesi gerektiği de öne sürülmüştür.
4678 sayılı Kanunun “Tazminat ve İkramiye Ödeme Esasları” başlıklı
18’inci maddesi;
“Sözleşmeli subay ve astsubaylardan kendi kusurları olmaksızın
hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya sözleşme süresini bitirip
ayrılanlar ile durumları 13 üncü maddenin (h), (ı) ve (j) bentleri kapsamına
girenlere aşağıda yazılı esaslara göre tazminat verilir.
a) Herhangi bir sözleşme dönemi sonunda veya içerisinde sözleşmesi
sona erenlere veya feshedilenlere son olarak aldıkları net maaşın iki katının
hizmet yılı ile çarpımı tutarında tazminat verilir. Ancak, hizmet yılı olarak en
fazla dokuz yıl esas alınır.
b) Bu tazminatın hesabında 27/06/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamede belirtilen ek tazminatlar ve 14/07/1964 tarihli ve
500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat hariç olmak üzere, bütün ödemeler
dikkate alınır.
- 357 -
Sözleşmeli subay ve astsubaylardan emeklilik hakkını kazananlar ile
muvazzaf subay veya astsubaylığa geçirilenlere tazminat ödenmez. Bunlar
hakkında 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.
Emeklilik hakkını kazanmadan Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrılanların
başka sosyal güvenlik kurumlarına tabi olarak geçen hizmetleri, 24/05/1983
tarihli ve 2829 sayılı Kanun hükümlerine göre birleştirilir.
Emekli maaşı bağlanması için gerekli hizmet sürelerini
tamamlayanlara 08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanun esaslarına göre
ikramiye verilir ve aylık bağlanır. Bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi
gereğince ödenen tazminata ilişkin süreler, emekli ikramiyesinin
hesaplanmasında esas alınan süreden düşülür. Hizmet sürelerinin hesabında
08/06/1949 tarihli ve 5434 sayılı Kanunun 32’nci ve 36’ncı madde
hükümleri de dikkate alınır…” hükmüne amir bulunmaktadır.
205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu (OYAK) Kanununun 17’nci
maddesi de; “Kurumun üyeleri (Daimi ve geçici) aşağıda gösterilmiştir. a)
Türk Silahlı Kuvvetleri kadrolarında görevli bilumum muvazzaf subay
sözleşmeli subay, askeri memur, astsubay, sözleşmeli astsubay ve uzman
jandarmalar ile emekli maaşı sistemine giren üyeler ve ölümleri halinde
sisteme devam etmek isteyen eşleri Kurumun daimi üyeleridir….’’ hükmünü
içermektedir.
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; öncelikle 4678 sayılı
Kanunun 18’inci maddesi 1’inci fıkrası (a) bendinde yer alan “net maaş”
tabirinden davacının ilişiğinin kesildiği 29.08.2013 tarihinde haiz olduğu
sınıf ve rütbesi ile buna tekabül eden 5’inci derece 3’üncü kademe üzerinden
geçerli olan katsayılar dikkate alınarak hesaplanan net aylığın anlaşılması
gerekmektedir. Diğer taraftan yine bu tazminatın hesabında aynı Kanunun
18’inci maddesi 1’inci fıkrası (b) bendi uyarınca 27/06/1989 tarihli ve 375
sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede belirtilen ek tazminatlar ve
14/07/1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat hariç olmak
üzere bütün ödemeler dikkate alınacaktır. Ancak, davacının maaşından
kesilen OYAK aidatları ise 205 sayılı Kanunun 17/(a) maddesine istinaden
kurumun “daimi üyesi” olması nedeniyle kanuni dayanağı olan ve
maaşından düzenli şekilde yapılan kesintidir. Diğer bir ifade ile “arızi” bir
kesinti değildir. Nitekim gelir vergisi, emekli sandığı aidatı gibi kesintiler de
OYAK aidatı benzeri kesintilerdendir. Davacı, statüye girip OYAK’ın daimi
üyelik sıfatını kazandıktan sonra kendi isteği ile değil, ancak Kanunun
öngördüğü durumlarda statüden çıkarılmaktadır. Keza, TSK’den ilişiğinin
kesilmesinden sonra yapılan kesintileri talebi halinde OYAK’tan
alabilecektir. Dolayısıyla, OYAK aidatı kesintilerinin sözü edilen “net maaş”
tutarına dahil edilmesi ve buna bağlı olarak ödenen tazminat (ikramiye)
hesabında dikkate alınması hukuken mümkün bulunmamaktadır.
- 358 -
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
15 TEMMUZ 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 15.07.2014 E. 2014/99 K 2014/743 )
-59ÖZETİ: Davacının menfi kanaat
sıralamasında son sırada yer aldığı,
ayrıca menfi kanaatlerden bir kısmının
“güvenilir değildir”, “sürekli üstlerinin
hatalarını kollar” gibi ağır nitelikte
olduğu, takdir sıralamasında da emsalleri
arasında en altta yer aldığı, ayrıca birçok
disiplin cezası ile cezalandırıldığı,
sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği
hususunda düzenlenen nitelik belgesinde
bir çok “orta” ve “iyi” kanaat belirtildiği,
gönderilen belgeler ve dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde; idarenin
takdir
yetkisini
hukuka
uygun
kullandığı, açık bir değerlendirme
hatasının bulunmadığı, bu bağlamda
davalı idare tarafından tesis edilen
sözleşmenin yenilenmemesi işleminde
hukuka aykırı bir yön olmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili 12.08.2013 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçelerinde özetle;
müvekkilinin son subaylık sözleşmesinin 29.08.2013 tarihine kadar geçerli
olduğunu, bu tarihten önce usulü dairesinde davalı idareye müracaat ederek
sözleşme yenileme talebinde bulunduğunu, ancak kendisine sözleşmesinin
yenilenmeyeceğinin bildirildiğini, müvekkilinin bu talebinin davalı idare
tarafından reddedildiğini, sözleşmenin yenilenmesine ilişkin spesifik bir
gerekçe gösterilmediğini, müvekkilinin 3 uyarı 1 de hizmet yerini terk
etmeme cezasının olduğunu, müvekkili hakkında soruşturma olmadığını,
yenilememe işleminin ölçülülük prensibine aykırı olduğunu, idarenin
istihkam subayına ihtiyaç duyduğunu, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek subaylık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve etmiştir.
- 359 -
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, Nöbetçi
Dairenin 21.08.2013 tarihli, 2013/312 Esas sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasından ve 1602 sayılı Kanunu 52’nci maddesi kapsamında
savunmaya ek olarak gönderilen gizlilik dereceli belgelerin
incelenmesinden; davacıyla 2004 yılında sözleşmeli subay sözleşmesi
imzalandığı, 30.08.2004 tarihinde sözleşmeli subay statüsünde İs.Okl. ve
EM İs.Okl.K.lığı (İzmir)'na öğrenci subay olarak atandığı, mesleki gelişim
planı gereği 30 Ağustos 2004 - 10 Temmuz 2005 tarihleri arasında Subay
Temel Kursunu gördüğü, müteakiben 11 Temmuz 2005 tarihinde 5'inci
Kor.Yz.Köp.Tb. 3'üncü Yz.Köp.BI.K.lığı (Kırklareli)'nde üç yıl görev yaptığı,
akabinde 3'üncü Yz. Kop. Tk.K olarak aynı birlikte üç yıl görev yaptığı,
2011 yılı genel atamaları Dağ ve Komd.Tug.K.lığı (Hakkari)'ye atandığı, iki
yıl İs.Svş.Bl.K.olarak görev yaptığı, 20 Mayıs 2013 tarihinde yayımlanan
2013 yılı Genel Atamaları ile 2'nci Or.İs.A. 2'nci İs.Svş.Tb.(Malatya)'na Kh.
ve Hiz.BI.K. olarak atandığı, Malatya’da görev yaparken 28.02.2013
tarihinde sözleşmesinin yenilenmesi için dilekçeyle başvurduğu, ancak Kara
Kuvvetleri Komutanlığı tarafından sözleşmenin yenilenmediği, yenilememe
işleminin 14.06.2013 tarihinde davacıya bildirildiği, davacının sözleşmesinin
süresinin 29.08.2013 tarihinde sona erdiği, davacının vekili aracılığıyla
yenilememe işleminin iptali için süresinde iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır
Dava konusu mevzuata baktığımızda, Anayasanın 125/4’üncü
maddesinde; yargı yetkisinin, idarî eylem ve işlemlerin hukuka
uygunluğunun denetimi ile sınırlı olduğu, bu yetkinin hiçbir surette
yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı belirtilmektedir. 1632 sayılı
AYİM Kanununun 21/2’nci maddesinde de benzer hükümler yer almaktadır.
4678 sayılı TSK’ da İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve
Astsubaylar Hakkındaki Kanunun tanımları açıklayan 3’üncü maddesinin e)
fıkrasında sözleşmeli subay; “Bu Kanunda öngörülen esaslara göre,
kendileri ile sözleşme yapılarak subay naspedilen teğmen, üsteğmen ve
yüzbaşı rütbelerini haiz subaylar,” şeklinde tanımlanmıştır. Bu yasal
düzenlemeye göre; her ne sebeple olursa olsun, Kanunda değişiklik
yapılmadığı müddetçe yüzbaşı rütbesinden daha üst rütbede sözleşmeli
subay istihdam edilemeyecektir.
Aynı Kanunun “Rütbe Bekleme Süreleri ve Sözleşmenin Yenilenmesi”
başlıklı 12’nci maddesinin ikinci fıkrasında; “Her sözleşme süresinin sona
erme tarihinden en az üç ay önce taraflar sözleşmeyi yenileyeceklerine dair
yazılı bildirimde bulunmadıkları takdirde, sözleşme kendiliğinden sona
erer.” düzenlemesi, Aynı Kanunun 6’ncı maddesinde de; “…Yönetmelikte
belirlenen
şartları
taşıyanların
talepleri
halinde
sözleşmeleri
yenilenebilir…” düzenlemesi yer almaktadır. Görüldüğü üzere Kanun
hükmünde sözleşmenin hangi hallerde yenileneceğine ilişkin hüküm
- 360 -
bulunmamaktadır. Ancak 4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesiyle
sözleşmenin uzatılmasında uygulanacak esaslar yönetmelik düzenlemesine
bırakılmıştır.
4678 sayılı Kanunun 25’inci maddesine istinaden çıkarılan Sözleşmeli
Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin işlem tarihi itibariyle yürürlükte olan
“Sözleşmenin Yenilenmesi ve Uzatılması” başlıklı 14’üncü maddesinin a)
fıkrasında, “a) (Değişik:19.6.2013-28682/3 md.) Sözleşmeli subay ve
astsubaylardan, sözleşmesini yenilemek isteyenler sözleşme süresinin sona
erme tarihinden 6 ay önceden başlamak suretiyle dilekçe ile ilk amirine
müracaat eder. Sözleşmesi yenilenecek personel; Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı bünyesinde
kurulacak komisyonlar tarafından personelin nitelik belgesi, sicili,
takdir/ceza durumu, amir kanaatleri, almış olduğu eğitimler gibi hususlar
çerçevesinde mesleki safahatları dikkate alınarak ilgili komutanlık personel
ihtiyaçları doğrultusunda belirlenir. Değerlendirme komisyonunun
kimlerden oluşacağı, görev, yetki ve sorumlulukları Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca çıkarılacak
yönergeler ile tespit edilir. Bu dilekçeler, EK-C’de belirtilen nitelik belgesi
ile beraber silsileler yolu ile Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığına gönderilir. Sözleşmenin
yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet Komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından
verilir. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin
bitiminden önce bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın
talebinin İdarece kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenir. …”
düzenlemesi yer almaktadır.
Görüldüğü üzere, sözleşme süresi bitiminde idareyi sözleşme yapmaya
zorlayıcı yönetmelik hükmü de bulunmamaktadır. Yasa Koyucu bu şekilde
bir düzenleme yöntemiyle idareye sözleşmeyi yenileme hususunda takdir
yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir
şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun
kullanmak zorundadır.
İstikrar bulmuş kararlarımızda da belirtildiği üzere, kamu hizmetini
yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi
için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu
kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan
personelini alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak personelini
bünyesi dışına çıkarması da olağan görünmektedir. Dolayısıyla idare,
sözleşme yenileyecek personelini belirlerken hiç şüphesiz en iyisini seçmeye
- 361 -
çalışacaktır. Diğer yandan Yasa Koyucu sözleşmenin her iki tarafına
sözleşmeyi yenileme veya yenilememe hususunda takdir hakkı tanımıştır.
Bu bağlamda; dava konusu işlemi değerlendirdiğimizde; 1602 sayılı
Kanunun 52’inci maddesi kapsamında gönderilen belgeler incelendiğinde;
davacının emsali olan sözleşmesi yenilenecek 13 personel bulunduğu,
bunlardan 10’unun sicilinde menfi kanaat bulunmadığı, birinde 1, birinde de
2 menfi kanaat bulunduğu, davacının ise 7 menfi kanaate sahip olduğu, yani
davacının menfi kanaat sıralamasında son sırada yer aldığı, ayrıca menfi
kanaatlerden bir kısmının “güvenilir değildir”, “sürekli üstlerinin hatalarını
kollar” gibi ağır nitelikte olduğu, takdir sıralamasında da emsalleri arasında
en altta yer aldığı, ayrıca 11.09.2011 yılında “izin kağıdının yetkisiz personel
tarafından imzaya getirtilmesi” eylemi nedeniyle ikaz edildiği, 25.11.2011
tarihinde “araç görevlendirilmesi emrine uymama” eylemi nedeniyle emre
itaatsizlik disiplin suçundan 2 gün göz hapsi disiplin cezası, 29.10.2012
tarihinde “verilen emirleri zamanında yerine getirmemek” eylemi nedeniyle
uyarı cezası, 12.12.2012 tarihinde “amirine ve üstüne yalan beyanda
bulunmak” disiplin suçundan uyarı cezasıyla cezalandırıldığı, sözleşmenin
yenilenip yenilenmeyeceği hususunda düzenlenen nitelik belgesinde bir çok
“orta” ve “iyi” kanaat belirtildiği, gönderilen belgeler ve dosya kapsamı
birlikte değerlendirildiğinde; idarenin takdir yetkisini hukuka uygun
kullandığı, açık bir değerlendirme hatasının bulunmadığı, bu bağlamda
davalı idare tarafından tesis edilen sözleşmenin yenilenmemesi işleminde
hukuka aykırı bir yön olmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
11 MART 2014 tarihinde Başkan Hâk.Alb. Dr.Celâl IŞIKLAR karşı
oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Yenilememe konusunda kadrosuzluk ve/veya istihdam ihtiyacı
kalmaması gibi sebepler ileri sürülmeyen uyuşmazlıkta, her ne kadar
davacıya bazı hafif disiplin cezaları verilmiş ise de;
- Menfi kanaat verilen yıllarda dahi davacının sicil notlarının tam veya
tama çok yakın olduğu,
- Menfi kanaatlerden 4’ünün 2006 ve 2007 yıllarına ait ve aynı niteliğe
(m.41, fiziki kabiliyet) ilişkin olduğu,
- 362 -
- Son yılda çok iyi seviyede düzenlenen bir not dışında sicil notlarının
tam ve tama yakın çok iyi seviyesinde olduğu, son yıl verilen en düşük sicil
notunun dahi çok iyi seviyesinde olduğu,
-Sıralı 3 Sicil amirinin (ikisi menfi kanaat belirttiği halde) yenilemeyi
uygun gördüğü,
- 31 adet takdirinin bulunduğu,
- Gerek özellikli menfi kanaatin, gerek son 4 cezanın, gerek safahatına
nazaran bir miktar düşük sicilin aynı amir tarafından ve son 1-1,5 yıl içinde
verildiği görülmektedir.
Bu durum karşısında, sözleşmenin yenilenmesinde takdir yetkisinin
hukuka uygun kullanılmadığı kanaatiyle, işlemin iptali gerekirken davanın
reddi yönünde oy kullanan sayın çoğunluğa katılamadım.11 Mart 2014
BAŞKAN
Dr. Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1'inci D. 11.03.2014 E. 2013/892 K 2014/256 )
4. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ :
-60ÖZETİ: Davacının, en son alınan
28.05.2013 tarihli istirahat süresi de
dahil olmak üzere geriye doğru son bir
yıl içerisinde almış olduğu istirahat ve
hava değişimi
süresinin ‘’üç ayı’’
geçmiş olduğu(Toplam 100 gün);
davacının istirahat ve hava değişimi
almasına yol açan rahatsızlıklarının
3269
sayılı
Kanun'un
10’uncu
maddesinde
belirtilen
ilişiğinin
kesilmemesini ve izinli sayılmasını
gerektirecek mahiyette görev esnasında
veya görev dışında görevinden dolayı
uğradığı bir kaza sonucu ya da bir
meslek hastalığından kaynaklanmadığı
göz önüne alınarak kanun hükmünden
kaynaklanan bağlı yetki nedeniyle tesis
edilen sözleşme feshi işleminde hukuka
aykırı bir yön görülmemiştir.
- 363 -
Davacı vekili, 10.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle; 08.01.2009 tarihinde
sözleşmeli J.Uzm.Onb. olarak Şırnak Çakırsögüt 1'inci J.Komd.Tug.K.lığı
emrinde göreve başlayan müvekkilinin sözleşme döneminde çeşitli
rahatsızlıklar nedeniyle kullandığı istirahatların süresi üç aydan fazla olduğu
gerekçesi ile 12.06.2013 tarihli bir işlem ile sözleşmesinin feshedildiğini,
davacının rahatsızlıklarının görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali
davranışlarından kaynaklandığı, bu hususların araştırılması gerektiğini, bu
itibarla üç aydan fazla istirahat ve hava değişimi aldığı gerekçesiyle tesis
edilen sözleşme feshi işleminin hukuka aykırı olduğunu, öte yandan; 3269
sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10’uncu maddesinin ‘‘Hava değişimi ve
istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvveleri ile ilişikleri kesilir’’
hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğunu
ve bu aykırılığın giderilmesi için Anayasa Mahkemesine başvurulması
gerektiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve müteakiben
işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi, AYİM
Nöbetçi Dairesinin 31.07.2013 tarihli, 2013/35 Esas sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 3269 sayılı Kanun'a tabi J.Uzm.Çvş sınıf ve rütbesiyle 08.01.2009
tarihinden itibaren sözleşme imzalayarak göreve başladığı, bilahare
rahatsızlığı sebebiyle sırasıyla sevk edildiği Şırnak Devlet Hastanesinin
25.07.2012 tarihli raporu ile "menisküslerin yerleşim bozukluğu, eski yırtık
yaralanmaya bağlı, birden fazla yer’’ tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak
Asker Hastanesinin 05.08.2012 tarihli raporu ile "yumuşak doku travması"
tanısıyla (2) gün yatak istirahatinin, Şırnak Devlet Hastanesinin 07.08.2012
tarihli raporu ile "menisküs yırtığı, şimdiki’’ tanısıyla (5) gün istirahatin,
Şırnak Asker Hastanesinin 16.08.2012 tarihli raporu ile "sol diz artroskopi
amaliyatlısı" tanısıyla (30) gün hava değişiminin, Şırnak J. Komando
Tugay K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 12.11.2012 tarihli raporu ile "ASYE’’
tanısıyla (2) gün istirahatin, Şırnak Asker Hastanesinin 19.11.2012 tarihli
raporu ile "Alerji’’ tanısıyla (5) gün istirahatin, Şırnak J. Komando Tugay
K.lığı Revir Baş Tabipliğinin 24.12.2012 tarihli raporu ile "ASYE’’
tanısıyla (3) gün yatak istirahatinin, yine Şırnak J. Komando Tugay K.lığı
Revir Baş Tabipliğinin 17.01.2013 tarihli raporu ile "ÜSYE’+AGE’
tanısıyla (3) gün yatak istirahatinin, Şırnak Devlet Hastanesinin 25.04.2013
tarihli raporu ile "K40 sol inguinal herni tamiri’’ tanısıyla (30) gün yatak
istirahatinin, en son olarak da Şırnak Asker Hastanesinin 28.05.2013 tarihli
raporu ile " sol inguinal herni ameliyatlısı’’ tanısıyla (15) gün istirahatin
uygun görüldüğü, müteakiben hava değişimi ve istirahat sürelerinin üç
- 364 -
aydan fazla olması nedeniyle J. Komd. Tug. K.lığının 12.06.2013 tarihli
onayı ile uzman erbaşlık sözleşmesinin feshedilmesi üzerine AYİM’de bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun “Tedavi” başlıklı 10’uncu
maddesi;
“Uzman erbaşlar ve bunların bakmakla yükümlü olduğu aile
fertlerinin tüm sağlık işlemleri hakkında, 4/1/1961 tarihli ve 211 sayılı Türk
Silâhlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu hükümleri uygulanır. Ancak, uzman
erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç
olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru
son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan
hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir. Hava değişimi ve istirahat
süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.
Bunlardan barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında
görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek
hastalığına yakalananların, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli
sayılırlar…’’ hükmüne amir olup; aynı düzenlemeye Uzman Erbaş
Yönetmeliği'nin 17’nci maddesinde de yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere madde metninde açık bir şekilde; görev esnasında
veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrama
veya bir meslek hastalığına yakalanma halleri hariç olmak üzere hava
değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silâhlı Kuvvetleri ile
ilişiklerinin kesileceği belirtilmiştir.
Davacı vekilince bu hükümden hareketle, davacının rahatsızlıklarının
görevden ve/veya Birlik Komutanlarının ihmali davranışlarından
kaynaklandığı ileri sürülerek ilişiğinin kesilmemesi gerektiği iddia
edilmiştir.
Dosya kapsamında davacının rahatsızlığının görevden ve/veya Birlik
Komutanlarının ihmali davranışlarından kaynaklandığı yönünde herhangi
somut bir delil ve bulgu mevcut olmadığı gibi bir an için aksi kabul edilse
dahi, bu durumun ‘’görev esnasında veya görev dışında görevlerinden
dolayı bir saldırıya veya kazaya uğrayan veya bir meslek hastalığına
yakalanan’’ hallerinden hiçbirisine uymaması nedeniyle davacının ilişiğinin
kesilmemesi sonucunu doğurmayacağı anlaşılmaktadır.
Bu kapsamda; davacının, en son alınan 28.05.2013 tarihli istirahat
süresi de dahil olmak üzere geriye doğru son bir yıl içerisinde almış olduğu
istirahat ve hava değişimi süresinin ‘’üç ayı’’ geçmiş olduğu(Toplam 100
- 365 -
gün);
davacının istirahat ve
hava değişimi
almasına yol açan
rahatsızlıklarının 3269 sayılı Kanun'un 10’uncu maddesinde belirtilen
ilişiğinin kesilmemesini ve izinli sayılmasını gerektirecek mahiyette görev
esnasında veya görev dışında görevinden dolayı uğradığı bir kaza sonucu ya
da bir meslek hastalığından kaynaklanmadığı göz önüne alınarak kanun
hükmünden kaynaklanan bağlı yetki uyarınca sözleşmesinin feshedilerek
TSK ile ilişiğinin kesilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna varılmıştır.
Diğer taraftan davacı vekilince, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun
10’uncu maddesinin ‘‘Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin
Türk Silahlı Kuvveleri ile ilişikleri kesilir’’ hükmünün Anayasa’nın 2, 5, 10,
48 ve 49'uncu maddelerine aykırı olduğu ve bu aykırılığın giderilmesi için
Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği öne sürülmüş ise de;
davacının tabi olduğu statü dikkate alındığında sözleşmeli erbaş statüsündeki
tüm personelin aynı hükme tabi olması ve 3269 sayılı Kanun'a göre
sözleşmeli statüde personel istihdamında güdülen amacın diğer statüler olan
örneğin 926 sayılı Kanun veya 657 sayılı Kanun'un hükümlerine göre
istihdam edilen personelden farklı olduğu, söz konusu düzenlemeyle görev
veya meslek hastalığı dışındaki bir rahatsızlık nedeniyle tedavi süresi hariç
olmak üzere verilen hava değişimi ve istirahat sürelerinin uzaması (üç ayı
geçmesi) nedeniyle kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman
erbaşların statülerine son verilmesinin amaçlanmış olduğu göz önüne
alınarak bahse konu düzenlemenin Anayasa’nın 2, 5, 10, 48 ve 49'uncu
maddelerine aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
15 NİSAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 15.04.2014 E. 2014/149 K 2014/391 )
- 366 -
-61ÖZETİ: Mevcut bilgi, belgeler ile
aşırı derece borçlandığı tespit edilen
davacı
hakkında
kendisinden
istifade edilememe gerekçesiyle
tesis
edilen
sözleşme
feshi
işleminde davalı idarece
takdir
yetkisinin hizmet gerekleri ve kamu
yararı gözetilerek objektif ve ölçülü
bir şekilde kullanılmış olduğu, dava
konusu uzman erbaş sözleşmesinin
feshi işleminde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 05.03.2013 tarihinde kayda geçen dava dilekçesiyle
ilgili olarak verilen dilekçe reddi kararı sonrasında 02.05.2013 tarihinde
kayda geçen yenileme dava dilekçesi ve cevaba cevap dilekçesiyle özetle;
müvekkilinin Hv.K.K.lığı emrinde uzman erbaş olarak görev yaptığı sırada
3’üncü Ana Jet Üs K.lığının 14.12.2012 tarihli emriyle TSK’dan ilişiğinin
kesildiğini, ancak kendisinden istifade edilememe durumunda olmadığını ve
ödeme güçlüğüne düşecek miktarda bir borcunun bulunmadığını,
çocuklarının öğrenimi için bankadan 15.000 TL tutarında kredi çekmesinden
kaynaklanan borcun aşırı miktarda bir borç sayılmasının mümkün
olmadığını, zaten sonradan yakınlarının bu borca kefil olarak serbest
kalmasını sağladıklarını, 20 yıllık hizmeti olan ve üç ay sonra emekliliğini
kazanacakken belirtilen gerekçelerle sözleşme feshi yoluna gidilmesinin
hakkaniyetli olmadığını, belirtilen sebeplerle dava konusu sözleşme feshi
işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM 1.Dairesinin 21.05.2013 tarih ve 2013/567 Esas sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile özlük dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin
incelenmesi sonucunda; 1993 yılından itibaren Hv.P.Uzm.Çvş. sınıf ve
rütbesinde uzman erbaş olarak görev yapmakta olan davacının sözleşmesinin
son olarak 08.06.2010 tarihinden itibaren 3 yıl süreyle yenilenmiş olduğu, bu
itibarla sözleşme süresi 08.06.2013 tarihinde sona erecek iken Konya 3’üncü
Ana Jet Üs K.lığının 14.12.2012 tarihli onayı ile kendisinden istifade
edilememe gerekçesiyle sözleşmesinin feshedildiği, fesih işleminin davacıya
08.01.2013 tarihinde tebliğ edildiği, müteakiben bahse konu sözleşme feshi
işleminin iptali istemiyle süresinde olmak üzere AYİM’de bu davanın
açılmış olduğu anlaşılmıştır.
- 367 -
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesi;
“(Değişik:10.2.2004-5085/7 md.) Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk
beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak
isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri
kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük
haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili
olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden
kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği
anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte
düzenlenir.
Ayrıca;
a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların,
b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet,
irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza geçmek,
sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabiî
mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar
ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım ve
satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya
üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,
isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların,
2) Askerî Ceza Kanununun 148’ inci maddesinde yazılı suçlardan
mahkûm olanların,
c) Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî
mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir
ceza ile mahkûm olanların,
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti
bağlayıcı bir cezaya mahkûm olanların,
d) Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin
cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden
daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların,
- 368 -
e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili
yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından
uygun görülmeyenlerin,
f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk
vatandaşlığından çıkartılanların,
Sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri
kesilir.
Her ne sebeple olursa olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı
Kuvvetleri ile ilişiği kesilen uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine
alınmazlar.” hükmüne,
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi; “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve
intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile
birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı
geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış,
spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen
istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu
rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir
sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler)
anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun
süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız
olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır…’’
hükmüne amirdir.
İdarenin, kamu hizmetinin iyi bir şekilde yürümesi için gerekli
tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu
nedenle İdarenin kamu hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım
özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu gibi, statüye alındıktan
sonrada bunları verimli bir biçimde kullanması, hizmeti aksatacak,
kendisinden artık verim alınmasına olanak kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak, statüye
alınma esnasında ve statüye alındıktan sonra da taşıması gereken nitelikleri
kaybetmiş ajanlarını bünye dışına çıkarması da doğaldır. Bu kapsamda,
açıklanan mevzuat hükümleri ile uzman erbaşlar hakkında görevde başarısız
olma ve kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği
hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer
bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini
- 369 -
hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması
gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava dosyası ile özlük dosyasında
mevcut bilgi ve belgeler incelenerek davacının durumu değerlendirildiğinde;
1993 yılında mesleğe başlayan davacı hakkında işlemiş olduğu muhtelif
disiplin suçları nedeniyle verilmiş bulunan diğer disiplin cezaları dışında
07.10.2003 tarihinde borçlanma nedeniyle “uyarı”, 05.04.2006 tarihinde yine
borçlanma nedeniyle “5 gün göz hapsi’’; son sözleşme dönemi içerisinde
olmak üzere de 30.12.2010 tarihinde borçlanma nedeniyle “3 gün göz
hapsi”, 26.01.2011 tarihinde borçlanma nedeniyle “5 gün göz hapsi”,
27.05.2011 tarihinde borçlanma nedeniyle “3 gün göz hapsi” ve 25.07.2011
tarihinde de yine borçlanma nedeniyle “5 gün göz hapsi” disiplin cezaları ile
cezalandırılmış olduğu; hakkında İzmir/Karşıyaka 4’üncü İcra Müdürlüğü ve
İzmir 5’inci İcra Müdürlüğünce olmak üzere 2010 ve 2011 yıllarında 6 farklı
dosya üzerinden icra takiplerinin yapıldığının ve 20.06.2012 tarihi itibariyle
kalan toplam 32.823,88 TL. tutarında icra takibinde olan borcunun
bulunmakta olduğunun tespit edildiği; ayrıca İzmir 9.İcra Ceza
Mahkemesinin 14.06.2011 tarih ve 2011/1283 Karar, 26.07.2011 tarih ve
2011/1461 Karar, 15.11.2011 tarih ve 2011/1981 Karar sayılı kararları ile
“taahhüdü ihlal” nedeniyle toplam 9 ay tazyik hapsi ile cezalandırılmasına
karar verildiği, bu cezanın infazı amacıyla 16.11.2012 tarihinde gözaltına
alındığı ve 17.11.2012 tarihinden itibaren de ceza evine kapatıldığı
anlaşılmakla; mevcut bilgi, belgeler ile aşırı derece borçlandığı tespit edilen
davacı hakkında kendisinden istifade edilememe gerekçesiyle tesis edilen
sözleşme feshi işleminde davalı idarece takdir yetkisinin hizmet gerekleri ve
kamu yararı gözetilerek objektif ve ölçülü bir şekilde kullanılmış olduğu,
dava konusu uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde herhangi bir hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1. Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
2.1602 sayılı Kanunun 71’inci maddesi
giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,
uyarınca
yargılama
3.Duruşmasız olarak yapılan yargılama sonucunda verilen hüküm
tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ve 659 sayılı
KHK’nin(R.G. 02.11.2011) 14’üncü maddesi uyarınca saptanan 1.500,00
TL. (Bin Beş Yüz Türk Lirası) vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı
idareye verilmesine,
18 HAZİRAN 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 18.06.2014 E. 2013/567 K 2014/625 )
- 370 -
-62ÖZETİ: Davacı hakkında çeşitli
suçlardan
kamu
davası
açıldığı,
davacının anılan suçlarla ilgili olarak
yaklaşık 3,5 ay tutuklu kaldığı, yapılan
yargılama neticesinde de “Rüşvet
Vermek suçunu işlediği" kabul edilerek
ASCK'nın 135 ve TCK'nın 62'nci
maddeleri uyarınca neticeten Üç Yıl
Dört
Ay
Hapis
Cezası
ile
cezalandırılmasına, ASCK'nın 30/1-B
maddesi
uyarınca
da
TSK'dan
çıkarılmasına karar verildiği nazara
alındığında; rüşvet vermek gibi bir
suçtan hakkında kamu davası açılan ve
bu suç nedeniyle yaklaşık 3,5 ay kadar
tutuklu kalan, yargılama neticesinde de
belirtilen şekilde hakkında mahkûmiyet
kararı verilen davacının, anılan eylem
dikkate alındığında; davranışlarında
askerlik mesleği değerlerini sergilemede
istenen
düzeye
ulaştığı
söylenemeyeceğinden, mevcut durumu
itibariyle“kendisinden
istifade
edilemeye-ceğinin anlaşılması” nedenine
dayalı olarak tesis edilen dava konusu
uzman erbaş sözleşme feshi işleminde
takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde
kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı
arasında denge gözetildiği ve anılan
işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 06.11.2012 tarihinde Sivas Bölge İdare Mahkemesinde,
08.11.2012 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinin,
Dairemizin 20.11.2012 tarihli, 2012/1423-1234 Esas ve Karar sayılı
kararıyla reddi sonrasında, 21.12.2012 tarihinde AYİM’de kayda geçen
yenileme dilekçesinde ve 29.03.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen
cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin Mamak 28'nci
Mknz.P.Tug.K.lığı emrinde görev yaptığı sırada sözleşmesi feshedilmek
suretiyle TSK’dan ilişiğinin kesildiğini, hakkında rüşvet vermek suçundan
kamu davası açıldığını, atılı suçu işlemediğini, bu suç nedeniyle yürütülen
- 371 -
yargılama sonucunda beraat edeceğini, yargılamanın sonucunun beklenmesi
gerektiğini öne sürerek öncelikle yürütmenin durdurulmasına, müteakiben de
dava konusu işlemin iptaline ve statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük
haklarının işlem tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte
ödenmesine ve yargılamanın duruşmalı olarak yapılmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi Dairemizin
08.01.2013 tarihli, 2012/1596 Esas sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Davacı vekili, duruşmanın yapılacağı 21.01.2014 tarihinde dilekçe ile
müracaat ederek yeniden duruşma günü verilmesini talep etmiş ise de; talebi
uygun görülmediğinden duruşma önceden belirlenen tarihte icra edilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
01.09.2003 tarihinde 2 yıllık sözleşme imzalayarak uzman erbaş statüsüyle
TSK.’da görev yapmaya başlayan ve son sözleşmesi 31.12.2011 tarihinde 1
yıl süreyle yenilenen davacının, K.K.K.lığı Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012
tarihli, 2012/407-255 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle hakkında “Rüşvet
Vermek” suçundan kamu davası açılması ve bu suçtan 07.06.201208.06.2012 tarihleri arasında gözaltında, 08.06.2012-05.10.2012 tarihleri
arasında da tutuklu kalması üzerine, K.K.K.lığının 22.08.2012 tarihli
sözleşme feshi konulu emrine istinaden 28'nci Mknz.P.Tug. Komutanlığının
04.09.2012 tarihli emri ile “kendisinden istifade edilemeyeceğinin
anlaşıldığı” belirtilerek 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci ve
Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddeleri gereğince sözleşmesinin
07.09.2012 tarihi itibariyle feshedildiği, davacının vekili aracılığıyla
süresinde AYİM’de işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
“Görevde başarısız olma ve kendisinden istifade edilememe” sebebiyle
feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin 2’nci fıkrası;
“Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili
olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs
veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği
anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına
alınırlar.” hükmünü, 3’üncü fıkrası ise; “Görevde başarısız olma, göreve
intibak edememe ve kendilerinden istifade edilememe halleri ve bunlara
yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte düzenlenir” hükmüne amirdir.
Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin 2’nci
fıkrasında ise; “Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade
edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro
görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini
sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede
borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile
- 372 -
kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve
daha uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev
yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime
gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların,
barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği
hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer
bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini
hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması
gerekmektedir.
Bilindiği üzere AYİM’in yerleşik içtihatlarına göre bir kamu
görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren bir davranış biçiminin, aynı
zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde; idarenin söz konusu suç
nedeniyle sürdürülen ceza yargılamasının sonucunu beklemek zorunda ve
durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği, hatta beraat ya da düşme
kararı ile son bulmuş ceza yargılamasına konu bir eylemin dahi nazara
alınabileceği kabul edilmektedir. Bu gibi durumlarda idare; Kanunun ceza
yargılaması sonucuna göre ayırma işlemi tesis edilmesini zorunlu kıldığı
bağlı yetkisini değil, ajanın ika ettiği eylemi nazara alarak takdir yetkisini
kullanmaktadır. Ancak, ceza yargılamasına konu olan her eylem nedeniyle
idarenin ajanı hakkında ayırma işlemi tesis etmesi gerektiği sonucuna da
varılamaz. Esasen bu, Anayasal bir ilke olan “kamu görevlisi teminatı” ile de
bağdaşmayacaktır. Bu nedenle her somut olayda idarece; kişi yararı – kamu
yararı dengesi gözetilerek, ölçülülük ilkesine, gerçek ve objektif kıstaslara
bağlı kalınarak ve kamu görevinin niteliği de dikkate alınmak suretiyle
takdir yetkisi kullanılmak durumundadır.
Öte yandan, kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu
hizmeti en iyi şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip
olmasını araması tabii olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları
verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim
alınması imkânı kalmamış, aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
İç Hizmet Yönetmeliğinin 86’ncı maddesinin ikinci fıkrasının (h) alt
bendinde, her askerde bulunması lazım gelen ahlaki ve manevi vasıflardan
‘’iyi ahlak sahibi olmak’’ vasfı; ‘’Askerin ahlakı ve yaşayışı kusursuz ve
lekesiz olmalıdır. Asker, esrarkeşlikten, sarhoşluktan, yalancılıktan, borçtan
ve kumardan, dolandırıcılıktan, ahlaksız kimselerle düşüp kalkmaktan,
hırsızlıktan, yağmadan, yakıp yıkmaktan ve sair bütün fenalıklardan
- 373 -
sakınmalıdır. Bunlar vazifenin yapılmasına mani olurlar, yaşayışı, sıhhati,
azim ve cesareti bozar, namusu lekeler, manevi şahsiyeti öldürür ve her biri
ayrı ayrı cezaları üstüne çeker.” şeklinde tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere,
asker şahıslar için ahlaki değerlerin özel bir önemi bulunmaktadır. Bu değer
ve vasıflardan yoksun olan ya da büyük bir noksanı olan asker kişilerin
statüde tutulmalarının Kurumu olumsuz etkileyeceği açıktır.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile özlük dosyasının
incelenmesinden; K.K.K.lığı Askeri Savcılığı’nın 25.07.2012 tarihli,
2012/407-255 Esas ve Karar sayılı iddianamesiyle; davacının, istediği
garnizona atanmasını temin etmek maksadıyla diğer şüpheli P.Kad.Kd.Bçvş.
Z.K.’nın hesabına para gönderdiği, bu suretle davacının “Yapılmaması
Gereken Bir işin Yapılması İçin Rüşvet Vermek” suçunu, P.Kad.Kd.Bçvş.
Z.K.nın da “Görevinin Gereklerine Aykırı Olarak Yapılmaması Gereken Bir
işin Yapılması İçin Rüşvet Almak” suçunu işlediği belirtilerek davacı
hakkında “Rüşvet Vermek” suçundan, P.Kad.Kd.Bçvş. Z.K. hakkında da
“Birden Fazla Rüşvet Almak (11 Kez)” ve “Bilişim Sistemine Veri
Yerleştirmek ve Sistemdeki Verileri Değiştirmek (4 Kez)” suçlarından kamu
davası açıldığı, davacının anılan suç ile ilgili olarak 07.06.2012-08.06.2012
tarihleri arasında gözaltında, 08.06.2012-05.10.2012 tarihleri arasında da
tutuklu kaldığı, yapılan yargılama neticesinde de K.K.K.lığı Askeri
Mahkemesi’nin 19.09.2014 tarihli, 2014/228 Esas sayılı kararıyla "Şubat
2012 tarihinde sanık Z.K.ya görevinin gereklerine aykırı olarak bir iş
yapması için vardığı anlaşma çerçevesinde maddi menfaat sağlayarak Rüşvet
Vermek suçunu işlediği" kabul edilerek ASCK'nın 135 ve TCK'nın 62'nci
maddeleri uyarınca neticeten Üç Yıl Dört Ay Hapis Cezası ile
cezalandırılmasına, ASCK'nın 30/1-B maddesi uyarınca da TSK'dan
çıkarılmasına karar verildiği nazara alındığında; rüşvet vermek gibi bir
suçtan hakkında kamu davası açılan ve bu suç nedeniyle yaklaşık 3,5 ay
kadar tutuklu kalan, yargılama neticesinde de belirtilen şekilde hakkında
mahkûmiyet kararı verilen davacının, anılan eylem dikkate alındığında;
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede istenen düzeye
ulaştığı söylenemeyeceğinden, mevcut durumu itibariyle “kendisinden
istifade edilemeyeceğinin anlaşılması” nedenine dayalı olarak tesis edilen
dava konusu uzman erbaş sözleşme feshi işleminde takdir yetkisinin objektif
sınırlar içinde kullanıldığı, kişi yararı ile kamu yararı arasında denge
gözetildiği ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Dava konusu edilen uzman erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı yönündeki yukarıda belirtilen tespit karşısında; bu
işlem nedeniyle statü dışında kaldığı sürelere ilişkin özlük haklarının
davacıya ödenmesine hukuken imkan bulunmadığı değerlendirildiğinden, bir
- 374 -
diğer dava konusu olan bu işlem nedeniyle yoksun kalınan özlük haklarının
yasal faiziyle birlikte ödenmesi isteminin de reddi cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
21 EKİM 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1'inci D. 21.10.2014 E. 2012/1596 K 2014/906 )
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1.EK ÖZEL HİZMET TAZMİNATI
-63ÖZETİ: Özel Harekat ve Operasyon
birliğinde görev yapmayan davacıya
aylık olarak ek tazminat ödenmemesi
işleminde
hukuka
aykırılık
bulunmadığına karar verilmiştir.
Davacı 24.01.2014 tarihinde Tatvan Asliye Hukuk Mahkemesi
kaydına, 03.02.2014 tarihinde AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde
özetle: Özel harekât ve operasyon tazminatı alacak birliklerin belirtildiği
Başbakanlık oluru 2 sayılı cetvelin (A) bendinin (a) alt bendinde (3) nolu
madde de iç güvenlik harekâtında görevlendirilen motorlu piyade
birliklerinin 7920 gösterge puanından tazminat alacakları düzenlenmişken
A-a-7’nci bentte iç güvenlik harekâtında görevlendirilen birlikler ibaresi
kullanılmadan “Patlayıcı madde imha uzmanı kadrolarında patlayıcı
maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme hizmetlerinde fiilen çalışan
bomba imha uzmanları” ibaresinin ayrı olarak gösterildiğini, AYİM 3’üncü
Dairesinin 2007/1352 sayılı kararında patlayıcı madde imha uzmanlarına da
ek tazminat ödeneceğine işaret edildiğini belirterek ek tazminat ödenmemesi
işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde: Davacının Tatvan/Bitlis 10’uncu Mot.P.Tug.İs.Svş.Bl. patlayıcı
madde imha uzmanı olarak görev yaptığı, kendisine ek tazminat ödenmesi
için 15.11.2013 tarihinde idari müracaatta bulunduğu, davalı idare tarafından
davacının müracaatına cevap verilmemek suretiyle müracaatının zımni
olarak reddedilmesi üzerine süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul
ve esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi “sıkıyönetim veya
olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Millî Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve
- 375 -
operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet
hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline,
subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen
sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak
Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele….. fiilen
görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında
yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.” düzenlemesini içermektedir.
375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 2’nci paragrafında da tazminat
ödenecek yerleşim birimleri, tazminat miktarı ve tazminatın ödenmesine
ilişkin usul ve esasların İçişleri ve Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve
Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başkan onayı ile tespit edileceği
belirtilmiştir.
Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin “Jandarma ve diğer askeri
personel” başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında; “birinci derece kritik illerde
konuşlandırılmış özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara
Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde
görevli personelden” denildikten sonra, 1. Komando ve Dağ komando
tugayı, alayı, taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanlığı
birliklerinde, 3. İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen zırhlı birlik ile
piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat
kontrolüne verilen birlikler dâhil), 4. Sınır birliklerinde, jandarma iç
güvenlik birliklerinde, 5. İstihbarat birimlerinin terörle mücadele
kadrolarında görevli olup fiilen haber kaynağında bulunanlara, 6. Muharebe
görev uçuşuna katılan; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli tüfek
nişancıları, ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık birimlerinden
görevlendirilen diğer personele, 7. Patlayıcı madde imha uzmanı
kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme
hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme
timlerinde fiilen çalışanlara, … 7920 gösterge rakamı üzerinden tazminat
ödeneceği belirtilmiştir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere 375 Sayılı KHK’nın 28/A
maddesine göre özel harekât ve operasyon tazminatı ödenebilmesi için
1’inci derece kritik illerde konuşlu özel harekât ve operasyon birliği olarak
tespit edilmiş birliklerde özel harekât ve operasyon timi olarak görev
yapıyor olmak veya Başbakanlık onayına ekli (4) sayılı cetvelde yer alan
birliklerin karargâhında operasyonların bizatihi planlanması, sevk ve
idaresinde görevli olmak gereklidir.
- 376 -
Davacının 1’inci derece kritik il olarak tespit edilmiş olan
Tatvan/Van ilinde konuşlu bir birlikte görev yaptığı konusunda tereddüt
bulunmamaktadır.
Davacının her ne kadar (2) sayılı cetvelin A-a-3’üncü bendinde “İç
güvenlik harekâtında görevlendirilen” ibaresi ile birliğin iç güvenlik
harekâtında görevlendirilmiş olması şartının arandığını, ancak patlayıcı
madde imhası görevinde çalışanlara ilişkin 7’nci maddede bu ibarenin
olmaması nedeniyle birliğin iç güvenlik harekâtında görevlendirilmiş olması
şartının aranmadığını ileri sürmüş ise de;
Söz konusu cetvelin A-a bendinde “Birinci derece kritik illerde
konuşlandırılmış, harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara
Kuvvetleri Komutanlığı … … birliklerinde görevli personelden” denildikten
sonra birliklerin 11 madde halinde sayıldığı dikkate alındığında “harekat ve
operasyon birliği olarak tespit edilmiş olma” şartının bütün birlikler için
geçerli olduğu konusunda tereddüt bulunmamaktadır.
3’üncü Or.K.lığının 15.03.2013 tarih ve HRK:81795662-3080130-18474-13/İGH sayılı yazısı ile 10’uncu Mot.P.Tug.K.lığının terörle
mücadele harekat sorumluluğunun 08.04.2013 tarihinden itibaren Batman İl
Jandarma Komutanlığına devredildiği, 10’uncu Mot.P.Tug.K.lığına 5442
sayılı İl İdaresi Kanununun 11’inci maddesi kapsamında “sadece talep
edildiğinde kolluk kuvvetlerini destekleme” şeklinde görev verildiği
anlaşılmaktadır.
Ek tazminat alacak birlik ve personelin gösterildiği K.K.K.lığının
16.05.2013 tarih ve HRK:22282378-9690-59188-13/Pl. ve Hrk.D.İGH.Ş.(2)
(154250) sayılı emrinde 10’uncu Mot.P.Tug.K.lığı iç güvenlik harekat ve
operasyon birliği olarak gösterilmemiş, davacının görevli olduğu
İs.Svs.Bl.K.lığının gerektiğinde Bitlis İl J.K.lığı emrine/harekat komutasına
gireceği, görevlendirilmesi halinde gün başına ek tazminat ödeneceği
belirtilmiştir.
Davacı her ne kadar AYİM kararında patlayıcı madde imha
uzmanlarına ek tazminat ödeneceğinin belirtildiğini ileri sürmüş ise de; söz
konusu kararda o tarihte yürürlükte olan Başbakanlık olurunun 2 sayılı
cetvel A-a-7’nci maddesine göre hudut birliğinde görevli olması sebebiyle
davacıya ek tazminat ödenmesine karar verilmiş olup bu kararın davacıya
emsal teşkil eden bir yönü bulunmamaktadır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde özel harekât ve
operasyon birliği olarak tespit edilmiş bir birlikte görevli bulunmayan
- 377 -
davacıya aylık olarak ek tazminat ödenmemesinde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
11 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3'üncü D. 11.09.2014 E. 2014/229 K 2014/1199)
2.KIBRIS (ADA) TAZMİNATI
-64ÖZETİ: KKTC'de görev yapan TSK
Personeline ödenen tazminatın hesaplanmasında personelin aylık olarak aldığı
tüm tazminatların hesaplamaya dahil
edilmesi gerektiği, bu nedenle davacıya
ödenen Kıbrıs tazmimatı matrahına
sağlık hizmetleri tazminatının dahil
edilmemesi işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığına karar verilmiştir.
Davacı 03.12.2013 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; KKTC’de görev yapıyor olduğundan 500 sayılı Kanun
gereğince tazminat almakta olduğunu, 5947 sayılı Kanun’un 12’nci maddesi
gereği TSK’da görev yapan tabiplere ödenen sağlık hizmetleri tazminatının
500 sayılı Kanun gereği almakta olduğu tazminatın hesaplanmasına dâhil
edilmediğini fark ettiğini, 500 sayılı Kanun’un 1’inci maddesindeki “her
türlü zam ve tazminatlar”ın ibaresi karşısında Kıbrıs tazminatının
hesaplanmasına sağlık hizmetleri tazminatının da dâhil edilmesi gerektiğini
ancak dâhil edilmediğini, konu ile ilgili 02.09.2013 tarihinde idareye
başvurduğunu, verilen cevapta sağlık tazminatının Kıbrıs tazminatına dâhil
edilmediğinin bildirildiğini, yapılan işlemin hukuka aykırı olduğunu
belirterek göreve başladığı 03.08.2013 tarihinden itibaren kendisine
ödenmesi gereken fark ada tazminatı hakkı saklı kalmak suretiyle KTBK
K.lığının 27.09.2013 tarih ve MLY.BÜT.: 45777922-9250-1047113/73113014 sayılı ret işleminin iptalini dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde; 03.08.2013 tarihinde KTBK K.lığı Kur. Bşk.lığı Loj. Ş. Sağ. ve
Vet. Ks. (Ks. A.)’da göreve başlayan davacının “Kıbrıs’a Gönderilecek Türk
Askeri Birliği Mensuplarının Aylık ve Ücretleriyle Çeşitli İstihkakları ve
Birliğin Başka Giderleri” isimli 500 sayılı Kanun’a istinaden Kıbrıs
- 378 -
tazminatı adı altında tazminat aldığını, TSK’da görevli tabiplere ödenen
sağlık hizmetleri tazminatının Kıbrıs tazminatı hesaplanmasına dâhil
edilmesi gerektiğini belirterek bu konuda idareye 02.09.2013 tarihinde
dilekçe ile başvuru yaptığı, idare tarafından verilen 27.09.2013 tarihli cevabi
yazıda Maliye Bakanlığının 27.04.2011 tarih ve B.07.0.BMK.015.115423-5
sayılı yazısına atıfta bulunularak sağlık hizmetleri tazminatının Kıbrıs
tazminatının hesaplanmasına dâhil edilmediğinin belirtildiği, akabinde
davacı tarafından süresinde işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasa’nın 128/2’nci maddesi; “memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir….” hükmünü içermektedir.
Sağlık Hizmetleri Tazminatı 926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun
Ek 17’nci maddesinin ç fıkrasında düzenlenmiştir. Maddede Türk Silahlı
Kuvvetleri kadrolarında bulunan öğretim üyesi tabip, öğretim üyesi diş
tabibi, uzman tabip, uzman diş tabibi, tabip, diş tabibi ve tıpta uzmanlık
mevzuatında belirtilen dallarda bu mevzuat hükümlerine göre uzman
olanlara kanunda gösterilen oranları geçmemek üzere orgeneral aylığının (ek
gösterge dâhil) brüt tutarı ile çarpımı sonucu bulunan miktarda sağlık
hizmetleri tazminatının ayrıca ödeneceği belirtilmiştir.
Kıbrıs’ta konuşlu Türk birliklerinde görevlendirilen TSK
mensuplarına ödenecek ek tazminat ile ilgili olarak 500 sayılı Kıbrıs’a
Gönderilecek Türk Askerî Birliği Mensuplarının Aylık ve Ücretleriyle
Çeşitli İstihkakları Ve Birliğin Başka Giderleri Hakkında Kanun’un 1.
maddesinin ilk fıkrasının ikinci cümlesinde “… (Değişik cümle: 26/12/2001
- 4730 S.K./1. md.) Bu personele, bir ayda aldıkları aylık (ek gösterge dahil),
taban aylığı, kıdem aylığı, ödenek ve her türlü zam ve tazminat toplamının
net tutarının % 100'ünü geçmemek üzere Bakanlar Kurulunca tespit edilecek
tutar, damga vergisi hariç herhangi bir vergiye tabi olmaksızın her ay
tazminat olarak ayrıca ödenir ve bu tazminata hak kazanmada ve
ödenmesinde aylıklara ilişkin hükümler uygulanır” hükmü yer almaktadır.
Bu düzenleme gereğince Bakanlar Kurulu’nun 2002/3698 sayılı
Kararı ile TSK mensubu asker kişiler yönünden rütbeleri, sivil memurlar
yönünden ise kadro dereceleri esas alınmak suretiyle tazminat oranları
belirlenmiş ve 19.02.2002 gün ve 24676 sayılı Resmi Gazete’de
yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.
Davalı idare savunmasında, Maliye Bakanlığının 27.04.2011 tarih
ve B.07.0.BMK.015.115423-5 sayılı görüşü doğrultusunda, 500 sayılı
Kanun'un 1’inci maddesinde "...her türlü zam ve tazminat" ifadesinin, ucu
açık, sınırı ve kapsamı belirsiz bir unsur olarak kabul edilemeyeceği, bu
nedenle bu ifadenin niteliğe bakılmaksızın tazminat adı altında yapılmakta
olan her türlü ödemeyi kapsamadığı ve belirtilen her türlü tazminat
- 379 -
kapsamına 926 sayılı Kanun'un Ek 17'nci maddesinin (ç) fıkrası uyarınca
yapılan ödemenin girmediğinin belirtildiğini, ifade ederek Kıbrıs’ta görev
yapan personele sağlık hizmetleri tazminatı ödenemeyeceğini öne sürmüştür.
500 sayılı Kanun’un lafzına baktığımızda personele aldıkları aylık,
taban aylığı, kıdem aylığı, ödenek ve her türlü zam ve tazminat toplamının
Bakanlar Kurulunca tespit edilen oranlarda hesaplanan miktarının her ay
tazminat olarak ayrıca ödeneceğinin düzenlendiği görülmektedir. Bu
düzenlemenin yapıldığı 4730 sayılı Kanun’un gerekçesinde KKTC’de
bulunan birliklerin zor şartlarda görev yaptığı, hayat pahalılığının
Türkiye’den fazla olması, çalışan eşin orada çalışamaması ve çocukların
eğitimi gibi nedenlerle personelin mağduriyetinin arttığı, KKTC’de faaliyet
gösteren Türkiye Cumhuriyeti kurumlarının temsilciliklerinde görev yapan
personelin maaşlarının askeri personele göre daha yüksek olduğu belirtilerek
TSK personeline ödenen tazminatın 1980 yılında ödenen tazminatı reel
olarak karşılayabilecek bir seviyeye çıkartılması gerektiği, madde
gerekçesinde ise bu madde ile KKTC’de görev yapan personelin aylıklarının
her türlü ödemeler dâhil %100 fazlasının ödemeye esas alınacağının
öngörüldüğü belirtilmiştir. Kanunun amacının Kıbrıs’ta görev yapan
personele ödenen Ada tazminatı matrahına her türlü ödemelerin katılmasının
amaçlandığı görülmüştür.
Tüm bu bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, KKTC’de görev
yapan TSK personeline 500 sayılı Kanun gereğince ödenen tazminatın
hesaplanmasında personelin aylık olarak aldığı tüm tazminatların
hesaplamaya dâhil edilmesi gerektiği anlaşılmaktadır. Anayasanın yukarıda
belirtilen “memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları,
görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer
özlük işleri kanunla düzenlenir….” hükmü uyarınca da, davacıya ödenen
Kıbrıs tazminatı matrahına sağlık hizmetleri tazminatının dahil edilmemesi
işleminin hukuka aykırı olduğuna karar verilmiştir.
Kanunla ödenmesi öngörülen bir ödemeden kimlerin yararlanma
hakkı olup olmadığı hususunda yetkili birimler tarafından bir değerlendirme
yapılır. İlgili hakkında idare tarafından kendiliğinden birel işlem tesis
edilirse bu işlemden zarar görenler işlemin tebliğinden itibaren dava
açabilirler. Kanunda belirtilen özlük hakkından yararlanma hakkı olmadığı
değerlendirilenler için müracaat yok ise genelde birel işlem tesis edilmez.
İdareye müracaat veya bu hakkın kullanılması için süre açısından kanunda
aksine bir düzenleme bulunmadığı takdirde kanunda yer alan düzenlemenin
kendisine uygulanarak bu haktan yararlandırılması için her zaman idareye
müracaat edilebilir. İlgilinin müracaatı üzerine kanunda yer alan özlük
hakkına müracaat edenin müstahak olup olmadığı konusunda birel işlem
tesis edilir. Bu işlemden zarar görenler birel işlemin tebliğinden itibaren
dava açabilir. İdari işlemin iptali durumunda müracaat tarihi esas alınır.
- 380 -
Davacı KKTC’de göreve başladığı tarihten itibaren sağlık hizmetleri
tazminatının Kıbrıs tazminatına dâhil edilerek hesaplanacak miktarın
kendisine ödenmesine karar verilmesini talep etmiş ise de davacının idareye
müracaat tarihini takip eden aybaşından itibaren ilgili tazminatın ödenmesine
karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya ödenen ada tazminatı matrahına sağlık tazminatının
dâhil edilmemesi işleminin İPTALİNE, davacının idareye müracaat tarihini
takip eden aybaşından itibaren özlük haklarının davacıya ÖDENMESİNE,
18 EYLÜL 2014 tarihinde Üye Hâkim Albay Mehmet Aydan
AL’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY
5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün
Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun
gerekçesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde çalışan sağlık personeli de dâhil,
kısmi zamanlı çalışma sisteminden tam gün çalışma sistemine geçilmesiyle,
kamu sağlık kuruluşlarında görev yapan hekimlerin tüm mesaisini çalıştığı
kuruma hasretmesi suretiyle, sağlık hizmetlerinin hakkaniyete, halkın ihtiyaç
ve beklentilerine uygun, verimli, kaliteli ve etkin şekilde sunulmasına
katkıda bulunulmasının amaçlandığı belirtilmiştir.
Söz konusu tazminat sağlık personelinin tam gün çalışması nedeniyle
ödenmesi öngörülen bir tazminattır. Davacının görevli olduğu
KTBK.lığı Kuzey Kıbrıs Cumhuriyetinde konuşlu bulunmaktadır. 500
sayılı Kanun ile KKTC de bulunan birliklerin zor şartlarda görev
yaptığı, hayat pahalılığının Türkiye’den fazla olması, eşin çalışamaması
ve çocukların eğitimi gibi nedenlerle personelin mağduriyetinin
giderilmesi amacıyla ada tazminatının ödenmesi öngörülmüştür. Her
türlü ödemeler ibaresinden aylığı oluşturan kalemlerin anlaşılması
gerekir. Sağlık hizmetleri tazminatı personelin rütbesi, unvanı, görevi,
çalışma şartları ve süresi, görev yeri ve özellikleri gibi kriterlere göre
değişen ve aylık kalemi içerisinde değerlendirilmemesi gereken bir
tazminattır. Her iki tazminatın ödenme amacı dikkate alındığında
KKTC de görevli personelin ada tazminatının belirlenmesinde sağlık
hizmetleri tazminatının hesaplamaya dâhil edilmemesi gerektiği
kanaatinde olduğumdan Sayın çoğunluğa katılamadım. 18.09.2014
ÜYE
Mehmet Aydan AL
Hâkim Albay
(AYİM 3'üncü D. 18.09.2014 E. 2014/1567 K 2014/1141 )
- 381 -
3. TUTUKLAMA AÇIĞA ALINMA VE AYLIKLA İLİŞKİSİ
-65ÖZETİ: Davacı hakkında açılan davada
zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan
kaldırılmasına karar verildiği, bu kararın
keşinleşmesinden sonra davacıya tutuklu
ve açıkta geçirdiği sürede eksik ödenen
özlük haklarının başvuru tarihinden
ödeme tarihine kadar yasal faiziyle
ödenmemesi işleminde hukuka aykırılık
bulunduğuna karar verilmiştir.
Davacı vekili, 19.11.2013 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 09.01.2009 tarihinde Isparta Askeri
Mahkemesince gerçeğe aykırı mal bildiriminde bunmak ve haksız mal
edinme suçlarından tutuklandığını, 24.04.2009 tarihinde tahliye edildiğini,
tahliyeden sonra 04.05.2009 tarihinde açığa alındığını, 09.07.2009 tarihinde
de disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle sicilen emekliliğe sevk
edildiğini, Isparta Askeri Mahkemesince müvekkili hakkında görevsizlik
kararı verildiğini, Denizli 4ncü Asliye Ceza Mahkemesinin müvekkili
hakkında zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına karar
verildiğini, kararın 29.07.2013 tarihinde kesinleştiğini,müvekkilinin
06.09.2013 tarihinde Jandarma Genel Komutanlığına başvuruda bulunarak
mesleğe iadesini ve maaş ve özlük haklarının ödenmesini talep ettiğini,
idarenin 23.09.2013 tarihli yazısıyla talebin reddine karar verildiğini
belirterek, idarenin red işleminin iptaline ve müvekkilinin tutuklulukta ve
açığa alma sürelerinde oluşan maaş ve maaş farklarının yasal faiziyle birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde:
Davacının Denizli İl Jandarma Komutanlığı emrinde J. Mly. Bçvş. olarak
görevli iken, 09.01.2009 tarihinde Isparta Dağ. Komd. Okl. ve Eğt. Mrk.
Komutanlığı Askeri mahkemesinin 2009/11 sayılı kararı ile gerçeğe aykırı
bildirimde bulunmak veya haksız mal edinme suçlarından tutuklandığı,
26.02.2009 tarihinde hakkında haksız mal edinmek suçundan dava
açıldığı,yargılama sırasında 24.04.2009 tarihinde de davacının tahliyesine
karar verildiği, 02.05.2009 tarihli Jandarma Genel Komutanlığının açık onayı
ile davacının haksız mal edinme suçundan açığa alındığı, bu kararın davacıya
04.05.2009 tarihinde tebliğ edildiği, davacının 31.07.2009 tarihinde sicilen
emekliye sevk edildiği, bu karar üzerine Isparta Dağ. Komd. Okl. ve Eğt.
Mrk. Komutanlığı Askeri mahkemesinin 02.09.2010 tarih,2010/662 sayılı
kararı ile davacı hakkında açılan davada görevsizlik kararı verildiği, dosyanın
- 382 -
görevli ve yetkili olan Denizli Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği,
Denizli Asliye Ceza Mahkemesinin 09.07.2013 tarih, 2010/584 Esas,
2013/374 kararı ayılı kararıyla zamanaşımı nedeniyle kamu davasının ortadan
kaldırılmasına karar verildiği, bu kararın 29.07.2013 tarihinde kesinleştiği,
davacının 06.09.2013 tarihli dilekçesiyle mesleğe iade, fiili hizmet zammının
ödenmesi,emekliliğe sevk tarihinden sonra oluşmuş olan maaş ve maaş
farklarının ödenmesi, derece kademesinin emsallerine götürülmesi,diğer maaş
ve sair tüm haklarının tarafına ödenmesini istediği, Jandarma Genel
Komutanlığının 23.09.2013 tarihli cevabi yazısıyla davacının mesleğe iade ile
ilgili talebine cevap verildiği, diğer taleplerine cevap verilmemesi üzerine
09.10.2013 tarihinde AYİM'de iş bu davanın açıldığı ve Başsavcılık
düşüncesinin taraflara tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Davalı idare savunmasında; davacının özlük hakları bakımından idari
müracaatta bulunmadan, idareye başvurmadan AYİM'de dava açtığını, bu
nedenle davanın usulden reddine karar verilmesini belirtmiştir. Davacı,
hakkında verilen kamu davasının düşmesi kararı kesinleştikten sonra
06.09.2013 tarihli dilekçesiyle mesleğe iadesini
ve özlük haklarının
ödenmesini talep ettiği, davalı idarece davacının sadece mesleğe iade
talebiyle ilgili cevap verildiği, oysa davacının talebinin açığa alınma ve
tutukluluk nedeniyle yapılan ayırma işlemi nedeniyle yoksun kaldığı tüm
özlük haklarının ödenmesi olduğu anlaşıldığından davalı idarenin davanın
usulden reddine dair savunmasına iştirak edilmemiştir
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 65/f-2
maddesinde; “açığa alınanlara, açıkta kaldıkları sürece aylıklarının üçte ikisi,
tutuklulara ise yarısı ayrıca ödenir. Ancak bu gibilerden haklarında
kovuşturmaya yer olmadığına, muhakemenin menine beraata, her ne sebeple
olursa olsun kamu davasının düşmesine veya ortadan kaldırılmasına karar
verilenlerin ödenmeyen veya noksan ödenen her türlü özlük hakları ödenir.”
hükmü yer almaktadır. Bu düzenleme ile açığa alınan ve tutuklanan personele
maaşın eksik ödenmesi hüküm altına alınmış, noksan ödenen kısmın
ödenmesi belli şartlara tabi tutulmuştur. Kanunla eksik ödemeler askıya
alınmıştır. Sayılan şartların gerçekleşmemesi halinde geri ödeme
öngörülmemiş, kanunda sayılan durumların oluşması halinde her türlü noksan
ödemenin yapılması amaçlanmıştır.
Davacı, hakkında yapılan soruşturma ve açılan dava nedeniyle
09.01.2009-24.04.2009 tarihleri arasında tutuklu kalmış, açılan kamu davası
nedeniyle de 02.05.2009 tarihinde Jandarma Genel komutanlığının açık onay
yazısıyla açığa alınmış, 31.07.2009 tarihinde sicilen TSK'dan ilişiği
kesilmiştir. Davacının tutuklu kaldığı sürede aylıklarının yarısı, açıkta kaldığı
sürelerde de aylıklarının üçte ikisi ödenmiştir. Davacı hakkında açılan davada
- 383 -
zamanaşımı nedeniyle davanın ortadan kaldırılmasına karar verilmiş, bu karar
29.07.2013 tarihinde kesinleşmiştir. Davacıya eksik ödenen 1/2 ve 1/3
oranındaki aylıklarının ödenmesi gerekmektedir. Kanunun amir hükmüne
rağmen davacıya eksik ödenen özlük haklarının verilmemesi hukuka
aykırıdır.
Konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda,
borcun doğduğu veya muaccel olduğu tarihten itibaren ödemenin yapıldığı
tarihe kadar, kısa veya uzun bir süre geçmiş olabilir. İşte faiz borçlunun böyle
bir süreden faydalanması dolayısıyla alacaklının, kanun veya sözleşme
gereğince ve bir oran dahilinde olmak üzere ödenmesi gerekli olan para
miktarıdır. Faiz borcu hukuki mahiyeti itibariyle fer’i bir borçtur. Çünkü faiz
borcunun doğumu ve hatta kural olarak varlığı, asıl borcun doğumu ve
varlığına bağlıdır. Faiz, alacağın bir bölümü olmayıp onun fer’i niteliğinde ve
fakat ayrı bir alacaktır. Dava dilekçesinde tutuklulukta ve açığa alma
sürelerinde oluşmuş maaş ve maaş farklarının yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesi talep edilmiştir. Dava dilekçesinde faizin maaştan
yapılan kesinti tarihlerinden itibaren ödenmesi yönünde açık bir talep
bulunmamaktadır. Alım gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik
olarak dava dilekçesindeki talepte göz önüne alınmak suretiyle taleple
bağlılık ilkesi gereği davacının maaşında yapılan kesintilere özlük haklarının
iadesine ilişkin 06.09.2013 müracaat tarihinden ödeme tarihine kadar faiz
ödenmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Davacının tutuklulukta ve açıkta geçirdiği sürede eksik ödenen
özlük haklarının ödenmemesi işleminin İPTALİNE,
2. Davacıya yapılacak ödemelere 06.09.2013 tarihinden ödeme
tarihine kadar YASAL FAİZ UYGULANMASINA,
29 MAYIS 2014 tarihinde Başkan Hâkim Albay Mehmet Aydan
AL'ın faizin kesintileri yapıldığı tarihten itibaren başlatılması gerektiği
yönündeki karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
(AYİM 3'üncü D. 29.05.2014 E. 2013/1522 K 2014/732 )
- 384 -
4. UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ
-66ÖZETİ: Davacının kendi isteği ile
sözleşmesini yenilemeyerek TSK'dan
ayrıldığı,
hakkında
devam
eden
yargılama nedeniyle uzman erbaş
ikramiyesinin davacıya ödenmediği,
ikramiye ödenmesi için 3269 sayılı
kanunda
belirtilen
şartlar
gerçekleşmediğinden,tesis edilen işlemin
hukuka aykırı bulunmadığına
karar
verilmiştir.
Davacı vekili 08.07.2013 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme
dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin 01.09.1992 tarihinde sözleşmeli
uzman erbaş olarak göreve başladığını, 31.12.2011 tarihinde kendi isteği ile
sözleşmesini feshettiğini, 3269 sayılı Kanunun 10’uncu maddesi uyarınca
hesap edilip ödenmesi gereken tazminat ve ikramiyelerin kendisine
ödenmediğini, tazminat ve ikramiye ödenmesi için idari müracaatta
bulunduklarını, 3269 sayılı Kanunun 16’ncı maddesi gerekçe gösterilerek
taleplerinin reddedildiğini, oysa müvekkilinin kendi isteği ile kurumdan
istifa ettiğini, istifa eden müvekkili hakkında tazminat ödemesinin
yapılamayacağı yönünde bir soruşturma yapılmadığını, müvekkili hakkında
açılmış bir davanın var olup olmadığının belli olmadığını, Kanunun 12’nci
maddesinde yazılı suçlarla ilgili olarak mahkûmiyet almış kişilere ikramiye
verilmeyeceğinin açık olarak düzenlendiğini, tesis edelin ikramiye
ödenmemesi işleminin haksız ve hukuka aykırı olduğunu belirterek tazminat
ve ikramiye ödenmesi (uzman erbaş ikramiyesi) taleplerinin reddine dair
işlemin iptaline karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde: Davacının 01.09.1992 tarihinde sözleşmeli uzman erbaş olarak
göreve başladığı, Hakkâri/Şemdinli 34’üncü Hd.Tug.K.lığı 4’üncü
Hd.Tb.Kh.Dst.Bl.K.lığında görevli iken 31.12.2011 tarihinde sözleşmesinin
sona ermesini müteakip kendi isteği ile sözleşmesini yenilemeyerek
TSK’dan ayrıldığı, davacı hakkında görevde bulunduğu süre içinde işlediği
iddia olunan sigara kaçakçılığı suçundan 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele
Kanununun 3/5’inci ve 4733 sayılı Kanunun 8/4’üncü maddesi uyarınca 2
yıldan 5 yıla kadar hapis ve 5000 güne kadar adli para cezası ile
cezalandırılması istemiyle Gevaş Cumhuriyet Başsavcılığının 08.12.2011
tarih ve Esas No:2011/456, iddianame No:2011/378 sayılı iddianamesiyle
kamu davası açılmış olduğu, davacının 01.02.2013 tarihli dilekçesiyle
- 385 -
sözleşmesini kendi isteği ile yenilemeyerek ayrılmış olması sebebiyle
ikramiye ödenmesi için idari müracaatta bulunduğu, 34’üncü
Hd.Tug.K.lığının 29.03.2013 tarih ve MRK.Ş.:77085172-9690-380-13 sayılı
yazısı ile davacının talebinin reddedildiği, bu yazının 10.04.2013 tarihinde
davacıya tebliğ edildiği, 09.05.2013 tarihinde süresinde uzman erbaş
ikramiyesi ödenmemesi işleminin iptali istemiyle bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesinde hangi suçlardan mahkûm
olanların sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin
kesileceği belirtilmiş, bu maddenin 4’üncü fıkrasının 2/c bendinde taksirli
suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adli veya askeri mahkemeler
tarafından 30 günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir cezaya
mahkûm olanların sözleşmesinin feshedileceği düzenlenmiştir.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16/2’nci maddesinde;
“Kendi kusurları olmaksızın hizmet sürelerinin uzatılmaması sebebiyle veya
sözleşme süresini bitirip ayrılanlardan; hizmet süresi beş yılı geçmeyenlere,
ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (375 sayılı Kanun
Hükmünde Kararnamenin 28’inci maddesinde belirtilen ek tazminatlar ile
14.7.1964 tarihli ve 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman
tazminatı ile yabancı dil tazminatı hariç) iki katının toplam hizmet yılı ile
çarpımından bulunacak miktarda ikramiye verilir. Hizmet süresi beş yılı
geçenlere ise beş yıllık hizmetleri için yukarıdaki esasa göre hesaplanacak
tutara; ayrıldıkları tarihte almakta oldukları net maaşları tutarının (375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararnamenin 28’inci maddesinde belirtilen ek
tazminatlar ile 500 sayılı Kanuna göre ödenen tazminat ve lojman tazminatı
ile yabancı dil tazminatı hariç), beş yıldan fazla olan hizmet yılı toplamı ile
çarpımı sonucu bulunacak miktarın ayrıca ilâve edilmesi suretiyle tespit
edilecek miktarda ikramiye verilir. …” denildikten sonra aynı maddenin
16/6’ncı fıkrasında; “ (Ek fıkra: 11/06/2008-5768 S.K./6.mad.) Görevde
iken işledikleri ve 12’nci Maddenin dördüncü fıkrasının (b), (c), (ç) ve (d)
bentlerinde belirtilen hususlar nedeniyle haklarında dava açılan ancak,
yargılama sırasında sözleşme süresinin bitmesi nedeniyle kendi istekleri ile
ayrılan uzman erbaşlara, yargılama sonuçlanıp kesinlik kazanıncaya kadar
ikramiye ödemesi yapılmaz. Yargılama sonucunda beraat edenlere hak
ettikleri ikramiye ödenir. Yargılama sonucunda anılan bentlerde belirtilen
şekillerde mahkûm olanlara ise ikramiye ödemesi yapılmaz.” düzenlemesine
yer verilmiştir.
Davacının sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşmesini
yenilemeyerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayrıldığı konusunda tereddüt
bulunmamaktadır. Ancak davacıya uzman erbaş ikramiyesi ödenebilmesi
- 386 -
için 3269 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinin 6’ncı fıkrasında açıkça
belirtildiği üzere, davacı hakkında görevde iken işlediği ve 12’nci maddenin
dördüncü fıkrasının (b), (c), (ç), (d) bentlerinde belirtilen suçlardan kamu
davası açılmamış olması, dava açılmış ise yargılama sonucunda beraat etmiş
olması gereklidir.
Davacı hakkında 3269 sayılı Kanunun 12’nci maddesinin 4’üncü
fıkrasının 2/c bendine uyan ve 30 günden fazla hapis cezasını gerektiren ve
görev süresi içinde işlediği bir suçtan Gevaş Cumhuriyet Savcılığının
08.12.2011 tarihli iddianamesiyle kamu davası açıldığı, işlem tarihi itibariyle
yargılamanın halen devam ettiği ve hakkında beraat kararı da verilmemiş
olduğu anlaşılmıştır. Yargılama sonunda beraat etmesi halinde işlem
yapılabilir.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacıya uzman
erbaş ikramiyesi ödenmesi için 3269 sayılı Kanunun 16’ncı maddesinde
belirtilen şartların işlem tarihi itibariyle davacı yönünden oluşmadığı, dava
konusu işlemin hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
29 MAYIS 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3'üncü D. 29.05.2014 E. 2013/1036 K 2014/753)
5. YAN ÖDEME
-67ÖZETİ: Hem Bölük Astsubaylığı,
hemde TMK 'da kadro görevi olarak
ikmal astsubaylığı görevi olan davacının
mevzuatta açık hüküm bulunmadığından
bir kadro görevi için aynı tür yan
ödemenin her ay bir kez ödenebileceği,
bu nedenle tesis edilen dava konusu
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığına
karar verilmiştir.
Davacı 03.03.2014 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle: 2013 genel atamaları ile Anıtkabir Komutanlığı Muhafız
Merasim Bölük Komutanlığı Bölük Astsubaylığı görevine atandığını, 2014
TSK Yan Ödeme Kararnamesinde muharip sınıf bölük astsubayları ile ikmal
- 387 -
astsubaylarına ilave tazminatlar verildiğini, TMK’da kendisine bölük
astsubaylığı görevi yanında ikmal astsubaylığı görevi de verildiğini, ancak
kendisine sadece muharip bölük astsubaylığı tazminatı ödendiğini, kendisine
muharip sınıf bölük astsubaylığı ve muharip sınıf ikmal astsubaylığı
tazminatının ikisinin birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde: Davacının 2013 yılı genel atamaları ile Anıtkabir Muhafız
Merasim Bölük Komutanlığı Bölük Astsubayı olarak atandığı, davacının
atandığı kadro görev yerinin açıklamalar bölümünde aynı zamanda ikmal
astsubayı olduğunun belirtildiği, davacıya 2014 Yılı Askeri Personel Yan
Ödeme Kararnamesine ekli EK-2 çizelgesinin 1/g ve 1/ğ maddeleri uyarınca
muharip sınıf bölük astsubayı kadrosunda görev yaptığı dikkate alınarak
5700 gösterge puanı üzerinden “teminde güçlük zammı” , 5000 puan
üzerinden ayrıca “iş güçlüğü zammı” ödendiği, davacının 04.02.2014
tarihinde kayda geçen dilekçesi ile bölük ve ikmal astsubayı olarak yan
ödeme yapılması için idari müracaatta bulunduğu, Genelkurmay
Başkanlığının 14.02.2014 tarih ve PER:26702250-9640-16789-14/04
Mrk.D.07-Bütçe Mly.Ş. sayılı yazısı ile Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2
çizelge uyarınca ödenen tazminatın ikmal ve bölük astsubaylığı görevleri
için ayrı ayrı verilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek davacının talebinin
reddedildiği, yan ödemenin eksik yapılması işleminin iptali istemi ile
süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
211 Sayılı TSK İç Hizmet Kanununun “Rütbe Sahiplerinin
Vazifeleri” başlıklı 74’üncü maddesi, “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve
askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” hükmünü,
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 136/e
maddesi;
“(1)
İş güçlüğü zammı: Niteliği ve çalışma şartları bakımından
güç olan işlerde çalışanlara ödenen parayı,
(2)
İş riski zammı: Hayat ve sağlık için tehlike arz eden
hizmetlerde çalışanlara ödenen parayı,
(3)
Eleman teminindeki güçlük zammı: Temininde, görevde
tutulmasında veya belli yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan
elemanlar için ödenen parayı,
(4)
Mali sorumluluk tazminatı: Sayıştay’a hesap vermekle
yükümlü saymanlara ödenen parayı, İfade eder.” hükmünü içermektedir
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun “İş Güçlüğü
ve Riski Zammı” başlıklı Ek 3’ncü maddesi ise;
- 388 -
“Subay, astsubay, uzman erbaş ve uzman jandarmalardan;
Niteliği ve çalışma şartları bakımından güç olan işlerde çalışanlara
iş güçlüğü zammı, Hayat ve sağlık için tehlike arz eden hizmetlerde
çalışanlara iş riski zammı, Temininde, görevde tutulmasında veya belli
yerlerde istihdam edilmesinde güçlük bulunan elemanlara temininde güçlük
zammı, Sayıştay’a hesap vermekle yükümlü olan saymanlara Mali
sorumluluk tazminatı ödenir.
Bu tazminat ve zamların hangi işi yapanlara, hangi görevde
bulunanlara ödeneceği, miktarları, ödeme usul ve esasları her yıl
Genelkurmay Başkanlığı ve Millî Savunma Bakanlığının müştereken lüzum
göstermesi üzerine Maliye Bakanlığının görüşü alındıktan sonra Millî
Savunma Bakanlığının teklifi ile Bakanlar Kurulunca yılda bir defa tespit
edilir. Ve bu tespiti izleyen mali yılbaşından itibaren yürürlüğe girer.”
hükmüne amirdir.
Yukarıda belirtilen yasa hükümleri esas alınarak yürürlüğe
konulan 31.12.2013 tarihli ve 2013/5763 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı
kapsamında iş güçlüğü, komutanlık puanı/eleman temininde güçlük
zammının kimlere ve ne oranda verileceği ilgilinin görev yeri ve niteliği
belirtilmek suretiyle açıklanmıştır.
Anılan Bakanlar Kurulu Kararının 6’ncı maddesi; “926 sayılı Türk
Silahlı Personel Kanunu’nun 121’inci maddesi gereğince yapılan
atamalarda, Ek 2 çizelgede komutanlık olarak belirtilen görevlere asaleten
veya asaleten vekil olarak atamaları yapılan subay, astsubay, uzman
jandarma ve uzman erbaşlara Ek -1 çizelgeden kendi rütbesinin ,Ek- 2
çizelgeden atandığı görevin kadrosundaki rütbe karşılığı veya varsa Teşkilat
Malzeme Kadro (TMK) açıklama kodları esas alınarak komutanlık puanı,
temininde güçlük zammı olarak ayrıca ödenir” hükmünü içermektedir.
T.C. Anayasasının 129/2’nci maddesinde memurların ve diğer
kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer
özlük işlerinin kanun düzenleneceği belirtilmiştir.
2014 Yılı Askeri Personel Yan Ödeme Kararnamesinin EK-2
çizelgesinin 1/g maddesinde “Muharip (eğitim birlikleri dâhil) ve yardımcı
sınıf birlikler kadrolarında … … bölük astsubayı, batarya astsubayı, birlik
astsubayı, ikmal astsubayı” olarak görev yapanlara rütbesinin karşılığında
gösterilen temininde güçlük zammı puanı, 1/ğ maddesinde de bölük, birlik,
ikmal ve batarya astsubayı kadrosuna atananlara 5000 puan “iş güçlüğü
zammı olarak ayrıca verileceği” düzenlenmiştir.
- 389 -
Görüldüğü üzere, komutanlık puanı/eleman temininde güçlük
zammından yararlanabilmek için, personelin çizelgede atandığı görevin
kadrosundaki rütbe karşılığı olarak belirtilen kadroya “asaleten veya asaleten
vekil olarak atanmış olmak” ve “fiilen çalışıyor olmak“ şartlarının bir arada
gerçekleşmesi gerekmektedir.
Dava konusu uyuşmazlık bölük astsubayı olarak görev yapan
davacıya TMK’da kadro görevi için aynı zamanda “ikmal astsubayıdır”
açıklaması bulunması sebebiyle bölük astsubaylığı görevi için ayrı, ikmal
astsubaylığı için ayrı olmak üzere iki kez yan ödeme yapılıp
yapılmayacağına ilişkindir.
Yukarıdaki açıklamalar ile özellikle anılan Bakanlar Kurulu
Kararnamesinin 6’ncı maddesindeki “Atandığı görevin kadrosundaki rütbe
karşılığı veya varsa TMK açıklama kodu esas alınarak” ibareleri ile Kanunda
ve Kanuna dayanılarak Bakanlar Kurulunca çıkartılan Askeri Personel Yan
Ödeme Kararnamesinde aynı kadro görevi için aynı yan ödemenin birden
fazla yapılabileceğine ilişkin açık bir hükmün bulunmadığı hususları hep
birlikte değerlendirildiğinde; ancak atanılan görevin kadrosundaki rütbe
karşılığı veya Teşkilat Malzeme Kadro açıklama kodu kıstaslarından
yalnızca biri esas alınarak yan ödeme yapılmasının mümkün olduğu, her
ikisinin birlikte dikkate alınarak o kadronun açıklamalar bölümünde Yan
Ödeme Kararnamesinde belirtilen başka görevlerin yürütülmesi ile sorumlu
kılınsa da aynı yan ödemenin birden fazla yapılmasının mümkün olmadığı,
mevzuatta açık bir hüküm bulunmadıkça bir kadro görevi için aynı tür yan
ödemenin her ay bir kez ödenebileceği, tesis edilen dava konusu işlemde
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
18 EYLÜL 2014 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 3'üncü D. 18.09.2014 E. 2014/395 K 2014/1177 )
- 390 -
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ İŞLEMLER
1.ATAMA
-68ÖZETİ: Dava konusu olayda karşılıklı
yer
değiştirme
talebinin
branş
farklılığından dolayı reddedilmesinde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 27.12.2013 tarihinde Kayseri Bölge İdare
Mahkemesinde, 30.12.2013 tarihinde AYİM’de kayda giren dava
dilekçesinin AYİM 2’nci Dairesinin 15.01.2014 tarih ve 2014/26-28 EsasKarar sayılı kararıyla reddedilmesi üzerine, 10.02.2014 tarihinde Kayseri
Bölge İdare Mahkemesinde, 13.02.2014 tarihinde AYİM’de kayda giren
yenilenen dava dilekçesinde özetle; Kayseri 2’nci Ana Bkm.Mrk.K.lığında
sivil memur olarak çalışmakta olan müvekkilinin, ailevi gereklikler
nedeniyle 22.04.2013 tarihinde davalı idareye müracaat ederek, Sakarya
1’inci Ana Bkm.Mrk.K.lığında görevli Sivil Memur .......ile kendisi arasında
karşılıklı yer değişikliği yapılmasını talep etiğini, fakat bu talebinin davalı
idarece “müracaatının Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı
Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme
Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 9’uncu maddesi kapsamında
olmaması” gerekçe gösterilerek reddedildiğini, oysa gerek sivil
Memur.....’nın gerekse müvekkilinin teknik hizmetler sınıfından olduklarını
ve her ikisinin de karşılıklı yer değişikliği talep ettiklerini, dolayısıyla
karşılıklı yer değişikliği talebinin reddi işleminin hukuka aykırı olduğunu
ileri sürerek, mezkur işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi neticesinde; Kayseri 2’nci Ana
Bkm.Mrk.K.lığında sivil memur olarak çalışmakta olan davacının,
22.04.2013 tarihinde davalı idareye müracaat ederek, Sakarya 1’inci Ana
Bkm.Mrk.K.lığında görevli Sivil Memur .....ile kendisi arasında karşılıklı yer
değişikliği yapılmasını talep etiği, bu talebin davalı idarece “müracaatının
Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı Ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 9’uncu maddesi kapsamında olmaması”
gerekçe gösterilerek reddedilmesi üzerine sözkonusu işlemin iptali için işbu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72’nci maddesinin 1’inci
fıkrasında, “Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar; hizmetlerin
- 391 -
gereklerine, özelliklerine, Türkiye'nin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım
şartları yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit
edilen bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.” hükmüne;
73’üncü maddesinde, “(Değişik madde: 30/05/1974 - KHK/12;
Aynen kabul: 15/05/1975 - 1897/1 md.)Aynı Kurumun başka başka yerlerde
bulunan aynı sınıftaki memurları, karşılıklı olarak yer değiştirme suretiyle
atanmalarını isteyebilirler. Bu isteğin yerine getirilmesi atamaya yetkili
amirlerince uygun bulunmasına bağlıdır.” hükmüne;
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72’nci
maddesine
istinaden hazırlanan ve 26.02.2010 tarihli ve 27505 sayılı Resmi Gazetede
yayımlanarak yürürlüğe konulan Millî Savunma Bakanlığı, Genelkurmay
Başkanlığı Ve Kuvvet Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Yer
Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin 5’inci maddesinde,
“(1) Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler
şunlardır; a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet
alanlarındaki görevin sürekliliği esastır. b) Yer değiştirme sureti ile
atamalarda, atanmak istenilen hizmet bölgesi ve alanındaki kadro imkânları
ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet ihtiyacı öncelikle dikkate alınır. c)
Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu çalışma
sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere sürekli görevle
atama yapılabilir. ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin
özelliğine göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve
dengeli dağılımının sağlanması esastır. d) Atama isteklerinin
değerlendirilmesinde birlik komutanı veya kurum amirlerinin görüşleri de
dikkate alınır. e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.”
hükmüne; 9/1-f bendinde “f) (Ek bent: 03/08/2012 - 28373 S.R.G. Yön./1.
md.) Aynı kurumun başka başka yerlerde bulunan aynı sınıftaki memurları,
karşılıklı olarak yer değiştirme suretiyle atanmalarını isteyebilirler. Bu
isteğin yerine getirilmesi atamaya yetkili amirin uygun bulmasına bağlıdır.”
hükmüne yer verilmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden ve davalı idarenin
savunmasından; dava konusu olumsuz işlemin, davacının motor teknikeri,
karşılıklı yer değişikliği talep ettiği Sivil Memur......’nın ise elektrik
teknikeri olması nedeniyle tesis edildiği anlaşılmakta olup, talep edilen
karşılıklı yer değişikliğinin yapılmasının hizmetin aksamasına neden olacağı
değerlendirilerek talebin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu
söylenemeyeceği, zira, yer değiştirme suretiyle atamalarda hizmet
gereklerinin dikkate alınması gerekliliğinin mevzuatta açıkça belirtildiği,
davacı vekilince, davacının karşılıklı yer değiştirme talebinin Sivil Memur
...... ile aynı sınıftan olmaları nedeniyle kabul edilmesi gerektiği, zira
mevzuatta aynı branştan olma şartının yer almadığı ileri sürülmüşse de;
karşılıklı yer değiştirme taleplerinin yerine getirilmesinin atamaya yetkili
- 392 -
amirin uygun bulmasına bağlı olduğunun mevzuatta açıkça belirtildiği, bu
yetkinin kullanılmasında ilgili memurların branşlarının ve sair özelliklerinin
de değerlendirileceği ve verilecek karara etki edebileceği, bu konuda
idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, tabii ki bu takdir yetkisinin de diğer
idari işlemler gibi yargısal denetime tabi olduğu ve dava konusu olayda
karşılıklı yer değiştirme talebinin branş farklılığından dolayı
reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Karşılıklı yer değişikliği isteminin reddine dair işlemin iptali istemiyle
açılan yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 10 EYLÜL 2014
tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2'nci D.10.09.2014 E. 2014/345 K 2014/1218 )
-69ÖZETİ: Davacının atanması işleminin
“yetki” unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu, bununla birlikte davacının aynı
eylemi dolayısıyla hem disiplin cezası
ile cezalandırılması hem de atamaya tabi
tutulması işlemi ölçülülük ilkesine de
aykırı olduğu, uzmanlaştığı bir kadrodan
hiçbir tecrübesi olmayan başka bir
kadroya atanmasında kamu yararı da
bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı vekili, 10.06.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinin, AYİM 2’nci Dairesinin 19.06.2013 tarih ve 2013/759 – 737
Esas – Karar Sayılı Kararı ile reddedilmesinden sonra, 01.07.2013 tarihinde
AYİM’de kayda geçen yenileme dilekçesi ile cevaba cevap dilekçesinde,
özetle; davacının 07.04.1997 tarihinden itibaren J.Gn.K.lığı Per. Bşk.lığı
Svl.Me. ve İşçi Tyn. Şb. Md.lüğü bünyesinde memur olarak göreve
başladığını; kendisine verilen tüm görevleri başarı ile yerine getirdiğini;
hiçbir disiplin cezası almadığını; 30.05.2013 tarihli tayin emriyle mevzuata
uygun olmayan atamaların sebebini sorması üzerine sözlü hakarete maruz
kaldığını ve bununla de yetinilmeyerek intibak atamasına tabi tutulduğunu;
toplam 110 memurun atanma gerekçelerinin maddi ve hukuki olarak mevcut
olmasına rağmen davacının atamasının sübjektif olarak gerçekleştiğini;
- 393 -
atama işleminin şekil, konu, maksat ve sebep unsurları yönünden de hukuka
aykırı olduğunu ayrıca, davacının atamasının J.Gn.K.lığı Personel Başkanı
tarafından yapıldığını Yönetmeliğin 18’inci maddesinde, hangi tür
atamaların J.Gn.K.lığı Personel Başkanlığına devredilebileceğinin belirtilmiş
olduğunu; atama işleminin yetki unsuru yönünden de hukuka aykırı
olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Nöbetçi Daire Başkanlığının 21.08.2013 gün ve 2013/373 Esas
sayılı kararıyla Yürütmenin Durdurulması talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
J.Gn.K.lığı Per.Bşk.lığı Svl.Me.ve İşçi Tyn.Şb.Md.lüğü emrinde görev
yapmakta olan davacının, J Gn.K.lığının 04.06.2013 tarihli atama istemiyle
Loj.K.lığı Kur.Bşk.lığı Ana Mlz Bkm.İkm.D.Bşk.lığı, Ana Malzeme ve Plan
Koor.Şubesi emrine atanması üzerine bu işlemin iptaline karar verilmesi
istemiyle süresinde iş bu davanın AYİM'de açıldığı anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 72’inci maddesi;
“Kurumlarda yer değiştirme suretiyle atanmalar; hizmetlerin gereklerine,
özelliklerine, Türkiye'nin ekonomik, sosyal, kültürel ve ulaşım şartları
yönünden benzerlik ve yakınlık gösteren iller gruplandırılarak tespit edilen
bölgeler arasında adil ve dengeli bir sistem içinde yapılır.
(Değişik fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa
Mahkemesi'nin 05/02/1992 tarih ve E.1990/22, K.1992/6 Sayılı Kararı ile;
Yeniden düzenlenen fıkra: 18/05/1994 - KHK/ 527/5 md.) Yeniden veya yer
değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek
bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan
diğer eşin de isteği halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun
atandığı yere 74 ve 76 ncı maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde
yapılır. Yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde
eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte
niteliğine uygun münhal bir görev bulunmaması ve ilgilinin de talebi
halinde, bu personele eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere aşağıdaki
şartlarda izin verilebilir.
(Ek fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa
Mahkemesi'nin 05/02/1992 tarih ve E.1990/22, K.1992/6 Sayılı Kararı ile;
Yeniden düzenlenen fıkra: 18/05/1994 - KHK/ 527/5 md.) Bu suretle izin
verilenlere, aylık ve diğer ödemelerine karşılık olarak, aylık (taban ve kıdem
aylığı dahil), ek gösterge, zam ve tazminatlarının kanuni kesintiler
düşüldükten sonraki net miktarının, eşleri;
a) Olağanüstü Hal Bölgesine dahil illerle bu illere mücavir olarak
belirlenen illerde görevli olanlara %60'ı,
- 394 -
b) Kalkınmada 1 inci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara
%50'si,
c) Kalkınmada 2 nci derecede öncelikli yörelerde görevli olanlara
%25'i, kurumlarınca kadro tasarrufundan ödenir.
Eşleri diğer yörelerde görevli olanlar ise ücretsiz izinli sayılır.
(Ek fıkra: 09/04/1990 - KHK - 418/5 md.; İptal: Anayasa
Mahkemesi'nin 05/02/1992 tarih ve E.1990/22, K.1992/6 Sayılı Kararı ile;
yeniden düzenleme: 18/05/1994-KHK/ 527/5 md.) Yukarıda sayılanların
kadroları eşlerinin görevlendirme süresiyle sınırlı olarak saklı tutulur.
Ancak, bu süre memuriyet boyunca 4 yılı hiç bir surette geçemez. Bunların
kademe ilerlemesi; emeklilik ve diğer bütün hakları ve yükümlülükleri
devam eder. Ancak ücretsiz izin verilenlerin bu sürelerinin emeklilikten
sayılabilmesi için kesenek ve kurum karşılıklarının her ay kendileri
tarafından T.C. Emekli Sandığına yatırılması gerekir.
(Değişik fıkra: 29/11/1984 - KHK - 243/13 md.) Memurların
atanamayacakları yerler ve bu yerlerdeki görevler ile kurumların özellik arz
eden görevlerine atanabilmeleri için hangi kademelerde ne kadar hizmet
etmeleri gerektiği ve yer değiştirme ile ilgili atama esasları Devlet Personel
Başkanlığınca hazırlanacak bir yönetmelikle belirlenir. Kurumlar atamaya
tabi olacak personeli için bu yönetmelik esaslarına göre Devlet Personel
Başkanlığının görüşünü almak suretiyle bir personel ve atama planı
hazırlar.” hükmünü,
Jandarma Genel Komutanlığı Ve Sahil Güvenlik Komutanlığında
Görevli Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin
Yönetmeliğin “Temel ilkeler” başlıklı 5’inci maddesi:
‘Yer değiştirme suretiyle atamalarda esas alınacak temel ilkeler
şunlardır:
a) Bu Yönetmelik kapsamındaki Devlet memurları için hizmet
alanlarındaki görevin sürekliliği esastır.
b) Yer değiştirme sureti ile atamalarda, atanmak istenilen hizmet
bölgesi ve alanındaki kadro imkânları ile ayrılmak istenen yerdeki hizmet
ihtiyacı öncelikle dikkate alınır.
c) Kurumun hizmet ihtiyacı nedeniyle hizmet bölgelerindeki zorunlu
çalışma sürelerine bakılmaksızın belirli bir süre görev yapmak üzere veya
sürekli görevle atama yapılabilir.
ç) Hizmet ihtiyacı nedeniyle yapılacak atamalarda, görevin özelliğine
göre hizmet bölgeleri ve alanları arasında memurların adil ve dengeli
dağılımı sağlanır.
d) Atama isteklerinin değerlendirilmesinde asgari bölge ve eşiti birlik
komutanları ile kurum amirlerinin görüşleri de dikkate alınır.
e) Atanacak memurun asaletinin onaylanmış olması gerekir.’
hükmünü;
- 395 -
Yönetmeliğin ‘Hizmet gereği yapılacak yer değiştirmeler’ başlıklı
10’uncu maddesi ise:
‘(1) Haklarında yapılan adli ve idari bir soruşturma sonucuna göre o
yerde kalmalarında sakınca görülenlerin, hizmet bölgelerindeki zorunlu
çalışma sürelerine bakılmaksızın, hizmetin gereği olarak yer değiştirme
suretiyle atamaları yapılır.
(2) İdari teşkilatlanmadaki değişikliklere bağlı olarak kadroların iptali
durumunda kazanılmış hak aylığı derecesiyle öncelikle aynı il içerisindeki
benzer bir kadroya, bunun mümkün olmaması halinde diğer illerdeki benzer
kadrolara atanma yapılır. Bu şekilde yapılacak yer değiştirme suretiyle
atamalarda, durumuna uygun boş kadro bulunması halinde personelin isteği
dikkate alınır.’ hükmünü;
Yönetmeliğin 18’inci maddesi ise:
‘(1) Bu Yönetmelik kapsamındaki
a) Jandarma Genel Komutanlığı emrindeki Devlet memurlarının
atama ve nakil yetkisi İçişleri Bakanına aittir. İçişleri Bakanı bu yetkisini;
1) Özür grupları, mahkeme kararları, kadro değişikliği, nakil, görevde
yükselme, unvan değişikliği ve görev grupları arasındaki geçiş kapsamındaki
atamalar için Jandarma Genel Komutanlığı Personel Başkanına,
2) (1) numaralı alt bent dışındaki atamalar için, Jandarma Genel
Komutanına veya Jandarma Genel Komutanlığı Kurmay Başkanına
devredebilir.
b) Sahil Güvenlik Komutanlığı emrinde görevli Devlet memurlarının
atamaları 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı
Kanununun 8 inci maddesi hükümlerine göre Sahil Güvenlik
Komutanlığınca yapılır.’ hükmünü içermektedir.
Yönetmeliğin 18’inci maddesi uyarınca, Jandarma Genel Komutanlığı
emrindeki Devlet memurlarının atama ve nakil yetkisinin İçişleri Bakanına
ait olduğu; İçişleri Bakanının, bu yetkisini, ‘özür grupları, mahkeme
kararları, kadro değişikliği, nakil, görevde yükselme, unvan değişikliği ve
görev grupları arasındaki geçiş kapsamındaki atamalar’ için Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanına devredebileceği; bunlar dışındaki atamalar
için, Jandarma Genel Komutanına veya Jandarma Genel Komutanlığı
Kurmay Başkanına yetki devrinin mümkün olduğu görülmektedir.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve açıklamalara nazaran, dava
konusu olay değerlendirildiğinde; öncelikle davacının ataması J.Gn.K.lığı
Personel Başkanlığınca yapılmıştır. Bu durum, Yönetmeliğin 18’inci
maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Zira, davacının ataması, yetki devriyle
Personel Başkanlığına devredilebilecek türdeki atamalara girmemektedir.
- 396 -
Her ne kadar davalı idarece, Yönergede belirtilen esaslara göre yetkili
makamca işlem tesis edildiği savunulmuş ise de; Yönetmeliğin 18’inci
maddesine aykırı olan Yönerge hükmüne riayet edilmiş olmasının, işlemi
hukuka uygun hale getirmez. Bu gerekçeler ışığında; davacının atamasında,
Yönetmeliğin 18’inci maddesinde belirtilen esaslara aykırı hareket edildiği
ve işlemin ‘yetki’ unsuru itibariyle hukuka aykırı olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Ayrıca dava dosyasındaki belgelerden ve davalı idarenin
savunmasında davacının görevinin kendisine verdiği yetkileri farklı amaçlar
uğrunda kullanmaya başladığının anlaşılması üzerine yeni ihdas edilen Tayin
ve Nakil işlemleri Uzmanı kadro görev yerinde kalmasında sakınca
görülmesi sebebiyle atamasının yapıldığı anlaşılmaktadır. Davalı idarenin bu
iddiaları ile ilgili olarak davacı hakkında davalı idarece yapılmış herhangi bir
adli veya idari tahkikat bulunmamakta olup aksine birçok takdir ve ödül
belgesi bulunmaktadır. Davacıyla ilgili tek olumsuz belge 30 Mayıs 2013
tarihinde tutulan tutanak üzerine “Görev sırasında amirine sözle saygısızlık
etmek” suçundan aldığı disiplin cezasıdır. Davacı da bu cezanın hemen
akıbetinde normal atama dönemi olmamasına rağmen atamaya tabi
tutulmuştur. Davacının aynı eylemi dolayısıyla hem disiplin cezası ile
cezalandırılması hem de atamaya tabi tutulması işlemi ölçülülük ilkesine de
aykırı olup bu yönüyle hukuka aykırıdır. Zira idari işlemlerin genel amacı
kamu yararı olup, davacının cezalandırma amaçlı olarak uzun süredir görev
yapması sebebiyle uzmanlaştığı bir kadrodan hiçbir tecrübesi olmayan başka
bir kadroya atanmasında kamu yararı da bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacının Svl.Me. ...'ün atanma İŞLEMİNİN İPTALİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 02 TEMMUZ 2014
tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Jandarma Genel K.lığı Ve Sahil Güvenlik K.lığında Görevli Devlet
Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin
18’inci maddesi uyarınca, Jandarma Genel Komutanlığı emrindeki Devlet
memurlarının atama ve nakil yetkisinin İçişleri Bakanına ait olduğu; İçişleri
Bakanının, bu yetkisini, ‘özür grupları, mahkeme kararları, kadro değişikliği,
nakil, görevde yükselme, unvan değişikliği ve görev grupları arasındaki
geçiş kapsamındaki atamalar’ için Jandarma Genel Komutanlığı Personel
Başkanına devredebileceği; bunlar dışındaki atamalar için, Jandarma Genel
- 397 -
Komutanına veya Jandarma Genel Komutanlığı Kurmay Başkanına yetki
devrinin mümkün olduğu görülmüştür.
2.
Bu kapsamda;
a. Atamaya ilişkin anılan yetkinin 26 Mart 2013 tarihinde verilmiş
olması,
b. Davacının uzun süredir burada görev yapmış olması, bu nedenle de
atama ile ilgili problemlerini gündeme getiren memurlara atama konusunda
yetkinin kendisinde olduğunu ifade etmesi ve bu kapsamda da kendisine
verilen yetkileri farklı amaçlar uğrunda kullanmaya başladığının anlaşılması
ve bu durumu nedeni ile görev yerinde kalmasında sakınca görülmüş olması,
c. Yapılan atama ile hiçbir özlük kaybına uğramamış olması
çerçevesinde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka uygun olduğunu
değerlendirdiğimizden çoğunluğun görüşüne katılmadık.02.07.2014
ÜYE
ÜYE
Bahadır GÜNDOĞDU
ŞAHİN
Dz.Kur.Alb.
Ertuğrul
P.Kur.Alb.
AYRIŞIK OY GEREKÇESİ
Dava konusu işlemin yetki unsuru yönünden hukuka aykırı olduğu
şeklindeki gerekçeye iştirak etmekte, işlemde kararda belirtilen diğer hukuka
aykırılık bulunduğu yönündeki gerekçeye katılmadığından, bu yöndeki
gerekçe nedeniyle ayrışık oy kullandım. 02.07.2014
ÜYE
Yaşar YÜCE
Hak.Alb.
(AYİM 2'nci D.02.07.2014 E. 2013/954 K 2014/1055 )
- 398 -
(ATAMA-VEKALET ÜCRETİ)
-70ÖZETİ: Kamudaki hizmet süresi, zabıt
katipliği görev süresi ve öğrenim
durumu itibariyle de asilde aranan
şartları taşıdığı ve bu görevi fiilen
devam ettirdiği anlaşıldığından yazı
işleri müdürlüğüne vekalete ilişkin
ücretin ödenmemesi işleminin hukuka
aykırı olduğuna karar verilmiştir.
Davacı vekili, 27.05.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1998 yılında VHKİ olarak memuriyete
başladığını, 2000-2009 yılları arasında 3’ncü kolordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesinde (Hasdal/İstanbul), 2009-2012 yıları arasında 12’nci
Mknz.P.Tug.K.lığı Askeri Savcılığında (Ağrı) zabıt katibi olarak görev
yaptığını, 13.08.2012 tarihinde 7’nci Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde zabıt
katibi olarak göreve başladığını, yazı işleri müdürlüğü kadrosunun boş
olması nedeniyle 22.08.212 tarihinden itibaren Askeri Mahkeme Kd.Hakimi
tarafından yazı işleri müdürlüğü görevine vekaleten görevlendirildiğini,
görevlendirme yazısının hakim tarafından teşkilatında mahkeme kurulan
7’nci Kolordu Komutalığına ve MSB Askeri Adalet İşleri Başkanlığına
bildirildiğini, müvekkilinin halen yazı işleri müdürüne verilen görevleri
yerine getirmekte olduğunu, müvekkilinin 12.03.2013 tarihli dilekçe ile
idareye müracaatta bulunarak vekalet ücretine eşdeğer bir meblağın tazminat
olarak kendisine ödenmesini talep ettiğini, ancak bu talebinin davalı idarenin
15.04.2013 tarihli yazısı ile gerekli şartları taşımadığı belirtilerek red
edildiğini ve red yazısının müvekkiline 25.04.2013 tarihinde tebliğ
edildiğini, müvekkilinin yazı işleri müdürlüğü için asilde aranan tüm şartları
haiz olduğunu, 31.05.2010 tarihinde Anadolu Üniversitesi Açık Öğretim
Fakültesi Adalet Meslek Eğitimi programını tamamlayarak mezun olduğunu
belirterek idareye müracaat tarihi olan 12.03.2013 tarihinden itibaren geriye
doğru altmış günlük haklarını da dava edebileceğinden, 12.01.2013
tarihinden itibaren yazı işleri müdürlüğüne vekalet ücretini ödenmemesi
işleminin iptalini, vekalet ücretinin ödeme tarihine kadar yasal faizi ile
birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının, Diyarbakır 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde
13.08.2012 tarihinde zabıt katibi olarak göreve başladığı, askeri mahkemede
yazı işleri müdürlüğü kadrosu boş olduğundan 22.08.2012 tarihinde askeri
mahkeme kıdemli hâkimi tarafından yapılan görevlendirme ile yazı işleri
- 399 -
müdürlüğüne vekalet etmeye başladığı, bu görevi yürüttüğü esnada
12.03.2012 tarihli dilekçesi ile müracaat ederek yazı işleri müdürlüğüne
vekalet ücreti ödenmesini talep ettiği, davacının bu talebinin reddedilmesi
üzerine süresi içerisinde iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava konusu ihtilaf; davacının amirinin yazılı görevlendirmesi sonucu
yazı işleri müdürlüğü görevine vekaleti dolayısıyla kendisine vekalet ücreti
ödenip ödenmeyeceğine ilişkindir.
Vekalet, kamusal hizmetlerin sürekliliği ilkesi çerçevesinde Devlet
faaliyetlerinin aksamasının önüne geçilmesi için sürekli ya da geçici olarak
boşalan kadrolara üçüncü kişilerin vekil olarak atanması seklinde
tanımlanabilir.
Uyuşmazlığa ilişkin mevzuat incelendiğinde;
T.C. Anayasasının 128’inci maddesinin 2’nci fıkrası “Memurların ve
diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları
ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir.” Hükmünü,
18’inci Maddesinde “Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya
yasaktır” Hükmünü amirdir.
657 sayılı DMK’nun “Vekalet görevi ve aylık verilmesinin şartları”
başlıklı 86’ncı maddesi; “Memurların kanuni izin, geçici görev, disiplin
cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma nedenleriyle işlerinden geçici
olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum içinden veya diğer kurumlardan
veya açıktan vekil atanabilir.
Bir görevin memurlar eliyle vekaleten yürütülmesi halinde aylıksız
vekalet asıldır.
Ancak, ilkokul öğretmenliği (Yaz tatili hariç), tabiplik, diş tabipliği,
eczacılık, köy ve beldelerdeki ebelik ve hemşirelik, mühendis ve mimarlık,
veterinerlik, köy ve kasaba imamlığına ait boş kadrolara Maliye
Bakanlığının izni (mahallî idarelerde izin şartı aranmaz) ile, açıktan vekil
atanabilir.
Aynı kurumdan birinci fıkrada sayılan (“birinci fıkrada sayılan”
ibaresi Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 gün ve 2012/11 Esas, 2012/104
Karar sayılı kararıyla iptal edilmiştir.) ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil
memurlara vekalet görevinin 3 aydan fazla devam eden süresi için, kurum
dışından veya açıktan atananlarla kurum içinden ilkokul öğretmenliğine
atanan öğretmenler ile veznedarlık görevine atananlara göreve başladıkları
tarihten itibaren vekalet aylığı ödenir.
Bu Kanuna tabi kurumlarda çalışan veteriner hekim veya hayvan
sağlık memurları, veteriner hekim veya hayvan sağlık memuru bulunmayan
- 400 -
belediyelerin veterinerlik veya hayvan sağlık memurluğu hizmetlerini ifa
etmek üzere bu hizmetlerle ilgili kadrolara vekalet aylığı verilmek suretiyle
atanabilirler.
Yukarıda sayılan haller dışında, boş kadrolara ait görevler lüzum
görüldüğü takdirde memurlara ücretsiz olarak vekaleten gördürülebilir.
Bu Kanuna tabi kurumlarda, mali, nakdi ve ayni sorumluluğu bulunan
saymanlık kadrolarının boşalması halinde bu kadrolara işe başladıkları
tarihten itibaren vekalet aylığı verilmek suretiyle memurlar arasından atama
yapılabilir.” hükmüne,
“Vekalet görevinin fiilen yapılması şartı” başlıklı 174’üncü maddesi
“Vekalet aylıklarının ödenebilmesi için görevin fiilen yapılması şarttır.”
hükmüne,
“Vekalet ikinci görev aylık ve ücretleri ile diğer ödemeler” başlıklı
175’inci maddesinin 2’nci fıkrası da; “Ancak, kurum içinden veya diğer
kurumlardan vekalet edenlere vekalet aylığı ödenebilmesi için, vekilin asilde
aranan şartları taşıması zorunludur.” hükmüne amir bulunmaktadır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun "Zam ve Tazminatlar"
başlıklı 152'nci maddesi uyarınca yürürlüğe konulan 17 Nisan 2006 tarihli ve
2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulunun “Devlet Memurlarına Ödenecek Zam
ve Tazminatlara ilişkin kararın” (06 Ocak 2013 tarihli ve 2013/4156 sayılı
Bakanlar Kurulu Kararı ile söz konusu kararın 2013 yılında da
uygulanmasına karar verildiği) 9'uncu maddesinde;
(1) 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesi uyarınca;
a) 1) Kurumlarınca bir göreve kurum içinden veya diğer kurumlardan
vekalet ettirilenlere;
aa) Vekaletin, 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesine binaen yapılması
ve bu hususun onayda belirtilmiş olması,
bb) Vekaletin, Bakanlar Kurulu kararı veya müşterek karar ile atama
yapılması gereken kadro veya görevler için ilgili Bakan, diğer kadro veya
görevler için asili atamaya yetkili amir tarafından verilmesi,
cc) Vekillerin, genel ve ilgili özel mevzuatı uyarınca asaleten
atanmada aranan tüm şartları (asaleten atanmada sınav şartı aranılan kadro
veya görevler için bu sınavlara girebilme hakkının elde edilmiş olması dahil)
bir arada taşımaları, kaydıyla; vekalet ettikleri kadro veya görevler için bu
Karar uyarınca öngörülen zam ve tazminatların toplam net tutarının, asli
kadro veya görevleri karşılığında fiilen aldıkları zam ve tazminatların toplam
net tutarından fazla olması halinde, aradaki fark; 657 sayılı Kanunun 175
inci maddesindeki oranlar dikkate alınmaksızın, vekalet görevine
- 401 -
başlanıldığı tarihten itibaren ve vekalet görevinin fiilen yapıldığı sürece
ödenir.
2) aa) Esas ve usule ilişkin olarak yukarıda belirtilen şartları bir arada
taşımayanlara,
bb) Mehil müddeti, yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, geçici görev,
vekalet, görevden uzaklaştırma, tutuklanma, gözaltına alınma, hizmetiçi
eğitim, kurs veya seminer nedeniyle görevlerinden ayrılanlara vekalet
edenlere,
cc) Vekaletleri esnasında yıllık izin, mazeret izni, hastalık izni, vekalet
görevine ilişkin olmayan geçici görev, görevden uzaklaştırma, tutuklanma,
gözaltına alınma, hizmetiçi eğitim, kurs, seminer ve benzeri nedenlerle
vekalet görevine ara verenlere (ara verdikleri günler için),
çç) Diğer personel kanunlarına tabi olanlardan bu Kararname uyarınca
zam ve tazminat ödenmesi öngörülen kadro veya görevlere vekalet edenlere,
dd) Kurumların 190 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye ekli
cetvellerinde kadrosu bulunmayan okul müdürlüğü, okul müdür
başyardımcılığı ve okul müdür yardımcılığı görevlerini yürütenlere,
ee) Bu Kararname uyarınca zam ve tazminat ödenmesi öngörülen
kadro veya görevlere vekalet eden her statüdeki sözleşmeli personele
(6/2/1997 tarihli ve 97/9021 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı kapsamındaki
kadro karşılığı sözleşmeli personel hariç), vekalet nedeniyle öngörülen zam
ve tazminatlar ödenmez.
b) Bir göreve açıktan vekalet edenlere, bu göreve ait zam ve
tazminatlar, 657 sayılı Kanunun 175 inci maddesindeki oranlar dikkate
alınmaksızın vekalet aylığıyla birlikte ödenir." hükmüne yer verilmiştir.
Ayrıca bir göreve vekil olarak atanacaklarda aranılacak şartların
saptanması amacıyla Maliye Bakanlığı Bütçe ve Kontrol Genel
Müdürlüğünce 19.10.1978 tarihinde (52) Seri No’lu Devlet Memurları
Kanunu Genel Tebliği ve daha sonra da 17.05.1987 tarihinde (99) Seri No’lu
Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği hazırlanarak yürürlüğe konmuştur.
Söz konusu tebliğler, bir kadro veya göreve vekaleten atanacaklarda
aranılacak şartların standardize edilerek uygulama birliğinin sağlanması
amacını taşımaktadırlar. Söz konusu tebliğlerden 19.10.1978 tarihli ve (52)
Seri No’lu Devlet Memurları Kanunu Genel Tebliği’ne göre bir memurun
bir göreve vekaleten atanabilmesi için, memurun eğitim durumu ve hizmet
süresi yönünden vekaleten atanacağı derecenin zorunlu kıldığı koşullara
sahip olması gerekmektedir. Söz konusu hükme göre memurlar, öğrenim
durumları ve hizmet sürelerine göre atanabilecekleri kadronun üstünde bir
kadroya vekalet ettirilemezler. 17.05.1987 tarihli ve (99) Seri No’lu Devlet
Memurları Kanunu Genel Tebliği’nde ise bir görevin vekaleten yürütülmesi
- 402 -
halinde görevin gerekleri ve nitelikleri değişmeyeceğinden bu görevi
vekaleten yürütecek olanların asil memurda aranan şartlara sahip olmaları
gerektiği belirtilmektedir. Buna göre, 1-4 üncü dereceli kadrolara vekalet
edeceklerin 657 sayılı Kanunun 68’inci maddesinde belirtilen şartları haiz
olmaları, 5-15 inci dereceli kadrolara vekalet ettirileceklerin öğrenim
durumları itibariyle tespit olunan yükselinebilecek dereceyi aşmamak
kaydıyla vekalet ettirilecekleri kadronun derecesinin, kazanılmış hak aylık
derecesinin üç üst derecesinden fazla olmaması gerekmektedir.
Öte yandan Askeri Mahkemeler, Askeri Savcılıklar Kalem Teşkilatı
Ve Personelin Görev Ve Sorumlulukları Hakkında Yönetmeliğin “Amaç”
başlıklı 1’inci maddesinde; “Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama
Usulü hakkındaki 353 sayılı Kanunun 7’nci maddesi hükmüne göre kurulan
askeri mahkemeler ve askeri savcılıklar kalem teşkilatı ile kalem
personelinin görev ve sorumluluklarını tespit etmek üzere sözü edilen madde
hükmünce bu Yönetmelik çıkarılmıştır.” hükmünü, “Kapsam” başlıklı 2’nci
maddesinde “ Askeri mahkemeler ve askeri savcılıklar kalem teşkilatı ile
kalem personelinin görev ve sorumlulukları bu Yönetmelikle gösterilir. “
hükmünü,
Aynı yönetmeliğin “Askeri Mahkeme Başkatipleri” başlıklı 5 nci
maddesinde;
“Askeri mahkeme kalem teşkilatının amiri ve düzenleyicisi olan
başkatipler aşağıda gösterilen işleri yapmakla görevlidirler:
a) Genel olarak kalem işlerinin düzgün yürütülmesi, kalemin devamlı
surette denetlenmesi,
b) Askeri mahkeme esas defteri, istinabe defteri, evrak kayıt defteri,
zimmet defteri, duruşma günleri defteri ve karar defterinin hatasız ve temiz
olarak tutulması ve saklanması,
Bu defterlerden esas defteri bizzat başkatip tarafından diğerleri,
kıdemli hakimin tensibi, kalem personelinin mevcudu ve iş durumuna göre
ya bizzat başkatip veya onun gözetimi altında kalemin başka bir personeli
tarafından tutulur.
c) Adli ve idari işlem ve kararlar ile ilgili kartonların tutulması, tanzim
edilmesi, saklanması,
d) Davet, tebliğ kağıtlarının çıkarılması ve gönderilmesi, tebliğ
işlemlerinin yapılması,
e) Kanunla askeri hakimler tarafından tasdik edilmesi gerekli olmayan
hüküm, karar ve diğer kağıt suretlerinin asıllarına uygun olup olmadığının
tetkik ve tasdik edilmesi,
- 403 -
f) Kanunla öngörülen hallerde şahit ve bilirkişi masraflarının alınıp
saklanması, hak sahiplerine ödenmesi ve bu işlemlerle ilgili kayıtların,
hesapların tutulması, (Kasa defteri, tahsilat - reddiyat makbuzu)
g) Kalem personelinin yetiştirilmesi,
h) Askeri Mahkemeler Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu ile diğer
kanunlarda yazılı görevlerin yapılması ve bu yönetmelikte gösterilmiş olsun
veya olmasın kaleme ait diğer işlemlerin yürütülmesi” hükmünü
düzenlemiştir.
Her ne kadar 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin işlem tesis
edildiği tarihte yürürlükte olan şeklinde ancak memurların kanuni izin,
geçici görev disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma
nedenleriyle işlerinden geçici olarak ayrılmaları halinde yerlerine kurum
içinden veya diğer kurumlardan vekil atanabileceği ve aynı kurumdan anılan
sebeplerle ayrılmalar dolayısıyla atanan vekil memurlara vekâlet ücreti
ödeneceği düzenlenmiş ise de mahkememizce başka bir dava dosyası ile
ilgili olarak yapılan başvuru üzerine13.10.2012 tarihinde 28440 sayılı Resmi
Gazete’de yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 05.07.2012 tarih ve 2012/11
Esas, 2012/104 Karar sayılı kararıyla 657 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin
dördüncü fıkrasında yer alan “… birinci fıkrada sayılan…” ibaresinin
Anayasanın eşitlik ilkesini düzenleyen 10 ncu maddesine aykırı olduğu
gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir. Böylece memurların kanuni izin,
geçici görev, disiplin cezası uygulaması veya görevden uzaklaştırma
nedenleri dışında bir sebeple işlerinden ayrılmaları halinde yerlerine atanan
vekil memurlara da vekâlet ücreti ödenmesi yolu açılmıştır.
Açıklanan mevzuat hükümleri incelendiğinde; 657 sayılı Kanunun
86’ncı maddesinin 2‘nci fıkrasına göre bir görevin memurlar eliyle vekâleten
yürütülmesi halinde aylıksız vekâletin asıl olduğu, aynı maddenin müteakip
fıkralarında istisnai olarak kimlere hangi hallerde vekâlet aylığı verileceğinin
düzenlenmiş olduğu, 6’ncı fıkrasında da vekâlet aylığı ödeneceğine ilişkin
sayılan haller dışındaki boş kadrolara ait görevlerin memurlara ücretsiz
olarak gördürülebileceği hüküm altına alınmıştır. Tüm bunların dışında, aynı
Kanunun 175’inci maddesinin 2’nci fıkrasıyla da “vekâlet edenlere vekâlet
ücretinin ödenebilmesi için vekilinin asilde aranan şartları taşıması”
zorunluluğu getirilmiş bulunulmaktadır.
Milli Savunma Bakanlığı, Genelkurmay Başkanlığı ve Kuvvet
Komutanlıklarında Görevli Devlet Memurlarının Görevde Yükselme ve
Unvan Değişikliği Yönetmeliğinin 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b)
bendinde; yazı işleri müdürü ve yazı işleri müdür yardımcısı kadroları için
görevde yükselme suretiyle yapılacak atamalarda “fakülte veya en az 4 yıllık
yüksek öğrenim veya Adalet Meslek yüksek Okulu mezunu olmak” özel
şartının arandığı belirtilmekle birlikte; aynı maddenin ikinci fıkrasının (b)
- 404 -
bendinde ise; birinci fıkrada sayılan bu özel şartın yanında, yazı işleri
müdürü kadrosuna atanmak için; “asgari 8 yıl hizmet süresi bulunmak, bu
hizmetin 6 yılının zabıt katipliği veya adli teşkillerde uzmanlık veya yazı
işleri müdür yardımcılığı görevlerinde ve 2 yılının atamanın yapılacağı Milli
Savunma Bakanlığı veya Genelkurmay Başkanlığı veya Kuvvet
Komutanlıklarında zabıt katipliği/adli teşkillerde uzmanlık/yazı işleri müdür
yardımcılığı görevinde geçmiş olmak” şartının da arandığı hüküm altına
alınmıştır.
Dava konusu olayda davacının, 2000-2009 yılları arasında 3’ncü
Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde, 2009-2012 yılları arasında
12’nci Mknz.P.Tug.K.lığı Askeri Savcılığında zabıt katibi olarak görev
yaptığı, 13.08.2012 tarihinde 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesine atandığı ve bu mahkemede Yazı İşleri Müdürlüğü kadrosunun
boş olması nedeniyle 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesi
Kıdemli Hakiminin yazılı emri ile 22.08.2012 tarihinden itibaren Askeri
Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne vekaleten görevlendirildiği, bu
görevlendirmenin 30.10.2012 tarihli yazı ile 7’nci Kor.K.lığı ve MSB Askeri
Adalet İşleri Başkanlığına bildirildiği, davacının Anadolu Üniversitesi
Adalet Meslek Eğitimi Programını 31.05.2010 tarihinde tamamlayarak
mezun olduğu, böylece işlem tarihi itibarıyla asilde aranan tüm şartları
taşıdığı anlaşıldığından davacıya vekalet ücretinin ödenmesi gerektiği sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
Davalı idare ayrıca, davacının vekâlet görevlendirilmesinin/atamasının
657 sayılı Kanun, ilgili Bakanlar Kurulu Kararındaki düzenlemelere göre,
asili atamaya yetkili amir tarafından verilmemesinden dolayı vekâlete ilişkin
aylık, zam ve tazminatların ödenmesinin mümkün olmadığını belirtmiştir.
TC. Anayasasının 18’inci maddesinde hiç kimsenin zorla
çalıştırılamayacağı, angaryanın yasak olduğu düzenlenmiştir. Bir göreve
vekâlet edenlere ancak atamaya yetkili amir tarafından görevlendirilmeleri
halinde vekâlet ücreti ödeneceğine ilişkin düzenlenme herhangi bir Kanun’a
değil, 17 Nisan 2006 tarihli ve 2006/10344 sayılı Bakanlar Kurulu kararına
ekli karara dayanmaktadır. 657 sayılı Kanunda bu yönde bir düzenleme
mevcut değildir. Yasada belirtilmeyen bir sınırlamanın Bakanlar Kurulu
kararıyla düzenlenmesi hukuka aykırıdır. Kaldı ki, 7. Kor. K.lığı Askeri
Mahkemesi Kıdemli Hâkiminin yazılı olarak görevlendirmesi üzerine
davacının 22.08.2012 tarihinden itibaren Yazı İşleri Müdürlüğüne vekâlet
ettiği, dava sürecinde de bu vekâletinin devam ettiği, Askeri Mahkeme
Kıdemli hâkiminin bu durumu görevlendirme yazısı ile birlikte teşkilatında
kurulu bulunduğu 7. Kolordu K.lığına ve MSB Askeri Adalet İşleri
Başkanlığına bildirdiği, buna karşın davalı idarenin vekalete ilişkin olarak
süreci başlatması gerekirken başlatmadığı, adeta bu görevi vekaleten
yürütmesini zımnen onayladığı, bu halde iken davacının anılan görevi
- 405 -
vekaleten yürüttüğü, bu süreçte zabıt katipliği yanında mevzuatta Yazı İşleri
Müdürüne verilen görevleri de yerine getirdiği, hatta Askeri Mahkemeler,
Askeri Savcılıklar Kalem Teşkilatı Ve Personelin Görev Ve Sorumlulukları
Hakkında Yönetmeliğinin amir hükmü gereği esas defterini bizzat tuttuğu ve
bu hususta yazı işleri müdürü sıfatıyla hukuken de sorumlu tutulduğu,
Anayasanın 18’inci maddesinde düzenlenen ve angaryayı yasaklayan hüküm
uyarınca davacının bir süre fiilen yürüttüğü görev karşılığında bazı maddi
olanaklara hak kazanması gerektiği, böylece kamudaki hizmet süresi, zabıt
katipliği görev süresi ve öğrenim durumu itibariyle de asilde aranan şartları
taşıdığı ve bu görevi fiilen devam ettirdiği anlaşıldığından, davalı idarenin
bu savunmasına da itibar edilmemiş ve bu suretle hukuka aykırı olduğu
değerlendirilen işlemin iptal edilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Belirtilen
hükümler
çerçevesinde
davacının
durumu
değerlendirildiğinde; davacının ilk kez 12.03.2013 tarihli dilekçe ile davalı
idareye başvurarak vekâlet ücreti ödenmesi talebinde bulunduğu, bu
başvurunun 15.04.2013 tarihinde davalı idarece reddedilmesi üzerine
27.05.2013 tarihinde kayıt altına alınan dilekçe ile dava açtığı, Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik içtihatları uyarınca davacının zararının
ödenmesi istemiyle doğrudan dava açması durumunda dava açma tarihinden
geriye doğru altmış günlük tazminatlarını, idareye müracaat halinde bu
müracaattan geriye doğru altmış günlük haklarını dava edebileceği kabul
edildiğinden, 12.03.2013 tarihinden altmış gün geriye gidildiğinde
12.01.2013 tarihinden itibaren yazı işleri müdürlüğüne vekalet ücretinin
yasal faizi birlikte ödenmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı Svl.Me.......’e
12.01.2013 tarihinden itibaren bu görevi
yürüttüğü sürece Askeri Mahkeme Yazı İşleri Müdürlüğüne vekalet ücretini
ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 29 OCAK 2014
tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının, Diyarbakır 7’nci Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinde
13.08.2012 tarihinde zabıt kâtibi olarak göreve başladığı, askeri mahkemede
yazı işleri müdürlüğü kadrosu boş olduğundan 22.08.2012 tarihinde askeri
mahkeme kıdemli hâkimi tarafından yapılan görevlendirme ile yazı işleri
müdürlüğüne vekâlet etmeye başladığı, bu görevi yürüttüğü esnada
12.03.2012 tarihli dilekçesi ile müracaat ederek yazı işleri müdürlüğüne
vekâlet ücreti ödenmesini talep ettiği anlaşılmıştır. Dava konusu ihtilaf;
- 406 -
davacının amirinin yazılı görevlendirmesi sonucu yazı işleri müdürlüğü
görevine vekâleti dolayısıyla kendisine vekâlet ücreti ödenip
ödenmeyeceğine ilişkindir.
Sivil memurların TSK içinde görevlendirmelerine ışık tutması
noktasında davalı idare olan Milli Savunma Bakanlığından bilgi istenmiştir.
Davalı idareden alınacak bilgi ve belgelere istinaden “görevlendirme”
kapsamında yargılamanın yerine getirilmesi planlanmıştır. Keza AYİM 2’nci
Dairesinin görevlendirme konu ve kapsamında pek çok kararı bulunmaktadır.
Bu kararların büyük bir bölümünde görevlendirmelerin “iptal” kararları ile
sonuçlandığı görülmektedir. Somut olayda da Davacı Svl.Me......’ün 7’nci
Kor.K.lığı Askeri Mahkemesinde zabıt katibi olarak göreve başlaması ve yazı
işleri müdürlüğü kadrosunun boş olması nedeniyle 22.08.212 tarihinden
itibaren Askeri Mahkeme Kd.Hakimi tarafından yazı işleri müdürlüğü
görevine vekaleten görevlendirilmesi neticesinde ortaya çıkan bir ihtilafın
yargılanması durumu söz konusudur.
Anlaşılacağı üzere görevlendirmeye dayalı bir işlem söz konusudur.
Ancak, sayın çoğunluk görevlendirmenin yapılıp yapılamayacağı konusunu
diğer görevlendirme dosyalarında olduğundan farklı bir şekilde ele almış,
öncelikle görevlendirme hususunun yargı değerlendirmesine tabi tutulmasını
benimsememiş ve davacıya yönelik görevlendirmeyi zımni olarak kabul
etmiştir. Bu durumun daha önce görüşülen ve karara bağlanan görevlendirme
konulu dosyalar ile hâlihazırda görüşülmeyi bekleyen görevlendirme konulu
davalar açısından hukuka uygun bir yaklaşım olmadığını düşündüğümden, bu
yaklaşımın “vekâlet ücreti olmayan görevlendirme yapılamaz, vekâlet ücreti
olan görevlendirme yapılabilir” gibi bir sonucunu doğurması konusunda
endişe taşıdığımdan sayın çoğunluğun görüşüne katılmadım ve bu nedenle
karşı oy kullanıyorum. 29.01.2014
ÜYE
Ertuğrul ŞAHİN
P.Kur.Alb.
(AYİM 2'nci D.29.01.2014 E. 2013/926 K 2014/92 )
- 407 -
2.DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
-71ÖZETİ:
Devlet
memurluğundan
çıkarılma-sına neden olan eylemlerinin
sürekliliği (davacı 3-5 kez uyuşturucu
madde kullandığını beyan etmiştir),
ağırlığı
ve
yoğunluğu
dikkate
alındığında davalı idarenin bu konudaki
takdir yetkisini objektif kriterlere göre
kullandığı, çıkarma işleminde herhangi
bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç
ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili 15.03.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacı De. Me. .... hakkında Ankara 2. Ağır Ceza
Mahkemesinde kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde kabul etmek
veya bulundurmak suçundan dolayı kamu davası açıldığını, davalı idarenin
davacı tarafından kabul edilmeyen kolluk ifadesinin esas alınarak işlem
yapıldığını, kollukta müdafi hakkı tanınmadan alınan ifadenin geçersiz
olduğunu, bu nedenle çıkarma işlemenin haksız olduğunu, davacının
uyuşturucu madde kullanmadığını,
olay yerine cinsel gücü artırıcı
afrozidyak türü bitki almaya gittiğini aldığı poşette hint keneviri bitkisinin
olduğunu bilmediğini, ayrıca üzerinde yakalanan miktarın esrar yapmaya
elverişli bile olmadığını, polisin suçu kabul ederse lehine olacağına dair
yönlendirmesi nedeniyle suçlamayı kabul ettiğini, esasında suçla ilgisinin
olmadığını, çıkarma işleminin neden ve amaç unsurlarının bulunmadığını, 25
yıllık memuriyeti boyunca tek bir ceza bile almadığını, ceza yargılamasından
kuvvetle muhtemel beraat edeceğini, müvekkilinin geçmişte hiç cezası
bulunmaması nedeniyle bir derece hafif olan yaptırımın uygulanması
gerekirken uygulanmadığını, mahkumiyet hükmü bulunmadan çıkarma
işlemi yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, belirterek devlet
memurluğundan çıkarılma işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 20.09.2011 tarihinde kolluk güçleri
tarafından yapılan operasyon sırasında Ankara Hava Lojistik K.lığında sivil
memur olarak görev yapan davacının üst aramasında toplam 2 gram hint
kenevirinin ele geçirildiği, bu nedenle Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının
06.05.2012 gün ve 2012/15582-1002 E.K sayılı iddianamesiyle kullanmak
için uyuşturucu veya uyarıcı madde kabule etmek veya bulundurmak
iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, davacının 10.12.2012 tarihli
dilekçesiyle 25 yıllık fiili emeklilik hizmet süresini doldurduğundan bahisle
yaşını doldurduğunda emeklilik işlemi yapılmak üzere devlet
memurluğundan çekilme talebinde bulunduğu, bu talebin 22.12.2012
- 408 -
tarihinde onaylandığı ve davacının devlet memurluğundan çekilmesine karar
verildiği, ancak daha sonra hakkında devam eden yargılamaya esas olay
dikkate alınarak MSB Yüksek Disiplin Kurulunun 09.01.2013 gün ve 2013/1
karar numaralı kararı ile 657 s.k.’nın 125/E ve TSK da Görevli Devlet
Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5-g
maddesi gereğince memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak derecede yüz
kızartıcı ve utanç verici hareketlerde bulunduğundan bahisle memuriyetten
çıkarılmasına karar verildiği, davacı hakkında kovuşturma yapan Ankara 2.
Ağır Ceza Mahkemesinin 19.11.2013 gün ve 2012/182-2013/561 Esas ve
Karar sayılı kararıyla görevsizlik kararı verilip kovuşturma dosyasını TMK
10. Maddesi ile Görevli Ankara 13. Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği, bu
mahkemenin de 20.12.2013 gün ve 2013/89-46 Esas ve Karar sayılı
hükmüyle karşı görevsizlik kararı verdiği ve görev uyuşmazlığını çözmesi
için dosyayı Yargıtay’a gönderdiği, halen kovuşturma dosyasının
Yargıtay’da olduğu anlaşılmıştır.
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinde; “Devlet
Memurluğundan Çıkarma” cezasının verileceği haller tek tek sayılmıştır.
TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları ve Disiplin Amirleri
Yönetmeliğinin 13/5 inci maddesinde de benzer düzenlemeye yer verilmiştir.
Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) alt
bendinde ve gerekse TSK’da Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları
ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 inci maddesinin (g) alt bendinde;
“Memurluk sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve
utanç verici hareketlerde bulunmak” Devlet memurluğundan çıkarma
cezasını gerektiren fiil ve haller arasında sayılmıştır. 657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g) alt bendi kamu görevinin
inanılır, güvenilir, itibarlı ajanslar eliyle yürütülmesini amaçlamıştır. Memur
sıfatı taşıyan ve kamu hizmetinin personel unsurunu oluşturan kişilere
toplumun güven duyması, bireylerin idareye olan güven ve inancını da
sağlayacaktır. Kamu hizmetinin gerekli saygınlığı yitirmiş ajanlar eliyle
yürütülmesi bireylerin idareye olan güven duygularının sarsılmasına, kişiidare ilişkilerinde arzu edilmeyen olumsuz bazı gelişmelere neden
olabilecektir. Kanunkoyucu böylesi bir tehlikenin meydana gelmesini
önlemek için önlem almış, müsebbiplerinin devlet memuriyetinden
çıkartılması suretiyle ayıklanmasını öngörülmüştür.
Öncelikle belirtmek gerekir ki 657 sayılı Kanunun 125/E-g
maddesinde Devlet memurluğundan çıkarma cezası için gereken eylemin
mutlaka ceza hukuku anlamında yüz kızartıcı suç olması gerekmez. Devlet
Memurluğundan çıkarma için aranan ölçüt; memurluk sıfatı ile
bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı hareketlerde bulunmaktadır.
Bu bentte belirtilen yüz kızartıcı hareketler kavramı 657 Sayılı Kanunun 48
nci maddesinde belirtilen yüz kızartıcı suçlardan daha geniş kapsamlıdır.
- 409 -
Ceza Hukukunda dahi kapsamı tartışmalı olan yüz kızartıcı suçlardan daha
geniş yorumlanabilecek yüz kızartıcı hareketlerin sınırı memurluk sıfatı ile
bağdaşmayacak nitelik ve derecede olmasıdır.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay incelendiğinde davacı
hakkında devam etmekte olan kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı
madde kabul etmek veya bulundurmak suçunun 657 sayılı Kanunun 125/E-g
ve Türk Silahlı Kuvvetlerinde Görevli Devlet Memurları Disiplin Kurulları
ve Disiplin Amirleri Yönetmeliğinin 13/5-g maddesinde belirtildiği şekilde
“Memurluk sıfatıyla bağdaşmayacak nitelik ve derecede yüz kızartıcı ve
utanç verici” nitelikle olduğu, dolayısıyla davacı hakkında tesis edilen
Devlet memurluğundan çıkarma işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekili her ne kadar çıkarma işlemine esas alınan ifadenin
hukuka aykırı ve geçersiz olduğunu belirtmiş ise de, davacının kovuşturma
sırasında 08.06.2012 tarihinde yapılan duruşmada hür iradesiyle “ merak
saiki ile ben 3-5 defa uyuşturucu madde kullandım. Yakalandıktan sonra da
kullanmayı bıraktım. Ben uyuşturucuyu Gülveren semtinde tanımadığım
kişilerden satın aldım” şeklinde açık bir ikrarda bulunması, akabinde
hazırlık ifadesi okunarak sorulduğunda da ifadenin kendisine ait olduğunu
beyan etmesi nedeniyle davacı vekilinin beyanlarına itibar edilmemiştir.
Davacı vekili davacının 25 yıllık Devlet Memurluğunda başarılı
hizmetleri ve hiç cezasının bulunmaması nedeniyle işlemin 657 Sayılı Devlet
Memurları Kanununun 125/E maddesinin “bir derece hafif ceza
uygulanabilir.” hükmüne aykırı ve orantısız bir ceza olduğunu bu yönüyle de
işlemin iptaline karar verilmesini talep etmiştir.
Kanun maddesinde belirtildiği üzere, yasa koyucu geçmiş hizmetleri
sırasında çalışmaları olumlu olan ve ödül veya başarı belgesi bulunan
memurlar için verilecek cezalarda bir derece hafif olanı uygulama
konusunda davalı idareye takdir yetkisi tanımıştır. İdareye tanınan bu takdir
yetkisi sınırsız olmayıp, bu yetkinin objektif ölçütler doğrultusunda kamu
yararı ile birey yararı gözetilerek kullanılması gerekir.
İdare, işlem ve eylemlerini yaparken “kişi yararı” ve “kamu yararı”nı
göz önünde bulunduracak, yasal sınırlar içerisinde takdir hakkını bu amaçları
gerçekleştirmek için kullanacaktır. Ancak, söz konusu yetkinin kullanılma
biçim ve esasları ile sınırı ne olmalıdır ki, atamaya yetkili makam hukuka
uygun hareket etmiş olsun? Şu halde, söz konusu takdir hakkının davalı
idarece hangi kriterlere göre kullanılması halinde hukuka uygun düşeceği
hususu, hukuka uygunluk denetimi açısından önem arz etmektedir.
Bilindiği üzere, idareye tanınan takdir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman
mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu
- 410 -
yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve
yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Takdir hakkının, idarece takip edilen
amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten, kişisel ve duygusal, sübjektif
değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara
bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku
yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia
edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca
denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır. Diğer bir deyişle, Anayasanın 125/3
üncü maddesinde düzenlenmiş bulunan “İdarenin takdir yetkisini kaldıracak
biçimde yargı kararı verilemez” tarzındaki hükmün; idarenin sınırsız ve
mutlak takdir hakkına sahip olduğu ve böylece takdir hakkının idari yargı
denetimine tabi olmadığı yönünde yorumlanması ve uygulanması, yine
Anayasa ile öngörülen “hukuk devleti” ilkesi ile bağdaşmayacaktır. Bu
nedenle, anılan yetkinin sınırlarının (takdir hakkının) özellikle “yüksek
mahkemelerce” olmak koşuluyla, yargı yerlerince çizilebileceği ve hatta bu
konuda hiçbir yasal sınırlamanın kabul görmeyeceğinin benimsenmesinde
kamu yararı bulunduğu gözden uzak tutulmamalıdır.
Dava konusu olayda davacının geçmişteki başarı durumu ve Devlet
Memurluğundan çıkarılmasına neden olan eylemlerinin sürekliliği (davacı 35 kez uyuşturucu madde kullandığını beyan etmiştir), ağırlığı ve yoğunluğu
dikkate alındığında davalı idarenin bu konudaki takdir yetkisini objektif
kriterlere göre kullandığı, çıkarma işleminde herhangi bir hukuka aykırılık
bulumadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilince davacı hakkında devam eden yargılama sürecinin
bekletici mesele yapılması talep edilmiştir. Ancak, 657 sayılı Kanunun
131/2’nci maddesinde; memurun Ceza Kanuna göre mahkum olması veya
olmamasının ayrıca disiplin yaptırımının uygulanmasına engel olmayacağına
ilişkin düzenleme karşısında, dosyadaki mevcut delil durumu da dikkate
alınarak ceza yargılaması sonucunun beklenmesine gerek görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle ;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
Bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren 15 (onbeş) gün
içerisinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere 26 ŞUBAT 2014
tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.
(AYİM 2'nci D.26.02.2014 E. 2013 / 435 K 2014/329 )
- 411 -
-72ÖZETİ:
1602
sayılı
AYİM
Kanununun
63/1’inci
maddesi
uyarınca verilen kararların kesin
oluşu ve Anayasa 153/5’inci maddesi
uyarınca iptal kararlarının geriye
yürümezliği
kuralı
dikkate
alındığında kararının hukuka uyarlı
olduğu ve düzeltilmesi gereken bir
yön bulunmadığı,
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 66 ncı
maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar bir
defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün
içinde;
a.Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların kararda
karşılanmamış olması,
b.İlamda birbirine aykırı hükümler yer alması,
c.Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması sebepleriyle kararın
düzeltilmesi istenebilir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu “Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinin kararlarının sonuçları” başlıklı 63’üncü
maddesinin 1’inci fıkrası; “ Daireler ve Daireler Kurulu Kararları
kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl eder. Bu
kararlar aleyhine, ancak bu kanunda yazılı kanun yollarına
başvurabilir.”
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu “Tebligat
ve cevap verme” başlıklı 46’ncı maddesinin 3 ve 4’ncü fıkraları
“…Taraflar yapılacak tebliğlere karşı tebliğ tarihinden itibaren otuz
gün içinde cevap verebilirler. Bu süre ancak haklı sebeplerin
bulunması halinde, taraflardan birinin isteği üzerine, görevli daire
veya Daireler Kurulu kararı ile otuz günü geçmemek ve bir defaya
mahsus olmak üzere uzatılabilir. Sürenin geçmesinden sonra yapılan
uzatma talepleri kabul edilmez.
Taraflar sürenin geçmesinden sonra verecekleri savunmalara
veya ikinci dilekçelere dayanarak hak iddia edemezler. (Ek
cümle:11.4.2013-6459/1 md.) Ancak, tam yargı davalarında dava
dilekçesinde belirtilen miktar, süre veya diğer usul kuralları
gözetilmeksizin nihai karar verilinceye kadar, harcı ödenmek suretiyle
- 412 -
bir defaya mahsus olmak üzere artırılabilir ve miktarın artırılmasına
ilişkin dilekçe otuz gün içinde cevap verilmek üzere karşı tarafa tebliğ
edilir.” hükmünü amirdir.
Davacı düzeltilmesi istenen kararla ilgili olarak yapılan
duruşmada, daha önce ileri sürmediği 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu 57’nci maddesinin Anayasa’ya aykırı iddiasını şifahi olarak
ileri sürdüğünden kararda bu husus tartışılmış ve iki ayrı disiplin
cezası bulunan davacı ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesine
başvurulması talebi reddedilmiştir.
Davacı vekili 08.07.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen karar
düzeltme dilekçesi ile kararın düzeltilmesi ve işlemin iptaline karar
verilmesini istemiş, AYİM Başsavcılığının düşüncesinin tebliğini
müteakip 04.10.2013 tarihinde AYİM’de kayda geçen düşünceye
cevap dilekçesinde AYİM kararına karşı temyiz yoluna gidilememesi
sebebiyle Anayasanın 157/1 maddesinde “İlk ve son derece
mahkemesi” yönündeki hükmün Anayasanın kanun önünde eşitlik
ilkesine aykırı olduğunu ileri sürmüş, 04.12.2013 ve 03.03.2013
tarihinde kayda geçen dilekçe ve ekleriyle Anayasa Mahkemesinin
14.11.2013 tarih ve E.2013/15, K.2013/131 sayılı kararıyla 657 sayılı
Devlet Memurları Kanununun 57’nci maddesini birinci fıkrasının
“Adaylık süresi içinde disiplin cezası almış olanların disiplin amirinin
teklifi ve atamaya yetkili amirin onayı ile ilişikleri kesilir” biçiminde
birinci cümlesinin Anayasa aykırı bulunarak iptal edildiğini ve bu
nedenle AYİM 2’inci Dairesinin 22.05.2013 tarihli davanın reddine
ilişkin kararının kaldırılarak işlemin iptaline karar verilmesini talep
etmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/2’inci fıkrasında;
Anayasa Mahkemesinin bir kanun veya kanun hükmünde
kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun
koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak şekilde hüküm
tesis edemeyeceğini vurguladıktan sonra aynı maddenin 5’inci
fıkrasında da “iptal kararları geriye yürümez” açık hükmü belirtmiştir.
Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararları, İdari Yargıda
verilen iptal kararlarından farklı bir özelliğe sahiptir. İdari yargıda
verilen iptal kararlarının geriye yürümesi yan iptal edilen idari
işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas alınmasına
karşın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye^yürümemesi
asıldır. Bu bakımdan İdari Yargıdaki iptal kararları beyan edici,
- 413 -
açıklayıcı nitelikte olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal
kararları genelde kurucu (inşai-yenilik doğurucu) niteliktedir.
Türk Anayasa sisteminde benimsenen iptal kararının geriye
yürümezliği kuralının getiriliş amacı, kazanılmış hakları ve hukuksal
güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını
zedeleyici sonuçlar doğurmasından kaygı duyulmasını önlemek,
Devlete olan güven duygularını sarsmamak, Devlet yaşamında hukuk
kargaşasına neden olmamak, hukuk güvenliğini ve istikrarını
sağlamak olarak özetlenebilir.
Bu bakımdan iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi, kabul
edilen önemli bir ilkedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi; 12.12.1989
gün ve 1989/11 Esas, 1989/48 Karar sayılı kararında, "Türk Anayasa
sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet
yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının
geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve
nesnel alanda "sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal
kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar dönem için geçerli
sayılması sağlanmıştır." denilmek suretiyle konunun önemi
vurgulanmıştır.
Esasen bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala
uygun biçimde, tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların
(kazanılmış hakların) korunması Hukuk Devletinin bir gereğidir. O
nedenle hukuksal ve maddi alanda etkisini göstermiş hukuk kuralları
uyarınca tamamlanmış ve sonuçlarını doğurmuş bulunan kazanılmış
haklara
Anayasa
Mahkemesi
iptal
hükmünün
geriye
yürüyemeyeceğinin (ceza mahkûmiyetlerinde durum farklıdır)
kabulü kaçınılmazdır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararları, kural olarak Resmi
Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak
hukuki sonuçlar doğurmaktadırlar. Bu nedenledir ki, Anayasa
Mahkemesinin iptal kararından önce iptal edilen yasa kuralına
dayanılarak verilen ve kesinleşmiş mahkeme kararının Anayasa
Mahkemesi kararından etkilenemeyeceği açıktır. Yani Anayasa
Mahkemesinin iptal kararlarının, iptal edilen yasa kuralına
dayanılarak daha önce yerilip kesinleşmiş olan hükme etkili olması
olanaklı değildir(Yrg. 8.H.D. 22.12.2011 tarih ve E.2011/3109,
K.2011/7477 sayılı kararı da bu yöndedir.).
1602 sayılı AYİM Kanununun 63/1’inci maddesi uyarınca
verilen kararların kesin oluşu ve Anayasa 153/5’inci maddesi uyarınca
- 414 -
iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı dikkate alındığında AYİM
2’nci Dairesinin 22.03.2013 tarih ve E.2012/598, K.2013/628 sayılı
kararının hukuka uyarlı olduğu ve düzeltilmesi gereken bir yön
bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi istemini içeren
dilekçesinde ileri sürdüğü sebeplerin yerinde görülmemesi,
taleplerinin kararda karşılanmış olması, düzeltilmesi istenen kararda
çelişki olmadığı gibi kararın kanuna ve usule uygun bulunması
nedeniyle; KARARIN DÜZELTİLMESİ İSTEMİNİN REDDİNE,
19 MART 2014 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının aday memurluk süresinde iki ayrı disiplin cezası alması
sebebiyle 657 sayılı DMK.nun 57’nci maddesinin 1’inci fıkrasının amir
hükmü gereği aday memurluktan çıkarıldığı, söz konusu işlem ile işleme
dayanak teşkil eden disiplin cezalarının iptali istemiyle 02.07.2012 tarihinde
AYİM’de dava açıldığı, işbu davada duruşma safhasında davacı vekilince,
işlemin sebep unsuru olan 657 sayılı DMK.nun 57’nci maddesinin 1’inci
fıkrasının Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali için Anayasa
Mahkemesine götürülmesinin talep edildiği, ancak Anayasaya aykırılık
iddiası ciddi görülmeyerek reddedildiği ve işlemin iptaline yönelik talebi de
kabul edilmeyerek, Dairemizin 22.05.2013 tarih ve E.2012/598, K.2013/628
sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği görülmüştür.
Davacı bu karara karşı 08.07.2013 tarihinde kayda giren dilekçe ile
karar düzeltme talebinde bulunmuş olup, bu talebin incelendiği aşamada
dava konusu işlemin sebep unsuru olan yasa maddesinin Anayasa
Mahkemesi tarafından iptal edildiğinin Anayasa Mahkemesi’nin resmi
internet sayfasından 14.11.2013 tarihinde duyurulduğu, davacının da
04.12.2013 tarihinde kayda giren dilekçeyle bu durumu bildirerek, davanın
çözümünde dikkate alınması gerektiğini öne sürdüğü ve işlemin iptaline
karar verilmesini talep ettiği, bunun üzerine davacının karar düzeltme
isteminin karara bağlanmasından önce Anayasa Mahkemesinin anılan iptal
kararının (14.11.2013 gün ve 2013/15-131 E.K. sayılı kararı) incelenmesi
için Dairemizin 15.01.2014 tarihli ara kararı ile söz konusu kararın
gerekçesinin Resmi Gazete’de yayımlanmasına müteakip dava dosyasına
dahil edilmek üzere gönderilmesinin istendiği, anılan kararın Resmi
Gazete’nin 28.02.2014 tarih ve 28927 sayılı nüshasında yayımlanarak
yürürlüğe girdiği, akabinde de davacı vekilinin 03.03.2014 tarihinde kayda
giren dilekçesinin ekinde Anayasa Mahkemesinin 657 sayılı DMK.nun
- 415 -
57’nci maddesinin 1’inci fıkrasının iptaline ilişkin kararının dosyaya dahil
edildiği, söz konusu iptal kararının gerekçesinde “ … İtiraz konusu kuralda
disiplin cezası gerektiren farklı fiiller için ayrım yapılmaksızın tek bir
yaptırım benimsenmiştir. Diğer bir ifadeyle uyarma cezasını gerektirecek bir
fiil karşılığında uygulanacak yaptırım ile daha ağır bir disiplin cezasını
gerektirecek bir davranış aynı sonuca bağlanmıştır. Buna göre bireyin kamu
hizmetinde kalmasının, disiplin cezası gerektiren eylemlerin ağırlığına
uygun herhangi bir kademelendirme yapılmayarak, adil ve makul bir denge
gözetilmeksizin ölçüsüz bir biçimde memuriyetten çıkarılma yaptırımına tabi
tutulmasının hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmayacağı açıktır…” şeklinde
tespit yapıldığı ve bu karara rağmen dosya üzerinde yapılan inceleme
sonucunda oyçokluğu ile karar düzeltme talebinin reddine karar verildiği
görülmüştür.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu “Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinin kararlarının sonuçları” başlıklı 63’üncü maddesinin
1’inci fıkrası; “ Daireler ve Daireler Kurulu Kararları kesin olup, kesin
hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl eder. Bu kararlar aleyhine, ancak bu
kanunda yazılı kanun yollarına başvurabilir.” hükmü amir olup, anılan
yasanın “Kanun Yolları” başlıklı 64 ve 65’nci maddelerinde ise; kanun
yollarının yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi şeklinde olduğu
belirtilmiş ve kararlara karşı temyiz yolu kapatılmıştır.
Öte yandan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153/1’inci fıkrasında;
“Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi
yazılmadan açıklanamaz.” hükmü vurguladıktan sonra aynı maddenin 5’inci
fıkrasında da “iptal kararları geriye yürümez” hükmü, 6’ncı fıkrasında ise,
“Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve
yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve
tüzelkişileri bağlar.” hükmü amir kılınmıştır.
Her ne kadar, Anayasanın 153'üncü maddesinin beşinci fıkrası ile
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği kurala
bağlanmış ise de; Anayasa Mahkemesince bir kanunun veya kanun
hükmünde kararnamenin tümünün ya da belirli hükümlerinin Anayasaya
aykırı bulunarak iptal edildiğinin bilinmesine karşın görülmekte olan
davaların, Anayasaya aykırılığı saptanmış olan kurallara göre görülüp
çözümlenmesinin, “Anayasanın üstünlüğü” ve “Hukuk Devleti” ilkelerine
aykırı düşeceğinin kabulü gerekir.
Ayrıca, Anayasa'nın 153’üncü maddesinde yer alan ve iptal
kararlarının geriye yürümezliğine ilişkin bulunan kural, iptal edilen
hükümlere göre kazanılmış olan hakların ortadan kaldırılmasına veya toplum
- 416 -
huzurunun bozulmasına yol açacak sonuçları önlemek amacıyla kabul
edilmiş olup, bu kuralın mutlak anlamda anlaşılıp uygulanamayacağı kabul
edilmelidir.
Bu hukuksal durumun doğal sonucu olarak, bir kanun ya da kanun
hükmünde kararnamenin uygulanması nedeniyle dava açmak durumunda
kalan ve Anayasanın 153. maddesi uyarınca itiraz yoluyla Anayasa
Mahkemesine başvurulmasını isteme hakkına sahip olan kişilerin de,
olayımızda olduğu gibi, hak veya menfaatlerini ihlal eden kuralın iptal
davası veya itiraz yoluyla daha önce yapılan başvuru sonucunda Anayasa
Mahkemesince iptal edilmiş olması halinde iptal hükmünün hukuki
sonuçlarından yararlanmaları gerekeceği açıktır. Zira,
Anayasa
Mahkemesi, aykırılık düşüncesine konu normu iptal ederse, bu karar
sadece o davayla sınırlı değil, genel etki doğurur ve herkesi bağlar.
Kaldı ki, bir düzenleyici işlemin dayanağı yasa kuralının, Anayasa
Mahkemesince iptal edilmesi halinde bu düzenleyici işlem bir idari davaya
konu edilmemiş olsa bile iptal kararından etkileneceği öğretide kabul
edilmektedir.
Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararlarının, bu
karardan önce açılmış ve bakılmakta olan davaların çözümünü etkileyeceği
sonucuna ulaşıldığından, Anayasa Mahkemesinin iptal kararıyla ortadan
kaldırılan 657 sayılı DMK.nun 57’nci maddesinin 1’inci fıkrasının işbu
davada uygulanmayacağı, dolayısıyla da Anayasa Mahkemesinin sözü
edilen iptal kararı karşısında “uyarı” ve “1/30 oranında aylıktan kesme”
disiplin cezaları nedeniyle devlet memurluğundan ilişiğinin kesilmesine
ilişkin dava konusu işlemin hukuki dayanaktan yoksun kaldığı açıktır.
Her ne kadar, Dairemizce verilen 22.05.2013 tarih ve E.2012/598,
K.2013/628 sayılı “davanın reddine” ilişkin karar verildiği anda kesin
hükmün bütün sonuçlarını taşımakta ise de; gerek karar düzeltme sebepleri
arasında