Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Cilt 1, Sayı 1, Yıl 2011
ISSN 2146 - 1708
YAYININ ADI HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ
YIL 2011 CİLT (1) SAYI (1) AY HAZİRAN
YAYIN SAHİBİNİN ADI Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı adına
Prof.Dr. Selma ÇETİNER ŞEKERCİ
S
ORUMLU YAZI İŞLERİ MÜDÜRÜ Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN
YAYIN İDARE MERKEZİ Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
YAYIN İDARE MERKEZİ TEL. +90 (312) 297 62 76 – +90 (312) 297 62 77 FAKS +90 (312) 297 62 93
İNTERNET ADRESİ http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
E-POSTA [email protected]
YAYIN DİLİ Türkçe ve yabancı diller
YAYIN TÜRÜ Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi hakemli bir dergidir
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi yerel süreli bir yayındır
YAYINLANMA BİÇİMİ Haziran ve Aralık aylarında olmak üzere yılda iki kez yayınlanır
BASIMCININ ADI Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
BASIMCININ TEL. 0 (312) 310 9790
BASIM TARİHİ / YERİ 20 HAZİRAN 2011 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi
Tüm hakları saklıdır. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisinin tamamı veya
bu dergide yer alan bilimsel çalışmaların bir kısmı ya da tamamı 5846
sayılı yasanın hükümlerine göre Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dekanlığı’nın yazılı izni olmaksızın elektronik, mekanik, fotokopi ve benzeri
herhangi bir kayıt sistemiyle kopyalanamaz, çoğaltılamaz, yayınlanamaz.
Dergide ileri sürülen görüşler yazarlara aittir, Hacettepe Üniversitesi Hukuk
Fakültesi’ni, Yayın Kurulu’nu veya Danışma Kurulu’nu bağlamaz.
Editörler
Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN
Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN
Editör Yardımcıları
Arş.Gör. Şefik Taylan AKMAN
Arş.Gör. Tunay TUNOĞLU
Uzman Alper BULUR
Yayın Kurulu
Prof.Dr. Selma ÇETİNER ŞEKERCİ
Doç.Dr. Luigi CORNACCHIA
Doç.Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN
Yrd.Doç.Dr. Ferhat CANBOLAT
Yrd.Doç.Dr. Muammer KETİZMEN
Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza
Victoria University of Wellington
Danışma Kurulu
Prof.Dr. Serap AKİPEK
Prof.Dr. Mustafa AKKAYA
Prof.Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof.Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof.Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof.Dr. Çiğdem KIRCA
Prof.Dr. Erdal ONAR
Prof.Dr. Çağlar ÖZEL
Prof.Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof.Dr. Mithat SANCAR
Prof.Dr. Fügen SARGIN
Prof.Dr. Asuman TURANBOY
Doç.Dr. Gülriz UYGUR
Doç.Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi
TOBB ETÜ Hukuk Fakültesi
Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hacettepe Üniversitesi İİBF
Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi
NAME OF PUBLICATION HACETTEPE LAW REVIEW
YEAR 2011 VOLUME 1 NUMBER 1 MONTH June
PUBLISHER On the Behalf of Hacettepe University Faculty of Law Deanship
Prof. Dr. Selma ÇETİNER ŞEKERCİ
RESPONSIBLE MANAGER Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN
ADDRESS Hacettepe Üniversitesi Beytepe Kampüsü
Rektörlük Binası 7. Kat
06800 / ANKARA
PHONE +90 (312) 297 62 76 - +90 (312) 297 62 77 FAX +90 (312) 297 62 93
URL http://www.hukukdergi.hacettepe.edu.tr
E-MAIL [email protected]
LANGUAGE Turkish and foreign languages
TYPE OF PUBLICATION Hacettepe Law Review is a refereed journal
Hacettepe Law Review is a local periodical journal
FORM OF PUBLICATION Published twice a year in June and December
NAME OF PRESS Hacettepe Üniversitesi Hastaneleri Basımevi
Sıhhiye 06100 / ANKARA
PHONE OF PRESS 0 (312) 3109790
DATE AND PLACE OF PRINTING 20 June 2011 / ANKARA
ISSN 2146 - 1708
Hacettepe Law Review
All rights reserved. No parts of the Hacettepe Law Review reproduced, stored
in a retrieval system or transmitted in any form or by any means electronic,
mechanical, photocopying, recording and otherwise without the prior written
permission of the Hacettepe University Faculty of Law. The views expressed
in the Review are those of the individual authors and are not be taken as
representing the views of the Hacettepe University Faculty of Law, the Boards
of Editors and the Boards of Advisors.
Editors
Asst. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN
Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN
Deputy Editors
Res. Asist. Şefik Taylan AKMAN
Res. Asist. Tunay TUNOĞLU
Expert Alper BULUR
Editorial Board
Prof. Dr. Selma ÇETİNER ŞEKERCİ
Assoc. Prof. Dr. Luigi CORNACCHIA
Assoc. Prof. Dr. Sibel HACIMAHMUTOĞLU
Asst. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN
Asst. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT
Asst. Prof. Dr. Muammer KETİZMEN
Lecturer Dr. Joel I. COLÓN-RÍOS
Lecturer Dr. Özge OKAY TEKİNSOY
Hacettepe University Faculty of Law
Universita Degli Studi di Lecce Facolta di Giurisprudenza
Victoria University of Wellington
Board of Advisors
Prof. Dr. Serap AKİPEK
Prof. Dr. Mustafa AKKAYA
Prof. Dr. Meltem CANİKLİOĞLU
Prof. Dr. Zeki HAFIZOĞULLARI
Prof. Dr. Merdan HEKİMOĞLU
Prof. Dr. Çiğdem KIRCA
Prof. Dr. Erdal ONAR
Prof. Dr. Çağlar ÖZEL
Prof. Dr. Hakan PEKCANITEZ
Prof. Dr. Mithat SANCAR
Prof. Dr. Fügen SARGIN
Prof. Dr. Asuman TURANBOY
Assoc. Prof. Dr. Gülriz UYGUR
Assoc. Prof. Dr. Türkan YALÇIN SANCAR
Ankara University Faculty of Law
Dokuz Eylül University Faculty of Law
Başkent University Faculty of Law
İzmir University Faculty of Law
TOBB ETÜ Faculty of Law
Bilkent University Faculty of Law
Hacettepe University Faculty of Economics and Administrative Sciences
Galatasaray University Faculty of Law
İçindekiler
Makaleler
Taşınmazlara İlişkin Kira Sözleşmelerinin İçeriğinin Örtülü İrade Beyanlarıyla Değiştirilmesi
-6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 818 Sayılı Borçlar Kanunu ve 6570 Sayılı
Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun İlgili Hükümlerinin Mukayesesiyle Birlikte- ��
1
Yrd.Doç.Dr. Seçkin TOPUZ & Yrd.Doç.Dr. Ferhat CANBOLAT
Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 Tarihli Kararı Çerçevesinde Yargı Harçlarına İlişkin
Bazı Sorunlar ve Güncel Gelişmeler �� 32
Dr. Leyla AKYOL ASLAN
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Çerçevesinde Senetle İspat Kuralları ve
Bunların İstisnaları �� 53
Dr. Mustafa GÖKSU
��
66
Türk Tarih Tezi Bağlamında Erken Cumhuriyet Dönemi Resmî Tarih Yazımının
İdeolojik ve Politik Karakteri ��
80
Avrupa Kamu Düzeni Kavramı
Ar.Gör. Şefik Taylan AKMAN
Roma I Tüzüğü İle Milletlerarası Özel Hukuk Ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca
Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Örtülü Hukuk Seçimi �� 110
Ar.Gör. F. Aslı BAYATA CANYAŞ
Çeviriler
��
122
��
131
“Auschwitz Yalanı”nın Yasaklanması, Düşünce Özgürlüğü ve Federal Anayasa Mahkemesi
Prof.Dr. Stefan HUSTER (çev. Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN)
Devletlerin Eşitliği ve Anayasal Bir Küresel Düzende Anlamı
Prof.Dr. Ulrich K. Preuß (çev. Aydın ATILGAN)
Contents
Articles
Changing the Content of Rental Agreements on Immovable Properties by Implicit Declaration
of Intent -in the Light of the Comparison Between the Related Provisions of Turkish Code of
Obligations, Law Nr. 6098, Law of Obligations, Law Nr. 818 and the Law on Rental Agreements
on Immovable Properties, Law Nr. 6570- ��
1
Asst. Prof. Dr. Seçkin TOPUZ & Asst. Prof. Dr. Ferhat CANBOLAT
Some Problems Pertaining to the Court Fees Arising as a Result of the Decision of the
Constitutional Court Dated 14.01.2010 and the Current Developments �� 32
Dr. Leyla AKYOL ASLAN
Rules of Documentary Proof and Their Exceptions Under the Code of Civil Procedure No. 6100 �� 53
Dr. Mustafa GÖKSU
The Concept Of European Public Order ��
66
The Ideological and Political Character of the Early Republican Period’s Official Historiography as
part of Turkish History Thesis ��
80
Res. Asist. Şefik Taylan AKMAN
Implicit Choice of Law in Contractual Relations Under the Code on Turkish Private
International and Procedural Law and Rome I Regulation �� 110
Res. Asist. F. Aslı BAYATA CANYAŞ
Translations
��
122
��
131
“Das Verbot der „Auschwitzlüge“, die Meinungsfreiheit und das Bundesverfassungsgericht”
Prof. Dr. Stefan HUSTER (çev. Asst. Prof. Dr. Öykü Didem AYDIN)
Equality of States - Its Meaning in a Constitutionalized Global Order
Prof. Dr. Ulrich K. Preuß (çev. Aydın ATILGAN)
Topuz, Canbolat / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 1–31
Taşınmazlara İlişkin Kira Sözleşmelerinin
İçeriğinin Örtülü İrade Beyanlarıyla Değiştirilmesi
—6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 818 Sayılı Borçlar Kanunu ve 6570 Sayılı Gayrimenkul
Kiraları Hakkında Kanunun İlgili Hükümlerinin Mukayesesiyle Birlikte—
Araştırma
Seçkin TOPUZ*, Ferhat CANBOLAT**
*
**
Yrd.Doç.Dr., Kırıkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD.
(Asst. Prof. Dr., Kırıkkale University Faculty of Law, Civil Law Department) (E-posta: [email protected])
Yrd.Doç.Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Hukuk ABD.
(Asst. Prof. Dr., Hacettepe University Faculty of Law, Civil Law Department) (E-posta: [email protected])
ÖZET
Ç
alışmanın adı ve konusu, taşınmaz kiralarında kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü irade beyanlarıyla değiştirilmesidir. Bu çalışma, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile 818 Sayılı Borçlar Kanunu ve 6570 Sayılı
Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanunun ilgili hükümlerinin mukayesesiyle birlikte hazırlanmıştır. Bu kapsamda,
öncelikle örtülü irade beyanları açıklanmaktadır. Bundan sonra genel anlamda sözleşmenin, özel olarak da kira
sözleşmesinin içeriği ortaya konulmaktadır. Daha sonra kira sözleşmelerinin içeriğinin örtülü irade beyanlarıyla
değişmesi olarak kabul edilecek olay grupları ile en sonra da kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü irade beyanlarıyla değişmesi olarak nitelendirilemeyecek bazı olay grupları açıklanmaktadır. Çalışma konumuz, 6098 Sayılı
(yeni) Türk Borçlar Kanunu ile 818 Sayılı (eski) Borçlar Kanunu ve (yine yürürlükten kalkacak olan) 6570 Sayılı
Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun dikkate alınarak incelenmiştir.
Anahtar Kelimeler
Kira sözleşmesi, sözleşmenin içeriği, örtülü irade beyanı, Borçlar Kanunu, Türk Borçlar Kanunu.
ABSTR AC T
CHANGING THE CONTENT OF RENTAL AGREEMENTS ON IMMOVABLE PROPERTIES
BY IMPLICIT DECLARATION OF INTENT
-In the Light of the Comparison Between the Related Provisions of Turkish Code of Obligations,
Law Nr. 6098, Law of Obligations, Law Nr. 818 and the Law on
Rental Agreements on Immovable Properties, Law Nr. 6570he name and subject of this article is changing the content of rental agreements on immovable properties
by implicit declaration of intent. This study was prepared by comparing the related provisions of Turkish
Code of Obligations, Law Nr. 6098, Law of Obligations, Law Nr. 818 and the Law on Rental Agreements on
Immovable Properties, Law Nr. 6570. In this context, first of all, the concept of implicit declaration of intent
was explained. Next, the content of contracts in general, and specifically the content of rental agreements was
explained. Then, groups of events which can be deemed changing the content of rental agreements by implicit
declaration of intent and later those which can not be were explained. The subject matter of this study was
handled in the light of Turkish Code of Obligations, Law Nr. 6098 (The New Code), Law of Obligations, Law
Nr. 818 (The Ex-code) and the Law on Rental Agreements on Immovable Properties, Law Nr. 6570 (which will
cease to have effect).
T
Keywords
Rental agreement, content of contract, implicit declaration of intent, Code of Obligations, Turkish Code of
Obligations.
2
Topuz, Canbolat
I. Giriş
A. Kiraya İlişkin Kanuni Düzenlemeler
22
Nisan 1926 tarihinde kabul edilen 818 Sayılı
(eski) Borçlar Kanununun (eBK) ikinci kısmının sekizinci bâbı’nda, kiraya ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Bu bâbın adi kira başlığı altındaki birinci
faslında, kiraya ilişkin genel nitelikte hükümler getirilmiş olup, hem taşınır hem de taşınmaz kiralarını
kapsamaktadır. Aynı bâbın, hasılat kirası başlığı altındaki ikinci faslında ise, ürün kirası düzenlenmiştir.
Öte yandan, sonradan ortaya çıkan ihtiyaçlar sebebiyle, özellikle belediye sınırları içerisinde yer alan
taşınmaz kiraları bakımından, 18 Mayıs 1955 tarihinde 6570 Sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında
Kanun (GKK) kabul edilmiştir. Bu kanun, uygulama
alanına giren taşınmaz kiraları bakımından öncelikle uygulanır (GKK.m.1); burada hüküm bulunmayan
hallerde veya bu kanunun kapsamında olmayan taşınmazlar bakımından ise, Borçlar Kanununun hükümleri uygulama alanı bulur.
11 Ocak 2011 tarihinde kabul edilen 6098 Sayılı
(yeni) Türk Borçlar Kanununda ise1, kiraya ilişkin
hükümler, ikinci kısmın dördüncü bölümünde düzenlenmiştir. Bu bölümün “genel hükümler” başlığındaki birinci ayırımında, eski kanunun kiraya ilişkin hükümleri, dili sadeleştirilmiş olarak esas itibariyle korunmuştur. Bununla birlikte bazı yeni düzenlemeler de getirilmiştir. Yine bu bölümün “konut ve çatılı işyeri kiraları” başlığı altındaki ikinci
ayırımında ise, kanunun gerekçesinde ifade edildiği üzere2 , Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanun
hükümleri, kira sözleşmesi düzenlenmesine dâhil
edilmiş, yürürlükten kalkacak olan bu özel kanuna3
tâbi kira sözleşmelerinin konusunu oluşturan taşınmazlar, artık bu ikinci ayırımda düzenlenmiştir.
Ürün kirası ise, yine bu bölümün üçüncü ayrımında
düzenlenmiştir.
1 6098 Sayılı yeni Türk Borçlar Kanunu 4 Şubat 2011 Cuma
günlü Resmî Gazete’de yayınlanmıştır (bkz., Resmî Gazete Sayı:
27836). Türk Borçlar Kanununun 648 inci maddesine göre, bu kanun, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir. Öte yandan
6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun, 12 Ocak 2011 tarihinde kabul edilmiş ve 4 Şubat
2011 Cuma günlü Resmî Gazete’de yayınlanmıştır (bkz., Resmî Gazete Sayı : 27836). Bu kanun, 11 inci maddesi hükmüne göre, 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe girecektir.
2
Bkz., Tasarı, s. 266.
3 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama
Şekli Hakkında Kanunun 10 uncu maddesi hükmüne göre, bu kanunun yürürlüğe gireceği 1/7/2012 tarihiyle birlikte 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun yürürlükten kalkmış olacaktır.
B. Kira Sözleşmesinin Tanımı ve Unsurları
Kira sözleşmesi, Borçlar Kanununun 248 inci maddesinde tarif edilmiştir. Türk Borçlar Kanununun
299 uncu maddesinde ise, daha açık bir şekilde tanımlanmıştır. Buna göre kira sözleşmesi, kirayaverenin bir şeyin kullanılmasını veya kullanmayla birlikte ondan yararlanılmasını kiracıya bıraktığı, kiracının da buna karşılık kararlaştırılan kira bedelini ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. 4 Bu tanımdan,
kira sözleşmesinin üç unsuru olduğu ortaya çıkmaktadır. Kira sözleşmesinin ilk unsuru, kira konusu şeydir. Kiranın konusunu, taşınır veya taşınmazlar oluşturabilir. Kira sözleşmesinin ikinci unsuru,
kira bedelidir. Kira bedeli, kirayaverenin kira konusu taşınır veya taşınmazı kullanıma hazır bulundurması karşılığında kiracı tarafından ödenmesi gereken bedeldir. Kira sözleşmesinin üçüncü unsuru ise
tarafların anlaşmasıdır. Buna göre, sözleşmenin taraflarının, kira konusunu belli bir bedel karşılığında
kiracıya kullandırılması hususunda anlaşmaları gerekir. Bu unsurlardan hareketle hukuki niteliği itibariyle kira sözleşmesinin, rızai ve tam iki tarafa borç
yükleyen bir sözleşme olduğu sonucuna varılabilir.
Ayrıca kirayaveren, kira konusu şeyi, sözleşmenin
devamı müddetince kiracıya kullandırma borcu altına girdiği için kira sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi
doğuran bir sözleşme niteliğindedir.5
C. Çalışmada Çözümlenmesi Amaçlanan
Hukuki Sorun
Kira sözleşmesinin sürekli borç ilişkisi niteliğinde
olması, bu sözleşmenin aynı zamanda dinamik bir
yapısının olması anlamına gelmektedir. Nitekim zamanla yeni ihtiyaçlar ortaya çıkabilir, yeni bazı durumlarla karşılaşılabilir. Taraflar da bu ihtiyaçların
giderilmesine ilişkin veya yeni duruma uygun olarak sözleşmenin içeriğini değiştirmek isteyebilirler.
4 Kanunda yapılan bu tanım, İsviçre hukuk doktrininde yapılan
tanımlamalara uygunluk arz ettiği gibi (bkz., Bucher, s. 163; Vischer, s. 209 vd.; BaslerKomm-Weber, Vorbem Art. 253-274 OR,
Nr. 1; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 253 OR, Nr. 3 vd.; HandKomm- Heinrich, Art. 253 OR, Nr. 6 vd.), Borçlar Kanununun yürürlük zamanında Türk doktrininde yapılan tanımlamalara da uygundur (bkz., Feyzioğlu, s. 299; Tandoğan, s. 2; Aral, s. 207; Yavuz, s. 148; Altaş, s. 45; Zevkliler/ Havutçu, s. 159).
5 Bkz., Bucher, s. 163; Vischer, s. 209 vd., 213 vd.; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Vorbem Art. 253-274g OR, Nr. 1vd., 6 vd.;
BaslerKomm-Weber, Art. 253 OR, Nr. 1 vd.; Huguenin, Nr. 287 vd.,
302; HandKomm- Heinrich, Art. 253 OR, Nr. 6 vd.; Tandoğan, s. 2;
Altaş, s. 46; Aral, s. 208 vd. ; Yavuz, s. 148 vd.; Zevkliler/ Havutçu, s. 167 vd..
Hacettepe Hukuk Fak. Derg, 1(1) 2011, 1–31
Bunun için ise, karşılıklı birbirine uygun irade beyanları gerekir (m.1/f.1). Ortada bir irade beyanının
olup olmadığı ise, yorumlama sonrasında anlaşılır.
Açık irade beyanlarının yorumlanmasında çoğunlukla esaslı bir sorun olmaz. Asıl sorun, örtülü
irade beyanlarının yorumlanmasındadır. Zira burada taraflardan birinin davranışını bir tarafın örtülü irade beyanı olarak yorumlarken diğer tarafın aksini iddia etmesi; böylelikle de yorum uyuşmazlığının yaşanması, çok daha muhtemeldir. Öte
yandan, ortada örtülü bir irade beyanı olduğu kabul edilirse de bunun hukuki sonucu açık irade bayanından farklı olmayacaktır. Öyle ki yapılan yargılama sonrasında örneğin örtülü bir kabul beyanı
bulunduğu sonucuna varılırsa, sözleşmenin içeriğinin de değişmiş olduğunun kabul edilmesi gerekecektir. Dolayısıyla bundan böyle tarafların hak
ve yükümlülükleri, sözleşmenin değişen içeriğine
göre belirlenecektir. Bundan başka borca aykırılık
vs. iddiaları da artık yine sözleşmenin değişen içeriğine göre takdir edilecektir. Tersi bir durum da
söz konusu olabilir. Örneğin gerçekte sözleşmenin içeriği değişmemiş olduğu halde taraflardan
biri sözleşmenin içeriğinin örtülü olarak değiştiği
düşüncesiyle buna uygun hareket etmiş ise, diğer
taraf borca aykırılığa ilişkin hükümlere müracaat edebilir. Bunun neticesinde de kiralananın tahliyesi gibi ağır yaptırımlar gündeme gelebilecektir. İşte, bu ihtimallerde dâhil olmak üzere, örtülü irade beyanlarıyla kira sözleşmesinin içeriğinin
değiştirilmesi konusunda ortaya çıkması muhtemel uyuşmazlıklara çözüm bulmak için hukuki istikrar adına en azından somut olay grupları düzeyinde kriterlerin ortaya konulmasına ihtiyaç vardır. Çalışma, bu ihtiyacı gidermeye yöneliktir.
Çalışmamızda taşınmaz kiralarıyla sınırlı olmak üzere sözleşmenin içeriğinin zamanla örtülü irade beyanlarıyla nasıl değiştirileceği incelenmektedir. Bunun için öncelikle sözleşmenin içeriği açıklanacaktır. Daha sonra, örtülü irade beyanları ve yorumlanması hakkında genel nitelikte bilgi verilecektir. Ardından ise, taşınmazlara ilişkin
kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü irade beyanlarıyla değişmesi ve değiştiğinin kabul edilebileceği somut olay grupları ele alınacaktır. Burada ayrıca, bazı olay grupları bakımından kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü irade beyanıyla değiştirilmesi
olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği de açıklanacaktır.
II. Sözleşmenin İçeriği
A. Genel Olarak
Sözleşmenin içeriği, somut bir sözleşme için geçerli normların tümünü ifade eder. Daha açık bir
ifadeyle, taraflar arasında hukuken geçerli olan
her türlü hak ve yükümlülükler sözleşme içeriğidir.
Öyle ki, tarafların birbirlerine nasıl davranmaları
gerektiği, hangi edimleri yerine getirmek zorunda
oldukları, birbirlerine karşı hangi talepleri oldukları şeklindeki sorulara verilecek cevaplar, sözleşmenin içeriğini oluşturur. Bu kapsamda, sözleşmenin içeriğini oluşturan geçerli normlar, öncelikle
tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanlarına göre belirlenir. Bu tür normlar, tarafların sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırları dâhilinde
yaptıkları somut olaya ilişkin düzenlemelerdir. Taraflar, sözleşme özgürlüğü ilkesi kapsamında sözleşmenin içeriğini istedikleri şekilde düzenleyebilirler. Ancak, sözleşmenin tarafları, sözleşmedeki
mevcut veya muhtemel sorunların tümünü nadir
durumlarda düzenlerler. Bunun içindir ki genel ve
soyut, emredici veya tamamlayıcı nitelikte kanuni
düzenlemeler, somut sözleşmeye uygulandığı ölçüde yine sözleşmenin içeriğini oluşturur. Bundan
başka yine somut sözleşmedeki uyuşmazlığa ilişkin olarak tamamlayıcı nitelikteki örf ve adet hukuku ve sözleşme boşluğunun bulunması durumunda hâkimin hukuk yaratmak suretiyle yaptığı düzenlemeler de sözleşmenin içeriğidir. 6
B. Kira Sözleşmesinin İçeriği
Kira sözleşmesinin içeriği, sözleşmenin içeriğine
ilişkin yapılan açıklamalar çerçevesinde belirlenir.
Ayrıca, mevcut kira sözleşmesinin içeriği, sözleşme özgürlüğü ilkesinin sınırları dâhilinde karşılıklı
ve bir birine uygun irade beyanlarıyla değiştirilebilir. Buradaki irade beyanları açık olabileceği gibi
örtülü de olabilir (m.1/f.2).
III. Örtülü İrade Beyanlarının Yorumlanması
Hukuk düzeni, gizli kalmış, beyan edilmemiş iradeleri dikkate almaz; ancak beyan edilmiş iradelerle
ilgilenir. Beyan edilen bu iradeyle, bir hukuki ilişki kurulur, ortadan kaldırılır veya hukuki ilişkinin
içeriği değiştirilir (m.1/f.1).7 Somut olayda bu hukuki sonuçlardan hangisinin söz konusu olduğu ise,
6 ZürcherKomm-Jäggi/ Gauch, Art. 18 OR, Nr. 275 vd.; Bischoff, s. 15; Bucher, s. 177; Sulzer, s. 47.
7
BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 4.
3
4
Topuz, Canbolat
irade beyanının yorumlanmasıyla açığa kavuşturulur. Çünkü yorum, tüm kanuni metinlerin, her
türlü hukuki işlemin ve bu arada da irade beyanlarının hangi içeriğe sahip olduğunun ortaya çıkarılmasının aracıdır. 8
Somut olayda irade beyanın anlam ve konusu
hiçbir yorum uyuşmazlığına ve karışıklığa meydan vermeyecek şekilde anlaşılıyorsa, açık irade beyanı vardır. Burada hukuki sonuç hakkındaki arzu, kullanılan beyan araçlarının (işaret, söz,
yazı vs.) açık ve anlaşılırlığı sebebiyle tereddüde yer bırakmamaktadır. Örneğin: “Bununla ben
açıklıyorum…”, “ben icabınızı 9 kabul ediyorum…”
ya da “evet” anlamında başını sallamak gibi.10
Öte yandan, taraflar belli bir davranışın (örneğin
sessiz kalmanın) hangi anlama geleceğini kararlaştırmışlarsa, bu da yine açık irade beyanıdır.11
Örtülü irade beyanında ise, burada hukuki sonuç hakkındaki arzu, ancak arzuyu açıklamak için
yapılan davranıştan, bu davranışın yapıldığı hal ve
şartlar göz önünde tutularak anlaşılır.12 Bir davranışın örtülü irade beyanı olarak nitelendirilebilmesi için –açık irade beyanlarında olduğu gibi- kural olarak, irade beyanının iki unsuru da mevcut
olmalıdır. Yani “irade unsuru” ve “beyan unsuru”
bulunmalıdır.13
İrade beyanının “irade unsuru”, fiil iradesi, işlem iradesi ve beyan iradesinden oluşur. Fiil iradesi, beyan sahibinin beyan fiilinin bilinçli bir iradeye
dayanmasıdır. Yani dış dünyaya bildirilen beyan işaretleri, (konuşma, yazma veya örtülü davranışlar)
8 Yorum kavramı hakkında bkz., Larenz/ Wolf, § 28, Nr. 3 vd.;
Oftinger, ZSR 58, s. 178 vd; Deschenaux, s. 168 vd.; Gauch/
Schluep/Jäggi, Nr. 1196 vd.; Schwenzer, Nr. 33.01; BaslerKommWiegand, Art. 18 OR, Nr. 2; Kaplan, s. 15; Oğuzman/ Öz, s. 150;
Eren, s. 134, 422 vd.
9 Türk Borçlar Kanununun 3 üncü maddesinde “icap”ı karşılamak üzere “öneri” ifadesi tercih edilmiştir. Biz öneri kavramı yerine –bu kavram en azından hukuk uygulayıcıları arasında yerleşinceye kadar- icap demeyi uygun buluyoruz.
10 Bkz., BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 7; von Tuhr,
21, II,4; Schellhammer, Nr. 2009; Schwenzer, Nr. 27.09; Koller, §
3. Nr. 115; Eren, s. 124; Oğuzman/Barlas, s. 147.
11 Schönenberger/Jäggi, Art. 6, Nr.18; BernerKomm-Kramer/
Schmidlin, Art. 1, Nr. 4, 12/ Art. 6, Nr. 45; Schwenzer, Nr. 27.11;
Eren, s. 124, 230.
12 Bkz., von Tuhr, § 21, II, 5; Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 181;
Schwenzer, Nr. 27.10; Koller, § 3. Nr. 115; Oğuzman/ Öz, s. 58 vd.;
Eren, s. 124 vd.
13 Bkz., Schellhammer, Nr. 2003; von Tuhr, § 21, I; Schwenzer,
Nr. 27.02; Koller, § 3. Nr. 109; Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 169;
Eren, s. 119; Oğuzman/Barlas, s. 145.
iradi, bilinçli olarak yapılmalıdır.14 İşlem iradesi,
beyanda bulunanın belirli bir hukuki sonuç doğurma iradesine sahip olması anlamındadır.15 Beyan
iradesi ise, beyan sahibinin kesin olarak bağlanma, meydana gelmesini istediği hukuki bir ilişkinin
kurulması, değiştirilmesi veya ortadan kaldırılması arzusunu muhataba bildirme iradesidir.16 İrade
beyanının “beyan unsuru” ise, işlem iradesinin dış
dünyaya yansıtılması, muhataba bildirilmesi amacıyla bu iradenin harici bir fiil veya davranışla açığa vurulması, kısaca açıklanmasıdır.17
Örtülü bir davranışta, irade ve beyan unsurlarının bulunup bulunmadığı, hal ve şartlara göre değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme, bir yorumlama sürecidir. Burada güven teorisinden hareketle,
davranış yorumlanmalıdır. Zira davranışların örtülü irade beyanı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği, Türk-İsviçre hukukunda hâkim olan görüşe göre, güven teorisinden hareketle belirlenir.18
Güven teorisine göre, bir davranışın örtülü
irade beyanı olarak nitelendirilmesi için, iki unsura ihtiyaç duyulur. İlk olarak muhatap, dürüst
ve makul bir kişi gibi davranıp bildiği ve bilmesi
gerektiği tüm durumları göz önünde bulundurarak, dürüstlük ilkesine göre, böyle bir davranışa
irade beyanı anlamı vermeli veya vermek zorunda olmalıdır. İkinci olarak, davranışın beyan sahibine irade beyanı olarak yükletilebilmesi gerekir. Bunun için de beyan sahibinin, şartların ve dürüstlük ilkesinin gerektirdiği dikkat ve özeni göstermiş olsaydı, bu davranışın, muhatap tarafından
bir irade beyanı olarak kabul edileceğini anlamak
zorunda olmalıdır. Bu sebeple davranışta bulunan
kişi, gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsa idi, davranışının bir irade beyanı olarak değerlendirileceğini fark edecek idiyse, bu davranış kendisine bir
irade beyanı olarak yükletilmelidir.19
14 Schellhammer, Nr. 2003; Schwenzer, Nr. 27.02; Eren, s. 119.
15 Schellhammer, Nr. 2006; Schwenzer, Nr. 27.02; Gauch/
Schluep/Jäggi, Nr. 170, 171; Eren, s. 119.
16 Schellhammer, Nr. 2004; Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 172;
Schwenzer, Nr. 27.02; Eren, s. 119.
17 Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 173; Schwenzer, Nr. 27.02; Eren, s.
122.
18 Bkz., Koller, § 3. Nr. 160 vd.; Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 207
vd; Eren, s. 139 vd.; Oğuzman/ Öz, s. 61; Oğuzman/ Barlas, s. 145,
148.
19 Bkz., von Tuhr, § 21, II, 7; 24, IV; Koller, § 3. Nr. 160 vd.;
Schwenzer, Nr. 27.11; Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 221; Oğuzman/
Öz, s. 62 vd.; Eren, s. 121, 125; Oğuzman/ Barlas, s. 148. Ancak bu
takdirde de yani gerçek irade ile görünüşteki irade arasında bir
Güven teorisine göre yorumlama yapılırken
daha çok objektif bir bakış açısından hareket edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, davranışta bulunanın -bu davranışı ile örtülü de olsa- bir irade beyanında bulunmayı isteyip istemediğinin araştırılmasından ziyade, bizatihi davranışın kendisinin doğrudan doğruya hukuki sonuca yönelik bir işlem iradesi olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği, somut olayın özel şartları da dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu aşamada yapılan davranışın işlem
iradesi içerip içermediğine hemen karar verilmemelidir. İsviçre Federal Mahkemesi’nin bir kararında belirttiği üzere20 , bir davranışın örtülü irade beyanı olarak nitelendirilebilmesi için, bunun işlem
iradesi içerdiğine ilişkin yeteri kesinlikte, gerçek
destek noktalarının tespit edilmesi gerekir.21 Öyle
ki -somut olayın tüm şartları değerlendirildiğindebu davranışın örtülü bir irade beyanı olduğu konusunda hiçbir şüphe duymamak gerekir. 22 Bu şekilde hangi davranışların örtülü irade beyanı olarak
nitelendirilmesi gerektiği konusunda ise, hukuki istikrar ve işlem güvenliği adına somut olay gruplarından yararlanılması, yerinde bir metottur.
Örtülü irade beyanı olarak yorumlanması gereken davranışların başında, aktif örtülü davranışlar gelir. Bunlar, irade faaliyeti (Willensbetätigung)
olarak da adlandırılmaktadır.23 Burada irade beyanı, iradi bir yapma fiiliyle (Willensvollzug) gerçekleşir. Şayet bu yapma fiilinden güven teorisine
göre belirli bir işlem iradesi çıkarılabiliyorsa normal bir örtülü irade beyanı vardır.24 Bunun somut
çelişkinin olması halinde, hata sebebiyle iptale ilişkin hükümlere
(m.30 vd.) göre beyan sahibi, tazminat ödeyerek (m.35) hukuki işlemi iptal ettirebilir. Bkz., Oğuzman/ Öz, s. 60; Oğuzman/ Barlas,
s. 146; Artz, s. 216.
20 Bkz., BGE 52 II, s. 292.
21 Aynı yönde: BGE 93 II, s. 308.
22 Bkz., BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 11.
23 Bkz., von Tuhr, § 21, I, 2;, BernerKomm-Kramer/Schmidlin,
Art. 1, Nr. 20/ Art. 6, Nr. 73, 77; MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 3;
Akyol, s. 88 vd.
24 Buna karşın doktrinde diğer bazı yazarlar, bu tür davranışların örtülü irade beyanı olarak nitelendirilmesine karşı çıkmaktadır.
Öyle ki Oğuzman/ Barlas (bkz., s. 148), bir kimsenin belirli bir işleme yönelik beyan iradesi, hatta hukuki sonuca yönelik hiçbir iradesi olmadığı halde sergilediği tutum ve davranış hukuk düzenince
belirli düşüncelerle sanki o yönde bir irade beyanı varmış gibi değerlendiriliyorsa ve hukuken irade beyanı gibi sonuç doğuruyorsa, örtülü irade beyanın değil, bundan ayrı olarak “iradeyi ortaya
koyan davranış” (kanaat verici davranış, irade karinesi, indicia voluntatis, factum concludens) söz konusudur. Benzer şekilde von
Tuhr’a göre (bkz., § 21, I, 2), irade beyanlarında beyan iradesi, ak-
iki görünümü vardır.25 Bunlardan ilki maddi icaplardır (Realofferte). Bunun alışılmış açık icaptan farkı, icapta bulunan tarafın sözleşme kurulsaydı yerine getirmekle yükümlü olacağı edimlerin ifasına, henüz sözleşme kurulmadan başlamış olmasıdır. Örneğin, ısmarlanmamış bir malın (kitabın, piyango biletinin vs.) gönderilmesi, hiçbir şey söylemeksizin bayiden bir gazete alınması gibi.26 Aynı hukuki sonuç, edim henüz ifa edilmemiş olsa bile ifaya hazırlık fiillerine başlanmış olması halinde de söz
konusu olur. Örneğin icapçının tamire ihtiyacı olan
parçaları tamir ettirmemiş olsa bile tamir atölyesine göndermesi halinde olduğu gibi.27 Bir de maddi
kabuller (Realakzept) vardır.28 Bu kapsamda Alman
hukukunda, iki olay grubuna işaret edilmektedir.29
Bunlardan biri, ifaya hazırlık fiillerine girişilerek
(durch Erfüllungshandlungen) kabuldür. Örneğin bir
tüel olarak mevcut olmayıp, muhatap tarafından sadece güven teorisinin ilkelerine göre çıkarılabilir. Oysa Koller, yerinde olarak işaret ettiği üzere (bkz.,§ 3. Nr. 23 vd.), irade beyanı, belli bir hukuki
sonucu gerçekleştirme amacının, başka bir kişiye duyurulması suretinde olur. İradi faaliyette ise, gerçi duyurma yoktur, ancak hukuki sonuç iradesi davranışla da olsa her hangi bir şekilde muhataba yine bildirilmektedir. Bunun dışında iradi faaliyet ile irade beyanı kısmen farklı değerlendirilebilir. İradi faaliyetin hukuki sonuç doğurması için yeterli olduğu bir yerde, sadece bu şekilde davranışta bulunan kişinin hukuki durumunu etkiler. Örneğin sahiplenmede olduğu gibi. Buna karşın irade beyanının yeterli olduğu bir yerde, başkasının hukuki durumu da etkilenir. Örneğin temsil yetkisinin verilmesi gibi. Bundan başka, irade beyanı, kural olarak beyanın muhataba ulaşması ile hukuki sonuç doğurur. İradi faaliyetin
ise, muhatabına ulaşmasına ihtiyaç yoktur. Esasında iradi faaliyetin hukuki sonuç doğurması için yeterli olduğu bir yerde bunların
hukuki bir rejime tabi kılınması da gerekli değildir.
25 Bkz., BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 20.
26 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 20/ Art. 6, Nr.
66; MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 3.
27 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 6, Nr. 67; Schönenberger/Jäggi, Art. 6, Nr.67.
28 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 20/ Art. 6, Nr. 72
vd.; MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 3.
29 Gerçi bu konuda Alman hukukunda “maddi kabul” ifadesi açıkça kullanılmamaktadır. Ancak Alman Medeni Kanununun (BGB)
151 inci maddesinde kabule ilişkin özel bir düzenleme bulunmaktadır ki madde hükmüne göre: “Sözleşme, işlerdeki anlayışa göre
kabul beyanında bulunulması beklenmiyorsa veya icapçı bundan
vazgeçmişse, kabulün icapçıya beyan edilmesine ihtiyaç olmaksızın kurulur…”. Bu düzenlemeye göre kabulün, istisnai olarak icapçıya karşı açıklanmasına ihtiyaç yoktur; yani kabul, varması gerekli bir irade beyanı değildir. Söz konusu düzenleme sırf iradi faaliyet
yoluyla kabulü düzenlemektedir. Bir başka ifadeyle sessiz kalma
ve örtülü diğer davranışlarla kabule ilişkindir. Bkz., MünchKommKramer, § 151, Nr. 1. Dolayısıyla Alman hukukunda, pasif bir davranış olan sessiz kalma yoluyla kabul bir yana bırakılırsa, diğer iradi
faaliyetler yoluyla kabule ilişkin olay gruplarının maddi kabul kapsamında değerlendirilmesinde bir mahzur görülmemelidir.
5
6
Topuz, Canbolat
kişinin belirli bir tarihte otelde kalma isteğine ilişkin mektupla yapılan rezervasyon talebi karşısında
otel görevlisinin her hangi bir cevap vermeksizin o
tarih için belirli bir odanın tutulduğunu deftere kaydetmesi gibi.30 İfa fiillerine girişilerek yapılan kabulü de buraya eklemek gerekir. Örneğin sipariş edilen malın gönderilmesi gibi.31 Maddi kabulün diğer
bir şekli ise, kullanmak veya sahiplenmek suretiyle (durch Aneignugs- oder Gebrauchshandlungen)
kabuldür.32 Burada ise, örneğin, her kim kendisine
bakması için gönderilen kitabı jelâtininden çıkarıp
açarsa veya oradaki alışılagelenin aksine kitabı iade
etmezse; her kim denemesi için kendisine gönderilen makineyi bir başkasına satarsa, ısmarlamadığı
halde kendisine gönderilen pastayı yerse, örtülü bir
kabul söz konusu olur.33
Örtülü kabul, pasif davranış şeklinde de
olabilir. 34 Pasif örtülü davranış, susma yani sessiz kalmadır. 35 Gerçi sessiz kalma, kural olarak
30 Bkz., MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 54. Aynı yönde: Akyol,
s. 89.
31 Akyol, (bkz., s. 89), bu hususu: “Madem ki, kendisine teklif edilen sözleşmeyi ifa etmiştir, sözleşmeyi kurmak hususundaki icabı
kabul etmiştir” özdeyişiyle ifade etmektedir.
32 Bkz., MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 54.
33 Bkz., MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 55. Bu örneklerin örtülü
kabul olduğu hakkında bkz., BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art.
1, Nr. 20. Öte yandan Larenz 50’li yıllarda sosyal tipte davranış (sozialtypischen Verhaltens) teorisini ortaya atmıştır. Larenz’e göre, modern sosyal ilişkiler oldukça çeşitlidir ve bazı edimler (bilhassa ulaşıma ve bazı maddelerin teminine ilişkin olanlar) evvelden belirlenen şartlar altında sunulur ve bundan yararlanan kişiler de gerçekte
her hangi bir irade beyanında bulunmaksızın bunlardan yararlanırlar. Burada yararlananın iradesi kural olarak hukuki sonucun ortaya
çıkmasına ilişkin olmayıp sadece gerçekleşen sonuca ilişkindir. Bu
edimlerden bizatihi yararlanılması, tek başına sosyal ilişkisinin meydana gelmesine sebep olur. Buna sosyal tipte davranış denir ve bu
bir irade beyanı değildir. Bu yüzden sosyal tipteki davranışlar hiçbir
şekilde gerçek bir sözleşme ilişkisi meydana getirmez, sadece sözleşme benzeri etkiler meydana getirir. Bkz., Larenz, NJW 1956, S.
1897 vd. Bu görüş zamanında Alman Federal Mahkemesi tarafından
da kabul edilmiştir. Bkz., BGHZ, 21, s. 319 vd. = NJW 1956, s. 1475.
Larenz’in öğretisi bu gün Alman doktrininde ve mahkeme kararlarında reddedilmektedir. Gerçekten de bir gazete satıcısının müşterisine bedeli karşılığında gazeteyi satması ile müşterinin gazete satıcısı olmaksızın gazeteyi alması ve otomata parayı atması veya masanın
üzerine parayı bırakması arasında bir fark olmasa gerekir. Belki sosyal tipte davranışlar örtülü irade beyanının yorumu kriteri olabilir; ancak, hiçbir şekilde sözleşmenin dışında bağımsız bir borç kaynağı olamaz. Öte yandan burada gerçekte iradi faaliyetten bahsetmek gerekir ki bu da sosyal tipte davranış olarak adlandırılan durumların gerçekte aktif örtülü davranışlardan başka şey olmadığı sonucuna götürür. MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 10; BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 21 vd.
bir irade beyanı ve özellikle yapılan icabın kabulü olarak nitelendirilemez. Zira hiç kimse kendisine yapılan bir teklife veya öneriye hukuken cevap vermek zorunda değildir. 36 Bu bakımdan sessiz kalma, kural olarak, Türk Borçlar Kanununun
1 inci maddesinin 2 inci fıkrası anlamında örtülü
irade beyanı olarak kabul edilemez. Ancak, bazı
hallerde sessiz kalma, kabul şeklinde örtülü irade
beyanı olarak nitelendirilebilir. Nitekim kanunun
6 ıncı maddesi hükmü sessiz kalmanın kabul olarak nitelendirileceği durumları düzenlemektedir. 37
Gerçi kanunun 11 inci maddesinin 2 inci fıkrası ile
6 ıncı maddesi hükmü arasındaki hukuki ilişki tartışmalıdır. Bu konuda doktrinde bir görüşe göre38 ,
her iki düzenleme bir birinden ayrıdır. Gerçi kanununun 1 inci maddesinin 2 inci fıkrası, beyanın
şekline, yani açık ve örtülü olabileceğine işaret
etmektedir. Kanunun 6 ıncı maddesi ise bir başka
sorunla ilgilenmektedir. Burada, bir beyan saptanamasa ve taraflardan birinin sessiz kalması sebebiyle bu tarafın beyan arzusu olup olmadığı bilinemese bile, bunlar hiçbir şekilde değerlendirme konusu edilmeksizin, sözleşmenin kurulmuş
olup olmadığına karar verilmesi söz konusudur.
Üstün tutulması gereken görüşe göre ise39, sessiz kalma yoluyla kabulü (m.6), örtülü irade beyanıyla yapılan kabulden (m.1/f.2) ayırmak için hiçbir sebep yoktur. Zira kanununun 1 inci maddesinin 2 inci fıkrası, irade beyanının örtülü olarak ifade edilebileceğine işaret ederken, sessiz kalmayı bundan istisna etmemiştir. Dolayısıyla, bu hüküm (m.1/f.2), sessiz kalma yoluyla kabulü de kapsar. Oysa her iki düzenleme arasındaki ilişki, aktif
ile pasif örtülü davranışlar arasında bir ayrımdan
hareket edilerek açıklanabilir. Öyle ki kanunun 6
ıncı maddesi hükmü, sırf pasif bir davranışla yani
sessiz kalmayla kabule ilişkindir ve icap karşısında muhatabın belli bir süre içerisinde susması halinde sözleşmenin kurulmuş sayılacağını düzenler.
Bu bağlamda madde hükmüne göre belli durumlarda sessiz kalma kabul olarak nitelendirilebilir.
MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 4; Akyol, s. 89.
36 von Tuhr, § 21, II, 5; § 24, IV; Koller, § 3. Nr. 124; § 7. Nr. 97
vd.; BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 12; Schwenzer,
Nr. 28.33 vd.; Schellhammer, Nr. 2014 vd.; Oğuzman/Barlas, s.
148; Oğuzman/ Öz, s. 59; Akyol, s. 92; Eren, s. 125.
37 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 6, Nr. 1, 14.
34 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 6, Nr. 72; Akyol, s. 89.
38 Schönenberger/Jäggi, Art. 6, Nr.6.
35 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 1, Nr. 12/ Art. 6, Nr. 72;
39 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 6, Nr. 13 vd.
Buna göre öncelikle muhatabın red yönünde bir
açıklama yükümlülüğünün olduğu bir durum olması gerekir. 40Açıklama yükümlülüğü olan bu haller maddede, kanun40 , işin özelliği41 ve durumun
gereği42 olarak ifade edilmektedir. Daha sonra
ise, muhatabın bu yükümlülüğünü ihlal edip sessiz kalması gerekir. Son olarak ise, muhatabın
sessiz kalması, güven teorisine göre kabul olarak kendisine yükletilebilmelidir. 43 Bu bağlamda
ne zaman muhatabın sessiz kalması kendisine kabul olarak atfedilmesi gerektiği konusu, tartışmalıdır. Doktrinde bir görüşe göre44 , sessiz kalan kişiye bunun yükletilmesi, kendisinin gerçekten de
davranışının bir beyan değeri olduğunun bilincinde olması halinde mümkündür. İsabetli olan görüşe göre ise45 , sessiz kalan kişinin bildiği veya bilmesi gereken tüm özel şartlar dikkate alındığında onun susmasının icapçı tarafından kabul olarak nitelendirileceğinin bilincinde ise veya bilincinde olması gerekiyorsa, sessiz kalma kendisine
40 “Kanun” ifadesi Borçlar Kanununun 6 ıncı maddesinde ve yine
kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 6 ıncı maddesinde olmamasına
karşın, Türk Borçlar Kanununun 6 ıncı maddesinin metnine dâhil
edilmiştir. Kanaatimize göre söz konusu ifadenin metne eklenmesi fuzuli olmuştur; zira her hangi bir kanun hükmünde sessiz kalma kabul olarak nitelendiriliyorsa, (örneğin Türk Borçlar Kanunun 503 üncü maddesine göre işi kabul için resmi sıfatı olan şahsın vekâlet icabı karşısında sessiz kalması, onun işi kabul etmesi
sonucunu doğurması gibi), söz konusu ifade kanuna eklenmemiş
olsa da sessiz kalmayı kabul olarak nitelendiren bu özel düzenleme (m.503) gereği yine aynı hukuki sonuç gerçekleşmektedir.
41 İşin özelliği ifadesiyle anlatılmak istenilen, yapılan işlemin
maddi niteliği değil, bu işlemde sessiz kalan kişi lehine olan menfaat durumudur. Özellikle, borçtan kurtarma ve bağışlama taahhüdü gibi sadece bir taraf lehine kazandırma yapılan hukuki işlemlerdir. Zira lehine bu tür kazandırmalar yapılmak istenen kişilerden bunları gerçekte kabul edecekleri; reddedeceklerse de bu arzularını susarak değil açıkça anlaşılır biçimde yapmaları beklenir.
Bkz., BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 6, Nr. 30; Schönenberger/Jäggi, Art. 6, Nr.28; von Tuhr, § 24, IV.
42 Nelerin durumun gereği kapsamında değerlendirileceği esas
itibariyle hâkimin takdirindedir. Ancak bu konuda somut bazı olay
grupları ifade edilebilir. Özellikle muhatap itiraz edeceğine ilişkin
olarak icapçıda haklı bir beklenti yaratmışsa söz konusu olur. Örneğin açık bir kararlaştırma olmasa bile aynı işin tekrarlanması sonucunda sessiz kalmanın kabul olarak değerlendirileceği konusunda bir anlayışın yerleşmesi gibi. Bkz., BernerKomm-Kramer/
Schmidlin, Art. 1, Nr. 12; MünchKomm-Kramer, § 151, Nr. 6; Schönenberger/Jäggi, Art. 6, Nr.23; BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 6, Nr. 49; Akyol, s. 95.
43 von Tuhr, § 21, II, 5; § 24, IV; Koller, § 3. Nr. 124; § 7. Nr. 97 vd.;
Schwenzer, Nr. 28.33 vd.; Schellhammer, Nr. 2014 vd.; Oğuzman/
Barlas, s. 148; Oğuzman/ Öz, s. 59; Akyol, s. 95; Eren, s. 125.
44 BernerKomm-Becker, Art. 1, Nr. 16.
45 BernerKomm-Kramer/Schmidlin, Art. 6, Nr. 16.
örtülü bir kabul olarak yükletilebilir. Yani burada
sessiz kalan kişi bakımından sadece sübjektif değil, aynı zamanda normatif bir değerlendirme yapılmaktadır ki, güven teorisi de bunu gerektirir.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, bu hukuki sonuç, yani
işlem iradesinin olmadığı bir durumda sessiz kalan kişinin bu şekildeki pasif davranışının güven
teorisine göre örtülü irade beyanı olarak kendisine yükletilmesi, aktif davranışlar için de geçerlidir. Bunlar da iradi faaliyet kapsamında örtülü irade beyanlarıdır. 46
Örtülü kabul gibi, istisnai bazı durumlarda örtülü maddi icaplar da pasif davranış şeklinde olabilir. Bilhassa mevcut bir sözleşmenin olduğu bir
durumda taraflardan birinin pasif davranışı, bazen sözleşmenin içeriğinin örtülü olarak değiştirilmesine yönelik irade beyanı olarak yorumlanabilir.
Somut sözleşme ilişkisinde sessiz kalan kişinin bu
davranışının icap yönünde irade beyanı olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği de yine güven teorisine göre belirlenmelidir.
IV. K
ira Sözleşmenin İçeriğinin Örtülü İrade
Beyanlarıyla Değiştirilmesi
Sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi konusunda
tarafların örtülü irade beyanında bulunmasına
ilişkin olarak başlıca üç durum söz konusu olabilir.
Bunlardan ilki, taraflardan birinin sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesine yönelik açık irade
beyanının sözleşmenin diğer tarafınca örtülü olarak kabul edilmesidir. İkinci durum, taraflardan birinin sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesine yönelik bu kez örtülü irade beyanının diğer tarafça
açık irade beyanıyla kabul edilmesidir. Üçüncü durum ise, taraflardan birinin sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesine yönelik örtülü irade beyanının sözleşmenin diğer tarafınca yine örtülü olarak
kabul edilmesidir.
Yukarıdaki sayılan üç durumda da kira sözleşmesinin içeriğinin değiştirilmesine ilişkin irade beyanlarının birbirine uygunluğu konusunda iki tarafın
da görüşü aynı ise, açık uygunluk söz konusudur. Bu
durumda herhangi bir sorun yaşanmaz.47 Tarafların
sözleşmenin içeriğine uygun hareket etmeleri beklenir. Buna karşın tarafların irade beyanlarının birbirine uygun olup olmadığı bir yana, bundan evvel
46 Bkz., Eren, s. 125, 126, 127; Oğuzman/ Öz, s. 59.
47 Açık uygunluk veya uygun olmama konusunda bkz., Oğuzman/ Öz, s. 61.
7
8
Topuz, Canbolat
ortada sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesine yönelik bir irade beyanın olup olmadığı ve bu anlamda
bir davranışın örtülü irade beyanı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği uyuşmazlık konusu olduğu hallerde, bu davranışın yorumu ile sonuca ulaşılır.
Davranışın yorumu konusunda öncelikle sözleşme hükümlerine bakılması gerekir. Sözleşmede
bu konuda açık bir düzenleme varsa, örneğin kiracının belli durumlarda sessiz kalmasının ne anlama geleceği konusunda sözleşmeye bir hüküm
konulmuş ise, bu düzenlemeye göre hareket edilmelidir. Bu konuda sözleşmede bir hüküm yoksa
bakılır; taraflardan biri, diğeri muhalefet etmesine rağmen, kendisinin veya bu diğerinin yapmış
olduğu davranışın gerçekte sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi sonucunu doğuran örtülü irade
beyanı niteliğinde olduğu iddiasında ise, artık bir
yorum uyuşmazlığı söz konusu olur. Öte yandan,
uyuşmazlığın çözümü, doğrudan söz konusu davranışın yorumuna bağlı olduğu ve ancak bu konuda sözleşmede her hangi bir düzenleme olmadığı
için de artık plana aykırı bir sözleşme boşluğu var
demektir. 48
Sözleşme boşluğu, hâkim görüşe göre49,
uyuşmazlık durumunda Türk Medeni Kanunun
1 inci maddesi hükmüne göre hâkim tarafından tamamlanır. 50 Türk Medeni Kanunun 1 inci
48 Sözleşme boşluğu, geçerli bir sözleşmede tarafların, düzenlemeleri gerekli olan bazı konuları ya ileride anlaşacakları düşüncesiyle veya plana aykırı olarak düzenlemeyip eksik bırakmış olmaları anlamındadır. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz., Larenz/
Wolf, § 28, Nr. 114; BernerKomm-Merz, Art. 2 ZGB, Nr. 131 vd., 133;
ZürcherKomm-Jäggi/ Gauch, Art. 18 OR, Nr. 486; Deschenaux, s.
171 vd.; Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 1248 vd.; Erdin, s. 36; Sulzer,
s. 155; Hausheer/ Manuel, Art. 2 ZGB, Nr. 54 vd.; BaslerKommWiegand, Art. 18 OR, Nr. 61; Schwenzer, Nr. 34.01. İsviçre Federal
Mahkemesi’nin istikrarlı içtihadı: BGE 107 II 144 (149) (Ergänzung
des Vertrages durch den Richter); 115 II 484 (487) (Mietvertrag);
Kaplan, s. 83; Oğuzman/ Öz, s. 153 vd; Kırca, s. 88 vd.; Eren, s.
431 vd.; Topuz, s. 145 vd.
49 Bkz., Oftinger, ZSR 58, s. 199; ZürcherKomm-Jäggi/ Gauch,
Art. 18 OR, Nr. 503 vd., 529; Gauch/ Schluep/Jäggi, Nr. 1249 vd.;
Hausheer/ Manuel, Art. 2 ZGB, Nr. 56 vd.; Sulzer, s. 170; Kaplan,
s. 90; Oğuzman/ Öz, s. 153 vd.; Kırca, s. 90; Eren, s. 433 vd., 441;
Topuz, s. 278 vd.
50 Doktrinde savunulan bir başka görüşe göre ise, Türk Medeni Kanunun 1 inci maddesinin 2 inci fıkrası hükmü, hukukun uygulanması bakımından genel nitelikte bir düzenlemedir. Sözleşmenin
tamamlanmasına ilişkin olarak ise, özel nitelikte tamamlayıcı düzenlemeler vardır. Bu anlamda olmak üzere, Türk Borçlar Kanununun 2 ini maddesinin 2 inci fıkrası (Art. 2/Abs. 2 OR), sözleşmenin tamamlanması bakımından özel nitelikte bir hükümdür ve Türk
Medeni Kanunun 1 inci maddesi hükmündeki hiyerarşiye müdahale eder. Söz konusu düzenlemeye göre, sözleşmeler hâkim tarafın-
maddesinin 1 inci fıkrası hükmü gereğince, öncelikle kira sözleşmesine ilişkin kanun hükümlerine
göre hareket edilmelidir. Kirayaveren veya kiracının davranışının örtülü irade beyanı olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceği; şayet nitelendirilecekse nasıl bir irade beyanı olarak yorumlanacağı konusunda kanunda bir hüküm yoksa, örf
ve adet hukukuna göre hareket edilmelidir. Örf
ve adet hukukunda da herhangi bir hüküm yoksa, son olarak hâkim hukuk yaratmak suretiyle yapılan davranışın sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesine yönelik örtülü bir irade beyanı veya bunun
kabulü olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğini tespit etmelidir. Bu aşamada ise boşluk, dürüstlük ilkesi dikkate alınarak güven teorisinden hareketle tamamlanmalıdır. Bu kapsamda, hangi durumlarda ve davranışlarla kira sözleşmesinin içeriğinin değiştiğinin kabul edileceği konusunda, somut olay gruplarından hareket edilmesi suretiyle
hukuki güvenlik ve istikrar sağlanmış olur.
dan işlemin niteliği dikkate alınarak tamamlanmalıdır. Bu anlamda olmak üzere, sözleşme boşluğunun olması durumunda tarafların tespit edilen varsayıma dayalı iradelerinin dikkate alınması, işlemin niteliğinin dikkate alınması anlamına gelir. Ayrıca, tarafların
iradeleri –varsayıma dayalı da olsa- tespit ediliyorsa, bu iradeye
göre hareket edilmesi, aynı zamanda sözleşme özgürlüğü ilkesinin
de bir gereğidir. Bu sebeple, tarafların varsayıma dayalı iradelerinin tespit edildiği durumlarda, tamamlayıcı nitelikteki düzenlemelerden evvel tamamlayıcı yoruma göre sözleşmenin tamamlanması gerekir. Bkz., BernerKomm-Merz, Art. 2 ZGB, Nr. 138; Deschenaux, s. 172 vd.; Bischoff, s. 64; Erdin, s. 40 vd., 52. Bu iki görüş dışında, doktrinde son zamanlarda savunulan ve karma görüş olarak nitelendirilebilecek bir başka görüşü göre ise sözleşmenin tamamlanması konusunda, prensip olarak, ne tamamlayıcı nitelikteki düzenlemelere üstünlük tanımak gerekir; ne de sözleşmenin tamamlayıcı yorumuna üstünlük tanımak gerekir. Bu konuda somut
olaya göre hareket etmek gerekir. Burada ölçü ise, somut sözleşmenin kanunda düzenlenen tipik sözleşme olup olmadığıdır. Yapılan düzenleme, kanunda düzenlenmeyen atipik bir sözleşme niteliğinde ise ve tarafların varsayıma dayalı iradelerine ilişkin olarak
sözleşmede somut destek noktaları varsa, bu durumda sözleşmenin tamamlayıcı yorumu sınırsız bir şekilde uygulanması gerekir.
Çünkü taraflar atipik bir sözleşme yapmak suretiyle, iradelerini kanundaki sistemden uzaklaşılması yönünde kullanmışlardır. Tarafları, tekrar kanundaki düzenlemelere zorlamanın haklı bir gerekçesi olamaz. Öte yandan, boşluklu olan sözleşme, kanunda düzenlenen tipik bir sözleşme ise, bu durumda da tamamlayıcı nitelikteki
hükümlere evvellik tanımak gerekir. Çünkü kanun koyucu, tamamlayıcı nitelikteki düzenlemeleri, bizatihi bu tür sözleşmeler için öngörmüştür. Ayrıca, taraflar da, tipik bir sözleşme yapmış olmakla,
tamamlayıcı nitelikteki düzenlemelerle sözleşmenin tamamlanmasını da kabul etmiş olurlar. Dolayısıyla bu ikinci durumda, uygulanmasına engel olan bir durum olmadığı müddetçe tamamlayıcı nitelikteki hükümlerin sözleşmeye öncelikle uygulanması gerekir. Bkz.,
BaslerKomm-Wiegand, Art. 18 OR, Nr. 71 vd. Doktrinde bazı yazarların görüşleri de bu görüşe yakındır. Örneğin: Schwenzer, Nr.
34.05 vd.
V. K
ira Sözleşmenin İçeriğinin Örtülü
İrade Beyanlarıyla Değiştirilmesi Olarak
Yorumlanabilecek Olay Grupları
A. Kiracının Borçlarını Yerine Getirmemesi
ve Kirayaverenin Sessiz Kalması
1. Kiracının Kira Konusunu Tahsis Amacına
Aykırı Kullanmasına Rağmen Kirayaverenin
Sessiz Kalması
Borçlar Kanununun 256 ıncı maddesinin 1 inci fıkrası (Art. 257f OR) hükmüne göre, kiracı kiralananı kullanırken tam bir ihtimam dairesinde hareket
ile mükelleftir. Söz konusu hükümden hareketle,
doktrindeki hâkim görüşe göre kiracı, kira konusunu, sözleşmede öngörülen tahsis amacına uygun olarak kullanmak zorundadır. 51 Şayet kiracı,
kira konusunu tahsis amacına aykırı olarak kullanırsa ve kirayaverenin ihtarına rağmen bu şekilde
kullanmaya devam eder ise, kirayaveren, sözleşmeyi feshedebilecektir (eBK.m.256/f.2; Art. 257f/
Abs. 3 ve 4 OR). 52
Kirayaveren, kira konusunu sözleşmede öngörülen tahsis amacına aykırı olarak kullanmasına rağmen kiracıya “kira konusunun sözleşmede
öngörülen kullanım amacına uygun surette kullanılması gerektiği” konusunda ihtarda bulunmazsa; yani kirayaveren, hareketsiz kalırsa ve bu anlamda susarsa, hatta ihtara rağmen kiracının kira
konusunu tahsis amacına aykırı surette kullanması karşısında hala fesih hakkını kullanmazsa, ileriki zamanlarda yine sözleşmeyi feshetme hakkına
sahip olacak mıdır?
Yukarıdaki sorunun çözümü konusunda doktrinde ortak bir yaklaşım vardır. Buna göre, kiracının kira konusunu kira sözleşmesinde öngörülen
tahsis amacına aykırı olarak kullanması, sözleşmenin içeriğinin, kira konusunun tahsis amacı bakımından değiştirilmesine yönelik örtülü bir icaptır. Kirayaverenin bu durumu bilmesine rağmen
51 Bkz., BaslerKomm-Weber, Art. 257f OR, Nr. 1; Bucher, s. 168;
Vischer, s. 234; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 257f OR, Nr. 10
vd.; Huguenin, Nr. 317 vd.; HandKomm- Heinrich, Art. 257f OR, Nr.
2 vd.; Tandoğan, s. 144; Aral, s. 258; Yavuz, s. 172; Altaş, s. 64; Olgaç, s. 560.
52 Vischer, s. 235; Yargıtay HGK.nun “…Kiracı, kiraladığı yeri yazılı
veya sözlü kira anlaşmasında belirlenen kira amacına uygun şekilde
ve ihtimamla kullanmakla yükümlüdür. Anlaşma amacı dışında kullanma eğer bu kullanma şekline kirayaverenin açık veya kapalı muvafakati yoksa akde aykırılık olur ve yapılan uyarmaya rağmen aykırılık giderilmemişse kirayaveren veya onun haklarına halef olan kimseye tahliye hakkı verir…” şeklindeki 08.05.1999 tarih, 1991/6-139
esas 1991/243 sayılı kararı için bkz., www.kazanci.com.tr.
sessiz kalması ise, örtülü kabul anlamına gelir. 53
Burada sözleşmenin içeriği, kiracının maddi örtülü bir icabı karşısında kirayaverenin pasif örtülü
kabulüyle değişmiştir. Yargıtay’ın uygulaması da
bu yöndedir; öyle ki, bakkaliye olarak kiralansa
bile kira konusunun uzun süredir tuhafiye olarak
kullanılması 54 , kırtasiye- bijuteri ve muhtelif giyim
için kiralanan kira konusunda uzun süreden beri
bambu işlerinin yapılması 55 , elektronik cihazlar ve
televizyon konusunda faaliyette bulunulması için
kiralanan taşınmazda uzun süreden beri tuhafiye ve konfeksiyon işlerinin yapılması 56 , mesken
53 Bkz., Tandoğan, s. 147; Aral, 275; Yavuz, s. 172; Burcuoğlu, s.
182 vd.
54 Yargıtay HGK.nun “…Taraflar arasında kullanma şeklini belirleyen yazılı bir kira sözleşmesi yoktur. Davacı bakkaliye işi yapılmak üzere kiralandığını iddia etmiş, davalı da ticaret odasında bakkaliye olarak kayıtlı olmakla beraber kiranın başlangıcından beri
15-20 senedir hem bakkaliye hem de tuhafiye işi yapılmakta olduğunu bunun da davacı taraf ve ondan evvelkiler tarafından bilindiğini savunmuştur. Tarafların dinlenen tanıkları bu ikili kullanmayı doğrulamışlardır. Hatta davalı tanıkları açıkça bu halin davacılar tarafından görülüp bilindiğini söylemişlerdir. Böylece olayda
açıkça ve münhasıran bakkaliye olarak kiralandığı belli olmadığı
gibi zaman içinde çifte kullanma şekline gerek eski kiralayanlar,
gerekse davacılar ses çıkarmamak suretiyle zımni muvafakatlerinin oluştuğu anlaşılmakta olduğundan davanın reddine karar verilmek gerekirken aksi görüş ve düşüncesiyle kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır…” şeklindeki daire kararını onamasına ilişkin 08.05.1999 tarih, 1991/6-139 esas 1991/243 sayılı kararı
için bkz., www.kazanci.com.tr.
55 Yargıtay’ın “… Davacı, davalının sözleşmeye aykırı olarak kiralananı kullandığını, süreli ihtara rağmen bu aykırılığın giderilmediğini ileri sürerek akde aykırılık sebebiyle taşınmazın tahliyesini istemiştir. Davalı akde aykırılığın bulunmadığını kullanıma davacının
muvafakat ettiğini, fatura verdiğini savunmuştur. Taraflar arasındaki 1.3.1996 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesinden,
kiralananın kırtasiye- bijuteri ve muhtelif giyim için kiraya verildiği anlaşılmaktadır. Davacı dava dilekçesinde davalının kiralananda
bambu işleri yaptığını, akde aykırı davrandığını ileri sürerek bu davayı açmıştır. Dosya içerisinde mevcut davalı tarafından ibraz edilen ve davacı kooperatifin kaşe ve imzası bulunan kira faturalarında kira paralarının alındığı ve davalının ismi ile birlikte Ö. BAMBU olarak firma isminin yazılı bulunduğu 1997 Nisan ayından itibaren 1997 Temmuz ayına kadar ödemelerin bu şekilde yapıldığı…Davacı kooperatif temsilcisi kiralananda bambu işleri yapıldığını bildiğine ve kira paralarını da aldığına göre kiralananda yapılmakta
olan bu işe zımni muvafakat edildiğinin kabulü gerekir…” şeklindeki 11.02.1999 tarih, 1999/922 esas ve 1999/917 sayılı kararı için
bkz., www.kazanci.com.tr.
56 Yargıtay HGK.nun “...1.03.1975 başlangıç tarihli kira sözleşmesinde, kiralanan şeyin ne için kullanılacağı sütun karşısında daktilo ile “Elektronik cihazlar, televizyon” yazılmış, aynı sütuna el yazısıyla “Tuhafiye, Konfeksiyon vs.” kelimeleri ilave edilmiştir. Ancak, söz konusu mukavele, davalı tarafından değil davacı tarafından ibraz edilmiştir. Yaklaşık 4 seneye yakın bir zaman kira sözleşmesine bu ilavenin yapıldığını bilen davacının, ihtar tarihine kadar
mukaveleye ilave edildiği şekilde taşınmaz malda elektronik cihaz
satışından başka bir iş yapılmasına rıza ve muvafakati olmadığı-
9
10
Topuz, Canbolat
olarak kiralanan kira konusunda değişiklik ve tadilat yapılarak uzun süreden beri işyeri olarak kullanılması 57 ve bu süre zarfında da kirayaverenin
buna sessiz kalması, kira sözleşmesinin içeriğinin
örtülü değiştirilmesi olarak nitelendirilmektedir.
Borçlar Kanunundaki kiracının kira konusunu
tahsis amacına aykırı surette kullanması halinde
kirayaverenin fesih hakkının bulunduğu düzenleme (eBK.m.256/f.2), Türk Borçlar Kanununun 316
maddesiyle korunmuştur. Ancak yeni kanunda kirayaverenin fesih hakkına bir sınırlandırma getirilmiştir. Öyle ki, konut ve çatılı işyeri kiralarında 58
kirayaverenin bu hakkını kullanabilmesi için yazılı bildirimde bulunması yanında kiracıya 30 günlük süre vermesi ve bu sürede de kiracının kira
konusunu yine tahsis amacına aykırı kullanmaya
devam etmiş olması gerekir (m.316/f.2-ilk cümle). Diğer kira sözleşmelerinde ise, kiracının tahsis amacına aykırı kullanımları karşısında kirayaveren, ihtarda bulunmaya dahi gerek olmaksızın yazılı bildirimle sözleşmeyi feshedebilecektir
(m.316/f.2-son cümle).
Öte yandan Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra da kiracının kira konusunu tahsis amacına aykırı kullanması, kira sözleşmesinin tahsis amacının değiştirilmesine yönelik
nı açıklamamış bulunması ve davalının yaptığı ilaveyi kabul etmediğini belirten bir irade beyanında bulunmamış olması, davalının
ekmek bayiliğine zımni muvafakatinin kesin delilidir…” şeklindeki
21.05.1980 tarih, 1979/6-1640 esas ve 1980/2006 sayılı kararı için
bkz., www.kazanci.com.tr.
maddi örtülü bir icap olarak nitelendirilebilir. Bu
durum karşısında kirayaverenin sessiz kalması halinde ise, yukarıda ifade edildiği üzere, sessiz kalma tek başına baştan pasif örtülü kabul olarak nitelendirilemez. Gerçekten de somut olayda kirayaveren, kendisine örtülü irade beyanı olarak atfedilemeyecek sebeplerle, örneğin kiralananın tahsis
amacına aykırı kullanıldığının bilgisinde olmaması
gibi bir sebeple, sessiz kalmış olabilir. Ancak böyle bir durum olmamasına karşın kirayaveren, kiracının söz konusu borcuna aykırı hareket etmesi karşısında uygun bir süre içerisinde kira sözleşmesini feshetmek için gerekli yollara (m.316/f.2)
başvurmuyorsa 59, artık kiracı üzerinde sözleşmenin tahsis amacının değiştirildiği yönünde haklı
bir güven yaratmış demektir. 60 Hukuk ise, bir şahısta uyandırılmış, onun hukuksal çevresinde yaratılmış olan güveni korumalıdır. 61 Dolayısıyla kirayaverenin yarattığı bu güven, kendisine, sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi konusunda Borçlar
Kanununun 6 ıncı maddesi kapsamında “durumun
gereği” olarak pasif örtülü kabul şeklinde bir irade beyanı olarak yükletilmelidir.
2. Kiracının Kira Bedelini Eksik Ödemesine
Rağmen Kirayaverenin Sessiz Kalması
Borçlar Kanununun 248 inci maddesinde (Art.
253 OR), kira sözleşmesinin kira bedeli karşılığında yapılacağı belirtilmekledir. Ayrıca yine bu kanunun 257 inci maddesinin 1 inci fıkrası (Art.257c
57 Yargıtay 6 ıncı HD.nin “… Davacı vekili mesken olarak davalıya
kiralanan yerin davalı tarafından oda duvarları yıkılarak ve kapıları
kaldırılarak işyerine dönüştürüldüğünü, 5 ay evvel kiralananın bulunduğu yere gelince durumu fark edilip ihtar tebliğ ettirdiğini, fakat eski hale getirmediğini iddia ederek akde muhalefetten kiralananın tahliyesini istemiştir.…01/02/1985 ve 2 yıl süreli kira sözleşmesinin 3 ve 4 üncü maddelerinde yazılı izin olmadıkça onarım ve
değişiklik yapılamayacağı yazılı ise de buna rağmen dinlenen tanıklar davacının akdin başlangıcından beri değişikliğe karşı koymamak suretiyle muvafakat ettiği anlaşılmaktadır. Yine dava dilekçesinde davacının İstanbul’da ikame ettiği, akde muhalefet durumunun 5 ay kadar evvel fark edildiği açıklanmışsa da davacı vekilinin
01/06/1988 tarihli mukabil cevap dilekçesinde davacının kira bedellerini davalının işyerine gelerek aldığını ifade etmesi karşısında iddiaya önem verilmemiştir. Tüm dosya içeriğine göre kiralananla ilgili duvarın kaldırılması hususunda kira akdinin başlangıcında davacının açık muvafakatinin bulunduğu ve uzun sürede yapılan değişikliğe ses çıkarmamak suretiyle bu değişikliği benimsediği, davacının karşı delil ibraz etmediği ve olayda akde aykırılık olgusunun gerçekleşmediği nazara alınıp davanın reddine karar vermek gerek…” tiği şeklindeki 29.3.1989 tarih, 1989/3380 esas ve
1989/5511 sayılı kararı için bkz., www.kazanci.com.tr.
59 Uygun süreden ne anlaşılması gerektiği konusunda somut olayın özellikleri dikkate alınmalıdır. Bu süre en erken, kirayaverenin
tahsis amacına aykırı kullanmadan bilgi sahibi olunması anında
başlar. Sürenin sona erme zamanı ise, konut ve çatılı işyeri kiraları ve diğer taşınmaz kiraları bakımından farklıdır. Öyle ki, konut
ve çatılı işyeri kiraları bakımından kirayaverenin sözleşmeyi feshetmesi için, tahsis amacına aykırı kullanımın giderilmesi amacıyla kiracıya ihtarda bulunması ve en az 30 günlük süre vermiş olması gerekecektir. Diğer taşınmaz kiralarında ise, kirayaverenin
tahsis amacına aykırı kullanım halinde doğrudan fesih hakkı vardır (m.316/f.2). İşte yeni kanuna göre, normal makul orta zekâlı bir
kirayaverenden beklenen süre içerisinde somut kirayaveren, konut ve çatılı işyeri kiralarında kira konusunun tahsis amacına aykırı kullanıldığını öğrenmesine rağmen kiracıya ihtarda bulunmamışsa veya ihtarda bulunmasına rağmen kira konusunu tahsis amacına aykırı kullanmakta ısrar eden kiracıya karşı fesih hakkını kullanmamışsa; konut ve çatılı işyeri kiraları dışındaki kiralar bakımından ise, sahip olduğu doğrudan fesih hakkını kullanmamışsa veya
-kanunen gerekmese bile- her hangi bir ihtarda da bulunmamış ise,
artık uygun sürenin dolduğu kabul edilmelidir.
58 Konut ve çatılı işyeri kiralarına ilişkin olarak çatılı-çatısız işyeri ayrımı hakkında ayrıntılı bilgi için bkz., Akıncı, s. 38.
61 Güvenin korunmasının hukuk etiği hakkında bkz., Akyol, (Çelişki Yasağı), s. 21.
60 Güven teorisinin uygulanmış örnekleri konusunda bkz., Akyol,
(Çelişki Yasağı), s. 39.
OR) hükmüne göre kiracı, kira bedelini zamanında
ödemekle yükümlüdür. 62 Şayet kiracı sözleşmede
kararlaştırılan kira bedelini zamanında ödemez
ise, kirayaveren yine söz konusu kanunun 260 ıncı
maddesi (Art.257d OR) hükmüne göre kiracıya ihtarda bulunmak suretiyle gerektiğinde fesih hakkını kullanabilir. Öte yandan, Gayrimenkul Kiraları
Hakkındaki Kanunun 7 (e) maddesine göre, kirayaveren, bir yıl içerisinde kira bedelinin zamanında
ödenmemesinden dolayı kira bedelinin ödenmesi için iki defa yazılı ihtarda bulunduğu kiracısına,
başka bir ihtarda bulunmasına gerek olmaksızın,
kira müddetinin sonunda tahliye davası açabilir.
Türk Borçlar Kanununun 313 üncü maddesinde de kiracının kira bedelini ödemekle yükümlü olduğu; 315 inci maddesinin 1 inci fıkrasında ise, kiracının, kiralananın tesliminden sonra muaccel
olan kira bedelini veya yan gideri ödeme borcunu ifa etmemesi halinde, kirayaveren kiracıya yazılı olarak bir süre verip, bu sürede ifa etmeme durumunda da sözleşmeyi feshedeceğini bildirebileceği hükme bağlanmaktadır. Konut ve çatılı işyeri
kiraları bakımından ise, Türk Borçlar Kanununun
352 inci maddesinin 2 inci fıkrasına göre kiracı, bir
yıldan kısa süreli kira sözleşmelerinde kira süresi içinde; bir yıl ve daha uzun süreli kira sözleşmelerinde ise bir kira yılı veya bir kira yılını aşan
süre içinde kira bedelini ödemediği için kendisine
yazılı olarak iki haklı ihtarda bulunulmasına sebep
olmuşsa kirayaveren, kira süresinin ve bir yıldan
uzun süreli kiralarda ihtarların yapıldığı kira yılının bitiminden başlayarak bir ay içinde, dava yoluyla kira sözleşmesini sona erdirebilir. Dolayısıyla,
Türk Borçlar Kanununda, Borçlar Kanunu ile
Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun ilgili
hükümleri esas itibariyle korunmaktadır.
Kiracının kira bedelini eksik veya hiç ödememesi, kira sözleşmesinin içeriğinin bedel unsuru bakımından değiştirilmesine yönelik örtülü bir icaptır. Bunun karşısında kirayaverenin sessiz kalması, gerçi tek başına pasif örtülü kabul anlamına gelmez. Ancak kiracının, kira bedelini hiç
ödememesi veya eksik ödemesi sürekli bir nitelik taşıyorsa ve kirayaveren de fesih hakkının şartı olan ihtar yapması şeklindeki “gerekli davranışı”
62 Kiracının kira bedelini ödeme borcu hakkında bkz.,
BaslerKomm-Weber, Art. 257c OR, Nr. 1; Huguenin, Nr. 317; Vischer, s. 231; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 257c OR, Nr. 6 vd.;
HandKomm- Heinrich, Art. 257c OR, Nr. 1 vd.; Tandoğan, s. 165;
Aral, s. 267; Zevkliler/ Havutçu, s. 212 vd.; Yavuz, s. 178 vd.
(Obliegenheit) hiçbir şekilde kullanmıyor ise, bu
durum bazen kira sözleşmesinin içeriğinin pasif örtülü kabulle değişmesi anlamına gelebilir.
Burada kira bedelinin hiç ödenmemesi ile eksik
ödenmesi arasında bir ayrıma gidilmesi gerekir.
Kira bedelinin hiç ödenmemesi söz konusu ise,
somut olaya göre, kira sözleşmesinin “zamanla”
ariyet sözleşmesine dönüştüğü kabul edilebilir. 63
Kira bedelinin eksik ödenmesi halinde ise, yine
somut olaya göre değerlendirilme yapılmalıdır.
Bu anlamda olmak üzere kiracı, kira bedelini eksik ödemiş ise ve kira bedelinin bu şekilde eksik
ödenmesi birkaç aylık kira bedelini içerisine alacak şekilde süreklilik arz eden bir durum haline
gelmiş ise, kiracının bu tutumu, kira bedelinin değiştirilmesine yönelik aktif örtülü bir icap olarak
yorumlanabilir. Şayet kirayaveren bunun bilgisinde olmasına ve her hangi bir engeli de olmamasına rağmen, kira bedelinin ödenmesine ilişkin yazılı ihtarda bulunmadığı gibi sözlü olarak bile kiranın ödenmeyen kısmını talep etmemiş ise, kiracının aktif örtülü icabını yine pasif bir davranışla
örtülü olarak kabul etmesi anlamına gelir. Bu sonuç, işlem güvenliği ilkesinin bir gereğidir; çünkü
kirayaveren kiracının eksik kira bedeli ödemesine
rağmen buna sürekli bir şekilde sessiz kalmak suretiyle kiracı üzerinde kira bedelinin artık bu şekilde kabul edeceği anlamında haklı bir güven uyandırmaktadır. Kirayaverenin yaratığı bu güven ise,
kendisine, Türk Borçlar Kanununun 6 ıncı maddesi kapsamında “durumun gereği” olarak pasif örtülü kabul şeklinde bir irade beyanı yükletilmesine
sebep olur. Yargıtay uygulaması da hukuki sonuçları itibariyle, bu doğrultudadır. 64
63 Öyle ki, örneğin üniversite öğrencilerinin kiracısı olduğu bir
taşınmazda başlangıçta taraflar arasında bir kira sözleşmesi yapılmış olmasına rağmen kiracı olan öğrenciler, uzun bir süre boyunca kira bedelini ödememiş olabilirler. Bu durumda kirayaveren, söz
konusu süre boyunca sözlü dahi olsa kira bedellerini talep etmemiş ise ve hatta kiracı olan öğrencilere kendisi burs vermiş ise, bu
durumda taraflar arasında yapılan kira sözleşmesinin ariyet sözleşmesine dönüştüğü kabul edilebilir.
64 Yargıtay 6 ıncı HD.nin “…Alacaklı, sözleşmedeki artış oranına
göre aylık kiranın 297.000.000.-TL olması gerektiğini belirterek,
eksik ödenen kira farklarını talep etmektedir. Borçlular ise Eylül
2002 tarihinden itibaren on ay süreyle aylık kirayı 185.000.000.TL olarak konutta ödemeli posta havalesi ile göndermiş ve bu kira
parası alacaklı tarafından hiçbir ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin
kabul edilmiştir. Uzun süre aylık 185.000.000.-TL olarak ödenen
kira parasını itirazsız kabul eden alacaklı ile borçlular arasında aylık kiranın 185.000.000.-TL olduğu konusunda zımni bir anlaşma
meydana gelmiştir. Talep edilen aylar kirası ait oldukları ay içinde
belirtilen miktar üzerinden ödenmiş olduğundan talebin reddine
11
12
Topuz, Canbolat
Benzer sonuç, kira bedelinin fazla ödenmesi durumları için de geçerlidir. Öyle ki, kirayaveren kira bedelinin artırılmasına ve böylelikle sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesine ilişkin talepte (icap) bulunmuş olabilir. Bu talebe karşı kiracı,
kira bedelini çekincesiz olarak öderse, ifa yoluyla yapılan aktif örtülü bir kabul söz konusu olur.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, bunun için devamlı surette bir ödemenin yapılması da gerekli değildir;
tek bir ödemede dahi, aktif örtülü kabul gerçekleşmiş ve böylelikle de sözleşmenin içeriği olarak
değişmiş olur. 65
3. Kiracının Kiralananı Başkalarına
Kullandırmasına Rağmen Kirayaverenin
Sessiz Kalması
Borçlar Kanununun 259 uncu maddesinin 1 inci
fıkrasına göre: “Müstecir, mucire zarar verecek
bir tebeddülü mucip olmamak şartiyle, mecuru
tamamen yahut kısmen ahara icar yahut icarı bir
üçüncü şahsa ferağ edebilir”. Alt kira ve kullanma hakkının devri ile ilgili olan bu hüküm, dil bakımından sadeleştirilmiş olarak Türk Borçlar Kanununda da esas itibariyle korunmuştur. Öyle ki,
“alt kira ve kullanım hakkının devri” kenar başlığını taşıyan kanunun 322 inci maddesinin 1 inci
fıkrasına göre: “Kiracı, kirayaverene zarar verecek bir değişikliğe yol açmamak koşuluyla, kiralananı tamamen veya kısmen başkasına kiraya
verebileceği gibi, kullanım hakkını da başkasına
devredebilir”. 66
Kira ilişkisinin devri hakkında ise, Borçlar
Kanununda açık bir düzenleme yoktur. Ancak,
aşağıda açıklanacağı üzere, Gayrimenkul Kiraları
Hakkındaki Kanunun 12 inci maddesinin 1 inci fıkrasında, “Kiracı… kira ….mukavelesini başkasına
devredemez…” hükmü getirilmiştir. 67 Türk Borçlar
karar verilmesi gerekirken, bundan zühul olunması isabetsiz olup,
bozmayı gerektirmiştir…” şeklindeki 08.03.2004 tarih, 2004/1341
esas ve 2004/1492 sayılı kararı için bkz., www.kazanci.com.tr.
65 Artz, s. 217.
66 Alt kira, İsviçre Borçlar Kanununun 262 inci maddesinde düzenlenmektedir. Maddenin 1 inci fıkrasına göre, kiracı, sadece kirayaverenin onayı ile kira konusunu kısmen veya tamamen alt kiraya
verebilir.
67 6101 Sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama
Şekli Hakkında Kanunun 10 uncu maddesine eklenen geçici 1 inci
madde hükmüne göre, Bu Kanunla yürürlükten kaldırılan 6570
sayılı Kanunun 12 inci maddesinin 3 üncü fıkrası uyarınca, (yani,
6570 sayılı Kanunun 12 inci maddesinin 1 inci fıkrası hükmüne riayet etmeyerek bir gayrimenkule kiracı veya devir alan sıfatiyle gi-
Kanununda bu konuda da açık bir düzenleme öngörülmüştür. Kanunun “Kira ilişkisinin devri” kenar başlığını taşıyan 323 üncü maddesinin 1 inci
fıkrasına göre: “Kiracı, kirayaverenin yazılı rızasını
almadıkça, kira ilişkisini başkasına devredemez…”.
Böylelikle, kira ilişkisinin devri, kirayaverenin yazılı izni ile mümkün olabilecektir. Kanundaki bu
düzenleme, İsviçre Borçlar Kanununun 263 üncü
maddesiyle de uyumludur. 68
Alt kira sözleşmesinde, kirayaveren ile kiracı
arasındaki ilk kira ilişkisinden doğan hukuki durumda bir değişiklik meydana gelmez. Kirayaveren ile
alt kiracı arasında ise, her hangi bir sözleşme ilişkisi yoktur. Buna karşın kullanma hakkının devrinde, kirayaveren ile kiracı arasındaki sözleşme ilişkisi devam ederken, alt kiradan farklı olarak, kirayaveren ile kullanma hakkını devralan arasında da
doğrudan sözleşme ilişkisi meydana gelir. Öte yandan, alt kira sözleşmesi herhangi bir şekle tabi değilken, kullanım hakkının devri, kiracının kullanım alacağının devri anlamına geldiğinden, Türk
Borçlar Kanununun 184 üncü maddesinin 1 inci fıkrası gereğince yazılı olması gerekir.69 Alt kira ve kullanım hakkının devrinden farklı olarak kira ilişkisinin devri ise, sözleşmenin devri (sözleşmenin yüklenilmesi) niteliğindedir.70 Kira sözleşmesinin devri,
Borçlar Kanununda düzenlenmezken Türk Borçlar
Kanununun 323 üncü maddesinde bu konuda açık
bir hüküm öngörülmüştür. Buna göre kira sözleşmesinin devri halinde kiracının sadece hakları değil, aynı zamanda borçları da bir üçüncü kişiye devredilmiş olacaktır.71 Yani, kira ilişkisini devralan
renler veya bu gayrimenkulü işgal edenler hakkında) açılmış ve henüz karara bağlanmamış olan davaların, sulh hukuk mahkemelerinde; bunlardan temyiz aşamasında bulunanların ise, Yargıtayın
ilgili dairesinde, ayrıca bir işlem yapılmasına ve karar verilmesine
gerek olmaksızın görülmelerine devam olunur.
68 Kira ilişkisinin devri, İsviçre Borçlar Kanununun 263 üncü
maddesinde düzenlenmektedir. Maddenin 1 inci fıkrasına göre, kiracı kira ilişkisini kirayaverenin onayı ile bir üçüncü kişiye devredebilir.
69 Alt kira ve kullanma hakkının devri ve kira ilişkisinin devri hakkında bkz., BaslerKomm-Weber, Art. 262 OR, Nr. 1 vd., Art. 263 OR,
Nr. 1 vd.; Vischer, s. 235; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 262 OR,
Nr. 6 vd., Art. 263 OR, Nr. 3 vd.; HandKomm- Heinrich, Art. 262
OR, Nr. 1 vd., 263 OR, Nr. 1 vd.; Bucher, s. 168; Huguenin, Nr. 329
vd., 333 vd.; Tandoğan, s. 154 vd.; Aral, s. 263 vd.; Yavuz, s. 175
vd.; Zevkliler/ Havutçu, s. 220 vd.; Yücer, s. 794 vd.
70 HandKomm- Heinrich, Art. 263 OR, Nr. 4; Vischer, s. 237;
BaslerKomm-Weber, Art. 263 OR, Nr. 1; BGE 129 III 18 E 2.1. Sözleşmenin yüklenilmesi hakkında bkz., Eren, s. 206.
71 BaslerKomm-Weber, Art. 263 OR, Nr. 1.
kişi, kira sözleşmesinde kiracının yerine geçecektir. Buna bağlı olarak devreden kiracı, kirayaverene
karşı borçlarından kurtulmuş olacaktır (m.323/f.2).
Alt kira ve kullanma hakkının devrini düzenleyen Borçlar Kanununun 259 uncu maddesinin 1 inci
fıkrası, tamamlayıcı niteliktedir. Aynı şekilde, alt
kira ve kullanma hakkının devrini düzenleyen Türk
Borçlar Kanununun 322 inci maddesinin 1 inci fıkrası da tamamlayıcı niteliktedir; zira taraflar aksine
bir düzenleme yapabilir. Öte yandan Türk Borçlar
Kanununun kira ilişkisinin devrini düzenleyen 323
üncü maddesi ise, gerçi kirayaverene kural olarak
işyeri kiraları dışında kira ilişkisinin devrine onay
vermesi zorunluluğu getirmemektedir, ancak, taraflar kira ilişkisini devretmeyi kararlaştırmışlarsa,
bunun hangi usul ve esaslara göre yapılacağı hakkında emredici nitelikte hükümler öngörmektedir.72
Bu bağlamda gerek alt kira gerek kullanım hakkının devri konusunda taraflar aksine bir düzenleme yapmış olmalarına rağmen kiracı, alt kira sözleşmesine veya kullanım hakkının devrine ilişkin bir
sözleşme yaparsa ya da kanunun 323 üncü maddesi gereğince kirayaverenin yazılı onayına ihtiyaç
olmasına rağmen kiraya verinin böyle bir onayı olmaksızın kira sözleşmesinin devri kapsamında kira
konusunu başkasına kullandırırsa, bu durum sözleşmeye aykırılık oluşturur. Böyle bir durumda kirayaveren kira sözleşmesini feshedebilecektir. Ancak
bu konuda yeni kanun, eski kanundan farklı bir usul
öngörmektedir. Öyle ki, Borçlar Kanununun sözleşmeye aykırılığı düzenleyen 256 ıncı maddesinin 2
inci fıkrasında, kirayaverenin sözleşmeyi feshedebilmesi için, kiracıya aykırılığın giderilmesini sağlamaya dönük uygun bir süre vermesi gerekmektedir. Kiracı verilen bu süre içerisinde aykırılığı gidermezse, kirayaveren ancak o zaman kira sözleşmesini feshetme hakkına sahiptir. 73 Türk Borçlar
Kanununun 316 maddesi hükmüne göre ise, konut ve çatılı işyeri kiraları dışındaki kira sözleşmelerinde kira sözleşmesini derhal feshedebilecektir.
Bunun için evvelden yazılı bir ihtara gerek yoktur,
ancak, kira sözleşmesinin feshedildiğinin yazılı olarak kiracıya bildirilmesi gerekir (m.316/f.2).
Öte yandan Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki
Kanun, bu kanuna tabi taşınmazlar bakımından, aksi
sözleşmeyle kararlaştırılmadığı takdirde, kiracının
72 Bkz., HandKomm- Heinrich, Art. 263 OR, Nr. 1; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 263 OR, Nr. 4.
73 Bkz., Aral, s. 274.
kiralananı bir başkasına kiralamasını, kullanma hakkını veya kira sözleşmesini başkasına devretmesini
yasaklanmıştır (GKK.m.12/f.1). Buna rağmen kiracı,
alt kiraya veya kira hakkının devrine ya da kira sözleşmesinin devrine ilişkin bir sözleşme yaparsa, bu
durum sözleşmeye aykırılık oluşturacaktır. Bu halde kirayaveren, söz konusu kanunun 12 inci maddesinin 3 üncü fıkrasına göre, ihtara dahi gerek olmadan alt kiracıya, kullanım hakkını veya sözleşmeyi devir alan sıfatıyla kira konutuna girenlere veya
onu işgal edenlere, tahliye davası açabilir. Bu hüküm esas itibariyle konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından Türk Borçlar Kanununda da korunmuştur.
Öyle ki kanunun 322 inci maddesinin 2 inci fıkrasına
göre: “Kiracı, konut ve çatılı işyeri kiralarında, kirayaverenin yazılı rızası olmadıkça, kiralananı başkasına kiralayamayacağı gibi, kullanım hakkını da devredemez”. Kiracı buna aykırı olarak kira konusu taşınmazı alt kiraya verirse veya kullanım hakkını devrederse, bu da yine sözleşmeye aykırılık oluşturacaktır. Bu halde kirayaveren, yine kanunun 316 ıncı
maddesine göre kira sözleşmesini feshetme hakkına sahip olacaktır. Ancak bu sefer, konut ve çatılışı
işyeri kiraları dışındaki kira sözleşmelerinden farklı
olarak, kiracıya yazılı bildirimde bulunarak en az 30
günlük süre vermelidir. Bu sürenin sonunda aykırılık
giderilmez ise, ancak o zaman kirayaveren kira sözleşmesini feshedebilir (m.316/f.2).
Çalışmamız bakımından bu konuda cevaplandırılması gerekli olan soru ise, kiracının kira konusunu kanuna veya sözleşmeye aykırı olarak başkasına kullandırması karşısında kirayaveren, kiracıya bu aykırılığın giderilmesi için bildirimde bulunmayarak sessiz kalırsa veya tahliye davası açmaz ise, kira sözleşmesinin içeriği değişmiş kabul
edilecek midir?
Yargıtay, sözleşmeden veya kanundan kaynaklanan alt kira veya kullanım hakkının ya da
sözleşmenin devri yasağının bulunduğu hallerde kirayaverenin, kira konusunun bu şekilde başkasına kullandırılmasına sessiz kalmasını, kira
sözleşmesinin içeriğinin değiştirilmesine örtülü olarak onay vermesi şeklinde yorumlamaktadır. Ancak Yargıtay, burada kirayaverenin, uzun
süre buna sessiz kalınmasının ardından kiracının
tahliyesi amacıyla açtığı sözleşmeye aykırılık davasını, iyiniyet kurallarının ihlalinden hareketle
reddetmektedir.74
74 Bkz., Yargıtay 6 ıncı HD.nin “… Davacılar ile davalılardan Ke-
13
14
Topuz, Canbolat
Kanaatimize göre Yargıtay’ın kararı, hukuki sonucu itibariyle isabetli olmakla birlikte, gerekçeleri
itibariyle yerinde değildir. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bu tür durumlarda, iyiniyet kuralına aykırılık değil, olsa olsa Türk Medeni Kanununun 2 inci
maddesinin 2 inci fıkrası hükmü kapsamında hakkın kötüye kullanılması ve bunun somutlaştırılması
olarak çelişkili davranış yasağına aykırılığın söz konusu olduğu savunulabilir. Böyle bir yorum ise, kiracının sözleşmeye aykırı hareket ettiği; ancak kirayaverenin de kiralananın başkasına kullandırılmasına uzun süre sessiz kalmasına rağmen daha
sonradan dava açmasının hakkını kötüye kullanması niteliğinde olduğunu kabul etmek anlamına gelir.
Ancak unutulmamalıdır ki, hakkın kötüye kullanılması yasağından bahsedilebilmesi için, somut olayda bir hakkın olması gerekir. Yani bir hak olsun ki
kötüye kullanılsın. Yukarıdaki durumlarda ise, sözleşmenin içeriği, kiracının kiralananı başkasına kullandırması suretiyle sözleşme ve kanunda öngörülen hükümlerin değiştirilmesine yönelik maddi örtülü icabının yine kirayaverenin buna uzun süre ses
rim arasında yapılan 1.6.2000 başlangıç tarihli ve bir yıl süreli kira
sözleşmesinin özel şartlar 2 inci maddesinde kiracının devir hakkının bulunmadığı belirtilmiştir. Davalılardan Kerim’in diğer davalı K...
Limitet Şirketinin ortağı olduğu, söz konusu şirketin 1995 tarihinden beri faaliyet gösterdiği anlaşılmaktadır. Dinlenen davalı tanıkları kiralananı 1995 tarihinden beri davalı şirketin kullandığını, zaman zaman davacıların kiralanana uğradıklarını, kiralananı davalı şirketin kullandığını bildiklerini ve ses çıkarmadıklarını söylemişlerdir. Dosyada mevcut 2000 ve 2001 yıllarına ilişkin banka ekstrelerinden bazı aylar kiralarının da davalı şirket tarafından davacıların banka hesabına yatırıldığı görülmüştür. Bu durumda ihtarname
tanzimine kadar kiralananın davalı şirket tarafından kullanılmasına
davacıların zımnen muvafakat ettikleri, akde aykırılığın giderilmesi
için davalılara gönderilen ihtarnamenin 3.8.2001 tarihinde keşide
edildiği davanın uzun bir süre geçtikten sonra 5.6.2003 tarihinde
açıldığı, davacıların bu davranışlarıyla da kiralananın davalı şirkete
devrine zımnen muvafakat ettikleri, sonradan dava açmalarının iyi
niyet kuralları ile bağdaşmayacağı anlaşıldığından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istem gibi karar verilmesi hatalıdır…” şeklindeki 08.02.2005 tarih, 2004/10420 esas
ve 2005/772 sayılı kararı için bkz., www.kazanci.com.tr; Yargıtay
6. HD.nin “…1.1.1980 başlangıç tarihli, bir yıl süreli kira sözleşmesinin özel şartlarının 4 üncü maddesinde, kiralananın devri mal sahibinin yazılı muvafakatine bağlanmıştır. Bu şarta göre, kiracı tarafından kiralananın başkasına devir edilmesi halinde, yazılı izin gerekmektedir. Ancak kiracı, kiralananı, kiralayanın yazılı iznini almadan
başkasına devir etmiş, kiralayan da bunu bildiği halde ses çıkarmamak suretiyle zımni muvafakat etmiş ise, bu husus maddi vaka olması sebebiyle şahit dahil her türlü delil ile ispat edilmesi mümkündür. Fuzuli işgal davalının bu durumu ispat etmesi halinde, davacı kiralayanın bu duruma ses çıkarmayarak zımni muvafakat edip, bilahare fuzuli işgalden dava açması MK.nun 2 inci maddesindeki iyiniyet kuralı ile bağdaşmaz…” şeklindeki 12.05.1997 tarih, 1997/4138
esas ve 1997/4248 sayılı kararı için bkz., www.kazanci.com.tr.
çıkarmayarak pasif örtülü kabulüyle değişmiştir.75
Nitekim Yargıtay da kararında “kiracı, kiralananı,
kirayaverenin yazılı iznini almadan başkasına devir
etmiş, kirayaveren de bunu bildiği halde ses çıkarmamak suretiyle zımni muvafakat etmiş” demek
suretiyle76 sözleşmenin içeriğinin değiştiğini kabul etmektedir. Sözleşmenin içeriğinin bu şekilde
değiştiğinin kabul edilmesi halinde ise, artık kirayaverenin sözleşmeye aykırılık sebebiyle açmış olduğu davaya temel teşkil edebilecek bir hakkı kalmamıştır. Bunun sonucu olarak hakkını kötüye kullanması da söz konusu olmayacaktır. Bu bakımdan
Yargıtay’ın kararında kirayaverenin sözleşmeye aykırılık sebebiyle açtığı tahliye davası, kiracının artık
içeriği değişmiş olan sözleşmeye uygun hareket etmiş olması, dolayısıyla da sözleşmeye bu bakımdan
bir aykırılığın olmaması sebebiyle reddedilmeliydi.
Nitekim Yargıtay’ın geçmiş tarihli istisnai nitelikteki bazı kararları bu yöndedir.77
Kira ilişkisinin devrine ilişkin olarak burada
ayrıca belirtmemiz gerekir ki, yukarıda ifade edildiği üzere, bu konuda Borçlar Kanununda her hangi bir düzenleme öngörülmemişken, Gayrimenkul
Kiraları Hakkındaki Kanunun 12 inci maddesinin 2
inci fıkrasında, kiracının kira sözleşmesini bir başkasına devredebilmesi, bunun sözleşmede kararlaştırılmış olmasına bağlı kılınmıştır. Kira sözleşmesi ise, her hangi bir şekle tabi değildir. Taraflar
bunu yazılı veya sözlü olarak kararlaştırabilecekleri gibi kirayaverenin evvelden izin vermesi veya
75 Bkz., BaslerKomm-Weber, Art. 262 OR, Nr. 3.
76 Yargıtay 6 ıncı HD.nin söz konusu 12.05.1997 tarih, 1997/4138
esas ve 1997/4248 sayılı kararı için bkz. hemen yukarıda 74 nolu
dipnot.
77 Yargıtay 6 ıncı HD.nin “… Davalı vekili, kira sözleşmesinin davalı tarafından imzalandığını ancak sözleşmenin başından beri davalının kiralanana annesi ve kardeşleriyle birlikte girdiğini, evlenmek suretiyle kiralanandan ayrıldığı güne kadar da birlikte oturduklarını, kiralayanlar vekili sıfatıyla sözleşmeyi imzalayan Fuat’ın
da başından beri bu durumu bildiğini, davacıların bu duruma uzun
süre ses çıkarmamalarının zımni muvafakat sayılacağını, akde aykırılığın bulunmadığını davanın reddini savunmuştur. Taraflar arasındaki 1.11.1991 başlangıç tarihli ve 1 yıl süreli kira sözleşmesi davalı Selma tarafından imzalanmış olmakla beraber davalının kiralanana annesi ve kardeşleriyle birlikte girdiği ve evlenerek kiralanandan ayrıldığı 14.10.1995 gününe kadar birlikte oturdukları davalı tanıklarının beyanından ve tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu itibarla kira sözleşmesinin başlangıcından itibaren
devam eden bu olgunun sözleşmeye aykırılık olarak nitelendirilemeyeceği nazara alınarak davanın reddine karar verilmek gerekirken yazılı şekilde tahliyeye karar verilmesi hatalı olmuştur…” şeklindeki 15.12.1997 tarih, 1997/10260 esas ve 1997/10497 sayılı kararı için bkz., www.kazanci.com.tr.
sonradan icazeti suretiyle de olabilir. Bu kapsamda icazet, açık veya örtülü de olabilir. Buna karşın
Türk Borçlar Kanununun 322 inci maddesinin 2
inci fıkrasına göre, artık kiracının kira ilişkisini bir
başkasına devretmesi ve kirayaverenin de buna
ses çıkarmamış olması, asla kira ilişkisinin devredilmesine imkân sağlayacak şekilde kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü irade beyanlarıyla değiştiği şeklinde yorumlanamayacaktır. Çünkü söz konusu hükmü göre, kiracının kira ilişkisini başkasına devretmesi, sadece kirayaverenin yazılı izni
ile mümkün olacaktır (m.322/f.2). Buradaki yazılı izin ise, sadece açık bir irade beyanını gerektirir. Dolayısıyla bu anlamda sözleşmenin içeriği, örtülü irade beyanlarıyla değiştirilemez.78 Bununla
birlikte kirayaverenin kira ilişkisinin başkasına
devrine uzun süre ses çıkarmaması veya sözlü
onay vermesi ve ancak daha sonra kiracıya karşı
tahliye davası açması, hakkın kötüye kullanılması
yasağı (TMK.m.2/f.2) kapsamında düşünülebilir.79
Kiralanan taşınmazı başkalarının kullanması
sadece alt kira yoluyla veya kullanım hakkının ya
da kira ilişkisinin başkasına devredilmesi suretiyle gerçekleşmez. Kiracının vefatı halinde kiracının
mirasçıları da kira konusunu kullanma hakkına sahip olurlar. Bu durumda Borçlar Kanununun 265
inci maddesi hükmüne göre, gerek kiracının mirasçıları gerek kirayaveren, bir sene veya daha uzun
müddetli kiralarda kanuni mehillere uymak şartıyla, en yakın vakit için tazminat vermeksizin sözleşmenin feshini ihbar edebilir. Bu düzenleme gereğince, kiracının ölümünün ardından ilk fesih dönemi geçirilirse, artık kiracının ölümüne dayanarak sözleşmenin feshini talep etme imkânı ortadan
kalkmaktadır. 80 Türk Borçlar Kanununun 333 üncü
maddesine göre ise: “Kiracının ölmesi durumunda
78 Nitekim, İsviçre hukuk doktrininde, kira ilişkisinin devrini, kirayaverenin yazılı iznine bağlı kılan İsviçre Borçlar Kanunun 263
üncü maddesi karşısında, kirayaverenin kiracının kira ilişkisini devrettiği üçüncü kişiden kira bedellerini alması durumunda dahi kira
ilişkisinin devrinin söz konusu olamayacağı kabul edilmektedir.
Bkz., BaslerKomm-Weber, Art. 263 OR, Nr. 3; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 263 OR, Nr. 25 vd.; HandKomm- Heinrich, Art. 263
OR, Nr. 5.
79 HandKomm- Heinrich, Art. 263 OR, Nr. 5; ZürcherKommGauch/Higi, Art. 263 OR, Nr. 28.
80 Tandoğan, s. 238; Aral, s. 283; Yavuz, s. 193. Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 13 üncü maddesi ise, kiracının ölümü
halinde kiralayanın Borçlar Kanununun 265 inci maddesine dayanarak fesih bildiriminde bulunması imkânını konut kiralarında tamamen kaldırmış, işyeri kiralarında ise önemli ölçüde sınırlandırmıştır.
mirasçıları, yasal fesih bildirim süresine uyarak en
yakın fesih dönemi sonu için sözleşmeyi feshedebilirler.” Böylelikle, Türk Borçlar Kanununda kiracının ölmesi halinde kira sözleşmesini feshetme
imkânı sadece kiracının mirasçılarına verilmiştir. 81
Getirilen bu yeni düzenleme, İsviçre Borçlar
Kanununun 266i hükmüyle de uyumludur. 82
Yukarıdaki düzenlemeler dikkate alındığında
konumuz bakımından çözümlenmesi gereken hukuki sorun, kiracının ölmesi halinde kanunda belirtilen süre zarfında onun mirasçılarının fesih bildiriminde bulunmamış olmasının, sözleşmenin
içeriğinin değişmesi anlamına gelip gelmediğidir.
Kanaatimize göre bu sorun, fesih bildiriminde bulunulabilecek süreye kadar kira sözleşmesinin taraflarının kimlerden oluştuğunun belirlenmesiyle
giderilebilir.
Taraflardan birinin ölmesi, kural olarak, tek başına sözleşmeye dayalı ilişkiyi sona erdirmez; ölenin
yerine mirasçıları geçer.83 Kira sözleşmesinde de kiracının ölmesi, kira sözleşmesini sona erdiren bir
sebep olmayıp; ölen kiracının mirasçıları, sözleşmenin tarafı haline gelir. Nitekim Borçlar Kanunundaki
ifade, “…feshini ihbar edebilir” (eBK.m.265) ya da
Türk Borçlar Kanunundaki ifade “…feshedebilirler”
(m.333) şeklinde olduğu için, burada kirayaveren
ile kiracının mirasçıları arasında bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu ortaya çıkmaktadır. Buna bağlı
olarak, feshi istenecek olan kira sözleşmesinin kanunda öngörülen süre içerisinde feshinin istenmemiş olması, kirayaveren ve kiracının mirasçıları arasında yeni bir kira sözleşmesinin kurulmasına tarafların örtülü irade beyanlarıyla onay vermesi anlamına gelmez. Çünkü burada zaten taraflar arasında halefiyet yoluyla devam eden bir sözleşme ilişkisi vardır. Dolayısıyla kiracının vefatı halinde kanunda öngörülen süre içerisinde kira sözleşmesinin feshinin istenilmemiş olması, sadece artık bu gerekçeyle kira sözleşmesinin feshedilemeyeceği anlamına gelir.
81 Öte yandan, Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 13
üncü maddesi hükmü, konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından
Türk Borçlar Kanununa da girmiştir. Öyle ki kanunun 356 ıncı maddesine göre: “Ölen kiracının ortakları veya bu ortakların aynı meslek ve san’atı yürüten mirasçıları ve ölen kiracı ile birlikte aynı konutta oturanlar, sözleşmeye ve kanun hükümlerine uydukları sürece, taraf olarak kira sözleşmesini sürdürebilirler.
82 Kiracının ölmesi durumunda kirayaverenin fesih hakkının olmaması hakkında bilgi için bkz., BaslerKomm-Weber, Art. 266i
OR, Nr. 2.
83 Bkz., Eren, s. 1209 vd.
15
16
Topuz, Canbolat
B. Kira Sözleşmesinde Tarafların Yan Edim
Yükümlülüğü Borçlanması veya Bundan
Kurtulması Anlamına Gelen Örtülü İrade
Beyanlarında Bulunması
Sözleşmenin içeriğinden doğan edim yükümleri, sözleşmenin tür ve tipini belirliyorsa, asli
edim yükümleridir. Bunlar, iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerde, karşılıklı yükümlülükleri oluşturur. Örneğin kira sözleşmesinde kiracının asli
edim yükümü, kira bedelinin ödenmesi; kirayaverenin asli edim yükümü ise, kira konusu taşınmazı kira süresince kiracının kullanımına hazır
bulundurmasıdır. 84
Sözleşmeden doğan yükümler yalnız asli edim
yükümlerinden ibaret değildir. Bunun yanında her
sözleşmede yan edim yükümleri de vardır. Yan
edim yükümlerinin bazıları sözleşmeden kaynaklanır. Bunlar, tarafların sözleşmenin içeriğini belirleme
özgürlüğü kapsamında, kararlaştırdıkları yan edim
yükümleridir.85 Örneğin taraflar yapmış oldukları kira
sözleşmesinde kiracının kira parasını ödeme borcu
yanında kış aylarında kiralanana kömür sağlanmasını ve/veya evin önündeki karların temizlenmesini,
yaz aylarında da bahçeye bakmasını kararlaştırabilirler. Böylelikle taraflar, bu sözleşmelere kira sözleşmesi tipini veren asli edimlerin yanında; kömür sağlama, karların temizlenmesi ve bahçeye bakılması gibi
bazı yan edim yükümlerini de borçlanırlar.86
Yan edim yükümlerinin diğer bazıları kanundan kaynaklanır. Kira sözleşmesinde kanundan
doğan yan edim yükümleri olarak, kanunda çok
sayıda hüküm vardır. Bu anlamda olmak üzere; kiracının, kiralananı kullanırken özenle hareket etmek zorunda olması (m.316); kirayaverenin, kiralananın sigorta ve vergilerini ödemek zorunda olması (m. 302); kiralananın, onarım giderlerini karşılamak zorunda olması (m. 305); normal kullanma için gerekli olan temizlik ve bakım masraflarının kiracıya ait olması (m. 317), tarafların uymak
ve yerine getirmek zorunda olduğu kanundan doğan yan edim yükümleridir. 87
Öte yandan sözleşmeden veya kanundan kaynaklanmasa bile, bazı durumlarda hâkim, hukuk
84 Bkz., Koller, § 2. Nr. 76; Eren, s. 32; Oğuzman/ Öz, s. 318, dn.
138; Kılıçoğlu, s. 20.
85 Bkz., Koller, § 2. Nr. 76; Eren, s. 36; Kılıçoğlu, s. 20.
86 Bkz., Eren, s. 33
87 Bkz., Eren, s. 35; Vischer, s. 216 vd., 231 vd.; Aral, s. 241 vd.,
258 vd.; Zevkliler/ Havutçu, s. 193 vd., 212 vd.
yaratmak suretiyle taraflara yan edim yükümü
getirebilir. Örneğin, kira konusu taşınmazın bulunduğu bahçenin bakımını kiracının mı, yoksa kirayaverenin mi yapacağı konusunda bir uyuşmazlık ortaya çıkması durumunda, hâkim, sözleşmeye
bağlılık ilkesi gereğince, öncelikle somut olaya uygulanacak nitelikte bir sözleşme hükmü varsa, bu
düzenlemeye göre karar verecektir. Sözleşmede
bu konuda herhangi bir düzenleme yoksa, hâkim,
bu konuya ilişkin kanunda kira ile ilgili hükümlerinin bulunup bulunmadığını araştıracaktır. Bu konuyu düzenleyen bir hüküm varsa, Türk Medeni
Kanunun 1 maddesinin 1 inci fıkrası gereğince,
buna göre karar verecektir. Burada da somut olaya uygulanır nitelikte bir hüküm yoksa, örf ve adet
hukukuna göre karar verecektir. Örf ve adet hukukuna göre de somut uyuşmazlığa çözüm bulamıyorsa hâkim, hukuk yaratmak suretiyle mevcut
uyuşmazlığa çözüm bulacaktır. Tüm bu süreç içerisinde de Türk Medeni Kanunun 2 inci maddesinin 1 inci fıkrasında düzenlenen dürüstlük ilkesini dikkate alarak uyuşmazlığa çözüm bulacaktır. 88
Yan edim yükümlerinin sözleşmede taraflarca
da kararlaştırılıyor olması, kira sözleşmesinde tarafların örtülü irade beyanlarıyla yan edim yüklemeleri kararlaştırabileceklerinin veya mevcut yan
edim yükümlerini ortadan kaldırabileceklerinin kabulünü gerektirir. Ancak bunun hangi durumlarda
gerçekleşeceği, açıklanmaya ihtiyaç duymaktadır.
Borçlar Kanununa göre, somut olayda kirayaveren, kiralananda sonradan ortaya çıkan
ayıpları kiracının talebi doğrultusunda uygun
88 Doktrinde hâkim görüşe göre (Eren, s. 35; Huguenin, Nr. 315;
Oğuzman/ Öz, s. 318, dn. 138; Kılıçoğlu, s. 21), yan edim yükümlülüğünün doğuş kaynakları arasında, kanun ve sözleşmenin yanı
sıra, Türk Medeni Kanunun 2 inci maddesinin 1 inci fıkrası hükmündeki dürüstlük ilkesi de bulunmaktadır. Esasında bu madde hükmünde düzenlenen dürüstlük ilkesi, burada savunulan görüşe
göre, bağımsız bir borç kaynağı değildir. Dürüstlük ilkesi, sözleşmelerin ve kanunun yorumlanması ile tamamlanmasında sözleşmenin taraflarına ve hâkime yorumlamayı ve tamamlamayı hangi
ölçüyü esas almak suretiyle yapması gerektiği konusunda ışık tutan yardımcı bir araçtır. Bu anlamda hâkim Türk Medeni Kanunun
1 inci maddesi hükmüne göre boşluklu olan sözleşmeyi veya kanunu tamamlarken dürüstlük ilkesini ölçü alarak sözleşmeyi veya kanunu tamamlayacaktır. Aynı şekilde boşluklu olan bir sözleşmede
hâkimin hukuk yaratmak suretiyle taraflara yan edim yükümlülüğü yüklenmesi durumunda da borcun kaynağı, Türk Medeni Kanunun 1 inci maddesi hükmü olacaktır; Türk Medeni Kanunun 2 inci
maddesinin 1 inci fıkrası hükmündeki hükmünde düzenlenen dürüstlük ilkesi ise, hâkime bu boşluğu tamamlaması konusunda dikkat etmesi gereken ölçüyü ortaya koyacaktır. Bu konuda ayrıntılı
bilgi için bkz., Topuz, s. 134 vd., s. 145 vd.
bir süre içerisinde gidermezse kiracı, ufak tefek
ayıpları kirayaveren hesabına bizzat giderebilir (eBK.m.251/f.2). Önemli nitelikteki ayıpları ise
hâkimden izin alması halinde bizzat kendisi giderebilir (eBK.m.97/f.1). Türk Borçlar Kanununa göre
ise, sonradan ortaya çıkan ayıplar uygun süre içerisinde giderilmezse, ayıbın önemli olup olmadığı dikkate alınmaksızın kiracı -hâkimin iznine dahi
ihtiyaç duymaksızın- ayıbı kirayaveren hesabına
gider(t)ebilir ve bundan doğan alacağını kira bedelinden indirebilir (m.306). Kuşkusuz bunların
yanı sıra, eski kanunun yürürlük zamanında olduğu gibi 89, yaptığı masrafları vekâletsiz iş görme
hükümlerine göre (m.526 vd.) kirayaverenden isteyebilir. Ancak, kira sözleşmesinin devamı müddetince kiracı, bu şekilde yaptığı masrafları hiçbir surette talep etmezse ve bu sürekli bir hal alırsa, acaba kirayaveren söz konusu yan edim yükümünden kurtulurken bu yükümler kiracının yan
edim yükümü haline gelecek midir? Benzer sorun, sadece kanundan kaynaklanan yan edim yükümlerinde değil, sözleşmeyle kirayaverene yüklenilen yan edim yükümünün, örneğin, bahçenin
temizlenmesi yükümünün, kendisinden talep edilmeksizin rızai olarak sürekli bir şekilde kiracı tarafından yerine getirilmesi durumunda da söz konusudur.
Bu tür durumlarda öncelikle, aslında kendisine
ait olmayan yan yükümleri, örneğin ufak tefek tamiratı yapan kiracıda, kirayaverene ait olan kanundan kaynaklanan bu yükümü artık kendisinin yapacağı şeklinde sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi
konusunda bir hukuki işlem iradesinin olup olmadığının sorgulanması gerekir. Bu konuda da öncelikle kiracının açık bir beyanı olup olmadığına bakmak
gerekir. Şayet kiracı, bu davranışı yaparken bunun
sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesi anlamına geldiğine ilişkin bir beyanda bulunmuş ise, artık buna
itibar edilmelidir. Ancak, kiracının böyle açık bir beyanı yoksa, işte tam burada konumuz kapsamında
örtülü bir irade beyanı olup olmadığının tespiti gerekir. Bu ise, bir yorumlama sürecidir. Yorum uyuşmazlığı çıkarsa hâkimin, nihayetinde dürüstlük ilkesinin bir uygulama alanı olarak güven teorisinin ışığı altında hareket etmesi gerekir.
Hâkimin, güven teorisi temelinde hareket
ederken, somut olayın tüm şartlarını değerlendirmesi gerekir. Kural olarak, bir davranışta bulunan
89 Bkz., Aral, s. 248.
tarafın, muhatap lehine bu anlamda bir örtülü irade beyanında bulunduğu ilk baştan kabul edilmemelidir. Çünkü bir davranışta bulunan taraf, örneğin kirayaverenin yerine getirmekle yükümlü olduğu tamiratı kiracı, öylesine, yani sırf içinden geldiği için yapmış olabilir. Ayrıca, borçlusu
olmayan tarafça yerine getirilen yan edim yükümü, örneğin yapılan tamirat, kira sözleşmesinde
başlangıçta belirlenen kira konusunun kullanıma
uygun şekilde bulundurulma yükümlülüğünün bir
gereği olarak yapıldığı sonucuna varılıyor ise, bu
şartlar altında yan edim yükümlüsü olmayan tarafın davranışının, sözleşmenin içeriğinin değiştirilmesine yönelik bir irade beyanı olarak yorumlanmasını gerektirecek hiçbir haklı sebep yoktur. Zira
tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmede taraflardan birinin haklarından karşılıksız olarak feragat etmeyeceği şeklinde yapılacak bir yorum, güven teorisine de uygundur. Tüm bu durumlarda
ise kira sözleşmesinin içeriği, örtülü davranışlarla
değişmemiştir.90 Ancak davranışta bulunan taraf,
gerekli dikkat ve özeni göstermiş olsa idi, davranışının sözleşmenin karşı tarafınca bir irade beyanı
olarak değerlendirileceğini fark edecek idiyse, bu
davranış kendisine sözleşmenin içeriğinin değişmesine ilişkin örtülü bir irade beyanı olarak yükletilebilmelidir. Öyle ki, aslında yan edim yükümlüsü
olmayan tarafın uzun süreli bir davranışla bu yükümleri yerine getirmiş ve böylelikle bunları daha
sonraki dönemde de yerine getireceği konusunda
sözleşmenin diğer tarafı üzerinde haklı bir güven
oluşturmuş ise, bu davranış, sözleşmenin içeriğinin örtülü olarak değiştirmeye yönelik maddi bir
icap olarak kabul etmek gerekir. Kiracının başlangıçta kendisine ait olmayan yan yükümleri yapması üzerine, kirayaverenin yaratılan bu haklı güven
sonucu kira bedelinin artırılmasının şartları oluşmuş olmasına rağmen piyasa şartlarının altında
bir artırım yapmayı kabul ettiği durumlarda da,
sözleşmenin içeriğinin örtülü olarak değiştiği sonucuna varılması gerekir.91
90 Artz, s. 216.
91 Bu konuda Alman Federal Mahkemesi’nin kararına konu olan
bir olay, önemli bir örnektir. Bu olayda, kiracı, aslında sözleşmeyle borçlu olmadığı işletme maliyetlerini (çatı oluklarının temizlenmesinin giderlerini vs.), kendisi ödemiştir. Alman Federal Mahkemesi, kiracının yaptığı ödemeleri, gelecekte de üstleneceğine ilişkin örtülü irade beyanının, böylelikle de anlaşmanın olduğuna karar vermiştir. Bkz., BGH NZM 2004, 417 (= WM 2004, 292). Ancak,
bu karar doktrinde (bkz., Artz, s. 219) haklı olarak eleştirilmiştir.
Çünkü kiracının sadece işletme maliyetlerinin ödenmesi için söz-
17
18
Topuz, Canbolat
VI. K
ira Sözleşmenin İçeriğinin Örtülü
İrade Beyanlarıyla Değiştirilmesi Olarak
Yorumlanamayacak Bazı Olay Grupları
A. Türk Borçlar Kanununun 327 inci
Maddesine Göre (eBK.m. 263) Örtülü
Yenileme
Borçlar Kanununun 263 üncü maddesine göre,
belirli süreli kira sözleşmeleri, bu sürenin sonunda
kirayaverenin bilgisi ile ve muhalefeti olmadan kiracının kiralananı kullanmaya devam etmesi veya
sözleşmede öngörülen ihbarı iki tarafın yapmaması halinde, belirsiz süre için yenilenmiş sayılır.
Söz konusu düzenleme, doktrinde kira sözleşmesinin örtülü yenilenmesi (susmayla- sessiz kalmayla tecdit) olarak adlandırılmaktadır.92 Bu maddeye ilişkin olarak iki farklı görüş vardır. Hâkim görüşe göre93 , burada yapılmış olan kira sözleşmesinin uzatılması değil, içeriğini yapılmış olan sözleşmeden alan yeni bir sözleşmenin örtülü olarak kurulması söz konusudur. Azınlık görüşüne göre ise94 ,
burada yeni bir sözleşmenin kurulması değil, mevcut sözleşmenin belirsiz süreli kira sözleşmesine
dönüşmek suretiyle devamı söz konusudur.
Azınlık görüşünün kabul edilmesi halinde,
sözleşme ilişkisi henüz son bulmamış demektir. Bunun konumuz bakımından önemi ise, mevcut kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü olarak değişmesinin gündeme gelebileceğidir. Hâkim görüşün kabul edilmesi halinde ise, sona ermeye ilişkin
hukuki sonuçların gerçekleşmesi gerekir.95 Buna
bağlı olarak sözleşmenin içeriğinin örtülü olarak
değişmediği artık tartışma konusu yapılamayacaktır. Zira yeni bir sözleşme ilişkisinin kurulduğunun kabul edildiği yerde, mevcut sözleşmenin
leşmeyi kendi aleyhine karşı bir edim -ve bu anlamda kira bedeline
de mahsup edilmesi- söz konusu olmaksızın değiştirmeyi istemesi
için, hiçbir sebep olmasa gerekir.
92 Tandoğan, s. 97; Aral, s. 238; Zevkliler/ Havutçu, s. 226.
93 Bkz., Bucher, s. 173; Huguenin, Nr. 340; ZürcherKomm- Gauch/Schmid/Higi, Art. 266 OR, Nr. 41 vd.; HandKomm- Heinrich,
Art. 255 OR, Nr. 5; Feyzioğlu, s. 377; Tandoğan, s. 101; Aral, s. 238
vd.; Zevkliler/ Havutçu, s. 226; Yavuz, s. 188.
94 von Tuhr, § 21, II, 7; Olgaç, s. 677.
95 Buna göre sona eren kira sözleşmesinden sonra artık yeni
bir kira sözleşmesinin yapılması söz konusu olacağı için, tarafların ehil olmaları şarttır. Ayrıca, kira sözleşmesi sona ermiş kabul
edileceği için de artık kiracı için üçüncü kişiler tarafından verilen
teminatlar da ortadan kalkar. Bundan başka, sona eren kira sözleşmesinden doğan ödenmemiş kira borçları için yeni kurulan kira
sözleşmesi feshedilemez. Bkz., Tandoğan, s. 101; Feyzioğlu, s. 377;
Zevkliler/ Havutçu, s. 226; Aral, s. 238 vd.
içeriğinin açık veya örtülü olarak değişmesinden
bahsedilemez.
Kanaatimize göre, yukarıdaki tartışmaya ilişkin olarak görüşlerden birine üstünlük tanınabilmesi için, bundan daha evvel, söz konusu düzenlemenin (eBK.m.263) belirli süreli kira sözleşmelerine mi yoksa belirsiz süreli kira sözleşmelerine mi
ilişkin olduğunun tespit edilmesi gerekir. Zira ortada belirli süreli bir kira sözleşmesinin olduğu kabul
ediliyorsa, hem mantıki olan hem de hukuki olan bu
sürenin sonunda kira sözleşmesinin kendiliğinden
son bulmasıdır. Yok böyle olmayıp da sona erme tarihi olarak belirtilen zamanda kira sözleşmesi kendiliğinden son bulmayacaksa, artık daha baştan belirli süreli bir kira sözleşmesinin olmadığının kabul
edilmesi gerekir. Zira bunların da sürenin sonunda
sona erip ermeyeceği başlangıçta belli değildir.
Belirli-belirsiz süreli kira sözleşmesi ayrımına
ilişkin olarak Borçlar Kanununda her hangi bir tanım veya unsura yer verilmemektedir. Doktrinde
ise, sözleşmenin ne zaman sona ereceği bizzat
sözleşmede hüküm altına alınması halinde, belirli süreli; böyle bir sona erme zamanı kararlaştırılmamışsa, belirsiz süreli kira ilişkisi olduğu kabul
edilmektedir.96 Bu tanımdan yola çıkarak hâkim
görüş ve azınlık görüşün haklılığı tartışıldığında
ise, Borçlar Kanununun 263 üncü maddesi hükmüne ilişkin farklı hukuki sonuçlara ulaşılır.
Borçlar Kanununda iki durumda sözleşmenin örtülü olarak yenilenmesinin söz konusu olabileceği
ifade edilmektedir. Bunlardan ilki, kanunun 263 üncü
maddesine göre, belirli süreli kira sözleşmelerinde
bu sürenin sonunda kiracının, kirayaverenin muhalefeti olmadan, kira konusunu fiilen kullanılmaya devam etmesi halidir. Bu halde, başlangıçta belirli süreli bir kira sözleşmesi kararlaştırılmış olduğu için, sürenin sonunda kira sözleşmesinin kendiliğinden son
bulduğu; ancak tarafların sonradan örtülü olarak
yeni bir sözleşme ilişkisine girdikleri kabul edilmelidir. Şu halde Borçlar Kanununun 263 üncü maddesi hükmüne ilişkin yaşanan tartışmada, en azından
bu ilk durum için hâkim görüşe üstünlük tanınmalıdır.
Öte yandan ortada yeni bir sözleşme ilişkisi söz konusu olduğu için, çalışma konumuz bakımından artık
çözümlenmesi gereken bir hukuki sorun yaşanmaz.
Borçlar Kanununda örtülü yenilenmenin söz
konusu olduğu diğer hal ise, yine bu kanunun 263
96 Bkz., Tandoğan, s. 96; Zevkliler/ Havutçu, s. 225; Yavuz, s.
160.
üncü maddesine göre, belirli süreli kira sözleşmesinde öngörülen zamanda fesih bildiriminde bulunulmamasıdır. İşte belirli-belirsiz süreli kira sözleşmesi ayrımına ilişkin olarak doktrinde kabul edilen
yukarıdaki ayrım kriteri esas alınacak olursa, bu
ikinci duruma ilişkin kira sözleşmelerinin de belirli süreli olduğunun kabul edilmesi gerekir. Zira sözleşmede sona erme zamanı kararlaştırılmıştır. Oysa
bu ikinci duruma ilişkin kira sözleşmelerinde sona
erme zamanı olarak kararlaştırılan tarihte kira sözleşmesi kendiliğinden sona ermez. Bunun için ayrıca, öngörülen süre içerisinde fesih bildiriminde de
bulunulmuş olması gerekir. Şayet öngörülen sürede fesih bildiriminde bulunulursa, sözleşme ilişkisi sona erer. Dolayısıyla bu tür sözleşmelerde, sözleşmenin hukuki anlamda bozucu şarta bağlanması söz konusudur.97 Zira bir işlemin sona erdirilmesi,
geleceğe ilişkin ve gerçekleşmesi şüpheli bir olguya bağlanmaktadır. Bu şüpheli olgu, sona erme tarihinin gelip gelmeyeceği değil; tarafların öngörülen zamanda fesih bildiriminde bulunup bulunmayacağıdır. Taraflar sözleşmede öngörülen zamanda fesih bildiriminde bulunurlarsa, bozucu şart gerçekleşecek ve kira sözleşmesi sona erecektir. Yok
böyle olmayıp da her hangi bir fesih bildiriminde
bulunulmamış ise, bozucu şart gerçekleşmeyecek
ve sözleşme sona ermeyecektir. Şu halde, Borçlar
Kanununda (m.263) düzenlenen bu ikinci duruma
ilişkin kira sözleşmelerinin belirli süreli olup olmadığına karar verebilmek için, bunan daha evvel bozucu şarta bağlı kira sözleşmelerinin belirli süreli
olup olmadığı değerlendirilmelidir.
Bozucu şarta bağlı kira sözleşmelerinin belirli süreli olup olmadığı konusu tartışmalıdır.
Doktrinde bir görüşe göre98 , bozucu şarta bağlanan kira sözleşmeleri, belirli süreli kira sözleşmeleridir. Zira uzun süreli sözleşmenin belirli süreli
olması, sadece ay, gün ve yıl olarak sona erme tarihinin belirli olması hallerini değil, aynı zamanda
kiracının kira konusuna ilişkin kullanım amacının
bağlandığı olayların belirli olması durumlarını da
kapsar. Bu anlamda olmak üzere, restorasyon süresince veya kanal inşaatının süresince kira sözleşmesinin yapılması halinde, yine belirli süreli bir
kira sözleşmesi vardır. İsviçre Federal Mahkemesi
de bu görüştedir.99 Daha isabetli olan bir başka
görüşe göre ise100 , kira sözleşmesi bozucu bir şarta bağlanmış ise, ortada belirsiz süreli bir kira sözleşmesi vardır. Çünkü şarta bağlanan olgunun belirli olması (örneğin kiranın, kanal inşaatı tamamlanınca sona ereceğinin sözleşmede belirlenmiş
olması) bu olgunun (yani, kanal inşaatının tamamlanmasının) ne zaman gerçekleşeceğini ve hatta
gerçekleşip gerçekleşmeyeceğini belirli hale getirmez. Nitekim şartın konusu olan olgu, her zaman geleceğe ilişkin ve gerçekleşip gerçekleşmeyeceği belirsiz bir olaydır. Bu sebeple, bozucu şarta bağlı bir kira sözleşmesi de daima belirsiz süreli kira sözleşmesi olmak durumundadır.
Bozucu şarta bağlı kira sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğunun kabul edilmesi, ayrıca fesih
bildirimiyle sonlandırılabilecek tüm kira sözleşmelerinin de belirsiz süreli olduğu anlamına gelir.
Bunun iki sonucu vardır.
İlk olarak Borçlar Kanununun 263 üncü maddesinde düzenlenen ikinci duruma ilişkin kira sözleşmeleri, yani sona erme zamanı kararlaştırılmış
olsa bile sözleşmenin sonlandırılması için ayrıca
fesih bildiriminde bulunulması gereken kira sözleşmeleri, belirsiz süreli kira sözleşmeleridir. Buna
bağlı olarak, Borçlar Kanununun 263 üncü maddesine ilişkin olarak yaşanan tartışmada, bu ikinci grup kira sözleşmeleri bakımından azınlık görüşüne üstünlük tanımak gerekir. Zira belirsiz süreli
bir kira sözleşmesi fesih bildiriminde bulunulmazsa son bulmayacağı için, mevcut sözleşmenin devam etmesi söz konusu olur. Ancak daha evvel fesih bildiriminde bulunulması halinde sözleşmenin
sona ermesi, en erken sözleşmede kararlaştırılan
sona erme tarihinde mümkündür. Oysa fesih bildiriminde bulunulmaması halinde, artık sözleşmenin sona erdirilmesi, Borçlar Kanununun 262 inci
maddesinin 2 inci fıkrasındaki fesih bildirim zamanlarına göre gerçekleştirilebilecektir. Söz konusu madde tamamlayıcı nitelikte bir hüküm olarak sözleşmenin içeriğini oluşturduğu için, sözleşmenin içeriğinin açık veya örtülü olarak değişmesi söz konusu olmayacaktır.
Fesih bildirimiyle sona erdirilecek tüm kira
sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğunun kabul
edilmesinin bir diğer sonucu ise, belirli-belirsiz
97 Bozucu şart hakkında bkz., BaslerKomm-Weber, Art. 255 OR,
Nr. 4.
99 Bkz., BGE 121 III 260 E 5 mwH.
98 Gauch, Dauerverträgen, s. 23; HandKomm- Heinrich, Art.
255 OR, Nr. 3.
100Bkz., ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 255 OR, Nr. 43 vd.;
BaslerKomm-Weber, Art. 255 OR, Nr. 3 vd.
19
20
Topuz, Canbolat
süreli kira sözleşmelerinde ayırt edici kriterin, sözleşmenin sonlandırılması için fesih bildiriminde bulunmasının gerekip gerekmediğidir. Sözleşmenin sona ermesi için fesih bildirimine ihtiyaç duyuluyorsa, her durumda belirsiz
süreli kira sözleşmesi olarak kabul etmek gerekir. Nitekim doktrinde sürekli borç ilişkilerinin fesih bildirimiyle sona erdirilmesi halinde, belirsiz
süreli borç ilişkisi olduğu kabul edilmektedir.101
Aynı şekilde İsviçre hukukunda Vischer, henüz
70’li yıllarda, fesih bildirimiyle sona erdirilebilecek kira sözleşmelerinin mantıken belirsiz süreli
kira sözleşmesi olduğu; zira bunların da sözleşmede kararlaştırılan sürenin sonunda sona erip
ermeyeceğinin başlangıçta belli olmadığına işaret etmiştir.102 İsviçre Federal Mahkemesi’nin evvelki tarihli uygulaması da bu yöndedir.103
Doktrin ve İsviçre Federal Mahkemesi’nin görüşlerinin, sonraki zamanlarda İsviçre’de kanun koyucuyu da etkilediği görülmektedir. Öyle ki, İsviçre
Borçlar Kanununun 255 inci maddesi, 15 Aralık 1989
tarihli değişiklikte yeniden düzenlenmiştir. Bu madde, Türk Borçlar Kanununa “Kira Süresi” kenar başlığı altında 300 üncü maddeye de aynen alınmıştır.
Söz konusu maddenin 1 inci fıkrasında, kira
sözleşmesinin belirli ve belirli olmayan (yani belirsiz) süreli yapılabileceği hükme bağlanmaktadır (m.300/f.1; Art. 255/Abs. 1 OR). Maddenin 2
inci fıkrasında ise, belirli süreli kira sözleşmelerinin tanımı yapılmıştır. Buna göre, sözleşmede belirlenen sürenin dolmasıyla herhangi bir bildirim
olmaksızın104 kendiliğinden sona eren kira sözleşmeleri, belirli süreli kira sözleşmesidir (m.300/f.2ilk hüküm; Art. 255/Abs. 2 OR).
Türk Borçlar Kanununda yapılan tanımlamadan belirli süreli kira sözleşmesinden bahsedilebilmesi için üç unsurunun birlikte gerekli olduğu ortaya çıkmaktadır.105 Bunlar, ilk olarak bir kira sözleşmesinin yapılmış olması gerekir. İkinci olarak, bu sözleşmede kira ilişkisinin
süresi sınırlandırılmalıdır.106 Üçüncü olarak da sınırlandırılan bu süre sonunda kira ilişkisini sonlandırmak için ayrıca bildirimde, yani bir fesih bildiriminde, bulunulması gerektiğine ilişkin bir hüküm
de olmamalıdır.107 Fesih bildiriminin gerekliliğine
ilişkin böyle bir hüküm varsa108 , belirsiz süreli kira
ilişkisinden bahsedilmesi gerekir. Zira maddenin 2
inci fıkrasının son hükmüne göre (m.300/f.2-son
hüküm; Art. 255/Abs.3 OR): “…; diğer kira sözleşmeleri (yani 2 inci fıkranın ilk hükmünün kapsamına girmeyen kira sözleşmeleri)109 belirli olmayan
bir süre için (yani, belirsiz süreli olarak)110 yapılmış sayılır” demekle buna açıkça işaret edilmektedir. Netice olarak Türk Borçlar Kanununun 300
üncü maddesinden çıkan sonuç: kira sözleşmesi
ya belirli süreli kurulur ya da belirsiz süreli kurulur; şayet kira sözleşmesi fesih bildirimi ile sona
erdirilmesi gerekiyorsa belirsiz süreli kira sözleşmesi, fesih bildirimine ihtiyaç olmaksızın sürenin
sonunda kendiliğinden sona eriyorsa belirli süreli
kira sözleşmesi söz konusudur.111
Öte yandan belirli süreli kira sözleşmeleri konusunda İsviçre Borçlar Kanununda 1989 yılında
yapılan değişiklik sadece yukarıdaki düzenlemeden ibaret de değildir. Öyle ki, Borçlar Kanununun
106Burada sözleşmenin tarafları, sözleşmenin süresini başlangıçta veya sonradan yapacakları bir anlaşmayla açık veya örtülü olarak belirleyebilirler. Çoğunlukla gün, hafta, ay ve yıl gibi bilinebilen
takvim zamanları yardımıyla “… tarihine kadar” şeklinde (örneğin,
sözleşmenin kurulmasından -veya belirlenen bir başka başlangıç
tarihinden- itibaren altı ay, bir yıl sonrasına kadar veya 30 Haziran
2011’e kadar gibi) doğrudan açık bir sınırlandırmayla belirleme yapılır. Bkz., Gauch, Dauerverträgen, s. 19 vd.; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 255 OR, Nr. 34.
107Örneğin 31 Ocak 1996 yılına kadar veya beş yılın dolmasıyla
kira ilişkisi son bulur gibi bir düzenlemenin olması, fesih bildiriminden vazgeçildiğinin işaretidir. Bkz., ZürcherKomm- Gauch/Higi,
Art. 255 OR, Nr. 37.
108Kuşkusuz böyle bir hüküm, yani örneğin belirlenen tarihten 15
gün evvel fesih bildiriminde bulunulması gerekir şeklindeki bir hüküm, sadece sözleşmede değil, bundan başka kanunda da öngörülmüş olabilir. Bu konuda bkz., hemen aşağıda: B.Borçlar Kanununun 347 inci maddesi (GKK.m.11) Kapsamındaki Kiralarda Örtülü
Yenileme.
109Yazarın eklemesidir.
101Bkz., ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 255 OR, Nr. 25.
110Yazarın eklemesidir.
102Vischer, s. 234.
111BaslerKomm-Weber, Art. 255 OR, Nr. 2; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 255 OR, Nr. 8. Türk Borçlar Kanununda kira sözleşmesinin düzenlendiği dördüncü bölümde genel hükümlere ilişkin
birinci ayrımdaki bu hükme karşılık gelen kaynak İsviçre Borçlar
Kanununun 255 inci maddesinin, tüm kira sözleşmeleri (taşınırtaşınmaz; konut ve işyeri kiraları) bakımından geçerli ve emredici nitelikte olduğu hakkında bkz., ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art.
255 OR, Nr. 3, 5.
103Bkz., BGE 99 II 170.
104Madde hükmüne karşılık gelen kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 255 inci maddesinde, “bildirim olmaksızın” ifadesi yerine
“ohne Kündigung”, yani fesih bildirimi olmaksızın, ifadesi kullanılmaktadır.
105Bkz., ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 255 OR, Nr. 27 vd.
söz konusu 263 üncü maddesine ilişkin olarak kaynak İsviçre Borçlar Kanununun “kararlaştırılan sürenin dolmasıyla sözleşmenin sona ermesi” başlığı
altındaki 266 ıncı maddesi, yeniden düzenlenmiştir.
Aynı şekilde bu madde de Türk Borçlar Kanununda
“sözleşmenin sona ermesi” başlığı altında “sürenin
geçmesi” kenar başlığıyla, yine değiştirilmeksizin
327 inci maddede hükme bağlanmıştır.
Maddenin 1 inci fıkrasına göre: “Açık veya örtülü biçimde bir süre belirlenmişse112 , kira sözleşmesi bu sürenin sonunda kendiliğinden sona erer”
(m.327/f.1). Maddenin 2 inci fıkrasına göre ise:
“Taraflar, bu durumda, açık bir anlaşma olmaksızın
kira ilişkisini sürdürürlerse, kira sözleşmesi belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür” (m.327/f.2).113
Yukarıdaki maddenin (m.327), gerek 1 inci
fıkrası gerekse 2 inci fıkrası sadece belirli süreli kira sözleşmelerine ilişkindir.114 Maddenin 1
inci fıkrasındaki düzenleme belirli süreli kira ilişkilerini tanımlayan Türk Borçlar Kanununun 300
üncü maddesinin 2 inci fıkrasıyla (Art. 255 OR)
uyumludur.115 Yukarıdaki düzenlemeyle, Borçlar
Kanununun 263 üncü maddesinden esaslı surete
ayrı, yeni bir düzenleme yapılmış olmaktadır. Öyle
ki, ilk olarak belirli süreli kira sözleşmesinden ne
anlaşılması gerektiği açıkça hükme bağlanmıştır. İkinci olarak belirli süreli tüm kira sözleşmelerinin sürenin sonunda kendiliğinden sona ereceği hüküm altına alınmıştır (m.327/f.1).116 Üçüncü
olarak da belirli süreli kira ilişkisi taraflarca örtülü olarak devam ettirilirse, belirsiz süreli yeni bir
kira sözleşmesi kurulmuş olur. Gerçi maddenin 2
inci fıkrasında, belirli süreli kira ilişkisini tarafların
örtülü olarak devam ettirmesi halinde belirsiz süreli sözleşme haline geleceği ifade edilmektedir.117
112Madde hükmüne karşılık gelen kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 266 ıncı maddesinde, “bir süre belirlenmişse” ifadesi yerine “bestimmte Dauer…vereinbart”, yani belirli bir süre kararlaştırılmışsa, ifadesi kullanılmaktadır.
113Aynı şekilde Türk Borçlar Kanununda kira sözleşmesinin düzenlendiği dördüncü bölümde genel hükümlere ilişkin birinci ayrımdaki bu hükme karşılık gelen Kaynak İsviçre Borçlar Kanununun 266 ıncı maddesinin, yine tüm kira sözleşmeleri (taşınırtaşınmaz; konut ve işyeri kiraları) bakımından geçerli ve emredici
nitelikte olduğu hakkında bkz., ZürcherKomm- Gauch/Schmid/
Higi, Art. 266 OR, Nr. 3, 5.
114ZürcherKomm- Gauch/Schmid/Higi, Art. 266 OR, Nr. 6.
116ZürcherKomm- Gauch/Schmid/Higi, Art. 266 OR, Nr. 21, 37;
BGE 114 II 166 vd.
117Türk Borçlar Kanununun 327 inci maddesinin 2 inci fıkrasında
Ancak söz konusu fıkra, son bulan belirli süreli sözleşmenin sanki hiç sona ermemiş gibi devam etmesi anlamında değildir. Zira sona eren bir
sözleşme devam etmez. Bu bakımdan maddenin
2 inci fıkrasına göre, tarafların belirli süreli kira
ilişkisini örtülü olarak devam ettirmeleri halinde,
sözleşmenin içeriğinin değişmesi değil, sadece
yeni bir kira sözleşmesinin örtülü olarak belirsiz
aksi ispat edilebilen bir kanuni karine vardır. Bkz., von Tuhr, § 21, II,
5; ZürcherKomm- Gauch/Schmid/Higi, Art. 266 OR, Nr. 41; Feyzioğlu, s. 372, 377; Tandoğan, s. 100; Oğuzman/Barlas, s. 148. Bu
karinenin üç unsuru bulunmaktadır. Öncelikle, belirli süreli bir kira
ilişkisinin sona erme günün geçmiş olması gerekir. İkinci olarak kiracının, kirayaverenin muhalefeti olmaksızın, kira konusunu kullanmaya devam ediyor olması gerekir. Üçüncü olarak da kirayaverenin kiracı tarafından yeni döneme ilişkin ödenen kira bedellerini kabul ediyor olması gerekir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun “kira
akdinin süresinin bitiminden sonraki ay içinde ödenen kira bedelinin ihtirazı bir kayıt ileri sürülmeksizin kiralayan tarafından alınmış olması kira sözleşmesinin yenilendiğine delâlet eder” şeklindeki 14.10.1953 tarih, 6/48 esas ve 46 sayılı kararı için bkz., Olgaç, s.
680). Tüm bu unsurların birlikteliği, güven prensibine göre, tarafların sözleşmeyi yenilemek istedikleri şeklindeki bir yoruma haklılık kazandırır. Dolayısıyla bu karineye dayanan taraf için kira ilişkisi belirsiz süreli olarak devam eder. Bkz., ZürcherKomm- Gauch/
Schmid/Higi, Art. 266 OR, Nr. 41. Bununla birlikte, bu karinenin
aksi ispat edilebilir. Öyle ki, ortada belirli süreli bir kira ilişkisinin olmadığı ispat edilebilir (ilk unsurun olmaması). Belirli süreli bir kira
ilişkisi mevcut olsa bile bunun örtülü olarak devam ettirme iradesinin olmadığı ispat edilebilir (ikinci ve üçüncü unsurun olmaması). Bu anlamda olmak üzere, belirli süreli kira sözleşmeleri son bulma tarihten sonra kiracı kiralananı terk ederek onu artık kullanmayı bırakmış ise, veya böyle olmasa bile kira konusunu kullanmaya
devam etmek iradesi olmamasına rağmen başka bir engeli olduğu
için kira konusunu kullanmaya devam etmek zorunda kaldığı (örneğin kiracının, hastalığı sebebiyle o ve devam eden günlerde kısa bir
süre için kira konutunu kullanmaya devam etmiş olması gibi) ispatlanırsa, kira ilişkisinin örtülü devam ettirildiği şeklindeki karine çürütülmüş olur. Aynı şekilde kirayaveren, sürenin bitmesine rağmen
kiracının kira konusunu kullanmaya devam ettiğinden habersiz ise
veya haberli olmasına rağmen bu kullanmaya açık veya örtülü olarak muhalefet etmişse (örneğin kirayaveren kira sözleşmesi sona
ermeden veya hemen sona erdikten sonra ihbarda bulunarak açıkça muhalefet etmiş olması gibi) veya etmekte ise (örneğin, kiralaya verenin kiracı tarafından yeni döneme ait olmak üzere yolladığı
kira parasını almayarak ya da başka bir şahısla yeni bir kira sözleşmesi yapıp onun kira konusuna taşınma imkânlarını hazırlayarak
veya kira konusunun kapısına kiralık ilanı yapıştırarak veyahut da
kendisi kira konusunu kullanmak için hazırlık yaparak örtülü muhalefet etmiş olması gibi) bunların ispati halinde yine söz konusu
karine çürütülmüş olur. Tüm bu durumlarda artık kira ilişkisinin devam etmeksizin son bulduğunu kabul etmek gerekir. Bkz., ZürcherKomm- Gauch/Schmid/Higi, Art. 266 OR, Nr. 44 vd., 50 vd.; Tandoğan, s. 100; Feyzioğlu, s. 372. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun
“Akdin süresinin bitiminde kiralan taşınmaz malın tahliyesinin icra
dairesinden istenmesi, akdin yenilenmediğinin delilidir” şeklindeki 22.01.1955 tarih, 6/72 esas ve 71 sayılı kararı için bkz., Olgaç,
s. 681. Kirayaverenin kira konusunu teslim almada temerrüdü (alacaklı temerrüdü) sebebiyle kira ilişkisinin örtülü devam ettirilmesinden bahsedilemeyeceği hakkında bkz., BGE 119 II 437 vd.
21
22
Topuz, Canbolat
süreli kurulması söz konusudur.118 Dolayısıyla,
Borçlar Kanununun 263 üncü maddesi hükmüne
ilişkin tartışmada, hâkim görüş doğrultusunda bir
düzenleme yapılmış olmaktadır. Ancak hâkim görüş, bu maddenin (eBK.m.263) uygulamasına ilişkin olarak sona erme zamanı kararlaştırılan kira
sözleşmelerinde yine yapılması gerektiği kararlaştırılan feshi ihbarın yapılmamış olması halinde
de örtülü olarak yeni bir kira sözleşmesinin kurulmuş olduğunu savunmaktadır. Oysa Türk Borçlar
Kanunundaki düzenlemede fesih bildirimiyle sona
eren kira sözleşmeleri artık belirsiz süreli kira sözleşmesi olarak kabul edildiği için (m.300/f.2), fesih bildiriminin yapılmaması halinde yeni bir sözleşme kurulmuş olmayacaktır. Mevcut kira sözleşmesinin devamı söz konusudur ki, özü itibariyle bu
da azınlık görüşüne uygundur.
B. Türk Borçlar Kanununun 347 inci
Maddesi (GKK.m.11) Kapsamındaki Kiralarda
Örtülü Yenileme
Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanun, kira sözleşmesinin sona erdirilmesi konusunda Borçlar
Kanunundan farklı düzenlemeler getirmiştir. Kiracının kira ilişkisini belirli zamanlarda sona erdirme
hakkı, bu kanunun 11 inci maddesinde düzenlenmektedir. Buna göre: “Kiracı kira müddetinin bitmesinden en az on beş gün evvel mecuru tahliye
edeceğini yazı ile bildirmediği takdirde sözleşme
aynı şartlarla bir yıl uzamış sayılır”.
Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 11
inci maddesi hükmündeki hususlar, konut ve çatılı
işyeri kiraları bakımından Türk Borçlar Kanununun
347 inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde,
önemli değişiklikler getirmektedir. Öyle ki, ilk olarak, belirli süreli belirsiz süreli kira sözleşmesi ayrımına gidilmiştir. Maddenin 1 inci fıkrasında belirli
süreli kira sözleşmesinin bildirim yoluyla sona erdirilmesi düzenlenirken; maddenin 2 inci fıkrasında, belirsiz süreli kira sözleşmelerinin sona erdirilmesi hükme bağlanmıştır.
Bundan başka, Gayrimenkul Kiraları Hakkın
daki Kanunun 11 inci maddesine göre kira sözleşmelerinin sona erdirilmesinin şartları, Türk
Borçlar Kanununun 347 inci maddesinin 1 inci
fıkrasında, sadece belirli süreli kira sözleşmeler
için öngörülmüştür. Madde hükmüne göre, belirli süreli kira sözleşmesinde sürenin sonunda kira
sözleşmesinin sona ermesi için, kiracının sözleşmede belirtilen sona erme tarihinden 15 gün önceye kadar yazılı bildirimde bulunulması gerekmektedir (m.347/f.1).119
Öte yandan Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki
Kanunun 11 inci maddesine ilişkin olarak, doktrinde, sözleşmenin bu şekilde sona erdirilmesi hakkının sadece kiracıya ait olduğu; kirayaverenin ise böyle bir hakkının olmadığı kabul
edilmektedir.120 Türk Borçlar Kanununda konut
ve çatılı işyeri kiraları bakımından kirayaverenin
sözleşmeyi sona erdirme hakkı olmadığı, açıkça hükme bağlanmıştır (m.347/f.1-ikinci cümle).
Ardından da hükmün devamında bu kurala bir istisna getirilmiştir. Madde hükmüne göre, on yıllık uzama süresi sonunda kirayaveren, bu süreyi izleyen her uzama yılının bitiminden en az üç
ay evvel bildirimde bulunmak şartıyla, herhangi
bir sebep göstermeksizin sözleşmeye son verebilir (m.347/f.1-son cümle).
Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 11
inci maddesindeki, fesih bildiriminde bulunulmaması halinde sözleşmenin uzatılmış sayılacağına ilişkin hüküm, bazı değişiklikler yapılarak Türk
Borçlar Kanununun 347 inci maddesine alınmıştır. Maddenin ilk fıkrasına göre kiracı, belirli süreli sözleşmelerin süresinin bitiminden en az 15
gün evvel bildirimde bulunmadıkça, sözleşme
aynı şartlarla bir yıl uzatılmış sayılır. Doktrinde
bu husus, Borçlar Kanununun 263 üncü maddesine ilişkin nitelendirmeye uyumlu bir şekilde, kira sözleşmesinin örtülü yenilenmesi olarak
adlandırılmaktadır.121
Tandoğan’a göre122 , Gayrimenkul Kiraları
Hakkındaki Kanunun 11 inci maddesine göre örtülü
yenileme halinde, eski sözleşme ortadan kalkmış
olduğundan yeni bir sözleşme kurulur. Bu görüşün
kabul edilmesi halinde, artık sözleşmenin içeriğinin değişmesinden bahsedilemez. Tunçomağ ise123 ,
bu halde örtülü olarak yeni bir sözleşmenin kurulmuş olmayacağı; sadece daha evvel kurulmuş olan
119Gerçi Türk Borçlar Kanununun 347 inci maddesinde sadece
bildirimden bahsedilmektedir; ancak bu kanunun 348 hükmünde,
bildirimin yazılı şekilde yapılması gerektiği açıkça hükme bağlanmaktadır.
120Tandoğan, s. 101; Aral, s. 271; Yavuz, s. 161.
121Bkz., Tandoğan, s. 101; Zevkliler/ Havutçu, s. 226.
122Bkz., Tandoğan, s. 102.
123Tunçomağ, s. 241 vd.
sözleşmenin süresinin uzatılmış olduğu görüşün- yukarıda ifade edildiği üzere, belirsiz süreli sözleşdedir. Bu görüşün kabul edilmesi halinde ise, en
melerdir. Bu bakımdan Türk Borçlar Kanununun
azından süre bakımından sözleşmenin içeriğinin
347 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (aynı şekilde
değişip değişmediği gündeme gelebilecektir.
Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunun 11 inci
Kanaatimize göre yukarıdaki görüşlerden bi- maddesinin) uygulandığı kira sözleşmeleri, her ne
rine üstünlük tanınabilmesi için, tıpkı Borçlar kadar Türk Borçlar Kanununda (m.347/f.1) belirli
Kanununun 263 hükmüne ilişkin yaşanan tartış- süreli olduğu ifade edilmiş olsa da, yine belirsiz sümaya ilişkin açıklamalarımızda olduğu gibi124 , ön- reli kira sözleşmesi olması gerekecektir.
Bundan başka, Türk Borçlar Kanununun 347
celikle söz konusu madde (m.347/f.1; GKK.m.11)
inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre, konut ve çatıhükmüne tabi kira sözleşmelerinin, belirli süreli
lı işyeri kiralarında kira sözleşmesinin sona erdiriolup olmadığının belirlenmesi gerekir.
lebilmesi için fesih bildiriminde bulunulması şartTürk Borçlar Kanununun 347 inci maddesinin
tır. Fesih bildirimiyle son erebilecek sözleşmeler
1 inci fıkrasında, Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki
Kanunun 11 inci maddesinden farklı olarak, açık- ise, yine aynı kanunun 300 üncü maddesine göre
ça “belirli süreli sözleşme” ifadesi geçmektedir. belirsiz sürelidir. Zira madde hükmüne göre, kararlaştırılan sürenin geçmesiyle herhangi bir bilOysa biz bu ifadeye rağmen, madde hükmünün
(m.347/f.1), belirsiz süreli kira sözleşmelerine iliş- dirim olmaksızın sona erecek kira sözleşmesi belirli sürelidir; diğer kira sözleşmeleri belirsiz süre
kin olduğu görüşündeyiz. Bu görüşümüz, birkaç
için yapılmış sayılır (m.300/f.2). Söz konusu dügerekçeye dayandırılabilir. Şöyle ki,
İlk olarak, Türk Borçlar Kanununun söz konu- zenleme (m.300), tüm kira sözleşmeleri bakımından geçerli ve emredici niteliktedir.127 Buna bağlı
su 347 inci maddesinin 1 inci fıkrasına göre kira
ilişkisinin sona erdirilmesi, (tıpkı Gayrimenkul
olarak, Türk Borçlar Kanununun 347 inci maddeKiraları Hakkındaki Kanunun 11 inci maddesi hük- sinin 1 inci fıkrasının uygulandığı kira sözleşmelemünde olduğu gibi) kiracının sözleşmede karar- rinin de belirsiz süreli olması gerekir. Şu halde, kalaştırılan sona erme tarihinden 15 gün önceye kanunun 347 inci maddesinin 1 inci fıkrasında geçen
dar yazılı bildirimde bulunması şartına bağlan- “belirli süreli sözleşme” ifadesi, yine kanunun 300
mıştır. Buradaki şart kanuni bir şarttır. Zira bir üncü maddesiyle çelişmektedir.
işlemin sona erdirilmesi, kanundan ötürü geleSon olarak Türk Borçlar Kanununun 347 inci
ceğe ilişkin ve gerçekleşmesi şüpheli bir olguya
maddesinin 1 inci fıkrası (tıpkı yürürlükte oldubağlanmaktadır.125 Burada şartın konusu olan şüp- ğu zaman için Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki
Kanunun 11 inci maddesi gibi), nisbi emredici niteheli olgu, kiranın sözleşmede kararlaştırılan sona
erme tarihinin veya bu tarihten evvelki son 15 gü- likte bir düzenlemedir.128 Öyle ki, sözleşmenin tanün gelmesi değil, son 15 güne kadar kiracının ya- rafları yaptıkları sözleşmede son 15 günlük süreyi
zılı bildirimde bulunup bulunmayacağıdır. Bu şart
kiracı lehine kısaltabilirler, ancak bu süre uzatılagerçekleşirse, yani kiracı sözleşmede kararlaştırı- mayacağı gibi129 bu hak kirayaverene sözleşmeyle
lan sona erme tarihinden 15 gün öncesine kadar tanınamaz, kiracının elinden de alınamaz, kiracı da
yazılı bildirimde bulunursa, kira sözleşmesi sona
bu haktan başlangıçta feragat edemez. Yani kiracı,
erecektir. Dolayısıyla buradaki şart, bozucu nitelik- kira sözleşmesi yapılırken kira konusunu kira sözte bir şarttır.126 Bozucu şarta bağlı sözleşmeler ise, leşmesinin sonunda tahliye edeceğine ilişkin yazılı bildirimde bulunsa bile böyle bir irade beyanı, fe124Bkz., hemen yukarıda: A. Türk Borçlar Kanununun 327 inci
sih beyanı olarak kabul edilmez.130 Dolayısıyla tamaddesine Göre (eBK.m. 263) Örtülü Yenileme
125Kanuni şart, Türk Borçlar Kanununun 170 vd. maddeleri anlamında bir şart değildir. Kanuni şart, şayet, doğması istenen hukuki sonuçları hukuk kuralları veya işlemin niteliği gereği gelecekte
gerçekleşmesi şüpheli bir olguya bağlanmış ise, o olgulara kanuni
şart denir. Bunlara “gerçek olmayan şart” da denir. Gerçek olmayan şart hakkında bkz., Sirmen, s. 52, 84 vd.
126Sözleşmenin sona ermesine ilişkin kararlaştırılan olayın gerçekleşip gerçekleşmeyeceğinin belirsiz olması halinde bozucu şarta bağlı bir kira sözleşmesi söz konusu olur. Bkz., BaslerKommWeber, Art. 255 OR, Nr. 4.
127Bkz., hemen yukarıda: A. Türk Borçlar Kanununun 327 inci
maddesine Göre (eBK.m. 263) Örtülü Yenileme
128Zevkliler/ Havutçu, (bkz., s. 235), mutlak, nisbi ayrımına gitmeksizin, söz konusu hükmün (GKK.m.11) emredici nitelikte olduğunu açıkça belirtmektedir.
129Bkz., Tandoğan, s. 100.
130Nitekim Yargıtay da Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanuna
tabi kira sözleşmesinin, başlangıçta -ve kira sözleşmesinin yapılmasının ardından belirli bir süre geçmeden- verilen tahliye taah-
23
24
Topuz, Canbolat
raflar kira sözleşmesinin ne zaman sona ereceğini sözleşmede açıkça kararlaştırmış olsalar bile, örneğin sözleşmede: “kira sözleşmesi <bir yıl sonra>
veya <10 yıl sonra> ya da <şu tarihte> veyahut da
<şu olay gerçekleştiğinde> kendiliğinden sona erecektir” şeklinde bir hüküm kararlaştırsalar bile, söz
konusu hüküm kendiliğinden sona erme anlamında
geçerli kabul edilemez. Buna bağlı olarak da Türk
Borçlar Kanununun 347 inci maddesinin 1 inci fıkrasının (yani GKK.m.11 hükmünün) uygulama alanı
bulduğu kira sözleşmelerinin hukuki anlamda yine
belirsiz süreli kira sözleşmeleri olması gerekir.
Tüm bu açıklamalara bağlı olarak Türk Borçlar
Kanununun 347 inci maddesinin 1 inci fıkrasına
tabi kira sözleşmelerinin belirsiz süreli olduğunun
kabul edilmesi, Tandoğan ve Tunçomağ arasındaki görüş ayrılığı konusunda hangi görüşe üstünlük
tanınması gerektiğine de ışık tutmaktadır. Şöyle ki;
Türk Borçlar Kanununa göre, konut ve çatılı işyeri kiralarında kiracı sözleşmede kararlaştırılan
sona erme tarihinden on beş gün önceye kadar yazılı bildirimde bulunmazsa, kira sözleşmesi kendiliğinden sona ermeyecektir. Hatta kiracı fesih bildiriminde bulunmadığı sürece, takip eden yıllarda da
kira sözleşmesi kendiliğinden son bulmayacaktır.
Dolayısıyla, kira sözleşmesi, başlangıçta nasıl ki belirsiz süreli ise, zamanında fesih bildiriminde bulunulmadığı sürece yine belirsiz süreli kalmaya/olmaya devam edecektir. Bu bakımdan, Tandoğan’ın savunduğunun aksine, yeni bir sözleşmenin kurulması mevzu bahis değildir. Öte yandan Tunçomağ’ın
görüşü de tam olarak isabetli değildir. Gerçi kira
sözleşmesi son bulmamıştır, ancak sözleşmenin süresinin uzaması da mevzu bahis değildir. Zira belirsiz süreli bir sözleşmenin sona erme tarihi belli değildir ki bunun süresinin uzatılması söz konusu olsun. Burada olsa olsa belirsiz süreli sözleşme için
bizzat sözleşmede taraflarca kararlaştırılan feshin
yapılabileceği en erken tarihin, fesih bildiriminde
bulunulmadığı için kanun hükmüne göre değişmesi söz konusudur. Daha açık bir ifadeyle, sözleşmede kararlaştırılan gün, ay, yıl vs. şeklinde belirtilen
hütlerini geçersiz saymaktadır. Yargıtay HGK’nun 10.06.1959 tarih,
6-38 esas ve 34 sayılı karar için bkz. Ankara Barosu Dergisi, Sayı
4-5, s. 223-229. Doktrinde de bu tür tahliye taahhütlerinin mutlak
surette batıl sayılması gerektiği; zira konut ve işyeri sıkıntısı çeken kiracıların sözleşmenin yapıldığı sırada verdikleri tahliye taahhütlerinin, onların serbest iradelerine dayanmış olamayacağı kabul edilmektedir. Bkz., Aral, s. 294; Tandoğan, s. 100; Zevkliler/
Havutçu, s. 236.
sona erme tarihi, aslında belirsiz süreli kira sözleşmelerinin sona erdirilebilmesi için kanunda ifade edilen feshin hukuki sonuçlarını doğurabileceği
en erken tarihin131, sözleşme özgürlüğü kapsamında taraflarca belirlenmesinden başka bir şey değildir. Sözleşmede kararlaştırılan bu tarihten 15 gün
önceye kadar kiracı fesih bildiriminde bulunmazsa, gerçi kira sözleşmesi yine belirsiz süreli bir kira
sözleşmesidir, ancak kanun hükmü gereğince bundan sonra kiracının fesih bildiriminde bulunulabileceği en erken tarih değişmiş olmaktadır.132 Bu ise,
sözleşmenin içeriğinin örtülü olarak değişmesi anlamına gelmemektedir; zira kiracının bundan sonra
ne zaman fesih bildiriminde bulunabileceği yine kanunun ilgili hükmü (m.347/f,1) tayin edecektir ki, bu
hüküm de sözleşmenin içeriğini oluşturmaktadır.133
C. Kiracının Kira Konusuna İlişkin Ortaya
Çıkan Ayıpları Kirayaverene Bildirmemesi
Kira sözleşmesinde ayıp, kiracının kiralananı sözleşmede öngörülen amaca uygun olarak kullanmasını imkânsız kılan veya önemli ölçüde azaltan vasıf
eksiklikleridir. İşte kirayaverenin bundan dolayı kiracıya karşı sorumlu olmasına da ayıba karşı tekeffülden doğan sorumluluk denir.134 Ayıp, Borçlar Ka131Bu tarih, Türk Borçlar Kanununun 329 uncu maddesi
(eBK.m.262) hükmünde: “…kira sözleşmesini yerel âdette belirlenen kira döneminin sonu için veya böyle bir âdetin bulunmaması
durumunda, altı aylık kira döneminin sonu için,…” şeklinde ifade
edilen tarihtir.
132Bu bağlamda Türk Borçlar Kanununun 347 inci maddesinin 2
inci fıkrasında ifade edilen “belirli süreli sözleşme” ifadesinden aslında “fesih bildirim tarihinin kararlaştırılmış olduğu sözleşmelerin” anlaşılması gerektiği gibi, yine bu fıkrada geçen “belirsiz süreli kira sözleşmesi” ifadesinden de, gerçekte “fesih bildirim tarihinin kararlaştırılmadığı sözleşmeleri” anlamak gerekir. Bu bakımdan, Türk Borçlar
Kanununun 347 inci maddesinin gerek 1 inci fıkrası gerekse 2 inci fıkrası, belirsiz süreli kira sözleşmelerine ilişkindir; ancak, 347 inci maddenin 2 inci fıkrasına tabi kira sözleşmeleri kanunun 329 uncu madde (eBK.m.262) hükmünde öngörülen fesih bildirim sürelerine uyularak sona erdirilebilirken; 347 inci maddenin 1 inci fıkrasına tabi kira
sözleşmeleri, sözleşmede kararlaştırılan sona erme tarihi feshin hukuki sonuçlarını doğuracağı tarih olarak esas alınmak suretiyle bundan 15 gün evvel yapılacak bildirimle sona erdirilebilecektir.
133Aynı hukuki sonuç, konut ve çatılı işyeri kiraları dışındaki kira
sözleşmelerinde, tarafların kiranın sona erme tarihini kararlaştırmış olmalarına rağmen kira sözleşmesini sona erdirmek için fesih
bildirim şartını kararlaştırmış olmaları hali için de geçerlidir.
134Bkz., BaslerKomm-Weber, Art. 256 OR, Nr. 3 vd., Art. 258
OR, Nr. 1 vd.; Vischer, s. 219 vd.; ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art.
259b OR, Nr. 6 (özellikle sonraki ayıp); HandKomm- Heinrich, Art.
259a OR, Nr. 2 vd.; Huguenin, Nr. 305 vd.; Tandoğan, s. 111; Aral, s.
242; Altaş, s. 56; Zevkliler/ Havutçu, s. 195; Yavuz, s. 164; Olgaç,
s. 544; Can, s. 21.
nununun 249, 250 ve 251 hükümlerinde düzenlenmiştir. Türk Borçlar Kanununda ise, düzenlemenin
gerekçesinde ifade edildiği üzere135 , İsviçre Borçlar Kanununun ilgili maddeleri göz önüne alınarak
“genel hükümler” ayırımında “kirayaverenin kiralananın ayıplarından sorumluluğu” başlığı altında,
304 (Art. 258 OR), 305 (Art. 259a OR) ve 306 (Art.
259b OR) maddelerinde hükme bağlanmıştır.136
Kira sözleşmesinde, kiracının ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kullanabilmesini, satım sözleşmesi ve eser sözleşmesinin aksine, onun muayene ve ihbar külfetini yerine getirmesine bağlayan açık bir kanuni düzenleme
bulunmamaktadır.137 Bununla birlikte doktrinde
hakim olan görüşe göre138 kiracı, sözleşmenin kurulduğu veya kiralananı kullanmaya başladığı sırada bildiği ayıpları kirayaverene ihbar etmelidir.
Kiracı ihbar etmezse, onun ayıba karşı tekeffülden
doğan haklarından örtülü olarak feragat ettiği kabul edilir. Zira Borçlar Kanunu, kanuni bir karine
öngörmektedir. Buna göre kiracı, kira konusunu
iyi bir halde, yani sözleşmedeki kullanım amacına
uygun şekilde teslim almış sayılır (eBK.m.266/f.3).
Söz konusu düzenleme örtülü bir ihbar yükümlülüğüne işaret etmektedir. Aynı şekilde, Borçlar
Kanununa göre kiracının kira konusuna ilişkin olarak sonradan ortaya çıkan ayıpları kirayaverene
ihbar etmesi gerekir (eBK.m.256/f.3). Kiracının
bu ihbarı yapmaması, ayıba karşı tekeffüle ilişkin
haklardan örtülü olarak feragat etmesi sonucunu
doğurur. Bilhassa, kiracı kirayı da ihtirazı kayıt ileri sürmeksizin ödemişse, bu haklardan feragat ettiği evleviyetle kabul edilmelidir. Bu tür ayıpların
sonradan ileri sürülmesi, dürüstlük kuralına aykırı olur. Yargıtay’ın görüşü de bu doğrultudadır.139
135Bkz., Tasarı, s. 253 vd.
136Kaynak İsviçre Borçlar Kanununun ilgili maddelerinin çok
daha ayrıntılı düzenlendiği ve önemli farklılıkların olduğu dikkat
çekicidir. Kuşkusuz bu, bağımsız bir çalışmanın konusudur
137Tandoğan, s. 115; Aral, s. 245; Can, s. 67; Yavuz, (Sorumluluk),
s. 199. Doktrinde kabul edildiği üzere, muayene ve ihbar, hukuki niteliği itibariyle bir borç değildir. Gerekli davranış (obliegenheit) adı
verilen yükümler arasında yer alır (bkz., Aral, s. 120; Oğuzman/
Öz, s. 15). Bunlar, bir kimseye her hangi bir hak sağlamaz, sadece
gerekli davranışla yükümlü olan, ayıba karşı tekeffüle ilişkin hakları kullanabilmek veya bunları kaybetmemek için, bu davranışı yapmağa, yükümünü yerine getirmeye mecburdur (bkz., Oğuzman/
Öz, s. 15).
138Tandoğan, s. 115 vd.; Aral, s. 245; Zevkliler/ Havutçu, s. 196;
Can, s. 69.
139Yargıtay 3. HD.nin ilgili 13.03.1978 tarih1324 esas ve 16126 sa-
Feragat her şeyden evvel bir irade beyanıdır.
Bu beyanla kiracı sözleşmeden doğan haklarından
vazgeçmiş olmaktadır. Sözleşmeden doğan haklardan tek yanlı vazgeçilmesi ise, artık bu hakkın
kullanılamayacağı anlamına gelir. Sözleşmeden
doğan bir hakkın kullanılmaz olması da, en azından o hakla ilgili olarak, bizatihi sözleşmenin içeriğinin örtülü de olsa değişmesi sonucunu doğurur.
Sözleşmenin içeriğinin bu şekilde örtülü olarak değişip değişmediğinin tespiti ise, çalışmamız kapsamında önem arz etmektedir. Bunun adına, öncelikle, satım sözleşmesi ve eser sözleşmesinde ayıp
konusunda ihbar külfetine ilişkin açık bir kanun
hükmü varken kiraya ilişkin hükümler arasında olmamasının sebepleri üzerinde durmak gerekir.
Satım sözleşmesi ve –tartışmalı olmakla birlikte- eser sözleşmesi, ani edimli borç ilişkileridir.
Satım sözleşmesinde satıcının hasarın geçtiği andan sonra meydana gelen ayıplardan; eser sözleşmesinde de müteahhidin, imal edilen eserin teslim
edilmesinden sonra meydana gelen ayıplardan
sorumluluğu yoktur.140 Kira sözleşmesinde ise, kirayaveren, kira konusunu sözleşmede öngörülen
kullanma amacına uygun olarak teslim etmek ve
kira süresi boyunca da bu halde tutmakla yükümlüdür (m.301). Bu şu anlama gelmektedir. Kira konusunun, sözleşmede öngörülen tarzda kullanılmaya elverişli bir durumda teslim edilmemiş olması hali, kirayaverenin ayıba karşı tekeffülden
dolayı sorumluluğuna yol açan sebeplerden birini oluşturmaktadır. Kira konusunun, sadece kiracıya teslimi sırasında kullanıma elverişli bir tarzda
bulundurulmuş olması, kirayaveren tarafından bu
borcun ifa edildiği anlamına gelmez. Aksine kirayaveren, kira konusunu bütün kira süresince kullanıma elverişli şekilde bulunmasını temin etmek
şartıyla bu borç ifa edilmiş sayılır. Dolayısıyla kirayaveren, bahsi geçen bu borcunun sonucu olarak,
kira konusunun kiracıya teslimi anındaki mevcut
olan ayıplardan sorumlu olduğu gibi (m.304), kira
konusunun tesliminden sonra sözleşme süresince
kiralananda ortaya çıkan ayıplardan kiracıya karşı sorumludur (m. 305).141 Bu farklılık, kiranın kulyılı kararı için bkz., Yavuz, (Sorumluluk), s. 200. Yine Yargıtay HGK
(30.03.1979 T., 77-13-169 E., 79-349 sayılı kararı için bkz., YKD,
1980 s. 330, 331=Aral, s. 245.
140Bkz., Canbolat, s.43 vd.; Uçar, §2, IV, A.
141Bkz., Uçar, §2, IV, B; Tandoğan, s. 114; Aral, s. 117; Zevkliler/
Havutçu, s. 109.
25
26
Topuz, Canbolat
landırma borcu doğuran sürekli bir borç ilişkisi niteliğinden ileri gelmektedir.
Satım ve eser ile kira arasında bu sözleşmelerin niteliği gereği ayıba ilişkin sorumluluğun
kapsamının farklı olması, ayıptan sorumluluğun
şartlarının da birbirinden ayrı noktalarının olması sonucunu doğurmaktadır. Öyle ki, Türk Borçlar
Kanunu, satım ve eser sözleşmesinde, alıcının ve
eser sahibinin ayıba karşı tekeffülden doğan seçimlik haklarını kullanabilmesi için, muayene ve
ihbar külfetini yerine getirmeleri şartına bağlamıştır (m.223, 474 ve 477). Satım sözleşmesinde alıcı muayene ve ihbar yükümünü yerine getirmezse, satılanı kabul etmiş sayılır (m. 223/f.2)
ve ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kaybeder. Bu kabul karinesi, gizli ayıplarda ayıbın ortaya çıkmasından sonra ihbarın hemen (gecikmeksizin) yapılmamasıyla gerçekleşir (m. 223/f.2). Bu
halde alıcı, ayıba karşı tekeffülden doğan haklarını kaybeder.142 Keza eser sözleşmesinde, iş sahibi
muayene ve ihbar külfetini ihmal ederse, eseri kabul etmiş sayılır (m.477/f.2). Gizli ayıplarda da ayıbın orta çıkmasının ardından hemen ihbar yapılmazsa, yine eser kabul edilmiş sayılır (m.477/f.3).
Tüm bu durumlarda muayene ve ihbar yükümünün yerine getirilmemesi, kabul varsayımı olarak öngörülmüştür. Dolayısıyla müteahhidin ayıba
karşı tekeffül borcu sona erer.143
Satım ve eser sözleşmesine ilişkin kabul varsayımı, en azından teslim anındaki ayıplar bakımından kira sözleşmesi için geçerli değildir. Zira
bu konuda açık bir düzenleme olmaması bir yana,
Borçlar Kanununun kirayaverenin kira konusunu iyi bir halde teslim etmiş olduğu asıldır şeklindeki hükmü de (eBK.m.266/f.3), Türk Borçlar
Kanununun ilgili maddesine (m.334) alınmamıştır.
Buna bağlı olarak kiracının ihbarı yapmaması şeklindeki pasif davranışı, onun kira konusunu eksiksiz olarak almış olduğu şeklinde yorumlanamayacaktır. Bununla birlikte kira konusuna ilişkin ayıplar
kiracı tarafından bilinmesine rağmen itiraz edilmemiş ise, kirayaverenin ayıba karşı tekeffül borcunun, örtülü olarak kaldırıldığı şeklinde yorum yapılabilir. Zira kirayaverenin ayıba karşı tekeffül borcu sözleşme ile kaldırılmasına ilişkin sorumsuzluk
anlaşmaları veya sorumluluğu sınırlandıran anlaşmalar yapılabilir ki, bunun örtülü olarak yapılma142Bkz., Aral, s. 126.
143Bkz., Canbolat, s.85 vd.; Aral, s. 355.
sının önünde de bir engel yoktur.144 Ancak kiracı
söz konusu ayıpları bilmesine rağmen onun susma
şeklindeki pasif davranışı, bu tür eksikliklerin kirayaveren tarafından giderileceği beklentisi altında
da yapılmış olabilir. Bu anlamda olmak üzere kira
konusu, ayıptan ari durumundaki piyasa değerine yakın veya onun üzerinde bir fiyatla kiralanmışsa, kirayaverenin söz konusu ayıplara ilişkin olarak
sorumluluğunun örtülü olarak sınırlandıran bir anlaşmanın olmadığı kabul edilmelidir. Dolayısıyla kiracı, söz konusu ayıplar için kirayaverenin ayıba
karşı tekeffüle ilişkin hükümlere göre sorumluluğuna gidebilecektir (m.304/f.1).145
Kira konusunda sözleşmenin devamı sırasında ortaya çıkan bir ayıp söz konusu ise, şayet kiracı derhal bir ayıp ihbarında bulunursa, kiracının ayıba karşı tekeffüle ilişkin haklarının varlığı konusunda bir tereddüt duymamak gerekir. Buna bağlı olarak kiracı sonradan ortaya çıkan ayıplara ilişkin olarak kirayavereni ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlere (m.305 vd.) göre sorumlu tutabilecektir. Bu halde, kiracının sözleşmeden doğan haklarında bir değişiklik olmayacaktır ve kira sözleşmesinin içeriği de
buna bağlı olarak değişmemiş olacaktır. Ancak kiracı, kira konusuna ilişkin sonradan ortaya çıkan ayıpları öğrenir öğrenmez ihbar etmeyip sessiz kalmış
da olabilir. Bu durum, somut olayda kiracının ayıba
karşı tekeffüle ilişkin hükümlere (m.305 vd.) artık
başvurmayacağı yönünde kirayaveren üzerinde bir
güven oluşturmasına sebep olabilir. Ancak tek başına bu sebep, kiracının ayıba karşı tekeffüle ilişkin
haklarından feragat etmesi olarak kabul edilemez.
Şöyle ki;
Her şeyden evvel feragat, bir irade beyanıdır.
Dolayısıyla kiracının sessiz kalması şeklinde pasif
davranışı, bir irade beyanı olarak kabul edilmelidir ki, buna bir hukuki sonuç bağlansın. Feragatin
144Ayıplara ilişkin olarak kirayaveren, Türk Borçlar Kanununun
115 vd. maddesi hükümlerine aykırı olan sorumsuzluk anlaşmaları
yapmışsa bunlar geçersizdir. Yine kira konusundaki ayıp, kiracının
veya onunla birlikte yaşayanların veya işçilerin sağlığı için ciddi bir
tehlike teşkil etmekte ise, kiracı sözleşmeyi yaparken feragat etmiş
olsa dahi, sözleşmeyi feshedebilir. Bu tür anlaşmaların ve kayıtların
geçerliliği hakkında bkz., Aral, s. 244; Zevkliler/ Havutçu, s. 197.
145Türk Borçlar Kanununun 304 üncü maddesinin 1 inci fıkrasına göre, teslim anındaki ayıp önemli ise, kiracı isterse borçlunun
temerrüdüne ilişkin hükümlere başvurabilecektir. Kiracı borçlunun
temerrüdüne ilişkin hükümlere başvurmak istemezse, tıpkı teslim
anındaki önemli olmayan ayıplarda olduğu gibi (m.304/f.2), kira konusunda sözleşmenin devamı sırasında ortaya çıkan ayıplara ilişkin
sorumluluğu düzenleyen hükümlere göre hareket edebilecektir.
bir haktan karşılıksız olarak vazgeçilmesi niteli- le hallerde de, istisnayı kural düzeyine çıkarmağinde olduğu düşünülürse, aslında hiçbir şekil- mak gerekir.
de feragat etmek istemeyen taraf aleyhine böyÖte yandan, yukarıda ifade edildiği üzere, kile bir sonuca varılması, iradesi hilafına onun hak- rayaverenin kira konusunu kira süresince kullanıkından yoksun bırakılması sonucunu doğurur. ma hazır halde bulundurma borcu kira ilişkisi deDolayısıyla feragatin kabul edilmesi için, bu yön- vam ettiği sürece yerine getirilmesi gereken bir
de bir iradenin varlığından şüphe duymamak ge- ifa borcudur. Onun bu borcu, kiracının kira korekir. Somut olayda kiracı, örneğin hasta oldu- nusuna ilişkin ayıp ihbarını derhal yapması şarğu için veya o an daha başka öncelikleri olduğu
tına bağlanmamıştır.148 Kuşkusuz ki, kirayavereiçin pasif kalmış ise, onda bir hukuki işlem iradenin kendisinin bilmediği bir ayıbı gidermesinin de
si dahi yoktur. Bu bağlamda örneğin kışın rutu- imkanı yoktur. Varlığından haberdar olmadığı bir
bet alması sebebiyle kartonpiyerleri veya tavan
ayıp kendisine bildirilsin ki, kirayaveren de o ayısıvası dökülen bir evin kiracısı, sırf evin içerisin- bı giderebilsin. İşte ancak bunun için bir ayıp ihbade o mevsimde bir inşaat yapılmasını istemedi- rının gerekliliğinden bahsedilebilir. Nitekim kanuği için kiracıya ihbarda bulunmamış olabilir. Yine, na göre kiracının kirayaveren hesabına ayıbı gideörneğin vitrinli bir mağaza kiralanmış ise ve ki- rebilmesi, bundan doğan alacağını kira bedelinden
rayaveren kira konusu mağazanın vitrininin önü- indirmesi veya kira konusunu ayıpsız benzeri ile
ne taşıt parkını önlemeyi taahhüt etmişse, kiracı
değiştirebilmesi ve en nihayetinde önemli ayıplar
mağazanın olduğu apartmanın sakinleriyle tar- bakımından kiracının sözleşmeyi feshedebilmesi,
tışmaya girmeme adına sessiz kalmış olabilir.146 “kiracının ayıbın giderilmesi için kirayaverene uygun bir süre vermesi” şartına bağlıdır (m.306).149
Bu olaylarda, kiracının pasif davranışı kendisine
feragat şeklinde irade beyanı olarak yükletilmesi
Kiracının kirayaverene ayıbı gidermesi için uygun
ve böylelikle de kirayaverenin uygun mevsimde
süre vermesi ise, en nihayetinde ona ayıbı ihbar etyapılacak tamirat masraflarından kurtarılması- mesi anlamına gelir. Bundan başka, kanunun 307
na yönelik yorum yapılması için ya da sözleşme- inci maddesine göre ayıbın giderilmesine kadar
de açıkta taahhüt altına girdiği bir borçtan artık
geçen süre için kira bedelinden indirim yapılması,
onu sorumlu tutmamak için haklı bir sebep yoktur. Dolayısıyla daha başka somut destek nokla bir süreden beri tesisler kurmak suretiyle kullanmış ve taşınmataları olmadığı sürece sırf ayıp karşısında ses- zın eksik bir şekilde kendisine teslim edildiğini aynı süre içerisinde
ileri sürmemiş, hatta kira parasının artırılması yolundaki ihtara cesiz kalma halinde bu anlamda bir iradenin varlığı
vapta kira parasının normal olduğunu bildirmiştir. Uzun süre devam
kabul edilmemelidir. Böyle bir yorum güven teoeden bu fiili durum karşısında davacının, (e)BK.m.249/II. maddesirisine de uygundur, çünkü normal şartlarda hiç- ne dayanarak kiralanan yerin kendisine eksik teslim edildiği iddiabir dürüst makul, orta zekâlı muhataptan (kira- sıyla, kira parasının indirilmesini istemesi objektif iyiniyet kuralları ile bağdaşmaz.” şeklinde karar vermiştir. Dikkat edilirse HGK, söz
yaverenden), diğer tarafın (kiracının) hakkından
konusu kararda kiracının çok sonra ayıp nedeniyle kira parasının inkarşılıksız olarak vazgeçmiş olduğunu düşün- dirilmesini istemesinin iyiniyetle bağdaşmadığına karar vermeden
mesi beklenemez. Bu konuda kuralın, karşılık bir evvel, kiracının kira parasının artırılması yolundaki ihtara cevapta
menfaat elde edilmezse ayıbın giderilmesine iliş- kira parasının normal olduğunu bildirdiğine işaret etmiştir. Gerçekten de kiracının kira bedelinin artırımında mevcut ayıpları ileri sürkin haklardan feragat edilmeyeceği ve dolayısıymeksizin kira artırımını kabul ettiğini ileri sürmek, işlerdeki anlayışa
la sözleşmenin içeriğinin de değişmeyeceği şek- uygun düşmez. Kiracı kira konusundaki ayıba rağmen kira bedelinlinde kabul edilmesi daha isabetli olur. Buna bir deki artırımın uygun olduğunu bildiriyorsa, kiracının da söz konusu
istisna, dürüstlük ilkesinin uygulama alanı buldu- ayıbı dikkate alarak rayiç kira artışından daha az kira artırımı olduğunu kabul etmek gerekir. Böyle bir yorum ise, ayıbın giderilmesine
ğu durumlarda söz konusu olabilir147. Ancak böy- ilişkin haklardan karşılıksız feragat edildiği anlamında değil, karşılık
bir başka menfaat sağlayarak vazgeçilmesi anlamına gelir.
146Doktrinde bazı yazarlar (Olgaç, s. 554; Can, s. 49), taraflar
açıkça anlaşmamış olsalar bile, vitrinli bir mağazayı sözleşme gereğince kullanmaya uygun bulundurma borcunun, gelip geçenlerin vitrinde sergilenen malları görebilmelerini sağlama borcunu da
içerdiği görüşündedir.
147ZürcherKomm- Gauch/Higi, Art. 259b OR, Nr. 17. Nitekim Yargıtay HGK (30.03.1979 T., 77-13-169 E., 79-349 sayılı kararı için bkz.,
YKD, 1980 s. 330, 331=Aral, s. 245): “Davacı kiralananı on yıldan faz-
148HandKomm- Heinrich, Art. 259b OR, Nr. 4.
149Aslında Borçlar Kanununa göre de kiracının kendisinin sorumlu olmadığı ufak tefek ayıpları kirayaveren hesabına giderebilmesi için, kirayaverene uygun bir süre vermesi gereklidir
(eBK.m.251/f.2). Aynı şekilde, kiracının kira konusunda sözleşmenin devamında meydana gelen önemli ayıplar sebebiyle sözleşmeyi
feshedebilmesi, yine kirayaverene ayıbı gidermesi amacıyla uygun
bir süre vermesine bağlıdır (eBK.m.250/f.1). Bkz., Aral, s. 248, 250.
27
28
Topuz, Canbolat
kirayaverenin yine ayıbı öğrenmiş olmasına bağlıdır. Kanun burada kiracının bildirimde bulunması
şartı da aramamıştır. Kirayaveren başka türlü ayıbı
öğrenirse, yine ayıbı giderinceye kadar geçen süre
için kiracının kira bedelinden indirim yapılmasını
isteyebilecektir. Tüm bu sayılan durumlarda kiracının ayıbın giderilmesine ilişkin ihbarı (uygun süre
vermeyi) ayıp ortaya çıktığı zaman değil de örneğin bir yıl sonra yapması halinde, kirayaverenin bu
ayıbı gidermemesini gerektirecek haklı bir sebep
yoktur. Bu yorum, güven teorisine de uygundur.
Kaldı ki kirayaveren, ayıbın varlığından daha evvel
hiçbir surette bilgi sahibi olmamış ise, onun şahsında artık ayıba karşı tekeffüle ilişkin hükümlere
başvurulamayacağı yönünde bir güven (beklenti)
de oluşmamış demektir. Bu durumda kirayaveren,
ayıbın ihbarı geç yapıldığı için, olsa olsa kiracının
ayıbı daha evvel ihbar etmiş olsaydı uğramamış
olacağı zararlarının tazminini reddetme hakkına
sahip olduğu kabul edilebilir. Borçlar Kanununun
256 ıncı maddesinin 3 üncü fıkrasında kiracının ortaya çıkan ayıbı kirayaverene derhal bildirmesi gerektiği yönündeki hükmü de bu manada anlamak
gerekir. Nitekim maddenin devamında aksi halde
ortaya çıkan zarara kiracının katlanması gerektiği
ifade edilmektedir. Bu bakımdan kanun koyucu kiracının ayıp ihbarında bulunmamasını, ayıba karşı
tekeffüle ilişkin haklarından örtülü olarak vazgeçmesi olarak değil, ortaya çıkan zarara katlanması
olarak öngörmüştür. Bununla birlikte belirtmemiz
gerekir ki, kanun koyucu, ayıp ihbarının derhal yapılması gerektiğine ilişkin söz konusu düzenlemeyi, Türk Borçlar Kanununa almamıştır. Yeni düzenlemeye göre, kirayaveren, kendisine hiç bir kusur
isnat edilmediğini ispat etmediği sürece, kira konusunun ayıplı olmasından doğan tüm zararları kiracıya tazmin etmesi gerekir (m.308). Söz konusu
düzenleme, kirayaverenin ayıbın varlığından bilgi
sahibi olması durumunda, daha bir önem arz eder.
Çünkü, kirayaveren ayıp hakkında bilgisi olmasına rağmen, sırf kiracı ayıp ihbarında bulunmazsa
artık bunu giderme yükümlülüğünün sona ereceği düşüncesiyle ayıbı gidermiyorsa, bu halde kötü
niyetlidir ki onu korumayı gerektirecek hiçbir haklı sebep olmasa gerekir. Aksine kendisi her nasılsa kira konusunda bir ayıp olduğundan bilgi sahibi olursa150 , tazminat ödemek zorunda kalmamak
için, ayrıca kendisine ihbarda bulunulmasına gerek
olmaksızın ayıbı gidermesi gerekir. Bu aynı zamanda onun kira konusunu kira süresince hazır bulundurma borcunun da bir gereğidir.
Tüm bu açıklamalarımızdan çıkan sonuç, kira
sözleşmesinde ayıp ihbarı hakkında satım ve eser
sözleşmesinin aksine kanunda bir hüküm getirilmemiş olması, kanunun nitelikli susması olarak nitelendirilmelidir. Bu bakımdan ayıba karşı tekeffüle ilişkin haklardan yararlanabilmesi için, kiracının
ayıp ihbarını yapmış olması şart değildir. Kuşkusuz
ki kiracı ayıba karşı tekeffüle ilişkin haklarını kullanmaktan örtülü olarak feragat edebilir. Bununla
birlikte ayıbı bilmesine rağmen onu ihbar etmeyen
kiracının bu davranışının, ayıba karşı tekeffüle ilişkin haklarını kullanmaktan feragat ettiği anlamına geleceği şeklinde genel geçer bir yorum kuralı getirilmez. Dolayısıyla, ayıp ihbarının yapılmamış
olması da tek başına kira sözleşmesinin içeriğinin
(örtülü) olarak değişmesi anlamına gelmez.
150Örneğin bekçi, kapıcı, yönetici vs. yoluyla veya tesadüfen bizzat görerek öğrenmesi gibi.
151Tandoğan, s. 126 vd.; Zevkliler/ Havutçu, s. 243.
D. Kiralananı Sonradan İktisap Edenin
Süresinde Tahliye Davası Açmaması
Kira konusu şeyin mülkiyeti, kira sözleşmesinin
yapılmasından sonra kirayaveren malik tarafından bir üçüncü kişiye devredilebilir.
Borçlar Kanununun 254 üncü maddesinin kenar başlığı “satım ile kiranın infisahı” şeklindedir.
Maddenin 1 inci fıkrası hükmüne göre, kira konusu
şeyin temlik edilmesi durumunda, yeni malik, kira
sözleşmesiyle bağlı kalmaya zorlanamaz. Temlikin
(satış, trampa, bağışlama vb. yollarla) gerçekleşmesiyle birlikte kira sözleşmesi infisah olmuş olur.
Bu husus doktrinde satımın kirayı bozacağı özdeyişiyle ifade edilmektedir.151
Satımın kirayı bozacağı kuralının yine Türk
Borçlar Kanunundan kaynaklanan istisnaları vardır. Bu anlamda olmak üzere, şirket ya da işletmelerin birleşmesi (m.203) hallerinde, bir mamelek
veya işletmenin alacak ve borçları ile birlikte temliki (m.202) gibi külli halefiyet hallerinde halefler,
kiralananın mülkiyeti ile beraber kiralayanın hak
ve borçlarını da üzerine alırlar.152
Satımın kirayı bozacağı kuralına bir istisna da
Borçlar Kanununun 254 üncü maddesinin 2 inci fıkrası hükmü getirmektedir. Buna göre kiralanan şey
taşınmaz ise, kira konusu taşınmazın üçüncü kişiye
152Tandoğan, s. 127 vd.
devredilmesi durumunda yeni malik, sözleşmenin
daha evvel feshedilmesi söz konusu olmadığı sürece, kanunda düzenlenen feshi ihbar sürelerine kadar sözleşmeyle bağlıdır. Tandoğan’a göre bu şu anlama gelmektedir. Feshi ihbar yapılması imkânı olan
zamana kadar geçen süre zarfında yeni malik kirayaveren sıfatı kazanamaz. Eğer ki yeni malik kira
sözleşmesine devam etmek istemiyorsa, feshi ihbar
etmelidir. Yeni malik feshi ihbar etmemesi halinde,
kira sözleşmesini kabul etmiş sayılır. Kiracı da yeni
malikle kira sözleşmesini devam etmeye razı olursa, kira sözleşmesi yenilenmiş olur.153 Gerçekten
de yeni malikin kanunda öngörülen sürede feshi ihbar etmemiş olması, pasif davranışla yeni bir sözleşme kurulmasına ilişkin yapmış olduğu bir icaptır.
Kiracının da bu şartlar altında kira konusunu kullanmaya devam etmesi ise, bu icabın (örtülü) maddi kabulüdür. Öte yandan bu şekilde yeni bir sözleşme
kurulmuş olduğu için, kira sözleşmesinin içeriğinin
değişmesinden bahsedilemeyecektir.
Satımın kirayı bozacağı kuralının bir üçüncü
istisnasını ise, Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki
Kanun öngörmektedir. Öyle ki, yeni malikin kiracıyı tahliye ettirme yetkisi, Gayrimenkul Kiraları
Hakkındaki Kanun hükümlerine tabi taşınmazlar bakımından daha da sınırlandırılmıştır. Bu kanunun 7 (d) maddesine göre: “Taşınmazı Medeni
Kanun hükümlerine göre iktisap eden kimse, kendisi veya eşi veya çocukları için tamamen veya kısmen mesken olarak ve yine kendisi veya eşi veya
çocukları için bir meslek veya san’atın bizzat icrası maksadıyla işyeri olarak kullanma ihtiyacında ise, iktisap tarihinden itibaren bir ay zarfında
kiracıyı keyfiyetten ihtarname ile haberdar etmek
şartıyla altı ay sonra tahliye davası açabilir”. Söz
konusu düzenleme gereğince, satım kirayı bozar
kuralı, yeni malikin zorunlu ihtiyaç şartına bağlanmıştır. Öte yandan yeni malik, Borçlar Kanununun
254 üncü maddesine göre kira sözleşmesini kabul
etmiş olmadıkça, kiracıyla olan kira ilişkisinde taraf haline gelmediği halde; Gayrimenkul Kiraları
Hakkındaki Kanunun 7(d) hükmü gereğince, kanun gereği kira sözleşmesinde kirayaveren haline gelmektedir.154 Şu halde bu durumda gerçi
kira sözleşmesinin kirayaveren tarafı değişmektedir. Bu bakımdan sözleşmenin içeriğinin değişmesi söz konusudur. Ancak bu değişiklik tarafların
153Tandoğan, s. 129.
154Tandoğan, s. 137; Tunçomağ, s. 240.
örtülü irade beyanından değil, mülkiyetin el değiştirmesine kanunun bağladığı hukuki bir sonuçtur.
Türk Borçlar Kanunu, kira konusu şeyin sonradan başkasına devrini, kiralananın el değiştirmesi
başlığı altında 310 uncu maddede düzenlemektedir.
Maddenin düzenlenmesinde, kaynak İsviçre Borçlar
Kanununun 261 inci maddesinin 1 inci ve son fıkrası göz önünde tutulmuştur.155 Maddenin 1 inci fıkrasına göre, sözleşmenin kurulmasından sonra kiralanan herhangi bir sebeple el değiştirirse, yeni malik
kira sözleşmesinin tarafı haline gelir. Genel hükümlere ilişkin birinci ayrım altındaki bu düzenleme, tüm
taşınır ve taşınmaz kiralarının yanı sıra, konut ve çatılı işyeri kiraları bakımından da uygulama alanı bulur. Dolayısıyla Türk Borçlar Kanununa göre, kira konusunun devredilmesi, artık kira sözleşmesinin sona
ermesine sebep olmayacaktır. Mevcut kira sözleşmesi devam edecektir.156 Bu bakımdan artık satım
kirayı bozar ilkesi geçerli değildir. Yeni malik, mülkiyetin el değiştirmesiyle birlikte kendiliğinden kirayaveren sıfatını kazanacaktır. Mevcut kira sözleşmesinden doğan hak ve borçlar da kirayaveren haline
gelen yeni malike geçecektir.157 Sonuçta, en azından
kirayaveren taraf bakımından sözleşmenin içeriği
de değişmiş olacaktır. Ancak bu sonuç kanunen gerçekleşmektedir. Dolayısıyla tarafların açık veya örtülü irade beyanında bulunması söz konusu değildir.
VII. Sonuç
Kira sözleşmesi, sürekli borç ilişkisi niteliğindedir. Kira sözleşmesinin tarafları zaman içerisinde
sözleşmenin içeriğini değiştirmek isterlerse, tıpkı sözleşmenin kurulmasında olduğu gibi, karşılıklı
155Bkz., Tasarı, s. 255.
156Konut ve çatılı işyeri kiralarında bu şekilde kirayaveren haline gelen yeni malik, Türk Borçlar Kanununun 351 inci maddesinin 1
inci fıkrasına göre kira sözleşmesini belirli şartlar altında sona erdirebilir. Bunun için ilk olarak kirayaverenin kira konusu taşınmaza
kendisi, eşi, altsoyu, üstsoyu veya kanun gereği bakmakla yükümlü olduğu diğer kişiler için konut veya işyeri gereksinimi sebebiyle kullanma zorunluluğu olmalıdır. İkinci olarak ise, edinme tarihinden başlayarak bir ay içinde durumu kiracıya yazılı olarak bildirmesi gerekir. Bu şartlar altında kirayaveren, kira sözleşmesini altı ay
sonra açacağı bir davayla sona erdirebilir (m.351/f.1; Art.254/Abs.
2a OR). Şayet yeni malik söz konusu bildirimde bulunmazsa, fesih
hakkını kaybeder (bkz., HandKomm- Heinrich, Art. 261 OR, Nr. 5;
BGE 125 III 123 E 1 vd.).
157HandKomm- Heinrich, Art. 261 OR, Nr. 6. Bununla birlikte
yeni malikin kira ilişkisine dâhil olmuş olması, geçmişe etkili değildir. Dolayısıyla mülkiyetin el değiştirmesinden evvel muaccel hale
gelen alacaklardan dolayı kiracı ile başlangıçta kirayaveren birbirlerine karşı sorumludur. Bkz., BGE 127 III 273 E 4c.
29
30
Topuz, Canbolat
birbirine uygun irade beyanında bulunmaları gerekir. Buradaki irade beyanları açık veya örtülü bir
davranışla olabilir.
Örtülü bir davranışta, irade ve beyan unsurlarının bulunup bulunmadığı, hal ve şartlara göre
değerlendirilmelidir. Bu değerlendirme, bir yorumlama sürecidir. Burada güven teorisinden hareketle, davranış yorumlanmalıdır. Somut olayda
hangi davranışların örtülü irade beyanı olarak nitelendirilmesi gerektiği konusunda, hukuki istikrar
ve işlem güvenliği adına somut olay gruplarından
yararlanılması, yerinde bir metottur.
Kira sözleşmenin içeriğinin örtülü irade beyanlarıyla değiştirilmesi olarak yorumlanabilecek olay grupları arasında, somut olaydaki menfaat durumu başka türlü bir yorumlamayı gerektirmediği sürece, kiracının kira konusunu tahsis
amacına aykırı kullanmasına rağmen kirayaverenin sessiz kalması; kiracının kira bedelini eksik
ödemesine rağmen kirayaverenin sessiz kalması; kiracının kiralananı başkalarına kullandırmasına rağmen kirayaverenin sessiz kalması sayılabilir. Taraflardan birinin sözleşmenin kurulmasından
sonraki örtülü davranışlarıyla kendi aleyhine yan
YA R A R L A N I L A N
Akıncı, Şahin: İşyeri Kiralarında Kiracının Korunması Açısından Borçlar Kanunu Tasarısının Bazı Hükümlerinin
Değerlendirilmesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 2008, Cilt 57, Sayı 3, s. 33 vd.
Akyol, Şener: Borçlar Hukuku Genel Hükümler I, İstanbul
1995.
Akyol, Şener: Medeni Hukukta Çelişki Yasağı, İstanbul
2007.
Altaş, Hüseyin: Hasılat ve Şirket Kirası, Ankara 2009.
Aral, Fahrettin: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri,
Ankara 2007.
Artz, Markus: Änderung des Mietvertrages durch konkludentes Verhalten, Wohnungswirtschaft und Mietrecht, April 2005, s. 215 vd.
Becker, Hermann: Berner Kommentar, Band VI, Obiigationenrecht, Allgemaine Bestimmungen Art. 1-183 OR.
Bern 1941 (BernerKomm-Becker).
Bischoff, Jacques: Vertragsrisiko und clausula rebus sic
stantibus, Zürich Univ., Diss., Zürich 1983.
Bucher, Eugen: Schweizerisches Obligationenrecht,
Besonderer Teil, Zürich 1988.
Burcuoğlu, Haluk: Yargıtay Kararları Işığında 6570 Sayılı
Yasaya Göre Kiracının Tahliye Edilmesi, İstanbul
1993.
edim yükümlülüğü üstlendiğinin ya da karşı tarafı
borcundan kurtardığının kabul edilmesi, kural olarak, ancak karşılığında bir menfaat elde edilmesi
halinde söz konusu edilebilir.
Yukarıdakiler dışında bir de kira sözleşmenin içeriğinin örtülü irade beyanlarıyla değiştirilmesi olarak yorumlanamayacak olay grupları vardır.
Türk Borçlar Kanununun 327 inci maddesine göre (eBK.m. 263) örtülü yenileme; yine Türk
Borçlar Kanununun 347 inci maddesi (GKK.m.11)
kapsamındaki konut ve çatılı işyeri kiralarında örtülü yenileme, kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü
olarak değiştirilmesi değildir. Ayrıca, kiracının kira
konusundaki ayıpları kirayaverene bildirmemiş olması, tek başına kiracının ayıba karşı tekeffülden
doğan haklarından örtülü olarak feragat ettiği
şeklinde yorumlanmamalıdır. Bundan başka, Türk
Borçlar Kanununun 310 üncü maddesine göre, bu
hükmün uygulama alanı bulduğu kira konusu taşınmazların devri halinde yeni malik kanunen kirayaveren sıfatı almaktadır ki bu da yine kira sözleşmesinin içeriğinin örtülü olarak değişmesi anlamına gelmemektedir.
K AY N A K L A R
Can, Mustafa Erdem: Kiralayanın Ayıba Karşı Tekeffül
Borcu, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü 1998.
Canbolat, Ferhat: İstisna Sözleşmesinde İş Sahibinin
Ayıba Karşı Tekeffülden Doğan Hakları, Ankara 2009.
Deschenaux, Henri: Der Einleitungstitel, Schweizerisches
Privatrecht Bd. II, Basel/ Stuttgart 1967, Nachdruck
1986.
Erdin, Reto: Unvorhergesehenes beim Werkvertrag mit
Festpreis, Zur Tragweite von Art. 373/Abs. 2 OR, St.
Galen Univ., Diss., Bern/Stuttgart/Wien 1997.
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 11. Baskı,
İstanbul 2009.
Esener, Turhan: Borçlar Hukuku, I, Akitlerin Kuruluşu ve
Geçerliliği (m.1-40), Ankara 1969.
Gauch, Peter/ Higi, Peter: (Zürcher) Kommentar zum
schweizerischen Zivilgesetzbuch, Obligationenrecht, Teilband V 2b, Erste Lieferung: Art. 253-265
OR, Zürich 1994 (ZürcherKomm- Gauch/Higi).
Gauch, Peter/ Schmid, Jörg/ Higi, Peter: (Zürcher)
Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch,
Obligationenrecht, Teilband V 2b, Zweite Lieferung:
Art. 266-268b OR, Zürich 1995 (ZürcherKommGauch/ Schmid/Higi).
Gauch, Peter/ Schluep, Walter R./Jäggi, Peter:
Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil
ohne ausservertragliches Haftpflichtrecht, Bd. I ve II,
6. Aufl., Zürich 1995.
Gauch, Peter: System der Beendigung von Dauerverträgen, Freiburg Univ., Diss., Freiburg 1968 (Dauerverträgen).
Hausheer, Heinz/Jaun, Manuel: Die Einleitungsartikel
des ZGB Art. 1-10 ZGB, Bern 2003.
Heinrich, Peter: Handkommentar zum Schweizer
Privatrecht, (Kommentierung zu Art. 253-274g OR),
Zürich/Basel/Genf 2007 (HandKomm- Heinrich).
Huguenin, Claire: Obligationenrecht, Besonderer Teil,
Zürich-Basel-Genf 2002.
Jäggi, Peter/Gauch, Peter: (Zürcher) Kommentar zum
schweizerischen Zivilgesetzbuch, V. Bd.: Obligationenrecht, Teilband V 1b: Art. 18 OR, 3. Aufl., Zürich
1980 (ZürcherKomm-Jäggi/Gauch).
Kaplan, İbrahim: Hâkimin Sözleşmeye Müdahalesi, Sözleşmenin Yorumu, Sözleşmenin Tamamlanması, Sözleşmenin Değişen Hâl ve Şartlara Uydurulması, Ankara 1987.
Kılıçoğlu, Ahmet M.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler,
Ankara 2009.
Kırca, Çiğdem: Bilgi Vermeden Dolayı Üçüncü Kişiye Karşı
Sorumluluk, Ankara 2004.
Koller, Alfred: Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, OR AT 1, Grundlagen des Obligationenrechts Entstehung der Obligationen, Bern 2006.
Kramer Ernst /Schmidlin Bruno: Berner Kommentar
zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht
Allgemeine Bestimmungen, Art.1-18 OR., Bern 1986
(BernerKomm-Kramer/Schmidlin).
Kramer Ernst : Münchener Kommentar zum Bürgerlichen
Gesetzbuch, Band 1, Allgemeiner Teil, §§ 1-240, 4.
Aufl., München 2001 (MünchKomm-Kramer).
Larenz, Karl : Die Begründung von Schuldverhältnisse
durch sozialtypisches Verhalten, NJW 1956, s. 1897
vd.
Larenz, Karl/Wolf, Manfred: Allgemeiner Teil des
Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl., München 2004.
Merz, Hans: Berner Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Bd. I: Einleitung und Personenrecht,
Einleitung, Kommentar zu Art. 2 ZGB, Bern 1962
(BernerKomm-Merz).
Oftinger, Karl: Einige grundsätzliche Betrachtungen über
die Auslegung und Ergänzung der Verkehrsgeschäfte,
ZSR 58 (1939), s. 178 vd.
Oğuzman, Kemal/ Nami, Barlas: Medeni Hukuk, (Giriş
Kaynaklar, Temel Kavramlar) 13. Bası, İstanbul 2006.
Oğuzman, Kemal/ Öz, Turgut: Borçlar Hukuku Genel
Hükümler, İstanbul 2009.
Olgaç, Senai; Kazaî ve İlmî İçtihatlarla Türk Borçlar Kanunu,
Cilt-II, Madde 182-371, İkinci Baskı, İstanbul 1970.
Schellhammer, Kurt: Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt BGB Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Heidelberg
2005.
Schönenberger, Wilhelm / Jäggi, Peter: Zürcher
Kommentar. Bd. V: Obligationenrecht,Teilbd. la.,
Allgemeine Einleitung, Art.1-17 OR, 3. Aufl., Zürich
1973.
Schwenzer, Ingeborg: Schweizerisches Obligationenrecht,
Allgemeiner Teil, 4. Aufl., Bern 2006.
Sirmen, Lâle: Türk Özel Hukukunda Şart, Ankara 1992.
Sulzer, Stefan R.: Zweckstörungen im schweizerischen
Vertragsrecht, Zürich 2002.
Tandoğan, Haluk: Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt
I/2, Üçüncü Tıpkıbasımdan Dördüncü Tıpkı Basım,
İstanbul 2008.
Topuz, Seçkin: Türk, İsviçre ve Alman Borçlar Hukukunda
Denge Bozulması ve İfa Güçlüğü Durumlarında
Sözleşmeye Müdahale, Ankara 2009.
Tunçomağ, Kenan: Borçlar Hukuku Dersleri, Cilt II, Özel
Borç İlişkileri, İstanbul 1967.
Uçar, Ayhan: İstisna Sözleşmesinde Müteahhidin Ayıba
Karşı Tekeffül Borcu, Ankara 2003.
Vischer, Frank: Schweizerisches Privatrecht, Obligationenrecht, Besondere Vertrasgverhältnisse, Siebenter
Band, Erster Halbband, Basel/Stuttgart 1977.
von Tuhr, Andreas : (mit Peter, Hans) Allgemeiner Teil des
Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. I, 3. Aufl.,
Zürich 1979; Bd. II, 1. Aufl., Tübingen 1925.
Weber, Roger: Basler Kommentar zum Schweizerischen
Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1 - 529 OR,
(Kommentierung zu Vorbem. Art. 253-274 OR)
(BaslerKomm- Weber).
Wiegand, Wolfgang: Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1 - 529
OR, (Kommentierung zu Art. 18 OR und 119 OR), 2.
Aufl., Basel/ Frankfurt 1996 (BaslerKomm-Wiegand).
Yavuz, Cevdet: Türk Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri,
Ankara 2004.
Yavuz, Nihat: Kira Sözleşmesinde Kiralayanın Kiralananın
Bozuklarından Dolayı Sorumluluğu, Yargıtay Dergisi,
Cilt VIII, 1982 (Sorumluluk).
Yücer, İpek: Alt Kira, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi, Yıl 2008, Cilt 57, Sayı 3, s. 791 vd.
Zevkliler, Aydın/ Havutçu, Ayşe: Borçlar Hukuku, Özel
Borç İlişkileri, 9. Baskı, Ankara 2007.
31
Aslan / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 32–52
Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 Tarihli Kararı
Çerçevesinde Yargı Harçlarına İlişkin Bazı
Sorunlar ve Güncel Gelişmeler
Araştırma
Leyla AKYOL ASLAN*
* Dr., Akdeniz Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medenî Usul ve İcra-İflâs Hukuku ABD.
(Dr., Akdeniz University Faculty of Law, Civil Procedure and Bankruptcy Law Department) (E-posta: [email protected])
ÖZET
Y
argı harçlarının, hak arama özgürlüğünü engelleyecek tutarda ve nitelikte olmaması gerekir. Bu bağlamda,
Anayasa Mahkemesi, Harçlar Kanununun “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” şeklindeki
hükmünü hak arama özgürlüğüne aykırı bularak iptal etmiştir. Ancak, aynı Kanunun 32’nci maddesinde yer alan
“Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” şeklindeki hükmün iptali talebini reddetmiştir. Bu maddede yer alan “müteakip işlemler” kavramı uygulamada farklı şekillerde yorumlanmış,
bu nedenle birtakım tereddütler meydana getirmiştir. Bunun üzerine daha sonra Harçlar Kanununun 28’inci
maddesine “Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez” hükmü eklenmiştir. Ancak, bu Kanun değişikliğine
rağmen uygulamada bazı mahkemeler, karar ve ilam harcı ödenmeden ilgiliye ilam vermemekte, bazı icra daireleri ise ilamın icrası talebini kabul etmemektedir. Bu tutum açıkça Kanuna aykırıdır. Çalışmamızda, yargı
harçlarına ilişkin bazı sorunlar ve Anayasa Mahkemesinin konuya ilişkin kararı incelenecektir.
Anahtar Kelimeler
Karar ve ilam harcı, harç, yargılama giderleri, Anayasa Mahkemesi, medeni usul hukuku.
ABSTR AC T
C
Some Problems Pertaining to the Court Fees Arising as a Result of the Decision of the
Constitutional Court Dated 14.01.2010 and the Current Developments
ourt fees should not be in the amount and nature that they prevent the freedom of seeking your rights and
justice. In this regard, the Constitutional Court has cancelled the provision of the Law on Fees which states
that the “judicial decree shall not be given to the individual concerned until the fees for the decision and the
judicial decree are paid” on grounds that this provision is in violation of the right to seek justice. However, on
the other hand it has denied the request to cancel the provision of article 32 of the same law which states that
“the ensuing formalities shall not be performed until the fees for the trial have been paid”. The “ensuing formalities” contained in this article have been interpreted in different ways in application and consequently has led
to certain hesitations. Pursuant to this “the fact that the balance of the decision and judicial decree is not paid
shall not preclude the notification, implementation of the decision, and application for legal measures” was
added to article 28 of the Law on Fees. However, certain courts do not issue judicial decrees to the individual
concerned without paying the decision and judicial decree fee, and some offices of lien refuse to take action
on the decision, in spite of the amendment to the law. This situation is in clear violation of the law. In this study
we shall examine some of the problems pertaining to the court fees and the decision of the Constitutional court
on this matter.
Keywords
Decision and judicial decree fees, fees, court expenses, Constitutional Court, Civil Procedural Law.
A) Giriş
A
nayasa Mahkemesi, 14.01.2010 tarihli kararıyla, “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” şeklindeki 492 sayılı Harçlar
Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasının
“a” bendinin iptaline karar vermiştir. Yüksek Mahkeme aynı kararında, Harçlar Kanunu’nun “Yargı
işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip
işlemler yapılmaz” şeklindeki 32’nci maddesinin
birinci cümlesinin iptali talebini ise reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda anılan iptal
kararına ve Harçlar Kanunu’nda bu karar esas
alınarak değişiklik yapılmış olmasına rağmen, uygulamada halen bazı tereddütlerin olduğu, bazı
mahkemelerde “kanuna rağmen” farklı uygulamaların yapıldığı sıkça gözlemlenmektedir. İşte bu
ve benzeri nedenlerle, bu çalışmada, konu bütün
yönleriyle değil, karar ve ilâm harçlarının amacı
ve nitelikleri çerçevesinde, esas olarak, Anayasa
Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararı ile özellikle bu konuda uygulamada ortaya çıkan bazı sorunlar ve tartışmalı konular incelenecektir. Konunun somut olarak incelenmesine geçmeden önce,
genel olarak yargılama harç ve giderleri hakkında
bazı açıklamalarda bulunmak yararlı olacaktır.
Modern (çağdaş) hukuk düzenlerinde1, bireylerin kendiliğinden hak almaları (yani bizzat ihkak-ı
hakta bulunmaları) yasaklanmış ve ceza kanunlarında suç olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, hakkı ihlal edilen ya da bu nitelikte bir tehlikeyle karşı
karşıya kalan bireyler, ancak devletin yargı organlarına başvurmak suretiyle haklarını arayabilirler.
Bu durum ise, bireyleri doğal olarak devlete, yargılama harç ve giderleri adı altında belli bir harcama yapmakla karşı karşıya bırakmaktadır
Devletin en temel fonksiyonlarından biri de,
yargı fonksiyonudur. Yargı fonksiyonu aracılığıyla,
adalet dağıtımının ise bir kamu hizmeti olduğunda
kuşku bulunmamaktadır. Devlet, bu kamu hizmetini gereği gibi ifa edebilmek ve yargı organlarını işler bir şekilde hak arayanların hizmetinde tutabilmek için bazı giderler yapmaktadır. Adalet dağıtımı işi de devlet tarafından kural olarak karşılıksız
olarak yapılmasına rağmen; devletin yargı organları da, sonuçta, bireylerin özel hukuka ilişkin çıkarları hakkında karar vereceğine göre, bu amaçla yapılan giderlerin tamamı olmasa bile, hiç de1 Bu anlamda bkz. YILMAZ, E.: Yargılama Giderlerinin İşlevi ve
Sosyal Hukuk Devleti (ABD 1984/2, s. 200-224), s. 201.
ğilse bir kısmının2 hak aramak için devlet organlarına başvuranlardan alınması, sosyal hukuk devleti ilkesiyle bir tezat teşkil etmeyecektir. Bireylerin kendiliğinden hak almaları (bizzat ihkak-ı hak)
kural olarak yasak ve suç olduğuna göre, hakların
devlet organları aracılığıyla korunması ve teslim
edilmesinde, toplumsal barış ve istikrarın korunması bağlamında, bir kamu yararının olduğu da bir
gerçektir. Dolayısıyla yargılama giderleri, yargılama faaliyetinin tam anlamıyla bir bedeli (karşılığı) değil, esasında bir katılım payından öteye gitmemektedir3 .
Öte yandan, devletin yargı organlarına başvurmak suretiyle haklarına kavuşmak isteyenlerden, bu hizmetin sağlanması için belirli bir oranda parasal bir katkıda bulunulmasının istenmesi, adalet hizmetlerinin bedelsiz olması ilkesiyle
de çelişmez. Zira adalet hizmetinin bütünüyle parasız (bedelsiz) olmasının, (özellikle sosyolojik ve
kültürel açıdan dava dışı çözüm yollarına pek rağbet etmediği gözlemlenen4 toplumumuz bakımından) dava sayısının artmasına sebep olabileceği
gerçeği gözden uzak tutulmamalıdır.
Diğer taraftan, yargılama giderleri tespit edilirken, kuşkusuz, bu konuda bir dengenin sağlanmasına, yargılama giderlerinin bireyleri hak arama talebinden vazgeçmeye götürebilecek kadar
yüksek olmamasına da dikkat edilmelidir. Başka
bir deyişle, yargılama harç ve giderlerinin, hak
arayanları dava açmaktan vazgeçirtebilecek derecede yüksek tutulmaması gerekir5 . Çünkü dava2 Bir sosyal devlette, yargılama harç ve giderlerinin hak arayanlardan hangi oranda ve miktarda alınacağı, çözümü pek de kolay
olmayan, bir hukuk politikası sorunudur. Bkz. ÜSTÜNDAĞ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, İstanbul 2000, s. 765; KURU, B./
ARSLAN, R./YILMAZ, E.: Medenî Usul Hukuku, Ders Kitabı, Değiştirilmiş 21. Baskı, Ankara 2010, s. 761.
3 Bu anlamda bkz. PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZEKES, M.:
Medenî Usûl Hukuku, 8. Bası, Ankara 2009, s. 621. Harç, Devletin
yargı organları vasıtasıyla yapmış olduğu yargılama hizmeti karşılığında sembolik olarak aldığı bir meblağdır (MUŞUL, T.: Medenî Usul
Hukuku, Temel Bilgiler, 2. Baskı, Ankara 2009, s. 283). Hak arayanların, yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulması düşünülemez (ÜSTÜNDAĞ, s. 765). Kaldı ki, sosyal devlet ilkesinin bir gereği ve yansıması olarak, Harçlar Kanunu’nun 13’üncü maddesinde,
bazı dava ve işlerin harçtan müstesna olduğuna yer verilmiştir.
4 Nitekim bu gözlemi doğrulayan en önemli delillerden birisi,
dava sayısının azalmasına önemli ölçüde katkı yapabilecek bir kurum olan ve Avukatlık Kanunu’nun 35/A maddesinde düzenlenmiş
bulunan, avukatların “Uzlaşma Sağlama” yetkisine ilişkin hükümden beklenen etki ve faydanın sağlanamamış olduğu gerçeğidir.
5 KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 762; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 621.
33
34
Aslan
yı kaybetme tehlikesinin bulunması ve yüksek yargılama giderleri ödenmesinin ihtimal dâhilinde olması 6 , devletin yargı organlarına başvurmayı, diğer bir deyişle hak arama özgürlüğünün kullanılmasını engelleyebilecektir7. Bu nedenledir ki, gerek ülkemizde gerekse başka ülkelerde, sosyal hukuk devleti çerçevesinde, yargılama giderleri nedeniyle ortaya çıkabilecek tehlikeler üzerinde durulmakta ve bu tehlikeleri bertaraf edecek önlemler alınması yoluna gidilmektedir. Alınması düşünülen (önerilen) bu önlemlerin, yargılama giderlerinin yüksek olmaması ve yüksek olmasından kaynaklanabilecek sakıncaların hangi önlemlerle ortadan kaldırılabileceği noktasında toplandığı belirtilmelidir8 .
Yargılama giderlerinin alınmasının gerekip gerekmediği konusunda, doktrinde değişik görüşler
ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre, devlet yargılama faaliyetini gerçekleştirmek için birtakım harcamalar yapmaktadır. Bu harcamalar bir taraftan
toplumsal barış ve huzurun korunması için yapılıyor ise de, diğer taraftan da bireylerin özel hukuktan doğan haklarının korunması ve teslimi için yapılmaktadır. O nedenle, bu harcamalardan tamamının olmasa bile hiç değilse bir kısmının hak arayanlardan talep edilmesi doğaldır. Bu sayede hazineye de katkıda bulunulmuş olur. Ayrıca bu sayede gereksiz ve kötü niyetli dava açılması da bir
ölçüde önlenmiş olacaktır. Yargılama faaliyetleri
için hak arayanlardan gider adı altında hiçbir talepte bulunulmazsa, uyuşmazlıkların sulh yoluyla
çözülmesi bir temenniden öteye gitmez9.
6 Her ne kadar Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre (m.326,I),
davacı davayı kazandığı takdirde, yargılama giderleri büyük ölçüde davalıya yüklenecek ise de, davanın kazanılması olasılığının
başlangıçta düşük olması, yargılama giderleri nedeniyle dava açıp
açmamakta tereddüt edilmesi, hatta davacı gerçekten haklı olduğuna inansa bile, alacak miktarının az olduğu durumlarda, dava ile
uğraşmanın getireceği psikolojik baskı bile, davacıyı hakkını aramaktan vazgeçirebilecektir (YILMAZ, s. 204).
7
YILMAZ, s. 201.
8
YILMAZ, s. 202.
9 Bu konuda ayrıntı için bkz. YILMAZ, s. 205-207. Hemen her
ülkede adalet dağıtımı işi parasızdır. Yani, taraflar bu işten dolayı hâkime para vermezler. Fakat, tarafların yargılama dolayısıyla, Devlete bir miktar para ödemeleri kabul edilmiştir. Aksi halde
mahkemelere açılacak davaların sonu gelmez. Yargılama giderlerini ödeyemeyecek durumda olanlar için zaten adlî yardım kurumu
kabul edilmiş olduğuna göre, yargılama gideri adı altında bir miktar para alınmasında haksız bir yön bulunmamaktadır. Zira taraflar mahkemeye değil, hakeme gitseler belki daha ağır bir gidere
katlanmak durumunda kalacaklardır (BİLGE, N./ÖNEN, E.: Medenî
Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Ankara 1978, s. 327-329).
Diğer bir görüşe göre ise, taraflar avukatlık
ücreti dışında herhangi bir yargılama gideri ödememelidir. Bir başka deyişle, sosyal devletin gerçekleşmesi ideali için yargılama giderleri bakımından “sıfır tarife” uygulanmalıdır. Zira devletin yargılama yetkisini kendi tekeline alıp, bu yola başvuranlardan fazla yargılama gideri alması, büyük bir
çelişki teşkil eder. Ancak bu görüş, bugün için bazı
davaların yargılama harç ve giderlerinden muaf
olması bakımından kabul edilebilir10 . Bunun dışında, tarafların yargılama giderlerinden tamamıyla muaf tutulması, bu giderlerin sadece devlet tarafından karşılanması, bugün için rasyonel olarak
kabul edilebilecek bir çözüm değildir.
Bu konuda ileri sürülen ve günümüzde genellikle kabul edilen, bizim de katıldığımız başka
bir görüşe göre ise, taraflar belli ölçüde yargılama giderleri ödemek zorunda ise de, bu zorunluluk; sosyal hukuk devleti anlayışı nedeniyle sınırlandırılmalıdır. Anayasamızın 2’inci maddesindeki sosyal hukuk devleti ilkesi ve 36’ncı maddesindeki hak arama özgürlüğü dikkate alındığında, hukuk sistemimiz bakımından da, yargılama giderleri bakımından sosyal hukuk devleti ilkesi belirleyici rol oynamalıdır. Yargılama harç ve giderleri bakımından, sosyal hukuk devleti gereğince bazı önlemlerin alınması bir zorunluluktur. Özetle bu görüşe göre, taraflar yargılama giderleri adı altında
bir miktar para ödemek durumundadırlar. Ancak
taraflarca ödenecek bu yargılama giderleri, sosyal hukuk devleti anlayışı çerçevesinde olmalı ve
ekonomik açıdan güçlülerle güçsüzler arasındaki
eşitsizlik tamamen kaldırılmalıdır11 . Aynı şekilde,
taraflar için öngörülen yargılama giderleri makul
ölçüde olmalı ve onları hak aramaktan vazgeçirtebilecek kadar yüksek olmamalıdır.
B) YARGILAMA GİDERLERİNİN ÇEŞİTLERİ
VE YARGILAMA GİDERLERİNDEN
SORUMLULUK
Genel olarak, bir davanın açılmasından sonuçlanmasına kadar, o dava sebebiyle ödenen paraların
tümüne yargılama harç ve giderleri denilmektedir12 . Bir başka ifadeyle, yargılama giderleri, ge10 YILMAZ, s. 207-208.
11 Bu konuda eşitliğin sağlanması, adaletsizliğin ortadan kaldırılması için yapılması gerekenler hakkında geniş bilgi için bkz. YILMAZ, s. 211 vd.
12 KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 761.
nel olarak bir yargısal koruma faaliyetinin yürütü- lık oranına göre paylaştıracaktır (HMK m.326,II;
lebilmesi için ödenmesi gereken ve bu sebeple or- HUMK m.417,I). Ancak, aleyhine hüküm verilenler
taya çıkan bütün giderleri ifade etmektedir13 .
birden fazla ise mahkeme yargılama giderlerini,
Yargılama giderlerinin kapsamı, yani yargıla- bunlar arasında paylaştırabileceği gibi, müteselsima giderlerinin nelerden oluşacağı, Hukuk Muha- len sorumlu tutulmalarına da karar verebilir (HMK
kemeleri Kanunu’nun 323’üncü maddesinde be- m.326,III; HUMK m.419).
lirtilmiştir. Ayrıntıya girmeden açıklamak gerekirse, bu giderlerin; harçlar, masraflar ve vekâlet üc- C) YARGI HARÇLARI
reti şeklinde tasnif edilmesi mümkündür14 . Çalış- I) Harçların Hukuki Niteliği, Özellikleri ve
mamızın konusu, karar ve ilâm harcı ile sınırlan- Amacı
dırıldığından, masraflar ve vekâlet ücreti üzerin- Devletin kamu alacağını oluşturan gelir kaynaklade durulmayacaktır. Ancak birkaç örnek vermek
rından birini de kamu hizmetlerinden yararlananlar
gerekirse; dava nedeniyle yapılan tebliğ ve pos- tarafından ödenen harçlar teşkil etmektedir. Harçta giderleri, dosya ve sair evrak giderleri, keşif gi- ların oluşturduğu mali yükümlülük, “masrafı karşıderleri ile tanık ve bilirkişiye ödenen ücret ve gi- lama” ve “faydalanma” ilkelerine dayandırılmaktaderler, masraflara örnek olarak verilebilir. Yargı- dır. Masrafları karşılama ilkesine göre harç, hizmelama gideri olan vekâlet ücreti ise, vekil ile müvek- tin gerektirdiği maliyetle ölçülürken; faydalanma ilkil arasında kararlaştırılan ücret olmayıp, vekil ile
kesinde hizmetin maliyeti değil, yükümlü için taşıtakip edilen davalarda kanun gereği Avukatlık As- dığı değer esas alınmaktadır. Kamu hizmetlerinden
gari Ücret Tarifesi’ne göre takdir edilecek vekâlet yararlanmanın karşılığı olarak alınan harçlarda, saücreti olacaktır (HMK m.323/1, ğ; HUMK m.423/6). dece sunulan hizmet nedeniyle bir miktar paranın
Aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere, harç- alınması söz konusudur. Bu bağlamda, vergiler dılar ise; celse harcı ile karar ve ilâm harçlarından
şındaki mali yükümlülüklerde (harçlar v.s.), vergide
oluşmaktadır.
olduğu gibi toplam kamu giderlerine karşılık olma
Davada yargılama giderleri, kural olarak, il- ve mali gücü ölçü olarak alma değil, kısmen de olsa
gili işlemin yapılmasını talep eden kişi tarafından “kamu hizmetlerinden yararlanma karşılığı” alınma
peşin olarak ödenir. Ancak bu yargılama giderle- özelliği söz konusu olmaktadır. Dolayısıyla, harçlari, kanunda yazılı haller dışında, mahkeme tarafın- rın hukuki niteliğinin belirlenmesinde “yararlanma
dan re’sen, davada haksız çıkmış olan15 ve bu ne- ilkesine dayalı olma” temel ölçüt olarak ortaya çıkdenle aleyhine hüküm verilen tarafa yüklenecek- maktadır17. Bu nedenle doktrinde harçların hukuki
tir (HMK m.326,I; HUMK m.417,419). Davada hak- niteliği, yararlanma ilkesine dayalı, vergi karakteri
sız çıkan tarafa yükletilecek olan bu yargılama gi- taşımayan, vergi dışı kalan kamu alacağı olarak niderleri, hem davayı kazanan tarafça daha önce
telendirilmektedir18 .
peşin olarak ödenen hem de dava sonunda ödenDoktrinde harçlar genel olarak, “Bazı kamu hizmesi gereken harç ve masraflar ile yargılama gi- metlerinden yararlanan ve hatta kanun hükmü ile yaderi olan vekâlet ücretini kapsayacaktır16 . Eğer rarlanmak zorunda bırakılan özel ve tüzel kişilerin,
davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, özel menfaatlerine ilişkin olarak, kamu kuruluşlarının
mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklı- hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında, belli bir
ölçüde bu hizmetlerin maliyetine katılmaları amacıy13 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 621.
la konulan ve zor unsuruna dayanan mali yükümlü14 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 621.
lüklerdir” şeklinde tanımlanmaktadır19. Bir başka ta15 Yargılama giderlerinin davada haksız çıkmış olan tarafa yükletilmesi, davayı kazanan tarafın mümkün mertebe ek bir külfete katlanmadan hakkına kavuşmasını temin etme düşüncesinden kaynaklanmaktadır (POSTACIOĞLU, İ.E.: Medeni Usul Hukuku Dersleri, 6. Bası, İstanbul 1975, s. 674). Yargılama giderlerinin davada
haksız çıkmış olan tarafa yükletileceği kuralının istisnaları için bkz.
KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 767; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s.
630-631.
16 KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 765-766; PEKCANITEZ/ATALAY/
ÖZEKES, s. 629; PINAR, B.: Yargı ve İcra Harçları, 2. Baskı, Ankara
2009, s. 224 vd.
17 Geniş bilgi için bkz. PINAR, s. 2 vd.; BULUTOĞLU, K.: Kamu
Ekonomisine Giriş, İstanbul 2003, s. 405.
18 PINAR, s. 3; ÜNVER, H.Ş./ARSLAN, İ.: Esbabı Mucibeleriyle Birlikte Yeni Damga Vergisi ve Harçlar Kanunu, Ankara 1964, s. 69;
OLGAÇ, S.: Açıklamalı ve Uygulamalı Harçlar Kanunu, Ankara 1964,
s. 3.
19 Bu anlamda bkz. PINAR, s. 3; NADAROĞLU, H.: Kamu Maliyesi
Teorisi, 11. Baskı, İstanbul 2000, s. 235; ÖNCEL, M./KUMRULU, A./
ÇAĞAN, N.: Vergi Hukuku, 12. Baskı, Ankara 2004, s. 435; BULU-
35
36
Aslan
nıma göre harç, “Genellikle yarı kamusal hizmet sunan kamu kuruluşlarının, sunmuş oldukları kamu hizmetinin maliyetini tam olarak karşılamasa da hizmet,
hizmetten yararlanandan talep edilen ekonomik bir
bedeldir”20. Bu tanımların birleştiği ortak nokta, harçların, devletin yapmış olduğu kamu hizmetlerinden
yararlanmanın karşılığı olarak ödenen bir bedel olduğudur. Anayasa Mahkemesine göre de bir hizmetin
harç konusu olabilmesi için, kişinin bir kamu kuruluşunun hizmetinden faydalanması, kişiye kamu eliyle
bir menfaat sağlanması ve kamu idaresinin kişinin bir
işiyle uğraşması gerekir21. Bu bağlamda yargı harçları, devletin mahkemeler aracılığıyla yaptığı adlî hizmete, ondan yararlananların katkısıdır22.
Harçların temel özellikleri ise, kanunla alınması, yetkili kurumlar tarafından alınması, hizmetin
ticari ve sınaî nitelikte olmaması, belirli bir hizmet
karşılığında alınması ve isteğe bağlı (ihtiyarî) olmasıdır23 . Harçların kanunla konulmasının başlıca
nedeni, mali yükümlülüklerin kişilerin temel hak
ve özgürlükleri ile yakından ilgili olması nedeniyle
idarenin ve yargı organlarının keyfi ve takdiri uygulamalarının önüne geçmektir24 . Bir mali yükümlülük olması nedeniyle, harçların konulması, kaldırılması ve değiştirilmesinde yasama organı yetkilidir. Bu nedenle, yürütme organının harçlara ilişkin özel, bireysel işlemlerinde kural olarak takdir
yetkisi bulunmamaktadır. Anayasa, harç alma yetkisini devlete münhasır bir yetki olarak tanımıştır.
Devletin harç alacağı, kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi halinde doğmaktadır. Öte yandan, devletin üstlendiği görevler ve sosyal devlet
ilkesi göz önüne alındığında, harç almanın devlet
açısından bir yetki olduğu kadar, aynı zamanda bir
görev sayılacağı da kabul edilmektedir25 . Devletin
harç aldığı işlemler, ticari ve sınaî bir nitelik taşı-
mazlar. Aksine, harç almada esas olan düşünce, ticari olmayan nitelikte birtakım işler görüldüğü zaman, özel yarar sağlayan kişilere, bu özel yararın
karşılığını bir dereceye kadar ödetmektir26 .
Harcın belirli bir hizmetin karşılığında alınması, onu diğer kamu gelirlerinden ayıran en temel
özelliğidir. Harçlardaki bu karşılıklılık unsurunun
temelini ise, harca konu kamu hizmetlerinden yararlananların sağladıkları yararların kısmen tayin
edilebilmesi, söz konusu kamu hizmetinden yararlanan kişilerin tespit edilmesinin mümkün olmasıdır27. Harca konu kamu hizmetleri, toplumun
tümünün yararlanmasına sunulmasına rağmen,
bu hizmetlerden sadece hizmete gereksinim duyanlar yararlanmaktadır. Sunulan kamu hizmetinin kişiye özgülenmesi, ister istemez hizmetin
karşılığı olarak, hizmetten yararlanan kişiyi bedele ortak etme düşüncesini de beraberinde getirmektedir. Zira asıl amaç kamu yararı olmakla birlikte, bunun yanında hizmetten yararlanan kişiye
de özel bir yarar sağlanması söz konusu olmaktadır28 . Harçlarının karakteristik özelliğinin karşılıklılık olmasına rağmen, harç adı altında ödenen bedel ile sunulan hizmetin maliyeti veya kişiye sağlanan yarar arasında bir ilişki bulunmamaktadır.
Dolayısıyla, harca konu olan hizmetlerin maliyeti hiçbir zaman alınan harçlarla karşılanmamaktadır29. Esasen, harç olarak ödenen bedelin, kural
olarak, hizmete kıyasla çok yüksek tutulmaması
gerekir. Zira sunulan hizmet sebebiyle kamusal
yarar yanında özel yarar da sağlanmaktadır. Zaten harç da tamamen olmasa bile bu özel yararın
bir karşılığıdır30 .
Harçların diğer bir özelliği de, vergilerden fark-
TOĞLU, s. 407.
27 NADAROĞLU, s. 194; ERGİNAY, s. 19; PINAR, s. 9.
20 AKDOĞAN, A.: Kamu Maliyesi, 9. Baskı, Ankara 2003, s. 102;
ERGİNAY, A.: Kamu Maliyesi, 17. Baskı, Ankara 2003, s. 19; ARSLANER, H.: 6183 Sayılı Kanun Kapsamında, Kamu Alacaklarının Haciz
Yoluyla Tahsili, Ankara 2010, s. 32.
24 KARAKOÇ, Y.: Vergi Yargılaması Hukuku, İstanbul 1995, s. 71.
28 PINAR, s. 10. Nitekim Anayasa Mahkemesine göre de “…Devletin kanunlarla harç niteliğinde bir gelir sağlayabileceği Anayasa’da
açıkça gösterilmiş olduğuna, idare ve maliye ilminin genel kurallarına göre de, bazı kamu hizmetlerinden doğrudan doğruya yararlanan kişilerden kanunla belirtilen miktarlarda alınan ve özel nitelikte bir çeşit vergiden ibaret olan paralar harç olarak adlandırılmakta bulunduğuna göre, Harçlar Kanunuyla, yargı çalışmalarından davalı ve davacı olarak doğrudan doğruya yararlanmakta olan
kişilerden harç adı altında bir takım paralar alınmasının kural olarak Anayasa’nın herhangi bir ilkesine aykırılığından söz edilmesi
mümkün değildir” (AYM’nin 24.10.1974 tarih ve 31/43 sayılı kararı:
AYMKD, S. 12, s. 381).
25 PINAR, s. 6-7; ÇAĞAN, s. 137; KUMRULU, A.: Vergi Hukukunun
Bir Kısım Anayasal Temelleri (AÜHFD, 1979/1-4, s. 147-162), s. 151152.
30 AKSOY, Ş.: Kamu Maliyesi, 3. Baskı, İstanbul 1998, s. 143; PINAR, s. 12.
21 Bkz. AYM’nin 31.03.1987 tarih ve 20/9 sayılı kararı (RG
28.5.1987, s. 23).
22 ALANGOYA, H.Y./YILDIRIM, M.K./YILDIRIM, N.D.: Medenî Usul
Hukuku Esasları, 6. Bası, İstanbul 2006, s. 448.
23 Geniş bilgi için bkz. PINAR, s. 4 vd.; ÇAĞAN, N.: Vergilendirme
Yetkisi, İstanbul 1982, s. 100 vd.
26 PINAR, s. 8.
29 BULUTOĞLU, s. 407; NADAROĞLU, s. 235-236; PINAR, s. 11.
lı olarak31, ihtiyarî olmasıdır. Buradaki ihtiyarilikten maksat ise, harç yükümlüsünün isteğine göre
ödemede bulunması hususunda bir serbestîye sahip olması değil, ancak hizmetten yararlanma isteğinden vazgeçmesi şartıyla ödeme yükümlülüğünden kurtulabilmesidir. Yani buradaki ihtiyarilik gerçek bir gönüllülüğe dayanmamakta, şeklî bir anlam taşımaktan öteye gitmemektedir32 . Harçlarda,
görünüşte bir ihtiyarilikten söz edilebilirse de, aslında harçlarda da cebrîlik unsuru vardır ve bu durum kendini, harca konu hizmetten yararlananlar
bakımından, harçların ödenmesi esnasında göstermektedir33 . Dolayısıyla harçlar, her ne kadar ihtiyarî
özelliğe sahip kamu gelirleri olarak nitelendirilmekte ise de, harca konu kamusal hizmetlerden yararlanmak isteyenlerin, harç ödemedikleri takdirde
harca konu hizmetleri elde etmesi ve söz konusu
hizmetlerden yararlanması mümkün olmamaktadır34 .
Harç alınmasının amaçları ise, kamu harcamalarına kaynak sağlamak, toplumsal adaleti sağlamak ve kamu hizmetlerinden yararlanma hakkının
kötüye kullanılmasına önlemek olarak kabul edilmektedir35 . Zira kamu hizmetlerinden harç alınmadığı ya da çok düşük miktarlarda alındığı takdirde, söz konusu hizmetler, kötüye kullanılmaya
da oldukça yatkın olmaktadır36 . Bu anlamda olmak
üzere, yargı hizmetlerinden yararlanmada harcın
alınmaması ya da çok düşük miktarlarda alınması,
haksız dava ve takiplerin açılmasına sebebiyet verebilecektir. Bu durum ise devlet mahkemelerinin
ve icra dairelerinin gereksiz yere meşgul edilmesi
nedeniyle, gerçekten haklı olan ve hakkını aramak
için devletin kurumlarına başvuran kişilere verilecek adalet hizmetlerinin gereği gibi yapılamaması olasılığını her zaman beraberinde getirecektir.
II) Yargı Harçlarının Çeşitleri
Yargılama harçlarının çeşitleri, tutarları ve oranları, 492 sayılı Harçlar Kanunu ile düzenlenmiştir.
Burada sadece konunun bütünlüğünü sağlamak
bakımından, önemli olan bazı harçlar hakkında
kısa bilgi verilecektir.
31 Harçlar ile vergiler arasındaki farklar için bkz. PINAR, s. 32 vd.
32 NADAROĞLU, s. 236; PINAR, s. 13.
33 ÖNCEL/KUMRULU/ÇAĞAN, s. 4
34 AKSOY, s. 143; PINAR, s. 15.
35 Geniş bilgi için bkz. PINAR, s. 15 vd.
36 YILMAZ, s. 206-207; BULUTOĞLU, s. 406; PINAR, s. 18.
1) Başvuru Harcı: Yargı harçlarından birisi başvuru harcıdır37. Bu harç, dava açarken davacıdan peşin olarak38 alınan maktu bir harçtır (Harç. K. m.27).
Harçlar Kanununa ekli (1) Sayılı Tarife gereğince başvuru harcı, esas olarak, dava açılmasında veya davaya müdahalede, tevdi mahalli tayini isteklerinde, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz ve delil tespiti taleplerinde alınmaktadır39. Maktu harçlar da peşin veya süresinde ödenmemiş ise, müteakip işlemlere ancak harç
ödendikten sonra devam edilir (Harç. K. m.27, III).
Başvuru harcı, bir defaya mahsus olmak üzere alınan maktu bir harçtır. Bu bağlamda, burada
kısaca başvuru harcı ile ilgili olarak bir hususa değinmenin yerinde olacağını düşünüyoruz. Acaba,
boşanma davası ile birlikte, boşanmanın fer’i sonuçları arasında yer almayan başka taleplerin de
aynı dava dilekçesi ile istenmesi halinde, başvuru
harcı nasıl alınmalıdır?
Yargıtay’a göre, boşanmanın fer’i sonuçlarından olan talepler bakımından ayrıca başvuru
harcı ile karar ve ilâm harcı alınmaz40 . Bu anlamda olmak üzere Yargıtay’a göre örneğin, boşanma davası ile birlikte ya da boşanma davası sırasında istenen iştirak veya yoksulluk nafakası ile
maddi-manevi tazminat talepleri, boşanmanın
fer’i niteliğine talepler olduğundan, bunlar için
ayrıca başvuru harcı ile karar ve ilâm harcı alınması söz konusu değildir41 . Yine Yargıtay’a göre,
37 Başvuru harcı, 492 sayılı Harçlar Kanunu’yla getirilmiş bir
harç türüdür. 492 sayılı Harçlar Kanunu’yla yürürlükten kaldırılan
5887 sayılı Harçlar Kanunu’nda yer alan (kaydiye, tebliğ, tezkere
ve zabıt harçları gibi) çeşitli işlemlerden alınmaları sebebiyle harç
yükümlülerini sıkan ve yoran harçlar yerine, diğer bir deyimle bu
harçların kaldırılmasından doğan gelir azlığını karşılamak düşüncesiyle, yeni Harçlar Kanunu ile başvuru harcı konulmuştur. Bkz.
(İBK 10.5.1965, 1/1: RG 7.7.1965, Sayı 12042, s. 19-22). Bu konuda
ayrıntı için bkz. ÖKTEMER, S.: Başvurma Harcı (AD, 1966/8-9, s.
565-600). 5887 sayılı Kanun zamanındaki çeşitli harçların kaldırılarak bunların yerine başvuru harcının getirilmesinin yerinde bir
düzenleme olduğu hakkında bkz. PINAR, s. 46-47.
38 Ancak mahiyeti icabı işin sonunda hesap edilip alınması gereken maktu karar ve ilam harcı ise, harç alacağının doğması tarihinden itibaren 15 gün içinde ödenir (Harç. K. m. 27, II).
39 Başvuru harcının konusunu oluşturan işlemler hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. PINAR, s. 47 vd.
40 Bu konuda bkz. ALDEMİR, H.: Hukuk Davalarında Yargılama
Giderleri, 2. Baskı, Ankara 2009, s. 390 vd.
41 “Türk Medeni Kanunu’nun 174/2. maddesine göre verilen manevi tazminat, boşanmanın fer’i (eki) niteliğinde olup, bu taleplerin reddi veya kabulü halinde harç ve vekâlet ücretine hükmedilemez. Bu husus nazara alınmadan davacı yararına hükmedilen
manevi tazminat üzerinden ayrıca harç alınması ve davacı yararına da vekâlet ücreti verilmesi doğru değildir” (2. HD 10.4.2003,
37
38
Aslan
boşanmanın fer’i sonuçlarından olmayan talepler, boşanma davası ile birlikte istenmiş ise, bunlar bakımından da ayrıca hem başvuru harcı hem
de karar ve ilâm harcı alınmak zorundadır42 . Bu
anlamda örneğin, boşanma davası sırasında ileri sürülen para alacağı, ziynet veya ev eşyasının aynen iadesi veya tazmini, katkı payı karşılığı, edinilmiş mallara katılma rejimi sonucu malların tasfiyesi talebi ve değer artışı payı gibi talepler, boşanmanın fer’i niteliğinde olmadığından,
başvuru harcı ile nispi karar ve ilâm harcına tabidir43 . Fakat Yargıtay, yeni tarihli kararlarında, boşanma davalarında boşanmanın fer’i sonuçlarından olmayan talepler aynı dilekçeyle talep edilmiş ise bunlar için talep sayısınca değil bütün talepler için sadece bir başvuru harcı alınması gerektiğine karar vermeye başlamıştır44 .
2908/5218: YILMAZ, Z.: Hukuk Davalarında Yargılama Harç ve Giderleri İle Vekalet Ücreti, 3. Baskı, Ankara 2010, s. 269 dn. 115);
“Boşanma davası içinde vaki ve boşanmanın fer’i niteliğinde olan
Türk Medeni Kanununun 175. maddesinde ifade edilen yoksulluk nafakası, aynı kanunun 174. maddesinde yazılı maddi ve manevi tazminat istekleri harca tabi değildir” (2. HD 25.3.2004,
2898/3769: ALDEMİR, s. 390).
42 “Davacı kadının dava dilekçesinde yer alan katılma alacağına
yönelik isteği boşanmanın eki niteliğinde olmayıp nisbi harca tabi
olduğu ve eşler arasındaki mal rejiminin sona ermesine bağlı olarak istenebileceğinden başvurma harcının da alındığı görülmekle nisbi harcın ikmali için davacıya mehil verilmesi, nisbi harç verildiği takdirde katılma alacağına yönelik davanın tefrik edilmesi ile
boşanma davası sonucu beklenerek olumlu ya da olumsuz bir karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi usul ve yasaya aykırıdır” (2. HD 24.01.2007, 2006/21592: ALDEMİR, s. 392); “Davacı,
edinilmiş mallara katılma rejimi sonucu malların tasfiyesine karar
verilmesini de istemiştir. Başvurma harcı alınmıştır. Mahkemece
bu istek tefrik edilmediğine göre öncelikle nisbi harcın ikmal edilmesi, işin esasının incelenmesi ve sonucu uyarınca karar verilmesi gerekir” (2. HD 27.12.2004, 14720/15804: YILMAZ Z, s. 269 dn.
116); “Davacı kadın ayrıca eşyaların aynen iadesini olmadığı takdirde beş milyar maddi tazminatın tahsilini istemiştir. Bu istek boşanmanın fer’i niteliğinde olmayıp, harca tabidir. Harç alınmadan
kesin hüküm oluşturacak şekilde maddi tazminata karar verilmesi
usul ve yasaya aykırıdır” (2. HD 20.02.2004, 181/2179: YILMAZ Z,
s. 269 dn. 116); “Davalı kocanın kiralık eve taşınması sırasında yaptığı masraf ve trafik kazasından dolayı üçüncü şahsa ödediği tazminata yönelik maddi tazminat istemi boşanma davasının eki niteliğinde bulunmamaktadır. Davalı koca tarafından harcı yatırılarak
usulüne uygun bir dava veya karşılık dava da açılmamıştır. Bu istekle ilgili “karar verilmesine yer olmadığına” şeklinde hüküm kurulması gerekirken kesin hüküm yaratacak şekilde red hükmü kurulması doğru olmamıştır” (2. HD 03.04.2008, 6766/4660: ALDEMİR, s. 391).
43 Bu konuda bkz. YILMAZ Z, s. 269; ALDEMİR, s. 390 vd.
44 “Davacı-davalı kadının ziynetlere ilişkin istemi ile davalıdavacı koca adına kayıtlı İzmir’deki ev ve bu evdeki eşyalara ilişkin değer artış payı ve katkı payı istekleri boşanmanın eki niteliğinde değildir. Başvuru harcı yatırılmıştır. Yatırılan başvuru har-
Kanaatimizce Yargıtay’ın bu yeni uygulaması
tartışmaya açıktır. Gerçekten de, bir hukuk devletinde ve sosyal devlette, hak aramanın ya da diğer bir deyişle yargı organlarına başvurup dava
açmanın mümkün olduğu kadar ucuz olması, hak
aramanın bireyler için pahalı olmaması gerektiği
düşüncesinden hareket edildiğinde, bu yeni uygulamanın hak arayanların lehine olması nedeniyle
isabetli olduğu düşünülebilir. Yukarıda da belirtildiği üzere, bugün için, yargılama harç ve giderlerini tamamen ortadan kaldırmak olanaklı olmamakla birlikte, bunların, sosyal devleti ilkesi bağlamında, mümkün olduğu kadar hak aramayı zorlaştıracak, kişileri yargı organlarına başvurmaktan vazgeçirtebilecek kadar da yüksek (pahalı) olmaması gerekir.
Ancak öte yandan, bu yeni uygulamanın, objektif dava birleşmesi açısından da irdelenmesi gerekir. Bilindiği üzere, objektif dava birleşmesi, davacının, aralarında hiçbir bağlantı bulunması
zorunlu olmayan ve hepsi eşit düzeyde dava konusunu teşkil eden birbirinden bağımsız birden fazla talebini, aralarında aslilik-ferilik ilişkisi kurmadan aynı dava dilekçesiyle aynı davalıdan talep etmesidir45 . Objektif dava birleşmesinde esasında
davadaki talep sayısı kadar dava bulunmaktadır
ve mahkemenin her bir talep hakkında ayrıca karar vermesi zorunludur. Burada görünüşte tek bir
dava olsa bile gerçekte talep sayısı kadar dava bulunmaktadır. Yani, her bir talep tek başına dava
edilebilecek niteliktedir. Fakat usul ekonomisi nedeniyle davacı birden fazla talebini aynı dilekçe ile
aynı davalıya karşı yöneltmektedir. Diğer bir deyişle, usul ekonomisi gereğince, bir dilekçeyle birden fazla dava açılmaktadır. Burada amaç tahkikatın birlikte yürütülmesi, böylece emek ve zamandan tasarruf edilmesidir.
Boşanma davasında, boşanmanın fer’i sonuçlarından olan talepler için ayrıca başvuru harcı alınmaması isabetlidir. Ancak, boşanmanın fer’i
sonucu olmayıp da, ayrıca dava edilebilecek nitelikte olan taleplerin boşanma davasıyla birlikte istenmesi halinde, kanımızca, burada objektif dava
birleşmesinin bulunduğunu kabul etmek gerekir.
cı dava dilekçesindeki tüm istekleri kapsar. O halde bu taleplerle ilgili peşin nisbi harcın tamamlanması sağlanmadan (Harçlar Kanunu m.30-32) yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir”
(2. HD 02.11.2010, 16563/18202: Yayımlanmamıştır).
45 Bu konuda bkz. PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 285; KURU/
ARSLAN/YILMAZ, s. 301.
Zira bu taleplerden her biri ayrı ayrı ve eşit düzeyde dava konusu olup, bunların tek başına dava edilme olanağı da mevcuttur. Bu nedenle, her bir talep
bakımından ayrı ayrı başvuru harcı alınması gerekir46 . Çünkü tek bir dilekçeyle de olsa, davacı aslında birden fazla dava açmaktadır. Başvuru harcının konusundan birisi de dava açılması olduğuna göre, açılan her dava ayrı ayrı değerlendirilmelidir. Birden fazla talebin (davanın) tek bir dilekçede toplanmış olması, tek bir başvuru harcı alınması gerektiği sonucuna götürmez. Zira aynı dilekçede de olsa, her bir talep için mahkemeye başvurulmakta ve her bir talep için mahkemeden hukuki himaye talep edilmektedir. Başvuru harcındaki “başvuru” sözcüğü, birden fazla talep içinde olsa tek
bir dilekçe verilmesi anlamında değildir. Yani mahkemeye bir kez başvurmak anlamına gelmez. Aksine, buradaki başvuru dava açılması şeklinde anlaşılmalıdır. Objektif dava birleşmesinde, tek bir dilekçeyle de olsa birden fazla talep için mahkemeye
başvurulduğuna (dava açıldığına) göre, aynı anda
(aynı dilekçeyle) birden fazla başvuru söz konusu
olmaktadır. Davacı tek dilekçeyle de olsa, birden
fazla hakkının korunmasını, hüküm altına alınmasını talep etmektedir. Objektif dava birleşmesinde, mahkemenin her bir talep için ayrıca karar vermesi zorunludur. Mahkeme her bir talep için yargılama yapıp hüküm vereceğine göre, devletin, her
bir talep için başvuru harcı alması gerekir. Kaldı ki,
yukarıda yargılama giderleri ve özellikle harçların
alınma amacını incelerken belirtildiği üzere, harç
alınmasının bir nedeni de, devlet mahkemelerinin
haksız ve mesnetsiz taleplerle meşgul edilmesinin
önlenmesi düşüncesidir. Eğer bir dilekçeyle birden
fazla talep dava konusu edildiğinde bütün talepler
için ayrı ayrı almak yerine hepsi için tek bir başvuru harcı alınacak olursa, bu durum, harç alınmasının biraz önce belirtilen amacı ile de çelişecektir. Bu nedenlerle, kanımızca boşanma davalarında,
boşanmanın fer’i sonuçlarından olmayan taleplerin boşanma davası ile birlikte aynı dava dilekçe46 YILMAZ, Z, s. 280. Nitekim Yargıtay’ın bir kararına göre “Taahhütnamelerin iptali ve ipoteğin silinmesi davaları özleri itibariyle bağımsız birer davadan ibarettir. Yani ayrı ayrı davalar ile mahkeme önüne getirilebilecek nitelikte ve birbiriyle ilgili, fakat birbirinden ayrı davalardır. Bir dilekçede isteklerin birleşmesi bunların
bağımsızlığına engel olmaz. O halde, taahhütnamenin iptali davası için alınan harçla ipoteklerin silinmesi davası yürütülemez. O davaların da nisbi harçlarının hesaplanıp alınması gerekir” 4. HD
23.2.1965: KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 1499).
sinde talep edilmesi halinde, her bir talep için ayrı
ayrı başvuru harcı alınması gerekir.
2) Karar ve İlâm Harcı: Yargı harçlarının bir
diğeri de, karar ve ilâm harcıdır47. Bu harç, mahkeme tarafından, davanın esasa veya usule ilişkin bir sebeple sona erdirilmesi halinde alınmaktadır48 . Bir başka deyişle, karar ve ilâm harcının konusunu, mahkeme tarafından nihaî bir karar verilmesi teşkil etmekte, nihaî karar verildiği anda, karar ve ilâm harcı doğmaktadır. Bu nitelikte bir harcın alınmasının esas sebebi ise, gereksiz yere ve kötü niyetli olarak dava açılmasına
ve böylece yargı organlarının haksız ve mesnetsiz olan taleplerle meşgul edilmesine engel olma
düşüncesidir49.
Konusu para ile değerlendirilemeyen bir şey
olan davalarda, dava açılırken davacıdan peşin
olarak maktu karar ve ilâm harcı alınır50 . Konusu
para51 veya para ile değerlendirilen bir şey olan 52 ,
yani mamelek hukukundan doğan53 davalarda ise,
47 Geniş bilgi için bkz. PINAR, s. 91 vd.
48 Yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizi taleplerinde alınması gereken karar ve ilâm harcı ile ilgili olarak bkz. ŞANLI,
C.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Davalarında Tahsil Olunacak “Karar ve İlam Harcı”na ve Ticaret Mahkemelerinin Bulunduğu Yerlerde “Görevli Mahkeme”ye İlişkin Bazı Sorunlar (İBD, 1993/1-2-3, s. 763-772).
49 ALDEMİR, s. 269.
50 Aslında nispi karar ve ilâm harcına tabi olan bir dava, maktu harç alınarak karara bağlanmış ise, Yargıtay’a göre karar bu
nedenle bozulmalıdır. Örneğin bkz. (HGK 12.1.1972, 581/5: ABD
1972/2, s. 322-323). Ancak kanımızca da, bu durumda, eğer karar
esas bakımından doğru ise, yalnız harcın tamamlanması için esas
bakımından bozulmamalı, harç bakımından gerekli değişiklik yapıldıktan sonra düzeltilerek onanmalıdır. Bkz. KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.V, 6. Baskı, İstanbul 2001, s. 5318.
51 Dava konusu yabancı para alacağı ise, yabancı paranın dava
tarihindeki Merkez Bankası efektif döviz kuruna göre bulunacak
Türk parası karşılığı üzerinden karar ve ilam harcı alınması gerekir.
Örneğin bkz. (19.HD 04.12.2006, 6503/11543: ALDEMİR, s. 275).
52 Bir davanın nispî karar ve ilâm harcına tabi olup olmayacağı, dava konusu hakkın niteliğine göre belirlenir. Bu konuda bkz.
KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.V, 6. Baskı, İstanbul 2001,
s. 5308. Değer tayini mümkün olan hallerde, değer gösterilmemiş
ise, davacıya bu değer tespit ettirilir. Davacının değer tespitinden
kaçınması halinde, dava dilekçesi işleme konmaz (Harç. K. m.16,III).
Ayrıca, bir davanın harca tabi olmaması, dava konusunun değerinin dilekçede gösterilmemesini gerektirmez. Örneğin bkz. (14.
HD 27.06.1985, 1601/4628: YKD 1985/12, s. 1820-1821). Öte yandan, harcın tahsili ve eksik ise tamamlanması hususu mahkemece re’sen göz önünde tutulur (ALDEMİR, s. 288). Örneğin bkz. (1.
HD 09.03.2006, 485/2321: ALDEMİR, s. 271-272). Aynı doğrultuda başka kararlar için bkz. ALDEMİR, s. 288 vd.
53 KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. I, 6. Baskı, İstanbul
2001, s. 164.
39
40
Aslan
nispî54 karar ve ilâm harcı alınır55 . Bu durumda
nispî karar ve ilâm harcının dörtte biri, dava dilekçesinde gösterilen değer üzerinden peşin olarak56; kalan dörtte üçü ise, hüküm altına alınan
miktar üzerinden, kararın (hükmün) verilmesinden itibaren iki ay içinde ödenir (Harç. K. m.28).
Nispî karar ve ilâm harcı esas olarak, davanın tamamen ya da kısmen kabulü halinde verilen kararlardan alınmaktadır. Burada, özel kişilerin konusu belli bir değerle ilgili bulunan uyuşmazlıklarının devletin yargı organları aracılığıyla çözümlenmiş olması nedeniyle, nispî karar ve ilâm harcı bakımından, harcı doğuran olay gerçekleşmiş bulunmaktadır57. Öte yandan, davanın reddi halinde ise
maktu karar ve ilâm harcı alınır.
Biraz önce de belirtildiği üzere, nispî karar
ve ilâm harcının dörtte birinin dava açılırken peşin olarak ödenmesi zorunludur (Harç. K. m.28).
Harçların alınması hususu kamu düzenine ilişkin
olarak kabul edildiği için, hâkimin harcın ödenmiş
olup olmadığını re’sen dikkate alması gerekir. Davanın başında ödenmesi gereken peşin harç ödenmedikçe davaya devam olunmaz. Zira Harçlar Kanunu m.32 hükmüne göre, yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz. Harcın ödenmemiş olduğunu tespit eden
mahkemenin, harcı ödemekle yükümlü olan tarafa süre vermesi gerekir. Bu süre içinde de harcın
ödenmemesi halinde nasıl bir karar verilmesi ge54 Bir davanın nispî karar ve ilâm harcına tabi olup olmayacağı
hususu, dava konusu hakkın niteliğine göre belirlenir. Yoksa, davacının dilekçesinde bu konudaki nitelendirmesi hâkimi bağlamaz.
Mahkemenin dava konusu hakkın niteliğini re’sen araştırması ve
buna göre alınacak harcın çeşidi ve miktarını belirlemesi gerekir.
Nitekim Yargıtay’a göre de “Konusu para olan veya para ile değerlendirilebilen davalarda karar ve ilâm harcı nisbidir. Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz.
492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 16 ve 27. maddesince nisbi harca
tabi bir davanın harcı alınmadan yürütülmesi ve yargılamanın yapılması mümkün değildir. Davacıdan değer esasına göre…lira üzerinden nisbi peşin harç alınmamış olması da yanlıştır. Devletin,
mahkemelerin çeşitli faaliyetlerini kısmen karşılamak amacı ile aldığı para, yani harçlar kamu düzeni ile ilgili olduğundan davanın
harç alınmadan yürütülüp bakılması da hâkimin görevinden ötürü re’sen bozma sebebi sayılmıştır” (15. HD 19.11.1981, 1594/2303:
YKD 1982/4, s. 546-547).
rektiği hususunda Yargıtay farklı kararlar vermiştir. Şöyle ki, Yargıtay bu durumda, bazı kararlarında “davanın açılamamış sayılmasına”58; bazı kararlarında ise “davanın müracaata bırakılmasına”59
karar verilmesi gerektiğine karar vermiştir.
Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre,
Yargıtay’ın, peşin harcın ödenmemiş olması durumunda, davanın müracaata bırakılması gerektiği yönündeki kararı isabetli değildir. Zira Harçlar
Kanunu’na göre harcı yatırılmayan herhangi bir
talebin mahkemece bir işleme tabi tutulması söz
konusu olamaz. Dolayısıyla bu durumda müracaata bırakılmış bir davadan da söz edilemez. Eğer
mahkemece verilen kesin süre içinde peşin harç
yatırılmaz ise, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi gerekir60 .
Bu konuda ileri sürülen diğer bir görüşe göre,
peşin harcın ödememesi durumunda, Hukuk ve
Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği’nin
14’üncü maddesinin son fıkrası uyarınca, dava dilekçesi esas defterine kaydedilmez. Mahkemece
peşin harcı ödememiş olan bir dava incelenip karara bağlanamaz. Ayrıca, harcın yatırılmamış olması, yapılan usul işlemlerinin geçersizliği sonucunu da doğurmaz. Bu durumda olsa olsa, harcı
alınmamış dava hakkında karar veren hâkimin de
58 “Kural olarak, yargı harçlarının davanın açıldığı sırada
ödenmesi gerekir. Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri
Yönetmeliği’nin 14/son maddesinde harcı verilmeyen dava dilekçelerinin kabul edilmeyeceği öngörülmüştür. Mahkeme yazı işleri müdürü tarafından harcı ödenmeyen dava dilekçesi kabul edilmiş ve mahkemece tensip suretiyle mahkeme esas defterine kaydedilmiştir. Bu durumda, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 30 ve 32.
maddeleri uyarınca ödenmesi gereken harçlar dökümlü olarak belirtilip uygun bir süre içinde ödenmesi için davacıya tebligat yapılmalı, tebligata rağmen harç yatırılmadığı takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir” (15. HD 14.03.1991, 11505/3851:
YKD 1991/8, s. 1375-1376).
56 Peşin alınan karar ve ilâm harcının, işin bitiminde, ödenmesi
gerekenden fazla olduğu anlaşılırsa, fazlalık istek üzerine geri verilir (Harç. K. m.31).
59 “Davacının verilen önele rağmen harcı yatırmadığı olayda uyuşmazlık konusu teşkil etmektedir. Bu durumda Harçlar
Kanunu’nun 30 ve 127. maddeleri açıklığı gereği davaya devam
olunamaz. Her halde harç yatırmamış olmanın müeyyidesi davanın açılmamış sayılması değildir. Tersine, dava mevcut ve eldedir;
ancak yürütülmemesi anlamında askıdadır. Harçlar Kanunu’nun 30
uncu maddesinin HUMK’un 409. maddesi uyarınca dosyanın işleme konulmasından söz etmesi de bu yönü kanıtlar. Burada, bir çeşit
uygulamadaki deyimiyle “müracaata bırakılmış dava” söz konusudur” (9. HD 07.05.1971, 372/11283: ALDEMİR, s. 283). Yargıtay’ın bu
kararı, yargı işlemlerinden alınması gereken harçların ödenmemesi
durumunda, ne gibi bir yaptırım uygulanacağı, mahkemece nasıl bir
karar verilmesi gerektiği hususunda, Harçlar Kanunu’nda yer alan
hükümlerin belirsiz ve muğlâk olduğunu teyit eder niteliktedir. Zira
bu kararda Yargıtay, “davanın yürütülmemesi anlamında askıdadır”
gibi kanunda yer almayan ifadeler kullanmıştır.
57 PINAR, s. 91-92.
55 Bugün için konusu para veya para ile ölçülebilen bir değeri
olan davalarda, esas hakkında karar verilmesi halinde, hüküm altına alınan uyuşmazlık konusu değer üzerinden binde 59,4 oranında
karar ve ilâm harcı alınır (Harç. K. (1) Sayılı Tarife, A/III,1.a)
harcın alınmamasından mükellef ile birlikte müteselsilen sorumluluğu yoluna gidilebilir61 .
Kanımızca, peşin harcın davacıya verilen süre
içinde de ödenmemiş olması durumunda, esasında nasıl bir karar verilmesi gerektiği hususunda
Harçlar Kanunu’nda yeterli açıklığın bulunduğunu
söylemek güçtür. Gerçekten de harçların ödenmemesine ilişkin olarak, adı geçen bu kanunun
127’nci maddesinde “kanundaki istisnalar dışında
harçların tamamı peşin olarak ödenmedikçe harca konu işlemin yapılmayacağından”; 30’ uncu
maddesinde “noksan değer üzerinden peşin karar
ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam
edilemeyeceğinden”; 32’nci maddesinde “yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağından”; 27’nci maddesinde harçlarla ilgili olarak “harç peşin veya süresinde ödenmemiş ise müteakip işlemlere ancak
harcın ödenmesinden sonra devam edilebileceğinden” söz etmektedir. Oysa, bu gibi durumlarda
davanın akıbeti hakkında uygulanacak yaptırımın
Harçlar Kanunu’nda, daha açık bir şekilde düzenlenmesi yerinde olacaktır.
Bütün bu hükümler dikkate alındığında, kanımızca, peşin harcın ödenmemesi durumunda,
mahkemece hemen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmemesi gerekir. Aksine, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi, usul ekonomisine ve menfaatler dengesine daha uygun olacaktır. Nitekim Harçlar Kanunu’nun 30’uncu maddesinde de noksan değer üzerinden peşin karar
ve ilâm harcının ödenmemesi durumunda, dosyanın işleme konulmasının, noksan harcın ödenmesine bağlı olduğundan söz edilmektedir. Eğer dosya işlemden kaldırılmayacak olsaydı, adı geçen
hükümde dosyanın işleme konulmasından da söz
edilmezdi. Kaldı ki, eğer işlemden kaldırılan dava
üç ay içinde yenilenmeyecek olursa zaten davanın açılmamış sayılmasına karar verilecektir (HMK
m.150,IV; HUMK m.409,III). Dolayısıyla, davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi yerine,
dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesi
ve taraflara üç ay içinde davayı yenileme olanağının tanınması gerekir. Zira bu olanak tanınacak ve
dava ilk bir ay içinde yenilenecek olursa, yeniden
başvuru harcı ile peşin nispî karar ve ilâm harcının ödenmesine gerek kalmayacak, davacı sadece daha önce ödememiş olduğu peşin harcı öde-
yerek davaya devam edilmesini sağlayabilecektir. Ayrıca, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar
verildiği takdirde, davanın derdestliği üç ay süreyle devam edeceği için, dava açılmasının sonuçları da böylece korunmuş olacaktır. Hâlbuki peşin
harcın ödenmediği gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilecek olursa, dava açılmasının da sonuçları ortadan kalkmış olacak (örneğin, zamanaşımı kesilmesi hükümsüz hale geleceği için ya da hak düşürücü süre korunmuş olmayacağı için), bu durum davacının hak kaybına uğramasına sebep olabilecek ve ayrıca davacı açılmamış sayılan davasını açmak için yeniden harç
ödemek durumunda kalacaktır. Bu ise, yukarıda
incelendiği üzere, sosyal devlet ilkesi bağlamında,
yargılamanın mümkün olduğu kadar hak arayanlar için pahalı olmaması ilkesiyle bağdaşmayacaktır. Vardığımız bu sonucun, “yargı işlemlerinden
alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler
yapılmaz” şeklindeki Harçlar Kanunu’nun 32’nci
maddesiyle çeliştiği de söylenemez62 . Zira mahkeme, burada müteakip işlem bağlamında, yargısal
bir işlem yapmamakta, yalnız dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar vermekle yetinmektedir. Kaldı ki mahkemece verilen dosyanın işlemden kaldırılması kararı inşaî değil, ihzarî bir karar mahiyetini taşımaktadır.
Öte yandan, yargılama sırasında dava konusunun değerinin, dava dilekçesinde belirtilen değerden daha fazla olduğunun tespit edilmesi durumunda, yalnız o celse için davaya devam edilir, takip eden celseye kadar noksan değer üzerinden peşin karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz (Harç. K. m.30). Bu
amaçla hâkimin, eksik olan harcın tamamlattırılması amacıyla davacıya süre vermesi gerekir63 .
Mahkemece, davacıya süre verilmeden, davanın
esastan reddine karar verilemez64 . Aksine bu durumda, noksan olan karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça, davaya devam edilmez, yani dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir65 . Bun-
61 YILMAZ Z, s. 285.
65 YILMAZ Z, s. 286. Ayrıca bkz. (8. HD 18.9.1992, 11648/11857:
62 Aksi görüşte, ALDEMİR, s. 283.
63 “Mahkemece bir kısım talep yönünden harç yatırılmadığı gerekçesiyle yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, bu yön usul ve yasaya aykırıdır. Zira, peşin harcın yatırılmaması ya da eksik yatırılması halinde harcın ikmali konusunda davacıya uygun bir mehil verilmeli…” (19. HD 14.12.2007, 5252/11296: ALDEMİR, s. 286).
64 Örneğin bkz. (2. HD 05.05.2005, 6458/7424: ALDEMİR, s.
287).
41
42
Aslan
dan sonra bir ay içinde noksan harç tamamlanırsa, bununla aynı zamanda yenileme isteminde de
bulunulmuş sayılacağından davaya devam edilecektir. Bir ay geçtikten sonra noksan harcın tamamlanması istendiği takdirde, davaya devam
edilebilmesi için davacının hem noksan karar ve
ilâm harcını tamamlaması hem de dava konusunun mahkemece tespit edilecek yeni değeri veya
miktarı üzerinden yeniden karar ve ilâm harcının
dörtte birini ve başvurma harcını ödemesi gerekecektir. Bu harç ise yenileme talebinde bulunan
(davacı veya davalı) tarafça ödenecek ve diğer
tarafa yükletilemeyecektir66 (Harç. K. m.7; HMK
m.150,IV; HUMK m.409,IV).
Diğer taraftan, peşin harcın ödenmemiş olmasına rağmen, mahkemenin davaya devam edip
hüküm vermesi durumunda Yargıtay, salt bu nedenle kararın bozulması gerektiğine karar vermiştir67. Ancak doktrinde kanımızca da haklı olarak, Yargıtay’ın bu görüşü eleştirilmiştir. Nitekim
KURU’ya göre, burada kararın salt bu nedenle bozulması yerine, harç bakımından gerekli değişiklikler yapıldıktan sonra kararın düzelterek onanmasına karar verilmesi, hem usul ekonomisi ilkesi bakımından hem de mahkeme kararlarına duyulan güvenin sarsılmaması bakımından daha isabetli olacaktır68 . Ayrıca, harcın yatırılmamış olmasının yaptırımı, yapılan usul işlemlerinin geçersizliği değil, belki gerekli harcı tamamen almadan işlem yapan yani karar veren hâkimin, harcın ödenmesinden mükellefle birlikte müteselsilen sorumlu olmasıdır. Davayı kazanan taraf eğer
davacı ve mahkemenin kararı da esas bakımdan
doğru ise, zaten davacı harç ödemekle yükümlü
olmayacaktır. Böyle bir kimseye artık peşin kaYILMAZ Z, s. 286 dn. 156).
67 “Harca ilişkin hükümler, kamu düzenine ilişkindir ve mahkemece görevi gereğince kendiliğinden göz önünde tutulması gerekir. Harç alınması gereken bir davada, harç alınmadıkça davaya devam olunamayacağı ise Harçlar Kanunu’nun 30. maddesinin
açık hükmü gereğidir. Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz
önünde tutulmaksızın…davaya devam olunarak uyuşmazlığın karara bağlanması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir” (10.
HD 18.06.1974, 3664/4478: YKD 1976/2, s. 187-188). Aynı doğrultuda (15. HD 19.11.1981, 1594/2303: YKD 1982/4, s. 546-547).
68 Bkz. KURU, C.V, s. 5316-5317. Nitekim Yargıtay bir kararında,
harcın ödenmemesini bozma sebebi saymamış, bu eksikliğin giderilmesi ve harcın ödenmesi için dosyanın mahkemesine geri çevrilmesi gerektiğine karar vermiştir (HGK 12.05.1982, 9-1180/494:
YKD 1983/2, s. 162-163). Ayrıca bkz. KURU, C.V, s. 5316-5317.
rar ve ilâm harcı ödetmenin bir gereği bulunmamaktadır. Aslında doğru olan bir kararın, artık
gereği kalmamış olan peşin karar ve ilâm harcının, hâkimin ihmali nedeniyle yatırılmamış olması nedeniyle bozulması ve davanın salt bu nedenle yeni baştan görülmesi, usul ekonomisiyle bağdaşmayacağı gibi, davayı kazanmış olan davacının mahkemelere ve onun kararlarına olan güvenini de sarsacaktır. Öte yandan harca tabi bir davanın harç alınmadan karara bağlanmış ve verilen kararın da kesinleşmiş olması halinde, karar
yararına temyiz yoluna başvurulabilir ve bu durumda karar yalnız harç nedeniyle kanun yararına bozulur69.
3) Celse Harcı: Celse (oturum) harcı ise, maktu bir harç olup, taraflar veya vekillerinin ertelenmesine sebebiyet verdikleri oturumlar için alınır.
Şöyle ki, celse harcı, muhakeme tarafların talebi veya muvafakatleri üzerine talik edilmiş ise taraflardan ve evvelce yapılması mümkün olan bir
işlemin yapılmamış olmasından dolayı talik edilmiş ise, talike sebebiyet veren taraftan alınır. Her
iki halde talike vekiller sebebiyet vermiş ise celse harcı vekillere yüklenir. Eğer celse harcı müteakip iki celsede ödenmezse bir misli fazlasıyla alınır.
Ödenmediği takdirde harcın bu miktar üzerinden
tahsili için Maliye’ye yazı yazılır (Harç. K. m.12).
Yoksa celse harcının ödenmemiş olması davanın
reddini gerektirmez70 . Bu niteliğiyle celse harcı,
kötü niyetli tarafların davayı sebepsiz yere uzatmalarının önüne geçmek, böylece tarafları bir anlamda davayı takip etmeye zorlamak amacıyla kabul edilmiş bir harçtır. Ayrıca, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 323’üncü maddesinde her ne kadar celse harcı da yargılama giderleri arasında sayılmış ise de, bu harç davayı kaybeden tarafa yükletilmesi gereken bir harç değildir (Harç K. m.12).
Dolayısıyla, bu harcın tahsilinin sağlanabilmesi
için, celse harcına mahkûm edilen tarafın kararda
açıkça gösterilmesi gerekir71 .
69 KURU, C.V, s. 5316-5317.
70 “Celse harçlarının ne suretle, kimden ve ne miktarda ve nasıl tahsil edileceği 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 12. maddesinde açıklanmıştır. Sözü geçen maddede celse harcını belirli sürede ödemeyen taraf için iki kat ödeme cezası verileceği ve bunu da
ödememesi halinde tahsili için maliyeye tezkere yazılmasına karar
verileceği öngörüldüğünden davacı vekilinin celse harcını yatırmadığından bahisle davanın reddi yerinde değildir” (3. HD 09.09.1981,
4048/3837: ALDEMİR, s. 269).
III) Karar ve İlâm Harcının Ödenmemesine
Bağlanan Sonuçlar
1) Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 Tarihli
Kararından72 Önceki Dönem
Anayasa Mahkemesinin, 14.01.2010 tarihli kararından önce, karar ve ilâm harcının ödenmemesine bağlanan sonuçlar, esas itibariyle 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 28’inci maddesiyle, aynı
Kanun’un 32’nci maddesinde düzenlenmiştir.
Harçlar Kanunu’nun, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden önceki 28’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesi “Karar
ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez”
şeklindeydi. Yine Harçlar Kanunu’nun halen yürürlükte olan 32’nci maddesi ise “Yargı işlerinden
alınacak harçlar ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez” şeklindedir.
Anayasa Mahkemesinin Harçlar Kanunu’nun
28’inci maddesinin yukarıda belirtilen hükmünü
iptal etmesinden önce, kanunun açık hükmü gereğince karar ve ilâm harcı ödenmedikçe ilgiliye
ilâm verilmemekteydi. Aynı şekilde, yargı işlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmamakta, bu bağlamda, karar tebliğe çıkarılmamakta, kanun yoluna başvuru talepleri kabul edilmemekte ve yine müteakip işlemler
bağlamında ilâmın icra edilmesi talepleri reddedilmekteydi.
Hal böyle iken, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 26.06.2007 tarih ve 25321/02 başvuru no’lu ÜLGER/TÜRKİYE kararında, Harçlar
Kanunu’nun 28’inci maddesi gereğince mahkeme
kararı (ilâmı) alınmasını, karar ve ilâm harcı ödenmesi şartına bağlayan uygulamayı, kanımızca da
isabetli olarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin adil yargılanma hakkını düzenleyen 6’ncı maddesine ve bu sözleşmenin eki niteliğindeki 1 No’lu
Protokolün 1’inci maddesine aykırı bulmuş ve ihlal
kararı vermiştir73 .
Konunun bütünlüğünün sağlanması ve bu
konuda yaşanan sürecin daha iyi anlaşılabilmesi
bakımından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin
konuyla ilgili bu kararının önemli görülen bazı bölümlerinin burada belirtilmesi yararlı olacaktır.
72 Bkz. Anayasa Mahkemesi Kararı, 14.01.2010 tarih ve E.
2009/27, K. 2010/9: RG. 17.03.2010, Sayı 27524.
73 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu kararının Türkçeye
çevrilmiş tam metni için bkz. Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Dergisi (MİHDER), 2010/1, s. 190-201.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ihlal kararında, özetle şu gerekçelere yer vermiştir: “…
AİHM, AİHS’nin 6 § 1. maddesinin herkese, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili olarak, bir mahkeme tarafından davasının görülmesini isteme
hakkı verdiğini yineler; bu yolla hukuki konularda
mahkemelerde dava açma hakkı anlamına gelen
erişim hakkının bir yönünü teşkil ettiği “mahkemeye gitme hakkı”nı da çerçevesi içine alır. Öte
yandan, Sözleşmeye Taraf Devletlerden birinin iç
hukuk sistemi, nihai ve bağlayıcı bir kararın, taraflardan birinin zararına geçersiz kılınmasına izin
verirse, bu hak aldatıcıdır. AİHS’nin 6 § 1. maddesinin, hâkim kararlarının uygulanmasını güvence
altına almadan, davacılara tanınan usule ilişkin
teminatları –hakkaniyete uygun, açık ve süratli davalar – ayrıntılı olarak tanımlaması düşünülemez.
Bu Madde’nin yalnız mahkemelere erişim ve davaların idaresi ile ilgili olduğu biçiminde yorumlanması, Sözleşmeye Taraf Devletlerin AİHS’yi kabul
ettiklerinde uymayı taahhüt ettikleri hukukun üstünlüğü ilkesi ile uyuşmayan durumlara yol açabilir. Bu nedenle, mahkemelerin verdiği kararların
uygulanması, AİHS’nin 6 § 1. maddesinin amaçları
doğrultusunda, “yargılama”nın tamamlayıcı parçası olarak değerlendirilmelidir. - AİHM, kararların
uygulanmasının yargılamanın bütünleyici parçasını teşkil etmesi gibi, “medeni hak ve yükümlülüklerin” belirlenmesi için ilk derece ve temyiz mahkemelerine erişim ile beraber mahkemeye gitme
hakkının da, icra davasına erişim hakkını eşit derecede koruduğu kanısındadır… Buradaki mesele, kaybeden tarafın üstlenmesi gereken harçları
peşinen ödeme zorunluluğunun, başvuranın lehine verilen bağlayıcı kararı almasını ve sonrasında
icra takibini başlatmasını engellemesidir. - Bu bağlamda mahkemeye erişim hakkının mutlak olmadığı ancak sınırlamalara tabi olduğu anımsatılır;
erişim hakkı, niteliği gereği Devlet’in düzenlemelerini gerektirdiğinden, bu sınırlamalara üstü kapalı olarak müsaade edilmiştir. Öte yandan, AİHM,
uygulanan sınırlamaların, bireye bırakılan erişimi,
hakkın esasına zarar gelecek ölçüde sınırlamaması ya da azaltmaması nedeniyle memnun olmalıdır.
Ayrıca, haklı bir amaç gütmeyen ve başvurulan
yollar ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul
bir orantılılık ilişkisi bulunmayan bir sınırlama, 6
§ 1. madde ile uyumlu olmayacaktır….AİHM, Harçlar Kanunu’nun 28 (a) maddesine atıfta bulunarak,
43
44
Aslan
mahkemenin, başvurana, mali bir sorumluluk yük- rağmen, davayı kazanan davacıya ilâm vermeklemiş olduğunu, böylece karara erişimini ve kara- ten imtina etmiştir. Diğer bir deyişle, bu kararı
rın uygulanmasını engellediğini kaydeder. – AİHM, bazı mahkemeler dikkate almış ve gereğini yerine
getirmiş, çoğu mahkemeler ise hiç dikkate almaAİHS’nin 6 § 1. maddesi kapsamındaki etkili hakları
güvence altına alma yükümlülüğünün yerine geti- mıştır.
Durum böyle iken, Bolu 1’inci Asliye Hukuk
rilmesinin, yalnız müdahale olamaması anlamına
Mahkemesi
ile Malkara Asliye Hukuk Mahkemesi,
gelmediğini, Devlet’in olumlu bir faaliyette bulunHarçlar Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci
masını gerektirebileceğini de yineler. Yargılama
fıkrasının (a) bendinin ikinci cümlesinde yer alan
giderlerinin karşılanmasında tüm sorumluluğu
başvurana yükleyerek, Devlet’in kararların uygu- “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam velanması için hem hukuken hem de uygulamada et- rilmez” hükmü ile yine Harçlar Kanunu’nun 32’nci
maddesinde yer alan “Yargı işlemlerinden alınakin bir yöntem belirleme yönünde genel ya da özel
cak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yaher türlü uygun tedbiri alma yükümlülüğünden
(pozitif yükümlülük) kaçındığı kanısındadır. Dolayı- pılmaz” hükmünün, Anayasaya aykırı olduğunu
ileri sürerek, adı geçen hükümlerin iptali talebiyle,
sıyla, bu davada, yargılama giderlerinin miktarı ile
bu giderlerin ödenmesi, başvuranın bu meblağları Anayasa Mahkemesine başvurmuşlardır.
ödeme kapasitesi ve kararın bir kopyasının başvurana verilmesi arasındaki makul orantılılık ilişkisi
2) Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010
de göz önünde bulundurulmalıdır. – Yukarıda be- Tarihli Kararından Sonraki Dönem
lirtilenler ışığında, AİHM, başvuranın kararın bir Anayasa Mahkemesi, biraz önce belirtilen mahkopyasını alamadan mahkeme harcını ödemekle
kemelerin Harçlar Kanunu’nun yukarıda belirtiyükümlü tutulmasının, üzerinde aşırı bir yük oluş- len hükümlerinin iptalinin talep edildiği başvuru
turduğu ve mahkemeye erişim hakkını bu hakkın
sonucunda, bu Kanun’un 28’inci maddesinde
özünü zedeleyecek derecede kısıtladığı kanısında- yer alan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgilidır. Dolayısıyla AİHS’nin 6 § 1. maddesi ihlal edil- ye ilam verilmez” şeklindeki hükmün Anayasaya
miştir. – AİHM, bir “talebin” uygulanabilir olarak
aykırı olduğuna karar verip iptal talebini kabul
addedilecek derecede yeterince kabul görmesi
ederken; aynı kanunun 32’nci maddesinde yer
halinde, AİHS’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi
alan “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödençerçevesinde “mülkiyet” teşkil edebileceğini yine- medikçe müteakip işlemler yapılmaz” hükmünün
ler. 13.03.2001 tarihli karar başvurana icraya ve- ise Anayasaya aykırı olmadığına karar vererek iprilebilir tazminat sağlamıştır. – Başvuranın kararı
tali talebini reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin
uygulatamaması, AİHS’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. konuya ilişkin kararının bazı bölümlerini burada
maddesinin ilk paragrafının ilk cümlesinde ortaya
belirtmek yararlı olacaktır.
konduğu üzere, mülkiyetin çekişmesiz kullanımı
Anayasa Mahkemesi, Harçlar Kanunu’nun
hakkına müdahale teşkil etmiştir. Bu müdahale
28’inci maddesinde yer alan “Karar ve ilam harcı
hiçbir biçimde maruz gösterilmediğinden, AİHM, ödenmedikçe ilgiliye ilam verilemez” şeklindeki
AİHS’ye Ek 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal
hükmü Anayasaya aykırı bularak iptal ederken
edildiği sonucuna varmıştır”.
özetle şu gerekçelere dayanmıştır: “…Harç idaAvrupa İnsan Hakları Mahkemesi, karardan da
rece yapılan bir hizmetten yararlananlardan bu
anlaşılacağı üzere, esas olarak iki hususa dikkat
hizmet dolayısıyla alınan para, diğer bir deyimle
çekerek, ihlal kararı vermiştir. Bunlardan birinci- verginin özel ve ayrık bir türüdür. Bu nedenle diğer
si, adalete erişim hakkının engellendiği, ikincisi
harçlarda olduğu gibi, yargı harçlarında da kural;
ise mülkiyetin çekişmesiz kullanımı hakkının ihlal
harcın, davayı açan veya harca mevzu olan işlemin
edildiğidir.
yapılmasını isteyen kişi tarafından ödenmesidir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu kararı Ancak yargı yoluna başvurmak, başvuran kişiye bir
üzerine, uygulamada bazı mahkemelerce, mah- harç yükümlülüğü yüklediği gibi, başvuranın haklı
keme kararı (ilâm) alınması için harç alınmasının
çıkması halinde bu yükümlülük yer değiştirmekzorunlu olmadığına karar verilerek ilgiliye ilâm
te ve davada haksız çıkan tarafa yükletilmektedir.
verilmiş; ancak çoğunlukla mahkemeler bu karara
Bu nedenle nisbi harca tabi davalarda, yargılama
sonunda ödenecek harç miktarıyla birlikte, harcın
gerçek sorumlusu da mahkeme kararıyla belirlenmektedir. – Anayasanın 2. maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti,
insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri
koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka
uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni
kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran
ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri
kaldıran devlettir. – Anayasa’nın 36. maddesinin
birinci fıkrasında “herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde
davacı ve davalı olarak iddia ve savunma hakkı ile
adil yargılanma hakkına sahiptir” kuralı yer almaktadır. – Hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve
özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını
ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma,
hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının
da aracıdır. – Anayasa’nın 36. maddesinde ifade
edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma
hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve
davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını
değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi
de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı
ödeyen ancak nispi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan
yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararıyla
belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşuluyla ilamın verilmesi; hak arama
özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır. Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural Anayasa’nın 2.
ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir”.
Karardan da anlaşılacağı üzere, Anayasa
Mahkemesi, Harçlar Kanunu’nun 28’inci maddesinde yer alan “Karar ve ilam harcı ödenmedikçe
ilgiliye ilam verilmez” şeklindeki hükmü, kanımızca da isabetli olarak iptal ederken, esas olarak iki
gerekçeye dayanmıştır. Bunlardan birincisi, hukuk
devleti ilkesi, diğeri ise hak arama özgürlüğü ve
adil yargılanma hakkıdır.
Gerçekten de bir hukuk devletinde, açmış olduğu bir davada haklı olduğu mahkeme kararıyla
tespit edilmiş olan davacının, bu ilâmı icraya koymasının önündeki engellerin kaldırılması gerekir.
Özellikle, ilâmın icraya konulmasını, davayı kaybe-
den davalının yapmak zorunda olduğu bir yükümlüğün yerine getirilmesi şartına bağlamak, hukuk
mantığına aykırı olduğu gibi, hakkı mahkeme kararıyla tespit edilenin bu hakkına kavuşmasını, davalının insafına terk etmek anlamına da gelir. Bu
ise, hak arama özgürlüğünün önündeki bir engel olarak karşımız çıkar74 . Meşru bir vasıta olarak dava yolunu kullanan ve davayı kazanan davacının hakkına nihaî olarak kavuşmasına davalının yapmak zorunda olduğu bir davranışla engel
olmak, hukuk devleti ilkesi ve hak arama özgürlüğü ile bağdaşmaz. Nitekim yukarıda belirtilen kararında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, bu
durumu, adalete erişimin engellenmesi olarak değerlendirmiştir. Davacı mademki açtığı dava sonunda davayı kazanmış, haklı olduğunu tespit ettirmiştir (ilâmın icrası için kesinleşmesi dahi kural
olarak şart olmadığına göre), artık onun bu ilâmı
icraya koymasını, devletin almak zorunda olduğu bir harcın diğer tarafça ödenmesi şartına bağlamak doğru olamaz. Esasen harcın tahsili göre74 Nitekim, kanun koyucu karar ve ilâm harcının tamamını değil,
sadece dörtte birini dava açarken davacıdan ödemesini talep etmektedir. Bunun nedeni, nispi harcın matrahını oluşturan dava konusunun değerinin yükselmesi durumunda, davacı için karşılanamayacak miktarlara ulaşan harç yükümlülüğünün hak arama özgürlüğünün önüne geçmesine engel olmaktır. Bu bağlamda kanun koyucu, davacının davasını açması ve yargılama işlemlerine
geçilmesi için karar ve ilâm harcının dörtte birinin alınmasını yeterli görmüş; geriye kalan kısmın tahsilini dava sonuna bırakmıştır. Böylece, davacının haklı çıkması durumunda, karar ve ilâm harcının yükümlüsünün değişeceğini, bu durumda artık yargılama giderine dönüşen harcın Kanun gereğince davada haksız çıkan taraftan tahsil edileceğini gözeterek, hak arama özgürlüğünün kullanılmasını kolaylaştırmıştır. Başlangıçta harcın bir kısmının alınarak
hak aramanın kolaylaştırılması kabul edilmişken, dava sonunda
alınması gereken bakiye harcın haksız çıkan tarafça ödenmemesi halinde, haklı çıkan tarafın da ilâmı almasının ve böylece onu icraya koymasının önlenmiş olması, hak arama özgürlüğü bağlamında kabul edilebilir bir yaklaşım biçimi değildir. Öte yandan Harçlar Kanunu’nun Anayasa Mahkemesince iptal edilen 28/1,a maddesi hükmünde karar ve ilâm harcı ödenmedikçe “ilgiliye” ilâmın verilemeyeceğinden söz etmektedir. Buradaki ilgiliden maksat, karar
ve ilâm harcını ödemekle yükümü olan davayı kaybeden taraf, yani
davalıdır. Buna göre, davalı gerekli harcı ödemediği takdirde, bunun sonuçlarına katlanacak, hükme karşı kanun yoluna başvuramayacaktır. Buna karşılık davayı kazanan davacı, lehine olan ilâmı
icraya koyabilecektir. Aksinin kabulü, yani davalı tarafından bakiye karar ve ilâm harcının ödenmemesi durumunda davada haklı çıkan tarafın ilâmı almaktan yoksun bırakılması ya da ilâmı alabilmek
için çoğu zaman ödeyemeyeceği miktarlara ulaşan harcı ödemek
zorunda kalması, hem davacının yargı organlarınca hüküm altına
alınan hakkını elde etmesi için ilave yükümlülüklere tabi tutulmasına, hem de yargı kararının hukuksal etkilerini doğurmasının davayı kaybeden tarafın iradesine bırakılarak geciktirilmesine yol açacaktır. Bu durumun, hak arama özgürlüğü ve hukuk devleti ilkesi ile
bağdaşması olanaksızdır.
45
46
Aslan
vi devletin yetkili organlarının işidir. Bu aşamada,
davacı ile davalıyı karşı karşıya getirmek de doğru
sayılamaz. Gerekli harcı ödemeyen davalının karşısında, davacı değil, artık harcı tahsil etmekle görevli olan devlet organları yer almalıdır. Zaten karar ve ilâm harcı kararın verilmesinden itibaren iki
ay içinde (Harç. K. m.28/a) ödenmediği takdirde,
ilgili mahkeme tarafından sürenin sonundan itibaren on beş gün içinde bir yazı ile o yerin vergi dairesine bildirilecek ve harçlar vergi dairesince tahsil olunacaktır (Harç, K. m.37; m.130). Dolayısıyla bu kurallar göz önünde alındığında, davacının ilâmı icraya koyması, davalının harcı ödemesine ya da iki ay gibi bir sürenin geçmesine veya
uzunca bir süre devam edebilecek harcın davalıdan tahsil edilmesinin beklenmesi gibi bir koşula
bağlanamaz. Bu bakımdan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı, isabetli ve yerinde bir karardır75 .
75 Anayasa Mahkemesinin bu kararına bazı üyeler “karşı oy” yazmışlardır. Bu karşı oylarda, Anayasa Mahkemesinin, somut norm
denetimi yoluyla bir kanunun Anayasaya aykırılığını inceleyebilmesi için, ortada “görülmekte olan bir davanın” bulunması gerektiğini, oysa burada görülmekte olan bir dava ve davada uygulanan
bir kanun hükmü bulunmadığını, zira iptali istenen Harçlar Kanunu hükmünün davada uygulanacak kural değil, davanın görülüp
hükmün verilmesinden sonra uygulanan bir kural olduğunu, böylece uyuşmazlığı çözmeye yönelik bir kural bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. Görüldüğü üzere, konu, anayasa hukuku disiplini açısından da ayrıca incelenmeye değer bir konudur. Gerçekten de,
Anayasa’nın 152’nci ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş
ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28’ inci maddesine göre,
kanunların anayasaya uygunluğunun somut norm denetimi yoluyla Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenmesi için, iptali istenen
kuralın “davada uygulanacak kural” olması gerekir. Ancak burada
önemli olan “davada uygulanacak kural” kavramı yorumlanırken
daraltıcı bir yorum mu yoksa genişletici bir yorum mu yapılacağı
hususu önem taşımaktadır. Kanımızca, burada daraltıcı bir yorum
tarzı benimsememek daha doğru ve amaca uygun bir çözüm şekli
olacaktır. Gerçekten de hâkim bir davada hüküm (yani nihai karar)
verdiği zaman davadan elini çekmektedir. Ancak bu, yargılamanın
sona erdiği anlamına gelmemektedir. Hüküm şeklî anlamda kesinleşinceye kadar davanın derdestliği devam etmektedir. Yani dava
halen elde yani görülmekte olan (derdest) bir dava niteliğini taşımaktadır. Davada verilen hüküm temyiz edildiği ve üst mahkeme
tarafından bozulduğu takdirde, hâkim bozma çerçevesinde davaya bakmaya devam etmektedir. Bu nedenle, davada alınacak harç
ile ilgili bir kuralın, davadan tamamen bağımsız bir kural olarak
düşünülmesi doğru olmamak gerekir. Gerçi harç alınmasına ilişkin
bir kural, uyuşmazlığın esastan çözülmesine ilişkin bir kural değildir. Ancak, harç da nihayetinde bir dava dolayısıyla verilen karar
nedeniyle alınmaktadır. Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28’inci maddesinde yer alan “o
dava sebebiyle uygulanacak bir kanunun” ibaresini, “dava sebebiyle uygulanacak bütün kanunlar” şeklinde anlamak da mümkündür. Bu görüş için bkz. (ÖZEK, Ç.: Memurin Muhakemat Kanunu İle
İlgili Bir Anayasa Mahkemesi Kararının İncelenmesi, İHFM, C. XXXIII, Sayı 1-2, s. 384 vd.; TUNÇ, H.: Türk Anayasa Yargısında İtiraz
Yolu, Erzincan 1992, s. 43). Nitekim Anayasa Mahkemesi, davaya
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi, Harçlar
Kanunu’nun 32’nci maddesinde yer alan “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” şeklindeki hükmün, Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle iptali talebini
ise reddetmiştir.
Anayasa Mahkemesi bu hükmün iptali talebini reddederken şu gerekçelere dayanmıştır: “…
Maddenin ilk tümcesi, “Yargı işlemlerinden alınan
harçlar ödenmedikçe müteakip işlemeler yapılmaz” hükmünü içermektedir. Bu kural sadece nispi
karar ve ilâm harçları için değil, Yasa’da yer alan
ve yargı işlemlerinden alınacak tüm harçları kapsayan bir hükümdür. Yasa koyucu bu kuralla yargı
hizmetlerinin karşılığı olan ve kanunda yer alan
harca tabi işlemlerin yapılmasını, o işleme ilişkin
harcın tahsili koşuluna bağlamıştır. Aynı zamanda
yasa koyucu ilgilisi tarafından ödenmeyen harcın karşı tarafça ödenmesi halinde işleme devam
olunacağını ve ödenen harcın yargılama sonunda
ayrıca bir talebe gerek kalmaksızın dikkate alınacağını da belirlemiştir… – Harç, devletin yüklenmiş
olduğu görevleri yerine getirebilmek için anayasal sınırlar içinde egemenlik yetkisine dayanarak
değerlendirdiği çeşitli kaynaklardan elde etmiş
olduğu vergi ve resim gibi bir çeşit kamu geliridir.
Ayrıca harç, bireylerin özel menfaatlerine ilişkin
olarak, kamu hizmetlerinden yararlanmaları karşılığında bu hizmetlerin maliyetlerine katılmaları
amacıyla zor unsuruna dayanılarak alınan mali
yükümlülüktür. Bu nedenle, yargılama sürecinde,
yasayla harca tabi kılınmış bir hizmetten yararlanmak isteyen bir ilgili (davalı veya davacı), genel
kurallar uyarınca harcını ödeyerek bu hizmetten
yararlanabilir. Dava açan veya yargılama sırasında
harca tabi bir işlemin yapılmasını isteyen tarafın,
harç ödemeden devam eden işlemlerin yapılmasını isteyerek bireysel bir menfaat elde etmesi, harçların konuluş amacına aykırılık oluşturur. – Yargı
işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemlerin yapılamayacağını belirten kural,
bakacak mahkemenin kuruluş ve yargılama usullerine ilişkin kanun hükümlerini, “davada uygulanacak kural” niteliğinde görmüştür (Örneğin bkz. Anayasa Mahkemesinin 6.5.1975 tarih ve 35/126
sayılı kararı: AYMKD, Sayı 13, s. 489; aynı yönde, Anayasa Mahkemesinin 13.4.1971 tarih ve 63/38 sayılı kararı: AYMKD, Sayı 9, s.
453-454). Bu nedenle kanımızca, Anayasa Mahkemesinin, Harçlar
Kanunu’nun 28’inci maddesi hükmüne ilişkin olarak; bu hükmü davada uygulanacak kural niteliğinde kabul edip, hak arama özgürlüğü, adalete erişim hakkı ve hukuk devleti ilkeleri çerçevesinde iptal
etmesi yerinde olmuştur.
bireylerin özel menfaatleriyle ilgili olarak hizmetten yararlanmalarını, bu hizmetlerin karşılığı olan
harcın ödenmesi koşuluna bağladığından, hak
arama özgürlüğünü sınırlandıran bir nitelik taşımamaktadır. – Açıklanan nedenlerle itiraz konusu
kural, Anayasa’nın 36. maddesine aykırı değildir.
İptal isteminin reddi gerekir”.
Karardan da anlaşılacağı üzere, Anayasa
Mahkemesi, Harçlar Kanunu’nun 32’nci maddesi
hükmünün iptali talebini reddederken, esas olarak harçların konuluş amacından hareket etmiştir.
Zira kararda, harçların da vergi ve resim gibi bir
çeşit kamu hizmeti olduğu, özel menfaatlerinin
gerçekleşmesini isteyen bireylerin, harca konu
işlemden yararlanabilmesi için gerekli harcı ödemesinin zorunlu olduğu, bu durumun hak arama
özgürlüne aykırı olmadığı düşüncesine yer verilmiştir.
Kanımızca, Anayasa Mahkemesinin bu gerekçeleri, yukarıda harçların nitelikleri ve amaçları
incelenirken de belirtildiği gibi, yalnızca harçların
amacından hareket edildiğinde yerindedir. Gerçekten de harçların bir amacı, özel menfaatlerinin
korunması amacıyla devletin yargı organlarına
başvurarak “adalet hizmeti” talep eden hak arayanların, bu hizmetten yararlanmalarının karşılığı olarak, tam olmasa bile belli ölçüde devlete
(parasal) bir gelir sağlamaktır. Yine yukarıda da
belirtildiği gibi, bugün için sosyal devlet ilkesi çerçevesinde dahi, adalet hizmetlerinin tam olarak
karşılıksız olması mümkün değildir. Öte yandan
harçların bir amacının da, haksız ve mesnetsiz
taleplerle devletin yargı organlarının meşgul edilmesinin engellenmesi ve gereksiz dava açılmasının önlenmesi olduğu unutulmamalıdır. Ancak
Anayasa Mahkemesinin bu düşünceleri, Harçlar
Kanunu’nun 28/1,a maddesi hükmünü iptal ederken savunduğu gerekçelerle çelişir durumdadır.
Şöyle ki, harç alınmasının amacı, hak arayanların
adalet hizmeti için yapılan giderlere katılmasının
sağlanması ise, aynı amaç, bütün harç çeşitleri
için de geçerli olmalıdır. Eğer, karar ve ilâm harcının ödenmemesi ilâm alınmasına ve böylece
hak arama özgürlüğüne aykırı olmakta ise, aynı
şekilde, yargı işlemlerinden alınan harçların ödenmemesi halinde müteakip işlemlerin yapılmaması
da hak arama özgürlüğüne aykırı olacaktır. Zira
alınan ilâm, müteakip işlemler bağlamında harç
ödenmediği için icraya konulamayacaksa, Anaya-
sa Mahkemesi kararında sözü edilen hak arama
özgürlüğü de sözde kalacaktır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin, Harçlar Kanunu’nun 28/1,a
maddesini iptal ederken dayanmış olduğu gerekçeler, aslında aynı kanunun iptali talebini reddettiği 32’nci maddesi için de geçerlidir. Zira ikisi de
sonuç itibariyle yargı işlemlerinden alınan bir harç
olup, benzer amaçlara yöneliktir.
Nitekim, Anayasa Mahkemesinin, Harçlar
Kanunu’nun 28/1,a hükmünün iptali talebini kabul
edip, 32’nci maddesinin iptali talebini reddetmesinden sonra, uygulamada birtakım tereddütler
meydana gelmiştir76 . Şöyle ki, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına rağmen, mahkemeler, karar ve
ilâm harcı ödenmedikçe ilâm vermemiş, ilâmı tebliğe çıkarmamış, kesinleşmesi gereken ilâmlar için
kesinleşme şerhleri vermemiş, ilâm verilmiş olunsa bile, ilâmın icrası aşamasında sorunlar çıkmış,
harcı ödenmeyen ilâmların icrası talebi icra dairelerince kabul edilmemiştir. Ayrıca Yargıtay da,
bu doğrultuda kararlar vermiştir77. Bu duruma ise,
Anayasa Mahkemesi’nin iptali talebini reddettiği
Harçlar Kanunu’nun 32’nci maddesi gerekçe olarak gösterilmiştir. Buna göre, Harçlar Kanunu’nun
32’nci maddesindeki “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” hükmünde yer alan “müteakip işlemler” ifadesinin kapsamına, hükmün tebliğe çıkarılmasının,
temyiz başvurusunun kabul edilmesinin ve ilâmın
icraya konulmasının da dâhil olduğu sonucuna varılarak, bu gibi talepler, karar ve ilâm harcı öden76 YILMAZ Z, s. 256-257.
77 “…Diğer taraftan, mahkeme tarafından nihai kararla davayı sonlandıran hükümde kendisine harç yüklenen ve bu nedenle
de, ilamda harç yükümlüsü olarak gösterilen davacı veya davalının, belirtilen bu bakiye nispi karar ve ilâm harcını yatırmadan bir
sonraki yargı işlemine ve bu arada icra takibine devam etmesine
olanak bulunmamaktadır. Kararın tebliğe çıkartılması, temyiz edilmesi ve icraya konulması yasal anlamda (müteakip işlemler) olup
492 sayılı Harçlar Yasasının 11. ve 32. maddesine göre harç tamamlanmadan bu işlemlerin yapılması mümkün değildir. Kararın örneğinin harç tamamlanmadan ilgiliye verilmesi, bu kararın, müteakip işlemler için kullanılabileceği anlamına gelmemektedir. Ayrıca,
ilamda harç yükümlüsü olmayanlar bakımından da, kendisi yönüyle ilamı icraya koyup infazını sağlayabilmesi için, harç yükümlüsü
olmakla birlikte bunu yerine getirmeyen karşı tarafın sorumlu olduğu harcı ödemesi koşuluna bağlıdır. Bu koşul, 492 sayılı Harçlar Kanunu’nun 32. maddesinin birinci cümlesinin halen yürürlükte bulunmasının bir sonucudur. Anayasa Mahkemesinin iptal kararı ve gerekçesi de dikkate alındığında aksinin düşünülerek, ilgili tarafın harç yükümlülüğünü yerine getirmemesi ve dolayısıyla müteakip yargı işlemlerine devam edilmesi, harçların konuluş amacına aykırılık oluşturacaktır” (HGK, 24.03.2010, 12-158/178: http://
khyk.kazancihukuk.com/viewer.aspx?i).
47
48
Aslan
medikçe yerine getirilmemiştir. Diğer bir deyişle,
buradaki “müteakip işlemler” ifadesine dayanılarak, neredeyse, Anayasa Mahkemesinin, Harçlar
Kanunu’nun 28/1,a maddesine ilişkin olarak verdiği iptal kararı anlamsız bir hale getirilmiştir. Zira
mahkeme kararlarından suret verilse bile78 , müteakip işlemler bağlamında bunun icraya konulması talepleri reddedildiği için, davacının hakkına kavuşmasının önündeki engeller yine tam anlamıyla kaldırılamamıştır. O nedenledir ki, doktrinde Anayasa Mahkemesinin Harçlar Kanunu’nun
32 nci maddesine yönelik iptal talebini reddetmesinin yerinde olmadığı, bu hükmünde iptal edilmesinin gerektiği, aksi halde uygulamada tereddütlerin ve farklı yorum şekillerinin doğacağı ileri sürülmüş79, nitekim yapılan uygulamalar bu endişeyi haklı çıkarmıştır.
Kanımızca da, Harçlar Kanunu’nun 32 nci maddesinde yer alan “müteakip işlemlerden” maksat, sadece davanın açılmasından hükmün verilmesine kadar geçen dönemde mahkeme tarafından yapılması gereken işlemler olarak anlaşılmalıdır80 . Bir başka deyişle adı geçen 32 nci maddede
78 Nitekim Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 392’nci maddesinde “Karar tahrir ve imza olunduktan sonra suretleri bir hafta
içinde başkâtip tarafından iki taraftan her birine makbuz mukabilinde verilir ve bir nüshası da dosyasında hıfzolunur. Suretler asılları gibi imza olunmakla beraber bunlara mahkemenin mührü vazedilmek lâzımdır. İki taraftan her birine verilen suretler ilâmdır”
denilmektedir. Aynı şekilde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun
301’inci maddesine göre de “Hüküm yazılıp imza edildikten ve
mahkeme mührü ile mühürlendikten sonra, nüshaları yazı işleri
müdürü tarafından taraflardan her birine makbuz karşılığında verilir ve bir nüshası da gecikmeksizin diğer tarafa tebliğ edilir”.
79 Bkz. DELİDUMAN, S.: Anayasa Mahkemesinin 492 Sayılı Harçlar Kanununun Bazı Maddelerine İlişkin Olarak Vermiş Olduğu
14.01.2010 Tarihli Kararı Üzerine Düşünceler (Terazi Hukuk Dergisi, Y. 2010, S. 43, s. 113-122), s. 119, 122; YILMAZ Z, s. 256-257.
80 Nitekim, Harçlar Kanunu’nun 32 nci maddesinin ikinci cümlesinde “Ancak ilgilisi tarafından ödenmeyen harçları diğer taraf
öderse işleme devam olunmakla beraber bu para muhakeme neticesinde ayrıca bir isteğe hacet kalmaksızın hükümde nazara alınır” denilmektedir. Burada da açıkça belirtildiği gibi, “işleme devam olunmakla”, muhakeme neticesinde”, hükümde nazara alınır”
gibi ibareler dahi, bu madde hükmünde geçen yargı işlemlerinden
alınacak harçlardan maksadın, hükmün verilmesinden önce alınacak harçlar olduğunu ve böylece müteakip işlemlerden maksadın
da dava devam ederken yapılacak işlemler olduğunu teyit etmektedir. Zira, eğer buradaki harçlardan maksat, hükmün verilmesinden sonraki harçlar ve ondan sonra yapılacak müteakip işlemler
olsaydı, madde metninde “hükümde nazara alınır” ibaresi anlamsız kalacaktır. Zira karar ve ilâm harcı hükmün verilmesinden sonra ödenmesi gereken bir harçtır. Hâlbuki hükmün verilmesinden
önce yapılması gereken bir işleme ilişkin harç olmalıdır ki, hâkim
hükmünde bunu nazara alabilsin. Aynı şekilde, madde metnindeki “muhakeme neticesinde” ibaresi de anlamsız kalacaktır. Zira ka-
sözü edilen harçlar, hükmün verilmesinden önceki
harçları kapsar81 . Örneğin, davanın peşin harçları ödenmedikçe dava dilekçesi esas defterine kaydedilemez, mahkeme peşin harçları ödenmeyen
bir davayı inceleyip karara bağlayamaz, davanın
başında alınmış olan karar ve ilâm harcının noksan olduğu sonradan anlaşılırsa, noksan alınmış
olan karar ve ilâm harcı tamamlanmadıkça davaya devam olunmaz82 . Bu nedenle, harcın ödenmediği gerekçesiyle, hükmün tebliğ edilmemesi, kanun yoluna başvuru taleplerinin kabul edilmemesi ve ilâmın icraya konulması taleplerinin reddedilmesi doğru değildir. Devletin yetkili organlarınca,
davayı kaybeden davalıdan tahsil edilmesi gereken harcın, müteakip işlemlerin yapılması için önkoşul olarak ileri sürülmesi doğru bir yaklaşım biçimi olarak kabul edilemez. Kaldı ki, cebri icra suretiyle tahsilde, zaten icra dairesi eliyle tüm harcın kaynaktan kesilmesi söz konusudur83 .
Anayasa Mahkemesinin kararından sonra, uygulamada bu tereddüt ve yorum farkları devam
ederken, 01.08.2010 tarihinde yürürlüğe giren
6009 sayılı Kanunun 18’ inci maddesiyle 84 Harçlar
Kanunu’nun 28’inci maddesine “Şu kadar ki, ölüm
ve cismani zarar sebebiyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında peşin alınan harcın oranı
yirmide bir olarak uygulanır. Bakiye karar ve ilâm
harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına
başvurulmasına engel teşkil etmez” hükmü eklenmiştir. Böylece, kanun koyucu, Harçlar Kanununda, hem Anayasa Mahkemesi kararının gereğini
yerine getirmek hem de uygulamada ortaya çıkan
tereddütleri gidermek bağlamında, oldukça yerinde ve isabetli bir değişiklik yapmıştır. Nitekim Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 302’nci maddesinde de açıkça “Taraflar, harcının ödenmiş olup olmamasına bakılmaksızın ilamı her zaman alabilirrar ve ilâm harcı yargılama sona erdikten (hüküm verildikten) sonraki aşamada alınan bir harçtır. Keza maddedeki “işleme devam
olunmakla” ibaresinden maksat da mahkeme tarafından dava esnasında yapılması gereken işlemlerdir. Oysa karar ve ilâm harcının
ödenmesi aşamasında, hâkim hüküm verdiğine göre, artık mahkemece devam edilerek yapılacak bir işlem de kalmamıştır.
81 Bu anlamda bkz. DELİDUMAN, s. 120; ALDEMİR, s. 286.
82 KURU, C. V, s. 5317-5318.
83 DELİDUMAN, s. 120.
84 Bkz. “Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ( RG
01.08.2010 Sayı 27659).
ler. Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması, hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel
teşkil etmez. 492 sayılı Harçlar Kanunu dâhil, diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” hükmüne yer verilmiştir85 .
Ancak maalesef, Harçlar Kanunu’nda biraz
önce belirtilen değişiklik yapılmış olmasına ve hukuki açıdan bu konuda yaşanan tereddütler giderilmiş gibi gözükmesine rağmen 86 , uygulamada
bazı mahkemeler, bakiye karar ve ilâm harcı ödenmedikçe, yine ilâm vermemeye, bazı icra daireleri ise ilâmın icraya konulması talebini reddetmeye87 devam etmiştir. Hem de Harçlar Kanunu’nda
yapılan değişikliğe rağmen! Kanunda açıkça, karar ve ilâm harcının ödenmemiş olması, “hükmün
tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez”
denilmesine rağmen, bazı mahkemeler ve icra daireleri, “Kanuna rağmen” yanlış uygulamalarını
85 Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 302’nci maddesinin hükümet gerekçesine göre de “…Buna göre ilâmı almak isteyen taraf,
karar ve ilam harcının tamamını değil, hüküm sonucunda kendisine yüklenmiş olan kısmını ödemek durumundadır. Taraflardan birinin kendisine yüklenmemiş olan harcı ödemeye zorlanması doğru görülmemiştir. Bu düzenleme hakkaniyete uygun düşmektedir.
Aslında karar ve ilam harcı süresinde ödenmediği takdirde kanunî
yoldan tahsili her zaman mümkündür. Bu açıdan diğer tarafın, ödemekle yükümlü olduğu harcın tahsil edilmemiş olması, ilamın verilmesine engel oluşturmayacaktır”. Öte yandan bu konudaki Adalet Komisyonu Raporunda da, isabetli olarak şu düşüncelere yer
verilmiştir: “Tasarının 306’ncı maddesinin görüşülmesi esnasında
aşağıdaki gerekçelerle önerge verilmiştir. “Devletin harç (vergi)
alacağı ile ilâmda tecessüm eden bireysel hak, yapıları ve aidiyetleri itibariyle birbirinden bağımsız ve farklıdır. Tarafların
tahsil harcı ödeyememesi ve ödememesi, teşekkül eden ilâmın
temsil ettiği hakkı erteleten veya çıkmaza sokan bir neden olamaz. Devletin alacağını takip, ayrı bir prosedür ve hukuka tabidir. O prosedür içinde devlet, harç alacağını borçlusundan tahsil edecektir. Adalete erişim, adaleti yöneten gücün alacağı sebebiyle savsatılamaz. Düzenleme, bakiye ilâm ve karar harçlarıyla sınırlıdır. Kanun yoluna başvuru halinde istinaf/temyiz harcının
ödenmesi zorunluluğu açıktır. Bu konuda özel düzenleme içermeyen diğer usul kanunlarında Hukuk Usulü Kanunu’na atıf yapıldığı hallede aynı hükmün o alanda da uygulanacağı tabiidir. Hüküm
adil yargılanma hakkı ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi içtihatları ile de hem ahenktir (AİHM 26/06/2002 T., 25321/02 ÜlgerTürkiye kararı)”. Önerge Komisyonumuzca kabul edilmiş, madde
teselsül nedeniyle 308’inci madde olarak kabul edilmiştir.
87 Uygulamada, ilâmın icraya konulması taleplerinin, bakiye karar ve ilâm harcının ödenmemiş olduğu gerekçesiyle reddedildiği
hallerde, ilâmın icrasının sağlanması bakımından icra dairesinin işlemine karşı şikâyet (İİK m.16) yoluna başvurulmaktadır. Bu durumu, usul ve takip ekonomisi ilkesiyle bağdaştırmak mümkün değildir.
sürdürmeye devam etmişler, halen de devam etmektedirler. Bu tutum Kanuna açıkça aykırıdır, kanunu görmezden gelmek, hiçe saymak, “Kanuna
rağmen” karar vermektir. Kanımızca, bu yanlış
uygulamaya devam etmedeki ısrarın nedeni, uygulamanın, harç alma konusunda edinmiş olduğu
alışkanlık ile Harçlar Kanunu’nun 128’inci maddesi
olsa gerektir. Çünkü bu Kanunun “Memurların Sorumluluğu” başlıklı 128’inci maddesine göre “Gerekli harçları tamamen almadan işlem yapan memurlar harcın ödenmesinden mükellefler ile müteselsilen sorumludurlar”. İşte bugünkü yanlış uygulamaya devam edilmesinin asıl nedenlerinden birisi bu sorumluluk korkusudur88 .
Burada, HMK’nın 302’nci maddesinin üçüncü
fıkrası hükmüne de ayrıca dikkat çekilmesinde fayda vardır. Bu hükümde, “492 sayılı Harçlar Kanunu
dâhil, diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” denilmektedir. Bu düzenleme
karşısında, Harçlar Kanunu’nun 32’nci maddesinde yer alan “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar
ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” hükmü,
HMK m.302 hükmü ile çelişir durumdadır. Hatta
HMK m.302 hükmüne aykırı hale gelmiştir. Çünkü, Harçlar Kanunu m.32 hükmü, uygulamada da
yapıldığı gibi, hükmün temyiz edilmesine ve icraya konulmasına engel bir nitelik taşımaktadır. Zira
temyize ve icraya başvurma, müteakip işlemler
olarak değerlendirilmektedir. Dolayısıyla, her ne
kadar, HMK m.302 hükmü karşısında, Harçlar Kanunu m.32 hükmünün artık gereksiz (haşiv) hale
geldiği düşünülebilirse de, bu düşünce, sadece
hükmün tebliğe çıkarılması, kanun yollarına başvurulması ve hükmün icraya konulması bakımından
savunulabilecek; davanın açılmasından hükmün
verilmesine kadar yapılacak işlemler bakımından
savunulamayacaktır. Zira bu aşamadaki (yargılama esnasındaki) yargı işlemlerine ilişkin harçlar
ödenmezse, yine Harçlar Kanunu m.32 hükmü gereğince müteakip işlemler yapılmayacaktır.
Öte yandan, bu gelişmeler yaşanırken (Anayasa Mahkemesinin yukarıda belirtilen iptal kararından önce) iş mahkemesinde açmış olduğu davayı kazanan bir davacı, karar ve ilâm harcı ödenmedikçe kendisine ilâm verilememesinin gerekçe88 Nitekim Harçlar Kanunu’nun 134’üncü maddesine göre “Maliye müfettişleri, maliye müfettiş muavinleri ve gelirler kontrolörleri ile mahallin en büyük mal memurları her hal ve takdirde, harçları tahsile salâhiyetli memurların hesaplarını teftiş ve kontrole yetkilidirler”.
49
50
Aslan
lerinden birisi olarak gösterilen Hukuk ve Ticaret
Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliği’nin 54 üncü
maddesinin 3’ncü fıkrasının iptali ve yürütülmesinin durdurulması talebiyle Danıştay’a başvurmuştur. Gerçekten de biraz önce belirtilen Yönetmeliğin “İlâm Harcının Tahsili” başlıklı 54’üncü maddesi şu şekildedir: “Hüküm verildiği halde tarafların ilâm almalarından dolayı Harçlar Kanunu’nun
119’uncu (şimdi 130’uncu) maddesi mucibince ilâm
harcının tahsili için Maliyeye müzekkere yazılmışsa, esas defterine müzekkerenin yazıldığı tarih işaret olunur. – Bundan sonra, kendisine harç
tahmil edilmiş olan tarafın ilâm almak üzere müracaatı halinde Maliyece harcın tahsil edildiğine
dair vesika ibraz etmesi kendisinden istenerek ancak bu vesikanın veya makbuzun ibrazından sonra ilâm sureti verilir. – Kendisine harç tahmil edilmemiş olan tarafın ilâm sureti almak üzere müracaatı halinde dahi aynı hüküm caridir”.
Danıştay 9’uncu dairesi, yukarıda belirtilen;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ÜLGER/TÜRKİYE kararını, Anayasa Mahkemesinin, Harçlar
Kanunu’nun 28/1,a maddesi hükmünün iptali kararını ve nihayet Harçlar Kanunu’nda 01.08.2010
tarihinde yapılan değişikliği gerekçe göstererek, Hukuk ve Ticaret Mahkemeleri Yazı İşleri
Yönetmeliği’nin 54 üncü maddesinin 3 üncü fıkrasına ilişkin yürütmenin durdurulması talebini, kanımızca da isabetli olarak, 04.11.2010 tarih ve E:
2010/5205 sayılı kararı ile kabul etmiştir. İptal talebi ise henüz karara bağlanmamıştır. Danıştay kararının gerekçesini de burada kısaca belirtmek yararlı olacaktır. Yürütmenin durdurulması kararı veren Danıştay 9’uncu dairesine göre “…Bu durumda açıklanan yargı kararları ve yasada yapılan değişiklikle bakiye karar harcının ödenmemiş olmasının hükmün tebliğe çıkarılmasına ve takibe konulmasına veya kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmeyeceği açıkça belirtildiğinden ve davacılar lehine olan kanun değişikliğinin ihtilaflı işlerde geçmişe yönelik olarak da uygulanabileceği
kuralı göz önüne alındığında düzenlendiği tarihte
dayanağını teşkil eden yürürlükteki yasaya uygun
olan yönetmelik hükmünün sonradan çıkarılan yasaya aykırı olması halinde hukuka aykırı yönetmelik
hükmünün iptali gerekeceğinden Hukuk ve Ticaret
Mahkemeleri Yazı İşleri Yönetmeliğinin 54. maddesinin 3. fıkrasının yürütülmesinin durdurulmasına…
4.11.2010 tarihinde oybirliğiyle karar verildi”.
IV. Sonuç
Devletin hak arayanlara sunmuş olduğu adalet
hizmetlerinin karşılığı olan yargılama harç ve giderlerinden, sosyal devlet ilkesi çerçevesinde bile,
hak arayanların, bugün için bütünüyle muaf tutulması olanağı bulunmamaktadır. Bir başka deyişle,
yargı hizmetlerinden yararlanmanın kısmi bir karşılığı olarak, yargılama harçlarının, hem devlete
parasal gelir sağlanması hem de haksız ve mesnetsiz taleplerle devlet mahkemelerinin gereksiz
yere meşgul edilmesinin önüne geçilmesi amacıyla alınmasında zorunluluk bulunmaktadır. Ancak bu noktada önemli olan husus, harçların, bireylerin hak arama özgürlüğünü kısıtlayacak ya
da engelleyecek kadar yüksek tutarda olmamasına özen gösterilmesidir. Ayrıca, yargılama harçlarının, sadece miktar olarak değil, nitelik olarak da
bireylerin hak arama özgürlüğünü engelleyecek
mahiyette olmaması gereklidir.
Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesinin, “Karar
ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez”
şeklindeki Harçlar Kanunu’nun 28/1,a maddesini
hak arama özgürlüğüne aykırı olarak iptal etmiş
olması, isabetli ve yerinde bir karardır. Zira burada alınan harç, miktar olarak yüksek olmadığı durumlarda bile, mahkeme kararıyla haklılığı tespit
edilen davacının, hakkını elde etmesini, özellikle
icraya başvurmasını, engelleyici nitelik taşımaktadır. Bu nedenle de işaret edilen hükmün iptal edilmiş olması, yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde isabetli olmuştur.
Ancak Anayasa Mahkemesinin “Yargı işlemlerinden alınacak harçlar ödenmedikçe müteakip işlemler yapılmaz” şeklindeki Harçlar Kanunu’nun
32’nci maddesi hükmünün iptali talebini reddetmesi isabetli olmamıştır. Çünkü biraz önce belirtilen 28’inci madde hükmünün iptali, 32’nci maddenin iptali talebinin reddi karşısında, uygulamadaki tereddütleri ortadan kaldırmaya yeterli olmamıştır. Zira davacı ilâmı elde etse bile, bunu icraya
koyma talebi, 32’nci maddede yer verilen “müteakip işlemler” ifadesi gerekçe gösterilerek reddedilmiş, böylece davacının hakkına erişiminin önündeki engeller yine kaldırılamamıştır.
Kanun koyucu, 32’nci maddenin iptali talebinin reddinin meydana getirdiği tereddütler ve
yanlış uygulamalar nedeniyle, kanımızca doğru
ve yerinde olarak, Harçlar Kanunu’nda gerekli
değişikliği yapmış, Kanun’un 28’nci maddesinde
“Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması,
hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil
etmez” şeklinde yeni bir düzenleme getirmiştir.
Aynı şekilde 1 Ekim 2011 tarihinde yürürlüğe
girecek olan Hukuk Muhakemeleri Kanununda da
“Bakiye karar ve ilam harcının ödenmemiş olması,
hükmün tebliğe çıkarılmasına, takibe konulmasına ve kanun yollarına başvurulmasına engel teşkil etmez. – 492 sayılı Harçlar Kanunu dâhil, diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” şeklinde bir hükme yer verilmiştir. Bu
hükmün yürürlüğe girmesi halinde, artık Harçlar
Kanunu m. 32 hükmünde yer alan “müteakip işlemler” ifadesi gerekçe gösterilerek hükmün tebliğe çıkarılması, icraya konulması ve kanun yollarına başvurulması talepleri reddedilemeyecektir. Aksine bir uygulama, HMK m.302,III hükmünde yer alan “492 sayılı Harçlar Kanunu dâhil, diğer kanunların bu maddeye aykırı hükümleri uygulanmaz” hükmüne aykırı olacaktır. Böylece, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun da yürürlüğe girmesiyle artık bu sorunun çözülmüş olacağı düşünülmektedir.
Harçlar Kanunu’nda yapılan değişiklik ve
HMK m.302 hükümleri karşısında, artık Harçlar Kanunu’nun 32’nci maddesinde geçen ve harcı ödenmediği takdirde yapılamayacağı belirtilen
“müteakip işlemlerden” maksadın, hükmün verilmesinden önce ödenmesi gereken harçlar ve yapılması gereken işlemler olduğu kabul edilmeli-
YA R A R L A N I L A N
AKDOĞAN, A.: Kamu Maliyesi, 9. Baskı, Ankara 2003.
AKSOY, Ş.: Kamu Maliyesi, 3. Baskı, İstanbul 1998.
ALANGOYA, H.Y./YILDIRIM, M.K./YILDIRIM, N.D.:
Medenî Usul Hukuku Esasları, 6. Bası, İstanbul 2006.
ALDEMİR, H.: Hukuk Davalarında Yargılama Giderleri, 2.
Baskı, Ankara 2009.
ARSLANER, H.: 6183 Sayılı Kanun Kapsamında, Kamu
Alacaklarının Haciz Yoluyla Tahsili, Ankara 2010.
BİLGE, N./ÖNEN, E.: Medenî Yargılama Hukuku Dersleri,
3. Baskı, Ankara 1978.
BULUTOĞLU, K.: Kamu Ekonomisine Giriş, İstanbul 2003.
ÇAĞAN, N.: Vergilendirme Yetkisi, İstanbul 1982.
DELİDUMAN, S.: Anayasa Mahkemesinin 492 Sayılı
Harçlar Kanununun Bazı Maddelerine İlişkin Olarak
Vermiş Olduğu 14.01.2010 Tarihli Kararı Üzerine
dir. Esasen yukarıda da incelendiği üzere, bu maddede geçen “müteakip işlemlerden”, davanın görülmesi esnasında (yani hükmün verilmesinden
önce) yapılması gereken işlemler anlaşılmalıdır.
Fakat ne yazık ki, kanun koyucunun Harçlar
Kanunu’nda biraz önce belirtilen değişikliği yapmış olması dahi, halen bazı mahkemelerin harç
alma konusundaki yanlış tutum ve alışkanlıklarını değiştirmesine yeterli olmamıştır. Çünkü bugün, Kanuna rağmen halen daha bazı mahkemeler,
bakiye karar ve ilâm harcı ödenmedikçe davacıya
ilâm vermemekte, kesinleşmeden icra edilemeyecek ilâmlarda harç ödenmeden kesinleşme şerhi
konulması taleplerini reddetmekte; bazı icra daireleri ise, harcı ödenmemiş ilâmın icraya konulması
taleplerini kabul etmemektedir. Bu tutum Kanuna
açıkça aykırıdır. Bu tutumu devam ettiren mahkemelerin ve icra dairelerinin söz konusu yanlış tutumlarından bir an önce vazgeçmeleri gerekir. Temennimiz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden sonra artık bu yanlış uygulamanın terk edilmesidir. Yukarıda da belirtildiği gibi,
kanımızca bu yanlış tutumun asıl nedeni, Harçlar
Kanunu’nun 128’inci maddesi uyarınca, harcı alınmayan işlemlerde, bu harçları almakla yükümlü
olan memurların, mükellef ile birlikte müteselsilen
sorumlu tutulmasıdır. Bu bakımdan, sorunun çözümü için, yargı harçlarının tahsili usulü bakımından, belki de, yargı görevlileri ile davanın taraflarını karşı karşıya getirmeyecek bir yöntemin benimsenmesi gerektiği ileri sürülebilir.
K AY N A K L A R
Düşünceler (Terazi Hukuk Dergisi, Y. 2010, S. 43, s.
113-122).
ERGİNAY, A.: Kamu Maliyesi, 17. Baskı, Ankara 2003.
KARAKOÇ, Y.: Vergi Yargılaması Hukuku, İstanbul 1995.
KUMRULU, A.: Vergi Hukukunun Bir Kısım Anayasal
Temelleri (AÜHFD, 1979/1-4, s. 147-162).
KURU, B./ARSLAN, R./YILMAZ, E.: Medenî Usul
Hukuku, Ders Kitabı, Değiştirilmiş 21. Baskı, Ankara
2010.
KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C. II, 6. Baskı,
İstanbul 2001.
KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.I, 6. Baskı,
İstanbul 2001.
KURU, B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, C.V, 6. Baskı,
İstanbul 2001 (KURU, C. V).
51
52
Aslan
MUŞUL, T.: Medenî Usul Hukuku, Temel Bilgiler, 2. Baskı,
Ankara 2009.
NADAROĞLU, H.: Kamu Maliyesi Teorisi, 11. Baskı,
İstanbul 2000.
OLGAÇ, S.: Açıklamalı ve Uygulamalı Harçlar Kanunu,
Ankara 1964.
ÖKTEMER, S.: Başvurma Harcı (AD, 1966/8-9, s. 565600).
ÖNCEL, M./KUMRULU, A./ÇAĞAN, N.: Vergi Hukuku,
12. Baskı, Ankara 2004. ÖZEK, Ç.: Memurin
Muhakemat Kanunu İle İlgili Bir Anayasa Mahkemesi
Kararının İncelenmesi (İHFM, C. XXXIII, Sayı 1-2, s.
384 vd.).
PEKCANITEZ, H./ATALAY, O./ÖZEKES, M.: Medenî
Usûl Hukuku, 8. Bası, Ankara 2009.
PINAR, B.: Yargı ve İcra Harçları, 2. Baskı, Ankara 2009.
ŞANLI, C.: Yabancı Mahkeme Kararlarının Tanınması ve
Tenfizi Davalarında Tahsil Olunacak “Karar ve İlam
Harcı”na ve Ticaret Mahkemelerinin Bulunduğu
Yerlerde “Görevli Mahkeme”ye İlişkin Bazı Sorunlar
(İBD, 1993/1-2-3, s. 763-772).
TUNÇ, H.: Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu, Erzincan
1992.
ÜNVER, H.Ş./ARSLAN, İ.: Esbabı Mucibeleriyle Birlikte
Yeni Damga Vergisi ve Harçlar Kanunu, Ankara 1964.
ÜSTÜNDAĞ, S.: Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II,
İstanbul 2000.
YILMAZ, E.: Yargılama Giderlerinin İşlevi ve Sosyal Hukuk
Devleti (ABD 1984/2, s. 200-224).
YILMAZ, Z.: Hukuk Davalarında Yargılama Harç ve
Giderleri İle Vekalet Ücreti, 3. Baskı, Ankara 2010
(YILMAZ Z)
K I S A LT M A L A R C E T V E L İ
ABD
AD
AİHM
AİHS
aşa.
AÜHFD
AY
AYM
AYMKD
bkz.
C.
dn.
Harç. K.
HD
HGK
Ankara Barosu Dergisi
Adalet Dergisi
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
aşağıda
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi
Anayasa
Anayasa Mahkemesi
Anayasa Mahkemesi Kararları Dergisi
bakınız
Cilt
Dipnot
Harçlar Kanunu
Hukuk Dairesi
Hukuk Genel Kurulu
HMK
HUMK
İBK
İHFM
İİK
m.
MİHDER
RG
S.
s.
vd.
Y.
YKD
yuk.
Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
İçtihadı Birleştirme Kararı
İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası
İcra ve İflâs Kanunu
madde
Medeni Usûl ve İcra İflâs Hukuku Dergisi
Resmi Gazete
Sayı
sayfa
ve devamı
Yıl
Yargıtay Kararları Dergisi
yukarıda
Göksu / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 53–65
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu
Çerçevesinde Senetle İspat Kuralları ve Bunların
İstisnaları
Araştırma
Mustafa GÖKSU*
* Dr., Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Medeni Usul ve İcra – İflas Hukuku ABD.
(Dr., Gazi University Faculty of Law, Civil Procedure and Bankruptcy Law Department) (E-posta: [email protected])
ÖZET
1086
Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda bulunan senetle ispat kuralları, 6100 sayılı Kanunda da bulunmaktadır. Ancak bu kuralların istisnalarında bazı değişiklikler gerçekleştirilmiştir.
Bunlardan en önemlisi delil başlangıcıdır. Artık bir belgenin delil başlangıcı olabilmesi için yazılı olması şartı
bulunmamaktadır. Kanunda belge tanımına giren ispata elverişli her türlü araç, diğer iki şartı taşıması halinde
delil başlangıcı olabilecektir. Bu çerçevede elektronik belgeler de delil başlangıcı olabilirler. Yeni Kanun çerçevesinde, karşı tarafın delil gösterme hakkını ortadan kaldıran veya aşırı derecede kısıtlayan delil sözleşmeleri
geçersiz olacaktır. Yargıtay’ın geçtiğimiz yıllarda senetle ispat kurallarına yeni istisnalar getirebilecek yöndeki
içtihatları kanuna dâhil edilmemiştir. Senetle ispat zorunluluğunun sınırı, mevcut sınıra oranla yaklaşık dört kat
arttırıldığı için, senetle ispatı gereken davalarda gözle görülür bir azalmanın gerçekleşmesi olasıdır.
Anahtar Kelimeler
İspat Hukuku, Senetle İspat Kuralları, Delil Başlangıcı, Belge, Fiili Karine.
ABSTR AC T
Rules of Documentary Proof and Their Exceptions under the Code of Civil Procedure No. 6100
R
ules of documentary proof brought under the Code of Civil Procedure No. 1086 are also existent in the
new Code No. 6100. However some amendments are made regarding the exceptions of said rules. The
most important one of these amendments is concerning commencement of proof. In order to be applied as
commencement of proof, the documents need not be written anymore. All instruments suitable for evidential
purposes and considered under the document definition set forth in the Code, may be used as commencement
of proof provided that they carry the other two conditions. In this context, electronic documents may also be
applied as commencement of proof. According to the Code, evidentiary agreements that eliminate or greatly
curtail a party’s right to produce evidence are deemed invalid. Recent interpretations by the Court of Appeals
that may create new exceptions to the rules documentary proof are not included in the making of the new Code.
Number of cases requiring documentary proof may be decreased significantly since the monetary limit of the
documentary rule is increased over fourfold the current limit.
Keywords
Law of Evidence, Rules of Documentary Proof, Commencement of Proof, Document, Presumption of Fact.
54
Göksu
GİRİŞ
12.01.2011 tarihinde TBMM’nde kabul edilen Hukuk
Muhakemeleri Kanunu (HMK), 6100 sayı numarası
ile 04.02.2011 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmıştır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan
Kanun, temelde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu üzerinde şekillenmiş ve Kanunda,
eski Kanunun dili ve içeriğinin günümüz koşullarına
uygun hale getirilmesi ve sistematiğinin elden geçirilmesinin yanı sıra, çok önemli bazı değişiklikler
de yapılmıştır. Türk Hukuk Yargılamasına egemen
olan ilkeler ve usullerden temelde vazgeçilmediği, bir kısmında esaslı, bir kısmında ise çok büyük
olmayan değişiklikler yapıldığı, bazı hususların ise
olduğu gibi bırakıldığı görülmektedir. Ayrıca yeni
düzenleme ile Kanunun dili de sadeleştirilmiş ve
güncel hale getirilmiştir. Kanunun bu özelliği, ispat
ve delilleri düzenleyen hükümlerinde de gözlemlenmektedir. Kanunda ispat ve deliller konusu dördüncü kısımda düzenlenmiş olmakla beraber, yazılı
yargılama usulünü düzenleyen üçüncü kısım başta
olmak üzere diğer bazı kısımlarında da deliller ile
ilgili bazı hükümler bulunmaktadır.
Türk Hukuk Yargılamasının en temel özelliklerinden birisi olan senetle ispat ilkesi ve bu ilkeye
ilişkin kurallar (senetle ispat zorunluluğu ve senede karşı tanıkla ispat yasağı) 6100 sayılı Kanunda
da devam etmektedir. Fakat bu kuralların istisnalarında bazı önemli değişiklikler yer almıştır. En temel değişiklik, hiç kuşkusuz, eski Kanunda “yazılı
delil başlangıcı” olarak düzenlenmiş olan kurumun,
yeni Kanunda “delil başlangıcı” olarak düzenlenmesi ve bununla bağlantılı olarak belge kavramının kanunda tanımlanmış olmasıdır. Bu çalışmada
Kanunun konuyla ilgili getirdiği yenilikler ve değişiklikler ile konuyu doğrudan ilgilendiren 2002 tarihli bir Yargıtay HGK kararı incelenecektir.
A) Senetle İspat Kuralları ve Hukuk
Muhakemeleri Kanunu
1. Genel Olarak
Kanun koyucu, HMK’nda, senetle ispat kurallarını korumuş ve bu durum Kanunun genel gerekçesinde şu sözlerle ifade edilmiştir: “… Hukuki işlemlerin belli bir miktar veya değerin üzerinde olması hâlinde senetle ispatı kuralı muhafaza edilmiştir. Akdeniz ülkeleri olan Fransa, İtalya ve Yunanistan hukukunda da senetle ispat kuralı korunmaktadır. Yaklaşık yüzelli yılın üzerinde bir uygulama-
sı olan ve uygulamada herhangi bir şikâyet konusu
olmayan senetle ispat kuralı, Komisyonumuz tarafından da çoğunlukla kabul edilmiştir”1 . Senetle ispat kuralı, senede verilen önemin esas olduğu, tanığın ise hukuki işlemlerin ispatı için yeterince değerli görülmediği bir anlayış çerçevesinde düzenlenmiş ve uygulana gelmiş bir kuraldır2 . Hem doktrin, hem uygulamada senet, hukuki işlemlerin ispatında en değerli (uygun) delil olarak görülmüş,
tanığın hem bilinçli (yalan veya kasıtlı olarak eksik
bilgi verme), hem de bilinçsiz olarak (unutma veya
yanlış duyma ya da görme) gerçeğe aykırı bir delil
ortaya koyabileceği fikri hâkim olmuştur3 . Senetle
ispat mecburiyetinin bunun yanında tarafları yazılı bir senet hazırlayarak bu konuda düşünmeye
sevk etmek gibi bir fonksiyonunun da olduğu kabul görmüş bir gerçektir4 . Senet, bu sebeplerden
dolayı Türk Hukuk Yargılamasında da hukuki işlemler bakımından temel delil olmaya devam et1 Senetle ispat mecburiyeti dediğimiz sistematik yapı bu sayılan ülkelere has bir kurum olmakla birlikte, delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesini benimsemiş olan Anglosakson Hukuklarında da benzer kurallar yer almaktadır. Örneğin eski İngiliz uygulamalarından gelen “Yazılı Şekil Kuralı”na (Statute of Frauds) göre,
bazı hukuki işlemlerin yazılı şekilde yapılması ve bu şekilde ispatı
zorunludur (J.J. White, R.S. Summers, Uniform Commercial Code,
4th Edition, 1995, s. 82). Bu kuralın ABD Tek tip Ticaret Kanununda
(Uniform Commerical Code) yer alan düzenlemesine göre, 5000
ABD Dolarını geçen satış sözleşmelerinin yazılı şekilde ispatı gerekir (UCC §2-201). Anglosakson Hukuklarında önemli bir yere sahip olan “Sözlü Delil Yasağı” (Parol-Evidence Rule) da senede karşı senetle ispat kuralına benzemekte ve yapılmış olan yazılı bir sözleşme ile ilgili hususların sözlü delil ile aksinin iddia edilemeyeceği belirtilmektedir (Rice, P.R. (Editor), Electronic Evidence Law
and Practice, Chicago, 2005, s.190). Nihayet, “En Uygun Delil Kuralı” da (Best Evidence Rule), bir vakıanın ispatı için mahkemeye,
en uygun delilin sunulması gerektiğini, bu delil sunulmadan, daha
uzak bir delilin sunulmasının kabul edilemeyeceğini ifade etmektedir (Friedenthal, J.H., Singer, M., The Law of Evidence, Mineola,
1985, s. 250). Örneğin bir yazı, kayıt veya fotoğrafın ispatı için söz
konusu yazı, kayıt veya fotoğrafın kendisinin sunulması gerekir.
2 Postacıoğlu, İ., Şahadetle İspat Memnuiyeti ve Hudutları, 2.
Baskı, İstanbul, 1964, s.26; Berkin, N. M., “Senetle İspat Mecburiyeti ve Kaidenin İstisnaları”, İHFM, 1950, C. XVI, S. 3-4, s.805;
Belgesay, M.R., Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu Şerhi, İsbat
Teorisi, 3. Bası, İstanbul, 1950, s. 56-57.
3 Alangoya, Y., Yıldırım, M.K., Deren-Yıldırım, N., Medeni Usul
Esasları, 7. Baskı, İstanbul, 2009, s. 327; Pekcanıtez, H., Atalay,
O., Özekes, M., Medeni Usul Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011, s. 472,
500; Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, 6. Baskı, İstanbul, Demir, 2001. (Kısaltma: Kuru-Cilt II), s. 2079; Belgesay, s. 111115, Ansay, S.Ş., Hukuk Yargılama Usulleri, 7. Baskı, Ankara, 1960,
266, 286; Yıldırım, M.K., Medeni Usul Hukukunda Delillerin Değerlendirilmesi, İstanbul, 1990 s. 211.
4 Ansay, s. 286; Berkin, N.M., “İspat Hukukunda Senet Delili ve
Yazılı Şekil”, İHFM, S. 1946/6, s. 1183.
mektedir5 . Bahsettiğimiz üzere bu kurallar 6100
sayılı Kanunda da aynen korunmuştur.
Konuya geçmeden öne belirtmek gerekir ki,
1086 sayılı Kanunda “Bu Kanunun tayin ettiği haller müstesna olmak üzere hâkim ikame olunan
delilleri serbestçe takdir eder (m. 240)” şeklinde düzenlenmiş olan hâkimin delilleri (kural olarak) serbestçe değerlendirmesi ilkesi, 6100 sayılı Kanunda da yer bulmuştur. Kanunun 198. maddesine göre, “Kanuni istisnalar dışında hâkim delilleri serbestçe değerlendirir”. Görüldüğü üzere
burada önemli olabilecek bir nüans bulunmaktadır. Eski Kanunda bulunan “bu kanunun tayin ettiği haller müstesna olmak üzere” ibaresi, “kanuni istisnalar” şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre
diğer kanunlarla getirilebilecek delillere kısıtlamalar getirilebilmesinde bir tereddüt olmaması gerekir. İfadedeki diğer bir farklılık da “ikame olunan
deliller” ibaresi yerine “delilleri” ibaresinin getirilmiş olmasıdır. Davalar zaten kural olarak “taraflarca getirilme ilkesi” ve “hâkimin davayı aydınlatma ödevi” çerçevesinde çözümleneceği için 6 kanımızca bu ifadede bir eksiklik bulunmamaktadır7.
2. Senetle İspat Zorunluluğu
Kanunun, senetle ispat zorunluluğu başlığını taşıyan 200. maddesi, eski Kanunun konuyu düzenleyen 288 ve 289. maddelerinin birleştirilmesinden
oluşmaktadır. Bu iki maddenin tek bir madde ile
düzenlenmesi, madde gerekçesinden de anlaşıldığı üzere konu bütünlüğü açısından uygun bulunmuştur. HUMK’nun 288. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile HMK’nun 200. maddesinin
birinci fıkrasının birinci cümlesi, parasal sınır hariç
olmak üzere, kelimesi kelimesine aynıdır. Değişik5 Bu çalışmanın kapsamı 6100 sayılı Kanunun getirdiği yenilik ve değişikliklerin incelenmesi ile sınırlı olduğundan bu kuralın
amacı gibi ayrıntılara girmekten kaçınıyoruz. Bu konuda daha ayrıntılı bilgi için bkz.: Postacıoğlu (age); Alangoya / Yıldırım / DerenYıldırım, s. 327; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 472; Kuru –Cilt II,
s. 2079; Belgesay, 111-115, Ansay, 266, 286; Yıldırım, M.K., “Senetle
İspat Kuralının Türk Medeni Yargılama Hukukundaki Önemi”, İlkeler Işığı Altında Medeni Yargılama Hukuku (Derleyen: M. Kamil
Yıldırım), İstanbul, 2002, s. 118-142; Belgesay, M.R., “Yazılı Deliller”,
AD, S. 1943/5, s. 332-340; Berkin (agm).
6 Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 243-250, 254-256; Alangoya
/ Yıldırım / Deren-Yıldırım, s. 183 – 184; Kuru, B., Arslan, R., Yılmaz,
E., Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 21. Baskı, Ankara, 2010, s.
360 vd.
7 Bu iki ilke ve diğer bazı ilkeler, HMK’nda açık olarak düzenlenmiştir. Buna göre 25. madde taraflarca getirilme ilkesini, 31. madde de hâkimin davayı aydınlatma ödevini düzenlemektedir.
lik, belirttiğimiz üzere parasal sınırdadır. Parasal
sınır, HUMK çerçevesinde 2011 yılı için 590 Türk Lirasıdır. Bu sınır tasarının son halinde ve TBMM’nde
oylamaya sunulduğunda 500 TL olarak düzenlenmiştir. Fakat TBMM Genel Kurulu’nda kanunun oylanması sırasında bir önerge verilmiş ve kabul edilen bu önergeye göre söz konusu sınır 2500 Türk
Lirasına çıkartılmıştır. Buna gerekçe olarak da
500 TL sınırının 2005 yılında öngörülmüş olduğu
ve geçen süre içerisinde paranın değer kaybı gözetildiğinde ve günümüz ekonomik koşulları çerçevesinde arttırılması gerektiği gösterilmiştir8 . Bu sebeple şu anda 590 TL olan sınır, kanunun yürürlüğe girmesinden sonra 2500 TL olarak uygulanacaktır. Kanımızca bu artış, paranın kaybettiği değerin üzerinde, çok ciddi bir artıştır. Mevcut sınırın dört kattan fazla üzerinde olan bu yeni sınırın,
senetle ispat zorunluluğunun uygulanma alanında
da gözle görülür bir azalma yaratacağı kanaatindeyiz. Maddenin, hukuki işlemin değerinin düşmesi sebebiyle kanundaki sınırın altına düşmesi halinde dahi mecburiyetin uygulanacağını düzenleyen ikinci cümlesi de eski Kanunun 288. maddesinin ikinci fıkrası ile hemen hemen aynıdır. Ödeme
ve borçtan kurtarma aynı şekilde tahdidi olmadan
örnek kabilinden sayılmıştır.
Kanunun 200. maddesinin ikinci fıkrasında,
eski Kanunda 289. maddede düzenlenen, karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık dinlenmesine
ilişkin istisna düzenlenmiştir. Buna göre, senetle
ispatı gereken hususlarda ilgili hükümler hatırlatılarak karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık
dinlenebilir. Senetle ispat mecburiyetinin kamu
düzeninden olmadığı ve taraflarca ortadan kaldırılabileceği yönündeki 1959 tarihli Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararından 9 sonra 1711 sayılı Kanunla 1973 yılında yapılan değişiklikle HUMK’na giren
bu düzenleme, yeni Kanunda da aynen korunmuştur. Doktrinde, ağırlıklı görüş bu düzenlemedeki
durumun bir delil sözleşmesi olduğu yönünde olmakla birlikte10 , kanımızca da burada düzenlenen
husus, kanun açık lafzından anlaşılacağı üzere sa8 12.01.2011 tarihli TBMM Genel Kurul Tutanaklarından (http://
www.tbmm.gov.tr/tutanak/donem23/yil5/bas/b050m.htm,
Erişim Tarihi: 13.01.2011).
9 İçtihadı Birleştirme Umumi Heyeti, 18.03.1959, E. 1958/18, K.
1959/21, (Şener, E., Tüm İçtihadı Birleştirme Kararları, İkinci
Baskı, Seçkin, Ankara, 2000, s. 379 - 381).
10 Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 468; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s.
468-469; Alangoya / Yıldırım / Deren – Yıldırım, s. 382.
55
56
Göksu
dece tanık dinletilmesine muvafakat göstermektir,
yoksa bir delil sözleşmesi değildir11 .
Eski Kanunda yer alan “senetsiz ispat olunamaz” ifadesi yeni Kanunda da yer almaktadır. Yani
böyle bir işlemin sadece senet ile ispat edilebileceği düzenlenmiştir. Oysaki eski Kanun uygulaması döneminde (ki halen devam etmektedir), doktrin ve uygulamadaki hem fikir düşünceye göre, sadece senetle ispat edilebilecek durumlar diğer kesin delillerle de ispat edilebilir12 . Kesin deliller sadece kanunla yaratılabilir13 . HUMK düzenlemesinde kesin deliller, doktrindeki hâkim görüş ve uygulamaya göre dört tanedir. Bunlar, senet, kesin hüküm, yemin ve (mahkeme önünde) ikrardır14 . Ancak yine doktrinde öne sürülen ve bizim de katıldığımız bir takım görüşlere göre, ikrar, kesin hüküm
ve yemin delilleri gerçek anlamda (vakıayı temsil
özelliği olan) birer delil değildirler. İkrar, vakıayı
çekişmeli olmaktan çıkardığına, deliller de sadece
çekişmeli vakıaların ispatı için gösterilebileceğine
göre ikrar bir delil olamaz15 . Aslında kanunda da
ikrarın bir delil olduğu açıkça belirtilmemiş, fakat
sistematik ve ifade tarzı böyle bir düşünceye yol
açmıştır. HMK’nda ise ikrar, delillerden önce 188.
maddede düzenlenmiş ve (mahkeme önünde) ikrarın bulunduğu hallerde vakıanın ispatının gerekmeyeceği ifade edilmiştir. Kesin hükmün kesin delil teşkil etmesi meselesi ise, kesin hükmün bir delil
olmasından ziyade, özniteliğinden gelen bir doğruluk faraziyesine dayanmaktadır16 . Kesin hüküm,
11 Taşpınar, S., Medeni Yargılama Hukukunda İspat Sözleşmeleri, Ankara, 2001, (kısaltma: Taşpınar –Kitap), s. 182, dn. 282.
12 Kuru –Cilt II, s. 2198; Muşul, T., Medeni Usul Hukuku (Temel Bilgiler), 2. Baskı, Ankara, 2009, s. 247; Alangoya / Yıldırım /
Deren-Yıldırım, s. 383.
13 Bu konuda akademik bir tartışma olmakla birlikte, konumuzu
aşacağı için ayrıntısına girmiyoruz. Bu konudaki görüşler için bkz.
Taşpınar -Kitap, s. 201; Konuralp, H., Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının Zorlanan Sınırları, Ankara, 1999. (Kısaltma: Konuralp -İspat Kuralları), s. 61; Erturgut, M., Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Ankara, 2004, s. 272; Ayrıca bkz. 19. HD, 21.11.2003, E. 2718,
K. 11818; 19. HD, 13.7.2005, E. 10930, K. 7922; 19. HD, 26.10.1995, E.
115, K. 890; 19. HD, 13.7.2005, E. 10930, K. 7922, 15. HD, 30.4.1979,
E. 905, K. 1009, 13. HD, 2.11.1999, E. 7042, K. 7835 (Tüm kararlar:
www.kazanci.com.tr).
14 Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 386; Bilge, N., Önen, E, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Ankara, 1978, s. 494.
15 Ansay, s. 261; Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 419-420; Konuralp –İspat Kuralları, s. 11; Kiraz, T. Ö., Medeni Yargılama Hukukunda İkrar, Ankara, 2005, s. 48 vd.
16 Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, 6. Bası, İstanbul, 1997, 693 – 696; Belgesay, s. 195.
yeni Kanunda, eski Kanundan (m. 237) farklı olarak deliller kısmında değil, hükmü düzenleyen bölümün (beşinci kısım, birinci bölüm) son maddesinde (m. 303) düzenlenmiştir.
Diğer bir kesin delil olan yemin delili, senetle ispat zorunluluğunun son çaresi olan ve ihtiyaçtan doğan bir ispat aracıdır. Yemin de aslında (vakıanın gerçekleşip gerçekleşmediğini tespit anlamında) gerçek bir delil olmayıp, davayı kaybetmek üzere olan tarafın, son bir hamle olarak karşı tarafın
vicdanını harekete geçirmek suretiyle ona davanın
konusunu oluşturan ve kendi şahsından doğan (ya
da bildiği) vakıa veya vakıalar konusunda yemin ettirerek son bir kez düşünmeye yönlendirmesidir17.
Yemin her iki kanunda da son çare ve son delil olarak düzenlendiği için, yemin edilince dava sona ermektedir18 . Yeminde aslında delilden ziyade, iddia
veya savunmanın son kez tekrar edilmesi söz konusudur. Ancak yemin iade edilir ve ilk teklif eden
yemin ederse farklı bir durum oluşacaktır. Fakat bu
durumda da yeminin hiçbir şekilde vakıayı temsil
özelliği bulunmamaktadır. Tüm sonuçlar kanundaki düzenlemeden doğmaktadır. Bununla birlikte senetle ispat kuralları çerçevesinde, yemin delili ile ilgili olarak Yargıtay’ın yerleşik içtihadı bulunmaktadır. Senetle ispatı gereken davalarda ispat yükü düşen taraf davayı ispatlayamamışsa fakat dava veya
cevap dilekçesinde dayandığı deliller arasında yemin delili de varsa, bu durum hatırlatılmalı ve yemin
teklif etme hakkını kullanmasına izin verilmelidir19.
Bu hususlar çerçevesinde netice olarak gerçek anlamda kesin delil sıfatı ile geriye sadece senet delili kalmaktadır. Bu sebeple kanunda bulunan “senetle ispat olunması gerekir” ifadesi kanımızca teorik olarak doğrudur.
17 Konuralp –İspat Kuralları, s. 11.
18 Yeminin son delil olmasından kasıt, davayı sona erdirici niteliği haiz olmasıdır. Nitekim tarafın dayanacağı başka delil veya deliller olsa dahi, yemin teklif eder ve karşı taraf da yemini edaya hazır
olduğunu bildirirse, yemin teklifinden vazgeçilerek başka bir delile
dayanılamaz ve yeni bir delil de gösterilemez (HMK m. 227/II).
19 “…HUMK’nun 290 vd. maddeleri gereğince yazılı delille kanıtlamaları gerekir. Mahkemece bu yönler gözetilmeden delillerin
takdirinde yanılgıya düşülerek olayda hilenin varlığı kabul edilip
tanık dinlemek suretiyle davanın kabulü isabetsizdir. Bu durumda mahkemece davacıların delilleri toplanıp gerektiğinde dava dilekçesinde ve sair delil denilmek suretiyle yemin deliline de dayandıkları gözetilerek yemin hakkı hatırlatılıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken…” 19. HD., E. 2007/7955, K. 2008/3287,
01.04.2008. Benzer kararlar için bkz. HGK, E. 2007/9-646, K.
2007/719, 03.10.2007; 15. HD., E. 2004/6609, K. 2005/4195,
12.07.2005 (tüm kararlar: www.legalbank.net).
3. Senede Karşı Tanıkla İspat Yasağı
Doktrinde ve uygulamada senede karşı senetle
ispat mecburiyeti olarak da adlandırılan senede
karşı tanıkla ispat yasağı, HMK’nun 201. maddesinde düzenlenmiştir. Bu düzenleme de, eski Kanunun 290. maddesindeki düzenleme esas alınarak
kaleme alınmıştır. Aradaki tek fark, eski Kanunda
“defi olarak ileri sürülen” ifadesinin yerini, yeni
Kanunda “ileri sürülen” ifadesinin almış olmasıdır.
Bu değişiklik, kuralın uygulaması çerçevesinde bir
farklılık oluşturmayacaktır. Senetle ispat zorunluluğu (birinci senetle ispat kuralı) ile senede karşı
tanıkla ispat yasağı (ikinci senetle ispat kuralı) düzenlemeleri arasındaki en temel ifade farkı, birinci
kuralda senetle ispatın zorunlu olması, ikinci kuralda ise tanıkla ispatın yasak olmasıdır. Yani ilk
kuralda bir zorunluluk, ikinci kuralda ise bir yasak
düzenlenmiştir.
Bir üst başlıkta birinci kural ile ilgili olarak
bahsettiğimiz “senetle ispat olunması gerekir”
ifadesi ile ilgili tartışmanın bir benzeri ikinci kural açısından da söz konusudur. İkinci kurala ilişkin
olarak her iki kanunda da “tanıkla ispat olunamaz”
ifadesi yer almaktadır. Tanığın bir takdiri delil olduğundan hareketle, bu ifadenin “takdiri delillerle ispat olunamaz” şeklinde de anlaşılması mümkündür. Her ne kadar doktrinde ve uygulamada
HUMK çerçevesinde takdiri delillerin dört adet olduğu ve bunların tanık, bilirkişi, keşif ve özel hüküm sebeplerinden ibaret olduğu dile getirilmiş
olsa da20 , özel hüküm sebeplerini düzenleyen 367.
madde, kanunda düzenlenmemiş olan takdiri delillerin de yargılamaya getirilebilmesine izin vermektedir. Yani özel hüküm sebepleri bir delil türü
değil, kanundaki delillerin tahdidi olmadığı yönünde bir esastır21 . Yeni Kanunda bu husus daha
açık olarak düzenlenmiş ve 192. madde ile Kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğunun öngörmediği hallerde Kanunda düzenlenmemiş olan delillere de başvurulabileceği esası yer almıştır. Kesin delillerin aksine takdiri deliller sınırlı sayıda olmadığı için, bir üst başlıkta yaptığımız tek tek değerlendirmeyi burada yapamıyoruz. Ancak genel
bir ifade ile belirtebiliriz ki, senetle ispat mecburiyetinin uygulandığı davalarda, hukuki işlem unsuru nedeniyle zaten keşif ve bilirkişi delillerine başvurulması pek mümkün değildir. Hem eski hem
de yeni Kanunda düzenlenmiş olan keşif ve bilirkişi delillerinin yanı sıra, yeni Kanunda düzenlenmiş olan belge delili22 ve kanunda düzenlenmemiş
olan diğer deliller de bu yasağın kapsamına girmektedir. Bu sebeple eski Kanun döneminde olduğu gibi yeni Kanun döneminde de kanundaki “tanıkla ispat olunamaz” ifadesinin “takdiri delillerle ispat olunamaz” şeklinde anlaşılması gerekecektir. Aslında burada tanık dinletilmesinin yasak
olması ile ilk kuraldaki senetle ispatın zorunlu olması arasında pratikte bir fark bulunmamaktadır.
Belki de tanığa olan güvensizlikten dolayı bu ifade
ile hazırlanmış olan eski düzenleme, yeni düzenlemeye de örnek oluşturmuştur. Kanımızca yeni Kanunda maddenin sonu “tanık başta olmak üzere
takdiri delillerle ispat olunamaz” veya “senetle ispatı gerekir” şeklinde olabilirdi.
B) Delil Başlangıcı, Delil Sözleşmesi, m.
200/II’de Düzenlenmiş Olan Muvafakat
ve Senetle İspat Kurallarının Diğer
İstisnaları
1. Genel Olarak
HMK’nun ispat kurallarına getirilmiş olan istisnalara ilişkin hükümleri, HUMK’na benzer şekilde düzenlenmiş ve kaleme alınmıştır. Buna göre Kanunun 202. maddesinde Delil Başlangıcı düzenlenmiş, 203. maddede ise eski Kanunda iki ayrı maddede, 293. ve 294. maddelerde düzenlenmiş olan
diğer istisnalar bentler halinde yer almıştır. Senetle ispat kurallarının istisnaları aynen eski Kanunda olduğu gibi bir bütün olarak düzenlenmiştir. Bundan kastımız, senetle ispat zorunluluğu ile
senede karşı tanıkla ispat yasağı kurallarının istisnalarının ayrı ayrı düzenlenmemiş olmasıdır. Kanunun 203. maddesi her iki kural için de geçerlidir. Ancak HUMK çerçevesinde bu istisnalardan
bir kısmının ikinci kural açısından uygulanamayacağı Yargıtay içtihatları doğrultusunda doktrinde
de kabul görmüştür23 . Bu husus yeni Kanun açısından da geçerli olacaktır. Bu istisnaların ayrıntısına aşağıda değineceğiz. Senetle ispat kurallarını aşabilmenin son yolu olan delil sözleşmeleri
de yeni Kanunda yine eski Kanuna paralel olarak
fakat daha ayrıntılı şekilde, eski Kanunda olduğu
20 Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 386.
22 Ancak hiç kuşkusuz belgelerin delil başlangıcı hükmü (m. 202)
çerçevesinde getirilebilmeleri mümkündür. Bu konuya daha sonra
değinilecektir.
23 Üstündağ, s. 669.
57
58
Göksu
gibi senetle ispat kurallarından önce (m. 193) düzenlenmiştir.
2. Delil Başlangıcı
Giriş bölümünde bahsettiğimiz üzere, 6100 sayılı
Kanunun getirdiği en önemli yeniliklerden bir tanesi delil başlangıcı düzenlemesi ve yine bununla ilgili olarak kanunda yapılmış olan belge tanımıdır. Kanunun delil başlangıcını düzenleyen 202.
maddenin birinci fıkrası, eski Kanunun yazılı delil
başlangıcını (tahriri mukaddimei beyyine) düzenleyen 292. maddesinin birinci fıkrasına benzer şekilde formüle edilmiş ancak eski düzenlemede bulunan tahriri (yazılı) ifadesi yeni Kanuna konulmamıştır. Bunun sebebi, gerekçede de ifade edildiği
üzere, delil başlangıcı olabilmenin şartının “yazılı olma” değil, “belge olma” olarak değiştirilmiş
olmasıdır. Fıkra, aynen eski düzenlemede olduğu
gibi “tanık dinlenebilir” sonucu ile bitmektedir. Bu
konuda bir değişiklik yapılmadığı için eski Kanunda söz konusu olan “tanık dinlenilmesi zorunlu
mudur”, “tanık yanında başka takdiri delillere başvurulabilir mi”, “tanık dinlenmesine gerek olmadan başka takdiri delillere başvurulabilir mi” gibi
doktrinde tartışılmış ve uygulamada farklı içtihatlara yol açmış sorular ve tartışmalar yeni Kanun
uygulamasında da sürecektir24 . Kanımızca burada tanık dışında özellikle bilirkişi veya keşif başta olmak üzere diğer takdiri delillere de başvurulabilmesi mümkün olmalıdır. Ayrıca doktrinde ifade edilmiş olan ve delil başlangıcının tek başına
yeterli olduğu takdirde tanık dinlenmeden de hükme konu olabileceği yönündeki görüşe de katılıyoruz25 . Eski Kanun zamanında var olan, yazılı delil başlangıcı ile ispat tam olarak gerçekleşemezse
hâkimin ispat yükü kendisine düşen tarafa resen
yemin verdirmesi uygulaması ise, 6100 sayılı Kanununda tamamlayıcı yemin kurumuna (deliline)
yer verilmemiş olması sebebiyle artık uygulanamayacaktır26 . Hâkim diğer takdiri delillerle yete24 Konuralp, H., Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil Başlangıcı, Ankara, 1988. (Kısaltma: Konuralp -Delil Başlangıcı), s. 144
vd.; Berkin s. 812; Tiftik, M., “Yazılı Delil Başlangıcı”, AD, 1984, s.
256-259; Anıl, Y., “Yazılı Delil Başlangıcı”, AD, S. 1983/2, s. 417418; Postacıoğlu, s. 311.
25 Konuralp -Delil Başlangıcı, s. 145; Belgesay s. 62.
26 Bu konudaki eleştirileri için bkz. Yılmaz, E., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Üzerine Notlar”, Medeni Usul ve İcra – İflas Hukukçuları Toplantısı V (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirmesi), Ankara, 2007, s. 194; Alangoya, Y., Yıldırım, K., Deren-Yıldırım, N., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı
rince ikna olamazsa, ispat yükü yerine getirilememiş sayıldığından ispat yükünü taşıyan taraf davayı kaybedecektir.
202. Maddenin ikinci fıkrasında, eski Kanunda olduğu gibi delil başlangıcının tanımı yapılmıştır. Eski Kanun uygulamasında kanunun lafzı ile
doktrin ve uygulama arasındaki görüş birliği çerçevesinde, yazılı delil başlangıcının üç unsuru olduğu kabul edilmektedir. Bu unsurlar, delil başlangıcının maddi (yazılı olma) unsuru, karşı taraftan
sadır olma unsuru ve gerçeğe yakınlık (ispat) unsurudur27. Bu üç koşulu bir arada taşıyan araçlar
yazılı delil başlangıcı olarak yargılamaya dâhil edilebilirler. Eski Kanunun 292. maddesinin ikini fıkrasında bu unsurlar, “müddeabihin tamamen sübutuna kâfi olmamakla birlikte vukuuna delalet
etme”, “aleyhine ibraz edilmiş olan taraf canibinden verilmiş olma” ve “tahriri” olma ile ifade edilmiş ve söz konusu araçların “evrak veya vesaikler” olabileceği düzenlenmiştir. Yeni Kanunda ise
ilk iki unsur sırayla “konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösterme” ve “kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş olma” şeklinde ifade edilmiş, üçüncü unsur ise yukarıda bahsettiğimiz üzere gerekli olmaktan çıkarılmıştır. “Evrak ve
vesaik” ifadesinin yerine de “belge” kavramı kullanılmıştır.
Yeni tanım, aslında doktrin ve uygulamada kabul görmüş olan tanımın kanunda düzeltilmiş halidir. Zira örneğin eski Kanunda yazılı delil başlangıcı ile ispat faaliyetinin yöneltildiği meselenin
“müddeabih” değil, senetle ispat kuralına konu
olan “hukuki işlem” olduğu kabul edilmekteydi28 .
Benzer şekilde “vukuuna delalet etme” ifadesi yerine “muhtemel gösterme” ifadesinin getirilmesi de kanımızca yerinde olmuştur. Ancak burada
belirtmek gerekir ki, kanımızca “işlemi muhtemel
gösterme”, “vukuuna delalet etme”den daha geniş bir anlam ifade etmektedir. Fakat bu ifade farklılığının uygulamada farklı sonuçlara yol açacağını
zannetmiyoruz, şartın benzer şekilde anlaşılmaya
ve uygulanmaya devam etmesi olasıdır. Karşı taraftan sadır olma koşulu da yeni Kanunda “kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi taDeğerlendirme ve Öneriler, İstanbul, 2006, s. 135.
27 Konuralp -Delil Başlangıcı, s. 40-41.
28 Konuralp -Delil Başlangıcı, s. 120.
rafından verilmiş veya gönderilmiş olma” şeklinde
düzenlenmiş, yani daha önce doktrinde de kabul
görmüş olan, tarafın temsilcisi tarafından verilmiş olan belgelerin de tarafın kendisine karşı delil başlangıcı olacağı esası açıkça maddeye eklenmiştir29. Nihayet, kanunda yazılı olma şartı kaldırılıp (kanunda) belge olarak sayılan ispata yönelik her türlü aracın delil başlangıcı olabileceği düzenlendiği için, “verilmiş olma”nın yanı sıra, faks
ve elektronik yazışmalar gibi belgeleri de kapsayacak şekilde “gönderilmiş olma” durumu da kanuna eklenmiştir.
Kanunun belge başlığını taşıyan 199. maddesine göre, “Uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli yazılı veya basılı metin, senet, çizim, plan,
kroki, fotoğraf, film, görüntü veya ses kaydı gibi
veriler ile elektronik ortamdaki veriler ve bunlara
benzer bilgi taşıyıcıları bu Kanuna göre belgedir”.
Tanımda dikkati çeken bazı unsurlar bulunmaktadır. Öncelikle ilk olarak bunların tahdidi olmadığı görülmektedir. Bu sayede kanunda sayılmamış
olan veya teknolojideki öngörülemez gelişmelerle ortaya çıkabilecek yeni araçların da belge tanımına sokulması mümkün olabilecektir. Bu araçlar, geleneksel anlamda yazılı belge olabilecekleri gibi, görüntü veya ses kaydı ya da elektronik ortamdaki veriler gibi eski Kanun çerçevesinde “yazılı” olarak kabul edemediğimiz ispat araçlarını da
içerir30 . Bu araçların kanun anlamında belge sayılabilmeleri ise, uyuşmazlık konusu vakıaları ispata elverişli olmaları halinde mümkün olabilecektir, aksi bir durum zaten düşünülemez. Kanunun 199. maddesi çerçevesinde kabul edebileceğimiz her türlü belge, “konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösterme” ve “kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş olma” kriterlerini bir arada sağladığı takdirde delil başlangıcı olabilecektir.
Eski Kanun uygulamasında delil başlangıcının
29 Konuralp -Delil Başlangıcı, s. 118; Kuru, s. 2290; Tiftik, s. 255;
Postacıoğlu, s. 285.
30 Bu konudaki tartışmalar için bkz. Pekcanıtez, H., “Elektronik
Ticaret Türk İspat Hukukuna Getirdiği Sorunlar ve Çözüm Önerileri”, Uluslararası İnternet Hukuku Sempozyumu 2001, İzmir,
2002, s. 389-428; Erturgut s. 212 vd.; Göksu, M., Hukuk Yargılamasında Elektronik Delil, Ankara, 2011; Akcan, R., “Medeni
Usul Hukuku Açısından Faks Metinlerinin Önemi ve Delil Niteliği”,
SÜHFD, 2001, C. 9, S. 1-2, s. 159-187.
yazılı olması koşulu bulunduğu için, “karşı taraftan sadır olma”nın tespiti konusunda çeşitli tartışmalar yaşanmış, fakat karşı tarafın bu yazıların kendisinden kaynakladığını inkâr etmesi durumunda sadece tanık dinlenmesi yerine mutlaka HUMK m. 308 vd. hükümleri çerçevesinde bir
inceleme yapılması gerektiği içtihadı yerleşmiştir; nitekim doktrindeki görüş de ağırlıkla bu yöndedir31 . Doktrinde KONURALP, bunu “karşılaştırmaya elverişli nesnel bir unsur zorunluluğu” olarak ifade etmektedir32 . Söz konusu zorunluluğun,
yeni Kanun çerçevesinde uygulanması ise daha
karmaşık olacaktır. Yazılı olan bir delil başlangıcının inkârı halinde eski uygulamaya paralel olarak HMK’nun 211. maddesinde bulunan sahtelik incelemesi esas alınabilir. Fakat yazılı olma koşulu
kalktığı için, elektronik yazışmalar gibi yazılı olmayan bir belgenin delil başlangıcı olarak getirilmesinin istenmesi halinde, söz konusu karşılaştırmaya
elverişli nesnel unsur burada uygulanamayacaktır. Elektronik belgelerdeki aidiyet, fiziksel belgelerdeki aidiyetten çok farklıdır. Fiziksel belgelerde
aidiyet imza (veya el yazısı) ile tespit edildiği için,
imza ve imza eden arasında fiziksel bir bağ kurulabilmektedir. Elektronik belgelerde ise bu bağ ancak farazi olarak kurulabilmektedir33 . En güvenilir elektronik belge olan güvenli elektronik imza
ile hazırlanmış elektronik belgelerde (5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu) bile bu aidiyet farazidir. Ancak elektronik belgelerin delil olabilmeleri günümüz koşullarında bir zorunluluk olduğundan, bu faraziyenin yeterli sayılması kaçınılmazdır.
Bir tarafın elektronik bir belgeye delil başlangıcı
olarak dayanmak istemesi, fakat karşı tarafın bu
belgeyi inkâr etmesi üzerine mahkemenin yapması gereken, başta bilirkişi olmak üzere diğer delillere başvurarak, belgenin aleyhine kullanılmak istenilen kimse veya vekilinden gönderilmiş olup olmadığını tespit etmektir. Burada, güvenli elektronik imzanın inkârında mahkemenin yapması gerekenleri düzenleyen 210. madde de mahkemelere
yardımcı olmalıdır.
Yeni düzenleme konusunda genel bir değerlendirme yapmamız gerekirse, delil başlangıcı kurumu konusunda eski Kanundaki genel anlayışın
31 Üstündağ, s.678; Konuralp -Delil Başlangıcı, s. 110-115; Tiftik,
s. 252.
32 Konuralp -Delil Başlangıcı, s. 110.
33 Erturgut, s. 71.
59
60
Göksu
devam ettiği görülmektedir. Yeni Kanunda da asgari bir koşul olarak ispata tam olarak yetmemekle birlikte işlemi muhtemel gösterme yeterli kabul
edilmektedir. Aslında buradaki yetmeme durumunun belgenin sadece içeriği açısından değil, delil
başlangıcının tüm unsurlarını bir arada düşünerek ele almak gerekir. Senet olmayan bir belgenin
içeriğinin bir hukuki işlemi tüm yönleriyle ispat
etmesi de mümkündür. Örneğin tarafların elektronik ortamda yaptıkları güvenli elektronik imza
içermeyen bir sözleşme, içerik olarak hukuki işlemin tüm yönleri ile ispatına elverişlidir. Fakat karşı
taraftan sadır olma koşulu, aidiyet karşı tarafça
kabul edilmedikçe, ancak başka delillerin devreye
girmesi ile ispatlanabileceğinden, yukarıda bahsettiğimiz “tamamen ispatına yeterli olmamakla
birlikte” faraziyesi söz konusu olmaktadır. Çünkü
kanımızca delil sistemimiz, senetle ispat kurallarının uygulandığı davalarda, aslında zaten tek bir
delil (senet) olduğunu, bunun dışındaki delillerin
olayı tamamen ispat yönünden mutlaka bir şekilde
eksik kalacakları faraziyesi üzerine kurulmuştur;
(yazılı) delil başlangıcı düzenlemesi de bunun kanıtlarından birisini oluşturmaktadır. Bu çerçevede
herhangi bir değişiklik yapılmadığı, daha doğrusu
yapılmaya gerek görülmediği aşikârdır.
3. Delil Sözleşmesi
HUMK’nda, senet kısmında, 287. maddenin ikinci
cümlesi ile karışık bir ifade ile düzenlenmiş olan
delil sözleşmesi, 6100 sayılı kanunda ispata ilişkin diğer genel hükümlerle birlikte 193. maddede düzenlenmiştir. Buna göre delil sözleşmesi,
daha önce doktrinde de kabul gördüğü üzere, yazılı olarak veya tarafların mahkeme önünde tutanağa geçirilecek imzalı beyanları ile yapılabilir34 .
Kanunda ayrıca doktrinde ifade edildiği üzere delil sözleşmelerinin münhasır veya münhasır olmayan şekilde yapılabileceği de düzenlenmiştir. Bu
düzenlemede yeni olan husus, “taraflardan birinin
ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmeleri”nin geçersiz
olacağı yönündeki düzenlemedir. Daha önce çeşitli tartışmalara yol açan ve uygulamada da farklı
yönde içtihatları doğuran bu mesele, bu düzenle34 Taşpınar -Kitap, s. 196; Umar, B., “İspat Yükü Kavramı ve Bununla İlgili Diğer Bazı Kavramlar”, İHFM, 1962, S. 3-4,, s. 858; Kuru,
B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt III, 6. Baskı, İstanbul, 2001
(Kısaltma: Kuru-Cilt III), s. 2922.
me ile kesin olarak çözümlenmiştir. Uygulamada
özellikle bankaların ve kredi kurumlarının yapmış
oldukları sözleşmelere kendi tuttukları kayıtları
esas alan münhasır delil sözleşmesi kayıtları koydukları görülmekte ve bunlar bazı mağduriyetlere
yol açmaktaydı35 . Bazı hukuki işlemler için çeşitli kanunlarda bu yönde düzenlemeler olmakla birlikte36 , meselenin tüm hukuk yargılaması çerçevesinde giderilmesi düzenleme ile mümkün olacaktır. Fakat buradaki geçersizlik yaptırımı, bazı durumlarda ağır sonuçlara yol açabilir. KURU, münhasır delil sözleşmelerinin çok ağır sonuçları olması sebebiyle, tarafların bu yöndeki iradelerinin
açıkça belirtilmemiş olması halinde bu sözleşmenin münhasır olmayan delil sözleşmesi olarak kabul edilmesi gerektiğini ifade etmiştir37. Kanımızca, bu paralelde, taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin varlığı halinde bunların geçersizliği yerine genişletici delil sözleşmesi olarak değerlendirilmeleri daha uygun olabilirdi. Senetle ispat mecburiyeti uygulanan davalarda elektronik belgeler davaya sadece delil başlangıcı veya delil sözleşmesi çerçevesinde getirilebilirler. Yukarıdaki şekilde yapılmış olan bir delil sözleşmesi geçersizlik yaptırımı ile karşılaşırsa delil
sözleşmesi ortadan kalkacağı için elektronik belgelere sadece delil başlangıcı çerçevesinde dayanılabilecektir. Oysaki geçersizlik yerine genişletici
olarak kabul etme söz konusu olsaydı, delil sözleşmesinde mağdur durumda olan taraf, delil başlangıcı hükümlerine gitmeden bu elektronik belgeleri
davaya getirebilecekti. Ancak kanun koyucu, tercihini geçersizlik yönünde kullanmıştır. Bu sebep35 Konuralp -İspat Kuralları, s. 63 vd.
36 Örneğin Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 24. maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi: “Sözleşmede kart hamilinin haklarını zedeleyici ve kart çıkaran kuruluş lehine tek taraflı
haksız şartlar sağlayan hükümlere yer verilemez”. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesi de haksız şartı tanımlamış
ve haksız şartların geçersizliğini düzenlemiş ve bu konudaki ispat
yükünü satıcıya yüklemiştir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığının yayınladığı 2003 tarihli Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmeliğin 5. Maddesinin eki olan listenin 17. sırasında,
“tüketicinin mahkemeye gitme veya başka başvuru yollarını kullanma imkânını ortadan kaldıran veya sınırlandıran, özellikle onun hukuki düzenlemelerde öngörülmemiş bir hakeme müracaatını öngören, gösterebileceği delilleri ölçüsüz derecede sınırlandıran veya
mevcut hukuki düzen uyarınca diğer tarafta olan ispat külfetini ona
yükleyen şartlar”, haksız şart olarak ifade edilmiştir.
37 Kuru –Cilt III, s. 2898.; Benzer görüşte bkz. Konuralp –İspat
Kuralları, s. 67.
le bundan sonra bu şekilde yapılmış olan sözleşmeler geçersiz olacak ve dava genel ispat kurallarına tabi olacaktır.
4. HMK m. 200/II’de Düzenlenmiş Olan
Muvafakat
Yukarıda da bahsettiğimiz üzere, Kanunun 200.
maddesinin ikinci fıkrasında, karşı tarafın açık muvafakatı bulunması halinde, tanık dinlenmesine
ilişkin bir istisna bulunmaktadır. Buna göre, senetle ispatı gereken hususlarda ilgili hükümler hatırlatılarak, karşı tarafın açık muvafakatı halinde tanık dinlenebilir. Yine yukarıda bahsettiğimiz üzere kanımızca bu durum bir delil sözleşmesi oluşturmadığı için, senetle ispat kurallarına delil sözleşmesinden ayrı bir istisna oluşturmaktadır38 . Bu
düzenleme bağlamında eski ve yeni Kanunlarda
içerik olarak bir fark bulunmamaktadır.
5. Senetle İspat Kurallarının (Diğer)
İstisnaları (m. 203)
Eski Kanunda 293. maddede ve 294. maddede
düzenlenmiş olan istisnalar, yeni Kanunda 203.
maddede altı bent halinde düzenlenmiştir. Eski
Kanunda bulunan haksız fiiller istisnası (HUMK m.
293/3), haksız fiillerin zaten senetle ispat kurallarının konusunu oluşturamayacağı ve bu konuda
doktrin ve uygulamada herhangi bir şüphe bulunmadığı için çıkartılmış, “hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları” ise
yeni düzenlemeye eklenmiştir (HMK m. 203/d).
Eski düzenlemede böyle bir istisna olmamasına
rağmen, senetle ispat mecburiyetinin sadece hukuki işlemin taraflarını (ve külli haleflerini) bağlaması sebebiyle, üçüncü kişilerin bu sözleşme üzerindeki muvazaa iddialarını her türlü delille ispat
edebilecekleri konusunda doktrin ve uygulamada bir tereddüt bulunmamaktaydı39. Yeni düzenlemede bu durum açıkça yer almaktadır. Kanımızca eski düzenlemede bulunan haksız fiillerde olduğu gibi bu durum da bir istisnadan ziyade, senetle
38 Muşul, s. 252.
39 Pekcanıtez / Atalay / Özekes, s. 492-493; Kuru –Cilt II, s.
2245; Üstündağ, s. 673; “… Senedin tarafları kavramına külli halefler yani mirasçılar da dâhil olduğundan, mirasçıların külli halef
sıfatıyla senede karşı dava açmaları halinde, iddialarını ancak senetle (yazılı delille) ispat edebilirler. Ancak, mirasçılar külli halef sıfatıyla değil de sadece kendi haklarına dayanarak dava açarlarsa,
senede karşı olan iddialarını senet (kesin delil) ile ispat etmek zorunda olmayıp, tanıkla ispat edebilirler…” 19. HD, E. 2009/998, K.
2009/8386, 17.09.2009 (www.legalbank.net)
ispat mecburiyetinin zaten söz konusu olmayacağı bir hali oluşturmaktadır, ancak bunun, istisnalar arasında düzenlenmesinde hiçbir sakınca bulunmadığını da belirtmek gerekir.
HUMK’nda
manevi
imkânsızlıktan
doğan istisnayı düzenleyen birinci bent ve maddi
imkânsızlıktan doğan istisnayı düzenleyen üçüncü
bent düzenlemeleri, bazı değişme ve güncellemeler ile içerikleri değişmeden yeni Kanuna alınmıştır. “Akitlerde hata, hile, gabin, cebir ve ikrah halleri”, genel bir ifade ile “hukuki işlemlerde irade
bozukluğu ile aşırı yararlanma iddiaları” şeklinde
düzenlenmiştir. Eski Kanunda “halin icabına ve iki
tarafın vaziyetlerine nazaran senede raptı müteamil olmıyan muameleler” şeklinde ifade edilmiş
olan istisna ise “işin niteliğine ve tarafların durumlarına göre, senede bağlanmaması teamül olarak
yerleşmiş bulunan hukuki işlemler” olarak düzenlemeye alınmıştır. Görüldüğü üzere burada cümlenin yapısında bir değişiklik bulunmaktadır, eski
düzenlemede senede bağlanması teamül olmayan işlemlerden bahsedilmişken, yeni düzenlemede senede bağlanmaması teamül olan işlemler istisna yapılmıştır. Kanımızca bu iki düzenleme arasında Türk Dili ve dilbilgisi anlamında bir fark olmakla birlikte, eskisinden farklı uygulamalara yol
açacak bir fark bulunmamaktadır40 . Maddede son
bent olarak, eski Kanunda 294. maddede düzenlenmiş olan senedin kaybolması hali yer almaktadır. Yine benzer bir düzenleme yapılmış olmakla
birlikte, göze çarpan fark, senedin kaybolduğu kanısını kuvvetlendirecek delillerin veya emarelerin
aranmasıdır. Eski düzenlemede “veya” yerine “ve”
bağlacı bulunması sebebiyle bu durum tereddütlere yol açmıştır; doktrinde de bunun “veya” olarak algılanması gerektiği ifade edilmiştir41 .
Yukarıda sayılan istisnalar her iki ispat kuralı
için de geçerli olmakla birlikte, 203. maddenin (a)
ve (b) bentlerinin, yani manevi imkânsızlık hallerinin, sadece senetle ispat zorunluluğunun istisnaları olduğu, senede karşı tanıkla ispat yasağı kuralında bu istisnaların uygulanamayacağı doktrin ve uy-
40 ALANGOYA, YILDIRIM, DEREN-YILDIRIM ise, senede bağlanmaması konusunda teamülün oluştuğunu tespitin, teamülden olmamaya göre daha fazla emek gerektirecek bir tespit olduğunu
ifade ederek düzenlemeyi eleştirmişlerdir (Alangoya, Y., Yıldırım,
K., Deren-Yıldırım, N., Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, İstanbul, 2006, s. 122).
61
62
Göksu
gulamada tereddütsüzdür42 . Zira bu iki durum nitelikleri gereği ikinci kuralda uygulanamayacaklardır.
6. İstisna Oluşturabilecek Tartışmalı Haller
ve Konu İle İlgili Bir Yargıtay Kararı
HUMK uygulaması sırasında, kanunda sayılan istisnalar dışında diğer bazı durumların da istisna sayılıp sayılmayacağı hem doktrinde tartışılmış, hem de bunlar çeşitli Yargıtay içtihatlarına
konu olmuştur. Bu tartışmalar çerçevesinde özellikle beyaza imza da denilen senedin anlaşmaya
aykırı doldurulduğu iddiasının tanıkla tespit edilip edilmeyeceği de tartışılmış fakat bu durumun
hile oluşturmayacağı bu sebeple de tanık dinlenemeyeceği yönünde yerleşik Yargıtay içtihatları
bulunmaktadır43 . Hatta bu yönde ceza yargılaması ile ilgili olarak 1989 yılında verilmiş bir İBK da
bulunmaktadır44 . Benzer tartışmalar hizmet sözleşmesi ve iş sözleşmesinden doğan bazı alacaklar
açısından da mevcuttur45 . Yargıtay’ın bu konularda verilmiş farklı yönde kararları bulunmaktadır46 .
Senetle ispat kurallarının istisnaları çerçevesinde Yargıtay’ın son zamanlarda verdiği en ilginç ve tartışmaya neden olan kararlardan bir tanesi, 2002 yılında HGK tarafından verilen bir karardır47. Olayda davacı, elindeki senede dayanarak senet borçlusu miras bırakanın mirasçılarına
alacak davası açmıştır. Davalı durumundaki mirasçıların elinde ise herhangi bir senet bulunmamakta, kanunda yazılan istisnaların herhangi biri
42 Kuru / Arslan / Yılmaz, s. 428; Berkin, s. 816; Kuru –Cilt II, s.
2390.
43 Kuru –Cilt II, s. 2410; Alangoya / Yıldırım / Deren-Yıldırım, s.
393 – 394; “… Yazılı belgeye karşı (taraflar kardeş olsa bile) yazılı belge ile ispat gereklidir. Bunun dışında and yöneltme hakkı kullanılabilir. Öte yandan boş olarak imzalanıp verilen belgenin alacaklı tarafından doldurulması halinde ise anlaşmaya aykırı davranıldığı yolundaki iddianın ispatı da aynı kurala bağlıdır…” 19. HD., E.
2005/2537, K. 2005/4654, 25.04.2005 (www.legalbank.net).
44 İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, 24.03.1989, E. 1988/1, K.
1989/2, (Şener, s. 1129 – 1133).
45 Kuru –Cilt II, s. 2232 vd.; “…Diğer taraftan, İş Hukuku; işçi ve
işveren ilişkisinde, işverenin sosyal ve ekonomik bakımından güçlü olması, işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkeleri dikkate
alınarak, sözleşme hukuku alanında ayrılmış ve farklı kurallar getirerek gelişmiştir. Bu nedenle iş hukukunda, düzenlenen belgelere
karşı işçi lehine tanık dinletilmesi yoluna gidilmektedir…” 9. HD., E.
2008/27689, K. 2008/27683, 20.10.2008 (www.legalbank.net).
46 Bu kararlar ve kararların eleştirileri için bkz. Kuru –Cilt II, s.
2204 vd.
47 HGK., E. 2002/13-177, K. 2002/206, 20.03.2002 (www.legalbank.net).
de olayda uygulanamamaktadır. HGK, senede karşı tanıkla ispat yasağı ve istisnaları çerçevesinde
yaptığı değerlendirmede, iki hususa değinmiştir:
Bunlardan birincisi, “Yargıtay uygulamasına göre,
örneğin borcun kumardan kaynaklandığı ya da ahlak ve adaba aykırı bir amacın tahakkuku için verildiği yolundaki savunmanın da tanıkla kanıtlanabileceği” yönündedir. Burada üzerinde durulması
gereken husus, ahlaka aykırı sözleşmelerin Borçlar Kanunu çerçevesinde batıl olacağıdır (818 sayılı BK m. 20 - 6098 sayılı TBK m. 27). Bir irade
bozukluğu hali (HUMK m. 293/5, HMK m. 203/ç)
bulunmamaktadır; iki taraf da durumu bilerek ve
isteyerek söz konusu ilişkiye girmişlerdir. Bu durum kumar borçları çerçevesinde de değerlendirilmiştir. ALANGOYA, bu konu ile ilgili olarak, “kumar ve bahis borçları ile ahlaka veya adaba aykırı bir hususun sağlanması için verilen senetlerin,
HUMK 293’teki imkânsızlık sebebi ile kabul edilmiş istisnalarla aynı esaslara tabi olması gerektiği” ve bu sebeple de bunlar hakkında tanık dinlenmesinin caiz olacağı sonucuna varmıştır48 . Her iki
kanunda da sözleşmeye karşı tanık dinletilebilmesi için getirilmiş olan istisna, sadece irade bozukluğu halleri içindir, muvazaa ve beyaza imza hallerinde bu istisnadan yararlanılamayacağı yukarıda belirttiğimiz üzere doktrin ve uygulamada kabul görmektedir. Burada üçüncü bir durum olarak,
karşı tarafın ahlaka veya adaba aykırılık nedeniyle batıl olması gerektiğini iddia ettiği sözleşmeler
ortaya çıkmaktadır. Kanımızca bu durum, kanunda mevcut istisnalardan herhangi biri çerçevesinde düşünülemez. İşlemin, ahlaka veya adaba aykırı olduğu henüz bir gerçek değildir. Senedi sunan
taraf, üzerine düşen ispat yükünü senedi sunarak
yerine getirmiştir. Karşı taraf söz konusu senedin
ahlaka veya adaba aykırı bir şey için verildiği iddiasında bulunursa, bu iddia, senede karşı tanık yasağı ve kanunda bu yönde açık bir istisna olmaması sebebiyle sadece senet ile ispat edilebilir. Aksinin kabulü kanımızca dürüstlük kuralına da aykırılık teşkil eder (HMK m. 29).
Kararda daha ilginç olan ikinci husus ise,
Yargıtay’ın, hayatın olağan akışına aykırı olan durumları, senede karşı tanıkla ispat yasağının bir
istisnası olarak değerlendirmesi ve bu sebeple
48 Alangoya, Y., “Senede Karşı Senetle İspat Kuralı ve Hayatın
Olağan Akışı Kavramı”, Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu İçin
Armağan, s. 527
davada tanık dinlenilmesinin caiz olduğu yönündeki görüşüdür. Kararda bu durum şu şekilde ifade edilmiştir: “…Kaldı ki, somut olayda, davacının
belgede belirtilen miktarda parayı borç olarak verecek mali gücünün bulunmadığı, davalıların miras
bırakanının da bu miktarda borç almasını gerektirecek herhangi bir durumunun mevcut olmadığı
da savunulmuş ve buna ilişkin deliller toplanmıştır.
İşçi emeklisi eşi olduğu dosya kapsamından anlaşılan davacının, herhangi bir işinin, gelirinin ve
malvarlığının bulunduğu kanıtlanamamıştır. Davalıların miras bırakanının ise, 1982 yılından itibaren
oto tamirhanesi işlettiği, gayrimenkullerinin ve
özel otomobilinin bulunduğu, kira geliri elde ettiği, buna ilişkin resmi yazı cevaplarıyla sabittir. Bu
durumda, davacının davalıların miras bırakanına
1.08.1997 tarihinde 10 milyar TL. borç para vermesi hayatın olağan akışına da uygun düşmemektedir”. Konuyu değerlendirmeden önce, hayatın
olağan akışı kavramına bir açıklık getirmek gerekmektedir.
Hayatın olağan akışının hâkimce göz önüne
alınması, fiili karineler çerçevesinde değerlendirilmelidir49. Fiili karineler, bilinmeyen bir vakıa için, bilinen bir vakıadan hâkim tarafından
sonuç çıkartılmasıdır. Fiili karine, eski Kanunda
da, yeni Kanunda da düzenlenmemiştir50 . Fiili karinelerin ve yaşam tecrübelerinin değerlendirilmesi ve ispat faaliyetine dâhil edilmesi konusunda doktrinde çeşitli görüşler bulunmaktadır. Fiili karinelerin var olduğu durumlarda ispat yükünün 51 veya delil gösterme yükünün 52 karşı tarafa geçtiği ya da ispata artık lüzum olmadığı 53 gibi
görüşler doktrinde öne sürülmüştür. Yargıtay uygulaması ise büyük ölçüde fiili karinelerin ispat
yükünü karşı tarafa geçirdiği yönündedir54 . Kanı49 Taşpınar, S., “Fiili Karinelerin İspat Yükünün Dağılımındaki Rolü”, AÜHFD, Cilt 45, S. 1 – 4 (Kısaltma: Taşpınar –Makale), s.
536; Başözen, A., Medeni Usul Hukukunda İlk Görünüş İspatı,
Ankara, 2010, s. 70; Umar, B., Yılmaz, E., İsbat Yükü, Ankara, 1980,
s. 165 – 166.
50 6100 sayılı HMK’nun ispat yükünü düzenleyen 190. maddenin
ikini fıkrasında kanuni karineler düzenlenmiş, fiili karineler ise (kanımızca bilinçli olarak) düzenleme dışında bırakılmıştır.
51 Üstündağ, s. 626.
52 Umar / Yılmaz, s. 166.
53 Yıldırım, s. 118; Kuru –Cilt II, s. 2006.
54 “… Gerçekten de, olağan bir duruma dayanan tarafın, bu iddiasını kanıtlama yükümlülüğü altında olmadığı, ispat yükünün, normal durumun aksini iddia eden tarafın üzerinde olduğu; başka bir
anlatımla, belli olaylardan, belli olmayan bir olay için çıkarılabilen
mızca fiili karineler ve hayatın olağan akışı kavramları, ispatın şekli (yani konumuz açısından senetle ispat kuralları) ile ilgili değil, doğrudan doğruya ispata ve ispat yüküne ilişkindir. Bu sebeple olaydaki şekilde hayatın olağan akışına aykırılığın var olduğu kabul edilse dahi, bu durum ancak buna dayanan tarafın iddia (veya savunmasını) ispat etmiş sayılacağı, delil gösterme yükünün karşı tarafa geçeceğini gösterir. Yoksa bu
durum senede karşı tanık dinletilebilmesini haklı göstermez55 . Olayda ispat yükü MK. 6 çerçevesinde davacıdadır. Davacı söz konusu senedi göstererek ispat yükünü yerine getirmiştir. Davalılar
senedin boş olarak ve ahlaka aykırı bir amaç için
verildiğini öne sürmüşlerdir. Her iki iddia da kanımızca senetle ispatlanmalıdır. İkinci husus olan
ve Yargıtay HGK’nca ifade edilen hayatın olağan
akışına aykırılık ise yine senede karşı tanık yasağını ortadan kaldırabilecek mahiyette değildir.
Bir an için bu fiili karineye davalıların dayanabileceği düşünülse bile, bu durum tanık dinletilebilmesi değil, savunmanın gerçekleşmiş sayılacağı sonucunu doğurur. Aslında davadaki senetle ispat kuralları devam etmektedir. Ancak kanımızca fiili karine ile bu dava veya savunmanın ispat edilmiş sayılması yine mümkün olmayacaktır.
Zira fiili karineler ve yaşam tecrübeleri, hâkimin
delilleri serbestçe değerlendirdiği alanda mümkün olabilir. Nitekim UMAR ve YILMAZ da, HUMK
m. 288 ve m. 299 gibi delil değerlendirme serbestliğinin yürümediği durumlarda, fiili karinelere dayanılarak hüküm verilemeyeceğini ifade etmişlerdir56 .
Netice olarak bu olay çerçevesinde değerlendirdiğimiz tartışmalı hususların, senetle ispat
kurallarına bir istisna getiremeyeceği kanaatindeyiz. Senetle ispat kurallarının varlığı ayrı bir
durumlara dayalı fiili karine lehine olan tarafın, ispat yükü altında bulunmadığı, karinenin aksini kanıtlama yükümünün bunu iddia
edenin üzerinde olduğu, yargılama hukukunun temel ilkelerindendir…” 10. HD., E. 2009/8955, K. 2009/15860, 20.10.2009 (www.
legalbank.net).
55 Doktrinde ALANGOYA, söz konusu kararı değerlendirmesinde,
Yargıtay’ın bu sonuca yazılı delil başlangıcını düzenleyen HUMK m.
292 çerçevesinde ulaştığını, meselenin bu çerçevede belirlenmesi
gerektiğini ifade etmiştir (Alangoya, s. 528). Ancak kanımızca kararda bu duruma işaret edecek yeterli veri bulunmamaktadır. Yargıtay, kanımızca 292. veya 293. maddeleri atlayarak, hayatın olağan akışına aykırılık şeklinde bir istisna getirmiş gibi gözükmektedir.
56 Umar / Yılmaz, s. 166; benzer şekilde Taşpınar -Makale, s. 569.
63
64
Göksu
akademik tartışma olmakla birlikte, bu kuralların
uygulandığı bir sistemde, yargı içtihatları ile söz
konusu kuralların varlığını anlamsız kılacak kadar istisna getirilmesi, kanımızca yanlış olacaktır. Bu istisnaların kanunda tahdidi olarak düzenlenmiş olması, sistemin yapısına daha uygundur.
Yukarıda bahsettiğimiz tartışmalı hususlar, 6100
sayılı Kanunda da istisnalar arasına alınmamıştır. Kanımızca kanun koyucunun bu sessizliğini
bilinçli bir faaliyet olarak görmek lazımdır. Kaldı
ki, mevcut istisnalar çok katı olmayıp, delil başlangıcı ve m. 203/b gibi olaya ve taraflara göre
değerlendirilebilecek geniş istisnalar da bulunmaktadır.
SONUÇ
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, senetle
ispat kuralları ve bunların istisnaları konusunda
büyük ölçüde 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa benzer şekilde hazırlanmıştır.
Senetle ispata ilişkin her iki kural da (senetle ispat
zorunluluğu ve senede karşı tanıkla ispat yasağı)
Kanunda benzer şekilde yer almaktadır. 2011 yılı
için 590 Türk Lirası olan ve Tasarıda 500 Türk
Lirası olarak öngörülmüş olan senetle ispat zorunluluğu sınırı, TBMM Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında 2500 Türk Lirasına çıkartılmıştır.
Bu miktar eskisine oranla hayli yüksek olduğu için,
senetle ispat zorunluluğunun uygulandığı davalarda gözle görülür bir azalma yaşanacağı söylenebilir. Bu kuralların istisnalarında da bazı değişiklikler gerçekleşmiştir.
Söz konusu kuralların istisnaları delil başlangıcı, delil sözleşmesi, tanık dinletilmesine muvafakat (m. 200/II) ve Kanunun 203. maddesinde
altı bent olarak düzenlenmiş olan istisnalardır.
Eski Kanunda bulunan haksız fiillere ilişkin bent,
düzenlenmesine gerek olmadığı için 203. madde
kapsamından çıkartılmış, onun yerine hukuki işlemlere ve senetlere karşı üçüncü kişilerin muvazaa iddiaları getirilmiştir. Daha önce ayrı bir maddede düzenlenmiş olan senedin kaybolması hali,
aynı bir bent olarak aynı maddede düzenlenmiş
ve eski Kanunda bulunan “delil ve emareler” ibaresi “delil veya emareler” olarak değiştirilerek bu
yönde mevcut tereddütler de giderilmiştir.
Delil sözleşmesi ve karşı tarafın tanık dinletme
isteğine muvafakat halleri, eski duruma paralel
şekilde yeniden düzenlenmiştir. Delil sözleşmeleri,
eskisinden daha ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiş
ve hukuki dinlenilme hakkı çerçevesinde, taraflardan birinin ispat hakkının kullanımını imkânsız
kılan veya fevkalade güçleştiren delil sözleşmelerinin geçersiz olacağı açık olarak hükme bağlanmıştır.
Senetle ispat kurallarının istisnaları ile ilgili
olarak en önemli değişiklik, hiç kuşkusuz, 1086
sayılı Kanunda düzenlenen “yazılı delil başlangıcı” kurumunun yerine “delil başlangıcı” kurumunun getirilmiş olmasıdır. Delil başlangıcı için yazılılık şartı kalkmış ve her türlü belgenin, diğer iki
şartı taşıması halinde delil başlangıcı olabileceği
düzenlenmiştir. Diğer iki şart da nispeten genişletilmiş, karşı tarafın veya temsilcisinin verdiği ya
da gönderdiği belgelerin kabul edileceği düzenlenmiş ayrıca ispat şartı da “vukuuna delalet etmek” yerine “işlemi muhtemel göstermek” şeklinde daha geniş anlam ifade edebilecek bir ibare ile
değiştirilmiştir. Kanunun 199. maddesinde belge
delilinin tanımı yapılmıştır. Bu tanıma göre artık
elektronik ortamdaki belgeler gibi yazılılık şartını
taşımayan araçlar ile de, delil başlangıcı çerçevesinde senetle ispat kurallarının bertaraf edilebileceği düzenlenmiştir.
1086 Sayılı Kanunun uygulandığı dönem boyunca, kanundaki istisnalara bazı içtihatlar ile ek
istisnalar getirilmeye çalışılmış ve bazı durumların varlığı halinde özellikle senede karşı tanıkla
ispat yasağı bertaraf edilmiştir. İş ve hizmet sözleşmeleri, senedin sözleşmeye aykırı doldurulması, kumar borçları gibi durumlarda Yargıtay’ın
senetle ispat kurallarına istisna getiren kararları mevcuttur. Bu çerçevede çok önemli bir karar da Yargıtay HGK tarafından 2002 yılında verilmiş olan ve senedin ahlaka aykırılık sebebiyle batıl olduğu yönündeki iddialarda ve hayatın olağan akışına aykırı bir durumun varlığında
hâkimin tanık dinletilmesine izin vermesi gerektiği yönündeki karardır. Kanımızca her iki halde
de tanık dinletilmesi yani senede karşı tanıkla ispat yasağının bertaraf edilebilmesi mümkün değildir. Nitekim bu tartışmalara rağmen, 6100 sayılı Kanunda da yeni bir istisna getirilmemiş olması, kanun koyucunun bilinçli bir susması olarak algılanabilir. Uygulama tarafından senetle ispat kurallarının varlığını ortadan kaldıracak şekilde yeni istisnaların getirilmesi, sistemin yapısına aykırı olacaktır.
YA R A R L A N I L A N K AY N A K L A R
Akcan, R., “Medeni Usul Hukuku Açısından Faks
Metinlerinin Önemi ve Delil Niteliği”, SÜHFD, 2001, C.
9, S. 1-2, s. 159-187.
Alangoya, Y., “Senede Karşı Senetle İspat Kuralı ve
Hayatın Olağan Akışı Kavramı”, Prof. Dr. Necip
Kocayusufpaşaoğlu İçin Armağan, s. 521 – 531.
Alangoya, Y., Yıldırım, K., Deren-Yıldırım, N., Hukuk
Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve
Öneriler, İstanbul, 2006.
Alangoya, Y., Yıldırım, M.K., Deren-Yıldırım, N., Medeni
Usul Esasları, 7. Baskı, İstanbul, 2009.
Anıl, Y., “Yazılı Delil Başlangıcı”, AD, S. 1983/2, s. 414419.
Ansay, S.Ş., Hukuk Yargılama Usulleri, 7. Baskı, Ankara,
1960.
Başözen, A., Medeni Usul Hukukunda İlk Görünüş İspatı,
Ankara, 2010.
Belgesay, M.R., “Yazılı Deliller”, AD, S. 1943/5, s. 332340.
Belgesay, M.R., Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu
Şerhi, İsbat Teorisi, 3. Bası, İstanbul, 1950.
Berkin, N.M., “İspat Hukukunda Senet Delili ve Yazılı Şekil”,
İHFM, S. 1946/6, s. 1175-1192.
Berkin, N.M., “Senetle İspat Mecburiyeti ve Kaidenin
İstisnaları”, İHFM, 1950, C. XVI, S. 3-4, s. 799-821.
Bilge, N., Önen, E, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, 3.
Baskı, Ankara,
Erturgut, M., Medeni Usul Hukukunda Elektronik İmzalı
Belgelerin Delil Olarak Değerlendirilmesi, Ankara,
2004.
Friedenthal, J.H., Singer, M., The Law of Evidence,
Mineola, 1985.
Kiraz, T., Ö., Medeni Yargılama Hukukunda İkrar, Ankara,
2005.
Konuralp, H., Medeni Usul Hukukunda İspat Kurallarının
Zorlanan Sınırları, Ankara, 1999. (Kısaltma:
Konuralp-İspat Kuralları).
Konuralp, H., Medeni Usul Hukukunda Yazılı Delil
Başlangıcı, Ankara, 1988. (Kısaltma: Konuralp-Delil
Başlangıcı).
Kuru, B., Arslan, R., Yılmaz, E., Medeni Usul Hukuku Ders
Kitabı, 21. Baskı, Ankara, 2010.
Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt II, 6. Baskı,
İstanbul, 2001. (Kısaltma: Kuru-Cilt II).
Kuru, B., Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt III, 6. Baskı,
İstanbul, 2001. (Kısaltma: Kuru-Cilt III).
Muşul, T., Medeni Usul Hukuku (Temel Bilgiler), 2. Baskı,
Ankara, 2009.
Pekcanıtez, H., Atalay, O., Özekes, M., Medeni Usul
Hukuku, 10. Bası, Ankara, 2011.
Postacıoğlu, İ., Şahadetle İspat Memnuiyeti ve Hudutları,
2. Baskı, İstanbul, 1964. (Kısaltma: PostacıoğluŞahadetle İspat Memnuiyeti).
Rice, P.R. (Editor), Electronic Evidence Law and Practice,
Chicago, 2005.
Taşpınar, S., “Fiili Karinelerin İspat Yükünün Dağılımındaki
Rolü”, AÜHFD, Cilt 45, S. 1 – 4, s. 533 – 572.
(Kısaltma: Taşpınar –Makale)
Taşpınar, S., Medeni Yargılama Hukukunda İspat
Sözleşmeleri, Ankara, 2001. (Kısaltma: Taşpınar –
Kitap)
Tiftik, M., “Yazılı Delil Başlangıcı”, AD, 1984, s. 241-263.
Umar, B., “Delil Anlaşmaları”, İHFM, 1962, S. 3-4, s.
857-862.
Umar, B., Yılmaz, E., İsbat Yükü, Ankara, 1980.
Üstündağ, S., Medeni Yargılama Hukuku, Cilt I-II, 6. Bası,
İstanbul, 1997.
White, J.J., Summers, R.S., Uniform Commercial Code,
4th Edition, 1995.
Yıldırım, M.K., “Senetle İspat Kuralının Türk Medeni
Yargılama Hukukundaki Önemi”, İlkeler Işığı Altında
Medeni Yargılama Hukuku (Derleyen: M. Kamil
Yıldırım), İstanbul, 2002, s. 118-142.
Yıldırım, M.K., Medeni Usul Hukukunda Delillerin
Değerlendirilmesi, İstanbul, 1990. (Kısaltma:
Yıldırım –Delillerin Değerlendirilmesi)
Yılmaz, E., “Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı Üzerine
Notlar”, Medeni Usul ve İcra – İflas Hukukçuları
Toplantısı V (Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı
Değerlendirmesi), Ankara, 2007, s. 178 – 209.
65
Tekinsoy / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 66–79
Avrupa Kamu Düzeni Kavramı
Araştırma
Özge OKAY TEKİNSOY*
* Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, İdare Hukuku ABD.
(Dr., Hacettepe University Faculty of Law, Administrative Law Department) (E-posta: [email protected])
ÖZET
A
vrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin amacı, insan haklarını devletlerin tekelinden çıkarıp ulusal üstü organların yetkisi kapsamına geçirerek bir koruma sistemi organize etmektir. Bu özelliğiyle Sözleşme, diğer klasik
uluslararası andlaşmalardan ayrılarak gelişkin bir kontrol aracılığı ile üye devletleri kolektif bir garanti sistemine bağlamaktadır. Böyle bir kontrolden doğan zengin bir içtihat temelinde AİHM, 23 Mart 1995 tarihli Loizidou
c/Türkiye kararı ile Sözleşmeyi iddialı bir ifade kullanarak “Avrupa kamu düzeninin anayasal aracı” olarak nitelendirmiştir. Mahkeme, “anayasal” terimi ile üye devletlerin uymakla yükümlü oldukları temel kurallar bütününün etkililiğine atıf yapmış; bunun dışında “Avrupa kamu düzenini” tanımlamamıştır. Loizidou kararından önce
de öğretide bazı yazarlar tarafından, diğer uluslararası andlaşmalardan ve insan hakları metinlerinden farklı bir
nitelikte olmasını vurgulamak üzere Sözleşme’nin “liberal demokrasilerin kamu düzenini” oluşturmaya yönelik
hukuki bir metin olduğu belirtilmiştir1 .
İdare Hukuku açısından Avrupa kamu düzeni kavramı, idare hâkimine kamu düzenini somutlaştırma işlevinde uygulayacağı kriterleri göstermesi açısından önemli bir kavramdır. Özellikle 1982 Anayasası’nın 90.
maddesine 2004 yılında eklenen son fıkra ile idare hâkiminin, Avrupa kamu düzenini uygulaması konusunda
normlar hiyerarşisi çerçevesinde yapılan tartışma bitmiştir; idare hâkimi bundan böyle usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi halinde milletlerarası andlaşma hükümlerini uygulayacaktır.
Anahtar Kelimeler: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, insan hakları, kamu düzeni, idare hukuku, liberal
demokrasi.
ABSTR AC T
T
The Concept of European Public Order
he aim of the “European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms” is to
establish a protection system which ends the monopoly of the States on human rights by transferring them
into the competence of supranational organizations. Thus, the Convention, unlike other traditional international treaties, provides a common system of guarantee by means of a well-established control mechanism. On
the basis of the case law arising from such a mechanism, the European Court of Human Rights has strongly
stated that the Convention is “a constitutional instrument of European public order” in the case of Loizidou v.
Turkey on 23 March 1995. By using the term “constitutional”, the Court refers to the effectiveness of the fundamental rules to which the contracting States are subject, whereas it does not define the concept of “European
public order”. Even before the above-mentioned decision of the Court, some authors, in order to emphasize
the difference of the Convention to other international agreements and human rights documents, have already
qualified it as a legal text of which the aim is to establish the “public order of liberal democracies”.
In the administrative law, the concept of European public order is an important instrument providing the
judge of the criteria to be used in concretizing the public order. The Article 90 of the 1982 Constitution amended in 2004, has ended the debate regarding the application of the European public order in the system of the
hierarchy of norms. The judge shall apply the provisions of the Convention according to that Article stating that
“in the case of a conflict between international agreements in the area of fundamental rights and freedoms duly
put into effect and the domestic laws due to differences in provisions on the same matter, the provisions of
international agreements shall prevail”.
Keywords: European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, human rights,
public order, administrative law, liberal democracy.
1
Süheyl BATUM, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk Anayasa Sistemine Etkileri, İÜHF Yayını, İstanbul 1993, s. 55.
GİRİŞ2
U
luslararası düzlemde Avrupa İnsan Hakları
Sözleşmesi (AİHS), insan haklarını ve temel
özgürlükleri korumanın en önemli hukuksal araçlarından biridir. AİHS, insan haklarını ulaşılması gereken idealler düzeyinden, uygulanması zorunlu hukuk kuralları düzeyine taşıyan en önemli
uluslararası belge niteliğindedir. Bu Sözleşme’ye,
Avrupa’nın ortak anayasası özelliği atfedilmektedir3 . İnsan hakları alanında bu Sözleşme’nin kabulü ile ulusal özellikler ve farklılıklar meşru bir gerekçe olarak kabul edilmemektedir. Sözleşme, insan hakları konusunda bir standart teşkil etmektedir. Sözleşmeci devletler bu standardı aşabilirler, fakat ihlal edemezler4 .
AİHS, üye devletlerin bireylerin temel haklarını güvence altına almak amacıyla uymak zorunda oldukları ortak değerleri belirlemektedir.
Sözleşme’nin Başlangıç kısmı üye devletlerin, insan haklarına ilişkin ortak bir anlayışa ve insan
haklarına ortaklaşa bir saygıya bağlılığını; ortak
bir kültürel ideal ve politik gelenekle hareket eden
Avrupa hükümetleri olarak, hak ve özgürlükleri
kolektif bir biçimde garanti altına almak için gerekli olan önlemleri alma yükümlülüklerini dile getirmektedir. Sözleşme’nin amacı, insan haklarını
devletlerin tekelinden çıkarıp ulusal üstü organların yetkisi kapsamına geçirerek bir koruma sistemi organize etmektir. Bu özelliğiyle Sözleşme, diğer klasik uluslararası andlaşmalardan ayrılarak
gelişkin bir kontrol aracılığı ile üye devletleri kolektif bir garanti sistemine bağlamaktadır. Böyle
bir kontrolden doğan zengin bir içtihat temelinde
AİHM, 23 Mart 1995 tarihli Loizidou c/Türkiye kararı ile Sözleşmeyi iddialı bir ifade kullanarak “Avrupa kamu düzeninin anayasal aracı” olarak nitelendirmekte tereddüt etmemiştir. Mahkeme, “anayasal” terimi ile üye devletlerin uymakla yükümlü oldukları temel kurallar bütününün etkililiğine
atıf yapmış; bunun dışında “Avrupa kamu düzenini” tanımlamamıştır. Loizidou kararından önce de
öğretide bazı yazarlar tarafından, diğer uluslara2 Bu makale yazarın “İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı”
adlı yayınlanmış doktora tezinden türetilmiştir. Özge Okay TEKİNSOY, İdare Hukukunda Kamu Düzeni Kavramı, XII Levha Yayınları,
İstanbul 2011.
rası andlaşmalardan ve insan hakları metinlerinden farklı bir nitelikte olmasını vurgulamak üzere
Sözleşme’nin “liberal demokrasilerin kamu düzenini” oluşturmaya yönelik hukuki bir metin olduğu belirtilmiştir5 .
I. Kavramın Anlamı
Avrupa kamu düzeni kavramına farklı açılardan
farklı tanımlar getirilebilir6 . AİHM’nin Sözleşme
için “Avrupa kamu düzeninin anayasal aracı” demesi, Avrupa kamu düzeni kavramı ile kastettiği
kamu düzeninin, kurumsal bir Avrupa’nın kamu
düzeni olduğunu göstermektedir7. Bu düzeninin, ortak bir demokratik toplum anlayışı ve insan
hakları rejimine ilişkin kurallardan oluşan bir düzeni ifade ettiği açıktır. Sudre’e göre de Avrupa
kamu düzeni kavramı AİHS’nin Başlangıç hükümlerine bir gönderme yapmaktadır. Bu hükümler,
Sözleşme’yi imzalayan devletlerin, Sözleşme’nin
kapsamında bulunan ortak değerleri tanıma ve
korumanın vazgeçilmez olduğunu kabul ettiklerini öngörmektedir8 . 7 Aralık 1976 tarihli ünlü Handyside kararında Mahkeme’nin altını çizdiği gibi,
söz konusu edilen ortak değerler, çoğulcu, hoşgörülü ve açık bir demokratik topluma özgü ilkeler bünyesinde bulunan değerlerdir. Buradan, tıpkı Avrupa anayasaları kapsamında karşılaştırmalı anayasa hukukundan “insan hakları merkezli anayasal kamu düzeni” kavramının ortaya çıkması gibi, hakların korunmasında gerçek bir Avrupa standardı ortaya çıkmaktadır. Her iki durum da
toplumsal değerler olarak insan haklarının devlete karşı üstünlüğünü ifade etmektedir9.
5 BATUM, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türk
Anayasa Sistemine Etkileri, İÜHF Yayını, İstanbul 1993, s. 55.
6 Avrupa kamu düzeni, Avrupa devletlerinin ulusal kamu düzenlerinin ortak özelliklerini ifade edebileceği gibi kamu düzeninin Avrupa toplumunda geçerli olan anlayışı ve son olarak kurumsal bir
Avrupa düzeni olarak kullanılabilir. İkinci anlamıyla kamu düzeni
ulusal egemenliği dayatan bir direniş aracı iken üçüncü anlamıyla ulusal egemenliği aşmak için bir araçtır. Birbirine zıt bu iki perspektifi, benzer sorunsallar önererek birbirine uyumlu hale getiren
ortak payda ise Avrupalılık’tır. Söz konusu sorunsallar hukuki olma
niteliği ile ilgilidir. PICHERAL, Caroline, L’ordre public européen:
Droit européen et droit communautaire des droits de l’homme,
La Documentation Française, Paris 2001, s. 14.
3 ERKUT, Celal, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet
Anlayışı, Yenilik Basımevi, İstanbul 2004, s. 121.
7 SUDRE, Frédéric, “L’ordre public européen”, L’ordre public:
ordre public ou ordres publics ? Ordre public et droits fondamentaux, Acte du colloque de Caen des 11 et 12 mai 2000, Bruylant, Bruxelles 2001, s. 111.
4 COHEN-JONATHAN, Gérard, Aspects européens des droits
fondamentaux, Montchrestien, Paris 1996, s. 61.
8
SUDRE, s. 113.
9
Louis FAVOREU / autres (Ouvrage collectif). Droit des
67
68
Tekinsoy
Her ne kadar 1965 tarihli “Accierie San Michel”
adlı kararnamede Avrupa Topluluğu Adalet Divanı (ATAD) bir topluluk kamu düzeninden bahsetmiş
olsa da Topluluk hukuku bakımından Avrupa kamu
düzeni kavramı için AİHM ile aynı anlamda bir referans yapılmamıştır. Bununla birlikte Amsterdam
Andlaşması’nın adalet ve içişleri konularında Roma
Andlaşması’na getirdiği değişiklikler, Konsey’in
kamu düzeni tanımı sorununu tekrar gündeme getirmiştir. Bu açıdan Picheral’a göre, Avrupa kamu
düzeni kavramını düşünürken Topluluk hukukunu dışarıda bırakmamak gerekir10. Avrupa Ekonomik Topluluğu (AET) Andlaşması, ilk halinde, bağımsız bir temel haklar bölümü içermemekteydi. Bu
Andlaşma’da bazı temel haklar zikredilmiş ve bunların varlığı Topluluk tarafından açıkça tanınmıştır.
ATAD, temel haklar ile ilgili içtihatlarında Topluluk
hukukunda geçerli olan temel ilkelere dayanmış ve
üye devletlerin ortak anayasa geleneklerine, uluslararası Andlaşmalara, özellikle de AİHS’ne başvurmuştur11. ATAD, bu konudaki içtihadını, kendisine
Andlaşma’yı yorumlama ve Topluluk hukukunu uygulama yetkisi veren 220. maddeye dayandırırken
aynı zamanda Avrupa Topluluğu’nun politik boyutunu da vurgulamıştır12 . Divan 1969 yılında aldığı Stauder kararıyla temel hakları Topluluk hukuk düzeninin genel ilkeleri arasına yerleştirmiş ve bu haklara
saygıyı sağlama konusunda kendini yetkili kılmıştır.
ATAD 1974 ve 1979 yıllarında aldığı iki kararda üye
devletler anayasalarınca tanınan ve güvence altına
alınan temel haklarla bağdaşmayan önlemleri kabul etmeyeceğini vurgulamış; böylece maksimum
standart ölçüsünü benimsemiştir. Maksimum standart deyimi en üst ulusal güvencenin Topluluk düzenine uygulanmasını ifade eder. Ayrıca bu iki karar,
AİHS’nin temel hakların güvence altına alınması ile
libertés fondamentales, 4. éd., Dalloz, Paris 2007, s. 369-370.
10 PICHERAL, s. 14.
11 Volker BEHR / Erhan TEMEL, “Avrupa Kamu Düzeni”, içinde
Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü Armağanı, C.2, İstanbul
2001, s. 1175.
12 http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/rights/treaties/fsj_
rights_treaties_fr.htm, (erişim tarihi: 12.07.2009) 1 Mayıs 1999’da
yürürlüğe giren Amsterdam Andlaşması ile AET Andlaşması ilk
defa temel hakların korunmasına yönelik bir güvence sistemine
kavuşturulmuştur. Bu konudaki ikinci önemli etap ise 2000 yılının
Aralık ayında Temel Haklar Şartı’nın kabul edilmesi ve 2003 yılında yürürlüğe giren Nice Andlaşması’nın imzalanmasıdır. Nice Andlaşması 7. maddesi temel hakların ihlali riskine karşı önleyici bir
mekanizmanın yanında ihlal durumu için bir yaptırım mekanizması
öngörmektedir.
ilgili rolünü gündeme getirerek Sözleşme’yi Avrupa
minimum standardı olarak nitelemiştir13 .
İç hukukta kamu düzeninin fonksiyonel bir
kavram olması gibi, Avrupa kamu düzeni kavramı
da esas olarak fonksiyonel bir kavramdır. İlk bakışta, Avrupa kamu düzeni kavramının rolü iç hukuktakinden farklı gözükmektedir. Kamu düzeni, birincisinde devletin yaptığı sınırlamalara karşı insan
haklarını koruma fonksiyonunu yerine getirirken,
diğerinde hak ve özgürlükleri sınırlama fonksiyonu olarak karşımıza çıkmaktadır14 . Diğer taraftan
Avrupa insan hakları hukukunda kamu düzeni, AET
Andlaşması ve AİHS ile güvence altına alınan özgürlüklere karşı ileri sürülen bir araçtır. Kamu düzeninin bu fonksiyonu, ortak bir Avrupa kamu düzeni anlayışının ortaya çıkmasında bir engel olarak
belirmektedir. Bu nedenle kamu düzeni için böyle bir ortak Avrupa anlayışının varlığının, topluluk
çerçevesinde bugün henüz tamamlanamamış olan
siyasi birliğe bağlı olduğu düşünülmektedir15 .
Avrupa insan hakları hukukunda, Andlaşma’ya
ya da Sözleşme’ye göre kamu düzeninden ne anlaşılması gerektiğini belirlemek konusunda yargıç yetkili olduğu halde, Lüksemburg ve Strazburg yargıçları ısrarla, bu alanda ortak bir anlayışın olmadığını ileri sürmüşler ve kamu düzeni kavramını açık bir şekilde sınırlandırmaktan kaçınmışlardır. Bu durum karşısında öğretide bazı yazarlar, kamu düzeni kavramında pratikte tanımlanamayan bir egemenlik kavramının saklı olduğunu ileri sürmüşlerdir16 . Diğer taraftan, ortak bir
kamu düzeni anlayışının varlığı da aynı anda savunulmuş ve özellikle topluluk hukukunda zaman
içinde genel olarak kabul edilmiştir. Yargıç Pettiti, insan hakları Avrupa yargısının, ATAD’ın tanımına paralel olarak, belirli normların hazırlanmasında ve bir Avrupa kamu düzeninin kabul edilmesinde rol oynadığını ifade etmiştir. Bu yaklaşım yargıca göre AİHM’nin, Sözleşme’nin 8 ila 11. maddelerinin 2. paragrafları ile karşılaştığında, davalı devlet
13 KABOĞLU, İbrahim Ö., “Avrupa Topluluğu ve İdari Yargı”, I.
Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1. Kitap İdari Yargı, 1-4 Mayıs
1990 Ankara, s. 307-308; Ayrıca bknz. İbrahim Ö. KABOĞLU, İbrahim Ö., “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa Yargısı”, Anayasa Yargısı, C. 8, 1991, s. 302.
14 SUDRE, s. 111.
15 SUDRE, s. 111.
16 LYON-CAEN, Gérard, “La réserve de l’ordre public en matière
de liberté d’établissement et de libre circulation”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1966, s. 693.
tarafından yapılan ulusal kamu düzeni savunması
ile ilgili değerlendirme yapmaya davet edilmesi ile
ortaya çıkmıştır17. Fakat şu açıktır ki, ne ilk görüşlerinde Komisyon, ne Mahkeme ne de öğreti, ulusal kamu düzeni ile ilgili Avrupa anlayışını Avrupa kamu düzeninin bir öncülü olarak görmüşlerdir.
Picheral’a göre yine de iki tür kamu düzeninin yorumu arasında bir ilişki mevcuttur; birincinin yorumu ikincisi hakkında belirleyici olmaktadır18 .
II. Avrupa Kamu Düzeninin Unsurları
Ulusal yararlar kapsamında, Avrupa hukuk sistemlerinin ilik yerlerinden biri olan kamu düzeni,
sadece özgürlük ve düzen arasında değil, birbirleriyle ilişki halindeki hukuk düzenlerinde bulunan
emredici hükümler arasında da bir sentez gerçekleştirmektedir. Kamu düzeni kavramının ulusal
bir boyuta sahip olması, açık bir gerçeklik olduğu kadar özel olarak korunan bir özelliktir. Kamu
düzeninin Avrupa boyutu ise hukukun üstünlüğü,
Sözleşme ile güvence altına alınan özgürlüklere
saygı ve Avrupa bölgesine aidiyet fikri olmak üzere üç temel değerin etkisiyle zamanla gelişmiştir.
Hukukun üstünlüğü ilkesi, hukuk devleti kavramı
aracılığıyla öncelikle iç hukuk düzenlerinde benimsenmiştir. Bundan başka, Avrupa ve Topluluk
insan hakları hukukları bu değere yeni bir içerik
kazandırmıştır. Kısıtlandıkları durumlarda bile özgürlüklere saygı gösterme zorunluluğu, Fransız
idare hâkiminin koyduğu klasik bir ilkeden kaynaklanmaktadır. Fakat bu zorunluluk, uluslararası sistemin etkililiği söz konusu olduğunda başka
bir açılımı barındırmaktadır. Üçüncü eleman ise iç
hukukta a priori yer almamaktadır ve bu nedenle
göreceli olarak özgün bir karaktere sahiptir.
Farklı derecelerde de olsa bu değerler emredici niteliktedirler ve Avrupa kamu düzeninin unsurlarını oluştururlar. Gerek AİHM, gerekse ATAD
tarafından hatırlatılan bu değerler, ulusal çıkarları ekarte etmeksizin, fakat bunların tanımlarına az
çok yeni unsurlar ekleyerek ulusal makamları bağlamaktadırlar19.
17 PETTITI, Louis Edmond, “Réflexions sur les principes et les
mécanismes de la Convention – De l’idéal de 1950 à l’humble
réalité d’aujourd’hui”, içinde sous la dir. L.E. PETTITI / E. DECAUX / P.H. IMBERT, La Convention européenne des droits de
l’homme – commentaire article par article, Economica, Paris
1995, s. 31.
18 PICHERAL, s. 20.
19 PICHERAL, s. 87.
A) Hukukun Üstünlüğü İlkesi
Hukukun üstünlüğü öncelikle yasanın üstünlüğü
anlamına gelmektedir. Bu ilke, Avrupa hukukunda,
bir devletin koyduğu sınırlamaları ve istisnaları
belirlemesi ölçüsünde hukuka uygunluk şartlarının bir unsurudur. Fakat ilkenin bu ilk anlamı, ölçülülük ve ayrımcılık yasağı gibi şartları kapsamadığından, onun anlamını, açık ve yargı denetimine
tâbi bir hukuk kuralı ekseninde belirlemek daha
uygun olacaktır.
Topluluk kendisine ait bir hukuku olduğunu iddia etse ve bu hukuk ile hukuki güvenlik ve etkili bir yargısal başvuru yolu garanti altına alınmış
olsa bile AET Andlaşması AİHS’nin tersine, kamu
düzeni tedbirlerinin, iç hukukta belirlenmiş niteliklere sahip bir temeli olmasını aramamaktadır. AET
Andlaşmasında hukukun üstünlüğü ilkesine yapılan doğrudan atıflar çok nadir olmasına karşılık
AİHS’de özgürlüklere yapılan tüm kamusal müdahalelerin yasayla öngörülmesi zorunluluğu getirilmiştir20 .
1. Yasanın Anlamı
AİHS, kamusal makamların özgürlüklere müdahale etmesinin dayanağı olan “yasa”nın şekli ile ilgili bir kayıt içermemektedir. Bu anlamda Sözleşme
kapsamında, yargı içtihadı kadar idari işlemlerin
de “yasa” şartını yerine getirdiği kabul edilmektedir. Sözleşmede yer alan kurallarda “yasa” olarak adlandırılsa bile Sözleşme, insan haklarına getirilen sınırlamaların sadece yasakoyucu tarafından öngörülebileceğini savunan eski liberal anlayışı yansıtmamaktadır. Totaliter deneyimler göstermiştir ki, araçsal bir sebebin hizmetinde, yasa
toplumun ideallerine ihanet edebilir ve bireyleri
baskı altına alabilir. Sözleşmenin hazırlanması sırasında Danışma Meclisinde yapılan tartışmalarda ileri sürülen görüşler, Sözleşmeyi hazırlayanların bu gerçeği dikkate aldığını ortaya çıkarmaktadır21 . Bu nedenle, sınırlamaların yasa ile öngörülme zorunluluğunun, demokratik toplum standardı açısından değil, hukuk devleti modeli bakımından anlaşılması gerektiği ileri sürülmüştür. Parla20 PICHERAL, s. 89.
21 “Öncelikle söz konusu olan, yasama organı tarafından yapılan
ihlalleri ve kısıtlamaları önlemektir. Totalitarizmle mücadele değişmeli ve yürütme organından çok yasama organının aşırılıklarına
karşı mücadele haline gelmelidir.”, 8 Eylül 1949 günü yapılan oturumda M. BENVENUTTI’nin konuşmasından aktaran: PICHERAL, s.
96.
69
70
Tekinsoy
mento kontrolünün sağladığı korumanın yok sayılmaması için, seçilmiş bir yasama organı ile temel hakların sınırlanması arasındaki ilişkiye öncelik tanınmamıştır; asıl mesele vatandaşların kimi
yetkilendirdiği değil, yasal normun açık, anlaşılır
ve Sözleşmede öngörüldüğü biçimde insan haklarına uygun olmasıdır. Hukukun üstünlüğü ilkesinin
gerektirdiği asgari bir korumayı gerçekleştirmek
için, organik ve şekli kriterler yerine maddi kriterler belirleyici olmaktadır.
2. Yasanın Özellikleri
Sözleşme, yargı kararlarına göre, öncelikle yasanın ilgililer tarafından ulaşılabilir olmasını, ikinci olarak ilgilinin yasanın kendine uygulanması
ile ortaya çıkacak sonuçları bilebilmesi anlamında anlaşılır olmasını ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını aramaktadır22 . Burada, yasanın uygulanması niteliğindeki kararların içeriğinin
önceden belirli olmaması ölçüsünde, normun öngörülebilirliğini etkilediği için takdir yetkisi sorunu
gündeme gelmektedir. Maddi olguyu izlediği varsayılan hukukun değişik durumlara olduğu kadar
hayatın değişen şartlarına da uyarlanabilmesinin
zorunlu olduğu AİHM içtihatları ile kabul edilmiştir.
Bireylerin korunması ve idari faaliyetlerin etkili olması gerekliliğinden kaynaklanan sebeplerle, genel terim ve kavramların kullanılması kaçınılmaz
ve bazı durumlarda özellikle tercih edilir olmaktadır. Örneğin daha az belirsiz olduğu gerekçesiyle; çocuğun bakımını anne-babadan alma yetkisini, idarenin somut durumun koşulları içinde yaptığı değerlendirme ile belirlediği sebepler yerine,
gerçekleşmiş olan belirli bir zararın varlığı şartına bağlayan bir düzenlemenin tercih edilmesi uygun değildir. Bununla birlikte, öngörülebilirlik şartı, takdir yetkisini inkâr etmeden yasanın belirli sınırlar çizmesini gerektirmektedir23 .
AİHM bu konuda, söz konusu hukuk kuralında
alınacak önlemin süresi, sebebi, amacı ve kapsamı
gibi unsurlarının belirlenmesinin gerektiğini kabul etmektedir. Belirlilik derecesi ise müdahalenin
ağırlığı ve sınırlanacak özgürlüğün önemine göre
değişecektir. Mahkeme bir kararında, öngörülebilirlik kavramının kapsamının, söz konusu yasal
22 FABRE-ALIBERT, Véronique, “La Notion de la société
démocratique dans la jurisprudence de la CEDH”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme 1998, s. 485.
23 PICHERAL, s. 90.
hükmün düzenlediği alana, içeriğine, ilgililerin sayısı ve niteliğine bağlı olduğunu söylemektedir24 .
Mahkemeye göre, örneğin organize suçlarla etkili bir mücadele veya milli güvenlikle ilgili gereklilikler daha esnek düzenlemeleri meşrulaştıran nedenlerdir25 . Bununla birlikte yasa, keyfiliğe karşı
bireye uygun bir koruma sağlamak için Yürütmeye tanınan takdir yetkisinin kapsamını ve kullanılma biçimini, izlenmesi gereken meşru amaç bakımından yeterince net bir şekilde belirlemek zorundadır26 . Mahkemenin, yasakoyucunun idareyi
gerektiği kadar sınırlayıp sınırlamadığı konusundaki denetimi iç hukuk sisteminin bu alandaki bazı
eksikliklerini telafi etmektedir. Sözleşme kapsamında öngörülebilir olma şartı, yasal düzenlemeden maddi anlamda yasa kastedildiği için daha genel bir içeriğe sahiptir. Yeterli ve etkili garantiler
içermeyen yasal hükümlerin konusunu incelerken
Mahkeme, yasanın kaleme alınışından kaynaklanan sorunları da değerlendirmektedir.
B) Özgürlüklere Saygı
Kamu düzeni, ne AET Andlaşması’nda ne de
AİHS’de, kendisi ile ilgili yasal düzenlemelerin çerçevesini aşan, genel nitelikte bir istisna olarak kabul edilmediği gibi, bu düzenlemelerde öngörülen hak ve özgürlüklerin aksini öngöremeyeceği
bir ilke de değildir. Tam tersine istisna niteliğinde olduğu için dar yorumlanması gerektiği kabul
edilmektedir. Gerek ATAD gerekse AİHM içtihatları, kamu düzeninin, korumayı amaçladığı yarar
bakımından gerekli olacak ölçüyü aşmayacak şekilde yorumlanması gerektiğini belirtmişlerdir27.
Fakat iki uluslararası yargı yerinin Avrupa hukukunun gerekleriyle ulusal çıkarlar arasındaki çatışmayı tartışma biçimleri farklıdır. ATAD’da ikisini birbirine yaklaştırma çabası hakim iken, AİHM
hakların üstünlüğünü dayatmaktadır. Bununla birlikte iki sistem için de geçerli olan ortak kural, karar verme sürecinin hiçbir aşamasında ulusal makamların AET Andlaşması ve AİHS ile güvence altına alınmış olan özgürlükleri dikkate almama ser24 CEDH, 28/03/1990, Groppera Radio AG, A/173, § 68, PICHERAL, s. 104.
25 CEDH, 02/08/1984, Malone, A/82, § 67; CEDH, 26/03/1987,
Leander, A/116, § 51, PICHERAL, s. 98.
26 CEDH, 02/08/1984, Malone, A/82, § 68.
27 CJCE, 12/10/1978, 13/78, Eggers, Rec. s. 1935; CEDH,
26/04/1979, Sunday Times I, A/30, § 65, PICHERAL, s.
bestinin bulunmamasıdır. Söz konusu özgürlükler,
kamu düzeni önleminin temelindeki gerekçeyi ve
kullanılacak aracı belirlemektedirler28 .
telikteki bir değer yargısını iftira olarak değerlendirerek, bu değer yargısını açıklayan kişinin cezai
sorumluluğuna hükmetmesinin, fikir özgürlüğü ile
bağdaşmadığını söylemektedir31 .
1. Sınırlama Sebebinin Uygunluğu
AİHM’nin istikrar kazanmış olan bir içtihadına
göre, bir üye devletin müdahalesinin meşruiyeti,
uygun ve yeterli sebeplere dayanmasına bağlıdır.
Topluluk hukuku, buna ek olarak bu müdahalenin
dayandığı sebeplerin diğer üye devletlerin vatandaşları ve malları bakımından bir ayrımcılık içermemesi şartını getirmektedir.
İlk bakışta yeterli sebep bulunması şartının
Sözleşme ve Andlaşma tarafından öngörülmemiş
olduğu söylenebilirse de bu izlenim yanıltıcıdır.
Belirli bir amaç doğrultusunda alınan bir önlem,
bu amaç ile bir ilgisi olmayan sebeplere dayanamaz. Meşru gerekçe ile sebep unsurunun bağlantısı, Sunday Times kararından beri AİHM’nin yaptığı denetimde kullanılan bir araç olarak uygunluk kriterlerinden birini oluşturmaktadır29. ATAD
da aynı terminolojiyi kullanmamakla birlikte benzer bir biçimde amaç ve sebep arasındaki bağı denetlemektedir.
Amaç ve sebep arasında bulunması gereken uygunluk, devlet müdahalesinin uygun sebebe dayanıp dayanmadığını belirlemede kullanılan
tek kriter değildir. Devletlerin yapacakları müdahale öncesinde maddi olguların nitelendirilmesi,
kamu düzeni istisnalarının uygulanmasını sağlayan en önemli faktör olarak karşımıza çıkmaktadır.
AİHM maddi olguların doğru biçimde değerlendirilip değerlendirilmediğini incelemektedir. Mahkeme, özellikle Sözleşme’nin 8. ve 10. maddesinde
düzenlenen özgürlükler bakımından, ulusal makamların maddi olguları, önüne gelen uyuşmazlıkta söz konusu olan özgürlüğün niteliğine uygun bir biçimde nitelendirmesini aramaktadır. Örneğin Mahkeme, Alman yargı makamlarının, serbest mesleklerin reklamının yapılması konusunda, ifade özgürlüğü ile bağdaşmayan, çok katı bir
ilke kullanmasının Sözleşme’yi ihlal ettiğine karar
vermiştir30 . Başka bir kararda da AİHM, Avusturya
mahkemelerinin, doğruluğu ispatlanamayacak ni-
2. Ölçülülük İlkesi
Gerek AİHM gerekse ATAD, bir kamu düzeni tedbirinin bu tedbirin amacı bakımından ölçülü olmasını aramaktadır. Mahkemelerin içtihatlarına
göre ölçülülük ilkesi, üç unsurdan oluşmaktadır.
Öncelikle söz konusu tedbir, ulaşılmak istenen
amaç bakımından uygun ve etkili olması anlamında elverişli olmalıdır. İkinci olarak, sıkı bir biçimde
gerekli olmalıdır; yani Devletin söz konusu özgürlüğü daha az sınırlandıran bir araç kullanması
mümkün olmamalıdır. Son olarak da söz konusu
tedbirin yol açacağı zararlar, ondan beklenen faydaları aşmamalıdır. Demek ki, ölçülülük kavramı
sadece ulaşılmak istenen amaç bakımından değerlendirilmemektedir; ATAD ve AİHM’de uygulanan yöntemler farklı olmakla birlikte her ikisi de
özgürlüklerin niteliğini denetime dahil etmektedir.
Yargıçlar, kamu düzenine yönelen tehlikenin
yoğunluğu ile Andlaşma ve Sözleşme ile garanti altına alınan ilke ve hakları birlikte değerlendirmektedirler. AİHM, kamu yararının gereği ile özgürlüğün gereği arasında bir tartma işlemi yapmaktadır. Devlet, bir kamu düzeni tedbiri alırken
kamu düzeninin gerekleriyle Sözleşme ile korunan yararlar arasında, AİHM’nin ifadesiyle “adil bir
denge” (“juste équilibre”, “faire balance”) kurmak
zorundadır. Adil denge kavramının zihinde yarattığı izlenimin tersine, AİHM’nin kurduğu kamu
düzeni-özgürlük terazisinde özgürlükler daha ağır
çekmektedir32 .
AİHM, hak ve özgürlüklerin kendi bünyelerinde mevcut olan zımni sınırların varlığını kabul etmektedir. Fakat Mahkeme, özgürlüklerin kullanımını tamamen imkânsız hale getiren müdahaleleri
Sözleşme’nin ihlali olarak görmektedir33 . Bununla
birlikte, idare hukukuna paralel olarak, olağanüstü hallerde ortaya çıkan istisnai nitelikte ciddi ve
31 CEDH, 8/7/1986, Lingens, A/103, § 46; CEDH, 23/05/1991,
Oberschlick, A/204, § 63.
28 PICHERAL, s. 107.
32 PICHERAL, s. 125.
29 CEDH, 26/04/1979, Sunday Times I, A/24, § 63; CEDH,
24/03/1988, Olsson, A/130; CEDH, 27/03/1996, Goodwin, 1996-II,
nº7, § 44, PICHERAL, s. 108.
33 AİHM, Winterwerp/Hollanda, 24/10/1979, A/33, § 60 ve 75,
Şeref GÖZÜBÜYÜK / Feyyaz GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 6. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara
2005, s. 145.
30 CEDH, 25/03/1985, Barthold, A/90, § 58, PICHERAL, s. 109.
71
72
Tekinsoy
yaygın olaylar karşısında, özgürlüklerin radikal biçimde kısıtlanması durumu, 2, 3, 4 ve 7. maddelerde düzenlenmiş olan dokunulmaz haklar dışında
Sözleşme kapsamında da meşrudur34 .
ATAD içtihatlarında ise çatışma halindeki yararların tartılmasından çok alınan kamu düzeni
tedbirinin amaca ulaşmak açısından zorunlu bir
tedbir olması ve ayrımcılık yasağına uygun olması aranmaktadır35 .
3. Ayrımcılık Yasağı
Kamu düzeni gerekliliklerinin belirlenmesinde ayrımcılık yapılmaması ilkesi, Topluluk hukukunda
başvurulan bir kriterdir. Kolluk alanında bu ilke,
üye devlet vatandaşı olmayan bireylere uygulanan
tedbirler bakımından söz konusu olmakta ve benzer olayların değerlendirilmesinde kişi ve vatandaşı olduğu devlet yönünden ayrımcılık yapılmamasını ifade etmektedir. Fakat Andlaşma’nın 48 ve 56.
maddeleri uyarınca üye devlet vatandaşlarına uygulanmayan bir tedbir üye olmayan devlet vatandaşlarına uygulanabilmektedir. AİHM de üye devlet vatandaşlarının diğer vatandaşlara nazaran
ayrı bir statüsü olduğunu ve üye devlet vatandaşı olan göçmenler lehine yapılan ayrımcılığı meşru
olarak kabul etmektedir. Bunun anlamı ise şudur:
Avrupa Birliği üyesi ülkelerin vatandaşlarının, kişisel, politik ve kolektif ifade özgürlüğü alanında yararlandığı bir koşuldan, üye devlet vatandaşı olan
bir yabancının da yararlanması esastır36 .
C) Avrupa Bölgesine Aidiyet Ölçütü:
Demokratik Toplum Standardı
Sözleşme ve Andlaşma’yı onaylayarak, devletler
belirli bir toplum modeline ve belirli ortak değerlere bağlılıklarını ifade etmiş; kendilerini, ortak bir
34 Sözleşmede öngörülen dokunulmaz haklar: 2. madde: Yaşama
hakkı; 3. madde: İşkence, insanlık dışı ve onur kırıcı muamele ve
ceza yasağı; 4. madde: Kölelik ve zorla çalıştırılma yasağı; 7. madde: Suç ve cezaların kanuniliği prensibi.
35 Fakat ATAD eski sayılabilecek bir kararında AİHM’nin ölçülülük
ilkesinin kontrolünde uyguladığı tartma işlemine benzer bir yöntem kullanmıştır. Olayda İngitere, pastörize süt ve krema ürünlerinin ithalatını istisnasız bir şekilde, hiçbir devlette, İngiltere’nin sağlık kolluğu alanında geçerli olan normlarına uygun bir üretim sisteminin var olmadığını varsayarak yasaklamıştır. Divan, bu tedbirin
topluluk yararları yönünden yol açtığı zararın, sağlık alanında sağladığı yararı aştığını belirterek İngiltere’nin Andlaşma’yı ihlal ettiğine karar vermiştir. CJCE, 04/02/1988, 261/85, Rec. s. 573; aktaran: PICHERAL, s. 125.
36 CEDH, 18/02/1991, Moustaquim, A/193, § 49; CEDH,
27/04/1995, Piermont, A/314, § 64¸ aktaran: PICHERAL, s. 117.
kültürel miras ve insan hakları alanında ortak bir
anlayış bünyesinde birleşen bir grubun üyesi olarak kabul etmiş olmaktadırlar. Her bir üye devletin kendine özgü gereksinimlerini saklı tutan ulusal kamu düzeni kavramı, bu aidiyete aykırı bir durum yaratmamakta, aksine ulusal kamu düzeninin anlamı da bu çerçeve içinde tanımlanmaktadır.
Gerek Sözleşme’nin getirdiği koruma sistemi, gerekse Topluluk hukuku, hukuki bir normatiflik anlamında bir olması gereken dayatmayan, fakat belirli bir toplum bünyesinde kavramların karşılaştırmalı yorumları ve “demokratik toplum” standardı aracılığıyla, ortalama olarak kabul edilmiş bir
“normal” anlayışına göre davranışları biçimlendirmeyi amaçlayan bir süreç yaratmışlardır.
Avrupa mekânının göreceli homojenliği,
AİHS’de düzenlenen tüm kamu düzeni istisnaları
için öngörülen bir koşul olan “demokratik bir toplumda” hükmüne fiilen etkili bir içerik sağlamaktadır. Topluluk üyesi tüm devletlerin, 1975 yılında
Sözleşme’yi onaylaması, ATAD’ı da aynı standardı
gözetmeye yöneltmiştir. Demokratik toplum standardı, bu iki Yüksek Mahkeme’nin uyguladığı ölçülülük denetiminde giderek artan bir öneme sahip
olmuştur. Ölçülülüğün hesaplanmasında, temel özgürlüklerin değerinin artması, demokratik bir toplumda bunlara verilen önemin artmasına bağlıdır.
AET Andlaşması’nda yer alan hiçbir kamu
düzeni hükmü böyle bir demokratik zorunluluğa gönderme yapmasa da, “demokratiklik” koşulu, devlete düşen yükümlülükleri öngören hükümlerde öngörülmüştür. Divan, bu referansı geniş bir
şekilde yorumlamış ve vurgusunu güçlendirmiştir.
Aynı şekilde AİHM içtihatlarında, “demokratik bir
toplumda” ifadesinin özerkleştiği bir sürece tanık
olmaktayız. Sözleşme organları, demokratik toplum kavramını, 1970’li yıllarda özellikle Golder ve
Handyside kararları ile etkili bir yargılama kriteri olarak kullanmaya başlamışlardır. Handyside kararı, demokratik bir toplumun unsurlarını, çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik olarak sıralamıştır.
Mahkeme’ye göre, çoğulcu, hoşgörülü ve açık fikirli olmayan bir kurumsal rejime sahip bir toplum,
bu rejim, hukukun üstünlüğüne dayanmış, yürütmenin etkin bir biçimde denetlendiği ve insana
saygı gösteren bir rejim olsa bile, demokratik bir
toplum değildir37.
37 CEDH, 26.04.1979, Sunday Times I, A/30, § 66.
1. Çoğulculuk İlkesi
Çoğulculuk ilkesini geniş bir şekilde yorumlayan
Mahkeme, bu konudaki tutumunu özellikle ifade özgürlüğü (m.10) alanında ortaya koymuştur.
Mahkemenin bu konudaki içtihadına göre, ifade
özgürlüğü, sadece lehte olduğu kabul edilen, zararsız veya ilgilenmeye değmez görünen haber ve
düşünceler için değil, fakat halkın bir kısmı ya da
devlet açısından şok edici nitelikte çarpıcı ve rahatsız edici haber ve düşüncelere de uygulanır38 .
10. maddenin sözünde bulunan ‘haber’ ve ‘düşünce’ kavramları Mahkeme tarafından geniş yorumlanarak sanat eserleri de bu kapsamda değerlendirilmiştir.
Avrupa yargıcı kararlarında din ve inanç özgürlüğü alanında da çoğulculuk ilkesinin varlığını
aramıştır. Bu konuda Kokkinakis kararı bir prensip karar niteliğindedir. Bu karara göre, “9. maddenin koruduğu anlamda inanç, kanaat ve din özgürlüğü Sözleşme bakımından demokratik toplumun temellerinden biridir. Din özgürlüğü boyutunda, inanların kimliğini ve hayat anlayışlarını oluşturan temel unsurlardan birini oluşturduğu gibi
ateistler, agnostikler ve kuşkucular için de temel
bir değer teşkil etmektedir ve çoğulculuğun ayrılmaz bir parçasıdır.”39 Mahkeme, Manoussakis kararında ise demokratik toplum kavramının bir unsuru olan dini çoğulculuğun sağlanması gerekliliğini hatırlatarak Yunanistan’ın Ortodoks olmayan
ibadetleri, özellikle de Yahova Şahitleri’ninkileri
aşırı sınırlayıcı hatta yasaklayıcı koşullara bağlayamayacağını belirtmiştir40 .
AİHM kararlarına göre çoğulculuk ilkesinin hayata geçirilmesi gereken bir diğer alan eğitim alanıdır. Mahkeme Kjildsen, Busk Madsen, ve Pedersen adlı kararında bu alanda devletin biri pozitif,
diğeri negatif olmak üzere iki yükümlülüğü olduğunu ortaya koymuştur. Birincisi devlete, eğitim
ve öğretim alanında üstlendiği görevleri yerine
38 CEDH, 26.11.1991, Observer et Guardian c. Royaume-Uni, aktaran: FABRE-ALIBERT, Véronique, “La Notion de la société
démocratique dans la jurisprudence de la CEDH”, Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme 1998, s. 470; AİHM, 30.01.1998,
TBKP c.Türkiye; AİHM, 25.05.1998, Sosyalist Parti c. Türkiye, aktaran: EREN, Abdurrahman, Özgürlüklerin Sınırlanmasında Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, Beta, İstanbul 2004, s.
179.
39 CEDH, 25.05.1993, JCP, éd. G., 1994, s. 3472, nº 32.
40 SUDRE, Frédéric, “Droit de la Convention Européenne des
Droits de l’Homme”, Juris Classeur Périodique, éd. G., 1997, nº
6-7, Chr., s. 71-78’den aktaran: FAIBRE-ALIBERT, s. 471.
getirirken, eğitim programlarındaki bilgilerin objektif, eleştirel ve çoğulcu bir tarzda nakledilmesini gözetme görevi yüklemekte; ikincisi ise devletin
eğitim hizmetini verirken anne-babaların inanç ve
felsefi kanaatlerine saygı göstermeyip fikir aşılama amacını izlemesini yasaklamaktadır41 .
Kamu düzeni tedbirlerinin meşru amaçlarını
demokratik toplum kavramı altında birleştirerek
Sözleşme, Mahkeme’ye devletlerin keyfi uygulamalarını disiplin altına almak için bir araç sağlamış olmaktadır. Bu anlamda kamu düzeni kavramı
bir taraftan bütünleştirici bir etki yaratırken diğer
taraftan sınırlayıcı bir unsur olmaktadır.
Kolektif özgürlükler alanında da Mahkeme,
Sözleşme’nin 11. maddesi ile ilgili içtihatları ile çoğulculuk ilkesini uygulamıştır. Mahkemeye göre,
Sözleşme’nin 11. maddesi sadece pozitif bir dernek
kurma özgürlüğünü değil, aynı zamanda haksız
yaptırımlara uğramaksızın bir derneğe ya da sendikaya üye olmama ya da üyelikten çıkma özgürlüğü şeklindeki bir negatif özgürlüğü de güvence
altına almaktadır42 .
Bunlardan başka Mahkeme, serbest seçimlerin önemini vurgulamaktadır. Mahkemeye göre
serbest seçimler gerçek anlamda demokratik siyasi bir rejimin karakteristik prensiplerinden biridir. Bu açıdan Mahkeme siyasi çoğulculuğu güvence altına almakta ve üye devletlere belirli bir siyasi rejimi dayatmaktadır. Buna ek olarak Mahkeme
1 numaralı Protokolün 3. maddesini geniş şekilde
yorumlamaktadır. Bu madde, özgür seçimlerle birlikte seçme ve seçilme özgürlüğünü de garanti altına almaktadır43 .
2. Hoşgörü ve Açık Fikirlilik
Demokratik bir toplumun çoğulculuk dışındaki
diğer unsurları olarak gösterilen hoşgörü ve açık
fikirlilik kavramları daha çok Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında özel hayata ve aile hayatına saygı konularında gündeme gelmektedir. Ahlaki bir
ilke olarak hoşgörü, Mahkeme’nin içtihatlarında
demokratik toplumun bir unsuru olarak benimsenmiştir. Özel hayata saygı öncelikle özel hayatın gizliliğine saygılı olunmasını gerektirir. Avrupa
41 AİHM, 07.12.1976, aktaran: EREN, s. 180.
42 FAVOREU et autres, Droit des libertés fondamentales, s.
439.
43 Bu konudaki kararlar için bknz. BERGER, Vincent, La jurisprudence de la CEDH, 7. éd., Sirey, Paris 2000.
73
74
Tekinsoy
yargıcı özel hayatın gizliliğine saygı hakkını her
şeyden önce başkalarının bakışlarından uzakta
yaşayabilme hakkı olarak kabul etmektedir. Özel
ve mahrem hayatın korunması kaygısıyla kişinin
konutu da korunmaktadır. Mahkeme konut kavramını geniş yorumlayarak, bazı iş yerlerini de bu
kapsamda değerlendirmiştir. Kişiler arasındaki
yazışmalar da bu korumadan yararlanmaktadır.
Mahkemeye göre özel hayata saygı hakkı özellikle, cinsel yaşamın özgürlüğü hakkını içermektedir. Bu hakkın temelinde kişinin özel hayatı kapsamındaki davranışlarına hoşgörü gösterilmesi ilkesi bulunmaktadır. Kişinin bu hakkı, başkaları için
şok edici veya tedirgin edici nitelikte olsa bile kendi kimliğine ve seçimine uygun bir cinsel yaşam
sürme özgürlüğü olarak tanımlanabilir. 26 Ekim
1988 tarihli Norris c. Irlande kararında Mahkeme,
yetişkin bireylerin özel hayatlarında, rızaları dahilinde girdikleri homoseksüel ilişkilerin bir suçun
konusunu oluşturamayacağını belirtmektedir. Aslında Mahkeme’nin bu konuyla ilgili tavrı, bu karardan 7 yıl önce alınan, ünlü Dudgeon kararında oluşmuştur44 . Ünlü Dudgeon kararına göre, kişinin varoluş biçimini serbestçe belirlemesi hakkı, devletin onun cinsel davranışlarına karışmasını yasaklamaktadır45 .
Devlet iktidarının, Sözleşme tarafından garanti altına alınmış olan haklar karşısındaki tutumuna yön verici bir unsur olarak demokratik toplum
kavramı, yapılan sınırlamaların tamamını ortak bir
düzen ve disiplin boyutuna taşımak amacıyla uzun
süre bir birlik faktörü olarak işlev görmüştür. Kavramın bu etkisi, bugün “belirli demokratik toplumlar” şeklinde yapılan referansla zayıflatılmış; Rekveyni46 kararında, doğu ülkelerinin özel tarihi koşullarının göz önüne alınmasıyla da Sözleşme’nin
geçerli olduğu alan bölünmüş olmaktadır. Oysa içtihatlar ışığında demokratik toplum, sözleşmeci bir
devletin özel durumu açısından tanımlanamaz. Komisyon ve Mahkeme, demokratik toplum kavramından idealizm ve tecrübenin sentezi olan bir model
biçimlendirmişlerdir. Bu modelde Avrupa yargıcı,
demokrasinin, çoğulculuğun kabulü anlamındaki
44 AİHM, 22.10.1981, A/45, § 41, “Üye ülkelerin büyük çoğunluğunda söz konusu ilişkiler ceza yasalarına konu olmaktan çıkarılmıştır. Tüm bu gerçekler göz önüne alınınca İrlanda mevzuatı
Sözleşme’ye aykırılık arz etmektedir.”, BATUM, s. 233.
45 FABRE-ALIBERT, s. 475.
46 CEDH, 20/05/1999, PICHERAL, s. 140.
etik boyutuna, çoğunluğun yasasını ifade eden teknik boyutundan üstün bir değer atfetmiştir.
III. Avrupa Kamu Düzeninin Türk İdare
Hâkimi Tarafından Uygulanması
Türkiye, AİHS’ni 18 Mayıs 1954 tarihinde onaylayarak ve zaman içinde Sözleşme’ye ekli protokolleri
de imzalayıp yürürlüğe sokarak, Sözleşme’de yer
alan tüm hak ve özgürlüklere, hem kendi vatandaşları, hem de ülkesinde bulunan tüm yabancılar
için uyma yükümlülüğü altına girmiştir. Bu yükümlülüğün gereği olarak da uluslararası güvence
mekanizmasını işletmek, Sözleşme ile düzenlenen
organların verecekleri kararlara uymak ve bunların iç hukukta hayata geçirilmesi için gerekli tedbirleri almak mecburiyetindedir.
Türkiye, Anayasa ile uluslararası andlaşmaların iç hukuk düzeninde doğrudan etki yaratacağını kabul etmiştir. Anayasa’nın 90. maddesine
göre “usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar
hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa
Mahkemesine başvurulamaz.” Öğretide ve kimi
yargı kararlarında uluslararası andlaşmaların
normlar hiyerarşisindeki yerinin yasalarla eşdeğer veya üstünde olup olmadığı, usulüne uygun
bir şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bir
andlaşmanın, Anayasa’ya veya yasalara aykırı
olması halinde uygulamasının ihmal edilip edilemeyeceği meselesi hep tartışılagelmiştir. 2004
yılında 5170 sayılı Kanun ile yapılan Anayasa değişikliği ile 90. maddenin son fıkrasına eklenen
cümleye göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas
alınır.” Bu düzenleme, uluslararası andlaşmaların
normlar hiyerarşisindeki yeri ile ilgili tartışmaya
temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası
andlaşmalar bakımından son vermekte, bunların
normlar hiyerarşisinde, yasaların üstünde olduğunu öngörmektedir.
Türk hukuk sistemi, uluslararası andlaşmaların iç hukukta uygulanması bakımından tekçi bir
hukuk düzeni olduğundan AİHS devletin bütün organları açısından olduğu gibi mahkemeler önünde de doğrudan uygulanabilirlik özelliğine sahiptir.
Böylece AİHS ve ekli protokoller, idari yargı yerle-
ri tarafından da doğrudan uygulanması gereken
hukuk kaynakları arasında yer alır47.
Danıştay, 1978 yılında verdiği İsveç Radyo Televizyon Kurumu kararında, idari işlemlerin hukuka uygunluk denetiminde iç hukuk kuralları yanında uluslararası sözleşmelerin de göz önünde tutulması gerektiğini belirterek uluslararası andlaşmaları hukuka uygunluk bloku kapsamına dahil etmiştir. Bu kararda Yüksek Mahkeme, hukuk devletinin insan haklarına saygı boyutunu vurgulayarak Avrupa Güvenliği ve İşbirliği Andlaşması Nihai
Belgesi’ne referansta bulunmuştur48 . Danıştay
daha eski bir kararında da “Andlaşmaların iç hukuk kurallarına takdimen uygulanacağı yolundaki
genel prensibin” varlığına işaret etmiştir49.
Danıştay’ın 1991 yılında verdiği bir danışma
kararında ise iç hukukla uluslararası bir andlaşmanın çatışması halinde uluslararası andlaşmanın
uygulanması gerektiği belirtilmiştir50 . Fakat Türk
idare hâkimi ulusal egemenlik kaygısı ile iç hukuk
düzeninde anayasal temeli bulunsa dahi, uluslararası sözleşmelerde belirlenen ilke ve kurallara tek
başına en üstün norm payesi atfetmemiş; bu kural ve ilkeleri gerektiğinde destek ölçü-norm olarak kullanmakla yetinmiştir51 . Genel durum bu olmakla birlikte AİHS’nin “ulusal sistemi dönüştürme etkisi”52 Türk hukukunda, kamu düzeni tedbir47 Ayrıca Sözleşme, tarafların amaçları, kurallarının konusu ve
şekli itibarıyla da doğrudan uygulanabilme özelliğine sahiptir. BATUM, s. 43.
48 D.12.D, K. 1978/955, E. 1977/1349, T. 24.04.1978; “(…) İRTK kararında, genellikle yorumlandığı gibi, Yüksek Mahkeme bu anayasal ilkeler ile milletlerarası anlaşma kurallarını iptal hükmüne dayanak yapmış olmayıp, uyuşmazlığı bu yasal ve uluslararası düzenlemelerin ve genel hukuk kurallarının ışığında, ilgili kanun hükümlerine göre çözümlemiştir.” DURAN, Lütfi, “Yabancıların Türkiye’den
Sınırdışı Edilmesi”, İnsan Hakları Yıllığı, Yıl 2, 1980, s. 28.
49 D.12.D, K. 1970/1310, E. 1968/1117, T. 15.06.1970, YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Mayıs 2004’te Anayasa’nın 90. Maddesine Eklenen
Hükmün Türk Anayasallık Blokuna Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, içinde B. TANÖR Armağanı, Legal, 2004 İstanbul, s. 795.
50 D.1.D, K. 1991/100, E. 1991/92, T. 14.06.1991, “İzmir Andlaşmasının gerek Anayasanın 90.maddesi gerekse 244 sayılı Yasa hükümlerine göre usulüne uygun biçimde yürürlüğe konulan milletlerarası bir andlaşma olduğu kuşkusuzudur. Bu niteliğiyle de uluslararası hukukun iç hukukla çatışma halinde dış hukukun önceliği kuralına göre sorunun çözümünde 5590 sayılı Kanun hükümlerinin
değil, İzmir Andlaşmasının XXX.maddesi hükmü uyarınca üç Devletin aralarında “ECO Sanayi ve Ticaret Odası” kurulmasına olanak
sağlayan hükmünün öncelikle uygulanması gerekmektedir”.
51 ERKUT, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk Adalet Anlayışı, s. 123.
52 GEMALMAZ, Semih, Demokrasi Raporu, Doğan Ofset Yayınevi, İstanbul 1991, s. 28.
lerinin konusunu oluşturan alanlardan biri olan
ifade özgürlüğü alanında Danıştay’ın 1991 yılında vermiş olduğu Asım Aslan kararında ortaya
çıkmıştır53 . Türk idare hâkimi ilk defa bu kararda
AİHS’ni doğrudan yasal bir kaynak olarak uygulamıştır. Dava konusu işlem, bir kamu görevlisi olan
Asım Aslan’ın yakınlarına gönderdiği yılbaşı tebrik
kartlarında siyasi ve ideolojik içerikli ifadeler kullandığı, amirlerini alenen ve basındaki ifadeleriyle
eleştirdiği gerekçesiyle görevden alma işlemidir54 .
Danıştay Aslan’ın tebrik kartında kullandığı ifadelerin 657 sayılı Kanunun 7/1. maddesinde düzenlenen, siyasi ve ideolojik beyanda bulunmak yasağı
kapsamına girebilecek nitelikte olmadığını belirttikten sonra, bu nitelendirmesinin temeli olarak
doğrudan AİHS’nin 10/2. maddesi ve Anayasa’nın
26. maddesini göstermiş; bu kapsamda AİHS’nin
iç hukukta doğrudan uygulanabilir olma özelliğini vurgulamıştır55 .
53 D.5.D, K. 1991/933, E. 1986/1723, T. 22.05.1991, Kararın ismi
Celal ERKUT’un, Hukuka Uygunluk Bloku adlı kitabından alınmıştır.
54 Davacının disiplin cezasına konu olan ve tebrik kartında kullandığı ifadeler şunlardır: “Yeni Yılınızı insan haklarının çiğnenmediği,
düşünce suçunun olmadığı; demokrasinin tüm kurumlarıyla işler
hale geldiği, emekçi sınıfların da kapitalist sınıflar gibi örgütlenip
devlet yönetiminde söz sahibi oldukları, milli gelirin adli dağıtıldığı,
sosyal adaletin gerçekleştiği; ekonomimizin IMF’nin,holdinglerin,
para babalarının çıkarlarına göre değil, çalışan geniş halk kitlelerinin çıkarlarına göre yönetildiği; kalkınmış, çağdaş uygarlık düzeyine ulaşmış, tam bağımsızlığın, özgürlüğün, barışın, kardeşliğin,
dostluğun, sevginin egemen olduğu yepyeni bir Türkiye’nin özlemiyle kutlar(ım) ...” (Karar metninden alınmıştır.)
55 “(…) söz konusu tebrik kartıyla davacının 657 sayılı Yasanın değişik 7/1.maddesinde öngörülen “siyasi ve ideolojik amaçla beyanda bulunmamak” yasağına aykırı hareket ettiğinden sözedilemiyeceğinden davacının eyleminin bu madde kapsamında değerlendirilmesinde hukuka uyarlık görülmemiştir.
Öte yandan dava konusu işlem, davacının yeni yıl tebrik kartı
aracılığıyla yukarıda belirtilen kimi konular hakkındaki düşüncelerini açıklaması nedeniyle tesis edilmiş olduğuna göre, konunun düşünce açıklama özgürlüğünü ilgilendiren boyutu göz önünde tutularak, uyuşmazlığı insan hakları ile ilgili uluslararası hukuk kuralları ve Anayasa açısından da incelemek gerekli görülmüştür.
İnsan haklarına ilişkin uluslararası belgelerde yer alan hükümlerle bireyin uluslararası hukukun bir süjesi konumuna getirildiği
tartışmasızdır. Bu belgelerde devlet, başka devletlere karşı, kendi vatandaşlarının bu haklardan yararlandırılacağına dair yükümlülük altına girmektedir.
1982 Anayasası, 1961 Anayasasından hemen hemen aynen alınan, 90.maddesinin son fıkrasında konuya ilişkin şu düzenlemeyi getirmektedir. ‘Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası
andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.’
Uluslararası sözleşmelerin Anayasaya aykırılığı ileri sürülemeyeceğine ve bu sözleşmelerle bir devlet diğer devletlere karşı sözleşmede yeralan hak ve hürriyetlerden kendi vatandaşlarını da yararlandırmak konusunda diğer devletlere karşı uluslara-
75
76
Tekinsoy
Erkut bu kararda, Anayasa’nın 26. maddesinin
pozitif norm olarak uygulanabilirlik niteliği bulunmaktayken, doğrudan Sözleşme hükmünün uygulanmasını yargılama yöntemi açısından yerinde
rası yükümlülük altına girmiş olduğuna göre, usulüne uygun şekilde onaylanarak yürürlüğe konulmuş bu nitelikte bir sözleşmenin
Anayasaya aykırı hüküm taşısa bile uygulanmaktan alıkonulamayacağı, kendisinden önce veya sonra çıkmış olan yasalara aykırılığı, ya da sonradan çıkan yasanın sözleşme kurallarını değiştirdiği ileri sürülerek uygulanmasının savsaklanamayacağı Türk Hukukunda genellikle kabul edilmektedir. Anayasa, andlaşmaların Anayasa aykırılığının ileri sürülemeyeceğini açıklamak suretiyle, iç hukuk yönünden andlaşmaların üstünlüğü ilkesini benimsediğini belirtmiş olmaktadır. Nitekim uygulamada Devletin bir andlaşma yaparken, eğer andlaşma ile Anayasa çatışıyorsa, bunu önlemek için
çekince koyduğu, iç hukuk ile dış hukuk arasındaki çelişkiyi bu şekilde önlediği bilinmektedir. Örneğin Türkiye, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin Birinci Protokolünü onaylarken, çekince koyarak 430 sayılı Tevhidi
Tedrisat Kanununun uygulanmasını sağlamıştır.
Anayasanın 90.maddesinin son fıkrasında yer alan “kanun
hükmümde” sözcüklerinin, usulüne göre onaylanarak yürürlüğe konulan sözleşmelerin hukuksal değerinin ve bağlayıcılığının
gösterilmesi yönelik olduğunuda belirtmek gerekir. Sözkonusu
hükme göre içhukukta doğrudan hukuksal sonuçlar yaratan uluslararası sözleşmelerin yukarıda belirtilen niteliği ve bunlara karşı Anayasa Mahkemesine başvurulamaması ve böylece bu sözleşmelerin sonradan yapılacak ulusal yasal düzenlemelerle etkisiz
kılınması yolunun kapatılmış olması bu sözleşmelerin iç hukukta yasalar üstü bir konumda olduğunu ve yürütme ve yargı organları için bağlayıcı nitelik taşıdığını apaçık ortaya koymaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi pekçok kararında, örneğin 274
sayılı Sendikalar Yasası ile ilgili 1967/29 sayılı kararında Avrupa
İnsan Hakları Sözleşmesinin 11.maddesini bir Anayasa kuralı olarak değerlendirmiş ve böylece sözleşmenin Anayasal değer taşıdığını kabul etmiştir.
Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri yukarıda
belirtilen çerçevede ele almak ve bakılan davayla yakın ilgisi nedeniyle 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzalanarak, 3 Eylül 1953 tarihinde yürürlüğe giren ve 18.5.1954 tarihinde Türkiye tarafından
onaylanan “İnsan Haklarını ve Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşme” bir başka adıyla “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi” üzerinde
durmak gerekli görülmüştür. Adı geçen sözleşmenin 10.maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümceleri “Her fert ifade ve ızhar hakkına maliktir. Bu hak içtihat hürriyetini ve resmi makamların müdahalesi ve memleket sınırları mevzuubahis olmaksızın, haber veya fikir almak veya vermek serbestisini ihtiva eder ...” hükmünü taşımakta, ikinci fıkrasında da bu hak ve özgürlüklerin “... demokratik bir toplulukta, zaruri tedbirler mahiyetinde olarak, milli güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya amme emniyetinin, nizamı muhafazanın, suçun önlenmesinin, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli haberlerin ifşasına mani olunması veya adalet kuvvetinin üstünlüğünün ve tarafsızlığının sağlanması için” ancak ve kanunla belirli merasime, koşullara, sınırlamalara veya yaptırımlara tabi tutulabileceğine işaret edilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesini onaylamakla Türkiye Cumhuriyeti Devletinin, bu sözleşmede yazılı hak ve özgürlükleri kendi vatandaşlarına da tanımak ve iç hukukunda sözleşme hükümleri doğrultusunda gerekli düzenlemeleri yapmak konusunda sözleşmeye taraf diğer devletlere karşı uluslararası bir yükümlülük altına girdiğinde kuşku yoktur. Nitekim Sözleşmenin 1.maddesinde
görmemektedir. Erkut, “AİHS’nin bir bütün olarak yasal düzenlemeler ile yaşama geçirilmeden
doğ- rudan doğruya uygulanamayacağını; bireylerin doğrudan doğruya Sözleşme’den yararlandırılmasının ise ancak Sözleşme ile aynı doğrultuda
hüküm içeren herhangi bir pozitif normun var ol“Yüksek Akid taraflar kendi kaza haklarına tabi her ferde işbu sözleşmenin birinci bölümünde tarif edilen hak ve hürriyetleri tanırlar.” şeklinde kesin ve bağlayıcı bir kurala yer verilmekte; 57.maddesinde de “Her Yüksek Akid Taraf kendi dahili mevzuatının, işbu
sözleşmenin bütün hükümlerinin fiilen tatbikini ne surette temin
ettiği hususunda Avrupa Konseyi Genel Sekreterinin talebi üzerine izahat verecektir.” denilmek suretiyle taraf devletlerin iç hukuklarında gerekli düzenlemeleri yapmak yükümlülüğü altında bulunduklarına işaret edilmektedir. 15 Ocak 1989 tarihli Viyana Belgesiyle de, Viyana toplantısına katılan Devletler, iç hukuklarını, eylemlerini ve politikalarını taraf oldukları uluslararası anlaşmalar
ve Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Konferansı belgelerindeki kararlarla uyumlu hale sokma taahhüdünde bulunmuşlardır. Doktrinde de
belirtildiği üzere “bunun anlamı, bundan böyle, insan hakları ve temel hürriyetleri ile ilgili hiçbir şeyin sadece bir iç hukuk sorunu olarak görülemeyeceğidir” Olayda davacının Hukuk İşleri Müdürlüğü
görevinden alınmasına neden olarak gösterilen yılbaşı tebrik kartında yer alan görüşler, yukarıda da değinildiği gibi, davacının kimi
konularda, dilek ve temenni niteliğinde düşüncelerini belirtmekten ibarettir. Açık ve somut bir “kışkırtma” yada “suça iteleme” niteliğinde olmadıkça herkesin düşüncelerini serbestçe açıklaması,
demokratik toplum olmanın başta gelen temel ilkelerinden birisi
olarak kabul edilmektedir. Davacının yukarıda özetlenen görüş ve
düşüncelerinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/2.maddesinde yer verilen sınırlamaları aşan, başka bir anlatımla, ülkenin
milli güvenliğini, toprak bütünlüğünü, kamu düzenini, genel sağlığı veya genel ahlakı, başkalarının şöhret veya haklarını ihlal eden
yada gizli bilgileri açığa vuran bir yönü bulunmadığı cihetle, adı geçenin bahsi geçen tebrik kartıyla demokratik bir toplumun bireyi
olarak uluslararası sözleşmelerle kendisine tanınan hakkı kullandığı, dolayısıyla bu eyleminin dava konusu işleme hukuki sebep oluşturamayacağı açıktır.
İşlemin, Anayasa açısından da hukuki temelden yoksun olduğunu vurgulamak gerekir. Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve
yayma hürriyeti” başlığını taşıyan ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10/1.maddesine koşut düzenleme getiren 26.maddesinin birinci fıkrasının birinci ve ikinci tümceleri “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına
veya toplu olarak açıklama ve yayama hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar.” hükmünü taşımakta; ikinci fıkrasında da sözü geçen özgürlüklerin sınırlanabilme nedenleri tek tek sayılmak suretiyle gösterilmiş bulunmaktadır. Fıkraya göre, “Bu hürriyetlerin kullanılması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü hallerde meslek sırlarının korunması, veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amacıyla sınırlanabilir.”
Dava konusu işleme neden yapılan ve içeriği yukarıda belirtilen yılbaşı tebrik kartında yeralan ifadeler davacının kimi konulardaki düşünce ve kanaatlerini dilek ve özlem biçiminde açıklamaktan ibaret
olup; bu haliyle sözü geçen eylemin Anayasanın 26/1.maddesi kapsamında düşünülmesi gerektiğinden tesis edilen işlemde bu yönden de hukuka uyarlık görülmemiştir.”
maması halinde mümkün olacağını” savunmaktadır56 . Anayasa’nın usulüne göre yürürlüğe konulmuş uluslararası andlaşmaların yasa gücünde olduğu yönündeki açık hükmü karşısında bunların
yasal düzenlemeler ile yaşama geçirilmesi gerektiği görüşüne katılmamaktayız.
Anayasa’nın 90. maddesinde yapılan değişiklikten sonra bir yasa hükmünün Sözleşme ile
çatışması halinde de söz konusu yasal normun
ekarte edilerek Sözleşme’nin doğrudan uygulanması gerekmektedir. Hatta söz konusu kuralın
Anayasa’ya eklenmesinden önce de Danıştay’ın
uygulaması bu yönde olmuştur. 1402’likler kararında Yüksek Mahkeme, dava konusu işlemi AİHS
ve Türkiye’nin taraf olduğu başka bir uluslararası sözleşme olan İş ve Meslek Bakımından Ayrım
Hakkında 111 Sayılı Sözleşme bakımından da değerlendirmiş; dava konusu işlemin dayanağı olan
Sıkıyönetim Kanunu’nun 2. maddesinin söz konusu ILO Sözleşmesi’nin 4. maddesine ve AİHS’nin
2. maddesine aykırı olduğunu belirtmiştir. Danıştay bu kararında sonraki bir kanun hükmüyle çelişen uluslararası sözleşmeleri doğrudan uygulayarak uluslararası andlaşmaların yasalardan üstün
olduğu tezini benimsemiştir57. Bu kararla birlikte yukarıda anılan 1991/100 sayılı danışma kararı
göz önüne alındığında 2004 yılında Anayasa’nın
90. maddesine eklenen “Usulüne göre yürürlüğe
konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslararası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri
esas alınır.” hükmünün zaten Danıştay içtihatları
ile Türk hukuk düzenine girmiş ve uygulanmakta
olduğu söylenebilir.
Yüzbaşıoğlu’na göre “bu hüküm, Türk hukuk
düzeni bakımından bir yenilik olmayıp; içtihadi
hukukun pozitifleştirilmesinden ibaret ve dolayısıyla, sadece uygulamada bazı olası tereddütleri
gidermek gibi sınırlı katkı sağlayacak bir hüküm
olabilecektir.”58 Gönenç’e göre de bu hüküm, ulus-
lararası insan hakları normlarını doğrudan uygulamakta çekingen davranan Türk yargıçlarını bu
konuda teşvik edici hatta zorlayıcı niteliktedir. Ayrıca bu değişiklik, 1982 Anayasası’nın temel hak
ve özgürlükleri sınırlayan kapalı sistemini, sürekli değişip gelişen uluslararası insan hakları normlarının dinamik yapısına açmak konusunda da
önemli bir işlev görebilir59.
Asım Aslan kararı, Danıştay’ın AİHS’ni doğrudan uyguladığı tek karar olma özelliğini korumaktadır. Yüksek Mahkeme diğer alanlarda olduğu
gibi kamu düzeni tedbirlerinin yargısal denetiminde de Sözleşme’yi doğrudan ölçü norm olarak değil, fakat destek ölçü norm olarak uygulamaktadır.
Örneğin Danıştay bir pasaport başvurusunun reddi işlemine karşı açılan bir davada Sözleşme’ye Ek
IV sayılı Protokol’de herkesin kendi ülkesi de dahil olmak üzere her ülkeyi terk etmekte serbest olduğu düzenlemesine referans yaparak davacının
yurtdışına çıkmasının genel güvenlik açısından sakıncalı olabileceğine, ülkemiz aleyhine faaliyetlerde bulunabileceğine ilişkin somut bir tespitin bulunmadığı gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar vermiştir60 . Danıştay yakın tarihli başka
bir kararında, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’nun
yayın ilkelerinin ihlali gerekçesiyle bir yayın kuruluşunun uyarılması işlemi hakkında yaptığı denetimde Sözleşme’nin 10. maddesini ve Avrupa Sınırötesi Televizyon Sözleşmesi’nin 7. maddesini,
57 D. İBK, K. 1989/4, E. 1988/6, T. 07.12.1989, Danıştay Dergisi 1990, s. 50; Bknz. TARHANLI, Turgut, “Avrupa Düzeni ve Anayasal Düzen İlişkisinde Hukukun ve Yargıcın İşlevi”, içinde B. TANÖR
Armağanı, Legal, İstanbul 2004, s. 676; YÜZBAŞIOĞLU, s. 795;
MEMİŞ, Emin, “Kanun Hükmünde” Andlaşma ve Danıştay Uygulaması, Alfa Yayınları, İstanbul 2004, s. 143.
59 GÖNENÇ, Levent, “1982 Anayasası’nda Sessiz Devrim: 90.
Madde Değişikliği ve Getirdiği Sorunlar”, http://www.yasayananayasa.ankara.edu.tr/docs/analizler/90_madde.pdf, (erişim tarihi, 14.03.2009), Gönenç bu değişikliğin yol açabileceği bazı sorunlara da değinmiştir. Yazara göre, 90. maddenin 2. ve 3. fıkraları
uyarınca, TBMM’nin onayı olmaksızın yürürlüğe giren bazı uluslararası andlaşmaların, maddeye eklenen söz konusu düzenleme ile
TBMM’nin iradesinin bir ürünü olan yasalar karşısında üstünlük kazanması, Anayasa’nın 7. maddesinde düzenlenen yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesi ile çeliştiği söylenebilir. Öte yandan yürütme organının yasama organından geçiremeyeceğini düşündüğü düzenlemeleri bu yolla yasama organının denetiminden kaçırmaya çalışması da mümkündür. Ayrıca yapılan değişiklikte, hangi
andlaşmaların temel hak ve özgürlüklere ilişkin andlaşma sayılacağı konusunda bir açıklık yoktur. Bu belirsizlik uygulamada önemli
sorunların ortaya çıkmasına neden olabilecektir. Son olarak uluslararası andlaşmalarla yasalar arasında bir uyuşmazlık olup olmadığını kimin tespit edeceği sorunu söz konusu olmaktadır. Bu konuda alt derece mahkemelerle üst derece mahkemeler ve üst derece mahkemelerin faklı dairelerinin farklı değerlendirmeler yapması durumunda sorunun nasıl çözüleceği konusunda bir açıklık bulunmamaktadır. Gönenç bu sorunla ilgili olarak Türk hukuk sistemine yasalar açısından bir ön denetim kurumunun getirilmesini önermektedir.
58 YÜZBAŞIOĞLU, s. 797.
60 D.10.D, K. 1998/4442, E. 1998/4832, T. 14.10.1998.
56 ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku, Kavram Yayınları, İstanbul 1996, s. 94.
77
78
Tekinsoy
3984 sayılı Yasa’nın 4.maddesinin (k) bendi ile
birlikte destek ölçü norm olarak uygulamıştır61 .
AİHM kararlarının idari yargı denetimindeki
rolü bakımından ise 2577 sayılı İdari Yargılama
Usulü Kanunun 53. maddesinin 1. fıkrasına, 4928
sayılı Kanunla eklenen (ı) bendinde yer alan düzenleme yol göstericidir. Bu düzenlemeye göre
idari yargı yerlerinden birinde verilen bir kararın, “İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlâli
suretiyle verildiğinin, AİHM’nin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” halinde yargılamanın
yenilenmesi istenebilir. Danıştay çok yakın tarihli
bir kararında bu kuralı uygulayarak, AİHM’nin kesinleşen bir kararı nedeniyle yapılan yargılanmanın yenilenmesi talebini kabul etmiş ve dava konusu işlemi iptal etmiştir62 .
Yargılamanın yenilenmesi, idari yargı yerinden kaynaklanan bir ihlalin tespitinin gereklerini
yerine getirmek amacıyla iç hukuk düzenine etki
eden genel bir tedbir niteliğindedir63 . Bu yöntem
Sözleşme’ye aykırı olan idari yargı kararlarının
gözden geçirilerek düzeltilmesini sağlar ve devleti tazminat ödeme yükümlülüğünden kurtarabilir.
Ayrıca AİHM’nin uyguladığı insan haklarına ilişkin
Avrupa standartlarının idari yargı tarafından yeknesak bir biçimde uygulanmasına ortam hazırlayarak iç hukukta insan hakları hukukunun uyumlu
bir şekilde gelişmesini sağlar64 .
61 D.13.D, K. 2005/556, E. 2005/947, T. 22.02.2005.
62 D.8.D, K. 2006/4857, E. 2007/69, T. 19.01.2007.
SONUÇ
Avrupa kamu düzeni kavramı, kişiler, üye devletler ve hukuk sistemleri bakımından önemli sonuçlar doğuracak bir kavramdır. Bireyler açısından,
Topluluk kamu düzeni, üye devletlerin yetkilerinin
azaldığı alanlarda, hak ve özgürlüklere getirilecek
yeni sınırlamaların kaynağı olabileceği gibi irade
özgürlüğünün alanını daha fazla genişletebilecektir. AİHS bakımından ise hak ve özgürlükler lehine
daha etkin bir korumayı ifade etmektedir. Devletler yönünden Avrupa kamu düzeni kavramı, egemenliğin sınırlanması sonucunu doğurmakta ve
bu anlamda ulus-devlet modelinin sorgulanmasını gündeme getirmektedir. Avrupa hukuk sistemleri bakımından ise üçlü bir etki yaratmaktadır. Bu
açıdan hem bir istikrar unsuru, hem bir yetki aracı,
hem de Avrupa hukuk düzenleri arasındaki farklılık ve çatışmaları uzlaştırmada kullanılan bir ilke
olarak karşımıza çıkmaktadır65 .
İdare Hukuku açısından Avrupa kamu düzeni
kavramı, idare hâkimine kamu düzenini somutlaştırma işlevinde uygulayacağı kriterleri göstermesi açısından önemli bir kavramdır. Özellikle
Anayasa’nın 90. maddesine 2004 yılında eklenen
son fıkra ile idare hâkiminin, Avrupa kamu düzenini uygulaması konusunda normlar hiyerarşisi çerçevesinde yapılan tartışma bitmiştir; idare hâkimi
bundan böyle usulüne göre yürürlüğe konulmuş
temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası
andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi halinde milletlerarası andlaşma
hükümlerini uygulayacaktır.
63 DOĞRU, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarının İç Hukuka Etkileri”, Anayasa Yargısı 2000, C.17, s. 198.
64 ÜNAL, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarının
Türk İç Hukukuna Etkileri”, Anayasa Yargısı 2000, C.17, s. 64.
65 PICHERAL, s. 21.
BATUM, Süheyl, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve
Türk Anayasa Sistemine Etkileri, İÜHF Yayını,
İstanbul 1993.
BERGER, Vincent, La jurisprudence de la CEDH, 7. éd.,
Sirey, Paris 2000.
COHEN-JONATHAN, Gérard, Aspects européens des
droits fondamentaux, Montchrestien, Paris 1996.
DOĞRU, Osman, “İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
Kararlarının İç Hukuka Etkileri”, Anayasa Yargısı
2000, C.17.
EREN, Abdurrahman, Özgürlüklerin Sınırlanmasında
Demokratik Toplum Düzeninin Gerekleri, Beta,
İstanbul 2004.
ERKUT, Celal, Hukuka Uygunluk Bloku, Kavram Yayınları,
İstanbul 1996.
ERKUT, Celal, Kamu Kudreti Ayrıcalıkları ve Tutuk
Adalet Anlayışı, Yenilik Basımevi, İstanbul 2004.
FABRE-ALIBERT, Véronique, “La Notion de la société
démocratique dans la jurisprudence de la CEDH”,
Revue Trimestrielle des Droits de l’Homme 1998.
GEMALMAZ, Semih, Demokrasi Raporu, Doğan Ofset
Yayınevi, İstanbul 1991.
GÖNENÇ, Levent, “1982 Anayasası’nda Sessiz Devrim:
90. Madde Değişikliği ve Getirdiği Sorunlar”,
http://www.yasayananayasa.ankara.edu.tr/
(erişim
tarihi,
docs/analizler/90_madde.pdf,
14.03.2009).
KABOĞLU, İbrahim Ö., “Avrupa Topluluğu ve İdari Yargı”,
I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, 1. Kitap İdari Yargı,
1-4 Mayıs 1990 Ankara.
KABOĞLU, İbrahim Ö., “Hukukun Genel İlkeleri ve Anayasa
Yargısı”, Anayasa Yargısı, C. 8, 1991.
Louis FAVOREU / autres (Ouvrage collectif). Droit des
libertés fondamentales, 4. éd., Dalloz, Paris 2007.
LYON-CAEN, Gérard, “La réserve de l’ordre public en
matière de liberté d’établissement et de libre circulation”, Revue Trimestrielle de Droit Européen, 1966.
MEMİŞ, Emin, “Kanun Hükmünde” Andlaşma ve
Danıştay Uygulaması, Alfa Yayınları, İstanbul 2004.
PETTITI, Louis Edmond, “Réflexions sur les principes et
les mécanismes de la Convention – De l’idéal de
1950 à l’humble réalité d’aujourd’hui”, içinde sous
la dir. L.E. PETTITI / E. DECAUX / P.H. IMBERT, La
Convention européenne des droits de l’homme – commentaire article par article, Economica, Paris 1995.
PICHERAL, Caroline, L’ordre public européen: Droit
européen et droit communautaire des droits de
l’homme, La Documentation Française, Paris 2001.
SUDRE, Frédéric, “L’ordre public européen”, L’ordre
public: ordre public ou ordres publics ? Ordre public
et droits fondamentaux, Acte du colloque de Caen des
11 et 12 mai 2000, Bruylant, Bruxelles 2001.
Şeref GÖZÜBÜYÜK / Feyyaz GÖLCÜKLÜ, Avrupa İnsan
Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 6. Bası, Turhan
Kitabevi, Ankara 2005.
TARHANLI, Turgut, “Avrupa Düzeni ve Anayasal Düzen
İlişkisinde Hukukun ve Yargıcın İşlevi”, içinde B.
TANÖR Armağanı, Legal, İstanbul 2004.
ÜNAL, Şeref, “Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
Kararlarının Türk İç Hukukuna Etkileri”, Anayasa
Yargısı 2000, C.17.
Volker BEHR / Erhan TEMEL, “Avrupa Kamu Düzeni”,
içinde Prof. Dr. Hayri Domaniç’e 80. Yaş Günü
Armağanı, C.2, İstanbul 2001.
YÜZBAŞIOĞLU, Necmi, “Mayıs 2004’te Anayasa’nın
90. Maddesine Eklenen Hükmün Türk Anayasallık
Blokuna Etkileri Üzerine Bir Değerlendirme”, içinde
B. TANÖR Armağanı, Legal, İstanbul 2004.
79
Akman / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 80–109
Türk Tarih Tezi Bağlamında Erken Cumhuriyet
Dönemi Resmî Tarih Yazımının İdeolojik ve Politik
Karakteri
Araştırma
Şefik Taylan AKMAN*
* Arş. Gör., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi ABD.
(Res. Asist., Hacettepe University Faculty of Law, Philosophy and Sociology of Law Department)
(E-posta: [email protected])
ÖZET
B
u çalışma Erken Cumhuriyet Dönemi’nde yürütülen resmî tarih yazım sürecini, bu süreçte ortaya çıkan ve
“Türk Tarih Tezi” adıyla anılan tarih çalışmalarını ele almaktadır. Bu bağlamda çalışma iki ana bölümden
oluşmaktadır. İlk olarak Türk Tarih Tezi’nin teşekkülü, gelişim süreci ve kaynakları gibi konular incelenecektir.
Ardından tezin anlatısı resmî tarih yazımının genel karakteristiği de göz önünde bulundurularak analiz edilecektir. Ayrıca Türklüğün kurgulanmasına ve kutsallaştırılmasına ilişkin çeşitli örnekler de incelenecektir. Çalışmada,
Türk Tarih Tezi’nde ortaya konan tarihsel anlatının bilimsel doğruluğuna ilişkin bir tartışma yürütmekten ziyade
tezdeki tarih anlatısı ile hangi amaçlara ulaşılmak istendiği (ideolojik, politik ve toplumsal sonuçları itibarıyla)
daha fazla önem taşımaktadır. Dolayısıyla Erken Cumhuriyet Dönemi’nin tarih yazıcılığının ideolojik niteliği ve
bu tarih yazım süreci ile gerçekleştirilmesi hedeflenen politik amaçlar değerlendirmelerin ağırlık merkezini
oluşturacaktır. Zira Cumhuriyetin yönetici kadroları tarafından doğrudan desteklenen bu tarih yazım projesi
aynı zamanda yeni ulus devlet inşasının da temel bileşenlerinden birisi haline gelmiştir. Tez aracılığıyla, bir taraftan Osmanlı ve İslam kimliğine ilişkin hatıralar ortadan kaldırılmaya çalışılırken diğer taraftan kutsallaştırılmış bir Türklük kavramıyla beslenen itaatkâr ve milliyetçi bir yurttaşlık bilincinin oluşturulması hedefleniyordu.
Anahtar Kelimeler
Türk Tarih Tezi, tarih yazımı, tarih felsefesi, resmî tarih, tarih eğitimi.
ABSTR AC T
T
The Ideological and Political Character of the Early Republican Period’s
Official Historiography as part of Turkish History Thesis
his article deals with the official historiography process handled in Early Republican Period and the history
studies called as “Turkish History Thesis”. In this context, the article consists of two main sections. Primarily,
the subjects about the resources, proposing and development processes of the Turkish History Thesis will be
reviewed. Right after, narrative of the thesis is going to be analyzed by the consideration of general characteristics of official historiography. Also a variety of examples about construction and shrining of Turkishness will
be investigated. In the article, the aims wanted to be approach by historic narrative of the Turkish Historical
Thesis (by the results of ideological, political and social) is more important than making a discussion about
scholarly accuracy of historical narrative which manifested by the thesis. Consequently, the ideological qualification of historiography of the Early Republican Period and the political purposes aimed to be realized by this
historiography process will constitute the center of gravity of the assessments. So indeed, this historiography
project which supported by the administrative staffs of the Republic is also became one of the basic components on the construction of the new nation state. Through the agency of the thesis, the founders, on one hand
attempted to erase the memories about the Ottoman and Islamic identities, and on the other hand, wanted to
establish a nationalist citizen consciousness using the shrining of Turkishness notion.
Keywords
Turkish History Thesis, historiography, philosophy of history, official history, history education.
1. Giriş
zıcılığının tarih konusundaki gerçeklikleri ne ölçüde yansıttığı -ya da yansıtmaya istekli bulunu çalışmada Erken Cumhuriyet Dönemi olarak
nitelendirilen tarihsel süreç, 1923 - 1938 yılla- duğu- tartışmalı olduğu gibi aslında söz konusu
tarih yazıcılığının bildirdiği “doğrular”ın tarihrı arasında daha ziyade Mustafa Kemal’in hayatta
olduğu zaman dilimini tanımlayabilmek için kulla- sel gerçeklikleri ortaya çıkarmanın dışında başnılmaktadır. Bu dönemin belirgin, ayırt edici özel- ka anlam ve hedeflere sahip olduğu da söyleneliği hem yeni bir yönetim biçimine ve onun huku- bilir. Bilhassa bu yazıcılığın oluşturduğu tarihsel
ki - idari aygıtının oluşturulmasına tekabül etmesi “doğrular”ın, eğitim sistemi içerisinde tarih derslerinin ana materyalini ve esasını belirleyen yönhem de tarihin sıfırlanması projesi olarak eskiden
köklü bir kopuş üzerinden kendini tanımlayan mil- lendirici kaynak olması, resmî tarih yazımına taliyetçilikle harmanlandırılarak şekillendirilmiş bir rihsel gerçeklikleri ortaya koymanın da ötesinzihniyet yaratmayı amaçlamasıdır. Bu yeni zihni- de bir ideo-politik mahiyet -yön- kazandırmıştır.
Keza dönemin devlet zihniyeti açısından önemyet ilk olarak Osmanlı’dan gelen birikimin -aynı
li olan nokta, resmî tarihin “doğrular”ının bilimzamanda dinselliğe ilişkin renkler de ihtiva eden
bir dünya görüşünün- hemen tamamının reddine, sel bir gerçekliğinin bulunmasından ziyade hedef kitle üzerinde istenen etkiyi gösterebilmeikinci olarak Aydınlanmanın ve Fransız Devrimi’nin
kültürel - siyasal mirasından sakıncalı görülmeye- sidir. Tekeli’nin de belirttiği gibi “resmî tarihler
rek iktibas olunan çeşitli düşünce ve kavramların, tarihsel gerçeği yansıtmasalar bile, kendileri bir
gerçek haline gelmiştir. Dünyada modernite yaTürkiye özelinde, yoğun milliyetçi öğelerle tedvin
şama geçerken ulus devletlerin doğuşu sırasınedilen bir batılılaşma hamlesi içerisinde yeniden
anlamlandırılması suretiyle tatbikine dayanıyordu.
Bir başka ifadeyle söz konusu dönemde Osman- de etkinliğini bilhassa 1980 sonrasında hissettirerek egemen tarih
görüşü haline gelmiştir. Türk - İslam sentezi düşüncesi ile bir taraflılığa ve onunla çağrışım içinde olan İslamiyet’e
tan Türk tarihi yeniden ele alınırken -kurgulanırken- diğer taraftan
ilişkin çeşitli öğelerin yerlerine, hızlı bir laikleşme
bu yeni tarih anlayışının eğitim - öğretim sistemi içerisinde müfredatın bir parçası olmasına yönelik yoğun çaba harcandığı da dikkat
ve milliyetçileşme perspektifi dâhilinde, yeniden
çeker. Gerçekten de Türk Tarih Tezi ile 1930’lu yılların resmî ideoyorumlanmış / anlamlandırılmış Batılı değerlerin
lojisi çerçevesinde biçimlendirilmek istenen Türk milliyetçiliğinin
ikame edilmesi süreci başlamıştır. Bu ikame süre- 1970’lerden itibaren bilhassa Aydınlar Ocağı çevresinde toplanan
cinde kendini Müslüman olma kimliği üzerinden tabir grup yazar tarafından aynı zamanda İslami öğeler ile tedvin edilerek yeniden kurgulanmasına yönelik çalışmalara girişildiği görünımlayan bireyin Türk olmaya dayanan bir kimliğe
lür. 12 Eylül darbesinin ardından bu çevrelerce öne sürülen görüşyönlendirilmek istenmesi dönemin temel politikala- ler ve oluşturulmak istenen Türkçü - İslamcı yanı ağır basan tarih
rından biri olmuştur. Devlet eliyle işlenip biçimlen- anlatısı doğrudan resmî tarihçiliğin ve tarih yazımının karakterini
belirlemiştir. Türk - İslam Sentezi doğrultusunda geliştirilen yeni
dirilerek hâkim kılınmak istenen milliyetçilik olgusu
tarih anlatısının “doğrular”ı kısa sürede ilk ve orta öğretim sistemi
ve dili, eğitim sisteminden kültürel hayata, kamuiçerisinde de kabul edilmiş ve müfredatın bir parçası haline getirilsal yaşamdan iletişimsel süreçlere baskın ideolojik
miştir. Osmanlıya ilişkin mirasın yeniden kabul edilmesi sonucunu
doğuran bu süreç, aslında İslam’ın, “Türkün hayatından, varlığınunsur haline gelmiştir. Milliyetçilik olgusunun ve
dan ayrılamayacak bir asli vasfı ve Türkün şahsiyet yapısının öz
milliyetçi dilin bu hızlı yükselişi beraberinde tarihe
unsuru” olduğunun da resmî bir ilanı anlamını taşıyordu. Alıntı için
ilişkin de yeni bir kabul ve ortak doğrular skalasının
bkz. YALÇIN, Süleyman, “Aydınlar Ocağı ve Türk - İslâm Sentezi”,
varlığını gereksindirmiştir. Dolayısıyla, devlet eliyle, Yeni Bir Yüzyıla Girerken Türk-İslâm Sentezi Görüşünde Meselelerimiz 3 - Gençlik ve Meseleleri - 21. Yüzyıla Doğru Türkiye,
devletin gözetim ve denetiminde ve onun istediği
Aydınlar Ocağı, İstanbul, 1988, s. 195. Türk - İslam Sentezi çerçevebiçimde bir tarih yazıcılığı dönemi başlamıştır. Ge- sinde şekillendirilen bir eğitim - öğretim planlaması ve bunun müfnel olarak “Türk Tarih Tezi” adı altında toplanabi- redatın bir parçası olmasına yönelik çaba, örneğin Aydınlar Ocağı
tarafından Nisan 1987 yılında düzenlenen IV. Milliyetçiler İlmi Bülecek bu tarih yazım projesi resmî tarihçiliğin de
yük Kurultayı’nın Eğitim Komisyonu Sonuç Raporu’nda da hemen
belirgin örneklerinden birini teşkil eder.
göze çarpar. İlgili raporda “Türk Milli Eğitimi’nin hedefi, hür, mesuResmî tarih yazıcılığının ne sadece Türkiye’ye
liyyet idrakine sahip mes’ud olabilecek insan yapısını, yani örnek
özgü olduğu ne de Türkiye’de bir tek Türk Ta- Müslüman Türk’ü inşa etmek” olarak nitelendirilmiştir. Türk Tarih
rih Tezi kapsamında yürütülen çalışmalar ile sı- Tezi örneğinde seküler bir milliyetçililik üzerinden kurgulanan “iyi”
yurttaşlık kavramı, Türk - İslam sentezi düşüncesinde Türklüğün
nırlı kaldığı düşünülmemelidir1 . Resmî tarih ya- İslami öğelerle takviye edilmesi neticesinde dini bir hüviyet de ka-
B
1
Örneğin Türk - İslam sentezince biçimlendirilen ve geliştirilen
tarih kurgusu ve onun “tarihsel doğrular”ı, resmî ideoloji üzerin-
zanmıştır. Alıntı için bkz. Yeni Bir Yüzyıla Girerken Türk-İslâm
Sentezi Görüşünde Meselelerimiz 1 – Kültür Eğitim Dini Hayat,
Aydınlar Ocağı, İstanbul, 1988, s. 362.
81
82
Akman
da toplumların geleneksel ve yerel bağlarının çözülüp onun yerine soyut ulusal bağlılıkların oluşturulması ve ulusal kimliklerin yaratılmasında tarih bir araç olarak kullanılmıştır. Tarihi ve ulusal
önderleri mistifiye eden resmî tarihler ortaya çıkmıştır. Bu metinler ulusal ideolojinin nasıl kurulduğunu ortaya koymak bakımından incelenmesi
gereken belgeler haline gelmişlerdir. Bu bakımdan bir gerçek oluşturmuşlardır. Kuşkusuz hiçbir resmî tarih kendisinin ideolojik yönünü açıkça kabul etmez. Kendisinin tarihsel gerçeğin sadık bir anlatımı olduğu iddiasını sürdürür”2 . Bu
durumun Türk Tarih Tezi özelinde de benzer bir
biçimde vuku bulduğunu söylemek mümkündür.
Zira tez kapsamında gerçeklikleri iddia edilen tarihsel “doğrular”ın ciddi bir kısmının bugün için
hala geçerliliklerini koruyabildiklerinden bahsetmek güçtür. Burada önemli olan tez kapsamında kullanılan dil ve anlatılan “tarihsel doğrular”
ile nereye ulaşılmaya çalışıldığı; bunun idari sistem -örneğin yönetim geleneklerinin oluşmasında- ve toplumsal yaşam üzerinde -örneğin ulusal
kimliğin dinsel kimliği baskılamasında- ne gibi etkiler ve sonuçlar yarattığıdır. Bilhassa toplumsal
alanda mütedeyyin ferdin milliyetçi ferde tahavvül edilmesi ereğiyle müşekkel tarih nosyonundan beklenen işlev daima içeriğinin önüne geçmiştir. Gerçekten tarih tezinin anlamı sahip olduğu içeriğin bilimsel değerinden ziyade politik
niteliğinde ve dönem içinde kazandığı sosyolojik işlevde kendini göstermektedir. Tezin “tarihsel doğrular”ı esas alınarak hazırlanan tarih ders
kitaplarının ve okullarda öğretilen tarih derslerinin içeriği, öğrencilere -aynı zamanda ulusun
tüm fertlerine de- kazandırılmak istenen milliyetçilik temelinde yapılandırılmış yurttaşlık bilincinin 3 somut bir göstergesidir. Buradaki ça2 TEKELİ, İlhan, “Küreselleşen Dünyada Tarih Öğretiminin
Amaçları Ne Olabilir?”, Tarih Öğretimi ve Ders Kitapları - Buca
Sempozyumu 29 Eylül - 1 Ekim 1994, (der. S. Özbaran), Tarih
Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul, 2007, s. 35 - 36.
3 Eğitim - öğretim sistemi içerisinde tarih derslerinden ne
beklendiği bu bağlamda dikkat çekicidir. Gerçekten Türk tarihinin
tanımı ve nasıl anlatılması gerektiği meselesi doğrudan politik bir
sorun mahiyetinde ele alınmış ve Erken Cumhuriyet Dönemi’nin
yönetici kadrolarının bilhassa eğitim - öğretim sistemiyle ilgili
olarak yapılacak reformlar özelinde üzerinde önemle durdukları
konuların başında gelmiştir. İleride daha ayrıntılı olarak değinilecek olan “Tarih” ders kitabının dördüncü cildinde bu sorunun
altının önemle çizildiğini belirtmek gerekir: “Türk tarihi Türk milletine, dünya yüzünde insanlığın doğuşundan beri en asil ve yüksek
insan tipini kendi ırkının temsil ettiğini, asırların yürüyüşünce be-
lışmada da, Türk Tarih Tezi bağlamında bilhassa
Türklerin ve Türklük kavramının kökenlerine ilişkin olarak geliştirilen anlatının temel niteliklerinin vurgulanmasına ve söz konusu anlatının dönemin siyasal düşünce sistematiği ve idare pratiği dâhilinde değerlendirilmesine çalışılacaktır.
Ayrıca böyle bir resmî tarih yazıcılığının ardından ortaya çıkan toplumsal ve siyasal sonuçların
yarattığı sosyolojik etkilerin hangi düzlemde değerlendirilmesi gerektiği tartışılmak ve söz konusu tarih yazıcılığının tarih felsefesi içinde nereye
oturduğu aydınlatılmak istenmektedir.
2. Milliyetçi Tarih Yazımının İnkişafı: “Türk
Tarih Tezi”
2.1. Türk Tarih Tezi’nin Oluşturulma Süreci
Ulus devletlerin ortaya çıkışıyla beraber zorunlu bir süreç olarak ulusun moral kaynaklarının da
şekillendirilmesi gereği hissedilmeye başlanmıştır. Bu moral kaynakların içerisinde özel bir öneme sahip olan ulusal duyarlılıkların tesisinde ortak bir geçmişe yapılan göndermeler ve bu amaç
doğrultusunda bunlara bitişik bir tarih anlayışının varlığına gereksinim duyulmuştur. Böylece
daha çok siyasal – bürokratik müdahalelerin ürünü olan ulus devletler, kurumsallaşmalarının bir
sonucu olarak kendi ulusal tarihlerini yaratmaya
yönelmişlerdir4 . Türk Tarih Tezi’nin oluşumu da,
Erken Cumhuriyet Dönemi’ndeki modernleşme,
uluslaşma ve sekülerleşme paradigmalarının ihtiyaçları doğrultusunda dönemin iktidar bloğunun
himayesinde ve teşvikleriyle yeni bir tarih yazım
projesinin -hamlesinin- sonucunda gerçekleşmişşeriyetin karanlık göklerinde müselsel medeniyet ufuklarının kendi
ırkının zeka ve kabiliyet ellerile açıldığını anlatır. Türk tarihi, Türk
Milletine, kendi ırkının askerlikte, idarede, siyasette olduğu kadar
ilimde, fende, edebiyatta, resim, musiki, mimarlık, heykeltıraşlık
gibi san’atlerde dahi ne kadar eşsiz bir istidat ile yoğrulmuş olduğunu anlatır. / Türk Tarihi Türk Milletine, dünyanın insan izi taşıyan
her parçasında kendi ırkının zamanla silinmemiş ve silinmeyecek
hakimiyet ve hars damgası basılı olduğunu, başka milletlerin tek
nümunesile öğündükleri devletlerin en büyüklerinden çok daha büyüklerini yüzlerle kurmuş, her mana ve mahiyette şan ve şeref kaynaklarından kana kana içmiş, görgülü bir soydan geldiğini anlatır…”.
Tarih IV - Türkiye Cümhuriyeti, (Der. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti),
Devlet Matbaası, İstanbul, 1931, s. 258 – 259.
4
AYDIN, Suavi, “Resmi Tarihin Temeli: Ulusal Tarih Yazımı ve
Resmi Tarihte Mitlerin Kaynağı”, Resmi Tarih Tartışmaları 1, (edi.
F. Başkaya), Özgür Üniversite Kitaplığı, Ankara, 2008, s. 43. Türk
ulus devletinin inşasında siyasal bürokratik müdahale başat rolü
oynarken, Almanya örneğinde “ulusal öz”ün inşasında entelektüel
müdahaleler, ardından gelen ulus devletin ülkesel ve siyasal kültürel oluşumunda önemli referans alanı olmuştur. Bkz. Idem.
tir. Kabaca 1929 - 1937 yılları arasını kapsayan bu
süreç hem yeni bir millî kimlik hem de yeni bir tarih yazma - yaratma iradesinin tecellisi olarak görülebilir. İktidar bloğu, tez aracılığıyla bir taraftan
“Batı”nın “Türkler”e yönelik dışlama ve küçümsemesine, aslında Türklerin tarih boyunca “uygarlıklar yaratan” bir ulus olduğunu iddia ederek cevap oluşturmaya çalışıyor diğer taraftan bu tezi
hem öğrencilerin hem halkın eğitiminde kullanmak suretiyle “Türk”ün kendi kimliğinden ve geçmişinden gurur duymasını sağlamak istiyordu.
Böylece kutsallaştırılmış bir Türk kimliği resmî tarih yazımının merkezine yerleştiriliyordu.
Türk Tarih Tezi’nin, tarih yazımı ve tarih felsefesi açısından taşıdığı önem de tam bu noktalarda ortaya çıkmaktadır. Zira tarih tezinin
Batı’ya yönelik taşıdığı cevap niteliği (bilhassa
Avrupa menşeli tarih görüşlerinin çeşitli iddialarına karşı) ile ulusun eğitiminde bir araç olarak
kullanılması aslında teze neden ihtiyaç duyulduğunun ve bu ihtiyaç doğrultusunda tarihin nasıl
maniple edildiğinin ipuçlarını verir5 . Tezde egemen olan dile ve geliştirilen tarihsel gerçeklik
anlatısına göz ucuyla bakıldığında dahi dönemin
tarih yazıcılığının ve o yazıcılık tarafından sunulan “tarihsel doğrular”ın asıl olarak çeşitli politik
amaçlara hizmet ettiği kolaylıkla fark edilebilir.
Gerçekten Erken Cumhuriyet Dönemi’ndeki tarihçiliğin ve eğitim sistemi içerisinde verilen tarih derslerinin ulusun politik eğitiminde bir araç
olarak önemli bir işlev üstlendiği görülür. Dolayısıyla bu dönemde, tarihin politik niteliği çok baskın bir hüviyete bürünmüştür; sunulan ve iddia
edilen tarihsel gerçeklikler, egemen söylemin
milliyetçi bir dil çerçevesinde oluşturulabilmesi ve doğrulanması veçhesinde araçsallaşmıştır. Tarihin bilimsel değeri ve fonksiyonu, büyük
oranda politik saiklerin de etkisiyle, devlet elitlerinin tercihleri doğrultusunda belirlenen kimi
yüksek hedeflerin gerçekleştirilebilmesi uğruna
feda edilmiştir.
5 1936 yılında Almanya’dan ayrılarak İstanbul Üniversitesi’nde
çalışmaya başlayan Erich Auerbach’a göre oluşturulmak istenen
gelenek karşıtı milliyetçilik ile bir taraftan var olan İslam kültürü
mirası reddedilirken diğer taraftan tahayyül edilmiş bir kadim
Türklük ile bağlantı kuruluyor; kendisine karşı nefretle karışık bir
hayranlık duyulan Avrupa’yı kendi silahları ile vurmak için teknik
anlamda Avrupa zihniyetiyle sağlanabilecek bir modernleşmenin
inşa edilmesine çalışılıyordu. AUERBACH, Erich, Yabanın Tuzlu
Ekmeği, Metis Yayınları, İstanbul, 2010, s. 301.
Erken Cumhuriyet Dönemi’nin yönetim kadroları içinde hâkim olan temayül, yurttaşlara milliyetçi bir bakış açısının kazandırılmasına yönelik çalışmalara ağırlık vermek olmuştur. Milli düzene itaatkâr yurttaşlar yetiştirilmesi amacıyla,
başta öğrenciler olmak üzere tüm yurttaşlar milliyetçi bir öğretilemeden geçirilmek istenmiştir.
Bu itaatkâr yurttaş profilinin hem Türk devletine
saygı gösteren hem de savaşçı bir zihniyete sahip,
yani başkalarını da Türk devletine itaat ettirmeye hazır olması arzulanıyordu6 . Bu nedenlerle eğitim – öğretim sistemi istenen amaçların gerçekleştirilebilmesine dönük olarak yeniden örgütlendirilmiştir. Öğrencilere öncelikle tarih ve yurttaşlık
bilgisi derslerinde aktarılan düşüncelerin asıl istikameti de bu amacı, ileride daha ayrıntılı olarak
değinilecek milliyetçi makbul yurttaşı gerçekleştirebilmeye yönelmiştir.
İktidar bloğunu oluşturan seçkinler diğer taraftan da geleneksel ve yerel hafızaların hatıralarını silmeyi, bunların yerine yeni, modern ve seküler bir monolitik hafıza yaratarak bu hafızayı
topluma aşılamayı amaçlıyorlardı7. Bu amaçla iktidar, toplumsal ve bireysel hafızaları doldurmak
için İslâmiyet’ten boşalan mitlerin yerine yenilerini koymaya yöneldi8 . Yöntem olarak ise tarihin
manipülâsyonunu kullandı. Gerçekten tarih, kimliğin anlatısı -öykülemesi- olarak Türk milliyetçilerinin esaslı araçlarından biriydi. Devlet destekli tarihin yeniden yazımında Türklerin devlet olmaklığına ve Türk kültürel mirasının antikitesine özel bir vurgu söz konusuydu. Söz konusu tarih yazımının ve dönemin Türk milliyetçiliğinin temel tartışması Osmanlı öncesi geçmişi ululamaya
ve İslâm’ı geri kalmışlığa sebep olarak gösterme-
6 KAPLAN, İsmail, Türkiye’de Milli Eğitim İdeolojisi ve Siyasal Toplumsallaşma Üzerine Etkisi, İletişim Yayınları, İstanbul,
2005, s. 140 ve s. 173 - 174.
7 ÇETİN, Zafer M., “Tales of Past, Present, and Future: Mythmaking and Nationalist Discourse in Turkish Politics”, Journal of
Muslim Minority Affairs, Vol. 24, No. 2, October 2004, s. 348.
8 Bora, Türk milliyetçiliğinin modern ulus devleti inşa sürecinde, Aydınlanmacı ideallerin en “pürüzsüz” göründüğü evrede bile,
mitsel (ve kutsallaştırıcı) düşüncenin güçlü biçimde etkisi altında olduğunu belirtir. Mitsellik ve kutsallık, tarihe bakışta, tarihin
mitolojikleştirilmesinde kendini bariz biçimde gösterir. Mitosun
çekirdeği devlettir. Türklüğün tarih içindeki tözü, Türk “nomos”u
olarak telakki edilen Töre, ezelden gelip ebede giden bir varlık gibi
düşünülen “Türk Devleti”nde cisimleşir. BORA, Tanıl, “Millî Tarih
ve Devlet Mitosu”, Medeniyet Kaybı - Milliyetçilik ve Faşizm
Üzerine Yazılar, Birikim Yayınları, İstanbul, 2007, s. 43.
83
84
Akman
ye dayanıyordu9. Bu durum aynı zamanda toplumun Osmanlı’ya ve İslâm’a yönelik toplumsal hafızasını değiştirmeye yönelikti10 . Belirlenen bu tarih
politikası aracılığıyla, Türklük kimliği altında toplumun bir yönden hafızasızlaştırılması diğer yönden de hafızasının yeni rejimin belirlediği ve sınırlarını çizdiği bir veçhede yeni bir tarihsel kimlikle inşası gerçekleştirilmek isteniyordu. Tarihin sıfırlanması olarak da nitelendirilebilecek bu durum
Cumhuriyetin makbul -ideal- vatandaşının ortaya
çıkartılmasını da içeren devlet eliyle yaratılmak istenen bir toplum tahayyülünün önemli bir parçasını teşkil ediyordu.
Tezin şekillendirilmesi için ilk adım Mustafa
Kemal’in inisiyatifiyle atılmıştır. Özellikle bazı tarih öğretmenlerinin görevlendirilmesiyle tarih
ders kitaplarının yeniden düzenlenmesi istenmiş
ve bunu gerçekleştirmeye yönelik örgütlenmeye
gidilmiştir11 . Tam bu noktada okul kitaplarında
somutlaşan 1931 - 1932’nin Kemalist tarih yazımı yenilenmesi, Türkiye’deki resmî tarih bakışının kurucu eylemi olmuştur12 . Bu çerçevede tarih tezi, aynı zamanda resmî ideolojinin tamamlayıcı bir parçası olarak kültür devrimi13 özelliği9
ÇETİN, 2004, s. 354.
10 Bu bağlamda Erken Cumhuriyet Dönemi Türk resmî tarih
yazıcılığının en ciddi sorunlarının başında “öteki” olarak ret ve
inkâr ettiği Osmanlı olgusu gelmektedir. Osmanlıyı önceki dönem
olarak sınıflandırmak istemeyen yeni Cumhuriyet tarihçiliği, Orta
Asya’dan başladığı tarihi periyodikleştirme işlemini, 600 senelik
bir boşluktan sonra Cumhuriyet yıllarına getirir. Osmanlı devletine ve Osmalılığa ilişkin hemen her şey böylece tarihin karanlığına
gömülmek istenir. ÇAYLA, İlker, “Kamusal Bir Din Yaratmak Milliyetçilik: Simgeleri ve Törenleri”, Resmi Tarih Tartışmaları 1, (edi.
F. Başkaya), Özgür Üniversite Kitaplığı, Ankara, 2008, s. 115.
11 ERSANLI, Büşra, “Bir Aidiyet Fermanı: Türk Tarih Tezi”, Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce - C. 4 - Milliyetçilik, (der. T.
Bora), İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, s. 803. Okul kitaplarının
hazırlanması ile ilgili olarak ayrıca bkz. İkinci Türk Tarih Kongresi
- Kongrenin Çalışmaları, Kongreye Sunulan Tebliğler, Türk Tarih
Kurumu Yayınları IX. Seri: No. 2, Kenan Matbaası, İstanbul, 1943, s.
16.
12 COPEAUX, Etienne, Tarih Ders Kitaplarında (1931 - 1993)
Türk Tarih Tezinden Türk - İslam Sentezine, (çev. A. Berktay),
İletişim Yayınları, İstanbul, 2006, s. 23.
13 Şengül ve Kardeş’e göre Kemalist kültür devriminin üç önemli umdesi millileşme, medenileşme ve laikleşmedir. Türk tarih tezi
teker teker hepsine hizmet etmiştir. Bu çalışmada konunun çok
fazla genişlemesi istenmediği için Kemalist kültür devriminin ve
tarih tezinin simgesel boyutu ve bu simgeselliğin işlevi üzerinde
özel olarak durulmasa da Şengül ve Kardeş’in Osmanlı ve Cumhuriyet dönemindeki simgesel değişiklikler ile ilgili olarak yaptıkları saptamalar önemlidir. Yazarların belirttiği üzere “Osmanlı
toplumunun semboller dağarcığının unsurları olan ve anlamlı bir
bütün oluşturan din, halife, Osmanlı, padişah, sancak, ümmet, ta-
ni de bünyesinde barındır. Ulusçuluğun yanı sıra
pozitivizm ve laiklik Kemalist rejimin hedeflediği ideolojik formülün felsefi temellerini oluşturmuştur14 .
Erken Cumhuriyet Dönemi’nde resmî tarih tezinin temellerinin Türk Ocakları’nda atıldığı, örneğin Türk Ocakları’nın 1930 Kurultayı’nın
son toplantısında söz alan Aksaray delegesi Afet
İnan’ın önerisiyle Türk Ocakları’na bağlı “Türk Tarih Heyeti”nin kurulduğu dikkat çeker. Başkanlığını Tevfik Bıyıkoğlu’nun, İkinci Başkanlığını Yusuf
Akçura ve Samih Fırat’ın ve Genel Sekreterliğini
Reşit Galip’in yürüttüğü heyetin bilhassa “Umumi Türk Tarihinin Ana Hatları” genel başlığını taşıyan araştırmalara başlaması ile tarih tezinin de
temel nüvelerinin belirginleşmeye başladığı söylenebilir15 . Türk Ocakları’nın kapatılmasına karar
verilen 29 Mart 1931 tarihine kadar sekiz resmî
rikat, medrese, Kur’an, şeriat, reaya, sarık gibi sembollerin yerini
Cumhuriyet, ulus, medeniyet, vatan, bayrak, Türk, şapka, vatandaş,
okul gibi yüklü semboller almıştır. Ekonomi, siyasal, rejim, dil, eğitim, hukuk, sanat, kılık - kıyafet, gündelik hayat, resmî merasimler
gibi birçok alanda yeni semboller tedavüle girmiş ve toplumdan bu
sembolleri benimsemeleri istenmiştir. Topluma yeni bir anlam haritası sunulmuştur. Cumhuriyetçi söylem, adına kültür devrimi dediği
bu uygulamalarıyla sadece kültürel davranışın içeriği olan sembolleri değiştirmeye çalışmakla kalmamış, bu sembollerin inşa edildiği
ve anlamlandırıldığı bağlamı da (kültür örüntüsü) kimi yerde ortadan kaldırırken kimi yerde de yeniden tanımlamaya çalışmıştır. Bu
tanımlama da daha önce belirttiğimiz üç sacayağı, milliyetçilik, laiklik ve medeniyetçilik üzerinden yapılmıştır. Yani sembollerin inşası ve kullanılması artık din gibi referans kaynakları aracılığı ile değil
bu üç ilke aracılığı ile yapılmıştır. Kısacası Cumhuriyet, devrim ve
kültür devrimi gibi söylemleri de kullanarak Osmanlı’dan devraldığı
toplumun, referans kaynağı daha önce İslâmiyet ve onun kendine
özgü yapıları olan semboller sistemini (kültür), mecrası Kemalist
Cumhuriyetçi ideolojinin bileşenleri olan medeniyetçilik, laiklik ve
milliyetçilik olan ve halkevleri, köy enstitüleri, Türk Tarih Kurumu
ve Türk Dil Kurumu gibi ajan kurumlar aracılığıyla aktarılan yeni bir
semboller sistemi ile değiştirmek istemiş ve bu yolla kısa vadede iktidarına sağlam bir meşruiyet zemini ve tahakküm aracı yaratmayı
uzun vadede de yeni rejimin sürekliliğini sağlamayı amaçlamıştır.”
ŞENGÜL, Serdar / KARDEŞ, Fuat, “Bir Hafızasızlaştırma ve Yeniden İnşa Projesi olarak Türk Tarih Tezi ve Kürt Tarihyazımı”, Toplum ve Bilim, S. 96, Bahar 2003, s. 38 - 39. 1930’lar Türkiye’sinin
siyasal alanında var olan mitler ve mistifikasyon süreçleri ile ilgili
bir değerlendirme için ayrıca bkz. ÇETİN, 2004, Passim. ve ÇAYLA, 2008, Passim.
14 ERSANLI, 2002, s. 803.
15 ÜSTEL, Füsun, İmparatorluktan Ulus-Devlete Türk Milliyetçiliği: Türk Ocakları (1912 – 1931), İletişim Yayınları, İstanbul,
2004, s. 336 – 337, DİLAÇAR, Agop, “Kemalizmin Dil ve Tarih Tezi”,
Atatürk Devrimleri I. Milletlerarası Sempozyumu Bildirileri (10
- 14 Aralık 1973, İstanbul), İstanbul Üniversitesi Atatürk Devrimleri Araştırma Enstitüsü Yayınları, İstanbul, 1975, s. 468, AYDIN,
Suavi “Türk Tarih Tezi ve Halkevleri”, Kebikeç, Yıl: 2, S. 3, 1996, s.
108.
toplantı gerçekleştiren heyet, Ocakların kapatılmasının ardından16 “Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti” 17
adıyla yeniden tesis edilmiştir18 . Böylece Türk Tarih Tezi’nin oluşturulmasında yeni bir dönem başlamış, devletin doğrudan desteğini alan ve bir dernek çatısı altında yürütülen faaliyetlerle öncelikli olarak tarih ders kitaplarının yazımına hız verilmiştir. Ayrıca yine Cemiyet tarafından (Cemiyet
1935 yılında Türk Tarih Kurumu adını alacaktır)
organize edilecek I. ve II. Türk Tarih Kongre’leriyle
16 Türk Ocakları’nın kapatılarak yerlerine Cumhuriyet Halk
Fırkası’na bağlı Halkevleri’nin kurulmasına ilişkin süreç, Erken
Cumhuriyet Dönemi bağlamında bilhassa halkın resmî ideolojinin
gerekleri doğrultusunda politize edilebilmesi gayretleri çerçevesinde düşünüldüğünde içinde farklı anlamlar barındıran bir karar
olmakla birlikte çalışmayı aşırı genişletmeme kaygısıyla üzerinde
ayrıntıyla durulamayan konulardan da birisidir. Bununla birlikte
dönem için önem arz eden ve belirtilmesi gereken bir husus Ocak
içinde bir uzmanlık kurulu olarak oluşturulan Türk Tarihini Tetkik
Encümeni’nin Ocak’ın kapatılmasına müteakip Türk Tarihi Tetkik
Cemiyeti adıyla bir dernek statüsünde yeniden tesis edilmesine ilişkindir. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. TUNÇAY, Mete, Türkiye
Cumhuriyeti’nde Tek Parti Yönetimi’nin Kurulması (1923 1931), Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul, 2005, s. 306 - 309.
17 Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti 15 Nisan 1931 tarihinde İçişleri
Bakanlığı’nın da onayı ile resmen kurulmuştur. İlk yönetim kurulu başkanı Tevfik (Bıyıkoğlu) Bey olmuştur. 12 maddeden oluşan
cemiyet tüzüğünün 1. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti Reisi Gazi
Mustafa Kemal hazretlerinin yüksek himayeleri altında ve Ankara
şehrinde “Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti” adlı ilmî bir cemiyet kurulmuştur” hükmü yer almakta, yapacağı çalışmalar ise, 4. maddede
aşağıdaki şekilde özetlenmekteydi: “Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti
maksadına erişmek için aşağıdaki vasıtaları kullanır: a) Toplanıp
ilmî müzakerelerde bulunmak, b) Türk tarihinin menbalarını araştırıp bastırmak, c) Türk tarihini aydınlatmaya yarayacak vesika ve
malzemeyi elde etmek için icabeden yerlere taharri ve keşif heyetleri göndermek, d) Türk Tarihi Tetkik Cemiyetinin mesaisinin
semeresini her türlü yollarla neşre çalışmak”. Türk Tarihi Tetkik
Cemiyeti’nin adı 3 Ekim 1935 tarihinde “Türk Tarih Kurumu”na
çevrilmiştir. Bilgi için bkz. ÇOKER, Fahri, Türk Tarih Kurumu - Kuruluş Amacı ve Çalışmaları, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara,
1983, s. 5 - 6. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti’nin kurulmasının ardından özellikle Türk Tarih Tezi açısından da önem arz eden faaliyeti,
liselerde okutulmak üzere dört ciltlik bir tarih ders kitabının yazılmasına öncülük etmesidir. Bu tarih kitabı, Türk Tarih Tezi’nin en
açık biçimde somutlaşmış hali olarak görülebilir. Ayrıca Kemalist
tarih yazımının da dikkat çekici bir örneğini oluşturur. Dört ciltlik Tarih kitabının yapısı ve kurgusu ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.
ERSANLI, Büşra, İktidar ve Tarih - Türkiye’de “Resmî Tarih” Tezinin Oluşumu (1929-1937), İletişim Yayınları, İstanbul, 2006, s.
126 - 136.
18 ÜSTEL, 2004, s. 337 – 338. Afet İnan’ın da belirttiği üzere
gerek Türk Ocakları bünyesinde kurulan “Türk Tarih Heyeti” gerekse Ocakların kapatılmasının ardından teşkil edilen “Türk Tarihi
Tetkik Cemiyeti” arasında esas olarak bir fark mevzu bahis değildir.
Zira her iki oluşum da aynı üyelerle ve aynı çalışma planı içinde
faaliyet göstermiş, hatta toplantı zabıtları bile devamlılık dâhilinde
tutulmuştur. AFET (İnan), Atatürk Hakkında Hatıralar ve Belgeler, Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2011, s. 267 – 268.
geliştirilen bu tarih yazım süreci, milliyetçi düşüncenin de günümüze dek koruduğu çeşitli tarih görüşlerinin ve algılamalarının önemli bir kaynağını
oluşturmuştur19.
Türk Tarih Tezi’nin oluşturulmasında ve gerek ulusal gerekse uluslararası düzlemde kamuoyuna ilan edilmesinde söz konusu iki kongrenin
belirgin bir önemi vardır. Ulusal niteliğiyle ön plana çıkan I. Türk Tarih Kongresi 2 - 11 Temmuz 1932
tarihleri arasında Ankara’da toplanmıştı. Kongre
bir yönüyle tarih öğretiminde kullanılacak yeni
metotları tarih öğretmenlerine anlatmayı hedeflerken diğer yönüyle Türk Tarih Tezi’nin hem ilgililere resmî bir sunumunu gerçekleştirmeyi hem
de tüm ülkeye ilan edilmesini amaçlıyordu. Bu itibarla kongrede esas olarak tarih eğitimi ve Türklerin tarihi ile ilgili konular üzerine yoğunlaşılıyordu 20 . II. Türk Tarih Kongresi ise 20 - 25 Ey19 Cumhuriyet sonrası tarih yazımının ve tarihçiliğinin üzerinde
resmî ideolojinin ve onun doğrudan veya dolaylı yönlendirmelerinin oldukça tesir gösterdiği belirtilmelidir. Hatta tarihin bizzat
devlet ve onun seçkinleri eliyle oluşturulduğu dahi söylenebilir.
Bununla beraber akademik anlamda bir tarihçilik olup olmadığı da
tartışılmaktadır. Aydın’a göre “tek parti döneminde tarihçilik konusu, birincisi bizzat tek parti tarihçiliği ya da parti ideolojisi çerçevesinde oluşan “resmî tarihin tarihçiliği”, diğeri bu dönemdeki
akademik tarihçilik olmak üzere iki alanda incelenmelidir. Bu devirde akademik tarihçilik, önceleri, CHP’nin resmî tarih oluşturma
çabalarına pek kulak asmamış, ama daha sonra şiddetli ideolojik
hava içerisinde bu mecraya, ister istemez, girmiştir. Bu arada sessiz sedasız akademik çalışmalarını yürüten, ama kamusal iletişim
yanı son derece zayıf kalan bazı tarihçilerin denemeleri de bu dönemde filizlenmiştir. Akademik tarihçilik ile parti tarihçiliğinin buluşma noktası yahut “akademi”nin Parti tarafından “ehlileştirildiği”
zemin olarak I. Türk Tarih kongresi belirlenebilir. Birinci alanda,
tarihçi olarak, meslekten tarihçilerden çok (Hasan Reşit Tankut,
Hasan Cemil Çambel, Dr. Reşit Galip gibi) parti nomenklaturasını
görmekteyiz. Resmî tarihin çerçevesi bu önderler tarafından çizilmiş ve içeriği de Afet İnan, Y. Hikmet Bayur, Dr. Reşit Galip gibi partili tarihçi ve tarihçilikle “görevlendirilmiş” bürokratlar tarafından
doldurulmuştur”. AYDIN, 1996, s. 107.
20 Akçura’ya göre “Türk Tarih Cemiyetinin kongrede vazı ve müdafaa ettiği büyük dava, Türklerin, eski ve orta kurunlarda ancak
göçebe ve müstevlî olarak yaşıyan ve yüksek medeniyet seviyesine
erişemeyen ikinci derecede insanlardan olmayıp, beşer tarihinde
ilk medeniyeti kuran ve ta en eski zamanlardanberi meşalesini ellerinde taşıyan insanlar olduğu davasıdır”. AKÇURAOĞLU YUSUF
(Akçura), “Birinci Türk Tarih Kongresi”, Ülkü Halkevleri Dergisi,
C.1, S. 1, Şubat 1933, s. 26. Yine Akçura kongrede tarih eğitimi ve
yazımı ile ilgili uzun bir tebliğ sunmuş, Avrupa menşeli tarih yazımını eleştirmiş; Osmanlı tarih eğitiminin ve yazımının da bilimsellikten uzak olduğunu vurgulayarak yermiş, yeni dönemin tarih
eğitiminin ana hatlarını çizmeye çalışmıştır. Akçura’nın kongrede
sunduğu tebliğ için bkz. AKÇURAOĞLU YUSUF (Akçura), “Tarih
Yazmak ve Tarih Okutmak Usullerine Dair”, Birinci Türk Tarih
Kongresi, Konferanslar, Müzakere Zabıtları, T.C. Maarif Vekaleti,
Ankara, 1932, Passim. Ayrıca bkz. ERSANLI, 2006, s. 139 - 140.
85
86
Akman
lül 1937 tarihleri arasında İstanbul’da gerçekleştirilmiştir21 . Türk Tarih Tezi’nin “kesin zaferinin
ve doğruluğunun” ilan edildiği bu kongrenin aynı
zamanda uluslararası bir niteliğe sahip olduğu ilk
göze çarpan unsurlarındandır. İlk kongrede ülke
içine ilan edilen Türk Tarih Tezi, ikinci kongre
aracılığıyla dünyaya duyuruluyordu. Katılan yabancı uzmanların çokluğu bu açıdan dikkat çekicidir. Ayrıca bu kongrede Türk Tarih Tezi ile ilgili
görüşlerin, ilk kongreden bu yana özellikle Ankara çevresinde ve İç Anadolu’da yapılan kazılar ve
bulunan eserlerin de yardımıyla daha bilimsel bir
hüviyete büründürülmek istendiği görülür. Keza
kongrede bu kazılar ve bunların sonuçları ile ilgili tebliğler de sunulmuştur. İlk kongrenin aksine kongreye sunulan tebliğler hakkında hiç tartışma olmamış; tebliğlere yönelik hemen hiç eleştiri yapılmamıştır22 .
Türk Tarih Tezi adı altında genelleştirilebilecek Erken Cumhuriyet Dönemi’nin bu resmî tarih
yazıcılığına ve ilgili metinlerin içeriğine bakıldığında ilk göze çarpan, “Türklerin” Asyatik geçmişinin
kutsallaştırılmış ve efsaneleştirilmiş bir biçimde
yeniden yazılmış olduğudur23 . Bu tarih yazıcılığı
aşağıdaki bölümlerde çeşitli örneklerle de gösterileceği üzere, kullandığı yarı mitsel dil ile yurttaşların yeni ulus devlete ancak etnik bir milliyetçilik
ekseni üzerinde anlamını bulabilen mutlak bağımlılığını sağlamayı hedefliyordu. Milliyetçi bir çerçeveden hareketle doğrudan “Türklük” ile bağlantı kurarak yeni bir büyük anlatılar, simgeler, mitler, ritüeller yığınını Osmanlı’dan ve İslamiyet’ten
boşalan değerlerin yerine ikame etmeye çalışıyordu. Böylece bayrak, ulusal marş, ulusal bayramlar, seremoniler, vatana dair simgeler, önder kültü
gibi sembol ve ritüeller aracılığıyla toplumun mo21 Kongreyle ilgili olarak yürütülen hazırlık çalışmaları ve kongre süreci hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. MUZAFFER (Göker), “İkinci Türk Tarih Kongresi” Türk Tarih Kurumu - Belleten, C. 2, S. 5/6,
II. Kânun - Nisan 1938, s. 1 - 4.
22 II. Türk Tarih Kongresiyle ilgili olarak bkz. ERSANLI, 2006, s.
204 – 205. Günaltay’a göre I. Türk Tarih Kongresi ile tarih tezinin
ülke içindeki zaferi ilan edilmiştir. II. Kongre’yle ise tezin yabancı
uzmanların bilgilerine sunularak onların da onayının alınmasıyla
mutlak bir biçimde kesinlik kazanması sağlanmıştır. GÜNALTAY,
Şemsettin, “Türk Tarih Tezi Hakkındaki İntikatların Mahiyeti ve
Tezin Kat’î Zaferi” Türk Tarih Kurumu - Belleten, C. 2, S. 7/8, I.
Teşrin 1938, s. 338.
23 Konuyla ilgili olarak ayrıca bkz. MAKSUDYAN, Nazan, Türklüğü Ölçmek - Bilimkurgusal Antropoloji ve Türk Milliyetçiliğinin
Irkçı Çehresi (1925 - 1939), Metis Yayınları, İstanbul, 2007, s. 56
- 57.
tivasyonu somutlaştırılmakta; vatan, millet, önder
sevgisi gibi kavramların dayandırılabileceği hazır
nesneler yaratılmakta; bu nesnelerin bünyelerinde barındırdıkları belirsizlik ve kullanılabilirlikten
yararlanılarak milli hassasiyet ve tepkiler daha kolaylıkla harekete geçirilebilmekte, yönlendirilebilmekteydi24 . Tüm bunlar aracılığıyla yeni ulus devletin yurttaşlarına “Türklük” kimliği aşılanmaya
çalışılıyor; Türklüğün kutsallığına vurgu yapılıyor
ve Türk ırkının medeniyet yaratıcı vasıflara malik
olduğu mesajı verilmek isteniyordu. Fakat mesajın
pratikte, etnik temelli bir yurttaşlık -vatandaşlık24 Sembollerin ve sembol kavramıyla birlikte hemen akla gelen
ritüellerin gerek yeni bir toplumsal düzenin inşasında gerekse
mevcut toplumsal düzenin -statükonun- devam ettirilmesi bağlamında özel işlevleri vardır. Gerçekten sembol ve ritüeller kendi
içsel özellikleri dolayısıyla toplumsal motivasyonun sağlanmasında benzersiz araçlardır. Bir bakıma her iki olgu, yönetme ve idare
etmenin yarattığı baskının etkilerini, uğruna “feda” olunası nesne
ve kavramların yaratılması suretiyle görünmez veya katlanılabilir
kılmaya yaramaktadır. Kertzer’e göre sembollerin üç özelliği belirleyici bir öneme sahiptir. Bunlar: anlamın yoğunlaşması, çok vurgululuk (multivocality) ve anlam bulanıklığıdır. Anlamın yoğunlaşması ile kastedilen her bir simgenin zengin bir anlamsal çeşitliliği
ifade etmesi ve onları birleştirmesidir. Sözel veya ikonik her simge,
farklı düşünceleri bir araya getirir ve cisimleştirir. Çok vurgululuk
farklı anlamların çeşitliliğinin aynı sembole bağlanmışlığını ifade
eder. Böylece aynı sembol farklı insanlar tarafından farklı biçimlerde anlaşılabilmektedir. Bu nitelik, ritüellerin özellikle uzlaşmanın
olmadığı durumlarda siyasal birliğin sağlanabilmesinde kullanılmasını mümkün kılar. Fakat sembollerin anlam yoğunlaşması ve
çok vurgululuk özellikleri, aynı zamanda sembollerde bir anlam
bulanıklığına da yol açar: Sembolün açık, basit ve kesin bir anlamı
yoktur. Sembollerin anlamının karmaşıklığı ve kesin olmaması onların gücünün kaynağını oluşturur. KERTZER, David I., Ritual, Politics, and Power, Yale University Press, New Haven and London,
1988, s. 11. Semboller bu üç belirleyici nitelikleriyle, iktidar kurmayı
amaçlayan her güç için vazgeçilmez bir değere sahiptirler. Kemalist rejim de gerek sembollerin gerekse ritüellerin bu gücünden
sonuna dek yararlanmış ve hem kendi iktidarını kurmak ve pekiştirmek hem de Osmanlı’dan kalan ve “geri” ya da “kötü” olarak
gördüğü “her şeyi” etkisiz hale getirmek için kullanmıştır. 1923’ten
itibaren Osmanlı iktidarının simgesel araçları, yerini Kemalist devrimin simge ve anlamlarına bırakmıştır. Böylece Kemalist devrim
yeni sembol ve ritüeller aracılığıyla, Kertzer’in bir diğer tespitini
haklı çıkarır bir biçimde, toplumun zihnini şekillendirmeye yönelmiştir. Zira Kertzer’e göre ritüeller aynı zamanda siyasal inançların insanların zihninde şekillenmesi açısından da önemlidirler. Gerçekten de siyasal gerçekliğin insan zihninde şekillenmesi, ilk olarak
ritüeller aracılığıyla gerçekleşir ve akabinde inançların devamlılık
arz eden kolektif söylemi yeniden doğrulaması suretiyle devam
eder. Ibid., s. 95. Türkiye özelinde simgelerin yerine getirdiği işlev
ve farklı kullanımları açısından bakınız. ÇAYLA, 2008, Passim. Bu
şekillendirme Cumhuriyet rejiminin kurulmasıyla, eskinin ortadan
kaldırılması ve reddi manasına gelen yeni sembollerin kullanılması
ve ritüellerin ifası ile başlamış ve bazı değişiklikler geçirmekle birlikte günümüze dek sürmüştür. Keza bu sembollerin kullanılması
ve ritüellerin ifası günümüzde de statükonun muhafazasını sürdürmeye dönük bir veçhede işlev görmeye devam etmektedir.
bağı üzerine kurgulanan ulus inşasının öznelerine,
yani Türkiye Cumhuriyeti yurttaşlarından “Türk”
olanlarına yöneldiği de gözden kaçırılmamalıdır.
Kendisinden beklenen siyasal sonuçları itibariyle
millî kimliğin inşası olarak nitelendirilebilecek bu
çalışmalar, Türklüğün üstün hususiyetleri üzerine
vurgu yaparak yüzyıllardır hem Osmanlı hem Batı
tarafından aşağılanan “Türkler”e ırkî geçmişlerini hatırlatmakta -öğretmekte-; Türk olmakla yeniden gurur duyabileceklerini, hem de bilimsel olarak kanıtlanmış bir biçimde sunduğunu iddia etmekteydi. Türklüğün “utanç” değil, “gurur” kaynağı olduğu ve Türk vatandaşlarının “asil” bir ırkın mensubu olarak bugün Türkiye Cumhuriyeti
devletini kurdukları belletilmeye çalışılmakta; millî
kimlik Türklüğün yeniden kurulması ve kutsallaştırılması suretiyle somutlaştırılmak istenmekteydi.
1930’larda şekillenen söz konusu resmî tarih görüşünün “dışarı”ya dönük -Batı kökenli tarih yazımına bir karşılık oluşturmaya yönelen- niteliği ise Türkiye’nin Batı ile kurduğu ilişkiler çerçevesinde belirli bir anlam kazanır. Zira Türk Tarih
Tezi’nin bir amacı da Batı’da “barbar” olarak görülen Türklerin, aslında barbar olmayıp bizatihi Batı
uygarlığı da dâhil olmak üzere dünyadaki tüm insanlara medeniyeti götüren bir ırkın mensubu olduklarını kanıtlayabilmektir. Burada, gıpta ile bakılan ve “muasır medeniyet seviyesi”nin sembolü
olarak görülen Batı’ya, yaratılan bir köken mitiyle,
sahip oldukları medeniyetin aslında “Türk” orijinli
olduğu söylenmektedir25 .
25 Afet İnan bu görüşleri çok açık biçimde I. Türk Tarih Kongresinde öne sürer ve Avrupa menşeli tarih yazımının baştan aşağı
hatalarla dolu olduğunu iddia eder: “Avrupanın çok alimleri, tarihten evelki devirlerde başlayıp, tarih fecrinde ve tarih kurumlarında, beşeriyetin, her parçasına ve Avrupalılara, yüksek kültür
götüren, Ortaasiyalı bir takım kabileleri, kendi cetleri yapıyorlar;
Ari, indo-öropeen ve indo-germen adını verdikleri bu insan kümelerini (Altay-Pamir) yaylasından hareket ettiriyorlar. / Bu telâkkilerin
hepsi şu veya bu manada doğru bir tefsir bulabilirler; ancak, doğru
olmıyan bir cihet vardır ki, o da, dünyaya yayılan, o medenî insan
kütlelerinin öz anası olan asıl ırkı, büyük Türk ailesini unutmak ve
unutturmıya çalışmaktır. /… Türk ırkı, ana yurtlarında, yüksek kültür mertebesine varırken, Avrupa halkı vahşi ve tamamen cahil bir
hayat yaşıyordu; bu halk, içine giren diğer ırklarla melezleştikten
sora dahi Ortaasiya yaylalarını tekgözlü insanlarla dolu bir karanlık
dünya gibi tasavvur etti. Çünkü, bu geniş halk kütlelerine karışan
Türkler de, binlerce yıllar içinde ve bir çok siyasî ve dinî hâdiselerle,
yavaş yavaş, kendi benliklerini ve anayurtlarını unuttular. / …Kafasını ve vicdanını, en son terakki şulelerile güneşlendirmeye karar
vermiş olan, bugünün Türk çocukları, biliyor ve bildirecektir ki, onlar, 400 çadırlı bir aşiretten değil, on binlerce yıllık, Arî, medenî,
yüksek bir ırktan gelen, yüksek kabiliyetli bir millettir”. AFET (İnan),
“Tarihten Evel ve Tarih Fecrinde”, Birinci Türk Tarih Kongresi,
Türk Tarih Tezi ile Türklere kökeni çok eskilere dayanan bir geçmiş yaratmanın dış kaynaklı sebeplerinden bir diğeri de uluslararası ilişkilerden ve konjonktürden kaynaklanmaktadır. Zira 19.
yüzyılın başlarında kurulan Cemiyet-i Akvam’ın
karşısında rüştünü ispat etmek, kısacası milletin
siyasî ismini koymak ancak ve ancak ömrünü etnik anlamda bilmekle ve daha da önemlisi bildirmekle oluyordu. Keza Türkiye Cumhuriyeti de milletler cemiyetine girme mücadelesinde Avrupa
türü bir etnik tarihçilik yolunu benimsemiştir. Fakat Türkiye böyle bir tarihçilik metodunu benimserken, bunu kendi siyasi kültürünün üslubu çerçevesinde son derece seçkinci, otoriter, pragmatik
ve radikal bir değişim projesiyle yapmıştır26 . Sonuçta dünyaya “Türkler”in rüştünü kabul ettirme
arzusunun da etkisiyle, devlet seçkinlerinin güdümünde ve gözetiminde bir tarih yazım projesi aracılığıyla Türk Tarih Tezi çalışmalarına başlanmıştır.
2.2. Türk Tarih Tezi’nin Kaynakları
Türk Tarih Tezi’nin gelişiminde rol oynayan önemli etkenlerden biri, aynı zamanda tezin oluşumuna da kaynaklık eden bazı Batı’lı yazarların Türk
tarihine ilişkin yazdıkları kitaplardır. Türk Tarih
Tezi’nin oluşum ve gelişim süreçlerinde 1870’lerden itibaren yazılan bu eserlerin önemli etkisi ve
teşviki olduğu söylenebilir. Türk Tarih Tezi’nin bilimsel bir temele oturtulması ihtiyacını ilk olarak
bu eserlerin karşıladığı görülür. Bu eserler aynı
zamanda Türk Tarih Tezi’nden önce Türk milliyetçiliğinin gelişimi aşamasında da önemli rol oynamıştır. Bu bakımdan Arminius Vambery, Wilhelm
Radloff, Vasili Barthold, Eugène Pittard27 ve Léon
Konferanslar, Müzakere Zabıtları, T.C. Maarif Vekaleti, Ankara,
1932, s. 40 - 41. Gerek Afet İnan’ın gerekse dönemin diğer önemli şahsiyetlerinin benzer tespitlerinde Bora’nın ifadesiyle bir tür
megalomaniye rastlanmaktadır. Zira medenilikle özdeşleştirilen
Batılılığı kendine özgüleyen, Batılılığa atfedilen medeniyet hasletlerinin ve dolayısıyla Batılılığın hasını Türklüğün şahsında gören
bir anlayışın hâkimiyeti dikkat çekmektedir. Bu bağlamda ülkede
çeşitli sahalarda gerçekleştirilen muhtelif “Batılı” uygulamaların,
pekâlâ özcü, öze dönüşçü hamleler olarak yorumlandığı görülür.
BORA, Tanıl, “İnşa döneminde Türk Milli Kimliği”, Türk Sağının Üç
Hâli Milliyetçilik – Muhafazakârlık – İslâmcılık, Birikim Yayınları,
İstanbul, 1999, s. 26.
26 ERSANLI, 2002, s. 800.
27 Eugène Pittard, Türk Tarih Tezi’ndeki ırkçı öğelerin oluşturulmasında kendisinden ve yazdıklarından en çok ilham alınan kişilerden biri olmuştur. Pittard’ı burada sayılan diğer araştırmacılardan
ayıran en önemli özellikler, Türkiye ile bilhassa Mustafa Kemal ile
kurduğu yakın ilişki, Afet İnan’ın 1939 yılında bitirdiği antropomet-
87
88
Akman
Cahun gibi yazarların kitapları önemli ilham kaynakları olmuştur28 . Tek tek ayrıntılarına girmek bu
çalışmanın sınırlarını aşıyor olsa da, Avrupa kaynaklı çeşitli tarih okulları ve akımları da Türk Tarih Tezi’nin şekillenmesinde resmî tarih yazıcıları
üzerinde etki göstermiştir. Bu bakımdan Türk tarih yazımında açık etkisi görülen akımlar romantizm, pozitivizm ve Alman idealizmiyle bütünleşen
tarihselcilik akımı olarak sadece adları zikredilerek belirtilebilir29.
rik tezinin danışmanlığını yapması ve II. Türk Tarih Kongresi’nin
de fahri başkanlığına getirilmiş olmasıdır. Ayrıca kendisi II. Tarih
Kongresi’nden önce Türkiye’ye çağrılmış ve 22 Mart 1937 tarihinden itibaren Ankara Halkevi’nde üniversite öğrencilerine yönelik
“Beyaz Irkların ve Medeniyetin Tarihi” başlıklı altı konferans da
vermiştir. Bu konferanslar daha sonra Ülkü dergisinde yayınlanmıştır. Bkz. PİTTARD, Eugène, “Beyaz Irkların ve Medeniyetin İlk
Tarihi”, Ülkü Halkevleri Dergisi, C. 11, S. 64, Haziran 1938, s. 371
- 380. Kieser’e göre tarih tezinin şekillenmesinde Pittard - Mustafa Kemal etkileşiminin önemli bir rolü vardı. Zira Pittard, Mustafa
Kemal’e en yakın duran yabancı bilim insanıydı. Buna hem kişisel
dostlukları hem de yoğun kabuller şahitlik etmektedir. Bu yakınlığın bir örneği Pittard’ın Erken Cumhuriyet Dönemi’nde Doğu
Anadolu’yu ziyaret edebilen az sayıdaki yabancılardan biri ve 1925
Şeyh Sait isyanından sonra muhtemelen bunu yapabilen ilk yabancı olmasıdır. Keza Mustafa Kemal, Pittard’ın 1928 – 1938 yılları
arasında Ankara’da yaptığı birçok konuşmaya da dinleyici olarak
iştirak etmiştir. KIESER, Hans-Lukas, Türklüğe İhtida 1870 - 1939
İsviçre’sinde Yeni Türkiye’nin Öncüleri, (çev. A. Dirim), İletişim
Yayınları, İstanbul, 2008, s. 220 - 221.
28 Örneğin Birinci Türk Tarih Kongresi’nin bildirileri ve tartışmaları, Avrupalı bilim insanlarının 300’den fazla yapıtından alıntılarla ve onlara yapılan göndermelerle doludur. Daha sonra Güneş Dil
Teorisi’nde de görüleceği üzere, tarih tezi kendisine hep bir Batılı
başvuru kaynağı aramıştır. Bunun asıl nedeni Türkiye’deki özgün çalışmaların eksikliği olsa da, Batılı oryantalizmin yetkili ağız işlevini
üstlendiği de unutulmamalıdır. COPEAUX, 2006, s. 76 - 77. Ayrıca
bkz. COPEAUX, Etienne, “Türk Milliyetçiliği: Sözcükler, Tarih, İşaretler” (çev. G. Doğan), Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce - C. 4 Milliyetçilik, (Der. T. Bora), İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, s. 49.
29 Ersanlı’ya göre romantik akım hem geçmişe hem de doğa
yasalarına nostaljik bir hayranlık duyuyordu. Ulusçuluğu insan
iradesine verdiği önemle ilerletici ve eğitici bir güç olarak ele
alıyordu. Ulusçuluk yoluyla ilerlemek Türk ulusçuluğu için de son
derece çekici bir kimlik yaratma aracı olarak görülüyordu. Pozitivist tarihçilikte ise tarihsel gerçeklikler pozitif bilimlerde olduğu gibi yoruma gereksinme göstermeyen maddî bulgular olarak
ele alınıyordu. Pozitivist tarihçiler, geçmişin olgularının üst üste
koyarak tek geçerli maddî kanıta ulaşılabileceklerine inanıyorlar
ve nedensellik bağını da bunun üzerine kuruyorlardı. Dolayısıyla
romantik ulusçuluk akımını bu yaklaşımla yorumlamak, Batı ülkelerinde olduğu gibi Türkiye’de de tarihçiler için son derece işlevsel
bir nitelik kazanmıştı. Hayranlıkları maddî kanıtlarla belgelemek
kimlik belirlenmesinde oldukça sağlam ve kolay bir yol olarak görülmüştür. Alman idealistleri ise pozitivizmin somut olguya olan
tapınmasını eleştirmişler ve özgün bir ulus ile o ulusun ideal devletinin en büyük ve tek gerçeklik olduğunu savunmuşlardır. Tarih
disiplininin kendi başına tüm gerçeklikleri açıklamaya yeterli olduğunu ve ulusal özgünlüklerin -elbette başta Alman ulusunun- özel
niteliğinin insan iradesi dışında varolduğunu ve bu varlığını da
Batı kaynaklarına yapılan göndermelerin bütünü, aynı zamanda ideolojik bir dilin doğuş hazırlığı olarak da değerlendirilebilir. Zira 1932 yılında Birinci Türk Tarih Kongresi’ndeki tarih söyleminin resmî ideoloji tarafından koşullandırıldığı
görülür. Ama ideolojik söylem, dinî söylemin aksine, akılcı ve mümkünse bilimsel olmaya çalışmaktadır. Resmî söylemin alıntılar aygıtı bu işlevi üstlenmiştir, ancak alıntıların çoğu eksik, birçoğunun
doğrulanması güçtür ve Batılı yazarlardan yapılan
alıntılar genellikle bir parçası kesilmiş ya da çerçevelerinden koparılmış, hatta bazen saptırılmış
durumdadır; kısacası tüm dış görüntüye rağmen
söylem, yöneldiği kitleye kanıtlarını çürütebilme
olanaklarını vermekten sakınmaktadır. Daha da
önemlisi resmî tarih söylemi sistematik olarak tarihsel araştırmanın karanlık bölgelerine, Hitit, Sümer, Etrüsk, Hun tarihleri gibi iyi bilinmeyen alanlarına dayandırılmakta; bu çerçevede geliştirilen
tarih anlatısında da üçüncü bir seçeneğin olanaksızlığı mantığı kullanılarak eğer şu halk, şu dil HintAvrupa ailesinden değilse, o halde “Türk”tür denmektedir30 .
Yabancı Türkolog ve bilim insanlarının yazılarının yanı sıra Osmanlı döneminde kaleme alınan Constantin Borzecki (Mustafa Celaleddin
Paşa), Necip Asım, Ahmet Vefik Paşa, Süleyman
Paşa, Ziya Gökalp ve Şemseddin Sami gibi yazarların eserleri de Erken Cumhuriyet Dönemi
resmî tarih söyleminin oluşturulmasında kendilerinden feyzalınan önemli metinler olarak göze
çarpar31 . Bu yazarların yanı sıra Tevfik Bıyıkoğdevleti yüceltme yoluyla güçlendirdiğine inanmışlardır. Romantizmin geçmişe hayranlığı, pozitivizmin kolaycılığı ve tarihselciliğin
ve idealizmin otoriter gücü Türk ulusçularının tarih anlayışı için
çekici, zengin, ancak üst üste bindirildiğinde oldukça karmaşık ve
içinden çıkılmaz hale gelebilen bazı özellikler içeriyordu. ERSANLI,
2006, s. 45 - 46. Bu akımlar ve Türkiye’deki etkileri konusunda
daha ayrıntılı açıklama için bkz. Ibid., s. 29 - 45.
30 COPEAUX, 2006, s. 77 - 78. Aydın da gerek resmî tarih kitaplarında gerekse I. Türk Tarih Kongresi’nde, çoğunlukla Alman
ve Macar tarih ve arkeoloji araştırmalarının tezlerine dayanıldığını
ve bunlara ilişkin sonuçların aktarıldığını belirtir. Özellikle Alman
kültür tarihi anlayışı ve bu anlayışın ırksal temellendiriliş biçimi
başlıca esin kaynağı olmuştur. AYDIN, 1996, s. 113.
31 Türk Tarih Tezi’ne ilişkin çalışmaların, bilhassa doğrudan devlet destekli tarih araştırmalarının ve tarih yazıcılığının esas olarak
Erken Cumhuriyet Dönemi’nde şekillendiği ve belli bir teorik olgunluğa ulaştığı aşikâr olsa da Türklerin kökenine ve tarihine ilişkin milliyetçi bir dil oluşturulmasının temellerinin daha öncesine
dayandığını belirtmek gerekir. Gerçekten Türk milliyetçiliği için görece erken bir dönem sayılabilecek 19. yüzyılın ortalarından itibaren, “örneğin 1863’te açılan Darülfunun’un faaliyet gösterebildiği
lu, Samih Fırat, Reşit Galip, Ahmet Zeki Velidi Togan, Sadri Maksudi Arsal, Fuat Köprülü, Ahmet
Ağaoğlu gibi dönemin ileri gelen simalarının görüşleri ve yürüttükleri faaliyet ve çalışmalar da
resmî tarih yazımının oluşturulmasında ve kurumsallaşmasında etkili olmuştur32 . Yine Yusuf
dönemlerde, Ahmet Vefik Paşa, “Hikmet-i Tarih” derslerinde hem
Batılı tarih yönteminin benimsenmesi gerektiğini vurguluyor, hem
de Türkçe ile Osmanlıca ve Türklerin tarihi ile Osmanlı tarihi arasındaki farklara dikkat çekiyordu. Polonya mültecilerinden Mustafa
Celâlettin Paşa, 1869’da çıkardığı Les Turcs: anciens et modernes
(Eski ve Yeni Türkler) adlı kitapta -daha sonra Atatürk’ün yapacağı
gibi- Türkleri Batılılaşma amacına ikna etmek için, Batı uygarlığını yaratmış olan Kavimlerle Türklerin aynı kökenden geldiğini ileri
sürmekteydi. Batı metodolojisine yönelirken bir “Türklerin tarihi”
perspektifini geliştiren bir diğer eser olan Tarih-i Âlem’i (1876),
Süleyman Paşa, askerî okullarda Türkler hakkında yanlış ve yıkıcı
anlatımlar taşıyan çevirilerin okunmasını doğru bulmadığı için yazmıştı. Gene Darülfünun’un, Fransız ve Macar Türkolojisinden esinlenen öğretim üyelerinden Necib Asım da, milliyetçiliğin Pantürkizm
biçiminde yayılmasına katkıda bulunmuştur”. BERKTAY, Halil, “Tarih Çalışmaları”, Cumhuriyet Dönemi Türkiye Ansiklopedisi - 9.
Cilt, İletişim Yayınları, İstanbul, 1983, s. 2459.
32 Buna karşılık Türk Tarih Tezi’nin ciddi olarak tartışıldığı
I. Türk Tarih Kongresi’nde tezin ırka olan vurgusuna ve tarihsel
kuruluşuyla dayanaklarına karşı özellikle Fuat Köprülü ve Ahmet
Zeki Velidi Togan’dan çeşitli itirazların gelmesi de dikkat çekicidir.
Köprülü, Türk dilinin eski devirlerine ilişkin elde yeterli malzeme
bulunmadığını belirtmektedir. Irk ve lisan kavramlarının tamamen
ayrı kavramlar olduğunun altını çizerek insanlık tarihinde kendi lisanını kaybettiği halde varlığını sürdürebilmiş kavimler olduğunu
söylemektedir. Köprülü dolaylı bir biçimde, ırk ve lisan arasında
Türk Tarih Tezi’nde de savunulan birliğin mutlak olmadığını belirtmeye çalışmakta, hatta bu birliğin savunulmasın aryanizme yol
açabileceğini eklemektedir. Konuşma için bkz. Birinci Türk Tarih
Kongresi, Konferanslar, Müzakere Zabıtları, T.C. Maarif Vekaleti, Ankara, 1932, s. 44 - 45. Oysa gerek tarih tezi gerek dil teorisi
doğrultusunda geliştirilen düşünceler bu tür bir ayrımı kabul etmiyordu. Bu durum 2. Tarih Kongresinde Hasan Reşit Tankut’un tebliğinde çok açık bir biçimde ifade edilir. Tankut’a göre “dili, yalnızca
sosyolojik bir tesis olarak telâkki ve kabul edenler onun ırk ile bir
ilgisi olduğuna ve hele ırk araştırmalarında başlıca bir rol yapabildiğine inanmazlar. Bu kanaatte olanlara göre dil, tarih hudutları içinde ve içtimaî şartların yaptığı bir tesisten başkası değildir”. Oysa
Tankut’a ve dönemin resmî tarihçilerine göre gerçekte “dil ile ırkın
ayrılmaz ve çözülmez bağları vardır. Fonemler ırkların anatomi ve
biyolojisine (somatoloji) göre karakterlenirler. Her ırkın hâkim fonem tipi ve kategorisi vardır ki, dili, sosyolojik tesir ne şekle sokarsa soksun, o fonem tipi daima kendisini belli eder”. Alıntılar için
bkz. TANKUT, Hasan Reşit, “Dil ve Irk Münasebetleri Hakkında”,
İkinci Türk Tarih Kongresi - Kongrenin Çalışmaları, Kongreye
Sunulan Tebliğler, Türk Tarih Kurumu Yayınları IX. Seri: No. 2, Kenan Matbaası, İstanbul, 1943, s. 221 - 222. Togan ise I. Kongre’deki
konuşmasında Türk Tarih Tezi’nin bir ifadesi olan dört ciltlik tarih
kitabını eleştirir. Özellikle Tarih kitabının I. cildinde Türklerin göçüne neden olan kuraklık, Türk Denizi’nin ve bazı nehirlerin kuruması
gibi olayların en azından kitapta söylenen devirlerde olmadığını,
kumlar altında kalan Türk şehirleri ile ilgili olarak yazılanların da
gerçeği yansıtmadığını, tüm bu şehirlerin harabe olarak hâlâ var
olduklarını söyler. Togan’ın konuşması ve yöneltilen eleştiriler ve
bu bağlamda gerçekleşen tartışmalar için bkz. Birinci Türk Tarih
Akçura’nın ve Afet İnan’ın da dönemin resmî tarih yazınının oluşturulması ve kurumsallaşmasında hâkim karakterler olarak başı çektikleri ayrıca belirtilmelidir.
Yusuf Akçura, gerek Cumhuriyet döneminde gerekse onun çok öncesinden itibaren ulusçu akımın içinde ön sıralarda etkili olmuş şahsiyetlerden birisidir; o zamana kadar yalnızca kültürel boyutlar taşıyan bir akıma, siyasal bir boyut kazandırarak aynı zamanda “Pantürkizm’in
yaratıcısı” olarak da kabul edilir33 . Akçura’nın
Cumhuriyet’in kuruluşunun ardından, bilhassa
1930’lu yıllarda, Türk Tarih Tezi’nin oluşumunda
aktif rol oynadığını, ilk Türk Tarih Kongresi’nde
başkan vekilliği ile başkanlık yaptığını ve yine
Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti’nde başkanlık görevini yürüttüğünü ayrıca belirtmek gerekir34 . Afet
İnan da Atatürk’le olan yakın ilişkisi ve Türk Tarih
Tezi’nin oluşturulması ve geliştirilmesindeki fikirleri ile dönemin dikkat çeken bir diğer çok önemli ismidir. Yazdığı “Vatandaş İçin Medeni Bilgiler”
kitabı, döneminin liseler için “Tarih” ders kitabıyla beraber resmî ideolojiyi en açık ifade eden
Kongresi, Konferanslar, Müzakere Zabıtları, s. 369 - 400. Ayrıca
bkz. ÇAĞAPTAY, Soner, “Otuzlarda Türk Milliyetçiliğinde Irk, Dil ve
Etnisite”, (çev. D. Orhun), Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce - C.
4 - Milliyetçilik, (Der. T. Bora), İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, s.
247. Kongre’de Togan’a gösterilen tepkinin bir nedeni olarak Sadri
Maksudi ile Togan arasında var olan husumet de gösterilmektedir.
Bkz. ÖZBEK, Nadir “Zeki Velidi Togan ve Türk Tarih Tezi”, Toplumsal Tarih, C. 8, S. 45, Eylül 1997, s. 22. Kongrede resmî görüşü eleştiri ve bu eleştiriye karşı gösterilen tepkiyle ilgili olarak yaşanan
tartışmalar için ayrıca bkz. ERSANLI, 2006, s. 142 - 147.
33 GEORGEON, François, Türk Milliyetçiliğinin Kökenleri Yusuf Akçura (1876 – 1935), (çev. A. Er), Tarih Vakfı Yurt Yayınları,
İstanbul, 1999, s. 2. Ayrıca bkz. Ibid., s. 126 – 128. Tüm bunlara
karşın, Georgeon’a göre aslında Akçura’nın bir düşünür olarak özgün bir yanı yoktur. Zira Akçura toplumsal veya siyasal teoriyle
uğraşmamış, 19. yüzyılın düşünce dünyası içinde zaten var olan
çeşitli görüş ve fikirlerden amacına uygun düşenleri kullanmakla
yetinmiştir. Örneğin çeşitli milliyetçi teoriler arasından ırk kavramına ağırlık veren görüşü benimsemiş, onun Türk milliyetçiliği davasında daha iyi uyarlanacağını düşünmüştür. Marksizm’den sınıf
mücadelesi kavramını ödünç almış, ama bunu ulusal burjuvazinin
hizmetinde kullanmıştır. Dolayısıyla Akçura, Türk milliyetçiliğinin
teorisyeni olmaktan çok onun stratejisini çizen kişi olarak kabul
edilebilir. Ibid., s. 137.
34 Yusuf Akçura ile ilgili olarak bkz. GEORGEON, François, “Yusuf Akçura”, Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce - C. 4 - Milliyetçilik, (Der. T. Bora), İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, Passim.
Ayrıca bkz. ERSANLI, 2006, s. 109 - 110 ve 175 - 180. Ersanlı’ya
göre Akçura’nın Türkçülüğe katkısı, uzman bir tarihçilikten ziyade,
gerek Rusya’da gerekse Türkiye’de siyasî etkinlikleri ve Kurtuluş
Savaşı sırasındaki aktif katılımı ile gelişen pratiğe dayalı bir “ulusçuluk öğretmeni” oluşudur. Tek başına tarihçilik ve araştırmacılık
onun hiçbir zaman esas amacı olmamıştır. Ibid., s. 175 - 176.
89
90
Akman
eserlerin başında gelir. Ayrıca 1939 yılında bitirdiği ve “Türkiye Halklarının Antropolojik Karakterleri ve Türkiye Tarihi: Türk Irkının Vatanı Anadolu” adlı Fransızca doktora tezi35 geniş bir antropometrik çalışma örneğidir36 . Söz konusu eser,
Anadolu’da yaşayan 64.000 kişiyi taraması itibariyle aynı zamanda dönemin önemli bir öjenik çalışması sayılmaktadır37.
2.3. Türk Tarih Tezi ve Güneş Dil Teorisi
Türk Tarih Tezi’nin oluşturulma ve geliştirilme sürecini, Erken Cumhuriyet Dönemi kültür devriminin tamamlayıcısı mahiyetinde Türk diline ve onun
kökenlerine ilişkin olarak başlatılan araştırmalar takip eder. Böylece tarih çalışmalarında olduğu gibi yine doğrudan devletin desteğiyle gerçekleştirilen, bu nedenle resmî bir niteliğe haiz olan
dil araştırmalarına başlanılır. Bu araştırmalar Türk
dilinin üstünleştirilmesine dayanan ve onun özellikle Arapça ile Farsça’nın etkisi altında sönümlen35 Afet İnan, 1939 yılında tamamladığı doktora tezini Eugène
Pittard’ın danışmanlığında Cenevre Üniversite’sinde hazırlamıştır.
Tezin konusu Türk halkının ırksal özellikleridir ve yöntem olarak
antropometrik ölçümler kullanmıştır. Bu çalışmanın yapılmasının
altında yatan sebep, Türklerin brakisefal Alpin ırkın mükemmel
temsilcileri olduğunu göstererek Türklerin kadimliğini ve tarih
boyunca sürmüş ebedi üstünlüğünü kanıtlamaktır. MAKSUDYAN,
2007, s. 94. Tez aynı zamanda Türk ulusunun Anadolu yurdunun
otokton halkı ve gerçek sahibi olduğu iddiasını teyit etmek için,
tarih boyunca ve şimdi Anadolu’da çeşitli isimler altında yaşamış
halklar arasında ırkî sürekliliği göstermeyi temel bir ödev görüyordu. YILDIZ, Ahmet, “Ne Mutlu Türküm Diyebilene” - Türk Ulusal
Kimliğinin Etno-seküler Sınırları (1919 - 1938), İletişim Yayınları, İstanbul, 2007, s. 213. Ayrıca bkz. ERSANLI, 2006, s. 147 - 153.
36 Türkiye’deki antropolojik çalışmalar ilk olarak 1924 yılında
“Türkiye Antropoloji Tetkikat Merkezi”nin kurulması ile başlamıştır. Daha sonra “Türk Antropoloji Müessesesi” adını alan kurum,
1930’lu yıllarda Dil ve Tarih Coğrafya Fakültesi’ne bağlanmış ve
enstitü olarak faaliyetlerine devam etmiştir. Afet İnan’nın doktora tezinde de kullanılan ve Anadolu’daki 64.000 kişinin taranarak
oluşturulan antropometrik veriler bu enstitüde ki araştırma görevlilerince hazırlanmıştır. BOZKURT, Tülin, “Türk Tarih Tezi Üzerine”,
Resmi İdeoloji Sözlüğü, (Edi. F. Başkaya / T. Ersoy), Özgür Üniversite Kitaplığı, Ankara, 2007, s. 659.
37 Türkiye’de gerçekleştirilen öjenik çalışmaların tarihi her ne
kadar II. Meşruiyet ve İttihat Terakki iktidarı dönemine kadar geri
götürülebilirse de söz konusu çalışmaların sistematik ve yaygın
bir şekilde uygulanması, nüfus siyasetinin biçimlendirilmesinde
bir araç olarak kullanılması 1930’lu yıllara rastlar. Öjenik düşünceler bu yıllarda etnisist temalarla süslenerek hegoman hale getiriliyor ve ulusal kimliğin oluşturulması sürecine eklemleniyordu. Türkiye’de öjenist söylemi benimseyen milliyetçi teorisyenler
başta Almanya ve İtalya olmak üzere çeşitli Avrupa ülkelerinde ve
Amerika’da savunulan öjenik görüşleri Türkiye özeline uyarlamaya
çalışmışlardır. ÖZTAN, G. Gürkan, “Türkiye’de Öjeni Düşüncesi ve
Kadın”, Toplum ve Bilim, S. 105, Yıl: 2006, s. 267 – 269.
mesini engellemeye dönük milliyetçi bir veçhede
şekillenir38 . Bu uğraşının somut sonucu ise “Güneş Dil Teorisi” adıyla anılacak Türk dilinin kökenine ve gelişimine ilişkin bir dizi görüşün ortaya çıkmasını sağlamak olmuştur. Aynı zamanda dönemin önemli bir resmî ilgi odağı olmayı da başaran
söz konusu teori, Türkçenin diğer tüm diller karşısında üstün bir niteliğe ve bir kök dil vasfına sahip olduğunu iddia ediyordu. Her ne kadar dil teorisi özünde tarih tezine dayanıyorsa da39, Güneş
Dil Teorisinin oluşturulmasıyla beraber Türk diline ilişkin olarak yürütülen araştırma faaliyetlerinin de belli oranda bağımsızlaştığı belirtilmelidir40 .
Lakin yine de dile ilişkin bu çalışmaların temelde,
tarih tezinin iddialarını doğrulamaya dönük bir
veçheye temayül etmediğini söylemek mümkün
görünmemektedir.
Güneş Dil Teorisi’ni hazırlayan dil bilimciler tüm dünya dillerinin Türkçe kökenli olduğunu öne sürüyorlar; bunu, “dünyadaki en eski ırk
olan” Türklerin ilk önce güneşe taptığı ön kabulünden hareket ederek Türklerin yaşam kavramlarını da güneş fikrinden aldıkları iddiasına dayandırıyorlardı. Buna göre ilk kültür dilinin “güneş”e
ait olarak kullanılan bir ana kökten doğduğu kabul
ediliyordu. Dilin ilk oluşumunun güneş karşısındaki şaşkınlığı belirten ve onun anlaşılabilmesine yönelik “A” ve “A”nın uzatılması neticesinde ortaya
çıkan “Ağ” sesinden -foneminden- geldiği ve diğer
tüm harf ve seslerin buradan türediği belirtiliyordu41 . Teori, seslerin gelişim -evrim- hatlarının ta38 Dile yönelik araştırmaların Osmanlı’nın son döneminde başladığı ama asıl olarak Cumhuriyetin ilanından sonra ve 1930’lu yıllarda yoğunlaşarak geliştiği gözlemlenir. Bu dönemdeki araştırmalar ile Constantin Borzecki (Mustafa Celaleddin Paşa),Ahmet Cevat
Emre, Feraizcizade Mehmet Şakir, Samih Rıfat gibi Osmanlı aydınlarının konuyla ilgili çalışmaları için bkz. AYTÜRK, İlker, “Turkish
Linguists Aganist The West: The Origins of Linguistic Nationalism
in Atatürk’s Turkey”, Middle East Studies, Vol. 40, No. 6, November 2004, s. 8 - 16.
39 DİLAÇAR, 1975, s. 468.
40 Afet İnan’ın aktarımına göre Mustafa Kemal tarih çalışmalarının yanında, Türk dilinin de bilimsel bir inceleme konusu olmasını
istemiştir. Zira tarihte uygarlığı incelenen Türk kavimlerinin dilinin
ihmal edilmesi kabul olunamazdı. Bu doğrultuda ilk çalışmalar da
I. Türk Tarih Kongresi’nin düzenlenmesinin hemen ardından başlamıştır. AFET (İnan), 2011, s. 293 – 294.
41 Bkz. DİLMEN, İbrahim Necmi, “Türk Tarih Tezinde Güneş - Dil
Teorisinin Yeri ve Değeri”, İkinci Türk Tarih Kongresi - Kongrenin
Çalışmaları, Kongreye Sunulan Tebliğler, Türk Tarih Kurumu Yayınları IX. Seri: No. 2, Kenan Matbaası, İstanbul, 1943, s. 86 - 87. Ayrıca bkz. ÇAĞAPTAY, 2002, s. 256 - 257, YILDIZ, 2007, s 193 - 194.
Güneş Dil Teorisi fikrini ortaya atan dilbilimcilere göre “Ağ” fone-
kip edilmesi suretiyle ilkel kültür dilinin ve bunun
yeryüzüne yayılışının bulunabileceğini iddia ediyordu42 . Bir başka ifadeyle bu dil teorisi ses sembolizmine, yani ses ile anlam arasında tabiî bir ilişki olduğu görüşüne dayanıyor ve bütün dünya dillerini tek bir kaynağa götürmek istiyordu43 .
Güneş Dil Teorisinin oluşum sürecini dilin sekülerleştirilmesine yönelik çabalardan da ayrı düşünmemek gerekir. Gerçekten de Arap alfabesi yerine Latin alfabesinin ikamesi44 , Arapça ve
minin vokali olan “a”, insan gırtlağının çıkarabildiği net seslerin en
basiti ve en kolayıdır. Zaman ile bu vokalin semantik kıymeti, kendinden sonra gelen ünsüze geçmiş, vokal başlıca fonetik bir değer
olarak u, ı, o, e, i, ü, ö, gibi değişmelere uğramıştır. Ana fonemin
ilk ünsüzü olan “ğ” ise ilkin yalnız “a” vokalini uzatan fonetik bir
değer iken, zamanla birçok değişmelere uğramıştır. Bu değişimlerin ilk safhasında “ğ”nin “y” ve “v” seslerini almış, uzun zaman
içinde ise bu şekilde 21 ünsüz ses doğmuştur. Bu 21 ünsüz ve 8 ünlü
harfin okunuşları, “güneş”te toplanan bütün ana mefhumların ifadesi için geniş bir saha açmıştır. Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi
için bkz. DİLMEN, 1943, Passim., ORAL, Mustafa, “Türk Tarih Tezi
ve Güneş-Dil Teorisi”, Atatürk Yolu - Ankara Üniversitesi Türk
İnkılâp Tarihi Enstitüsü Dergisi, Yıl: 16, C. 8, S. 31 - 32, Mayıs - Kasım 2003, s. 381 - 383, ERSANLI, 2006, s. 206- 209.
42 DİLMEN, 1943, s. 85.
43 TEKİN, Talât, “Atatürk’ün Dil Reformu”, Atatürk Devrimleri I.
Milletlerarası Sempozyumu Bildirileri (10 - 14 Aralık 1973, İstanbul), İstanbul Üniversitesi Atatürk Devrimleri Araştırma Enstitüsü Yayınları, İstanbul, 1975, s. 496. Ayrıntılı bilgi için ayrıca bkz.
AYTÜRK, 2004, s. 16 - 19. Güneş Dil Teorisi çerçevesinde yürütülen çalışmaların en uç örneklerinden biri de Tahsin Mayatepek’in
büyükelçi olarak Meksika’ya atanması ve Maya dili ile Türkçe arasındaki benzerliklerle ilgili araştırmalar yaparak Mustafa Kemal’e
çeşitli raporlar göndermesidir. Mayatepek, gönderdiği bu raporlarda hem Meksika’nın yerli halkının kullandığı dildeki bazı sözcüklerle Türkçedeki sözcükler arasında bağlantı kurmaya çalışıyor, hem
de yerli halkın çeşitli ritüellerini araştırarak bunları rapor ediyordu. Bu raporlar 1934 yılındaki İkinci Türk Dil Kongresi’ne de sunulmuş ve Saim Ali Dilemre tarafından kongrenin katılımcılarına
okunmuştur. Mayatepek’in raporlarında ayrıca kayıp Mu kıtasının varlığı ve Türklerin asıl kökeninin bu kıta olduğuna ilişkin iddialar da göze çarpar. Mayatepek’in bu görüşlerini büyük oranda
Churcward’ın Mu kıtasıyla ilgili dört ciltlik kitabına dayandırdığı ve
bunu raporlarında da açıkça zikrettiği belirtilmelidir. İlgili raporların tümü için bkz. Tahsin Mayatepek’in Mu Kıt’ası İle İlgili Yazışmaları, http://tdkkitaplik.org.tr/gun_dil.asp, (erişim tarihi 01.04.2011).
Ayrıca bkz. AYTÜRK, 2004, s. 16.
44 Arap alfabesin yerine Latin alfabesinin ikamesi ile ilgili olarak bkz. ÇOLAK, Yılmaz, “Language Policy and Official Ideology
in Early Republican Turkey”, Middle Eastern Studies, Vol. 40, No.
6, November 2004, s. 70 - 74. Arap alfabesinin kaldırılarak Latin
alfabesinin ikamesi bu çalışmada üzerinde ayrıca durulmayan bir
husus olmakla birlikte tarihin sıfırlanması projesi olarak aynı zamanda Osmanlı döneminden büyük bir kopuşa tekabül eder. Böylece Arap alfabesini bilmeyen ve Latin alfabesiyle eğitim alan genç
neslin kadim rejim ve onun kültürel öğeleriyle hemen tüm iletişimi
ortadan kaldırılmak isteniyordu. 1937 tarihli bir mektubunda Auerbach bu durumu şu sözlerle ifade ediyordu: “Bir yandan hayal
ürünü bir kadim Türkçeye dayanan (Arapça ve Farsçanın etkisin-
Farsça kelimeler yerine öz Türkçe kelimelerin bulunması45 , ibadet dilinin Türkçeleştirilmeye çalışılması gibi dile yönelik reformlar46 bir yönüyle
de Türkçe’ye yeniden “hak ettiği düşünülen” yerin verilmesi amacını taşıyan hamlelerdir. Keza bu
reformların kalıcı olabilmesini sağlamak gayesiyle
kurulan “Türk Dili Tetkik Cemiyeti” dönemin egemen zihniyetinin kültürel alandaki hegemonyasının bir cisimleşmesi olarak, diğer bir önemli kurumsallaşma çabasını temsil eder47. Buna göre
Cemiyet’in amacı48 “Türk dilinin öz güzelliğini ve
den kurtulma) öte yandan da modern-teknik bir özellik gösteren
dil reformu, 25 yaş altındakilerin on yıldan eski hiçbir dini, edebi ya
da felsefi metni anlayamamasını ve dilin kendine has özelliklerinin
bundan birkaç yıl önce zorla kabul ettirilen Latin alfabesinin zoruyla hızla yıpranmasını sağlamayı becermiş durumda”. AUERBACH,
2010, s. 301.
45 Bu konuyla ilgili yapılan çalışmalar hakkında ilk elden bilgi
için bkz. RAGIP HULUSİ (Özdem), “Türk Dili Tetkik Cemiyeti”, Ülkü
Halkevleri Dergisi, C. 1, S. 1, Şubat 1933, s. 34 - 40. Türkçe’nin
içindeki yabancı sözcük ve kalıpların atılarak yerlerine öz Türkçe
sözcük ve kalıpların ikame edilmesi konusunda iki farklı görüş vardır. Bunlardan ilki, tüm yabancı sözcükleri veya yabancı bir kökten
gelen sözcükleri ortadan kaldırmayı ve yerlerine öz Türkçe sözcük
ve terimlerin yazım ve konuşma Türkçe’sine yerleştirmeyi hedefleyen radikal özleştirmecilerdi -tasfiyeciler-. İkinci grup olan ılımlı
özleştirmeciler ise dilin gidişatında devrimci bir kesintinin gerekli
olduğuna inanmıyorlar, mümkün olabildiğince yazı dilinin basitleştirilmesini ve arınmasını yeterli görüyorlardı. ÇOLAK, 2004,
s. 79. Öz Türkçeleştirme hareketi 1935 yılına kadar sürmüş ve sonunda bu harekete son verilmiştir. Son verilmesinde yeni bulunan
kelimelerle yaratılan dilin kimsenin anlayamadığı bir hale gelmesi, halktan tamamen kopması önemli nedenlerdir. Ayrıca Güneş
Dil Teorisi sonucunda, tüm diğer dillerin Türkçe kökenli olduğu
iddiası, neticede yabancı sözcüklerin bir biçimde Türkçe kökenli
olduğu sonucuna varılmasına yol açarak teorik bir bahanenin de
yaratılmasını mümkün kılmıştır. Böylece yerleşiklik kazanmış eski
yabancı sözcüklerin yeniden kullanılmasına imkân tanınmış - izin
verilmiştir. Konuyla ilgili daha ayrıntılı bilgi için bkz. Ibid., s. 75 - 84.
46 YILDIZ, 2007, s. 191.
47 Mustafa Kemal’in 12 Temmuz 1932 tarihinde dil işlerinin
düşünülmesi zamanının artık geldiğini belirterek “Türk dilini tetkik ve elde edilen neticeleri neşir ve tamim etmek” maksadıyla
Ankara’da “Türk Dili Tetkik Cemiyeti”ni kurdurduğu görülür. Bkz.
TEKİN, 1975, s. 488.
48 Ragıp Hulûsi’ye göre Türk Dili Tetkik Cemiyeti’nin amacı; “bugünkü cihan medeniyetini temsil eden garp âleminin daha bundan
dört asır evel dinlik ve dünyalık bütün kültür dilini millî dilden geliştirmek suretiyle kazandığı medenî erginliğe Türk milletini de biran evel eriştirmek; onların aşmış ve geçmiş oldukları türlü inkılâp
dağlarını, derelerini en kestirme yoldan aşmak ve geçmek; böylece
onlara bir an evel yetişip katışarak onlarla medeniyetin engin sahalarında boy ölçmek ve bunun içinde “Türk dilini” müstait olduğu en
yüksek kemal derecesine vardırmaktır. Bu yüce maksat yolunda uğraşanlar Türk milletini en yüce bir medeniyet derecesine eriştirmek
için nasıl ta Kablettarihin karanlıkları içine gömülmüş damarlarından dirilik suyu gibi gelen kültür akıntılarının kuvvetine inanıyorsa,
Türk dilinin de, köklerini bu akıntıların derinliklerde kaybolmuş sızıntılariyle sulıyan gürbüz bir ağaç gibi, geleceğin geniş ufuklarına
91
92
Akman
enginliğini meydana çıkarmak ve onu dünya dilleri arasında değerine yaraşır yüksekliğe eriştirmek”
olarak açıklanmıştır49. Aynı yılın ekim ayında da
“Türk dilini menşelerine, ilmî, medenî ihtiyaçlara ve
müstakbel inkişaflara göre tetkik ve tesbit etmek”
üzere İstanbul’da 1. Türk Dil Kurultayı’nın gerçekleştirildiği görülür50 . Kurultayın amacı, “Türkçe’yi
bugünkü ve yarınki en güzel medeniyeti kemali ile
kavrayabilecek şiveli ve ahenkli bir ifade vasıtası haline getirecek çalışmaların birincisi”51 olarak
açıklanmış; Kurultay’da, genel anlamda Türk dilinin dünya dilleri arasındaki yeri belirlenmeye çalışılmıştır. Bu belirleme, Türk dilinin özellikle Hint Avrupa dilleri ve Sümer dili ile karşılaştırılması yoluyla ortaya konulmuştur. Bu bağlamda, eski Anadolu ve Mezopotamya bölgelerinde yaşamış uygarlık kurucularının dillerinin Türkçe kökenli olduğunun vurgulanması tarih tezi ile dil teorisinin
önemli bir ortak noktasıdır. Sunulan tebliğlerde,
çoğunlukla Türkçe’nin bir medeniyet dili olduğunun belirtilmesi, bu konudaki bir başka ortak noktadır52 . Kurultayın toplanmasının esas nedeninin
ise, dil faktörünün de milliyetçi ideolojiye eklemlendirilmesinin gerekli görülmesinden kaynaklandığı söylenebilir53 . Nasıl ki Türk Tarih Tezi aracılığıyla “Türk”e modern dünyanın, Batı medeniyetinin kurucu öznesi işlevi verilmişse, Güneş Dil Teorisi aracılığıyla da Türkçe’ye tüm dillerin kendinden türediği bir kök dil payesi verilmesi amaçlanmıştır. Keza 1936 yılındaki Üçüncü Dil Kongresi’yle
bu teori resmîleştirilmiştir.
Türk diline yönelik bu hamleler, Erken Cumhuriyet Dönemi’nde kültürün biçimlendirilebilmesi için dilin de politik amaçlı kullanımının genel bir
tutum olarak benimsendiğini gösterir. Dilin söz
konusu politik kullanımı aynı zamanda, Kemalist
rejimin Türkçe’nin yeniden inşasına/kurgulanmasına ilişkin projesinin nihai sonucu olarak Türk dilinin dinsel emperyal bir kültürden ulusal seküler
bir kültüre dönüşümünü de sembolize etmektedir.
Tarih ile dil konularının her ikisinin de içlerinin yeniden doldurulması, kendilerine yeni bir mahiyet
gölge salacak bir canlılıkta olduğuna inanmaktadırlar”. RAGIP HULUSİ (Özdem), 1933, s. 33.
49 Aktaran ORAL, 2003, s. 376.
50 TEKİN, 1975, s. 488.
51 Aktaran ORAL, 2003, s. 378.
52 Ibid., s. 378 - 379.
53 MAKSUDYAN, 2007, s. 67.
verilmesi, Erken Cumhuriyet Dönemi’nde gerçekleştirilmek istenen ulusal modernleşme projesinin kültürel ve toplumsal boyutlarının zorunlu bir
tamamlayıcısı olarak görülüyordu. Bu görüş, tüm
yönleriyle kültür ve dilin, politik olarak tasarlanmış bir plan doğrultusunda reforme edilebileceği
ve böylece sosyal ve politik düzenin yeniden şekillendirilip adlandırılabilmesinde etkili bir araç olarak kullanılabileceği inancına dayanıyordu. 54 Tüm
bu nedenlerin de etkili olması neticesinde dil ve
tarih konusundaki araştırmalara başlanmış; bu
araştırmalar doğrultusunda resmî ideolojinin ihtiyaç duyduğu ve arzuladığı toplumsal sistemin
gerekliliklerinin gerçekleştirilmesine çalışılmıştır. Lakin her iki araştırma bizzat devletin yönlendirmesi ve teşvikiyle başladığından ancak devletin yardımları devam ettiği müddetçe sürdürülebilmiştir. Gerek Türk Tarih Tezi gerekse Güneş Dil
Teori kapsamında yürütülen araştırmalar ortak bir
saikten doğmuş ve yine ortak bir amacı gerçekleştirmek için yürütülmüştür. Her iki araştırmanın sonuçta belli bir köken mitine dayanarak, “Türklük”
kavramını etnik bir üstünlük nişanesi ve “Türk
kültürü”nü medeniyet yaratıcı bir değerler toplamı olarak tanımlama amacı güttüğü söylenebilir.
Dönemin tarih ve dil araştırmalarının ilgi çeken bir diğer benzer noktası söz konusu çalışmaların kendilerinin bilimsel nitelikli olduğuna ilişkin
yaptıkları vurgularda ortaya çıkar. İktidarın “Batıcı”, “pozitivist”, “bilimselci” olabilmeye dönük
tutumu bu tür bir yönelimde kendini açıkça belli
eder; lakin tüm bu bilimsellik örüntüsünün dahi
bilhassa her iki araştırma faaliyetindeki baskın
politik niteliği saklamayı başarabildiğini söylemek güçtür. Zira etnik temelli -ırkî- bir üstünlük,
insanlığın yabanıllıktan medenileşmeye geçişinde
öncü bir rol oynamasıyla beliren kültürel ve entelektüel gelişmişlik ve bu gelişmişlik çerçevesinde
şekillendirilen “Türk ırkına mahsus” özelliklere
yapılan muhtelif atıflar her iki çalışmanın yapısında da göze çarpan ortak özelliklerdir. Gerçekten
de bu özelliklerin yüceltilmesi çabasının yeni Türk
devletinin yurttaşlarının ortak bir saik çerçevesinde “imtiyazsız, sınıfsız kaynaşmış bir kitle” olarak
Türklük bilinci içerisinde ve Kemalist rejimin ihtiyaçları doğrultusunda politize edilmeleri amacının dışında bir nedeni bulunduğunu düşünmek zor
olsa gerekir.
54 ÇOLAK, 2004, s. 68.
3. Türk Tarih Tezi Anlatısı ve Türklüğün
Kutsallaştırılması
3.1. Resmî Tarih Yazımının Temel Nitelikleri
Türk Tarih Tezi anlatısının merkezinin gerek tarihin
yaratılması gerekse tarihin hemen her devrinde
gerçekleşen ileriye yönelik önemli değişimler bakımından, kurucu rolün Türklere verilmesi noktasında belirdiği söylenebilir. Türkler, tarihin yapıcı öznesi olarak kabul edilmiştir. Bu kabul, Avrupa’nın
özellikle 19. ve 20. yüzyıl tarih yazımına tepkidir.
Avrupa tarih yazımı Türklere fazla bir önem vermemiş, çoğunlukla onları “barbar” ya da “geri”
olarak niteleyerek “uygar dünya”dan reddetme
yolunu tercih etmiştir. Keza İslâm ve Osmanlı tarih yazımı da büyük oranda Arap ve İslâm etkisi altında kalarak, Türklüğü yeterince araştırmamış ve
İslâmiyet dışındaki Türklüğü reddetmiştir. Türk Tarih Tezi’nin yaratıcıları da bu nedenle, bilhassa Osmanlı tarih yazımına şiddetle saldırmışlardır. Örneğin Reşit Galip’e göre “Osmanlı tarih tezi terbiyevî
sahada o kadar uğursuz bir tesir göstermiştir ki halis ve hakikî Türkler arasında başka milliyetlere nisbet aramak özentisi bir nevi münevverler modası
haline girmeğe başlamıştı… Bu tez millî seciyeyi kanından zehirliyor ve en ağır ölüme sürüklemek yolunda yürüyordu”55 . Akçura da benzer tespitlerde
bulunur ve Osmanlı tarih yazıcılarının, tarihi, Eskişehir ile Bursa arasında bir beylik kuran Osman’ın
ve nihayet babası Ertuğrul’un hayatlarıyla başlattıklarını, bunların mensup oldukları Türk kavminin
yaptığı büyük işleri hesaba katmadıklarını belirtir.
Gaznelilerden, Selçuklulardan, Timurlulardan bahseden tarih yazıcıları olsa dahi bu devletlerin ve
Osmanlının Türk menşeinden gelmelerine tarihçilerin ehemmiyet vermeyerek Müslümanlık temelli bir bağ kurmalarını eleştirir56 . Keza Avrupa tarih
yazıcılığı da, bilhassa devletçi tarihçiler tarafından,
Türklere ve Türklüğe ilişkin -resmî ideolojiye göreolumsuz olarak nitelenebilecek görüşler belirttiği
55 REŞİT GALİP, “Türk İnkılabı - Türk Tarih İnkılabı ve Yabancı
Tezler”, Ülkü Halkevleri Dergisi, C. 2, S. 9, Birinciteşrin 1933, s.
166 - 167. Reşit Galip’in Osmanlı tarih yazımını alaya aldığı da ayrıca belirtilmelidir. Ona göre Osmanlı tarih yazımı seferler, büyük küçük saray memurlarının azil ve nasıpları, sadrazamların, vezirlerin
ve sair hükümet memurlarının kafalarının kesilmesi veya bu gibi
kimselerin sürülmesi vb. gibi tafsilat ile padişahın incir çekirdeğini
doldurmayan icraatlarının öyküsüdür. Bkz. Ibid., s. 164 - 165.
56 AKÇURAOĞLU YUSUF, (Akçura), 1933, s. 24 - 25. Akçura’nın
Osmanlı tarih yazımında, tarihçilerin İslâm’ı tarihin ana konusu haline getirmelerine ilişkin eleştirisi için bkz. AKÇURAOĞLU YUSUF,
(Akçura), 1932, s. 589 - 592.
nispette reddediliyor, eleştiriliyor ve bilim dışı olmakla suçlanabiliyordu57.
Bu noktada Türk Tarih Tezi’nin amacının, gerek Avrupa gerekse Osmanlı ve İslâm tarih yazımının kabullerini geçersiz kılmak ve Türklerin, “tarihin yapıcı öznesi olduğu gerçeğini” kabul ettirmek
üzerinden biçimlendiği söylenebilir58 . Söz konu57 Ayrıca bkz. REŞİT GALİP, 1933, s. 168 – 177 ve ATAY, Falih
Rıfkı, “Tarih Kongresi”, Ülkü Halkevleri Dergisi, C. 10, S. 55, Eylül 1937, s. 1 - 2. Akçura da Avrupa tarih yazımının eksik ve taraflı
olduğunu vurgular, söz konusu tarih yazımının Avrupa dışındaki
kavimleri barbar olarak görmesini eleştirir. Ona göre Avrupa’da
yazılan ve neşrolunan tarih ile ilgili çalışmaları büyük bir dikkat ve
ihtiyatla okumak gerekir, zira bu tarihlerin iddialarını tetkiksiz ve
tenkitsiz kabul etmek doğru değildir. Bkz. AKÇURAOĞLU YUSUF,
(Akçura), 1932, s. 587 - 589.
58 Bu amaç, dört ciltlik “Tarih” ders kitapları serisinin birinci cildinin önsözünde somut bir biçimde şöyle ifade edilmiştir. “Son yıllara gelinceye kadar “Türk Tarihi” memleketimizde en az tetkik edilmiş
mevzulardan biri halinde idi. / 1000 yıldan fazla süren “İslâmlık - Hıristiyanlık” davalarının doğurduğu husumet duygusile mutaassıp müverrihler bu davalarda asırlarca İslamlığın piştarlığını yapan Türklerin tarihini kan ve ateş maceralarından ibaret göstermeğe savaştılar.
Türk ve İslam müverrihler de Türklüğü ve Türk medeniyetini İslamlık
ve İslam medeniyeti ile kaynaştırdılar; İslamlığa tekaddüm eden binlerce yıla ait devreleri unutturmayı “Ümmetçilik” siyasetinin icabı ve
din gayreti vecibesi bildiler. Daha yakın zamanlarda Osmanlı İmparatorluğuna dahil bütün unsurlardan tek bir milliyet yaratmak hayalini güden “Osmanlılık” cereyanı da, Türk adının anılmaması, Millî Tarihin yalnız ihmal değil, hatta yazılmış olduğu sayfalardan kazınıp silinmesi yolunda üçüncü bir amil halinde diğerlerine eklendi. / Bütün
bu menfi cereyanlar, tabiî olarak, mektep programları ve mektep kitapları üzerinde dahi tesir gösterdi ve Türklüğün, çadır, aşiret, at, silah ve muharebe mefhumlarile müradif tutulması an’anesi mektep kitaplarımıza kadar girdi. / Türk tarihinin, inkâr edilmiş ve unutturulmuş simasını ve mahiyetini, bütün hakikatlerile meydana çıkarabilmek için çalışmakta olan “Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti” bir kısım azasını tarih tedrisatındaki bu boşluğu doldurabilecek bir kitap hazırlamağa memur etti”. Bkz. Tarih I - Tarihtenevelki Zamanlar ve Eski Zamanlar, (Der. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti), Devlet Matbaası, İstanbul,
1931, s. V. Aynı amacın dört ciltlik “Tarih” ders kitabının yazılmasından önce, onu önceleyen ve sınırlı sayıda basılan “Türk Tarihinin Ana
Hatları” kitabının “Bu Kitap Niçin Yazıldı?” başlıklı giriş yazısında da
yakın ifadelerle ortaya konduğu görülür: “Şimdiye kadar ülkemizde
yayınlanan tarih kitaplarının çoğunda ve onlara kaynak olan Fransızca tarih kitaplarında Türklerin dünya tarihlerindeki rolleri bilinçli ya
da bilinçsiz olarak küçültülmüştür. Türklerin, ataları hakkında böyle
yanlış bilgi edinmesi, Türklüğün kendini tanımasında, benliğini geliştirmesinde zararlı olmuştur. Bu kitapta hedeflenen asıl amaç, bugün,
bütün dünyada tabiî mevkiini geri alan ve bu bilinçle yaşayan milliyetimiz için zararlı olan bu hataların düzeltilmesine çalışmaktır, aynı zamanda bu, son büyük olaylarla ruhunda benlik ve birlik duygusu uyanan Türk milleti için millî bir tarih yazmak ihtiyacı önünde atılmış ilk
adımdır. Bununla, milletimizin yaratıcı kabiliyetinin derinliklerine giden yolu açmak, Türk deha ve karakterinin esaslarını ortaya çıkarmak, Türkün özellik ve kuvvetini kendine göstermek ve millî gelişmemizin derin ırkî köklere bağlı olduğunu anlatmak istiyoruz: Bu tecrübe
ile muhtaç olduğumuz o büyük millî tarihi yazdığımızı iddia etmiyoruz,
yalnız bu konuda çalışacaklara genel bir istikamet ve hedef gösteriyoruz”. Türk Tarihinin Ana Hatları - Kemalist Yönetimin Resmî Tarih Tezi, Kaynak Yayınları, İstanbul, 1999, s. 25.
93
94
Akman
su amacı gerçekleştirebilmek için “Türk tarihçileri Türk milletinin eskiliğini ve mükemmelliğini, medeniyetin dahi kökeni olduklarını iddia ederek, ilan
etmeye koyuldular. Böylelikle Türklerin rakipleri
olan Batılılara, Araplara ve özellikle Yunanlılara59
olan üstünlükleri de ispat olunmuş sayıldı”60 . Türk
Tarih Tezi aracılığıyla, hem Batı hem de İslâmî referanslı tarih yazımı geçersizleştirilmeye çalışıldı. Tez, Türklerin tarihin kurucu öznesi olduğunun
vurgulandığı, bir bakıma Türk-merkezli bir tarih
yazım ve tarih yorum projesi -denemesi- olarak
şekillendirilmek istendi. Diğer taraftan tarih tezi,
Kemalist kültürel dönüştürme projesinin önemli
bir vasıtası olarak, aynı zamanda bir hafızasızlaştırma ve tahayyül edilmiş bir Türklük kurgusuna
dayanan yeniden inşa projesi niteliği de taşımaktaydı 61 . Fakat Türk Tarih Tezi’nin ne ifade ettiğinin gerçekten anlaşılabilmesi için onun içeriğinin
ve tarihsel anlatısının ötesinde bir manası ve amacı olduğu da göz önüne alınmalıdır. Tezi, sadece
tarihsel niteliğinden dolayı bir tarih yazım projesi
olarak düşünmek, onun politik niteliğini görmezden gelmek, aynı zamanda sahip olduğu ve sürekli
yeniden üretimini gerçekleştirmeye çalıştığı ideolojik içeriğin kavranabilmesini zorlaştırır. Tezin anlamı, ancak sahip olduğu ideolojik içerik doğru bir
biçimde ortaya konabildiğinde ve bu ideolojik içeriğin yeni rejimin politik amaçları çerçevesinde oynadığı kurucu rol fark edilebildiğinde ortaya çıkar.
3.2. Türk Tarih Tezi’nde Türklerin Kökenine
İlişkin Olarak Geliştirilen Tarihsel Anlatı
Çerçevesinde Türklük Kavramının Yeniden
Kurgulanması ve Hukuksal - Politik İşlevi
Türk Tarih Tezi’nin hem “dışarıya” hem “içeriye”
yönelik, gerek tarih yazımı gerekse millî kimliğin
yaratılması açısından resmî ideoloji doğrultusunda biçimlenen çeşitli hedefleri olduğu daha önce
belirtilmişti. Bu bakımdan tarih tezinin o zamana
kadar kabul edilmiş, özellikle Batı menşeli, Türk-
lerle veya Türklükle ilgili çeşitli fikirleri geçersiz
kılmaya yöneldiği görülür. Bu geçersiz kılma iradesinin bir yönüyle de, Türklüğün resmî ideoloji tarafından yeniden kurgulanması şeklinde cereyan ettiği dikkat çeker. Örneğin Türklerin beyaz ırka mensup olduğunun kanıtlanmasına yönelik çaba bu iradenin üzerinde en çok durduğu noktaların başında gelir. Gerçekten de tarih tezinin
belirgin yönelimlerinden biri, Türklerin sarı ırka
mensup olmadığının kanıtlanması veçhesinde belirmiştir62 . Keza Anadolu’nun otokton -yerli- halkının kim olduğu tartışması etrafında düğümlenen 63
ve Türk Tarih Tezi kapsamında Etilerin Türk kökenli olduğu yanıtıyla cevaplandırılarak Anadolu’nun
asli sahiplerinin de otokton Türkler olduğu tespitiyle neticelenen dönemin resmî - egemen söylemi, tezin genel mantık ve yapısını ortaya koymaktadır64 . Bu hususların yanı sıra tezin esasları ara62 Afet İnan, Türk Tarih Tezi’yle ilgili olarak çalışmalara başlanmasının nedenlerinden birinin bu “sarı ırk” mefhumundan kaynaklandığını yazar: “1928 yılında, fransızca coğrafya kitaplarının
birinde, Türk ırkının sarı ırka mensup olduğu ve Avrupa zihniyetine
göre ikinci “secondaire” nevi bir insan tipi olduğu yazılı idi. / Kendisine [Mustafa Kemal’e] gösterdim. Bu böyle midir? Dedim. / “Hayır,
olamaz, bunun üzerinde meşgul olalım. Sen çalış,” / Dediler. / Ben
tarih okutma vazifem icabı olarak 1929 da çalışmağa başladım. Tarih sahasında çıkmış en yeni kitapları Atatürk getirtti. Bunlarla yeni
bir kütüphane kurmuştu. Memlekette tarihle uğraşanları etrafına
topladı…” AFET (İnan), “Atatürk ve Tarih Tezi”, Türk Tarih Kurumu
- Belleten, C. 3, S. 10, Nisan 1939, s. 244. Ayrıca bkz. AFET (İnan),
2011, s. 256 – 257. Bu konuşmanın ardından, bir taslak metin olarak da görülebilecek ve sadece 100 adet basılıp dönemin seçkinlerine dağıtılan “Türk Tarihinin Ana Hatları” kitabının hazırlandığı
dikkat çeker. Bu kitap daha sonra dört ciltlik liseler için Tarih ders
kitabının bir öncülü niteliğindedir. Yine 1931 yılında basılan “Türk
Tarihinin Ana Hatları Methal Kısım” adlı küçük kitapçık da bu ilk
kitaptan yararlanılarak hazırlanmıştır. Bkz. Türk Tarihinin Ana
Hatları – Kemalist Yönetimin Resmî Tarih Tezi, 1999, s. 17 - 19.
60 COPEAUX, 2002, s. 49.
63 Afet İnan Türklerin Anadolu’nun yerli halkı olduğu görüşünün ve bunun kanıtlanmasına yönelik çabaların Türk Tarih Tezi’nin
oluşturulması düşüncesinde etkili olduğunu belirtir: “[Mustafa
Kemal] “Türkler bir aşiret olarak Anadoluda imparatorluk kuramaz. Bundan başka türlü bir izahı olmak lâzımdır. Tarih ilmi bunu
meydana çıkarmalıdır” diyordu. Etiler Anadolunun en eski devlet
kuranlarından biri olduğu için, Onun zihnini en çok işgal eden bir
bahisti. Acaba, Akdenizin kaybolmuş ve yaşamış olan eski medeniyeti ile, Türklerin alâkası nedir, suali sık sık tetkike vesile veriyordu.
Dünyanın muhtelif yerlerinde, bilhassa Türkiyede otokton halk ve
medeniyet getiren halk kimlerdir? Türklerin cihan tarihinde ve medeniyet âleminde rolleri nelerdir? / Bu sorulara cevap vermek kolay
görünmüyordu. / “Hakimiyeti Milliye” (Ulus) Matbaası bu sorulara
cevap veren ilk notları bastı. / Türk Tarihinin Anahatları kitabı bir
cilt halinde bunu takip ederek basıldı. Yalova kaplıcalarında Türk
Tarih Kurumunun hazır bulunan üyelerine Atatürk bizzat riyaset
etti. Anahatları kitabı bu müzakereler neticesinde hazırlanıp basılmıştır.” AFET, (İnan), 1939, s. 244 - 245.
61 ŞENGÜL / KARDEŞ, 2003, s. 35.
64 Georgeon’a göre Anadolu’nun eski sahiplerinin Türk kökenli
59 Kieser’e göre Türk tarih yazıcılığının buradaki temel amaçlarından biri de resmî olarak kabul edilen “Türklük tasavvuru” aracılığıyla Batı’nın Yunan hayranlığının bir antitezini oluşturabilmekti.
Bu antitez Asyalı - Müslüman bir karanlık, atlı halk klişesinin tam
tersine tekabül etmekteydi. Söz konusu Türklük tasavvurunda sorunlu olan, bu yeni değerin milli kimliği etnik bir temelde kavrıyor
olması ve Türklüğü her şeyin üstüne koymasıydı. KIESER, 2008, s.
214 - 215.
sında insanlığın beşiğinin Orta Asya olduğu, hayatın ilk olarak orada başladığı ve tekâmül ettiği,
dünyanın ilk medeniyetinin Orta Asya’da görüldüğü, bu medeniyetin Orta Asya’nın aslî halkı ve ilk
sakini olan Türk ırkı tarafından kurulduğu, Türk ırkının brakisefal - alpli tipi temsil ettiği, Avrupa ve
Asya münasebetleri sonucu büyük göçlerin batıdan doğuya değil doğudan batıya gerçekleştiği,
göçlerin sebebinin Orta Asya’daki büyük kuraklık olduğu, Türk dilinin ana dil olduğu ve dil ile ilgili problemlerin halledilebilmesi için Türk dilinin
arkaik bünyesinin ortaya çıkartılması gerektiği,
eski medeniyetler için olduğu gibi, haksız olarak
İslâm medeniyeti denilen daha yeni devirler medeniyetinde de birinci derece kuruculuk ve yapıcılığın Türklerde olduğu, Türk milletinin dünya medeniyetinin yükselişinde birkaç yüzyıldır rol alamamakla birlikte Cumhuriyetin kuruluşundan itibaren ezelî ve tarihî medeniyetçilik ve insanlığın
yükselişi rehberliğini yeniden ele alacağı iddiaları
yer alıyordu65 . Bu mantık ve onun doğrultusunda
şekillenen tezin içeriği, Türklük kavramına atfedilen ve Türklerin kökenlerine ilişkin çeşitli kabulleri tarihin mümkün olabildiğince en kadim zamanlarından itibaren başlatarak kurguluyordu. Dönemin resmî tarih yazıcıları bu kurgulama aracılığıyla Türklerin bilhassa Anadolu’daki varlığına meşruiyet kazandırmak ve 19. yüzyıl boyunca ve Cumhuriyet kurulana kadar yıpranan Türklük gururunun tamirini ve yeniden inşasını mümkün kılmak
istiyordu.
Türklük gururunun tamirinin ve hatta yükseltilmesinin, hem millî kimliğin yaratılması ve güçlendirilmesi suretiyle uluslaşma sürecinin pekişolduğu iddiasının altında dönemin iktidar sahiplerini ikilem içinde
bırakan çeşitli etmenler vardı. Zira yeni Türk devleti Anadolu’da
kurulmakla beraber yapılan tarihsel araştırmalar Türklerin anavatanının Orta Asya olduğunu ve göçebe bir toplum olduklarını
gösteriyordu. Yani Türkler geçmişi kazıdıkça, ulusal anavatanları
olacak toprak parçasından uzaklaşıyorlardı. Dolayısıyla Türk milliyetçiliğinin ikilemi de bu noktada, tarihsel kökler -Orta Asya- ile bir
coğrafyada kökleşme -Anadolu- arasında yapılacak seçimde başlıyordu. Mustafa Kemal bu iki görüş açısını birleştirmeye -tekleştirmeye- çalışmıştır. O, Anadolu’nun eski halklarının Türk olduklarını
ileri süren ve böylece Türkleri eski Anadolu’nun tarihi içinde kökleştiren bir kuram oluşturarak Türklerin geçmişiyle coğrafyasını
uzlaştırmaya çalışmıştır. GEORGEON, François, “Bir Kimlik Arayışı:
Türk Milliyetçiliği”, Osmanlı - Türk Modernleşmesi (1900 - 1930),
(çev. A. Berktay), Yapı Kredi Yayınları, İstanbul, 2009, s. 4.
65 Söz konusu esaslar ve bunların ayrıntılı bir savunusu için bkz.
REŞİT GALİP, 1933, s. 167 - 168 ve GÜNALTAY, 1938, s. 339 - 365.
Ayrıca bkz. AYDIN, 1996, s. 107 - 108.
tirilmesi hem de resmî ideolojinin arzuladığı ideal yurttaşların çoğaltılabilmesi veçhesinden büyük önemi vardı. Bu doğrultuda özellikle Türk Tarih Tezi’nin oluşturulması ve geliştirilmesi sürecinde etnisist bir milliyetçilikten ilham alınarak milliyetçiliğe ilişkin göndermeleri aracısız ve daha yoğun olan bir dilin kullanılmasının tercih edildiği
dikkat çeker. Böylece dönemin egemen söyleminde, bilhassa devlet – yurttaş ilişkisinin yeniden biçimlendirilmesine yönelik çalışmalarda, Türk yurttaşlığının zihinlerde şekillendirilmesi ve inşasında
sık sık etnik bir temele oturtulmaya çalışıldığı görülür. 1930’lar Türkiye’sinde bu durumun sadece
söylem bazında kalmadığı, gerçekleştirilen çeşitli
uygulamalar ile somutlaştırıldığı örnekler bulmak
da mümkündür. Hatta bu etnik-merkezci yaklaşım
Türk Tarih Tezi’nin temel karakteristiği, onun merkezindeki kurucu – muharrik neden, ona rengini
veren bir hüviyet haline gelmiştir.
Bununla beraber tarih yazımı açısından etnik bir temelde şekillendirilmek istenen yurttaşlık kavramının, örneğin 1924 Anayasası’nın 88.
maddesinde “Türkiye ahalisine, din ve ırk farkı
olmaksızın, vatandaşlık itibariyle Türk ıtlâk olunur” denmek suretiyle, etnik değil toprak esasına -coğrafyaya- dayalı hukuksal bir yurttaşlık bağı temeline oturtulmak istendiği de görülür66 . Türkiye’de ki milliyetçi düşüncenin resmî
66 Çağaptay’a göre 1930’lar Kemalizm’inin -yüksek KemalizmTürk milletine ilişkin üç tanımı vardı. Bunlardan ilki coğrafya -toprak- esasına dayanıyordu. Bu esas 1924 Anayasa’sının 88. Maddesinde Türkiye’de ikamet eden herkesin Türk olduğunu belirten
hükümdü. Bu hüküm Türkiye’de yaşayan Kürt, Ermeni ve tüm diğer
etnik unsurları Cumhuriyetin eşit haklara sahip vatandaşları olarak nitelendiriyordu. İkinci tanım, ilk tanıma göre daha az kapsayıcı olan dinî tanımdı. Buna göre Kemalistler Türkiye’de yaşayan tüm
Müslümanları Türk olarak görüyorlardı. Fakat bu tanımın içsel bir
çelişkisi vardı: Bütün Türkler Müslüman olmasına rağmen, bütün
Müslümanlar Türkçe konuşmuyordu. Üçüncü ve en az kapsayıcı
tanım etno-dinsel tanımdı. Bkz. ÇAĞAPTAY, Soner, “Reconfiguring
the Turkish Nation in the 1930s”, Nationalism and Ethnic Politics, Vol. 8, No. 2, Summer 2002, s. 75 - 76. 1924 Anayasasının
88. maddesiyle ilgili olarak ayrıca bkz. TANÖR, Bülent, Osmanlı
- Türk Anayasal Gelişmeleri (1789 - 1980), Yapı Kredi Yayıncılık,
İstanbul, 1998, s. 309 - 310. Bora’ya göre İstanbul ve Ege’nin yerli
gayrimüslim ahalisinin büyük kısmının göç etmesini ve karşılığında Balkanlı Türk topluluklarının Türkiye’ye getirilmesini sağlayan
1923 mübadelesi, etnik kimliğe dayalı millet algısını güçlendirerek
azınlıkların zihinlerdeki varlık alanını daraltmıştır. Balkanlar’daki
geri kalan Türk ve Müslüman topluluklarını da Türkiye’ye getirmek
gerektiği düşüncesi, milliyetçi aydınlarca 1930’ların sonuna dek
yinelenecek ve etnik açıdan homojen millet tasarımının bayrağı
olacaktı. BORA, Tanıl, “Türkiye’de Milliyetçilik ve Azınlıklar”, Medeniyet Kaybı - Milliyetçilik ve Faşizm Üzerine Yazılar, Birikim
Yayınları, İstanbul, 2007, s. 82.
95
96
Akman
ideolojiye eklemlenme sürecindeki millet tahayyülünün bir taraftan etnik kimlik doğrultusunda diğer taraftan anayasal anlamda bir vatandaşlık temelinde belirlenimi ciddi bir karmaşayı
da beraberinde getirmiştir67. Mustafa Kemal’in
konuşmalarında da yer yer rastlanan söz konusu iki zıt tutumun Cumhuriyet’in kuruluşundan itibaren farklı zaman ve durumlarda ülkenin içinde bulunduğu şeraite bağlı olarak ortaya çıkabildiği ve bu iki zıt tutumun pragmatist
bir doğrultuda duruma göre birbirlerinin yerine geçebilecek tarzda kullanıldıkları dikkat çeker. Kimi durumda etnik temele ve kimi durumda ise coğrafya esasına dayandırılarak oluşturulan bu yurttaşlık kimliğinin Erken Cumhuriyet Dönemi ile sınırlı kalmayarak günümüze değin süren ciddi bir gerilim kaynağı olması ise asıl
önem arz eden husustur. Bora’nın da belirttiği
üzere “Türkiye’nin resmî milliyetçiliği olan “Atatürk milliyetçiliği” kuruluşundan itibaren, vatandaşlık ve toprak/vatan bağı esasına dayalı ‘Fransız tarzı’ bir milliyetçilik anlayışıyla etnisist açılımlar (‘Alman tarzı’ milliyetçilik) arasındaki gerilimini bir dengeye kavuşturamamış olmasının
krizini”68 yaşamaktadır. Bu doğrultuda ele alındığında Erken Cumhuriyet Dönemi tarih yazıcı67 ÖZTAN, G. Gürkan, “Milliyetçilik”, Resmi İdeoloji Sözlüğü,
(Edi. F. Başkaya / T. Ersoy), Özgür Üniversite Kitaplığı, Ankara,
2007, s. 465.
68 BORA, Tanıl, “Türkiye’de Milliyetçilik Söylemleri: Melez Bir
Dilin Kalın Lügâti”, Milliyetçiliğin Kara Baharı, Birikim Yayınları, İstanbul, 1995, s. 101. Bora’ya göre Atatürk milliyetçiliği “Ziya
Gökalp’in kültürel kimliğe yaslanan Sentez’i, Osmanlı vatanseverliğinden devreden vatandaşlığa dayalı teritoryal milliyetçilik anlayışı
ile; Rusya kökenli Türklerin öncülük ettiği, milletin ezeli-ebedi varoluşsallığını ve biricikliğini vurgulayan milliyetçilik anlayışlarının son
derece hassas bir dengesine dayanmıştır. Bütün milliyetçiliklerde
görülen bu gerilim, Türk milliyetçiliğinde ortalamanın üstündedir.
Gerçi resmî yorum vatandaşlık esasına dayalı milliyetçilik doğrultusundadır; fakat dış ihtilâflarda, ‘milli dava’larda, ayrıca örneğin
uluslararası spor müsabakaları gibi popüler kültürel düzlemlerde,
etnisist, ‘özcü’ ve saldırgan bir milliyetçilik dili kendine rahatlıkla
alan açabilmektedir”. Ibid., s. 101 - 102. Söz konusu resmî yorumun
somut bir örneğini Turhan Feyzioğlu’nun “Atatürk ve Milliyetçilik”
isimli kitabında görmek mümkündür: “Atatürk’ün milliyetçilik anlayışı akılcı, çağdaş, medenî, ileriye dönük, demokratik, toplayıcı,
birleştirici, yüceltici, insanî ve barışçı”dır. Atatürk’ün milliyetçilik
anlayışı kesinlikle etnik bir temele dayanmamaktadır: “Atatürk’ün
benimsediği ve inançla savunduğu Türk milliyetçiliği, nasyonalsosyalistlerin ırkçı yaklaşımını kesin şekilde reddeder. Aynı ortak
geçmişe, tarihe, ahlâka, haklara sahip bulunan; milletimizin ortak
ideallerini benimseyen; kaderlerini Türk milletine bağlamış olan
bütün Türk yurttaşlarını Türk kabul eder” FEYZİOĞLU, Turhan,
Atatürk ve Milliyetçilik, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara,
1996, s. 44, 55.
lığı ile onun değerlendirilmesi açısından önem
arz eden hususat dönemin tarih yazımının etnisist bir temelde oluşturulduğu; bu etnisist temele dayanarak Türklüğün kökeninin kurgulandığı ve bu kurgunun kutsallaştırılarak vatandaşlara sunulmak istendiği mevzularında belirginleşir. Gerçekten de bu durum, dönemin resmî tarih yazımının kendine has temel hasletlerinden
biri olarak sürekli ön plandadır.
Erken Cumhuriyet Dönemi yönetimini kutsallaştırılmış bir millî kimlik kurma arayışına yönelten etkenlerin diğer bir boyutu, doğrudan
dış dünya ile alakalı olarak, 19. yüzyılda Türklerin Batı tarafından nasıl algılandıkları göz önünde tutulduğunda ancak daha anlaşılır bir biçimde ortaya konabilir. Birçok Avrupalı, Rönesans
döneminde Türkleri, Romalıların saygın ardılları olarak görüyordu; oysa 19. yüzyıl sonunda
onları barbarlıkla, tam bir kültür yoksunluğuyla, Avrupa’nın bağrındaki uğursuz ve yıkıcı unsur
olmakla suçluyordu. 1915’teki Ermeni olaylarının
ve Osmanlıların ağır askeri bozgunlarının da kışkırttığı bu eleştiri seli 69, Türkiye Cumhuriyeti’nin
kurulmasının ardından Türk Tarih Tezi’nin oluşturulmasıyla hem “dış”a yani Batı’ya karşı, “bilimsel” bir cevap oluşturabilmek gayesiyle; hem
de “iç”e yönelik, Türk’e Türklüğün “kutsallığı”nın
hatırlatılması suretiyle geçersiz kılınmaya çalışılmıştır.
Türk Tarih Tezi ile “Türklere yeniden güven ve gurur vermeyi, görüntülerini düzeltmeyi, kültürlerinin sürekliliğini ve büyüklüğünü kanıtlamayı, Anadolu’daki varlıklarının eskiliğini ve meşruluğunu ve binlerce yıllık devlet kurma 70 yeteneklerini göstermeyi hedefleyen bir
69 COPEAUX, 2006, s. 29.
70 “Devlet kurma” ya da “devlet kuruculuk” Bora’ya göre Türk
Devlet mitosunun çekirdeği sayılabilecek bir kaziyedir. Devlet kuruculuk hasleti, Türkleri medeniyet geleneğinden mahrum sayan
oryantalist tarihçiliğe karşı millî özgüveni güçlendirmek amacıyla
girişilen tarih tetkiklerinin temel bulgusu olmuştur. “Atalarımızın
kurduğu devletler”e dikkat çekilerek, Türklerin medeniyetteki
ileriliği kanıtlanmaya çalışılmıştır. Bu kaygı, dönemin tarih yazımının satır aralarında, üslubunda kendini ele verdiği gibi; bizzat
Tarih Tezi’nin savunucularınca da beyan edilmiştir. Burada önemli
olan, devlet kuruculuğunun ve “devletliğin” en temel ve tartışılmaz medenilik ve beşeri yükseklik ölçüsü sayılmasıdır. Devlet
kuruculuk kaziyesindeki tutarsızlıklar, devlet-öncesi yapıların da
devlet olarak tanımlanması, diğer yandan bu yapılara “Türk” mührü vurmakta fazlasıyla cömert davranılmasıdır. BORA, 2007(a), s.
46–47. “Devlet kuruluşu” meselesi ile ilgili olarak bir karşılaştırma
için ayrıca bkz. BERKTAY, Halil, “Dünyada ve Türkiye’de Tarihçili-
kendini doğrulama söylemi”71 üretilecektir. Di- plana çıkan medeniyet kurucu, devletine milletiğer yandan millî kimliğin hukuki - siyasi tanı- ne sadık, benliğini ve dilini koruyan, ordu-millet
mını içeren cumhuriyetçi ifadesinin halk katın- geleneğine bağlı “Türk” tasvirinin aynı zamanda
da popüler bir kimlik ve siyasal bir ideal olama- “makbul” yurttaşın75 nasıl olması gerektiğini anması da soya dayalı etnik bir tanımlamaya 72 yö- lattığı söylenebilir. Bu bakımdan “Türk”ün hasletinin asli bir özelliği olarak kabul edilen maknelmede önemli bir etken olmuştur. Zira halka
bul yurttaşlık, aynı zamanda, binlerce yıl öncecumhuriyeti sevin ve cumhuriyetçi olun demek
yeterli değildi, halk katında şeriat idealiyle yarı- sinde yaşayan Türklerin ve onların adetlerinin
doğal bir uzantısıymış gibi gösterilmeye çalışılır.
şacak ve onun yerini alabilecek yeni bir idealin
bulunması zorunluydu. Böylece etnik temeli ön Yeni Türk devletinin mensuplarının nasıl makbul
plana çıkaran, Türk ırkının bütün medeniyetle- birer yurttaş olabileceği de bu tarihsel anlatılama doğrultusunda şekillendirilir. Dolayısıyla tare ebelik ettiği fikrini temel alan büyük bir tarih
anlatısı kurgulanmıştır. Bu anlatının halk üze- rih yazıcılığı ve bilimi, makbul yurttaşlık hedefirinde yeni bir ülkü birliği sağlayabileceği görü- nin -gayesinin- gerçekleştirilebilmesi doğrultuşünden hareket edilerek Türk Tarih Tezi’nin te- sunda kendine başvurulan politik bir araç haline
gelir. Her ne kadar makbul yurttaş kimliğini oluşmelleri oluşturulmuştur73 .
turmaya dönük çabaları salt Kemalist tarih yazıErken Cumhuriyet Dönemi yönetim aygıtının
üzerinde önemle durduğu bir husus da yaratıl- mının ilgi -görev- alanı ile sınırlandırmak -sademası hedeflenen milli kimlik ile bu kimliğin önem- ce onun bir görevi olarak kabul etmek- doğru olli bir sacayağını meydana getirecek olan “ide- masa da76 , dönemin resmî tarihçiliğinin burada
al - makbul yurttaş” tipinin inşa edilmesidir. Türk
oynadığı önemli rolü yadsımak da mümkün deusulü yurttaşlıkta, yurttaşların sisteme aktif ka- ğildir. Sonuç olarak resmî tarih yazımının ve yatılımlarından ziyade milli bütünlük içerisinde pa- zarlarının “makbul yurttaş” olarak işaret ettiği
sif, onaylayıcı ve her şeyden önemlisi itaatkâr bir ve gösterdiği örneğin -kimliğin-, eski zamanlara
rol oynamaları istenmektedir. Yurttaş, Cumhu- ait olarak tahayyül edilmiş “Türk kimliği” ile pariyet değerlerinin taşıyıcısı, kanun ve nizamla- ralellik gösterdiği ve onun yirminci yüzyıla denk
ra itaat eden kişi olarak idealize edilmekte74 ; bu
düşen bir yansıması olduğu gözden kaçırılmamadoğrultuda bir makbul yurttaşlık tipolojisi oluş- lıdır. Keza tarih tezinin ve umumiyetle tarih yazıturulmaya çalışılmaktadır. Makbul yurttaş tipi- mının bu veçhede bir araç olarak kullanılmasını,
nin çizilmesine ilişkin yürütülen tüm bu faaliyet- dönemin resmî politikasının doğal bir eğilimi ollerde tarihe ve tarih yazımına da önemli görev- ması gerçeğinin dışında açıklamak güçtür.
ler / işlevler düştüğü yine dikkat çeker. Gerçekten de Türk Tarih Tezi içerisinde ve Türk usulü ta- 75 Üstel’e göre “Cumhuriyet’in “makbul” yurttaş profili, iki ana
eksen üzerinde, bir yandan “medenilik” (civilité), diğer yandan
rih yazımının kendine has retoriğinde sürekli ön
ğin Durumu ve ‘Dilinin Evrenselleşmesi’ Üzerine Düşünceler”, Tarih Öğretimi ve Ders Kitapları - Buca Sempozyumu 29 Eylül - 1
Ekim 1994, (Der. S. Özbaran), Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul,
2007, s. 79.
71 COPEAUX, 2006, s. 29 - 30.
72 Etnik bir tanımlamaya gidildiğinin somut örneklerinden birini de Mahmut Esat Bozkurt’un şu sözleri gösterir: Çünkü bu fırka
bugüne kadar yaptıkları ile esasen efendi olan Türk Milletine mevkiini iade etti. Benim fikrim, kanaatim şudur ki, dost da, düşman da
dinlesin ki, bu memleketin efendisi Türktür. Türk olmayanların Türk
vatanında bir hakkı vardır, o da hizmetçi olmaktır, köle olmaktır. Aktaran; PARLA, Taha, Türkiye’de Siyasal Kültürün Resmî Kaynakları - C. 3 - Kemalist Tek-Parti İdeolojisi ve CHP’nin Altı Ok’u,
İletişim Yayınları, İstanbul, 1995, s. 208.
73 YILDIZ, 2007, s. 159 - 160.
74 CAYMAZ, Birol, Türkiye’de Vatandaşlık Resmi İdeoloji ve
Yansımaları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2007,
s. 27.
yurtseverlik (civisme) eksenleri üzerinde inşa edilmek istenmiştir.
Medeni ve yurtsever yurttaşın davranışlarının arka planına egemen olan ise, cumhuriyetçi ve laik bir ahlâk anlayışıdır. Bu ahlâk
anlayışı yurttaşın yalnızca kamusal değil ama aynı zamanda özel
alanını da düzenleyen ve denetleyen bir sistematik sunar”. ÜSTEL,
Füsun, “Makbul Vatandaş”ın Peşinde - II. Meşrutiyet’ten Bugüne Türkiye’de Vatandaş Eğitimi, İletişim Yayınları, İstanbul,
2005, s. 174.
76 Gerçekten de makbul yurttaş profilini oluşturmaya dönük
çabaları, sadece tarih yazım çalışmaları çerçevesinde ele almak
yanlış olur. Bu çalışmalara başlanmadan evvel de devletin çeşitli
ideolojik araçlarının kullanılması suretiyle yeni rejimin gereksinimleri doğrultusunda bir yurttaşlık bilinci oluşturulmak istenmiştir.
Bu bakımdan eğitim ve okul önemli bir görevi yerine getirmiştir.
Üstel’in de belirttiği üzere “1930’lu yıllar, aynı zamanda rejimle “uyumlu” yurttaş üretimi misyonunun Cumhuriyet pedagogları
tarafından ele alındığı bir dönemdir”. Ibid., s. 215. Bu doğrultuda
okullarda ve genel olarak yeniden düzenlenip şekillendirilen eğitim - öğretim sisteminde, hedeflenen “makbul” yurttaşların yetiştirilebilmesine dönük çok çeşitli düzenlemelere gidilmiştir.
97
98
Akman
3.3. Türklüğün Kutsallaştırılması
Tarih tezinde Türklerin kökenlerini açıklamaya
-oluşturmaya- yönelik kurgulamalara başlanmasıyla beraber, genel olarak tarih anlatısının merkezinde, muharrik nedeni Türklerden müteşekkil
(Türk merkezci) bir söylemin belirginleştiği görülür. Bu anlatıda sürekli bir biçimde Türklerin
üstünlüklerine ve medeniyet yaratıcı vasıflarına
yönelik vurgular ön plana çıkar. Türklüğün ve
Türklüğe atfedilen değerlerin kutsallaştırılması da
bu aşamada, tarihsel anlatının kurgulanmasında
bir sis perdesinin arkasından kendisini göstererek
yeni bir dilin -kutsallaştırıcı bir dilin- tarih yazımında egemen hale gelmeye başladığının ilk işaretlerini verir. Bu durumun nasıl meydana geldiğinin
gösterilebilmesi için söz konusu tarihsel anlatının
kendisine bakmak, yani kullandığı dil ve söylemi
göz önüne almak yeterlidir.
Türk Tarih Tezi anlatısında tarihi devirlerin iki
ana döneme ayrıldığı görülür. İlk dönem “tarihten evvelki zamanlar”, ikinci dönem “tarih zamanları” olarak adlandırılmış; tarihten evvelki zamanlar da “kabataş”, “yontmataş”, “cilâlıtaş” ve “maden devirleri” olarak kendi içinde farklı bir tasnife
tabi tutulmuştur. Türklerin kökeni yontma taş devrinin ardından cilalı taş devrinin başlamasıyla ilişkilendirilir. Bu devirlerin öncesine ilişkin bilgi verilmekten kaçınılır. Türklerin tarihinin -ve genel olarak dünya tarihinin- cilalı taş devrinden itibaren
anlatılmaya başlanmasıyla beraber, tezin, Türklüğün üstün vasıflarını ön plana çıkartan dili de hemen dikkat çekici bir hale bürünür. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti’nce hazırlanan “Tarih” ders kitabına bakıldığında, “Yontmataş Devrini, Ortaasya’da
Türkler, milâttan 12,000 sene evel atlayabildikleri
halde Avrupalılar bu tarihten 5,000 sene sonraya
kadar bu devri yaşamıya devam etmişlerdir; yani
Avrupa’da milâttan ancak 7,000 sene evel bu devirden çıkılabilmiştir77. Bakır, Tunç ve Demir Devirleri dahi Türklerin medeniyet kurdukları sahalarda
diğer yerlere, meselâ Avrupaya nazaran çok evel
77 Benzer bir söylemle tarih kitabının ilerleyen sayfalarında da
karşılaşılır: “Dünyanın başka taraflarında, insanlar kaya ve ağaç
kovuklarında en koyu vahşet hayatı yaşarken “Türk”, Anayurdunda
kereste, maden medeniyetleri devirlerine kadar ulaşmıştı. İnsanlıkla hayvanlığı bariz surette ayıran devir, hayvanları ehlileştirme
devri enevel burada açılmış; tabiatı insan iradesine boyun iğdirerek
işletmenin ilk merhalesi sayabileceğimiz çiftçilik, burada başlamıştır. Arpa, buğday, çavdar gibi tanalerin; koyun, keçi, at, deve gibi
hayvanların menşei de burasıdır. Dağlarda bunların asılları olan
yabani cinsler bugün dahi bulunmaktadır”. Tarih I, 1931, s. 26.
başlamıştır”78 . Türkler en az milattan 7000 sene
evvel maden devrine geçmişler, tabiatta saf olarak
buldukları altın ve bakır madenlerini ateşte eriterek onlara istenilen şekilleri vermişlerdir. Altından
süs eşyaları yapmışlar, bakır ile kalayı karıştırarak
tunç yapımını bulmuşlar ve ilk defa demir sanatı
da onlar tarafından keşfedilmiştir. Keza demircilik
Orta Asya’dan tüm dünyaya yayılmıştır79.
Türk Tarih Tezi anlatısında Türklerin kökeni ile
ilgili olarak göze çarpan ikinci unsur, gerçekleştirilen büyük göç hareketleri çerçevesinde şekillenir. Buna göre Orta Asya’da çok geniş bir alana yayılan Türklerin, “Eski Türk Denizi”nin “bilinmeyen”
bir nedenle kurumasının ardında dört bir yana, MÖ
7000 yılından itibaren göç ettikleri kabul edilir80 .
Dönemin resmî tarihçilerinin üzerinde önemle durdukları bir konu olan bu göç dalgası aynı zamanda tezin bütününde iddia olunan Türklerin özünde
“medeniyet yaratıcı” bir vasfa sahip oldukları savını da kanıtlama misyonunu üstlenmiştir. Zira Orta
Asya dışında dünyanın geri kalanına uygarlığın ve
medeniyetin götürülmesi doğrudan bu göç olgusu
ile ilişkilendirilmiş ve Türklerin diğer “ırk”lar karşısındaki doğal üstünlüklerinin olağan bir sonucu
olarak değerlendirilmiştir. Gerçekten de göç edilen yerler ve oralarda yaşayan insanlar ile ilgili olarak yapılan tasvirler -Türklerin medeniyet yaratıcı niteliğini ve üstün vasıflarını kanıtlamaya dönük
bilimselliğe olan vurgusuna karşın-, mitsel niteliklerden kurtulamayan kurgusal bir tarih anlatısına
dönüşür. Bu anlatının temel etnisist yönü ise, Türklerin gittikleri yerlerde bulunan “yerli halklar”ın ilkel olarak vasıflandırılmasında, yabani bir hayat78 Ibid., s. 10. Aslında Cilalıtaş Devrinin Avrupa’da başlamasının
da Türklerin Avrupa’ya göçü neticesinde gerçekleştiği iddia edilir. “Bu devirde Avrupada yeni insanlar görülmeye başladı. Bunlar
Avrupa’nın vahşi vaziyetini değiştirdiler. Bu insanlar “Ortaasyadan
yayılan Türkler idi”. Türkler ziraati ve hayvanları ehlileştirmeyi çoktan biliyorlardı. Hububat ve bilhassa buğday ziraatini öğrenmişlerdi. / Keten ziraati yapıyorlardı ve onun, liflerini dokuyarak kumaş ve
ondan elbise yapmasını biliyorlardı. Atı ve köpeği ehlileştiren bunlardı. Artık bu devirde koyun, öküz sürüleri yetiştiriyorlardı. / Bu
devrin adamları, çiftçi ve çoban idiler. Bununla beraber cilâlanmış
taşlardan ve kemiklerden muhtelif aletler, ziynet eşyası ve silahlar yaptılar. Bunları yapmak için adeta imalâthaneler vardı. Başka
san’atler de inkişaf etmişti. Mesalâ kile şekil vermeyi biliyorlar ve
onu pişirerek muhtelif şekillerde ve muhtelif süslerle çömlekler,
kaplar yapıyorlardı. Bu muhtelif san’atler gittikçe inkişaf eden bir
ticaret doğurdu. Ziraat ve her türlü yeni san’atlerdeki terakkiler ile
Cilâlıtaş Devrini, ilk idrak edenler Türklerdir”. Bkz. Ibid., s. 12.
79 Ibid., s. 14.
80 Ibid., s. 25 - 27.
tan ancak Türkler bölgelerine geldikten sonra kurtulabildiklerine ilişkin yapılan vurguda ortaya çıkar.
Gerçekten de yerli halkları aşağılayan bir dilin kullanılması Türk Tarih Tezi’nde sıklıkla rastlanan bir
durumdur81 . Örneğin MÖ 7000 yılında Türklerin
Çin’e ilk girdiklerinde -Çinliler ile ilk ilişki kurduklarında- Çin’de herhangi bir medeniyetin olmadığı
iddia edilir. Buna göre medeni bilgileri, yüksek ve
asil ahlâkları, saf ve sade inançları ile Çin’e yerleşen Türkler son yüzyıllara kadar önemini koruyacak ileri bir medeniyet kurmuşlardır82 . Hindistan’a
giden Türkler de benzer biçimde oraya medeniyeti
götürmüşlerdir. Türkler gelinceye kadar “maymun
sürülerine benzeyen” kara derili insan kabileleri ile
meskûn Hindistan, bu zamandan sonra hızla gelişmiştir83 . Örneğin Hindistan’da mimarî, resim, edebiyat sahasındaki hakikî şaheser denecek eserleri
Müslüman Türkler yapmışlardır. Türkler beşer faaliyetin her sahasına şamil olmak üzere kendine
mahsus bir medeniyet yaratmışlardır84 .
Türklerin göç yollarının diğer bir yönü ise Batı
olmuştur. Bu yön Türk Tarih Tezi çerçevesinde
81 Bu durumun çok çeşitli yönleriyle günümüze değin süren etkileri olduğu gibi, daha sonra yazılan ders kitaplarında da yoğun
biçimde görülen önemli sonuçları olmuştur. Gerçekten Tunçay’a
göre de ilk ve orta öğretimde kullanılan tarih kitaplarında Türk Tarih Tezi’yle doruğuna erişen milliyetçi görüşün yol açtığı saptırma
ve çarpıtmalar vardır. Türklere yönelik üstünlük duygusu yaratmayı amaçlayan övüngen abartmalar ve Türklerin karşısına çıkan
toplulukları küçülten yergiler, aslında olgusal yanlışlardan çok
daha önemlidir. TUNÇAY, Mete, “Tarih Öğretiminin İyileştirilmesine Yönelik Düşünceler”, Tarih Öğretimi ve Ders Kitapları - Buca
Sempozyumu 29 Eylül - 1 Ekim 1994, (Der. S. Özbaran), Tarih
Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul, 2007, s. 52.
82 Tarih I, 1931, s. 28. Ayrıca bkz. Ibid., s. 54 - 63. Türk Tarih
Tezi çerçevesinden geliştirilen tarihsel anlatılar dünyasında Çin ve
Çinliler ile ilgili olarak da bir çok ilginç iddia ve görüşe rastlanır.
Bunların başında birçok Çin imparatorunun Türk kökenli olduğu iddiası ilk göze çarpanlardandır. Örneğin Afet İnan Birinci Türk Tarih
Kongresi’nde sunduğu tebliğde bu iddiayı açıkça dile getirir: “Çin
İmparatorlarının, bir çoğu Türk ailelerinden oldukları halde, kendi
taht ve menfaatleri için, onlar da ırkdaş Türk âlemini fesat ve karışıklık içinde tutabilmek için, en adi entirikalara başvurmayı caiz
görmüşler”. AFET, (İnan), “Orta Kurun Tarihine Umumî Bir Bakış”,
Birinci Türk Tarih Kongresi, Konferanslar, Müzakere Zabıtları,
T.C. Maarif Vekaleti, Ankara, 1932, s. 423. Benzer bir görüş liseler
için tarih ders kitabında da geçer. Kitapta, Çin’in ilk imparatoru
olarak gösterilen Fu-Hi’nin “kâdim bir çin ressamı tarafından yapılmış resminde yüz çizgilerinin Çinli tipine ait vasıflardan pek ayrı olması dikkate şayandır” denmektedir. Zaten bir paragraf öncesinde
Fu-Hi’nin Kansu vilâyetinde doğduğu ve Türklerin ise bu vilayete
milattan en az 4000 - 5000 yıl önce girip yerleşmiş bulundukları
belirtilmektedir. Bkz. Tarih I, 1931, s. 56 - 57.
83 Ibid., s. 29.
84 Ibid., s. 85.
üzerinde daha yoğunlukla durulan ve vurgulanan
bir mahiyete haizdir. Türk Tarih Tezi’nin yazarlarına göre Mezopotamya’ya Türkler geldiğinde henüz ırmak boyları bataklık halinde bulunmaktadır. Ancak Türkler geldikten sonra kanallar açılarak su baskınlarının önlenmesi ve arazilerin sürekli sulanması mümkün olmuştur. Böylece bu bölgedeki ilk medeniyeti de Türklerin kurmuş olduğu
ortaya çıkar. Bu medeniyet, Sümer - Elam medeniyetidir. Türklerin bir kısmının ise MÖ 5000 yıllarından itibaren Anadolu’ya geçtikleri görülür85 .
Türkler burada MÖ 4000 yılında Hitit medeniyetini86 kurmuşlardır. Yine aynı dönemlerde göçün
85 Türkler’in Anadolu’nun yerli halkı ve ilk sahibi olduğunu,
Mustafa Kemal’in daha Türk Tarih Tezi’nin oluşturulmasından çok
önce, 1923 tarihli “Adana Esnaflarıyla Konuşması”nda ifade ettiği
görülür: “Bu memleket tarihte Türktü, o halde Türktür ve ebediyen
Türk olarak yaşıyacaktır. Gerçi bu güzel memleket kadim asırlardan beri çok kere ecnebi istilâlara marûz kalmıştı. An’asıl Türk ve
Turanî olan bu ülkeleri İranîler zaptetmişlerdi. Sonra bu İranîleri
mağlûp eden İskender’in eline düşmüştü. Onun ölümiyle memalik
taksim edildiği vakit Adana kıt’ası da Silifkelilerde kalmıştı. Bir aralık buraya Mısırlılar yerleşmiş, sonra Romalılar istilâ etmiş, sonra
Şarkî Roma yani Bizanslılar eline geçmiş, daha sonra Araplar gelip
Bizanslıları koğmuşlar; en nihayet Asya’nın göbeğinden tamamen
kaynıyan Türkler soyundan ırkdaşlar buraya gelerek memleketi,
hayatı sabıka ve asliyesini iade ettiler. Memleket en nihayetinde
yine aslilerinin elinde takarrür etti. Ermeniler vesairenin burada
hiçbir hakkı yoktur. Bu bereketli yerler koyu ve öz Türk memleketidir”. Aktaran; PARLA, 1995, s. 200 - 201. Keza Türk Tarih Tezi’nin
ilk işaretleri olarak Lozan Konferansı’nda İsmet Paşa’nın öne sürdüğü bazı düşünceler ile Ankara’da yayınlanan “Pontus Mes’elesi”
adlı kitap örnek gösterilebilir. Kitaba göre “Anadolu toprağı başdan nihayete kadar Türkdür. Binlerce seneden beri Türkün özvatanı,
Türkün öz yurdudur… Türkler, Anadolu’ya Ertuğrul Gazi ile hatta
Selçuklu hükûmetini teşkil edenlerle gelmiş değillerdir. En eski ve
meçhul zamanlardan beri Anadolu’da Türk ırkı vardır. Anadolu’nun
ilk sâkinleri tarihin gösterdiğine nazaran Turanlılardır”. AYDIN,
2008, s. 59.
86 Türk Tarih Tezi anlatısında Anadolu halkının, Hitit ve emsali
isimlerle tanıttırılmış olsa da asıl olarak kökeninin Hata Türkleri olduğu belirtilir. Buna göre Hititler tarihten önceki zamanlarda Orta
Asya yaylalarından batıya gerçekleşen göçler sonucu Anadolu’yu
yurt edinmişlerdir. Sümer ve Elamlarla akrabadırlar. Hititlerin esas
dilleri de Elamlıca, Sümerce gibi Türkçe kökenlidir. Sami veya Hint
- Avrupalı değildirler. Tezin iddiasına göre Hititliler aynı zamanda
brakisefaldir. Oysa eski Avrupalılar ve Samiler böyle değildir. Tarih I, 1931, s. 128 - 129. Hititlerin Türklüğüne ilişkin iddiaların bir
ilginç örneği de Hatay meselesinin gündemde olduğu yıllarda ortaya çıkar. Bu bağlamda bilhassa Hatay ve çevresinde yoğunlaşan ve
Nusayriler olarak adlandırılan Alevi – Arap nüfusun kökeninin “EtiTürkleri” olduğu iddia edilmiştir. H. Reşit Tankut tarafından 1938
yılında yayınlanan “Nusayriler ve Nusayrilik Hakkında” adlı eserde
“bilimsel” açıdan temellendirilen bu görüş daha sonra Agop Dilaçar
tarafından savunulmuştur. Bu görüşe göre bölgede yaşayan Nusayrilerin köken olarak Araplıkla ilgileri bulunmayıp Türk idiler ve
bir bakıma Hititlerin günümüzde yaşayan torunları kabul edilmeleri gerekliydi. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. BOZBAY, Heval
/ MERTCAN, Hakan, “Eti Türkleri” Resmi İdeoloji Sözlüğü, (Edi. F.
99
100
Akman
bir kolu da Suriye ve Filistin üzerinden Mısır’a yönelmiştir. Her üç yerde de kurulan medeniyetlerin
yine Türkler eliyle kurulduğu söylenir87.
Türklerin üstün medeniyet kurma kabiliyetinin diğer bir örneği MÖ 3000 – 1200 yılları arasında Ege ve Akdeniz havzalarında kurdukları devletlerdir. “Tarih” ders kitabında Truva, Girit, Lidya
ve İyonya uygarlıklarının gerçekte birer Türk medeniyeti olduğu belirtilir. Keza Yunan medeniyeti
de asıl olarak Hitit’lerin kültür ve medeniyetine dayanmakta, ondan filizlenmekteydi, yani onun devamıydı; dolayısıyla o da Türk kökenli kabul ediliyordu88 . Yunan medeniyeti yarımadanın eski ahalisi olan Egeler, Akalar ve Torların karışması sonucu
oluşmuştu. Bütün bu unsurlar aynı ırktandı; kökenleri Orta Asya olan Türk ırkından idiler. Bugünkü
Greklerin taşıdıkları Grek ismi de Yunanistan’a göç
edip orada yerleşmiş olan muhtelif Türk kabilelerinden birinin adı olan “Krak”tan gelmekteydi89.
Türk Tarih Tezi’nin yazarlarına göre Akdeniz adalarını kapladıkları gerçeklenen brakisefal
kavimler de90 dünyanın brakisefal insan kaynaBaşkaya / T. Ersoy), Özgür Üniversite Kitaplığı, Ankara, 2007, s.
181 – 184.
87 Ibid., s. 30 - 31. Bu konuyla ilgili olarak şu ifadelere yer verilir: “Mısır’a giden Türkler yerleşmek için Nilin boş buldukları deltasını seçtiler. İlk Mısır medeniyetini kuranların Asyadan geldikleri,
Mısır’ın kadîm tarihi ile uğraşan âlimlerin çoğu tarafından kabul
edilmiş bir keyfiyettir. Nil vadisinde Yontmataş Devrinden birdenbire Maden Devrine intikal edilmiş olması, iki devrin arasında
bulunması lâzımgelen mütevassıt san’atlerin Mısırda görülmeyişi,
Suriyedeki bazı mağaralarda bulunmuş en eski eserler ve nihayet
antropoloji tetkiklerinin ortaya koyduğu neticeler buna delildir.
Âlimlerin bu hakikat içinde, açıkça söylemiyerek eksik bıraktıkları nokta, Ortaasyadan, Altaylardan gelmiş olanların türk camiası
mensuplarından başkası olamıyacağıdır. Bu eksik noktayı tamamlamak vazifesi, şüphesiz, herkesten evel Türklere düşer”. Ibid., s.
30 - 31. Ayrıca bkz. Ibid., s. 104 - 107, 109 - 110.
ğı olan Orta Asya’dan, Ana Türk yurdundan ayrılmaya mecbur kalmış Türklerden başkası değildi.
Girit’te, Truva’da bulunan en eski eserlerle “Hazar
şarkındaki Türkelleri”nde bulunan eserler arasında tespit edilen benzerlikler, Akdeniz medeniyetinin olduğu kadar onu yapan insanların menşeini
de göstermeye yarar delillerdi. Keza Anadolu’nun
batı kıyılarında ve Yunan yarımadasında yükselmiş olan medeniyetleri de, Anadolu’nun içindeki,
Mezopotamya’daki ve Orta Asya’daki eski medeniyetlerden ayrı düşünmek mümkün değildi91 .
Avrupa’ya giden Türkler ise öncelikle Roma
Devleti’nin kurulmasında rol oynamışlardır. Türk
Tarih Tezi’nde Roma’nın kurucu unsuru olarak
kabul edilen Etrüsk’lerin aslen Orta Asya’dan
Anadolu’ya göç ettikten sonra İtalya’ya geçen
Türkler olduğu vurgulanır92 . Keza Avrupa’nın içlerine doğru ilerleyen diğer Türk kavimleri de Atlas Okyanusu’na kadar gitmişlerdir. Bir kısmı İngiltere ve İrlanda’yı işgal etmiştir, neticede tüm
Avrupa’da bir “vahşet çağı” yaşanırken Türkler
Avrupa’da yaşayan yerli halklara bakır, tunç, demir sanatlarını götürerek bir anda onları maden
devrine atlatmışlar, medeniyetle tanıştırmışlardır. Yine birçok kavmin köken olarak Türk oldukları 93 sıklıkla vurgulanan bir diğer öğedir94 . Tüm
öğrenmiş, hayvanları herkesten evel ehlileştirmişti…”. AFET (İnan),
1932, s. 24. Afet İnan’ın bu görüşlerinin şekillenmesinde aynı zamanda hocası olan Eugene Pittard’ın da önemli bir etkisi olmuştur.
Zira Pittard’a göre Anadolu’da ve ona yakın bölgelerden başlayarak Hazar Denizi’nin doğusu ve Orta Asya’ya uzanan alanlarda oturan insanların morfolojik bakımdan mümeyyiz vasıfları brakisefal
kafatasına sahip olmalarıdır. Yine Pittard’a göre Anadolu’nun eski
brakisefalleri hem Hititlilerin hem de Türklerin atalarıdır. Daha
ayrıntılı bilgi için bkz. PITTARD, Eugene, “Neolitik Devirde Küçük
Asya ile Avrupa Arasında Antropolojik Münasebetler”, Türk Tarih
Kurumu - Belleten, C.2, S. 5/6, II. Kanun - Nisan 1938, s. 26.
88 Ibid., s. 31 - 32.
91 Tarih I, 1931, s. 31.
89 Ibid., s. 187 - 189.
92 Ibid., s. 32. Ayrıca bkz. Ibid., s. 264 - 267.
90 Türk Tarih Tezi kapsamında ileri sürülen görüşler ve yayınlanan hemen tüm kitaplarda ırkların temelde iki türe ayrıldığı görülür. Bunlar Orta Asya kökenli Brakisefal ve dünyanın geri kalanını
oluşturan Dolikosefal kavimlerdir. Ayrıca bu iki türün karıştığı orta
tiplerden de bahsedilir. Afet İnan’ın I. Türk Tarih Kongresi’ndeki ilk
yaptığı konuşma özellikle bu konuya değinir. İnan’a göre “… Avrupada, geniş bir surette yayılan insan tipi, birbirinden az veya çok
farklı olmakla beraber, umumî bir şekilde Dolikosefal idi… Avrupaya, Paleolitik; ve Mezolitik devreye ait âdi taş san’atını götüren, bu
dolikosefaller oluyor. Avrupada yerli medeniyet vücuda gelmiyor.
Dünyanın her tarafına yayılan bu Dolikosefal insanlar, yalnız topoğrafya hususiyeti cihetiyle Ortaasiya yaylasına girememişlerdi.
Orada, başka bir ırk teşekkül etmiş ve kültür sahalarından çok ileri
giderek Neolitik devir medeniyetini ve ondan sonra bütün beşeriyetten evel, maden devrini idrak eylemişti; bundan başka ziraati
93 Avrupa’daki çeşitli kavimlerin köken olarak Türk olduğu iddiasının somut bir yansıması da kendini, Balkanlarda yaşayan insanların kökenlerinin nitelendirilmesinde gösterir. Mustafa Kemal’in
1931 tarihinde İkinci Balkan Konferansı’nın son oturumunda Fransızca olarak yaptığı konuşma bu düşüncenin bir örneğidir: “Balkan
milletleri içtimai ve siyasi ne çehre arzederlerse etsinler, onların
Orta-Asya’dan gelmiş aynı kandan, yakın soylardan müşterek cedleri olduğunu unutmamak lâzımdır. / Karadeniz’in şimal ve cenup
yollariyle, binlerce seneler deniz dalgaları gibi birbiri ardınca gelip
Balkanlarda yerleşmiş olan insan kitleleri başka başka adlar taşımış olmalarına rağmen, hakikatte bir tek beşikten çıkan ve damarlarında aynı kan deveran eden kardeş kavimlerden başka bir şey
değillerdir”. Aktaran; PARLA, 1995, s. 198.
94 Tarih I, 1931, s. 32 -33. “Hazar ve Karadenizin kıyıları yolu ile
geçenler Avrupa içlerine dalarak Atlas okyanusuna kadar dayandı-
bunlar 19. - 20. yüzyılda medeniyetin beşiği olarak
görülen Avrupa ve Yunan medeniyetlerinin Türk
orijinli olduklarına yönelik Türklüğün kutsallaştırılmasını ve üstünleştirilmesini amaçlayan bir çabanın açık örnekleridir. Görüldüğü üzere bu kutsallaştırma ve üstünleştirme çabası, tarih anlatısının hemen her kelimesine sinmiş bir mahiyette95
lar; en ileride bulunanlardan bir kısmı denizi geçerek Büyük Britanya adalarını ve İrlanda’yı işgal etti. İlk gidenlerin izi üzerinde yavaş
yavaş, fakat mütemadiyen yürüyen göçler, Avrupanın o zamanlarda içinde bulunduğu derin vahşet hayatının değişmesinde amil ve
müessir oldu. Muhacirler yol edindikleri sahalara ve yerleştikleri
mıntıkalara devir, devir cilâlıtaş, bakır, tunç ve demir, san’atlerini
götürdüler. “Keltler” göçtükleri Hazar cenubu, Kafkas, Ukrayna,
Tuna vadisi yolu üstünde, onların geçtikleri zamana ait olduğu tesbit edilen eserler bırakmışlardır. “Ligürler”in bunlardan çok evelki
zamanlarda Avrupanın garbına kadar gittikleri ve bütün İtalyaya
yayıldıkları da malûm olmuştur. Goller de Ortaasyadan gitmişlerdir.
“ İskitler” camiasına dahil olan “Kimriler” ise Keltler Avrupa’ya geçmezden evel Kırım ve Danimarka yarımadalarında yerleşmiş bulunuyorlardı. / … Avrupalılara ziraati, yabani hayvanları ehlileştirmeyi, çömlekçilik san’atlerini de bu yeni gidenler öğretmişlerdir. Fikir,
san’at ve bilgice Avrupa yerlilerinden çok üstün olan muhacirler,
Avrupa’yı mağara hayatından kurtarmışlar ve fikri inkişaf yoluna
sokmuşlardır”. Bkz. Idem.
95 “Tarih” ders kitabının diğer bölüm ve ciltlerinde de söz konusu kutsallaştırmaların değişik biçimlerde yapıldığı görülür.
Ancak bunların ayrıntısıyla incelenmesi bu çalışmanın sınırlarını
aştığından araştırma kapsamı dışında bırakılacaklardır. Buna rağmen diğer üç cildin kısa bir tetkiki, ders kitaplarının ve tarih yazımının içeriğinin ve niteliğinin daha iyi serimlenebilmesi açısından
faydalı olacaktır. “Ortazamanlar” alt başlıklı ikinci cilde, ilk ciltte
üçüncü asırda bırakılan Roma İmparatorluğu tarihinin devamının
anlatılmasıyla başlanır. Ardından Kavimler göçü, Hun, Karluk, Uygur gibi çeşitli Türk devletleri anlatılır. Batı Asya ve Doğu Avrupa Türk devletleri arasında sayılan Bulgar ve Macar devletlerine
ayrıca yer verildiği görülür. Daha sonra kendisine 105 sayfa yer
ayrılan İslâm tarihi bölümüne geçilir. İlk Müslüman Türk devletleri,
Karolenj İmparatorluğu, Normanlar, Büyük Selçuklu İmparatorluğu, Haçlı Seferleri, Anadolu Türk Devletleri, Hindistan, Babürlüler
ve Timur devleti takip eden konulardan bazılarını oluşturur. “Yeni
ve Yakın Zamanlarda Osmanlı - Türk Tarihi” alt başlıklı üçüncü cildin ilk yetmiş sayfasının Osmanlının kuruluşunu ve imparatorluk
haline gelmesine kadar geçen dönemi (16. yüzyıla kadar) ele aldığı görülür. Ardından 16. yüzyılda Avrupa’nın incelendiği bölüm
gelir. Kitabın bundan sonraki düzenlenişinde, her yüzyılda önce
Osmanlı’daki ardından Avrupa’daki gelişmeleri ele alan bir anlatım
sırasının benimsediği dikkati çeker. Bu şekilde 17. 18. ve 19. yüzyıllar sıralanır. Osmanlı devletinin bu yüzyıllardaki durumunun da
“İmparatorluğun İnhitatı”, ana başlığı altında “Tevakkuf Devri”, ve
“Ricat Devri” alt başlıklarıyla; daha sonra “İmparatorluğun İnhilâli
ve İnkırazı” ana başlığı altında “Islahat Devri”, “Müdahale Devri”
ve “Meşrutiyet, İrtica ve İnhilâl Devri” alt başlıkları şeklinde anlatıldığı görülür. Osmanlı dönemi ve Sevr Anlaşması’nın anlatıldığı
kısım ile kitap son bulur. Son cilt ise “Türkiye Cümhuriyeti” başlığıyla hazırlanmıştır. İlk ana başlık “Türk Milletinin Yeni Bir Devlet
Daha Kurması”dır. Ardından Kurtuluş Savaşı, Lozan Anlaşması,
Cumhuriyetin ilanı, yapılan devrim ve yeniliklerin ayrıntılı olarak
anlatıldığı bölümler yazılmıştır. Bu cilt aynı zamanda bir devrim
tarihi kitabı olarak da kabul edilebilecek bir niteliğe haizdir. Her
dört kitapta da dikkati çeken ortak bir özellik kitapların sonlarına
ve tez gerek bütünsel gerekse parçalar halinde
ele alındığında dahi fark edilebilir bir boyuttadır.
Bu durumun doğrudan tarihin yazım biçiminden
-bir kurgu olarak tarihsel anlatının oluşturulmasından-, resmî ideolojinin tarihçiyi -tarihin yazım biçimi üzerinde- yönlendirme gayesinden ve “tarihsel
olan” her şey üzerinde gerçekleştirdiği politik saikli tazyikten kaynaklandığı söylenebilir. Tarih tezinin ilerleyen aşamalarında da, özellikle Güneş
Dil Teorisi bağlamında çalışmalara başlanmasıyla birlikte tarihe ilişkin Türk merkezli tespit ve yorumların yoğunlaşarak devam ettirildiği görülür.
3.4. Türklüğün Kutsallaştırılması
Bağlamında “Türk Irkı”nın Hususiyetleri ve
Üstünlükleri Üzerine Birkaç Not
Türk Tarih Tezi kapsamında “Türk ırkına” özgülenen özelliklerin birçoğunun, Türklerin “diğer ırklar” karşısında doğuştan sahip oldukları çeşitli üstünlerin bir nişanesi biçiminde kabul edildiği görülür. Örneğin “Türk benliği”nin 96 binlerce
yıl boyunca korunması bu özellik ve üstünlüklerden biri olarak kabul edilir. Aynı zamanda “Türk
lisanı”97 ve Türklerin fiziksel görünümleri 98 de
konularla ilgili olarak eklenen çok sayıda harita ve kimi ciltlerde
yüz sayfayı geçen resim ve fotoğraflardır. Bkz. Tarih II - Ortazamanlar, (Der. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti), Devlet Matbaası, İstanbul, 1931, Tarih III - Yeni ve Yakın Zamanlarda Osmanlı - Türk
Tarihi, (Der. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti), Devlet Matbaası, İstanbul,
1931, Tarih IV, 1931.
96 “Tarihin en büyük cereyanlarını yaratmış olan Türk ırkı, benliğini en çok muhafaza etmiş bir ırktır. Tarihtenevel ve tarihî devirlerde bu ırk ta işgal ettiği vâsi mıntıkalardaki ve yurtlarının hudutlarındaki komşu ırklarla tesalüp etmiştir. Bu tesalüplerin ekserisinde
türk ırkının bariz ve uzvî vasıfları hâkim kaldığından bu karışmalar
türk ırkına kendi hususiyetini kaybettirmemiştir. Ancak uzun devirlerde ve büyük ekseriyetler içinde ihtilatlara maruz kalanları temessül edip isimlerini ve dillerini muhafaza edememişlerdir”. Bkz.
Tarih I, 1931, s. 20.
97 “Dimağın en kıymetli mahsulü olan lisan bilhassa türk ırkının
büyük ekseriyetinde tarihî devirlerin husule getirdiği tekâmül silsilesi içinde daima ana hatlarını muhafaza etmiştir. Tarihtenevelki
zamanlarda ve tarihî devirlerde ayrı ayrı cemiyetler, medeniyetler,
devletler vücude getirmiş olan bu büyük ırk mensupları, kuvvetli dimağlarının muhtelif muhitlerde yarattığı müşterek lisan ve harslarla ve ırsî vasıflarile uzun veya kısa müddetler zarfında biribirinden
daima müteessir olmuşlardır”. Bkz. Idem.
98 Mustafa Kemal’in Keriman Halis’in dünya güzeli seçilmesinin
ardından 1932 yılında Cumhuriyet gazetesine verdiği demeç, yine
“Türk Irkı”nın üstünlüğüne yaptığı vurgu ile dikkat çeker: “…Fakat
Keriman, hepimizin işittiğimiz gibi söylemiştir ki, o bütün Türk kızlarının en güzeli olmak iddiasında değildir. Bu güzel Türk kızımız
ırkının kendi mevcudiyetinde tabiî olarak tecelli ettirdiği güzelliğini
dünyaya, dünya hakemlerinin tasdikiyle tanıttırmış olmakla elbette
kendini memnun ve bahtiyar addetmekte haklıdır. / … Şunu ilave
101
102
Akman
bu özellik ve üstünlüklerden bazılarıdır. Dönemin
le toprak bütünlüğünün korunmasına ilişkin söyresmî tarihçilerine göre tarihte daima göze çar- lem egemen bir konuma yükselirken, beka kaypar bir birlik arz eden Türk ırkı, hâkim olan bariz
gısı ve düşman algısı da bu söylemin şekillenmefiziksel (uzvî) nitelikleriyle, dimağın en kuvvetli
sinde ve farklı biçimlerde yeniden üretilmesinde
mahsulü olan müşterek lisanlarıyla ve bu lisan- kendilerine sıkça başvurulan referans kavramlar
da nakledilmiş olan harslarıyla, tarihî müşterek
haline gelmiştir. Ayrıca bir zihniyet örüntüsü olahatıralarıyla, aynı zamanda bugünkü millet tari- rak devlet aklının da devletin idari yapısı ve işfine de en uygun olan büyük bir cemiyettir. Bü- leyişi içinde gittikçe yönlendirici niteliğiyle belirtün tarihte böyle büyük bir ırkı, bir millet halin- ginleşmeye ve çok çeşitli idari karar ve eylemlerde görmek zamanımızdaki insan topluluklarının
de muharrik güç olmaya başladığı yine dikkat çepek çoğuna nasip olamayan büyük bir kuvvet ve
ken bir diğer durumdur101 .
99
şereftir . Türklerin hususiyetleri ve üstünlükleMilli kimliğin, Türklüğün ve Türklükle bağri üzerine yazılan tüm bu metinlerde, “Türkle- lantılı diğer olguların yüceltilmesinin sadece
rin”, “Türk” olmaktan dolayı gurur duymalarının Türk Tarih Tezi kapsamında yürütülen tarih çasağlanması, Türk tarihinin büyüklüğü ve Türkle- lışmaları ile sınırlı kaldığını söylemek yanlış olur.
rin bu tarih içinde tarih yaratma yetenekleri doğ- Zira bu çalışmalarla ulaşılan sonuçların devlerultusunda Türk tarihinin bir övünç kaynağı ola- tin resmî söyleminin ve ideolojisinin bir parçarak gösterilme çabasının yattığını söylemek yan- sı haline gelmesi nispetinde, devletin her türlü
lış olmayacaktır. Hem Türklük bilincinin gelişti- ideolojik aygıtı vasıtasıyla da propaganda edilrilmesi hedefinin hem de Türklerin tarihten ge- meye başlandığı belirtilmelidir. Keza Türk Tarih
len üstün yetenekleri sayesinde en zor ve ağır Tezi ve sonrasında Güneş Dil Teorisi aracılığıyla
şartlar altında dahi sahip oldukları “devlet kur- Türklüğün kutsanıp yüceltilmesine yönelik uğrama” -devlet olmaklığı- vasıflarının “son ve ebe- şılar, her yönden sürdürülen benzer propagandi” tecessümü olan Türkiye Cumhuriyeti devle- dalar ile daha sağlam temellere oturtulmak istinin ulus temeline dayanan milli kimlik yarat- tenmiştir. Örneğin Afet İnan’ın ilk cildini yazdığı
ma arzusunun, bu yazılar vasıtasıyla şekillendi- “Vatandaş İçin Medeni Bilgiler” adlı kitapta, bu
rilmek istendiği görülür. Resmî söyleminin bir di- resmî söylem biçimi ve resmî ideolojinin yurttaşlara aktarılmasına ilişkin çaba kolaylıkla fark
ğer yönü tam bu noktada belirir, o da büyük ve
şanlı bir geçmişe rağmen bilhassa Osmanlı devle- edilebilecek bir niteliğe haizdir102 . Yani tüm bu
tinin son döneminde yaşanan politik ve idari çöiçin bugünkü yurdundan memnundur. Çünkü; derin ve şanlı geçmiküşün, yaşanan toprak kayıplarının yeni Türkiye
şin; büyük, kudretli ataların mukaddes miraslarını bu yurtta da mudevletinin kurulmasının ardından, Türklük bilinci- hafaza edebileceğinden, o mirasları, şimdiye kadar olduğundan çok
ne yeniden sahip çıkılmak suretiyle unutturulma- fazla zenginleştirebileceğinden emindir”. AFET (İnan), Vatandaş
İçin Medeni Bilgiler, C. 1, Devlet Matbaası, İstanbul, 1933, s. 8 - 9.
ya çalışılmasıyla ilgilidir. Türklük kavramının yanı
101
Bununla beraber dönemin düşman ve tehdit algısının asıl
sıra yeni yönetim biçiminin ve Türkiye devletinin
yönünün “dış” olduğunu belirtmek gerekir. Daha sonraki yıllarda
sahip olduğu toprakların kutsallaştırılması çer- keskinleşecek olan “iç tehdit” algısının bu dönemde görece zayıf
çevesinde şekillendirilen yeni bir söylemin geniş
bir mahiyete sahip olduğu söylenebilir. Örneğin 20’li yılların sonuna kadar “tehdit” motifinin padişah ve ailesi ile onlarla işbirliği
kitlelere benimsetilmesine yönelik ilgi dönemin
yapan kişilerin şahsında somutlaştığı, dolayısıyla da bir “Ancien
temel karakteristiği haline gelmiştir100 . Özellik- Regime”e dönme tehlikesinin sürekli olarak satır aralarında varedeyim ki, Türk ırkının dünyanın en güzel ırkı olduğunu tarihî olarak
bildiğim için, Türk kızlarından birinin dünya güzeli intihap olunmuş
olmasını, çok tabiî buldum. Fakat, Türk gençlerine bu münasebetle
şunu tahattür ettirmeği lüzumlu görüyorum: Müftehir olduğumuz
tabiî güzelliğinizi fenni tarzda muhafaza etmesini biliniz ve bu yolda bir tekâmülün mütemadi tahakkukunu ihmâl etmeyiniz…”. Aktaran; PARLA, 1995, s. 201 - 202.
99 Tarih I, 1931, s. 20.
100 Afet İnan şöyle yazar: “Yakın ve uzak zamanlar düşünülürse
Türke yurtluk etmemiş bir kıt’a yoktur. Bütün dünyada, Asya, Avrupa,
Afrika Türk atalarına yurt olmuştur. Bu hakikatler eski ve hususile
yeni tarih vesikaları ile malûmdur. Fakat bugünkü Türk milleti, varlığı
lığını koruduğu görülür. Eski rejime geri dönüş, sadece saltanatın
geri dönmesi veçhesiyle değil, kapitülasyonlar ve imtiyazlar sistemini ifade eden bir iktisadî bağımlılık rejimine geri dönüşe de
gönderme yapmaktadır. Bunun yanında Kurtuluş Savaşı bağlamında “öteki” olarak da Yunanlıların kurgulandığı görülür. Bkz. ÜSTEL,
Fusun, “Türkiye Cumhuriyeti’nde Resmî Yurttaş Profilinin Evrimi”,
Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce - C. 4 – Milliyetçilik, (Der. T.
Bora), İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, s. 277 - 278.
102 Afet İnan’a göre dünya üzerinde Türk milletinden daha büyük,
daha eski, ondan daha temiz bir millet yoktur ve bütün insanlık tarihinde de görülmemiştir. Türk dili de dünyada en güzel, en zengin
ve en kolay okunabilecek dildir. Onun için her Türk dilini çok sever
ve onu yükseltmek için çalışır. Türk dili, Türk milletinin kalbidir; zih-
ideolojik nitelikli faaliyetlerde, netice itibariyle
resmî söylemin doğrularının kanıtlanması, sistemleştirilmesi amacı sürekli olarak göze çapmakta, ön plana çıkmaktadır.
3.5. Türklüğün Kutsallaştırılmasına İlişkin
İki Örnek
Türklüğün kutsallaştırılarak sunulmasına yönelen çabalar yukarıda da belirtildiği üzere sadece tarih yazımı veya ders kitapları gibi araçlarla
sınırlı kalmamıştır. Devletin, tüm ideolojik araçlarıyla bu yönde bir propagandayı desteklediği
görülür. Gerçekten “Türk ırkı”nın hususiyetlerine veya üstünlüklerine yönelik yapılan vurgu
dönemin edebiyat eserlerinden tiyatro oyunlarına, genel olarak hemen tüm sanatsal ve kültürel faaliyetlerin içine de sızmıştır. Nihayetinde
tüm bunlar ile amaçlanan, yurttaşların zihninde
Türklüğe ilişkin çok çeşitli kutsallaştırmalar ile
bezenmiş yarı mitsel, şanlı bir geçmişin canlandırılabilmesi; bunun doğruluğunun kanıtlandığının
ve tüm dünyaca da bu kanıtlamanın onay gördüğünün herkese bildirilmesidir. Bu kapsamda
ikisi de daha sonra “Ülkü Halkevleri Dergisi”nde
yayınlanacak ilki Muzaffer Göker’in 1934 tarihli
Ankara Radyosu’ndan yaptığı bir konuşma, diğeri Behçet Kemal Çağlar’ın 1932 yılında Ankara
Halkevi sahnesinde temsil edilen “Ergenekon”
adlı oyunundaki bir bölüm, konunun somutlaştırılabilmesi veçhesinden yardımcı olacaktır. Her
iki metinde kullanılan dilin kurgulanma şekli ve
söz konusu metinlerin iletmek istedikleri anlam
oldukça özgün bir niteliğe haiz olup, dönemin
milliyetçi karakterini de tüm açıklığıyla gözler
önüne sermektedir.
Muzaffer Göker’in konuşmasında “Türk”ün
doğrudan “Tanrı”yla karşılaştırıldığı ve onunla
savaşmayı dahi göz önüne alabilen bir karaktere sahip olduğu belirtilirken Türklüğe adeta yarı
ilahlaşmış bir hüviyet kazandırılır. Burada ileri
sürülen iddialar ile aslında, özü, tamamen kutsallaştırmalara dayanan bir köken mitinin yaratılmak istendiği de söylenebilir. Göker’in konuşmasında bilhassa şu satırlar dikkat çekicidir: “…
atamlığı [insanlığı], (hayvanlıktan) ön, üstün kılacak, atamın en sonunda yaratkana dahi buyrukluk edebileceğini gösteren erdemliliği ortaya koydular; Türkler bütün atamlık, henüz bilnidir. AFET (İnan), 1933, s. 7 - 8.
gisizlik uykusunda iken tanrılığa dek varan bir
yol üzerinde hiç sarsılmadan yürüdüler. Bu büyük kültürel Türk uluslarının acun [dünya] atamlığı ile ilk tanışmaları şöyle oldu. / Acun çevrelerinin en güzeli, en bolluklusu olan Türk Orta
Asya yaylaları yaratkanın güzüne değdi. Yukardan gelen bu acımasızlık karşısında dahi Türk
yılmadı. Onunla da çarpışmak, onu da yenmek
için bütün erdemlerini, bütün beyin, kol güçlerini kullandı. Türk yaratkana bile yenilmekten
utanıyordu. Yüksek olan, başı yükseklere bakmak için yaratılmış bulunan Türk yaratkana karşı dahi ölümü çoktan göze almıştı. Bu, utandırıcı,
yenilmek damgasını alnına kondurmamak için
bütün elinden geleni yaptı. Fakat yaratkanın bir
yaratığı olan atam ile yaratkanın kendisinin çarpışması, ne göz kamaştırıcı bir bakınak da olsa,
orada yaratan ile yaratılanın ayrılığının gözükmemesi olabilir miydi? Yaratkan üstün geldi; yaratık da onun buyruğuna uydu. İşte Türk budunu, Türk ulusları yerinden kıpırdamış ise aslanları buyruğuna bağlıyan gökteki yıldırım seslerine uymuş gibi kükreyerek yerinden kalktı. Yürüdü, yürüdü, nereye? Nerelere? Nerden, nereye dek?...”103 Alıntılanan bu bölümde Türklerin
Orta Asya’dan göç etme nedenlerinin bir tasviri
yapılmaktadır. Fakat bu tasvirde kullanılan öğeler, yapılan benzetmeler Türklüğün tanrılaştırılmasına dek varan bir kutsallık halesiyle bir arada sunulmaktadır104 . Göç süreci edebi görünme
arzusu içinde olan bir dil aracılığıyla, destanlaştırılmak suretiyle sunulmaya çalışılmıştır. Fakat
konuşmanın bütünü gözden geçirildiğinde, edebi bir amaçtan ziyade, Türk Tarih Tezi’ni doğrulamaya dönük “bilimsel” bir hedefi olduğu da
103 MUZAFFER (Göker), “Türk Soyu ve Türk Tarihi”, Ülkü Halkevleri Dergisi, C. 4, S. 22, BirinciKânun 1934, s. 251. Bu metnin dikkat çeken diğer bir yönü de kullanılan kelimelerdir. Dönem içinde
yazılan kimi başka metinlerde de rastlanan aşırı Öz Türkçeciliğin
bu metne de sirayet ettiği görülür. Metinde geçen kelimelerin bir
kısmı bu niteliktedir. Keza bu kelimelerin birçoğu günümüzde kullanılmamaktadır.
104 Erken Cumhuriyet Dönemi resmî Türk milliyetçiliğin şekillendirilmesinde sürekli olarak seküler bir maneviyat inşasının yeğlenmediği aksine Bora’nın da belirttiği üzere dini referanslara sırtını
dayanan bir anlatının da tercih edildiği görülür. Yani bir yandan
dini “malzeme” millî bir maneviyata uyarlanırken, diğer yandan
millilik mefhumuna bizzat manevi bir anlam yüklenmiştir. Bir başka ifadeyle dini meşruiyet ve kutsallık millete / milliyetçiliğe transfer ediliyordu. BORA, Tanıl, “Nutuk ve Milliyetçilik”, Resmi Tarih
Tartışmaları 5 Nutuk, (edi. F. Başkaya), Özgür Üniversite Kitaplığı,
Ankara, 2010, s. 125 – 127.
103
104
Akman
ortaya çıkar105 . Hatta Avrupa kökenli tarih an105 Örneğin konuşmada göçlerin nasıl gerçekleştiğinin anlatıldığı bölümde ortaya konan görüşler, Tarih ders kitaplarında anlatılanlarla paralellik taşır. Bu da metnin aslında “bilimsel” olana yönelmeyi hedeflediğinin açık bir kanıtıdır. İlgili kısmın analizi, hem
anlatımda kullanılan dilin daha somut olarak gösterilebilmesi hem
de bu anlatımın köken mitiyle bağlantı kurularak günümüzde de
devam eden etkilerinin belirtilebilmesi açısından faydalı olacaktır:
“…Türkler, anlatmaya çalıştığımız içinlerden dolayı, yöndemlice her
yere gittiler. Doğuya, Çine, Japona, Okan adalarına, bu adaların
birbirine eklenen uçları üzerinden Meksika, Peru gibi Amerika batı
ellerine, yukardaki buz denizlerine doğru Sibir alanlarına gidenler,
buzlar çözüldükten sonra Ural dağları ile Hazar denizi arasında
açılmış olan Türk budunları kapısından geçerek Karadeniz üst yalı
ülkelerine çıkan, bu denizlere dökülen Ural, Volga, Don, Dinyeper
ırmaklarının bataklıklarını ancak kültür bilgilerindeki yükseklikle
tutabilen, geçebilen Türkler Tunaya dayandılar. O günden bugüne
değin, onların, adlarını taşıyan Trak ellerinden geçerek, bir yönden de Makedonya içlerine uğrıyarak Teselya ovalarını gördükten
sonra Mora’nın Mataban burnuna vardılar. Orada Türk gözü bir kez
daha Akdenizin maviliğine kavuştu. Onun yorumlu dalgalarına kıvançla baktı. Denizi, olduğu gibi, kavranan dalgaları ile benimsedi,
sevdi, bu benimdir, dedi. Ne güzel, ne doğru, dedi! Tarihini bilmem
yalnız şu ortadadır ki, İtalya’nın batısındaki denizlere Türk denizi,
Turan denizi (Mer Turarienne) denildiğini bugün de coğrafya bitiklerinde, kartlarında görmekte, okumaktayız. Ancak Türk, ulusların
büyük gücünü Tuna’dan ayırmadı, Tuna boyunca yürüdü. Elbette
bu göçmenler Tuna’nın yukarısında, aşağısında birçok şeçkin soylarını bıraktılar. Bu soylar Baltık denizine değin sıklıkla yayılmışlar ise
de, bu kıyılara, hatta Avrupadan Manş denizi ile ayrılan İrlanda adasının, İzlanda adasının göbeklerinedek baydar üyelerini göndermişlerdir. Bu soyları, Rusya üst yoluyla, Baltık kıyılarına ulaştığını,
bugün kendisinin Türk olduğunu söyliyen Moğol Türk Finlandiya ülkesinden geçerek Laponya denilen tükel Türkleri orada bir belge bırakarak, İsveç Norveç’in ilk uğrayanları, kültür kurucuları olduklarını güvençle söyliyebilirim. Tuna aşağısının da Adriyetik denizinin girintili çıkıntılı kıyılarının dağlık yerlerinde yerleştiler. Türk tuttuğu
yoldan duran, bir güre olamazdı. Onu yolundan alıkoyacak evrende
bir güç tasarlanamazdı. O, yürüdü. Fransa içlerine girdi, Alplara ad
verdi; Fransa’nın göbeğinde kuruldu; oraya da Galya dedi. Öz adı
Turski, Türk olduğu halde Etrüsk dedikleri ayrı bir kolun da İtalya’ya
girerek orada parlak bir kültür kurduğu artık acunca bilinmektedir”.
MUZAFFER (Göker), 1934, s. 251 - 252. Görüldüğü üzere burada
“Türk”ün ve yeni kurulan “Türk Devleti”nin varlığı “kutsallık” ile çok
sıkı bir biçimde ilişkilendirilmek suretiyle tanımlanmaktadır. Yeni
devlete bir varoluş şekli -kökensel bir mitos-, sebebi kazandırılarak onun meşruiyetinin geniş kitlelerce kabulü hedeflenmektedir.
İslam ve Osmanlı’nın kutsallığına karşı adeta “Türk”ün ve “devletinin” kutsallığı ikame edilmeye çalışılmaktadır. Tüm bunlar, sadece
1930’ların Türk Tarih Tezi veya Güneş Dil Teorisi gibi akımlarında
görülen geçici bir aşırı milliyetçi durum da değildir. Benzer bir dili
yine devlet katından 80 ve 90’larda çıkan çeşitli yayınlarda dahi
görmek mümkündür. Örneğin 1982 yılında Kara Kuvvetleri Komutanlığı tarafından yayınlanan bir kitapta ağaç kültünü hatırlatırcasına çizilen bir resim ve altındaki “üç kıtada kökleri olan, 7000
yıllık Türk Milleti’nin ulu ağacı 1923’de yeni bir filiz vermiştir. Bu
Filiz’e uzanan eller kırılmaya mahkumdur” notu aslında 1930’ların
tarih tezinin iddialarından pek de vazgeçilemediğini göstermektedir. Bkz. Türkiye’de Yıkıcı ve Bölücü Akımlar, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Yayınları, Ankara, 1982, s. 142. Yine 1990 yılında
yayınlanan “Devletin Kavram ve Kapsamı” adlı kitapta da devletin
varoluşunun kutsal olan ile bağlantılandırıldığı göze çarpar. Bu kitapta Türkiye Cumhuriyeti’nin varoluş nedeni ilk olarak, Anayasa-
latılarının gerçeği yansıtmayıp keyfi oldukları
belirtilir106 . Konuşmada sözü edilen olgular ile
olayların bilimsel olarak gerçeği yansıttığı iddiası Türklüğün kutsallığına vurgu yapan yarı mitsel bir dil ile harmanlanarak kendine özgü tartışılmaz / üstün bir merhaleye yükseltilmek istenir. Böylece ırk üzerinden biçimlendirilen bir
kutsallık halesi, kurgulanan ve yeniden üretilen
Türk tarihine bakılarak ortaya çıkartılır, bu durumun tarihsel gerçeklikler göz önüne alınarak
bilimsel olarak kanıtlandığı -doğru olduğu- iddiası ileri sürülür.
İkinci örnek, doğrudan edebi bir metin -tiyatro eseri- olmakla birlikte hem Türk tarihine yaptığı göndermeleri ile Türklüğe ilişkin hem de yeni
kurulan Türkiye devletine yönelen bir kutsallaştırmayı aynı anda gerçekleştirmektedir. Eser
Ülkü dergisinde ayrıca vurgulandığı üzere “Ergenekon efsanesini canlandırmaktan ziyade Ankara şahikasında doğan güneşin büyüklüğünü ve
eşsizliğini tarih çerçevesi içinde göstermek Ergenekondan Ankara’yı görmek için yazılmış”tır107.
Bu özellikleri ve kullanılan dil ile ilk örnekte olduğu gibi Türklere ve Türklüğe ilişkin övgünün ve
üstünleştirmenin bir diğer abartılı misalini teşkil
eder. Sonuç bölümüne geçmeden önce bu metnin de göz önüne alınması Türklükle ilgili kutsallaştırmaların nasıl bir boyuta ulaştığının anlaşılabilmesi bağlamında faydalı olacaktır: “Gönlümün yaylasında meleye dursun kuzum / Diyelim:
nın başlangıç bölümünden esinlenilerek “Türk vatan ve milletinin
ebediliğine, Türk Devleti’nin kutsallığına dayanır” denmiştir. İkinci
neden ise “Türk Milleti’ni; milli birlik ve bütünlük içerisinde, milli
kültür ve öz değerlerine uygun olarak, çağdaş, medeni ve adil bir
yönetimle barışı, huzuru ve refahı sürekli kılarak ebediyen yaşatmak” olarak belirlenmiştir. Kitapta nasıl evrende bulunan canlı,
cansız her şeyin bir varoluş nedeni ve buna dayanan kendilerine
özgü işlevleri (misyonları) varsa, söz konusu durumun toplum ve
devletler için de geçerli olduğu belirtilerek, devletin varoluşuna
bir neden bulma arayışı meşrulaştırılmak istenmiş, ardından da
vatandaşlarının ne yapması gerektiği anlatılmıştır. Buna göre; “her
devletin kendine ait bir varoluş nedeni vardır. Her devlet ve millet
bunu bilmeli ve bunun bilincinde olmalıdır. Bütün milletin, kendi
tarihinden; bilimsel akılcı ve gerçekçi yöntemlerle tespit edilen
devletin varoluş nedenini bilmesi ve bunun bilincinde olması şarttır.
Devletin başlıca görevi de bunu sağlamaktır. Çünkü milleti devletin
etrafında toplayıp bütünleştiren ve onunla özdeşleştiren en büyük
ve en doğru ve kalıcı etken bu bilinçtir” denmiştir. Bkz. Devletin
Kavram ve Kapsamı, Millî Güvenlik Kurulu Sekreterliği Yayınları,
Ankara, 1990, s. 13. Türk devletinin kutsallığı ile ilgili olarak bkz.
BORA, 2007(a), s. 50 - 51.
106 MUZAFFER (Göker), 1934, s 252 - 253.
107 BEHÇET KEMAL (Çağlar), “Ergenekon”, Ülkü Halkevleri
Mecmuası, C. 1, S. 1, Şubat 1933, s. 14.
‘Her zamanki Efendin Türk’ü tanı!’, / Türk örnek- sinin en önemli nedeni, bu söylenenlerin aksinin
tir Tanrının her pürüzsüz huyuna; / Dünya, yara- kanıtlanmasındaki güçlüktür. Dolayısıyla, dönetılmıştır Türk’ün yüzü suyuna. / Biz seninle geç- min devlet tarihçisinin zihniyetinde, aksi kanıtlanmişe dalalım gel kopuzum.. / Yelelerinden tutup
madığı sürece tüm bu olaylarda bir şekilde “Türk
tarih denen aslanı; / Türk kalbinden geçti ilk Tan- eli”nin varlığından söz etmenin de bir sakıncası
rıların kanları; / Öbür ırklar sürüyken Türk’lerdi
bulunmamaktadır. Çok eski zamanların efsaneçobanları! / Dünyayı tarla gibi sürdü, uçtan uca
leştirilerek, adeta bir “altın çağ mitosu” biçiminde
Türk; / İmrenerek taptığı Tanrılardan yüca Türk.. sunulmasından çekinilmemesinin nedeni de zira
/ Gün görmezken öteki insanların inleri, / Kafa- öne sürülen iddiaların karşıtının kanıtlanamazlarında güneş, Türk’lerin bilginleri, / Kavuşurlar- lığından kaynaklanmaktadır. Bu kanıtlanamazlık
dı her gün bir yeni duyarlılığa.. / Onlar ruh üfür- halinden istifade edilerek Türklerin bu dönemleri
düler bu balçıktan varlığa.. / Türklerden ün almış- ve sahip oldukları medeni vasıfları abartılı bir “üssa, yeryüzünde kaç kişi; / O kadardır Tanrının top- tünlük” söylemi ile taçlandırılmakta; “iyi” olarak
rakta belirişi! / Hey Rap! Çıkman gerekti arşındaki
nitelendirilebilecek her şey bir biçimde Türklük ile
kürsüne, / Mademki ilk demiri koymuştu Türk ör- ilişkilendirilerek Türkün gerçek özgünlüğü -zorunsüne, / Mademki ilk kıvılcım sıçramıştı toprağa; / lu bir unsuru- olarak değerlendirilmektedir. Oysa
Hacet yoktu bir yeni büyüklük yaratmağa! / Dol- yakın zamanlara, özellikle Müslümanlığın kabulüdurunca bir demir sapı Türk’ün elini; / Yere diktin
ne ve ardından gelen Osmanlı dönemine ilişkin tademekti etten bir heykelini!.. / Türk, dünyayı çe- rihsel bilgilerin kesinliğinin daha fazla oluşu, tarih
viren, şenleten, yaratan o! / Batarsa, güneş gibi, yazımı açısından bu dönemlerle ilgili resmî ideokan içinde batan o, / Bir yeni parıltıyla doğmak
lojinin gerekleri doğrultusunda spekülasyon yapıiçin yarına.. / Almış yükseltmek için dünyayı kol- labilmesini nispeten engelliyordu, zorlaştırıyordu.
larına!.. / Türk gönlü, Türk kafası tam otuz bin se- Dolayısıyla da resmî tarih yazıcılığında söz konunedir / İnsanlara gösterdi sevmek, inanmak ne- su dönemlerin kimi zaman inkârına dek varacak
dir.. / Ne çok gecikecekti insan olmakta insan / bir kötüleme ve tarihsel olgular olarak hemen hiç
Olmasa Türk: İlk seven, ilk inanan, ilk yazan!.. / dikkate alınmamaları / göz ardı edilmeleri ya da
… / İnsanlık mahvolurdu, daha kurtulmasaydın! / Türklüğün bozulduğu zamanlar olarak nitelendiKoca Türk gözün aydın! Yüce Türk gözün aydın.. rilmeleri yönünde şekillenen egemen bir temayül
/ Hey ufuklar açılın.. Açıl, yalçın dağ, açıl! / Hey
dikkat çekiyordu.
Türk! Işık ol gene, kara toprağa saçıl.. / Dünya,
Türk Tarih Tezi bağlamında öne sürülen ve
murada erdin; dünya, yeşiller giyin! / Geliyor yine “gerçek” kabul edilen tarihsel doğruların önemeski sahibin, eski beyin! / Hey esirler, mazlumlar, li bir kısmında bu tür bir yazıcılığa yönelmiş olrahat bir nefes verin.. / Nara Türkün narası.. dağ- manın izleri kolaylıkla fark edilebilir. Örneğin
lar, taşlar ses verin!..108
İnan tarafından eski Türklerin kurduğu Sümer,
Elam, Akat ile (en azından kurulmasında önemli rol oynadığı Türk Tarih Tezi kapsamında açık4. Sonuç Yerine: Resmî Tarih Yazımı
ça söylenen) Atina, Isparta ve Roma’nın demokÜzerindeki İdeo-Politik Tazyik ve Tarihin
rasi prensibi ile yönetildiği belirtildikten sonra,
Araçsallaştırılmasına İlişkin Birkaç Değini
Türk Tarih Tezi’nde geliştirilen ve dönemin yöne- Türk milletinin en eski tarihlerde dahi, meşhur
kurultayları ile herkesten önce demokrasi fikritici kadroları tarafından da onaylanarak ideolojik
bir söylem haline gelen resmî tarih anlatısında, ne aslında bağlı olduğu yazılmaktadır109 . Bu yaçok eski ve kesin olarak bilinemeyen dönemlerin
zılanlar kesin olarak bilinemeyen, aksinin kanıtbelli bir masalsı - efsanevi kurgu içinde dillendi- lanması zor bir alana -tarihin nispeten karanlık
rildiği ve insanlığın ilerlemesine ilişkin -müspet zamanlarına- atıf yaparak, “kurultay”lar aracılıgörülen- hemen her şeyin bir şekilde Türklerle
ğıyla demokrasinin milattan binlerce sene önce
bağlantı kurularak tasvir edildiği dikkat çeker. Bu Türkler tarafından uygulandığını iddia eder.
kadar eski dönemler için böylesine kesin, kendin- Oysa yakın tarihin gerçeklerinin bilinebilir olden emin bir dilin kullanılmasından çekinilmeme- ması, örneğin Osmanlı dönemi ile ilgili yazılan108 Ibid., s. 14. - 17.
109 Afet, (İnan), 1933, s. 26 - 27.
105
106
Akman
ların farklı bir mahiyete büründürülerek kurgulanması gerekliliğine yol açar. Bu sefer, Osmanlı
padişahlarının demokrasi usulünden vazgeçtikleri ve “müstebit” -zorba- oldukları yazılır110 . Bu
zorbalığın asıl sebebinin ise din, yani Müslümanlık olduğu vurgulanır. Bu örnek üzerinden düşünüldüğünde, yakın döneme ilişkin bu yaklaşımın
benimsenmesinde bir taraftan Osmanlı mirasının reddedilmesi diğer taraftan laikliğin benimsenmesi neticesinde İslâm’ın etkisinin azaltılması arzusunun rol oynadığı söylenebilir. Ayrıca
yakın ve bilinen bir dönemle ilgili aksi kolayca
kanıtlanabilir görüşler öne sürmek, bilinemeyen
çok eski zamanlara ait görüşler öne sürmekten
daha zordur. Zaten Osmanlı ve İslâm kimlikleri
ile ilgili hatıraları nisyana terk etmeye meyyal
ve hevesli olan dönemin yönetiminin herhangi
bir şekilde Osmanlı’ya ya da İslâm’a kendi menfaati bulunmadığı sürece olumlu gönderme yapması beklenemezdi. Dolayısıyla yeni bir devlet
ve o devlete uygun bir ulus yaratma arzusu duyan Kemalist yönetimin gerçekleştirmek istediklerini, çok eski zamanlardaki Türkler de böyle yapıyordu; “bizim” yapmak istediğimiz aslında Türklerin özünde var, Orta Asya’da da uygulanıyordu iddialarına111 dayandırarak meşrulaştırmaya yönelmesi, aynı zamanda yönetim tarafından pragmatizme dayanan bir izleğin tercih edildiğinin de somut bir göstergesidir. Kemalist yönetimin zihnindeki devlet ve millet yönetiminin gerekliliklerini karşılamak, bu nedenle hep çok uzak geçmişte yaratılan efsaneleştirilmiş ve ulviyet - kutsiyet kazandırılmış yarı ha110 Ibid., s. 27.
111 Copeaux da benzer biçimde Orta Asyalı geçmişle Türkiye
Cumhuriyeti arasında kurulan bağlantı ve bunun kullanım biçimi
üzerinde durur. Gerçekten “yeni tarih” anlayışı Mustafa Kemal’in
reformlarını milletin Asyalı geçmişinde köklendirmeye özen gösteriyordu. Bu amaçla geçmişin Türk toplumları bugünden geriye
doğru laik, hoşgörülü, demokratik, parlamenter, eşitlikçi ve kadına geniş bir yer tanıyan topluluklar olarak sunuluyor; böylece
Kemalizm’in ilkeleri de Türklerde hep varmış gibi kabul ediliyordu.
Bu iddia bir varsayıma dönüşerek geçmişin bir toplumunun eşitlikçi, hoşgörülü veya laik olduğunu söylemek Türk olduğu sonucuna ulaşmak için yeterli kanıt sayılıyordu. Bkz. COPEAUX, 2002, s.
50. Ayrıca bkz. AYDIN, 2008, s. 73 - 74. Bora’nın da aynı duruma
dikkat çektiği görülür. Bora’ya göre “Türk Devleti’nin asri değerlere fıtraten uygun olduğunu kanıtlama gayreti modern devlet özelliklerinin anakronik kullanımını beraberinde getirir: Türk Devletinin tarih-öncesi rüşeymlerinde bile, demokratik-halkçı-laik-sosyalhukuk devleti vasıfları keşfedilir”. BORA, 2007(a), s. 57. Bu vasıfların kullanımı ve eski Türk devletlerine özgülenmesi hakkında bkz.
Ibid., s. 57 - 60.
yali bir Türk cemaatine göndermelerle doludur.
Bu yarı hayali cemaat, resmî ideolojinin ve onun
söyleminin istediği biçimde -gerekleri doğrultusunda- her şekle girebiliyor; dünyanın her hangi
bir yerinde bir anda ortaya çıkabiliyor ve medenileşme ile ilgili her ilerlemenin asli sahibi olarak nitelendirilebiliyordu.
Türk Tarih Tezi, Güneş Dil Teorisi gibi tüm
bu çalışmalar, Erken Cumhuriyet Dönemi yönetiminin -tepeden inmeci bir biçimde- gerçekleştirmeye yöneldiği devlet ve toplum projelerinin
inşasında kendilerine başvurulan birer ideolojik
araç olarak işlev görmüşlerdir112 . Kemalist yönetim, kendi politik hedeflerinin gerçekleştirilebilmesi uğruna hem dil hem de tarih biliminden sonuna kadar yararlanma ve onları kullanma yolunu tercih etmiştir. Böylece dil ve tarih bilimi üzerinde ortaya çıkan ideo-politik tazyik, gerek tarih
tezi gerekse dil teorisinin geliştirilmesine ilişkin
çalışmaların yönetime -iktidar bloğuna- bağımlılığı sonucunu doğurmuştur. Dolayısıyla bu çalışmalar yeni ulus devlet projesi ile merbûtlukları
dâhilinde ve bu projenin muharrik gücü olan iktidar bloğunun politik tercihlerinin devamlılığına bağlı olarak bir süreklilik gösterebilmişler; ancak bu süreklilik zarfında ülkenin kültürel yaşamında egemen kalabilmişlerdir. Gerçekten de söz
konusu çalışmalar politik önemlerinin azalmasına paralel olarak bulundukları hâkim kültürel konumlarından uzaklaşmışlardır. Ancak Türk Tarih
Tezi’nin Türkiye’deki tarih yazıcılığı ve tarih eğitimi üzerinde günümüze değin devam eden kalıcı etkilerinin olduğunu yine de belirtmek gerekir.
Bu etkiler bilhassa ilk ve orta öğretimde kullanılan ders kitaplarında kolaylıkla fark edilebilecek
bir düzeydedir.
Erken Cumhuriyet dönemi boyunca çeşitli istisnaları olmakla birlikte resmî ideoloji ile bizzat
çatışmaktan kaçınan, onun doğruları çerçevesinde bir “tarihsel gerçeklikler dünyası” oluşturmayı
tercih eden Türk tarih yazıcılığı geleneğinin, daha
112 “Millî devletin kuruluş sürecinin olgu ve hususiyetleri, “millî
tarih”in, “millî hafızanın” temel hammaddeleridir. Millî muzafferiyetlere veya millî mağduriyetlere yaslanan, millî özgüveni veya revanşist - irredantist hayalleri besleyen “millî davalar”ın ana damarı,
millî devletin kuruluş sürecinde atar. İnşası tamamlandıktan sonra
da millî devlet, en önemlisi millî eğitim olmak üzere bütün kamusal
pratiklerde yeniden ürettiği resmî - millî ideoloji ve söylemle, millî
kimliğin istikrarını / sürekliliğini “denetleyen” bir öznedir”. BORA,
Tanıl, “Türk Millî Kimliği, Türk Milliyetçiliği ve Balkan Sorunu”, Milliyetçiliğin Kara Baharı, Birikim Yayınları, İstanbul, 1995, s. 244.
sonraki dönemlerde de iktidara egemen olanlar
tarafından değişik saiklerle kullanılmak istendiğine birçok defa şahit olunmuştur. Gerçekten
de tarihçilik, farklı politik iktidarların kendi politik amaçlarına göre, başka başka yönlere doğru
çekilebilen bir araçsallaştırılmaya tabi tutulmuştur. Dolayısıyla Türk Tarih Tezi’nden Türk İslam
Sentezi’ne uzanan çizgide tarih yazımının, hem
iktidarın vazgeçilmez bir aracı hem de ideolojik
ayrışmanın temel belirleyicilerinden biri olduğu
söylenebilir. Bunun neticesinde tarih, bilimsel niteliğinden ve karakterinden ziyade ona yüklenmek istenen politik misyon çerçevesinde değerlendirilmiş, doğru veya yanlış olarak etiketlendirilmiş, eleştirilmiş, yerilmiş ya da övülmüştür. Çalışmada, Erken Cumhuriyet Dönemi’nin ideolojik
ve politik niteliğine, iç dinamiklerine ve yönetici
kadrolarının gerçekleştirmeyi hedefledikleri uygulamalara yapılan çok sayıda atfın nedeni de buradan kaynaklanmaktadır.
AFET (İnan), Atatürk Hakkında Hatıralar ve Belgeler,
Düşünceler”, Tarih Öğretimi ve Ders Kitapları -
Türkiye İş Bankası Kültür Yayınları, İstanbul, 2011.
Buca Sempozyumu 29 Eylül - 1 Ekim 1994, (Der. S.
AFET (İnan) “Atatürk ve Tarih Tezi”, Türk Tarih Kurumu -
Özbaran), Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul, 2007,
Belleten, C. 3, S. 10, Nisan 1939, (s. 243 - 246).
AFET (İnan), “Orta Kurun Tarihine Umumî Bir Bakış”,
Birinci
Türk
Tarih
Kongresi,
Konferanslar,
Müzakere Zabıtları, T.C. Maarif Vekaleti, Ankara,
1932, (s. 405 - 444).
(s. 69 - 86).
BERKTAY, Halil, “Tarih Çalışmaları”, Cumhuriyet Dönemi
Türkiye Ansiklopedisi - 9. Cilt, İletişim Yayınları,
İstanbul, 1983, (2456 - 2474).
Birinci Türk Tarih Kongresi, Konferanslar, Müzakere
AFET (İnan), “Tarihten Evel ve Tarih Fecrinde”, Birinci Türk
Tarih Kongresi, Konferanslar, Müzakere Zabıtları,
T.C. Maarif Vekaleti, Ankara, 1932, (s. 18 - 41).
AFET (İnan), Vatandaş İçin Medeni Bilgiler, C. 1, Devlet
Matbaası, İstanbul, 1933.
AKÇURAOĞLU YUSUF, (Akçura), “Birinci Türk Tarih
Kongresi”, Ülkü Halkevleri Dergisi, C.1, S. 1, Şubat
1933, (s. 23 - 29).
AKÇURAOĞLU YUSUF, (Akçura), “Tarih Yazmak ve
Tarih Okutmak Usullerine Dair”, Birinci Türk Tarih
Kongresi, Konferanslar, Müzakere Zabıtları, T.C.
Maarif Vekaleti, Ankara, 1932, (s. 577 - 607).
ATAY, Falih Rıfkı, “Tarih Kongresi”, Ülkü Halkevleri
Dergisi, C. 10, S. 55, Eylül 1937, (s. 1 - 2).
AUERBACH, Erich, Yabanın Tuzlu Ekmeği, Metis Yayınları,
İstanbul, 2010.
AYDIN, Suavi, “Resmi Tarihin Temeli: Ulusal Tarih Yazımı
ve Resmi Tarihte Mitlerin Kaynağı”, Resmi Tarih
Tartışmaları 1, (edi. F. Başkaya), Özgür Üniversite
Kitaplığı, Ankara, 2008, (s. 43 – 83).
AYDIN, Suavi, “Türk Tarih Tezi ve Halkevleri”, Kebikeç, Yıl:
Zabıtları, T.C. Maarif Vekaleti, Ankara, 1932.
BORA, Tanıl, “İnşa döneminde Türk Milli Kimliği”, Türk
Sağının Üç Hâli Milliyetçilik – Muhafazakârlık –
İslâmcılık, Birikim Yayınları, İstanbul, 1999, (s. 13–52).
BORA, Tanıl, “Millî Tarih ve Devlet Mitosu”, Medeniyet
Kaybı - Milliyetçilik ve Faşizm Üzerine Yazılar,
Birikim Yayınları, İstanbul, 2007(a), (s. 43 - 64).
BORA, Tanıl, “Nutuk ve Milliyetçilik”, Resmi Tarih
Tartışmaları 5 Nutuk,
(edi. F. Başkaya), Özgür
Üniversite Kitaplığı, Ankara, 2010, (s. 117 – 138).
BORA, Tanıl, “Türk Millî Kimliği, Türk Milliyetçiliği ve
Balkan Sorunu”, Milliyetçiliğin Kara Baharı, Birikim
Yayınları, İstanbul, 1995, (s. 243 - 288).
BORA, Tanıl, “Türkiye’de Milliyetçilik Söylemleri: Melez
Bir Dilin Kalın Lügâti”, Milliyetçiliğin Kara Baharı,
Birikim Yayınları, İstanbul, 1995, (s. 95 - 131).
BORA, Tanıl, “Türkiye’de Milliyetçilik ve Azınlıklar”,
Medeniyet Kaybı - Milliyetçilik ve Faşizm Üzerine
Yazılar, Birikim Yayınları, İstanbul, 2007(b), (s. 81109).
BOZBAY, Heval / MERTCAN, Hakan, “Eti Türkleri” Resmi
2, S. 3, 1996, (s. 107 - 130).
AYTÜRK, İlker,“Turkish Linguists Aganist The West: The
İdeoloji Sözlüğü, (Edi. F. Başkaya / T. Ersoy), Özgür
Origins of Linguistic Nationalism in Atatürk’s Turkey”,
Üniversite Kitaplığı, Ankara, 2007, (s. 171 – 193).
Middle East Studies, Vol. 40, No. 6, November 2004,
BOZKURT, Tülin, “Türk Tarih Tezi Üzerine”, Resmi İdeoloji
Sözlüğü, (Edi. F. Başkaya / T. Ersoy), Özgür Üniversite
(s. 1- 25).
BEHÇET KEMAL, (Çağlar), “Ergenekon”, Ülkü Halkevleri
Mecmuası, C. 1, S. 1, Şubat 1933, (s. 14 - 17).
BERKTAY, Halil, “Dünyada ve Türkiye’de Tarihçiliğin
Durumu
ve
‘Dilinin
Evrenselleşmesi’
Üzerine
Kitaplığı, Ankara, 2007, (s. 655 – 662).
CAYMAZ, Birol, Türkiye’de Vatandaşlık Resmi İdeoloji
ve Yansımaları, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları,
İstanbul, 2007.
107
108
Akman
COPEAUX, Etienne, Tarih Ders Kitaplarında (1931 -
GEORGEON, François, Türk Milliyetçiliğinin Kökenleri
1993) Türk Tarih Tezinden Türk - İslam Sentezine,
Yusuf Akçura (1876 – 1935), (çev. A. Er), Tarih Vakfı
(çev. A. Berktay), İletişim Yayınları, İstanbul, 2006.
Yurt Yayınları, İstanbul, 1999.
COPEAUX, Etienne, “Türk Milliyetçiliği: Sözcükler, Tarih,
GEORGEON, François, “Yusuf Akçura”, Modern Türkiye’de
İşaretler” (çev. G. Doğan), Modern Türkiye’de Siyasi
Siyasi Düşünce - C. 4 - Milliyetçilik, (der. T. Bora),
Düşünce - C. 4 - Milliyetçilik, (der. T. Bora), İletişim
Yayınları, İstanbul, 2002, (s. 44 - 52).
İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, (s. 505 - 514).
GÜNALTAY, Şemsettin, “Türk Tarih Tezi Hakkındaki
ÇAĞAPTAY, Soner, “Otuzlarda Türk Milliyetçiliğinde Irk,
İntikatların Mahiyeti ve Tezin Kat’î Zaferi” Türk Tarih
Dil ve Etnisite”, (çev. D. Orhun), Modern Türkiye’de
Kurumu - Belleten, C. 2, S. 7/8, I. Teşrin 1938, (s.
Siyasi Düşünce - C. 4 - Milliyetçilik, (Der. T. Bora),
337 - 365).
İletişim Yayınları, İstanbul, 2002, (s. 245 - 262).
İkinci Türk Tarih Kongresi - Kongrenin Çalışmaları,
ÇAĞAPTAY, Soner, “Reconfiguring the Turkish Nation in
Kongreye Sunulan Tebliğler, Türk Tarih Kurumu
the 1930s”, Nationalism and Ethnic Politics, Vol. 8,
Yayınları IX. Seri: No. 2, Kenan Matbaası, İstanbul,
No. 2, Summer 2002, (s. 67 - 82).
1943.
ÇAYLA, İlker, “Kamusal Bir Din Yaratmak Milliyetçilik:
Simgeleri ve Törenleri”, Resmi Tarih Tartışmaları 1,
(edi. F. Başkaya), Özgür Üniversite Kitaplığı, Ankara,
2008, (s. 85 – 136).
ÇETİN, Zafer M., “Tales of Past, Present, and Future:
Mythmaking and Nationalist Discourse in Turkish
Politics”, Journal of Muslim Minority Affairs, Vol.
24, No. 2, October 2004, (s. 347 - 365).
ÇOKER, Fahri, Türk Tarih Kurumu - Kuruluş Amacı ve
Çalışmaları, Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara,
1983.
ÇOLAK, Yılmaz, “Language Policy and Official Ideology in
Early Republican Turkey”, Middle Eastern Studies,
Vol. 40, No. 6, November 2004, (s. 67 - 91).
Devletin Kavram ve Kapsamı, Millî Güvenlik Kurulu
Sekreterliği Yayınları, Ankara, 1990.
DİLAÇAR, Agop, “Kemalizmin Dil ve Tarih Tezi”, Atatürk
Devrimleri I. Milletlerarası Sempozyumu Bildirileri
(10 - 14 Aralık 1973, İstanbul), İstanbul Üniversitesi
Atatürk Devrimleri Araştırma Enstitüsü Yayınları,
İstanbul, 1975, (s. 467 - 485).
DİLMEN, İbrahim Necmi, “Türk Tarih Tezinde Güneş - Dil
Teorisinin Yeri ve Değeri”, İkinci Türk Tarih Kongresi
KAPLAN, İsmail, Türkiye’de Milli Eğitim İdeolojisi ve
Siyasal Toplumsallaşma Üzerine Etkisi, İletişim
Yayınları, İstanbul, 2005.
KERTZER, David I., Ritual, Politics, and Power, Yale
University Press, New Haven and London, 1988.
KIESER, Hans-Lukas, Türklüğe İhtida 1870 - 1939
İsviçre’sinde Yeni Türkiye’nin Öncüleri, (çev. A.
Dirim), İletişim Yayınları, İstanbul, 2008.
MAKSUDYAN, Nazan, Türklüğü Ölçmek - Bilimkurgusal
Antropoloji ve Türk Milliyetçiliğinin Irkçı Çehresi
(1925 - 1939), Metis Yayınları, İstanbul, 2007.
MUZAFFER, (Göker), “İkinci Türk Tarih Kongresi” Türk
Tarih Kurumu - Belleten, C. 2, S. 5/6, II. Kânun Nisan 1938, (s. 1 - 4).
MUZAFFER, (Göker), “Türk Soyu ve Türk Tarihi”, Ülkü
Halkevleri Dergisi, C. 4, S. 22, BirinciKânun 1934, (s.
249 - 254).
ORAL, Mustafa, “Türk Tarih Tezi ve Güneş-Dil Teorisi”,
Atatürk Yolu - Ankara Üniversitesi Türk İnkılâp
Tarihi Enstitüsü Dergisi, Yıl: 16, C. 8, S. 31 - 32,
Mayıs - Kasım 2003, (s. 369 - 384).
ÖZBEK, Nadir, “Zeki Velidi Togan ve Türk Tarih Tezi”,
Sunulan
Toplumsal Tarih, C. 8, S. 45, Eylül 1997, (s. 20 – 27).
Tebliğler, Türk Tarih Kurumu Yayınları IX. Seri: No. 2,
ÖZTAN, G. Gürkan, “Milliyetçilik”, Resmi İdeoloji Sözlüğü,
-
Kongrenin
Çalışmaları,
Kongreye
(Edi. F. Başkaya / T. Ersoy), Özgür Üniversite Kitaplığı,
Kenan Matbaası, İstanbul, 1943, (s. 85 - 98).
ERSANLI, Büşra, “Bir Aidiyet Fermanı: “Türk Tarih
Tezi”, Modern Türkiye’de Siyasi Düşünce - C. 4 Milliyetçilik, (der. T. Bora), İletişim Yayınları, İstanbul,
Ankara, 2007, (s. 461 – 473).
ÖZTAN, G. Gürkan, “Türkiye’de Öjeni Düşüncesi ve Kadın”,
Toplum ve Bilim, S. 105, Yıl: 2006, (s. 265 – 282).
PARLA, Taha, Türkiye’de Siyasal Kültürün Resmî
2002, (s. 800 - 810).
ERSANLI, Büşra, İktidar ve Tarih - Türkiye’de “Resmî
Kaynakları - C. 3 - Kemalist Tek-Parti İdeolojisi ve
(1929-1937), İletişim
CHP’nin Altı Ok’u, İletişim Yayınları, İstanbul, 1995.
Tarih”
Tezinin
Oluşumu
PITTARD, Eugène, “Beyaz Irkların ve Medeniyetin İlk
FEYZİOĞLU, Turhan, Atatürk ve Milliyetçilik, Türk Tarih
Kurumu Basımevi, Ankara, 1996.
GEORGEON,
François,
“Bir
Milliyetçiliği”, Osmanlı
Kimlik
-
Türk
Tarihi”, Ülkü Halkevleri Dergisi, C. 11, S. 64, Haziran
1938, (s. 371 - 380).
Türk
PITTARD, Eugène, “Neolitik Devirde Küçük Asya ile Avrupa
Modernleşmesi
Arasında Antropolojik Münasebetler”, Türk Tarih
Arayışı:
(1900 - 1930), (çev. A. Berktay), Yapı Kredi Yayınları,
Kurumu - Belleten, C.2, S. 5/6, II. Kanun - Nisan
İstanbul, 2009, (s. 1 - 22).
1938, (s. 19 - 38).
RAGIP HULUSİ, (Özdem), “Türk Dili Tetkik Cemiyeti”, Ülkü
Halkevleri Dergisi, C. 1, S. 1, Şubat 1933, (s. 31 40).
REŞİT GALİP, “Türk İnkılabı - Türk Tarih İnkılabı ve
Yabancı Tezler”, Ülkü Halkevleri Dergisi, C. 2, S. 9,
Birinciteşrin 1933, (s. 164 - 177).
ŞENGÜL, Serdar, / KARDEŞ, Fuat, “Bir Hafızasızlaştırma
ve Yeniden İnşa Projesi olarak Türk Tarih Tezi ve Kürt
Tarihyazımı”, Toplum ve Bilim, S. 96, Bahar 2003, (s.
35 - 61).
Tahsin Mayatepek’in Mu Kıt’ası İle İlgili Yazışmaları,
http://tdkkitaplik.org.tr/gun_dil.asp, (erişim tarihi
01.04.2011).
TANKUT, Hasan Reşit, “Dil ve Irk Münasebetleri Hakkında”,
İkinci Türk Tarih Kongresi - Kongrenin Çalışmaları,
Kongreye Sunulan Tebliğler, Türk Tarih Kurumu
Yayınları IX. Seri: No. 2, Kenan Matbaası, İstanbul,
1943, (s. 221 - 223).
TANÖR, Bülent, Osmanlı - Türk Anayasal Gelişmeleri
(1789 - 1980), Yapı Kredi Yayıncılık, İstanbul, 1998.
Tarih I - Tarihtenevelki Zamanlar ve Eski Zamanlar,
(Der. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti), Devlet Matbaası,
İstanbul, 1931.
Tarih II - Ortazamanlar, (Der. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti),
Devlet Matbaası, İstanbul, 1931.
Tarih III - Yeni ve Yakın Zamanlarda Osmanlı - Türk
Tarihi, (Der. Türk Tarihi Tetkik Cemiyeti), Devlet
Matbaası, İstanbul, 1931.
Tarih IV - Türkiye Cümhuriyeti, (Der. Türk Tarihi Tetkik
Cemiyeti), Devlet Matbaası, İstanbul, 1931.
TEKELİ, İlhan, “Küreselleşen Dünyada Tarih Öğretiminin
Amaçları Ne Olabilir?”, Tarih Öğretimi ve Ders
Kitapları - Buca Sempozyumu 29 Eylül - 1 Ekim
1994, (Der. S. Özbaran), Tarih Vakfı Yurt Yayınları,
İstanbul, 2007, (s. 34 - 42).
TEKİN,
Talât,
“Atatürk’ün
Dil
Reformu”,
Atatürk
Devrimleri I. Milletlerarası Sempozyumu Bildirileri
(10 - 14 Aralık 1973, İstanbul), İstanbul Üniversitesi
Atatürk Devrimleri Araştırma Enstitüsü Yayınları,
İstanbul, 1975, (s. 488 - 499).
TUNÇAY, Mete, “Tarih Öğretiminin İyileştirilmesine Yönelik
Düşünceler”, Tarih Öğretimi ve Ders Kitapları Buca Sempozyumu 29 Eylül - 1 Ekim 1994, (Der. S.
Özbaran), Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul, 2007,
(s. 52 - 54).
TUNÇAY, Mete, Türkiye Cumhuriyeti’nde Tek Parti
Yönetimi’nin Kurulması (1923 - 1931), Tarih Vakfı
Yurt Yayınları, İstanbul, 2005.
Türk Tarihinin Ana Hatları - Kemalist Yönetimin Resmî
Tarih Tezi, Kaynak Yayınları, İstanbul, 1999.
Türkiye’de Yıkıcı ve Bölücü Akımlar, Kara Kuvvetleri
Komutanlığı Yayınları, Ankara, 1982.
ÜSTEL, Füsun, İmparatorluktan Ulus-Devlete Türk
Milliyetçiliği: Türk Ocakları (1912 – 1931), İletişim
ÜSTEL, Füsun, “Makbul Vatandaş”ın Peşinde - II.
Meşrutiyet’ten Bugüne Türkiye’de Vatandaş
Eğitimi, İletişim Yayınları, İstanbul, 2005.
ÜSTEL, Füsun, “Türkiye Cumhuriyeti’nde Resmî Yurttaş
Profilinin Evrimi”, Modern Türkiye’de Siyasi
Düşünce - C. 4 - Milliyetçilik, (der. T. Bora), İletişim
Yayınları, İstanbul, 2002, (s. 275 – 283).
YALÇIN, Süleyman, “Aydınlar Ocağı ve Türk - İslâm
Sentezi”, Yeni Bir Yüzyıla Girerken Türk-İslâm
Sentezi Görüşünde Meselelerimiz 3 - Gençlik ve
Meseleleri - 21. Yüzyıla Doğru Türkiye, Aydınlar
Ocağı, İstanbul, 1988, (s. 179 – 199).
Yeni Bir Yüzyıla Girerken Türk-İslâm Sentezi
Görüşünde Meselelerimiz 1 – Kültür Eğitim Dini
Hayat, Aydınlar Ocağı, İstanbul, 1988.
YILDIZ, Ahmet, “Ne Mutlu Türküm Diyebilene” - Türk
Ulusal Kimliğinin Etno-seküler Sınırları (1919 1938), İletişim Yayınları, İstanbul, 2007.
109
Canyaş / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 110–121
Roma I Tüzüğü ile Milletlerarası Özel Hukuk
ve Usul Hukuku Hakkında Kanun Uyarınca
Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Örtülü
Hukuk Seçimi
Araştırma
F. Aslı BAYATA CANYAŞ*
* Arş. Gör. (LL.M.), Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Uluslararası Özel Hukuk ABD.
(Res. Asist. (LL.M.), Bilkent University Faculty of Law, Private International Law Department)
(E-posta: [email protected])
ÖZET
Y
abancı unsurlu bir sözleşme, birden fazla hukuk ile ilişki içerisinde olacaktır. Bu durumda sözleşmeye uygulanması gereken hukukun tespiti gerekecektir. Bu tespit, taraflarca sübjektif olarak yapılabileceği gibi,
taraflar böyle bir tespitte bulunmamışlarsa davanın açıldığı yer mahkemesince objektif olarak belirlenecektir.
Sübjektif hukuk seçimi esas alındığında taraflar açıkça belli bir ülke hukukunu seçebileceklerdir. Ya da taraflar
açıkça kararlaştırmamış da olsalar örtülü olarak belli bir hukuku seçmiş olabileceklerdir. Bu durumda örtülü
iradenin açıklığa kavuşturulması gerekli olacaktır. Sözleşme taraflarının açık hukuk seçimi, örtülü hukuk seçiminin mümkün olup olmadığı, mümkünse bunun koşulları, tarafların bu olanaklardan yararlanmamaları durumunda objektif bağlama kuralı uyarınca uygulanacak hukukun tespiti gibi konular, Avrupa Birliği Hukukunda
Sözleşmeden Doğan Borç İlişkileri Bakımından Uygulanacak Hukuku ele alan Roma I Tüzüğünde ve Türk Hukuku
açısından Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunda (MÖHUK) düzenleme altına alınmıştır. Roma I Tüzüğü m. 3/1’de “Hukuk seçimi, sözleşmenin hükümlerinden ya da dâvanın koşullarından açıkça
çıkarılabilmelidir.” ifadesine yer verilerek tarafların örtülü olarak hukuk seçiminde bulunma iradelerine etki
tanınmıştır. MÖHUK uyarınca ise mülga MÖHUK’tan farklı olarak örtülü hukuk seçimine yönelik taraf iradesine
etki tanınmış ve m. 24/1-2. cümle uyarınca örtülü hukuk seçiminin mümkün olabilmesi için “Sözleşmenin hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen” bir hukuk seçimi olması
gerektiği ifade olunmuştur.
Anahtar Kelimeler
Sözleşme, Örtülü (Zımnî) Hukuk Seçimi, Uygulanacak Hukuk, Roma I Tüzüğü, MÖHUK (Jel Sınıflandırması: K12,
K20).
ABSTR AC T
Implicit Choice of Law in Contractual Relations Under the Code on Turkish Private International and
Procedural Law and Rome I Regulation
contract with a foreign element is in relation with more than one country’s law. In such a situation, it is
required to determine which law will be applicable to that contract. This determination can be made by parties’ choice in a subjective way or if parties did not make such a choice, it can objectively be determined by the
forum. In accordance with subjective choice of law, parties may make an express choice of law. Or an implicit
choice of law may be assumed when a genuine will of the parties can with a reasonable degree of certainty be
deducted from the contract and the surrounding circumstances. Issues such as whether parties are entitled
to make express choice of law or whether implied choice of law is possible and if it is possible its conditions
and also objective determination of applicable law have been regulated under Rome I Regulation on the Law
Applicable to Contractual Obligations in the European Union Law and in the Code on Private International and
Procedural Law (MÖHUK) in Turkish Law. According to Article 3/1 of Rome I, implied choice of law has been
A
accepted by stating that “The choice shall be made expressly or clearly demonstrated by the terms of the contract or
the circumstances of the case.” With regard to MÖHUK, as distinct from former MÖHUK, party autonomy has been
emphasized and in accordance with article 24/1/2, implied choice of law has been enabled under the conditions that
“it has to be deducted from the provisions of the contract and the circumstances of the case without any uncertainty.”
Keywords
Contract, Implied Choice of Law, Applicable Law, Rome I Regulation, MÖHUK (Code on Turkish Private International and
Procedural Law) (Jel Classification: K12, K20).
Giriş
Sözleşmeden doğan bir borç ilişkisi, sözleşen tarafların mutad meskenleri, ikametgâhları, işyerlerinin farklı ülkelerde olması gibi şahsî ya da
coğrafî, objektif nitelikli bir bağlantı üzerinden
ya da sözleşmenin maddî ve ekonomik nitelikleri
esas alındığında uluslararası ticaretin menfaatlerine ilişkin olması durumlarında yabancılık unsuru taşıyor olacaktır1 . Bu durumda sözleşme, farklı ülke hukukları ile ilişki içerisinde olacak ve sözleşmeye uygulanacak hukukun tespiti gerekecektir. Bu tespit, taraflarca sübjektif şekilde yapılabi1
Şanlı, C.: Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve
Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 2. B, İstanbul, 2002, s. 6; Tiryakioğlu, B.: Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, 1996, s. 7-8; Çelikel, A./ Erdem, B.: Milletlerarası Özel Hukuk, 9.B., İstanbul,
2009, s. 317. Ayrıca Türk hukukunda doktrinde, “yabancılık unsuru taşıyan sözleşme” ile “milletlerarası sözleşme” kavramları arasında farklılık bulunduğu ileri sürülerek bu farkı ortaya
koymada belli birtakım ölçütler saptanmıştır: Sözleşmenin diğer bazı unsurları açısından etki doğurmadığı sürece taraflardan birinin yabancı olmasının ya da tarafların mutad meskenlerinin farklı ülkelerde bulunmasının sözleşmeyi uluslararası özel
hukuk alanına taşımak için yeterli olmadığı; sözleşmenin bir bütün olarak değerlendirilerek hukukî ve ekonomik açılardan yapılan bir analiz sonucunda sözleşmenin birden çok ülke ile bağlantıya sahip olması durumunda milletlerarası bir sözleşme olduğu ve uluslararası özel hukuka ait bir konu olacağı belirtilmiştir: Özdemir, H.: “MÖHUK Kapsamına Giren Sözleşmelerin Tespiti Bağlamında “Yabancılık Unsuru Taşıyan Sözleşme” ve “Uluslararası Sözleşme” Kavramları, İstanbul Barosu Dergisi, C. 73,
S. 10-11-12, 1999, s. 939. Ayrıca bir sözleşmenin milletlerarası
sözleşme olabilmesi için bu sözleşmeye yabancılık unsuru veren kıstasın objektif olması gerektiğinden sözedilmiş, yabancılık unsuru taşıyan sözleşmelerin ise milletlerarası sözleşmelere
göre daha geniş kapsamlı olduğu ve hem objektif hem sübjektif
açıdan yabancılık unsuruna sahip olmasının yeterli olduğu belirtilmiştir. Bu görüş uyarınca uluslararası özel hukuk açısından
dar anlamda yabancılık unsuru taşıyan milletlerarası sözleşmeler ile geniş anlamda yani hem objektif hem de sübjektif açıdan
yabancılık unsuru taşıyan sözleşmeler kapsam dahilindedir, görüş için bkz. Ekşi, N.: “Yabancılık Unsuru Taşıyan Akitler ve Bu
Akitlerin AT Roma Konvansiyonu’na Göre Anlamı”, Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk Bülteni (MHB), Yıl: 12,
Sayı: 1-2, 1992, s. 5 ve 10.
leceği gibi taraflar böyle bir tespitte bulunmazlarsa davanın açıldığı ülke mahkemesince objektif
olarak da yapılabilecektir.
Sübjektif tayin bakımından taraflar, sözleşmelerine uygulanacak hukuku açıkça seçebilirler. Bu
durumda gündeme “açık hukuk seçimi” gelir. İkinci olarak ise, örtülü (zımnî) hukuk seçimi söz konusu olabilir. Bu kapsamda tarafların belli bir hukuk
seçme yönünde karşılıklı ve birbirine uygun iradeleri olsa da bu hukuk açıkça belirtilmemiştir; dolayısıyla tarafların örtülü iradelerinin açığa çıkarılması gereği doğar. Çalışmamızda örtülü hukuk seçimine yönelik taraf iradesinin dikkate alınıp alınmayacağı, alınacaksa bunun koşulları ve sonuçları, Avrupa Birliği Hukukunda Roma Sözleşmesi
ve Roma I Tüzüğü ile Türk Hukukunda mülga MÖHUK ve MÖHUK düzenlemeleri ekseninde irdelenecektir.
I. Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerine
Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma I
Tüzüğüne Genel Bakış
Avrupa Birliği Hukukunda sözleşmeden doğan
borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin kurallar, “1980 Tarihli Sözleşmeden Doğan Borç
İlişkilerine Uygulanacak Hukuk Hakkında Roma
Sözleşmesi”nde2 yer almaktaydı. Avrupa Komisyonu, Ocak 2003’te yayımlamış olduğu Yeşil Kitap3 ile Sözleşmenin bir Topluluk düzenlemesi hâline getirilmesi ve çağdaş gelişmelere uyar2 19 Haziran 1980 Tarihli Akdî Borç İlişkilerine Uygulanacak
Roma Sözleşmesi. O. J. L 266/1, of 9 October, 1980 (Convention
on the Law Applicable to Contractual Obligations, opened for signature in Rome on 19 June 1980 (80/934/EEC)). (Bundan sonra
“Roma Sözleşmesi” olarak adlandırılacaktır.)
3
1980 Tarihli Akdî Borç İlişkilerine Uygulanacak Roma Sözleşmesinin Topluluk Tüzüğü Haline Getirilmesi ve Çağdaşlaştırılmasına
İlişkin Avrupa Komisyonunca Yayımlanmış Yeşil Kitap. COM (2002)
654 final (14 Ocak 2003). (Green Book on the Conversion of the
Rome Convention of 1980 on the Law Applicable to Contractual Obligations into a Community Instrument and its Modernization.)
111
112
Canyaş
lanması gereğini ortaya koymuştur. Komisyon, bu “İş Sözleşmelerine”; 28. maddede “Fikri Mülkiyet
amaçla bir Tüzük Teklifi4 hazırlamıştır.
Haklarına İlişkin Sözleşmelere”; 29. maddede
Tüzük Teklifinden üç yıl sonra, Sözleşmeden “Eşyanın Taşınmasına İlişkin Sözleşmelere” uyguDoğan Borç İlişkilerine Uygulanacak Hukuka İliş- lanacak hukuk düzenlenmiştir. Temsil yetkisine,
kin Roma I Tüzüğü, 6 Haziran 2008’de kabul edil- müdahaleci kurallara, sözleşmeden doğan ilişkinin varlığı ve maddî geçerliliği ile sözleşmenin
miştir5 . Roma I Tüzüğü, Avrupa Birliği içinde, birden
fazla ülke ile bağlantılı sözleşmeler bakımından uy- ifasının gerçekleştirilme biçimi ile bu konuda alıgulanacak hukuku tespit etme amacını taşımakta- nacak tedbirlere uygulanacak hukuk konuları ise
dır6 . Tüzüğün 3. maddesinde taraflarca hukuk seçi- ayrı hükümlerde düzenlenmiştir.
Bu durumda Kanunda özel olarak düzenlenmi; 4. maddesinde ise taraflarca hukuk seçimi olmamemiş bir sözleşme söz konusu olduğunda uygudığında uygulanacak hukukun tespiti ele alınmıştır.
lanacak hukuk, MÖHUK m. 24 çerçevesinde değerlendirilecektir. Madde 24/1, taraflarca hukuk
II. 5
718 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve
seçimi (sübjektif bağlama) konusunu; madde 24/4
Usul Hukuku Hakkında Kanunun Getirdiği
ise taraflarca hukuk seçimi yapılmadığında uyguDüzenleme
lanacak olan hukuku (objektif bağlama kuralını)
Türk milletlerarası özel hukuku açısından, yabancı
düzenlemiştir.
unsurlu bir sözleşmeye uygulanacak hukuk, 5718
sayılı MÖHUK7 uyarınca tespit edilecektir.
MÖHUK, sözleşmeden doğan borç ilişkilerini, III. Örtülü Hukuk Seçimi
24. madde ile başlayan ve 33. madde ile sonuçla- 1. Genel Olarak
nan 10 ayrı madde kapsamında ele almıştır. MÖ- Örtülü hukuk seçiminde tarafların, sözleşmeleriHUK m. 24, genel olarak sözleşmeden doğan borç
ne uygulanmak üzere belli bir hukuku seçme yöilişkilerini ele almaktadır. Özelliği olan ve genel hü- nünde karşılıklı ve uyumlu iradeleri bulunmaktakümden ayrı olarak özel hükümle düzenlenmesi- dır. Ancak bu irade açıkça ifade edilip, net bir binin yerinde olacağı doktrin tarafından ifade edilen
çimde ortaya konmamıştır. Hâkimin, esasında var
bazı milletlerarası sözleşme tiplerine uygulanacak
olan ancak net bir şekilde ortaya konmamış olan
hukuk ise ayrıca tespit edilmiştir. Bu bağlamda 25. bu taraf iradesini, sözleşmede yer alan ve sözleşmaddede “Taşınmazlara İlişkin Sözleşmelere”; 26. meye bağlı ipuçlarına dayanarak tespit etmesi ve
maddede “Tüketici Sözleşmelerine”; 27. maddede
ortaya çıkarması gerekmektedir8 . Hâkim, örtülü
iradeyi bulma sürecinde, iş yaşamına ilişkin belli bazı kurallardan, sözleşmenin dile alınış şeklin4
Proposal for a Regulation of the European Parliament and
den, sözleşmede belli bir hukuka yönelik terim ve
the Council on the Law Applicable to Contractual Obligations
(Rome I), COM (2005) 650 final, 15 December 2005.
kurumlara gönderme yapılmasından, taraflar ara5 17 Haziran 2008 Tarihli Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerisındaki önceki benzer nitelikli sözleşmelerdeki hune Uygulanacak Hukuka İlişkin Roma I Tüzüğü. Regulation (EC)
kuk seçiminden, yetki sözleşmesinden, sözleşmeNo. 593/2008 of the European Parliament and of the Council of
nin yapıldığı yer ya da ifa yerinden ve diğer bağ17 June 2008 on the Law Applicable to Contractual Obligations
(Rome I), O.J. L 177/6, 4 Temmuz, 2008. (Bundan sonra “Roma I
lantılardan yararlanabilecektir9.
Tüzüğü” ya da “Tüzük” olarak adlandırılacaktır.) Yirmi dokuz maddeden oluşan Roma I Tüzüğü, AT Anlaşması m. 249/2 uyarınca Danimarka dışında tüm üye ülkelerde uygulanacaktır.
6 Tüzük, m. 8 uyarınca 17 Aralık 2009’dan sonra yapılan sözleşmelere uygulanacak; bu tarihten önceki sözleşmeler bakımından ise Roma Sözleşmesi uygulanacaktır.
7
27.11.2007 tarih, 5718 sayılı Yeni Milletlerarası Özel Hukuk
ve Usûl Hukuku Hakkında Kanun, 12.12.2007 tarihli ve 26728 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmış ve 5718 sayılı Kanunun 65. maddesi uyarınca yayımı tarihinde yürürlüğe girmiştir. (Bundan sonra “MÖHUK” ya da “5718 sayılı MÖHUK” olarak adlandırılacaktır.)
5718 sayılı MÖHUK m. 64/1 uyarınca, 20/5/1982 tarihli ve 2675
sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun
(22.0.1982 tarihli ve 17701 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.) yürürlükten kaldırılmıştır. (2675 sayılı MÖHUK, bundan sonra
“mülga MÖHUK” olarak adlandırılacaktır.)
2. Örtülü Hukuk Seçimine İşaret Eden
İrtibatlar
Bu bağlantılardan özellikle yetkili mahkeme tayi8 Bu nokta, örtülü hukuk seçimini, farazî hukuk tayininden
ayırt etmektedir, çünkü farazî hukuk tayininde tarafların hukuk seçimine yönelik herhangi bir iradeleri söz konusu değildir.
9 Bazı ülke hukuklarında ise tarafların örtülü iradeleri dikkate
alınmamakta ve tarafların sadece açık hukuk seçiminde bulunabilmelerine olanak tanınmaktadır. Örneğin Çin Hukuku uyarınca, tarafların hukuk seçimine yönelik iradeleri ancak açıkça ortaya konmuşsa dikkate alınmaktadır: Zhang, M.: “Party Autonomy and Beyond: An International Perspective of Contractual Choice of Law”,
20 Emory International Law Rev. 11, 2006, s. 524.
ninin uygulanacak hukuka yönelik olarak önemli bir gösterge sayılabileceği üzerinde durulmuştur10 . Bu yaklaşım uyarınca taraflar, yetkili mahkeme tayininin, o mahkemenin hukukunu seçme anlamına gelmediği yönünde bir iradeye sahip iseler
bunu açıkça belirtmelidirler. Çünkü forum hâkimi,
zaman kaybı ve masrafa neden olacak yabancı bir
hukukun uygulamaktan ziyade, kendi hukukunu
uygulama eğiliminde olacaktır.
Bu görüşe karşı çıkanlar ise, tarafların, seçmiş oldukları mahkemenin hukukunun uygulanmasını istemeyebilecekleri durumların olabileceğini ileri sürmüşlerdir11 . Örneğin, taraflar, mahkemeyi uyuşmazlık ortaya çıktıktan sonra seçmişlerse durum, bu şekilde yorumlanabilir. Ayrıca, sözleşme uyarınca davacıya birden fazla ülke
mahkemesinden birini seçme olanağı tanınmışsa da tarafların uygulanacak hukuka yönelik herhangi bir iradelerinin olduğu söylenemez. Çünkü
tüm bu durumlarda, sözleşmenin doğduğu anda,
tarafların mahkeme seçimine ilişkin olarak herhangi bir iradeleri yoktur ve dolayısıyla uygulanacak hukuka yönelik olarak da herhangi bir çıkarımda bulunulamaz.
Kanımızca da yetkili mahkeme tayini, örtülü hukuk seçiminin varlığına işaret eden bağlantılardan yalnızca bir tanesi olabilir ve ancak diğer
bağlantılar da yetki anlaşması ile belirlenen mahkemenin hukukunu işaret ediyorsa, bu hukukun
örtülü olarak seçildiği söylenebilir. Aksi hâlde,
yani tek başına yetkili mahkeme tayini yoluyla tarafların o ülke hukukunu da seçtiklerini söylemek,
lex fori yanlısı bir eğilime girmek riski taşıyabilir.
Örtülü hukuk seçimine işaret eden irtibatlardan bir diğeri ise, tarafların yargılama sırasındaki davranışları olabilir. Örneğin, taraflar arasında
açık hukuk seçimi yapılmayıp, dava sırasında belli bir hukuka ait kavram ve ifadelerden yararlanılması, o hukuka ait kurallara başvurulması durumunda taraflar arasında örtülü bir hukuk seçimi olduğu sonucuna varılabilir12 . Ancak bu nok10 Konuya ilişkin ayrıntılı değerlendirme için bkz. Dicey/Morris/
Collins, The Conflict of Laws, 14. B., Londra, 2006, s. 1575-1576; Dicey/Morris, The Conflict of Laws, 12. B., Londra, 1993, s. 1225-1226.
11 Lando, O.: “Some Issues Relating to the Law Applicable to
Contractual Obligations”, 7 K.C.L.J., 1996-1997, s. 66.
12 Clarkson, C.M.V. / Hill, J.: The Conflict of Laws, 3. B., Oxford,
2006, s. 181; Demir Gökyayla, C., Milletlerarası Özel Hukukta Tek
Satıcılık Sözleşmeleri (Münhasır Bayilik Sözleşmeleri), Ankara,
2005, s. 317.
tada örtülü hukuk seçimi ile “sözleşmeye dahil
etme (enkorporasyon)13” karıştırılmamalıdır. Tarafların belli bir hukukun belli hükümlerine sözleşmenin bir hükmü olarak yer vermeleri faklıdır;
tarafların belli bir ülke hukukunu seçmeleri ancak bunu açıkça ifade etmeme durumları farklıdır. Taraflar, belli bir hukuku seçmek niyetinde olmayıp, sadece o hukukun belli hükümlerine sözleşmelerinde yer vermek istemiş olabilirler. Bu
durumda hâkimin, tarafların bu iradesini, örtülü bir hukuk seçimi yapmışlarcasına yorumlaması ve tüm sözleşme bakımından uygulaması yanlış olur ve taraf iradesini yansıtmaz.
Taraflar arasında önceden hukuk seçimine yer
veren sözleşmelerin yapılmış olması da taraflar
arasında benzer ya da aynı nitelikli yeni bir sözleşme yapıldığında, bu yeni sözleşme bakımından
hukuk seçimi yapılmamış olması durumunda örtülü hukuk seçimine işaret eden bir bağlantı olarak
kabul edilebilir14 .
3. İrtibatlara İlişkin Önemli Noktalar
Örtülü hukuk tespitinde irtibatlarla ilgili olarak
sorun yaratabilecek bir nokta “bağlantı” ile ilgilidir. Bağlantı, ülkeye ilişkin irtibatlar ile tarafların
bu yöndeki iradeleri arasında ya da uygulanacak
hukuka ilişkin irtibatlar ile tarafların bu hukuka
yönelik örtülü iradeleri arasında aranabilir. Ya da
hem ülkeye, hem hukuka ilişkin olacak şekilde ortaya konabilir. Hukuk ile bağlantı aranırken, “hu13 Enkorporasyon, ikincil belgenin asıl belgenin bir içeriğiymişçesine değerlendirileceğine dair bir beyana asıl belgede yer verilmesi ile ikincil belgenin asıl belgenin bir parçası haline getirilmesi yöntemidir. Sözleşmede, enkorpore edilecek belge, şüpheye yer vermeyecek şekilde belirlenmeli ve açıklığa kavuşturulmalıdır: Garner, B. A.: (Editor in Chief), Black’s Law Dictionary,
8. B., 2004, Minnesota, s. 781. Kanunlar ihtilâfı hukuku anlamında enkorporasyon, sözleşmeye dahil etme, sözleşmenin bir hükmü veya bir parçası haline getirme anlamlarında kullanılmaktadır: Ekşi, N.: “Kanunlar İhtilâfı Alanında Incorporation”, MHB, Yıl:
19-20, S. 1-2, 1999-2000, s. 263. Enkorporasyon iki şekilde gerçekleştirilebilir: Taraflar yabancı hukukta yer alan belirli hükümleri kelime kelime kendi sözleşmelerine yazabilirler. Örneğin, taraflar, satım sözleşmesinin ifasına ilişkin yükümlülüklerle ilgili İsviçre Borçlar Kanunu’nun hükümlerini sözleşmelerinde aynen yazabilirler.
Veya belirli bir konuya ilişkin hak ve yükümlülüklerde yabancı hukukun ilgili maddelerinin uygulanacağını belirtmekle yetinebilirler:
Ekşi, 1999-2000, s. 268. Örneğin, taraflar, aralarındaki sözleşmeye İngiliz hukukunun uygulanmasını; ancak ifaya ilişkin yükümlülükleri bakımından Fransız Medeni Kanunu’nun belirli hükümlerinin uygulanmasını kararlaştırabilirler: Fawcett, J. J. / Carruthers,
J.M. / North, S.P.: Cheshire, North&Fawcett Private International Law, 14. B., Oxford, 2008, s. 701.
14 Clarkson/ Hill, s. 181.
113
114
Canyaş
kuk terminolojisi, sözleşmenin şeklî unsurları ve
yetki hükümleri” gibi hukukî esaslardan hareket
edilebilir. Ülke ile irtibat aranırken ise “sözleşmenin kurulduğu yer, sözleşmenin ifa edildiği yer ve
ülkenin para birimi” gibi ülkeye ilişkin esaslar ön
planda tutulabilir. Sözleşmeden doğan borç ilişkilerine uygulanacak hukuka ilişkin düzenlemelerde, anmış olduğumuz bu üç bağlantı tipinden biri
esas alınmış olabilecektir.
Örtülü hukuk seçimine ilişkin olarak genel anlamda değinmek istediğimiz son nokta ise, örtülü hukuk seçimini kabul eden ülke hukuklarının
çoğunda, “sözleşmeyi geçerli kılacak hukuk lehine” örtülü hukuk seçiminin yorumlanması gerektiği yönünde bir adi karinenin kabul edilmiş olduğudur15 . Kanımızca bu anlayış, içinde bir çelişkiyi
de barındırmaktadır. Örtülü hukuk seçiminde tarafların belli bir hukuku seçme yönünde iradeleri vardır; ancak bu irade açıkça ortaya konmamıştır. Dolayısıyla tarafların tek bir hukuku seçme yönünde iradeleri vardır. Eğer olası birtakım hukuklar söz konusu ise artık burada örtülü hukuk seçimi değil; objektif bağlama yoluyla en yakın irtibatlı hukuku seçme açısından bir yaklaşım söz konusu olmalıdır. Bu noktada tarafların tek ve belli
bir hukuk seçme yönünde iradeleri olmadığından,
sübjektif bağlama gündeme gelmemeli ve sözleşmeye uygulanacak hukuk, objektif ölçütlerden yararlanılarak tespit edilmelidir.
IV. Roma Sözleşmesi Ve Roma I Tüzüğü
Bakımından Örtülü Hukuk Seçimi
1. Roma Sözleşmesi Bakımından
Roma Sözleşmesinin 3. maddesinin ilk fıkrası uyarınca16 , örtülü hukuk seçimine ilişkin olarak “sözleşme hükümlerinden ya da dava koşullarından makul
bir kesinlikle çıkarılabilen hukuk seçiminin geçerli olduğu” belirtilmiştir. Dava koşulları değerlendirilirken, tarafların ikâmetgahı ya da uyrukluğu, dava konusunun yeri ve yapısı gibi ölçütler esaslardan hareket edilebilir. Sözleşmenin hükümleri bakımından
ise, yetki sözleşmesi, sözleşmede kullanılan dil, seçilen para birimi, belli bir hukuka ait terim ve kurumlardan yararlanılması gibi ölçütlere başvurulabilir17.
16 Sözleşme m. 3/1: “... The choice must be expressed or demonstrated with reasonable certainty by the terms of the contract
or the circumstances of the case…”
17 Kaye, P.: The New Private International Law of Contract of
Mahkeme, bu değerlendirmeler sonucunda tarafların örtülü hukuk seçiminde bulunmadıkları kanaatine varırsa objektif bağlama kuralı uyarınca uygulanacak hukuku belirleyecektir18 .
2. Tüzük Bakımından
Roma I Tüzüğünün 3. maddesinin ilk fıkrasında
ise, hukuk seçiminin, sözleşmenin hükümlerinden ya da dâvanın koşullarından açıkça çıkarılabilmesi gerektiğine yer verilmiştir19. Bu şekilde Tüzük bakımından, Roma Sözleşmesinin ilgili
hükmünde (m.3/3) geçen “sözleşmenin hükümleri ve dava koşulları” ifadeleri tekrarlandıktan
sonra, bu verilerden elde edilen ve hukuk seçiminin mevcut olduğuna ilişkin sonucun “makul
kesinlik”ten öte “açık” olması gerektiği yönünde bir değişiklik getirilmiştir. Bu değişikliğin gerçekten öze ait mi olduğunun ve Roma Sözleşmesine göre daha üst derecede bir kesinlik standardı mı aradığının ise belirsiz olduğu ileri sürülmüştür20 . Bu görüşe paralel bir diğer görüş
de, burada esasa ilişkin bir değişiklik getirilmediği ve salt Roma Sözleşmesi açısından ortaya
çıkmış olan İngilizce ve Fransızca metinler arasındaki “ifade farklılığını” gidermenin amaçlandığı yönündedir21 . Bu görüşlerden farklı olarak
Roma I Tüzüğünün, Roma Sözleşmesine oranla
kesinliği esnekliğe daha çok tercih ettiği ve tarafların hukuk seçimine ilişkin örtülü iradelerini
araştıran mahkemenin takdir hakkını daha çok
sınırladığı görüşü de ortaya atılmıştır22 . Bu anthe European Community, Hampshire, 1993, s. 152-153; Mc Guinness, G.M.: “The Rome Convention; The Contracting Parties’ Choice” 1 San Diego Int’l L.J., 2000, s. 154.
19 Tüzük m. 3/1: “…The choice shall be made expressly or clearly
demonstrated by the terms of the contract or the circumstances of
the case…”
20 Fawcett/ Carruthers/ North, s. 706.
21 Bu şekilde Roma Sözleşmesinin Fransızca metnindeki “kesinlik” ile İngilizce metnindeki “makul kesinlik” farkı ortadan kaldırılmış olmakta ve iki düzenleme birbiri ile uyumlu kılınmış olmaktadır: Plender, R./ Wilderspin, M.: The European Private Law of
Obligations, 3. B., Londra, 2009, s. 145. Değişik dillerdeki farklı ifadeleri (Örneğin, Almanca’daki “mit hinreichender Sicherheit”,
İngilizce’deki “with reasonable certainty”, Fransızca’daki “de façon
certaine”) yeknesaklaştırabilmek açısından da bu tür bir değişikliğe
gereksinim vardı: Wilderspin, M.: “The Rome I Regulation: Communitarisation and Modernisation of the Rome Convention”, Academy
of European Law Forum (ERA Forum), 2008, C. 9, No: 2, s. 263.
22 Vernooij, N. W.: “Rome I: An Update to the Law Applicable
to Contractual Obligations in Europe”, 15 The Columbia Journal
layış uyarınca örtülü hukuk seçimine ilişkin ola- rilmiştir. Bu şekilde Tüzük uyarınca, yetki sözleşrak Roma I Tüzüğünün aradığı kesinlik ve belir- mesinin, örtülü hukuk tayininde kullanılacak öllilik eşiği çok daha yüksek olmakta, bu netlik de
çütlerden biri olması olanağı getirilerek belirlilik
uygun bulunmaktadır23 . Kanımızca da Tüzükte, sağlanmaya çalışılmıştır. Bu düzenleme ile İngiRoma Sözleşmesindeki “makul kesinlik” derece- liz ve Alman mahkemeleri tarafından benimsenmiş olan uygulamaya Tüzük metninde de yer vesi yeterli görülmemiş ve “açıkça” denilerek daha
rilmiş ancak farklı yorumlar ve bakış açılarına da
katı, belirgin ve kesin bir derece öngörülmüştür;
açık kapı bırakılmıştır. Sonuç olarak Roma I Tüzüdolayısıyla öze yönelik bir değişiklik yapılmıştır.
ğü kapsamında “yetkili mahkeme tayinine” örtüÖrtülü hukuk seçimine ilişkin olarak Tüzüğün
hazırlık çalışmaları sırasında özellikle “yetki an- lü hukuk seçimini ortaya koymada ayrı bir önem
laşması ve örtülü hukuk seçimi ilişkisi” konusu Ko- atfedilmiştir.
Roma Sözleşmesinde yer verilmemiş olan bu
misyonu uzun süre meşgul etmiştir. Bu konuda İngiliz ve Alman mahkemeleri, tarafların, sözleşme- “esnek düzenleme”, irade özerkliğini yansıtmayabilerinde açıkça yetkili mahkeme konusunu belir- leceği gerekçesiyle olumsuz yönde eleştirilmektedir28 . Ayrıca düzenleme, yetki anlaşmasının taraflemiş olmaları durumunda, aksine de bir hüküm
yoksa mahkemenin hukukunun, sözleşmeye uygu- ların hukuk seçimine ilişkin iradelerini göstermede
lanacak hukuk olarak seçilmiş olduğunun farz edi- ne derece etkisinin olacağı konusunu belirsiz bıraklebileceği görüşüne sahiptiler24 . Buna karşın Ko- tığı ve bu nedenle farklı uygulamalara neden olabimisyon, hazırlamış olduğu Yeşil Kitapta, başka ir- leceği gerekçesiyle de uygun bulunmamıştır29. Katibatlarla desteklenmedikçe, tek başına yetki an- nımızca da yetkili mahkeme tayini, uygulanacak
laşmasının uygulanacak hukuka yönelik etkisinin
hukuku tespitte değerlendirilebilecek bağlantılarne olması gerektiği sorununun çözümlenmesi ge- dan sadece bir tanesidir; dolayısıyla bu bağlantıreği üzerinde durmuştur25 . Daha sonraki süreçte
ya özel bir önem atfedilerek Gerekçede düzenleme
ise, Komisyon, üye ülke mahkemelerini yetkili kıl- konusu yapılmış olması yerinde olmamıştır.
Buna karşın, düzenlemeyi son derece yerinmanın, bu mahkemenin hukukunun da uygulanmasına yönelik olarak bir karine öngörmesi şek- de bularak destekleyenler de bulunmaktadır30 .
lindeki düzenlemenin madde metnine eklenmesi- Buna göre ilgili düzenleme, yetki sözleşmelerini teklif etmiştir26 . Ancak, Komisyonun bu teklifi, nin örtülü hukuk seçimi ile ilişkisini net olarak
Konsey ve Parlamento tarafından kabul edilme- belirlemiştir ve hâkim, özellikle kendi ülke mahmiştir. Görüşmeler sonucunda Tüzük gerekçesin- kemelerini yetkili kılan bir yetki sözleşmesini değerlendirirken düzenlemeye etki tanımak eğilimi
deki paragraflardan birinin örtülü hukuk seçimine
ayrılması üzerinde uzlaşılmıştır. Bu kapsamda, Tü- içinde olacaktır.
züğün Gerekçesinin 12. Paragrafı altında “Tarafla- V. Mülga Möhuk ve 5718 Sayılı Möhuk
rın, aralarındaki sözleşme uyarınca, sözleşmeden
doğan uyuşmazlıklara ilişkin olarak üye ülke mah- nals of a Member State exclusive jurisdiction to determine disputes
keme ya da mahkemelerini ya da hakem heyetle- under the contract should be one of the factors to be taken into account in determining whether a choice of law has been clearly derini yetkili kılmış olmalarının, hukuk seçiminin ya- monstrated.”
pılmış olduğuna kesinlik kazandırmada kullanıla- 28 Tarafların belli bir ülke mahkemesini yetkili kılan yetki sözleşcak ölçütlerden biri olacağı27.” düzenlemesi geti- mesi yapmış olmalarının, sözleşmelerine o ülkenin hukukun da uyof European Law Online 71, 2009, s. 72. http://www.cjel.net/wpcontent/uploads/2009/06/vernooij.pdf (Erişim Tarihi: 21.02.2011)
23 Lando, O./ Nielsen, P. A.: “The Rome I Regulation”, Common
Market Law Review 45, 2008, s. 1698.
24 Plender, R./ Wilderspin, M.: The European Contracts Convention –The Rome Convention on the Choice of Law for Contracts, 2. B., Londra, 2001, s. 95; M. Wilderspin, s. 263-264.
25 Yeşil Kitap, s. 24.
26 Komisyon Teklifi m. 3/1.
27 Tüzük Gerekçe 12. Paragraf altındaki açıklamalar: “An agreement between the parties to confer on one or more courts or tribu-
gulanacağı anlamına gelmediği ileri sürülmektedir. Taraflar bu şekilde aralarındaki uyuşmazlığı tarafsız bir mahkemeye taşımak istemekte ve karşı tarafın ülkesinde açılabilecek bir dâvadan kaçınmış olmaktadırlar: Boele-Woelki, K./ Lazić, V.: “Where Do We Stand
on the Rome I Regulation?”, The Future Of European Contract
Law 19, 2007, s. 24-25.
29 Plender/ Wilderspin, 2009, s. 149-150.
30 İlgili düzenlemeyi destekleyen bu görüş uyarınca 1. Mahkemenin yabancı bir hukuk yerine kendi hukukunu uygulamasına neden olacağı, 2. Yabancı bir hukuku uygulamanın çoğunlukla zaman
ve para kaybına yol açacağı, 3. Yetki sözleşmesi ve hukuk seçimi
arasındaki paralelliğin çoğunlukla tarafların beklentilerini karşılayacağı ileri sürülmüştür, bkz. Lando/ Nielsen, s. 1699-1700.
115
116
Canyaş
Bakımından Örtülü Hukuk Seçimi
1. Mülga MÖHUK Bakımından
Mülga MÖHUK’un 24. maddesinin 1. fıkrası “Sözleşmeden doğan borç ilişkileri tarafların açık olarak seçtikleri kanuna tâbidir” şeklinde düzenlenmişti. Söz konusu hüküm doktrinde çoğunlukla tarafların örtülü irade beyanı yoluyla hukuk seçiminde bulunmalarının mümkün olmadığı şeklinde
yorumlanmaktaydı31 . Yargıtay’ın da konuyu doktrinle aynı doğrultuda ele alan ve tarafların hukuk
seçimine yönelik iradelerinin açık olması gerektiği
ve örtülü irade beyanına dayanılamayacağını belirten kararları bulunmaktaydı32 .
Gerçekten de Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında, örtülü irade ile hukuk seçiminin mümkün
olmamasına gerekçe olarak “tarafların belirli bir
hukuka yönelik ifadeleri, bilinçli bir seçimin sonucu olarak mı yoksa üzerinde anlaşabildikleri ortak
bir dil bulma çabası ile mi kullandıkları” noktasını
tespitteki güçlük gösterilmiştir33 . Ayrıca tarafların
hukuk seçimini sonradan ve hattâ dava aşamasında dahi yapabilmeleri veya seçtikleri hukuku değiştirebilme olanaklarının da bulunması sonucunda örtülü hukuk seçimine gereksinim kalmayacağı
da ileri sürülmüştür34 .
Buna karşın, örtülü hukuk seçimine olanak tanımamanın, uluslararası sözleşmelerdeki mantığa
ve milletlerarası ticarî hayatın gereklerine uygun
düşmediği ve mülga MÖHUK m. 24/ 2. fıkra göz
önünde bulundurulduğunda çelişkili birtakım sonuçlara neden olacağı da ileri sürülmüştür35 . Yine
m. 24/2. fıkra uyarınca karakteristik edim borçlusunun tâbi olduğu hukuk uyarınca örtülü hukuk seçimi kabul edilmişse, Türk hukuku uyarınca da örtülü hukuk seçiminden kaçınmanın mümkün olamayacağı belirtilmiştir36 . Örtülü hukuk seçimine
ilişkin olarak bir diğer görüş uyarınca ise, burada
gerçek olmayan kanun boşluğu olduğu ve bu boşluğun örtülü iradeye etki tanıma yoluyla doldurulabileceği belirtilmiştir37. Ayrıca tarafların hukuk seçimi yapma yönündeki iradelerinin varlığının belirlenebilmesi durumunda “açık” hukuk seçimi koşulunun gerçekleşmiş olduğu üzerinde durulmuştur38 .
2. 5718 Sayılı MÖHUK Bakımından
a. MÖHUK’un Örtülü Hukuk Seçimine İlişkin
Düzenlemesi
MÖHUK, tüm bu tartışmaları sonlandırarak; milletlerarası düzenlemelerle39 uyum sağlamış ve irade
özerkliğini ön plana çıkaracak şekilde örtülü hukuk
seçimini mümkün kılmıştır. Madde gerekçesinde
de bu yeni düzenleme sonucunda açık hukuk seçimi yanında, tarafların hukuk seçimine ilişkin örtülü
iradelerinin de dikkate alınacağı belirtilmiştir. MÖHUK m. 24/1-2. cümle uyarınca, örtülü hukuk seçiminin mümkün olabilmesi için, “sözleşmenin hükümlerinden veya hâlin şartlarından tereddüde yer
vermeyecek biçimde anlaşılabilen” bir hukuk seçimi söz konusu olmalıdır40 . “Tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşılma” hukuk güvenliğini sağla-
lerdir: Tiryakioğlu, 1996, s. 213.
31 Çakalır, Y.: “Sözleşmeye Uygulanacak Yasanın Belirlenmesinde Varsayılan İrade ve Örtülü İradenin Rolü”, Prof.Dr. E. Hirsch’in
Hatırasına Armağan, 1986, s. 497; Seviğ, V. R.: “Akitlere Uygulanacak Olan Kanun Sorunu”, Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan,
İstanbul, 1999, s. 326.
36 Açık hukuk seçiminin olmadığı hallerde, MÖHUK. m. 24’de
öngörülen objektif bağlama kuralının gösterdiği hukukun kanunlar
ihtilâfı kuralı, örtülü hukuk seçimine yer verdiği takdîrde hâkimin
örtülü hukuk seçimini nazara alması gerekecektir: Tekinalp, 1985,
s. 30-31.
32 Örneğin Yar. 13 HD., 15.6.1993, (E. 1993/2112, K. 1993/5075),
Yargıtay Kararları Dergisi, Cilt: 19, Sayı: 10, 1993, s.1528: “…
MÖHUK’a göre taraflar aralarında yaptıkları akde uygulanacak hukuku bizzat seçebilirler (2675 Sayılı Mülga MÖHUK m. 24/1). Burada tarafların hukuk seçiminin açık olması gerekir. Diğer bir anlatımla, tarafların hukuk seçimi hakkında açık bir irade beyanları
mevcut değilse, onların örtülü veya varsayılan irade beyanlarına
dayanılarak bir hukuk seçimi yaptıkları sonucuna kavuşulamaz…”
37 Sargın, F.: Milletlerarası Unsurlu Patent ve Ticarî Marka Lisansı Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk, Ankara, 2002, s. 197.
33 Tekinalp, G.: “Akdî ilişkide Uygulanacak Hukuk-MÖHUK m. 24
ve Zımnî Hukuk Seçimi”, MHB, 1985, Y. 5, S. l, s. 29-30.
34 Tekinalp, G.: “Yeni Alman ve İsviçre Milletlerarası Özel Hukuk Kanunlarında Akdî Borç Statüsü ve Türk Kanunu”, MHB, Yıl: 8,
Sayı:1, 1988, s. 67-68.
35 BK 73 uyarınca borcun ifa yerinin tarafların açık veya örtülü iradesine göre tayin edileceği belirtilmektedir. Böylece taraflar, örtülü iradeleri ile borcun ifa yerini, dolayısıyla MÖHUK m.
24/II uyarınca akde uygulanacak hukuku tayin etmiş olabilecek-
38 Nomer, E./ Şanlı, C.: Devletler Hususî Hukuku, 12. B., İstanbul, 2003, s. 293.
39 Örtülü hukuk seçimine ilişkin olarak MÖHUK’un genel gerekçesinde ise “…sözleşmenin hükümlerinden veya hâlin şartlarından
tereddüde yer vermeyecek şekilde anlaşılan örtülü yani zımnî hukuk seçimine de milletlerarası tatbikatın ihtiyaçları doğrultusunda yer verildiği” belirtilerek milletlerarası düzenlemelerle uyumu
sağlama amacı vurgulanmıştır.
40 Örtülü hukuk seçimine ilişkin olarak MÖHUK’un madde gerekçesinde yeni düzenleme ile “örtülü hukuk seçiminin de kabul edildiği”
açık olarak ifade olunmuştur. Gerekçede, örtülü hukuk seçiminde belli bir hukuk seçme yönünde tarafların gerçek iradelerinin olduğu; ancak bu iradenin açıkça ortaya konmamış olduğu belirtilmiştir. Tarafların iradesinin, “olayın özelliklerinden ve hâl ve şartlardan” “tereddüde
yer vermeyecek şekilde” çıkarılıp bulunması gerektiği belirtilmiştir.
mak üzere getirilmiştir41. Örtülü hukuk seçimini
tespitte kullanılacak ölçütlere ve bunların niteliğine ise lex fori olarak Türk hukuku karar vermelidir.
Örtülü hukuk seçiminin bu koşullara bağlanmış olmasının amacının tarafların iradesinin açık bir şekilde anlaşılması gereğini ortaya koymak olduğu
kadar, hâkimin farazî olarak hukuk tespitinde bulunmasının da önüne geçmek olduğu kanısındayız.
Bu şekilde MÖHUK uyarınca hakime, taraflar hukuk
seçiminde bulunmuş olsalardı hangi hukuku seçerlerdi şeklinde tarafların farazî iradelerinden hareket ederek uygulanacak hukuku tespit etme konusunda bir hak tanınmamış olmaktadır.
MÖHUK düzenlemesinde, Roma Sözleşmesinde düzenlenmiş olan “makul kesinlik” ile Roma I
Tüzüğünde düzenlenmiş olan “açıkça” anlaşılma
derecesine karşılık olarak “tereddüde yer vermeyecek şekilde” olma kriteri kabul edilmiştir. Bu şekilde, MÖHUK’un Tüzükteki yaklaşıma daha yakın
bir kesinlik derecesi aradığı söylenebilir. Çünkü
“açıkça” ya da “tereddüde yer vermeme” ifadeleri, “makul kesinliğe” göre daha fazla katılık ve kesinlik içermektedir.
MÖHUK açısından artık örtülü hukuk seçimi kabul edildiği için, örtülü hukuk seçimini kabul eden
ülke hukukları bakımından yabancı doktrinde tartışma konusu edilmiş olan ve tarafların iradesinin
aralarındaki sözleşmeyi geçerli kılacak hukuk lehine yorumlanması gerektiği yönündeki görüşün42
MÖHUK açısından da irdelenmesi gerekecektir. Bu
bağlamda, örtülü hukuk seçiminin geçerli olabilmesi için sözleşmenin hükümlerinden ve davanın şartlarından anlaşılan irtibatların tek bir hukuka işaret eder nitelikte olması gerektiğinden, birden fazla hukuk arasında hangisinin seçileceği gibi bir belirsizliğin gündeme geldiği anda artık tarafların belli bir hukukun uygulanması yönünde ortak iradeleri olmayacaktır. Dolayısıyla taraflarca hukuk seçimi
yapılmamış olacaktır. Bu durumda, taraflar açık hukuk seçiminde de bulunmazlarsa artık objektif yöntem uyarınca uygulanacak hukuk tespit edilecektir.
b. Örtülü Hukuk Seçimine İşaret Eden
İrtibatlar
Örtülü hukuk seçimine işaret eden irtibatların neler olabileceğine ilişkin olarak ise, MÖHUK’un ne ilgi41 Tekinalp, G.: Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama Kuralları,
10. B., İstanbul, 2009, s. 348.
li maddesinin metninde ne de gerekçesinde herhangi bir hükme yer verilmiştir. Bu bağlamda Roma I Tüzüğünün giriş bölümünde ele alınmış olduğu üzere,
tarafların yetkili mahkemeyi belirlemiş olmalarının
bu mahkemenin hukukunun da uygulanması yönünde bir adi karine teşkil etmesi şeklinde bir anlayış da
MÖHUK metnine yansımamıştır. Dolayısıyla MÖHUK
bakımından yetki anlaşmasına özel bir önem atfedilmemiş ve diğer irtibatlardan daha üst düzey bir konum sağlanmamıştır. Bu anlayış, tarafların örtülü iradesi değerlendirilirken tüm irtibatların ele alınması
şeklindeki bakış açımız ile örtüşmektedir. MÖHUK’un
yürürlüğe girmesinden sonra örtülü hukuk seçiminin tespitine ilişkin olarak kullanılabilecek irtibatların
neler olabileceği konusu doktrince değerlendirilmeye başlanmıştır. Bu bağlamda, Nomer/Şanlı, daha ziyade taraf iradesi ile seçilen hukuk arasında bağlantı aranması gerektiği yönündeki görüş yanlısı bir eğilim göstererek, sözleşmede belli bir hukukun hükümlerine yer verilmiş olması, belli bir hukuka ait genel
işlem şartlarına gidilmiş olması, açık hukuk seçimi
yapılmış olan bir başka sözleşmeye göndermede bulunulmuş olması, taraflar arasındaki tüm uyuşmazlıklar için aynı devletin mahkemelerinin yetkilendirilmiş olması gibi ölçütlere başvurmuşlardır43.
Bu tür ölçütlerden sadece birinin sözleşmede yer alması ve bunun da sözleşmedeki diğer hükümler yoluyla bertaraf edilebilecek nitelikte olması durumunda ise bu ölçüt tek başına örtülü hukuk seçiminin varlığına işaret edemeyecektir. Dolayısıyla, aynı hukuka işaret eden ölçütlerin sayısı
ne kadar çoksa belli bir hukuku işaret etme olasılıkları da o kadar kuvvetli olacaktır44 .
Örtülü hukuk seçimi, MÖHUK’ta kabul edildiği için, sözleşmenin belli bir ülke hukuku uyarınca kurulmasını esas alan hükümlerin (construction clauses)45 , örtülü hukuk seçimini tespitte kul43 Nomer, E./ Şanlı, C.: Devletler Hususî Hukuku, 18. B., İstanbul, 2010, s. 310-311.
44 Nomer/ Şanlı, 2010, s. 311.
45 Örneğin, “This contract shall be constructed in accordance
with Californian law” şeklindeki bir ifade ile karşılaşıldığında, bu
hükmün salt sözleşmenin kurulmasını mı yoksa sözleşmenin bütününü mü kapsadığı konusu, seçilen hukuk tarafından yani Kaliforniya hukuku tarafından kararlaştırılmalıdır. Kaliforniya hukuku,
bunu sözleşmenin bütünü bakımından uygulanacak hukukun seçilmiş olduğu şeklinde nitelendiriyorsa, artık bu sübjektif hukuk seçimi olarak değerlendirilmelidir. Kaliforniya hukuku, bunu sadece
sözleşmenin kuruluşu bakımından geçerli olacak bir hukuk seçimi
olarak nitelendiriyorsa, sözleşmede belirtilen diğer irtibatlardan
da yola çıkılarak tarafların Kaliforniya hukukunu seçme yönünde
117
118
Canyaş
lanılacak irtibatlardan biri olabileceği artık söylenebilir. Ancak böyle bir ifade uygulanacak hukuku
tespitte tek başına yeterli olmayıp diğer irtibatlarla da desteklenmelidir46 .
c. Örtülü Hukuk Seçimi ve Objektif Hukuk
Tayini İlişkisi
Örtülü hukuk tayini açısından sorun yaratabilecek
bir başka konu ise, “örtülü hukuk seçimi ve bu seçimi ortaya koyan irtibatlar” ile “m. 24/4 uyarınca objektif hukuk tayini ve objektif hukuk tayinine yönelik irtibatlar” olabilecektir. Bu bağlamda,
sözleşme görüşmelerinin yapıldığı yer, sözleşmenin ifa yeri, yetkili mahkeme tayini, sözleşmenin
dili, sözleşmede kullanılan para birimi gibi irtibatlar söz konusu olabilecektir.
Her iki tespit bakımından benzer irtibatlar
kullanılsa dahi arada çok önemli bir fark vardır.
Örtülü hukuk tayininde, tarafların belli bir hukuk
seçme yönünde kesin bir iradeleri vardır, ancak
bu irade açıkça ortaya konmamıştır. İrtibatlar, aslında seçilmiş ancak açıkça ifade olunmamış hukuku ortaya çıkarmak amacıyla kullanılmaktadır.
Objektif hukuk tayininde ise tarafların belli bir hukuku seçme açısından herhangi bir iradeleri söz
konusu değildir. Dolayısıyla irtibatlar, üstü örtülü bir iradenin ortaya çıkarılması amacıyla değil;
olaya uygulanacak hukuku bulmak amacıyla kullanılacaktır.
d. Örtülü Hukuk Seçimi ve Sözleşmeye Dahil
Etme (Enkorporasyon) İlişkisi
Örtülü hukuk seçimine ve sözleşmeye dahil etme
(enkorporasyon) yoluyla sözleşmenin hükmü haline getirilen düzenlemelere bir arada rastlanabilecektir. Bu durumda yine “belli irtibatlardan”
hareket edilerek uygulanacak hukuka yönelik örtülü irade açığa çıkarılacak; ardından tespit edilen hukukun emredici hükümlerine aykırı olmayan nitelikteki sözleşmeye dahil edilmiş
örtülü bir iradelerinin olduğu söylenebilir. Bunun sonucunda sözleşmenin kurulması, esası, yorumu gibi konular bakımından Kaliforniya hukuku uygulanacaktır. Dolayısıyla sözleşmenin salt kurulması değil; tüm unsurları bakımından ilgili hukuk uygulanacaktır.
Sözleşmenin geri kalan diğer unsurları bakımından böyle bir örtülü irade tespit edilemiyorsa, sözleşmenin kurulması dışında kalan
unsurlar bakımından ya taraflarca belirlenmiş bir başka hukuk varsa o hukuk (kısmî hukuk seçimi) ya da objektif bağlama kuralı uyarınca belirlenecek olan hukuk uygulanacaktır. Bkz. Demir Gökyayla, s. 323-324.
46 Demir Gökyayla, s. 324.
hükümlerin gereği yapılacaktır. Eğer sözleşmeye dahil edilmiş olan hükümlerin yanı sıra örtülü
hukuk seçimi iradesi yoksa, uygulanacak hukuk
objektif bağlama kuralı kapsamında göz önünde
bulundurulacak irtibatlar uyarınca tespit edilecektir.
Sözleşmeye dahil etme yoluyla belli bir ülke
yasasına atıfta bulunulmuş olması ise diğer irtibatlar ile desteklemedikçe tek başına örtülü
hukuk seçimi yoluyla aynı devletin hukukunun
da seçildiği anlamına gelmeyecektir. Bu durumda örneğin, taraflar İsviçre Borçlar Kanunu’nun
belli hükümlerini sözleşmelerine dahil etmiş olabilirler, tarafların bu tercihi tek başına İsviçre Hukuku’nun da sözleşmeye uygulanacak hukuk olarak belirlenmiş olduğunu ortaya koymaya yetmeyecektir. Bu durumda sözleşmeye uygulanacak hukukun ya örtülü iradenin açığa çıkarılması sonucu ya da objektif bağlama kuralı
gereğince tespiti gerekecektir. Bu analizlerin sonucunda uygulanacak hukuk, sözleşme hükmü
haline getirilen yasanın ait olduğu devlet hukuku olabileceği gibi tamamen başka bir hukuk da
olabilecektir.
e. Örtülü Hukuk Seçimine İlişkin Olarak
Kanunî Düzenleme Getirilmesine Gerek Olup
Olmadığı
Örtülü hukuk seçimine ilişkin olarak değineceğimiz son nokta ise, bu tür bir düzenlemeye Kanunda yer verilmiş olmasına gerçekten gerek olup olmadığıdır. Taraflarca hukuk seçiminin her zaman
yapılabilmesi ya da değiştirilebilmesi olanağı varken, neden örtülü hukuk seçimi gibi belirsiz ve sınırları zorlukla tespit edilebilen bir iradeye etki tanındığı hususu tartışılabilir. Tarafların örtülü iradeleri yoluyla belli bir hukuk seçip seçmemiş oldukları her zaman için taraflara sorularak tespit
edilebilir47. Taraflar ortak bir hukuk üzerinde anlaşamazlarsa zaten aralarında bir hukuk seçimi yoktur ve objektif bağlama kuralına gidilir.
MÖHUK uyarınca objektif bağlama kuralı açısından örtülü iradeye etki tanıma, özellikle şöyle
bir olasılıkta önem taşıyabilir: Taraflardan biri iyi
niyetli olarak, açıkça beyan edilmemiş ancak örtülü olarak seçildiğine tereddüt olmayan hukuk
uyarınca sözleşmeye ilişkin yükümlülük ve borçlarını yerine getirmiş olabilir. Diğer taraf, örtülü
47 Bkz. Tekinalp, 1988, s. 67-68.
söylemek, lex fori yanlısı bir eğilime girmek riski
hukuk seçimi uyarınca tespit edilen hukukun işine
gelmeyeceğini fark edip, kötü niyetli olarak mah- taşıyabilir; ayrıca tarafların gerçekteki iradelerini
kemeye başvurarak aralarındaki sözleşmeden do- yansıtmayabilir.
Avrupa Birliği Hukuku açısından konuya ilişğan uyuşmazlık uyarınca bir başka hukukun yetkili
olduğunu ya da objektif bağlama kuralları uyarın- kin düzenleme getiren Roma I Tüzüğünde m.
3/1’de “Hukuk seçimi, sözleşmenin hükümlerinca bir başka hukukun uygulanması gerektiğini ileri
sürebilir. İşte böyle bir durumda örtülü hukuk se- den ya da dâvanın koşullarından açıkça çıkarılabilmelidir.” ifadesine yer verilmiştir. Bu şekilde
çiminin, Kanunda mümkün kılınmış olması önem
taşır. Bu durumda, örtülü hukuk seçimi uyarınca Tüzük bakımından Roma Sözleşmesinde yer vetespit edilebilecek hukuka dayanmak isteyen ta- rilmiş olan “sözleşmenin hükümleri ve dava koşulları” ifadeleri tekrarlandıktan sonra, bu veriraf, Kanunda örtülü hukuk seçiminin kabul edilmiş
lerden elde edilen ve hukuk seçiminin mevcut ololduğunu ve diğer tarafın kötü niyetli olduğunu
ileri sürebilir. Kanunda böyle bir hükme yer veril- duğuna ilişkin sonucun “makul kesinlik”ten öte
memiş olsaydı, iyi niyetli tarafın bu iddiası kabul “açık” olması gerektiği yönünde bir değişiklik getirilmiştir. Ayrıca Tüzüğün Gerekçesinin 12. Pagörmezdi. Ayrıca ilgili taraf bunu ileri sürmese
ragrafı altında “Tarafların, aralarındaki sözleşdahi hâkim, MÖHUK m. 2/1 “Türk kanunlar ihtilâfı
kurallarını ve bu kurallara göre yetkili kılınan ya- me uyarınca, sözleşmeden doğan uyuşmazlıklabancı hukuku re’sen uygulayacağı” hükmü uya- ra ilişkin olarak üye ülke mahkeme ya da mahkemelerini ya da hakem heyetlerini yetkili kılmış
rınca açık bir hukuk seçimi olmadığında, öncelikle
olmalarının, hukuk seçiminin yapılmış olduğuna
örtülü hukuk seçiminin varlığını araştırır ve bu da
yoksa objektif bağlama kuralı uyarınca uygulana- kesinlik kazandırmada kullanılacak ölçütlerden
biri olacağı” düzenlemesi getirilmiştir. Bu şecak hukuku tespit eder.
kilde Tüzük uyarınca, yetki sözleşmesinin, örtülü hukuk tayininde kullanılacak ölçütlerden biri
Sonuç
Yabancı unsurlu sözleşmelerden doğan borç iliş- olması olanağı getirilerek belirlilik sağlanmaya
kilerinde hukuk seçimi, açıkça ortaya konabile- çalışılmıştır. Bu düzenleme ile İngiliz ve Alman
mahkemeleri tarafından benimsenmiş olan uyceği gibi tarafların örtülü iradelerinin açıklığa
gulamaya Tüzük metninde de yer verilmiş ancak
kavuşturulması yolu ile de anlaşılabilir. Örtülü
farklı yorumlar ve bakış açılarına da açık kapı bıiradeyi bulma sürecinde, iş yaşamına ilişkin belli
bazı kurallardan, sözleşmenin dile alınış şeklin- rakılmıştır. Sonuç olarak Roma I Tüzüğü kapsamında “yetkili mahkeme tayinine” örtülü hukuk
den, sözleşmede belli bir hukuka yönelik terim
ve kurumlara gönderme yapılmasından, taraflar seçimini ortaya koymada ayrı bir önem atfedilmiştir.
arasındaki önceki benzer nitelikli sözleşmelerdeki
Türk hukukunda ise konuya ilişkin olarak dühukuk seçiminden, sözleşmenin yapıldığı yer ya
zenleme
getiren MÖHUK m. 24/1-2. cümle uyarında ifa yerinden, tarafların yargılama sırasındaki
ca örtülü hukuk seçiminin mümkün olabilmesi için
davranışlarından (örneğin taraflar arasında açık
hukuk seçimi yapılmayıp, dava sırasında belli bir “sözleşmenin hükümlerinden veya hâlin şartlarınhukuka ait kavram ve ifadelerden yararlanılması, dan tereddüde yer vermeyecek biçimde anlaşılabilen” bir hukuk seçimi söz konusu olmalıdır. Öro hukuka ait kurallara başvurulması durumunda
tülü hukuk seçimini tespitte kullanılacak irtibattaraflar arasında örtülü bir hukuk seçimi olduğu
sonucuna varılabilir) yararlanılabilir. Örtülü ira- lara ve bunların niteliğine ise lex fori olarak Türk
hukuku karar vermelidir. MÖHUK düzenlemesindeyi açıklığa kavuşturmada yetkili mahkeme ise
de,
Roma Sözleşmesinde düzenlenmiş olan “makanımızca, örtülü hukuk seçiminin varlığına işaret
kul kesinlik” ile Roma I Tüzüğünde düzenlenmiş
eden bağlantılardan yalnızca bir tanesi olabilir ve
ancak diğer bağlantılar da yetki anlaşması ile be- olan “açıkça” anlaşılma derecesine karşılık olalirlenen mahkemenin hukukunu işaret ediyorsa, rak “tereddüde yer vermeyecek şekilde” olma debu hukukun örtülü olarak seçildiği söylenebilir. recesi kabul edilmiştir. Bu şekilde, MÖHUK, Tüzükteki yaklaşıma daha yakın bir kesinlik derecesi ve
Aksi hâlde, yani tek başına yetkili mahkeme tayini
belirlilik aramakta ve bununla da hukukî güvenliyoluyla tarafların o ülke hukukunu da seçtiklerini
119
120
Canyaş
ği sağlamayı amaçlamaktadır. Çünkü “açıkça” ya
da “tereddüde yer vermeme” ifadeleri, “makul kesinliğe” göre daha katı ve kesin bir emin oluşu ifade etmektedirler. Bu şartlara bağlanılmakla, örtülü hukuka yönelik iradenin yersiz ve keyfî olarak tespitinin önüne geçilmiştir. MÖHUK, mülga
MÖHUK’tan farklı olarak irade özerkliğini ön pla-
na çıkaran böyle bir kurala yer vererek milletlerarası düzenlemelerle uyum sağlamıştır. Amaç, tarafların belli bir hukuk seçme yönündeki mevcut
ancak açık olmayan, karşılıklı ve uyumlu iradelerini ortaya çıkarmak ve bu şekilde sözleşmeler alanında irade özerkliğini en üst düzeyde egemen kılmaktır.
Boele-Woelki, K./ Lazic’, V., “Where Do We Stand on
the Rome I Regulation?”, The Future Of European
Contract Law 19, 2007.
İstanbul, 2010. (Nomer/Şanlı, 2010)
Nomer, E./ Şanlı, C., Devletler Hususî Hukuku, 12. B.,
Clarkson, C.M.V./ Hill, J., The Conflict of Laws, 3. B.,
Oxford, 2006.
Çakalır,Y.,
Nomer, E./ Şanlı, C., Devletler Hususî Hukuku, 18. B.,
İstanbul, 2003. (Nomer/Şanlı, 2003)
Özdemir, H., “MÖHUK Kapsamına Giren Sözleşmelerin Tes-
Yasanın
piti Bağlamında “Yabancılık Unsuru Taşıyan Sözleşme”
Belirlenmesinde Varsayılan İrade ve Örtülü İradenin
“Sözleşmeye
Uygulanacak
ve “Uluslararası Sözleşme” Kavramları, İstanbul Ba-
Rolü”, Prof.Dr. E. Hirsch’in Hatırasına Armağan,
1986, s. 457- 497.
Çelikel, A./ Erdem, B., Milletlerarası Özel Hukuk, 9.B.,
İstanbul, 2009.
Demir
Gökyayla,
Tek
Satıcılık
rosu Dergisi, C. 73, S. 10-11-12, 1999, s. 926- 941.
Plender, R. / Wilderspin, M., The European Private
Law of Obligations, 3. B., Londra, 2009. (Plender/
Wilderspin, 2009)
C.,
Milletlerarası
Sözleşmeleri
Özel
Hukukta
Plender, R. / Wilderspin, M., The European Contracts
Bayilik
Convention –The Rome Convention on the Choice of
(Münhasır
Sözleşmeleri), Ankara, 2005.
Law for Contracts, 2. B., Londra, 2001. (Plender/
Dicey/Morris/Collins, The Conflict of Laws, 14. B.,
Londra, 2006. (Dicey/Morris/Collins, 2006)
Wilderspin, 2001)
Sargın, F., Milletlerarası Unsurlu Patent ve Ticarî
Dicey/Morris, The Conflict of Laws, 12. B., Londra, 1993.
(Dicey/Morris/Collins, 1993)
Marka Lisansı Sözleşmelerine Uygulanacak Hukuk,
Ankara, 2002.
Ekşi, N., “Kanunlar İhtilâfı Alanında Incorporation”,
Seviğ, V.R., “Akitlere Uygulanacak Olan Kanun Sorunu”,
Milletlerarası Hukuk ve Milletlerarası Özel Hukuk
Prof. Dr. Nihal Uluocak’a Armağan, İstanbul, 1999,
Bülteni (MHB), Yıl: 19-20, S. 1-2, 1999-2000, s.
s. 319-331.
263- 291. (Ekşi, 1999-2000)
Şanlı, C., Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve
Ekşi, N., “Yabancılık Unsuru Taşıyan Akitler ve Bu Akitlerin
AT Roma Konvansiyonu’na Göre Anlamı”, MHB,Yıl: 12,
Sayı: 1-2, 1992, s. 1- 10. (Ekşi, 1992)
Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, 2. B, İstanbul, 2002.
Tekinalp, G.,
Milletlerarası Özel Hukuk Bağlama
Kuralları, 10. B., İstanbul, 2009. (Tekinalp, 2009)
Fawcett, J.J./ Carruthers, J.M./ North, P., Cheshire,
Tekinalp, G., “Yeni Alman ve İsviçre Milletlerarası Özel
North&Fawcett Private International Law, 14. B.,
Hukuk Kanunlarında Akdî Borç Statüsü ve Türk
Oxford, 2008.
Kanunu”, MHB, Yıl: 8, Sayı:1, 1988, s. 59-70.
Garner, B.A.(Editor in Chief), Black’s Law Dictionary, 8.
B., 2004, Minnesota.
Kaye, P., The New Private International Law of Contract
of the European Community, Hampshire, 1993.
24 ve Zımnî Hukuk Seçimi”, MHB, 1985, Y. 5, S. l, s.
439- 450. (Tekinalp, 1985)
Lando, O./ Nielsen, P.A., “The Rome I Regulation”,
Tiryakioğlu, B., Taşınır Mallara İlişkin Milletlerarası
Common Market Law Review 45, 2008, s. 1687-
Unsurlu Satım Akitlerine Uygulanacak Hukuk,
1725.
Ankara, 1996.
Lando, O., “Some Issues Relating to the Law Applicable
Mc
(Tekinalp, 1988)
Tekinalp, G.,“Akdî ilişkide Uygulanacak Hukuk-MÖHUK m.
Vernooij, N.W., “Rome I: An Update to the Law Applicable
to Contractual Obligations”, 7 Kansas City Law
to Contractual Obligations in Europe”, 15 The
Journal-K.C.L.J., 1996-1997, s. 55-74.
Columbia Journal of European Law Online 71,
Guinness,
G.M.,
“The
Rome
Convention;
The
2009. s. 71-76. http://www.cjel.net/wp-content/
Contracting Parties’ Choice” 1 San Diego Int’l L.J.,
uploads/2009/06/vernooij.pdf
2000, s. 127- 174.
21.02.2011)
(Erişim
Tarihi:
Wilderspin, M., “The Rome I Regulation: Communitarisation
and Modernisation of the Rome Convention”,
Academy of European Law Forum (ERA Forum),
2008, C. 9, No: 2, s. 259-274.
Yargıtay Kararları Dergisi
Zhang, M., “Party Autonomy and Beyond: An International
Perspective of Contractual Choice of Law”, 20 Emory
International Law Rev. 11, 2006, s. 511- 561.
121
Huster / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 122–130
“Auschwitz Yalanı”nın Yasaklanması, Düşünce
Özgürlüğü ve Federal Anayasa Mahkemesi*
Çeviri
Stefan HUSTER
Çev. Av.Yrd.Doç.Dr. Öykü Didem AYDIN**
** Yrd. Doç. Dr., Hacettepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi, Anayasa Hukuku ABD.
ÖNSÖZ / ÇEVİRENİN ÖZETİ
Y
azar, Federal Almanya’da “Auschwitz Yalanı” adı verilen, Yahudi Soykırımının inkarını, onaylanmasını ve
hafif gösterilmesi eylemlerini cezai yaptırım altına alan Alman Ceza Kanununun 130. maddesinin III. fıkrası
hükmünün, düşünceyi içeriksel olarak tanımlayarak sınırlayan normları yasaklayan Anayasal düşünce özgürlüğü ilkesine aykırı görmekte ve bu savını, Federal Alman Anayasasının 5. maddesinin II. fıkrasında öngörülen,
düşünce özgürlüğünü sınırlayan yasaların “genel yasalar” olması gerektiği kuralına dayandırmaktadır. Alman
Anayasa Mahkemesi’nin konu üstündeki sınırlayıcı içtihadlarını da tatmin edici bulmayan yazar, soykırım yalanının, ceza hukuku bakımından istisnai bir suç tipi olduğunu ifade etmiştir.
Yazarın, metin içinde değindiği bazı temel normların içerikleri şöyledir:
Alman Anayasasının 5. Maddesi aşağıdaki düzenlemeyi öngörmüştür:
(1) Herkesin, düşüncesini, söz, yazı ve resim yoluyla özgürce ifade etme ve yayma ve kendisini genel olarak
kullanılabilir kaynaklardan bilgilendirme hakkı vardır. Basın özgürlüğü ve radyo ve film yolu ile haber verme
özgürlüğü güvence altına alınmıştır. Sansür yasaktır.
(2) Bu haklar, sınırlarını, genel yasalarda, gençliğin korunması için çıkarılmış yasal düzenlemelerde ve kişi
haysiyeti hakkında bulur.
(3) Sanat ve Bilim, Araştırma ve Öğretim özgürdür. Öğretim özgürlüğü, Anayasaya sadakatten bağımsız
kılmaz.
Alman Ceza Kanununun 130. maddesi aşağıdaki düzenlemeyi öngörmüştür:
(1) Her kim, kamu barışını bozmaya elverişli olacak surette,
1. halkın bir kesimine karşı kine tahrik eder veya bu kesimlere karşı şiddet ve keyfi muameleleri talep eder
veya
2. başkalarının kişi haysiyetine, halkın bir kesimine söverek, halkın bir kesimini kötü niyetle tahkir ederek
veya halkın bir kesimine iftira atarak saldırır
üç aydan beş yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilir.
(2)
1. halkın bir kesimine karşı veya milli, ırksal, dinsel veya etnik özellikleri ile belirli bir gruba karşı kine tahrik
eden; şiddet ve keyfi muameleleri talep eden; veya başkalarının kişi haysiyetine, halkın bir kesimine ya da sayılan gruplara söverek, bunları kötü niyetle tahkir ederek veya bunlara iftira atarak saldıran yazıları (§ 11 fıkra 3)
a) yayan,
b) kamuya sergileyen, afişe eden, bildiren veya başka şekillerde ulaşılabilir kılan,
c) onsekiz yaşın altındaki bir kişiye veren, bırakan ya da onun için ulaşılabilir kılan
d) bunları ya da bunlar vasıtası ile elde edilen başka unsurları yukarıdaki a, b ve c bentlerindeki amaçlar
için kullanmak ya da kullanılmalarını olanaklı kılmak amacı ile üreten, alan, elinde bulunduran, teslim eden, satan, ilan eden, fiyat koyan, öven, ülkeye sokmaya ya da yaymaya çalışan veya
2. 1. bentte gösterilen içerikleri radyo, medya ya da tele-hizmetlerle yayan
kimse, üç yıla kadar hürriyeti bağlayıcı hapis cezası ile ya da para cezası ile cezalandırılır.
(3) Nasyonal Sosyalist iktidar altında işlenen, Uluslararası Ceza Kanununun 6. Maddesinin 1. fıkrasında ta-
*
“ Das Verbot der „Auschwitzlüge“, die Meinungsfreiheit und das Bundesverfassungsgericht” (Neue juristische Wochenschrift : NJW. 49. 1996, S. 487-491).
nımlanan türde bir eylemi, kamu barışını bozmaya elverişli olacak şekilde, alenen ya da bir toplantıda onaylayan, inkar
eden ya da hafif gösteren kimse beş yıla kadar hürriyeti bağlayıcı hapis cezasıyla ya da para cezasıyla cezalandırılır.
(4) Alenen ya da bir toplantıda, kamu barışını, mağdurların haysiyetini zedeleyen bir şekilde bozmaya elverişli
olacak biçimde nasyonal sosyalist şiddet ve keyfilik itidarını onaylayan, öven ve meşru gösteren kimse üç yıla kadar
hürriyeti bağlayıcı ceza ile ya da para cezası ile cezalandırılır.
(5) İkinci fıkra, 3. ve 4. fıkrada gösterilen içerikteki yazılar (§ 11 Abs. 3) hakkında da geçerlidir.
(6) İkinci fıkranın öngördüğü hallerde, beşinci fıkra ile bağlantılı olarak da, ve 3. ve 4. fıkralarda 86. maddenin 3.
fıkrası geçerlidir.
28.10.1994 tarihli Suçla Mücadele Yasası gereğince Ceza Kanununun 130. maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, Nasyonal Sosyalistler
(Nazi’ler) tarafından gerçekleştirilen soykırımın;
onaylanması, yalanlanması ve hafifletilmesi, kamu
huzurunu bozacak nitelikte olmak koşulu ile, cezai
yaptırıma tabi tutulmuştur. Bu değişiklik sayesinde, özellikle,“Auschwitz Yalanı” adı verilen fiillerin
cezalandırılması hedeflenmiştir. Yeni suç tipi siyasal açıdan son ana kadar tartışmalı kalmasına karşın, Anayasal güvence altındaki düşünce özgürlüğü ile herhangi bir ihtilafın söz konusu olmadığı
noktasında görüş birliğine varılmıştır (I.) Bu çerçevede Ceza Yasasının 130. maddesinin III. Fıkrasının gerekli uygulama alanını bulabilmesi için, Federal Devlet Anayasasının 5. maddesinin I. fıkrasının 1. cümlesi konusunda geçerli olan dogmatik
kuramın en az bir unsurunun feda edilmesinin zorunlu olduğu göz ardı edilmiştir (II., III.). Bu durum,
Anayasa Mahkemesi’nin, aynı zamanda hem değer yargısı içeren, hem de vakıa iddia eden açıklamalar konusundaki içtihatları ile, gerçek dışı oldukları biline biline iddia edilen ya da gerçek dışılıkları ispatlanmış vakıaların iddia edilmesi konusundaki içtihatlarının çelişkili olmasına dayanmaktadır (IV.). Bu içtihatlar, aşağıda ele alınacak sorunları yarattığından değiştirilmelidir (V.).
I. “Auschwitz Yalanı”nın Yasaklanması ve
Anayasanın 5. Maddesinin I. Fıkrasının
1. Cümlesinin Koruma Alanı
Yeni Ceza Kanununun 130. maddesinin III. fıkrasının, suç tipinde içeriksel olarak tanımlanmış fikirleri yaptırıma bağlaması, bu yasağın Anayasanın 5. Maddesinin II. fıkrasında öngörülen sınırlamaya ilişkin kurallar sistemi ile bağdaştırılıp bağdaştırılamayacağı sorusunu doğurmaktadır. Bu
husus özellikle, genel geçer kabul edilen anlayışa göre böylesi “özel bir sınırlama”ya izin verme-
yen “genel yasalar” kriteri söz konusu olduğunda geçerlidir.1 Anlaşılan, yasa koyucu, yukarıdaki
sorunun anlamsız olduğundan yola çıkmıştır çünkü Nasyonal Sosyalizm dönemindeki Yahudi zulmünün yalanlanması olgusunun, gerçek dışı olduğu kanıtlanmış bir iddia olarak baştan beri Anayasanın 5. maddesinin I. fıkrasının 1. cümlesinin koruma kapsamına girmediğini ve böylece Anayasanın 5. maddesinin II. fıkrasının sınırlama kurallarının uygulama alanı bulmadığını farzetmektedir. 2
Artık yasa koyucu hakikaten Federal Anayasa Mahkemesi’nin bir süredir istikrar kazanmış ve
yaygın olarak paylaşılan içtihatları ile gerçeğe aykırı olduğu biline biline açıklanmış ya da gerçeğe
aykırı oldukları ispatlanmış vakıa iddialarının Anayasanın 5. maddesinin I. fıkrasının 1. cümlesinin
koruma alanına girmediğini kabul etmiş olmasına dayanabilir. 3 Bu görüş, vakıalarla ilgili iddialara
ilişkin Anayasal koruma kurallarından çıkarılmaktadır: Bu gibi iddiaların 5. maddesinin I. fıkrasının 1.
cümlesine göre koruma görmesinin tek nedeni, temel hak tarafından korunan asıl menfaat olan fikir
oluşumuna katkı sağlamalarıdır. 4 Gerçek olmadıkları için herhangi bir fikir oluşumuna katkıda bulunamayacak olan vakıalara ilişkin iddialar söz konusu olduğunda bu koruma sona erer, çünkü Anaya1
ÇN: Alman Anayasasının düşünce özgürlüğünü düzenleyen 5.
maddesi, düşünce özgürlüğünün ancak genel yasalarla sınırlanabileceğini öngörmüştür.
2
Eski tasarıların -şimdi ihdas edilen düzenleme ile büyük ölçüde uyuşan- gerekçelerini krş. in: BT-Ds. 9/2090, 10/1286 ve
10/3242. Halihazırda geçerli olan düzenleme, son dakikada Suçla
Mücadele Yasasının parçası olarak kabul edilmiştir ve bu nedenle
kendine özgü bir gerekçesi bulunmamaktadır, krş. BT-Ds. 12/6853.
3
BVerfGE 54, 208 (219); 61, 1 (8); 85, 1 (15). Bu fikre katılanlar arasında bkz. örneğin: Degenhart, in: BK, GG (Stand: Oktober
1994), Art. 5 I, II Rdnr. 139; Starck, in: v. Mangoldt/Klein/Starck,
GG I, 3. Aufl. (1985), Art. 5 I, II Rdnr. 20. Ama eleştirenler için bkz:
Schmidt-Jortzig, in: HdBStR VI, 1989, § 141 Rdnr. 20; farklı değerlendirmede bulunan: Schmitt Glaeser, AöR 113 (1988), 52 (74 ff.)
4
BVerfGE 54, 208 (219); 61, 1 (8); 85, 1 (15); BVerfG, NJW 1991,
2074 (2075); NJW 1993, 916 (917); NJW 1993, 1845.
123
124
Huster
sal bakış açısından, doğru olmayan enformasyonlar korunmaya değer bir menfaat değildirler. Bu
kuralın sadece gerçeğe aykırı olduğu bilinen biline
açıklanan ya da gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış vakıa iddiaları konusunda geçerli olduğu düşüncesi –tatminkar bir biçimde- basit olarak gerçeğe aykırı iddiaların; en başından 5. maddesin I. fıkrasının 1. cümlesinin koruma alanına girmemesini
kabul etmenin iletişim süreçlerini tehlikeye atacağı fikri ile gerekçelendirmiştir. İnsanın az da olsa
aklı başında ise ve gerçeklik algısını ideolojik nedenden ötürü yitirmemişse, Yahudi zulmünün inkarı, şüpheden uzak bir şekilde gerçeğe aykırılığı
ispatlanmış bir iddia olduğuna göre, 5. maddenin I.
fıkrasının 1. cümlesi daha işin başında tartışma dışı
kalmış gibi görünmektedir. Ama Anayasa Mahkemesi içtihatları göz önünde bulundurulursa bu fikir, gerçeğin sadece bir kısmıdır.5 Federal Anayasa Mahkemesi “Auschwitz Yalanı”nı açıkça gerçeğe aykırı olduğu ispatlanmış bir vakıa-iddiası olarak nitelemiş olmasına ve bu nedenle Anayasanın
5. maddesinin I. fıkrasının 1. cümlesinin, düşünce
özgürlüğünün, koruma alanından çıkarmış olmasına6 karşın, “Auschwitz Yalanı”, değer yargısı içeren fikirlerle karışık olarak açıklandığı hallerde durum farklıdır. Federal Anayasa Mahkemesi, değer
yargıları ile vakıa iddialarının birbirine bağlandığı
açıklamaları, etkili bir temel hak koruması menfaati adına, toplu olarak 5. maddesinin I. fıkrasının
1. cümlesi tarafından korunan düşünce açıklaması
olarak görmektedir.7 Öyle ise -en azından ilk bakışta- Federal Anayasa Mahkemesi’nin izole bir şekilde değil de değer yargısı içeren bir düşünce ile ortak bir bağlamda (örneğin somut olayda Alman Politikasının şantaja boyun eğdiği iddiaları ile) açıklanan “Aushwitz Yalanı”nı’ 5. maddenin I. Fıkrasının 1.
cümlesinin koruma alanı içinde görmesi tutarlıdır. 8
Bu içtihadın, Ceza Kanununun 130. maddesinin III.
fıkrasının Anayasal olarak değerlendirilmesi bakımından sonuçları vardır.
Bir yandan bu normun lafzının “saf”, gerçeğe
aykırılığı ispatlanmış ve bu nedenle de 5. madde-
6
BVerfGE 90, 241 (249); BVerfG, NJW 1993, 916 f. Aynı şekilde
BGHZ 75, 160 (161).
nin I. fıkrasının 1. cümlesinin koruma alanına girmeyen bir vakıa-iddiasının yasaklanması ile ilgili olup
olmadığı bile sorulabilir. Suç tipinin “inkar” unsuru
ile ilgili olarak bunun geçerli olduğu kabul edilebilir ama özellikle “hafif göstermek” ve “onaylamak”
unsurları söz konusu olduğunda sadece bir vakıa
iddiasının değil bir değer yargısının açıklandığı hareketlerin söz konusu olduğu bellidir. Bu husus, en
azından Federal Anayasa Mahkemesi tarafından
getirilen cömert sınırlama kriterleri uygulandığında örneğin “S Hastanesi, Dr. M. tarafından kötü idare edilmektedir” veya “İstenmeyen eleştirileri getirenlere X şirketler grubu tarafından çamur atılmakta ve bunlara baskı uygulanmaktadır” gibi açıklamaların artık vakıa-iddiası değil düşünce açıklaması
olarak kabul edilmeleri gerektiğini anlatır.9
Öte yandan ve fakat her şeyden önce, “Auschwitz Yalanı”nın -radikal sağcı propaganda faaliyetlerinde sık sık rastlandığı üzere- değer yargısı içeren bir fikir çerçevesinde ya da o fikrin ön
koşulu olarak, -mesela Alman siyasetinin “şantaja boyun eğdiği” ya da “revizyonist” bir tarih yorumunun zorunlu olduğu biçiminde- ileri sürüldüğü hallerde uygulanacak olan Ceza Kanununun 130. maddesinin III. fıkrasını, düşünce özgürlüğünü sınırlayan, yani temel hakkın koruma alanına müdahale eden bir norm olarak görmek gereklidir.
Buradan çıkan sonuç şudur: Federal Anayasa Mahkemesinin içtihatları temel alınırsa, yasa
koyucunun “Auschwitz Yalanı”nın yasaklanmasının düşünce özgürlüğünün koruma alanına bir
müdahalede bulunmadığı yolundaki kabulü yanlış olmuştur. Aksine, 130. maddenin 1. fıkrasına dayanılarak verilen mahkumiyet kararlarını düzenli
olarak-yani eğer saf ve izole bir şekilde Yahudilerin toplu olarak yokedilmiş olduğunun inkarı söz
konusu değilse- düşünce özgürlüğü temel hakkına
bir müdahale olarak kabul etmek gereklidir. Burada önemli olan, “Auschwitz Yalanı”nı yasaklayan
normun, Anayasaya uygun yorumlanma mecburiyeti yüzünden uygulama alanının önemli bir kısmını kaybetmesi istenmiyorsa; Ceza Kanununun 130.
maddesinin, düşünce özgürlüğünün yasal bir sınırlaması olarak, Anayasanın 5. maddesinin II. Fıkrasının sınırlama kuralları ile bağdaşıp bağdaşmadığını tespit etmektir.10
7
BVerfGE 61, 1 (8 f.), 85, 1 (15 f.); 90, 1 (15); BVerfG, NJW 1991,
2074 (2075); NJW 1993, 1845 f.
9
5
Bu nokta Meier tarafından da görülmüştür; Meier Merkur
1994, 1128 (1130 f.)
8
Böylece açık bir şekilde: BVerfGE 90, 241 (250).
Vgl. BVerfG, NJW 1993, 1845; BVerfGE 85, 1.
10 ÇN: Yazar, bu çerçevede, Auschwitz Yalanı’nın salt vakıa ola-
II. Esas Alınması Gereken Bir Sınırlama
Kriteri Olarak “Genel Yasalar“
1. 130. Maddenin Koruduğu Hukuksal
Menfaat Olarak Kamu Barışı
130. maddenin III. fıkrasını meşru kılabilmek için,
yasa koyucu, Anayasanın 5. maddesinin II. fıkrasında gösterilen üç seçenek arasından, sadece
“genel yasalar” seçeneğine dayanabilir. Bu çerçevede, özellikle “kişi haysiyetinin korunması” sınırı
—düşünce özgürlüğüne karşı özel yasaları meşru
kılan bir sınır olsa11— da geçerli olamaz. Bunun nedeni, 130. maddenin III. fıkrasının tarihsel gelişimi
gözönünde tutulursa12 , normun nasyonel sosyalist zulüm anlamına gelen işlem ve uygulamalardan etkilenenlerin ya da onların yakınlarının kişi
haysiyetini değil —salt ve tek başına— kamu barışının korunmasını amaçlamış olmasıdır. Yargısal
içtihadlarda kabul edilen husus, basit “Auschwitz
Yalanı” adı verilen açıklamaların Yahudi yurttaşlara karşı 185. maddeye giren13 bir hakaret fiili olarak cezalandırılması gerektiğidir.14 Hakaret suç tipinin genişletilmesine karşı getirilen eleştiriler bir
yana15 , yasa koyucuya göre de, ortada, etkilenenlerin haysiyetinin korunması konusunda yasal bir
boşluk yoktur.16 Bu durum, Ceza Kanununun 194.
maddesinde 1985 yılında yapılan değişiklikle şikayet şartının büyük ölçüde kaldırıldığı düşünülürse daha da doğrudur.17 Zaten, basit “Auschwitz
rak ortaya atılmadığı, değer yargısı içeren başka fikir açıklamaları
ile birlikte ortaya atıldığı hallerde, Anayasal düşünce özgürlüğünün
koruma alanı dışında kabul edilemeyeceği fikrini ifade etmektedir.
Değer yargıları ile birlikte açıklanan bir yalan o değer yargıları ile
birlikte, düşünce özgürlüğü olarak korunduğu içindir ki, Anayasal
koruma alanına girmektedir. Öyle ise, önemli olan artık düşünce özgürlüğü olarak kabul edilen bir açıklamanın, Anayasada gösterilen
sınırlamalara uygun olarak sınırlanıp sınırlanmayacağı meselesidir.
11 Bununla birlikte bu açıklama, Anayasanın 5. maddesinin II.
fıkrasınınca öngörülen sınırlamaların içeriksel olarak nasıl anlaşıldığına ve birbirleri ile nasıl ilişkilendirildiğine bağlıdır. Lafzi olarak
krş. örneğin Schmidt-Jortzig, in: HdBStR VI (o. Fußn. 2), Rdnr. 47;
Stein, Staatsrecht, 14. Aufl. (1993), 314.
12 Krş. König/Seitz, NStZ 1995, 1 (3).
13 ÇN: Alman Ceza Kanununun 185. maddesi hakaret fiillerini
cezalandırmakta ve bazı hallerde gruplara karşı girişilen hakaret
fiillerinin de bu maddeye girdiği kabul edilmektedir.
14 Krş. BGHZ 75, 160 ff.; BGH, NJW 1994, 1421 (1422 f.); Anayasaya uygunluk kararı BVerfG 90, 241 (251 ff.); BVerfG, NJW 1993, 916
(917).
15 Genel olarak krş. Wehinger, Kollektivbeleidigung - Volksverhetzung, 1994, 61 ff. m. w. Nachw.
16 Bununla ve takip edenle yuk. Dipnot.1’de gösterilen atıflarla
karş.
17 “Auschwitz Yalanı”nın cezai olarak yaptırıma bağlanması ko-
Yalanı”nın bireysel hukuksal değerleri koruyan bir
suç tipi olduğu, kamu düzeninin ise bireyselüstü
bir değer olarak sadece ikincil olarak korunduğu
fikri, önceden beri tatminkar bulunmamaktaydı.18
Federal Yüksek Mahkeme, basit “Auschwitz
Yalanı”nın 130. maddenin eski haline giren bir fiil
olduğu çünkü 130. maddenin her alternatifi bakımından insan onurunu zedeleyen bir fiil olduğu
görüşünü en son, dramatik Deckert-Davası’nda
reddetmiştir. Mahkemeye göre, bu tip bir saldırı, tanımını kişi haysiyetinin zedelenmesinde değil, “taciz edilen kimsenin devlet egemenliği altındaki toplulukta eşit bir kişilik olarak yaşama hakkının inkar edilmesinde ve o kimseye daha az değerli bir insan muamelesi yapılmasında” bulur. Bu nedenle, gaz odası cinayetlerinin inkar edilmesi halinde ek koşullar yoksa maddenin unsurlarının henüz gerçekleşmediği kabul edilmişti.19 Zaten Ceza
Kanununun 130. maddesinin III. fıkrası, [Auschwitz
Yalanı’nı doğrudan cezalandıran bir maddenin
yokluğunda oluşturulmuş] bu içtihattan doğan kanun boşluğuna bir tepki olarak çıkarılmıştır çünkü
yasa koyucuya göre, toplu yoketmelerin basitçe
inkarı aynı zamanda kamu barışını tehlikeye koymaktadır. Bunun sonucu olarak da “Auschwitz Yalanı” 130. maddenin III. fıkrası olarak, kamu düzenine karşı bir suç olarak düzenlenmiş, eylemin, eylemden etkilenenlerin insan onuruna tacizde bulunması aranmamıştır.
Bu özellik yüzünden, insan onuru ya da kişi
haysiyetini 130. maddenin III. fıkrası tarafından korunan değer olarak görmek mümkün değildir, bu
hukuksal değerler daha çok Ceza Kanununun [hakareti düzenleyen] 185 ve 189. maddeleri ile ya da
hale göre [bir halka karşı kin ve düşmanlığa tahrik
etmek ya da bir halkı aşağılamayı düzenleyen] 130.
maddenin I. fıkrası tarafından korunurlar. 20 Doğalnusundaki o zamanki tartışmalar için krş. Cobler, KJ 1985, 159 ff.;
Vogelsang, NJW 1985, 2386 ff.
18 Bununla il. Ol. Krş. Ostendorf, NJW 1985, 1062 (1063).
19 BGH, NJW 1994, 1421 f.
20 Ceza Kanununun 130. maddesi ile korunan hukuksal değerin
sadece kamu barışı mı yoksa aynı zamanda insan onuru mu olduğu
konusu tartışmalıdır. Maddenin eski hali ile ilgili olarak kamu barışını savunan görüş iç. Bkz. OLG München, NJW 1985, 2430 (2431);
Lenckner, in: Schönke/Schröder, StGB, 24. Aufl. (1991), § 130 Rdnr.
1; Wehinger, Kollektivbeleidigung - Volksverhetzung, 1994, 95 und
passim; ek olarak insan onuru görüşü iç. Bkz. v. Bubnoff, ZRP 1982,
118 (119); Lohse, NJW 1971, 1245; ders., NJW 1985, 1677 (1678); Rudolphi, in: SKStGB (Stand: Januar 1995), § 130 Rdnr. 1; daha da ileri giderek salt insan onuru korunuyor diyen görüş iç. Bkz.: Streng,
125
126
Huster
lıkla, basit “Auschwitz Yalanı” da açıklamalardan
etkilenenlerin kişi haysiyetini zedeleyen bir eylemdir, ancak bu eylem 130. maddenin III. fıkrası tarafından, ancak, kollektif bir hukuksal değer olan
kamu barışının tehlikeye konulmasına elverişli ise
cezalandırılır. 130. maddenin III. fıkrası Anayasanın
[kişi haysiyetini koruma amacının düşünce özgürlüğünün özel yasalarla sınırlanmasına izin veren 5.
maddesinin II. fıkrası anlamında] kişi haysiyetini
korumaya hizmet eden bir norm değildir. 21
2. Anayasanın 5. Maddenin II. fıkrasının
Genellik Koşulu
Bilindiği gibi Anayasanın 5. maddesinin II. fıkrasındaki “genel yasalar” kavramı, Anayasa hukukunda
sürekli tartışmalı kalan bir kavramdır. Bu aşamada,
Federal Anayasa Mahkemesi’nin bu “genel yasalar”
ifadesinin kavramsal gelişimi içinde yorumlanması konusunda kabul edilen “dengeleme” ve “istisnai hukuksal kural” teorilerini kümülatif olarak birleştirmekte olduğunu belirtmek yeterlidir.22 Geçerli Anayasal kurama göre, düşünce özgürlüğünü sınırlayan yasalar, düşünce özgürlüğüne karşı “istisnai hukuksal bir kural” yaratamazlar. Ama böyle bir
istisnai hukuksal durumun ne zaman yaratılmış sayılabileceği sorusu farklı farklı yanıtlanmaktadır.23
Herkesin hem fikir olduğu husus, belirli içerikteki,
suç tipinde somut olarak tanımlanmış bir düşünceye karşı çıkarılan yasaların sözü edilen türden bir
özel hukuksal durum ortaya koyduğudur. Bu kural,
özellikle siyasal sorunlar hakkındaki, kamuoyunu ilgilendiren düşünce açıklamalarında geçerlidir, çünkü bu çerçevede hoşa gitmeyen açıklamaları bastırma teşebbüsleri fazla sayıdadır. “Genel yasalar” teriminin kavramsal içeriğinin belirlenmesi yolundaki tüm diğer değerlendirmeler daha da sıkı koşullar aradıklarından yukarıdaki tanım kavramın asgari içeriği olarak ele alınmalıdır. [İstisnai hukuk], içeriksel olarak belirli bir düşünceyi açıklamanın yasaklanması değilse nedir?
in: FS Lackner, 1987, 501 (506 ff.). Umfassende Nachweise zur Diskussion dieser Frage bei Wehinger, aaO., 73 ff.
21 Aynı şekilde Beisl, NJW 1995, 997 (1000). İlk planda kamu barışı korunuyor görüşünü savunanlar iç. Krş. Dreher-Tröndle, StGB,
47. Aufl. (1995), § 130 Rdnr. 18, die ebenfalls in erster Linie den öffentlichen Frieden als geschütztes Rechtsgut ansehen.
22 BVerfGE 7, 198 (209 f.) kararından bu yana geçerli içtihad.
23 Kapsamlı literatür içinden bkz. Schwark, Der Begriff der “Allgemeinen Gesetze” in Artikel 5 Absatz 2 des Grundgesetzes, 1970;
yine Schmitt Glaeser, AöR 97 (1972), 60 (277 ff.)
3. Sorun
[Auschwitz Yalanı”nı yaptırım altına alan] 130.
maddenin III. fıkrası, tam da bu şekilde tarif edilmiş bir düşüncenin içeriğini hedef alan normların
tipik bir örneğini oluşturmakta, bu bağlamda bir
ikilem de doğmaktadır: “Auschwitz Yalanı” belirli
olay örgülerinde düşünce özgürlüğünün koruma
alanına girmekte, ama buna rağmen 130. maddenin III. fıkrası tarafından yaptırım altına alınması gerekmektedir. 130. maddenin III. fıkrasının amacı kamu barışını korumak olduğuna göre
Anayasanın 5. maddesinin II. fıkrasında yazılı diğer alternatif sınırlama nedenleri söz konusu olmamakta ve bu nedenle normun “genel bir yasa”
olması gerekmektedir, ama işte asıl sorun normun genel bir yasa olmamasıdır. Peki, 130. maddesinin III. fıkrasını, Anayasaya aykırılık hükmünden kurtarmak ya da uygulama alanını büyük ölçüde kaybetmekten kurtarmak için ne yapmak
gereklidir?
III. Çözüm Yolunda Üç İmkan
1. “İstisnai Hukuk” Öğretisinden Vazgeçmek
Radikal bir çözüm istisnai hukuk öğretisini bir tarafa bırakmak ve sadece, sınırlayıcı yasanın, değeri açısından düşünce özgürlüğüne nazaran öncelikle korunması gereken bir hukuksal menfaatin
korunmasına hizmet edip etmediği sorusuna yanıt
aramak olabilir. 24 Bu çerçevede söz konusu olan
hukuksal değerler açısından, bir yanda kamu barışının korunması değeri ile öte yanda “Auschwitz
Yalanı”nı değer yargısı içeren bağlamlarda yayma
menfaati karşılaştırıp sorun çözülebilir.
Bununla beraber bu çözüm için ödenecek bedel çok büyüktür. Eğer Anayasanın 5. maddesinin
I. fıkrasının 1. cümlesi özgür, yani devletin ihdas
edeceği içeriksel müdahalelerden uzak ve bağımsız bir fikir oluşumu sürecini güvence altına almak
istiyorsa temel hak korumasının asli unsuru, hukukun –özellikle siyasal olan- belirli düşünce içeriklerine karşı tavır alamaması, temel hakkın koruma
alanının düşünsel olarak içerikten bağımsız olarak değerlendirilmesi gerekir; bu, -kuramın zaafiyetine karşı getirilen her türlü eleştiri bir yana- istisnai hukuksal durum kuramının özüdür. 25 Düşün24 Örneğin Schwabe tarafından önerilmiştir, Schwabe Grundkurs Staatsrecht, 4. Aufl. (1991), 51 f.
25 Aynı şekilde Pieroth/Schlink, Grundrechte, 10. Aufl. (1994),
Rdnr. 646 ff.; bkz. Aynı zamanda Schlink, Der Staat 15 (1976), 335
cenin içeriğinin gözönünde tutulmaması yolundaki temel postülatın, dengeleme kuramının içinde
en önemli etkisinden ödün vermeden nasıl yeralabileceği bilinmediğinden; istisnai hukuk kuramının
hiç olmazsa belirli asgari unsurlarını, temel hakkın koruması adına geçerli tutmak gereklidir. 26
2. Anayasaya İçkin Sınırları Kabul
Yine, 5. maddenin II. fıkrasının öngördüğü “genellik” kriteri; 130. maddenin III. fıkrasının getirdiği
düşünce özgürlüğü sınırlaması çerçevesinde; temel hak ile temel hakkın Anayasa metninden doğan içkin sınırları arasında bir ihtilaf ortaya koyarak aşılabilir. O zaman yasanın “genelliği” meselesi bile tartışma konusu olmaz ve bu yolla belirli
bir düşüncenin içeriğini hedef alan “özel/istisnai”
yasalar meşru kılınabilir. 27 Ancak bu çözüme karşı
da ciddi şüpheler vardır.
Öncelikle, genel olarak, temel hakların yasalarla sınırlandırılmasını öngören Anayasal düzenlemeleri, Anayasal haklar ihtilafı yolu ile aşmak
soru işareti yaratmaktadır. Bu görüşün kabul edilip edilmemesi konusunda –anlaşıldığı kadarı ilekesin bir fikre varılmamıştır. 28 Tabii, egemen öğre(353 ff.) Benzer şekilde Wülfing, Grundrechtliche Gesetzesvorbehalte und Grundrechtsschranken, 1981, S. 30 ff.
26 Düşüncenin içeriğini gözetmeden çıkarılan genel ve nötral
yasaların da hiçbir sınırlamaya tabi olmadan kabul edilemeyeceği hususu, “dengeleme” öğretisinin kaynağıdır, çünkü temel haklar, korunması gereken diğer menfaatler karşısında taşımaları gereken “en az ağırlıklarını” yitirmemelidirler. (bu kavram hakkında
bkz. Dworkin, Bürgerrechte ernstgenommen, 1984, 158 ff., ve – temel haklar dogmatiği ile ilgili olarak - Verf., Rechte und Ziele, 1993,
94 ff. Bu nedenle Anayasanın 5. maddesinin I. fıkrası çerçevesinde
de normu, düşünce özgürlüğü korumasına özgü “nötrallik” düşüncesi ile desteklemek için bir Anayasallık denetimi yapılmalıdır. Bu
açıdan Federal Anayasa Mahkemesi’nin, dengeleme kuramı ile istisnai hukuksal durum öğretisini birleştiren kararı çok eleştirilmiş
bulunsa da çok yerindedir.
27 Bkz.– tek tek farklı koşullar ileri süren - Herzog, in: MaunzDürig, GG (Stand: März 1994), Art. 5 I, II Rdnr. 293 ff.; HoffmannRiem, in: AK-GG I, 2. Aufl. (1989), Art. 5 I, II Rdnr. 44, 60 f.; Jarass,
in: Jarass/Pieroth, GG, 3. Aufl. (1995), Art. 5 Rdnr. 53; Schmitt Glaeser, AöR 97 (1972), 60 (295 ff.); Wendt, in: v. Münch/Kunig, GGK I,
4. Aufl. (1992), Art. 5 Rdnr. 78. Bkz. yapı olarak farklı ama özünde
aynı şekilde “Auschwitz Yalanı”nın yasaklanmasını aslında “özel”
ama Anayasal değerlendirmeler ışığında yine de “genel” bir yasa
olarak gören Degenhart, in: BK, GG, (o. Fußn. 2), Rdnr. 112 f.; aynı
biçimde yapılandırılmış bir karar iç. BVerfGE 39, 334, 367: Memurlara ilişkin yasaklar, Anayasanın 33. maddesinin V. Fıkrasına girdiği için “genel yasalar”dır.
28 Açıklamaları krş. Lerche, in: HdBStR V, 1992, § 122 Rdnr. 14;
Sachs, in: Stern, Das Staatsrecht der Bundesrepublik deutschland
III/2, 1994, 522 ff., ve – bu yapıyı ilkesel olarak reddeden - Pieroth/
Schlink, Grundrechte (o. Fußn. 22), Rdnr. 341 ff., eleştirel ol. Bkz.
tiye göre, Anayasada hiçbir sınırlama gösterilmeden sınırlanan temel hakların zaten Anayasal haklar ihtilafı ile sınırlanabileceği gerçeği karşısında, Anayasada genel yasa ile sınırlanabilecekleri
belirtilen temel haklar konusunda Anayasal haklar ihtilafı yoluyla sınırlamanın evleviyetle geçerli olabileceği iddia edilebilir. 29 Fakat, öte yandan,
özellikle düşünce özgürlüğü alanında Anayasanın
5. maddesinin II. maddesini kapalı ve tek sınırlama
kriteri olarak görmek gereklidir. Çünkü Federal
Anayasa Mahkemesi tarafından cömert kuramsal
bağlar yaratılarak –özellikle Federal Devlete Anayasa ile verilmiş yetki normları üzerinden- Anayasal değer adı altında her türlü değer Anayasadan çıkarılabilir 30; o zaman düşünce özgürlüğüne
karşı çıkarılmış özel yasalar, örneğin 74. maddenin 11. bendinde izin verilen nükleer enerjinin barışçıl kullanımını koruma amacı gibi bir amaca dayanılarak bile meşru kılınabilir. 31 Bu yüzden ortaya çıkacak sorunlar, dengeleme kuramı ile giderilebilse de, bu durum temel hakkın etki gücünü çok
zayıflatabilecektir. Düşünce özgürlüğü koruması
bağlamında Anayasal haklar ihlilafına dayanmak,
ancak korunan Anayasal değerler mümkün olan
en somut şekilde belirlenmiş ise ve bu değerlerin
korunması yolundaki bir talep hakkı Anayasadan
açıkça çıkarılabiliyorsa mümkün olmalıdır.
Bu sorun özellikle şu durumda çok açık olarak ortaya çıkmaktadır: 130. maddenin III. fıkrası ile korunan değer; egemen öğretinin, geWülfing (o. Fußn. 22), 122 ff. Özellikle Anayasanın 5. maddesinin II.
fıkrasında yazılı “genel yasalarla” ilişkisi bakımından krş. Schwark
(o. Fußn. 20), 120 ff.
Bu görüş, sadece, ilgili Anayasal sınırlama tarafından, sınırlayıcı yasa açısından konulmuş kurallara hizmet etme açısından değil, hiçbir yasal sınırlamanın öngörülmediği Anayasal özgürlükler bakımından da reddedilmesi konusunda fikir birliği mevcuttur;
bununla ilgili olarak devlet tarafından yapılan uyarılar bağlamında krş. gen Heintzen, VerwArch. 81 (1990), 532 (549 ff.); Schoch,
DVBl. 1991, 667 (671 ff.).
29 Aynı şek. Jarass, in: Jarass/Pieroth (o. Fußn. 24), vor Art. 1
Rdnr. 39. Açıkça bir sınırlamanın öngörüldüğü temel haklar bakımından, özellikle Anayasal değerlerin de dolaylı sınır olarak kabul
edildiğine dikkat etmek gerekir; bu olay örgülerinde asıl mesele,
bir müdahalenin söz konusu olduğu olay örgülerindeki meselelerden farklı görünmektedir (Sınırlama sorunsalı açısından bu farklılaştırmanın anlamı konusunda bkz. Herzog, in: Maunz-Dürig [o.
Fußn. 24], Rdnr. 246 ff.).
30 Bu içtihada çok eleştiren yaklaşan Selk, JuS 1990, 895 ff., im
Anschluß an BVerfGE 69, 1 (57 ff. abw. Meinung); farklı değerlendiren Pieroth, AöR 114 (1989), 422 (445 ff.).
31 74. maddenin 11. bendinin maddi hukuksal içeriği hakkında
bkz. BVerfGE 53, 30 (56).
127
128
Huster
nel hukuksal güvenlik ve halkın, huzur ve barış yanarak, belirli bir içeriksel eğilime sahip düşüniçinde yaşadığı inancı olarak tanımladığı ceza
celerin ifadesini yasaklamak ilkesel olarak müm32
hukuku anlamındaki kamu barışıdır.
Bu de- kün olamamalıdır. 36
ğer için Anayasal bir bağlantı noktası inşa etmek, hatta devlet açısından Anayasa metnin- 3. Vakıa-İddiasının Koruma Çerçevesi
den koruma yükümlülüğü bile çıkarmak sorun “Auschwitz Yalanı”; genel olarak –yani değer yargıyaratmamaktadır. 33 Ama ceza hukuku dogma- sı içeren bağlamlarda açıklanıp açıklanmadığı ve
sı göstermiştir ki, suç tipinde yeralan kamu ba- bu nedenle fikir oluşum sürecinin koşulu olup olrışını bozmaya elverişlilik unsuru, yaptırımı sınır- madığı tartışmasından bağımsız olarak- bir vakıalandırıcı hiçbir etki sağlayamamıştır. 34 Bu yüz- iddiası olarak kabul edilip, gerçeğe aykırılığının ispatlanmış olmasına dayanılarak düşünce özgürlüden, [kamu barışı] değerine dayanılarak –mesela
Ceza Kanununun 166. maddesindeki dini inanç- ğünün koruma alanı dışına çıkarılır ise bu noktaya
ların tahkirindeki gibi- düşüncenin ifadesinin sa- kadar ele alınan sorunların hepsinden sakınılabilir.
dece belli türü ve şeklinin cezalandırılması değil, Fakat bu görüş, Federal Anayasa Mahkemesi’nin,
hem değer yargısı içeren hem de vakıa-iddiasında
aynı zamanda, yaptırımın, doğrudan düşüncenin
içeriğine bağlanabilmesinin mümkün olduğu hal- bulunan ifadelere ilişkin olarak –yukarıda değinillerde, düşünce özgürlüğünü yasa koyucunun mü- miş olan37 - içtihadları ile çelişkilidir.
dahalelerinden koruma çabaları boşa çıkacaktır.
Çünkü bir düşüncenin ifadesinin, objektif kamu
IV. Yargı İçtihadlarının Çelişkili Yapısı
barışını ve kamu barışının varlığına ilişkin subjek- Bu çerçevede, söz konusu Anayasa Mahkemesi içtif güveni tehlikeye düşürmeye elverişli olup ol- tihadlarının özellikle iki unsuru konumuzla ilgilidir.
madığı, genellikle halkın çoğunluğunun o düşün- Bir yandan, Federal Anayasa Mahkemesi, böylesi
ceye karşı gösterdiği tepkiye bağlıdır. Ama açık- çiftbaşlı açıklamaları genel olarak düşünce açıklanan düşüncenin içeriğini uygun bulacak ya da
lamaları olarak kabul etmektedir. Federal Anayahiç olmazsa o içeriğin açıklanmasına karşı kayıt- sa Mahkemesi tarafından formüle edilen koşul,
sız kalacak genel bir kanının varlığı şartı ile koru- yani ifadenin, bütünü itibarı ile, değer yargısı içenan bir düşünce özgürlüğünün de pek bir değe- ren unsurlarca belirlenmesi ve değer yargısı içeri yoktur. Bunun yanında korunması gerekli olan, ren içeriklerle vakıa iddia eden içeriklerin, açıklahatta asıl korunması gerekli olan, rahatsız edici
manın anlamı bozulmadıkça, birbirlerinden ayrılabulunan azınlık düşüncesidir.
maması38 koşulu, -anlaşıldığı kadarı ile- sınırlayıcı
Bu noktada yanlış anlaşılmayı önlemek bakı- bir etki yaratamamıştır.
mından şunu eklemek gerekir: Şüphesiz yasa koÖte yandan –bu nokta içtihadın ikinci sıkıntıyucu, kamu barışını, kamu barışını tehlikeye düşü- lı noktasıdır- Federal Anayasa Mahkemesi, vakıaren düşünce açıklamalarına karşı koruma yetkisi- iddialarını, değer yargısı içeren bağlamlarda açıkne sahiptir. Ama bu koruma, 5. maddenin II. fık- lanmışlarsa mutlaka düşünce özgürlüğünün korasınca öngörülen “genellik” koşuluna uyularak, ruması altına almaktadır. Bu durum, Mahkemeiçeriksel ve düşünsel olarak nötral bir normla ger- nin “Auschwitz Yalanı”39 konusundaki kararınçekleşmelidir. Sınırlayıcı yasanın, Anayasal olarak
ff.; farklı fikirlerin özeti iç. Bkz. Wehinger (o. Fußn. 17), 74 ff.
açıkça ortaya konmuş temel bir koruma ödevini
somutlaştırmış olduğu haller farklı düşünülebilir. 36 Benzer bir sorunsal- sanat özgürlüğünün sınırı olarak mülga 130. madde- konusuna ilişkin ol. Bkz. Aynı şekilde Streng, in: FS
Fakat kamu barışı gibi, böyle muğlak, böyle şeffaf- Lackner (o. Fußn. 17), 524. Korunan değerlerin farklı formüle edillıktan yoksun ve Anayasal olarak en fazla dolaylı
mesi ve özellikle bireysel değerlerin vurgulanması gereği hakkın35
olarak değinilebilecek bir koruma değerine da- da bkz. aynı zamanda Herzog, in: Maunz-Dürig (o. Fußn. 24), Rdnr.
268 ff.
32 Dreher-Tröndle, StGB (o. Fußn. 18), § 126 Rdnr. 2 m. w. Nachw.
33 Bu konuda temel olarak krş. Isensee, Das Grundrecht auf
Sicherheit, 1983. “Auschwitz Yalanı” bağlamında bkz. Beisl, NJW
1995, 997 (1001).
34 Krş. Fischer, NStZ 1988, 159 ff.
35 Bu kavramın sorunsalı hakkında bkz. Fischer, NStZ 1988, 159
37 Krş. yuk. I. Bölüm.
38 BVerfGE 85, 1 (15). Daha da sıkı bir şekilde: BVerfGE 61, 1 (9):
Asıl içerik, değer yargısı karşısında arka plana düşmelidir.
39 BVerfGE 90, 241 (250). Bu karara işaret ederek, şimdi aynı
şek. Grimm, NJW 1995, 1697 (1703): “Vakıa-iddiaları içeren değer
yargılarının açıklanması söz konusu olduğunda, vakıaların gerçek
olup olmadığı önem taşımaktadır. Gerçeğe aykırı olduğu ispatlan-
dan da ortaya çıktığı üzere, gerçeğe aykırı olduğu ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilen iddialar konusunda da geçerlidir. Fakat Anayasa Mahkemesi’nin bu yaklaşımına karşı kuşkular salt mantıksal mülahazalardan
da kaynaklanmaktadır. Şöyle ki: Federal Anayasa
Mahkemesi’nin içtihadında aşağıdaki üç tez yeralmaktadır: (1) Vakıa iddiaları, sadece dolaylı olarak, yani somut bir bağlamda fikir oluşum sürecinin temelleri sayılabilirler ise, düşünce özgürlüğü koruması görmektedir. (2) Gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeği aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş vakıa-iddiaları, fikir oluşumuna katkıda bulunamadıklarından temel hak koruması görmezler. (3) Ama gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş vakıa-iddiaları da, somut olayda düşünce oluşumuna temel olmuşlarsa Anayasanın 5. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi şemsiyesi altındadır. 1. ve 3. tezin, 2. teze hiç uygulama alanı bırakmadığı kolaylıkla görülebilir. Çünkü
değer yargısı içerdikleri bir bağlamda ortaya konmayan “salt” vakıa-iddiaları 1. teze göre, -gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş olup olmadıklarına bakılmadan- daha işin başında temel hak koruması görmeyeceklerdir. Ama eğer, öte yandan 3.
teze göre, değer yargısı içerdikleri bir bağlamda
açıklanan tüm vakıa-iddiaları- yine gerçeğe aykırı
oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş olup olmadıklarına bakılmadan- temel hak koruması görecektir. Öyle ise 2.
tez, fazlalıktır.
Federal Anayasa Mahkemesi’nin içtihadında
iki temel unsur –aynı anda hem değer yargısı içeren hem de vakıa-iddiasında bulunan açıklamaların
korunması ile gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış
ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş
vakıa-iddialarının koruma alanı dışına çıkarılmasıbirbirleri ile uyumlu değildir. Bu nedenle içtihad
çelişkilidir.
V. Sonuçlar
Ortaya koyduğumuz bu çelişki, “Auschwitz Yalanı”
konusundaki kapsayıcı bir yasağın Anayasal olarak
mış bir vakıa ile karışmış bir fikir, gerçek vakıalara yaslanmış bir fikirden daha az korumaya değerdir. (Vurgu eklenmiştir). Ama bu
demektir ki, o tür bir açıklama, gerçeğe aykırı unsurları gözönüne
alınsa bile ilk elde korunmaya değerdir, yani 5. maddenin 1. fıkrasının koruma alanına girer.
nasıl meşru kılınabileceği sorusuna verilecek yanıtın içtihadlarda aranması gerektiğine işaret etmektedir. Fakat bu yanıt, ancak, vakıa-iddiaları ile değer yargısı içeren düşünce açıklamalarının –özellikle aynı bağlamda ortaya çıktıkları hallerde- Federal Anayasa Mahkemesi’nin uyguladığından farklı bir yöntemle birbirinden ayrılması ile bulunabilir.
Federal Anayasa Mahkemesi’nin aynı anda
değer yargısı içeren ve vakıa-iddiasında bulunan açıklamaları topluca düşünce açıklaması olarak gören cömert içtihadı bu vakte kadar, özellikle, bir açıklama nedeniyle haysiyeti zedelenenlerin yasal olarak korumasını ölçüsüz şekilde zorlaştırdığı gerekçesi ile hep eleştirilegelmiştir. 40 Bunun yanında içtihad, hiç de tatmin edici olmayan
bir normatif sonuca, yani, mümkün mertebe polemik yaratıcı ve değer yargısı içeren tümce yapıları içinde formüle edilen vakıa-iddialarının, salt
konu içinde kalan ve çekimserce ortaya atılan
vakıa-iddialarına karşı Anayasal olarak kayırılması sonucuna yol açmaktadır. 41 Böyle açıklamaların
Anayasal açıdan daha adil olarak değerlendirilmesi gereği başka bir çözüm şeklini zorunlu kılmaktadır: Değer yargısı ve vakıa-iddiası içeren açıklamalar, ayrımın mümkün olduğu noktada birbirlerinden ayrılmalı ve ayrı ayrı değerlendirmeye tabi
tutulmalıdırlar.
“Auschwitz Yalanı”nın yasaklanması konusundaki tartışma bu içtihadın bir başka sorunlu
yanına da işaret etmektedir: İçtihad, gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş iddiaların temel hak
koruması görmediği yolundaki 2. tezin, artık tek
başına bir uygulama alanı bulamamasına yolaçmaktadır. Gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya
da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş
vakıa-unsurlarının birlikte varolduğu hallerde,
Anayasal değerlendirme ile ifadenin en azından
değer yargısı içeren kısımları ile vakıa-iddiası içeren kısımları birbirinden ayrılmak zorundadır ki
2. tez boşa çıkmasın. Tüm bu noktalar, sorun üstündeki içtihadları eleştirel bir süzgeçten geçirme
vesilesi olmalıdır.
40 Düşünce özgürlüğü ile kişi haysiyetinin ilişkisi konusunda
Anayasa Mahkemesi kararlarının -fikrimce kısmen abartılı biçimde
ortaya konmuş- bir eleştirisi için bkz. Kiesel, NVwZ 1992, 1129 (1133
ff.); yine bkz. Kriele, NJW 1994, 1897 (1899 f.); Ossenbühl, JZ 1995,
633 (639).
41 Bununla ilgili olarak aynı zamanda Heselhaus, NVwZ 1992,
740 (742).
129
130
Huster
Federal Anayasa Mahkemesi, düşünce kavramının geniş olarak tanımlanması gereğini, aksi
halde “düşünce özgürlüğünün temel hak korumasının yaşamsal derecede azalacağı” argümanı ile
savunmaktadır. 42
Her durumda, gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek
sarfedilen vakıa-iddialarına dayanan değer yargıları içeren açıklamalar söz konusu olduğunda
bu yaklaşımın gerekçesi doğrudan anlaşılamamaktadır. Vakıa-iddiası-unsurlarının gerçek oluşunun ya da gerçeğe aykırı oluşunun hiç olmasa dengeleme uygulaması çerçevesinde bir rol
oynadığını Federal Anayasa Mahkemesi de kabul etmektedir43 , aynı durum, gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilmiş iddialar konusunda daha
da geçerli olmalıdır. Bu nedenle, aslında, gerçeğe
aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilen vakıa-iddialarına
dayanan değer yargısı açıklamaları ile ilgili olarak ilk anda ortaya konan Anayasal koruma, zayıf, yüzeysel bir korumadır; Anayasal incelemenin ileriki safhaları bakımından, gerçeğe aykırı oldukları ispatlanmış ya da gerçeğe aykırı oldukları bilinerek sarfedilen vakıa-iddialarına dayanan
42 BVerfGE 61, 1 (8 f.), 85, 1 (15 f.); 90, 1 (15).
43 BVerfGE 85, 1 (17); 90, 241 (253).
değer yargısı açıklamalarına izin verilmesi olasılığı kesinlikle kapalıdır.
Her şeyden önce, temel haklara karşı büyük
sempati içeren bu Anayasal içtihad çerçevesinde,
düşünce özgürlüğünün başka bağlamlarda daha
da büyük tehlikelere feda edilip edilmeyeceği sorusu ortaya çıkmaktadır. 130. maddenin III. fıkrasının öngördüğü, tarihsel bir gerçeğin inkarının
yasaklanması şüphesiz istisnai bir durum, hatta
özgürlükçü bir topluma yabancı bir yaklaşımdır;
eğer düşünce özgürlüğü zarar görmeyecekse
böyle normlar, inkarları yaptırıma bağlanan geçmiş cürümler gibi, bir kereye mahsus kalmalıdır.
Böyle bir suç tipinin dogmatik olarak değerlendirilmesinin sorun yaratması bu nedenle şaşırtıcı değildir. Burada yapılmaya çalışılan meşruiyetstratejileri analizi gösteriyor ki, Federal Anayasa Mahkemesi içtihadları, bizi, beraberinde daha
da büyük sorunlar getiren bazı çözüm olanaklarını değerlendirmeye itmektedir. İstisnai hukuksal
durum kuramından veya düşünce özgürlüğünün
sınırı olarak temel Anayasal değerlerin korunması kuramından vazgeçilmesi seçenekleri değil,
Mahkemenin, düşünce özgürlüğünün gerçek anlamda korunması yolunda, söz konusu içtihadını
yeniden gözden geçirmesi tercih edilir olmalıdır.
Preuß / Hacettepe Hukuk Fak. Derg., 1(1) 2011, 131–150
Devletlerin Eşitliği ve Anayasal Bir Küresel
Düzende Anlamı*
Çeviri
Ulrich K. PREUß*
Çev. Aydın ATILGAN
* Free University Berlin em. Hukuk ve Politika Profesörü; Hertie School of Governance, Berlin Hukuk ve Politika Profesörü.
*
“Equality of States - Its Meaning in a Constitutionalized Global Order”
132
Preuß
I. GİRİŞ
yüklükleri, dinsel ve kültürel etkileri, siyasal sistemleri ve diğer faktörler bakımından farklı karakUluslararası ilişkiler üzerine konuşurken sık sık
çeşitli devlet kategorileri arasında ayrımlar ya- terleri olsa da, devletlerin de her zaman gerçek
kişiler gibi eşit oldukları yönünde bir sav söz kopar ve bunları uluslararası politika dinamikleri
nusu olmuştur. En önemli uluslararası hukuk ders
anlayışımıza göre belirlenen kesin kriterlere göre
nitelendiririz. Bu kriterler bazen tümüyle olgula- kitaplarından birinin anlatımıyla, “uluslararası hukuk önünde uluslar ailesinin tüm üye devletlerira dayalıdır fakat çoğunlukla yargılayıcı ve hatta
nin eşit olması uluslararası kişiliklerinden kaynakahlakçı imalar içerirler. Örneğin, bir devletin kıyı
devleti, kara devleti, nükleer devlet ya da nükle- lanan değişmez nitelikleridir.”2 Bir kişi eğer diğer
er güce sahip devlet diye nitelendirilmesi hem ol- kişilerle aynı koşullarda ve aynı şekilde hukuk tagusal hem de bilgi vericidir. Herhalde, büyük güç, rafından korunuyorsa ve yükümlülüklerini yerine
küçük devlet ya da gelişmekte olan ülke gibi ni- getirmek durumundaysa hukuk önünde eşittir. Bu
telemelerde de olgusal ve yargılayıcı unsurlar bir ilke Grotius, Hobbes, Locke ve diğerlerinin felsefi
aradadır. Ancak çoğu devlet nitelemesi ağırlıklı
düşüncelerinin birkaç kuşak sonra politika alanıolarak yargılayıcı karakterdedir. Çökmüş veya çö- na tercümesini yapan 4 Temmuz 1776 tarihli Ameken devlet, yarı-egemen devlet, demokratik dev- rika Birleşik Devletleri Bağımsızlık Bildirgesi gibi,
let, haydut devlet veya kanundışı devlet gibi nite- “tartışmasız bütün insanlar eşit yaratılmıştır” yaklemeler büyük ölçüde tartışmalıdır ve yalnızca bu
laşımını kabul eden doğal hukuk doktrinlerinin aksıfatlara temel teşkil eden yargılayıcı varsayımları
siyomatik prensibidir. Herhalde uluslararası hukupaylaşanlar tarafından kabul edilir.
kun en itibarlı kurucularından olan Grotius’un devBazı durumlarda bir devletin nasıl nitelendiri- letlerin hukuki eşitliği ilkesini ortaya attığı tartışleceği kolay olmasa da, devletlerin ayırt edici özel- malı olsa da, 3 yaygın olarak bu doktrinin insan topliklerine göre tanımlanmaları uluslararası ilişkilerin
lumundaki bireylerle, devletler toplumundaki devanalizi için zorunlu bir araçtır. Bir aktörün devlet ol- letler arasında yapılan bir karşılaştırmadan ilham
duğunu bilmek, fiillerini doğru anlayabilmek ve yo- aldığı kabul edilmektedir. 1758 yılında, çok önemli
rumlayabilmek için, çoğu zaman yeterli olmamakla
kitabı Le Droit des Gens, ou Principes de la Loi Nabirlikte gereklidir. Uluslararası politikanın hareket
turelle Appliqués à la Conduite et aux Affaires des
ve etkileşim alanında olanlar için ne tür bir devletle
Nations et des Souverains’ı4 yayımlayan Emer de
karşı karşıya olduklarını bilmek önemlidir. Tıpkı in- Vattel bu karşılaştırmayı kitabın başlığında açıkça
sanlar gibi, devletler de kendi öz algılarını ve dışa- ortaya koyar ve giriş kısmında açıklar:
rıdan nasıl algılandıklarını belirleyen (elbette farklıİnsanlar doğal olarak eşit oldukları ve doğalıklar gösterebilen ve çoğu zaman da gösteren) ki- dan eşit olarak gelen bireysel hak ve yükümlülükşiliklere sahiptir. Bu nedenle devletlerin çeşitliliği
leri de aynı olduğundan, insanlardan oluşan ve bir
siyaset dünyasının temel unsurlarından birini oluş- doğa durumunda birlikte yaşayan özgür insanlar
turur ve ayırt edici karakter özelliklerine göre sınıf- gözüyle bakılabilecek uluslar da doğal olarak eşit
landırılmaları uluslararası siyaseti anlamak için fay- olacaklar ve doğadan aynı hak ve yükümlülüklere
dalı bir araçtır. Örneğin, coğrafyanın devletin gücü
2
Lassar Oppenheim, International Law: A Treatise 115 s. 238
ve siyasi statüsü açısından anlamı, Alman coğraf(Longman 6th ed 1947) (H. Lauterpacht, ed).
yacı Friedrich Ratzel’in on dokuzuncu yüzyılın son- 3 Edwin DeWitt Dickinson, The Equality of States in Internatilarında siyasi coğrafya disiplinini kurmasından bu
onal Law s. 34-67 (Harvard 1920) kavramı Grotius’un yarattığını
yana jeopolitik fikri ile kavramsallaştırılmıştır.1 Si- reddeder. Pieter H. Kooijmans, The Doctrine of the Legal Equality
of States: An Inquiry into the Foundations of International Law 66yasi tarih ve etnografya, modern dönemde, dünya
68, 67 (A.W. Sythof 1964)’de daha ikna edici biçimde ilkenin Grotiçapında hâkim türünü devletlerin oluşturduğu si- usçu teorinin esas öğelerinden biri olduğunu ortaya koyar (ancak
yasi oluşumların somutluğunu kavramayı amaçla- Kooijmans da Grotius’un kendi felsefesinin “dünya toplumu fikrindeki radikal değişimin tohumu” olduğunu kavrayamadığını beliryan bilgi sistemlerinin diğer örnekleridir.
tir).
Ülkesel boyutları, coğrafi özellikleri, nüfus bü1
Çağdaş devlet teorisiyle ilgisi için, bkz. Anthony Giddens, A
Contemporary Critique of Historical Materialism: The Nation-State
and Violence s. 49-53 (California 1985)
4
Emer de Vattel, The Law of Nations or the Principles of Natural Law: Applied to the Conduct and to the Affairs of Nations and
of Sovereigns [Uluslar Hukuku ya da Doğal Hukukun İlkeleri: Ulusların ve Egemenlerin İdaresine ve İşlerine Uygulanması] (Carnegie
1916) (James Brown Scott, ed).
sahip olacaklardır. Güçlülük veya zayıflık bu noktada hiçbir şey ifade etmez. Bir cüce, bir dev neyse odur; küçük bir cumhuriyet en güçlü krallıktan
daha az egemen değildir. 5
Bu, siyasi oluşumların ortaçağa özgü hiyerarşik algısının açıkça reddedilmesiydi. 6 Fakat bu karşılaştırma ulusların dünyasında bir eşitler toplumu
vaat ediyor muydu? İnsanlar arasında eşitlik fikri
ironik olarak insanların hukuki statülerinde meydana gelen sosyal, ekonomik ve diğer eşitsizlikleri
dışlamaz ve dışlamamıştır da. Eğer bir cüce antlaşma yapmak için devle aynı haklara sahip ve antlaşmada ikisi için de aynı yükümlülükler öngörülmüşse –diyelim ki, ikisi de okyanus kaynaklarından istifade etmek için aynı haklara ve bu hakkı kullanırken çevreye zarar vermekten kaçınma konusunda
aynı yükümlüklere sahip- ortaya çıkan sonuç aralarındaki eşitsizliğin bir sureti, hatta bu eşitsizliğin daha da güçlendirilmesi olacaktır. Daha büyük
kaynakları nedeniyle dev, eşit koşullardan cüceye
göre daha fazla yararlanacaktır. Bu nedenle uluslararası toplumda “küçük cumhuriyet” ile “güçlü krallık” arasındaki eşitsizlik hiçbir suretle ortadan kalkmamıştır. Tersine, “Büyük Güçler”, “Süper Güçler” ya da “Hegemonik Güçler”in ortaya
çıkması devletler arasındaki eşitsizliğin sürüp gidiyor olduğunun açık kanıtıdır. Örneğin sözde nükleer güçlerin ya da BM Güvenlik Konseyi daimi üyelerinin hukuki statülerine bakarsak bu eşitsizliklerin
hukuki açıdan anlamını de görmüş oluruz.7
O zaman Birleşmiş Milletler Şartı’nın 1(2). maddesinde “egemen eşitlik” şeklinde yeniden kavramlaştırılan devletlerin eşitliği ilkesinin anlamı nedir?
Bunun, devletler arasında gerçekten var olan farklılıklara aykırı olmasa da, hepsinin içinde olduğu bir
yapının önemli bir unsuru olduğunu varsayabiliriz, –genel hatlarıyla ifade etmek gerekirse, devletlerin çoğul halde bileşenlerini oluşturduğu evren:
Benim “devletler toplumu” demeyi tercih ettiğim,
eski uluslararası hukuk yazarlarının antropomorfik
olarak kutsadıkları “uluslar ailesi” ve bugün yaygın
olarak dendiği gibi “uluslararası toplum.”8 Bu ma5
ibid, vol.3, s. 7.
6
Wilfried Schaumann, Die Gleichheit der Staaten: Ein Beitrag
zu den Grundprinzipen des Völkerrechts s. 19-39 (Springer-Verlag
1957)
7
Ayrıca bkz. Heinrich Triepel, Die Hegemonie: Ein Buch von
Führenden Staaten (Kohllammer 1943); Hermann Mosler, Die
Großmachtstellung im Völkerrecht (Schneider 1949).
8
İngilizce uzun bir özetle birlikte bu kavramların derin bir ana-
kalede devletlerin eşitliği kavramının doğası itibariyle bu “devletler toplumu”nun değişen karakteriyle ilişkili olduğu hipotezini ileri sürüyorum.
Makale altı bölümden oluşuyor. II. Bölüm eşitlik ve devlet olmanın temel öğesi arasındaki kavramsal ilişkinin, yani devletlerin çoğulluğunun ve
bunların oluşturduğu dağınık ve anarşik toplumun
analiziyle başlıyor, III. Bölüm Birleşmiş Milletler’de
ortaya konulduğu gibi “egemen eşitlik” kavramı
açısından uluslararası topluma üyelik statüsünün
anlamının analiziyle devam ediyor. IV. Bölüm ise
uluslararası toplum yapısının başlangıçtaki yatay
ya da anarşik toplum özelliğinden Milletler Cemiyeti ve BM’ye dönüşümünü ele alıyor. V. Bölümde küresel toplumdaki anayasalaşmayla ilgili günümüzdeki eğilimleri anlatacağım, ardından da
bütün bu gelişmelerin devletlerin hukuki eşitliği
açısından sonuçlarına eğildiğim sonuç bölümü gelecek. Hipotezim ise şu: Anayasalaşmış bir küresel
toplumda, artık mevcut olmayan yatay ya da dağınık devletler toplumuyla doğal olarak ilintili olan
geleneksel eşitlik ilkesi geçerliliğini koruyamaz ve
yeniden kavramsallaştırılıp uluslararası bağımlılık
sistemine uyarlanmak zorundadır.
II. E
ŞİTLİK VE DAĞINIK DEVLETLER
TOPLUMU
A. DEVLETLERİN ÇOĞULLUĞU VE EŞİT
STATÜLERİ
Eşitlik kavramı aynı birimle ölçülebilmeyi gerektirir. Başka bir deyişle, kavram iki veya daha fazla varlığın belirli nitelikler bakımından karşılaştırılması olanağını varsayar. Böylece en az bir karakteristik özelliği aynı olan fakat diğer çoğu bakımından farklı olan birden çok nesnenin evreninde bir
anlam kazanır. Eşitlik kavramı eşsiz varlıklar için
kullanılamaz. Mantıken tanrının eşitliğinden söz
edilemez, modern öncesi hükümdarların ve emri
altındakilerin kendileri için öngördükleri konum da
tanrıya itaat olmuştur. “[İ]mparatorluklar doğaları gereği eşit olmayı kabul edemezdi. Sınırlarından
öteye baktıklarında bağımsız varolma hakkına sahip siyasi topluluklar görmüyorlardı, onun yerine
en kötü ihtimalle başa bela olacak, en iyi ihtimalle
ele geçirmeye değmeyecek barbarlar vardı.”9
lizi için bkz. Andreas L. Paulus, Die Internationale Gemeinschaft im
Völkerrecht: Eine Untersuchung zur Entwicklung des Völkerrechts
im Zeitalter der Globalisierung s. 439-46 (Beck 2001)
9
Martin van Creveld, The Rise and Decline of the State s. 40
133
134
Preuß
Devletler ise tersine, çoğul halde bulunan ve
bu yüzden birbiriyle karşılaştırılabilecek siyasi oluşumlardır. Dickinson’ın bu konuyu tartışan tarihsel kaynaklar üzerine ilk çalışmalarında doğru şekilde ifade ettiği gibi, devletler arasında eşitlik “evrensel imparatorluğun reddedilmesinin ve hukukun
egemen olduğu bir uluslararası toplumda ayrı devletler olarak bir arada yaşama iddiasının zorunlu
sonucudur.”10 Eşitlik kavramı, birbirlerini referans
alan, birbirlerinin bağımsız yapılarını tanıyan, birbirleriyle mukayese edilebilirliklerini kabul eden ve
böylece birbirlerinin eşit statüsünü onaylayan oluşumların çoğul yapısına dayanır. Bu onları imparatorluklardan ayıran noktadır, bununla birlikte yukarıda van Creveld’den yapılan alıntıda söz edilen İmparatorlukların eşitliğe aykırı özelliklerinin, en azından bütün Hristiyanlık alemini kapsadığını savunan orta çağın Kutsal Roma İmparatorluğu için sınırlandırılması gerekir. İmparatorluk evrensel olarak eşsiz olma iddiasına rağmen, ilk örnek olarak
Bizans İmparatorluğu11 ve nihayet Osmanlı İmparatorluğu12 gibi başka imparatorluklarla ilişki içindeydi. Yine de bu durum, sonradan ortaya çıkan Avrupa devletleri arasında oluşan yeni eşitlik ilişkisinden önemli ölçüde farklıydı. Eşitlik ilişkisinin eski biçimi dünya çapında bir societas humana varsayımına dayanıyordu, sonraki ise Hristiyan inançlarının
belirlediği, doğal olarak homojen bileşenlerden oluşan ayrı bir topluluğu öngörüyordu.13 Kutsal Roma
İmparatorluğu’nun aşama aşama dağılmasından
üreyen devletler –daha on üçüncü yüzyılda14 İmparator karşısında bağımsız krallık statüsünü kazanan
öncülleri olarak Fransa- evrensel Hristiyan İmparatorluğu fikrinin taşıyıcısı olmuşlardı. Bu ortak miras
devletlerin aralarındaki eşitlik statüsünü oluşturan
ve medeni olmayanların dışarıda bırakıldığı bir uluslararası toplum düşüncesini güçlendirmiş olabilir.
Ancak devletlerin eşitliğini somutlaştırmak
için belki de daha önemli olan ülkesel özellikleriydi. Genel anlamda ülkesellik, “bir alanla sınıflandırma biçimi, bir sınırla bağlantı biçimi ve bir yürütme veya denetim biçimi”dir.15 Bu özellik –toplumun mekânsal örgütlenmesi- Avrupa’da on altıncı
yüzyıldan itibaren ortaya çıkmıştı. 1648 Westphalia Barış Antlaşmaları’nın hükümdarların ius territoriale, yani sınırları belli alanlarda bütün ve sınırsız iç hâkimiyetini açıkça kabul etmesiyle hukuken tanınan yeni bir politik paradigmaya dönüştü.
Devletlerin eşitliği üzerine analizimizi daha çok ilgilendiren ise diğer hükümdarlarla olan dış ilişkilerinin de ius territoriale’den etkilenmiş olmasıydı. Mekânsal sınırlar ülkesellik için esas olup bir ülkenin alanı her zaman başka bir ülkeyle sınırlıdır.
Mekânsal olarak yan yana oluşları aralarında hiyerarşik bir ilişkiyi engeller ve çoğulluğa, mukayese edilebilirliğe ve kendi topraklarına sahip oluşumlar olmaları itibariyle kendiliğinden devletlerin eşitliğine yol açar.16
Çok devletli bu yeni dünyanın ortaya çıkışı, artık “kendi krallığının hükümdarı” (rex imperator in
suo regno) olan prenslerin üzerinde üstün bir gücün olamayacağını ifade eder.17 Bunun iki anlamı
vardır: Prensin kendi ülkesinde bölünmez ve üstün bir iktidarı vardır ve diğer siyasi oluşumlarla
ilişkilerinde bağımsızdır. Yeni aktörlerin statülerinin bu boyutları –içeride üstünlük, dışarıda eşitlik
ve bağımsızlık- giderek parçalara ayrılmakta olan
bir dünyada egemenliklerini cisimleştirmekteydi.
B. EŞİTLERİN DAĞINIK TOPLUMU
11 Kooijmans, The Doctrine of the Legal Equality of States s. 4452 (yuk. dn. 3)
Siyaset teorisinin realist okulunun kurucusu
Hobbes’un ortaya koyduğu teorik çerçevede, insanların zorlayıcı güce sahip, üstün bir otorite olmadan bir arada yaşaması durumunda herkesin
herkesle daimi savaşı ve kaos ortaya çıkar. Ona
göre aynı durum devletler için de geçerlidir. Fakat
Hobbes, insanlar toplumsal sözleşme aracılığıyla
siyasi bir yapı –Leviathan- meydana getirerek bu
açmazın içinden çıkabilirken, bunun devletler için
mümkün olmadığını düşünüyordu. Doğalarında
12 Wilhelm Grewe, The Epochs of International Law s. 293-94
(de Gruyter 2000) (Osmanlı İmparatorluğu’nun hükümeti Bab-ı Ali
ile diplomatik ilişkilerin “özel niteliği”nden söz eder)
15 Robert David Sack, Human Territoriality. Its Theory and History, s. 28 (Cambridge 1986).
(Cambridge 1999)
10 Dickinson, The Equality of States in International Law s. 4
(yuk. dn. 3), ayrıca bkz. Kooijmans, The Doctrine of the Legal Equality of States s. 44-52 (yuk. dn. 3)
13 ibid, s. 287-94
14 Bkz. Friedrich August Freiherr von der Heydte, Die Geburtsstunde des Souveränen Staates: Ein Beitrag zur Geschichte des
Völkerrechts, der Allgemeinen Staatslehre und des Politischen
Denkens s. 62–65 (Druck und Verlag Josef Habbel 1952)
16 Bernard Gilson, The Conceptual System of Sovereign Equality
s. 56-57 (Peeters 1984).
17 Heydte, Die Geburtsstunde des Souveränen Staates s. 82–97
(yuk. dn. 14); Kooijmans, Doctrine of the Legal Equality of States, s.
52–57 (yuk. dn. 3).
var olan bağımsızlık onları bir uluslar topluluğu
kurmaktan alıkoyacağı için birbirleriyle sonsuza
kadar savaşmaya mahkûmdular:
Rastgele insanların bir diğerine karşı savaş
durumunda bulundukları bir dönem hiç olmamasına rağmen; bütün dönemlerde, krallar ve hükümranlık sahibi kişiler, bağımsız oluşları nedeniyle, sürekli kıskançlık içinde olup birbirlerine silahlarını doğrultmuş ve gözlerini dikmiş gladyatörler gibidirler; yani krallıklarının sınırlarına kalelerini, ordularını ve toplarını dikmişler ve komşularına sürekli casuslar göndermişlerdir; bu bir savaş
duruşudur.18
Bu varsayımların aksine, 1648 Westphalia Barış Antlaşmaları’yla ilişkili olarak ortaya çıkan ve
uluslararası toplumun ortaya çıkmasına neden
olan devletlerin çoğul yapısının içinde bir sosyal
ilişki modeli gelişti. Hristiyan devletlerden oluşmasına rağmen, eşit unsurların oluşturduğu bu
toplumu meydana getiren temel güç din değildi.
Bununla birlikte, yeni devletlerin büyük bölümü
bağnazlıktan kaynaklanan anlaşmazlıkların içine
düşmüştü ve o çağın din savaşlarını başlatmışlardı, din birleştirici olmaktan ziyade ayrıştırıcı bir
güç durumundaydı.19 Aralarındaki derin ve uzlaşmaz ayrılıklara rağmen, bu devletlerin bir toplum
oluşturmasına olanak sağlayan şey ise hukuktu.
Daha doğrusu bu, geleneksel Hristiyanlık kaynağından bağımsız olarak, -seküler temeli sayesindekarşılıklı ilişki kurmanın mümkün olduğu doğal bir
alan yaratmış ve uzlaşmaz sekter bölünmelerden
etkilenmemiş olan, doğal hukuk düşüncesiydi. 20
Profesör Nardin’in doğru biçimde belirttiği gibi,
“farklı devletleri daha büyük bir toplumda birleştiren şey herhangi bir benzerlik değil… Bu, daha
18 Thomas Hobbes, Leviathan, 13. Bölüm, s. 95 (YKY, 2004)
(Çev. Semih Lim), Hobbes’a dönük eleştirileri için bkz. Hedley Bull,
The Anarchical Society: A Study of Order in World Politics s. 46–52
(Columbia 1977); ayrıca bkz. Jens Steffek, Embedded Liberalism
and Its Critics: Justifying Global Governance in the American Century s. 12–13 (Palgrave MacMillan 2006).
19 Francis H. Hinsley, Power and the Pursuit of Peace: Theory
and Practice in the History of Relations between States s. 168
(Cambridge 1963).
20 Hugo Grotius buna dayanarak uluslararası hukukun kurucusu olarak kabul edilebilir. Çığır açan metni için bkz. Hugo Grotius, The Rights of War and Peace (1625), yeniden basım, Grotius,
Rights of War and Peace (Lawbook Exchange 2004). Uluslararası
hukukta eşitlik kavramının tarihsel gelişimiyle ilgili bir çalışma için
bkz. Kooijmans, The Doctrine of Legal Equality s. 57–71 (yuk. dn. 3);
Grotius’un uluslararası hukukun gelişimindeki rolü için bkz. Grewe,
The Epochs of International Law s. 191–195 (yuk. dn. 12).
çok tanınmış kesin sınırlar içinde kendi yolunu izleyen bağımsız siyasi toplulukların ortaklığının
resmi birliği.”21 Bu siyasi toplulukların öz algılarını
oluşturan özelliklerinden, yani dinsel kimliklerinden soyutlanmaları, birbirleriyle mukayese edilebilmelerini ve sonuçta hukuksal anlamda eşitliklerini algılamalarını getirmişti.
Hukuk, dini ve feodal karakterinden uzaklaşmış haliyle yeni uluslararası düzenin –temel hukuk ilkesi pacta sunt servanda’yı ve devletlerin
birbirlerinin eşitliğini karşılıklı olarak tanıdıkları,
yatay konumda bir arada bulundukları, hiyerarşisiz bir düzenin- doğumuna sebep olmuştu. Devletler arasında birbirlerinin içişlerine karışmama
konusunda büyük çapta bir mutabakat oluşmuştu. Karşılıklılığın bu temel formu bazı uluslararası hukuk yazarlarının deyişiyle bir “hukuki topluluk” oluşturmaktaydı. 22 “Eşitlik” kavramı da uluslararası toplumun bir öğesi olan hukuki statüde
eşitliği ifade ediyordu. Bu oluşum dağınık bir toplum23 ya da Hedley’in adlandırmasıyla anarşik bir
toplumdu. 24 Elbette, buradaki “anarşik” düzensiz
ve kaotik anlamına değil, kuralsız anlamına geliyordu. Bu toplumun üyeleri arasında da bir bağlılık söz konusuydu ama bu bağlılığı meydana getiren üstün bir güç değildi.
III. E
ŞİTLİKTEN EGEMEN EŞİTLİĞE:
ULUSLARARASI TOPLUMA ÜYELİĞİN
BOYUTLARI
Hobbes’un ve “realist” ardıllarının varsayımlarının aksine, devletlerin çoğul halde oldukları yapı
yalnızca fiziksel olarak bir arada olma durumundan ibaret değildir ve insanların medeni duruma geçmeden önce içinde yaşadıkları sözümona doğa durumunun kopyası da değildir. “Devletler ancak korkuyla bağlı olacakları ortak bir gücün
varlığı … durumunda insanlar gibi düzenli bir sosyal hayata sahip olabilirler”25 iddiası, diğer şeylerin dışında26 , devletlerin doğal varlıklar olmadığı21 Terry Nardin, Law, Morality, and the Relations of States s. 50
(Princeton 1983).
22 Oppenheim, International Law s. 14–15 (yuk. dn. 2), genel olarak bkz. Mosler, Die Großmachtstellung im Völkerrecht (yuk. dn. 7)
23 Georg Schwarzenberger, International Law as Applied by International Courts and Tribunals s. 212 (Stevens & Sons 1976).
24 Bull, The Anarchical Society s. 46–52 (yuk. dn. 18).
25 ibid, s. 46
26 ibid, s. 46-52
135
136
Preuß
nı, üyeleri doğa durumundan çıkmış, medeni du- alanda dağıtıcı eşitlik şöyle dursun, dağıtıcı adaruma geçmiş olan örgütlü kurumsal yapılar oldu- lete bile güvence oluşturmaması gibi30 , “özellikle
ğu gerçeğini göz ardı etmektedir. Devletler bu sa- zengin ve yoksul uluslar arasındaki derin ekonoyede, başarıya ulaşmış medeniyetlerin ürünle- mik uçurum sebebiyle oluşan devletler arasındaki
ri olarak ülkesel açıdan ayrı ve bağımsız, doğala- … büyük eşitsizlikler” hakkındaki yakınma da tamarı gereği karşılıklı olma durumuna meyilli varlık- men haklı olmakla birlikte, “bazı devletler diğerlar olarak bir arada yaşayabiliyorlar. Bu basit sos- lerinden daha eşittir”31 önermesini doğrulamaya
yallik formunun en temel kuralı bağımsız devletler yetmemektedir.
olarak birbirlerinin eşit konumlarını kabul etmekİkinci bir yoruma göre devletlerin hukuki eşittir; bağımsızlık, diğer devletlerden bağımsızlık an- liği, eşit hak ehliyeti anlamına gelir- diğer bir ifalamına gelir. Tüm devletler “devlet niteliği gereği- deyle, tüzel kişiler arasında hukuki olarak herhanne bağlı olarak aynı koşulları sağladıkça”27, huku- gi bir ayrımcılığın yapılmaması demektir. Belli bir
hukuk düzenindeki tüm özneler o düzenin getirki statüleri açısından eşittirler.
diği haklara ve yükümlülüklere sahip olma konuDevletlerin eşitliği ilkesinin hukuki yanı esas
olduğundan, bu tür bir eşitliğin yüzölçümü, nü- sunda ehliyet bakımından aynıdır. 32 Hak ehliyeti
fus büyüklüğü ve özellikleri, doğal kaynaklar, zen- kavramı her hukuk düzeninde kurucu unsurken ve
ginlik, güç ve diğer konuları kapsamadığı açıktır. bu yüzden devletler toplumu için de büyük öneEmer de Vattel’in “[u]luslar… doğal olarak eşit- me sahipken, eşitlik kavramıyla ilişkisini kurmak
tir ve doğanın verdiği aynı hak ve yükümlülüklere
oldukça zordur. Kelsen’in ileri sürdüğü gibi “aynı
sahiptir”28 şeklindeki kanısının aksine hukuki eşit- koşullar altında devletler aynı haklara ve aynı yülik bazı devletlerin genişliğini, gücünü ve ulusla- kümlülüklere sahiptir” prensibi, her şey “aynı
koşullar”ın anlamına bağlı olduğu için her türlü
rarası sorumluluklarını hesaba katmadan hakların
ve yükümlülüklerin eşitliği anlamına gelmez. Hu- eşitsizliğin üstünü örtebilir. 33 Bir dev ve cüce –bir
kuki eşitlik ile kanun önünde eşitlik arasında açık
kez daha Vattel’e atıf yaparak- ancak hukuk onbir farklılık vardır. İlki kanun koyucuyu muhatap
lara eşit haklar, yükümlülükler ve sorumluluklar
alır ve hukukun kendisinin eşitlik kriterini yerine
verdiğinde eşit hak ehliyetine sahip olacaktır. Gögetirmesi, yani hayatın belli bir alanında uygula- rüldüğü gibi mesele bu değil. Bu nedenle eşit hak
nırken keyfi olarak ayrım gözetmemesi gerektiği
ehliyeti tartışması, kanunun kanunda öngörüldüanlamına gelir; ikincisi ise mahkemeleri ve idari
ğü gibi uygulanmasını gerektiren, Kelsen’in tabiorganları muhatap alır, hukukun katı bir biçimde
riyle “içeriğinden soyutlanmış hukuksallık ilkesi”
eşit uygulanmasını gerektirir. Uluslararası hukuk- ile sonuçlanır. 34 “Kanun önünde eşitlik” ya da “kata yalnızca ikincisi söz konusu olabilir. Bağlayıcılı- nunun korumasında eşitlik” ilkesinin içeriği esas
ğı olan yasalar yapmaya yetkili bir uluslararası ya- olarak böyledir. 35 Hersch Lauterpacht şu ifadesiysama organından söz edemeyiz. Uluslararası hu30 Yvonne King, Are Some States More Equal Than Others?: The
kuk büyük ölçüde antlaşma hukukundan meyda- United Nations and the Principle of Sovereign
na geldiği gibi, antlaşmalar da tarafların hem hakEquality of States, 36 (3) Indian J Int L s. 67, 76 (1996).
ları hem de yükümlülükleri açısından eşitsiz ko- 31 Uluslararası dağıtıcı adalete duyulan gereksinim elbette inşulları yansıtır. Bu nedenle Vattel’in hukuki eşit- kar edilemez, ama egemen eşitlik ilkesi bu amaca ulaşmak için uygun bir hukuki araç değil. Küresel sosyal adalet iddiasını desteklik yorumu haklı olarak kabul görmemiştir. 29 BM
leyen başka hukuk ilkeleri ve felsefi tartışmalar bulmak mümkün.
Şartı’ndaki egemen eşitlik ilkesinin, uluslararası
Krş. bkz., Thomas Pogge, An Egalitarian Law of Peoples, s. 23 Phi27 Gilson, The Conceptual System of Sovereign Equality s. 59
(yuk. dn. 16).
28 Vattel, The Law of Nations, s. 7. (yuk. dn. 4)
29 Örneğin bkz. Dickinson, Equality of States in International
Law s. 334-35 (yuk. dn. 3); Hans Kelsen, The Principle of Sovereign Equality of States as a Basis for International Organization, s.
53 Yale L J 207, 208-09 (1944); Georg Dahm, Völkerrecht. Band I
s. 162 (Kohlhammer 1958); R. P. Anand, Sovereign Equality of States in International Law, s. 197 Académie de Droit International, ed
197 Recueil des Cours: Collected Courses of the Hague Academy of
International Law 9, 105 (Martinus Nijhoff 1987)
losophy and Public Affairs 195 (1994) ve Christian Barry and Thomas Pogge, Global Institutions and Responsibilities: Achieving Global Justice (Blackwell 2005); John Rawls, The Law of Peoples s.
113–20 (Harvard 1999)
32 Dickinson, Equality of States in International Law s. 336 (yuk.
dn. 3); Julius Jr. Goebel, The Equality of States: A Study in the History of Law s. 78-79 (Columbia 1923); Kooijmans, Doctrine of the
Legal Equality s. 245-46 (yuk. dn. 3).
33 Kelsen, 53 Yale L J 209 (yuk. dn. 29)
34 ibid
35 Dickinson, Equality of States in International Law s. 3, 335
le, bir hukuk düzeni çerçevesinde bir kişinin hak
den gelinebilir. Biraz daha yakından incelendiehliyeti ile kanun önünde eşitlik ilkesi arasındaki
ğinde, egemenliğin ve eşitliğin değişik açılardan
ilişkiyi açıkça ortaya koyar: “Uluslar ailesinin üye- aynı kavramlar olduğu açıklığa kavuşur. 39 Her bir
si devletlerin uluslararası hukuk önünde eşitliği, devlet bakımından egemenlik, özerkliği ve selfuluslararası kişiliklerinden kaynaklanan değişmez
determinasyonu da içerecek şekilde bağımsızlık
özellikleridir.”36
anlamına gelir; devletler toplumuna üyelik statüAslında devletlerin uluslararası kişiliği kav- sü açısından ise eşitlik anlamını taşır. İlki yatay ve
ramı eşitliğin anlamını kavramada kilit unsurdur. üçüncü kişiler açısından bir perspektif içerir. HiçUluslararası hukuk düzeninde devletlerin karşılık- bir devletin başka bir devlet üzerinde yargı yetkilı bağımsız oluşumlar olarak ilişkiye girme ehliye- si olmadığını (par in parem non habet imperium)
ve hiçbir ulusal mahkemenin yabancı bir devletin
tini koruyan bir statüyü ifade eder. Bu statü esas
olarak bağımsızlıkla belirlenir: Hiçbir devlet bir fiillerinin hukuka uygunluğunu denetleyemeyeceği anlayışını savunur. 40 Bunun dolaylı anlamı iki
diğerine üstün değildir ve bütün devletler, çoğul
devlet yapısındaki statüleri bakımından eşittir. Bu
veya daha fazla devlet arasındaki bir ihtilaf halindevletlerin eşitliğinin doğru kaynağıdır -hepsi eşit
de her devletin kendi fiili üzerinde yargılama hakolarak bağımsızdır. Bu nedenle devletlerin eşitli- kına sahip olduğudur. Bu, bütünüyle devletleraraği haklı olarak “egemenliğin doğal sonucu”37 ola- sı bir konu olarak kaldığı sürece doğrudur. Devletlerin jus ad bellum’unun ortadan kaldırılması, söz
rak nitelenebilir.
konusu bağımsızlık anlayışına dönük en açık ve en
Ancak bir devletin varlığının esas unsurunu da
uluslararası topluma üyelik statüsü oluşturur. Bu- önemli kısıtlamadır. 41 İkinci perspektif ise tek devradan hareketle, devletin bağımsızlığının iki yönü
letle devletlerin çoğul hali arasındaki ilişkiyi dikvardır: Bir taraftan diğer devletlerle ilişkiyi belir- kate alan dikey bir bakış açısıdır. Yukarıda bahseler, diğer yandan da Lauterpacht’ın “uluslar ailesi” dildiği gibi, her devletin uluslararası toplumun kudiye adlandırdığı, bugün çoğunlukla dendiği gibi
rumlarında yer alma hakkı ile ilgilidir.
uluslararası topluma üyelik durumuna gönderDevletin statüsüne ilişkin bu iki boyut arasınme yapar. Ayrı varlıklar olarak devletler arasın- daki ayrım sayesinde, biraz tuhaf ve anlaşılmaz,
da meydana gelen ilişkileri, “kolektif uluslarara- fakat bilinçli olarak seçilmiş olan42 “egemen eşitsı etkinliklerin ayrıcalıklarından yararlanmalarını
lik” ifadesi netlik kazanıyor: Bir devletin egemenve sorumluluk altına girmelerini” etkileyen huku- liği uluslararası toplum içinde diğer devletlerle iç
ki statülerinden ayırt etmek için Dickinson ikinci- içe geçmişliğiyle belirlenir ve bu birliktelik bağımye “temsil, oylama ve uluslararası konferanslarda
sız statüsünün üzerinde önceliğe sahiptir. Söz kove kongrelerde, idari birliklerde ve tahkim kurul- nusu ilkeyi “eşit egemenlik” olarak, “egemenlik”in
larında ya da mahkemelerde temsil, oylama, ka- “eşitlik” sıfatıyla nitelendiği bir şekilde okumak
tılma konularıyla ilgili” olarak “siyasi ehliyet” adı- mümkün değil. Doğru olan tam tersidir: Bir devnı vermiştir. 38 Bu terminoloji, uluslararası toplulu- letin uluslararası topluma üyeliğinin onun belirleğa üyelik açısından eşitliğin hukuki bir statü olma- yici özelliği olduğu anlamına gelen eşitlik niteledığını ileri sürme hatasına düşmekle aldatıcı ola- nen durumundadır, “egemen” sıfatı da üyeliğin diğer devletlere bağımlı olmayı içermediğini açıklabilir. Ancak yapılan ayrım önemli olup benim de
sonraki bölümde ele alacağım gibi, aynı zaman- makta ve hiçbir devletin başka bir devletten üsda özel olarak tek bir devletin devletler toplumuyla olan ilişkisinin siyasi özelliklerinin üzerinde dur- 39 Anand, Sovereign Equality of States in International Law s.
mak doğru olacaktır.
103– (yuk. dn. 29); Dahm, Völkerrecht. Band I s. 164 (yuk. dn. 29);
Yine de bu terminolojik sorunun üstesin- ayrıca bkz. Bardo Fassbender, Article 2 (1), in Bruno Simma, ed, 1
The Charter of the United Nations: A Commentary, s. 68–91 (Oxford
2d ed 2002).
(yuk. dn. 3)
36 Oppenheim, International Law s. 263 (yuk. dn. 2)
37 Gilson, Conceptual System of Sovereign Equality s. 59 (yuk.
dn. 16)
38 Dickinson, Equality of States in International Law s. 280 (yuk.
dn. 3)
40 Kelsen, 53 Yale L J at 209 (yuk. dn. 29); Oppenheim, International Law s. 263–70 (yuk. dn. 2)
41 Bu çıkarımı egemen eşitlik ilkesinin sonuçlarıyla ilgili çalışmasında en üste yerleştiren Fassbender’e katılıyorum. Fassbender, Article 2 (1), in Simma, Charter of the UN 84, 49 (yuk. dn. 39)
42 Taslak çalışmasının tarihçesi için bkz. ibid s. 83 46 n 108
137
138
Preuß
tün olamayacağı anlamıyla ilkeyi el değmemiş
kılmaktadır. 43
Elbette, üyelik statüsüyle bağımsızlık arasında bir gerilim bulunuyor. Söz konusu gerilim iki
önemli konu bakımından ortaya çıkıyor. İlki “hiçbir devlet, iradesi olmadan ya da iradesine aykırı olarak bir tasarrufla bağlanamaz”44 aksiyomunu konu edinir. Daha sonra göreceğimiz gibi, jus
cogens ve erga omnes kurallarının artan önemini göz önünde bulundurarak, bunun artık kesin
bir ilke olduğundan söz edilemez ama uluslararası hukukun iki veya çok taraflı antlaşmalarca oluşturulması bakımından halen geçerlidir. Bir devlete
başka devletlerin sağladığı oy çokluğuyla, çok taraflı bir antlaşmadan doğan yükümlülükler getirmek hukuki olarak savunulamaz. Tabii ki, bir devletin uluslararası bir yapının karar alma sürecinde oy çokluğu kuralını getiren bir uluslararası antlaşmayı kabul etmesi mümkündür. Başka bir deyişle, bir devlet önceden onay verdiği bir rejimde başka devletler tarafından azınlık durumuna
düşürülebilir, 45 ama bu durum iradesine karşı ya
iradesi olmadan bir antlaşmayla bağlı olamayacağı ilkesini geçersiz kılmaz.
İkinci önemli husus ise devletlerin uluslararası
örgütlerde temsilidir. Peki, bu örgütlerin üyeliğine
girişte bütün devletler eşit midir? Söz konusu ilke
bütün üyelerin karar alma sürecinde eşit ağırlığa
sahip olmalarını mı gerektirir? I. Dünya Savaşı’nın
hemen ardından Dickinson “uluslararası idari birlikler” diye adlandırdığı oluşumlarda temsil, oy
verme ve finansal destek konularında eşitliğin büyük ölçüde bozulduğunu gözlemlemişti. 46 “Temsilde eşitsizlik sonunda istisna yerine kural haline
gelecektir”47 öngörüsünün doğru çıkıp çıkmadığı
ise bu makalenin sınırlarını aşan sayıda uluslararası örgütün oluşumunun sistematik analizini gerektiren bir konudur.
1920’lerden beri değişen yalnızca uluslararası örgütlerin sayısı değildir. 48 Devletler toplumu43 ibid
44 Kelsen, 53 Yale L J s. 209 (yuk. dn. 29)
45 Bu konudaki tartışma için bkz. ibid, s. 209-12
46 Dickinson, Equality of States s. 310–11 (yuk. dn. 3).
47 ibid, s. 321
48 Hükümetlerarası ve hükümetdışı örgütlerin sayısı 1909’da
213 iken, 1951’de 955’e, 1999’da 50.373’e çıkmıştır. Bkz. Uluslararası Örgütler Birliği International Organizations by Year and Type
1909/1999, http://www.uia.org/statistics/organizations/ytb299.
php (son erişim 5 Nisan 2008)
nun karakteri de ciddi ölçüde değişim geçirmiştir
ve bu değişim üyelik statüsünü de etkilemiştir. I.
Dünya Savaşı sonrasının Milletler Cemiyeti’nden,
II. Dünya Savaşı sonrasının Birleşmiş Milletleri’ne
ve küresel toplumun günümüzde yeni yeni başlayan anayasalaşma sürecine kadar yaşanan gelişmeler normal olarak devletlerin uluslararası toplumdaki rolleri, hakları ve yükümlülükleri konusunda ciddi bir başkalaşımı ifade etmektedir.
IV. DÖNÜŞÜMLER: DAĞINIK DEVLETLER
TOPLUMUNDAN BİRLEŞMİŞ
MİLLETLER’E
Yukarıda görüldüğü gibi, on yedinci yüzyıldan on
dokuzuncu yüzyıla, Avrupa devletlerinin ortak
Ius Publicum Europaeum altındaki bağımsızlık ve
eşitlik statüleri öncelikle, ahlaki ve hukuki bir aktör olarak başka bir devleti tanımak şeklindeki ortak bir anlayışla güçlendirilmiş olan doğal hukukun nötrleştirici gücüne dayalıydı. Fakat hukuk temelinde oluşturulan bu topluluk barışçıl değildi.
Kutsal Roma İmparatorluğu’nun kalıntıları üzerine kurulan bağımsız çok devletli yapı, ortaçağın
feodal toplumunun yaşadığı erozyonun yarattığı
sorunlara çare olurken, kendisi de başlı başına bir
sorun kaynağı olmaktaydı. Yeni gelişen bu siyasi
oluşumların ülkesel özellikleri –fiziksel yakınlıkları- jeopolitik çatışmaları ve savaşa meyilli yeni bir
uluslararası sistemi ortaya çıkardı. Kant devletlerin “komşu olmalarından dolayı bir diğerine karşı hazırda bekleyen saldırı tehdidi” 49 olduğu gözlemini yaptığı için felsefi metni Ebedi Barış’ı yazmıştı. Topluluk algıları güven ve karşılıklılık üzerinden yürüyecek bir ilişkiyi sürdürmek için yeterince güçlü değildi. Bilindiği gibi, o zamanın savaşları önleme yöntemi güçler dengesi oluşturmaktı
ki, bu da yalnızca politik bir strateji değil, aynı zamanda 1713 Utrecht Barış Antlaşması’nın kabul ettiği bir ilkeydi. 50
49 Immanuel Kant, Perpetual Peace, Second Definitive Article in:
Hans Reiss, ed. Kant. Political Writings, s. 102
(Cambridge 1992)
50 Michael Sheehan, The Balance of Power: History and Theory
(Routledge 1996); ayrıca bkz. 18. Yüzyıldan 19. Yüzyıla geçerken
Avrupa siyasetinin en parlak aktörlerinden birinin bu yöntemle ortaya koyduğu düşüncelerden alıntılar için, Gentz, Friedrich von,
(2002 (1806)). The True Concept of a Balance of Power, çev. Patricia M. Sherwood, in: Chris Brown, Terry Nardin and Nicholas Rengger, eds. International Relations in Political Thought. Texts from
the Ancient Greeks to the First World War s. 307-310 (Cambridge
2002)
A. GÜÇLER DENGESİ İLE KÜRESEL
SÜPER DEVLET ARASINDA: DEVLETLER
KONFEDERASYONU
Egemen devletlerin barış içinde bir arada yaşamaları için sağlam bir modelin arandığı çalışmalarda her zaman alternatif bir fikir yer almıştır.
Bu da, bütün devletlerin bir dünya devleti oluşturacak biçimde birleştirilmesiyle bağımsız devletlerin ayrı ayrı bir arada yaşamaları arasında
bir orta yol olan devletler federasyonu kavramıdır. Birçok dominyondan oluşması, ne belli bir sınırı olan merkezi egemen devlete ne de tam anlamıyla konfederasyona uyan bir devlet olması nedeniyle, meşhur monstro simile (korkunç
melez) adını taktığı Alman İmparatorluğu’nu
göz önünde tutarak fikri ortaya atan Samuel
von Pufendorf’du. 51 On sekizinci yüzyılda bu fikir, ebedi bir barış için araç olarak öngörülen bir
dünya konfederasyonu taslağını hazırlayan ve
tesadüfen Utrecht Barış Antlaşması’nın müzakerecilerinden de olan Abbé de Saint Pierre tarafından ve Saint Pierre’den aldığı ilhamla Ebedi
Barış’ı yazdığı anlaşılan Kant tarafından daha da
geliştirildi. 52 Kant “devletlerin birbirlerini maruz
bırakmaya ya da içine çekmeye çalıştıkları daimi savaşların yarattığı ıstırabın, sonunda iradelerine karşı olsa bile onları kozmopolitan bir anayasaya yönlendirmek zorunda” olduğuna inanıyordu. Bununla “tek bir hükümdarın yönetiminde, ama herkesin kabul ettiği devletlerarası bir
hakka dayanarak kurulmuş hukuka uygun bir
federasyon”53 şeklindeki bir süper devletin kurulmasını kastetmiyordu. Bu federasyon,
herhangi bir devlet gibi iktidara sahip olmayı
amaçla[ma]yacak, fakat, sadece bağımsız olarak
her bir devletin, diğer konfedere devletlerle birlikte özgürlüğünü koruyacak ve güvence altına alacaktır, ancak bu, doğa durumundaki insanlar gibi,
yasalara ve onları uygulayan zorlayıcı güce boyun
eğmeleri gerekeceği anlamına gelmez.54
Kant’ın dünya devleti fikrine yaptığı itiraz,
egemen devlet konusundaki karmaşık sorunların
farkında olmalarına rağmen on sekizinci yüzyılın
pek çok siyaset teorisyenince paylaşılıyordu. 55
Teorik boyutunun çok önceden gelişmesine
rağmen, uluslararası barışı sağlamak için devletler federasyonu fikrinin en azından temel unsurlarının hayata geçirilmesi ancak I. Dünya Savaşı’nın
ardından Milletler Cemiyeti’nin kurulması ile mümkün oldu. Cemiyetin kurumsal yapısı, esas olarak
zamanın iki büyük gücü (Birleşik Devletler ve Büyük Britanya) tarafından tasarlanmış olsa da, on
sekizinci yüzyılın Aydınlanma felsefesine herhangi bir gönderme yapmadan 56 , üye devletlerin eşitliği ilkesini dikkate alıyordu. Milletler Cemiyeti
Sözleşmesi üye devletlerin karşılıklı olarak birbirlerinin toprak bütünlüğüne ve bağımsızlığına saygı duymayı ve birbirlerini dış saldırılara karşı korumayı vaat ettikleri bir sistem oluşturmaktaydı. 57
Bu, bütün üye devletlerin eşit statüsüne dayanan
konfederatif bir dayanışma modeliydi. Bu nedenle, sözleşme cemiyetin amaçlarını gerçekleştirmek için merkezi bir otorite tarafından idare edilen kolektif çalışma araçları geliştirmemişti. Yalnızca başlıca İtilaf güçleri, Büyük Britanya, Fransa, İtalya ve Japonya (ABD, Kongre’nin antlaşmayı onaylamayı reddetmesinin ardından aralarından ayrılmıştı) Konsey’in daimi üyeleri ve dolayısıyla diğerlerinden “daha eşit” olsalar da, bu
eşitsizlik 5. maddedeki Meclis ve Konsey –Milletler
Cemiyeti’nin iki organı- yalnızca oybirliğiyle karar
alabilir hükmüyle giderilmişti. 58 Uluslararası barışın kolektif olarak sağlamlaştırılması ancak bütün
devletlerin kolektif çabasıyla mümkün olabilirdi. 59
Diğer bir deyişle, Antlaşma yatay bir karşılıklılık mekanizması kurarak üye devletlerin eşitliğini korumaktaydı. Cemiyetin hukuki kaynağının bir
“sözleşmeden”, yani oldukça ciddi bir taahhütten
meydana gelmesi tesadüf değildi.
Ne var ki devletlerin bağımsızlığı ilkesiyle, kolektif hareket etme ihtiyacını bağdaştırma çabası başarısızlıkla sonuçlandı. Kolektif hareketi etkin
kılmak için üyeleri kolektif bir iradeye tabi olmaya zorlayacak kurumsal araçlar gerekir. “Birliğin
51 Murray Forsyth, Union of States. The Theory and Practice of
Confederation, s. 79-85 (Leicester 1981).
55 Hinsley, Power and the Pursuit of Peace s. 153–85 (yuk. dn. 19)
52 ibid, s. 73-104
57 Milletler Cemiyeti Sözleşmesi, madde 10.
53 Immanuel Kant, On the Common Saying: “This May be True
in Theory, But it Does Not Apply to Practice”, in Kant, Political Writings, s. 61, 90 (yuk. dn. 49)
58 Genel olarak bkz. Cromwell A. Riches, The Unanimity Rule
and the League of Nations (John Hopkins 1933)
54 Kant, Perpetual Peace s. 104 (yuk. dn. 49)
56 Forsyth, Union of States s. 189 (yuk. dn. 51)
59 Detaylı bir inceleme için bkz. Forsyth, Union of States s. 188–
203 (yuk. dn. 51)
139
140
Preuß
hedeflenen sıkı yapısı”nın60 altını oyan “çekinceler görevlendirir. 63 25. Madde ise şöyle demektedir:
ve kaçınma hükümleri” içermesi nedeniyle Cemi- “Birleşmiş Milletler üyeleri bu Antlaşma uyarınyet bu araçlardan yoksundu. Aslında temeli üye- ca, Güvenlik Konseyi’nin kararlarını kabul etme
lerin hem üyelikte hem de işbirliğinde gönüllülük- ve uygulamaya geçirme konusunda görüş birliğilerine dayalıydı. Tabii, Cemiyet iki savaş arası dö- ne varmışlardır.”64 Sonuç olarak, Milletler Cemiyenemde ve II. Dünya Savaşı’nda yaşanan uluslara- ti Sözleşmesi’nin yaptığı gibi Meclis ve Konsey karası çatışmaların yarattığı gerginlik sonucu çöktü. rarları için oybirliği öngörmektense, hem Genel
Bu çöküşün ardından yine o dönemin büyük güç- Kurul hem de Güvenlik Konseyi kararları için kolerinin himayesinde, daha dayanıklı bir halef ol- nusuna göre 1/2 ya da 2/3 çoğunlukla karar alınması amaçlanan BM geliştirildi. Milletler Cemiyeti
masını benimsemiştir ve beş daimi üyenin her biSözleşmesi’yle BM Şartı’nın içerdiği ifadelerin pek
rine de Güvenlik Konseyi’nin usule ilişkin olmayan
çok yerde benzer olmasına rağmen, ikisi de ortak
kararlarını veto yetkisi vermiştir. 65
amaçları olan uluslararası barış doğrultusundaki
BM Şartı’nın taslağının oluşturulduğu Birfarklı stratejilerin ürünüydü.
leşmiş Milletler Uluslararası Örgütlenme Konfe
ransı’nın (BMUÖK) 25 Nisan 1945’teki açılışında
yaptığı konuşmada ABD Başkanı Truman büyük
B. ÖRGÜTLÜ ULUSLARARASI TOPLUM:
güçler için öngörülen konumu şöyle gerekçelenBİRLEŞMİŞ MİLLETLER VE BM ŞARTI’NDA
dirmişti: “Büyük devletlerin yükümlülüğü dünya
YER ALAN DEVLETLERİN EŞİTLİĞİNİN
halklarına hükmetmek değil, hizmet etmektir.”66
NİTELİĞİ
İki ay sonra ise kapanış konuşmasında “dünya baBM kurucularının kurucu belgeyi “Şart” olarak
adlandırmaları kesinlikle tesadüf eseri olmamış- rışı için öncülüğün sorumluluğunu almak bu güçtır. Şart, yönetenlerle yönetilenler arasında hiye- lü ulusların ödevidir”67 diyordu. Kooijmans’a göre
rarşik bir ilişki öngören bir kanun özelliğine sahip- bu iddiaya hukuk perspektifinden de yaklaşılabilir:
tir; “bir ülkenin ya da devletin egemen gücü taBüyük Güçlerin Güvenlik Konseyi’ndeki pozisrafından hak, muafiyet ya da imtiyaz bahşedilme- yonları imtiyaz olarak görülmemeli; hukukun özüsi ya da bunların teminat altına alınması”dır. 61 Ka- ne uygun olarak onlara bahşedilmiş bir haktır bu,
zira özel bir yükümlülüğün karşılığıdır… Uluslaranun, katılan oluşumların yatay bütünleşmesi olan
rası barış ve güvenlik büyük ölçüde Büyük Güçlesözleşmeden farklı olarak, dikey bütünleşmenin
aracıdır. Böylece BM Şartı önemli bir noktada Mil- rin onları sürdürmeye ne kadar istekli olduğuna
letler Cemiyeti Sözleşmesi’nden ayrılır. BM Şartı, bağlıdır.68
uluslararası bir örgüt –merkezi bir organın koorÜye devletler BM’ye gönüllü olarak girdikleridinasyonu aracılığıyla kolektif amaçlar doğrultu- ne göre, daimi üyelerin Güvenlik Konseyi’ndeki aysunda çalışma yürütülen bir mekanizma- kurar.
rıcalıklı statüleri bir devletin daha önce gördüğüBM Şartı üye devletler arasında egemen eşit- müz gibi ancak onay verdiği antlaşma ve kararlarlik ilkesinin altını çizerken, “barışa yönelik tehdit- la bağlı olacağını öngören egemen eşitlik ilkesiyle
leri önlemek ve bunları bertaraf etmek, saldırı ya
çelişmiyor görünmektedir. Söz konusu görüş devda barışı ortadan kaldıracak diğer fiilleri bastır- letlerin Birleşmiş Milletler gibi evrensel bir örgümak üzere etkin ortak önlemler almak”62 şeklindeki hedefleri gerçekleştirecek bir otorite yara- 63 ibid, bölüm 7
tarak oluşturduğu uluslararası barışı ve güvenli- 64 ibid, madde 25
ği sağlama aygıtı hiyerarşiye dayalıdır. Bu amaçla
65 ibid, madde 18(2), madde 27(2)(3)
Şart, üye devletlerin tümü adına uluslararası ba- 66 Christian Tomuschat, Multilateralism in the Age of US Hegerışı ve güvenliği ilgilendiren konularda karar al- mony, in Ronald St. John Macdonald and Douglas M. Johnston, ed,
Towards World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of
maya yetkili makam olarak Güvenlik Konseyi’ni
the World Community s. 31, 34 (Martinus Nijhoff 2005) (Başkan
Harry S. Truman’ın UNCIO’da yaptığı konuşmadan alıntı, 25 Nisan
1945).
60 ibid, s. 196
61 Webster’s New Collegiate Dictionary s. 186 (Merriam Webster
1980).
62 BM Şartı madde 1(1)
67 ibid, (Başkan Harry S. Truman’ın UNCIO’da yaptığı konuşmadan alıntı, 27 Temmuz 1945).
68 Kooijmans, The Doctrine of the Equality of States s. 242 (yuk.
dn. 3)
te dahil oldukları bir dünya düzeninde artık ikna
edici olamaz. BM’nin örgüt karakteri, BM üyeleri
arasındaki eşitsizliğin ona dayanması nedeniyle
önemlidir. Üye devletler BM örgütü içinde bütünleşmeleri sayesinde kolektif çıkarlarının ve uluslararası toplumun çıkarlarının peşinden gidebiliyorlar. BM Şartı devletleri geleneksel kendi ulusal çıkarları için güç kullanma hakkından yoksun bırakmakla (meşru müdafaa durumu hariç) ve kolektif
bir güvenlik aygıtı oluşturmakla 69 uluslararası barışı ve güvenliği, gerçekleştirilmesi BM’ye havale
edilen kolektif bir amaca dönüştürdü. Örgütün etkinliğinin ölçütü ise elbette devletleri disiplini altına sokabilme becerisidir. BM açısından böyle zor
bir işin karşılığı ise, uluslararası barışın ve güvenliğin sorumluluğunun zamanın Büyük Güçlerine
verilmesi ve sonuç olarak ayrıcalıklı konumlarının
kabul edilmesi oldu.70
Öte yandan bu görüş, kendinden menkul bir
inandırıcılığı olmakla beraber, BM Şartı için düşünüldüğünde en az iki nedenden ötürü tutarsız
bulunacaktır. Öncelikle, 23(1). maddede Güvenlik
Konseyi’nin beş daimi üyesinin adını in concreto
zikrederek Şart, kolektif bir amaç olarak uluslararası barış ve güvenliğin sürdürülmesi, usulünce
belirlenmiş, gerekli koşulları yerine getiren ülkelerin öncelikli sorumluluğu olmalıdır, şeklindeki soyut hukuk ilkesine göre bu ülkelere ayrıcalıklı davranmış olmuyor.71 Onun yerine, 1945’te bu görevin verildiği devletler ayrıcalıklı konumlarını sürdürüyorlar ve kendilerine verilen yükümlülükleri yerine getirebilecekleri konusunda halen istekli ve ehil olup olmadıklarına bakılmadan bu konumu ellerinde tutmaya devam ediyorlar. Dahası bu
yarı-ölümsüz bir ayrıcalıktır, çünkü Şart’taki herhangi bir değişiklik –daimi üyelerin yapısındaki bir
değişiklik de dahil olmak üzere- aynı daimi üyelerin mutabakatını gerektirmektedir.72 İkincisi, Güvenlik Konseyi üyelerinin çok önemli ulusal çıkarlarıyla, BM’nin ortak hedeflerine yönelik yüküm69 Jobst Delbrück, Collective Security, in Rudolf Bernhardt et al,
ed, Encyclopaedia of Public International Law 1, s. 646-656 (Elswevier 1992); tarihsel kökeni için, bkz. Grewe, The Epochs of International Law, 416 et seq. (yuk. dn. 12).
70 Benzer bir tartışma için, Bardo Fassbender, UN Security Council Reform and the Right of Veto: A Constitutional Perspective
s. 287-95 (Kluwer 1998); Fassbender ve Bleckmann, Article 2(1) s.
87-88 (yuk. dn. 39).
71 BM Şartı madde 23(1)
72 ibid, madde 108(1)
lülüklerini ayırmak zorunda olmalarını sağlayacak herhangi bir kurumsal mekanizma bulunmuyor. Daimi üyelerin durumu onları adeta ayrıcalıklı konumlarını sadece kişisel çıkarları için kullanmaya teşvik ediyor, çünkü hesap vermelerini sağlayacak herhangi bir kurumsal aygıt bulunmuyor.
Şart’ın bu kusurları BM’nin iyi yönetilen uluslararası bir örgüt olarak işlev kazanmasına engel olduğu gibi, devletlerin eşitsiz statülerinin gerekçesinin temelini çürütüyor, sonuç olarak da egemen
eşitlik ilkesinin geçerliliğinin altını oymuş oluyor.73
Eğer uluslararası toplumun yapısı anayasalaşma yönünden daha fazla gelişim gösterseydi,
BM Şartı’nın yetersizliklerinin olumsuz etkileri kısmen ya da tamamen giderilebilirdi. Şart’ın halihazırda uluslararası toplumun anayasası olduğu iddiası74 ikna edici değil. Her şeyden önce Şart, anayasaların bir siyasi düzendeki temel konuları düzenlemek gibi ayırt edici genel özelliğine sahip değil. BM Şartı en önemli konular olarak uluslararası barış ve güvenliğe odaklanırken, dünya düzeniyle ilgili bu konunun ötesindeki sorunların önemini azaltma eğilimi gösteriyor. Devletler ve halklar arasındaki olağanüstü eşitsizlikler, ulusalötesi
kamusal oluşumlarda yer alma konusunda fırsat
eşitsizliği, çevresel felaketlerin yol açtığı zararlar,
iklim değişikliğinin sebepleri ve sonuçları, bulaşıcı
hastalık salgınları, dünyanın birçok bölgesinde kadınların haklardan yoksun kalması ve baskıya maruz bırakılması, küresel çözümleri ya da en azından çözümlere dönük araçları yaratmayı gerektiren sorunlardır. Sözün kısası, düzenlediği konuların sınırlılığı ve geçmiş dönemin büyük güçleri lehine taraf olması nedeniyle BM Şartı’nı uluslararası toplumun anayasası olarak görmek mümkün
değildir.
Ayrıca, merkezi bir dünya yönetiminin küresel sorunlara çözümler bulabilmesi de pek mümkün görünmüyor. Bunun sebeplerini, Kant’la ilgili yorumlarında, John Rawls doğru bir şekilde
şöyle özetler: “[B]ir dünya devleti… ya küresel bir
despotluk olurdu ya da değişik bölgelerde halkların özgürlükleri ve özerklikleri için verdikleri mücadeleleriyle sık sık sallanan çıtkırıldım bir impa73 Kooijmans, The Doctrine of the Equality of States s. 242-46
(dipnot 3’teki eser)
74 Bkz. Bardo Fassbender, The United Nations Charter as Constitution of the International Community, 36 Colum J Transnatl L s.
529, 568-584 (1998)
141
142
Preuß
ratorluk olurdu.”75 Diğer yandan sadece bir dev- tekleyen unsurları kısaca belirteceğim ve son böletin bağımsızlığı üzerinde diretmek de açmaza
lümde devletlerin egemen eşitliği ilkesi açısından
yol açacaktır. Bundan kırk seneden fazla bir süre
uluslararası toplumun anayasalaşmasının sonuçönce Wolfgang Friedmann, uluslararası hukukun
larına dair bazı yorumlarda bulunacağım.
eşgüdümün hukukundan işbirliğinin hukukuna dönüştüğünü belirtmişti.76 Bugün devletlerin iç içe V. ULUSLARARASI TOPLUMUN
geçmişlikleri yeni ve daha önce görülmemiş bir
ANAYASALAŞMASI
düzeye ulaşmış durumda, buna devletlerin bağım- Uluslararası hukukun son yirmi veya otuz yıldaki
sızlığına ve kendi meseleleri üzerinde münhasır gelişimi, “uluslararası hukukun yapısı genel oladenetim yetkisine dayalı dünya düzeni kavramı- rak bir arada yaşamadan başlayıp işbirliğinden
nın açıkça altını oymakta olan, uluslararası alan- geçerek anayasalaşmaya doğru evrildi” hipotezidaki çok katmanlı devlet dışı aktörler eşlik ediyor. ni desteklemiştir. 80 Herhalde en önemli değişim,
Bugün genel olarak küreselleşme olarak adlandı- küreselleşmiş bir politik ortamda esas aktör olan
rılan kavram “birbiriyle bağlantılılığın yoğunlaşan
devletlerin –gerçi artık ayrıcalıklı olmamakla birveya büyüyen boyutlarını, dünya düzeninin bileşe- likte- yanında uluslararası hukukun koruması alni olan devletleri ve toplumları aşan etkileşim ve
tındaki manevi bir topluluk olarak insanlığın ortak
akış modellerini”77 içeriyor.
çıkarlarının tanınması olmuştur. Bu konudaki en
önemli gelişmelerden biri açık denizler açısından
Doğal olarak devletlerin bağlılıklarının artan
boyutları ve yoğunluğu aynı zamanda uluslararası “insanlığın ortak mirası” kavramını ortaya koyan 81
toplumun doğasını ve hukuki özelliklerini de etkili- 1982 BM Deniz Hukuku Sözleşmesi (BMDHS)’dir82 .
yor. Ne var ki, BM’nin yapısında bir değişiklik mey- Gayet anlamlı olarak “okyanusların anayasası” bidana gelmiş değildir. BM Şartı’nda 108. maddenin
çiminde adlandırılmıştır. 83 Aslında uluslararası hudeğişiklik usulüyle bağlantılı olarak yapılmış üç
kukun odağının devletlerarası yatay ilişkilerden indeğişiklik ise, BM üye sayısının 51’den 192’ye çık- sanlığın küresel çıkarlarına kayması uluslararası
masını ve Güvenlik Konseyi ile Ekonomik ve Sos- toplumun anayasalaşmasının ön koşuludur. 84 Anayal Konsey’in genişlemesini yansıtıyordu.78 Nicel
boyutta yaşanan bu değişimin yanında, söz konu- 80 Anne Peters, Global Constitutionalism in a Nutshell, in Klasu değişiklikler uluslararası toplumun kolektif sous Dicke et al, ed, Weltinnenrecht: Liber Amicorum Jost Delbrück
runları çözüm kabiliyeti açısından çok az önem ta- s. 535–36 (Duncker & Humblot 2005) (Friedmann, The Changing
Structure of International Law’ a atıfla (yuk. dn. 76)).
şımaktaydı. Önemli değişimler, insanlığın ortak çı81 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi (1982), 1833 UN
karlarını ön plana taşıyan ve uluslararası toplum- Treaty Ser 3 (“UNCLOS”) (1994’ten beri yürürlükte, 2008 Şubat
daki etkileşimlerin daha da “dikeyleştirilmesi” eği- ayı itibarıyla 155 devlet tarafından kabul edilmiş durumda).
82 ibid, m. 136, BMDHS’yi öncülü olan antlaşmalar Antarktik
limini güçlendiren uluslararası hukukun ve hukuk
uygulamasının aşamalı dönüşümü aracılığıyla ya- Antlaşması (1959), 12 UST 794, Ay ve Diğer Gök Cisimleri Dahil,
Uzayın Keşif ve Kullanılmasında Devletlerin Faaliyetlerini Yöneten
şandı. Bu eğilim çoğunluğu Avrupalı olan geniş bir İlkeler Hakkında Anlaşma (1967) 18 UST 2410
uluslararası hukuk uzman çevresi tarafından ulus- 83 Macdonald, Johnston, eds. Towards World Constitutionalism
lararası toplumun anayasalaşması süreci olarak
XVII (yuk. dn. 64).
yorumlandı.79 Sonraki bölümde bu hipotezi des- 84 Bu uluslararası hukuktaki güncel değişimleri anayasalaşma
75 Rawls, The Law of Peoples s. 36, (yuk. dn. 31)
76 Wolfgang Friedmann, The Changing Structure of International Law s. 88-95, 366-69 (Columbia 1964)
77 David Held, et al, Global Transformations: Politics, Economics
and Culture s. 15 (Stanford 1999).
78 W. Karl, B. Mützelburg, G. Witschel, Article 108, in Simma et
al, ed, The Charter of the United Nations. A Commentary s. 1356-57
(yuk. dn. 39)
79 Bkz. Brun-Otto Bryde, International Democratic Constitutionalism, in Macdonald, Johnston, Towards World Constitutionalism
s. 103, 106, 108 (yuk. dn. 66) (“dikeyleştirme” terimini kaynağı); genel olarak bkz. Macdonald, Johnston, Towards World Constitutionalism (yuk. dn. 66)
süreci olarak gören yazarların açıkça veya dolaylı olarak paylaştığı bir varsayımdır. Örneğin bkz. Bruno Simma, From Bilateralism
to Community Interest in International Law, 250 Recueil des Cours de l’Académie de Droit International s. 217-384 (1994); Christian Tomuschat, International Law: Ensuring the Survival of Mankind
on the Eve of a New Century, 281 Recueil des Cours de l’Académie
de Droit International 9 (1999); Jost Delbrück, ed, New Trends in
International Lawmaking: International Legislation in the Public Interest (Duncker & Humblot 1997); Brun-Otto Bryde, International
Democratic Constitutionalism, in Macdonald, Johnston, Towards
World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World
Community s. 103 (yuk. dn. 79); Bardo Fassbender, The Meaning of
International Constitutional Law, in Macdonald, Johnston, Towards
World Constitutionalism: Issues in the Legal Ordering of the World
Community s. 837 (yuk. dn. 66); Peters, Global Constitutionalism in
yasalar bir topluluğun ortak konuları ile üyeleri
olan bireylerin dünyaları arasında bir ilişkiyi, böylece bir gerilimi gerektirirler. Anayasalar kolektif
bir iradenin oluşması ve yaşama geçirilmesi için
kurumsal araçlar yaratarak ve kolektif alanın bireysel alan üzerinde üstünlük iddia edebileceği koşulları belirleyerek bireysel oluşumlardan oluşan
yığınları kolektiviteye dönüştürürler. Bir zamana
kadar imkansız veya anlamsız olan fiillerin mümkün ve anlamlı hale geldiği bir gerçekliği yaratan
“anayasal kurallar”dır. John Searle’ın verdiği örnekten hareketle, “Birleşik Devletler’de… Darphane Bürosu’nun bastığı kağıtlar… para sayılır”85;
kağıt parçaları para sayılır, çünkü bu para basmanın kolektif olarak kabul görmüş şeklidir. Anayasal
kurallar yeni ve anlamlı fiiller için toplumsal alan
açarlar ki, anayasal kuralların uluslararası alandaki etkisi de budur: Bireysel aktörlerin kendilerini üyesi olarak görecekleri ve kolektif çıkar fikriyle ilintili olarak kendi bağlarını kavrayacakları bir
alanı yaratırlar. Bu nedenle Philip Allot’un “kendini bir toplum olarak tanımayı başaramadığından,
uluslararası toplum bir anayasaya sahip olduğunu
bilmez”86 ifadesi tersinden okunmalıdır: Uluslararası ilişkilerin aktörleri anayasal kurallara göre hareket ettiklerini fark ettiklerinde, kendilerini örgütlü bir uluslararası toplum olarak tanıyacaklardır.
Tabii şu anki gelişmişlik düzeyine bakıldığında,
uluslararası toplumun Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü [OECD] üyelerinin gelişmiş anayasal demokrasilerinin anayasalaşma düzeylerinden
oldukça uzakta bulunduğunu söylemeye gerek
yoktur. Sonuçta, şiddetli dinsel, sosyo-ekonomik
ve kültürel kırılmalara ve çatışmalara rağmen, demokratik ulus devletler birbirine bağlı toplulukların taşıyıcısı olmuş ve çok sayıda bağımsız yönetim ve karar alma aracı geliştirmiştir. Bu yüzden
olgun anayasal demokrasilerin iki yönü vardır. Birincisi, devletin yapısını ve oluşumunu belirleyen
aygıtları ve usulleri belirler, yetkisini ortaya koyar
ve kamu işlerinin düzenli ve öngörülebilir şekilde
yürümesini sağlar. Bunların içine örneğin yasama,
yürütme ve yargı erklerinin sınırlandırılması, iktidarın süresinin kısıtlanması ve seçilme usulleri ve
a Nutshell (yuk. dn. 80).
85 John R. Searle, The Construction of Social Reality s. 28 (Free
Press 1995).
86 Philip Allott, Eunomia. New Order for a New World s. 418 (Oxford 2001).
yönetilenlere hesap verebilmeleri girer. İkinci olarak da, anayasanın geçerliliğine ve bağlayıcı gücüne ilişkin yetki ve kuralların kaynaklarını içerir,
örneğin bir (yazılı) anayasayla ilgili yapılış, iptal,
değişiklik, yürürlük kuralları ve dolaylı olarak, yorumlanmasında kullanılacak yöntemler gibi. 87
Bu unsurların çok azı uluslararası toplumun
hukuk düzeninde bulunabilir. Yukarıda Allott’tan
yapılan alıntıda ileri sürüldüğü gibi, uzun bir süre
uluslararası toplumda bir anayasa ihtiyacının ya
da yapısında kademeli olarak anayasal unsurların
oluşumunun farkına varılmadı. Bu durum, devletler tarihinde anayasa fikrinin iktidarı sürdürebilmenin gereği olarak mutlakıyetçi devletlerin sağlamlaştırılmasının hemen ardından ortaya çıkmasıyla epey çelişmektedir. 88 Dahası, normalde anayasa kavramıyla ilişkili olan bazı şekli öğeleri –kurucu iktidar fikri ve anayasa hukukunun üstünlüğüuluslararası hukukun anayasal olarak nitelenebilecek öğeleri arasında bulmak mümkün değildir. 89
Daha önemli olansa, uluslararası toplumun üyeleri için ortaklaşa bağlayıcılığı olan kararlar alabilecek bir otorite ile zorlayıcı güce sahip uluslararası bir idarenin yokluğudur. Bu yüzden, uluslararası
hukukta kuvvetlerin ayrılığı ve oluşumu, yetkileri,
hesap verebilirlikleri ve meşruiyetlerinin kaynakları önemsizdir. Farklılıkları açıkça ortada olduğundan, ulus devlet anayasalarıyla uluslararası toplumun güncel veya muhtemel anayasası arasında
detaylarına girerek karşılaştırma yapmanın da gereği yoktur. Yukarıda söz edildiği gibi, BM uluslararası barışı ve güvenliği sürdürmek için kolektif otoriteye sahip bir örgüt olarak kurulmuş olsa da, BM
Şartı uluslararası toplumun bileşenlerinin kendi çıkarlarıyla toplumun ortak çıkarlarını dengeleyebilecekleri alanları yaratmamaktadır.90
Bu noktada, uluslararası toplumun anayasası fikrinin kesinlikle temelsiz olmadığını vurgulamak gerekir. Tersine, insanlığın kolektif değerle87 Bkz. Ulrich K. Preuß, Constitutionalism, in Edward Craig, ed,
Routledge Encyclopedia of Philosophy s. 618
(Routledge 1998).
88 Bkz. Charles H. McIlwain, Constitutionalism: Ancient and Modern (Great Seal 1958); Dieter Grimm, Der Verfassungsbegriff in
historischer Entwicklung, in Dieter Grimm, ed, Die Zukunft der Verfassung s. 101 (Suhrkamp 1991)
89 Bkz. Peters, Global Constitutionalism in a Nutshell s. 538
(yuk. dn. 80)
90 Genel olarak bkz. Fassbender, The Meaning of International
Constitutional Law (yuk. dn. 84) (BM Şartı’nın anayasal niteliğini
sıkı sıkı savunmaktadır).
143
144
Preuß
ri ve çıkarları ile başta devletler olmak üzere, biİkincisi, erga omnes kuralları ile yakından ilişreysel aktörler arasındaki gerilimde kurumsal bir kili olan, devletlerin aykırı davranamayacakları teyapının başlangıç unsurları baş gösterdiğinde, bu
mel uluslararası hukuk kuralları ile ilgilidir. Bu kugerilimlerin ve ardından gelen çatışmaların üste- rallar ve ilkeler emredici norm ya da jus cogens nisinden gelecek bir kurumsal çerçeve bulma ihtiya- teliğine sahiptir. Bu kategori, 1960’ların sonunda,
cı yadsınamaz. Uluslararası hukukta son dönem- uluslararası bir antlaşmalar hukuku için yürütülen
de yaşanan bazı gelişmeler uluslararası anayasa- çok taraflı müzakereler95 Viyana Antlaşmalar Hulaşma sürecinin göstergeleri olarak okunabilir ve
kuku Sözleşmesi96 ile sonuçlandığında ortaya çıkbu gelişmeler benim de hak verdiğim bazı yazar- mıştı. Sözleşmenin 53. maddesine göre, bir emlar tarafından da bu şekilde yorumlanmaktadır.91
redici norm “bir bütün olarak [d]evletlerin uluslaUluslararası anayasalaşmanın egemen eşitlik ilke- rarası toplumunun kabul ettiği ve tanıdığı, kendisine aykırı davranılmasına izin verilmeyen ve ansi üzerindeki sonuçlarına gelmeden önce bunların
cak aynı nitelikte olan daha sonraki genel bir ulusdördünden kısaca bahsedeceğim.
İlkine göre, devletlerin yalnızca veya önce- lararası hukuk normu ile değiştirilebilecek olan
likle diğer devletlere değil de, uluslararası top- normdur”.97 Emredici kurallar tıpkı erga omnes kuluma olan yükümlülükleri yeni üyelik statülerini
rallar gibi devletler için, iradeleri olmasa ve hatbelirler.92 Uluslararası hukuk sisteminin bu “ko- ta iradelerine aykırı olsa bile bağlayıcıdır.98 Aslınmüniter” biçimi Uluslararası Adalet Divanı’nın
da, Sözleşme bu normların emredici karakterini ev1970 tarihli Barcelona Traction davasında öne çık- rensel geçerliliklerinden, yani uluslararası toplumıştı:
mun bütünü tarafından kabul edilmelerinden ve taBir devletin bütün olarak uluslararası topluma
nınmalarından elde ettiği için, iki kavram arasındave karşılıklı olarak diğer bir devlete olan yükümlü- ki farkı görmek kolay değildir. Uluslararası hukukun
lükleri arasındaki… ayırım… Doğal olarak birincisi “dikeyleştirilmesi”ne, devletlerin dünyası ile bir bübütün devletlerle ilgilidir. İçerdiği haklar bakımın- tün olarak küresel toplumun çıkarları ve değerleri
dan düşünülecek olursa, korunmalarında tüm dev- alanı arasında hiyerarşiye dayalı bir hukuki ilişkinin
letlerin hukuki menfaatlerinin olduğu görülebilir;
ortaya çıkmasına gelince –uluslararası anayasacılı93
bunlar erga omnes yükümlülüklerdir.
ğı tanımlarken ileri sürdüğüm kriter-, erga omnes
Divan’a göre söz konusu yükümlülükler sal- kurallar ve jus cogens, normatif açıdan devletleradırı eylemlerini ve soykırımı reddeden, “kölelik- rası ilişkileri düzenleyen kurallara göre daha üst bir
ten ve ırk ayrımcılığından korunma da dahil ol- seviyede yer alan insanlığın ortak sorunları alanını
öngörür ve işaret ederler. Söz konusu kurallar BM
mak üzere insanın temel haklarıyla ilgili ilkelere
Şartı’nda yer alan kuvvet kullanma yasağı (meşru
ve kurallara”94 saygıyı içeren yükümlülüklerdir.
müdafaa durumu hariç), bir devletin siyasi bağımsızlığına
ve toprak bütünlüğüne saygı ve en önem91 Bkz. genel olarak 84 no’lu dipnottaki eserler; Bardo Fassbenlisi çeşitli uluslararası anlaşmalarda yer verildiği
der, We the Peoples of the United Nations: Constituent Power and
Constitutional Form in International Law, in Martin Loughlin, Neil
üzere insan haklarının korunmasıdır.99
Walker, eds, The Paradox of Constitutionalism: Constituent Power
Üçüncü olarak, uluslararası hukuk normlarıand Constitutional Form s. 269 (Oxford 2007).
nın yapılmasında gözlenen önemli değişimler ge92 Bkz. Fassbender, The Meaning of International Constitutiolir. Eğer uluslararası toplumun kolektif iradesini
nal Law s. 842 (yuk. dn. 84) (burada benim yaptığımdan daha geniş bir uluslararası anayasa hukuku anlayışını ortaya koyar); Simdevletlere kabul ettirecek bir uluslararası norm
ma, From Bilateralism to Community Interest in International Law
s. 285 (1994) (yuk. dn. 84); Tomuschat, International Law s. 70-72
(1999) (yuk. dn. 84).
93 Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited (Belgium v. Spain), 1970 ICJ 3, 32 (5 Şubat 1970); ayrıca bkz. Jost Delbrück, Laws in the Public Interest - Some Observations on the Foundations and Identification of erga omnes Norms in International
Law in Volkmar Götz, Peter Selmer, Rüdiger Wolfrum, eds, Liber
Amicorum Günther Jaenicke. Zum 85. Geburtstag, 17, 35 (Springer
1998) (“erga omnes kuralları bugünün uluslararası hukukunda büyük ölçüde kabul görmüştür” sonucuna varır).
94 Barcelona Traction, 1970 UAD s. 32
95 Bkz. Antonio Cassese, International Law in a Divided World s.
175 (Clarendon 1986)
96 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi (1969), madde 53,
1155 UN Treaty Ser 331.
97 ibid
98 Christian Tomuschat, Obligations Arising for States Without
or Against Their Will, 241 Recueil des Cours de
l’Académie de Droit International s. 195 (1993-IV).
99 Cassese, International Law in a Divided World s. 148 (yuk. dn.
92)
üretme aygıtı olsaydı bu, insanlığın ortak çıkarları arayışı için kurumsal bir aracın gelişiminin açık
bir işareti olarak görülebilirdi. Bu durum da uluslararası hukuku meydana getiren egemen biçimler
olarak, devletlerin yalnızca rıza gösterdikleri yükümlülüklerle bağlı olmalarını sağlayan antlaşmaların ve teamül hukukunun rolünü zayıflatabilirdi.
Ama Tomuschat’ın detaylarıyla gösterdiği üzere,
bu eskiden kalma ilke anlamını yitirmiştir100 , hem
de bu kendisinin yerine, devletlerin iç hukukunda
olduğu gibi merkezi kanun koyucu bir otorite tarafından tek taraflı yükümlülükler koyan bir mekanizma konulmadan gerçekleşmiştir.101
BM Genel Kurulu’nun geçmişte uluslararası
bir yasama organı102 olarak yetkilerini artırma girişimleri başarısızlıkla sonuçlanırken, -antlaşma ve
kanun karışımı- bir dünya düzeni antlaşması kategorisi ortaya çıkmıştır. Dünya düzeni antlaşmaları
“yarı-evrensel üyelik”103 içeren çok taraflı uluslararası antlaşmalardır, uluslararası insan hakları antlaşmaları ya da BMDHS daha önemsiz olmamakla
birlikte –BM Şartı açıkça ilk örneğidir-104 . Çok taraflı bir antlaşma ne kadar kapsamlı olursa, bir devletin onun dışında kalmasının bedeli o kadar ağır olur,
–birkaç büyük gücün ya da kanundışı devletin bu
bedeli herhangi bir zamanda ödeyebilme seçeneği
olabilir. Dünya düzeni antlaşmaları geniş bir alanda, hatta evrensel olarak paylaşılan çıkarları ve değerleri temsil ederler ve insanlığın kolektif iradesinin cisimleşmesi olarak görülebilirler. Kırk yıldan
uzun bir zaman önce, Kooijmans bu hipotezi, “belli
bir antlaşmanın devletlerin büyük çoğunluğu tarafından kabul edilmesinin bunun dışında kalan ülkeler için bazı sonuçları olabilir mi” ve büyük çoğunlukça kabul edilmesi “kesin bir hukuk kuralını içeren bir durumu yansıt[maz] mı” sorularını ihtiyatla ortaya attığında dile getirmişti.105 Dünya düzeni
antlaşmaları kelimenin dar anlamıyla kanun olmasalar da, -kanunlar kolektif meşru bir yasama organının varlığını gerektirir, dünya düzeni antlaşmaları
ise şekil itibarıyla devletler arasındaki karşılıklı antlaşmaların toplamıdır- devletlerin çıkarları temelinde yaptıkları antlaşmaların yerine geçen, objektif hukuk kurallarına yakın bir niteliğe sahiptirler.106
Dördüncü olarak ise, uluslararası yasamanın yanında, bağımsız zorunlu yargının kurulması uluslararası toplumun anayasalaşmasına doğru
önemli adımlardan biri olabilir. Altmış yıldan fazla bir süre önce Kelsen uluslararası barış ve güvenlik ancak “ana organı zorunlu yargılama yetkisi verilmiş bir uluslararası mahkeme olan bir uluslararası toplumun inşası”107 ile etkin olarak sağlanabilir demişti. Devletler üzerinde bağlayıcı etkisi olan kararlar alma yetkisine sahip mahkemeleri vurguluyordu; ona göre bu mahkemeler, merkezi idari bir organa ya da merkezi bir yasama organına nazaran egemen eşitlik ilkesiyle daha uyumlu olabilirdi.108 Bugüne kadar herhangi bir zorunlu uluslararası yargı organı kurulmuş olmasa da,
bu yönde belli eğilimler bulunuyor. Uluslararası
suçlar konusunda 17 Temmuz 1998’de imzalanıp
1 Temmuz 2002’de yürürlüğe giren çok taraflı bir
antlaşma olan Roma Statüsü bir Uluslararası Ceza
Mahkemesi kurmuştur ve soykırım suçları, insanlığa karşı suçlar, savaş suçları ve saldırı suçu gibi
suçlarla ilgili olarak, “bir bütün olarak uluslararası toplumu ilgilendiren… en ciddi suçlar için kişiler
üzerindeki yargı yetkisi”ni kullanmak için maddi
ve usule ilişkin kuralları ortaya koymuştur.109 Her
ne kadar ABD, Çin, Hindistan ve çoğu Ortadoğu
ülkesi şu ana kadar antlaşmaya katılmamış olsa
da, 105 devletin taraf olmasıyla Statü yukarıda
bahsedilen anlamda bir dünya düzeni antlaşması
olarak görülebilir.110 Bununla birlikte, “uluslararası alanı ilgilendiren suçlar”ın tanınması ve daimi
100 Tomuschat, Obligations Arising for States Without or Against
Their Will s. 248 (yuk. dn. 98)
106 Dahm, Völkerrecht: Band I s. 20-21 (yuk. dn. 29); Simma, From
Bilateralism to Community Interest in International Law s. 364-66
(yuk. dn. 84) (insan hakları bağlamında ülkeler arasında antlaşmaların karşılıklılık özelliklerinin yerini alan mutlak “objektif” yükümlülük teorisiyle ilgili tartışma için); Delbrück, Laws in the Public Interest s. 33-4 (yuk. dn. 93); Peters, Global Constitutionalism in a
Nutshell s. 542 (yuk. dn. 80)
101 Bkz. Tomuschat, Multilateralism in the Age of US Hegemony
s. 43 (yuk. dn. 66)
102 Cassese, International Law in a Divided World s. 169-99 (yuk.
dn. 95) (uluslararası norm yapımında antlaşma yapma sistemini
aşmak için yapılan girişimlerin detayları için).
103 Peters, Global Constitutionalism in Nutshell s. 542 (yuk. dn.
80)
107 Kelsen, 53 Yale L J s. 214 (yuk. dn. 29)
104 Tomuschat, Obligations Arising for States without or against
Their Will s. 248 (yuk. dn. 98)
109 Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne ilişkin Roma Statüsü, madde
1, 5, 37 ILM 999 (1998).
105 Kooijmans, The Doctrine of the Legal Equality of States s. 239
(yuk. dn. 3)
110 Bkz. UCM’nin taraf devlet listesi için http://www.icc-cpi.int/
statesparties.html, son erişim 5 Nisan 2008
108 ibid, s. 215
145
146
Preuß
bir uluslararası ceza mahkemesinin kurulması –ilk
işaretleri II. Dünya Savaşı’nın ardından başlıca Alman ve Japon savaş suçluları için kurulan Nürnberg ve Tokyo mahkemeleriyle verilmiştir-, bir konuda yargılama yetkisi olan devletlerin “soruşturma veya kovuşturma yapmaya isteksiz davrandığı
veya gerçekten muktedir olmadığı”111 durumlarda
zorunlu bir insan hakları koruma sisteminin nihai
kurumuna doğru ilerleyecek gibi görünen büyük
bir adımdır. Bu sayede, bugün Statü’ye taraf devletler zaten uluslararası bağlantılı suçlar bakımından uluslararası toplumun bir tür denetimi altında
bulunmaktadır.
VI. K
ÜRESEL ANAYASACILIK VE
DEVLETLERİN EGEMEN EŞİTLİĞİ
Peki uluslararası toplumun karakterinde anayasalaşmaya yönelik gerçekleşen bu değişimler
egemen eşitlik ilkesini etkilemekte midir? Hatırlatalım ki, bu ilke bir doğal hukuk aksiyomu olarak ilk on yedinci ve on sekizinci yüzyıllarda ileri sürülmüştü ve tamamen yatay ve dağınık bir
uluslararası toplumun unsuru olarak iş görmüştü. İki yüz yıldan daha uzun bir zamanın ardından
BM Şartı’yla pozitif hukuka girdiğinde, BM Şartı
aynı zamanda örgütlenmiş bir uluslararası toplumun o zamanki büyük güçlerine ayrıcalıklı bir konum bahşettiği için, yani “bazı devletler diğerlerinden daha eşit”112 oldukları için, yalnızca sınırlı
bir biçimde geçerli olmuştu. Ancak bu da konuya
tek taraflı bakan bir anlayış olacaktır. Devletlerin
uluslararası bir örgüte üye olduktan sonra statülerinde meydana gelen değişimin görmezden gelinmesine yol açacaktır.
Yukarıda gördüğümüz gibi, dağınık ya da anarşik bir “yatay” toplumun başlangıçtaki şeklinde, eşitlik diğer devletlerden bağımsızlık anlamına geliyordu.113 Diğer devletlerle ilişki ve devletler toplumuyla ilişki, temelde yatay olduğundan
birbiriyle aşağı yukarı özdeşti. Bu dağınık toplum
bir ortak çıkarın unsurlarını ve bunun gerçekleştirilmesi için uygun kurumsal aygıtları doğurduğunda, örgütlü bir toplum özelliğini alır –ne var ki tam
gelişmemiş bir örgüt de olabilir bu. Devletlerin bağımsızlığı üyelik statüsü ile sınırlıdır. Milletler Cemiyeti gibi nispeten gevşek bir örgütlenmede, ko111 UCM Roma Statüsü madde 17(1-a)
112 Bkz. King 36(3) Indian J Intl L s. 76 (yuk. dn. 30)
113 Bkz. Bölüm III
lektif çıkar fikri henüz pek gelişmemişti ve üyeliğin
devletlerin bağımsızlığı üzerinde büyük bir etkisi
yoktu. Uyuşmazlıkların, uluslararası kuruluşlar bir
yana, uluslararası mahkemelere getirilmesi kesinlikle gönüllülüğe dayalıyken, eşitlik ilkesi ortak karar almada oybirliğini gerektiriyordu. Daha yakından bakıldığında, “kolektif” karar almadan söz etmek imkânsızdı çünkü bu katılımcıların tek vücutta bütünleşmesini gerektiriyordu; Cemiyet’in karar
alma yolu ise bağımsız devletlerin yükümlülüklerini koordine eden bir mekanizmadan ibaretti.
Tersine BM’de ise –uluslararası barışa ve güvenliğe yönelik güçlü bir vurguyla ve bu çıkarların etkin biçimde korunması için uygun kurumsal
düzenlemelerin oluşturulmasıyla, yarı-evrensel bir
örgüt olarak- devletlerin bağımsızlığı ciddi oranda
kısıtlanmıştır. Devletler için jus ad bellum’un ortadan kaldırılması ve uluslararası barış ve güvenlik açısından ortak çıkarların dönüşmesi, ortak yararın temini için Güvenlik Konseyi’ne özel sorumluluklar getirdi. Konsey’in kararları herkes için bağlayıcıdır ve üye devletlerden onlara uymaları beklenir. Bu, tek başına çözemeyecekleri kadar büyük
sorunları ortaklaşa çözebilmek için güçler birleştirildiğinde ortaya çıkan normal modeldir. George Washington bu fikri, nota bene, on üç bağımsız devleti tek bir anayasal birliğe dönüştüren anayasanın kabul edildiği dönemde, Philadelphia Anayasa Antlaşması’na yönelik olarak açıkça dile getirmişti. Anayasanın amacını şöyle ifade ediyordu:
savaş, barış, ve antlaşmalar için yetki,… ticareti düzenlemek, ve idari ve yargısal yetkiler tamamen ve etkin olarak Birlik’in genel hükümetine verilmelidir. … Bu devletlerin federal hükümeti için
her birinin bağımsız egemenlik haklarını güvenceye almak ve hatta hepsine menfaat ve güvenlik
sağlamak açıkça mantıksız bir durumdur: Topluma
katılan bireyler özgürlüklerin bir kısmından geride
kalan kısmını korumak için vazgeçmelidir…114
Bir devletin bir topluluğa katılması özgürlüğün ya da bağımsızlığın kaybedilmesine eşittir, fakat kolektif bir yapının üyesi olunca özerklik kaybı, statü değişikliği ve kolektif karar alma sürecine katılımla dengelenir. Sorun devletlerin kolektif
yapı içinde bağımsızlıklarını koruyup koruyamayacakları ve büyüklüklerine, güçlerine, kaynaklarına bakılmaksızın kolektif karar alma sürecinde
114 Charles C. Tansill, ed, Documents Illustrative of the Formation
of the Union of American States 1003 (GPO 1927)
eşit katılım talep edip edemeyecekleri noktasındadır. Eğer bu mümkünse, bağlayıcı bütün ortak kararların oybirliğiyle alınmasını gerektirir. Gördüğümüz gibi, bu gereklilik BM’nin en önemli organı
olan Güvenlik Konseyi’nde yerine getirilmemektedir. Bu, devletler karşılıklı ilişkilerinde tam bağımsızlıklarını yitirdiğinde ve bağımlılığın unsurları ortaya çıktığında, devletlerin eşitliğinin de aynı biçimde sona erdiğinin göstergesidir.115 Bunun sebebi küçük devletlerin “devletlerin fiili politik örgütlenmesi çerçevesinde bağımsızlıklarının güvencesinin artmasına karşılık teorik eşitlik kriterini feda
etme”nin116 avantajlarını fark etmiş olmasında bulunabilir. Daha genel olarak, aktörler birbirleriyle ilişkiye girdikleri vakit, kendi güç ve olanakları
önem kazanır; bu da aslında iletişimlerinin ve etkileşimlerinin sonuç olarak neyle ilgili olduğunu ifade eder.117 Ortak bir örgüt oluşturmaları örtüşen
hedeflerinin etkinliğini, kolektif biçimde gerçekleştirmeye çalışarak ve olanaklarını kolektifleştirerek
artırma amacına hizmet eder; eğer birkaç küçük
devlet büyük bir devletle birlik oluşturuyorsa, açıkça büyük devletin kendi katkılarına eşit bir parçayı değil, büyük kaynaklarını bu girişime aktarmasını istiyordur. Kendi kaynaklarındaki bu nicel farklılıklar örgüt yapısının parçası olur ve elbette oybirliği ilkesinin, yani eşitliğin mantıksal temelinin altını oymuş olur. Sonuç olarak, birçok uluslararası örgütte, çoğunluk kararları ve oyların orantılı paylaştırılması yaygındır.118 Yaklaşık olarak denilebilir ki,
örgüt daha bütünleşmiş bir yapıya sahip olduğunda ve üyeler örgütün etkin çalışmasına daha fazla bel bağladıklarında, üyeler arasındaki farklılıklar
örgütün yapısına daha çok yansır. Herhalde dünya çapındaki en entegre uluslararası kuruluş olarak AB önemli bir örnektir. 2007 Aralık’ında imzalanan Lizbon Antlaşması’na kadar, Konsey’deki oy
çokluğuyla karar alma prensibinin kapsamı (gözden geçirilmiş bir ağırlıklı oy yönteminin eşliğinde)
son birkaç on yılda devamlı genişlemiştir. Bugün
sosyal politika, savunma ve dış politika gibi yalnızca birkaç alanda oybirliği gerekmektedir.
115 Hans A. Schwarz-Liebermann von Wahlendorf, Mehrheitsentscheid und Stimmenwägung: eine Studie zur Entwicklung des
Völkerverfassungsrechts s. 234 (Mohr 1953)
116 Oppenheim, 1 International Law s. 246 (yuk. dn. 2); ayrıca bkz.
Fassbender and Bleckmann, Article 2(1) s. 87-88 (yuk. dn. 39)
117 Schwarz-Liebermann, Mehrheitsentscheid und Stimmenwägung s. 234 (yuk. dn. 115)
118 Schaumann, Die Gleichheit der Staaten s. 129-32 (yuk. dn. 6)
Bu durum uluslararası hukukun anayasalaşmasının devletlerin egemenliği ilkesini etkilemesine yol açmıştır. Tekrarlamak gerekirse, yukarıda ayrıntısına girilen sebeplerden ötürü devletler toplumunun henüz bir anayasa altında organize olduğunu söylemek mümkün değildir- hatta
AB çok daha üst bir entegrasyon seviyesine sahip olmasına karşın hukuksal yapısı için anayasanın hem teriminden hem de fikrinden vazgeçmek
zorunda kalmıştır. Fakat küresel anayasalaşmaya
dönük kısaca bahsettiğimiz eğilimler daha da geliştirilirse, bu sürecin devletlerin eşitliği ilkesi açısından sonuçlarını analiz etmek için iyi sebepler
mevcuttur. Anayasalaşmış bir toplum örgütlenmiş
bir toplumun daha ileri aşaması olarak görülmelidir. Örgütlü toplumla ağırlıklı oy ve çoğunluk kuralını da kapsayan, kolektif konulara ait ayrı bir kurumsal alana sahip olma yönünden örtüşecektir.
Buna ilaveten –ve bu anayasalaşmaya doğru bir
adımı işaret eder- kuruluşun çıkarları ile bileşenlerinin çıkarları arasındaki doğal gerilimde hukukça belirlenen bir alan yaratır, ihtilaflı konular da
adil usul kurallarına göre (diğer şeylerin yanında,
ortak bağlayıcı kararlar için çoğunluk oyu ve bir
kamusal alanı da içerir) görüşülebilir ya da çözülebilir. Başka bir deyişle, uluslararası toplumun anayasalaşması onu oluşturan unsurların –devletlerin- yüksek düzeyde entegrasyonunu ve karşılıklı
bağımlılıklarını ifade eder ve sonuçta bağımsızlıklarını sınırlar. Buradaki sorun bu durumun devletlerin eşitlik statüsünü nasıl etkileyeceğidir. Anayasal küresel bir toplumda devletler varolabilir mi ve
birbirleriyle eşit olarak etkileşime girebilirler mi?
Bunun açık bir cevabı yok. Bir yandan, olumsuz cevap doğru gibi görünüyor, çünkü uluslararası kuruluşlarda eşitliğin aşınması için söylenenler,
anayasalaşmış uluslararası toplum için de geçerli: Bir kuruluşta yer alan devletlerin büyüklükleri,
kaynakları ve güçleri arasındaki farklılıklar etkinliğinin ana unsurlarıdır. Anayasalaşmış bir uluslararası toplum, entegrasyonun zorunlu unsuru olan
bu farklılıklara daha az dayanıyor değildir. Zira,
örgütlenmiş bir toplumun daha sofistike halinden
başka bir şey değildir. Sonuç olarak anayasalaşmış bir uluslararası toplumda, -yetkili organlarda
oy çokluğuyla belirtilmiş olan- kolektif çıkarlarını
üyelerine dayatacak mekanizmalar olacaktır. Böylece bu üyeler iradeleri olmadan ve iradelerine aykırı biçimde, potansiyel olarak yükümlülük altına
147
148
Preuß
gireceklerdir. İlk bakışta bu yalnızca, eski dağınık
toplumda eşitlikle aynı anlama gelen, oysa bugünün örgütlü uluslararası toplumunda bu anlamı yitirmiş olan bağımsızlıkla ilgiliymiş gibi görünüyor.
Ancak, devletlerin eşitliği aynı zamanda uluslararası kolektif karar alma süreçlerinde eşit temsil ve
oybirliği ilkelerinin orantılı temsil ve ağırlıklı oy ile
yer değiştirdiği uluslararası düzenlemelerle yavaş
yavaş yok oluyor.
Diğer yandan, anayasa kavramı büyüklüğe,
güce, olanaklara bakmaksızın kendisini meydana
getiren her bir bileşeni anayasal toplumun eşit değerdeki üyesi olarak kabul etmeyi gerektirir. Küçük devletlerin insani ve kültürel değerlerde119 uzlaşılması ve bunların geliştirilmesi gibi uluslararası ortak menfaatlerin ortaya çıkarılmasındaki
önemli katkılarına, haklı olarak, İsviçreli bir uluslararası hukuk uzmanının vurgu yapması kesinlikle tesadüf değildir. Anayasal bir çerçevede devletlerin eşitliği taraftarı olan daha önemli bir sav, benim fikrime göre, devletlerin uluslararası bir toplumu sadece önceden tüzel kişiler olarak oluşmuş
oldukları için ve uluslararası toplum da doğası gereği hukuki bir topluluk olduğu için oluşturabilecekleridir. Bu toplum onu oluşturan parçaların her
birinin tüzel kişiliğinin tanınmasına dayanır. Bu
açıdan –tüzel kişilikleri ve bu sayede ayrı bir kimliklerinin olması nedeniyle- bütün devletler eşittir ve eşit muamele görmelidir. Uluslararası toplumun (yine büyük ölçüde varsayımsal olarak) anayasal çerçevesinde, eşit olarak tanınma ve muamele görme hakkı her devletin kimliğinin tanınması hakkından başka bir şey değildir.
Dağınık bir devletler toplumunda bağımsızlıkla eşanlamlı olan eşitliğin tanınması, anayasalaşmış bağımlı bir uluslararası düzende her devletin
kimliğinin tanınması ve ona saygı duyulması hakkına dönüşmüştür. Peki, böyle bir hak ne anlama
geliyor olabilir? George Washington’un bireysel
özgürlükle toplum arasındaki ilişkiyi tartıştığı yukarıdaki alıntıya bakılırsa, topluma dahil olan devletlerin eşitliğin bir kısmından, geri kalan kısmı korumak için vazgeçmeleri gerektiği anlamına gelebilir, -sonuçta bir topluluğa üyelik, bağlanmak demektir. Fakat eşitsizlik üzerine kurulu bir yapıya
dahil olmanın bir telafisi de olmalıdır. Anayasalaşmış uluslararası toplumda küçük ve zayıf devletlerin büyük ihtimalle yaşayacakları eşitsizlik, kendi119 ibid, s. 132
lerine uluslararası toplumun vazgeçilmez yapıtaşları olarak eşit davranılmasını ve saygı görmelerini, eşit üyeler olarak muamele görmelerini garanti eden anayasal düzenlemelerle ortadan kaldırılmak zorundadır.120 Diğer bir deyişle, söz konusu
eşitsizlik uluslararası anayasal dayanışma çerçevesinde aşılmak zorundadır. Bu hak öncelikle uluslararası topluma ve organlarına yönelik olarak ileri sürülmelidir. Ama bütün devletler bu toplumun
üyeleri olduklarından, karşılıklı tanıma, saygı ve
ilişkiden doğan yükümlülükler, daha az bir derecede olsa da ayrıca yatay ilişkilerine de uygulanır.
Karşılıklı ilişkiler ve saygı bakımından söz konusu eşitlik hakkı herhangi bir devletin çoğunluk tarafından azınlıkta bırakılmayacağı anlamına gelmez, ama Dworkin’in iç hukuktaki azınlıkların benzer statüleri bakımından belirttiği gibi, çoğunluk,
toplumun baskın gelen ortak çıkarları nedeniyle
azınlık devletlerin taleplerinin reddedildiğini iddia
ederken ikna edici gerekçeler ileri sürmek durumundadır. Salt çoğunluk oylamasına getirilen bu
sınırlamanın bir anlamı da, azınlık devletlerin –çoğunlukla küçük devletler- tercihlerinin anayasalaşmış uluslararası toplumun kolektif kararlarında dikkate alınması olabilir. Bu yöndeki daha ileri bir adım ise özellikle küçük devletlerin uluslararası toplumun bağımsız bileşeni olarak haklarının görmezden gelinmesine karşı onları koruyan
devletler için bir temel haklar katalogunun hazırlanması olabilir.121 Bu temel haklardan bazıları ortak çıkarlara karşı herhangi bir şekilde denkleştirici olmaktan muaf olabilecekken, diğerleri bir gerekçe bulunması zor da olsa, denkleştirmeye tabi
olabilecektir.122 Sonuç olarak, böyle bir toplumun
kolektif bir kararla azınlıkta bırakılmış devletlerin
temel haklarına dayanarak başvurabilmeleri için
bağımsız hakem organları kurması gerekecektir.
Devletlerin anayasalaşmış küresel bir toplumdaki haklarının ve yükümlülüklerinin daha detaylı
bir açıklamasını yapabilmek için daha derinlemesine düşünmeye ihtiyaç var; bu da bu makalenin
sınırları kapsamında mümkün değil. Yine de, küre120 Bu terimler Dworkin’den ödünç alınmıştır. Ronald Dworkin,
Taking Rights Seriously s. 180-83, 272-78 (Harvard 1978)
121 Bkz. Elihu Root, The Declaration of the Rights and Duties of
Nations Adopted by the American Institute of International Law, 10
Am J Intl L s. 211-21 (1916)
122 Temel haklarda bulunan yarışan değerlerin ve ilkelerin denkleştirilmesine dair değişik bir teori için, Robert Alexy, A Theory of
Constitutional Rights s. 100-110 (Oxford 2002) (çev. Julian Rivers )
sel anayasalaşmanın devletlerin statüleri üzerindeki sonuçlarının değerlendirilmesi için üç gözlemi daha ortaya koymak gerekiyor.
İlk olarak, anayasal dayanışma ilkesi uluslararası toplumun devletlerin eşit biçimde uluslararası
ilişkilerde yer almaları için sorumluluk üstlenmesi
gerektiği iddiasına yol açabilir. Uluslararası toplumun bütünü için her bir mensubunun sorumluluk
taşıyabilmesi ve anayasal bağımlı yapının nimetlerinden faydalanabilmesi önemli bir meseledir. Aktif üyelik statüsü dayanışmayla eşdeğerdir: Yani,
kolektivitenin ve bileşenlerinin karşılıklı sorumluluğuyla. Böylece, çökmüş bir devlet –yani, uluslararası toplumun bir üyesi olarak tanınmak için ön
koşul olarak gerekli, geçerli bir devlet olmak için
zorunlu unsurlara sahip olmayan devlet- geçerli bir devlet olmasını sağlayacak restorasyon için
gerekli kaynaklara ulaşma hakkına sahip olacaktır. Bu hakkın muhatabı, (yine büyük ölçüde varsayımsal olan) anayasal bir düzende, kendisi adına hareket etmeye yetkili organları olan uluslararası toplumdur. Bugün, hukuki ve siyasi statüleri
açık olmasa da, bu yeni tür yarı-egemen, çökmüş
ve zayıf devletler için yeni tür uluslararası sorumluluk biçiminin örnekleri bulunmaktadır.123 Bu eksik devletler bugün bir bakıma patolojik kural dışı
durumlar olarak görülse de, muhtemelen uluslararası hukukta yeni kavramları gerektirecek olan
uluslararası alanda normalleşmenin ayrılmaz parçaları olacaklardır.
Ancak, anayasal dayanışmanın gereklilikleri pekâlâ uluslararası toplumun bir mensubunun
statüsünü bağımsız kimliğe sahip bir kişilik olarak
koruma yükümlülüğünün ötesine geçebilir. Devletler çoğu kez kendi halklarının temel ihtiyaçlarını karşılamak için altyapı oluşturacak kaynaklara sahip olmadıkları için başarısızlığa uğradıklarından, anayasal dayanışma ilkesi dağıtıcı adalet
sorumluluğunu ortaya çıkarır. İnsanların doğdukları yerlere bağlı olarak yaşam kalitelerinde olağanüstü farklılıklar mevcuttur. Bu durum küresel
problemlere kolektif çözümler bulmak için araçlar
sunan küresel anayasacılık düşüncesinin baltalan-
ması tehdidini ortaya çıkarmaktadır. Örneğin, BM
İnsani Gelişmişlik Raporları bu eşitsizlikleri belgeler; 2005’te dünya nüfusunun en zengin yüzde
20’lik kesimi toplam dünya gelirinin yüzde 75’ine
sahipken, en fakir yüzde 40 ise (yaklaşık 2 milyar
insan) yüzde 5’ini ve en fakir yüzde 20 de ancak
yüzde 1,5’unu elinde bulunduruyordu.124 Bütün
bunlar bireylerin hayatında son on beş yılda artan
eşitsizlikleri göstermektedir. 1990’da orta halli bir
ABD vatandaşı orta halli bir Tanzanya vatandaşından otuz sekiz kat daha zenginken, 2005’te bu
fark altmış bir kat olmuştur.125 Bu ve diğer benzer
veriler dünya nüfusunun büyük bölümünün onurlu bir yaşam sürme haklarını ihlal eden koşullar altında yaşadığını ortaya koymakta ve nüfuslarının
yaklaşık yüzde 80’i bu zor durumla baş etmeye
çalışan devletleri eşit devletler olarak tanımlamak
zor görünmektedir. Buna göre, uzun vadede küresel anayasacılık, doğasında var olan dinamiklerin
sonuçlarından kaçamayacaktır ve küresel bir dağıtıcı adalet politikasını talep edenlerin seslerine
kayıtsız kalmamak zorundadır.126
Anayasal bir küresel düzenin muhtemel ikinci
önemli sonucu, insanlığın ortak refahı için uluslararası toplumun sorumluluğunun arka yüzünü ilgilendiriyor. Bu da bütünün parça üzerinde otorite ve disiplin kurması için organlarının yetkisi
konusudur. Devletler geçerli bir devlet statüsünü
sürdüremediklerinde, küresel toplumla karşılıklı
olarak yükümlülüklerini yerine getirme konusunda beklentileri karşılayamayabilirler; ama bunda
iki tarafın, toplumun barışçı ve medeni karakterini meydana getiren ve sürdüren hukuk kurallarını çiğneyerek eşit kusuru da olabilir. BM çerçevesinde –örgütlü uluslararası bir toplumun ön anayasa aşaması-, uluslararası güvenliği ve barışı temin etme açısından, bu kolektif disiplini Güvenlik Konseyi sağlıyor. Zaman zaman yetkisinin bu
yönünü oldukça geniş yorumlamış olsa da,127 ge124 BM Gelişim Programı, Human development Report 2005: International Cooperation at a Crossroads: Aid, Trade and Security
in an Unequal World s. 36 (UNDP 2005)
125 ibid, s. 37
123 Örneğin bkz. Stephen Krasner, Sharing Sovereignty, New Institutions for Collapsed and Failed States, 29 International Security,
s. 85, 105-113 (Fall 2004) (çökmüş devletler için de facto ya da de
jure vasilik veya başka bir seçenek olarak iç ve dış yetkilerde paylaşımlı egemenlik önerir); James D. Fearon and David D. Laitin, Neotrusteeship and the Problem of Weak States, 28 International Security s. 5, 9-14 (Spring 2004).
126 Genel olarak bkz. Pogge, 23 Philosophy & Pub Aff s. 195 (yuk.
dn. 31); Barry ve Pogge, eds, Global Institutions and Responsibilities (yuk. dn. 31). Ayrıca bkz. Rawls, The Law of Peoples s. 113-20
(yuk. dn. 31)
127 Örneğin Bkz. Güvenlik Konseyi Res No 794 UN Doc S/
RES/794 (1992) (Somali’nin devlet niteliğinin çöküşü ile ilgili karar)
149
150
Preuß
nelde bu kolektif sorumluluğunun oldukça sınırlı
(fazlasıyla önemli olmasına rağmen) bir alanı olmuştur. Tamamen anayasalaşmış bir küresel düzende bu sınırlar genişleyecektir ve ilgili organların kolektif sorumlulukları “küresel toplum”un
“saygın (tüzel) yurttaşları” olarak devletlerin genel idaresini de içerecektir. BM Şartı’nın devletlerarası ilişkileri düzenleyen hükümleri –en önemlileri devletlere “uluslararası ilişkilerinde herhangi bir devletin toprak bütünlüğüne ya da siyasal
bağımsızlığına karşı, kuvvet kullanılmasından ya
da kuvvet kullanma tehdidine başvurmaktan”128
kaçınma yükümlülüğünü getiren madde 2(4)’türkesinlikle varlığını sürdürecektir. Fakat devletler ve uluslararası toplumun organları arasındaki ilişkilere gelince, 7. paragrafta yer alan teminat –BM’nin yetki alanından “bir devletin esas itibariyle iç yetkisi alanına giren konular”ın129 çıkarılması- yok olmaya mahkûmdur. Yukarıda bahsedilen uluslararası toplumun kendi üyelerinin
refahına dönük sorumluluğu, devletlerin iç işlerine kolektif müdahale gereksinimini artırmaktadır. Zaten 2(7). madde de Güvenlik Konseyi’nin
uluslararası barış ve güvenliğe yönelik işlemlerine uygulanmamaktadır. Daha fazla bağımlılığın
söz konusu olduğu bir dünyada, devletlerin iç işleri mecburen küresel toplumu daha fazla ilgilendirecek ve ilgili organların yetkilerinin genişletilmesine yol açacaktır.
128 Birleşmiş Milletler Şartı madde 2(4)
129 ibid, madde 2(7)
Son olarak da evrensel bir küresel uluslararası toplum iddiası ile birlikte ayrımcılığın yeni biçimlerinin ortaya çıkması tehlikesi gelmektedir. Tüm
devletlerin anayasal örgütlenmesi üstü kapalı olarak insanlığın ortak çıkarlarını yüceltmektedir. Bu,
söz konusu düzenin evrensel gerçeği ve adaleti somutlaştırdığı iddiasıyla aynı anlamı taşır; bu evrensel alanın ötesinde alternatiflere veya görüş ayrılıklarına yer yoktur. Evrensellik ahlaki evrenselcilik
iddiasını yaratır. Görüş ayrılıklarının ve muhalefetin ortaya çıkması herhalde yalnızca mevcut düzene meydan okumak olarak algılanmayacaktır, aynı
zamanda bu düzenin doğası gereği sahip olduğu,
evrensel geçerliliği olan gerçeğin ve adaletin reddi
anlamına gelecektir. Bu perspektiften bakıldığında her devletin eşit olarak tanınma hakkı muhtemelen gerilimli bir konu olacaktır. Evrensel topluluğun ahlaki evrenselcilik iddiasını reddeden bir topluluk mensubunu kabul etmek ve ona saygı göstermek pek mümkün değildir. Bu yüzden topluluk her
zaman muhaliflerin dışlanması için kışkırtılır. Uluslararası hukuk tarihindeki pek çok örnek, kanundışı devlet, haydut devlet veya suçlu devlet gibi kategorilerin asla sadece teorik yapıları ifade etmediklerini kanıtlamıştır;130 bunlar, küresel anayasacılığın yasaklamadığı –hatta tersine daha da körükleyebileceği- uluslararası çatışma potansiyellerini
yansıtmaktadırlar.
130 Gerry Simpson, Great Powers and Outlaw States. Unequal
Sovereigns in the International Legal Order, s. 227-316 (Cambridge 2004); Petra Minnerop, Paria-Staaten im Völkerrecht?, s. 11–76
(Springer 2004).
HACETTEPE HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ
YAY I N İ L K E L E R İ
1. Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi ulusal ve hakemli dergi statüsündedir; yılda iki sayı olarak Haziran ve Aralık aylarında yayımlanmaktadır.
2. Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayımlanmamış veya yayımlanmak üzere gönderilmemiş
olmalıdır.
3. Derginin yazı dili Türkçe’dir, bununla birlikte yabancı dilde yazılan makalelere de yer verilmektedir.
4. Dergiye gönderilen yazıların Türkçe ve İngilizce başlıkları ile en az 100, en çok 300 sözcükten
oluşan Türkçe ve İngilizce özetleri ve her iki dilde beşer anahtar sözcüğün de yazının başına eklenerek
gönderilmesi gerekmektedir.
5. Yazının ana bölümlerinde 12 punto; dipnot, özet ve tablo gibi bölümlerinde 10 punto harf büyüklüğü
ve 1,5 satır aralığı ile “Times New Roman” veya eşdeğer diğer yazı karakterlerinden biri kullanılmalıdır.
6. Makalenin sonunda, yararlanılan kaynakların yazar soyadına göre alfabetik sıraya dizildiği kaynakçaya yer verilmelidir. Kaynakçada sadece metin içinde kendisine atıf yapılan eserlere yer verilmelidir. Metin içinde yapılan atıflar, her bir sayfa sonunda “dipnot usulü” kullanılmak suretiyle gösterilmelidir. Derginin bütünlüğü açısından aşağıda gösterilen örneklere uyulmalıdır.
Kitaplar için:
GIDDENS, Anthony, Modernliğin Sonuçları, (çev. E. Kuşdil), 2. Basım, Ayrıntı Yayınları,
İstanbul, 1998.
Makaleler için:
KONURALP, Haluk “Fransız Hukukunda Kanun Yolları Arasında İstinafın Yeri”,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl: 2001, Cilt: 50, Sayı: 1 (s. 25 - 40).
İnternet için:
BAKER, Ulus, Spinoza Kitabı: Ethica’nın Sırrı, http://korotonomedya.net/kor/index.
php?id=21,182,0,0,1,0 (erişim tarihi 28.10.2010)
7. Dergiye gönderilen yazılar “zengin metin biçimi (*.rtf)” formatında kaydedilmiş bir CD içerisinde,
ayrıca, ikisinde yazarın adı bulunmayan A4 boyutunda üç nüsha çıktısı ile birlikte teslim edilmelidir.
8. Yazarlar, unvanlarını, görev yaptıkları kurumları ve iletişim bilgilerini (adres, telefon ve eposta
adreslerini) mutlaka bildirmelidirler.
9. Yazarların gönderdikleri makaleleri “basıla” olarak verdikleri kabul edilir. Bilimsellik ölçütlerine
uyulmadığı ve olağanın dışında yazım ve imla yanlışlarının tespit edildiği yazılar, Yayın Kurulunca
hakeme gönderilmeden geri çevrilebilir.
10. Dergiye gönderilen yazıların ilk değerlendirmesi Yayın Kurulu tarafından gerçekleştirilir. İlk inceleme neticesinde uygun bulunan yazılar kör hakemlik sistemi gereğince yazar adı veya adları
metinden çıkarılarak iki ayrı hakeme gönderilir. Yazara yazının hangi hakemlere gönderildiğiyle ilgili olarak bilgi verilmez. İki hakemin görüş ayrılığı durumunda ilgili makale üçüncü bir hakeme gönderilir. Hakem raporları doğrultusunda, makalenin yayımlanmasına, yazardan düzeltme istenmesine
veya yazının geri çevrilmesine karar verilmektedir. Basılması uygun bulunan yazıların, yayımlanıp
yayımlanmayacağına ve derginin hangi sayısında yayınlanacağına Yayın Kurulu karar verir. Yazar,
tüm bu aşamalardan e-posta yoluyla bilgilendirilir. Yayımlanmayan yazılar, yazarına geri gönderilmez.
11. Dergide, hakemli makalelerin yanı sıra çeviri makale, karar incelemesi, mevzuat değerlendirmesi ve
kitap eleştirisi gibi yazılara da yer verilir. Bu tür yazıların yayımlanıp yayımlanmamasına Yayın Kurulu
tarafından karar verilir.
12. Yayımlanmasına karar verilmiş yazıların, her türlü elektronik ortamda tam metin olarak
yayımlanması, yeniden yayımlanması da dahil olmak üzere tüm yayın hakları Hacettepe Üniversitesi
Hukuk Fakültesi’ne aittir. Yazarlar gönderdikleri yazı ile ilgili tüm telif haklarını Üniversiteye devretmiş
sayılırlar, yazarlara ayrıca telif ücreti ödenmez.
13. Yayımlanan yazının yer aldığı bir adet dergi yazara ücretsiz olarak gönderilir.

Derginin Tam Metni - Hacettepe Hukuk Fakültesi Dergisi

Transkript

Benzer belgeler

Tam metin için tıklayınız.

Birikmiş kira borçlarında tahliyenin önlenmesi

1 15 Mart 2016 : Yuvarlak Masa "Türkiye`de kadınların saygın

HUKUK iŞLiYOR

İkamet Etmek - Hallo Aargau

Özgeçmiş - Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi