Tam metin için tıklayınız.

Hans Kelsen, Yorum Teorisi Üzerine, Çev.: Melike Belkıs Aydın ve Ertuğrul Uzun, Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim
2014, ss. 45-51.
YORUM TEORİSİ ÜZERİNE
ON THE THEORY OF INTERPRETATION
Hans Kelsen
Hans Kelsen
Makalenin aslı, ‘Zur Theorie der Interpretation’
The origional article appeared at International
başlığıyla bir Çek dergisi olan Internationale
Zeitschrift für Theorie des Rechst (V. 8, 1934, pp.
Zeitschrift für Theorie des Rechst’te (C. 8, 1934,
9-17). It was republished in Die Wiener
ss. 9-17) yayımlanmıştır. Çevirinin yayım izni,
Rechtstheorretische Schule: Schriften von Hans
makalenin
Wiener
Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Band 2
Rechtstheoretische Schule: Schriften von Hans
(Verlag Österreich, 2010, pp. 1113-1122). This
Kelsen, Adolf Merkl, Alfred Verdross, Band 2,
translation is published by the permission of the
2010,
Verlag
Publisher. The English translation of the article
çeviride,
by Bonnie Litchewski and Stanley L. Paulson
Bonnie Litcshewski Paulson ve Stanley L Paulson
(‘On the Theory of Interpretation’, Legal Studies,
tarafından yapılan İngilizce çeviri de (‘On the
Vol. 10, N. 2, 1990, pp. 127-135) has been used for
Theory of Interpretation’ (Legal Studies, C. 10, S.
comparison.
ss.
yeniden
1113-1122)
Österreich’dan
basımını
(‘Die
gerçekleştiren
alınmıştır.
Türkçe
2, 1990, ss. 127-135)) karşılaştırma amacıyla
kullanılmıştır.
Türkçesi
Translated by
Melike Belkıs Aydın"
Melike Belkıs Aydın"
Ertuğrul Uzun **
Ertuğrul Uzun **
"
Ar.Gör., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı,
[email protected].
"
Doç.Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı,
[email protected].
**
**
Ar.Gör., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı,
[email protected].
Doç.Dr., Anadolu Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Anabilim Dalı,
[email protected].
Kelsen/Yorum Teorisi Üzerine
§1. Hukuk düzeni, eşdüzenli bir normlar sistemi değildir.
ne kadar belirlenmişse, (medeni hukuk, ceza hukuku ve
Normlar tek ve aynı düzeyde bulunmaz. Bilakis hukuk
idare hukuku da dahil olmak üzere maddi hukuktaki) tekil
sistemi metbu ve tabi hukuk normlarından müteşekkil
normun içeriği de o kadar belirlenmiş olmaktadır.
hiyerarşik bir yapıdır; bu normların karşılıklı ilişkisi ise
Bununla birlikte söz konusu belirleme hiçbir zaman
Hukukun Saf Teorisi tarafından gerçekleştirilen yapısal
tamamlanmış olmaz. Zira bir norm onu uygulamaya koyan
analizle aydınlatılmıştır. Hukuk sisteminin hiyerarşik
eylemin her bir ayrıntısı açısından bağlayıcı olamaz. Kimi
yapısının soruşturulması yorum sorunu açısından önemli
zaman geniş kimi zaman dar bir takdir alanı daima
sonuçlara sahiptir. Yorum, hiyerarşik düzenin daha üst bir
mevcuttur; çünkü onu uygulayan eylem (alt düzey normu
düzeyinden bu düzeye tabi daha alt bir düzeye doğru giden
hukuk-yaratma
sürecine
eşlik
eden
entelektüel
yaratan eylem ve salt uygulama eylemi) açısından üst
bir
düzey norm sadece söz konusu eylemle doldurulacak bir
faaliyettir. Olağan durumda, yasaların yorumlanmasında
çerçeve karakterine sahiptir. Çok ayrıntılı bir emir dahi,
cevaplanması gereken soru, genel normu (yazılı hukuk
belirlenecek pek çok şeyi onu uygulayacak olana bırakmak
kuralını/yasayı) somut maddi olaya uygularken, olaya
durumundadır. Üst A, üst B’ye tabi olan C’yi tutuklamasını
tekabül eden tekil norma (yargı kararına veya idari
emretse, üst B, tabi olan C’nin tutuklanma emrinin ne
eyleme/karara) nasıl ulaşılacağıdır. Buna ek olarak bir de
zaman, nerede ve nasıl hayata geçirileceğine karar vermek
anayasanın uygulanması gerektiği ölçüde, mesela, yasama
için kendi takdirini kullanmak durumundadır; ve bu
sürecinde veya olağanüstü hal kararnamesi çıkarılmasında
veya
doğrudan
anayasadan
kaynaklanan
kararlar A’nın öngörmediği ve büyük bir kısmını da
başka
öngöremeyeceği harici koşullara bağlı olacaktır.
düzenlemeler yapıldığında, anayasanın yorumlanması söz
konusu. Ve elbette bir de tekil normların, yargı kararlarının,
§3. Buraya kadar anlatılanlardan çıkan sonuç şu: İster
idari
vb
hukuk yaratma ister salt uygulama eylemi olsun, bir normu
yorumlanması meselesi var. Kısaca, uygulanacaklarında,
uygulayan her hukuki eylem ancak kısmen bu norm
yani hukukun yaratılması ve uygulanması hiyerarşideki
tarafından belirlenir ve diğer kısım belirsiz kalır. Bu
düzeylerden bir diğerine hareket ettikçe, bütün normların
belirsizlik koşullayan maddi olaya ilişkin olabileceği gibi
yorumlanması söz konusudur.
koşullanan sonuca da ilişkin olabilir –yani, önkayıtlanmış
talimatların,
özel
hukuk
işlemlerinin
eylemin ‘nedeni’ne de ilişkin olabilir, ‘hangisi’ne de.
§2. Hukuk sisteminin, üst ve alt düzeyleri –mesela anayasa
Belirsizlik doğrudan kastedilmiş olabilir, yani norm çıkaran
ile yasa, veya yasa ile yargı kararı- arasındaki ilişki,
otoritenin
belirleyici veya bağlayıcı bir ilişkidir. Üst düzeydeki norm,
normlarının hiyerarşik düzeninin altında yatan süreci
yönetirken, üst düzey norm sadece alt düzey normu
devam ettireceği varsayımıyla işler. İhlal durumu için
yaratan usulü değil muhtemelen yaratılacak normun
öngörülen bir yaptırımla birlikte sağlığa ilişkin bir yasa,
içeriğini de belirler. Anayasa ile yasa ilişkisinde, usulün
salgın hastalık durumunda, salgından etkilenen şehrin
düzenlenmesi daha baskındır; ne var ki burada müstakbel
sakinlerinin hastalığın yayılmasını engelleyecek belli
yasaların içeriği de belirlenmektedir: Temel hak ve
önlemleri almasını belirler; idari makamlar ise, farklı
özgürlüklerin anayasal standartlaştırılması müstakbel
hastalıklar çerçevesinde farklı şekillerde bu önlemleri
yasaların içeriğini -en azından negatif olarak- belirleyen,
belirleme yetkisiyle donatılmışlardır. Yahut, ceza kanunu
muhakkak ki bazı içeriklerin (özgürlüğe veya mülkiyete
belli bir cürüm için para veya hapis cezası verilmesini
müdahale) istisna edildiği böylesi bir denemedir. Yasa ile
söyler; somut olay geldiğinde, hem para cezası mı yoksa
yargı kararı veya idari eylem ilişkisinde ise usulün
normun
olabilir.
vaz’ edilen tekil normun belirlenme sürecini, hukuk
eylemin icrasını yönetir). Alt düzey normun yaratılmasını
müstakbel
parçası
(özünü korumak suretiyle) genel normun uygulanmasında
normun salt uygulanmasını gerektiriyorsa, sadece zecri
ile
bir
Binaenaleyh, genel bir normun vaz’ edilmesi, daima,
alt düzey norm yaratan eylemi yönetir (veya üst düzey
düzenlenmesi
kastının/niyetinin
hapis cezası verileceğini hem de yasa hükmünün bizzat
içeriğinin
ihdas etmiş olabileceği üst ve alt limitlere uyarlanması için
düzenlenmesi dengelidir; tekil normun yaratılması usulü
cezanın şiddetini belirlemek yargıca kalmıştır.
46
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014
§4. Hukuki eylemin belirsizliği, söz konusu eylemle
temsil ettiği çerçevenin keşfi ve bu çerçevede normun farklı
uygulanacak normun özelliklerinin kastedilmemiş sonucu
uygulanma olanaklarının bilinmesi olacaktır. Öyleyse bir
olarak da ortaya çıkabilir. Her şeyden önce, normu ifade
yasayı yorumlamanın bizi yegâne doğru karar anlamında
eden sözcük veya kalıpta çokanlamlılık olabilir: Normun
tek bir karara götürmesi zorunlu değildir; ulaşacağımız
dilsel anlamı apaçık olmayabilir ve normu uygulayacak
muhtemelen pek çok karar vardır; bunların hepsi
olan pek çok farklı okuma ile karşı karşıya kalabilir. Aynı
uygulanacak
durum normu uygulayan resmi görevlinin normun dilsel
bunlardan sadece bir tanesi yargı kararı eylemiyle pozitif
ifadesi ile norm koyan otoritenin iradesi arasında farklılık
hukuk haline gelmiş bile olsa. Yargı kararının bir yasaya
olduğuna inandığında da mevcuttur; elbette otoritenin
dayanıyor olması demek esasında sadece, kararın, yasanın
iradesinin nasıl bulunacağına ilişkin sorun da bir kenarda
temsil ettiği çerçevede yer aldığı anlamına gelir; yani
durmaya devam eder. Her halükarda normun dilsel
kararın, genel normun çerçevesindeki mümkün olan
ifadesinin normu koyan iradeye tekabül etmediğinin
yegâne tekil norm olduğu değil, mümkün tekil normlardan
düşünülebileceği bir durumda dilsel ifadenin bizatihi
ancak bir tanesi olduğu anlamına gelir.
kendisinden başka kaynaklara da başvurmak suretiyle söz
Geleneksel
konusu iradeyi araştırma imkânı bulunuyor olmalıdır.,
Bilindik
mesela yasakoyucunun iradesi veya tarafların niyeti,
teorisi,
yasanın,
somut
olaya
doğruluğunun- yasanın bizatihi kendisine dayandığına
eylemin belirsizliği –diyelim aynı kanundaki- her ikisi de
inandıracaktır. Geleneksel teori yoruma ulaşma sürecini,
kasti bir şekilde konulmuş geçerli ama birbiriyle tamamen
sanki bu, açıklığa kavuşturma ve anlama şeklindeki
varlığından
entelektüel bir eylemmiş gibi, sanki yorumcu iradesini
kaynaklanabilir.
bu
yorum
bu kararın ‘doğruluğunun’ –pozitif hukuk çerçevesindeki
birine tekabül ettiğinde. Nihayet, önkayıtlanmış hukuki
Bütün
yorumdan,
uygulandığında, tek bir doğru kararı sağlayabileceğine ve
normun dilsel ifadesinin pek çok olası okumasından en az
§5.
ki
bir şekilde doldurmak için bir metot geliştirilmesidir.
farklı olabileceği gibi kısmi farklılık da söz konusu olabilir;
normun
yazık
hatta
görevi olduğunu düşünmeye eğilimlidir, çerçeveyi doğru
tarafından tanınan bir olasılıktır. İrade ile ifade, tamamen
iki
ne
değerdedir;
görev, ki geleneksel hukukbilim bu görevin yorumun asli
sözcüklere tekabül etmeyebileceği geleneksel hukukbilim
çelişen
hukukbilim
eşit
daha fazla şey bekliyor. Yerine getirilmesi gereken ilave bir
taraflarının niyetlerinin yasada veya muamelede kullanılan
kısmen
nispetle
önkayıtlanmış hukuki eylemin çerçevesinin keşfinden çok
Yasakoyucunun sözde iradesinin veya hukuki muamelenin
veya
norma
değil sadece zihnini işletiyormuş gibi, sanki sadece zihinsel
normun
faaliyeti ile mevcut ihtimallerin arasından pozitif hukuka
uygulanmasının pek çok ihtimali vardır. Hukuk normunu
durumlarda,
üst
düzey
tekabül eden bir tanesini seçebilecekmiş gibi ve böylece
uygulayan hukuki
pozitif hukuk çerçevesinde doğru tercihi yapacakmış gibi
eylem normun muhtemel
farklı
okumalarından birine veya ötekine tekabül edebilir. Yahut
sunar.
normu koyanın şu veya bu şekilde keşfedilmiş iradesine
§6. Ne var ki pozitif hukuk açısından baktığımızda
veya seçtiği ifadeye tekabül edebilir. Veyahut da aynı anda
uygulanacak normun çerçevesinde verili olanaklardan
var olan iki çelişik normun varlığı durumunda, hukuki
hangisinin diğer olanaklardan üstün tutulabileceğine dair
eylem bunlardan birine karşılık gelebileceği gibi eylem,
herhangi bir ölçüt yoktur. Pozitif hukuk çerçevesinde bir
normlardan biri diğerini yürürlükten kaldırmış gibi icra
normun pek çok farklı okumasından hangisinin ‘doğru’
edilebilir. Bütün bu durumlarda, uygulanacak norm, verili
olarak tefrik edilebileceğine dair herhangi bir metot yoktur
pek çok uygulama olanağının içinde yer aldığı bir
(elbette burada yasanın ve hukuk sisteminin diğer normları
çerçevedir ve bu çerçevede bulunan, verilmesi muhtemel
bağlamında
olan bir anlamla onu dolduran her eylem, normla
normun
anlamının
farklı
okumalarının
olanaklı olduğunu varsayıyoruz). Bütün çabalara rağmen
uyumludur.
geleneksel hukukbilim irade ile iradenin ifadesi arasındaki
Eğer yorum uygulanacak normun anlamının keşfedilmesi
çatışmayı dindirmenin objektif kabul edilebilir bir yolunu
olarak anlaşılırsa, sonuç da sadece uygulanacak normun
bulabilmiş değildir. Dolayısıyla geliştirilmiş olan her bir
47
Kelsen/Yorum Teorisi Üzerine
yorum metodu bizi hep mümkün bir sonuca götürür, yoksa
anayasa çerçevesinde doğru yasayı yaratma göreviyle
tek bir doğru sonuca değil. Pozitif hukuk zaviyesinden,
aynıdır. Nasıl ki doğru yasalar anayasadan yorum
yasakoyucunun
ayrılmamak
vasıtasıyla elde edilemiyorsa, doğru hüküm de yasadan
uğruna metnin ihmal mi edildiği yoksa çoğunlukla
yorum vasıtasıyla elde edilemez. Elbette iki durum
problematik
dert
arasında fark var, ama nitelik değil nicelik farkı var, yani
edinmekten kaçınmak için metne sıkı sıkıya mı uyulduğu
yasakoyucu maddi olarak yargıçtan çok daha az bağlı –
önemsizdir. Aynı anda geçerli iki normun çelişik olduğu
başka deyişle, yasakoyucu hukuk/yasa yaratmada çok daha
verili bir durumda, (daha önce zikredilen) üç mantıksal
fazla özgürlüğe sahip. Fakat nispeten daha az serbest olsa
uygulama olanağının her biri pozitif hukuk açısından aynı
da, yargıç da hukuk yaratır. Ve tam da bu nedenle genel
değerdedir. Bunlardan birini ‘hukuki’ olarak ortaya
normun çerçevesini doldurduğunda, yasanın uygulanma
koymaya ve diğer ikisini dışarıda tutmaya çalışmak nafile
sürecindeki tekil norma ulaşmak, iradenin işlevidir.
bir uğraştır. Benzer yorum araçları olan argumentum a
Yasanın uygulanmasında yardımcı olması düşünülen
contrario ve analoji de değersizdir; zira sadece karşıt
‘teorik’ yorumlar/şerhler, esasında yasakoyucuya dikkate
sonuçlara
zaman
alması için önerilerde bulunmak, mahkemelerin ve idari
Menfaatlerin
makamların yaratıcı işlevlerini etkilemeye teşebbüs etmek
varsayılan
olan
yasakoyucunun
ulaştırırlar
kullanacağımıza
iradesinden
ve
dair
iradesini
hangisini
ölçüt
yoktur.
ne
dengelenmesi olarak isimlendirilen ilke dahi buradaki
açısından
sorunun sadece formülasyonudur, bir çözüm değildir.
uygulanmasında, eylemin uygulanmasının sınırlanacağı
Çatışan menfaatlerin hallinde kullanılacak bir araç olmak
çerçeveyi keşfetmenin ötesinde, bilişsel faaliyete de yer
üzere yarışan menfaatleri birbirleriyle karşılaştırmaya dair
vardır elbette- ne var ki bu, pozitif hukukun değil, başka
nesnel bir standart sunmaz. Menfaatlerin dengelenmesi
normların bilinmesidir –yani hukuk yaratma sürecine dahil
denen bu doktrinin sandığı gibi, söz konusu standart zaten
olabilecek ahlaki, adalete dair, çoğunlukla ‘halkın refahı’,
yorumlanacak normdan veya normu içeren yasadan yahut
‘kamu menfaati’, ‘gelişme’ vb klişelerle karakterize edilen
da bir bütün olarak hukuk sisteminden çıkarsanmayacaktır.
toplumsal değer yargılarına dair normların bilinmesi.
Çünkü
Pozitif hukuk zaviyesinden, geçerlilikleri hakkında veya
‘yorum’un
gerekliliği
özellikle
uygulanacak
tamamen
teşhis
söylenemez. Her şeyi açıkça görebileceğimiz bu noktadan
ortadaki menfaatlerden hangisinin daha büyük bir değere
baktığımızda, söz konusu bütün belirlemeler sadece
sahip olduğunu belirleme açısından şu veya bu kararı tam
olumsuz yönleriyle belirlenebilir; yani bu belirlemeler
olarak söylememesinden dolayı ortaya çıkar. Bu karar, bu
pozitif hukukun kendisinden
menfaatler sıralaması, gelecekteki norm yaratma eylemine
hukukla ilişkisi açısından hukuki eylem bu tip sınırlardan
–mesela yargı kararına- bırakılır.
azadedir, yani eylemde bulunacak otorite, pozitif hukuk
teorisi şu
anlayışa
durumdaki
üst
düzey
normun
hiçbir
kaynaklanmaz.
şey
Pozitif
ahlak veya adalet gibi bir meta-normu yetkilendirmedikçe,
dayanır:
bizzat kendi takdiri uyarınca eylemekte serbesttir. Ne var
Önkayıtlanmış hukuki eylem belirsiz olduğu ölçüde,
uygulanabilir
hakkında
yasanın
çıkarmasından, yani ne normun ne de normlar sisteminin
yorum
edilemeyecekleri
Bir
normun veya norm sisteminin pek çok ihtimal ortaya
§7. Geleneksel
edilip
politiktirler.
ki bu norm artık o meta-norm vasıtasıyla pozitif hukuk
bize
normuna dönüştürülmüş olur.
sağlamadığı belirlemeye mevcut hukukun/yasanın bir tür
bilinişiyle ulaşılabilir. Bu kendi kendisiyle çelişen anlayış,
§8. Yorumun, pozitif hukuka dair bir biliş olduğu ve
yorumun mümkün olduğu varsayımıyla taban tabana
böylece mevcut normlardan yeni normlar çıkarıldığı
zıttır. Eğer norm yorumlanabiliyorsa, o takdirde normun
görüşü kavramcı hukukbilim (Beggriffsjurisprudenz) isimli
çerçevesindeki olanaklar arasından hangisinin ‘doğru’
okulun temelidir, ki Hukukun Saf Kuramı onu da
tercih olacağının, pozitif hukuka yönelmiş bir bilişin sorusu
reddetmektedir. Saf Kuram, normların biliş yoluyla
olduğunu
hukuk
yaratılabileceği görüşünü, nihayetinde hukuku, bütün
teorisinden ziyade hukuk politikasına aittir. Yasadan doğru
söylemek
oldukça
zordur;
soru,
mahkemelerin üzerinde, beşeri davranışın her yönünü
hükmü veya doğru idari eylemi elde etme görevi esasen
düzenleyen ve özellikle de, hukuku uygulayan organların
48
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014
faaliyetlerini düzenleyen sabit bir sistem olarak düşünme
olan kararı sonuçları açısından oldukça kabul edilemez
ihtiyacından kaynaklanan görüşü yıkmıştır. Onların işlevi
veya adalete oldukça aykırı görmektedir. Esasında kararın
–ve dolayısıyla yorum da- mevcut normların keşfidir
sonuçları açısından oldukça kabul edilemez veya adalete
sadece; o zaman normlar da sadece belli bir şekilde
oldukça aykırı görülmesi şu anlama gelir: Resmi görevli
keşfedilmektedirler. Geleneksel hukuk teorisinin hukuki
yasakoyucunun somut olayı hiç öngörmediği ve eğer
kesinlik illüzyonu, bilerek veya bilmeyerek, hayatta
öngörseydi mevcut yasaya dayanılarak verilecek karardan
kalmaya çalışmaktadır.
daha farklı bir kararı gerektirecek düzenlemeyi yapacağını
düşünmektedir. Resmi görevlinin varsayımının doğru olup
§9. Hukuktaki boşlukların doldurulmasında yoruma özel
olmadığı muhtemelen gösterilemez; bununla birlikte
bir rol verilir. Ne var ki hakiki bir boşluk filan yoktur.
anayasal
Hakiki boşluk şudur: Bir hukuki uyuşmazlık mevcut
bir
hüküm
içermemekte
ve
dolayısıyla
hakikatinden tamamen farklıdır. Öyleyse ‘boşluk’ denen
şey pozitif hukuk ile daha iyi, daha adil, hakka daha yakın
yani somut olaya uygulanacak geçerli normun- iddia edilen
veya
olduğuna inanılan bir sistem arasındaki farklılıktan başka
içermediğine
bir şey değildir. Ancak ve ancak bu ‘daha iyi’ sistemi pozitif
dayanır. Üçüncü bir ihtimal olmadığından, esasında her
hukukun yanına koymak ve böylece pozitif hukukun
durumda karar verilebilir ve karar her zaman yasaya
dayanılarak,
reddedilen
yani
yasa
karar
dahi
başvurmuştur.
Bireylere
uygulanarak
mevcut
belli
verilir.
kusurlarını tespit etmek suretiyle ‘boşluk’ gibi bir şeyin
Talebi
hukuk
sistemine
şekillerde
davranma
varlığını iddia edebiliriz. Eğer bu boşluk denen şeyin
doğasını görürseniz, onun yorumla doldurulamayacağı
gerçeği apaçık ortaya çıkar. Yorum burada yorumlanan
yükümlülüğü getirmek suretiyle hukuk sistemi, bu
normun uygulanmasına hizmet etmez; aksine, yorumun
yükümlülüklerin dışındaki özgürlüğü güvence altına alır.
buradaki işlevi yorumlanmış normu ortadan kaldırmak ve
Eğer A, B’nin mevcut hukuk sisteminin zorunlu kılmadığı
daha iyi, daha adil, hakka daha yakın –kısaca, normu
bir şekilde davranmasını isterse, B’nin bu davranıştan
uygulayan resmi görevlinin arzu ettiği- bir normu onun
kaçınma ‘hakkı’ (hukuken güvence altına alınmış bir
yerine koymaktır. Asıl norm, bazı kusurlarının giderilmesi
özgürlüğü) vardır. Hukuk sistemi sadece bir kişinin belli bir
şekilde
yükümlü
davranmanın,
tutulmasına
hukuka
aykırı
(yani
aksi
eylemin
bahanesiyle uygulama sırasında alaşağı edilir ve yerine
şekilde
yeni bir norm koyulur. Bu kurgu bilhassa genel normların
belirlenmiş
hukuki denetiminin şu veya bu sebeple zor yahut imkansız
sonucunun koşulu olarak düzenlenmesine) dair ilkeyi
olması durumunda, söz gelimi, örf adet hukuku söz konusu
değil, bir kişinin belli bir şekilde davranma veya
olduğunda
davranmamaya yükümlü tutulması durumunda serbest
yine
de
bir
prosedür
çerçevesinde
veya bu sebeple yasama mekanizmasının işletilmesi çok zor
kararda uygulanan, işte bu olumsuz normdur.
durumlarda
bir
nedeniyle dokunulamaz kabul edildiğinde yahut da şu
edilmemiş bir davranışa ilişkin yapılan talebi reddeden
bazı
(rasyonel
değiştirilemeyen) veya mevcut yasalar ilahi kökleri
olduğuna dair ilkeyi de içerir. Yükümlülük ihdas
Eğer
uygulama
bu mesele, kiminin kötü gördüğünü kiminin iyi gördüğü
talebi/iddiayı kabul eden veya reddeden karar, yasanın –
içerdiğine
yasayı
gözünde kötü olan yasa dahi uygulanmak durumundadır –
diğer taraf aleyhine sunduğu bir talebi/iddiayı içerir ve
yükümlülüğü
olan
anlamı yoktur. Uygulayıcı durumundaki resmi görevlinin
da
uygulanamamaktadır. Her hukuki uyuşmazlık bir tarafın
hukuki
yükümlülük
yükümlülüğü karşısında resmi görevlinin varsayımının bir
normlara göre karara bağlanamamaktadır; zira yasa olaya
ilişkin
bir
veya imkansız olduğunda kullanışlıdır.
‘boşluk’tan
§10. Bu gerçek boşlukların yanında bir de teknik boşluklar
bahsediliyorsa, bu, ifadenin yanlış bir şekilde belirttiği
fark edilir. Teknik boşlukları mümkün görenler arasında
üzere, norm olmadığı için kararın mantıken imkânsız
pozitivist zaviyeden hakiki boşlukların varlığını inkâr
olduğu anlamına gelmez. Daha çok sadece şu anlama gelir:
edenler de bulunur ve teknik boşlukların yorumla
Bir iddiayı/talebi kabul eden veya reddeden karar,
doldurulabileceği
mantıken mümkün olmasına rağmen, kararı alacak yani
kabul
edilir.
Teknik
boşlukların,
yasakoyucunun yasanın uygulanmasını teknik olarak
yasayı uygulayacak resmi görevli, yasaya göre verilebilecek
49
Kelsen/Yorum Teorisi Üzerine
mümkün kılmak için düzenlemek zorunda olduğu
olacaktı. Şurası kesin: Yasa anlamsız bir belirlemede
hususları düzenlemediği zaman ortaya çıkar. Ne var ki
bulunmuştur, fakat bu pekala olabilecek bir şeydir; zira
teknik boşluk olarak nitelenen şey ya kelimenin tam
yasalar her şeyden önce insan yapımıdır. Bir normun hiçbir
anlamıyla bir boşluktur – bu da şu anlama gelir, istenen
anlamı bile olmayabilir ve hiçbir yorum da ondan zorla
hukuk ile pozitif hukuk arasında bir fark bulunur- yahut
anlam bulup çıkaramaz. Çünkü yorum, normdan normun
da
sahip olmadığı bir şeyi elde edemez.
normun
çerçevesinin
niteliğinden
kaynaklanan
belirsizliğin ta kendisidir. İlk alternatifin bir örneği şudur:
§11. Öyleyse teorik olarak hukukta boşluk yoktur.
Yasa, satımın bağlayıcı yönünü ihdas eder, fakat satılan
Yasakoyucu ise yanıltıcı bir teorinin etkisiyle yine de
malın teslimden önce tarafların kusuru olmaksızın hasar
‘boşluklar’ın var olabileceğini önvarsayabilir –hatta bazen
görmesi riskinin kime ait olduğuna dair hiçbir belirlemede
bunlar yasakoyucunun boşluk olarak kabul etmeyebileceği
bulunmaz. Ancak burada söz konusu olan yasakoyucunun
şeyler de olabilir. Yasakoyucu bazen –esasında sıklıkla-
sorun hakkında ‘hiçbir şey’ söylememiş olması değildir.
yasadan
Burada olan şey şudur: Yasakocuyu satıcının malı teslim
etme
veya
kurtulduğunu
muadilini
sağlama
belirlememiştir
ki
böyle
Esasında
yasa
satıcının
malı
teslim
kararın
çıkarsanamayacağı
Kanununun 7. maddesi ve İsviçre Medeni Kanununun 1.
bir
maddesi gibi. Eğer ikincisinde olduğu gibi yasa yargıca
belirlemeyi arzu eden burada ‘boşluk’ olduğunu iddia eden
kişidir.
bir
durumlarla ilgili hükümler ihdas eder –Avusturya Medeni
yükümlülüğünden
–açıktır
herhangi
‘boşluk’ durumunda yasakoyucu gibi karar verme yolunu
etme
gösteriyorsa,
yükümlülüğüne dair hiçbir istisna getirmediğine –ve
bunun
anlamı
yargıca,
yasanın
uygulanmasının kabul edilemez olduğunu düşündüğü
zikredilen olayda da herhangi bir istisna olmadığına- göre
durumlarda yasaya değil kendi takdirine dayanarak karar
risk satıcıdadır. Teknik boşluk denen şeyle ilgili ikinci
verme yetkisi vermektir. İyi yasakoyucu neyin yaptığı
alternatife ise şöyle bir örnek verilebilir: Yasa bir
yasanın
makamın/organın seçimle ihdas edileceğini söylemekte
gerekli
bir
düzeltimi
olduğuyla
uğraşmak
durumunda değildir; zira maddi olayları öngörmediğini ve
ama seçim usulünü belirlememektedir. Bunun anlamı
öngöremeyeceğini daha baştan düşünmüş olmalıdır;
şudur: İster nispi oya ister çoğunluk oyuna dayansın, ister
yapabileceği tek şey, yaptığı genel normları olayların
aleni ister gizli yapılsın, her türlü seçim hukuka uygun
olağan akışına yöneltmektir. Tam da bu yüzden yasanın
olduğundan seçimi yürütmekle yetkilendirilmiş görevli,
resmi uygulanışının kendi yokluğunu telafi etmesini
seçim usulünü belirlemek üzere takdirini kullanabilir.
istediği olayların hangileri olduğuna da işaret edemez; eğer
Başka deyişle, seçim usulünün belirlenmesi daha alt düzey
bunu yapabiliyorsa yokluğunun telafi edilmesine gerek
bir norma bırakılmıştır. Başka bir örnek: Yasa, bir kurulun
yoktur. Yasakoyucunun, kararı yasayı uygulayan görevliye
karar alabilmek için mutlaka başkanın başkanlığında
bırakmaktan
toplanması gerektiğini söylemektedir; fakat yasa, başkanı
ve
‘yetkilendirilmiş
yasakoyucunun’,
yasakoyucunun bizatihi kendisinin yasayı uygulayacağı
da kurulun seçeceğini söylemekte ancak bir başkan
durumlarda da karar verebileceği şeklindeki kaçınılmaz
bulunmadığı zaman kurulun nasıl toplanacağına ilişkin
riski üstlenmekten başka bir seçeneği yoktur. Burada
hiçbir şey söylememektedir. Norm iki anlama da gelebilir:
elbette şöyle bir risk var: Açıkça, mahkemelerin ve idari
Ya başkanın yokluğunda her nasıl toplanırsa toplansın bu
organların uygulaması için çıkarılan genel normların
toplanma hukuka uygundur yahut da basit bir şekilde bu
uygulanmasının hukuka uygun olması ilkesi hakkında ve
durumda da başkanla toplanmak zorundadır ve artık
dolayısıyla bu normların geçerliliği hakkında soru işaretleri
hukuka uygun bir şekilde iş görmesi mümkün değildir. Ne
ortaya çıkacaktır. Hukuk yaratımının bu en kâmil anlamı,
var ki burada bile ‘boşluk’ yoktur. Zira yasa kurulun
genel düzeyden tekil düzeye, yani yasakoyucudan yasayı
başkanıyla toplanacağını öngörmektedir –kurulun başkanı
uygulayan resmi görevliye geçmeyi tehdit eder. Riski
bulunmadığı durumda bile yasa hükmü varlığını devam
mümkün olduğunca asgaride tutmak için, yasayı dolanma
ettirmektedir. Eğer yasa kurulun nasıl toplanacağını
yetkisi öyle bir şekilde formüle edilmiştir ki, yasayı
önkayıtlamamış olsaydı, her türlü toplanma hukuka uygun
uygulayan görevli kendisine esasında verilmiş olan istisnai
50
Hukuk Kuramı, C. 1, S. 5, Eylül-Ekim 2014
gücün farkında değildir. Yasayı sadece, uygulanamayacağı
durumlarda
uygulamaktan
kaçınabileceğini
düşünür
çünkü imkânsızlığın nedeni tam da yasanın kendisidir.
Uygulayıcı, sadece yasakoyucu gibi iş görme durumunda
serbest olduğuna, ona yasakoyucu yerine iş görme
durumunda serbest olmadığına inanır. Onun esasında
ikinci durumda da serbest olduğu gerçeğinin üzerini
‘boşluk’
kurgusu
örter.
Yasakoyucunun
niyeti
bu
formülün, yanlış olduğunu bilerek veya bilmeyerek, yasayı
uygulayan görevliyi, somut olayda yasayı uygulamama
özgürlüğünü
en
idareli
şekilde
kullanmaya
yönlendirmesidir. Zira böylece yasayı uygulayan görevliye
göre, yasa ile kendi hukuk anlayışı arasındaki yalnızca en
büyük farlılık, yani yasakoyucunun düzenlemek istemediği
ve dolayısıyla yasanın da düzenlemediği durum hakiki bir
‘boşluk’
olacak,
o
zaman
da
mantıksal
öncüller
bulunmayacaktır, zira her hukuk uygulaması eyleminde
genelden tikele giden bir sonuç çıkarma mevcuttur.
‘Hukuktaki boşluklar’ formülü tipik bir şekilde ideolojiktir;
-yasayı
uygulayan
görevlinin
takdiriyle
değerlendirildiğinde- sadece basit bir şekilde hukuk
politikası açısından sonuçları itibariyle kabul edilemez olan
yasanın uygulanmasını, hukuk çerçevesinde mantıken
imkânsız olarak nitelemektedir.
51