askerî yüksek idare mahkemesi dergisi

ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ
DERGİSİ
(Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kararları Dergisi)
Sayı : 25
Kitap : 1
ANKARA
GENELKURMAY BASIMEVİ
2010
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi
Yayın Kurulu Personeli
Hâk.Alb.Gürbüz GÜMÜŞAY
Hâk.Yb.Dr.Kazım GÜLTEKİN
Hâk.Bnb.Ayşe SEREZLİ
Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ
Hâk.Yzb. Murat GÜNDOĞAN
Svl.Me. İlhami ERKAN
Svl.Me. Tuba AÇIK
Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER
İletişim Adresi
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı
Devlet Mah. Merasim Sok.
Yücetepe / ANKARA
Gensek Faks : +90.312.4172992
Tel : 0 .312.4106649 / 4106585
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi (AYİM) Dergisi,
Mahkeme Başkanlığı’nca yılda bir sayı olarak
yayınlanan ve bilimsel incelemeler ile AYİM
kararlarına yer veren bir dergidir.
AYİM Dergisinden edinmek isteyenler, Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının TC. Ziraat
Bankası Saraçoğlu Şubesi (Şube No:1059) 1276
No’lu hesabına istenen her kitap için 15 (onbeş) TL
yatırdıktan sonra, alacakları makbuz sureti ile
birlikte doğrudan Mahkeme Başkanlığı’ndan yazılı
olarak talepte bulunduklarında, istenen sayılar
adreslerine gönderilir.
*Dergide yer alan yazılarda ileri sürülen görüşler
yalnızca yazarlara aittir, yayınlayan kurumu
bağlamaz.
GENELKURMAY BASIMEVİ
YAYIN NUMARASI : 2010/
II
İÇİNDEKİLER
SAHİFE
V
ÖNSÖZ
AYİM İNTERNET SİTESİNİN İÇERİĞİ VE
ADRESİ
VII
ASKERÎ YÜKSEK İDARE
MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL VE
YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ
IX-XXIII
YARARLANMA AÇIKLAMASI
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
XXIX
KONU FİHRİSTİ
XXXI
BİLİMSEL İNCELEMELER
* Kant’ın Ahlak ve Hukuk Felsefesi
3-26
Yunus YILMAZ
Hâk.Bnb. AYİM 3.Daire Raportörü
* Hukukun Genel İlkeleri Kuramının İşlevi 27-44
Nedir.?
Pierre Brunet
(Çeviren)
Yasemin SEMİZ
Stajer Hâkim Teğmen
45-77
* Kamu Hizmeti ve Tüketici Hukuku
Av.Deniz Merve Ersoy Pınar
İstanbul Barosu Avukatı
III
AYİM KARARLARI
SAHİFE NU
79
I. USUL
81-164
II. ESAS
165-923
439-447
924-932
III. KAVRAM FİHRİSTİ
IV
ÖNSÖZ
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’ne açılan davalar sonucu verilen
kararların toplu bir şekilde derlenerek bilgi edinilmesini sağlamayı
amaçlayan Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Dergisi’nin 24’ ncü sayısı
hazırlanmış olup ilgililerin faydalanması için yayınlanmaktadır.
Daha önceki yayınlarda olduğu gibi, derginin bu sayısının da başta
Üniversitelerimiz, Yüksek Yargı Organlarımız ve Barolarımız olmak üzere
hukuk çevrelerine, askeri yargıçlara, Silahlı Kuvvetlerimizin Tugay
seviyesine kadar olan birlik ve kurumlarına, Silahlı Kuvvetler
Kütüphanelerine dağıtılması planlanmıştır. Halen www.msb.gov.tr sitesi
içerisinde ayrı bir alt başlıkta yer alan internet sitemizde 7-24’ncü sayılarda
yer alan kararların özetleri, tam metinleri ve bu önsözün sonunda yer alan
AYİM internet sitesi fihristinde belirtilen konular yer almaktadır. Aynı site
ayrıca TSK İntranet içerisinde yine www.msb.bak sitesinin alt başlığında
yer almaktadır. Yüksek Mahkemeler içerisinde, yayınlanan kararlarını
internet ortamına aktaran ilk mahkeme olmak çalışmalarımıza ayrı bir şevk
katmıştır. Söz konusu çalışmalarımız nedeniyle gerek yazılı olarak, gerek
telefonla yada şahsen tebrik ve övgülerini dile getiren kişi ve makam
sahiplerine şükranlarımı sunarım.
Dergimizin bu sayısı da önemli hukuki konulara temas eden bilimsel
incelemelerle zenginleştirilmiştir. Bu sayıda 3 adet bilimsel inceleme ve
229 adet karar yer almaktadır.
Anayasanın 157 nci maddesinden kaynağını alan ve 38 yıldır
faaliyetini sürdüren Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, Anayasa ve 1602
Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun belirlediği görev ve
amaç doğrultusunda faaliyet göstermektedir. İlk ve son derece mahkemesi
olarak yargısal denetim yapan Mahkememiz, öğretiyi kendisine rehber
edinmiş; "Askerî hizmetin özelliği ve gerekleri"ni de dikkate alarak verdiği
kararlarla idare hukukuna katkı yapıcı yönde çaba göstermiştir. Pek çok
bilimsel eser ve incelemede Mahkememiz kararları üzerinde müspet
değerlendirmelerde bulunulmuş ve idare hukukuna yapılan katkılar dile
getirilmiştir. Bilim adamlarının ve hukukçuların bilimsel nitelik ve içerikte
eleştiri ve uyarılarıyla "Hukuk Devleti" yolunda kendisine düşen görevi en
iyi şekilde yerine getirebileceğine inanan Mahkememiz; bu yöndeki
değerlendirmelerin idarî yargının daha da gelişmesinde yapıcı bir
fonksiyon ifa ettiğini benimsemekte ve bunu tabii kabul etmektedir.
Bu bakımdan, bilim adamları ve hukukçularımızın Mahkememiz
kararları üzerindeki ya da İdare Hukuku ve Anayasa Hukukuna ilişkin her
türlü yazı ve incelemelerini beklediğimizi ifade etmek isterim.
V
Dergimizin tüm hukukçulara, idare birimlerindeki görevlilere ve
okurlarına yararlı olması bizler için en büyük mutluluk kaynağıdır.
Dergimizin yayınlanmasında yardım ve desteklerini esirgemeyen
Milli Savunma Bakanlığı Müsteşarı Korgeneral Sayın M.Ahmet
TURMUŞ’a şükranlarımı sunar, yayında emeği geçen başta Yayın Kurulu
Başkanı, Genel Sekreter Hâk.Alb. Gürbüz GÜMÜŞAY olmak üzere Yayın
Kurulu Üyeleri, Hâk.Yb.Dr.Kazım GÜLTEKİN, Hâk.Bnb.Ayşe SEREZLİ,
Hâk.Bnb.Yunus YILMAZ ve Hâk.Yzb. Murat GÜNDOĞAN’a, dergimizi
bilgisayar ortamında hazırlayan ve düzenlemelerini yapan, Yayın Kurulu
Şubesi Müdürü V. Svl.Me.İlhami ERKAN’a, Svl.Me. Tuba AÇIK’a,
Svl.Me. Dilek ÖNGÜNER’e, basımı kısa sürede ve istenilen biçimde
gerçekleştiren Gnkur.Basımevi Müdürü Tnk.Alb.M.Hamdi BAŞAK ile
Basımevi mensuplarına teşekkür ederim.
Turgut ARIBAL
Hâkim Tuğgeneral
As.Yük.İd.Mah.Bşk.
VI
AYİM İnternet Sitesinin İçeriği ve Adresi











Türk Yargı Düzeni İçindeki Yeri
Tarihi Gelişim
Teşkilat ve Görevler
Yargılama Usulü ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Dava
Açma Usül ve Yolları
Yayın Faaliyeti ve Bilimsel Toplantılar
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nde Verilen Konferans Metinleri
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Bibliyografyası
1602 Sayılı AYİM Kanun Metni
AYİM İçtüzüğü
7–25. Sayılar AYİM Dergisi Kararları (Özetler, Tam Metinler,
Kavram Fihristi, Makaleler)
AYİM İçtihatları
İNTERNET ADRESİ
www.msb.gov.tr altında AYİM altbaşlığında
TSK INTRANET ADRESİ
www.msb.bak altında AYİM altbaşlığında
VII
ASKERÎ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİNDE DAVA AÇMA USUL
VE YOLLARI İLE DİLEKÇE ÖRNEKLERİ*
a. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin Niteliği:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi 4.7.1972 tarih ve 1602 sayılı kanunla
kurulmuş, Türk Milleti adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile, askeri kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idarî işlem ve
eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak
yargı denetimini ve diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapan bir yüksek
mahkemedir. (Anayasa m.157 ve 1602 s.K. m.20).
b. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Kimler Dava Açabilir:
Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinde
görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay,
askerî öğrenci, er ve erbaşlar, uzman çavuş ve uzman jandarma çavuşlar ile
sivil memurlar dava açabilirler. (1602 sayılı K. m.20). Bunların dışındaki
şahıslar, özellikle sivil kişiler, askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve
işlemlerden menfaatleri ihlal edilmiş yahut hakları muhtel olmuş olsa bile bu
mahkemede dava açamazlar. Askerlik yükümlülüğünden doğan davalarda
ise, davacının asker kişi olması koşulu aranmaz.
c. Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde Hangi Çeşit Davalar Açılır:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde, asker kişileri ilgilendiren ve
askerî hizmete ilişkin idarî eylem ve işlemlerden doğan iptal ve tam yargı
davalarına bakılır. Suç ve ceza ile ilgili davalara bu mahkemede bakılmaz.
İptal davaları, idarî bir işlemin iptalini,
Tam yargı davaları ise, idare hukuku alanında ihlal edilmiş bir hakkın
yerine getirilmesini veya maruz kalınan bir zararın tazminini
(ödettirilmesini) hedef alan davalardır. Tam yargı (tazminat) davaları idari
işlem ya da idari eylem kaynaklı olabilir.
Menfi sicil tanzimi, terfi ettirilmeme, kademe ilerlemesi yaptırılmama,
emekliye sevk v.b. işlemlerin iptali istemleri iptal davalarına, araç devrilmesi
sonucu ölüm ve yaralanma olayları, emeklilik işleminin iptali sebebiyle
açılan tazminat davaları tam yargı davalarına misal olarak gösterilebilir.
Cumhurbaşkanının, Yüksek Askerî Şûra'nın tasarrufları ve
Sıkıyönetim Komutanlarının 1402 sayılı Kanunda yazılı tasarrufları ile
disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezalar
aleyhine Askerî Yüksek îdare Mahkemesinde ne iptal ne de tam yargı davası
açılamaz. Bu tasarruflar yargı denetimi dışındadır.

Askeri Yargıtay Onursal Daire Başkanı (E) Hak. Alb. Hulusi ÖZBAKAN’ın
yazmış olduğu “TSK Personel Kanunu” (Ankara-1986) adlı eserin 436-443
üncü sahifeleri arasında yer alan bölüm, güncelleştirilip genişletilmek suretiyle
bu metne esas alınmıştır.
IX
Askeri Yüksek İdare mahkemesinde tespit ve yorum davaları
açılamaz.
d. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Şartı:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak iptal davalarında; idarî
eylem ve işlemin yetki, sebep şekil, konu ve maksat yönlerinden biri ile
hukuka aykırı olması ve davacının menfaatini ihlal etmesi, tam yargı
davalarında; dava konusu idarî eylem ve işlemin hukuka aykırı olması ve
davacının hakkını ihlal etmesi şarttır. Olayda hukuka aykırılık ve menfaat
yahut hak ihlali bahis konusu değilse dava reddolunur.
e. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Usulü:
Asker kişilerle ilgilî idari eylem ve işlemlere ilişkin idari davalar,
Askerî Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına hitaben yazılmış dilekçeler ile
açılır. (Dilekçe örnekleri için bahsin sonuna bakınız.) Dilekçeler Askerî
Yüksek îdare Mahkemesi Başkanlığına doğrudan elden verilebileceği gibi
(1602 s.h. 36/f 1), dilekçeler ile savunmalar ve davalara ilişkin her türlü
evrak, Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmek üzere en
yakın amirlere, Bölge ve îdare Mahkemesi Başkanlıklarına, Bölge ve îdare
Mahkemesi bulunmayan yerlerde Asliye Hukuk Hakimliklerine yabancı
memleketlerde Türk Konsolosluklarına verilebilir. (1602 s.k. 37), ya da
posta ile doğrudan gönderilebilir (Örneğin APS ile). Bu yerlere verilen
dilekçeler, en geç üç gün içinde Askerî Yüksek îdare Mahkemesi
Başkanlığına taahhütlü olarak gönderilir. (1602 s.k. m.39). Posta yoluyla
doğrudan göndermelerde, dava dilekçesinin mahkeme kaydına geçtiği tarih,
davanın açılma tarihi olarak kabul edilir.
Dilekçelerde:
a)Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve unvanları; varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve unvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idarî eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından bir
fazla olur. (Davalı bir ise iki; iki ise üç nüsha gibi) Jandarma Genel
Komutanlığı mensuplarının açacakları davalarda, hasım (davalı) olarak
İçişleri Bakanlığı, Kara, Deniz, Hava K.K.lığı mensuplarının açacakları
davalarda hasım (davalı) olarak Milli savunma Bakanlığı gösterilir. Ayrıca
davanın konusuna göre husumetin Başbakanlık, Maliye Bakanlığı, Emekli
Sandığı, OYAK Gn. Md.lüğü ve Milli Eğitim Bakanlığına da yöneltilmesi
gerekir.
Dilekçelerin tüm nüshalarının imzalı, ekli evrakın örneklerinin
mümkün ise tasdikli (evrakı veren makam veya noterlerce, avukatla takip
edilen işlerde avukatlarca) olması gerekir.
X
Yukarıdaki şartlardan birinin yerine getirilmemesi halinde dilekçenin
reddi cihetine gidilir.
Her idarî eylem ve işlem aleyhine ayrı dilekçe ile dava açılır. Ancak
aralarında maddî ve hukukî bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve İşlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılacak davalar harca tabidir.
Ayrıca gerekli tebligat masraflarını karşılamak üzere, posta gideri alınır.
Davaların harç ve posta giderlerini para olarak değil, harç pulu ve posta pulu
olarak, dava dilekçeleriyle birlikte ikmal etmeleri gerekir. Yargı harçları her
yıl Resmi Gazete’de yayınlanarak ilan edilmektedir. Bir örnek olmak üzere
2010 yılı için AYİM’de açılacak davalarda ödenecek harç ve posta giderleri
aşağıya çıkarılmıştır:
HARÇ MİKTARLARI (HARÇ PULU OLARAK)
1. İptal Davalarında:
a. Yürütmeyi durdurma istemi olmayan iptal davalarında alınacak harç
miktarı : 61,75 TL.
b. Yürütmeyi durdurma istemi de bulunan iptal davalarında alınacak
harç miktarı: 89,90 TL.
2. Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Başvurma Harcı (26,25 TL) + talep edilen maddi-manevi tazminat
miktarı üzerinden nispi harç (Talebin binde 59,4’ünün ¼’ü) alınır.
Nispi harç 17,15 TL ’den aşağı olamaz.
Tam yargı davası toplam harcı da (başvurma+nispi harç) 43,40
TL.’den aşağı olamaz.
3. Karar Düzeltme Taleplerinde:
Karar düzeltme istemleri de harca tabi olup; 2010 yılı için öngörülen
karar düzeltme harcı 35,50 TL.’dir.
POSTA GİDERLERİ (POSTA PULU OLARAK)
İptal Davalarında:
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı
35,00 TL.
Davalı diğer bakanlıklar ya da kurumlar ise alınacak posta pulu
miktarı 40,00 TL.
Tam Yargı (Tazminat) Davalarında:
Davalı Milli Savunma Bakanlığı ise alınacak posta pulu miktarı
100.00 TL,
Davalı İÇ İŞLERİ BAKANLIĞI ise alınacak posta pulu miktarı
120.00 TL alınmaktadır.
XI
Harç ve posta giderlerinin pul olarak dava dilekçesiyle birlikte
karşılanmaması halinde, dilekçeler işleme alınmaz ve davacıdan bu
eksikliğin tamamlanması talep edilir. Bu talebe rağmen söz konusu eksiklik
ikmal edilmezse davanın açılmamış sayılmasına karar verilir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde açılacak davalarda (iptal ve tam
yargı) davanın “duruşmalı” görülmesi de mümkündür. Taraflarca duruşma
talebinde bulunulmazsa ve mahkemece re’sen gerek görülmezse, yargılama
evrak üzerinden yapılır.
Duruşma talebinin mutlaka dava dilekçesinde (davalı idare için 1.
Savunma layihasında) yapılması gerekir. Daha sonra yapılacak taleplerin
kabulü, ilgili Dairenin uygun ve gerek görmesine bağlıdır(1602 S.K.md. 48).
f. Askeri Yüksek İdare Mahkemesince Verilecek Kararlar:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalar; dilekçenin reddi,
davanın kabulü (işlemin iptali), davanın reddi, bir karar ittihazına mahal
olmadığı, dosyanın işlemden kaldırılması, davanın açılmamış sayılması,
davanın ehliyet ya da görev yönünden reddi veya tam yargı (tazminat)
davalarında belli bir miktar maddi-manevi tazminata hükmedilmesi şeklinde
bir kararla sonuçlanır. Dilekçenin reddi kararları daha ziyade 1602 sayılı
K.nun 36 ve 38 inci maddelerine aykırılık hallerinde verilir ve davanın reddi
mahiyetinde olmadığından davacının 30 gün içinde eksikliği ikmal ile davayı
yeniden açmak hakkı vardır. İptal davalarında davanın kabulü, İşlemin iptali
demektir. Tam yargı davalarında ise davanın kabulü halinde idare verdiği
zararın tazminine mahkûm olur. Davanın reddi kararı, davacının talebinde
haklı olmadığını gösterir. Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan
davalarda da, davanın haklılığı incelenmeden süre aşımı sebebiyle davanın
reddine karar verilir. Dava görülmekte iken davacının davasından feragat
veya davalının kabulü halinde dava konusu kalmamış olduğundan ilgili daire
veya Daireler Kurulunca bir karar İttihazına mahal görülmez. Bunlardan ayrı
olarak dava esnasında ölüm veya başka herhangi bir sebeple tarafların kişilik
veya niteliklerinde değişiklik olursa, davayı takip hakkı kendisine geçenin
başvurmasına kadar ve gerçek kişilerden olan tarafın ölümü halinde, idare
mirasçılar aleyhine takibi yenileyinceye kadar dosyanın işlemden
kaldırılmasına karar verilir.(1602 S.K.m.61). Yalnız öleni ilgilendiren
davalara ait dilekçeler iptal olunur.
Davacının gösterdiği adrese tebligat yapılamaması halinde, yeni
adresini bildirinceye kadar dava dosyası işlemden kaldırılır.
g. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kararlarının Hukukî Sonuçları:
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Daireleri ile Daireler Kurulu
kararları kesin olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını hasıl ederler.
Bu kararlar aleyhine ancak yargılamanın iadesi ve kararın düzeltilmesi
talebinde bulunulabilir.
XII
Karar düzeltme istemleri, ilamın tebliği tarihinden itibaren 15 gün
içinde yapılabilir. Karar düzeltme isteminin kabulü için 1602 sayılı Kanunun
66 ncı maddesinde belirtilen hallerin gerçekleşmiş olması lazımdır.
Karar düzeltme istemi harca tabidir. Gerek karar düzeltme, gerekse
yargılamanın yenilenmesi dilekçelerinin de, dava dilekçeleri gibi karşı taraf
(davalı) sayısından bir fazla olarak verilmesi ve tüm nüshalarının ilgililerce
imzalanması şarttır.
İdare, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 138 inci maddesi gereğince,
Askerî Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının (kesinleşmiş kararlarının)
icaplarına göre işlem veya eylem tesis etmeye mecburdur.
Tam yargı davaları hakkında Askerî Yüksek İdare Mahkemesinden
çıkan ilamlar genel hükümler dairesinde infaz ve icra olunur.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi ilamlarının icaplarına göre eylem
veya işlem tesis etmeyen idare aleyhine Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
tam yargı davası açılabilir, (1602 s.K. m.63)
h. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde Dava Açma Süresi:
Askeri Yüksek îdare Mahkemesinde dava açma süresi, her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim (tebliğ) tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. (1602 S.K. m.40).
Askeri Yüksek îdare Mahkemesi Genel Kurulu 5.12.1983 tarih ve E.
1983/1, K. 1983/17 sayılı îçtihatları birleştirme kararında, hangi hallerin
yazılı bildirim sayılacağı hususunda ilke olabilecek halleri aşağıdaki şekilde
karara bağlamıştır:
-"İdarece tebliği zorunlu ve tebliğ edilmeden uygulama imkanı
bulunmayan işlemlerde, tebliğ suretiyle yazılı bildirimin yapılması şartı
aranmalıdır.
-İdarenin tebliğle kendi kendini sınırlayarak bağladığı ve fakat tebliğ
edilmeden uygulama imkanı bulunmayan işlemlerde, gene tebliğ suretiyle
yazılı bildirimin yapılması şartı aranmalıdır.
-İhtiyari başvuru yoluna gidilmesi, yazılı bildirimin yapıldığının bir
karinesidir. Uyuşmazlık konusu idari işlem tarihi belirtilerek imza karşılığı
tebliğ edilmemiş yahut Tebligat Kanunu'na göre geçerli bir tebligat
yapılmamışsa, bu takdirde ihtiyari başvuru tarihi yazılı bildirim tarîhi olarak
kabul edilmelidir.
Sayılan hallerin dışındaki işlemlerde ise; işlemin uygulanması, bu
uygulama ile kişinin statüsünde bir değişiklik olması ve bu değişikliğin kişi
tarafından bilinmesi halinde uygulama tarihi yazılı bildirim tarihi olarak
kabul edilmelidir.
Yukarıda sıralanan esaslara göre; öğrenme (muttali olma) hususunun
yazılı bildirim olarak kabulü, ancak istisnai hallere inhisar etmekte ve
istisnalar dışındaki hallerde yazılı bildirimin tebliğ suretiyle yerine
getirilmesi zorunlu olmaktadır.”
XIII
Ancak bugün uygulamada dava konusu olabilecek bazı işlemler için
idarece yazılı bildirim yoluna gidilmemektedir. Mesela terfi sırasında
bulunan personele terfi edemediği veya kademe ilerlemesi yapamadığı
hususları bazen idarece kendiliğinden bildirilmemektedir. Bu gibi ahvalde ne
suretle hareket edilecektir?
Artık idarenin yazılı bildirimini beklemeye mahal yoktur. Çünkü, terfi
ya da kademe ilerlemesine esas tarihler 30 Ağustos itibariyle hüküm ifade
ettiğinden, ilgililerin bu tarihten itibaren dava açma süresi içinde ya
doğrudan doğruya Askerî Yüksek îdare Mahkemesine müracaatla dava
açmaları yahutta haklarında tesis edilmiş olan idarî işlemin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılmasını, bu işlemi yapmış
olan makamlardan idarî dava açma süresi içinde (60 gün) istemeleri gerekir.
Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini durdurur.
Altmış gün içinde cevap verilmez ise istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi halinde; red yazısının tebliği tarihinden, şayet müracaat
idarece cevaplandırılmamış ise 60 günlük bekleme süresinin bitiminden
itibaren dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır. Dava açacak olanların geçmiş olan süreyi
60 güne tamamlayan müddet içinde davalarını mutlaka açmaları gerekir.
Aksi halde dava açma süresi kaçırılmış olur.
Bir misal ile açıklamak gerekirse, 30.8. 2010 tarihinde terfi sırasında
olupta terfi edemeyen ve terfı edemediği hususu kendisine yazılı olarak
bildirilmeyen (Keyfiyet yazılı olarak bildirilmişse dava açma süresi bu
tarihten başlar) bir personelin 10 Eylül 2010 tarihinde hakkındaki bu işlemin
kaldırılarak terfiinin sağlanması hususunda ihtiyari bir müracaatta
bulunduğunu farz edelim. 31 Ağustos ile 10 Eylül tarihleri arasında dava
açma süresinden sayılan 10 gün geçmiş bulunmaktadır. (Müracaat tarihi olan
10 Eylül günü dava süresine dahil edilmez). Bu şahsın müracaatına idarece
29 Eylül 2010 tarihinde cevap verildiğini ve keyfiyetin aynı gün kendisine
tebliğ edildiğini biran için farz edecek olursak, bu şahsın artık 30 Eylül
2010'dan itibaren 50 gün içinde davasını açması lazım gelir. Müracaatı
idarece cevaplandırılmamış ise 10 Eylül tarihinden itibaren 50 gün
beklemesi ve bu sürenin bitiminden itibaren yine 50 gün içinde Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi nezdinde davasını açması gerekir.
Bugün uygulamada idarî işlemlerden menfaatleri haleldar olan bir çok
personelin genellikle bir dîlekçe ile müracaat ederek haklarında yapılmış
olan işlemin "nedenini" sordukları, bilhassa terfi edememe ve kademe
ilerlemesi yapmama işlemlerinin sebebinin bildirilmesini (Terfî
edemememin -Kademe ilerlemesi yapamamamın sebeplerinin bildirilmesini)
üst makamlardan talep ettikleri ve aldıkları cevap üzerine dava açtıkları
görülmektedir.
XIV
Yapılan müracaat, alınan cevap ve dava açma işlemleri 60 gün içine
sığdırıldığı takdirde dava açma süresini geçirme gibi bir tehlike ile
karşılaşılmazsa da, bazı personelin ya idareye geç müracaat etmeleri veya
müracaatlarına idarece verilen cevabın geç kalması gibi nedenlerle bu
sürenin dışına çıktıkları görülmekte ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde
açtıkları davaların süre aşımı sebebi ile reddi cihetine gidilmektedir.
1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre personel dava açma
süresini geçirmemek için müracaat dilekçelerinde dava konusu yapacakları
işlemin nedenini sormaktan ziyade işlemin "geri alınması", "kaldırılması",
'"'değiştirilmesi" veya "yeni bir İşlem yapılmasını'" istemeleri
gerekmektedir. Ancak bu nitelikteki müracaatlar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini durdurur.
Bir de müracaatın "işlemi yapmış olan makamlardan" istenmesi şarttır.
K.K.K.lığınca tesis edilmiş olan bir idari işlem için Gnkur. Bşk.lığına veya
MSB.lığına yapılan müracaat kanuni anlamda (dava açma süresini keser
nitelikte) bir müracaat sayılmaz ve işlemeye başlamış olan süreyi
durdurmaz.
İlgililerin 1602 sayılı Kanunun 35 inci maddesine göre idareye (kesin
işlemi yapmış olan makama) yalnız bir defa müracaat hakları vardır.
İdarenin cevap vermemesi veya verilen cevaptan tatmin olunmaması
halinde idareye ikinci defa yapılan müracaat tekrar işlemeye başlamış olan
dava açma süresini yeniden durdurmaz. Birden ziyade yapılan müracaatlarda
da durum aynıdır. Uygulamada birçok personelin idareye birden ziyade
müracaatla dava sürelerini geçirdikten sonra dava açtıklarına şahit
olunmaktadır.
Kesin idari işlemlerin Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde dava
konusu yapılabilmesi için idareye muhakkak müracaat mecburiyeti yoktur.
Kanun bu nev'iden müracaatları "ihtiyari müracaat" olarak kabul etmiş ve
ilgililerin İhtiyarlarına (seçim haklarına) bırakmıştır.
ı. Yürütmenin Durdurulması:
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde açılan davalarda, dava konusu
işlemin veya kararın iptali ile birlikte yürütmenin durdurulması da talep
olunabilir. Herhangi bir idari işlemin veya kararın iptali talep olunmadan
başka bir deyimle o işlem veya karar dava konusu yapılmadan başlı başına o
işlemin veya kararın yürütülmesinin durdurulması Askerî Yüksek İdare
Mahkemesinden istenemez.
Davanın haklılığının İlk nazarda anlaşılması ve idari İşlemin
uygulanması halinde telâfisi güç veya imkansız zararların ortaya çıkmasının
muhtemel bulunması hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.
Yürütmenin durdurulması kararı, dava konusu işlemi, yapıldığı andan
önceki duruma, başka bir deyimle eski hale getirir.
XV
Yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için talep şarttır. Askerî
Yüksek İdare Mahkemesi davacının haklılığını ilk nazarda anlasa bile talep
olmadıkça kendiliğinden bu yolda bir karar veremez. Bu talebin dava
dilekçesiyle yapılması mümkün olduğu gibi, davanın ileriki aşamalarında da
harcı yatırılmak kaydıyla her zaman yapılabilmesi imkan dahilindedir.
Yürütmenin durdurulmasına karar verilen davalar öncelikle görülür.
Doksan gün içinde yürütmenin durdurulmasına yeniden karar verilmez ise
durdurma kararı kendiliğinden ortadan kalkar. Bu konuda yeniden karar
vermek için ilgilinin bir dilekçe ile doksan günlük süre dolmadan talebini
yenilemesi şarttır. (1602 S.K.m.62).
İlgililer (davacılar) birden fazla sayıda yürütmeyi durdurma isteminde
bulunabilirlerse de; bu konudaki her talep ayrı harca tabidir. (Dava
açıldıktan sonra, ayrı bir dilekçeyle yapılacak yürütmeyi durdurma istemli
iptal Davalarında; 2010 yılı için, Başvurma Harcı : 26,25 + İlam Harcı:
35,50 + Y.Durdurma : 28,15 = 89,90 TL.’lik harca tabidir).
Olağanüstü haller sebebiyle alınan tedbirlerin uygulanmasında
görevlendirilen kamu personelinin naklen atanmalarına ilişkin iptal
davalarında yürütmeyi durdurma kararı verilemez (1602 S.K. md. 62)
Yürütmeyi durdurma kararları da, iptal kararları gibi idarece en geç 60
gün içinde yerine getirilmek mecburiyetindedir (1602 S.K. md. 63).
XVI
İPTAL DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
(Duruşma istemi vardır) (1)
(Yürütmenin durdurulması istemi vardır) (2)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
DAVACI
VEKİLİ
DAVALI
ANKARA
: Adı-Soyadı
Sınıf ve Rütbesi (Sicili), Statüsü (Sivil memursa
görev yaptığı karargâh - Gnkur., MSB.ya da Kuvveti),
Kuvveti, Açık Birlik Adresi (3)
:.......................(4)
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (5)
DAVA KONUSU
:2010 yılı genel atamaları ile Kıbrıs Garnizonu’ndan
Diyarbakır Garnizonu’na yapılan atama işleminin
iptali istemi
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: 2. 6. 2010 (6)
OLAYLAR
:
1. 1989 yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 1989-1990
yıllarında sınıf okulunda, 1990-1994 yılları arasında İzmit Garnizonu’nda,
1994-1996 yılları arasında Şırnak garnizonunda,1996- 2000 yılları arasında
Ankara garnizonunda, 2000-2002 yılları arasında Hakkari garnizonunda,
2002-2004 yılları arasında Kırklareli garnizonunda, 2004-2007 yılları
arasında Kıbrıs garnizonunda görev yaptıktan sonra, KKK.lığının 2010 yılı
genel atamalarıyla Kıbrıs garnizonundan 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna atandım.
2. 2010 yılına ait doldurduğum Atama istek formunda Diyarbakır
garnizonunu tercih etmedim. Emsallerimden de bu garnizonu tercih eden
olmadı.
XVII
3. Oysa benimle birlikte işlem gören emsallerim P. Yzb.lardan (A), (B) ve
(C) nin safahat hizmet puanı benim safahat hizmet puanımdan daha
yüksektir. Bu emsallerimin atama safahatları gözetildiğinde, bana nazaran
çok daha yüksek dereceli garnizonlarda görev yaptıkları buna rağmen 2010
yılı atamalarında 1 ve 2’nci derece garnizonlara atandıkları görülecektir.
Oysa benim safahatımın bu kişilere nazaran çok daha kötü olduğu ortadadır.
HUKUKSAL NEDENLER:
1. 926 sayılı Kanun’un 118 ve 119 uncu maddeleri ile Türk Silahlı
Kuvvetleri’ne Mensup Subay ve Astsubayların Atanma ve Yer
Değiştirmeleri Hakkındaki Yönetmeliğin 6, 14 ve 54 üncü maddelerinde
3’ncü derece garnizonlara atama esaslarını öngörmektedir.
2. Gerek benim, gerekse emsal gösterdiğim subayların atama safahatları
dikkate alındığında, benim dava konusu yaptığım atamamda bu mevzuat
hükümlerine uyulmadığı açıkça görülecektir.
SONUÇ VE İSTEM:
Yukarıda açıklanan nedenlerle ve mahkemenizce re’sen saptanacak
gerekçelerle, 2010 yılı genel atamalarında atama istek formunda belirttiğim
garnizonlara atamamın yapılmayarak, 3’üncü derece garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna yapılan atama işleminin İPTALİNE,
(2.8.2010 tarihine kadar ilişiğimin kesilmesi emredildiğinden, ailemi ve
evimi atandığım garnizona taşımam halinde büyük maddi-manevi zarara
uğrayacağımdan, öncelikle YÜRÜTMENİN DURDURULMASINA) (7)
Yargılama giderlerinin davalı idare üzerinde bırakılmasına karar
verilmesini,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasını) (8)
Saygılarımla arz ve talep ederim. 25.6.2010
..
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Atama Emri fotokopisi
EK-B : Atama İstek Formu fotokopisi
EK-C : Atama safahatına ilişkin belge fotokopileri
XVIII
DİPNOTLAR:
(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin
bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Yürütmenin durdurulması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin bu
bölümüne yazılacaktır.
(3) Davacı arzu ediyorsa tebligat adresi olarak, kıtası dışında bir başka adres
de (örneğin bir ev adresi) bildirebilir.
(4) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(5) Davacı J. Gn. K.lığı mensubu ise davalı olarak İçişleri bakanlığı yazılır.
Emeklilik işlemlerinde TC. Emekli Sandığı Genel Müdürlüğü, OYAK
işlemlerinde Ordu Yardımlaşma Kurumu Genel Müdürlüğü hasım
mevkiinde gösterilmelidir.
(6) Dava konusu yapılan idari işlem davacıya ne zaman tebliğ edilmişse, bu
bölüme söz konusu tebliğ tarihi yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davada ancak yürütmenin durdurulması istemi
varsa yazılacaktır.
(8) Parantez içindeki metin ancak davanın duruşmalı yapılması talep
ediliyorsa yazılacaktır.
XIX
TAM YARGI DAVASI DİLEKÇE ÖRNEĞİ
(Duruşma istemi vardır) (1)
ASKERİ YÜKSEK İDARE MAHKEMESİ BAŞKANLIĞINA
ANKARA
DAVACI
: Adı-Soyadı
Sınıf ve Rütbesi (Sicili)
Açık Birlik Adresi (2)
VEKİLİ
DAVALI
:....................... (3)
: Milli Savunma Bakanlığı- ANKARA (4)
DAVA KONUSU
: 20.000 TL. maddi, 5.000 TL
istemi
manevi tazminat
YAZILI BİLDİRİM TARİHİ: Davalı idareye yaptığım mecburi idari
müracaatımın reddine ilişkin yazı ....................tarihinde tarafıma tebliğ
edilmiştir (veya mecburi idari müracaatıma davalı idarece 60 gün içinde
cevap verilmemiştir). (5)
OLAYLAR
:
1. Özel Kuvvetler Komutanlığı 2. A. 1. Tb. 2. Bl. K.lığı emrinde görev
yapmaktayken, ............... tarihinde Hakkari-Uludere ilçesi kırsal yöresinde
operasyon ve arazi taraması esnasında bir grup teröristle girişilen silahlı
çatışmada ağır yaralandım. Bu olaya ilişkin tutanak ve belgeler EK’tedir.
2. EK’te sunduğum belge ve raporlardan görüleceği üzere, bu yaralanma
nedeniyle 6 ay hastanede yatarak tedavi gördüm ve 14 ay istirahat
kullandım. Sonuçta GATA Sağlık Kurulu’nun 6. 12. 2009 tarih ve 3140
sayılı raporuyla “Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildi
ve bu karar üzerine 4.2.2010 tarihinde vazife malülü olarak emekliye
sevkedildim.
3. Bu yaralanma ve emeklilik işlemi nedeniyle 15.2.2010 tarihinde Emekli
Sandığı’nca tarafıma ..............................TL. vazife malüllüğü aylığı bağlandı
ve ..................TL emekli ikramiyesi aldım.
XXI
HUKUKSAL NEDENLER:
1. Vazife başında maruz kaldığım bu idari eylem nedeniyle sol bacağım diz
altından, sağ kolum da omuzdan kesildi. Şu an suni protez takılı
bulunmaktadır.
2. Henüz mesleğimin başında iken ve 55 yaşına kadar görev yapma imkanı
varken, genç yaşımda ve rütbemde TSK.den uzaklaşma durumunda kaldım.
Bu olay nedeniyle bana idarece yapılan yardımlara (nakdi tazminat) ve
bağlanan emekli aylığına rağmen, karşılanmayan büyük maddi ve manevi
zararlara uğramış bulunuyorum.
3. Uğramış olduğumu değerlendirdiğim 20.000 TL maddi ve 5.000 TL.
manevi zararın tarafıma ödenmesi için, hakkımdaki kat’i sağlık kurulu
raporunun onaylanması tarihinden itibaren bir yıllık süre içinde kalan
.................. tarihinde davalı idareye yazılı olarak başvurdum. İdarece
tarafıma gönderilen ve ................tarihinde tebellüğ ettiğim yazıda söz
konusu tazminat taleplerimin reddedildiği belirtilmektedir.
4. Bir kamu hizmetinin ifası sırasında uğradığım bu idari eylemden doğan
zararlarımın davalı idarece “kusursuz sorumluluk” ilkesine göre tazmini
gerekli olup; sayın mahkemenizin içtihatları da bu doğrultudadır.
SONUÇ VE İSTEM :
Yukarıda açıklanan nedenlerle; 20.000 TL maddi ve 5.000 TL. manevi
tazminatın HÜKÜM ALTINA ALINMASINA,
(Maddi tazminata emekli edildiğim tarihten itibaren, manevi tazminata olay
tarihinden itibaren YASAL FAİZ İŞLETİLMESİNE) (6)
Yargılama giderlerinin davalı idareye yükletilmesine,
(Yargılamanın duruşmalı yapılmasına) (7) karar verilmesini saygılarımla arz
ve talep ederim. 3.4.2010
İmza
Adı-SOYADI
Sınıf ve Rütbe
EKLER:
EK-A : Olaya ilişkin tutanak ve belgeler
EK-B : Sağlık Raporları ve Emeklilik işlemlerine ilişkin belgeler
EK-C : MSB.na yapılan mecburi idari müracaat dilekçesi
EK-D : MSB.nın ...................... tarihli cevabi yazısı
XXII
DİPNOTLAR
(1) Yargılamanın duruşmalı yapılması isteniyorsa bu ibare dava dilekçesinin
bu bölümüne yazılacaktır.
(2) Davacı görevdeyse bu bölüme görev (kıta) adresini yazabileceği gibi,
kıt’ası dışında bir başka adres de (örneğin ev adresi) bildirebilir.
(3) Bu bölüm avukatla takip edilen davalarda doldurulacaktır.
(4) Tazminat istemi bir idari işlemden (örneğin atama, sicil, emeklilik vb.)
kaynaklanıyorsa; idari işlemi tesis eden idareye göre (MSB., İçişleri
Bakanlığı, OYAK, Em. Snd. Gn. Md.lüğü) davalı (hasım) taraf
gösterilecektir.
Eğer tazminat istemi bir idari eylemden (yaralanma, ölüm vb.)
kaynaklanıyorsa; maruz kalınan eylemin mahiyeti ve davacının
(mirasçılarının) kuvveti dikkate alınarak, davalı olarak MSB veya İçişleri
Bakanlığı belirtilecektir.
(5) İdari işlemden doğan tam yargı davaları, 1602 sayılı Kanun’un 42.
Maddesi uyarınca 60 günlük dava açma süresine tabidir. Buradaki örnekte
olduğu gibi, idari eylemden doğan bir tam yargı davası söz konusuysa,
ilgililerin öncelikle bir yıllık süre içinde idareye başvurarak haklarının
giderilmesini talep etmeleri zorunlu bulunmaktadır.
(Mecburi idari
müracaat). Bu bir yıllık idareye başvuru süresi, ölüm olaylarında ölümün
duyulduğu tarihten, yaralanma ve sakatlanmalarda ilgili hakkındaki kat’i
sağlık kurulu raporunun onay tarihinden itibaren başlamaktadır. Mecburi
idari müracaatta bulunulduktan sonra, idarece 60 gün içinde bir cevap
verilmezse 60 günün dolduğu tarihten itibaren 60 gün içinde AYİM’de tam
yargı davası açılmalıdır. Eğer idarece bir cevap verilirse, bu cevabın
tebliğinden itibaren 60 gün içinde aynı şekilde AYİM’de tam yargı davası
ikame edilmelidir.
İlgililer idareye vaki müracaatındaki maddi ve manevi tazminat miktarlarıyla
bağlı değildirler. Bu istemlerin idarece reddinden itibaren 60 gün içinde
AYİM’de açacakları davada maddi ve manevi tazminat miktarlarını
arttırarak talepte bulunabilirler.
(6) Faiz istemi talebe bağlıdır. Dava dilekçesinde talep edilmezse,
mahkemece re’sen faize hükmedilemez. Bu nedenle parantez içindeki metin,
davada ancak faiz istemi varsa yazılacaktır.
(7) Parantez içindeki metin, davanın duruşmalı yapılması talep ediliyorsa
yazılacaktır.
XXIII
DİKKAT
ARADIĞINIZ KARARLARI BULABİLMENİZ İÇİN ARKA
SAHİFEDEKİ AÇIKLAMAYI OKUMANIZI ÖNEMLE ÖNERİRİZ
YARARLANMA AÇIKLAMASI
Sayın Okuyucu,
Eğer AYİM Dergisini belirli bir konuda açılmış bir davada
Mahkemenin nasıl bir karar verdiğini öğrenmek için incelemekte iseniz,
kitabın başında yer alan fihrist bölümünde, konu fihristinden aradığınız
konuyu bulun. Örneğin aradığınız karar askeri öğrencilik ile ilgili bir konu
ise (A) harfinden "Askeri öğrenci işlemleri" başlığını bulun. Bu başlığın
altında alt başlıklar göreceksiniz. Aradığınız konu örneğin bir askeri
öğrencenin disiplinsizlik nedeniyle askeri okuldan çıkarılması ile ilgili ise,
alt başlıkları taramaya başlayın. Orada "Okuldan çıkarılma" başlığını
bulacaksınız. Ancak okuldan çıkarılma birçok nedenlerle olabilir. Siz ise
disiplinsizlikten çıkarılmayı arıyorsunuz. Okuldan çıkarılma başlığının
altında yine birçok başlık göreceksiniz. İşte bunlardan biri disiplinsizlik
nedeniyle okuldan çıkarılmadır. Bunun karşısında numaralar göreceksiniz.
Bunlar sahife değil karar numaralarıdır. Dergide bulunan Usüle ve Esasa
ilişkin kararlar (1)'den (229)'e kadar, numaralandırılmıştır. Aradığınız karara
ulaşmış olacaksınız. Aradığınız konu atama, sicil, nasıp, işlemleri vs.
olabilir. Bu takdirde ilgili harften aradığınız konuyu, varsa alt başlığını bulup
karşısındaki karar numarasını öğrenin ve karar numarasını bularak AYİM
kararını inceleyin.
XXVII
YAZILARINIZI BEKLİYORUZ
Sayın bilim adamları, sayın yargıç ve avukatlar, tüm hukukçular;
dergimizde yayımlanmak üzere İdare Hukuku ve Anayasa Hukuku ile ilgili
yazılarınızı bekliyoruz.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Dergisinde yayımlanması istenen
yazılarınız,
a."Bu yazı, aynı veya başka bir başlık altında hiçbir yerde
yayımlanmamıştır ve yalnızca Askeri Yüksek idare Mahkemesi Dergisine
gönderilmiştir" cümlesini taşıyan bir dilekçeye ekli olarak Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Başkanlığına gönderilmelidir.
b.Gönderilen yazılar, iki nüsha olarak kağıdın bir yüzüne iki daktilo
aralığıyla yazılmalıdır.
c. Gönderilen yazıların dergide yayınlanıp yayınlanmayacağı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığının takdirindedir. Yayımlanmayan
yazılar dilekçede gösterilen adrese iade edilecektir.
Katkılarınıza bugünden sonsuz teşekkürler.
XXIX
KONU FİHRİSTİ
SIRA
NU
KARAR NU. SAHİFE
NU.
I. USUL
1 DAVA EHLİYETİ
1
83
2
88
3 DAVAYA MÜDAHALE
3
90
4 DERDESTLİK
4
91
5 DİLEKÇE İPTALİ
5
93
6 DİLEKÇE REDDİ
6,7,8
94
9
99
10,11,12,13,14,15,1617,18
100
19,20
124
21
130
11 KABUL
22
134
12 KARAR DÜZELTME
23
137
13 KESİN HÜKÜM
24
138
25,26,27,28,29,30,31,32
140
33
159
2
DAVANIN AÇILMAMIŞ
SAYILMASI
7 FERAGAT
8 GÖREV
9 İDARİ İŞLEM
10
İNCELEME KABİLİYETİ
BULUNMAYAN DAVA
14 SÜRE
15 TEVDİ KARARLARI
16 YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ
17
34
35
YARGILAMANIN
YENİLENMESİ
XXXI
161
162
II. ESAS
SIRA
NU.
A
ASKERİ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
KARAR
NU.
SAHİFE
NU.
1 LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
36
167
2 OKULDAN ÇIKARILMA
37
170
3 OKULDAN ÇIKARILMA NEDENİYLE
MAHRUM KALINAN ÖZLÜK HAKLARI
ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN
İŞLEMLER
38
174
39,40,41,42,
43,44,4546,
47
2 ASKERLİK HİZMETİNİ YAPMIŞ SAYILMAMA
48,49
178
3 ASKERLİK KAYITLARINDA DÜZELTME
50
212
4 BEDELLİ ASKERLİK
51
214
5 DÖVİZLE ASKERLİK
52,53,54
217
55,56
234
57
243
58
245
59,60.
250
61,62
261
3 ATAMADA SAĞLIK DURUMU
63
267
4 ATAMAYA TABİ TUTULMAMA
64
269
5 GARNİZON KALIŞ MÜDDETİ
65
276
1 ASKERE SEVKEDİLME
6 SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
209
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
1 UZMAN JANDARMALIKTAN VE UZMAN
ERBAŞLIKTAN ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME
ATAMA
1 ATAMADA EŞ DURUMUNUN DİKKATE
ALINMASI
2 ATAMADA KADRO ESASI
XXXII
6 GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
66,67
280
7 HİZMET İHTİYACI NEDENİ İLE ATAMA
68
284
8 İDARİ,ASAYİŞ VE ZARURİ NEDENLERLE
ATAMA
9 İKİNCİ BÖLGE HİZMETİ
69
287
70
291
10 JANDARMA ASTSUBAYLARI İLE UZMAN
JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI
11 KADRO İHTİYACI İLE ATAMA
71,72
296
73
305
74
307
75,76
312
77,78,79,80,
81,82
317
A. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESİH
EDİLMEMESİ
83
348
B. DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM
NEDENİYLE AYIRMA
84
350
C. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE
KENDİSİNDEN İSTİFADE EDİLEMEME
NEDENİYLE AYIRMA
Ç. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN SAGLIK
NEDENİYLE FESHİ
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
85,86,87
354
88,89,90
361
1 AYLIK VE TAZMİNATLARA HAK KAZANMA
TARİHİ – AYBAŞI - ÖDEME İLİŞKİSİ
91,92
371
2 EK DERS ÜCRETİ
93
377
3 EK GÖSTERGE
94
380
4 İAŞE BEDELİ
95
398
5 İLİŞİK KESME-AYLIK İLİŞKİSİ
96
403
12 SIRALI HİZMET GARNİZONU İÇİN YAPILAN
MUHTEMEL HAZIRLIK TEBLİGATI
13 SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA
AYIRMA
1 DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM
NEDENİYLE AYIRMA
2 UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
XXXIII
6 ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON
TAZMİNATI
97
406
7 TUTUKLULUK-AÇIĞA ALMA-AYLIK
İLİŞKİSİ
98
411
99,100.
413
101,102,103
104,105106
107,108,109
110,111
418
3 DİSİPLİN CEZALARI
112
459
4 GÖREVDE YÜKSELME VE UNVAN
DEĞİŞİKLİĞİ
113
465
114,115
469
6 KADRO VE SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
116
475
7 MEMURLUĞA ALINMA ŞARTLARINI
KAYBETME NEDENİYLE MEMURİYETE SON
VERME
926 SAYILI KANUNU'NDAN DOĞAN DİĞER
İŞLEMLER
1 AÇIĞA ALINMA
117
478
118
480
2 İHTİSAS KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
119
482
120,121
486
4 KUVVET DEĞİŞİKLİĞİ
122
491
5 SINIF DEĞİŞİKLİĞİ
123
494
6 YURTDIŞI SÜREKLİ GÖREVE SEÇİLMEME
124
497
8 UZMAN ERBAŞ İKRAMİYESİ
D
DEVLET MEMURLARI İLE İLGİLİ
İŞLEMLER
1 ATAMA
2 DEVLET MEMURLUĞUNDAN ÇIKARILMA
5 ÖZLÜK HAKLARI
3 İSTİFA-ZORUNLU HİZMET
XXXIV
447
E
EMEKLİLİK
1 ADİ MALULİYET
125
499
2 FİİLİ HİZMET ZAMMI
126
503
3 KADROSUZLUK TAZMİNATI
127
504
4 ŞEHİT YETİM AYLIĞI
128
509
5 VAZİFE MALULİYETİ
129,130,131
132,133134
512
G
GATA KANUNU'NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 GATA ETİK KURULU KARARLARI
135
532
H
HARCIRAH
1 YURTİÇİ GEÇİCİ GÖREV YOLLUĞU
136
553
137
555
138
557
139
560
3 LOJMAN TAHLİYE İŞLEMİ
140,141
564
4 ÖN TAHSİSE TABİ TUTULMAMA
142,143
569
KIDEM-YURTİÇİ/YURTDIŞI ÖĞRENİM
İZNİ
1 İLAVE LİSANS ÜSTÜ ÖĞRENİM KIDEMİ
144
574
2 İLAVE YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
145
577
3 KIDEM SIRALAMASI
146
579
İ
İNTİBAK
1 YÜKSEK ÖĞRENİM GÖRMÜŞ
ASTSUBAYLARIN İNTİBAKI
K
KAMU KONUTLARI (LOJMAN)
1 AYNI GARNİZON İÇİNDE İNTİBAK ATAMASI
NEDENİYLE KONUTTAN KONUTA NAKİL GÖREV TAHSİSİ İLİŞKİSİ
2 LOJMAN KİRA BEDELİ
XXXV
4 ÜSTÜN BAŞARI KIDEMİ
147
588
5 YÜKSEK LİSANS KIDEMİ
148,149
593
KİMLİK KARTI, SAĞLIK FİŞİ, SİLAHLA
İLGİLİ İŞLEMLER
1 EMEKLİ SUBAY-ASTSUBAY KİMLİK
KARTLARI
2 KİMLİK KARTI
150,151
600
152
604
3 SİLAH TAŞIMA VE BULUNDURMA İZİN
BELGESİ
M
MADALYA VE ŞEREF AYLIĞI
1 İSTİKLAL MADALYASI
153
606
154
613
2 ŞEREF AYLIĞI
155
616
156,157
618
158,159,160
161,162
633
163,164,165
166
656
Ö
ÖZEL KANUNLARDAN DOĞAN İŞLEMLER
1 ASKERİ HAKİM SINIFINA ALINMAMA
167
670
2 GAZİLİK ÜNVANI VERİLMEMESİ
168
673
3 İHTİSASTAN KAPSAMINDAN ÇIKARILMA
169
675
4 KLİNİK SORUMLU HEMŞİRELİĞİ
170
677
171,172
679
6 NÖBET HİZMETİ
173
685
7 RADYASYON GÖREVLİSİ PERSONELİN
GÜNLÜK MESAİSİ
174
687
N
NASIP
1 İPTAL KARARI NASIP İLİŞKİSİ
2 NASIP DÜZELTİLMESİ
O
OYAK İŞLEMLERİ
1 TAM VE DAİMİ MALULİYET YARDIMI
5 NAKDİ TAZMİNAT
XXXVI
8 ŞEHİT SAYILMA
175
690
9 UÇUCULUKTAN AYIRMA İŞLEMİ
176
693
177,178,179
697
180
707
181,182,183
720
184
732
185,186
736
187
744
1 EHLİYET
188
746
2 KADEME İLERLEMESİ
189
751
3 OBJEKTİF VERİLEN SİCİL
190
755
191,192
761
193
768
194
774
2 SUBAY SÖZLEŞMENİN FESHİ
195
779
3 SUBAY SÖZLEŞMESİNİN YENİLENMEMESİ
196
783
R
RÜTBE VE TERFİ
1 RÜTBE BEKLEME SÜRESİ
2 TUTUKLULUKTA VE AÇIKTA GEÇEN
SÜRELERİN TERFİİ VE RÜTBE
KIDEMLİLİĞİNE ETKİSİ
S
SAĞLIK İŞLEMLERİ
1 RAPOR İPTALİ
2 SAĞLIK FİŞİ
3 TEDAVİ GİDERLERİ
4 UZMAN ERBAŞ SAĞLIK YARDIMI
SİCİL-KADEME İLERLEMESİ
4 SİCİL TANZİMİNDE 3 AY BİRLİKTE
ÇALIŞMA KOŞULU
5 SİCİLDE YETKİ UNSURU
SÖZLEŞMELİ SUBAY/ASTSUBAY
İŞLEMLERİ
1 SÖZLEŞMELİ SUBAY SÖZLEŞMESİNİN
FESHEDİLMEMESİ
XXXVII
T
TAM YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
1 İDARİ EYLEMLERDEN DOĞAN TAM
YARGI (TAZMİNAT) DAVALARI
197,198,199
200,201
788
202,203,204
205,206
207,208,209
210,211
212,213,214
215,216,217
2 İDARİ İŞLEMLERDEN DOĞAN TAZMİNAT
DAVALARI
218,219,220
,221
869
A- İŞLEMİN İPTALİ İSTENMEKSİZİN İŞLEM
NEDENİYLE AÇILAN TAM YARGI DAVASI
222,223
892
B- İPTAL DAVASI İLE BİRLİKTE AÇILAN
TAM YARGI DAVASI
224
899
C- İPTAL DAVASI SONUNDA VERİLEN
KARARI TAKİBEN AÇILAN TAM YARGI
DAVASI
Ç- İPTAL DAVASINI TAKİBEN AÇILAN TAM
YARGI DAVASI
225
908
226,227
911
228,229
916-923
Y
YARGI DENETİMİ DIŞI İŞLEMLER
1 DİSİPLİN SUÇ VE CEZALARI
XXXVIII
BİLİMSEL
İNCELEMELER
-3-
KANT'IN AHLÂK VE HUKUK FELSEFESİ
Yunus YILMAZ
Hâkim Binbaşı
AYİM.3.D.Raportörü
İÇİNDEKİLER
I. HAYATI VE GENEL FELSEFESİ
II. AHLAK FELSEFESİ
1.
2.
3.
4.
GENEL OLARAK
AHLAK FELSEFESİNDE YÖNTEMİ
TEORİK AKIL-PRATİK AKIL AYRIMI
AHLAK FELSEFESİNDE TEMEL KAVRAMLAR
A) İYİ İSTENÇ
B) ÖDEV
C) AHLAK YASASI (KATEGORİK EMPERATİF)
D) İRADE HÜRRİYETİ
III. HUKUK FELSEFESİ
1.
2.
3.
4.
HUKUK-AHLAK AYRIMI
HUKUKUN TANIMI, KAYNAĞI VE AMACI
HAK KAVRAMI VE NEVİLERİ
DEVLET VE HUKUK
SONUÇ
KAYNAKÇA
-3-
I. HAYATI VE GENEL FELSEFESİ
18. Yüzyılın yetiştirdiği en büyük filozoflordan biri olan İmmanuel
KANT, 22 Nisan 1724'te Almanya'nın Königsberg şehrinde doğdu.
Doğuştan zayıf ve hastalıklı olması, bu zayıf vücuduna karşı güçlü iradesinin
savaşmasına sebep oldu. Uzun bir eğitim döneminden sonra, maddi
sebeplerle zengin ailelerin yanında öğretmenlik yaptı. Verdiği derslerin
yanında üniversitede hocalık çalışmalarını da yürütmeye başladı. Felsefe
tarihinde çok önemli yeri olan eserlerini ancak elli yaşlarında yazacaktı.
Kant, çocukluk yıllarında baba evinin fikir bakımından yeterli olmadığını,
ancak orada ahlaklılık ve erdemi öğrendiğini, "bir insanın edinebileceği en
yüksek şeyleri; sükuneti, sükunet içindeki neşeyi, hiçbir aşırılığın
bulandırmadığı iç huzurunu" tattığını, kinden ve nefretten uzak, sevgi ve
hoşgörü dolu bir ortamda büyüdüğünü anlatır1.
Kant, çocukluğunda daha çok dini ağırlığı olan bir okulda yetişti; daha
sonra 1740 yılında üniversite öğrenimine başladı. İlk önceleri tabiat
bilimleriyle uğraştı. 1747 Yılında üniversiteyi bitirdi. Özel öğretmenlik
döneminden sonra 1755 yılında üniversiteye döndü. Bu dönemde hem
felsefe hem de tabiat ilimleriyle uğraştı.
Kant, ağır ders yükü altında felsefi yazılar da yazdı. Onun 1760 yılından
sonraki yazılarında daha bağımsız bir tutum izlediğini görüyoruz. Bunlardan
özellikle "Tanrı'nın Varlığını İspat Etmek İçin Mümkün Olan Biricik Yol"
isimli yazısı ona o zamanki Alman felsefesinin önde gelen filozofları
arasında bağımsız bir filozof olarak önemli bir yer kazanmıştır. Bu olaydan
sonra Kant dönemin filozoflan ile iletişim kurmaya başlamıştır.
1760 yılından sonra Kant, Alman felsefesinde ortaya çıkan metafizik
geleneğinden aynlmaya başlamıştır. Oysa Kant o dönemde bu felsefenin el
kitaplarından ders veriyordu. Bu bunalımlı ve çelişkili dönemin ardından
Kant'ta yavaş yavaş kuvvetli bir fikri kaynaşma dönemi başlamıştır. O
zamanki felsefenin gelenekle gelen metafiziğinden şüpheye düşmeye
başlamıştır2. Yine bu dönemlerde Alman felsefe geleneğinin dışında
bulunan filozoflara yönelmeye başlamıştır. Bu dönemden sonra Kant'ın
yöneldiği konular, etik ve estetik problemler, insanın varlık yapısı ve gayesi,
1
HEİMSOETH, Heinz: İmmanuel KANT'ın Felsefesi (Çev. T. MENGÜŞOĞLU)
İstanbul 1967, s.2.
2
HEİMSOETH, s.5.
-4-
düşünme gücü hakkındaki sorunlardır. Bu alanda ona etki eden filozoflar,
Montaigne, Hume, Hutcheson, Shaftesburg ve Rousseau'dur.
Ahlak ve hukuk anlayışı bakımından özellikle Rousseau'nun Kant
üzerinde büyük etkileri olmuştur3. Rousseau'nun etkisinde kalması, Kant'ın
felsefi düşüncesinin ağırlık noktasının tabiat felsefesi ve varlık metafiziği
değil, insanın iç alemi, manevi ve ahlaki alanı oluşturmasına neden
olmuştur. Kant'ın bilgi nazariyesi bakımından ise büyük ölçüde Hume'nin
etkisinde kaldığı görülür. Ancak Kant, açık ve düzgün bir fikir sistemi ile
gerek Rousseau gerekse Hume'den daha ileriye gitmiştir4.
1770'li Yıllarda on yıla yakın uzun bir suskunluk döneminde Kant
hiçbir yazı yayımlamamıştır. Bu dönemde tamamen felsefi çalışmalara
yönelmiştir. Ve bu dönemdeki çalışmalarının sonunda olgunluk dönemi
başlayacaktır. 1781 Yılında ise bu dönemin meyvesi olan "Saf Aklın Kritiği"
adlı eserini yayımlayacaktır. Bu eseri olgunluk çağının ilk eseridir. Bu
eseriyle felsefe alanında devrim yaptığı inancındadır5. Kritik felsefe, Kant'ın
felsefe için düşündüğü iki ana problem konusunda çözüm getirmeliydi. Bu
problemlerden biri tabiat ilimleri, tabiat metafiziğine ait problemlerin
devamıydı; bu problemler insan aklının tahlil edilmesiyle elde edilen
prensiplere dayanılarak yeniden ele alınmalıydı. Bu konuyla ilgili olarak
1786 yılında "Tabiat İlimlerinin Metafizik Öntemelleri" isimli kitabını
çıkardı. Ahlak metafiziği ile ilgili ikinci problemde ise; Kant'a göre ahlak
metafiziği, insan hayatının ahlaki temel yapısı hakkındaki felsefi bilgidir.
Ahlaki temel yapı da temelini insanın saf pratik akıl sahibi olmasında bulur.
Bu nedenle Kant'a göre, insan aklının kendi kendisini yeni baştan yoklaması,
geniş bir temel üzerinde aklın kritiğinin yapılması gerekmektedir. Bu amaçla
da "Pratik Aklın Eleştirisi" adlı eserini yayımladı.
Kant'ın ahlak felsefesi hakkında ise temel iki eseri vardır vardır.
Bunlardan biri 1785 yılında yayımladığı "Ahlak Metafiziğinin
3
ASTER, Emest Von : Hukuk Felsefesi Dersleri ( Çev. O. Münir ÇAĞIL) İstanbul
1943, s.203.
4
ASTER, Ernest Von : Kant'ın
Ahlakı (1941-1942 Yılı Üniversite
Konferanslarından Ayrı Bası), İstanbul 1942, s.26.
5
HEİMSOETH, s.8.
-5-
Temellendirilmesi", diğeri ise 1788 yılında yayımladığı "Pratik Aklın
Eleştirisi"dir. Bu ikinci eser Kant'ın etiğinin temel düşüncelerini ortaya
koyar; bundan başka, gelecekte yapılması mümkün olan ahlak
metafiziklerinin esaslarını gösterir. Burada metafizik kavramından, kaynak
suallerinin, yani din yolu ile düşünme alanına giren bazı hayat
problemlerinin felsefi bilgisi anlaşılır. Kant, insan aklının kendi kendisinde,
kendinden ayrılmaz bir şekilde taşıdığını gördüğü bu sualleri üç ide altında
toplamıştır: Tanrı, hürriyet ve ölümsüzlük6.
Ahlak felsefesini açıklayan bu eserlerden sonra Kant, çağına tesir
eden bir filozof olarak anılmaya başlamıştır. Başta Almanya olmak üzere
Avrupanın çeşitli ülkelerinde Kantçılık akımı ortaya çıkmaya başlamıştır 7.
Ahlak felsefesindeki fikirleriyle zirveye ulaşan Kant, bundan sonra
tarih felsefesine yönelmiştir. Tarih felsefesi ile ilgili olarak "İnsanlık
Tarihinin Tahmin Edilebilen Başlangıcı", "Dünya Vatandaşlığı Açısından
Genel Bir Tarih İdesi" ve "Aydınlanma Nedir" isimli yazılarını
yayımlamıştır. Kant bunun yanısıra estetik problemleriyle de ilgilenmiştir.
Kant'ın çalışmalarında araştırdığı problem alanlan arasında bir
düalite vardı: Teorik akıl, pratik akıl; bunların alanlan olarak bir yanda tabiat
metafiziği diğer yanda ahlak metafiziği; yani bir yanda tabiat problemleri,
diğer yanda hürriyet ve insan hayatına şekil kazandıran ahlak, hukuk ve
devlet problemleri. Bu alanlar arasında bir uçurum varmış gibi görülüyordu.
Halbuki her iki alan, hareket ve bilgi alanlan, aynı insan varlığının
bütünlüğüne dayanmakta idi. Şimdi Kant'ın karşısına, ilk bakışta ayrı gibi
gözüken bu iki alan arasındaki geçitleri, tabiat, özgürlük alanları arasındaki
köprüleri göstermek güçlüğü çıkmaktadır. Kant, bu problemleri göstermeyi
6
HEİMSOETR, s.10.
Kant'ın felsefesinden hayranlıkla ve heyecanla ilk bahseden "Kant'ın Felsefesi
Hakkında Mektuplar" isimli yazısıyla Kari Leonard Reinhold olmuştur. Reinhold, 1787
yılında Jena Üniversitesinde profesör olacak ve bu üniversite Kantçılık akımının
merkezi haline gelecektir.
7
-6-
üçüncü kritiğinde ele alır. Bu eserinin adı “Yargı Gücünün Kritiği” dir. Bu
eser beraberinde bir çok problemi getirse de, o dönemde doğmak üzere olan
Alman idealizmine büyük etkileri olmuştur.
Kant, üçüncü kritiğini bitirdikten sonra kritik çalışmalanna son
verdi. Bundan sonra bazı problemleri yeni baştan ele almaya başladı. Bu
problemler, Kant'ın "ahlak metafiziği" adını verdiği geniş bir alana giren
hukuk ve devlet problemleri olmuştur. Bu nedenle Kant'ın hukuk felsefesi
ahlak anlayışına dayanır.
Kant, din felsefesi ve hukuk felsefesi hakkında verdiği dersleri 1793
yılında yayımladığı "Saf Aklın Sınırlan İçinde Din" isimli eserinde
toplamıştır. Bu dönemden sonra Kant, bir çok makale yayınlamış ise de;
bunlardaki görüşleri genellikle yeni konular değil, önceden verdiği derslerin
yayımlanmasından ibarettir.
Hayatının son on yılında Kant, üniversitedeki hocalık hayatına ve
çalışmalanna son vermiştir. Bu son on yılma ait karmaşık yazı ve notlan ise
yirminci yüzyılda Kant'ın "Opus Posthumum"u adı altında yayınlanmıştır.
Bu dönemdeki çalışmalannda bir birlik olmamasının nedeni hatırlama ve
düşünme gücünün oldukça zayıflamış olmasıdır.
1804 Yılında Ölen büyük filozof Kant'ın, özellikle ondokuzuncu
yüzyılın başında Almanya'dan başlayarak bütün Avrupa'da etkisi büyük
olmuştur. Her dönemde aynı olmasa da bu etki günümüze değin devam
edegelmiştir. 8
II. AHLAK FELSEFESİ
1. GENEL OLARAK
Kant'ın ahlakı bir ödev ahlakıdır. Ona göre ödev de temelini ahlak
yasasına saygıda bulur. Bu saygı duygusu ahlak yasasından önce gelmez; bu
duyguyu ahlak yasasının kendisi belirler. Kant, bir ahlak duygusunun sözünü
8
HEİMSOETR, s.15-16.
-7-
eden ahlakçıların düşündüğü gibi, iyi ve kötünün ne olduğunu bir duygunun
belirlediğini kabul etmez. Ancak bu yasa karşısında, ahlak duygusu da
denilebilecek olan "yasaya saygı" duygusunu yaşarız.
Ahlak yasasına saygı, insana kendi değerini duymayı da öğretir. Ve
insanın kendisine, kendisinin de beklemediği bir güç kazandırır9.
Kant, ahlak felsefesi ile ilgili en önemli eseri olan “Pratik Aklın
Eleştirisi”nde, gönlünü iki şeyin doldurduğuna değinir: "Başımızın
üstündeki yıldızlı gök ve içimde ahlak yasası"10. Gök, bize duyulur dünyaya
bağlı olduğumuzu hatırlatır ve karşısında kendimizi bir hiç olarak
duyacağımız bir sonsuzluğu, uzaydaki ve zamandaki sınırsızlığı gözümüzün
önüne serer. Buna karşılık ahlak yasası, görülmeyen bir benliğimin, bir
kişiliğimin beni duyularüstü bir dünyaya bağladığı bilinci uyandırır. Ancak
Kant'a göre bu gök ile ahlak yasasının insanda uyandırdığı hayranlık ve
saygı, boş hayallere dalmaktan, yanılmaktan korumaz insanı. Yani ahlak
yasası üzerine düşünme insanı boş inançlara, göğü inceleme de astrolojiye
götürebilir.
Kant, gerek kuramsal gerekse ahlak felsefesinde araştırıcı düşünüş
ve araştırmayı uygulamış, salt ve deneyle karışmış olan (ampirik olan)
arasındaki temel ayrımı gerçekleştirmiş ve böylece felsefe ve ahlakı da
doğru yolda ilerletmeyi istemiş ve bunu da başarmıştır. Bugün felsefe
akımlarının çoğunun temelinde Kant'ın felsefesi yer alır. Bu bakımdan
güncelliğini günümüzde de yitirmemiştir. Kant, ahlak felsefesini kuramsal
felsefesine koşut bir biçimde geliştirmiş ve ahlak felsefesinin belli başlı
kavramlarını ve sorunlarını kuramsal felsefesinde temellendirmiştir11.
Kant'ın hukuk felsefesi, ahlak anlayışına dayanır. Bu nedenle öncelikle
onun ahlak felsefesini incelemek gereklidir. Kant'ın ahlak hakkındaki
fikirleri
"Pratik
Aklın
Eleştirisi"
ile
"Ahlak
Metafiziğinin
9
AKARSU, Bedia : İmmanuel Kant'ın Ahlak Felsefesi (Ödev Ahlakı). İ.Ü. Ed. Fak.
Yayınları, İstanbul 1979,s.l.
10
ÖKTEM, Niyazi: Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi, İstanbul 1988, s. 146.
11
AKARSU, s.2.
-8-
Temellendirilmesi" adlı eserlerinde, hukuk felsefesi ise "Örflerin Metafiziği"
adlı eserinin birinci bölümünde yer almaktadır12.
2. AHLAK FELSEFESİNDE YÖNTEMİ
Bir konuda kullanılan yöntem, ele alınan o konu ile yakından
ilgilidir. Diğer yandan bir filozofun bir sorunu kullanmak için kullandığı
yöntem, filozofun bu sorunu ortaya koyuş biçimine de bağlıdır.
Kant'ın ahlak sorununu nasıl ortaya koyduğunu incelediğimizde;
ahlak sorunlarına iki açıdan eğildiğini görüyoruz: insan olarak, filozof
olarak. Kant, insan olarak topluma karışmış ve toplumu merakla
incelemiştir. Ahlak bilimleriyle, yazınla uğraşmış, antropoloji dersleri
vermiştir. Ahlak sorunlarının onun için canlı bir gerçekliği vardır, bu
nedenle bu bir soyutlama değildir. Yani günlük yaşamdaki yaşanılan ahlak
sorunlarıyla yakından ilgilidir. Diğer yandan Kant, filozof olarak, günlük
yaşamdaki ahlak duygusu ve yargılarını çıkış noktası olarak almıştır. Çünkü
en yalın insanda bile ahlaksal yükümlülük bilgisinin, ödev duygusunun
bulunduğuna inanmıştır. Ve herkeste bulunan bu genel ahlak bilincinden,
salt akıldan gelen şeyi ayırmak ister13.
Kant, ahlak felsefesinde tümdengelim (dedüksiyon) yöntemiyle elde
edilecek ilkelerin ampirik olamayacağına inanmıştır. Ona göre insanlar bu
ilkeleri kabul etmişlerdir ama bu ilkelerin gerçekten yükümleyici olup
olmadıkları bilinmemektedir.
Kant ise önce çözümleme ile ortak ahlak kavramlarından ilkelere
uzanmış ve bu analitik incelemeye, ilkelere varmak ve onları akıl yolu ile
temellendirmek isteyerek, sentetik bir incelemeyi eklemiştir. Kant, ahlakın
temelini ararken onu ne doğanın dışında ne de içinde aramıştır; onun istediği
ahlak ilkelerini doğrudan doğruya salt akıldan çıkarmaktır.
12
13
ASTER, Hukuk Felsefesi Dersleri, s.203.
AKARSU, s.41.
-9-
"Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi" isimli kitabında Kant,
kendisine ödev olarak doğrudan doğruya ahlaklılığın en yüksek ilkesini
araştırmak ve saptamak görevini yüklemiştir. Böylece de "ahlaklılık nedir?"
sorusunun cevabına ulaşmıştır. "Pratik Aklın Eleştirisi"nde ise "ahlaksal
yeti"nin kendisini araştırmış ve "ahlaklılık nasıl olanaklıdır?" sorusunu
cevaplandırmıştır. Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi ahlak yasasını,
Pratik Aklın eleştirisi ise özgürlüğü inceler 14.
Kant, ahlak sorunlarım çözmede iki türlü yöntem kullanmıştır:
Birincisi, deney verilerini çıkış noktası olarak almış ve çözümleme ile bu
verilerden en genel önermelere yükselmiştir. İkincisi ise akıl kavramlarını
ilke olarak almış ve bu kavramlardan görüngülere, verilere, deneye inmiştir.
Zaten kendisi de "Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi"nin önsözünde
yöntemini analitik (çözümsel) ve sentetik (bireşimsel)'in bir bileşimi olarak
öngörmüştür15. Önce analitik yöntemle ortak kavramlarından ilkelere
ulaşmıştır. Bu analitik incelemeye, ilkeleri akıl yolu ile temellendirmek
istediğinden, sentetik bir incelemeyi de eklemiştir. Amacı, salt olanı ampirik
olanla karışmasından ayırmaktır. Bu bir çözümleme (analyse) ödevidir.
Bunun için de bir yandan felsefi bir kendi bilincine varma basamağına
yükselmek için, "basbayağı akıl bilgisinden" yola çıkar; sıradan insanda
ahlaksal olana karşı duygularla ilgili içgüdüsel bilgiyi çözümler ve böylece
en yüksek ilkeyi belirlemeye çalışır; Diğer yandan yeniden bu ilkeyi
inceleyerek bu ilkenin uygulandığı basbayağı bilgilere yönelir. Böylece de
salt bilgiye, bundan böyle salt ahlak felsefesine varmak için popüler ahlak
felsefesini araştırmakla işe başlar. Kant burada yalnızca analitik işlemle
yetinmemiş, eylemlerdeki ampirik olarak verilmiş olan gerçeklerde de salt
olana yönelmiştir. Pratik aklın, hangi davranışlarının iyi hangilerinin kötü
olduğunu örneklerle gösterir. Ampirik olanı yeniden, önceden çözümlenmiş
olan salt olanla birleştirerek sentetik yola girer.16
İnsanlar günlük hayatlarında vicdanlarının sesine uyarak içinde
bulundukları bir olayı iyi ya da kötü kabul ederlerse de, iyi ve kötünün
14
AKARSU, s.46.
15
KANT, İmmanuel: Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi, (Çev. İoanna
KUÇURADİ) Hacettepe Üniversitesi Yayınlan, Ankara 1982, s.4.
16
AKARSU, s.48.
- 10 -
kendisinin neyi dile getirdiğinin hesabını genel bir biçimde veremezler;
bundan dolayı günlük yaşamda bir davranışı iyi, bir başkasını kötü olarak
değerlendirirken hangi ölçüyü aldıklarının da hesabını veremezler. İşte Kant,
bu ölçüde açıklığa erişmekle ahlakın temel ilkesini de ortaya çıkaracağına
inanır. Ahlaksal kavramlarnı çözümlerken Kant'ın istediği, bu kavramların
nasıl ortaya çıktığını araştırmak değildir.
Sonuçta Kant, yeni bir ahlak sistemi kurmak istemediğini, yine
ahlaklılığın yeni bir ilkesini ortaya koymak istemediğini, yalmzca zaten
varolan, ama içgüdülerle duyulan ve işlenmiş olan ahlaklılığı kendi
varlığının bilincine yükseltmek ve geçerliğinin ilkesini ortaya koymak
istediğini belirtir17.
3. TEORİK AKIL - PRATİK AKIL AYRIMI
Kant'ın felsefesinin iki konusu vardır: birincisi doğa, yani varolan
herşey, diğeri ise olması gereken şey ya da özgür davranışlar alanı yani
ahlak. Felsefe, bilgisinin temelini deneye dayandırırsa ampiriktir; salt akla, a
priori ilkelere dayandırırsa salt felsefe ya da fizikötesi olur. Salt felsefenin de
iki konusu vardır: doğa ve töreler. Buradan şu sonuç çıkıyor: bize, olanı
bildiren teorik akıl yanında, olması gerekeni gösteren pratik akıl vardır.
Teorik akıl var olanı bilme yeteneğidir; deneyden (iç ve dış
duyulardan) bağımsız olduğundan da salttır, a priori bilgi verir. Kant'a göre
akıl, salt olarak gerçekten pratik ise, bundan böyle iradeyi yönetmeye
elverişli ise, kendisinin ve kavramlarının gerçekliğini ve geçerliğini olaylarla
kanıtlar. Öyleyse "eleştiri" kendini, "salt pratik aklın bulunduğunu" öne
sürmekle sınırlamalıdır. Kant, bunun için de salt pratik aklı değil, genel
olarak pratik aklı araştırır. Burada araştırıp eleştirdiği de aklın pratik yetisi
yani doğrudan doğruya ahlak yetisinin kendisidir18.
Aklın böyle pratik bir yetisi varsa, yani akıl salt pratikse, iradeyi
kendi başına ampirik verilere dayanmadan yönetebiliyorsa, iradeye bir yasa,
kendi yasasını koyabiliyorsa, özgürlük de kesin ve mutlak anlamında var
17
AKARSU, s.48.
18
AKARSU, s.49-50.
- 11 -
demektir. Kant'a göre, göreli, ampirik bir özgürlük kavramı da vardır ama
bu, ahlaksal sorumluluk için yeterli değildir.
Kant'ın ahlak felsefesinde yalnızca özgürlük ahlak yasasının
koşuludur. Yani özgürlük, ahlak yasasının varlık nedenidir. Bunun yanında
ise Tanrı ve ölümsüzlük ahlak yasasının koşulları olamazlar. Kant'ta teorik
akılda Tanrı ve ölümsüzlük kavramları "olanaklı" olarak açıklanmış; pratik
akılda ise özgürlük idesinden yola çıkılarak onaylanmışlardır. Yani teorik
akılda sorunsal olan, pratik akılda yalındır. Böylelikle Kant, iki eleştiri
arasında çelişme olmadığını gösteriyor19.
Kant, aklın pratik olarak teorik olanın sınırını aşabileceğini
göstermiş, ayrıca pratik akıla bir öncelik, üstünlük tanımıştır. Pratik akıl,
teorik aklın erişebileceği şeylerden başkasını kabul edemez ve gerçek olarak
düşünemezse ancak o zaman teorik aklın pratik akıl karşısında bir önceliği
ve üstünlüğü var demektir. Pratik akıl yalnızca duyularla bağlı olsaydı yine
teorik aklın üstünlüğü kabul edilebilirdi. Ama salt akıl pratik akıl
olabiliyorsa, pratik akıl ahlak yasası bilincinde belirdiği gibi tam bir
bağımsızlık içinde bizi salt olarak belirtiyorsa, bir ve aynı akıl ister teorik
ister pratik maksatla olsun a priori ilkelere göre yargılama yapıyorsa, pratik
aklın üstünlüğü söz konusudur20.
4. AHLAK FELSEFESİNDE TEMEL KAVRAMLAR
A) İyi İstenç
Kant, ahlak kavramları arasında, eylemlerin ahlak bakımından
değeri yargılandığında insanın başvuracağı bir kavram arıyor ve genel olarak
kabul edilen ahlak yargılarını, ahlak kavramlarını çözümlemesinde "iyi
istenç"i buluyor. İyi istenç, kendi başına, doğrudan doğruya iyi olan, başka
değerli niteliklerin ve iyilerin de kötüye kullanılabilmelerine karşılık, mutlak
değeri olan biricik şeydir. Kısaca "dünyada, hatta dünyanın dışında iyi
niyetten başka kayıtsız şartsız iyi sayılabilecek hiç bir iyi düşünülemez.21
19
ASTER, Kant'm Ahlakı.., s.27.
20
AKARSU, s.58.
21
KANT, s.8.
- 12 -
İyi istençten başka yüksek değerler de vardır, ama onların mutlak
iyilikleri yoktur. Örneğin şereflilik, zekilik, yüreklilik, kararlılık iyi ve
istenmeye değer şeylerdir; ama bu doğa vergisi şeyleri kötüye kullanan bir
istenç olduğu zaman bunlar da kötü ve zararlı olurlar.
İşte Kant'a göre, "iyi”nin iki ana türü vardır: Birinci iyi, herhangi bir
amaca ulaşmak için araçtır; yani yararlı olanla ilgilidir. Bu iyinin değeri
kendi içinde değildir, ikinci tür iyide ise, birşey kendi basma değerlidir,
iyidir. Böyle bir kendi başına değer olarak, kendinde iyi olarak sadece "iyi
istenç" vardır. Kant, iyi niyetli insanın bütün insanları araç olarak değil,
amaç olarak kabul etmesi gerektiğini savunmuştur.22
İyi istenç güçlü bir düşünüştür. Sonuç ne olursa olsun, ahlak iyi
düşünüşte ortaya çıkar. Ahlaksal eylem dışla ilgili eylemlerde ve onların
sonuçlarında, başarılarında belirmez. Bir eylemin ahlaksal değeri,
başarısında ve sonucunda değil, arkasındaki düşünüştedir. Demek ki Kant'a
göre, iyi eyleme tam bir içten karar varsa, ancak orada iyi istenç vardır.23
Kant, iyi istenç kavramını aydınlatmak ve geliştirmek için "ödev"
kavramına başvurarak, bir eylemin ahlaksal değerini doğrudan doğruya ödev
bilincinin kendisine dayandırır. Bir eylemin ahlaki bir değeri olabilmesi için
kaynağı ödev düşüncesi olmalıdır.24 Eylemi yapanın bilincinde ödevden
başka neden yoksa, eylemin ahlaksal böylece mutlak değeri var demektir.
Yani bir eylemi kendi başına iyi yapan, o eylemin herhangi bir eğilimden
değil ödevden gelmesidir. Ödev ise bir eylemin, zorunlu olarak yasa
karşısındaki saygıdan doğmasıdır. Ancak buradaki zorunluluk, doğa
zorunluluğu değil, doğrudan doğruya akla dayanarak bir eylemin gerekli
olmasıdır. Bir eylemin ahlaksal değeri istemenin maddesinde, içeriğinde
bulunmadığından, istenç için nesnel yasa olan şeyde bulunur.
Öyleyse yasa belirleyici neden olursa istenç iyidir. Sonunda acı bile
olsa bir eylem, bir buyruğa bir ahlak yasasına karşılık olduğundan
22
23
24
GÜRİZ, Adnan : Hukuk Felsefesi Dersleri, Ankara 1992, s.218.
AKARSU, s.60.
GÜRİZ, s.217.
- 13 -
istenmelidir. Kısaca bir eylem yasaya uygun olduğu için isteniyorsa ancak o
zaman iyidir.25
Kant buradan sonuçta şu iki önermeyi ortaya çıkarmaıştır: 1Yalnızca iyi istencin kendi başına bir değeri, mutlak bir değeri vardır. 2- İyi
istenç, genel yasa karşısındaki salt saygı ile belirlenmiş istençtir.
B) Ödev
Yukarıda değinildiği gibi Kant iyi istenç kavramını açıklamak için
ödev kavramını incelemiştir. İyi istencin ödevle bağlantısında insan
yelemlerini şu şekilde bölümlere ayırır:
1-Ödeve aykırı eylemler
2-Ödeve uygun eylemler
a) Eğilimden çıkan eylemler
b) Ödevden doğan eylemler (Ödeve karşı saygıdan çıkan,
içinde hiçbir eğilim olmadan, eğilime karşı gerçekleşen eylemler).
Kant, ödeve aykırı eylemleri, belli bir amaçla yapılıp yararlı olsalar
bile onları bir yana atıyor. Çünkü bu eylemler ödevle çeliştiğinden, bunların
ödevden gelip gelmediği de söz konusu edilemez. Ödeve uygun eylemler
konusunda ise Kant bazı örnekler veriyor: Örneğin bir bakkalın, müşterisi
olan-olmayan herkese çok iyi davranmasını ve mallarını ucuz satmasını
hemen ödevden çıkan bir eylem olarak kabul etmemek gerekir. Çünkü,
bakkal belki ödeve uygun davranmaktadır, ancak bunu kendi çıkarını
düşündüğü, müşterisini artırmak için yapmaktadır. Bu eylem ödevden değil
eğilimdem çıkmaktadır. Diğer yandan, mutsuz bir insanın ölmek isteyip de
sırf ödev düşüncesinden hayatını devam ettirmesinin ahlaksal bir değeri
vardır. Yani ödeve karşı saygıdan, ödevden doğan bir eylemdir.26
Tüm bunlardan, Kant’ın ödev konusundaki düşünceleri şöyle
özetlenebilir: Ödev, istence buyrulan şeydir; böylece de istenç için ahlaksal
bir zorunluluğu dile getirir. Diğer yandan bir ödev eyleminin değeri,
ulaşılmak istenen amaçta ve niyettedir; bundan böyle güdülen başarıda
25
26
AKARSU, s.61-62.
AKARSU, S.63.
- 14 -
değildir, kararı verdiren maximdedir.Yani bir davranışın ahlaki bir değeri
olabilmesi için ödev düşüncesinden kaynaklanması gerekir.27 Bu ödev kuralı
ise bize, mutluluğa kavuşmanın yolunu değil, ancak mutluluğa layık olma
yolunu gösterecektir.28 Bir ödev eylemi için doğal olarak verilmiş istekler,
eğilimler ölçü olamaz; çünkü bunlar hep içerik bakımından belirlenen
amaçla ve bunun sonucundaki başarı ile ilgilidir. Eylemlerimizde
bulunabilecek niyet ve amaç, eylemlerimizin amacı olarak bu maksadın
etkisi ve başarısı eyleme mutlak ve ahlaksal bir değer vermez. Ahlaksal
değer ancak, eylemleri etkileyebilecek olan amaçlan bir yana bırakmakla,
istencin ilkesinde bulunabilir. İstencin ilkesi ise "yasa karşısında saygı"dır.
Bir eylem doğrudan doğruya doğru olduğu için, yasa karşısında saygıdan
isteniyorsa mutlak değerlidir. Buradan şu sonuç çıkar: Ödev, yasa
karşısındaki saygıdan doğan eylemin zorunluluğudur.29
Yasa, bize istemenin belli bir içeriğini ya da ereğini buyurmaz;
yalnızca yasaya uygun yani doğru olan eylemi yapmamızı ister. Taraf
tutmayan bir ölçü içinde, her durumda doğru olan şeyi bulmalıyız. Öyleyse
kendime sormalıyım: istememdeki maximin30 genel bir yasa olmasını
isteyebilir miyim? Daha açık ifade ile: Herkesin benim davranmayı
tasarladığım şekilde davranmasını isteyebilir miyim? Her durumda bu
soruya cevabım "evet" ise iyi istencim var demektir, istencin iyi olması,
genel bir yasaya uygun olanın istenmesi ya da kendi ilkesini genel bir yasa
olarak isteyebilmesidir.31
C) Ahlak Yasası (Kategorik Emperatıf)
Kant'a göre insanın iradesine, pratik aklına hitap eden, ona iyilik
yapmak vazifesini yükleyen emirler şata bağlı değildir, mutlaktır. Yani
bunlar, "niçin" sosusuna cevap olacak mülahazalardan azadedirler.32 Kant bu
27
GÜRİZ, s.217.
28
ARSAL, Sadri Maksudi: Hukuk Felsefesi Tarihi, İstanbul 1945, s.239.
29
AKARSU, s.64.
30
Kant burada, maximi, istemenin sübjektif ilkesi olarak tanımlamıştır. AKARSU, s.65.
31
ASTER, Hukuk Felsefesi..., s.205.
32
ARSAL, s.237.
- 15 -
emirlere emperatif (buyurucu) ismini veriyor ve kesin-mutlak olduklarını
ifade için de kategorik şekilde vasıflandırıyor.
Bunu açıklayacak olursak; duyulur doğa ile bağlı olan, böylece
ampirik olarak belirlenmiş bir istence, istenç yasası yani buyruk olarak
kendini gösterir. Bu nedenle insan iradesinde ahlak yasası kendini ancak
buyruk biçiminde kendini gösterir. Bütün pratik yasalar buyruktur; oysa
doğa yasaları buyruk olamazlar. Bir eylem bir amaca ulaşmak için araç ise
yararlıdır, sadece amaç bakımından iyidir. Ama bir eylem kendi başına amaç
olarak ise gerçek anlamda "iyi"dir. Öyleyse pratik yasaların konusunu ya
"yararlı" ya da "iyi" eylemler oluşturur. Buna göre buyrukların biçimi de
ikiye ayrılır: Birincide yararlı eylemi isteyen biçimde buyruk amaçla
belirlenmiştir. Bu buyruğun biçimi "koşullu" (hipotetik)dur. Oysa iyi
eylemin buyruğu ise herhangi bir amaçtan bağımsızdır, hangi durumda
olursa olsun mutlak olarak geçerlidir. Bu buyruğun biçimi ise "Koşulsuz"
(kategorik)dur. Buna göre bütün pratik yasalar ya koşulludur ya da
koşulsuzdur; ve ancak koşulsuz buyruklar ahlaken iyidirler.33 Koşullu
buyrukta belli bir maksat, niyet vardır, bunlar yalın ve sorunsaldır.
Kategorik emperatif (koşulsuz emir) ise zorunlu pratik bir ilke olarak
gecelidirler. Çünkü kategorik emperatif, ahlak eylemini herhangi bir
maksada bağlamadan nesnel zorunlu olarak açıklar. Önemli olan eylemin
içeriği ve sonucu değil, eylemin saikidir; eylem ahlak kaidesine hürmet
saikiyle yapıldığı takdirde iyidir.34
Kategorik emperatifte, koşul olarak hiçbir erek öne sürülmemiştir.
Bu buyruk, doğrudan doğruya benim istememdeki maximin genel bir yasaya
uygun olmasını dile getirir. Buna göre bu koşulsuz buyruk yalnızca biricik,
tek bir buyruktur: "Ancak, aynı zamanda gnel bir yasa olmasını
isteyebileceğin maxime göre hareket et".35 Kant bu temel ilkeyi açıkladıktan
sonra bu ilkeye bağlı olarak üç ilke daha türetmiştir. Bunlar:
l-"Öyle hareket et ki, eyleminin maximi senin istencinde sanki bir
doğa yasası haline gelebilsin". Temel ilkedeki "genel yasa" burada "doğa
33
AKARSU, s.70.
34
VECCHİO, Giorgio Del: Hukuk Felsefesi Dersleri (Çev. Sahir ERMAN), İ.Ü. H.F. Yayınları,
İstanbul 1952, s.127.
35
KANT, s.38.
- 16 -
yasası" haline gelmektedir. Çünkü Kant'a göre doğanın en temelli belirtisi
olayların "yasallığı"dır.
2-"İnsanlığı, kendi kişiliğinde olsun, bir başkasının kişiliğinde
olsun, hep bir amaç gibi görerek hiçbir zaman yalnızca bir araç olarak
kullanmayacak şekilde hareket et". Bu ilke kişinin mutlak bir değer bir erek
olmasından çıkmaktadır.
3-"Öyle hareket et ki, istencinin idesi genel bir yasa koyucu
istencinin idesi olarak tanınabilsin". Burada her akıllı varlığın istenci kendini
genel yasa koyucu bir istenç olarak ortaya koymaktadır.
Kant, kategorik emperatifi kabul ederek, insan aklının davranışına
yol gösteren ilkeleri yaratabileceğini, böyle koşulsuz bir emrin muhatabı
olması sebebiyle, insanın irade hürriyetine sahip olduğunu belirtiyordu.
Böylelikle ahlaki hürriyet ile ahlaki ödev kavramlarını uzlaştırmaya
çalışmıştır. Kategorik emperatifin kendisi somut bir davranış kuralı olmasa
da insan aklının davranış kuralları belirtmesinde yol gösterici bir
prensiptir.36
D) İrade Hürriyeti
Kant'ın ahlak felsefesinin odak noktasını hürriyet idesi
oluşturmaktadır. Ahlaki hürriyet, insanın, ahlak yasasının hem vazıı hem de
mevzuu olması ile mümkündür.37 Kant, irade hürriyeti konusunda şöyle bir
muhakeme yürütmüştür: Bizim aklımızın ahlaki vazifeyi gösteren emperatif
kategoriklere muhatap olması, diğer tabirle aklımızın ahlak kanununu ihtiva
etmesi bizim hür olduğumuzu, hür irade sahibi olduğumuzu tazammun eder.
Eğer insan iradesi hür olmasa idi, biz; "ahlak kanununa göre hareket et"
diyen emirlere muhatap olmazdık. Çünkü ancak yapıp yapmamakta serbest
olan varlıklara "yap" demek bir anlam ifade edecektir. Ödev Yasası bizi
insan iradesinin hür olduğuna inanmağa sevkediyor. İrade hürriyeti
olmasaydı, ödev de olmazdı. 38
36
GÜRİZ, s.218.
ÇAĞIL, Orhan Münir : Filozof İmmanuel Kant'm Sisteminde Ahlak ve Hukukun
Felsefi Esasları, İ.Ü. H.F. Mecmuasının S.3, C.XII1, Yıl 1947 Nüshasından Ayrı Bası,
İstanbul 1947, s. 1121.
37
38
ARSAL, s.240.
- 17 -
Ahlaki irade, aynı zamanda hür irade ismine hak kazanan yegane
iradedir. Zira hürriyet dizginsizlik değil, kendine hakim olmaktır. İnsan eğer
kendisinin efendisi ise, iradesini kendisinin de istediği kanunlara tabi
tutabiliyorsa hürdür. Buradan şu sonuca ulaşılabilir: Kategorik emperatifin
insana yüklediği ödev, hür bir şahsiyet olmaktır. Fakat bu benim hürriyetim,
başkalarına da hür şahsiyetler veya hareketlerini hür olarak kendileri
düzenleyebilmek hakkına sahip varlıklar muamelesi yapmamla sıkı sıkıya
bağlıdır. Benim özgürlüğüm, kanunu kendime uygulamamda, ve
başkalarının haklarına tecavüz etmememde saklıdır. Yani insana karşı
muamaelen, fiillerini kendisi tayin edebilen ve hürriyet için takdir edilmiş bir
varlığa yapacağın muamele olsun. 39 İşte "ahlaklılık, genel geçer özgür irade
yasasıyla eylemlerin uyumudur... Her zaman ve herkes için geçerli genel
kurallarla eylemlerimin uyum sağlama zorunda oluşunu temel alırsam, o
zaman eylemlerim ahlak ilkesinden kaynaklanmış olur.."40
Kant'a göre hürriyet ile ahlak kanunu arasındaki ilişki şu şekilde
tesbit edilebilir: Ahlak kanununun varlığı ve yürürlüğü, ancak insanların ona
uyma yeteneğine sahip olmaları ile bir anlam ifade eder. O halde ahlak
kanunu iradenin hürriyetini zorunlu kılar. Çünkü irade hürriyeti, insanın
bizzat koyduğu ahlak kanununun tahakkuku için pratik-real bir şarttır. Bu
nedenle iradenin hürriyeti pratik aklın bir talebidir. İrade hürriyeti nazari,
ilmi şekilde tesbit edilemez. Ancak ahlak kanununun mevcudiyetinden
pratik olarak çıkarılabilir.
III. HUKUK FELSEFESİ
1. AHLAK - HUKUK AYRIMI
Ahlak felsefesi bölümü incelenirken değinildiği gibi, Kant'ın hukuk
felsefesi ahlak anlayışına dayanmaktadır. Onun hukuk felsefesindeki fikirleri
ahlak felsefesi alanındaki kadar kuvvetli olmamıştır. Zaten hukuk
felsefesinde bağımsız bir okul kurmamış, özellikle olması gereken hukuk
üzerinde ısrarla durarak tabi hukukun gelişmesinde önemli rol oynamıştır.41
39
ASTER, Kant'ın Ahlakı..., s.32
40
KANT, Immanuel: Etik Üzerine Dersler I (Çev. Oğuz OZUGUL), istanbul 1994, s.32.
41
GÜRİZ, s.225.
- 18 -
Kant'a göre insanı insan yapan, onun özgür bir şahsiyet oluşu veya
böyle özgür bir şahsiyet olmayı kendine vazife bilmesi ve hareketlerini de
genel prensiplere göre düzenlemesidir. İşte burada aynı zamanda Kant'in
ahlak felsefesinden hukuk felsefesine de geçilmektedir.42
Kant'a göre insan davranışları iki aşama içinde oluşur:
1 -Davranışı hazırlayan saik (güdü). Bu ahlaksal alanı ilgilendirir.
2-Davranışın dış görünümü. Bu ise hukuksal alanı ilgilendirir.
Görüldüğü gibi Kant'ın sisteminde ahlaki ve hukuki ödevler kesin
biçimde birbirinden ayrılmışlardır. Ahlaksal alanda, bir "olması gereken"
vardır. Kesin buyruk (kategorik emperatif) olarak olması gereken
gerçekleştirilir. Hukuk alanında ise kesin buyruk, koşullu buyruk (hipotetik
emperatif) şekline dönüşür. Kategorik emperatifte bir amaç için (ahlakı
gerçekleştirmek için) belli bir biçimde davranan bir anlayış vardır. Oysa
hipotetik emperatifte "şunu istiyorsan, bunu yap"; örneğin, "hapse girmek
istemiyorsan hukuka uygun davran" şeklinde koşula bağlı emirler vardır.43
Kant'ta ahlakın amacı bireysel iyiyi gerçekleştirmektir ve ahlakın
kaynağı içtedir, yani vicdandır. Ahlaka uymak iyi niyetli olmaktır ve bu
ahlaksallıktır. Hukuk da ahlaksal temellidir, ancak hukuk "olan" içinde
güncelleşir. Hukukun ahlaktan ayrıldığı noktalar şunlardır:
-Hukuk davranışın dış görünümüyle ilgilenir; ahlak ise içseldir.
-Hukukun kaynağı dıştadır; ahlakın kaynağı ise içtedir.
-Hukukta, sorumlu olan makam dıştadır, yani devlettir. Ahlakta ise
sorumlu makam içtedir, yani vicdandır.
-Hukukta buyruklar koşula bağlı (hipotetik)dır; Ahlakta ise
buyruklar koşula bağlı değildir (kategoriktir).
-Hukuk, saik ve niyetlerle pek ilgilenmez; ahlak ise saik ve niyetle
ilgilenir.
-Hukuk biçimseldir; ahlakta ise biçime önem verilmez.
-Hukukun ayırıcı özelliği zorla yaptırım gücüne sahip olmasıdır;
Ahlakta ise böyle bir zorlama gücü söz konusu değildir.44
42
ASTER, Kant'ın Ahlakı..., s.30.
43
ÖKTEM, s.l50.
44
ÖKTEM, s.l51.
- 19 -
2. HUKUKUN TANIMI, KAYNAĞI VE AMACI
Kant'a göre, insanların harici hürriyetlerini yani iradelerinin diğer
insanların iradelerine tabi olmaması şekillerini düzenleyen kurallar bütünü
hukuktur. Onun ifadesiyle hukuk şöyle tanımlanabilir: "Umumi hürriyet
kanununa uygun olrak bir şahsın hürriyetini diğer şahısların hürriyetleri ile
ahenkli kılmak için lazım olan şartların mecmu heyetidir".45 Diğer bir
anlatımla hukuk, şahsi hürriyetin dışta belirmesinin şart ve esaslarıdır.
Hukukun amacı, irade hürriyetinin korunması ve bunun gerçekleştirilmesine
imkan sağlanması olduğuna göre aslında hukuk, pratik aklın konusu olan
hürriyetin fenomenler dünyasında belirmesinin bir aracı olmak niteliğini
kazanmaktadır.46
Kant, hukukun meşruiyetini dış hürriyet kavramı üzerine bina
etmiştir. Dış hürriyet ise aslında, insanın dilediğini yapma veya yapmama
hususunda sınırsız güce sahip olmak hak ve arzusudur. Ancak bu hak ve
arzu, tabi bir netice olarak herkese, diğerlerinin kendi kaderlerini tayin
haklarına riayeti telkin eder. Dilediğini yapıp yapmama konusunda serbest
olmak isteyen bir kimsenin, başkalarının da aynı dilekte ısrar etmesini tabi
karşılaması zorunludur. Yani insan, makul olarak ancak sınırlı ve kayıtlı bir
hürriyet hakkı isteyebilir. Bu hürriyet hakkı, genel bir kanuna göre
başkalarının hürriyet ve haklarıyla telif edilebilecek bir ölçüyü aşamaz.47
Hukukun bu en yüksek prensibini Kant şu şekilde ifade etmiştir:
"Hariçte (başka insanlarla olan münasebetlerde) öyle hareket etmelisin ki
senin hürriyetinden istifaden umumi hürriyet kanununa göre, başkalarının
hürriyetile telif edilebilsin"48. Bunu açacak olursak; hukuk insanların,
fertlerin hürriyeti esasına aykırı olan hareketlerine engel olmak, kuvvet ve
cebir kullanmak zorunluluğunu ifade eder. Fakat icbarın meşru olması için,
bu icbarın, hem icbarı kullanan şahsın hem de kendisine karşı icbar
kullanılan şahsın hürriyetleri ile telifi kabil bir şekilde icra edilmesi şarttır.
Eğer bir şahsın hürriyetinden belli şekilde yararlanması başkalarının
45
ARSAL, s.248.
46
GÜRİZ, s.220.
47
ABADAN, Yavuz : Hukuk Felsefesi Dersleri, A.Ü. H.F. Yayınlan, Ankara 1954, s.54.
48
ARSAL, s.248.
- 20 -
hürriyetini ihlal ediyorsa bu, hukuka aykındır. Hukuku ihlal edene karşı ise
icbar kullanmak hukuka uygundur. Bu hareket hürriyet kanununa aykırı
değildir. Buradan, hukuk kavramı ile hürriyeti ihlal edene karşı cebir
kullanma yetkisinin birbirine bağlılığı ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle Kant,
hukukun, fertlerin hürriyeti ile cebir yetkilerinin birleşmesi olduğunu
söylemektedir.49
Hukuki ödevler konusunda Kant yeni bir şey ortaya atmamış, ünlü
Roma hukukçusu Ulpianus'un adalet tanımındaki unsurlara uygun olarak üç
esas belirlemiştir:
1-Birinci hukuki ödev; "şerefli yaşa" (honeste vive). Bu emir,
kişinin bir yandan diğer kişilerle olan ilişkilerinde kendi haklarının
bilincinde olması, diğer yandan başkalarının haklarına karşı da riayetkar
olmasını içermektedir. Bu ödev kısaca "hukuki bir insan ol" şeklinde ifade
edilebilir.
2-İkinci hukuki ödev; "kimseye zarar verme" (Neminem laede). Bu
ödevin içeriği kimseye haksızlık etmemektir. Hatta bir kişi zorunluluk
durumu ile karşılaşsa bile başkasına zarar vermemelidir.
3-Üçüncü ödev ise; "herkese düşeni ona ver" (suum cuique tribue).
Bu ödevin içeriği ise bir kişinin kendine ait olan konusunda diğer bütün
insanlara karşı korunmasıdır.50
Böylece Kant hukuk mefhumunun esası ve hukuki meşruiyetin
kaynağı olarak, hürriyeti kullanmanın genel şartlarını bu prensiplere
çevirmektedir. Bu şartların bir kısmı, hür bir varlığın kendi kişilğine ait
tabiatından doğmaları nisbetinde özel hukukun temelini teşkil ederler. Buna
karşılık bir kısmı da ferdi tabiattan değil, fertlerin teşkil ettikleri topluluğun
mahiyetinden doğmaktadır. Bunlar ise kamu hukukunun temel prensiplerini
meydana getirirler. Görüldüğü gibi özel hukuk-kamu hukuku ayrımı, şekli
49
ARSAL, s.249.
50
GÜRİZ, s.220.
- 21 -
ve zahiri bir ilişkinin değil, doğrudan doğruya hukuki kuralların doğdukları
kaynak ihtilafının sonucudur.51
3. HAK KAVRAMI VE NEVİLERİ
"Etik Üzerine Dersler I'de Kant, hak kavramı ile ilgili şu görüşlere
yer vermiştir: "Hak, izin anlamına geldiği sürece irade kurallarına ters
düşmeyen eylemin hukuk kurallarıyla uyumudur ya da ahlak yasalarıyla
çelişmeyen eylemin ahlaksal olasılığıdır.Ancak hak bilim olarak alındığında
tüm hukuk yasalarının simgesi olmaktadır."52
Kant hakları ikiye ayırmıştır: Tabi haklar ve müktesep (pozitif)
haklar. Tabi haklar a priori ilkelere dayanırken, müktesep hakların kaynağı
pozitif hukuktur. Tabi hak, kişinin doğuştan sahip olduğu, devlet olmasa
dahi mevcut olan haktır. Pozitif haklar ise devlet tarafından neşir ve ilan
olunmuş bir kanun ürünü olan ve hukuki muameleler ya da hukuki fiiller
sonucu kazanılmış olan haklardır53.
Kant'a göre insanın asıl tabi hakkı sadece bir tanedir: O da hürriyet.
Fakat bu yukarıda değinildiği gibi başkalarının hürriyeti ile uzlaştırılması
mümkün olan bir hürriyettir. Bütün diğer tabi haklar, örneğin eşitlik,
mülkiyet hakkı, düşündüklerini ifade edebilme hakkı vs. hepsi asıl tabi hak
olan hürriyetin değişik alanlarda tecellisinden ibarettir.54
Diğer yandan Kant, hakları hususi haklar ve amme hakları olarak da
ikiye ayırmıştır. Hususi haklar, devlet içinde mevcut oldukları gibi devletin
oluşumundan önce de mevcut olan haklardır. Amme hakları ise ancak
devletin oluşumuyla varlık kazanan, devletin varlığına bağlı olan haklardır.
Bu hakların doğması için devlet tarafından neşir ve ilan edilmiş olan bir
kanun lazımdır. Devletin oluşumundan önce amme haklarının varlığından da
söz edilemez.
51
ABADAN, s. 55-56.
52
KANT, Etik Üzerine..., s.51.
53
ARSAL, s.249, GÜRİZ, s.221.
54
ARSAL, s.249.
- 22 -
Hususi haklar (ayni haklar, şahsi haklar, ayni-şahsi haklar),
hakmahiyetini kazanacak yetkiler halinde, tabi halde de yani devletin
oluşumundan önce de mevcut iseler de tabi halde bu haklardan yararlanmak
mümkün değildi. Kant'a göre, işte herkese kendine ait olan haklardan
yararlanmayı sağlamak için insanlar devleti kurmuştur.55
4. DEVLET VE HUKUK
Kant, devlet anlayışı bakımından Rousseau'nun ve Montesqieu'nün
etkisi altında kalmıştır. Kant'a göre devlet, bir insan kütlesinin hukuki
esaslara göre birleşmesidir. Devlet, beşeriyetin tarihi bir inkişafı olduğu
kadar da ahlaki bir ödevdir. Devletin kaynağı sosyal sözleşmedir. Sosyal
sözleşme ise hürriyeti güvence altına almak için yapılmış bir Aksiyondur.
Kant, sosyal sözleşme konusunda Rousseau'nun görüşlerini açıkça kabul
etmiştir56. Toplumsal sözleşmeyi aklın bir ürünü olarak kabul eden Kant, bu
nedenle devletin temeli olan bu sözleşmeye koşulsuz olarak uyulmasını
zorunlu görmektedir. Zira ona göre devletin amacı ve görevi hukukun
korunmasıdır. Böylece devlet, herkesin özgürlüğünü ve hukukunu
korumakla, hukuk devleti anlamında işlevim yerine getirmiş olur57. Kant'a
göre devlet hukukuna, ebedi hukuktan doğan a priori kanunlar yol
göstermelidir. Yasama, yürütme, yargı kuvvetleri ise birbirini
tamamlamalıdır. Ancak bu güçler ayrı organlarca kullanılmalıdır. Yasama
kanun yapma görevini, yürütme kanunları uygulama ve yargı da herkese
payınaa düşeni verme görevini yüklenmiştir.58
Kant’ın devlet anlayışında vatandaş devlet işlerini eleştirebilir ama
devlete karşı ayaklanamaz; ihtilal hakkı diye bir hak kabul edilemez. Görevi,
hürriyeti güvence altına almak olan bir devlette, hürriyet ve otorite mutlu bir
şekilde uzllaştırılabilir. Kant'ın, liberal devlet anlayışını benimsediği, ancak
ihtilal hakkını reddederek Locke'un tabi hukuk anlayışına karşı çıktığı
görülmektedir.
55
56
ARSAL, s.250 .
VECCHİO, s.129.
57
İZVEREN, Adil: Hukuk Felsefesi, Ankara 1994, s.47.
58
GÜRİZ, s.222.
- 23 -
Yasalarla ilgili olarak Kant şu görüşlere yer vermiştir; "Bir eylemin
zorunluğunu ifade eden her formül bir yasadır. Böylece eylemleri genel
kurallara bağlı kılan doğal yasalar ya da ama pratik yasalar sözkonusu
olabilir. Buna göre tüm yasalar fiziksel ya da pratiktir. Pratik olanları özgür
eylemlerin zorunluğunu ifade ederler ve insanlar tarafından
gerçekleştirildikleri sürece ya özneldirler ya da gerçekleşmeleri gerektiği
sürece nesneldirler"59. Yasalar, genel iradenin ifadesidir. Devlet kurulduktan
sonra haklardan yararlanmayı sağlayan da yasalardır. Yasa, yasaya uygun
yada aykırı olan hareketleri herkes için aynı şekilde tesbit eder. Yasaların
yapılmasında tüm vatandaşların katkısı olduğundan, yasaya itaat eden
kendisine itaat etmiş olur.60
Devletin ceza hakkı konusunda ise Kant, hakimiyet sahibinin suç
işleyenlere bir nevi elem ve ızdırap çektirme hakkı olduğu inancındadır.
Menfaat gayesi için insan cezalandırılamaz. Nitelik ve nicelik bakımından
adalete uygun ceza kişiye yaptığını ödeten ceza olmalıdır 61. Ceza adaleti
mutlak adalet ilkesine dayanmalıdır. Ceza kanunu mutlak ve kati bir ahlaki
emirdir. Cezanın yegane esasının kefaret olduğunu kabul eden Kant'ın bu
konudaki görüşleri genelde kabul görmemiştir.
Devletlerarası hukuk konusunda ise Kant, bu hukukun henüz hakim
olamadığım, bu durumun ise hukuk tanımayan ilkel insanlar arasındaki
ilişkilere benzediğini belirtmektedir. Bu hukuksuzluk durumun savaş
özelliği taşıdığını vurguladıktan sonra, bütün kişi ve milletlerin görevinin,
milletlerarası ilişkileri düzenleyen hukuk kuralları oluşturması olduğunu
söylemektedir. "Savaşlar olmamalıdır" esası bir "kategorik emperatif 'tir. Bu
ilkenin ihlal edilmesinin caiz sayılması dahi onun "kategorik emperatif
ligine engel olmaz62. Kant'ın fikirleri o zamanın şartlarında bir hayal gibi
gelse de bu fikrin bugün bile güncelliğini ve önemini yitirmediği ortadadır.63
59
KANT, Etik Üzerine..., s.50.
60
ARSAL,s.251.
61
GÜRİZ,s.223.
ARSAL,s.253.
63
GÜRİZ, s.224.
62
- 24 -
SONUÇ
Bütünlüğü olan bir felsefe sistemi kuran büyük filozof İmmanuel
Kant'ın, günümüzde fikirlerinden bazıları geçerliğini yitirmiş olsa da,
özellikle
"Pratik
Aklın
Eleştirisi"
ile
"Ahlak Metafiziğinin
Temellendirilmesi" eserlerindeki fikirleri oldukça kuvvetlidir ve
geçerliliklerini korumaktadırlar. Kant'ın, ahlakın esasları hakkındaki
fikirleri, ahlak hakkında bugüne kadar ileri sürülen fikirlerin en yüksek ve en
derin olanıdır. "İnsanın insanlığı, insani kıymeti ahlaki emirlere muhatap
olmak ve bu emirleri hür iradesinde benimseyerek hareketlerini o yüksek
emirlere uygun kılmak kudretine malik olmasından ibarettir" ve "İnsanın en
yüksek vazifesi, hareketlerini vazife kanununa uygun kılmaktır" gibi
esasların ahlak felsefesi sahasında büyük bir devrim olduğu açıktır. Bugün,
birçok eleştirilere rağmen bu fikirler güncelliklerini kaybetmemişlerdir.
Hatta denilebilir ki; bugüne kadar ahlakın derin felsefi esaslarını tesbit için
bundan daha yüksek bir fikir ileri sürülebilmiş değildir.64
Kant, hukuk felsefesi açısından ise bağımsız bir okul kuramamış,
tabi hukuk okulunun gelişmesi için çaba harcamıştır. Hürriyetin fiilen
gerçekleştirilmesini hukukun temel ilkesi sayması onun tabi hukuka
bağlılığını gösterir 65. Onun, hukukun mahiyeti hakkındaki fikirleri de
genelde doğrudur. Ancak hukuku, münhasıran harici hürriyeti düzenleyen
kurallar olarak telakki etmesi ve hukukla ahlakı ayırmak için ileri sürdüğü
fikirler yanlıştır. Çünkü, ahlak yalnızca ihtiraslarla mücadele kuralları
değildir; hukuk da sadece harici hürriyeti düzenleyen kurallardan ibaret
değildir. Ahlak ile hukuk arasında mahiyet farkı yoktur; temel fark
müeyyide farkıdır.66
Bir çok eleştirilere rağmen, düşünen insanlık için geleceekte Kant'ın
ahlak felsefesine dönüş kaçınılmaz olacaktır. Çünkü yukarıda değinildiği
gibi Kant'ın, ahlakın esasları hakkında getirdiği ilkeler, bugüne kadar ileri
sürülen en yüksek ve en derin fikirlerden oluşmaktadır.
64
65
66
ARSAL, s.255.
GÜRİZ,s.225.
ARSAL, s.255.
- 25 -
KAYNAKÇA
ABADAN, Yavuz :
Ankara 1954
Hukuk Felsefesi Dersleri, A.Ü. H.F.
Yayınlan,
AKARSU, Bedia
:
Immanuel Kant'ın Ahlak Felsefesi (Ödev Ahlakı),
İ.Ü. Ed. Fak. Yayınlan, İstanbul 1979
ARSAL, S. Maksudi : Hukuk Felsefesi Tarihi, İ.Ü. H.F. Talebe Cemiyeti
Yayınlan, İstanbul 1945
ASTER, Emest Von : Hukuk Felsefesi Dersleri, (Çev. O. Münir Çağıl),
İstanbul 1943
ASTER, Ernest Von : Kant'ın Ahlakı,
Konferanslarından Ayn Bası, İstanbul 1942
1941-42
Yılı
Üniversite
ÇAĞIL, O. Münir : Filozof İmmanuel Kant'm Sisteminde Ahlak ve
Hukukun Felsefi Esasian, İ.Ü. H.F. Mecmuasının C.XIII, S.3, Yıl 1947
Nüshasından Ayn Bası, İstanbul 1947
GÜRİZ, Adnan : Hukuk Felsefesi, Ankara 1992
HEİMSOETH, Heinz : İmmanuel Kant'ın Felsefesi, (Çev. T. Mengüşoğlu)
İstanbul 1967
İZVEREN, Adil: Hukuk Felsefesi, Ankara 1994
KANT, immanuel : Ahlak Metafiziğinin Temellendirilmesi, (Çev. İoanna
Kuçuradi) Hacettepe Üniversitesi Yayınlan, Ankara 1982
KANT, İmmanuel : Etik Üzerine Dersler I, (Çev. Oğuz Özügül) İstanbul
1994
KANT, Immanuel : Seçilmiş Yazılar, (Çev. Nejat Bozkurt) istanbul 1984
ÖKTEM, Niyazi : Hukuk Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi, İstanbul 1988
VECCHIO, Giorgio Del : Hukuk Felsefesi Dersleri, (Çev. Sahir Erman)
İstanbul 1952
- 26 -
HUKUKUN GENEL İLKELERİ KURAMININ İŞLEVİ NEDİR ? 1
Pierre Brunet
(Paris X Üniversitesi)
(Fransızca Aslından Çeviren: Hakim Teğmen Yasemin SEMİZ)
Yargıçların, kuramsal uygulamalarını desteklemek ve karmaşık
yapılı içtihatlarına mantıklı bir çehre kazandırmak için oluşturdukları tüm
kuramların arasında, hukukun genel ilkeleri bir seçenek teşkil etmektedir. Bu
kuram, şimdiye dek rastlanmadık sayıda yoruma neden olmuş ve hatta
Foucaultçu deneyim2 olarak nitelendirilip hukuk disiplininin sınırlarını
geçmeyi de başarmıştır.
İdare hukukunda hukukun genel ilkeleri sorunsalı geleneksel olarak
üç aşamada incelenir: İlk aşama ilkelerin kaynağına, ikincisi tasnifine,
üçüncüsü ise ilkelerin hukuki değerine, kısacası normlar hiyerarşisindeki
yerlerine ayrılmıştır3.
Bugün yanıtlanması gereken soru, hukukun genel ilkelerinin idari
yargıç ve idare hukuku için hangi ölçüde hala gerekli bir araç olduğudur.
Özetle; hukukun genel ilkeleri, niçin idare hukukunda yer bulmuştur?
Hukuk dogmasının bu soruya vereceği ilk yanıt, “çünkü başka türlü
olamazdı” yanıtıdır. Aslında bu yanıta göre pozitif hukuk, hukukun kültür
veya insan doğası üzerinde kökleştiği fikrine aykırı olmaksızın, günün
1
Bu makale 2009 yılında Economica – Etudes juridiques’te, 175-187.
sayfalarda yayımlanmıştır.
2
V. F. Ewald, “Ume expérience foucaldienne: les principes généraux du
droit”, Critique, Michel Foucault: du monde entier”, 1986, s. 788-793.
3
Bu üçüncü aşamaya makalede yer verilmeyecektir (bkz. Mélanges Troper).
- 27 -
değişkenlerinin keyfiliği üzerine kuruludur. Dahası; bir hukuki normun
ayırıcı
niteliği,
kişisel
ve
psikolojik
bir
iradeye
hiçbir
zaman
dayandırılamayacağı ve fakat bir başka norma dayandırılabileceğinden
hareketle,
hukukta
her
normun
geçerliliğinin,
önceki
bir
norma
uygunluğundan kaynaklandığını göstermek de kolay olacaktır. Bu şartlar
altında; insan iradesi, yine bu iradeye her biçimde benimsetilen bir norm
koyma aracından başka bir şey değildir. Kısacası hukuk sistemi, keyfiliğin
ürünü olan değil ancak, bir gerekliliğin ürünü olan normlar topluluğudur.
Onun içindir ki hukukun genel ilkeleri; gerekli olduğu kadar haklı, insan
aklının meyvesi olan, dikkatli ve sabırlı bir gözlemcinin bilgi ağacından
toplamasının yeterli olduğu kurallar topluluğundan müteşekkil, aşkın bir
kategori olarak ortaya çıkmaktadır. Hukukun genel ilkeleri –adının da
açıklıkla
gösterdiği
gibi-
tüm
kanunların
kanunu,
laik
hukukun
kaynaklandığı en son rasyonel temeldir bu temel, genel iradenin ifadesi bile
olsa-.
Bu kavramlara şüpheyle yaklaşan kişi, bu yanıta da derhal şüpheyle
yaklaşacak ve bir başka yanıt arayacaktır.
Bu kişi, hukukun insan doğasına bağlı olabileceği fikrini veya
bununla aynı anlama gelen, hazır doğrular topluluğu üzerine kurulu aklı;
mantıklı her insanın ‘açık’ olduğunu kabul edemeyeceği haklı kurallar
dağarcığı olduğundan bahisle reddetmekle başlayacaktır. Doğrunun –
adaletin olduğu gibi-, mantığın ciddiyetiyle donatılmadıkça çoğul olduğunu
ve kısacası, hazır doğrulara indirgendiğini fark edecektir. Bu kavramlardan
bahsedecek kişi sayısı kadar “haklı” ve “doğru” fikri varsa, şüpheci (septik)
kişimiz bu kavramların bizzat söylediklerini veya olduklarını ileri
sürdüklerinin tersi işlevini görmeye, hoşa giden açıklamaların keyfiliğini
gizlemek suretiyle hizmet ettikleri sonucuna varacaktır.
Bu şartlarda, şüpheci bir yaklaşım göstermek isteyenlerde bunu
oluşturmaya elverişli genel ilkeler de bulunabilir; söz konusu bu ilkeler,
- 28 -
onları açıklayanların yetkilerinin sonucundan ibarettir. İdari yargıç, tüm
yargıçlar gibi bir başkasının, örneğin yasa koyucunun iradesine üstün
gelmek istediğinde norm yaratma yetkisini haklı göstermek hatta gizlemek
amacıyla hukukun genel ilkelerine başvuracaktır. Kısacası; hukuk düzeni,
otoriteler arası ilişkinin ürünü olarak adlandırıldığında hukukun genel
ilkeleri, bizzat kanun kadar güçlü bir silahtır.
Zorluk, bu noktada başlamaktadır. Düşünülürse; bu tür bir yanıt
biraz kaba bir okumanın anahtarı, arasında fazla fark olmayan birçok kilidi
zorlayan bir çeşit maymuncuk gibi gözükebilir. Bu yanıt; idari yargıcın diğer
yargıçlar gibi bir yargıç olduğu veya dahası, idari yargıcın ilkelerinin, diğer
yargıçların ilkeleriyle özdeş olduğu gibi sağlaması yapılmamış bir fikir
üzerine kuruludur. Bu fikir sorgulanmayı, değilse, en az üç nedenden
çürütülmeyi gerektirmektedir.
Bir taraftan yargıcın, hukukun genel ilkelerine başvurmaksızın da
yetkisini gizlemesi mümkündür. Gerçekten, Fransız hukuk sisteminde
Danıştay her zaman, diğer hiçbir yargıcın sahip olmadığı büyük bir
özgürlüğe sahip olmuştur. Adli yargıcın aksine idari yargıç, hiçbir zaman bir
kod ile bağlı olmamış ve böylece, içtihadi yaratılarını metinlere gönderme
yaparak
gerekçelendirmek
zorunda
olmamıştır.
Kuşkusuz,
yargıcın
yetkisinin kanuna tabi olduğu itirazında bulunulabilecektir. Hatta, 16 ve 24
Ağustos 1790 tarihli kanunlar, Fransız devrim takviminin sekizinci yılının
beşinci ayının yirmi sekizinde çıkarılmış kanun, 24 Mayıs 1872 tarihli kanun
(m. 9), 31 Temmuz 1945 tarihli kanun hükmünde kararname (m. 32) de
anılabilecektir. Ancak idari yargıç buradan, kendi yetki küresini oluşturmak
için geniş bir takdir hakkı çıkarmayı bilmiştir. Ancak, bu noktada ısrarlı
olmaya ihtiyaç duymaktadır. Kısaca açıklamak adına, ilke kararı olarak
adlandırılan birçok kararda –Blanco Kararı’ndan başlayarak- hiç kimsenin
İdare’ye kabul ettirileceğini önsel olarak öngöremeyeceği yeni normları
benimsetmek için hukukun genel ilkelerine başvurma ihtiyacı olmamıştır.
- 29 -
İdari yargıç Danıştay’ın, devlet organları arasındaki hassasiyetleri
gözetmek amacıyla yetkisi dahilinde görmek istemediği (yargısal görevinin
dışında tutmak istediği) İdare’nin bazı eylemlerini, yine genel ilkelere
başvurmaksızın idari yargı denetimi dışında bırakmıştır. Burada akla,
parlamento tasarrufları ile hükümet tasarrufları kategorileri gelmektedir:
idari yargıcın saf yaratıları olarak bu kategorilerin, ilkesel bir değerleri
yoktur. Bitirirken, Danıştay’ın bu kategorilerin içeriğini boşaltmak için de
genel ilkelere ihtiyaç duymadığı eklenebilir. Tarih, idari yargıcın bizzat
ürettiği
çok
genel
hukuki
kategoriler
yardımıyla
kararlarını
temellendirmesine çok çabuk alışıldığını öğretmiştir.
Diğer taraftan; idari yargıç, ilkelerin metin olmaksızın dahi
benimsendiğini belirterek yaratma yetkisini hiçbir zaman gizlememekte
aksine, yüksek sesle ve güçlü biçimde ifade etmektedir. Metin olmadığında
uygulanacak ilkeleri anımsatan Aramu Kararı da tarih, idari adaletin
varlığının “n” kere sorgulanmasının izlerini saklamazken bu hususu
açıklamaktadır. İdari yargıç, sözü edilen ifadesini kararlarında sistematik
olarak yinelemediği ihtimalinde, bir metne dayanmaksızın ( L’Amore,
L’Aurore, Barel) birçok ilkeyi teyit etmiştir. Ayrıca hemen not edelim ki bu,
herhangi bir metinden koparak oluşmuş bir ilkenin otoritesiyse; bu durum, ut
singuli bu veya şu ilke için değil; ilkeler kategorisi için değer ifade
etmektedir. Bu nedenle, istatistiki olarak Danıştay içtihadının formül
kullanımına az yer vermesinin önemi yoktur. Yine de Danıştay, az önce yer
verilen ifadesine hiçbir zaman geri dönmemiştir.
Sonuç olarak; idari yargıçtan kaynaklanan hukukun genel ilkelerinin,
idari yargıcın (ve diğer tüm yargıçların da) yaratma yetkisini gizlemesine
yarayacağı fikri, diğer yargıçlardan farklı olarak idari yargıcın veya daha
geniş olarak idari yargı üyelerinin hukukun genel ilkeleri doktrinini veya
- 30 -
doktrin olduğu kadar kuramını üretmeye katkıda bulunduğu gerçeğini
görmezden gelmektedir.
Oysa Fransız idare hukukunda, hukukun genel ilkelerinin bir norm
kategorisi olarak özgünlüğü bu noktada bulunmaktadır: Rasyonel ve tutarlı
bir toplam meydana gelmeden önce bu kavram (hukukun genel ilkeleri)
kendi başına, sadece idari yargıcın, Fransız hukuk sisteminde tekil olarak
tuttuğu yerde değil ve fakat genel olarak Fransız idare hukukunda kurucu bir
doktrin olarak adlandırılmaktadır.
Bu durumu anlamak için bu kuramın kaynağı, içeriği, kullanımı ve
geleceğine dönmek uygun olacaktır.
1) HUKUKUN GENEL İLKELERİ KURAMININ KAYNAĞI VE
İÇERİĞİ
Bilindiği üzere bu teori, Danıştay’ın kendisinden türemişti. 1947
tarihli “Çalışmalar ve Belgeler”, ‘16 Haziran 1940 ve yeni anayasanın
yürürlüğe girmesi arasında Fransız kamu hukuku ilkelerinin devamlılığı ve
korunması’ sorunu üzerine üç makale içermektedir. Aynı şekilde, modern
hukukun temel ilkeleri arasına geriye yürümezlik ilkesini yerleştirmekte
tereddüt etmeyen Letourneur’un4 Aurore Gazetesi Şirketi Kararı5 üzerine
ulaştığı sonuçların önemi bilinmektedir.
İdari yargıcın, bu konudaki doktriner etkinliği istisnai değildir.
Danıştay yargısal etkinliğini doğrulamaya, içtihadi tercihlerini rasyonel
kılmaya dayalı, bugün bir iletişim politikası da denebilecek bir ‘kendi
kendini analiz’ için her zaman bir eğilim geliştirmiştir. Ancak bunu ifade
4
5
Sirey, 1948.3.69.
Fransız Danıştay Kararı, 25 Haziran 1945, Lebon, 249.
- 31 -
etmek, kuşku çanını çalmaya da ideoloji hayaletini çağırmaya da karşılık
gelmemektedir: Danıştay’ın samimi doğrulamaları (gerekçe açıklamaları)
bulunmaktadır.
Doktrine gelince, bu kuramı ciddiye aldığını söylemek hafif kalır.
Benim bildiğim iki tamamlanmış tezin meydana çıkmasına olanak verdiği
gibi başka tezlerin yazılmasına da neden olmuştur. Her yeni ilke, birçok
yoruma ve bazı anlaşılması güç ilkeler çok sayıda çalışmaya sebebiyet
verdiği ölçüde; bu kuramın pozitif hukuktaki varlığını teyit etme etkinliğinin
kesintiye uğramadığını kabul etmek gerekmektedir.
Kuramın içeriğinin açıklanması önsel olarak kolay gözükmektedir:
İçerik; varlığı yargıç tarafından belirlenen, yazılı olmayan ve İdare’nin
uymakla yükümlendirildiği hukuk kurallarına karşılık gelmektedir. Aynı
şekilde, Danıştay’ın 150. kuruluş yıldönümü vesilesiyle verdiği demeçte,
Başkan Bouffondeau hepsini belirtmiş gözükmektedir:
“Danıştay’ın içtihat yoluyla yakın geçmişte yaptığı, bizimki gibi
yazılı bir hukuk rejimi için özellikle cesur bir kuramın uygulamalarına işaret
etmek istiyorum: Yazılı olmayan ancak yasa metni gücünde hukuk
kurallarının olduğu, pozitif hukuk düzenlemesiyle aksi belirtilmedikçe,
düzenleme yetkisini kullananlara ve idari otoriteye benimsetildikleri
değerlendirilmektedir. Ancak bu kurallar, teamüli kamu hukukunun bir
parçasını oluşturur şekilde görülemez çünkü bu kuralların çoğunun
varlıklarının idari yargıç tarafından tespiti, göreceli olarak yenidir.
Gerçekte bu kurallar, hakkaniyet gerekçesiyle vatandaşların bireysel
haklarının korunmasının temini amacıyla içtihadın yaratıcı bir eseridir6”.
6
“Les progres de la jurisprudence du Conseil d’Etat”, Haziran 1950.
- 32 -
Kanunun katılığı, karşıt iki görünümünü gizlememektedir: Bir
taraftan, kuralların mevcudiyeti ve bu mevcudiyetin nesnel olduğu
belirtilmekte; diğer taraftan bu kuramın, içtihadın yaratıcı bir eseri olduğu
kabul edilmektedir. Şüphesiz, ifade edilmek istenen, rasyonel bir yaratının
olduğudur. Ama burada, dönemin idari yargıcının, uygulanacak metin
bulunmaması nedeniyle ileri derecede sahip olduğu özgürlüğü açıklamanın
becerikli bir yolunu görmeye de meyledilebilir7.
“İdari yargıç tarafından kabul edilen bir genel ilke, onun açısından
yaratıcı bir eseri temsil etmektedir”8 şeklindeki en açık ifade daha sonra
gelmiştir. Bu ifadeye, sözü edilen yaratının hiçbir şekilde keyfi olmadığı
ifadesi eşlik etmiştir. Bu kuramın, tartışmasız en iyi temsilcisi Bruno
Genevois’tir. Bruno Genevois:
“İdari yargıç tarafından hukukun genel ilkelerinin uygulanması,
keyfi bir yöntemin meyvesi değildir (…). Danıştay gerçekte, yürürlükteki
kanunların ruhundan ve kamuoyundan esinlenmiştir. Danıştay münhasıran,
mevcut mevzuattan türetilebilen ve geniş bir uzlaşıya dayanan genel ilkelerin
uygulanması kaygısını taşımaktadır”9.
“İdari içtihatta hukukun genel ilkesi kavramı, kanuniliğin yazılı
olmayan kaynağı kavramından ayrılamaz. Kavramın derin özgünlüğü
burada bulunmaktadır (…). Bununla birlikte bu özellik; hukukun genel
ilkelerinin, mevcut hukuku uygulayan yargıç tarafından türetildiği
gerçeğiyle bağdaşmalıdır”10.
7
Genevois:”Pozitif hukukun hazırlanmasında sahip olduğu hareket alanı,
metinlerin, idare hukukunun temel kavramları üzerine suskunluğu yoluyla ona
bıraktığı büyük özgürlükten daha büyüktür”. Repertoire Cont. Adm., Dalloz, bkz. .
Principes généraux du droit, Ekim 2004, par. 31.
8
Ibid., par. 26.
9
Ibid., par. 32.
10
Ibid., par. 36.
- 33 -
Bruno Genevois fikrini, Vedel’in aynı ölçüde ünlü fikriyle
desteklemektedir:
“Hukukun genel ilkeleri bir ölçüde, onları hukuk alanının madeninden
çıkaran yargıcın eseridir; ilkeler, keyfi bir eser değildir çünkü belli bir
zamanda var olan pozitif hukukun özüdür”11.
Bu fikirlerin, çok farklı iki yoruma izin verdiği görülmektedir:
İlkine göre, geliştirilmiş bu kuram iki farklı sav içermektedir: a)
İlkeler, yargıcın yaratıcı bir eseridir; b) Bu yaratı, pozitif hukuka uygundur.
Gerçekten bu tür bir yorum, bu iki savın saf ve basitçe çelişik olup
olmadıkları sorusunu sormaya yöneltmektedir çünkü şu iki husustan birisi
geçerlidir: Ya ilkeler, yargıçlar tarafından yaratılmıştır ama pozitif hukuk ile
uygunluk ilişkisi dışında bir ilişki sürdüremezler; ya da ilkeler, somut olarak
pozitif hukuka uygundur ancak bu durumda, ilkelerin yargıç tarafından
yaratıldıklarını söylemenin işlevi nedir? Bunu ileri sürmek yargıcın, ilkeleri
eski ve mekanik şemaya göre uyguladığını söylemekle aynı anlama gelir ve
yargıcın, kanunun ağzı olduğunu pekiştirmek kadar yanlıştır. Sözü edilen
alternatifin ilk dalını tercih etmenin –yargıcın pozitif hukuk tarafından, ilke
yaratmaya yetkili kılındığını söylemenin- bazı zorluklar çıkarmadığının
söylenemeyeceğini not etmek gerekir. Bir taraftan, bu sav ‘sağlaması
yapılabilir’ değildir ve diğer taraftan, sağlaması yapılabilseydi bile az
öğretici olduğundan daha az yanlış olacaktı. İdari yargıcın kesinlikle bir
yaratıcı ve bununla birlikte yetkili olduğunu öğrenen kişi, yolun sadece
yarısını geçmiş olacaktır, yolun diğer yarısı ise yargıcın, yetkisine uygun
olmayan bir uygulama yapabilmesini neyin temin ettiğini sorgulamasına
karşılık gelmektedir.
11
G. Vedel, note sous CE, Ass., 4 Nisan 1952, Synd. Régional des quotidiens
d’élgérie, JCP 1952. II. 7138, B. Genevois tarafından belirtilmiştir, art. Cit., par.32.
- 34 -
Aynı şekilde, yargıcın bir arkeolog gibi hukukun ve teamüllerin
sabırlı bir gözlemi sonunda, mantığını kullanarak ilkeler çıkarabileceği
yorumu da düşünülebilir. Bu tür bir yorum, “içtihat tarafından yaratılmış bir
eser” olma fikriyle artık bağdaşmaz ve bu tanım, doğruyu söylemek
gerekirse, tıpkı kendisini ifade eden benzetme gibi, yeni de değildir.
Şüphesiz bu tanımın özgünlüğü, bulunduğu bağlamda tutunmaktadır:
Geleneksel hukukun veya kodifiye edilmemiş hukukun uygulandığı
ülkelerde çok önemsiz olmaktan öteye gitmez.
Hangi yorum tutulursa tutulsun, aynı zorluğa çarpılmaktadır: İçtihat
tarafından yaratılmış veya yargıçlar tarafından keşfedilmiş olsun ilkeler,
pozitif hukukun kesitidir veya pozitif hukuktan türetilmiştir. Oysa, bu son
ifade neyi göstermektedir? Bir metinler toplamını, metinlerden çıkarılmış
normlar toplamını, herkesin benimsediği değerler toplamını, toplumsal
olaylar toplamını kapsamakta mıdır?
Pozitif hukuk ifadesinin tanımına ilişkin bu soruyu katiyetle çözüme
bağlamak zor olsa da en azından birtakım açıklamalar yapılabilir. Pozitif
hukuktan ilkeler çıkarılabilmesi için pozitif hukuk, metinlerin –yani dilsel
açıklamaların- veya toplumsal olayların kendi çevrelerinde ve kendi
kendilerine normlar oluşturabilecekleri kabul edilse ve ‘düzgünlüğün’ kural
üretmeye yetmediğine inanılsa bile,
metinler veya toplumsal olaylar
toplamına indirgenir.
Bu durumda, pozitif hukuk yalnızca normlar topluluğu olarak
anlaşılabilir. Burada, yine bir alternatif çözüme bağlanmalıdır: Bu normlar
hukuki midir, pozitif midir veya eşyanın tabiatından mı kaynaklanmaktadır?
Bu alternatifin ikinci kolu şüphesiz ayrılmalıdır: İlkelerin, pozitif hukukun
kesiti olduğunu savlayarak ilkeler kuramı, pozitif ve fakat doğal olmayan
niteliğini belirtmeye yönelmektedir. Böylece, geriye sadece birinci kol
- 35 -
kalmaktadır: İlkelerin, birer kesitini teşkil ettikleri pozitif hukuk; bizzat
pozitif metinlerden hatta hukuki oldukları saptanmış diğer normlardan
çıkarılmış normlar toplamıdır. Aynı şekilde ilkeler, başka normlardan
çıkarılmış normlardır. Şüphesiz, burada durulabilir çünkü ilkeler, pozitif
hukukun kesitidir dendiğinde pozitif hukuk, aynı pozitif hukuku oluşturan
normlar toplamının eğreti bir bütünü olarak alınmaktadır. Bu noktadan
itibaren konu, artık tamamen hukuki bir açıklamaya ilişkin değildir:
İlkelerin, pozitif hukukun kesiti olduğunu veya ondan türetildiğini söylemek,
bu ilkelerin aynı pozitif hukukun uygulaması olacağı anlamına gelmez ama
bu ilkelerin bizzat, pozitif hukuku oluşturduklarını (hatta onunla karışarak)
söylemekle aynı anlama gelir. Ateşin altındaki benzin gibi ilkeler yayılmakta
veya başka bir anlatımla, anlık olarak düşünülebileceğinin aksine bu ilkeler,
pozitif hukukun kesiti olmaya elverişli değildir çünkü pozitif hukuku
oluşturmaktadır, pozitif hukuku belirleyen değerlere karşılık gelmektedir.
Letourneur’un 1948’de, geriye yürümezlik ilkesinin kabulünde niçin
hukukun üstünlüğüne bağlılık eylemi gördüğü daha iyi anlaşılmaktadır12.
Genel ilkeler kuramı aynı anda, bir söylemin iki biçimini eklemleme
eğilimindedir: Betimlemeci söyleme göre ilkeler, yargıç tarafından büyük bir
özgürlükle üretilmiştir; kuralcı söyleme göre ise ilkeler meşrudur yani,
nesnel olarak zorunlu oldukları kabul edilmelidir ve ne doğal hukuktan ne de
yargıçların kaprislerinden ortaya çıkmıştır.
Aynı şekilde bu kuram, iki işlev görmekte ve saf haliyle bir efsane
meydana getirmektedir: Kuram, yargıçların özgürlüğünü açıklamakta ve
yargıçların, keyfi davranmakta özgür olduklarını tekzip etmektedir. Hatta
olanın, olması gerekene karşılık geldiği yanılsaması yaratılmaktadır çünkü
bu ilkelerle, olması gerekenin ortaya konduğu görülmektedir.
12
Daha önceden değinilmiş sonuçtur.
- 36 -
Temelde, bu kuram tek bir şey değildir. Hiçbir şeyi betimlememekte
ancak, yargıcın sahip olduğu, sadece norm yaratma değil ama adil norm
yaratma özgürlüğünü gerekçelendirmeyi amaçlamaktadır. Bu kuram
(Foucaultçu anlamda) yargıcın, adil olduğu ve nesnel bir varlığı bulunduğu
kabul edilen ortak ideal hukuk fikrine uygun olduğu sürece, bazı normlar
yaratabilme yetkisine sahip olduğu söylemine ilişkindir.
Kısacası, pozitivist ilhamdan uzak olan hukukun genel ilkeleri
teorisi hiç kuşkusuz hukuku, normatif bir düzen olarak gören doğal
hukukçuluk anlayışının son serüvenidir.
Bu şartlarda kuram, etkin biçimde gerçek ahlaki değerlerle
oluşturulmuşsa yargıçların yaratıcı eserini değil ve fakat yargıçların,
yürürlükteki hukuka getirdikleri değer yargılarını gizlemektedir. Yetkilerini
kullanma bilincinde olan yargıçlar tarafından, sözü edilen yetkilerin
rasyonelleştirilmesidir.
Aynı zamanda bu kuram, pozitif hukukun ahlakileştirilmesidir.
2)
KURAMIN
İŞLEVİ:
POZİTİF
HUKUKUN
AHLAKİLEŞTİRİLMESİ
Hukukun genel ilkelerinin pozitif hukuk karşısındaki yerinin, iki
görünümlülüğü başka bir biçimde de karşımıza çıkmaktadır. Hukukun genel
ilkeleri kuramının, yorumla ilgili soruları çözmeye yönelik olduğu seyrek
rastlanan bir görüş değildir.
Aynı şekilde, Bruno Genevois’in açıkladığı gibi:
- 37 -
“Hukukun genel ilkeleri kavramı, idari yargıç tarafından kanunları
ve tüzükleri yorumlama aracı olarak da kullanılmaktadır. Yargıç, metinleri
yorumlarken metnin yazarının veya yazarlarının amacını ortaya çıkarmaya
yönelmektedir. Duruma göre, bu amaç açık bir şekilde belirtilmiştir (metnin
lafzi analizi, anlamını ortaya çıkarmaya yetmektedir), dolaylı olarak ifade
edilmiştir (metnin kabulü sürecindeki tartışmalar ve raporlar yoluyla) veya
metnin yazarının, pozitif hukukun bütünsel ahengine uygunluk kaygısından
çıkarılmıştır.
Hukukun genel ilkeleri kuramı, bu son noktada müdahil
olmaya elverişlidir. İdari yargıca göre kanun koyucu, biçimsel olarak karşıt
iradeye sahip olmadıkça (Fransız Danıştayı Denizaşırı Fransası İdarecileri
Ulusal Sendikası Kararı, 11 Ocak 1962, s.16) hukukun genel ilkelerine uyma
isteğiyle bilinir. Bir metne birden fazla anlam yüklemek mümkün olduğunda,
hukukun genel ilkelerine saygıyı temin eden yorum tercih edilmelidir13”.
Bu kuram sorgulanmaya değerdir çünkü iyi incelendiğinde iki çeşit
söylemi eklemlediği görülmektedir: Birisi, yorum anlayışına ilişkin
tanımlayıcı –yorumlamak, bir metnin yazarının amacıyla birbirine karışmış
olan anlamını aramak demektir-; diğeri, yapılması mümkün iki yorum
arasındaki ihtilafın, hukuk düzeninin ahengi lehine çözümüne ilişkin kuralcı
söylemdir.
Doğruyu ifade etmek gerekirse, burada belirtilen yorum anlayışı
herkesin kullandığı anlamıylaysa ve yargılama işlevinin geleneksel
görünümüyle mükemmel bir görünüm içinde görünüyorsa metinler
oluşturulduktan itibaren yargıç nasıl olur da metnin yazarının amacını göz
önünde bulundurmaz? Yorumun, metnin yazarına taşıtılan bir kurguya
dayandığını fark etmek yerinde olur. Yazarın amacı yok edildikten sonra
geriye, metinden yararlanması beklenen kişinin bizzat beğenilerinden ve
değer yargılarından başka ne kalır?
13
Bkz. Principes généraux du droit, par. 40.
- 38 -
Bu şartlarda, pozitif hukukun bütününün ahengi neyi içermektedir?
Bu kavramın pozitif hukuktaki üstün ve öz değerler topluluğunu betimlediği
kabul edilirse, ilkelerin yorumlar ihtilafını çözmeye hizmet ettiği tezinde çok
küçük bir anlam değişikliği olur: Kanun koyucunun, ilkelere aykırı
davranma hususundaki açık iradesi; pozitif hukukun ilkeleri son tahlilde
yargıcın takdirine bağlı olmakla, yargıçların kendilerine haksız gözüken
kanun ve tüzük hükümlerinin etkilerini pozitif hukukun ilkelerini ortadan
kaldırarak yumuşatma iradesinden daha fazladır. Başka bir anlatımla,
bütüncül olarak sadece pozitif hukukun göklerinde ahengi hayranlıkla
izlemek isteyenler oluşturursa ahenk vardır.
Bu konuda en çok bilinen içtihadi örnekler Aramu ve Lamotte
kararlarıdır. Birinci olayda, tasfiye komisyonuna ilişkin metinler, birtakım
süreçler öngörmekte fakat ilgililere verilen savunma hakkını atlamış
gözükmekteydi: Hakkı ihmal etmek mi, ortadan kaldırmak mı? Sözü edilen
konuya ilişkin hükümlerin ahengini koruyarak bu hakkı, genel ilkeler
gereğince tanıyan Danıştay’a göre ihmaldi14. İkinci olayda, (CE, 17 Şubat
1950, Tarım Bakanlığı /Bayan Lamotte Kararı, Lebon, s.110) 23 Mayıs 1943
tarihli Kanun’un 4. maddesi bir idari işlemi (terk edilmiş bir arazinin
imtiyazının verilmesi işlemi) hiçbir idari veya adli başvuruya konu
edilemeyeceğini iddia ederek tüm başvurulardan kaçırıyor görünmesine
ilişkindir. Danıştay bu metnin, imtiyaz verme işlemine karşı yetki aşımı
nedeniyle Danıştay’a başvurmayı yasaklamadığına, bu başvurunun hiçbir
metin olmasa dahi tüm idari işlemlere karşı açık olduğuna, hukukun genel
ilkelerine uygun olarak kanunilik ilkesine saygıyı temin sonucunu doğuracak
şekilde karar vermiştir. Her iki olayda, hukuki metinlerin lafzi anlamlarının
kırılgan, değilse durum ve koşullara bağlı olduğu fikri ortaya çıkmaktadır.
14
Fransız Danıştayı Kararı, Ass., 26 Ekim 1945, Aramu, Lebon, s. 213.
- 39 -
Mümkün olan diğer anlamlar çıkarıldıktan sonra, uygun (elverişli) olduğu
sonucuna varılan anlam hukukta lafzi anlamdır.
Bitirirken eklemek gerekir ki genel ilkeler kuramı, münhasıran bir
metnin birden fazla anlamı arasında ihtilaf olduğunda, adalet fikrinden
çıkartılan bir yorum oluşturmaya hizmet etmez. Bu kuram aynı zamanda, bir
normun uygulama alanını genişletmeye de yarar. İş hukuku, idari yargıcın
bir pozitif hükmü, başlangıçtaki uygulama alanı dışında etkiler yaratması
amacıyla genişlettiği ve işçiler lehine, o ana kadar yoksun bırakıldıkları
sübjektif haklar izafe ettiği birçok örnek sağlamaktadır. Şüphesiz hukuki
metnin yazarı, farkında olmaksızın bir genel ilke açıkladığını bilseydi mutlu
olurdu15. Bununla birlikte, kanun koyucunun hüküm yayımlayarak bir ilke
ilan ettiğini ileri sürmek yerine Danıştay, söz konusu yazılı hükmün,
‘ilke’den esinlendiğini anımsatmayı tercih etmekte ve açıklama daha az
kesin bir biçimde yapılmaktadır16. Bu iki açıklamada, ilkelerin kaynağına
ilişkin çok farklı bir algının izini ve Danıştay’ın, ilkeleri pozitif hukuka
bağlama iradesinin işaretini görme eğiliminde olunabilir. Kanun koyucunun
iradesinin, bu iradeyi yorumlayan için şık bir maske olduğunu kabul edenler
için bu titizlik gereksiz görülebilir.
Bu kuramın geleceği nasıl olacaktır?
3) HUKUKUN GENEL İLKELERİ KURAMININ GELECEĞİ
Hiçbir şey Cassandre’yi oynamaya hizmet etmiyor: İhtiyaç
hissedilmesi üzerine olduğu kadar gerekçelendirme işlevi nedeniyle de
oluşturulan bu içtihadi yapı, hukukun genel ilkeleri kuramı, kendi işlevi olan
15
Fransız Danıştayı Kararı, Ass., 1 Temmuz 1988, Billard ve Vole, no:
66405, Lebon, s. 268.
16
Aynı şekilde bilindik bir örnek için: Fransız Danıştayı, Ass., 8 Haziran
1973, Dame Peynet, Lebon, s. 406.
- 40 -
gerekçelendirme işlevini yerine getirmeye devam edecektir. Buna karşılık,
hukuk düzenlerinin bütünleşme veya iç içe geçme hareketleri hesaba
katılarak Fransız idari yargıcının yarattığı ilkeler kategorisinin ulusalüstü
yargı tarafından benimsenen ilkeler olmaya elverişli olmadığından şüphe
edilebilir.
Sözcüklerin kimliği mutlaka anlamsal bir kimlik içermez. Bu
noktada, hukuki güvenlik ilkesinin durumu yeterli bir örnektir17.
Danıştay’ın anlayışında hukuki güvenlik ifadesinin, hangi noktada
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı’nın haklı güven ilkesine verdiği anlama
daha çok benzediği fark edilmektedir. Divan, hukuki güvenlik ilkesini de
kullanmaktadır.
Aslında ATAD’a göre hukuki güvenlik ilkesi, hukuk kurallarına ve
otoritelerin yetkilerini, bireylerin eylemlerini gerçekleştirdikleri hukuki
çerçeveyi oluşturan bireysel işlemlere açıklık ve belirlilik katmaktadır.
Divan birçok fırsatta, hukuki güvenlik ilkesinin yalnızca ilgililer tarafından
sahip oldukları yükümlülüklerin alanının belirli bir biçimde bilinmesine
imkan veren topluluk düzenlemesi değil fakat aynı zamanda, yargılananların,
[…] anlam belirsizliği olmaksızın haklarını ve borçlarını18 bilebilmelerine ve
sonuç olarak, tasarrufta bulunabilmeleri olduğuna karar vermiştir19. Divan,
hukuki güvenlik ilkesi ile onun doğal sonucu olan haklı güven ilkesi
17
Bkz. Fransız Danıştayı Kararı, Ass., 24 Mart 2006, no:288460, KPMG ve
diğerleri, Rec., s.154; AJDA 2006. 1028 chron. Landais ve Lenica; RFDA 2006.
18
ATAD, 1 Ekim 1998, Birleşik Krallık / Komisyon, C-209/96, Rec. s. I5655, par. 35; ATAD, 20 Mayıs 2003, Consorzio del Prosciutto di Parma et
Salumificio S. Rita, C-108/01, Rec. s. I-5121, par. 89; ATAD, 21 Şubat 2006,
Halifax, C-255/02, Rec. p. I-1609, par. 72 veya ATAD, 21 Haziran 2007, Stichting
ROM-projecten, C-158/06, Rec. 2007 s. I-5103, par. 25.
19
ATAD, 13 Şubat 1996, Van Es Douane Agenten, C-143/93, Rec. s. I-431,
par. 27; ATAD, 26 Ekim 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun, C-248/04, Rec. s.I10211, par. 79.
- 41 -
arasındaki bağlantıyı da açıklamıştır20. Kamu otoritelerine, mevzuatla ilgili
bir değişiklik söz konusu olduğunda önceden öngörülebilirlik gerekliliği
yükümünü, haklı güven ilkesi getirmektedir. Divan tarafından uygulanmakla
birlikte bu ilke, birlik kurumlarınca takdir yetkileri çerçevesinde yapılacak
işlemlerle değiştirilebilecek mevcut bir duruma haklı güvenini veya
müktesep hakkını ileri süren bir ekonomi aktörünün lehine olacak bir
sübjektif hakkın temelini teşkil etmemiştir21.
Danıştay tarafından hukuki güvenlik ilkesiyle, ATAD tarafından
haklı güven ilkesiyle mevcut hukuki durumların istikrarı ve bir mevzuatın
evrimsel değişkenliği arasında, ikincisinin ilki üzerinde yaratacağı aşırı
bozulmayı düzeltmek için geçici önlemler getirerek denge kurulduğu
yeterince açıktır.
Danıştay’ın, haklı güven terimini açık bir biçimde kullanmak
istememesini (bu reddedişin sebebi ne olursa olsun) yerilemez. Esasa ilişkin
uygulama yapıldıktan sonra kullanılan sözcüğün önemi yoktur22.
Ancak bu durum belki de, yargıcın kararlarının kalitesinin, hukuk
sisteminin bütünlüğünü ve ahengini yakaladığı ölçüde gerçekleşeceği; bunun
da olmazsa olmaz şartının öngörülebilirlik, kesinlik ve istikrar olduğu
varsayımı gerçeğine ihanet etmek olabilir. Bu tür bir değerlendirmeden
Danıştay’ın ne yapması gerektiği değil, ne yaptığına geçilemez mi?
ATAD’ınkinden daha kapsamlı bir hukuki güvenlik algısı oluşturarak
Danıştay, özerk bir algıyla donanmış ve uygulayabileceği halde sadece
20
ATAD, 15 Şubat 1996, Fintan Duff ve diğerleri Tarım ve Yiyecek
Bakanlığına Karşı, C-63/93, s. I-00569.
21
ATAD, 28 Ekim 1982, Faust / Komisyon, C-52/81, s.3745, par.27 ve
ATAD, 12 Temmuz 2005, Doğal Sağlık ve Diğerleri Kararı, C-154/04, par. 128.
22
D. Simon, Europe, no:5, Mayıs 2006.
- 42 -
topluluk hukukunda uygulanabileceğini söyleyerek haklı güven ilkesini artık
uygulamamanın aracını bulmuştur.
Danıştay’ın, topluluk hukukunun bir ilkesine yeni bir isim vererek bu
ilkesi tekrar yorumlamak veya tanımlamak (veya ilkeyi sahiplenmek)
imkanına sahip olacağı konusunda bahse girilebilir. Bu durumda, diğer
durumlarda olduğu gibi pozitif hukukun eksiklikleri adalete ilişkin normlarla
tamamlanır. Altını çizmek gerekir ki bu ilke yaratma eylemi, artık tam bir
biçimde aynı ihtiyaçları karşılamamaktadır: Dünün kanun koyucusunun
yetersizliği
veya
belirsizlikleri,
hukuk
düzenlerinin
bütünleşmeleri
zorunluluğuna yol açmıştır.
Bu bütünleşme yargıçların kontrolü altında ve hukukun genel ilkeleri
kuramı sayesinde kendi kendine gerçekleşmektedir. Şüphesiz, önceden kabul
edilmiş bazı ilkeler idari yargıç tarafından artık ‘genel ilke’ olarak
adlandırılamaz. ATAD’ın da hukukun genel ilkeleri terimini, hukuku
topluluk hukuku olarak sınırlandırmadan kullandığı not edilmelidir23. Genel
ilkelerin oluşturduğu norm kategorisinin veya ilkelerin taşıdığı söylemin
retorik gücü ve pragmatik değeri şöyle ölçülür: Bazı normları ilke hatta
genel ilke olarak özel hiçbir hukuk düzenine bağlamaksızın niteleyerek
hakimlerin söyleminin bundan böyle kuşatan “hakimler diyaloğu”na daha
fazla önem verildiği görülür.
İkna edici bir evrensellikle kuram, ulusal ve ulusal üstü mahkemeler
arasındaki alışverişi ve etkileri tanımlamaya hizmet etmekte ve olması
gerekenin gerçekleşmesini ulusal hukuk düzenleriyle topluluk normlarının
bütünleşmesi; başka bir deyişle, bu düzenlerin Avrupa hukukunun maddi
normlarına
23
uygunluğu
talep
eder
bir
nitelik
taşımaktadır. 24
Örneğin, Fransız Danıştayı Kararı, 11 Temmuz 2001, FNSEA Kararı.
24
ATAD, 25 Temmuz 2002, Pekuenoslu Çiftçiler Birliği / Konsey Kararı, C50/00, Rec. 2002, S.I-6677, par.38 ve 39 veya ATAD, 21 Şubat 2008, Fransa /
Komisyon Kararı, C-201/06.
- 43 -
İlkeler, pozitif hukukun kendisinden kaynaklanan hukuk düzenleri
arasında bir ahenk yaratmaya da katılmaktadır. Bu durum, ulusal hukuk
düzenleri ile ulusalüstü hukuk düzenleri arasında tereddüt eden günümüz
Avrupa devletlerinin durumuna karşılık gelmektedir ve kuramın, yargıçların
kaprislerinin sonucu olduğu fikrinin sürüp gitmesine son vermektedir.
Hukukun genel ilkeleri kuramı, sonuçlarını ortaya koymaya devam
etmektedir.
- 44 -
KAMU HİZMETİ VE TÜKETİCİ HUKUKU
Av.Deniz Merve Ersoy Pınar
İstanbul Barosu Avukatı
İÇİNDEKİLER
İçindekiler…………………………………………………………...
..
Kısaltmalar…………………………………………………………
..
GİRİŞ……………………………………………………………
I.TÜKETİCİ OLARAK KABUL EDİLEBİLECEK OLAN BİREYİN
SAHİP OLABİLECEĞİ ÇİFTE KORUMA
A- Kamu Hizmetinden Faydalanan Bireyin İdare Hukuku
Kuralları Uyarınca Korunması ……..……………
B- Kamu Hizmetinden Faydalanan Bireyin Tüketici
Sıfatıyla Tüketici Hukuku Hükümlerine Göre
Korunması………… ……
II.TÜKETİCİ HUKUKU İLE SAĞLANACAK OLAN
KORUMANIN UYGULAMADAKİ YERİ …………………
A-
Özel Hukukun Kamu Hizmetlerine
Uygulanabilirliğine İlişkin Kararlar…
B-
Tüketici Hukukunun Kamu Hizmetlerine
Uygulanmasına İlişkin Kararının
Eksikliği………………………………………………….
SONUÇ……………………………………………………………
Kaynakça………………………………
- 45 -
……………………………..
KISALTMALAR
a.g.e.
:
Adı Geçen Eser
a.g.m. :
Adı Geçen Makale
ASKİ
:
Ankara Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü
AYM
:
Anayasa Mahkemesi
b.
:
Bend
BK
:
Borçlar Kanunu
Bkz.
:
Bakınız
c.
:
Cilt
Dan.
:
Danıştay
D.
:
Dairesi
E.
:
Esas
EGO
:
Elektrik Gaz Otobüs İşletmeleri Genel Müdürlüğü
f.
:
fıkra
GSÜ
:
Galatasaray Üniversitesi
HD
:
Hukuk Dairesi
HGK
:
Hukuk Genel Kurulu
İBGK :
İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu
İDT
İktisadi Devlet Teşekkülleri
:
İ.E.T.T.:
İstanbul Elektrik Tramvay ve Tünel İşletmeleri Genel
Müdürlüğü
- 46 -
m.
:
Madde
MK
:
Medeni Kanun
K.
:
Karar
KHK
:
Kanun Hükmünde Kararname
KİT
:
Kamu İktisadi Teşebbüsü
P.T.T. :
Posta Telefon Telgraf
s.
:
Sayfa
sy
:
Sayı
TCDD :
Türkiye Cumhuriyeti Devlet Demiryolları
TKHK :
Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun
TTK
:
Türk Ticaret Kanunu
UM
:
Uyuşmazlık Mahkemesi
Yarg.
:
Yargıtay
- 47 -
KAMU HİZMETİ VE TÜKETİCİ HUKUKU
Av.Deniz Merve Ersoy Pınar*
İstanbul Barosu Avukatı
GİRİŞ
Kamu gereksinimlerinin artmasına koşut olarak, bu gereksinimleri
karşılamak zorunda olan devletin etkinlik alanı da gelişme göstermektedir1.
Devletin toplumsal yaşamın ekonomik boyutu ile ilgilenmesi ve bunun
sonucu olarak ekonomik alana müdahalesi de yeni bir olgu değildir 2. Bu
sebeplerle devlet muhtelif konularda ticari hayatın içine girmiş, tüketici
kavramı ve tüketici kavramına bağlanan sonuçlarla karşı karşıya gelir hale
gelmiştir.
İdari faaliyetler ve tüketici hukuku söz konusu olduğunda esas itibariyle
öncelikle kısaca “idari faaliyet” ve “tüketici hukuku” kavramlarına ve bu
kavramların ortak noktasını ve bu tebliğin konusunu teşkil eden idari
faaliyetlere tüketici hukukunun uygulanıp uygulanamama sorunsalına
değinmek
gerekmektedir.
uygulanmasının
olası
İdari
faaliyetlere
sonuçlarına
ve
tüketici
durumun
hukukunun
Türk
Hukuku
uygulamasındaki yerine geçmeden evvel öncelikle idari faaliyetlere tüketici
hukukunun uygulanabilir olup olmadığına bakmak gerekmektedir.
İdari faaliyetler, “idarenin kolluk faaliyetleri” ve “kamu hizmetleri”
olarak iki başlık altında incelenebilirse de bu tebliğ çerçevesinde, idare ve
tüketici
hukuku
açısından
değerlendirme
yapılırken
yalnız
“kamu
hizmetleri”lerine tüketici hukukunun uygulanması durumuna değinilecektir.
Her ne kadar Reklam Kurulu, Milli Piyango İdaresi ve bunlar gibi kurumlar
tüketici hukukunu uygulayan ekonomik kolluk olarak düşünülebilirse de
*İstanbul Barosu Avukatı
GÖKPINAR, Mahmut; Danıştay Kararlarında Hizmet Kusuru Kişisel Kusur
Ayrımı; İstanbul Barosu Dergisi; c. 80; sy. 2006/5; s. 1941.
1
2
BÜLBÜL, Erdoğan; Kamu İştirakleri; Beta Yayınları; İstanbul, 2004; s. 1.
- 48 -
tebliğ çerçevesinde yalnızca İdarenin yürütmekte olduğu kamu hizmetleri ve
İdarenin bu faaliyetlerini yürütürken ortaya çıkan muhtelif ihtilaflara karşı
tüketici hukukunun uygulanıp uygulanamayacağı, uygulanması halinde
ortaya çıkacak sonuçlar ve uygulamadaki durum ele alınacaktır. Bunun esas
sebebi, tebliğin esas konusunu İdarenin tüketici hukuku kurallarını
uyguladığı hallerin değil, İdarenin faaliyetlerine karşı tüketici hukukunun
uygulanması halinin oluşturmasıdır.
Devletin milli güvenlik ile kolluk faaliyetleri dışında, toplumsal
ihtiyaçları tatmin etmek amacıyla hizmet sunmaya başlamasının altında
ekonomik, sosyolojik, tarihi, hukuki ve hatta stratejik birçok neden
bulunmaktadır3. Bir tanım vermek gerekirse kamu hizmeti siyasal organlar
tarafından kamuya yararlı olarak kabul edilen, bir kamu kuruluşunun ya
kendisi ya da yakın denetimi ve gözetimi altında özel kesim tarafından
yürütülen faaliyetler olarak tanımlanabilir4. Kamu hizmetlerine egemen olan
temel ilkeler ise süreklilik – kesintisizlik, genellik – eşitlik – tarafsızlık,
düzenlilik, değişkenlik – uyarlama ve bedelsizlik olarak sıralanmaktadır.
Ancak Kamu İktisadi Teşebbüsleri (“KİT”)’nin ürettiği mal ve hizmetlerden
alınacak ücret açısından, bedelsizlik ilkesi ile getirilen esaslara aykırı
düzenlemeler bulunabilmektedir. 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararname
(“KHK”) m.35/f.I
uyarınca “Teşebbüs, müessese ve bağlı ortaklıklar,
işletmelerinde üretilen mal ve hizmet fiyatlarını tespitte serbesttirler.” Buna
göre Hukukumuzda; KİT’lerin ve özellikle de bu teşebbüsler arasında yer
alan İktisadi Devlet Teşekkülleri (“İDT”)’nin ürettiği mal ve hizmetlerden
istenecek bedel “ücret” niteliği kazanabilmektedir.
Devlet kamu hizmeti alanında, kimi mal ve hizmetlerin üretimi için
kamusal örgütler kurarak faaliyette bulunur ya da kamu hizmeti alanında
AYAYDIN, Cem; GSÜ Hukuk Fakültesi İdare Hukuku (II) Ders Notları;
2004–2005; s. 3.
3
4
GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku; 9. Baskı; İmaj Yayınevi; Ankara 2004; s.
296.
- 49 -
yakın gözetim ve denetimi altındaki özel kişilerin faaliyetleriyle toplumsal
ihtiyaçların karşılanmasını sağlar. Birinci durum emanet usulü olarak
adlandırılırken ikinci durum ise dolaylı yerine getirme başlığı altında
incelenmektedir5. Kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde kullanılan
yöntem önemli iktisadi, toplumsal ve bilhassa hukuki sonuçlar doğurur.
Hukuki bakımdan doğan en önemli sorun, idari rejimi benimsemiş sistemde,
özel girişimcilerin kamu hizmeti alanında faaliyet üstlenmelerinin, özel
hukuk kurumlarının idare hukukuna girmesi ve idare hukuku bütünlüğünün
dağılması sonucunu doğurmasıdır6.
İdare hukukunun kuruluş döneminde kamu hizmeti, kamunun faaliyeti
ve kamu hukuku unsurlarının birlikteliği esas olarak kabul edilmiştir.
Özellikle Fransız Uyuşmazlık Mahkemesinin vermiş olduğu Blanco (1873)
kararında idare ve kamu hizmetleri birliği kurulmuş sonrasında ortaya çıkan,
kamu hizmetleri, idare ve kamu gücü birliği Blanco Doktrini olarak
anılmaya başlamıştır. Bu birliğin dağılması, çoğunluğun görüşüyle, Fransız
Uyuşmazlık Mahkemesinin Bac d’Eloka (1921) kararı ile meydana gelmiştir.
Bu kararla tamamen idare hukukuna tabi olması gerekmeyen ticari veya
sınai kamu hizmetleri kategorisi yaratılarak, kamu hizmetlerinin özel hukuk
rejimine tabi bir şekilde de yerine getirilebileceği kabul edilmiştir 7. Burada
kastedilen kamu hizmetleri ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleridir 8.
Emanet usulü kamu hizmetinin kamu kesiminde yer alan tüzel kişilere
gördürülme usulüdür. Başka bir ifadeyle emanet usulü bir kamu hizmetinin
devlet veya öteki kamu tüzelkişileri tarafından doğrudan doğruya ve kendi
5 KARAHANOĞULLARI, Onur; Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal
Rejim); 2. Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2004; s. 286.
6
KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 287.
7
KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 289.
FRIER, Pierre-Laurent;
Montchrestien; s. 208.
8
Précis
- 50 -
de
Droits
Administratif;
2.
Bası;
örgüt ve hizmete tahsis ettikleri ayni ve şahsi vasıtalarla gördürülme
usulüdür9. Genel itibariyle aşağıda daha ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz
üzere, özellikle eğitim ve sağlık hizmetlerini örnek olarak gösterebileceğimiz
klasik nitelikteki kamu hizmetleri genellikle emanet usulü ile görülmektedir.
Oysa ki sınai veya ticari nitelikteki kamu hizmetlerinin çoğu şirket olarak
örgütlenerek ana idari yapı dışına çıkarılmıştır. Kural olarak sınai veya ticari
kamu hizmetleri için kamu kurumu (“KİT”) oluşturulması yöntemi
benimsenmiş olmakla birlikte bu hizmetlerin emanet usulü ile yerine
getirilmesi de mümkündür10.
Kamu hizmetleri ile ilgili olarak tebliğin konusu içinde kalan
kavramlardan biri olan başka bir konuya daha değinmekte fayda vardır.
Kamu hizmetlerinin çeşitleri Türk Hukukunda bir kısım hukukçular
tarafından idari kamu hizmetleri, iktisadi kamu hizmetleri, sosyal kamu
hizmetleri, bilimsel-teknik-kültürel kamu hizmetleri olarak sınıflandırılsa da
Fransız Hukukunda idari kamu hizmetleri ve sınai ve ticari kamu hizmetleri
olmak üzere ikili bir ayrıma tutulmaktadır. Esas itibariyle, tebliğin konusunu
oluşturan “İdari Faaliyetler ve Tüketici Hukuku” söz konusu olduğunda
özellikle Fransız Hukukunda benimsenen, Türk Hukukunda da bazı
hukukçular tarafından yandaş bulan11 bu ikili ayrımdan faydalanmak daha
işlevsel olacaktır. Gerçekten de böyle bir ikili ayırım yapıldığında klasik
anlamda kamu hizmetlerine daha ziyade idare hukukunun, ticari ve sınai
nitelikteki kamu hizmetlerine ise daha ziyade özel hukuk hükümlerinin
uygulandığı görülmektedir. Ancak kamu hizmetinin iç işleyişi söz konusu
olduğunda yahut kamu hizmetinin niteliklerine yönelik bir durum meydana
geldiğinde idare hukuku hükümleri elbette ki yine uygulama alanı bulacaktır.
9
GÜNDAY; a.g.e.; s. 306.
10
KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 290.
11
Bkz. KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 304.
- 51 -
Türk Hukukunda ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetlerinin daha çok
KİT’ler tarafından görülmekte olması da bu durumun daha net bir şekilde
ortaya çıkmasına sebebiyet vermektedir.
KİT’lerin işleyişi, sınai ve ticari nitelikte kamu hizmeti söz konusu
olduğundan genel itibariyle özel hukuka tabi olmaktadır. Ancak burada
belirtilmesi gereken bir diğer husus tacir sayılıp özel hukuka tabi olan kamu
girişimlerinin sadece KİT’ler ile sınırlı olmadığıdır. Bunların dışında bir
grup daha bulunmaktadır. “Bu gruba kamu iktisadi teşebbüsü veya bunlara
ait müessese niteliğinde olmamakla birlikte kuruluş kanunları uyarınca özel
hukuk hükümleri dairesinde yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere
devlet, vilayet, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan teşekkül
ve müesseseler de girer12. Bu anlamda ticari şekilde işletilmek, yönetim ve
işletmede karlılık ve verimlilik ilkelerinin egemen olmasını ve ilgili kurum
personelinin basiretli iş adamı gibi hareket etmesini gerektirir.”13.
Burada özel hukuk kavramına değinmişken, tüketici hukukunun da
özel hukukunun bir parçasını teşkil ettiğini bu bağlamda özel hukuka tabi
olan kamu kurumlarının faaliyetleri söz konusu olduğunda uygun düştüğü
ölçüde tüketici hukuku uygulanmasının da mümkün olduğunun kabulü
gerektiğini belirtmek gerekmektedir.
Tüketici Hukukunun temelini
oluşturan Tüketicinin Korunması
Hakkında Kanun (“TKHK”) hükümleri, günlük yaşamda mal ve hizmet
piyasalarında, tüketicinin taraflardan birini oluşturduğu her türlü hukuki
işlemde uygulanır14. Gerçekten de TKHK m. 2 uyarınca “Bu Kanun, 1 inci
maddede belirtilen amaçlarla mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin
taraflardan birini oluşturduğu her türlü “tüketici işlemini” kapsar.”. Aynı
12
Örneğin Ankara Sular İdaresi, Ordu Yardımlaşma Kurumu.
ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku; 5. Baskı; Sözkesen Matbaacılık;
Ankara, 1999; s. 120.
13
ZEVKLİLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun;
2. Baskı; Sözkesen Matbaacılık, Mart, 2001; s. 40.
14
- 52 -
Kanun’un 3. maddesinin “h” bendi uyarınca ise “tüketici işlemi”, “Mal veya
hizmet piyasalarında tüketici ile satıcı-sağlayıcı arasında yapılan her türlü
hukuki işlemi” karşılar.
TKHK m. 3/b. e uyarınca “tüketici”, “Bir mal veya hizmeti ticari veya
mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek ya
da tüzel kişiyi” ifade eder. Buradan da anlaşıldığı üzere tüketici kavramının
oluşması için gereken ağır bir şart bulunmamaktadır. Buradaki esaslı nokta
tüketici olup olmadığına karar verilecek kişinin malı yahut hizmeti ticari ve
mesleki amaçlarla edinip edinmediği, kullanıp kullanmadığı yahut yararlanıp
yararlanmadığıdır.
Bu noktada tebliğ açısından da çok büyük ehemmiyet ihtiva eden satıcı
ve sağlayıcı kavramlarına değinmekte fayda bulunmaktadır. TKHK m.3/b.f
uyarınca “satıcı”, “Kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya
mesleki faaliyetleri kapsamında tüketiciye mal sunan gerçek veya tüzel
kişileri” “sağlayıcı” ise aynı maddenin “g” bendi uyarınca “Kamu tüzel
kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında
tüketiciye hizmet sunan gerçek veya tüzel kişileri” ifade eder.
Günümüzde KİT ve benzeri işletmeler, tüketici durumunda bulunan
kişilere yaygın bir biçimde mal ve hizmet sunmaktadır. Bunlar şeker, kömür,
akaryakıt, ev eşyası ve bunun gibi şeyleri üretip satmakta ya da haberleşme
(telefon, telgraf, posta), ulaşım ve taşıma, elektrik üretim ve dağıtım ve
benzeri alanlarda hizmet sunmaktadırlar. Bu gibi kurum ve kuruluşlar,
tüketicilerle yapılan sözleşmelerde TKHK kapsamında satıcı ya da sağlayıcı
sayılırlar15. Yerel yönetimler de tüketici durumundaki geniş halk kitlelerine
ulaşım, su gaz, tüketim maddeleri sunma gibi hizmetlerle bağlantılı olarak
Kanun anlamında satıcı ya da sağlayıcı sayılırlar.
ZEVKLİLER, Aydın; AYDOĞDU, Murat; Tüketicinin Korunması Hukuku;
3. Baskı; Seçkin Yayıncılık; Ankara, 2004; s. 86.
15
- 53 -
Sonuç itibariyle tüketici hukukunun ana kaynağı olan TKHK, adı
geçen kanunda doğrudan düzenleme alanı bulmayan fakat yukarıda tüketici
işlemi olarak tanımlanmış olan tüm sözleşmeler açısından uygulama alanı
bulmaktadır.
Yukarıda anlatılanlar ışığında Türk Hukukunda tüketici hukuku ile ilgili
olarak yukarıda sayılan şartların varlığı halinde, kamu hizmeti görülmesi
durumu
söz
konusu
olduğunda
dahi,
tüketici
hukukunun
uygulanabileceğinden ve bu kurumlara karşı ikili bir korumanın varlığından
söz edebilmek mümkündür. Kamu hizmetinin Türk İdare Hukukunda
tanımını bulması ve kamu hizmetine ilişkin niteliklerin burada belirlenmiş
olması hizmetin bu niteliklere aykırı sunulması halinde bireye buna karşı
dava açma hakkını vermektedir. Ancak tarafların TKHK’da tanımı yapılan
kriterlere birebir uyuyor olması, benzeri durumlarda, tüketici hukukunun da
uygulanabilir olduğunu ortaya koymaktadır. Esas itibariyle yukarıda bahsi
geçen klasik anlamda kamu hizmetleri söz konusu olduğunda tüketici
hukukunun uygulanabilirliği şüphe çekici olsa da ticari ve sınai kamu
hizmetleri başka bir ifadeyle iktisadi kamu hizmetleri söz konusu olduğunda
tüketici
hukukunun
uygulanabilir
olduğunu
açıkça
kabul
etmek
gerekmektedir. Nitekim ticari ve sınai kamu hizmetleri yürüten KİT’ler özel
hukuk hükümlerine tabidir. Birçok Yargıtay kararı da bu durumu
desteklemektedir. Öte yandan abonelik sözleşmeleri gibi iltihaki sözleşmeler
söz konusu olduğunda da özel hukuk hükümlerinin uygulanacağı
Yargıtay’ca görüş birliği ile kabul edilmiştir. Bilindiği gibi abonelik
sözleşmeleri TKHK’da da yer bulan bir sözleşme tipidir. Bu sebeple bu
sözleşmelere tüketici hukukunun uygulanmasını engelleyecek her hangi bir
durum bulunmamaktadır. Öte yandan “kara, deniz ve havada, nehir ve
göllerde yolcu ve eşya taşımak; Su, gaz ve elektrik dağıtma, telefon ve radyo
ile haberleşme ve yayın hizmetleri ile uğraşmak üzere kurulan müesseseler”
TTK m. 12 uyarınca ticarethane sayılır. Aynı Kanun’un 11. maddesi
uyarınca ise “Ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer
- 54 -
müesseseler, ticari işletme sayılır.” Kanun’un 14. maddesi ise taciri “Bir
ticari işletmeyi, kısmen dahi olsa kendi adına işleten kimseye tacir denir.”
ifadesiyle tanımlamıştır. Bu bağlamda bu hizmetleri yürütenlerin TTK
kapsamında tacir olarak kabul edildiğinin de kabulü gerekir.
Sonuç itibariyle özellikle taraflardan bir tanesi tacir iken diğer taraf
da TKHK’un tanımıyla tüketici iken bahsi geçen sözleşmelere tüketici
hukukunun uygulanması evleviyetle mümkün olarak kabul edilmelidir.
Bu durumun sonucunda meydana gelecek hukuki tablo ise aşağıda
değerlendirilecektir. Bu bağlamda aşağıda öncelikle “tüketici olarak kabul
edilecek birey”in faydalanabileceği 2’li korumadan (I) ve ikinci olarak da bu
korumanın uygulamadaki yerinden bahsedilecektir (II).
I.TÜKETİCİ OLARAK KABUL EDİLEBİLECEK OLAN BİREYİN
SAHİP OLABİLECEĞİ ÇİFTE KORUMA
Yukarıda
da
açıklandığı
gibi
bireyin
kamu
hizmetlerinden
faydalanırken de tüketici olarak nitelenmesini engelleyecek her hangi bir
durum bulunmamaktadır. Bu sebeple esas itibariyle kamu hizmetinden
faydalanan tüketici, hem idare hukukunun kendisine, onu “kamu hizmeti
alan birey” nitelenmesinden dolayı tanımış olduğu idare hukuku ilkeleri
çerçevesinde koruma alanı bulacak hem de tüketici sıfatından dolayı ona
sağlanan haklardan faydalanabilecektir.
Kamu hizmeti kavramındaki gelişmeler sonucu kamu hukuku yanında,
özel hukuka da bağlı olarak yürütülen ticari ve sınai kamu hizmetlerinin
ortaya çıkmasına koşut olarak, idari yargının görev alanının yalnızca kamu
hizmetleri ölçütü ile belirlenmesi olanaksızlaşmıştır16. Burada kamu
hizmetinin kamu gücü veya kamusal yetki ve usuller kullanılarak yürütülüp
yürütülmediği araştırılmakta buna göre somut olaya özel hukuk yahut idare
hukuku hükümlerinin uygulanabileceğine karar verilmektedir.
GÖZÜBÜYÜK, Şeref; TAN, Turgut; İdare Hukuku C. 2, İdari Yargılama
Hukuku; Güncelleştirilmiş Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2003; s. 154.
16
- 55 -
Bu bağlamda aşağıda önce kamu hizmetlerinden faydalanan bireyin
idare hukuku çerçevesinde sahip olduğu haklardan bahsedilecek (A),
sonrasında
ise
bireyin
tüketici
sıfatına
sahip
olması
neticesinde
faydalanabileceği haklarından söz edilecektir (B).
A.
KAMU
HİZMETİNDEN
FAYDALANAN
BİREYİN
İDARE
HUKUKU KURALLARI UYARINCA KORUNMASI
Klasik anlamdaki kamu hizmetleri genel anlamda kamu hukuku
hükümlerine tabidir ve bireyler yasa ve tüzükler çerçevesinde korunurlar;
hizmetten faydalanan bireyler hizmet sağlayıcı ile her hangi bir sözleşmesel
ilişkiye girmez ve önceden belirlenmiş bir statünün içinde değerlendirilir. 17
Oysa ki sınai ve ticari kamu hizmetleri, bazı istisnaların dışında, özel hukuka
tabidir ve ticari ve sınai kamu hizmetinin kullanıcısı olan birey hizmet
sağlayıcısıyla özel hukuk çerçevesinde yapılmış bir sözleşme ile bağlıdır18.
Bu sebeple sayılanların ikincisinde aşağıda “B” başlığında inceleneceği
üzere özel hukuk hükümlerinin uygulanması mümkündür. Ancak bu başlıkta
da bahsi geçen bu kamu hizmetleri için de aşağıdaki idare hukukuna ilişkin
kuralların uygulanacağını belirtmek ve hizmetin bunlara aykırı olarak
sunulmasının sonuçlarından bahsedilecektir.
Ticari ve sınai nitelikteki kamu hizmetleri dahi her şeyden önce
kamu hizmetleridir bu sebeple bunlar da kamu hizmetinin minimum rejimini
temsil eden kamu hizmeti ilkelerinden bağışık tutulmaz. Özel hukuk rejimi
esas olmakla birlikte, sınai veya ticari kamu hizmetlerinin işleyişinde kamu
hizmeti ilkeleri varlığını sürdürmektedir19.
NOGUELLOU, Rozen; Les Consommateurs et les Service Publics;
http://www.henricapitant.org/IMG/pdf/France-3.pdf; 14.12.2008; s. 1, GÜNDAY;
a.g.e.; s. 305.
17
18
NOGUELLOU; a.g.m.; s. 1, GÜNDAY; a.g.e.; s. 305.
19
KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 309.
- 56 -
Yukarıda da sayıldığı gibi kamu hizmetlerine egemen olan temel
ilkeler süreklilik – kesintisizlik, genellik – eşitlik – tarafsızlık, düzenlilik,
değişkenlik – uyarlama ve bedelsizlik olarak sıralanmaktadır. KİT’ler
açısından
bedelsizliğin
farklı
bir
açıklaması
olduğundan
yukarıda
bahsetmiştik. Ancak özellikle KİT’lerin yürütmekte olduğu ticari ve sınai
nitelikteki kamu hizmetleri açısından kamu hizmetlerinin diğer temel ilkeleri
açısından her hangi bir değişiklik bulunmamaktadır.
Süreklilik ve kesintisizlik ilkesi doğrudan, devletin sürekliliği ile
ilgili bir kavram olup tüketicilerin kamu hizmetini devamlı bir surette elde
etmesini amaçlayan bir ilkedir. Buradaki süreklilikten kasıt bir hizmetin
aralıksız sunulması değil, bireylerin ihtiyaçlarına cevap verecek şekilde ve
belirli bir zaman düzeni içinde sunulmasıdır. Bu sebeple de ticari ve sınai
kamu hizmeti niteliğinde olan elektrik, su yahut doğalgaz sunumlarının
dilendiği zaman durdurulması mümkün değildir.
Genellik, eşitlik ve tarafsızlık ilkesi ise temelini Anayasa’dan
almaktadır. Buna göre kamu hizmetleri bireylerin değil toplumun
gereksinimlerini gidermek için yürütüldüklerinden, İdare bu hizmetleri
yürütürken tarafsız davranmak zorundadır20. Bu eşitlik kamu hizmetinden
yararlanma anlamında eşitlik olduğu gibi aynı zamanda kamu hizmetinin
getirdiği yükümlülükler bakımından da eşitliktir. Fakat bireylerin kamu
hizmetleri karşısındaki eşitliği mutlak bir eşitlik değildir. Bu eşitlik,
kanunların ve düzenleyici işlemlerin belirlediği nesnel koşul ve niteliklere
sahip olanlar arasındaki bir eşitliktir 21.
Düzenlilik ilkesi ise sunulan kamu hizmetlerinin bir düzen içinde
sunulmasıdır. Örneğin elektrik dağıtım hizmetinin voltajının belirli bir düzen
içinde verilmesi gerekliliği kamu hizmetinin bu ilkesinin bir sonucudur.
20
GÜNDAY; a.g.e.; s. 299.
21
GÜNDAY; a.g.e.; s. 299.
- 57 -
Değişkenlik, uyarlama ilkesinin sonucu ise kamu hizmetlerinin
değişen ve gelişen koşullara ve teknik verilere uyarlanarak sunulmak
zorunda olmasıdır.
Görüldüğü gibi yukarıda sayılan ve açıklanan tüm özelliklerin
yararlanan
bireylerin
tüketici
olarak
değerlendirilebileceği
kamu
hizmetlerinde de var olması gerektiği açıktır. Tüm bu sayılanlar hizmetin
niteliğini oluşturduğundan, kanaatimizce somut olaylarda özel hukuk,
bilhassa tüketici hukuku uygulama alanı bulsa dahi kamu hizmetinin
yukarıda sayılan niteliklerine aykırılık halinde idare hukuku hükümlerine
başvurulması da mümkündür. Nitekim ticari ve sınai nitelikteki kamu
hizmetleri her ne kadar karlılık ve verimlilik esaslarına göre yürütülseler de,
bu hizmetlerin asıl amacı kar elde etmek değil, toplumsal gereksinimleri
karşılamak suretiyle kamu yararını sağlamak olduğu için işleyiş ve dış
ilişkiler yönünden kamu hukukuna tabi tutulmuş olan bu hizmetlere belli
ölçüde kamu hukukunun da uygulanacağının kabulü gerekir 22.
Yukarıda özel yönetim usullerine tabi, özellikle iktisadi, ticari ve
sınai nitelikteki kamu hizmetleri karşısında bireylerin özel hukuka, bu
bağlamda da tüketici hukukuna dayanma imkanlarının bulunduğunu ve bu
imkanın idare hukuku hükümlerinden faydalanmayı engellemeyeceğini dile
getirmiştik. Örneğin KİT’lerin üçüncü kişiler ile yaptığı mal ve hizmet alım
satım sözleşmeleri kamu gücü ayrıcalığı ile donatılmamıştır; dolayısıyla
bunlardan kaynaklanan uyuşmazlıklar özel hukuka tabidir 23. Ancak burada
belirtilmelidir ki her ne kadar bireyler bu hizmetleri bir sözleşmeye taraf
olarak almaya başlasalar da bireyler bu hizmetten yararlanmaya aday iken
kamusal – nesnel bir hukuki duruma sahiptirler 24. Dolayısıyla eşitlik ilkesi
uyarınca hizmetten yararlanmayı talep etmeleri mümkün olduğu gibi,
hizmetten yararlanmayı engelleyen idari işlemlerin de hukuka aykırılığını
22
GÜNDAY; a.g.e.; s. 303.
23
GÖZLER, Kemal; İdare Hukukuna Giriş; 4. Baskı; Mart, 2006; s. 311.
24
GÜNDAY; a.g.e.; s. 305.
- 58 -
ileri sürerek iptal davası açmaları da mümkündür. Öte yandan hizmetin kötü
işlemesi, geç ve yavaş işlemesi, hiç işlememesi gibi kusur sebeplerine
dayanarak İdareye karşı tam yargı davası açılabilmesi de mümkündür.
İdarenin, idari faaliyetlerini kanunlara, genel olarak hukuka ve
yerleşik idari işleyiş esaslarına uygun bir şekilde ve kamu yararı ile hizmet
gereğini gözeterek yürütmesi gerekir25. İdarenin yerine getirmekle görevli
olduğu hizmetini gereği gibi yürütmemesi hizmetin kötü işlemesi olup bu
durum sorumluluk doğurur.
B. KAMU HİZMETİNDEN FAYDALANAN BİREYİN
TÜKETİCİ SIFATIYLA TÜKETİCİ HUKUKU
HÜKÜMLERİNE GÖRE KORUNMASI
Kamu hizmetlerinden faydalanan bireyin tüketici sıfatıyla tüketici
hukuku hükümlerine göre korunması konusuna geçmeden önce, burada,
kamu hizmetlerinin çeşitlerine ilişkin yapmış olduğumuz ayırımı tekrar
hatırlatmakta fayda bulunmaktadır. Yukarıda da anlattığımız gibi, kamu
hizmetleri klasik manadaki kamu hizmetleri ve ticari ve sınai nitelikteki
yahut iktisadi nitelikteki kamu hizmetleri olmak üzere ikiye ayrıldığı taktirde
ikinci sayılanların farklı bir hukuki rejime daha tabi oldukları göze
çarpmaktadır. Nitekim bu saydığımız ikinci grup yukarıda sayılan kamu
hukuku ilkelerine göre korunmakla beraber aynı zamanda tüketici hukukuna
göre de koruma alanı bulmaktadır. Bunun gibi, Jacques Chevalier 1975
tarihli bir makalesinde “Kamu hizmetinden faydalananlar özel bir durumun
içine yerleştirilmiş tüketicilerdir.” ifadesinde bulunarak durumu o tarihlerde
gözler önüne sermiştir26.
Son yıllarda devletin her kademesinde, özellikle hizmetin satıldığı
birimlerde, hukuksal ussallıktan, ekonomik ussallığa yaklaşılarak, vatandaş
25
GÖZLER; a.g.e.; s. 229.
CHEVALIER, Jacques; Les droits du consommateur usager de services
publics; Dr. Social; 1975; s. 75. (NOGUELLOU; a.g.m.; s. 2’den naklen)
26
- 59 -
“idare edilen” veya “kamu hizmetinden yararlanılan” konumundan “müşteri”
konumuna çekilmekte, devletin vatandaş karşısındaki rolü ile ilgili kamusal
imaj değişmekte ve vatandaş, bireysel bir tüketici ya da kamu hizmetlerinin
saygın bir müşterisi olarak devletten belirli bir standartta hizmet isteme
hakkına sahip olan bir kişi konumuna gelmektedir 27. Bu bilgiler ışığında
müşteri ile vatandaşı bir araya getiren ortak beklentilerin merkezinin “kalite”
olduğu söylenebilir.
Kamu hizmeti kullanıcılarına kamu hukuku kuralları ile sunulan
garantiler sınırlı garantiler olarak nitelendirilir ve kamu hizmetini
düzenleyen
ilkeler
her
zaman
kullanıcı
açısından
mutlak
olarak
kullanılamayabilir28.
Yukarıda “tüketici”, “satıcı” ve “sağlayıcı” kavramlarının tanımını
yapmış kamu tüzel kişilerinin de satıcı ya da sağlayıcı olabileceğini dile
getirmiştik. Kanun incelendiğinde görülmektedir ki, kanun koyucu
tüketicinin karşısında yer alan taraf olarak işletme şeklinde organize olmuş
profesyonel müteşebbisi değil, ekonomik yapısal ve diğer bakımlardan daha
alt düzeydeki satıcıyı esas almış ve buna şu sonucu bağlamıştır: ister basit
düzeyde bir satıcı olsun, isterse mal ya da hizmeti en yüksek kazançla paraya
çevirmeyi amaçlayan örgütlenmiş müteşebbis olsun eğer bu taraf tüketiciye
mal ve hizmet arzediyorsa ona karşı sorumlu olacaktır29.
Tüketici hukuku hükümlerinden sorumlu olmaktan kasıt satıcı ya da
sağlayıcı adı altında faaliyet gösteren kişinin belli başlı yükümlülükleri
27 TOSUN, Gülgün; TOSUN Tanju; Kamu Yönetiminde Toplam Kalite
Yönetimi, Görüş Dergisi, Ocak-Şubat 1997. (YILMAZ, Abdullah; BOZKURT, Yavuz;
Belediye Vatandaş İlişkileri Kapsamında Beyaz Masa Uygulaması Ve Kütahya
Belediyesi
Beyaz
Masa
Örneği;
http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/Uploadedfiles/A.Y%FDlmaz
%20179-194.doc, s. 183’den naklen) 16.12.2008.
28
NOGUELLOU; a.g.m.; s. 6.
OZANOĞLU, Hasan Seçkin; Tüketici Sözleşmeleri Kavramı;
http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2001-50-01/AUHF-2001-5001-Ozanoglu.pdf, 14.12.2008; s. 75.
29
- 60 -
yerine getirmesi yahut ayıplı mal ya da ayıplı hizmetin varlığı halinde satıcı
ya da sağlayıcının tüketici hukuku hükümlerine göre sorumlu olmasıdır.
Bilindiği gibi satıcı ve sağlayıcılara TKHK ile Borçlar Kanunu’ndan (“BK”)
farklı nitelikteki bazı yükümlülükler getirilmiştir. Örnek vermek gerekirse,
TKHK’da içerik serbestisi BK’ya göre daha dardır, TKHK birçok sözleşme
için zorunlu içerik belirlemiştir. BK’da genellikle düzenleyici hükümlere yer
verilirken TKHK’da genellikle emredici hükümlere yer verilmiştir. TKHK
ve BK’nda bulunan ispat yüküne ilişkin kurallar da TKHK’da tüketiciyi
koruyucu niteliktedir. Öte yandan sorumsuzluk kayıtları, muacceliyet
şartları, erken ödeme, kıymetli evraka bağlanma ve benzeri açısından da
TKHK BK’ya göre birçok yeni hüküm getirmiştir. BK’da sözleşme yapma
serbestisi esasken TKHK’da satıştan kaçınma yasağına yer verilmiştir. Esas
itibariyle bu durum tüketici hukuku açısından kamu hizmetlerine de
uygulanabilecek bir hüküm olmakla beraber kamu hizmetleri söz konusu
olduğunda zaten eşitlik, genellik ve tarafsızlık ilkesi gereği İdarenin
sözleşmeye taraf olmamak gibi bir hakkı yoktur.
Sonuç itibariyle sözleşmelerin düzenlenmesi aşamasında dahi
TKHK’un özel hukuka bile getirmiş olduğu birçok yenilik ve satıcı yahut
sağlayıcı açısından getirilmiş birçok yükümlülük bulunmaktadır. Ayıplı mal
ve ayıplı hizmet ve hatta sözleşmelerde yer alan haksız şartlar hususunda da
durum benzer niteliktedir. Burada da tüketici için özel korumalar getirerek,
tüketicinin karşısında olduğu mesleki açıdan bilgili satıcı yahut sağlayıcıya
karşı korunmasını sağlamıştır.
Kamu hizmetleri söz konusu olduğunda, tüketici hukukunun
uygulanabilirliğinin getirebileceği en büyük fayda sunulan hizmetin
kalitesinin daha iyi denetlenebilir olmasıdır. Kamu hizmeti tüketicilerinin,
yeni kamu yönetimi anlayışı içerisinde müşteri ve tüketici olarak sahip
oldukları yer sayesinde vatandaşlar birey olarak bazı haklara sahip hale
gelecekler ve tüketiciler kullandıkları kamu hizmetlerinde, maksimum seçim
hakkına sahip olarak ve bu seçim, şikayet ve tazminat sistemleri ile
- 61 -
güçlendirilerek, kamu hizmetlerinin kalitesinin ve etkinliğinin sürdürülmesi
ve geliştirilmesinde katalizör görevi görecektir30. Ayrıca tüketici hukuku
hükümlerinin
uygulanabilmesi
halinde
tüketici,
Kanun’da
sayılan
kolaylıklardan faydalanarak malın ya da hizmetin ayıplı olduğunu daha
kolay bir şekilde ileri sürebilecek ve Kanun’la kendisine sağlanan seçimlik
haklardan faydalanabilecektir. Bu haklar ayıplı mal söz konusu olduğunda
sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi talebi, ayıp
oranında bedelden indirim yapılması talebi, ücretsiz onarım talebi haklarıdır.
Tüketici bu haklardan istediği birini kullanabilir. Ayıplı hizmet için de
tüketicinin elinde bulunan seçimlik haklar, “ücretsiz onarım talebi” dışında
aynıdır. Ayıplı mal veya hizmetin ölüm veya yaralanmaya, ya da
kullanımındaki diğer malların zararına neden olması halinde, Kanun,
tüketiciye, seçimlik bir hakkın kullanımıyla birlikte malın üreticisinden
tazminat isteme hakkı da tanımıştır.
Güneş Koca da “Telekomünikasyon Sektöründe Tüketicinin
Korunması Açısından Abonelik Sözleşmesi” konulu makalesinde abonelik
sözleşmelerinin unsurlarının satıcı yahut sağlayıcı ile abone arasında bir
anlaşma, bir mal veya hizmetin dönemsel sürelerle ya da sürekli olarak
abonelik ücreti karşılığında temin edinilmesi olduğu belirtmiş, abonelik
sözleşmelerinin de esas olarak “tüketici sözleşmesi” olmaları nedeniyle,
tüketicilerin
bu
sözleşmelerin
imzalanması
öncesinde,
sözleşmenin
yürürlükte olduğu esnada ve sözleşmenin sona ermesi sırasında korunması
esas alınması gerektiğini ifade etmiş ve tüketicinin seçim yapmasında ve
gerektiğinde tazminat talebinde bulunmasında en etkili koruyucu hak olan
bilgilendirme hakkı çerçevesinde sözleşmenin kurulması aşamasında abone
olacak kişiye; mal veya hizmet bedelini ödeme şekli, faiz, vergi ve diğer
masrafları ödeme yükümlülükleri gibi özellikle malî yükümlülüklerle
KIZICIK, Recep; Liberal Batı Demokrasileri ve Türk Kamu Yönetimi
Sistemindeki
Gelişmeler;
s.
40.
(http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/UpLoadedFiles/434_37_54.
doc); 17.12.2008.
30
- 62 -
satıcının ya da sağlayıcının; sözleşme konusunu özelliklerine uygun şekilde
yerine getirmesine ilişkin yükümlülükleri hususunda bilgi verilmesi
gerektiğine dikkat çekmiştir31.
Yukarıda belirttiğimiz kamu hizmetlerine tüketici hukukunun
uygulanması halinde kamu hizmetinin kullanıcısı kamu hukukunun kendine
tanıdığı hakların yanı sıra özel hukukun kendine tanıdığı haklardan da
yararlanacak böylece çifte bir korumaya ulaşmış olacaktır.
Ancak burada belirtilmesi gereken husus tüketici hukukunun
uygulanabileceği kamu hizmetlerinin dahi her türlü işleminde tüketici
hukuku uygulanması mümkün olmadığıdır. Hizmetin kendi iç işleyişi ile
ilgili hususlarda idare hukuku uygulanacaktır. Nitekim bu kural Anayasa
Mahkemesinin bir kararıyla saptanmıştır32. Ancak tüketici sıfatına sahip
birey ile İdare arasındaki ilişkiye, kamu hizmetinin yukarıda bahsedilen
iktisadi nitelikteki kamu hizmetlerinden bir olması halinde özel hukukun
uygulanması mümkündür. Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu
sözleşmelerin de özel hukukta tüketici hukukuna tabi olduğu göz önünde
bulundurulduğunda iktisadi kamu hizmetleri ile kanunun tüketici olarak
tanımladığı
bireyler
arasındaki
ilişkiye
tüketici
hukukunun
uygulanabileceğinin kabulü gerekmektedir.
31 KOCA, Güneş; Telekomünikasyon Sektöründe Tüketicinin Korunması
Açısından Abonelik Sözleşmesi; Mevzuat Dergisi; Yıl: 8; Sayı: 93; Eylül, 2005;
(http://www.mevzuatdergisi.com/2005/09a/01.htm), 16.12.2008.
32 AYM E. 1994/70 K. 1994/65-2 T. 22.12.1994: “Kamu iktisadî teşebbüsleri, 233
sayılı KHK'nin 4. maddesinde de öngörüldüğü gibi, ticarî esaslara, yani özel hukuk
hükümlerine göre faaliyette bulunan ve kamu yararı amacıyla çalışan kamu tüzelkişileridir.
Kamu iktisadî teşebbüsleri, özel teşebbüsler gibi kârlılık ve verimlilik anlayışı içinde çalışmak
durumunda olduklarından, dış ilişkilerinde ticarî ilke ve yöntemlere göre başka bir anlatımla
özel hukuk kurallarına göre davranmak zorundadırlar. Kamu iktisadî teşebbüsünün özel
hukuk kurallarına bağlı olarak faaliyette bulunması onun kamusal niteliğini değiştirmez.
Çünkü, kamu idareleri ve idarî kamu kurumları da gerektiğinde özel hukuk kuralları uyarınca
işlem yapabilmektedir. Kamu iktisadî teşebbüsleri içyapı ve ilişkileri yönünden kendi yasaları
ile idare hukuku kurallarına bağlıdırlar.”
- 63 -
Burada belirtilmesi gereken bir diğer husus da idari işlem ve
eylemler söz konusu olduğunda daha çok idare hukukunun ancak
sözleşmeler söz konusu olduğunda daha çok özel hukukun uygulandığıdır.
Elbette ki idari sözleşmelerin buradaki yeri farklı olacaktır. Ancak idari
sözleşmeler tebliğ konusu ile bağlantısız olduğu için burada bu konu
hakkında bir değerlendirilmeye girilmeyecektir.
II-
TÜKETİCİ
HUKUKU
İLE
SAĞLANACAK
OLAN
KORUMANIN UYGULAMADAKİ YERİ
Bu başlık altında da yukarıda bahsedilen tüketici hukukuna dair
korumanın uygulamada ne derecede uygulandığından bahsedilecektir. Esas
itibariyle ilk bölümde çeşitli örnekler ile uygulamada özellikle ticari ve sınai
nitelikteki kamu hizmetleri söz konusu olduğunda bireyler ile İdare
arasındaki uyuşmazlıklarda özel hukukun uygulandığı ortaya konulacak (A)
ikinci bölümde ise Yargıtay kararlarında tüketici hukukunun kamu
hizmetlerine uygulanması hususundaki boşluktan söz edilecektir (B).
A-
ÖZEL HUKUKUN KAMU HİZMETLERİNE
UYGULANABİLİRLİĞİNE İLİŞKİN KARARLAR
Yukarıda da birkaç kez zikrettiğimiz üzere iktisadi nitelikteki kamu
hizmetlerine özel hukukun uygulanabilmesi mümkündür. Bu konuda
doktrinde bir görüş birliği bulunmakla beraber Yargıtay uygulaması da bu
yöndedir.
Elektrik, su, doğalgaz, P.T.T., demiryolu, tramvay diğer nakil
vasıtaları ile ilgili olarak sunulan kamu hizmetlerinin iktisadi yani ticari ve
sınai kamu hizmetleri kapsamında kaldığından daha evvel söz etmiştik. Bu
tipte kamu hizmetleri genellikle uygulamada kullanıcılar ile İdare arasında
iltihaki bir sözleşme kurulmak suretiyle sunulmaktadır. Bu sözleşmeler
abonelik sözleşmesi olarak tanımlanmakta ve bu sözleşmelerden doğan
uyuşmazlıklar adli yargıda çözüme kavuşturulmaktadır. Nitekim Yargıtay’ın
da bu konuda verilmiş birçok kararı bulunmaktadır.
- 64 -
Yargıtay İBGK’nın 05.04.1944 tarih ve E. 1944/4 K. 1944/1233 sayılı
kararı bu yönde verilmiş önemli bir karardır. 1944 tarihinde verilmiş olan bu
kararda: “(…) Fertlerin muayyen şartlara intibak etmek ve bir bedel vermek
suretiyle istifade ettiği bu nevi akitler iltihakî akittir. Taraflardan biri olan
idarenin evvelden bir takım şarttan ihzar ile bunları bir icap şeklinde
umuma arz ve ferdin de bu şartları zımnen kabul suretiyle hizmetten istifade
etmesi şeklinde tecelli eden ve hususî hukuk sahasında sigorta ve nakliye
mukaveleleri gibi emsali bulunan bu akitler de onların tamamen aynidir.
Bunlar bilhassa ticarî veya sınaî mahiyeti daha kuvvetli görülen
teşebbüsler olup demiryolları, tramvay ve diğer nakli vasıtaları, su,
havagazı, telefon ve radyo gibi faaliyetler bu sınıfa dahil bulunmaktadır.
Demiryolları bizde olduğu gibi Devlet tarafından işletildiği vakit
Devletin ticarî bir teşebbüs yapmış olacağı, yolcular ve nakliyecilerle
demiryolları idaresi arasındaki münasebetin hususî hukuk kaidelerine tabi
bulunacağı ve bunun neticesi olarak bu nevi nakliye işleri karşısında ferdin
vaziyetinin tamamen akti mahiyette bulunduğunu ve bu mukavelenin bir
nakliye mukavelesinden başka bir şey olmadığını kabul etmek icap eder. (…)
Nitekim telefon, gaz ve elektrik gibi faaliyetlerde de fert ile idare bir
mukavele aktedip abonman mukavelesi denilen bu mukavelename aradaki
münasebetin kaide ve hükümlerini ihtiva eder. Bazen amme hizmeti sınaî
veya ticarî bir teşebbüs mahiyetini haiz olur. Bu gibi hallerde ekseriyetle
ferdin bu hizmetten istifade etmesi bir mukavele ile mümkündür. Bu
mukavele umumiyet itibariyle bir hususî hukuk mukavelesi olup bu yüzden
çıkan ihtilaflar hususî hukuk prensipleriyle hal olunur. (…)” ifadesine yer
verilmiş, bu tarihten sonra verilen kararlarda da bu yol takip edilmiştir34.
33
www.kazanci.com, 14.12.2008.
34 Yarg. 4. HD E. 1975/3743 K. 1975/7667 T. 16.06.1975; Yarg.13. HD E.
1996/1734 K. 1996/2495 T. 18.03.1996: Bu kararlarda Belediyelerin EGO İşletmeleri ile
tüketiciler arasında düzenlenen “Doğalgaz Abonman Sözleşmeleri”nin Özel Hukuk
Kurallarına tabi, iltihaki sözleşmeler olduğuna karar verilmiştir. Yarg. HGK E.
2001/13-582 K. 2001/601 T. 19.09.2001: Bu karar ile İSKİ ile fertler arasında yapılan
- 65 -
Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesi (“AYM”) de 14.02.1991 tarih E.
1990/18 K. 1991/4 sayılı35 kararında “Atık su bedeli, kullanılmış suların
uzaklaştırılması karşılığında yapılacak bir tarifeye ve abonman sözleşmesine
göre alınmaktadır. Başka bir deyişle, idareyle kişi arasında sözleşmeyle
alacak-borç ilişkisi doğmakta, ödenecek miktar İSKİ ile kişi arasında
abonman sözleşmesiyle özel hukuk ilişkisi kurulmasından sonra yapılan
hizmet karşılığında maliyet-kâr esasına göre belirlenmektedir. Ödemenin
hukuksal dayanağı, kamu gücüne değil, tarifeye ve iki taraf arasında
yapılan abonman sözleşmesine dayanmaktadır. Nitekim, ödemelerin
yapılmaması durumunda İSKİ alacağını, Amme Alacaklarının Tahsili
Hakkındaki Yasa’ya göre değil, özel hukuk ilişkisi içinde ilgili yasaya göre
alacaktır. Abone ile İstanbul Su ve Kanalizasyon idaresi (İSKİ) arasında
yapılan abonman sözleşmesi, daha çok “tip” sözleşme görünümündedir.
Hizmetten yararlanan kişinin, sözleşmeyi idareyle birlikte düzenlemesi
yerine katılımı (iltihakı) söz konusudur. Ancak bu durum, idareyle kişi
arasında kurulan özel hukuk ilişkisini, kamu hukuku ilişkisine
dönüştürmez. (…)” hükmüne vararak Yargıtay’ın 1944 tarihli kararıyla
uyumlu bir karar vermiştir.
Ancak Danıştay 8. D. 03.12.1988 tarihinde E. 1998/2595 K.
1998/402636 sayılı kararıyla şu hükme varmıştır: “Elektrik, su ve doğalgaz
gibi bedeli karşılığında dağıtılan kamu hizmetlerinden abonman sözleşmesi
sözleşmelerin iltihaki sözleşme olduğuna ve bu konuda çıkan uyuşmazlıkların adli
yargıda çözülmesi gerektiğine hükmedilmiştir. Kararda “Ödemenin hukuksal dayanağı
kamu gücüne değil, iki taraf arasında yapılan ve uygulamada iltihaki sözleşme denilen
abonman sözleşmesine dayanmaktadır.” hükmüne yer verilmiştir. Yarg. HGK E. 2003/13139 K. 2003/142 T. 05.03.2003, Yarg. 11. HD E. 2003/3020 K. 2003/9494 T. 20.10.2003:
Bu kararlarda İSKİ ile fertler arasında yapılan sözleşmelerin iltihaki sözleşme
olduğuna ve çıkan uyuşmazlıkların adli yargıda çözülmesi gerektiğine karar
verilmiştir. Yarg. HGK E. 1976/4-1976 K. 1977/480 T. 13.5.1977; bu kararda EGO ile
fertler arasında düzenlenen “Elektrik Abonman Sözleşmeleri”nin özel hukuk
kurallarına tabi iltihaki sözleşmeler olduğuna karar verilmiştir. (www.kazanci.com)
13.12.2008.
35
www.kazanci.com, 14.12.2008.
36
www.kazanci.com, 14.12.2008.
- 66 -
ile
faydalanılır.
(…)
Bu
sözleşmelerin
uygulanmasından
doğan
uyuşmazlıkların adli yargıda görüleceği tartışmasızdır. (…) [Ancak]
Abonman
sözleşmelerinin
konusu
ve
kapsamı
tarafların
serbest
iradelerinin ürünü olmadığı gibi, bu sözleşmeyi hazırlayan idare bile bunu
(bir şirket gibi) serbestçe hazırlamak yetkisine sahip değildir. Bunlar da
diğer kamu hizmetleri ve kamu hukuku kuralları gibi düzenleyici
işlemlerle hazırlanır ve kural-işlem niteliğindedir ve aboneyi olduğu gibi
idareyi de bağlarlar. Bu nedenle meydana getirdiği durum da genel bir
hukuki
durumdur
ve
sübjektif
sözleşmelerle
bu
kurallar
değiştirilemeyeceğinden, sübjektif, kişisel ve akdi durum ancak görünürde
vardır. (…)
Bu nedenle bu tür kamu hizmetlerinin ifası sırasında İdare ile kamu
hizmetinden yararlananlar arasındaki sözleşme yapılmadan önce ve sonra
sözleşme şartlarının tek taraflı olarak İdarece, sunulan kamu hizmetinin
niteliği, özellikleri ve günün koşulları göz önüne alınarak belirlenmesi ve
hizmete ilişkin tarifelerin düzenlenmesinde İdarenin kamu
gücünü
kullanarak idari tasarrufta bulunduğunu kabul etmek gerekir. (…)
Elektrik su ve doğalgaz gibi bedeli karşılığında dağıtılan kamu
hizmetlerinde, bu kamu hizmetlerinden yararlanmak için öngörülen
koşulların
İdarece
uygulanması
tek
anlamına
taraflı
olarak
gelmeyeceğinden,
düzenlenmesi,
uyuşmazlığın
sözleşmenin
görüm
ve
çözümünde adli yargının görevli olduğu düşünülemez. İdarenin tek taraflı
olarak kamu gücüne dayanarak belirlediği abone olma ve sözleşme
koşullarından doğan uyuşmazlıkta idari yargı yerleri görevlidir.”37.
Buradan anlaşılan İdarenin fertler
ile arasında aktettiği abonman
sözleşmelerinin ifası sırasında çıkan sorunların adli yargıda özel hukuk
kaidelerine göre çözümleneceği ancak tarifelerin belirlenmesi sırasında İdare
Aynı yönde: Dan. 8. D. E.1997/185, K. 1997/2229 T. 23.06.1997
(www.kazanci.com, 16.12.2008).
37
- 67 -
kamu gücünü kullandığı için sözleşme koşullarından doğan uyuşmazlıklarda
idari yargı yerlerinin görevli olduğudur.
Yargıtay 13. HD. ise 29.04.2002 tarihli ve E. 2002/2602 K.
2002/475238
sayılı
kararında:
“Taraflar
arasındaki
ilişki
abonelik
sözleşmesinden doğmaktadır. Bu sözleşmeye göre abone olan davalının,
sarfettiği suyun bedeli davacı tarafından talep edilmiştir. Belediyenin
görevleri arasında, içmesuyu şebekesi kurma ve ilgililere bu hizmeti
sunma bulunsa dahi, bu kapsamda davalı ile abone sözleşmesi yapması
özel hukuka tabi sözleşme ilişkisidir. İdari bir tasarruf veya işlem değildir.
Bu niteliği itibariyle davaya bakmak İdari Yargının değil, Adli Yargının
görevi kapsamındadır. Mahkemece işin esasına girilip, taraf delilleri
toplanarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde
görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.”
hükmüne varmıştır.
Öte yandan sunulan hizmetler sonucunda ortaya çıkan zararların
tazmini açısından da kamu hizmetlerine özel hukukun uygulanabilmesi
mümkündür. Yargıtay’ın da bu yönde birçok kararı bulunmaktadır.
Yargıtay 11. HD 28.02.2006 tarihinde verdiği E. 2004/15331 K.
2006/200339 sayılı karara konu olayda, davacı vekili müvekkilinin yolcu
olarak bulunduğu davalıların sürücüsü, işleteni ve zorunlu trafik sigortacısı
bulundukları otobüsten inmek üzereyken aracın hareket etmesi sonucu
oluşan kaza sonucunda ağır derecede yaralanarak bir takım uzuvlarını
kaybettiğini ileri sürerek maddi ve manevi tazminat talep etmiştir. Olayda
kazaya sebep olan otobüs bir İ.E.T.T. otobüsüdür. Kararda diğer davalı ile
beraber İ.E.T.T.’nin de maddi ve manevi tazminattan özel hukuk hükümleri
uyarınca sorumlu olduklarına karar verilmiştir.
38
www.kazanci.com, 14.12.2008.
39
www.kazanci.com, 14.12.2008.
- 68 -
Bununla beraber Yargıtay 11. HD’nin 04.11.2004 tarihinde vermiş
olduğu E. 2004/1327 K. 2004/1079740 sayılı karara konu olan olay da
TCDD Genel Müdürlüğü aleyhine açılan ve taşıma sözleşmesinden doğan
tazminat davasına ilişkindir. Bu kararda da davanın adli yargı yerinde
görülmesi gerektiği sonucuna varılmıştır 41. Kararda “Davacının, ticari bir
işletme olan davalılardan TCDD Genel Müdürlüğü'nün işlettiği trende yolcu
olarak bulunduğu sırada olayın meydana geldiği anlaşılmaktadır. Taşıma
sözleşmesinin TTK'da düzenlenmiş olması nedeniyle, bu işletme aleyhine
açılan taşımadan doğan tazminat davalarının adli yargı yerinde açılmasının
gerekmesine, makinist olan diğer davalının haksız fiil sorumluluğu bulunsa
da olayın temel hukuki ilişki niteliğindeki taşıma sözleşmesine göre
çözümlenmesinin zorunlu olmasına göre, mahkemece, yargılamaya devam
edilerek uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekirken yazılı gerekçe ile
görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiş, kararın temyiz eden davacı
yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.” ifadesine yer verilmiştir.
Burada belirtilmesi gereken bir husus özel hukuka tabi taşıma sözleşmesinin
doktrinde kimi hukukçular tarafından tüketici hukukuna tabi kabul
edilmemesine karşılık diğer bir kısım hukukçular tarafından tüketici
hukukuna tabi olacağının kabul edilmekte olduğudur. Nitekim Zevkliler
“(...) Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup da, tüketicilere mal ve hizmet
arzını amaçlayan satım ve çeşitleri, trampa, istisna, ücretli vekâlet gibi
sözleşmeler, korumanın kapsamına girdiği gibi; Ticaret Kanununda ya da
öteki özel yasalarda düzenlenmiş bulunan taşıma (…) [gibi] sözleşmeler (...)
de koruma kapsamında yer almaktadır.”42 şeklinde görüşünü bildirmiştir.
40
www.kazanci.com, 14.12.2008.
Yarg. HGK E. 1978/11-498 K. 1978/825 T. 11.10.1978: 1978 tarihinde verilmiş
olan bu HGK kararı da yukarıda bahsedilen karar ile aynı yöndedir. Nitekim bu
kararda da “Davacı yolcu olarak trene bindiği sırada olay meydana geldiğine, olayın oluş
biçimine göre dava taşıma akdine dayanan bir tazminat davası olmasına ve davalı TCDD
işletmesi ticari bir işletme bulunmasına göre mahkemece davaya bakılmak gerekir.”
hükmüne varılmıştır. (www.kazanci.com) 14.12.2008.
41
42
ZEVKLİLER; a.g.e.; s. 41.
- 69 -
Bunlarla beraber Danıştay 10. Dairesi de 13.05.1998 tarih ve E.
1996/9554 K. 1998/198143 sayılı bir kararında Yargıtay ile aynı yönde
hüküm beyan etmiştir. Buna göre Danıştay’ımız Devlet Demiryolları
treninde yolcu olan bir kişinin taşımacılık hizmeti sırasında uğradığı zararın
tazmini istemi konusunda, adli yargının görevi olduğuna karar vermiştir:
“Kamu hizmetinden kişilerin genel düzenlemeler çerçevesinde ne şekilde
yararlanacakları, yararlanma biçimlerinin belirlenmesi ya da değiştirilmesi
idare hukuku kurallarına göre saptanmakta olup, demiryolu taşımacılık
hizmetini temel olarak yürüten davalı idarenin hizmetinden yararlanan
kişi ile girdiği taşımacılık ilişkisi bununla sınırlı olarak özel hukuk
hükümlerine tabi bulunmaktadır. Bu haliyle (…) ilçe belediyesinde zabıta
memuru olarak çalışan davacının 21.06.1994 tarihinde (…) ilçesi tren
istasyonunun çıkışında meydana gelen tren kazası sonucu yaralanması
nedeniyle uğradığını öne sürdüğü zararın tazmini istemiyle açtığı davanın;
uyuşmazlığın davacı ile davalı idare arasında özel hukuk hükümlerine dayalı
olarak kurulan taşımacılık ilişkisinden kaynaklanması nedeniyle, görüm ve
çözümünde adli yargı yeri görevli bulunmaktadır.”
Öte yandan Uyuşmazlık Mahkemesinin (“UM”) de aynı yönde
verilmiş
kararları
bulunmaktadır.
Uyuşmazlık
Mahkemesi
Devlet
Demiryollarına ait banliyö trenine binerken, trenin hareket etmesi sonucu
düşerek ölen kişinin mirasçısı tarafından açılan tazminat davasında adli
yargının görevli olduğuna karar vermiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi
12.06.2000 tarih ve E. 2000/25 K. 2000/2744 sayılı kararında “Yolcu taşıma
işinin ücret karşılığında yapılan bir faaliyet olduğu ve bunu yapanın da tacir
olduğu; olayda taraflar arasındaki ilişkinin bir taşıma sözleşmesine dayanan
bir özel hukuk ilişkisi olduğu, Devlet Demiryolları işletmesinin, karlılık ve
verimlilik ilkeleri doğrultusunda ticari alanda yürüttüğü taşımacılık
faaliyetlerinin de özel hukuk hükümlerine tabi olduğu” ifadesine yer
43
KARAHANOĞULLARI, a.g.e., s. 299.
44
www.kazanci.com, 16.11.2008.
- 70 -
vererek Devlet Demiryolları ile kamu hizmetinden faydalanan kişi arasında
geçen uyuşmazlık mahkemesinde özel hukukun uygulanacağına karar
vermiştir.
Yukarıda örnek olarak gösterilen kararlardan da anlaşıldığı üzere
sunulan hizmet kamu hizmeti olarak değerlendirilse dahi bu hizmetlerden
doğan uyuşmazlıklarda özel hukuk hükümlerinin uygulanması mümkündür.
Bu
durum
doğrudan
sözleşmenin
ifası
ile
ilgili
uyuşmazlıklarda
görülebileceği gibi, sözleşmenin ifası sırasında meydana gelen zararlar
açısından da durum böyledir.
B-
TÜKETİCİ HUKUKUNUN KAMU HİZMETLERİNE
UYGULANMASINA İLİŞKİN KARARININ EKSİKLİĞİ
Yukarıdaki başlıkta genişçe açıklandığı üzere kamu hizmetleri
sunulurken ortaya çıkan zararlardan yahut sözleşmenin uygulamasından
dolayı adli yargıda özel hukuk hükümlerine göre dava açmak mümkündür.
Daha evvel anlattığımız üzere tüketici hukuku da özel hukukun bir
parçasıdır. Tüketici hukukunun somut olaylara uygulanabilmesi için gereken
şartları yukarıda belirtmiştik. Bu şartlar dahilinde esas itibariyle özel
hukukun uygulanabileceğinin kabul edileceği yerlerde, tüketici hukukunun
da aradığı diğer şartların da somut olayda bulunması halinde tüketici
hukukunun kamu hizmetine uygulanabilmesi mümkündür.
Ancak uygulamada her ne kadar kimi Yargıtay kararlarında kamu
hizmetinden faydalanan birey tüketici olarak nitelendirilmiş olsa da dava
konusu olaylara tüketici hukuku pek uygulanmamaktadır.
Yargıtay’ın kamu hizmetinden yararlanan bireyi tüketici olarak
nitelendirdiği bir kararına örnek olarak Yargıtay 13. HD’nin 18.03.1996
tarihli E. 1996/1734 K. 1996/2495 sayılı kararını gösterebiliriz. Kararda
Belediyelerin EGO İşletmeleri ile tüketiciler arasında düzenlenen “Doğalgaz
Abonman Sözleşmeleri”nin özel hukuk kurallarına tabi, iltihaki sözleşmeler
olduğuna hükmedilmiş ve tekel durumundaki İdarelerin, sözleşmelere, kamu
- 71 -
yararına, kamu düzenine aykırı hükümler koyamayacakları kabul edilmiştir.
Kararda tüketicinin korunmasının öneminden dahi bahsedilmiş ancak
uyuşmazlığın çözümünde tüketici hukukunu uygulanmamıştır. Kararda şu
ifadelere yer verilmiştir: “Tüketicinin korunmasının ortaya çıkardığı
sorunlardan
birisi
de
tüketicilerin
genel
işlem
şartları
yoluyla
sömürülmesinin önlenmesidir. Ekonomik bakımdan güçsüz olanların
korunması, Anayasamızda belirtilen “Sosyal Hukuk Devleti” ve “İktisadi ve
Sosyal Hayatın Adalete Göre Düzenlenmesi” eş söyleyişle “Sosyal Adalet”
ilkelerinin bir gereğidir. Sırası gelmişken hemen vurgulayalım ki, hakim,
Medeni Yasanın 1. maddesinin kendisine tanıdığı yasa koyucu gibi hareket
etme yetkisine dayanarak, özellikle hakların kullanılmasında ve borçların
yerine getirilmesinde objektif iyiniyet kurallarına uymayı öngören MK. m.
2/F.I; kişiliğin korunmasını düzenleyen MK. m. 24; ahlaka aykırı
sözleşmeleri yasaklayan BK. md.19/F.II gibi genel kurallar altında sözleşme
özgürlüğüne tüketiciyi koruyucu sınırlamalar getirebilir. Gerçekte de
mahkemeler; somut olayın kendine özgü
verileri ve koşullarının
gerçekleşmesi halinde ve yasal genel kurallar çerçevesinde; dikkati özel
olarak çekilmeksizin sözleşmeye konan ve alışılmamış şartlarla, tüketiciyi
bağlı tutmamalı ve hükümsüz saymalıdır. En önemlisi, yargı kararları ile
tüketicinin bu yolda korunması hukuk devleti ve sosyal adaletin bir gereği
kabul edilmelidir.”
Karardan da anlaşıldığı üzere Yargıtay bu kararında çok açık bir
şekilde kamu hizmetinden faydalanan bireyleri tüketici olarak nitelendirmiş
hatta TKHK ile getirilen korumanın tüketicilere verilmesi gerektiğinin altını
çizmiştir. Ancak bu değerlendirmeyi yaparken Yargıtay doğrudan TKHK
hükümlerine gitmek yerine MK hükümleri ile bu sonuca ulaşmıştır.
Yargıtay HGK’nın 11.10.2006 tarih ve E. 2006/19-684 K. 2006/647
sayılı başka bir kararında ise kamu hizmetinden yararlanan kişinin tacir mi
yoksa tüketici mi olduğu tartışılmış bu tartışma da TKHK hükümleri
çerçevesinde yapılmıştır. Dava konusu olay ASKİ ile bir Anonim Şirket
- 72 -
arasında geçmiştir. Olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki
uyuşmazlık; davalının sıfatı ve uyuşmazlığın niteliği ile miktarına göre
davaya bakma görevinin Sulh Hukuk Mahkemesine mi, yoksa Tüketici
Mahkemesine mi ait olduğu noktasında toplanmaktadır. Bu uyuşmazlığın
çözümünde “tüketici” kavramı karar içinde ayrıntılı olarak incelenmiş, kamu
hizmetinden faydalanan davalının tacir olduğu tespit edilerek somut olaya
tüketici hukukunun uygulanmayacağına karar verilmiştir.
Bu karardan açıkça anlaşıldığı üzere Yargıtay HGK, TKHK hükümleri
çerçevesinde yaptığı değerlendirme sonucunda kamu hizmetinden yararlanan
kişinin tacir değil de tüketici olduğuna karar verseydi uyuşmazlığın çözümü
Tüketici Mahkemelerinde gerçekleşecek ve uyuşmazlığa tüketici hukuku
uygulanacaktı.
Her ne kadar uygulamada çıkan Yüksek Mahkeme kararlarında
tüketici hukukunun kamu hizmetleri hakkında uygulandığına dair bir
uygulamaya pek rastlanmasa da Türkiye Cumhuriyeti Sanayi ve Ticaret
Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanı Özcan Pektaş dahi katılmış olduğu bir
oturumda düşüncelerini şu sözlerle dile getirmiştir45: “Hizmeti sağlayan ister
özel şahıs olsun, ister özel tüzel kişilik olsun, isterse kamu hizmeti olsun bu
noktada bir ayıplı hizmetten bahsedilip bununla ilgili bir zarar var ise de
tüketicilerimiz ayıplı hizmet nedeniyle kamu otoritesi de olsa bununla ilgili
hakkını arayabilirler. Hakkını biraz önce söylemiş olduğumuz gibi 2007 yılı
itibariyle 792 YTL’nin altındaki bir problem ise bu zarar, tüketici sorunları
hakem heyetine müracaat edebilecektir. Bu miktarın üzerinde ise hiç vakit
geçirmeden tüketici mahkemesinde dava açma hakkı var.”
Özcan Pektaş’ın yapmış olduğu konuşmanın geniş
http://www.turkforum.net/showthread.php?t=546540; 17.12.2008.
45
- 73 -
metni
için:
SONUÇ
İdari faaliyetlerden kamu hizmetleri söz konusu olduğunda tüketici
hukukunun uygulanıp uygulanmayacağı öncelikle kamu hizmetinin
niteliğine bakılarak yapılmalıdır. Kamu hizmeti eğer klasik anlamdaki
kamu hizmetlerinden biriyse bu durumda hizmeti veren tüketici hukuku
çerçevesinde satıcı ya da sağlayıcı olarak nitelendirilemeyecektir çünkü bu
iki kavramın da tanımında “ticari veya mesleki faaliyetleri kapsamında”
ifadesi yer almaktadır. Emanet usulü ile yürütülen kamu hizmetlerinde ticari
yahut
mesleki
bulunmamaktadır.
faaliyet
Eğer
olarak
sunulan
nitelendirilebilecek
hizmet
iktisadi
bir
nitelikteki
durum
kamu
hizmetlerinden biriyse, bu durumda bu tip uyuşmazlıklarda adli yargı yerinin
görevli olduğu ve uyuşmazlıklara tüketici hukukunun uygulanabilir olduğu
zaten Yargıtay ve doktrin tarafından da kabul edilmiştir.
İktisadi kamu hizmetlerine özel hukukun uygulanabileceğini dile
getirmek esas itibariyle, özel hukukun bir parçası olan tüketici hukukunun da
burada çıkabilecek olan uyuşmazlıklara uygulanabileceğini kabul etmek
manasına gelmektedir.
Ancak ortada iktisadi bir kamu hizmetinin bulunması tüketici
hukukunun uygulanabilir olduğunu ortaya koymaz. Öncelikle hizmetten
yararlanan kişinin gerçekten tüketici sıfatını haiz olup olmadığının
incelenmesi gerekir. Bireyin tüketici sıfatıyla kamu hizmetinden yararlanıyor
olması halinde tüketici hukukunun uygulanabileceğinin kabulü gerekir.
Ancak bu durumun istisnaları da bulunmaktadır ve bunlar yukarıda
sayılmıştır.
Tüketici hukukunun kamu hizmetlerine uygulanabilir olduğunun
kabulü, kamu hizmetlerinden faydalanacak bireyleri çifte bir korumaya sahip
kılar. Ancak Türk Hukuku uygulamasında iktisadi nitelikteki kamu
- 74 -
hizmetlerine özel hukukun uygulandığına sıklıkla rastlanılsa da tüketici
hukukunun bu gibi idari faaliyetlere uygulandığına pek rastlanılmamaktadır.
Uygulamanın başlaması halinde içtihatların nasıl gelişeceği de merak
konusudur.
- 75 -
KAYNAKÇA
BASILI KAYNAKLAR
ARKAN, Sabih; Ticari İşletme Hukuku; 5. Baskı; Sözkesen Matbaacılık;
Ankara, 1999
AYAYDIN, Cem; GSÜ Hukuk Fakültesi İdare Hukuku (II) Ders Notları;
2004–2005
BÜLBÜL, Erdoğan; Kamu İştirakleri; Beta Yayınları; İstanbul, 2004
FRIER, Pierre-Laurent; Précis de Droits Administratif; 2. Bası;
Montchrestien
GÖKPINAR, Mahmut; Danıştay Kararlarında Hizmet Kusuru Kişisel Kusur
Ayrımı; İstanbul Barosu Dergisi; c. 80; sy. 2006/5
GÖZÜBÜYÜK, Şeref; TAN, Turgut; İdare Hukuku C. 2, İdari Yargılama
Hukuku; Güncelleştirilmiş Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2003
GÖZLER, Kemal; İdare Hukukuna Giriş; 4. Baskı; Mart, 2006
GÜNDAY, Metin; İdare Hukuku; 9. Baskı; İmaj Yayınevi; Ankara
2004
KARAHANOĞULLARI, Onur; Kamu Hizmeti (Kavram ve Hukuksal
Rejim); 2. Bası; Turhan Kitabevi; Ankara, 2004
KIZICIK, Recep; Liberal Batı Demokrasileri ve Türk Kamu Yönetimi
Sistemindeki Gelişmeler; s. 40.
(http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/UpLoadedFiles/434_37
_54.doc
KOCA, Güneş; Telekomünikasyon Sektöründe Tüketicinin Korunması
Açısından Abonelik Sözleşmesi; Mevzuat Dergisi; Yıl: 8; Sayı: 93; Eylül,
2005; (http://www.mevzuatdergisi.com/2005/09a/01.htm)
- 76 -
NOGUELLOU, Rozen; Les Consommateurs et les Service Publics;
(http://www.henricapitant.org/IMG/pdf/France-3.pdf)
OZANOĞLU, Hasan Seçkin; Tüketici Sözleşmeleri Kavramı;
(http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2001-50-01/AUHF2001-50-01-Ozanoglu.pdf)
YILMAZ, Abdullah; BOZKURT, Yavuz; Belediye Vatandaş İlişkileri
Kapsamında Beyaz Masa Uygulaması Ve Kütahya Belediyesi Beyaz Masa
Örneği;
(http://www.icisleri.gov.tr/_icisleri/TurkIdareDergisi/Uploadedfiles/A.Y%F
Dlmaz%20179-194.doc)
ZEVKLİLER, Aydın; Açıklamalı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun;
2. Baskı; Sözkesen Matbaacılık, Mart, 2001
ZEVKLİLER, Aydın; AYDOĞDU, Murat; Tüketicinin Korunması
Hukuku; 3. Baskı; Seçkin Yayıncılık; Ankara, 2004
İNTERNET ÜZERİNDEN ERİŞİLEBİLECEK KAYNAKLAR
http://auhf.ankara.edu.tr
www.henricapitant.org
www.icisleri.gov.tr
www.kazanci.com.tr
www.mevzuatdergisi.com
http://www.turkforum.net
- 77 -
AYİM KARARLARI
I. USUL
1.DAVA EHLİYETİ
-1ÖZETİ: Davacı babanın manevi
tazminat istemine ilişkin davayı ikame
etmesinden sonra vefatı nedeni ile bu
davacı yönünden takdir edilmesi gereken
manevi tazminatın davayı takip etme
iradelerini ortaya koyan mirasçılara
veraset ilamı uyarınca paylaştırılması
gerekir.
Davacılar vekili , 12.02.2009 tarihinde AYİM’de kayda giren karar
düzeltme istemin havi dilekçesinde özetle; Mahkemece takdir edilen manevi
tazminat miktarlarının bozulan manevi dengeyi telafi etmekten uzak
olduğunu,ayrıca vefat eden babanın manevi tazminat hak edişinin takdir
edilen maddi tazminatın paylaştırıldığı gibi yasal mirasçılarına
paylaştırılarak verilmesinin gerektiği iddiasıyla AYİM İkinci Dairesinin 07
Ocak 2009 tarih ve Esas No.:2007/303,Karar No.:2009/77 sayılı kararının
düzeltilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davacılar vekillerinin ileri sürdüğü karar düzeltme sebeplerinden ”
vefat eden babanın manevi tazminat hak edişinin takdir edilen maddi
tazminatın paylaştırıldığı gibi yasal mirasçılarına paylaştırılarak verilmesinin
gerektiği” ne dair iddiasına itibar edilerek Dairemizin 07 Ocak 2009 tarih ve
Esas No.:2007/303,Karar No.:2009/77 sayılı kararının düzeltilmesine karar
verilerek yargılamaya devam olunmuştur.
Davacılar vekilleri , 20.02.2007 tarihinde AYİM kaydına giren dava
dilekçesinin AYİM İkinci Dairesinin 28 Şubat 2007 tarih ve Esas
No.:2007/176,Karar No.:2007/205 sayılı kararı ile reddine karar verilmesi
sonrasında,öngörülen noksanlıkların ikmalini müteakip 15 Mart 2007
tarihinde AYİM kayıtlarına giren yenileme dava dilekçesinde özetle;
davacılar yakını olan …………’in 9 ncu Mot.P.Tug.Loj.Ds.Ulş.Bl.K.lığı
emrinde askerlik hizmetini yapmakta iken, 12.08.2006 tarihinde Ulş
Onb…………’nun kullandığı 355421 plaka BMC Belde marka otobüsün
manevra yaparken çarpması ile oluşan trafik kazası sonucunda hayatını
kaybetmesi nedeniyle baba ……… için 35.000 YTL. maddi, 30.000 YTL.
manevi tazminat; anne ……… için 35.000 YTL. maddi, 30.000 YTL.
manevi tazminat; kardeşler ………, ………., ……….., ……….., ……… ve
…….. için ayrı ayrı 20.000’er YTL. manevi olmak üzere toplam 250.000,00
YTL. tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 83 -
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerden;12.08.2006 tarihinde 9 ncu
Mot.P. Tugay K.lığına yeni katılış yapacak kısa dönem erbaş/erlerin tren
istasyonundan alınması için tahsis edilen ve . Ulş Onb………’nun ,
kullandığı 355421 plaka BMC Belde marka otobüs ile göreve gitmek üzere
aracı ile manevra yapmak isterken aracın dışında bulunan
Loj.Ds.Ulş.Bl.K.lığı emrinde askerlik hizmetini yapmakta olan davacılar
yakını Ulş.Onb. …………..’e çarparak vefatına sebebiyet verdiği, olay
nedeni ile Ulş.Onb. ………. hakkında 9 ncu Mot.P.Tug.K.lığı Askeri
Savcılığının 28.08.2006 gün ve E:2006/1365, K:2006/640 sayılı iddianamesi
ile “taksirle adam öldürmek” suçunu işlediğinden bahisle kamu davası
açıldığı ve yapılan yargılama sonunda 9 ncu Mot.P.Tug.K.lığı Askeri
Mahkemesinin 06.04.2007 tarih ve Esas No.:2007/279, Karar No.:2007/123,
sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek dava dosyasının Sarıkamış Asliye
Ceza Mahkemesine gönderildiği, burada yapılan yargılama sonunda ise
25.12.2007 tarih ve Esas No.:2007/107, Karar No.:2007/296 sayılı karar ile
“Sanık …………’nun taksirle ölüme sebep olmak suçu sabit görülerek
“5237 sayılı TCK.nun 85/1, 62/1, 50/4, 50/1-a, 52/4, 50/6 ve 63 ncü
maddeleri gereğince mahkumiyetine” karar verildiği, davacılar vekili
davacıların olay nedeni ile meydana gelen maddi ve manevi zararlarının
tazmini talebi ile 07.12.2006 tarihinde idareye yaptığı müracaata 05.02.2007
tarihinde olumsuz cevap verilmesi üzerine 20.02.2007 tarihinde AYİM’de
kayda giren dilekçe ile işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
İdare Hukuku ilkelerine ve T.C.Anayasasının 125 nci maddesine göre
idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür.
Bu suretle idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir.
İdarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasada
belirtilmemiş olup bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına
bırakılmıştır. Bu gün idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz
sorumluluk ilkelerine dayandırılsın idarenin tazminle sorumlu tutulabilmesi
için bir zararın varlığı, zararı doğuran eylemin idareye yüklenebilir nitelikte
olması, zararlı sonuçla eylem arasında doğrudan bir illiyet bağının
bulunması, zarara yol açan eylemin bir hizmet kuram ve ilkelerinin
uygulanmasına elverir nitelikte olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi
zorunludur.
Davacıların yakınının vefat etmesiyle sonuçlanan olayın meydana
gelmesinde hizmetin kurulması ve işletilmesinden doğan idareye atfı kabil
bir hizmet kusurunun varlığı söz konusu değil ise de; davacıların yakınının
bir kamu hizmeti olduğunda şüphe bulunmayan askerlik görevi sırasında
idarenin diğer bir ajanının kullandığı askeri araçla hareket ettiği esnada
tedbirsiz ve dikkatsizliği neticesi çarpması sonucu vefat ettiği, zarar ile
eylem arasında illiyet bağının bulunduğu, söz konusu zararın kusursuz
sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması gerektiği sonucuna
varılmıştır. Sarıkamış Asliye Ceza Mahkemesinin 25.12.2007 tarih ve Esas
- 84 -
No.:2007/107, Karar No.:2007/296 sayılı kararında
davacıların yakını
müteveffa Ulş.Onb. …….’in olayda yaya olarak tedbirsiz ve dikkatsiz
davranışı ile müterafık kusuru olduğu belirtilmiş ve sanık ………’na verilen
cezadan kusur oranında indirim yapılmış ise de kaza raporu iddianame ve
netice karardan araç hareket ettiği sırada arkası dönük olan bir kişinin
kendisine yönelen görmediği bir tehlike için önlem alabilmesinin
beklenmesinin hayatın olağan akışına pek uygun olmadığı sonucuna
ulaşılarak olayın meydana gelmesinde herhangi bir kusurunun olmadığı
kanaatine varılmıştır.
Mahkememizin yerleşmiş içtihatları uyarınca, olay sebebiyle T.C.
Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığınca bağlanan aylıklar ve ödenen tütün
ikramiyeleri yarar olarak kabul edilerek davacıların maddi zararlarından
düşüldüğünden bu husus irdelenmiş; T.C.S.G.K. Emeklilik İşlemleri Daire
Başkanlığının 27.12.2007 gün ve B.07.1.EMS.0.10.01.01/85.814.004 sayılı
yazısı ile davacı baba ………’a 5434 sayılı Kanunun 72 nci maddesi
uyarınca aylık bağlanabilmesi için gerekli olan 65 yaşından küçük olması
nedeni ile bakıma muhtaç olmaması şartını taşımaması nedeniyle aylık
bağlanamadığının, davacı anne ……….’a ise dul olmaması nedeniyle aylık
bağlanmasının mümkün olmadığının ve tütün ikramiyesi ödenmediğinin
bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacılar vekilinin 28.02.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesi ve ekindeki vukuatlı aile nüfus tablosu ile Adana 4. Sulh Hukuk
Mahkemesinin 06.02.2008 tarih ve Esas No.:2008/143, Karar No.:2008/170
sayılı veraset ilamından davacı baba ………’ın 02.10.2007 tarihinde vefat
ettiği, mirasçıları olan çocukları ………, ………., ………, ………., ………
ve ………’ın davaya devam edeceklerini belirttiği anlaşılmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanunun 61 nci maddesi hükmü gereğince davacı
babanın vefat etmesi üzerine davaya diğer davacılar ve vefat edenin
mirasçıları yönünden devam edilmiştir.
Bu hale göre davacı babanın vefat etmesi üzerine davacı anne
………..’ın medeni durumunda değişiklik meydana geldiğinden mevcut
duruma göre oğlunun vefatı nedeniyle 5434 sayılı Yasa gereğince dul yetim
aylığı bağlanıp bağlanamayacağı araştırılmış olup TC. SGK. Emeklilik
İşlemleri
Daire
Başkanlığının
04.09.2008
tarih
ve
B.07.1.EMS.0.10.01.01/85.814.004 sayılı yazısından davacı anne ………..’a
08.05.2008 tarih ve 790593 sayılı işlem ile 01.02.2008 tarihinden itibaren
576,78 YTL. 1. derece ordu vazife mallüllüğü aylığı bağlandığı, 2008 yılına
ait 11 aylık ek ödeme tahakkuk ettirileceğinin bildirildiği anlaşılmıştır.
Davacılara nakdi tazminat ödenmemiştir.
Maddi tazminat isteminde bulunan davacı anne ve babanın maddi
zararlarının tespiti amacıyla bilirkişi incelemesi yaptırılmasına karar
verilmiş, re’sen seçilen bilirkişi tarafından düzenlenerek Mahkememize
ibraz edilen 10.11.2008 tarihli bilirkişi raporundan; davacı anne ………’ın
- 85 -
37.879,00 YTL. maddi zararına karşılık 123.663,00 YTL. maddi yarar
sağladığı ve maddi tazminat hakedişinin mevcut olmadığı, davacı baba
……..’ın maddi tazminat hak edişinin ise 336,00 YTL. olduğu, davacı baba
……….’ın vefatı üzerine davayı takip etmek isteyen mirasçılarının her
birinin veraset ilamı uyarınca yapılan paylaştırma sonucunda 56,00’şar YTL.
maddi tazminat hakedişlerinin bulunduğunun belirtildiği anlaşılmıştır.
Taraflara tebliğ edilen bilirkişi raporuna davacılar vekili tarafından
davacılar anne ve babanın desteği olan müteveffa Ulş.Onb………..’in
gelirini geleceğe yönelik işleyen zarar hesabında artış oranının düşük
tutulduğu, anne ve babanın destek tazminatı hesaplama yönteminin adli
yargıdan farklı olarak %5 üzerinden yapılmasının eşit yargılama prensibine
aykırı olduğunu, SGK. tarafından sağlanan yardımların yarar olarak
zararlardan düşürülmemesi gerektiğini ileri sürerek itiraz edilmiş olmakla
birlikte Mahkememizce kabul edilen kıstaslara, ilmi verilere ve yerleşmiş
içtihatlara uygun bulunan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılarak
itiraza itibar edilmemiştir.
Dairemizin 07 Ocak 2009 tarih ve Esas No.:2007/303,Karar
No.:2009/77 sayılı kararı ile Davacı baba ………..’ın vefatı sonrasında bu
davacı yönünden manevi tazminat isteme hakkı da ortadan kalkacak 1602
sayılı AYİM Kanununun 61. maddesi hükmü gereğince manevi tazminat
istemi yönünden mirasçılarının davayı takip etmelerine olanak
kalmayacağı,buna tazminat hukukunun engel olduğu belirtilmiş ise de
doktrinde tartışmalı olan bu konuda dava konusunun yalnız öleni
ilgilendirmediği ve mirasçılara intikali mümkün haklardan olduğu dikkate
alınarak, davacılar lehine yorum yapmak suretiyle oğlunun vefatı nedeni ile
elem ve ıstırapa uğrayan davacı baba ………..’ın manevi tazminat istemine
ilişkin davayı ikame etmesinden sonra vefatı nedeni ile bu davacı yönünden
takdir edilmesi gereken manevi tazminatın davayı takip etme iradelerini
ortaya koyan mirasçılara veraset ilamı uyarınca paylaştırılması gerektiği
sonucuna ulaşılmıştır.
Tüm davacılara yakınları ………’in vefatı sebebiyle duydukları ve
ömür boyu duyacakları acı ve ızdırabı kısmen de olsa karşılayabilmek
amacıyla olayın meydana geliş şekli, tarihi, müteveffanın askerlik statüsü,
davacıların sosyal durumları, paranın alım gücü ve işletilecek yasal faiz
dikkate alınarak uygun miktarlarda ve olay tarihinden itibaren işletilecek
yasal faiziyle birlikte manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının karar düzeltme isteminin kabulü ile AYİM İkinci
Dairesinin 07 Ocak 2009 tarih ve Esas No.:2007/303,Karar No.:2009/77
sayılı kararının KALDIRILMASINA,
2. Bilirkişi raporu uyarınca ve sağlanan maddi yararlar da dikkate
alınarak davacı anne …’ın MADDİ TAZMİNAT İSTEMİNİN REDDİNE,
- 86 -
3. Davacı baba ………’ın vefatı üzerine davayı takip etmek isteyen
………….., ……….., ………., ………., ………… ve ………….’a bilirkişi
raporu uyarınca ayrı ayrı 56,00’şar TL. (ELLİALTIŞAR TÜRK LİRASI)
MADDİ TAZMİNAT, VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin istemlerinin
REDDİNE,
4. Davacı anne ……….’a takdiren 10.800,00 TL.(ONBİNSEKİZYÜZ
TÜRK LİRASI ) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin
istemin REDDİNE,
5. Davacı kardeşler ………., ……….., ………., ………., …….. ve
………….’a takdiren ayrı ayrı 2.150,00’şerTL.(İKİBİNYÜZELLİŞER
TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin
istemlerinin REDDİNE,
6.
Davacı
baba
………’a
takdiren
10.800,00
TL.(ONBİNSEKİZYÜZTÜRKLİRASI)
MANEVİ
TAZMİNAT
VERİLMESİNE ,ancak davacı baba ……… dava tarihinden sonra vefat
ettiğinden davayı takip etmek isteyen ……….., ………., ………., ……….,
………. ve ………’a takdir edilen bu manevi tazminat miktarının Adana 4.
Sulh Hukuk Mahkemesinin 06.02.2008 tarih ve Esas No.:2008/143, Karar
No.:2008/170 sayılı veraset ilamında belirtilen miras payları oranında
paylaştırılmasına,
7. Hükmedilen maddi tazminat miktarlarına müteveffanın yeniden
gelir elde edebileceği varsayılan 22.04.2007 tarihinden ödeme tarihine kadar
yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
8. Hükmedilen manevi tazminat miktarlarına olay tarihi olan
12.08.2006 tarihinden ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ)
yasal faiz YÜRÜTÜLMESİNE,
9. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarfedilen 140,00 TL.
(YÜZKIRK TÜRK LİRASI) bilirkişi ücretinin davadaki haklılık oranına
göre 139,00 TL. (YÜZOTUZDOKUZ TÜRK LİRASI)’sının DAVACILAR
ÜZERİNE BIRAKILMASINA, 1,00 TL. (BİR TÜRK LİRASI)‘sının davalı
idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
10. 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 71 nci
maddesi
uyarınca
yargılama
giderlerinin
davalı
idareye
YÜKLETİLMESİNE, ancak 492 sayılı Harçlar Kanununun 13/j maddesi
uyarınca muaf tutulan idare aleyhine harca hükmedilmesine yer
OLMADIĞINA,
11.
Davacılar
tarafından
peşin
(ÜÇBİNDÖRTYÜZDÖRT TÜRK LİRASI)
DAVACILARA İADESİNE,
- 87 -
yatırılan
3.404,00TL.
harcın istemi halinde
12. Davacılar tarafından peşin yatırılan ve sarf edilen 64,00TL.
(ALTMIŞDÖRT TÜRK LİRASI ) posta giderinin davalı idareden alınarak
DAVACILARA VERİLMESİNE,
13. Hükmedilen maddi ve manevi tazminat miktarları üzerinden
hükmün verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi
uyarınca ayrı ayrı nispi olarak hesap
edilen 3.850,33TL.
(İKİBİNSEKİZYÜZON TÜRK LİRASI OTUZÜÇ KURUŞ) ) avukatlık
ücretinin davalı idareden alınarak DAVACILARA VERİLMESİNE,
22 NİSAN 2009 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 2.D., 22.04.2009; E. 2009/460, K. 2009/492)
2.DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASI
-2Bildirdiği
adreste
bulunamadığından
yeni
adresi
bildirilinceye kadar dosyasının işlemden
kaldırılmasına karar verilen davacının, iş
bu karar tarihinden itibaren bir yıl içinde
yeni adresinin bildirilmemesi nedeniyle
davanın açılmamış sayılmasına karar
verilmesi gerekmektedir
ÖZETİ:
Davacı vekilinin, 28.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; askerlik hizmeti sırasında almış
olduğu hapis ve hücre cezaları sebebiyle, kendisinde birtakım ruhsal
rahatsızlıklar baş gösterdiğini, Sarıkamış Asker Hastanesinin 05.10.2004
tarih ve 743 sayılı raporu ile askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini,
gittikçe kronikleşen yani tedavisi ve tamamen iyileşmesi neredeyse imkansız
olan psikolojik rahatsızlığından dolayı genç yaşında işten güçten ve yaşamını
tek başına idame ettirebilme yetisinden yoksun kaldığını, davacının oğlunun
askerlik hizmeti sırasında oluşan ilerleyen ve onu askerliğe elverişsiz hale
getiren ruhi rahatsızlığının oluşumunda askerlik hizmetinin tek başına
belirleyici rolü bulunduğunun tıbben saptanabileceğini, oluşan zararın da
idarenin eyleminden kaynaklanmış olduğunu, idari bir eylem olmasa dahi
idarenin kusursuz sorumluluğu gereğince zararın idarece karşılanması
gerektiğini belirterek 5.000,00 YTL. maddi, 50.000,00 YTL. manevi olmak
üzere 55.000,00 YTL. tazminat ödenmesi ve malullük aylığı bağlanması
istemi ile bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Nöbetçi Dairenin 07
Ağustos 2008 gün ve Gensek No: 2008/2359, Esas No:2008/16 sayılı
kararı ile dava dilekçesinde adli yardım isteminin savunmasını haklı
gösterecek delillerin ibraz edilmemesi, kendisiyle ailesinin, geçim
bakımından önemli bir zarurete düşürmeksizin yargılama harç ve
- 88 -
masraflarını ödemeyecek derecede aciz ve yardıma muhtaç
bulunduğunu mahalli belediyesinden veya ihtiyar heyetinden (muhtar
ve iki ihtiyar heyeti üyesinin imzalayacağı) alacağı belgeler le,
kanıtlayacak belgeler in (Fakir lik İlmühaber inin)
olmaması nedeniyle ADLİ YARDIM TALEBİNİN REDDİNE
karar verildiği, kararın, davacı vekilinin dava dilekçesinde bildirdiği
adrese 27.08.2008 tarihinde tebliğe çıkarıldığı, ancak gösterilen
adresten mahalle muhtarından alınan imzalı mühürlü beyanı üzerine
ayrıldığı iade olunan tebliğ zarfından tebligatın yapılamadığı,
25.09.2008 tarihinde yeniden tebliğat üzerindeki adrese gidildiği
davacı vekilinin taşındığı aynı adreste ikamet eden ………..’ın
beyanı üzerine anlaşılmış olup, bir kez daha tebligatın adreste
bulunulmaması nedeniyle yapılamadığı, davacı vekiline ait dava
dosyasında bilinen başkaca bir adresin de mevcut olmadığı
görülmüştür. Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı Daireler
Kurulunca 10.10.2008 tarih ve Gensek No: 2008/2359, Esas
No:2008/42 sayılı kararı ile yeni adresi bildirilinceye kadar dosyanın
işlemden kaldırılmasına karar verildiği, bu tarihten itibaren bir yıl içinde
yeni adres bildirilmemesi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanlığı’nın 16.10.2009 tarih ve Gensek No:2008/2359/İd. Ks. sayılı
yazısı ile dava dosyasının kurulumuza tevdii edildiği, dosyada mevcut
belgelere göre davacının yeni bir adres bildirerek dosyanın işleme konmasını
istemediği gibi tebligata yarar bir adresinin de tespit edilemediği
belirlenmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunun 56 ncı
maddesinin atıfta bulunduğu 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun
26 ncı maddesinin 3 üncü fıkrası; “Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten
başlayarak bir yıl içinde yeni adres bildirilmek suretiyle yeniden işleme
konulması istenmediği takdirde davanın açılmamış sayılmasına karar verilir”
hükmünü amir bulunmaktadır.
Bu nedenlerle;
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 56 ve 2577
sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 26 ncı maddeleri gereğince
DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA, kararın bir suretinin diğer
tarafa tebliğine, gereği için dosyanın Genel Sekreterliğe iadesine,
23 Ekim 2009 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM. DK., 23.10.2009; E 2008/42, 2009/64)
- 89 -
3.DAVAYA MÜDAHALE
-3ÖZETİ: Kanun, “hakkı veya borcu bir
davanın neticesine bağlı olan” üçüncü
kişinin davaya müdahale edebileceğini
öngörmekle, davaya müdahalede hukuki
yararın bulunmasını aramıştır. Kuşkusuz
hangi hallerde hukuki yararın bulunduğu,
HUMK’nda belirtilmediğinden, her somut
olayda yargı yerince değerlendirilecektir.
İdareye verdiği 14.11.2007 tarihli dilekçeyle; kendisiyle aynı nasıplı ve
fakat farklı kuvvet mensubu askeri hakim sınıfı subaylar arasındaki kıdem
sırasının belirlenmesini talep eden davacının, Hv. Hâk. Alb. ………..’in
kıdemli olduğunun bildirilmesi üzerine 26.12.2007 tarihinde AYİM
kayıtlarına geçen dava dilekçesi ile kendisinin Hv. Hâk. Alb………..’den
kıdemsiz kabul edilmesine ilişkin işlemin iptaline karar verilmesini talep
ettiği, Hv. Hâk. Alb. ………….’in ise, 09.01.2008 tarihinde AYİM
kayıtlarına geçen dilekçesi ile; kıdem sıralamasında davacı Hâk. Alb.
…………..‘tan kıdemli kabul edilmesi gerektiğini, davacı tarafından tesis
edilen kıdem sırasının belirlenmesine yönelik davanın, hakkını ve menfaatini
ilgilendirdiğini belirterek davalı Milli Savunma Bakanlığı yanında davaya
müdahale talebinde bulunduğu, talep konusundaki beyanlarını bildirebilmesi
için Dairemizin 23.01.2008 tarihli kararıyla müdahale dilekçesinin taraflara
tebliğine karar verildiği, bu kapsamda davalı idarenin 04.02.2008 tarihinde
kayda giren dilekçesinde, verilecek mahkeme kararının müdahale talebinde
bulunan Hv. Hâk. Alb. …………..’in kıdem durumunu etkileyebileceğinin
belirtildiği, davacının herhangi bir beyanda bulunmadığı, AYİM
Başsavcılığının ise, müdahale talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiği
yönünde düşünce bildirdiği, AYİM Gen. Sekreterliğinin 14.03.2008 tarihli
ve 2007/ 3780/İd. Ks. sayılı yazısıyla Hv. Hâk. Alb. ………’in müdahale
talebi hakkında bir karar verilmek üzere dava dosyasının Dairemize intikal
ettirildiği anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun “İdari Yargılama Usulü Kanunu ile
Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun uygulanacağı haller” başlıklı 56’ncı
maddesi atfı uyarınca üçüncü şahısların davaya katılması konusunda Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanunu uygulanmaktadır.
1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 53’ncü maddesi;
“Hakkı veya borcu bir davanın neticesine bağlı olan üçüncü şahıs iki taraftan
birine iltihak için davaya müdahale edebilir.” hükmünü, 54’ncü maddesi ise;
“Müdahale talebi muhakeme bitinceye kadar dermeyan olunabilir ve davayı
asliyenin cereyanı talik olunur. Müdahale talebi arzuhal ile olur.” hükmünü
içermektedir.
- 90 -
Görüldüğü üzere Kanun, “hakkı veya borcu bir davanın neticesine bağlı
olan” üçüncü kişinin davaya müdahale edebileceğini öngörmekle, davaya
müdahalede hukuki yararın bulunmasını aramıştır. Kuşkusuz hangi hallerde
hukuki yararın bulunduğu, HUMK’nda belirtilmediğinden, her somut olayda
yargı yerince değerlendirilecektir. Bu bağlamda; iptali talep edilen işlemin
Askeri Yargıtay’da üye olarak görevli, aynı nasıplı iki Askeri Hakim
subaydan müdahale talebinde bulunan Hv. Hâk. Alb. …………..’in
davacıdan kıdemli olduğunu belirten işlem olması nedeniyle dava sonunda
verilecek kararın icrasının müdahale talebinde bulunan Hv. Hâk. Alb.
……………’in hukuki durumunu doğrudan etkileyeceği, dolayısıyla Hv.
Hâk. Alb. ……….’in davaya müdahale etmesinde hukuki yararının
bulunduğu değerlendirilmiştir.
Yukarıda belirtilen nedenle;
1602 sayılı Kanunun 56’nci maddesinin atfı yoluyla, 1086 sayılı Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanununun 53’ncü ve 54’ncü maddesinde belirtilen
koşulları taşıyan müdahale talebinin KABULÜNE,
18 MART 2008 tarihinde OYBİRLİĞİ ile karar verildi.
(AYİM 1.D, 18.03.2008; E. 2008/36, K. 2008/)
4.
DERDESTLİK
-4ÖZETİ: Davacının, daha önce AYİM’de
açtığı ve halen işlem aşamasında bulunan
dava ile bu davanın tarafları, sebebi ve
konusunun aynı olduğu görüldüğünden,
derdestlik nedeniyle davanın açılmamış
sayılmasına karar verilmiştir.
Davacı vekili 03.08.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen
yenileme dilekçesinde özetle; müvekkilinin Sakarya İl Jandarma
Komutanlığında görevli olduğu dönemde idari tahkikat heyeti tarafından
ifadesinin alındığını, hakkında soruşturma yürütülen şüpheli aleyhine
gerçeğe aykırı ifade vermesini sağlamak için baskı yapıldığını, müvekkilinin
bu baskılara karşı çıkması sebebiyle 24.05.2008, 30.05.2008, 04.06.2008,
12.06.2008, 18.06.2008, 27.06.2008 tarihlerinde toplam 54 gün oda hapsi
- 91 -
cezası verildiğini, müvekkiline verilen disiplin cezalarının sudan sebeplere
dayandığını, gerekçelerinin muğlâk olduğunu, ilk oda hapsi disiplin
cezasının infazının hemen başladığını, infazının müvekkilinin görev yaptığı
garnizon dışındaki Ferizli İlçe Jandarma Komutanlığında tahsisli odada
gerçekleştiğini, sağlık muayeneleri sırasında kelepçe takıldığını, cezanın
infazı sırasında tanzim edilen düzmece tutanakların görev yaptığı yerdeki
ilçe Jandarma Komutanına gönderilerek ceza verilmeye devam edildiğini,
verilen cezaların hukuka aykırı olduğunu belirterek, 02.03.2009 tarihinde
tüm oda hapsi cezalarının kaldırılması yönündeki taleplerinin reddi işleminin
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 07.09.2009/2791 sayılı yazısıyla; dava
konusunun yargı denetimi dışında olmasından dolayı bir karar verilmesi için
dava dosyasının Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacı vekilinin 29.06.2009
tarihinde kayda geçen önceki dava dilekçesinin konu bölümü ile sonuç
bölümü arasındaki uyumsuzluğun tereddüte yol açmasından dolayı
dilekçenin reddedildiği, yenileme dilekçesinde ceza takdiri yapan amirler
hakkında hukuki işlem yapılması ile ilgili talebin reddi işleminin iptali
talebinden sarfınazar edildiği, yalnızca davacı hakkındaki disiplin
cezalarının kaldırılmasının talep edildiği, ancak disiplin cezalarının iptali
talebiyle ilgili derdest bir davanın bulunduğu (GENSEK NO:2009/2232) ve
işlem aşamasında olduğu anlaşılmaktadır.
1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 187 ve 194 ncü
maddelerinde düzenlenen “derdestlik”, usule ilişkin ilk itirazlar arasında yer
almakla beraber; gerek 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu, gerekse 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda bu
müessese düzenlenmemiştir. Ancak, derdestlik durumunun idari yargıda
bulunmadığını söyleyebilmekte şüphesiz mümkün değildir. Derdestlik
iddiasının “ayrı” mahkemeler arasında, sözgelimi AYİM-İdare Mahkemeleri
arasında olabilmesi imkân dâhilinde olduğu gibi; “aynı” mahkemede açılan
davalarda da olması mümkündür. Diğer bir deyişle, derdestlik itirazı ya da
mahkemece resen tespiti ile, yeni açılmış olan bir davanın daha önce aynı
veya başka bir mahkemede açılmış ve görülmekte (derdest) olduğu ileri
sürülür veya saptanır. Bunun üzerine yeni davanın açıldığı mahkeme, aynı
davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açılmış ve görülmekte
olduğunu tespit ederse, ikinci davanın açılmamış sayılmasına karar verir.
Açıklamaların ışığında somut olaya dönüldüğünde, bu davadan daha
önce AYİM’de açılan ve halen işlem aşamasında bulunan dava ile bu
davanın tarafları, sebebi ve konusunun aynı olduğu görülmektedir. Şu halde,
bir davanın “derdestlik” nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilebilmesi
için gerekli olan; aynı davanın iki kere açılmış olması, birinci davanın
- 92 -
görülmekte (derdest) olması, birinci dava ile ikinci davanın aynı dava olması
şartları gerçekleşmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Derdestlik nedeniyle DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,
(AYİM 3.D., 10.09.2009; E. 2009/986, K. 2009/868)
5.
DİLEKÇE İPTALİ
-5ÖZETİ: Davacının, davanın devamı
sırasında vefat ettiğinin anlaşılması ve açılan
davanın yalnızca müteveffayı ilgilendiren
bir dava mahiyetinde olması nedeniyle 1602
sayılı AYİM kanununun 61’inci maddesinin
1’inci fıkrası gereği dava dilekçesinin
iptaline karar verilmiştir.
Davacı, 19.01.2009 tarihinde … İdare Mahkemesinde, 21.01.2009
tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Jandarma Genel
Komutanlığı İhtisaslaşma Değerlendirme Kurulu kararı ile ihtisas
kapsamından çıkarıldığını, bu kararın kendisine 31 Ekim 2008 tarihinde
tebliğ edildiğini, ihtisas kapsamından çıkarılması sebebiyle karakollarda
görevlendirileceğini ve kendisi ile ailesinin bundan zarar göreceğini,
rahatsızlığının esasen TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre ihtisas
kapsamından çıkarılmayı gerektirmediğini, bu sebeple yapılan işlemin
haksız olduğunu iddia ederek, işlemin iptalini talep ve dava etmektedir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 26.02.2009 tarih ve 2009/244 Gensek,
2009/207 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine
karar verilmiştir.
Görülen davada, 17.09.2009 tarihinde “Duruşma Günü
Verilmesine” yönelik karar alınmıştır. Bu maksatla davacı ……….’a tebliğ
için 8.10.2009 tarihinde yapılan tebligatta; davacının bir hastalık nedeniyle
vefat ettiğinin aynı birlikte görevli J.Per.Bşçvş. ……… tarafından imzalı
olarak belirtildiği ve 19.11.2009 tarihinde yapılan duruşmada bulunmadığı
anlaşılmıştır. Bu bilgiler doğrultusunda, 21.01.2009 tarihinde AYİM’de
kayda geçen dava; yalnız müteveffayı ilgilendiren bir dava mahiyetinde olup
1602 sayılı AYİM kanununun 61’nci maddesi 1’nci fıkrası gereği dava
dilekçesinin iptalini gerektirmektedir.
- 93 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1602 sayılı kanunun 61 nci maddesi uyarınca dava dilekçesinin
İPTALİNE,
(AYİM 3.D., 19.11.2009; E. 2009/207, K. 2009/1230)
6.
DİLEKÇE REDDİ
-6ÖZETİ: Davacının dava açılabilmesi için
öncelikle vesayet makamından vasiliğinin
uzatıldığına dair kararla birlikte izin
alınması gerektiği, ayrıca dava dilekçesinde
terditli talepte bulunulduğu anlaşıldığından
dilekçenin reddine karar verilmiştir.
Davacı 29.06.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle; kardeşi hakkında GATA Sağlık Kurulunun 08.12.2006 tarih ve 2321
sayılı raporuyla “Kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk” tanısıyla “D/15
F1 Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildiğini, kardeşinin
öncelikle vazife malulü sayılması, olmadığı takdirde adi malul olarak emekli
edilmesi ve aylık bağlanması gerekirken yaş haddinden emekliye ayırma
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek, malulen emekli edilmeme ve
aylık bağlanmama işleminin iptali ile ödenmesi gereken aylık ve özlük
haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 13.07.2009 tarih ve Gensek:2009/2259
İd.Ks. sayılı yazısıyla, vasiliğin uzatılması kararı ve husumet izni
bulunmadığı belirtilerek ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere
dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşıldı.
Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesi neticesinde;
1. Dava dilekçesi ekinde gönderilen Ankara 16.Sulh Hukuk
Mahkemesinin 21.11.2001 tarih ve 2001/1035 Esas, 2001/1281 Karar sayılı
kararın incelenmesinden, ……’ın psikotik bozukluk denilen hastalığı
olduğu, bu durumuyla ayırt etme gücünden yoksun olduğu sağlık kurulu
raporuyla belirlendiğinden kardeşi …..’ın vasi olarak atandığı
anlaşılmaktadır.
- 94 -
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 405 nci maddesi hükmüne göre
akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya
korunması veya bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da
başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan ergin kişilerin kısıtlanacağı, aynı
Kanununun 14 ncü maddesine göre kısıtlıların fiil ehliyetinin bulunmadığı,
448 nci madde hükmüne göre, vesayet dairelerinin yetkilerine ilişkin
hükümler saklı olmak kaydıyla, vesayet altındaki kişiyi bütün hukuki
ilişkilerde temsil etmeye vasinin yetkili olduğu; 456 maddeye göre vasinin
görev süresinin iki yıl olduğu, bu sürenin vesayet makamınca her defasında
iki yıl süreyle uzatılabileceği, 462 nci maddenin 8 nci fıkrası hükmüne göre
de vasinin dava açabilmesi için vesayet makamının izninin gerektiği
bilinmektedir.
Davacının vasisi olarak atanan kardeşi ……….’ın vasi olarak
atanmasının 2001 yılında olduğu, dava açabilmesi için öncelikle 4721 Sayılı
Türk Medeni Kanunun 456 ncı maddesine göre vesayet makamından
vasiliğinin uzatıldığına dair kararla birlikte 462 nci maddesinin 8 nci fıkrası
hükmüne göre vesayet makamından bu davayı açabilmek için izin alması
gerekmektedir. Dava dosyasında vesayet makamı tarafından vasiye izin
verildiğine dair bir karar bulunmakta ise de bu iznin disiplinsizlik nedeniyle
ayırma işleminin iptali davasına yönelik olduğu, bu dava için vesayet
makamınca verilmiş husumet izni bulunmadığı görülmektedir.
2. Ayrıca dava dilekçesinde “…kardeşimin öncelikle vazife malulü
sayılması, olmadığı takdirde adi malul olarak işlem tesisi…” şeklinde terditli
talepte bulunulduğu, idari yargıda terditli dava açılamayacağı, bu nedenle
dava konusunun vazife maluliyeti mi yoksa adi maluliyet mi olduğunun
açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
Bu itibarla; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 45 nci maddesinin (B) bendi gereğince, 30 gün içinde dava
açılmak şartıyla DİLEKÇENİN REDDİNE,
(AYİM.3.D.,16.07.2009; E. 2009/915, K. 2009/795)
- 95 -
-7ÖZETİ: Vasinin, husumet izni aldığına dair
vesayet makamından belge almadığından
usulüne uygun olarak dava açıldığı
söylenemeyeceğinden, vasinin davadan
feragat ettiğine dair irade beyanına da
hukuki sonuç bağlanamayacağı ve maddi ve
hukuki bakımdan bağlılık bulunmayan iki
ayrı konuya ilişkin davaların iki ayrı dilekçe
ile ayrı ayrı dava edilmesi gerekmektedir.
22.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına
geçirdiği, “vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline karar
verilmesi” talebini içeren dava dilekçesinin, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi 3’üncü Dairesi’nin 07.05.2009 tarihli ve Esas: 2009/640,
Karar:2009/493 sayılı kararıyla, bazı eksikliklerin giderilmesi gerektiğinden
bahisle reddedilmesi üzerine davacı (vasi), bu kez, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Başkanlığı’na havale edilmek üzere 06.07.2009 tarihinde
Afyonkarahisar İdare Mahkemesinde kayda geçirdiği (yenileme) dava
dilekçesinde özetle: sağlam olarak askere alınan ………’in, askerlik hizmeti
sırasında görevin neden ve etkisi ile meydana gelen olaylardan ötürü
hastalandığını ve Ankara Gülhane Askeri Tıp Akademisi Asker Hastanesinin
09.11.1988 tarihli raporuyla askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini;
bilahare 16.12.2008 tarihinde vazife malullüğü aylığı bağlanması hususunda
yapılan müracaatın Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından reddedildiğini
belirterek vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işleminin iptaline ve ayrıca
(ilk dilekçesinde yer vermediği) 100.000 TL. maddi, 100.000 TL. manevi
tazminat ödenmesine karar verilmesini talep etmiş, dava dosyası Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi
Genel Sekreterliğinin 14.07.2009 tarihli
yazısıyla 1602 sayılı Kanun’un 45’inci maddesi uyarınca bir karar verilmek
üzere Kurulumuza gönderilmiştir.
Bilindiği üzere, 1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun “Aynı dilekçe ile dava açılabilecek haller” başlıklı 38’inci
maddesi; “… idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak
aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.”
hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, aralarında maddi ve hukuki yönden
bağlılık bulunmayan işlemler aleyhine ayrı dilekçeler ile dava açılması
gerekmektedir.
Diğer taraftan vasinin dava açabilmesi için 4721 sayılı Kanunun
462/8’inci maddesi uyarınca vesayet makamından husumet izni alması
gerekmektedir.
- 96 -
1602 sayılı Kanunun “İlk İnceleme Üzerine Verilecek Karar”
başlıklı 45/B maddesinde ise, 36 ve 38’inci maddede öngörülen koşullara
uygun olmaksızın açılan davalarda dilekçenin reddine karar verileceği
belirtilmiştir.
Bu açıklamalar
incelendiğinde davacının;
ışığında
yukarıda
özetlenen
dilekçesi
1. Vesayet makamından husumet izni aldığına dair belgeyi dava
dilekçesine eklemediği;
2. Vazife malullüğü aylığı bağlanmaması işlemi ile (maddi ve
manevi) tazminat talebi, aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık
bulunmayan iki ayrı konuya ilişkin olması nedeniyle bu iki konuyu iki ayrı
dilekçe ile ayrı ayrı dava etmesi gerekirken birlikte dava ettiği görülmüştür.
Davacı, 07.07.2009 tarihinde kayda geçen ek dilekçesi ile; vesayet
makamının dava açmak için izin verilmesi yönünde ek bir karar alınmasına
gerek olmadığını sözlü olarak ifade ettiğini, ayrıca maddi ve manevi
tazminat talebinden de feragat ettiğini beyan etmiş ise de, husumet izninin
verildiğine dair dilekçeye ekli bir belgenin bulunmadığı ve Bolvadin Sulh
Hukuk Mahkemesi’nin 29.11.2007 tarihli vasi atanmasına dair kararında
husumet izni verildiği ya da husumet izni verilmesine gerek olmadığı
yönünde bir bilgi bulunmadığı gözetilerek, öncelikle usulüne uygun olarak
açılmış bir dava bulunmadığından vasinin davadan feragat ettiğine dair irade
beyanına da hukuki sonuç bağlanamayacağı değerlendirilmiştir.
Bu itibarla vasinin, husumet iznini aldığına dair vesayet makamından
alacağı belgeyi de eklemek suretiyle, salt vazife malullüğü aylığı
bağlanmaması işlemini dava etmek istiyor ise sadece bu hususa yer vereceği
dilekçe ile, yok iki ayrı konuyu (vazife malullüğü ve tazminat) dava etmek
istiyorsa iki ayrı dilekçe ile iki ayrı dava açması için 1602 sayılı Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 45’inci maddesinin (B) bendi
gereğince DİLEKÇENİN REDDİNE;
(AYİM Drl.Krl., 17.07.2009; E. 2009/42,K. 2009/45)
-8ÖZETİ: Aralarında
maddi ve hukuki
bakımdan bağlılık bulunmayan her bir idari
işlem veya eylem için ayrı ayrı dilekçelerle
dava açılması gerekmektedir.
Davacı 03.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle, 19.01.2000 yılında kendi isteği ile
emekliye ayrıldığını, 1992 yılında terörle mücadale kapsamında icra edilen
operasyon sırasında kastın aşılması suretiyle adam öldürmek suçundan Muş
Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.11.2005 tarihli kararıyla 8 yıl 10 Ay hapis
- 97 -
cezasına mahkum edildiğini bu ceza nedeniyle emekli edildikten 7 yıl sonra
emekli subay kimlik kartının şahsından ve ailesinden geri alındığını
belirterek askeri kimlik kartının şahsına ve aile mensuplarına iade
edilmesinini, Askeri Ceza Kanunu’nun 30’ncu maddesinin “Terörle
mücadele kapsamında operasyon icrası sırasında işlenen suçlardan ceza
alanların süreleri uygunsa emekli edilmesi uygundur.” şeklinde düzenlenerek
emekli haklarının korunmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Genel
Sekreterliğinin 07.09.2009 tarihli yazısı ile 1602 sayılı Kanun’un 45’nci
maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere Kurulumuza gönderilmiştir.
Bilindiği üzere 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun bu Mahkemede açılacak davalara ait dilekçelerin neleri
kapsayacağını belirten 36’ncı maddesi:
“Dilekçelerde:
a) Tarafların ad ve soyadları ile sınıf ve rütbeleri, duhulü, nasbı,
adresleri ve ünvanları, varsa vekillerinin veya temsilcilerinin ad ve soyadları
ile adresleri ve ünvanları;
b) Davanın konusu ve sebepleri ile dayandığı deliller;
c) Davaya konu olan idari eylem ve işlemin yazılı bildirim tarihi;
d) Tazminat davalarında uyuşmazlık konusu miktar gösterilir.
Dilekçeler ile bunlara ekli evrakın örnekleri karşı taraf sayısından
bir fazla olur.” hükmünü amirdir.
Diğer taraftan, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanunu’nun “Aynı dilekçe ile dava açılabilecek haller” başlıklı 38’inci
maddesi; “… idari eylem ve işlemler aleyhine ayrı ayrı dava açılır. Ancak
aralarında maddi ve hukuki bakımdan bağlılık varsa, aynı şahsı ilgilendiren
birden fazla eylem ve işlemler aleyhine bir dilekçe ile de dava açılabilir.”
hükmünü içermektedir. Dolayısıyla, aralarında maddi ve hukuki yönden
bağlılık bulunmayan işlemler aleyhine ayrı dilekçeler ile dava açılması
gerekmektedir. Aynı Kanunun “İlk İnceleme Üzerine Verilecek Karar”
başlıklı 45/B maddesinde ise, 38’inci maddede öngörülen koşullara uygun
olmaksızın açılan davalarda dilekçenin reddine karar verileceği belirtilmiştir.
T.C. Anayasası’nın 125/5’nci maddesinde de; “Yargı yetkisi idari
eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme
görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine
- 98 -
getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir
yetkisini kaldıracak bir biçimde yargı kararı verilemez.” hükmüne yer
verilmiştir.
Dava dilekçesi ve ekleri incelendiğinde; Davacı ve adres bilgileri
ile, davalının gösterilmediği, herhangi bir idari işlemin iptaline yönelik
talepte bulunulmadığı, askeri kimlik kartlarının şahsına ve ailesine iade
edilmesine ve Askeri Ceza Kanunu’nun 30’ncu maddesinde düzenleme
yapılarak emekli haklarının korunmasına karar verilmesi şeklinde idari işlem
tesisi niteliğinde talepte bulunulduğu anlaşılmıştır.
Dava konusu açık ve net olmalıdır. Davacının emekli haklarının
korunmasına karar verilmesi şeklindeki talebi ile idarenin hangi işlem veya
eylemini dava konusu ettiği anlaşılamamıştır. Eğer Emekli Subay Askeri
kimlik kartının geri alınması işlemi ile emeklilik hakları konusunda idarenin
herhangi bir işlem veya eylemi dava konusu yapılmak isteniyorsa eksiklikler
tamamlanarak dava konusu ve dayandığı deliller gösterilmek suretiyle
aralarında maddi ve hukuki yönden bağlılık bulunmayan her bir idari işlem
veya eylem için ayrı ayrı dilekçelerle dava açılmalıdır. İdari işlem tesisi
niteliğinde yargı kararı verilemeyeceğinden hangi idari işlemin iptali talep
ediliyorsa dava konusu açık ve net olarak belirtildikten sonra işlemin iptali
talep edilmeli, idari işlem tesisi niteliğinde talepte bulunulmamalıdır.
Bu itibarla 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun
44/e ve 45/B maddeleri gereğince DİLEKÇENİN REDDİNE,,
(AYİM Drl.Krl.,17.09.2009; E. 2009/50, K2009/55)
7. FERAGAT
-9ÖZETİ: Davacının yargılama aşamasında
kayda geçen dilekçesiyle davadan feragat
ettiğini bildirmesi ve feragat beyanının kesin
hükmün bütün hukuki sonuçları doğurması
nedeniyle davanın esası hakkında bir karar
verilmesine yer olmadığına karar verilmesi
gerekmiştir.
Davacı 27.03.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesine
verdiği ve 02.04.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde
özetle; Aralık 2006 celbinde sevke tabi olması nedeniyle Kadıköy Askerlik
Şubesine müracaat ettiğini ve GATA Haydarpaşa Eğitim Hastanesine sevk
edildiğini, burada hakkında “A grubu arızalı: askerlik yapabilir” kararı
verildiğini, rapora itirazı üzerine askerliğe elverişliliğinin tespiti amacıyla
sevk edildiği kontrol muayenesi sonunda Kasımpaşa Asker Hastanesi
- 99 -
tarafından tanzim edilen 04.02.2009 tarihli sağlık kurulu raporunun TSK
Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine aykırı olduğunu belirterek iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yargılama aşamasında davacı, 01.10.2009 tarihinde AYİM kaydına
geçen dilekçesiyle davadan feragat ettiğini bildirmiştir.
Bilindiği üzere 1602 sayılı Kanunun 56’ncı maddesinin atfıyla
davadan feragatle ilgili uygulanacak hükümler HUMK’nun 91-95’inci
maddelerinde yer almaktadır.
Anılan yasal hükümlere göre davadan feragat, iki taraftan birinin
(davasının) netice-i talebinden vazgeçmesidir. Davasından vazgeçen davacı,
bununla dava dilekçesinin talep ve sonuç bölümünde istemiş olduğu haktan
(talepten) vazgeçmektedir. Davacının davasından feragat etmesi ile dava
konusu uyuşmazlık sona erer. Zira, feragat kesin hükmün bütün hukuki
sonuçları doğuran bir irade beyanıdır. Bu itibarla hüküm kesinleşinceye
kadar davadan feragat edilmesi mümkündür. Bu nedenle davanın esası
hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Feragat nedeniyle 1602 Sayılı Kanunun 56 ncı maddesi atfı ile
HUMK nun 91-95’inci maddeleri uyarınca DAVANIN ESASI HAKINDA
BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
(AYİM 3.D., 15.10.2009; E. 2009/500, K.2009/1046)
8.
GÖREV
-10ÖZETİ: Davacı, öğrenci aday adayı sivil
kişi iken iptali istenen işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla davacının asker kişi sıfatının
bulunmadığı, bu nedenle idari işlemin “asker
kişiyi ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği
anlaşılmakla davanın görev ve çözüm
yerinin Genel İdari Yargı Yeri olduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 14.09.2009 tarihinde Kadıköy Asliye 4. Hukuk
Mahkemesinde, 17.09.2009 tarihinde ise Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçelerinde özetle; Davacının oğlu,
……….’ın 26.04.2009 tarihindeki öğrenci seçme sınavını kazandığını,
24.07.2009 tarihinde Kuleli Askeri Lisesinin ön sağlık, bedeni yeterlilik
koşullarını sağlamayı müteakip 6 nolu mülakat komisyonunda mülakata
girdiğini, mülakat sırasında davacının oğlu, ………..’a sözlü olarak “S”
harfini söyleyemediği, peltek olduğu, dil bağının arkada olduğu ve öne
- 100 -
alınması gerektiğinin ifade edildiği ve nihai karar komisyonuna sevk
edilerek burada kendisine “seçim kriterlerini sağlayamadığı”nın tebliğ
edilmesiyle Askeri Liseye girme olanağının elinden alındığı, davacının buna
karşılık Eğitim ve Doktrin Komutanlığı ile Kuleli Askeri Lisesi
Komutanlığı’na itiraz ettiği ve gerekirse ………….’ın GATA’ya sevk
edilmesini talep ettiği ancak herhangi bir sonuç alamadığı, 27.08.2009
tarihinde KKK.lığı PersonelTemin Merkezi Komutanlığı’nın Per:104009/Per.İşl.D.Per.Tem.Mrk.Per.Tem.Pl.Ş.230920 sayılı yazısı ile Davacının
oğlu, ………’ın askeri normlar açısından yeterli görülmediği ve Mülakat
Komisyonu üyeleri tarafından verilen mülakat notları ortalamasının baraj
notu olan 30’un altında kalması nedeniyle sıralamaya girmeye hak
kazanamadığının bildirildiği, davacı tarafından oğlu ………’ın askeri
öğrenci olmaya engel bir hali olmadığının belirtilmesi sonucunda, askeri
okula kabul edilmeme şeklinde tesis edilen işleminin iptaline ve davacının
hak kaybına uğramaması için öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 24 Eylül 2009 gün ve
GENSEK:2009/3207 /İd.Ks. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM’in
görevine girmediğinden bahisle ve bu hususta bir karar verilmek üzere
AYİM 2 nci Dairesine gönderilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157
nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20
nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk
ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
- 101 -
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı
açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü
yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir davaya
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin bulunması
şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı ……….’ın durumu
incelendiğinde, davacının askeri öğrenci statüsüne girmediği, öğrenci aday
adayı sivil kişi iken iptali istenen işlemin tesis edildiği, dolayısıyla davacının
asker kişi sıfatının bulunmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun
20 nci maddesine göre idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının
gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın görev ve çözüm yerinin mahkememiz
olmayıp Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
(AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2009/1043, K. 2009/1000)
- 102 -
-11ÖZETİ: Davacının ve vefat eden yakınının
gerek olay tarihinde gerekse dava
tarihinde,1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanununun 20 nci maddesinin 2
nci fıkrasında sayılan “asker kişilerden
olmayıp “sivil kişi” olduğu, bu itibarla
davanın görev ve çözüm yerinin Genel İdari
Yargı olduğu sonucuna varılmıştır
Davacı vekili,29.05.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare
Mahkemesinde,03.06.2009 tarihinde ise Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkili
………’un resmi nikahlı olmadığı eşi ………’un geçici köy korucusu
olarak görev yapmakta iken 27.07.1990 tarihinde B.T.Ö. mensupları
ile girilen çatışma da şehit olduğunu bu nedenle müvekkilinin ve 3
çocuğunun mağdur olduklarını belirterek 30.000 TL. maddi ve 30.000
TL. manevi tazminatın ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; 27.07.1990
tarihinde Siirt İli, Pervari İlçesi, Doğan Köyü kırsalında yaşadışı
B.T.Ö. mensupları ile güvenlik güçleri arasında çıkan çatışma
sonucunda 1 üsteğmen ile davacı yakını geçici köy korucusu
statüsünde bulunan ……….’un vefat ettikleri anlaşılmıştır.
1602 Sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 44
ncü maddesinde; görev, davanın esasına girilmeden ilk inceleme
sırasında incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk
alanında ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle
Kurulumuzca bu davada öncelikle Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinin görevli olup olmadığı hususu incelenmiştir.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, T.C. Anayasasının
157 ve 1602 sayılı Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 20.
maddelerinde belirtilmiştir. Anılan madde hükümlerine göre bir
davanın AYİM.in görevine girebilmesi için dava konusu idari işlem
veya eylemin askerî veya askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş
olmasına bakılmaksızın “asker kişileri ilgilendirmesi” ve “askerî
hizmete ilişkin” bulunması koşullarının birlikte gerçekleşmesi
gerekmektedir.
- 103 -
Davacının ve vefat eden yakınının gerek olay tarihinde gerekse
dava tarihinde,1602 Sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Kanununun 20 nci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılan “asker
kişilerden olmayıp “sivil kişi” olduğu, bu itibarla iş bu davanın
çözümünün Mahkememizin görevi dışında kaldığı, davanın görüm ve
çözüm yerinin Genel İdari Yargı olduğu sonucuna varılmıştır
Bu itibarla;
Davanın GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 09.09.2009; E. 2009/698,K. 2009/879)
-12ÖZETİ: Davacının asker kişi olduğunda
şüphe bulunmadığı, ancak, dava konusu
işleminin askeri hizmete ilişkin olmadığı, bu
nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun
20 nci maddesine göre davanın görev ve
çözüm yerinin Genel İdari Yargı Yeri
olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 09.09.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesi ile özetle; müvekkilinin GATA Plastik Cerrahi Ana Bilim dalında
1989 yılından itibaren fizyoterapist olarak çalıştığını, GATA Sağlık
Bilimleri Enstitüsünde "Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Anabilim Dalı"
bünyesinde yüksek lisans eğitimini 30.06.1995 tarihinde tamamladığını,
buna istinaden "Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Dalında Bilim Uzmanı"
unvanını aldığını, halen 1 nci derece, 4 ncü kademe ve 3000 ek gösterge
üzerinden maaş aldığını, ancak kendisi ile aynı düzeyde üniversite ve yüksek
lisans eğitimi almış sivil kurumlarda çalışan meslektaşlarının maaş ek
gösterge katsayısının 3600 olduğunu, kendisinin de Türk Silahlı Kuvvetleri
Sivil Personel Gösterge tablosunda sağlık hizmetlerini kapsayan 3 no.lu
sütununun A diliminde değerlendirilmesi suretiyle maaşının 3600 Ek
gösterge üzerinden hesaplanarak ödenmesi gerektiğini iddia ederek,
maaşının 3600 ek gösterge üzerinden ödenmemesi işleminin iptaline ve
eksik ödenen özlük haklarının hak ediş tarihinden itibaren hesaplanarak
20.000 TL farkın tarafına ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 4 yıllık fakülte (lisans) mezunu fizyoterapist sivil memur
statüsüyle 1989 yılından itibaren GATA Plastik Cerrahi Ana Bilim Dalında
görev yapmakta olduğu, bilahare davacının GATA Sağlık Bilimleri
Enstitüsü “Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon” dalındaki yüksek lisans
öğrenimini 30.06.1995 tarihinde tamamlamasını müteakip bu tarihten
- 104 -
itibaren bilim uzmanlığı unvanını kazandığı, davalı idarece davacıya 1 nci
derece üzerinden yapılan maaş ödemesinde ek gösterge rakamının 3000
olarak uygulanmakta iken davacının 16.06.2008 tarihli dilekçesi ile müracaat
ederek ek gösterge rakamının 3600 olarak uygulanması isteminde
bulunduğu, davalı idarenin yasal süre içerisinde cevap vermemek suretiyle
istemi reddetmesi üzerine AYİM’de bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevine ilişkin 157
nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20
nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk
ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci maddede belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı
açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü
yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. İdari işlemin bir asker kişi gözönünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
- 105 -
Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı ………….’nın durumu
incelendiğinde, TSK’lerinde halen sivil memur olarak görev yapmakta olan
davacının asker kişi olduğunda şüphe bulunmadığı, ancak, dava konusu ek
gösterge rakamının sağlık hizmetleri sınıfında fizyoterapist unvanıyla görev
yapan ve GATA Sağlık Bilimleri Enstitüsünde “Fiziksel Tıp ve
Rehabilitasyon Ana Bilim Dalı” bünyesinde yaptığı yüksek lisans sonrasında
“Fiziksel Tıp ve Rehabilitasyon Dalında Bilim Uzmanı” ünvanını alan
davacıya 3600 yerine 3000 olarak belirlenmesi işleminin askeri hizmete
ilişkin olmadığı, bu nedenle 1602 sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine
göre idari işlemin “askeri hizmete ilişkin olma” şartının gerçekleşmediği
anlaşılmakla, davanın görev ve çözüm yerinin Mahkememiz olmayıp Genel
İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
(AYİM.2.D., 01.04.2009; E 2008/919, K. 2009/336)
-13ÖZETİ: Davacının sivil memur aday adayı
sivil kişi iken iptali istenen işlemin tesis
edildiği, bu nedenle 1602 sayılı AYİM
Kanununun 20 nci maddesine göre idari
işlemin “asker kişiyi ilgilendirme” şartının
gerçekleşmediği, davanın görev ve çözüm
yerinin Genel İdari Yargı Yeri olduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı 10 Mart 2009 tarihinde Şişli Asliye Hukuk Mahkemesi’nde 18
Mart 2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Kara
Kuvvetleri Komutanlığı’nca açılan sivil memur sınavına girdiğini ve Kimya
Mühendisi olarak Amasya 1.Yedek olarak sınavı kazandığını, daha sonra
Kasımpaşa Asker Hastanesi’nden “Askeri Kurumlarda sivil memur (Kimya
Mühendisi) olur” raporu aldığını, bu raporun 13 Ağustos 2008 tarihinde ilgili
mercie verildiğini, uzunca bir süre ataması yapılmayınca 13 Ocak 2009
tarihinde Kara Kuvvetleri Komutanlığı’na dilekçe ile başvurduğunu, Kara
Kuvvetleri Komutanlığı’nca bu başvurusuna verilen 19 Şubat 2009 tarihli
cevabi yazıda sınava başvuru sırasında geçerli olan yönetmelikte sonradan
değişiklik yapıldığı, bu değişiklik üzerine Kasımpaşa Asker Hastanesi’nde
verilen “Askeri Kurumlarda Sivil Memur (Kimya Mühendisi) olur” heyet
raporunun, Kasımpaşa Asker Hastanesi’ne gönderilerek Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği değişikliği nedeniyle ve Boy
Kısalığı Nedeniyle “TSK da Sivil Memur Olamaz” şeklinde değiştirildiğini,
bu nedenle atamasının yapılamayacağının bildirildiğini tarafına verilen yazılı
- 106 -
yanıta göre, atamasının yapılmamasının nedeninin, sonradan yürürlüğe giren
yönetmeliğe göre boyunun kısa olması olduğunu, oysa yönetmelikte, (m.85)
bayan memurlar için boyun 1.50 cm. olarak belirlendiğini. Kendi boyunun
ise, raporunda da görüldüğü gibi 1.62 cm olduğunu, 1.62 cm olan boyunun
ilgili askeri idari birimin yayınladığı sınav öncesi standartlara da fazlası ile
yeterli ve uygun olduğunu ilgili idari birim, sınava girdiği tarihte bu boy
miktarını uygun görmüyor idi ise, bu hususu sınava almadan önce
ilanlarında, broşürlerinde belirtmesi ve rapor isteklerinde de öncelikle bu
hususun açıkça belirtilmesi gerektiğini, oysa ilgili idarenin sınav öncesi
kendisi için engel teşkil edecek bir boy ölçüsü belirtmediğini ve askeri
hastaneden verilen raporun da hem ilgili idarenin sınav öncesi standartlarına,
hem de yönetmeliğe açık ve kesin olarak uygun olduğunu, bu sonuç
karşısında idarenin hiçbir hukuki dayanağı olmayan red kararının, ne şekil
yönünden ne amaç yönünden ve ne de nedensellik yönünden hukuka, adalete
ve gerçeğe uygun olmadığını belirterek Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nda
Kimya Mühendisliği olarak devlet memurluğuna atandırılmama işleminin
iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyası AYİM Genel Sekreterliğinin 20 Mart 2009 gün ve
GENSEK:2009/967/İd.Ks. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM’in
görevine girmediğinden bahisle ve bu hususta bir karar verilmek üzere
AYİM 2 nci Dairesine gönderilmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157
nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yükse İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20
nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk
ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
- 107 -
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı
açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü
yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. İdari işlemin bir asker kişi göz önünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Bu yasal mevzuat çerçevesinde davacı ………..’ün durumu
incelendiğinde, davacının TSK’da sivil memur statüsüne girmediği sivil
memur aday adayı sivil kişi iken iptali istenen işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla davacının Asker kişi sıfatının bulunmadığı, bu nedenle 1602
sayılı AYİM Kanununun 20 nci maddesine göre idari işlemin “asker kişiyi
ilgilendirme” şartının gerçekleşmediği anlaşılmakla davanın görev ve çözüm
yerinin mahkememiz olmayıp Genel İdari Yargı Yeri olduğu sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
(AYİM.2.D., 08.04.2009; E. 2009/427, K. 2009/413)
- 108 -
-14ÖZETİ: Meydana gelen araç kazası sonu
yaralanma olayının, mülki görevlerin ifası
esnasında meydana geldiği, davada hizmete
ilişkinlik
şartının
bulunmadığı
ve
uyuşmazlığın çözüm yerinin Genel İdari
Yargı yeri olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacılar vekili, 14.08.2008 tarihinde Menderes Asliye Hukuk
Mahkemesi ve 18.08.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi
ile 31.12.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle;
davacı emekli Uzm.J.III.Kad.Çvş. ………’in .. İlJ.K.lığı emrinde görevli
iken 15 Nisan 2005 tarihinde yangın ihbarı üzerine önleyici hizmet devriyesi
görevini ifa ettiği sırada, el freni bozuk olan askeri aracın üzerinden geçmesi
neticesinde hayati tehlikeye maruz kalacak derecede yaralandığını ve bu olay
sebebiyle %80 işgücü kaybının meydana geldiğini iddia ederek, davacılardan
emekli Uzm.J.III.Kad.Çvş………. için 350.000 YTL. maddî ve 150.000
YTL. manevi olmak üzere toplam 500.000 YTL., eşi ……….. için ise
100.000 YTL. manevi tazminatın kaza tarihinden itibaren işleyecek yasal
faizi ile birlikte ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dava
dosyasının
incelenmesinden;
davacılardan
Uzm.J.III.Kad.Çvş………..’in Ordu İl J.K.lığı emrinde görevli iken
15.04.2005 tarihinde bir yangın ihbarının araştırılması görevi sırasında,
Ordu-Mesudiye-Topçam-Güzelce Köyü bölgesinde arızalanan ve stop eden
752065 plakalı askeri aracı çalıştırmak isterken aracın geri gitmeye
başlaması sonrasında davacının aracın altında kalarak yaralandığı, davacının
gördüğü tedaviler sonucunda hakkında, GATA.Sağlık Krl.nun 31.05.2007
tarih ve 715 sayılı raporu ile “TSK’nde görev yapamaz.” kararı verildiği,
davacı vekilinin 14.05.2008 tarihli dilekçesi ile idareye müracaat ederek
maddî ve manevi tazminat isteminde bulunduğu, bu talebin J.Gn.K.lığının
04.06.2008 tarihli yazısı ile reddedildiği, cevabi yazının 16.06.2008 tarihinde
tebliği üzerine AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157
nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
- 109 -
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yükse İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20
nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk
ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı
açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü
yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
1. İdari işlemin bir asker kişi gözönünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Davacının, asker kişi olduğunda bir kuşku bulunmamakladır. Bu
bakımdan yaralandığı sırada ifa ettiği görevin askeri hizmete ilişkin olup
olmadığı önem arzetmektedir. 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanunu’nun “Jandarmanın Genel olarak Görevleri” başlıklı 7 nci
maddesinde Jandarmanın görevleri, Mülkü görevler, Adli görevler, Askeri
görevler ve diğer görevleri olarak belirlenmiştir. Buna göre, Jandarmanın
mülki görevleri; Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak
ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek suç işlenmesini
önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve
tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak, Adli görevleri; İşlenmiş suçlarla
ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli
hizmetleri yerine getirmek, Askeri görevleri; Askeri kanun ve nizamların
gereği görevlerle Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevleri yapmak,
diğer görevleri ise; yukarıda belirtilen görevler dışında kalan ve diğer kanun
ve nizam hükümlerinin icrası ile bunlara dayalı emir ve kararlarla
Jandarmaya verilen görevleri yapmaktan ibarettir.
- 110 -
Dava konusu, davacılardan Tarkan Peker’in 15.04.2005 tarihinde
meydana gelen yangın ihbarının araştırılması esnasında meydana gelen araç
kazası sonu yaralanması olayı, Askeri Kanun ve nizamların gereği
görevlerle, Genelkurmay Başkanlığınca verilen görevlerin yerine getirilmesi
sebebiyle değil, emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak korumak ve
kollamak görevinin yerine getirilmesi esnasında yani mülkü görevlerin ifası
esnasında meydana gelmiştir.
Açıklanan nedenlerle zararın bir askeri hizmetin ifası sırasında
meydana gelmediği bu bakımdan davanın Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde çözümlenebilmesi için gerekli askeri hizmete ilişkinlik
şartının bulunmadığı ve uyuşmazlığın çözüm yerinin Genel İdari Yargı yeri
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Bu itibarla;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
(AYİM.2.D., 06.05.2009; E. 2008/813,K. 2009/532)
-15ÖZETİ: Öğrenim giderlerinin hesaplanması
ve tahsili işleminin özel hukuk ilişkisinden
doğan bir alacak borç ilişkisi olduğu
davacıların öğrenim giderlerinin yeniden
hesaplanması
talebinin
reddi
işlemi
yönünden görevli mahkemenin Adliye
Mahkemeleri olduğu sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacılar vekilleri, 19.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesi ile 04.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen yenileme
dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesince reddi üzerine 19.12.2008 tarihinde
AYİM’de kayda geçen ikinci yenileme dilekçesinde özetle; davacılardan
………’ın 2002-2006 yılları arasında Maltepe Askeri Lisesi’nde öğrenim
gördükten sonra 01.09.2006 tarihinde Hava Harp Okulu’da öğrenime
başladığını ve 29.08.2007 tarihinde okuldan çıkarıldığını, 18.01.2008 tarihli
MLY.:1000-14/25 sayılı Hava Harp Okulu Komutanlığı yazısında davacı
………’a hazine alacağını faizi ile birlikte tebliğ tarihinden itibaren en geç
10 gün içinde ödenmesi ve ödenmediği takdirde cebren tahsil yoluna
gidileceğinin bildirildiğini, davacı …………’ın, 30.01.2008 tarihli
dilekçesiyle maddi zorluk içinde olduğundan taksitlendirilmesi ve yanı
zamanda personel ve amortisman giderlerinin nasıl tespit edildiği konusunda
bilgi verilmesi talebinde bulunduğunu, 18.02.2008 tarihli ve MLY.:1000-4308/90 sayılı Hava Harp Okulu Komutanlığı yazısında (EK-3) talep edilen
taksitlendirme isteğinin MSB Baş Hukuk Müşavirliği ve Davalar Daire
- 111 -
Başkanlığına görüş alınmak üzere gönderilmiş olduğu bilgisinin verildiğini,
aynı yazıda, hazine alacağının oluşmasında kullanılan personel giderlerinin;
Hava Harp Okulu Komutanlığı’nda görev yapan tüm personele ödenen
maaşların toplam öğrenci sayısına bölünmesiyle ve amortisman giderlerinin
Hava Harp Okulu Komutanlığı’nda öğrenim görülen dönem içerisinde
demirbaşlarda yapılan tamirat ve bakımların toplam öğrenci sayısına
bölünmesiyle bulunduğu şeklinde açıklama yapılarak personel ve
amortisman giderlerinin nasıl hesaplandığı konusunda bilgi verildiğini,
davacının adına Hava Harp Okulu Komutanlığı’na yaptıkları başvuruyla,
davacıların yüklenme ve kefalet senetlerinden dolayı hiçbir borcunun
olmadığına ilişkin bir idari karar alınması, bu talebin reddedilmesi halinde
ise personel ve amortisman giderlerinin tespitinde, kanun ve yönetmeliğe
aykırı şekilde hesaplanması sebebiyle, tahsil işleminin hukuka aykırı olması
nedeniyle bu giderlerin iptal edilerek yeniden hesaplama yapılmasını ve bu
talebin reddedilmesi halinde ise Hava Harp Okulu Komutanlığı tarafından
davacılardan ……….’a doğrudan yapılan personel ve amortisman
giderlerinin ayrıştırılarak saptanması talep ettiklerini, 27.08.2008 tarihli
PER.:1900-14003-08 sayılı Hava Harp Okulu Komutanlığı yazısında (EK-4)
yürürlükteki mevzuat ve yüklenme senedi gereğince borcun olmadığına
ilişkin herhangi bir karar alınmasının mümkün olmadığı ve personel ve
amortisman giderlerinin mevzuat uyarınca hesaplandığı belirtilerek
taleplerinin hepsinin reddedildiğini, bunun üzerine işbu iptal davasının
açılması zorunluluğunun doğduğunu, açıkça hukuka aykırı ve keyfi olarak
hesaplanan personel ve amortisman giderlerinin, hukuka uygun olarak
yeniden hesaplanmasına ilişkin taleplerinin reddine ilişkin Hava Harp Okulu
Komutanlığı işleminin iptal edilmesi ve neticeten personel ve amortisman
giderlerinin hukuka uygun olarak yeniden hesaplanması gerektiği,
Ayrıca davacılar aleyhine idari işlem yapılmasına sebebiyet veren
“Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte
ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmeliğin” 7 ve 10.
maddeleri ile Örnek-1 yüklenme senedinde ve Örnek-2’de yer alan gider
kalemlerinden başta personel ve amortisman giderleri olmak üzere
hesaplanmasının açıkça tespit edilmemesi Günışında Yönetim ilkelerine
aykırı olduğundan belirtilen düzenlemelerin evleviyetle iptalinin gerektiğini
belirterek, davacılar aleyhine idari işlem yapılmasına sebebiyet veren
“Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına Fakülte
ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmeliğin” 7 ve
10.maddeleri ile Örnek-1 yüklenme senedinde ve Örnek-2’de yer alan gider
kalemlerinden başta personel ve amortisman giderleri olmak üzere gider
kalemlerinin nasıl hesaplanacağı açık bir şekilde düzenlenmediğinden ilgili
düzenlemelerin iptaline, açıkça hukuka aykırı ve keyfi olarak hesaplanan
- 112 -
personel ve amortisman giderlerinin, yukarıda belirtilen gerekçelerle hukuka
uygun olarak yeniden hesaplanmasına ilişkin taleplerinin reddine ilişkin
Hava Harp Okulu Komutanlığı’nın 27.08.2008 tarihli ve PER.:1900-1400308 sayılı işleminin iptal edilmesine ve neticeden personel ve amortisman
giderlerinin hukuka uygun olarak yeniden hesaplanmasına ve yürütmenin
durdurularak davacılar aleyhine yapılan tazminat takibinin durdurulmasına
karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununa göre, davanın
görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı ilk inceleme sırasında davanın esasına
girilmeden incelenecek hususlar arasında sayılmıştır. Zira görev kamu
düzeni ile ilgili olup davanın her safhasında dikkate alınması hukuk alanında
ihtilafsız kabul edilen bir keyfiyettir. Bu nedenle işin esasına girilmeden
davanın görevli yargı yerinde açılıp açılmadığı hususu incelenmiştir.
Anayasanın, Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevleri, üyelerinin
seçimi ve özlük hakları, kuruluşu, işleyişi ile yargılama usullerine ilişkin 157
nci maddesinde “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, askeri olmayan
makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve askeri
hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların yargı
denetimi yapan ilk ve son derece mahkemesidir. Ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartı
aranmaz” hükmü bulunmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 2508 sayılı Kanunla değişik 20
nci maddesinde, “Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti adına askeri
olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri ilgilendiren ve
askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların ilk
ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve diğer kanunlarda
gösterilen görevleri yapar. Ancak, askerlik yükümlülüğünden doğan
uyuşmazlıklarda, ilgilinin asker kişi olması şartı aranmaz. Bu kanunun
uygulanmasında asker kişiden maksat, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli
bulunan veya hizmetten ayrılmış olan subay, askeri memur, astsubay, askeri
öğrenci, uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil
memurlardır” hükmü, aynı kanunun idari davalar ve yargı yetkisinin sınırı
başlığı taşıyan 21 nci maddesinde de, 20 nci madde de belirtilen kişileri
ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlemi ve eylemden dolayı
açılacak iptal ve tam yargı davalarının doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenip karar bağlanacağı hükmü
yer almaktadır.
Anayasanın ve 1602 sayılı Kanunun bu hükümleri karşısında bir
davaya Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde bakılabilmesi için;
- 113 -
1. İdari işlemin bir asker kişi gözönünde tutularak tesis edilmesi veya
idari eylemin bir asker kişiye yönelmiş olması, yahut uyuşmazlığın askerlik
yükümlülüğünden doğmuş olması,
2. Dava konusu idari işlem ve eylemin askeri hizmete ilişkin
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmiş olması gerekir.
Açıklanan mevzuat çerçevesinde dava konusu işlemler incelendiğinde
;
Askeri Okullara Alınan Öğrenciler ile Silahlı Kuvvetler Hesabına
Fakülte ve Yüksek Okullarda Okuyan Öğrenciler İçin Yüklenme Senedi
Düzenlenmesine ve Bu Okullardan Çeşitli Sebeplerle Ayrılacak Öğrencilere
veya Kefillerine Ödettirilecek Tazminata Dair Yönetmeliğin 7,10.maddeleri
ile Örnek-1 yüklenme senedinde ve Örnek-2’de yer alan gider kalemlerinden
personel ve amortisman giderlerinin iptali istemi yönünden;
İptali istenen Yönetmeliğin, Milli Savunma Bakanlığı, İçişleri
Bakanlığı ve Maliye Bakanlığı tarafından yürütüldüğü, öz itibariyle askeri
okullardan çıktıklarından/çıkartıldıklarından askeri öğrenci dolayısıyla
“asker kişi” sıfatı kalmayan sivil şahısların, yüklenme senedine uygun olarak
kendilerine yapılan harcamaların tahsiline yönelik olduğu, bu anlamda
“askeri hizmete ilişkin olma” şartının da gerçekleşmediği, anılan
Yönetmeliğin uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların da Adliye
Mahkemelerinde
çözümlendiği
göz
önünde
bulundurulduğunda
(U.M.;12.11.2001/63 E., 2001/74 K.) Yönetmeliğin anılan maddelerinin
iptali istemli davanın görülmesi ve çözüm yerinin AYİM olmadığı, Genel
İdari Yargı yerinin görevli olduğu,
dava konusu öğrenim giderlerinin yeniden hesaplanması talebinin
reddine ilişkin işlemin iptali yönünden ;
Öğrenim giderlerinin hesaplanması ve tahsili işleminin özel hukuk
ilişkisinden doğan bir alacak borç ilişkisi olduğu ve davacılar ile davalı idare
tarafından düzenlenen “Yüklenme Senedi” ve “Kefalet Senedi”ne dayandığı,
düzenlenen bu Yüklenme ve Kefalet Senedinde çıkacak ihtilaflarda Ankara
Mahkemeleri ile İcra Dairelerinin yetkili olduğunun belirtildiği, buna göre
davacıların bu talebi yönünde görevli mahkemenin AYİM değil, Adliye
Mahkemeleri olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 07.01.2009; E. 2008/1285, K. 2009/15)
- 114 -
-16ÖZETİ: Dava konusu uyuşmazlığın,
davacıya
zimmetle
teslim
edilen
malzemenin hasara uğraması nedeniyle
meydana gelen hazine zararının takip ve
tahsilinden kaynaklanması ve 4353 sayılı
Kanun gereği hazineye ait her türlü
davaların takip ve müdafaasını yapma
görevinin, illerde il
muhakemat
müdürlüklerine
verilmesi nedeniyle
uyuşmazlığın görüm ve çözüm yerinin
adli yargı olduğundan davanın görev
yönünden reddine karar verilmiştir.
Davacı, 30.09.2009 tarihinde Bulancak Asliye Hukuk Mahkemesi,
06.10.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle;
şahsına teslim edilen gece görüş cihazının icra edilen operasyon esnasında
arızalanması sebebiyle onarıma gönderildiğini, hasar tespit raporuna göre
Askeri savcılık tarafından kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiğini,
Jandarma Bölge Komutanlığınca onarım bedelini Defterdarlığa yatırması
konusunda tarafına tebligat yapıldığını, yapılan işlemin yanlış ve hukuka
aykırı olduğuna dair müracaat ettiğini, olumsuz cevap verildiğini, Kamu
Zararlarının Tahsiline İlişkin usul ve esaslar hakkındaki yönetmelik
hükümleri uyarınca borcun miktarı, sebebi ve itiraz yerinin tarafına
bildirilmediğini, bu yönetmeliğin 2 nci maddesine göre Jandarma Genel
Komutanlığı personelinin özel mevzuat hükümlerine tabi olduğunu, bu
hususlar dikkate alındığında dava konusu işlemde mevzuat hükümlerine
uyulmadığını belirterek dava konusu işlemin iptaline, yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliğinin 12.11.2009 gün ve GENSEK:2009/3332/
İd.Ks. sayılı yazısıyla dava konusunun AYİM’in görevine girmediği
belirtilerek ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dosyanın
Dairemize gönderildiği anlaşılmıştır.
Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin görevlerini belirleyen 1602 Sayılı
Kanunun 20 nci maddesinde; “Askerî Yüksek İdare Mahkemesi Türk Milleti
adına askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker kişileri
ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan
uyuşmazlıkların ilk ve son derece mahkemesi olarak yargı denetimini ve
diğer kanunlarda gösterilen görevleri yapar...” denmektedir.
- 115 -
“İdari davalar ve yargı yetkisinin sınırı” başlıklı 21 nci maddede de
“20 nci maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari
işlem ve eylemlerden dolayı, yetki sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden
biri ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler
tarafından açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını
ihlal etmesi halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin
olarak Askerî Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.
İdari yargı yetkisi, idari işlem ve eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi
ile sınırlıdır. Yerindelik denetimi yapılamaz...” hükmü yer almaktadır.
Görüldüğü üzere Askerî Yüksek İdare Mahkemesi’nin yargı görev ve
yetkisi, asker kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve
eylemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır.
Dava konusu uyuşmazlık davacıya zimmetle teslim edilen
malzemenin hasara uğraması nedeniyle meydana gelen hazine zararının
takip ve tahsilinden kaynaklanmaktadır.
08.01.1943 tarih ve 4353 sayılı Maliye Vekaleti Baş Hukuk
Müşavirliğinin ve Muhakemat Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet
Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı
Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 3 ncü maddesi gereği, hazineye
ait her türlü davaların takip ve müdafaasını yapma görevi, illerde il
muhakemat müdürlüklerine verilmiştir. Dolayısıyla idare ile davacı
arasındaki ilişki, özel hukuk ilişkisidir. Davalı idare davacının zimmet devir
teslimi sonucunda eksik olan malzemeye ilişkin meydana gelen hazine
zararının tahsilinde, söz konusu zarar 21.7.1953 tarih ve 6183 sayılı Amme
Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun kapsamında bulunmadığından,
kamu gücü ayrıcalıklarını kullanmayıp, hazine zararını genel hükümler
çerçevesinde tahsil yoluna gitmiştir. Dolayısıyla uyuşmazlık konusu işlem
idarenin bir işlemi olmakla birlikte idari işlem değil, özel hukuk işlemidir.
Bu nedenle, özel hukuka tabi işlemlerden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri
de adli yargı olmaktadır. Sonuç olarak dava konusu uyuşmazlık, bir idari
işlemden kaynaklanmadığından, uyuşmazlığın görüm ve çözüm yeri adli
yargı olduğundan davanın görev yönünden reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın görev yönünden REDDİNE,
- 116 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacı dilekçesinde özetle; üzerine zimmetli gece görüş dürbününün
operasyonda hasara uğradığını, Askeri savcılık tarafından kovuşturmaya yer
olmadığına karar verildiğini, hasarı ödemesi konusunda tebligat yapıldığını,
yapılan işlemin Kamu zararlarının tahsil ve takibine dair yönetmelik
hükümlerine aykırı olduğunu belirterek yapılan işlemin iptaline, yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; M 983 gece görüş
gözlüğünün davacıya zimmetle teslim edildiği, Jandarma Ordudonatım Ana
Tamir Fabrikası Komutanlığınca hasar durum tespit raporu düzenlendiği, 48
inci Motorlu Piyade Tugay Komutanlığı Askeri Savcılığının 27.06.2009
tarih 2009/434-72 E.K. sayılı kararı ile davacı hakkında kovuşturmaya yer
olmadığına, hazine zararının takip ve tahsili için belgelerden bir suretin
Giresun Jandarma Bölge Komutanlığına gönderilmesine karar verildiği,
Giresun Jandarma Bölge Komutanlığının 09.07.2009 tarih MLY:920028241-09 sayılı yazısı ile Kamu zararlarının takip ve tahsiline ilişkin
yönetmelik hükümleri uyarınca davacı hakkında Giresun Defterdarlık ve
Muhasebe müdürlüğünce tahsilat izleme dosyası açılarak alacağın muhasebe
kayıtlarına alındığı, borcun rızaen ödenmemesi halinde yönetmeliğin 15 nci
maddesi uyarınca borcun icra yolu ile tahsili için işlem yapılacağı, bu
husustaki tebliğ belgesinin gönderilmesinin istendiği, davacının 17.09.2009
tarihli dilekçesi ile bu işlemin hukuka aykırı ve yanlış olduğunu belirterek
hakkında yapılan bütün işlemlerin iptal edilmesini talep ettiği, Giresun
Jandarma Bölge Komutanlığının 30.07.2009 tarih MLY:9200-30456-09
sayılı yazısı ile yapılan işlemin doğru olduğu belirtilerek borcun rızaen
ödenmemesi halinde icra yoluyla tahsili için işlem yapılacağına ve borcun
tebliğine dair tebliğ belgesinin gönderilmesinin istendiği, bu işlemin iptali
için dava açıldığı anlaşılmıştır.
Görevli mahkemenin tespit edilebilmesi için öncelikle dava konusu
edilen işlemin niteliğinin belirlenmesi, dava konusunun açıklıkla ortaya
konulması gerekir.
353 sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama Usulü
Kanununun 16 ncı maddesinde suçlardan doğan irtirdat ve tazminat
davalarına kamu davaları ile birlikte askeri mahkemede bakılacağı, askeri
savcıların hazineye ilişkin zararları tespit ve iddianameye yazarak askeri
mahkemede dava etmekle yükümlü olduğu ancak askeri mahkemelerde
kamu davasının koğuşturulmasına imkan kalmayarak davanın adliye
mahkemelerinde görülmesi gerektiği hallerde devlet haklarının özel kanuna
göre koğuşturulacağı hüküm altına alınmıştır. 5018 sayılı Kamu Maliyesi
Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 nci maddesinde kamu zararı; kamu
- 117 -
görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı
karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya
eksilmeye neden olunmasıdır şeklinde tarif edilmiştir.
5018 Sayılı kanunun 71 nci maddesi uyarınca çıkarılan Kamu
zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar hakkındaki yönetmeliğin 7 nci
maddesinde tespit edilen kamu zararına ilişkin belgelerin ilgili kamu
idarelerine gönderileceği, 10 ncu maddesinde kamu zararından doğan
alacağın sorumlularına 7201 sayılı kanun hükümlerine göre tebliğ edileceği,
yapılacak tebliğde söz konusu tutarın bir ay içerisinde ödenmesinin
isteneceği, 15 nci maddesinde Sayıştay ve mahkeme ilamları ile hüküm
altına alındığı halde sorumluları tarafından rızaen ödenmeyen kamu
zararlarından doğan alacağın 2004 sayılı İcra ve İflas kanunu hükümlerine
göre tahsil edileceği düzenlenmiştir. Aynı yönetmeliğin 22 nci maddesinde
kamu zararından doğan alacakların ilgililerce rızaen veya sulhen
ödenmemesi halinde alacak takip dosyasının genel hükümlere göre takibat
yapılmak ve dava açılmak üzere muhakemat müdürlüğü veya hazine
avukatlığına gönderileceği belirtilmiştir.
Somut olayda; davacının üzerine zimmetli olan cihazın hasara
uğraması nedeniyle hakkında soruşturma açılmış, kovuşturmaya yer
olmadığına karar verilmiş, hazine zararının takibi için ilgili belgeler
Jandarma Bölge Komutanlığına gönderilmiş, davacı hakkında Muhasebe
müdürlüğünde alacak takip dosyası açılmıştır. Hazine zararından dolayı dava
açılmadan önce Kamu zararlarının tahsiline dair yönetmelik hükümleri
uyarınca kamu zararını rızaen ödemesi için davacıya tebligat yapılmıştır.
Davacı, hakkında Muhasebe müdürlüğünde alacak takip dosyası açılmasının
yanlış olduğunu, yapılan işlemlerin hatalı olduğunu belirterek Jandarma
Bölge Komutanlığınca yapılan işlemlerin iptalini talep etmiştir. İdari yargıda
dava konusu yapılan kamu zararlarının tahsiline dair yönetmelik hükümleri
uyarınca yapılan tebligatın ve borcun kayıt altına alınmasının iptali istemidir.
İdare tarafından davacı hakkında açılmış bir tazminat davası yoktur.
Kamu zararlarının tahsiline dair yönetmelik hükümleri uyarınca davacının
zararı rızaen ödememesi halinde dava açılması yoluna gidilecektir. Bu
durumda dava açma külfeti kamuya aittir. Açılacak olan davanın taraflarıda
farklıdır. İlgililerden hazine zararının tahsili için adli yargıda dava açılacağı,
bu tür uyuşmazlıkların adli yargıda çözümleneceği hususunda bir kuşku
bulunmamaktadır. İdari davaya konu edilen işlem göz önüne alınarak karar
verilmelidir.
1602 sayılı kanunun 21 nci maddesinde askeri hizmete ilişkin idari
işlem ve eylemlerden dolayı menfaati ihlal edilenler tarafından açılacak
davaların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümleneceği belirtilmiştir.
Kanunda “idari işlemler” aleyhine dava açılması öngörülmüştür. Davaya
- 118 -
konu edilen faaliyetin idari işlem mahiyetinde olup olmadığının, icrailik
vasfı olup olmadığının, idari yargıda denetlenecek bir işlem olup
olmadığının öncelikle incelenmesi gerekir. İdari Yargılama Usulu
Kanununun 14 ncü maddesinde dava dilekçesinde idari davaya konu olacak
kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı noktasında ilk
inceleme yapılacağı, 15 nci maddesinde idari davaya konu olacak bir işlem
olmaması halinde davanın reddine karar verileceği belirtilmiştir.
Mahkemenin önüne getirilen, dava konusu edilen uyuşmazlık
hakkında karar vermesi gerekir. Kişiden alacağın tahsili konusunda açılmış
bir dava olmadığı gibi kişinin idareden bir tazminat talebi de
bulunmamaktadır. Askeri Savcılığın kovuşturmaya yer olmadığı kararı,
hazine zararının ilgiliden tazmini için kesin bir mahkeme hükmü niteliğinde
değildir. Davaya konu edilen uyuşmazlık kamu zararının rızaen ödenmesi
için yapılan tebligat işlemidir. Bu işlemde hazine zararının ilgiliden tahsili
için adli yargıda açılacak davanın hazırlık işlemi olduğundan icrailik vasfı
bulunmamaktadır. idari davaya konu olmaz. Dava dilekçesinde idari davaya
konu edilen istem göz önüne alınmalı, idari yargıda iptal davasına konu
olacak bir işlem bulunmadığından davanın reddine karar verilmelidir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; görev yönünden reddine dair karara
katılmadık. 19.11.2009
ÜYE
ÜYE
Muhittin KARATOPRAK
Mehmet AKBULUT
Hâkim Albay
Hâkim Albay
(AYİM 3.D., 19.11.2009; E. 2009/1324,K. 2009/1231)
- 119 -
-17ÖZETİ: 5434 sayılı kanunun Geçici
205’inci maddesinde belirtilen yaş
haddini sağladığında emekli aylığı
bağlanmak
üzere
Türk
Silahlı
Kuvvetlerinden
ayrılan
davacının,
Kanunda
belirtilen
yaş
haddini
doldurmadan emekli ikramiyesi ödenip
ödenmeyeceği ve sağlık hizmetlerinden
yararlandırılıp
yararlandırılmayacağı
konusundaki uyuşmazlıkta askeri hizmete
ilişkinlik
unsuru
bulunmadığından
davanın görüm ve çözümünün genel idari
yargı yeri olduğu, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinin görevli olmadığı sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı vekili 27.10.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; astsubay statüsünde görev yapan davacının 16.03.2009
tarihinde emekli olduğunu, Jandarma Genel Komutanlığı tarafından istifa
işlemine tabi tutulduğunu, davacıya emekli ikramiyesi ödenmesi, kendisinin
ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin sağlık güvencesine alınması
için yapılan başvurunun davalı kurum tarafından red edildiğini, davacının
emeklilik statüsünü kazandığı ve halen herhangi bir işde de çalışmadığı göz
önünde bulundurulduğunda sağlık güvencesinden yararlandırılmamasının
hukuka aykırı olduğunu belirterek olumsuz işlemin iptaline, yürütmenin
durdurulmasına, emekli ikramiyesine başvuru tarihinden itibaren yasal faiz
uygulanmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM
Genel
Sekreterliğinin
02.11.2009
gün
ve
Gensek:2009/3547/İd.Ks. sayılı yazısı ile dava konusunun AYİM’in
görevine girmemesi nedeniyle davanın görev yönünden reddine karar
verilmesi için dosya AYİM 3 ncü Daire Başkanlığına gönderilmiştir.
Dava dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden; davacının yirmibeş
yıllık hizmet süresini tamamlayarak 4759 sayılı kanunla değişik 5434 sayılı
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanununun Geçici 205 nci maddesi
uyarınca kanunda belirtilen yaş haddini doldurduğunda emekli aylığı
bağlanmak üzere Türk Silahlı Kuvvetlerinden 16.03.2009 tarihinde ayrıldığı,
davacı vekilinin davacıya emekli ikramiyesi ödenmesini, kendisi ve
bakmakla yükümlü olduğu aile bireylerinin sağlık güvencesi kapsamına
alınmasını talep ettiği, davalı kurum tarafından davacının 47 yaşını
doldurduğu 08.03.2012 tarihinden önce emekliye ayrılmasının mümkün
olmadığı, bu tarihten sonra talepte bulunması halinde emekli ikramiyesinin
ödeneceğinin, kendisi ve bakmakla yükümlü olduğu kişilerin sağlık
- 120 -
hizmetlerinden faydalanabileceğinin bildirildiği, bu işlemin iptali için dava
açıldığı anlaşılmıştır.
Anayasanın 157 nci maddesinde, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile, asker
kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden
doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi
olduğu; ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin
asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 1602 sayılı Kanunun 20
nci maddesinde de aynı hüküm yer almıştır. Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker
kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin bulunması” koşullarının
birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Kanunun değişik 20 nci maddesinde, Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten ayrılmış olan, subay , askeri
memur, astsubay, askeri öğrenci uzman çavuş, uzman jandarma çavuş, erbaş
ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak sayılmaktadır.
İdari işlemin, görevli yargı yerinin tespiti yönünden “askeri
hizmete ilişkin” olup olmadığının saptanabilmesi için işlemin konusuna
bakılması gerekmektedir. Eğer idari işlem askeri gereklere, askeri usul ve
yönteme ve askeri hizmete göre tesis edilmiş ise bu işlemin askeri hizmete
ilişkin olduğu kabul edilmelidir. Daha açık bir ifadeyle, askeri hizmete
ilişkin idari işlemler: İdarenin bir asker kişinin askeri yeterlik ve
yeteneklerinin, tutum ve davranışlarının askeri geçmişinin, asker kişi
olmaktan kaynaklanan hak ve ödevlerinin; askerlik hizmetinin amacı, askeri
görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler göz önünde tutularak
değerlendirilmesi sonucunda tesis edilen işlemlerdir. İşlem, askeri olmayan
bir makam tarafından tesis edilmiş olsa bile durum değişmemekte menfaati
ihlal edilen asker kişinin açtığı davanın Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
görülmesi gerekmektedir.
5434 sayılı kanunun Geçici 205 nci maddesinde belirtilen yaş
haddini sağladığında emekli aylığı bağlanmak üzere davacının Türk Silahlı
Kuvvetlerinden ayrıldığı hususunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Dava
konusu uyuşmazlık davacıya emekli aylığı bağlanmadan emekli ikramiyesi
ödenip ödenmeyeceği ile kanunda belirtilen yaş haddini doldurmadan davacı
ve bakmakla yükümlü olduğu aile fertlerinin Sosyal Güvenlik Kurumunun
sağlık hizmetlerinden yararlandırılıp yararlandırılmayacağına ilişkindir. Bu
hususun değerlendirilmesinde askeri kişinin yeterlilik ve yetenekleri, asker
kişi olmaktan kaynaklanan hak ve ödevleri, askerlik hizmetinin amacı, askeri
görev yerlerinin özellikleri, askeri kural ve gerekler yönünden bir
değerlendirilme yapılması gerekmediğinden dava konusu işlemin askeri
hizmete ilişkin bir yanı blunmamaktadır. Yaş şartını sağlamaması nedeniyle
- 121 -
emekli aylığı bağlanmadan görevinden ayrılan Emekli Sandığına tabi olan
bütün kamu görevlileri de aynı hükümlere tabidir. Dava konusu
uyuşmazlıkta askeri hizmete ilişkinlik şartı gerçekleşmediğinden davanın
görüm ve çözümünün genel idari yargı yeri olduğu, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinin görevli olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. AYİM 3 ncü
Daiesinin 14.12.2006 tarih 2006/748-1610 E.K., 25.10.2009 tarih 2009/811889 E.K. sayılı kararları da aynı doğrultudadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın görev yönünden REDDİNE,
(AYİM 3.D., 05.11.2009; E. 2009/1276, K. 2009/1134)
-18ÖZETİ: Henüz Türk Silahlı Kuvvetlerinde
devlet memurluğu statüsüne girmemiş olan
davacının
asker
kişi
sıfatını
kazanamadığından,1602
sayılı
Askeri
Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun
20’nci maddesinde öngörülen “asker kişiyi
ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin”
koşulu gerçekleşmediğinden davanın görüm
ve çözüm yerinin genel idari yargı yeri
olduğu, AYİM'in görevli olmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili 23.01.2009 tarihinde İstanbul İdare Mahkemesi
Başkanlığı’nda, 29.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
Başkanlığı’nda kayda geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı’nın ihtiyacı olarak alacağı uzman (hukuk) sivil
devlet memurluğu kadrosu için başvurduğunu, yapılan sınav sonucunda asıl
olarak sınavı kazandığını, ilk atamasının yapılması için gerekli olan sağlık
raporunu almak üzere Kasımpaşa Asker Hastanesine sevk edildiğini, burada
yapılan muayenesi sonucunda boyunun 163 cm. olarak belirlendiğini,
hakkında 27.10.2008 tarih ve 4572 sayılı raporla “Boy Kısalığı, Bilateral
Miyopastigmat” tanısıyla “Askeri Kurumlarda Sivil Memur Olamaz” kararı
verildiğini, itirazı üzerine Gülhane Askeri Tıp Akademisi Haydarpaşa Eğitim
Hastanesine sevk edildiğini, burada da yapılan muayenesinde ise boyunun
160 cm. olarak belirlenmesi üzerine 12 Kasım 2008 tarih ve 911 sayılı rapor
ile “Boy Kısalığı” tanısıyla Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 85’inci maddesine istinaden Türk Silahlı Kuvvetleri’nde
Sivil Memur Olamaz kararı verildiğini, bu raporlar neticesinde Türk Silahlı
Kuvvetleri’nde Sivil Memur olamayacağının Deniz Eğitim Komutanlığı’nın
24 Kasım 2008 tarih ve EĞT.ÖĞT.:8050-489-08/İKDG(Per.Tem.ve Svn.Ş.)
sayılı yazısıyla tebliğ edildiğini, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun
48’inci maddesinin (A) fıkrasının 7’nci bendinde sağlık şartı olarak sadece
- 122 -
görevini devamlı suretle yapmasını engelleyici akıl hastalığının
bulunmaması ve 53’üncü madde de belirtilen sakatlıklarının
bulunmamasının belirtildiği halde, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli
devlet memurlarına ilişkin başkaca özel bir kanun da bulunmamasına
rağmen 657 sayılı yasaya aykırı bir biçimde Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık
Yeteneği Yönetmeliğinin 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasıyla bir kısıtlama
getirildiğini, bu tür bir kısıtlamanın ancak yasayla veya bir yasaya dayanarak
çıkartılacak bir mevzuatla yapılabileceğini, Türk Silahlı Kuvvetleri’nde
çalışan devlet memurlarının 657 sayılı Yasaya tabi olduğunu, başkaca bir
yasada da bu konuda bir hüküm bulunmadığı halde Türk Silahlı Kuvvetleri
Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 85’inci maddesinin 2’nci fıkrasıyla Yasaya
aykırı biçimde getirilen boy limitinin hukuka aykırı olduğunu, Türk Silahlı
Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 85’inci maddesinin 2’nci fıkrası
ile müvekkilinin Türk Silahlı Kuvvetleri Deniz Kuvvetleri Komutanlığı’na
devlet memuru olarak alınmama işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Anayasanın 157’nci maddesinde Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi’nin, askerî olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askerî
kişileri ilgilendiren ve askerî hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden
doğan uyuşmazlıkların yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi
olduğu, ancak askerlik yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin
asker kişi olması şartının aranmayacağı belirtilmiş; 20.07.1972 tarih ve 1602
sayılı Kanun’un 25.12.1981 tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20’nci
maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir. Askerî Yüksek İdare
Mahkemesi’nin bir davaya bakabilmesi için dava konusu idari işlemin “asker
kişiyi ilgilendirmesi” ve “askerî hizmete ilişkin” bulunması şartlarının
birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 20’nci
maddesinde; Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bulunan veya hizmetten
ayrılmış olan subay, askerî memur, astsubay, askerî öğrenci, uzman çavuş,
uzman jandarma çavuş, erbaş ve erler ile sivil memurlar asker kişi olarak
sayılmıştır.
Davacı henüz Türk Silahlı Kuvvetleri Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı’nda devlet memurluğu statüsüne girmemiş olduğundan asker
kişi sıfatını kazanmamıştır. Bu nedenle; 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Kanunu’nun 20’nci maddesinde öngörülen “asker kişiyi
ilgilendirme” ve “askeri hizmete ilişkin” koşullarından, “asker kişiyi
ilgilendirme” koşulunun gerçekleşmediği anlaşıldığından, davanın görüm ve
çözüm yerinin mahkememiz olmayıp genel idari yargı yeri olduğu sonucuna
varılmıştır.
Bu itibarla;
Davanın Görev Yönünden REDDİNE,
(AYİM.Drl.Krl., 06.02.2009; E. 2009/10, K. 2009/11)
- 123 -
9. İDARİ İŞLEM
-19ÖZETİ: 353 sayılı Askeri Mahkemeler ve
Yargılama
Usulü
Kanunun
95’inci
maddesindeki Askeri Birlik Komutanının
veya Askeri Kurum Amirinin soruşturma
emrinin idari bir işlem olduğu, bu nedenle
AYİM’in hukuki denetimine tabi olduğu
sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili 14.10.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile
özetle; müvekkilinin İzmir/Uzunada Deniz Komutanlığı Ordonat Grup
Komutanlığı emrinde görev yapmakta iken 2007 yılında Ordonat Grup
Komutanlığına atanan ve göreve başlayan Yb. …………..’ın görevinin
verdiği yetkileri kötüye kullandığını ve personele eziyet ve hakaretler etmeyi
alışkanlık haline getirdiğini, bu nedenle soruşturma emri vermeye yetkili
makam olan Güney Deniz Saha Komutanlığına Yb. ……… hakkında suç
duyurusunda bulunduğunu, müteakiben Güney Deniz Saha K.lığınca yapılan
idari soruşturma sonucunda 29.07.2008 tarih ve AD.MÜŞ.:2008/163
Müt.(246486) sayılı yazı ile suç unsuru bulunmadığının bildirildiğini, oysa
Yb. ……….’ın Askeri Ceza Kanununun 115 nci maddesindeki memuriyet
nüfuzunu sair surette kötüye kullanmak ve 117 nci maddesindeki asta sair
surette eziyet etme suçunu işlemiş olduğunu öne sürerek bahse konu idari
soruşturma raporu ile soruşturma emri verilmemesinin iptaline karar
verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacının İzmir/Uzunada Ordonat Grup Komutanlığı emrinde
görev yapmakta iken Ordonat Grup Komutanı Dz.Yb. ……….’ın asta kötü
muamelede, küfür ve hakaretlerde bulunduğuna dair 14.04.2008 tarihli
şikayet dilekçesi verdiği, bu şikayet dilekçesine nazaran Güney Deniz Saha
K.lığınca bir idari tahkikat heyeti oluşturularak söz konusu heyetin 0309.07.2008 tarihleri arasında ilgili personellerin ifadelerini de almak
suretiyle idari tahkikat yaptığı, tahkikat sonunda düzenlenen sonuç
raporunda “…Dz. Yb. ……… ile zaman zaman gerginlik yaşadığı ancak
direkt şahsına karşı onur ve haysiyetini kırıcı belirgin bir ifadelere maruz
kalmadığı tespit edilmiştir” kararı verildiği, söz konusu idari soruşturma
sonuç raporunun soruşturma emri vermeye yetkili makam olan Güney Deniz
Saha K.lığına gönderildiği, Güney Deniz Saha K.lığının 29.07.2008 gün ve
AD.MÜŞ:2008/163 Müt (246486) sayılı yazısı ile herhangi bir suç unsuruna
rastlanılmadığı gerekçesiyle Dz.Yb. ……… hakkında soruşturma emri
verilmediğinin bildirildiği, müteakiben davacının idari tahkikat sonuç raporu
ile soruşturma emri verilmemesinin iptali istemleriyle AYİM’de bu davayı
açmış olduğu anlaşılmıştır.
- 124 -
Davanın çözümüne esas olmak üzere, davacının talebi olan idari
soruşturma raporunun iptali istemi ve suç duyurusunda bulunduğu Dz. Yb.
………. hakkında soruşturma emrinin verilmemesi konularının ayrı ayrı
incelenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda;
İdari Tahkikat Raporunun İptali İstemi Yönünden;
Bilindiği üzere, iptal davasının konusunu idarenin her işlemi değil,
idarî işlemler, yani idare tarafından bir kamu hizmetinin yürütülmesi
dolayısıyla kamu gücü kullanılarak tek taraflı irade ile tesis edilen kesin ve
yürütülmesi zorunlu işlemler oluşturur. Daha açık ifadeyle, iptali istenen
işlem kesin, etkili ve icrai nitelikte olmalıdır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde belli olay ve fiillere ilişkin olarak
hizmeti aksatan fail ve sebeplerin, bir suç işlenip işlenmediğini ve/veya ceza
soruşturmasına gerek olup olmadığının tespiti maksadıyla yapılan idari
tahkikatlar, sonunda yargısal bir işlemin tesisine de esas teşkil edebilen,
yetkili disiplin amirinin idarî veya cezaî mahiyette bir karar almasına ilişkin
süreçte gerçekleşen bir hazırlık işlemidir. Nihaî işleme yönelik hazırlık
işlemleri, asıl işlemden bağımsız olarak tek başına hukuki sonuç
doğurmadığı, şahsiyet haklarını ihlal etmediği veya hukukî durumlarda
değişiklik yapmadığından dolayı ayrılabilir işlem kavramı gereği sürecin
tamamlanmasından önce dava edilebilirlik vasfı kazanmadığı müddetçe
kural olarak doğrudan doğruya iptal davasına konu olamaz. Doktrin görüşü
de bu yöndedir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu somut olayda iptali istenilen
idari tahkikat raporunun, Ordonat Grup Komutanı Dz.Yb. ……….’ın ast’a
kötü muamele, küfür ve hakaretlerde bulunduğuna dair davacının şikayeti
üzerine bir suç işlenip işlenmediğine ve Dz.Yb. ………’ın bir
sorumluluğunun bulunup bulunmadığının tespiti için yapılan idari tahkikata
ilişkin bilgi ve bulguları kapsamakta olduğu ve buna bağlı olarak iptal
istemine konu idari tahkikat raporunun bir sonuç işlem olmayıp, hazırlık
işlemi niteliğinde bulunması nedeniyle idari davaya konu olamayacağı
sonucuna varılmıştır.
Soruşturma Emri Verilmemesinin İptali İstemi Yönünden:
Dava konusu edilen “soruşturma emri verilmemesi” nin idari bir
işlem niteliğinde olup olmadığının öncelikle irdelenmesi gerekmektedir.
Anayasanın 125 nci maddesinde; idarenin her türlü eylem ve
işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, 157 nci maddesinde Askeri
Yüksek İdare Mahkemesinde askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa
bile asker kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve
- 125 -
eylemlerden doğan
belirtilmiştir.
uyuşmazlıkların
yargı
denetiminin
yapılacağı
353 Sayılı Askeri Mahkemeler Kuruluş ve Yargılama
Kanunun 8 inci maddesinin a fıkrası;
“Nezdinde askeri mahkeme kurulan kıta komutanı veya
kurum amiri bir suçun işlendiğini öğrendiklerinde refakatlerindeki
savcıya soruşturma açtırır ve yapılmakta olan soruşturma hakkında
savcıdan her zaman bilgi isteyebilirler.”
Usulü
askeri
askeri
askeri
95 nci maddesi ise;
“Cumhuriyet savcılıklarına veya zabıta makam ve memurlarına
yapılacak askerî yargıya tâbi suç ihbar ve şikâyetleri şüphelinin amiri olan
makama gönderilir.
Askerî birlik komutanı veya askerî kurum amiri maiyetinden
birinin kendisine ihbar veya şikâyet olunan veyahut diğer suretle öğrendiği,
askerî mahkemelerin görev alanına giren suçları hakkında şüphelinin
kimliğini, isnat olunan suçu ve bu suçun delillerini gösterir bir vak'a raporu
düzenler ve adlî yönden bağlı bulunduğu askerî mahkemenin teşkilâtında
kurulduğu kıt'a komutanı veya askerî kurum amirine gönderir.
Teşkilâtında askerî mahkeme kurulan kıt'a komutanı veya askerî
kurum amiri, suç evrakını inceledikten sonra askerî savcıya gönderir ve
şüphelinin tutuklanmasını isterse bu husustaki istemini de bildirir.
Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçlar veya gecikmesinde
sakınca umulan hallerde askerî savcılar derhal soruşturmaya başlarlar.
Zorunluluk halinde bu soruşturma bir disiplin subayı tarafından da
yapılabilir. Bu hallerde durum derhal yetkili askerî mahkemenin teşkilâtında
kurulduğu komutan veya askerî kurum amirine bildirilir.
Cumhuriyet savcıları, zabıta makam ve memurları ve askerî
amirler askerî savcının işe el koymasına kadar eylemin sübut vasıtalarının ve
delillerinin kaybolmasını önleyecek, gecikmesinde sakınca umulan tedbirleri
alırlar.” hükümlerini içermektedir.
Bir işlemin, idari bir işlem sayılabilmesi için organik açıdan bir
makamca tesis edilmesinin yanında, idare hukuku esaslarına göre kişiler
hakkında idari anlamda hak ve yükümlülükler doğuran, kesin ve
uygulanabilir, tek taraflı alınmış olması gerekmektedir. Ayrıca maddi açıdan
da İdare Hukuku alanına giren bir işlem niteliğini taşıması ve işlemin bu
amaçla tesis edilmiş olması gerekir.
- 126 -
Yargı organının tesis ettiği bir işlemin idari yargıda dava konusu
yapılabilmesi için bunun yargısal nitelikte bulunmaması ve bütünüyle idari
fonksiyonla ilgili olması gerekmektedir. İdari yargı yerinde hukuk denetimi
yapılacak işlemin, kamu hizmeti yükümlülüğünün ifası için kamu gücü
kullanılarak tesis edilen ve İdare Hukuku alanında sonuç doğuran “idari
işlem” niteliğinde olması lazımdır. Yürütülen görev, kullanılan yetki ve
ortaya konulan kamusal iradenin etki ve sonuçlarını İdare Hukuku alanında
göstermesi ve işlemin bu amaçla tesis edilmesi gerekir. Diğer yandan
yargısal işlemler yargı organı tarafından hukuki uyuşmazlıkları sona erdiren
kesin hüküm niteliğine haiz kararlar olduklarından, soruşturma emrinin
verilmesi veya verilmemesine ilişkin işlemler organik olarak bir yargı organı
tarafından tesis edilmemeleri ve fonksiyon bakımından hukuki uyuşmazlığı
sona erdiren bir niteliğin bulunmaması nedeniyle yargısal işlem değildirler.
Bu değerlendirmeler ışığında; 353 sayılı Askeri Mahkemeler ve
Yargılama Usulü Kanunun 95 nci maddesindeki; “Askeri Birlik Komutanın
veya Askeri Kurum Amiri suç evrakını incelendikten sonra askeri savcıya
gönderir” İfadesinde de açıklandığı üzere Komutanın soruşturma gerektiren
ya da gerektirmeyen bir durumun mevcut olup olmadığı hususunda bir
değerlendirme yetkisinin olduğu mutlaktır. Aksi bir yaklaşımla komutana
ulaşan her türlü bilgi ve belgenin ya da Komutanın kendisince tespit edilen
konuların suç oluşturup oluşturmadığının tespiti için her seferinde savcıya
gönderilmesi gerekirdi. Böyle bir uygulama ile Komutanlık ya da Kurum
Amirliği makamının sadece kendisine ulaşan bilgi ve belgeleri savcılığa
gönderen bürokratik bir makam olması gerekeceği dolayısıyla bir suçun
disiplin suçu oluşturması ya da mesnetsiz olduğu şüpheye yer bırakmayacak
şekilde belli olan konular üzerinde dahi bir tasarrufu olmayacaktır. Komutan
ya da Kurum Amirinin her türlü sorumluluğu üstlenirken,
cezalandırma/cezalandırmama, soruşturma açtırma/açtırmama konusunda
hiçbir takdir yetkisinin olmamasının kabul edilmesi mümkün
görülmemektedir.
Sonuç olarak; bünyesinde Askeri Mahkeme bulunan Güney Deniz
Saha Komutanlığının 29 Temmuz 2008 tarihli yazılı işleminin idari bir işlem
olduğu bu nedenle de AYİM’in hukuki denetimine tabi bir olgu olduğunda
şüphe bulunmadığı, yetkili komutanın yaptığı/yaptırdığı incelemeler
neticesinde soruşturma emri verilmesine gerek olmadığı yönünde kullandığı
iradesinin tamamen takdir yetkisi içerisinde olduğu ve bu yetkinin kullanımı
sürecinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
- 127 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1. Dava konusu oluşturmayan idari tahkikat raporunun iptali
istemine ilişkin talebin REDDİNE,
2. İdari tahkikat sonucunda, davacı tarafından yapılan suç
duyurusuna göre yetkili Komutanlık tarafından soruşturma emri
verilmemesinin iptaline yönelik talebinin REDDİNE,
(AYİM 3.D., 02.04.2009; E. 2008/1054, K 2009/385)
-20ÖZETİ: 353 sayılı kanunun 19’uncu
maddesine uygun olarak
suç konusu
olmayan eşyanın müsaderesi kararının iptali
isteminde, yargı kararlarına karşı idari yargı
yerinde iptal davası açılması veya itiraz
müracaatının
yapılması
mümkün
olmadığından davacının isteminin idari
davaya konu olamayacağı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı 29.09.2009 tarihinde Kandıra Asliye Hukuk Mahkemesi,
01.10.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesinde özetle;
17.11.2000 tarihinde uzman erbaş olarak göreve başladığını, 17.11.2007
tarihinde sözleşmesini feshettiğini, 2001 yılında satın aldığı silahın birlik
komutanlığı tarafından emanete alındığını ve devir veya bulundurma ruhsatı
için 6 ay süre verildiğini, bu sürede işlemleri yapamadığını, bir süre sonra
Adalet Bakanlığının açtığı sınavı kazanarak infaz koruma memuru olduğunu,
birlik komutanlığı tarafından verilen 6 aylık sürenin bitiminde askeri
mahkemenin müsadere kararı verdiğini, itiraz ettiğini, ancak reddedildiğini
belirterek, verilen müsadere kararının iptaline karar verilmesini talep ve dava
etmektedir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 17.11.2000 tarihinde sözleşmeli
uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının 2001 yılında MKE’den bedeli
mukabili zati silah aldığı, 17.11.2007 tarihinde kendi isteğiyle sözleşmesini
yenilemeksizin TSK’dan ayrıldığı, 6136 sayılı Kanunun 7. maddesi
bağlamında 10 yıllık sözleşme süresini doldurmadığından silah taşıma
ruhsatı alma hakkının olmadığı, bu Kanuna dayanılarak çıkarılan
Yönetmeliğin 12. maddesi uyarınca 6 ay içinde silahının devrini yapması
veya 4. madde uyarınca bulundurma ruhsatı alması gereğinin 08.11.2007
tarihinde birlik komutanlığı tarafından davacıya tebliğ edildiği, 08.05.2008
- 128 -
tarihine kadar geçen süreçte yükümlülüklerini yerine getirmeyen davacıya
ait 0024631 seri nolu 9 mm. Yavuz 16 Regard marka silahın Eskişehir 1’nci
Hv. Kuv. K.lığı Askeri Mahkemesinin 13.06.2008/205-285 sayılı kararı ile
itirazı kabul olmak üzere müsaderesine karar verildiği, davacının yaptığı
itirazın Gölcük Donanma Komutanlığı Asker Mahkemesinin 13.08.2008/371
sayılı kararı ile kesin olarak reddine karar verildiği, bilahare davacının
08.07.2009 tarihli dilekçesiyle kararın Askeri Yargıtaya gönderilmesi
isteminin 13.07.2009 tarihli cevabi yazı ile reddedildiği, bu yazının
24.07.2009 tarihinde tebliğini müteakiben, askeri mahkeme tarafından
verilen müsadere kararının iptali istemiyle işbu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi, asker kişilerin askeri hizmete
ilişkin işlem ve eylemlerini denetlemekle görevli idari yargı mercii olup,
askeri yargı yerlerince verilen kararların itiraz (veya temyiz) incelemesini
yapan bir merci değildir. İptal davasının konusu idari işlemlerdir. Yargı
mercileri tarafından verilen kararlar iptal davasına konu olamazlar. Bunlara
karşı koşulları varsa görevli yargı yerinde kanun yollarına başvurulabilir.
Yapılan incelemede davacının, 353 sayılı kanunun 19. maddesine
uygun olarak tek hâkim tarafından verilen ve suç konusu olmayan eşyanın
müsaderesi kararının iptalini talep ettiği anlaşılmaktadır. Askeri mahkemeler
tarafından duruşmasız olarak verilen bu kararlara karşı yapılacak itiraz ve
usulleri 353 sayılı kararın 202 ve devamı maddelerde düzenlenmiştir. Yargı
kararlarına karşı idari yargı yerinde iptal davası açılması veya itiraz
müracaatının yapılması mümkün olmadığından davacının isteminin idari
davaya konu olamayacağı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
İdari davaya konu olmayan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 15.10.2009; E 2009/1165, K 2009/1049)
- 129 -
10. İNCELEME KABİLİYETİ BULUNMAYAN DAVA
-21ÖZETİ: GATA Etik Kurulu görüşleri yasal
bağlayıcılığı olmayan istişari nitelikte
görüşler olduğundan ortada dava konusu
olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai
idari bir işlem yoktur. İnceleme kabiliyeti
bulunmayan davanın reddi gerekir.
Davacı, 26.06.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle; 28.11.2006 tarihinde “Üniversite Doçenti” unvanını
aldığını, Genelkurmay Bşk.lığınca ilan edilen GATA Göğüs Hastalıkları
Ana Bilim Dalı Bşk.lığında açık bulunan doçentlik kadrosuna 10.10.2007
tarihinde başvurduğunu, ilgili mevzuatta belirtilen doçentlik kadrosuna
atanabilme kriterlerin tümünü taşıdığını, kendisi ile birlikte aynı kadroya
başvuran Doç.Dz.Tbp.Yb. …….’ın 11-14 Şubat 2008 tarihleri arasında,
kendisinin dosyasının içeriğini ve toplam puanını öğrenip, jüri üyeleri
tarafından
bir
günde
kendi
dosyasını
sağlıklı
olarak
değerlendirilemeyeceğini düşünerek, gerçekte yapmadığı bazı bilimsel
faaliyetleri yapmış gibi göstermiş olabileceğini, GATA Aile Hekimliği
Anabilim Dalı Bşk.lığından alınan belgede de Doç.Dz.Tb.Yb. ……….’ın
25.10.2008 tarihinde seminer anlattığının ifade edildiğini, bu tarihin gelecek
zamanı kapsadığından jüri heyeti tarafından dikkate alınmaması gerektiğini,
“Turkish Journal of Medical Science” dergisi için SC1-Expanded, SSCI ve
AHCI gibi uluslararası indekslerde taranan dergilerde editörlük veya yayın
kurulu üyeliği için koyduğu belgenin, şahsın bu etkinliğini kanıtlamadığını,
bu dergilerde sadece hakemlik yaptığını gösterdiğini, hakemliğin ilgili MY52-10-A Yönergesine göre yayın kurulu üyeliğine nazaran puanı daha düşük,
farklı bir faaliyet olduğunu, “Tüberküloz Toraks Derneği Aylık
Toplantısında Konuşma” olarak ibraz edilen 6 adet belgenin jüri heyeti
tarafından dikkate alınmaması gerektiğini, hiçbir belgenin tarihinin
“YIL:1995” olarak yazılmayacağını, mutlaka gün, ay olarak yazılması
gerektiğini, bu durumun söz konusu belgelerin geriye dönük olarak
hazırlandığını gösterdiğini, ayrıca Tüberküloz Toraks Derneğinin yaptığı
aylık toplantıların Ankara’daki eğitim kurumlarından her ay farklı bir
tanesinde yapıldığını, her kuruma yılda bir kez toplantı sırası geldiğini,
Doç.Dz.Tbp.Yb. ………’ın ibraz ettiği belgelerin 2 tanesinin 1997, iki
tanesinin de 1996 yılına ait olduğunu, bu durumun söz konusu belgelerin
gerçeğe aykırı biçimde düzenlenmiş olduğunu gösterdiğini, ayrıca bir önceki
doçentlik kadrosuna başvurusunda bu 6 adet belgeyi ibraz etmemiş
olmasının bu konuşmaların yapılmadığını gösterdiğini, söz konusu yazıların
formatlarının yazı stiline kadar tıpa tıp aynı olduğunu ve bu belgelerin
- 130 -
geçmişe yönelik olarak verildiğini gösterdiğini, söz konusu belgelerin altında
imzası bulunan dernek başkanı Prof.Dr. ………’in imzalarının sahte
olduğunu, söz konusu bilimsel faaliyetler dosyadan çıkarılırsa
Doç.Dz.Tbp.Yb. ……..’ın alacağı puanın, kendi puanının oldukça altına
düşeceğini, bu sebeple bu hususları belirterek 29.02.2008 tarihinde GATA
Etik Kuruluna başvurduğunu, Etik Kurulunda bu husus görüşülürken Etik
Kurulu Başkanının GATA Komutanı tarafından aranarak Doç.Dz.Tbp.Yb.
………. lehine karar verilmesinin emredildiğini, karşı görüşte olanların
isimlerinin kendisine bildirilmesini istediğini, buna rağmen GATA Etik
Kurulunun 29.05.2008 tarihli on bir üyenin sekizinin katıldığı oturumda üçe
karşı beş oyla Doç.Dz.Tbp.Yb. ……….’ın doçentlik kadrosuna başvuru
dosyasında etik kusur işlediğine oy çokluğuyla karar verildiğini ancak ertesi
gün Kurulun karar metnini yazmak için toplanıldığında oylamanın ileri bir
tarihte yeniden yapılacağını öğrendiğini, oylanarak karara bağlanmış bir
konuda yeniden oylama yapılmasının yasal dayanağı olmadığını ve evrensel
hukuk kuralları ve etik felsefesiyle bağdaşmadığını, Etik Kurul üyelerinden
kendisi lehine oy kullanan Prof.Tbp.Kd.Alb. ……….. ve Doç.Tbp.Alb.
……….’ın GATA K.lığının 30.05.2008 tarihli emri ile mevzuata aykırı
biçimde Hakkari-Yüksekova ve Kars-Sarıkamış’a geçici görevle
gönderilerek bir sonraki oturuma katılmaları ve oy kullanmalarının
engellendiğini, söz konusu GATA Etik Kurulunun 05.06.2008 tarih ve 117
sayılı kararının hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Yürütmenin durdurulması talebi AYİM İkinci Dairesinin Gensek
No.:2008/2041, Karar No.:2008/708 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; GATA K.lığında açık bulunan
doçent kadrolarının Genelkurmay Bşk.lığının 14.09.2007 tarihli yazısı ile
yayımlandığı, ilan edilen GATA K.lığı Göğüs Hastalıkları ve TBC Anabilim
Dalı Bşk.lığı Doçent kadrosuna Doç.Dz.Tbp.Yb. ………. ve davacı
Doç.Tbp.Alb. ……….’nin müracaat ettiği ve bu müracaatlarının
Genelkurmay Bşk.lığının 21.01.2008 tarihli yazısı ile uygun bulunduğu,
Doç.Dz.Tbp.Yb. ………’ın doçentlik kadrosuna atama dosyasına koyduğu
belgelerle ilgili olarak davacının 29.02.2008 tarihli dilekçe ile etik değerler
açısından inceleme yapılması talebiyle GATA Etik Kurul Bşk.lığına
başvurduğu, GATA Etik Kurulunun 05.06.2008 tarih ve 117 sayılı
oturumunda, davacı tarafından dilekçede ileri sürülen hususların
değerlendirilmesi
sonucunda,
“Doç.Tbp.Alb.
………
tarafından
Doç.Dz.Tbp.Yb. …………. hakkında ileri sürülen iddialarda etik kusur
bulunmadığına” şeklinde karar verilmesi üzerine davacı tarafından AYİM’de
işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idare tarafından; GATA Etik Kurul Yönergesinin 4 ncü
maddesi uyarınca, Etik Kurul kararlarının öneri niteliğinde olduğu, yasal
bağlayıcılığının bulunmadığı, dolayısıyla ortada kesin nitelikte icrai bir işlem
olmadığından, inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi gerektiği iddia
- 131 -
edildiğinden, öncelikle GATA Etik Kurulu Kararının bir idari işlem olup
olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması gerektiği değerlendirilmiştir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 21 nci maddesinin 1 nci fıkrası; “20 nci
maddede belirtilen kişileri ilgilendiren ve askeri hizmete ilişkin idari işlem
ve eylemlerden dolayı; yetki, sebep, şekil, konu ve maksat yönlerinden biri
ile hukuka aykırı olduklarından bahisle menfaatleri ihlal edilenler tarafından
açılacak iptal davaları, aynı idari işlem ve eylemlerin haklarını ihlal etmesi
halinde açılacak tam yargı davaları, doğrudan doğruya ve kesin olarak
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde çözümlenir ve karara bağlanır.”
hükmünü amirdir.
İptal davası, hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu bir sistemde
idarenin hukuka uygun davranmasının sağlayan en önemli hukuki yoldur.
İdarenin bütün işlemleri iptal davasına konu edilemez. İdarenin
işlemlerinden ancak kesin ve icrai (yürütülmesi gerekli) ve tek yanlı olanlar
iptal davasına konu olabilir. Bu tür işlemlerin iptal davasına konu
edilebilmesi için ayrıca tamamlanmış olmaları da gereklidir.
Konuyu doktrin ve yargı kararları yönünden irdeleyecek olursak;
”Yönetim hukuku alanında, yönetimin tek yanlı irade açıklaması ile
hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan
işlemlerine, yönetsel işlemler denir...Yönetsel işlemler, uygulanabilir
işlemlerdir. Yönetsel işlemlerin icrai olma ayrıcalığı vardır” (A.Şeref
GÖZÜBÜYÜK, Yönetim Hukuku, 19 ncu Bası, Mart 2004, s.277, 278).
“Genel anlamda idari tasarrufların tümünü içine alan idari işlem, kural
olarak, idari makamların, idare hukuku alanı ile ilgili olarak yaptıkları,
kamusal nitelikli, etkili ve tek yanlı iradi açıklamalarıdır” (Halil
KALABALIK, İdari Yargılama Hukuku, İst.2003, s.134)
“Bir idari işlemin iptal davasına konu olabilmesi için, bu işlemin aynı
zamanda “etkili”, “icrai”, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun deyimiyle,
“yürütülmesi gereken bir işlem” olması gerekir. Kararın etkili olması,
ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, diğer bir deyimle ilgiliyi
hukuki olarak etkilemesidir. Bu güce sahip olmayan idari işlem ve kararlar
iptal davasına konu olmazlar.” (KALABALIK, s.144.)
“İdari işlem, idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket
ederek, idare işlevine ilişkin olarak yaptıkları ve çeşitli hak ve/veya
yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.” (Celal ERKUT,
İdari İşlemin Kimliği, s.2)
AYİM’e göre: “yetkili idari makamların, kamu gücünü kullanarak,
idare işlevlerine ilişkin olmak üzere, İdare Hukuku esaslarına göre aldıkları,
kişiler yönünden idari alanda hak ve yükümlülükler (statüler) doğuran, kesin
ve uygulanabilme özelliği olan tek yanlı irade açıklamaları idari
işlemdir.”(AYİM Drl.Krl.11.12.1997, E.1997/70, K.1997/132)
- 132 -
İdari işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için, kesin olması
gerekmektedir. Kesin işlem, idari karar alma sürecinin tamamlanarak nihai
işlemin ortaya çıkmasını anlatmaktadır. Kesin işlem, artık aleyhinde idari
başvurma yolu kalmayan veya baştan böyle bir yol bulunmamış olan işlem
demektir.
Danıştay’a göre: “Bir idari işlemin kesin ve yürütülmesi zorunlu
sayılabilmesi hukuk düzeninde varlık kazanabilmesi için gerekli prosedürün
son aşamasını geçirmiş bulunmasına, başka bir idari makamın onayına
ihtiyaç göstermeksizin hukuk düzeninde değişiklikler meydana
getirebilmesine, başka bir anlatımla idare edilenlerin hukukunu şu ya da bu
yönde etkileyebilmesine bağlıdır.”(D.3.D.17.10.1991, E.1989/4241,
K.1991/26499
“... Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka
işlemin
varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukuki
sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği
işlemler
icrai
niteliktedir.” (ERKUT.İdari İşlemin Kimliği, s.119)
İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım sonuçlar
yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icrailik” özelliğinin varlık
kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda yeni birtakım
etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icrai işlemlerin diğerlerinden
ayırt edilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. Bu
bakımından önemli olan diğer bir nokta ise, icrai işlemlerin araya başkaca
bir işlem girmesine gerek olmaksızın, doğrudan doğruya hukuki sonuçlar
doğurabilme yetenek ve yeterliliğini haiz olmaları esasıdır.(ERKUT,İdari
İşlemin Kimliği,s.120)
Buna mukabil, idarenin hazırlık işlemi niteliğindeki henüz kesinlik ve
yürütülebilirlik kazanmamış işlemleri ile, danışma kurullarınca istişari
nitelikte bağlayıcı olmayan işlemleri iptal davasına konu oluşturmazlar.
Ancak, bu gibi işlemler; bu işlemlere dayanarak inşa edilen idari işlemlerin
yargısal denetimi esnasında, sebep unsuru olarak hukuki denetime konu
edilebilirler.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu olay değerlendirildiğinde; iptali
istenen Etik Kurul kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan GATA Etik
Kurul Yönergesinin 4 ncü maddesinde; “GATA Etik Kurulunun görevleri
şunlardır: a) Ortaya çıkan etik (törebilim) sorunlarda inceleme yapmak ve
çözüm yolları oluşturmak, b) Toplantılarında gündemini oluşturan konular
ile ilgili alınan kararları içeren bir rapor hazırlayarak bir hafta içinde GATA
Komutanına arz etmek, c) GATA Etik Kurulunun kararları öneri
niteliğindedir. Yasal bağlayıcılığı yoktur. Kurul vermiş olduğu kararlardan
dolayı herhangi bir cezai hukuki ve tıbbi sorumluluk altına girmez. Kurulun
öneride bulunduğu bu önerilere uyma zorunluluğu yoktur. Sorumluluk
uygulayıcılarındır. …” hükmü mevcuttur.
- 133 -
Bu hükümden de anlaşıldığı üzere, GATA Etik Kurulu görüşleri yasal
bağlayıcı olmayan istişari nitelikte görüşler olup, idari dava konusu
olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai idari işlem niteliğinde değildir.
Bu durumda ortada dava konusu olabilecek yürütülmesi gereken kesin icrai
idari bir işlem olmadığından inceleme kabiliyeti bulunmayan davanın reddi
gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
İnceleme Kabiliyeti bulunmayan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 01.04.2009; E. 2008/708, K. 2009/409)
11. KABUL
-22ÖZETİ: Davalı kurum tarafından davacının
OYAK kısmi malûliyet yardımı talebinin
kabul edilerek davacıya malûliyet yardımı
ve emeklilik yardımı ödemesi yapılması
işlemleri,
kısmi
malûliyet
yardımı
yapılmaması ve ilişik kesme tarihine kadar
birikmiş yardım tutarının ödenmemesi
işleminin iptali davasının kabulü anlamında
olduğundan uyuşmazlığın esası hakkında
bir karar verilmesine yer olmadığına karar
verilmelidir.
Davacı vekili, 07.10.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının P. Uzm. Çvş. olarak görev yapmakta iken
kazaen yaralanması sonucu malûl hale geldiğini, davalı kuruma kısmi
malûliyet yardımı yapılması için müracaat ettiklerini, takip eden 60 günlük
süreçte cevap verilmemesi ile taleplerinin zımnen reddedilmiş olduğunu
belirterek, davacıya kısmi malûliyet yardımı yapılmaması ve ilişik kesme
tarihine kadar birikmiş emeklilik yardım tutarının yasal faizleri ile birlikte
ödenmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Davacının
TSK'nde P. Uzm. Çvş. olarak görev yapmakta iken 26.05.2008 tarihinde
sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedildiği ve Kara Kuvvetleri
Komutanlığının 26.05.2008 tarih ve T0W BL: 1980-09-08 sayılı yazısı ile
terhis belgesinin davalı Kuruma gönderildiği, bunun üzerine ayrılış tarihi
itibariyle davacının davalı idare ile ilişiği kesilerek üyelik süresinin 10
yıldan az olması nedeniyle aidat iadesinin 09.06.2008 tarihinde kendisine
ödenerek ilişiğinin kesildiği, davacı vekilinin "G57.0 Siyatik sinir lezyonu,
- 134 -
Z95.31 Periferik arter otojen greft by-pass operasyonlusu" tanısıyla
düzenlenen 25.02.2008 tarihli ve "B/43 F-3, D/11 Türk Silahlı Kuvvetlerinde
Görev Yapamaz" kararlı sağlık raporuna istinaden 16.07.2008 tarihli dilekçe
ile OYAK'tan malûliyet yardımı talebinde bulunduğu, davacının başvurusu
üzerine 18.07.2008 tarihli ve Genel Müdür Yrd. Üye Hiz:30219-2008
(Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı davalı idare yazısı ile davacının durumunun 205
sayılı Yasaya ekli (2) no.lu tabloya göre vücut fonksiyon kayıp oranının
değerlendirilmesi için Ankara GATA Sağlık Kurulundan zeyl raporu
istendiği, GATA Sağlık Kurulu'nun 08.08.2008 tarih ve 9100-1469-08/15641469 sayılı yazısı ile davacı hakkında vücut fonksiyon kayıp oranının
tespitine esas rapor düzenlenmesi için davacının muayene edilmesinin uygun
olacağının bildirildiği, bunun üzerine davacının Ankara GATA Hastanesine
başvurması gerektiği hususunun 03.09.2008 tarih ve Genel Müdür
Yrd.Üye.Hiz.:30703-2008 Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı davalı idare yazısı ile
davacıya, aynı tarihli Genel Müdür Yrd.Üye.Hiz.:30702-2008
(Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı yazı ile de davacı vekiline bildirildiği, davacının
muayene olmak için Sağlık Kuruluna başvurduğu ve davacı hakkında
düzenlenen 24.09.2008 tarihli Ek Rapor, GATA Sağlık Kurulu'nun
07.10.2008 tarih ve SAĞ.KRL:8050/7238.08/1661(1076.1079.1138) sayılı
yazısı ile davalı iadreye gönderildiği, ek raporda davacının vücut fonksiyon
kayıp oranının kıyasen %22,65 olduğu GATA Sağlık Kurulu kanaati olarak
bildirildiği ve bu kanaate uygun olarak davacıya 20.10.2008 tarihli ve Genel
Müdür Yrd.Üye.Hiz:31092-2008(Hiz.Sun.Yas.Yrd.) sayılı yazı ile kısmi
malûliyet yardımına hak kazandığının bildirildiği ve adına tahakkuk ettirilen
(%22,65) 7,671.64YTL malûliyet yardımı ile 6.212.04YTL emeklilik
yardımı olmak üzere toplam 13,883.68YTL'den daha önce 09.06.2008
tarihinde davacıya ödenen aidat iadesi miktarı olan 3.753.26YTL kesilerek
kalan 10,130.42YTL, 11.11.2008 tarihinde kendisine ödendiği anlaşılmıştır.
Davalı kurum tarafından davacının kısmi malûliyet yardımı talebinin
kabul edilerek davacıya malûliyet yardımı ve emeklilik yardımı ödemesi
yapılması işlemleri, kısmi malûliyet yardımı yapılmaması ve ilişik kesme
tarihine kadar birikmiş yardım tutarının ödenmemesi işleminin iptali
davasının kabulü anlamında bulunmaktadır. Davalının davayı kabul etmesi,
1602 sayılı AYİM Kanununun 56 ncı maddesi atfıyla HUMK’nun 91-95 inci
maddeleri gereğince taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunu ortadan
kaldıran ve davanın esasına girilmesini önleyen kesin bir irade beyanı
niteliğinde olup, kesin hükmün bütün hukuki sonuçlarını doğurduğundan
kabul nedeniyle davacıya kısmi malûliyet yapılmaması işleminin iptaline
ilişkin istemin esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
- 135 -
Davacı vekilinin malûliyet yardımına yasal faiz ödenmesi talebi de
bulunmaktadır. Davalı kurum tarafından davacının faiz istemi kabul
edilmediğinden taraflar arasında uyuşmazlık bulunan faiz isteminin
değerlendirilmesi gerekmektedir.
Faiz, konusu bir miktar paranın ödenmesinden ibaret olan borçlarda,
hakkın doğduğu tarihten ödemenin yapıldığı tarihe kadar, borçlunun bu
süreden yararlanarak sebepsiz zenginleşmesi nedeniyle, alacaklıya ise mal
varlığında meydana gelen eksilmenin telafisi amacıyla ödenmesi gereken,
asıl borcun varlığına bağlı ve fer’i bir borç niteliğinde olan para miktarı
olarak tanımlanmaktadır.
Davacı vekilinin faiz isteminin çözüme kavuşturulabilmesi için
öncelikle kısmi malûliyet yardımının davalı idarece hangi tarihten itibaren
ödenmesi gerektiğinin belirlenmesi gerekir. 205 sayılı Ordu Yardımlaşma
Kurumu Kanununun 26/b maddesinde bir kaza nedeniyle daimi ve kısmi bir
malûliyete uğranıldığında yardıma hak kazanılacağı belirtilmiştir. Bu
nedenle belirtilen malûliyetin gerçekleşmesi üzerine kısmi malûliyet yardımı
yapılmasına ilişkin talebin davalı Kuruma bildirildiği tarihten itibaren
alacağın muaccel hale geldiği ve bu tarihten, ödeme tarihine kadar faiz
ödenmesinin gerektiği kabul ve sonucuna ulaşılmıştır. Dairemizin
22.09.2005 tarih ve E. 2005/762, K.: 2005/1077 sayılı, 07.06.2007 tarih ve
E: 2006/1523, K.2007/778 sayılı, 07.02.2008 tarih ve E. 2007/1173, K.:
2008/328 sayılı kararları da aynı yöndedir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
1. Davalı idarenin kabulü nedeniyle; DAVANIN ESASI
HAKKINDA BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2. Davacıya ödenmesi gereken kısmi malûliyet yardımına başvuru
tarihinden
(16.07.2008)
ödeme
tarihine
kadar
yasal
faiz
YÜRÜTÜLMESİNE,
(AYİM 3.D., 28.05.2009; E. 2009/369, K. 2009/591)
- 136 -
12. KARAR DÜZELTME
-23ÖZETİ: İleri sürülen talepler, düzeltilmesi
istenilen kararda, ayrıntılı olarak ele alınıp
değerlendirilerek kararda karşılanmış olması
ve ileri sürülen sebeplerin yerinde
görülmemesi nedeniyle karar düzeltme
isteminin reddine karar verilmesinin
gerektiği sonucuna verilmiştir.
Davacı vekilinin 25.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dilekçesiyle, müvekkilinin böbrekleriyle ilgili
rapor aldırılarak buna göre hüküm konulması gerektiği gerekçesiyle kararın
düzeltilmesini talep etmiştir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 66’ncı
maddesine göre, Daireler ile Daireler Kurulunca verilen kararlar hakkında
bir defaya mahsus olmak üzere, ilamın tebliğ tarihinden itibaren 15 gün
içinde:
a) Kararın esasına etkisi olan iddia ve itirazların, kararda
karşılanmamış olması,
b) İlamda birbirine aykırı hükümlerin yer alması,
c) Kararın usul ve kanuna aykırı bulunması, sebepleriyle kararın
düzeltilmesi istenebilir.
Davacı vekilinin kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçesinde
ileri sürdüğü taleplerin düzeltilmesi istenen kararda ayrıntılı bir şekilde ele
alınıp değerlendirilerek kararda karşılanmış olması ve sebeplerin yerinde
görülmemesi, düzeltilmesi istenen kararda çelişki olmadığı gibi kararın
kanuna ve usule uygun bulunması nedeniyle; KARARIN DÜZELTİLMESİ
İSTEMİNİN REDDİNE,
(AYİM Drl.Krl., 19.06.2009; E. 2009/30, K 2009/40)
- 137 -
13.
KESİN HÜKÜM
-24-
ÖZETİ: Davacının, vazife malulü kabul
edilmeme işleminin iptali istemiyle açtığı
davanın reddedildiği, bu konuda kesin
hükmün mevcut olduğu, bu davanın
konusu, tarafları ve maddi sebebi ile
AYİM 3 ncü Dairesinin 2008/1150-1352
E.K. sayılı kararına konu davanın konusu,
tarafları ve maddi sebebinin aynı olduğu,
dolayısıyla
davada
kesin
hüküm
bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı 13.08.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; Müvekkilinin vazifesini yaptığı sırada bölük
komutanının görevlendirmesi üzerine kar temizliği yapmak için grayder
aracını almak üzere birlik içerisinde bulunduğu yerde silahını temizleyen bir
uzman çavuşun silahından çıkan mermi ile yaralanarak malül hale geldiğini,
müvekkilinin görevinin sebep ve tesiri ile malul olduğunu müvekkilinin
bölük komutanı tarafından görevlendirildiğine dair belgenin dava dosyasına
girmemiş olması sebebiyle daha önce müvekkilinin vazife malulü kabul
edilmesi için açtıkları davanın AYİM 3 ncü dairesinin 18.12.2008 tarihli
kararı ile reddedildiğini, müvekkilinin vazife malulü kabul edilerek aylık
bağlanması için 27.07.2009 tarihinde yaptıkları müracaatın davalı kurum
tarafından 31.07.2009 tarihinde reddedildiğini belirterek, bu işlemin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM
Genel
Sekreterliğinin
07.09.2009
tarih
ve
GENSEK:2009/2901/id.ks. sayılı yazısı ile açılan dava ile ilgili kesin hüküm
bulunduğu gerekçesiyle 1602 sayılı kanunun 45 nci maddesi uyarınca bir
karar verilmek üzere davanın AYİM 3 ncü dairesine gönderildiği
anlaşılmıştır.
Dava dosyası ve AYİM’in 68182 sayılı arşiv numarasına kayıtlı
2008/1150-1352 E.K. sayılı dava dosyasındaki mevcut bilgi ve belgelerin
incelenmesi neticesinde: Davacının Ardahan/Göle 25 nci Mknz. P. Tug. 1
nci Mknz. Tug. K.lığında vazifesini yaptığı sırada garajın yoğun kar
temizliğini yapmak için greyder almak maksadıyla garaja gittiğini, bu
maksatla olay yerinde bulunduğu sırada bir başka uzman çavuşun silahından
kaza ile çıkan kurşunla yaralanarak malul hale geldiğini, maluliyet ile görev
arasında illiyet bağının bulunduğunu belirterek daha önce vazife malulü
kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle 08.05.2008 tarihinde AYİM’de
- 138 -
dava açtığı, AYİM 3 ncü dairesinin 18.12.2008 tarih ve 2008/1150-1352
E.K. sayılı kararı ile davalı kurum tarafından tesis edilen vazife malulü kabul
edilmeme işleminin denetlenerek davanın reddine karar verildiği, bu karara
karşı kanun yoluna başvurulmadığı, bu işlem konusunda kesin hüküm
mevcut olduğu, davacı vekilinin tarihsiz dilekçesi ile müvekkilinin bölük
komutanının kar temizliği yapmak için greyder aracını almak üzere
görevlendirmesi sonucu olay yerinde görevini yaparken malul hale geldiğini
belirterek ve bölük komutanı tarafından görevlendirildiğine dair belge
ekleyerek, vazife malulü kabul edilmesi için yeniden idari müracaatta
bulunduğu, davalı kurumun 31.07.2009 tarih ve sayı:B.13.2.
SGK.0.10.02.00.01.04/78.554.234 sayılı işlemiyle davacının vazife
malullüğü aylığı bağlanmasına ilişkin talebinin vazife malullüğü tespit
kurulunun 31.03.2008 tarih ve 150 sayılı kararı ile reddedildiği ve vazife
malullüğü hükümlerinin uygulanması istemiyle açtığı davanın AYİM
tarafından reddedildiği davacıya bildirildiği davacının vazife malullüğü
hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığına ilişkin 31.07.2009 tarihli
işlemin iptali istemiyle bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun
237 nci maddesinin 2 nci fıkrası “Kazıyei muhkame (Kesin hüküm)
mevcuttur denilebilmek için iki tarafın ve müddeabihin (dava konusunun) ve
isnat olunan sebeplerin müttehit olması lazımdır.” hükmünü amirdir.
Bu hükme göre kesin hükmün varlığının kabulü; tarafları, konusu ve
sebebi aynı olan bir davanın, kesinleşmiş bir yargısal kararla sonuçlandıktan
sonra, bir daha yargı organları önüne getirilememesi, getirilmiş olsa bile
esası görüşülmeden mahkemece reddedilmesi anlamını ifade etmektedir. Bir
başka anlatımla, bir davanın yargı makamınca dinlenebilir olması için, aynı
taraflar arasında aynı konuda ve aynı dava sebebine dayalı olarak verilmiş
bir kesin hüküm bulunmamalıdır. Kesin hükmün varlığı halinde Hukuk
Usulü Muhakemeleri Kanununun 237 nci maddesi uyarınca açılacak ikinci
davanın reddedilmesi gerekir.
Davacı tarihsiz dilekçesi ile vazife malullüğü durumunun dilekçe
ekinde sunduğu bölük komutanı tarafından görevlendirildiğine dair belge
göz önüne alınarak yeniden incelenmesini talep etmiş, davalı kurum
tarafından davacının vazife malulü kabul edilmesi isteminin kurumca
reddedildiği, bu hususta AYİM’in istemin reddine ilişkin kararının
bulunduğu bildirilmiş, davalı kurum tarafından öncekinden farklı yeni bir
işlem tesis edilmemiştir. Davaların sebebi hukuki sebep değil, davanın
dayandırıldığı vakalardır. Davacı vazife malullüğü iddiasını bölük komutanı
tarafından kar temizliği yapmak için greyder aracını almak üzere
görevlendirildiğine ilişkin belgeye ve bu maksatla olay yerinde bulunduğuna
ilişkin vakaya dayandırmıştır. Aynı maddi vakaya dayalı olarak davacının
görevli olup olmadığı ve maluliyetin görevin sebep ve tesirinden
kaynaklanıp kaynaklanmadığı konusunda yapılan işlemler daha önce yargı
- 139 -
denetimine tabi tutulmuştur. Bu nedenle aynı sebebe ilişkin olarak yeni bir
işlem tesis edilmemesinde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır. Ancak
yeni vakalara dayanılarak yeni işlem tesis edilebilir. Aksinin kabulü halinde
yargı yerlerince karar bağlanan uyuşmazlıkların yeniden yargı önüne
gelmesi söz konusu olur.
Yukarıdaki açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının
vazife malulü kabul edilmeme işleminin iptali istemiyle T.C. Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı aleyhine açtığı davanın AYİM 3 ncü
Dairesinin 18.12.2008 tarih ve 2008 1150-1352 E.K. sayılı kararı ile
reddedildiği, bu konuda kesin hükmün mevcut olduğu, bu davanın konusu,
tarafları ve maddi sebebi ile AYİM 3 ncü Dairesinin 2008/1150-1352 E.K.
sayılı kararına konu davanın konusu, tarafları ve maddi sebebinin aynı
olduğu, dolayısıyla HUMK’nun 237nci maddesinde öngörülen tüm
koşulların birlikte gerçekleştiği ve davada kesin hüküm bulunduğu
anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Kesin hüküm nedeniyle DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 10.09.2009; E. 2009/1035, K. 2009/864)
14. SÜRE
-25ÖZETİ: Harp Okulu öğrenim süresinden
fazla okuduğu bir yılın teğmenlikteki rütbe
bekleme süresinden düşülmesi ve buna bağlı
olarak 30.08.2008 tarihinde üsteğmenliğe
yükseltilmesi
gerektiğini
öne
süren
davacının, 30.08.2008 tarihinde üsteğmen
rütbesine yükseltilmediğinde idarenin menfi
işlemine,
işlemin sonuçlarını
bizzat
yaşayarak muttali olduğu bir gerçektir. Bu
itibarla idarenin menfi işlemine 30.08.2008
tarihinde muttali olan davacı yönünden dava
ve buna bağlı olarak idari müracaat
süresinin bu tarihten itibaren başlayacağı
açıktır.
Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek
üzere 17.02.2009 tarihinde Şile Asliye Hukuk Mahkemesi’nde kayda
geçirdiği dava dilekçesinde özetle; 30.08.2006 tarihinde Diş Tbp. Teğmen
nasbedildiğini ve fakat 4678 sayılı Kanunda, sözleşmeli subayların Harp
Okulu öğrenim süresinden fazla okumuş olduğu sürelerin rütbe bekleme
- 140 -
süresinden düşülmesi ile ilgili bir hüküm bulunmaması nedeniyle 30.08.2008
tarihi itibariyle üsteğmen rütbesine yükseltilmediğini ancak aynı hukuki
durumdaki bir personelin, AYİM’ne açtığı dava sonucunda Harp Okulu
öğrenim süresinden fazla okuduğu 2 yılın rütbe bekleme süresinden
düşülerek üsteğmenliğe yükseltildiğini; anılan karar üzerine nasıp
düzeltilmesi hususunda yaptığı idari müracaatın 19.01.2009 tarihli yazıyla
reddedildiğini; oysa AYİM’nin kararının, objektif niteliği gereği benzer
durumda olanları da etkilemesi gerektiğini belirterek nasıp düzeltimi
suretiyle 30.08.2008 tarihinden geçerli olarak üsteğmen rütbesine terfi
ettirilmeme işleminin iptaline ve terfiye bağlı yoksun kaldığı özlük
haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyası, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğince,
1602 sayılı AYİM Kanununun 46’ncı maddesi uyarınca bir karar verilmek
üzere Dairemize intikal ettirilmiştir.
Bilindiği üzere iptal davasının süresinde açılıp açılmadığı hususu
kamu düzenine ilişkin olup gerek re’sen gerekse tarafların talebi üzerine
davanın her aşamasında gözetilmek zorundadır.
Yapılan incelemede, 5 yıl süreli Diş Hekimliği fakültesinden mezun
olmasını müteakip 4678 Sayılı TSK’de İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay
ve Astsubaylar Hakkındaki Kanun kapsamında 30.08.2006 tarihinde teğmen
nasbedilen davacının, Ocak 2009 tarihli dilekçesi ile idareye başvurarak;
Dairemizin, tıp fakültesi mezunu sözleşmeli bir subay hakkındaki, Harp
Okulu eğitim süresinden fazla okunan iki yılın teğmenlikteki rütbe bekleme
süresinden düşülerek teğmenlikte bir yıl beklemesini müteakip üsteğmen
rütbesine yükseltilmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen işleminin iptaline
ilişkin 24.06.2008 tarihli ve 2007/1060 E., 2008/633 K. sayılı kararının
kendisi için de tatbik edilerek (emsal alınarak) 30.08.2008 tarihi itibariyle
üsteğmenliğe terfi işleminin yapılmasını ve buna bağlı olarak özlük
haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesini talep ettiği; talebinin Hv.
K.K.lığının 19.01.2009 tarihli yazısıyla reddedilmesi üzerine anılan menfi
işlemin iptali istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere 1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun 40/1’ıncı maddesi
“Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit işlemlerde
yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre gösterilmeyen
hallerde altmış gündür.” hükmünü, ihtiyari müracaatı düzenleyen 35’inci
maddesi ise; “Kesin işlem yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari
işlemlerin geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem
yapılması; üst makamdan, yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava
açmak için belli olan süre içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış
olan dava açma süresini durdurur. … İsteğin reddi üzerine dava açma süresi
başlar ve müracaat tarihine kadar geçmiş olan süre de bu hesaba katılır.”
hükmünü amirdir.
Gerek Danıştay ve gerekse Askeri Yüksek İdare Mahkemesi yerleşik
içtihatlarında, yazılı bildirim belgesinin bulunmadığı ancak ilgilinin işlemi
- 141 -
öğrendiğinin kesin olarak kabul edildiği hallerde, öğrenme tarihi (ıttıla
tarihi) yazılı bildirim tarihi olarak kabul edilmektedir.
Belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında dava konusu işlem
değerlendirildiğinde; davacı 30.08.2008 tarihinde üsteğmen rütbesine
yükseltilmediğine göre, anılan tarih itibariyle idarenin kesin bir menfi
işleminin mevcut olduğu konusunda kuşku bulunmamaktadır. Keza, Diş
Hekimliği fakültesinin öğrenim süresinin beş yıl olması nedeniyle Harp
Okulu öğrenim süresinden fazla okuduğu bir yılın teğmenlikteki rütbe
bekleme süresinden düşülmesi ve buna bağlı olarak 30.08.2008 tarihinde
üsteğmenliğe yükseltilmesi gerektiğini öne süren davacının, 30.08.2008
tarihinde üsteğmen rütbesine yükseltilmediğinde idarenin menfi işlemine,
işlemin sonuçlarını bizzat yaşayarak muttali olduğuda bir gerçektir. Bu
itibarla idarenin menfi işlemine 30.08.2008 tarihinde muttali olan davacı
yönünden dava ve buna bağlı olarak idari müracaat süresinin bu tarihten
itibaren başlayacağı açıktır. Buna göre, 30.08.2008 tarihini takip eden
günden itibaren 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 40’ıncı maddesinde
belirtilen 60 günlük dava açma süresi içinde işlemin iptali için doğrudan
dava açması yada yine bu süre içerisinde aynı Kanunun 35’inci maddesi
uyarınca ihtiyari başvuruda bulunarak sonuçlarına göre hareket etmesi
gereken davacının, dava açma süresini geçirdikten sonra Ocak 2009’da
yaptığı idari müracaatın reddi üzerine 16.02.2009 tarihinde açtığı davada
süre aşımı bulunduğu sonucuna varılmıştır.
1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 45’inci maddesi sürenin geçirilmesi
halinde davanın reddine karar verileceğini öngördüğünden;
Davanın süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
(AYİM 1.D. 24.02.2009; E 2009/264, K 2009/179)
-26ÖZETİ: Süresinde açılan maddi manevi
tazminat istemli davada AYİM 2 nci D.nin
kararı ile davacıya istemi gibi maddi
tazminata hükmedildiği, bilirkişi raporunda
maddi zararın istemden fazla çıkması
nedeniyle, bu kez zararın öğrenildiği
tarihten itibaren bir yıllık süre ve tazminat
isteminin davalı idarece reddinden itibaren
120 günlük (60+60 gün ) süre geçirildikten
sonra ikame edilen davanın süre aşımı
yönünden reddine karar verilmesi gerekir.
Davacı vekili, 02.09.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesinde, 07.09.2009 tarihinde tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının Van/çatak İlçesi Narlı İlçe J.K.lığında görev
yaparken, 17.03.2008 tarihinde nöbetçi olduğu ve 18.08.2008 tarihinde
- 142 -
istirahatli olduğu halde, el bombasının tanıtım ve kullanılması eğitimi için
görevlendirildiğini, eğitimde kullanılan gerçek el bombası fünyesinin
patlaması sonucunda davacının parmaklarının koptuğunu, bir an dikkatsizlik
nedeniyle meydana gelen yaralanma olayı nedeniyle uğranılan zararın
karşılanması açılan maddi ve manevi tazminat davası sonucunda AYİM 2
nci D.nin 27.05.2009 tarih ve 2008/648 E., 2009/641 K. Sayılı kararı ile
istem gibi 30.000,00 TL maddi, tazminata hükmedildiğini, bu karara esas
teşkil eden bilirkişi raporunun kendilerine, 22.04.2009 tarihinde tebliğ
edildiğini, bu bilirkişi raporunun tebliği ile davacının maddi tazminat hak
edişinin 40.287,00 TL olduğunu öğrendiklerini belirterek gerçek zarar ile
karşılanan zarar arasındaki fark olan 10.287 TL’nin olay tarihinden itibaren
işleyecek yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliğince 28.09.2009 tarihli yazı ile “AYİM
Kanununun 45/B maddesi uyarınca yazılı bildirim tarihini takip eden 60
günden sonra davanın açılması gerekirken bu süre geçirildikten sonra
02.09.2009 tarihinde başvurulmuş olması” nedeniyle süre yönünden davanın
reddine karar verilmesi talebinde bulunulmuştur.
Dosyada bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
Van/çatak İlçesi Narlı İlçe J.K.lığında görev yaparken, 17.03.2008 tarihinde
nöbetçi olduğu ve 18.03.2008 tarihinde istirahatli olduğu halde, el
bombasının tanıtım ve kullanılması eğitimi için görevlendirildiği, eğitimde
kullanılan gerçek el bombası fünyesinin patlaması sonucunda davacının
parmaklarının koptuğu, bir an dikkatsizlik nedeniyle meydana gelen
yaralanma olayı nedeniyle uğranılan zararın karşılanması için yaptığı idari
müracaatın 09.04.2008 tarihli yazı ile reddi sonrasında, 16.05.2008 tarihinde
açılan maddi ve manevi tazminat davası sonucunda AYİM 2 nci D.nin
27.05.2009 tarih ve 2008/648 E., 2009/641 K. sayılı kararı ile istem gibi
30.000,00 TL maddi, tazminata hükmedildiği, bu karara esas teşkil eden
bilirkişi raporunun davacıya 22.04.2009 tarihinde tebliğ edildiği ve
02.09.2009 tarihinde 10.287,00 TL maddi tazminat istemli dava açıldığı
anlaşılmıştır.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 43/1 nci
maddesi, “İdari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların Askeri Yüksek
İdare Mahkemesinde dava açmadan önce, bu eylemlerin yazılı bildirimi
üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren bir yıl ve her halde
eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde yetkili makama başvurarak
haklarının yerine getirilmesini istemeleri lazımdır. Bu isteklerini kısmen
veya tamamen reddi halinde bu konudaki işlemin tebliği tarihinden ve altmış
gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren
altmış gün içinde tam yargı davası açabilirler.” hükmünü amirdir.
1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 43 ncü
maddesinde idari eylemlerden doğan tam yargı davasına ait dava açma süresi
gösterilmiş ve bu sürelerin başlangıçları da belirtilmiştir. Belirtilen bu
- 143 -
başlangıç tarihlerinden itibaren işlemeye başlayan dava açma süreleri içinde
açılmayan davaların esastan incelenmesi mümkün değildir. Zira dava açma
süresi hak düşürücü bir süre olup sürenin geçmesiyle dava hakkı ortadan
kalkar ve Kanun yeni bir olanak tanımadıkça bu hak bir daha kullanılamaz.
Dava açma süresi geçirildikten sonra açılan davaların reddine karar
verileceği, 1602 sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun, 44/f ve
45/A maddelerinde belirtilmiştir.
Bu hükümler çerçevesinde davacının durumu değerlendirildiğinde;
olayın 18.03.2008 tarihinde gerçekleştiği, davacının tazminat istemi ile 1 yıl
içinde idareye başvurduğu, başvuruya olumsuz cevap verilmesi üzerine
süresinde açılan maddi manevi tazminat istemli davada AYİM 2 nci D.nin
27.05.2009 tarih ve 2008/648 E., 2009/641 K. sayılı kararı ile davacıya
istemi gibi 30.000,00 TL. maddi tazminata hükmedildiği, bilirkişi raporunda
maddi zararın istemden fazla çıkması nedeniyle, bu kez 02.09.2009 tarihinde
zararın öğrenildiği tarihten itibaren bir yıllık süre ve tazminat isteminin
davalı idarece reddinden itibaren 120 günlük (60+60 gün ) süre geçirildikten
sonra ikame edilen iş bu davanın süre aşımı yönünden reddine karar
verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE
(AYİM 2.D. 30.09.2009; E 2009/1032, K 2009/1001)
-27ÖZETİ: İdari eylemden doğan tazminat
istemi niteliğini taşıyan davada süreler hak
düşürücü olduğundan, süresi içerisinde dava
açılırken fazlaya ilişkin hakkın saklı
tutulması mümkün değildir.
Davacı vekili, 25.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin, Muğla İl Jandarma Bakım Onarım
Komutanlığı emrinde askerlik hizmetini yaptığı esnada, MUĞLA/Fethiye
İlçe J.K.lığı birlik envanterinde kayıtlı bulunan ve MKE Kurumuna teslim
edilmek üzere Muğla İl Jandarma Komutanlığı kışlasında toplanan 2007 yılı
1nci dönem ordu mallarından kayıt silmeye esas HEK durumundaki
malzemeleri birlik mal saymanlığına teslim etmek üzere ……….
yönetimindeki 48 HV 175 plakalı kamyonun 03.07.2007 günü saat 18.20
sıralarında hurda malzemelerin rütbeli personelin nezaretinde indirilmesi
sırasında kamyon arka yan kapağının aniden kapanarak yüzüne çarpması
neticesinde burun ve elmacık kemiğinin kırıldığını, sağ gözünde ödem
oluştuğunu, ilk müdahalesinin Muğla Devlet Hastanesi’nde yapılarak ileri
tetkik ve tedavi için İzmir Ege Üniversitesi Tıp Fakültesine sevk edildiğini
ve ameliyata alındığını, sağ gözünde uzuv kaybı meydana gelen
- 144 -
müvekkilinin “askerliğe elverişli değildir” raporu aldığını, müvekkilinin bu
yararlanma nedeniyle tek gözünü kaybetmesi sonucunda tüm vücut
fonksiyonlarında %20 kayıp meydana geldiğini, 24.06.2008 tarihinde davalı
idareye müracaat ederek maddi manevi tazminat talep ettiklerini, davalı
idarenin 31.07.2008 tarihli cevabi yazısı ile taleplerine olumsuz cevap
verildiğini, olayda hizmet kusuru bulunduğunu, idarenin kusursuz
sorumluluk ilkesine göre de sorumlu olduğunu belirterek 20.000 TL manevi
tazminat ödenmesine karar verilmesine karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının, MUĞLA/Fethiye İlçe J.K.lığı emrinde J.Er olarak askerlik
hizmetini ifa ettiği esnada; Fethiye İlçe J.K.lığı birlik envanterinde kayıtlı
bulunan ve MKE Kurumuna teslim edilmek üzere Muğla İl.J.K.lığı
kışlasında toplanan 2007 yılı birinci dönem ordu mallarından kayıt silmeye
esas HEK durumundaki malzemelerin Birlik Mal Saymanlığına teslim
edilmek üzere Uzm.J. I.Kad. Çvş. ……….’in, sivil şahıs ………..
yönetimindeki 48 HV 175 plakalı sivil MMC Fatih marka kamyon aracı ile
görevlendirildiği, 03.07.2007 gün saat 18.20 sıralarında hurda malzemelerin
Muğla İl J.K.lığına ait hurdalıkta kamyondan indirilmesi esnasında
kamyonun yan kapağının aniden kopanarak, malzeme indirilmesine yardım
etmek üzere görevlendirilen davacının başına çarptığı ve yaralanmasına
neden olduğu, davacının derhal ambulansla Muğla Devlet Hastanesine,
oradan da helikopter ile İZMİR Ege Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesine
kaldırıldığı, burada acilen opere edildikten sonra İZMİR Asker Hastanesi
Sağlık Kurulunun 11.07.2007 gün ve 2833 sayılı raporu ile “sağ göz
perforan yaralanma + evisserasyon ameliyatlısı” tanısı ile SMK’lı 45 gün
hava değişimi kararı verildiği, ardından GATA Sağlık Kurulunun
21.08.2007 gün ve 3853 sayılı raporu ile SMK’lı 1,5 ay daha hava değişimi
alan davacı hakkında düzenlenen GATA Sağlık kurulunun 08.10.2007 gün
ve 4016 sayılı raporu ile “Sağ Göz Enükleasyon Ameliyatlısı, Opere
Maksillofasyol Travma” teşhisi ile “A/25 F4, D/9 F1 Askerliğe Elverişli
Değildir” kararı verildiği, olayla ilgili olarak İZMİR/Hava Eğitim
Komutanlığı Askeri Savcılığının 28.04.2008 gün ve 2008/61 Esas, 2008/20
Karar sayılı kararı ile görevsizlik kararı verilerek soruşturma dosyasının
Muğla Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, davacı vekilinin 24.06.2008
tarihli dilekçe ile davalı idareye müracaat ederek maddi manevi tazminat
talebinde bulunduğu, davalı idarenin 31.07.2008 tarihli cevabi yazısı ile
olumsuz cevap verilmesi üzerine manevi tazminata hükmedilmesi istemi ile
AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 125 nci maddesine göre, idare kendi eylem ve
işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlüdür. Bu suretle idarenin
sorumluluğu Anayasa prensibi olarak kabul edilmiştir. Ancak idarenin
sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği Anayasa’da belirtilmemiş,
bu meselenin halli doktrin ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün idarenin
sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine
- 145 -
dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru isterse kusursuz sorumluluk
ilkelerine dayandırılsın, genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi
için bir zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir
nitelikte olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması
zorunludur. Bu şartlardan birinin yokluğu idarenin sorumluluğunu ortadan
kaldırır. Bu nedenle ortada bir zarar yoksa veya meydana gelen zararın idari
eylem ve işlemle ilgisi bulunmuyorsa, idari faaliyet zararın gerçek nedenini,
illiyetini teşkil etmiyorsa, arada illiyet bağı mevcut değilse idarenin
sorumluluğu ortadan kalkmaktadır.
Dava konusu olayın meydana gelmesinde hizmetin kurulması ve
işletilmesinden kaynaklanan idareye yüklenebilecek bir hizmet kusurundan
söz etmek mümkün değil ise de; kamu görevi sırasında meydana gelen ve
zararlı sonucu doğuran olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan
zararın zarar görenler üzerinde bırakılmayarak tüm topluma yayılması
adalet, hakkaniyet ve eşitlik esaslarına uygun düşeceğinden davacının
zararlarının kusursuz sorumluluk ilkesi gereğince davalı idarece karşılanması
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Davacının olay sebebiyle duyduğu ve ömürboyu duyacağı acı ve
ıstırabı telafi edebilmek amacıyla, olayın oluş şekli, tarihi, davacının askerlik
statüsü, paranın alım gücü dikkate alınarak istemi gibi manevi tazminat
verilmesi kabul edilmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde ileride açacağı maddi tazminata
ilişkin ve fazlaya ilişkin haklarının saklı tutulmasını talep etmiş ise de idari
eylemden doğan tazminat istemi niteliğini taşıyan bu davada, dava açma
süresi 1602 sayılı Kanunun 43 üncü maddesi uyarınca öngörülmüş olan
süreler hak düşürücü süreler olduğundan, süresi içerisinde dava açılırken
fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulduğu belirtilmiş olsa dahi, fazlaya ilişkin
hakkın ayrıca talep ve dava edilmesi halinde, bu fazlaya ait hakkın ayrıca ve
süresi içerisinde dava konusu edilmesi gerekeceğinden, davacı vekilinin
maddi tazminat ve fazlaya ait haklarının saklı tutulması yönündeki istemi
kabule değer görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı ……….’a takdiren ve istemi gibi 20.000,00 (YİRMİBİN
TÜRK LİRASI) MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,
(AYİM 2.D. 01.04.2009; E 2009/214, K 2009/368)
- 146 -
-28ÖZETİ: Devlet memurluğundan çıkarılma
işleminin davacıya tebliğ edildiği tarihten
itibaren 60 günlük dava açma süresi içinde
dava açması gerekirken, bu süreyi
geçirdikten sonra açılan davanın süre aşımı
yönünden reddine karar verilmesi gerekir.
Davacı vekili, 14.07.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen
dilekçesinin AYİM 2.D.nin 23.07.2008 gün ve 2008/760-825 E-K sayılı
kararı ile noksanlıklar tamamlanarak 30 gün içinde dava açılmak şartıyla
reddine karar verilmesi üzerine 12.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen
yenilenen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin Kara Harp Okulu Teknik
Hizmetler Birliği K.lığı emrinde sivil memur olarak görev yaptığı esnada,
KKK.lığı Askeri Savcılığının 13.12.2006 gün ve 2006/3392-1166 E-K sayılı
iddianamesi ile “Askeri Eşyayı Çalmaya Teşebbüs” suçundan hakkında
kamu davası açıldığını, görülen yargılama neticesinde KKK.lığı Askeri
Mahkemesinin 20.06.2007 gün ve 2007/700-522 E-K sayılı kararı ile
müvekkilinin 22.10.2006 tarihinde askeri eşyayı çalmaya teşebbüs suçunu
işlediği sabit görülerek neticeten 740 YTL adli para cezası ile
cezalandırılmasına karar verildiğini, bu hükme istinaden MSB.lığı Yüksek
Disiplin Kurulunun 08.10.2007 gün ve 2007/63 nolu kararı ile müvekkilinin
devlet memurluğundan çıkarılmasına karar verildiğini, ancak müvekkilinin
devlet memurluğundan çıkarılmasına dayanak teşkil eden “askeri eşyayı
çalmaya teşebbüs” suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ilgili olarak
KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 18.04.2008 gün ve 2007/700 (K) sayılı ve
20087/755 (Müt) Karar nolu duruşmasız işlere dair kararı ile CMK’nun
231/5 nci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve
kurulan hükmün müvekkili hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasına karar
verildiğini, bu kararın kendilerine 06.05.2008 tarihinde tebliğ edildiğini, 60
günlük dava açma süresinin bitim tarihi olan 07.07.2008 tarihinden
11.07.2008 tarihine kadar geçirmiş olduğu ağır rahatsızlık nedeni ile raporlu
bulunduğunu, geçirmiş olduğu aşırı rahatsızlık nedeni ile dava açma süresi
açısından eski halin iadesini talep ettiklerini, müvekkili hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi nedeniyle dava konusu
devlet memurluğundan çıkarılma işleminin hukuka aykırı hale geldiğini
belirterek iptaline ve müvekkilinin yeniden işe iadesi ile özlük haklarının
iadesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin
incelenmesinden; davacının, Kara Harp Okulu Tek.Hiz.Brl.K.lığı emrinde
sivil memur olarak görev yaptığı esnada KKK.lığı Askeri Savcılığının
13.12.2006 gün ve 2006/3392-1166 E-K sayılı iddianamesi ile 22.10.2006
tarihinde “Askeri Eşyayı Çalmaya Teşebbüs” suçunu işlediğinden bahisle
cezalandırılması talebiyle hakkında kamu davası açıldığı, görülen
- 147 -
yargılaması sonucunda KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 20.06.2007 gün ve
2007/700-522 E-K sayılı kararı ile; davacının 22.10.2006 tarihinde 1 nolu ısı
merkezi ateşçi nöbeti vardiya görevlisi olduğu esnada nöbetinin bitimini
müteakip Lojistik Destek Teknik Hizmetler 1 Nolu Bakım Onarım İşletme
Kısım Komutanının sorumluluğunda olan ve ısı merkezinde bulunan
kullanılmış askeri eşya niteliğindeki sıhhi tesisat malzemelerinden 9 dilimli
bir adet kalorifer peteği, 3 adet 3/4 buhar vanası, 1 adet 1/2 buhar vanası, 1
adet 3/4 çekvalf ve 1 adet 3/4 pislik tutucu malzemeleri alarak aracının
bagajına koyduğu, saat 19.00 sıralarında birlikten çıkmak üzere 1 nolu
nizamiyeye geldiğinde durumdan şüphelenilerek aracının aranması üzerine
söz konusu malzemelerin bulunduğu, söz konusu malzemelerin piyasa
değerinin 268 YTL olduğu belirtilerek davacının işbu eylemi ile “askeri
eşyayı çalmaya teşebbüs” suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 740 YTL
adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, işbu hükmün
09.01.2008 tarihinde kesinleştiği, işbu hükmün kesinleşmesinden önce,
davacının söz konusu eylemi “memurluk sıfatı ile bağdaşmayacak nitelik ve
derecede yüz kızartıcı ve utanç verici hareket” olarak nitelendirilerek
MSB.lığı Yüksek Disiplin Kurulunun 08.10.2007 gün ve 2007/13 sayılı
kararı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 125/E maddesinin (g)
bendi ve TSK’nde Görevli Devlet Memurları, Disiplin Kurulları ve Disiplin
Amirleri Yönetmeliğinin 13/5 nci maddesinin (g) alt bendi gereğince Devlet
Memurluğundan çıkarılmasına karar verildiği, bu kararın 08.11.2007
tarihinde davacıya tebliğ edilerek ilişiğinin kesildiği, müteakiben KKK.lığı
Askeri Mahkemesinin 18.04.2008 gün ve Sayı No: 2007/700 (K), Karar
No:2008/755 (Müt) sayılı duruşmasız işlere dair kararı ile; davacı
hakkındaki yukarıda belirtilen KKK.lığı Askeri Mahkemesinin 20.06.2007
gün ve 2007/700-522 E-K sayılı kesinleşmiş mahkumiyet hükmü ile ilgili
olarak CMK’nın 231/5 nci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilmesi üzerine davacı vekili tarafından davacı
hakkında tesis edilen Devlet memurluğundan çıkarılma işleminin iptali
istemi ile AYİM’de işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Davada süre aşımının bulunduğu, ileri sürülmesi ve idare hukukunda
‘’süre’’ kamu düzenine ilişkin olduğundan ve davanın her aşamasında resen
dikkate alınması gerektiğinden bu hususun öncelikle incelenmesi
gerekmektedir.
1602 sayılı AYİM Kanununun “Dava Açma Süresi “ başlıklı 40 ncı
maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her çeşit
işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre son ilan tarihinden itibaren onbeş
gün sonra başlar.
- 148 -
Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan
tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak bu
tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici tasarruf
veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta
muhtardırlar. İlgililer ayrıca: düzenleyici tasarrufun kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren
altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış
gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren
isteklerinin yerine getirilmemesi işleme karşı altmış gün içinde dava
açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi veya
dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline
engel olmaz.” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 42 nci maddesinde; “İlgililer, haklarını
ihlal eden bir idari işlem dolayısıyla Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
doğrudan doğruya tam yargı davacı veya iptal ve tam yargı davaları ile
birlikte açabilecekleri gibi ilk önce iptal davası açarak bu davanın karara
bağlanması üzerine bu husustaki kararın veya kanun yollarına başvurulması
halinde verilecek kararın tebliği veya bir işlemin icrası sebebiyle doğan
zararlardan dolayı icra tarihinden itibaren altmış gün içinde tam yargı davası
açabilirler. Bu halde de ilgililerin 35 nci madde uyarınca idareye başvurma
hakları saklıdır.” hükmünü amirdir.
1602 sayılı AYİM Kanununun 35/A maddesinde; “Kesin işlem
yapmaya yetkili makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması,
kaldırılması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan
yoksa işlemi yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre
içinde istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur.” hükmü bulunmaktadır.
İptali talep edilen dava konusu Devlet memurluğundan çıkarılma
işleminin davacıya 08.11.2007 tarihinde tebliğ edildiği nazara alındığında;
1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinde öngörülen 60 günlük dava açma
süresinin 08.11.2007 tarihinden itibaren işleyeme başladığı ve davacının en
geç 08.01.2008 tarihinde dava konusu Devlet memurluğundan çıkarılma
işleminin iptali istemi ile AYİM’de dava açması gerektiği, oysa işbu
davanın, 60 günlük dava açma süresi geçtikten çok sonra 14.07.2008
tarihinde (14.07.2008 tarihli dilekçenin AYİM 2.D.nin 23.07.2008 gün ve
2008/760-825 E-K sayılı kararı ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddi
ve bu kararın 15.08.2008 tarihinde tebliğini müteakip 12.09.2008 tarihinde
kayda giren yenilenen dava dilekçesi ile) açıldığı, bu nedenle davada süre
aşımı bulunduğu, davacı vekilince 07.07.2008-11.07.2008 tarihleri arasında
rahatsız olduğu, bu nedenle eski halin iadesi talep edilmiş ise de, davacının
çıkarma kararının tebliği olan 08.11.2007 tarihinden itibaren 60 günlük dava
açma süresinin geçirilmesinden sonra gerçekleştiği belirtilen rahatsızlık
olgusunun kaçırılan süreyi ihya etmesinin mümkün olmadığı, bu nedenle
- 149 -
açılan davanın süre aşımı yönünden reddine karar verilmesi sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davanın SÜRE AŞIMI YÖNÜNDEN REDDİNE,
(AYİM 2.D. 15.04.2009; E 2008/897, 2009/438)
-29ÖZETİ: 1602 sayılı Kanunun 86 ncı
maddesinin “…(süre) ayrıca bir karar
vermeye lüzum kalmaksızın, ara vermenin
sona erdiği 6 Eylülden itibaren yedi gün
uzatılmış
sayılır…”
hükmü
dikkate
alındığında, davacının adli tatilin bitim tarihi
olan 06.09.2008 tarihini müteakip 7 gün
içerisinde dava açtığı anlaşılmakla davada
süre aşımı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekilinin 08.09.2008 tarihinde kayda geçen dilekçesinde özetle;
müvekkilinin J.Kd.Ütğm. Olarak görevini yaptığı dönemde, 18 nci Jandarma
Sınır Bölük Komutanlığına bağlı Berizinciri Üs Bölgesinde yapılan eğitim
sırasında uçaksavar silahının yol açtığı ateşli silah yaralanması sonucu
sakatlanması nedeniyle 80.000,00 TL maddi, 20.000,00 TL manevi
tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle beraber
ödenmesini talep ve dava etmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; davacının 18.07.2005 günü saat
18.00 sıralarında 18 nci J.Snr.BI.K.Iığına bağlı Berizinciri Üs Bölgesinde
Birliğe yeni katılan personele arazinin tanıtılması, üs bölgesinde bulunan
destek silahlarının taktik kullanımını ve özellikleri ile atışının nasıl
yapıldığının gösterilmesi eğitimini verdiği sırada, 12,7 mm uçaksavar silahı
ile atış yaptığı esnada boş kovan parçasının bir kısmının vücuduna isabet
etmesi neticesinde yaralandığı, olay yerinde yapılan incelemede,davacının
sağ ayak üst baldırına isabet eden kovan parçasının etkisiyle kanamanın
meydana geldiği, olay yerinde tampon uygulandığı ve araç ile bölük
merkezine sevkinin yapıldığı, ilk müdahalenin Bölük merkezinde bulunan
tabipçe yapılmasını müteakiben, Hakkari Dağ ve Komando Tugayına ait
helikopter ile Hakkari 30 Yataklı Seyyar Asker Hastanesine sevkinin
yapıldığı, burada yapılan müdahalede bacak baldır üst kısmında, toplar
damarın olduğu bölgede boş kovan parçasının bulunduğu, yırtılma ve sinir
yaralanması teşhisi ile önce Van 100 Yataklı Askeri Hastanesine, buradan da
Diyarbakır Asker Hastanesine sevkinin yapılarak tedavisinin yapılmasının
- 150 -
sağlandığı, davacının devam eden tedavileri sonucu GATA Sağlık
Kurulunun 18.04.2007 tarih ve 478 nolu rapor ile “biliteral sensörinörol
işitme kaybı ve 657.10 deraned sinir lezyonu” teşhisi ile “7/A F2, 19/A F3,
11/B/E1 Sınıf Görevini yapamaz, yeniden sınıflandırılması uygundur” kararı
verildiği ve kararın 25.05.2007 tarihinde onaylandığı, davacının maddi ve
manevi zararlarının karşılanması talebi ile vekili vasıtası ile 01.04.2008
tarihinde kayda geçen dilekçe ile davalı idareye yaptığı müracaata
04.07.2008 tarihinde olumsuz cevap verilmesi üzerine maddi ve manevi
tazminat istemli dava açıldığı anlaşılmıştır.
Davalı idarece, dava konusu olayın 18.07.2005 tarihinde meydana
geldiği ve davacının 01.04.2008 tarihinde müracaatta bulunduğu, davacının
idari başvuru için öngörülen 1 yıllık hak düşürücü süreyi geçirdiğinin ileri
sürülmüş olduğu dikkate alınarak, öncelikle davanın süresi içerisinde açılıp
açılmadığı hususu incelenmiştir.
1602 Sayılı AYİM Kanununun “Doğrudan doğruya tam yargı davası
açılması” başlığını taşıyan 43/1 nci maddesi “İdari eylemlerden hakları ihlal
edilmiş olanların Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açmadan önce,
bu eylemlerin yazılı bildirimi üzerine veya başka suretle öğrendikleri
tarihten itibaren bir yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren beş yıl içinde
yetkili makama başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri
lazımdır. Bu isteklerin kısmen veya tamamen reddi halinde bu konudaki
işlemin tebliği tarihinden ve altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu
sürenin bittiği tarihten itibaren altmış gün içinde tam yargı davası
açabilirler” hükmünü amirdir. 1602 Sayılı AYİM Kanununun 45 nci
maddesinin (A) bendinde ise, süresi dışında açılan davaların reddine karar
verileceği belirtilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacının
tedavi süreci sonunda hakkındaki sınıf değişikliğinin gerektiğine dair
raporun 18.04.2007 tarihinde verildiği ve 25.05.2007 tarihinde raporun
kesinleştiği, Mahkememizin içtihatları uyarınca, davacının zararın
doğduğunu öğrendiği kabul edilen rapor onay tarihinden itibaren bir yıl
içerisinde 01.04.2008 tarihinde idareye başvurduğu, bunun yanında,
01.04.2008 tarihinde idareye yaptığı başvurunun 03.04.2008 tarihinde davalı
idareye ulaştığı ve bu tarihten itibaren 60 gün içerisinde cevap vermeyen
idarenin zimni reddini müteakip 60 gün dava açma süresi hesaplandığında
davacının en geç 02.08.2008 tarihinde dava açması gerektiği, bu tarih adli
tatile rastladığından, 1602 sayılı Kanunun 86 ncı maddesinin “…(süre)
ayrıca bir karar vermeye lüzum kalmaksızın, ara vermenin sona erdiği 6
Eylülden itibaren yedi gün uzatılmış sayılır…” hükmü dikkate alındığında,
davacının adli tatilin bitim tarihi olan 06.09.2008 tarihini müteakip 7 gün
içerisinde, 08.09.2008 tarihinde dava dilekçesini Mahkememize sunduğu
anlaşıldığından, süre aşımı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
- 151 -
Olayın bir kamu hizmetinin ifası sırasında meydana geldiği hususunda
taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığı, olayla ilgili olarak yapılan idari
tahkikat raporu ile herhangi bir personel kusurunun bulunmadığı ve silahın
atış esnasında çıkan kovanı kesmesinin çentik kırığı sebebine dayandığı,
çentik kırığının neden kaynaklandığı hususunun tam olarak tespit
edilemediği, oluşan yaralanma olayının meydana gelmesinde hizmetin
kurulması ve işletilmesinden kaynaklanan idareye atfı kabil bir hizmet
kusurunun varlığından söz edilemeyeceği, ancak, zararlı sonucu doğuran
olay ile hizmet arasında illiyet bağı bulunduğundan kusursuz sorumluluk
ilkesine göre zararın zarar gören üzerinde bırakılmayarak topluma
yayılmasının adalet, eşitlik, hakkaniyet esaslarına daha uygun düşeceği,
davacının zararlarının bu esaslara göre karşılanması gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı ………’nin GATF Hastanesi Baştabipliği’ne müracaatının
sağlanarak olay nedeniyle meydana gelen yaralanması sonucunda hali
hazırdaki durumu itibarıyla kalıcı sakatlığının bulunup bulunmadığının,
kalıcı sakatlığı varsa ne olduğunun ve çalışma gücü kayıp oranın Sağlık
Kurulu raporu ile tespit edilerek Mahkememize bildirilmesi için alınan ara
kararımız uyarınca sevk edildiği GATA Adli Tıp Ana Bilim Dalı
Başkanlığınca düzenlenen 09.03.2009 tarihli rapor ile davacının kulağındaki
işitme kaybı dikkate alınmaksızın sadece olay nedeniyle meydana gelen sinir
lezyonunun sınıf değişikliğine sebep olduğu ve “11.10.2008 tarih ve 27021
sayılı RG’de yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı
Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliğinin Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri
Tüzüğünün A Cetveli XII nci Liste Pelvis ve Alt Ekstremite Arızaları 38A’ya göre takdiren genel vücut çalışma gücü kayıp oranının %15 olduğu”
belirtilmiştir.
Davacı muharip bir sınıf olan jandarma komando sınıfına mensup bir
subay iken, Silahlı Kuvvetler Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre artık
muharip sınıf olan jandarma komando sınıfı içinde kalmasına imkân
bulunmadığından, muharip sınıflara göre daha az bedeni güç ve efor isteyen,
büro görevi olma yanı ağır basan yardımcı sınıf olan maliye sınıfına
geçirilmiş ve hizmete devam etmiştir. Dolayısıyla davacının maliye sınıfında
görev alması ile, jandarma komando olarak elde edeceği gelire oranla
kaybının olduğu ortada olduğundan, jandarma komando sınıfı ile maliye
sınıfı arasında oluşan gelir farkından doğan zararının tazmininin gerektiği
kanaatine varılmış, davacının, maddi zararının tespiti için hesap bilirkişi
incelemesi yaptırılmasına karar verilmiş ve resen seçilen bilirkişi tarafından
düzenlenerek Mahkememize ibraz edilen 28.05.2009 tarihli bilirkişi
raporunda; davacının 9.978,00 TL. maddi tazminat hak edişinin olduğu
bildirilmiştir.
Taraflara tebliğ edilen ve itiraz edilmeyen bilirkişi raporu,
Mahkememizce kabul edilen kıstaslara ve ilmi verilere uygun
bulunduğundan bilirkişi raporu doğrultusunda uygulama yapılmıştır.
- 152 -
Davacıya, olay sebebiyle duyduğu ve ömür boyu duyacağı acı ve
ıstırabını kısmen de olsa karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş
şekli, tarihi, askerlik statüsü, sosyal durumu, paranın alım gücü ve işletilecek
yasal faiz dikkate alınarak olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle
birlikte uygun miktarda manevi tazminat verilmesi kabul edilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Bilirkişi
raporu
uyarınca
ve
takdiren
9.978,00TL.
(DOKUZBİNDOKUZYÜZYETMİŞSEKİZ TÜRK LİRASI) maddi tazminat
VERİLMESİNE, fazlaya ilişkin isteminin REDDİNE,
(AYİM 2.D. 09 EYLÜL 2009; E 2008/1015, 2009/883)
-30ÖZETİ: Davacının sözleşmesini kendi
isteğiyle feshini müteakiben, ikramiyesinin
ödenmesi ile ilgili talebini ilk olarak
29.09.1997 tarihi itibariyle gerçekleştirdiği
görüldüğünden, alacağının muaccel hale
geldiği tarihten itibaren 5 yıl içerisinde
yasal girişimde bulunmaması ve mazeret
ileri sürmemesi nedeniyle davacı yönünden
dava konusu alacağın zaman aşımına
uğradığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı 29.12.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
1993-1997 yılları arasında Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde uzman erbaş
olarak çalıştığını, sözleşme süresinin sonunda sözleşmesini kendi isteği ile
feshettiğini, ancak kendisine uzman erbaş ikramiyesi ödenmediği gibi ödeme
için gerekli hizmet belgesi ile sicil özet formunun da verilmediğini, bu
belgeleri davalı idareye yaptığı 2005 tarihli müracaatla elde edebildiğini,
ikramiye ödemesi için yaptığı başvurunun da reddedildiğini belirterek, 3269
sayılı Kanunun 16’ncı maddesi kapsamında tazminatının ödenmemesi
işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasını ve iptaline karar
verilmesini talep ve dava etmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki istemi, Dairemizin
19.02.2009 gün ve 2008/3762 Gensek, 2009/213 Esas nolu kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1994 yılında piyade sınıfından
uzman erbaş olarak göreve başlayan davacının 17.03.1997 tarihinde sona
eren sözleşmesini yenilemediği ve kendi isteğiyle silahlı kuvvetlerden
ayrıldığı, ilk olarak 29.09.1997 tarihinde K.K.K.lığına müracaat ederek
ikramiyesinin ödenmesi talebinde bulunduğu, sonuç alamaması üzerine
23.02.2005 tarihli bir dilekçe ile yeniden müracaat ederek bu sefer hizmet
- 153 -
belgesi ile sicil özet formunun kendisine verilmesini talep ettiği, bu talep
üzerine 06.04.2005 tarihli bir yazı ile her iki belgenin davacıya gönderildiği,
bu belgelerle beraber davalı idareye sırasıyla 13.12.2006, 05.04.2007,
07.11.2007 tarihlerinde müracaat eden davacının uzman erbaş ikramiyesinin
ödenmesini talep ettiği, davalı idare tarafından en son 31.10.2008 tarihli bir
yazı ile ikramiye ödenip-ödenmediğine ilişkin bilgiye ulaşılamadığının
bildirilmesi üzerine işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmaktadır.
Davacı 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 16 ve Yönetmeliğin 19
ncu maddesi bağlamında, kendi kusurları olmaksızın sözleşme sürelerinin
bitiminde ayrılanlara, hizmet sürelerine göre ödenen uzman erbaş
ikramiyesinin ödenmesini talep etmektedir. Davacının kendisine ikramiye
ödemesi yapılmadığını beyan etmesine karşın, davalı idare ödeme yapılıpyapılmadığına ilişkin kayıtlara ulaşmadığını belirtmektedir.
Davacının ikramiyesinin ödenmesini talep ettiği ilk müracaat tarihi
olan 29.09.1997 tarihi itibariyle yürürlükteki 1050 sayılı Muhasebei
Umumiye Kanununun 94 üncü maddesi; ‘’Taallük ettiği senei maliyenin
hitamı tarihinden itibaren beş sene zarfında ashabı tarafından meşru bir
mazerete müstenit olmaksızın tahriren talep ve takip olunamamaktan veya
evrakı ibraz edilmemekten dolayı tediye olunamıyan düyun müruru zamana
uğrıyarak Devlet menfaatine sakıt olur. Emanet hesabına alınıp bu müddet
zarfında talep olunmıyan mebaliğ hazine namına müteferrik hasılata irat
kaydedilir.Ancak kuponların ve kur’a isabet eden senedatın tediyesi için
müruru zaman müddeti her bir istikrazın akdine mezuniyeti havi kavanin
mukavelatta musarrah ise bu sarahat muteberdir.’’ şeklinde düzenlenmiştir.
01.01.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 81/a maddesi ile yukarıda bahsi
geçen Kanunu yürürlükten kaldıran 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve
Kontrolü Hakkındaki Kanunun 34/3 ncü maddesi ise; “(22.12.2005 gün ve
5436 sayılı kanun ile değişik) ilgili olduğu mali yılın sonundan başlayarak 5
yıl içinde alacaklıları tarafından geçerli bir mazerete dayanmaksızın yazılı
talep edilmediğinden veya belgeleri verilmediğinden dolayı ödenemeyen
borçlar zamanaşımına uğrayarak kamu idareleri lehine düşer” şeklinde
düzenlenmiştir.
Yapılan incelemede, davacının sözleşmesini kendi isteğiyle feshini
müteakiben, ikramiyesinin ödenmesi ile ilgili talebini ilk olarak 29.09.1997
tarihi itibariyle gerçekleştirdiği görülmektedir. Davacının alacağının muaccel
hale geldiği 1997 mali yılının sonunu takip eden 01.01.1998 tarihinden
itibaren 5 yıl içerisinde 31.12.2003 tarihine kadar ikramiye ile ilgili yasal
girişimde bulunmayan ve mazeret ileri sürmeyen davacı yönünden dava
konusu alacağın zaman aşımına uğradığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
(AYİM 3.D. 01.10.2009; E 2009/213, 2009/970)
- 154 -
-31ÖZETİ: Davacı tarafından Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesinin dava konusu
maddesindeki düzenlemenin iptali istemi ile
Yönergenin yayımlandığı tarihten itibaren
60 günlük süre içinde dava açılmamış ve
yine bu süre içinde düzenleyici tasarrufun
kaldırılması veya değiştirilmesi için
herhangi bir müracaatta bulunulmadığından
davanın süresinde olduğunun kabulü
mümkün değildir.
Davacı 20.05.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle; 31.07.2003 tarihinde Artvin İl Jandarma Komutanlığında göreve
başlarken 256 lojman puanı olduğunu, Adalet Bakanlığında Hâkim olarak
görevli olan eşine Adliye lojmanlarından konut tahsis edildiğini, 01.08.200329.07.2005 tarihleri arasında bu lojmanda oturduğunu, eşine tahsis edilen
lojmanda ikamet ettiğinden dolayı Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesinin ikinci bölüm birinci madde (g) bendi gereği 256 olan lojman
puanının sıfıra indirilerek hak kaybına uğradığını belirterek, Türk Silahlı
Kuvvetleri Konut Yönergesinin ikinci bölüm birinci madde (g) bendinin
iptaline, sıfıra indirilen puanın iade edilmesine karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM
Genel
Sekreterliğinin
12.06.2009
tarih
ve
Gensek:2009/1711/İd. Ks. sayılı yazısıyla dava açma süresinin geçirildiği
belirtilerek ilk inceleme aşamasında bir karar verilmek üzere dava
dosyasının Dairemize gönderildiği anlaşılmaktadır.
Dava açma sürelerinin kamu düzenine ilişkin olması sebebiyle
öncelikle davada süre aşımı bulunup bulunmadığı incelenmiştir.
1602 Sayılı AYİM kanununun “Dava açma süresi” başlığını
taşıyan 40 ncı maddesi; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma
süresi her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı
süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde, özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça süre, son ilan tarihinden itibaren onbeş
gün sonra başlar.
Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı,
ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Ancak
bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici
tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta
muhtardırlar. İlgililer ayrıca; düzenleyici tasarrufun kaldırılması,
- 155 -
değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren
altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış
gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren
isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde
dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi
veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline
engel olmaz.” hükmünü amirdir.
Türk Silahlı Kuvvetleri Konut Yönergesi 12.04.2006 tarihinde
yeniden düzenlenerek yayımlanmış ve yürürlüğe girmiştir. Bir önceki
Yönergede de mevcut olan aynı yöndeki düzenleme davacıya uygulanmış
06.07.2005 tarihinde düzenlenen konut puan taşıma kartında davacının puanı
(0) olarak belirtilmiştir. Davacı hakkında tesis edilen bu birel işleme ve
işlemin dayanağı olan Yönerge hükmüne karşı yasal süre içerisinde dava
açılmamıştır.
Davacının iptalini istediği yeni yönerge hükümlerinin davacı
hakkında uygulanarak somut bir olaya ilişkin olarak birel işlem tesisi söz
konusu değildir. Davacının doğrudan doğruya Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesinin yukarıda belirtilen ilgili kısmının iptaline yönelik olarak dava
açtığı anlaşılmaktadır.
Davacı tarafından MSY 319-2(B) Türk Silahlı Kuvvetleri Konut
Yönergesinin dava konusu maddesindeki düzenlemenin iptali istemi ile
yönergenin yayımlandığı tarihten itibaren 60 günlük süre içinde dava
açılmamış ve yine bu süre içinde düzenleyici tasarrufun kaldırılması veya
değiştirilmesi için herhangi bir müracaatta bulunulmamıştır. 1602 sayılı
Kanunun 40/2 nci maddesine göre davacı hakkında bir uygulama işlemi de
mevcut değildir. Bu halde iptali istenen düzenlemenin yayımlanmasından
itibaren 60 günlük süre geçirildikten sonra düzenleyici işlemin iptali istemi
ile açılan davanın süresinde olduğunun kabulü mümkün değildir.
Bu nedenlerle davanın, 1602 sayılı Kanunun 40 ncı maddesinde
belirtilen 60 günlük dava açma süresi geçirildikten sonra açıldığı
anlaşıldığından, davanın süre aşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan sebeplerle;
Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
(AYİM 3.D. 18.06.2009; E 2009/784, 2009/660)
- 156 -
-32ÖZETİ: Davacının 14.11.2007 tarihinde
1.900,00 TL. ödeyerek satın aldığı işitme
cihazı bedelinin 800,00 TL.lik kısmının
idare tarafından kendisine 16.12.2007
tarihinde ödendiği,
kısmi
ödemenin
yapıldığı tarihten itibaren 60 günlük dava
açma süresinde davacının idari müracaatta
bulunması veya dava açması gerekirken bu
süre geçtikten sonra idari müracaatta
bulunduğu anlaşıldığından davada süre
aşımı bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Davacı, 15.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına geçen dava dilekçesinde özetle; kızının işitme problemi nedeniyle
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Sağlık Kurulu kararı ile dijital işitme cihazı
kullanmasının uygun görüldüğünü, dijital işitme cihazı ve muhteviyatına
1900 YTL. ödediğini, fatura bedelinin tarafına ödenmesi istemi ile idareye
başvurduğunu ancak hesabına 800 YTL. yatırıldığını ve eksik ödenen
kısmın kendisine iadesi için yaptığı müracaatın red edildiğini, hakkında tesis
edilen bu işlemin hukuka aykırı olduğunu iddia ederek; işitme cihazı ve
muhteviyatının toplam fatura bedelinin eksik ödenmesi işleminin iptaline
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Çankaya İlçe Jandarma
Komutanlığı emrinde Uzman Jandarma Çavuş görev yapan davacının kızının
işitme problemi nedeniyle müracaat ettiği GATA Hastanesi Baştabipliği
Kulak Burun Boğaz Servisi Uzmanı'nın 23.03.2007 gün ve 303 nolu raporu
ile bilateral sensörinöral işitme kaybı" tanısı konulduğu ve her iki kulağına
da işitme cihazı
tatbik edilmesine karar verildiği, davacının kızının daha sonra yapılan
muayenesi sonunda GATA Baştabipliği Kulak Burun Boğaz Servisine ait üç
tabip imzalı 08.11.2007 tarih ve 932 nolu rapor ile “bilateral sensörinöral
işitme kaybı" tanısı konularak halen kullanmakta olduğu işitme cihazından
yeterli fayda sağlayamadığından işitme cihazlarının yenilenmesine karar
verildiği, bu maksatla hastane tarafından verilen rapora istinaden bahse konu
digital işitme cihazının davacı tarafından 14.11.2007 tarihinde … İşitme
Sistemleri Tic. Ltd. Şti. Kızılay şubesinden fatura karşılığı 1 adet Phonak
Supero 413 AZ markalı digital işitme cihazının KDV dahil toplam: 1900 TL
(Bindokuzyüz Türk lirası) ödenerek alındığı, digital işitme cihazı bedeline
ödemiş olduğu tutarı almak üzere Jandarma İkmal Merkez Komutanlığı’na
başvurduğu, digital işitme cihazı bedeli olarak davacıya 16.12.2007 tarihinde
800,00 TL tutarında ödeme yapıldığı, davacının 04.09.2008 tarihli dilekçe ile
eksik kısmın iadesi için başvurduğunda; cevaben 2007 Yılı Tedavi
Yardımına İlişkin Uygulama Tebliği uyarınca Maliye Bakanlığınca, her
- 157 -
kulak için işitme cihazları için 800 TL ödendiğinin bildirildiği, işitme cihazı
bedelinin eksik ödenen kısmının da ödenmesi talebinin reddi yönündeki
işlemin iptali istemiyle davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Dava açma süresinin, kamu düzenine ilişkin olması nedeniyle,
davanın her aşamasında gerek tarafların talebi üzerine ve gerekse re’sen
mahkemece dikkate alınması gerekmektedir. Anayasanın 125 ve 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanununun 40’ncı maddelerinde, dava
açma süresinin her çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihini izleyen günden
itibaren başlayacağı belirtilmiş ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nin
05.12.1983 gün ve E.1983/11, K.1983/17 sayılı İçtihatları Birleştirme
Kurulu Kararında da dava açma süresinin yazılı bildirimi takip eden tarihten
başlayacağı hükme bağlanmış bulunmaktadır.
1602 sayılı Kanunun “Dava Açma Süresi” başlığını taşıyan 40 ncı
maddesinde; “...Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi her
çeşit işlemlerde yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda ayrı süre
gösterilmeyen hallerde 60 gündür. Adresleri belli olmayanlara özel
kanunlardaki hükümlere göre ilan yolu ile bildirim yapılan hallerde; özel
kanunda aksine hüküm bulunmadıkça ilan tarihinden itibaren onbeş gün
sonra başlar...” hükmü yer almaktadır.
Kanunun “İhtiyari Müracaat ve İdari Makamların Sukutu” başlıklı
35 nci maddesinin (a) bendi, “İhtiyari müracaat; Kesin işlem yapmaya yetkili
makamlarca tesis edilen idari işlemlerin geri alınması, kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması, üst makamdan yoksa işlemi
yapmış olan makamdan idari dava açmak için belli olan süre içinde
istenebilir. Bu müracaat işlemeye başlamış olan dava açma süresini
durdurur. Altmış gün içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İsteğin reddi üzerine dava açma süresi başlar ve müracaat tarihine kadar
geçmiş olan süre de hesaba katılır.” hükmünü amirdir.
Kanunun 35/b maddesinde ise; “İlgililer, hakkında idari davaya konu
olabilecek bir eylem veya işlemin yapılması için idari makamlara
başvurabilirler. Bu halde yetkili makamlar en çok altmış gün içinde bir
cevap verirler. Bu süre içinde cevap verilmez ise, istek reddedilmiş sayılır.
İlgililer altmış günün bitiminden itibaren idari dava açma süresi içinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açabilirler.” denmektedir.
Kanunun 45 nci madde (A) bendinde, süresi dışında açılan davaların
reddine karar verileceği belirtilmektedir.
Yukarıdaki mevzuat hükümleri çerçevesinde somut olaya
dönüldüğünde; davacının 14.11.2007 tarihinde 1.900,00 TL. ödeyerek satın
aldığı işitme cihazı bedelinin 800,00 TL.lik kısmının idare tarafından
kendisine
16.12.2007
tarihinde
ödendiği
hususunda
tereddüt
- 158 -
bulunmamaktadır. Bu ödeme işlemi ile davacının eksik ödemeden haberdar
olması nedeniyle 16.12.2007 tarihinden itibaren 60 günlük dava açma
süresinin başladığı anlaşılmaktadır. Davacının ise eksik ödeme nedeniyle en
geç 14.02.2008 tarihine kadar idari müracaatta bulunması veya dava açması
gerekirken bu süre geçtikten sonra 04.09.2008 tarihinde idari müracaatta
bulunduğu, yasal süre içerisinde yapılmayan idari müracaatlar üzerine
verilen red cevaplarının ise yeni bir dava açma süresi bahşetmeyeceği
dikkate alındığında davada süre aşımı bulunduğu sonucuna ulaşılmaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davanın süre aşımı yönünden REDDİNE,
(AYİM 3.D. 07.05.2009; E 2008/1059, 2009/511)
15. TEVDİ KARARI
-33ÖZETİ: Terfi işlemi ve bundan
kaynaklanan maddi ve manevi zararlara
ilişkin davaların Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi
Başkanlar
Kurulu'nun
09.12.2005 tarih ve 118 sayılı kararı
gereğince AYİM 1'inci Dairesinin görev
alanına girdiğinden, davanın görüm ve
çözüm yerinin AYİM 1.Dairesi olduğu
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığı’na havale edilmek
üzere 24.03.2009 tarihinde Bergama Asliye Hukuk Mahkemesi’nde kayda
geçirdiği dava dilekçesinde özetle; 15.04.2002 tarihinden itibaren tüm özlük
haklarının durdurulmasına neden olan yargılamanın, Bitlis Ağır Ceza
Mahkemesi’nin 28.02.2006 tarihli ve 2002/151 Esas, 2006/18 Karar sayılı
kararıyla beraat ile sonuçlandığını ve kararın 30.06.2006 tarihinde
kesinleştiğini; anılan karar üzerine özlük haklarının iadesini sözlü ve yazılı
olarak idareden talep etmiş ise de, bu hususta uzun süre sessiz kalan
idarenin, 29.01.2009 tarihli ve 2008/27-16 sayılı onayla 30.06.2006
tarihinden geçerli olarak Üstçavuşluğa yükselmesine ve nasıp tarihinin
emsallerinin üstçavuşluğa nasıp tarihi olan 30.08.2004 tarihine
götürülmesine karar verildiğini; idarenin hukuka aykırı olarak geç tesis ettiği
bu işlem nedeniyle manevi olarak ve özlük hakları bakımından mağdur
edildiğini belirterek, 29.01.2009 tarihli (eksik) yükseltilme işleminin
iptaline; Kıdemli Üstçavuş rütbesine yükseltilmesine; 15.04.2002 –
- 159 -
30.06.2006 ve 30.06.2006 – 29.01.2009 tarihleri arasındaki maaş farklarının
yasal faizi ile birlikte ödenmesine; Astsubay rütbe bekleme sürelerinin
kendisine 6 yıl olarak uygulanmamasına karar verilmesini ve 10.000 TL
manevi tazminata hükmedilmesini talep etmiş, dava dosyası, Askeri Yüksek
İdare Mahkemesi Genel Sekreterliğinin 08.04.2009 tarihli yazısıyla 1602
sayılı Kanun’un 45’inci maddesi uyarınca bir karar verilmek üzere Daireler
Kurulu’na gönderilmiştir.
1602 Sayılı Kanun’un 25’inci maddesi; “Dairelerin işlerinde,
birbirine nazaran nispetsizlik görülürse, Başkanlar Kurulu kararı ile bir
dairenin görevine giren işlerden, belirli konulara ilişkin olanlar diğer daireye
verilebilir…” hükmünü içermektedir. Bu bağlamda, Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi Başkanlar Kurulu’nun 09 Aralık 2005 tarihli ve 118 sayılı
kararıyla;
“1. Atanma, yer değiştirme, ayırma, nasıp, sicil, kıdem, rütbe ve terfi
işlemleriyle ilgili iptal ve tam yargı davalarına BİRİNCİ DAİRECE,
2. Askerlik işlemleri (Bedelli ve Dövizli askerlik dahil), askeri öğrenci,
Harp Akademileri, yedek subay ve GATA (Gülhane Askeri Tıp Akademisi)
kanunlarından doğan işlemler, Devlet Memurları Kanun’undan doğan
(ayırma, atama yer değiştirme, sicil, nasıp vb. işlemler dahil) işlemlerle ilgili
iptal ve tam yargı davalarıyla, idari eylemden doğan tam yargı davalarına
İKİNCİ DAİRECE,
3. Birinci ve İkinci Dairenin görevleri dışında kalan diğer idari
işlemlerden doğan iptal ve tam yargı davalarına ÜÇÜNCÜ DAİRECE”
bakılacağı karar altına alınmıştır.
Daireler Kurulu ise, 1602 sayılı Kanun’un 26’ncı maddesinin (a)
bendi uyarınca, birden fazla Dairenin görevine giren davalara bakmaktadır.
Yukarıda özetlenen dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere davacı,
hukuka aykırılı olarak (eksik) tesis edildiğini ileri sürdüğü terfi işlemi ile
bundan kaynaklanan aylık farklarını ve manevi zararının tazminini talep
etmektedir. Dolayısıyla dava konusu uyuşmazlık terfi işlemi ve bundan
kaynaklanan maddi ve manevi zararlara ilişkin olduğundan davaya bakmakla
1’inci Daire’nin görevli olduğu değerlendirilmiştir.
Belirtilen nedenle Dava dosyasının Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
BİRİNCİ DAİRESİNE TEVDİİNE,
(AYİM Drl.Krl. 10.04.2009; E 2009/26, K 2009/28)
- 160 -
16. YANLIŞLIĞIN DÜZELTİLMESİ
-34ÖZETİ: Düzeltilmesi
istenilen
karar
incelendiğinde; davalı kurum vekilinin
duruşmaya katılmamış olmasına rağmen,
sehven duruşmaya katılmış gibi vekâlet
ücretine hükmedildiği böylece yanlışlık
yapıldığı anlaşıldığından bu konudaki
yanlışlığın düzeltilmesine karar verilmiştir.
Davacı vekili 22.04.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen
dilekçesinde özetle; 26.02.2009 tarihinde yapılan duruşmaya T.C. Sosyal
Güvenlik Kurumu vekilinin katılmadığını, sadece Millî Savunma Bakanlığı
temsilcisinin katıldığını, duruşmaya katılmış gibi T.C. Sosyal Güvenlik
Kurumuna vekâlet ücreti takdir edildiğini, bunun 1602 sayılı yasanın 69 ve
70 nci maddeleri kapsamında maddi hata ve yanlışlık olduğunu belirterek
kararın düzeltilmesini talep etmiştir.
AYİM 3 ncü Dairesinin 2008/185 Esas sayılı dosyasında 26.02.2009
tarihinde yapılan duruşmaya davalı kurum Sosyal Güvenlik Kurumu
Başkanlığı vekilinin katılmadığı, davalı idare temsilcisinin katıldığı AYİM 3
ncü Dairesinin 26.02.2009 tarih 2008/185 E. 2009/198 K. sayılı kararı ile
yasal dayanaktan yoksun davanın reddine, yargılama giderlerinin davacı
üzerinde bırakılmasına, 1.250,00 TL Avukatlık ücretinin davacıdan alınarak
davalı T.C. Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına verilmesine karar
verildiği, davalı kurum vekilinin duruşmaya katılmadığının kararda yazılı
olduğu anlaşılmıştır.
1602 sayılı Kanununun 69 ncu maddesinde; Dairelere veya Daireler
kurulundan verilen kararlar müphem ise yahut birbirine aykırı fıkralarını
taşıyorsa taraflardan her birinin kararın tavzihini veya aykırılığın
kaldırılmasını isteyebileceği, aynı Kanunun 70 nci maddesinde iki tarafın adı
soyadı ile sıfatı ve iddialarının sonucuna ilişkin hüküm fıkrasındaki hesap
yanlışlıklarının düzeltilmesinin istenebileceği belirtilmiştir.
Düzeltilmesi istenilen karar incelendiğinde; davalı kurum Sosyal
Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin duruşmaya katılmamış olmasına
rağmen, sehven duruşmaya katılmış gibi vekâlet ücretine hükmedildiği
böylece yanlışlık yapıldığı anlaşıldığından yanlışlığın düzeltilmesine karar
verilmiştir.
- 161 -
Yukarıda açıklanan nedenle;
Yanlışlığın düzeltilmesi talebinin KABULÜ ile 1602 sayılı AYİM
Kanununun 70 nci maddesi uyarınca AYİM 3 ncü Dairesinin 26.02.2009
tarih ve Gensek No:2008/231, Esas No: 2008/185, Karar No: 2009/198 sayılı
kararının hüküm fıkrası 2 nci maddesi son fıkrasının “Karar tarihinde
yürürlükte bulunan Avukatlık ücret tarifesi uyarınca dava duruşmalı
görülmüş ise de davalı kurum temsilcisi duruşmaya katılmadığından 575,00
Türk Lirası (Beşyüzyetmişbeş Türk Lirası) avukatlık ücretinin davacıdan
alınarak davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığına VERİLMESİNE”
şeklinde DÜZELTİLMESİNE, keyfiyetin ilamın altına yazılmasına, bu
kararın ve altına keyfiyetin yazıldığı kararın taraflara TEBLİĞİNE,
(AYİM 3.D. 21.05.2009; E 2009/569, 2009/548)
17.YARGILAMANIN YENİLENMESİ
-35ÖZETİ: Tanık beyanlarının delil değeri,
daha önce verilen kararda tartışılarak
değerlendirilmesi nedeniyle, davacı vekilin
yargılamanın yenilenmesi aşamasında ibraz
ettiği tanık ifade tutanaklarının ve bu
kişilere ait gazilik kartlarının yargılamanın
yenilenmesi nedeni olması mümkün
değildir.
Davacı vekili 03.07.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen
dilekçesinde özetle: Müvekkili ………..’un Kıbrıs Barış Harekâtına
katılanlara tanınan haklardan yararlandırılmaması işleminin iptaline ilişkin
daha önce açtıkları davanın müvekkilinin 2 nci Kıbrıs Barış Harekâtına
katıldığı halde kayıtların tam ve doğru tutulmaması nedeniyle reddedildiğini,
aradan geçen zaman süreci içinde müvekkilinin birlikte askerlik yaptıkları
Kıbrıs Barış Harekâtına katılan arkadaşlarının izine ve adreslerine
ulaşabildiğini belirterek bu arkadaşlarının noter huzurunda vermiş oldukları
ifadeler ile gazilik kartlarının 1602 sayılı kanunun 64/a maddesi kapsamında
yeni delil olarak kabulü ile AYİM 2 nci Dairesinin 17.01.2001 tarih ve
E.2000/371; K.2001/30 sayılı kararının kaldırılmasına ve dava konusu
işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde: Davacının Hatay/Dörtyol 488
nci Ulş. İtf. Ulş. Tb. 2 nci Bl. K.lığında askerlik vazifesini yaparken Ertuğrul
gemisi ile Kıbrıs’a intikal ettiğini, Barış Harekâtına katıldığını belirterek
- 162 -
Kıbrıs Barış Harekâtına katılanlara tanınan haklardan yararlandırılmama
işleminin iptali istemiyle açtığı davanın, AYİM 2 nci Dairesinin 17.01.2001
tarih ve E.2000/371; K.2001/30 sayılı kararı ile reddedildiği, bu kararın
kesinleştiği, bilahare davacının birlikte askerlik vazifesini yaptığı arkadaşları
ile irtibata geçerek arkadaşları …………., …………., …………,
…………..’a ait davacının lehine beyanları içeren noter huzurunda alınmış
ifade tutanakları ve bu kişilere ait gazilik kartlarını delil göstererek süresinde
yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Davacı her ne kadar yargılamanın duruşmalı yapılmasını talep
etmiş ise de;
1602 sayılı AYİM Kanununun 67/son fıkrasında “Yargılamanın
iadesi ve kararın düzeltilmesi isteklerinde duruşma yapılması, görevli daire
veya daireler kurulunun kararına bağlıdır.” hükmüne yer verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut deliller dikkate alındığında duruşma
yapılmasının karara bir etkisi olmayacağı değerlendirildiğinden
yargılamanın duruşmalı yapılmasına gerek görülmemiştir.
1602 sayılı AYİM Kanununun “Yargılamanın Yenilenmesi”
başlığını taşıyan 64 ncü maddesinde, Daireler ve Daireler Kurulunca verilen
kararlar hakkında a-h bendinde yazılan sebeplerden dolayı yargılamanın
yenilenmesinin istenebileceği hüküm altına alınmış bulunmaktadır.
Anılan yasa hükmünde sayılan yargılamanın yenilenmesi
nedenleri; “a) Zorlayıcı sebepler dolayısıyla veya lehine karar verilen tarafın
eyleminden doğan bir sebeple elde edilemeyen bir belgenin, kararın
verilmesinden sonra ele geçirilmiş olması; b) Karara esas olarak alınan
belgenin sahteliğine hükmedilmiş veya sahte olduğu, mahkeme veya resmi
bir makam huzurunda ikrar olunmuş veya sahtelik hakkındaki hüküm
karardan evvel verilmiş olup da yargılamanın iadesini isteyen kimsenin,
karar zamanında bundan haberi bulunmamış olması; c) Karara esas olarak
alınan bir ilam hükmünün kesin hüküm halini alan bir kararla bozularak
ortadan kalkması; d) Bilirkişinin kasıtla gerçeğe aykırı beyanı ve ihbarda
bulunduğunun, hükümle tahakkuk edilmesi; e) Lehine karar verilen tarafın,
karara etkisi olan bir hile kullanılmış olması; f) Vekil veya kanuni temsilci
olmayan kimseler huzuru ile davanın görülüp karara bağlanmış bulunması;
g) Çekilmeye mecbur olan Başkan veya üyenin katılması ile karar verilmiş
olması. h) Tarafları ve sebebi aynı olan bir dava hakkında verilen karara
aykırı yeni bir karar verilmesine sebep olabilecek bir madde yokken, aynı
Daire veya diğer Daire yahut Daireler Kurulu tarafından evvelki ilamın
hükmüne aykırı bir karar verilmiş bulunması” olarak gösterilmiştir.
- 163 -
Davacının daha önce açtığı davanın, davacının Kıbrıs Barış
Harekâtına katıldığına dair bir kayıt bulunmadığı, bu olayın diğer delillerle
desteklenmedikçe soyut şahit beyanı ile ispatlanmasının inandırıcı
olmayacağı, esasen tanık beyanlarına idari yargıda itibar edilemeyeceği
gerekçeleri ile reddine karar verilmiştir.
Tanık beyanlarının delil değeri daha önce verilen kararda
tartışılarak değerlendirilmiştir. Davacı vekilin ibraz ettiği, daha önce verilen
karar tarihinden sonra noter huzurunda alınmış tanık tutanaklarının ve bu
kişilere ait gazilik kartlarının da zorlayıcı nedenlerle veya lehine karar
verilen tarafın eyleminden doğan sebeplerle elde edilememesi söz konusu
değildir. Bu nedenlerle davacı vekilinin delil olarak gösterdiği belgelerin
yargılamanın yenilenmesini gerektirecek nitelik taşımadığı anlaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacının
yasal
sebepleri
ve
dayanağı
YARGILAMANIN İADESİ TALEBİNİN REDDİNE,
(AYİM 3.D. 08.10.2009; E 2009/940, 2009/988)
- 164 -
bulunmayan
II. ESAS
ASKERÎ ÖĞRENCİ İŞLEMLERİ
1- LİSANS DİPLOMASI VERİLMEMESİ
-36ÖZETİ: 4 yıllık Kara Harp Okulu Sistem
Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile
tamamladıktan sonra disiplin nedeniyle
okuldan çıkarılan davacıya lisans diploması
verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen
işlem hukuka uyarlı değildir.
Davacı vekili, 07.10.2008 tarihinde AYİM'de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 07 Ağustos 2008 ve 08 Eylül 2008 tarihlerinde KHO
K.lığına başvurarak lisans diplomasının verilmesini istediğini, bahse konu
talebinin reddedildiğini, davacının sorumlu olduğu derslere ait tüm
sınavlarda başarılı olarak lisans diploması almaya hak kazandığını, lisans
diploması verilmesi için subay nasbedilme şartının bulunmadığını, yapılan
işlemin iptalini ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 15.10.2008
tarih ve Esas No.:2008/998 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin
yürütmenin durdurulmasının kaldırılması istemi Dairemizin 24.12.2008 tarih
ve Esas No.:2008/998 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Kara Harp Okulu 4 ncü sınıfında
eğitim-öğretim gören davacının Yüksek Disiplin Kurulunun 30.06.2008
tarihli kararı ile disiplinsizlik nedeniyle Kara Harp Okulundan çıkarılmasına
karar verildiği, anılan Kararın Kara Kuvvetleri Komutanınca 29.07.2008
tarihinde onaylandığı, 07.08.2008 tarihli dilekçesi ile transcript (öğrenim
belgesi) ve lisans diplomasının verilmesini talep eden davacının talebi
üzerine Transcript (öğrenim belgesi)'nin verildiği, lisans diplomasının
verilmediği, 08.09.2008 tarihli dilekçe ile vekili aracılığıyla idari müracaatta
bulunarak lisans diploması da verilmesini talep eden davacının talebinin Kara
Harp Okulu K.lığının 19.09.2008 tarihli yazısı ile reddedilerek 26.09.2008
tarihinde davacıya tebliği üzerine 07.10.2008 tarihinde kayda giren dilekçe
ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılan
davacının, okuldan çıkarılma tarihine kadar tüm derslerinden başarılı olması
nedeniyle kendisine Kara Harp Okulu lisans diploması verilip verilmeyeceği
noktasındadır.
926 sayılı TSK. Personel Kanununun 12 nci maddesi; "Harp
Okullarının kuruluşu, işleyişi ve bu okullara giriş şartları, yetiştirme usulleri
ve diğer hususlar özel kanuna göre yürütülür." hükmünü amirdir.
4556 sayılı Harp Okulları Kanununun "Lisans düzeyinde öğretim"
başlıklı 37 nci maddesinin: (a) bendi; "Harp Okullarında lisans eğitim ve
- 167 -
öğretim süresi dört yıldır…,...Harp Okullarında öğrenciler askeri eğitim,
beden tatbiki dersler dahil bütün derslere devam etmek zorundadırlar.
Öğrencilerin hangi şartlarda o eğitim ve öğretim yılını kaybetmiş
sayılacakları yönetmelikte belirtilir..." şeklinde, (b) bendi; "Harp
Okullarındaki sınav değerlendirme ve sınıf geçme esasları çıkarılacak
yönetmelikte düzenlenir." şeklinde, (c) bendi; "Harp Okullarının kuruluş
yapısına ve ihtiyaçlara göre yapılan eğitim-öğretim ve buna dayalı olarak
verilen lisans diplomaları ile ilgili esaslar yönetmelikte gösterilir" hükümleri
içermektedir.
Harp Okulları Yönetmeliğinin 59 ncu maddesinin "...Mezuniyette,
Lisans Diploması ve subaylık diploması olmak üzere iki ayrı diploma
verilir.” cümlesindeki, "Mezuniyet" kavramından ne anlaşılması gerektiği
açıklığa kavuşturulması gereklidir. Madde metnine göre, Harp Okulu
öğrencilerine iki ayrı diploma verilmesi gerekmektedir. Bunlardan birincisi,
tüm derslerinden başarılı oldukları anlamına gelen ve bir üniversite
bitirmekle eş değer olan "Lisans Diploması", ikincisi ise subaylık hak ve
yetkilerini haiz olduklarını gösteren "Subaylık Diploması" dır.
Davacı, teğmen nasbedilme tarihi olan 30 Ağustos 2008 tarihinden
önce disiplinsizlik nedeniyle okuldan çıkarılmıştır. Dolayısıyla, davacının
teğmen nasbedilmeden önce okuldan çıkarılması nedeniyle "subaylık
diploması" almaya hak kazanmadığı açıktır. Zaten, davacının da bu yönde bir
talebi mevcut değildir. Bu bağlamda, "Subaylık Diploması" için
mezuniyetten anlaşılması gerekenin, teğmen nasbedilme olduğu sonucuna
ulaşılması gerekmektedir.
Akademik eğitimin başarıyla tamamlandığının bir göstergesi olan
lisans diplomasına hak kazanmak için ise "Mezuniyet" kavramından, tüm
akademik derslerden, bir başka ifadeyle akademik yönden mevzuatta
öngörülen şartları yerine getirerek başarılı olmak gerektiğinin kabulü hukuka
uygun olacaktır. Zira, disiplinsizlik gibi akademik yönden başarısızlık
anlamına gelmeyen bir nedenle Harp Okulundan çıkarılan bir öğrencinin,
Lisans eğitimini başarı ile tamamlayamadığını söylemek kamu yararı ve
hakkaniyet ilkesiyle bağdaşmayacağı açıktır. Davacının 4 yıllık Sistem
Mühendisliği bilimsel dalındaki tüm akademik derslerini başarıyla
tamamladığı hususunda taraflar arasında bir ihtilaf bulunmamaktadır.
Bilindiği üzere, idari işlemin "amaç" unsuru, idari işlemin yöneldiği
genel ve belirli bir kamu yararını ifade eder. Bu kabulün doğal sonucu olarak
da, kamu yararı dışında ve ona yabancı herhangi bir sonucu elde etmek için
girişilen ve bu nedenle yapılan işlemler amaç yönünden hukuka aykırı düşer.
Yapılan açıklamalar doğrultusunda 4 yıllık Kara Harp Okulu Sistem
Mühendisliği bölümü müfredatını başarı ile tamamladıktan sonra, mezuniyet
tarihinden bir süre önce 30.06.2008 tarihinde Yüksek Disiplin Kurulunca
disiplin puanlarının tamamen kaybedilmesi sebebiyle okuldan çıkarılmasına
karar verilen davacıya alınan akademik eğitimin başarıyla tamamladığının bir
göstergesi olan lisans diploması verilmesi gerekirken, aksi yönde tesis edilen
işlemin hukuka uyarlı olmadığı sonucuna varılmıştır.
- 168 -
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ………’nın Kara Harp Okulu Lisans Diploması verilmemesi
İŞLEMİNİN İPTALİNE,
25 MART 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verilmiştir..
KARŞI OY GEREKÇESİ
Harbiyelilere mezuniyetlerinde verilecek diplomalarla ilgili esasları
düzenleyen Harp Okulu Yönetmenliğinin 59’uncu maddesinde “Harp
okullarındaki lisans eğitim öğretimini başarı ile tamamlayan öğrenciler, 27
Temmuz 1967 tarihli ve 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu
hükümlerine göre teğmenliğe nasıp edilir ve mezuniyette Lisans Diploması
ve Subaylık Diploması verilir.’’ hükmü amirdir.
Söz konusu madde irdelendiğinde teğmenliğe nasbedilmenin hemen
akabinde mezuniyet kavramının yazılı olduğu, dolayısı ile mezuniyet
kavramı ile teğmen nasbedilmenin kastedildiği bu madde ile sadece teğmen
nasıp edilirken ‘’Lisans Diploması’’ ve ‘’Subaylık Diploması’’ olmak üzere
iki ayrı diploma verilmesinin hukuki dayanağını oluşturulduğu mezuniyet
kavramının yoruma yer bırakmayacak şekilde açık olarak düzenlendiğini
değerlendirmekteyim.
Herhangi bir yüksek öğretim kurumunun belirlediği şartları
gerçekleştirerek başarılı ile bitirmeyen (mezun olma hakkını kazanmayan)
bir öğrenciye ‘’mezuniyet manasına gelen diploma” verilmesinin de uygun
olmayacağını değerlendirmekteyim. Sivil üniversitelerde son sınıfta
akademik derslerin bitimini müteakip, akademik staj icra edilmektedir.
Akademik ders sınavlarının hepsinden başarılı olan bir öğrenci, akademik
staj aşamasını da başarı ile tamamlamadığı takdirde diploma almaya hak
kazanamamaktadır. Lisans eğitimi, kurumların özelliklerine göre
belirledikleri farklı ders ve uygulamaların bütününden oluşan hükümlerine
dayanarak tamamlanmakta ve müteakiben diploma verilmektedir.
Dolayısıyla, davacı hakkında tesis edilen lisans diploması verilmemesi
işleminin tüm yönleriyle hukuka uygun olarak tesis edildiğini
düşündüğümden, işlemin iptali yönünde alınan çoğunluk kararına
katılamadım. 25 Mart 2009
ÜYE
Ahmet DÜZEN
Top.Kur. Alb.
(AYİM.2.D., 25.03.2009; E. 2008/998, K. 2009/335)
- 169 -
2- OKULDAN ÇIKARILMA
-37ÖZETİ: Davacının okuldan çıkarılması
işleminin sebebi olan disiplin cezalarının
yetkili disiplin amirlerince, yetkileri
dahilinde mevzuata uygun olarak verildiği,
disiplin notunun kırılması ve notların
toplanmasında maddi hata yapılmadığı
anlaşılmakla, okuldan çıkartılma işlemi tüm
unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygundur..
Davacı vekili ilk kez 26.09.2008 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesinde, 06.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve AYİM
2.D.nin 15.10.2008 tarih ve 2008/973, K.2008/969 sayılı kararı ile
dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 12.11.2008 tarihinde AYİM’de
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının Hava Harp Okulunda
eğitimine başarıyla devam ettiğini, buna karşın davacıya verilen disiplin
cezalarının geçersiz olduğunu, bu nedenle tesis edilen idari işlemin açıkça
hukuka aykırılık teşkil ettiği belirtilerek, okuldan çıkarılma işleminin iptaline
ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talepleri AYİM 2.D.nin
14.01.2009 tarih ve E.2008/1150 ve AYİM 2.D.nin 25.02.2009 tarih ve
E.2008/1150 sayılı kararları ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ve davacının askeri öğrenci şahsi dosyasının
incelenmesinden; Hava Harp Okulu 1 nci sınıf öğrencisi olan davacının;
16.10.2007 tarihinde “okul içerisinde 2 tane tim komutanına selam
vermemek” suçundan “7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı,
30.10.2007 tarihinde “dolap planına aykırı hareket etmek” suçundan 2 hafta
sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 14.10.2007 tarihinde
“bayram tatili izninden geç dönmek” suçundan “uyarı” cezası ile
cezalandırıldığı, 31.10.2007 tarihinde “sağlık muayene fişini hatalı
doldurmak” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile
cezalandırıldığı, 09.11.2007 tarihinde “kırlı ve ütüsüz pantolon giymek”
suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı,
01.11.2007 tarihinde “izinsiz personel gazinosunu kullanmak ve gazinoya
girişte selam vermemek” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile
cezalandırıldığı, 01.11.2007 tarihinde “vukuatını sıralı amirlerine
bildirmemek” suçundan
“3 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile
cezalandırıldığı, 01.12.2007 tarihinde “yatağını düzgün yapmamak”
suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı,
12.12.2007 tarihinde “kırlı gömlek ile konferansa katılmak” suçundan “2
hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 28.11.2007 tarihinde
“kurutma odasının tertip ve düzenini sağlamamak” suçundan “2 hafta sonu
- 170 -
tatili izinsizlik “cezası ile cezalandırıldığı, 11.12.2007 tarihinde “yatakhane
nöbetinde diğer nöbetçi ile konuşmak ” suçundan “1 hafta sonu tatili
izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 14.01.2008 tarihinde “sigara içerken
arkadaşları ile konuşmak” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı,
12.01.2008 tarihinde “elbisesi apoletsiz gezmek (üniforma)” suçundan “2
hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı, 09.01.2008 tarihinde
“kirli ve boyasız bot giymek” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası
ile cezalandırıldığı, 19.02.2008 tarihinde “yat saatinden sonra cep telefonunu
açık bulundurmak” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile
cezalandırıldığı, 28.02.2008 tarihinde “yat saatinden sonra yatmamak”
suçundan “3 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile cezalandırıldığı,
26.02.2008 tarihinde “etüt saatinde ders harici amaçla şahsı bilgisayarını
kullanmak” suçundan “2 hafta sonu tatili izinsizlik" cezası ile
cezalandırıldığı, 05.03.2008 tarihinde “etüdü erken terk etmek” suçundan “1
hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 23.03.2008 tarihinde
“yasak olmasına rağmen onaysız cd bulundurmak ve saklamak” suçundan “3
gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, 16.04.2008 tarihinde “eğitimde
isteksiz davranışlar sergilemek” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı,
02.04.2008 tarihinde “üniformaya gereken özeni göstermemek” suçundan “2
hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 31.03.2008 tarihinde
“branş saatinde branşına gitmeyip yatakhane bölgesinde uyumak“ suçundan
“2 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı, 14.04.2008
tarihinde “arkadaşını küçük düşürmek” suçundan “uyarı” cezası ile
cezalandırıldığı, 15.04.2008 tarihinde “saç traşı olmamak” suçundan “uyarı”
cezası ile cezalandırıldığı, 07.05.2008 tarihinde “askeri eğitim esnasında
ciddiyetsiz tavırlar sergilemek” suçundan “uyarı” cezası ile cezalandırıldığı,
27.04.2008 tarihinde “izin dönüş içtimasında düzgün durmamak” suçundan
“uyarı” cezası ile cezalandırıldığı, 30.04.2008 tarihinde “derse geç kalmak”
suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik” cezası ile cezalandırıldığı,
25.06.2008 tarihinde “içtima düzenini bozmak” suçundan “uyarı” cezası ile
cezalandırıldığı, 20.05.2008 tarihinde “dekanlık bölgesinde Harbiyeliye
yasak olan koridoru kullanmak” suçundan “1 hafta sonu tatili izinsizlik”
cezası ile cezalandırıldığı, 28.05.2008 tarihinde “sebepsiz sınava
katılmamak” suçundan “7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı,
28.05.2008 tarihinde “üstlerine saygısızlık ve dürüstlük niteliğini
kaybetmek” suçundan 7 gün oda hapsi” cezası ile cezalandırıldığı,
04.06.2008 tarihinde “üste selam vermemek (tekerrür)” suçundan “7 gün oda
hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, davacının Filo ve Alay Komutanlıklarınca
ikaz edilerek, babasına da bilgi verildiği, Alay Disiplin Kurulunun kararları
ile davacının ikaz edilmesine karar verilerek ikaz edildiği, Okul Yüksek
Disiplin Kurulunun 22.05.2008 tarih ve K.No:2008/28 sayılı kararı ile Harp
Okulları Kanununun 38 nci madde 1 nci fıkra a ve b bendi, Harp Okulları
Yönetmeliğinin 61/a maddesi ve HKY 178-3(A) Hava Harp Okulu Disiplin
Yönergesinin 5 nci Bölüm 1 nci madde a fıkrası gereği disiplin notunun
tamamını kaybetmesi ve Harbiyeli de bulunması gereken nitelikleri
kaybettiği için “Okuldan ilişiğinin kesilmesine” karar verildiği, kararın
- 171 -
15.07.2008 tarihinde Hava Kuvvetleri Komutanı tarafından onaylandığı,
26.09.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu
davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Konu ile ilgili yasal mevzuat incelendiğinde; 4566 sayılı Harp Okulları
Kanunun “Disiplin ve Okuldan Çıkarılma” başlıklı 38 nci maddesinin (a)
bendinde bu kanun hükümlerine göre çıkarılacak yönetmelik gereğince her
öğrenciye verilen disiplin notunu kaybedenlerin Harp Okulu öğrenciliğinden
çıkarılacağı hükme bağlanmıştır.
Harp Okulları Kanununa dayanılarak çıkarılmış bulunan Harp Okulları
Yönetmeliğinin 60 ncı maddesinde, Harp Okullarına alınan her öğrenciye
Harp Okulu öğrenimi süresince 120 (disiplin) notu verileceği ve (disiplin)
notundan hangi cezalar ve eylemlerden dolayı ne miktar düşüm
yapılacağının 60/a maddesinde belirtildiği hükme bağlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin 61 nci maddesinin (a) fıkrasında (disiplin) notunun
tamamını kaybedip Yüksek Disiplin Kurulunca haklarında okuldan çıkarılma
kararı verilenlerin Harp Okullarından çıkarılmalarını amir bulunmaktadır.
Harp Okulları Yönetmeliğinin, disiplin nedeniyle okuldan çıkarılmayı
düzenleyen 61 nci maddesi; Harp Okulu Öğrencilerinin okuldan
çıkarılmasını 2 temel nedene dayandırmıştır. Bunlardan birincisi öğrencinin
disiplin notunun tamamını kaybetmesi, ikincisi disiplin notuna bakılmaksızın
yönetmelikte açıklanan nedenlerle öğrencinin Yüksek Disiplin Kurulu
kararıyla Okuldan çıkarılmasıdır. Ayrıca tesis edilen bu işlemin Kuvvet
Komutanının onayı ile yürürlüğe gireceği aynı maddede hükme bağlanmıştır.
Harp Okulları Yönetmeliğinin 19 ncu maddesinde Yüksek Disiplin
Kurulunun teşkili, görev ve yetkileri düzenlenmiştir. İdari işlem makamı
olan Yüksek Disiplin kurulunun görevleri arasında öğrencinin disiplin
puanının tamamını kaybetmesi halinde okuldan ilişiğinin kesilmesi de vardır.
Yönetmeliğin 60/d maddesine göre düzenleme yapılan Kara Harp
Okulu Yönergesinin sekizinci bölümü “Disiplin, okuldan çıkma, çıkarılma”
başlığını taşımaktadır. Disiplinle ilgili düzenlemelerin yapıldığı bu bölümde
karşılaşılan suç şekilleri ve yapılacak işlemler anlatılmış, bu suç çeşitleri
işlendiği takdirde yapılacak işlemler de belirtilmiştir.
Buna göre Askeri Kabahat ve suçlar bu bölümün 13 ncü maddesinde
Askeri Ceza Kanununa uygun olarak düzenleme altına alınmış bu suçlar
işlendiği takdirde amirin hareket tarzları belirtilmiştir. Aynı şekilde Disiplin
Mahkemeleri Kanununda belirtilen disiplin suçlarından biri işlendiği
takdirde amirin hareket tarzları 8 nci bölümün 7 nci maddesinde
belirtilmiştir.
Hiçbir kanun maddesinde yazmayan fakat kayıtsızlık, ihmal, gevşek
davranmak suretiyle askeri terbiyeyi ve disiplini bozan fiiller olarak tarif
edilen disiplin tecavüzleri ise, Yönergenin 8 nci bölüm 6 ncı maddesinde
geniş bir şekilde düzenlenmiştir.
- 172 -
Bu maddede, “Disiplin amirinin ceza takdirinde adil olması ve ceza
yetkisini disiplinin zedelenmesine sebep olacak şekilde kullanmaması
gerektiği bir kez daha vurgulanmış ve bunun sağlanması için de Kara Harp
Okulunda Askeri suç, Askeri Kabahat ve Disiplin suçlarının belirliliğine
karşın hiçbir yerde yazılı olmayan Disiplin Tecavüzlerine ait örnek çizelge
Yönergenin ekine konmuştur. Ancak yönergede bu cetvelde gösterilen
disiplin tecavüzleri ve karşılarındaki cezaların öğrenciler arasında eşitliği
sağlamak ve cezanın takdirinde tutamak olmak üzere konulduğu, disiplin
amirlerinin bu Yönergede belirtilmeyen fakat disiplini ihlal eden fiiller
karşısında Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesindeki yetkileri dahilinde
ceza verilebileceği belirtilmiştir.
Davacının, Hava Harp Okulundan çıkarılma işleminin sebebi disiplin
notunun tamamını kaybetmesi olduğundan, dava konusu işlemin
denetiminde gerekli husus disiplin cezalarının yasal mevzuata uygun olarak
verilip verilmediği, disiplin notundaki indirimlerin doğru bir biçimde yapılıp
yapılmadığıdır.
Davacının Hava Harp Okulundan çıkarılması işleminin sebebi olan
disiplin cezalarının tümünün yetkili disiplin amirlerince, yetkileri dahilinde
mevzuata uygun olarak verildiği, davacıya savunma hakkı tanınıp
savunmalarının alındığı, disiplin notunun kırılması ve notların
toplanmasında maddi hata yapılmadığı, cezaların değişik disiplin amirince
verilmiş olduğu, ceza verme işlemlerinde ceza kararlarını ağır derecede
sakatlayacak ve hukuken yok hükmünde sayılmalarını gerektirecek,
davacıya hissi nedenlerle ceza verildiğine ilişkin bilgi ve belgenin
bulunmadığı anlaşılmakla, davacının Hava Harp Okulu öğrenciliğinden
çıkartılması işleminin tüm unsurlarıyla mevzuata ve hukuka uygun olduğu
kanaatine varılarak, davanın reddine karar verilmesinin gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ……….’nın Hava Harp Okulundan çıkarılması işleminin
iptaline yönelik DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2008/1150, K. 2009/1002)
- 173 -
3- OKULDAN ÇIKARILMA NEDENİYLE MAHRUM KALINAN
ÖZLÜK HAKLARI
-38ÖZETİ: Davacının maddi zararı, ilk aylığı
hak ettiği kabul edilmesi gereken 30
Ağustos 2007 tarihi ile mezun olduğu tarih
arasında alması gereken yasal kesintiler
hariç, fakat OYAK ve Emekli Sandığı
kesintileri dahil brüt aylıklarının, her bir
aylık için ayrı ayrı, tahakkuk tarihlerinden
itibaren ödeme tarihine kadar yıllık %9 yasal
faiz yürütülmek suretiyle tespit edilecek
toplam miktardan ibarettir.
Davacı vekili 25.09.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının Uzman Jandarma Okulu öğrencisi iken
27.06.2007 tarihli disiplin kurulu kararı ile okuldan çıkarıldığını, bu işlemin
iptali talebi ile açılan davanın kabul edilerek, AYİM İkinci Dairesinin
11.06.2008 gün ve E:2007/876, K:2008/697 sayılı kararı ile davacının
okuldan çıkarılma işleminin iptal edildiğini, hukuka aykırı bu işlem nedeni ile
geç nasbedilmesi sebebi ile mahrum kaldığı özlük haklarının ve ayrıca 10.000
TL.manevi tazminat ödenmesi için 13.08.2008 tarihinde idareye başvuruda
bulunulduğunu,bu taleplerinin reddedildiğini bu nedenle mahrum kaldığı
özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptaline ve 10.000 TL manevi
tazminatın ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde; davacı
………’nun 2006-2007, Eğitim-Öğretim yılında, Ankara-Beytepe Jandarma
Okullar Komutanlığında Uzman Jandarma öğrencisi olarak öğrenim görmekte
iken, disiplin notunun tamamını kaybettiği gerekçesiyle Okul Disiplin
Kurulunun kararı ile 27.07.2007 tarihinde okulla ilişiğinin kesildiği, bunun
üzerine davacının, Uzman Jandarma Okulundan çıkarılma işleminin iptali
istemiyle Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açtığı, AYİM İkinci
Dairesinin 11 Haziran 2008 tarih ve Esas No: 2007/876, Karar No: 2008/697
sayılı kararı ile hukuka aykırı ilişik kesme işleminin iptaline karar verildiği,
bu karar üzerine davacının yeniden Okula alındığı ve öğrenimini
tamamlayarak 30 Ağustos 2008 tarihinde uzman jandarma çavuşluğa
nasbedildiği, bu şekilde emsallerine göre geç nasbedilen davacının, maaş ve
sair özlük hakları kaybının ödenmemesi işleminin iptali ve davalı idarenin
hukuka aykırı okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle duyduğu üzüntünün
karşılığı olarak manevi tazminat istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmıştır.
T.C.Anayasanın 125 nci maddesinin son fıkrasına göre, idare kendi
eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür. Anayasada
idarenin sorumluluğunun hangi esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup
bu meselenin çözümü öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. Bugün
idarenin sorumluluğu hizmet kusuru veya kusursuz sorumluluk ilkelerine
- 174 -
dayandırılmaktadır. İster hizmet kusuru ister kusursuz sorumluluk ilkelerine
dayandırılsın genel olarak idarenin tazmin borcunun doğabilmesi için bir
zararın mevcudiyeti, zarara yol açan eylemin idareye yüklenebilir nitelikte
olması ve zarar ile eylem arasında illiyet bağının bulunması zorunludur.
Davacının, hukuka aykırılığı mahkeme kararıyla saptanan bir idari
tasarrufla Uzman Jandarma Okulundan çıkarıldığı ve emsallerinden daha
sonra göreve başladığı maddi bir vakıadır. İdare ajanlarının hukuka aykırı
güvenlik soruşturması sonucunu esas olarak tesis ettikleri okuldan çıkarılma
işlemi, idarenin hizmet kusurunu ortaya koymaktadır. Davacının hukuka
aykırı olarak hakkında tesis edilen okuldan çıkarılma işlemi nedeniyle
emsallerinden daha sonra uzman jandarma çavuş nasbedilmek ve göreve
başlamak suretiyle statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararının
idarece, hizmet kusuru esaslara göre giderilmesi gerektiği, bu nedenle,
hukuka aykırılığı Mahkememizce tespit edilen okuldan çıkarma işlemi
nedeniyle emsallerinden geç mezun olan davacının, emsallerine göre mahrum
kaldığı aylıkların kendisine ödenmemesi yönündeki işleminin iptaline karar
verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının statü dışında geçirdiği sürede uğradığı maddi zararı da
aşağıda açıklandığı üzere belirlenecektir.
5434 sayılı T.C.Emekli Sandığı Kanununun 12 nci maddesinde,
sandığın iştirakçileri ve tanınan haklardan kimlerin yararlanabileceği
sayılmıştır. Bunlar arasında Uzman Jandarma Okulu Öğrencileri bulunmayıp,
uzman jandarmalar bulunmaktadır. Uzman jandarma statüsü ise ancak uzman
jandarma nasbedilmekle başlar. 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun 12
nci maddesine göre, uzman jandarma nasbedilmek için Uzman Jandarma
Okulundaki eğitim ve öğretimin başarıyla bitirilmesi gerekir. Her ne kadar
emsallerinden geç uzman jandarma nasbedilmesine sebep olan okuldan
ilişiğinin kesilmesine dair idari işlem iptal edilmiş olsa da, davacı, Uzman
Jandarma Okulunu bitirerek 30.08.2008 tarihinde uzman jandarma Çavuş
nasbedilmiştir. Davacının Emekli Sandığı iştirakçiliği, ancak uzman jandarma
çavuş nasbedildiği tarihte başlayacağından ve nasıp tarihinden itibaren
Emekli Sandığı kesintisi yapılabileceğinden, öğrencilikte fazladan geçirdiği
süreye ilişkin olarak Emekli Sandığı kesintisi yapılarak kuruma
gönderilmesine yasal olanak bulunmamaktadır.
Diğer taraftan 205 sayılı OYAK Kanununun 17 nci maddesine göre,
uzman jandarmalar Kurumun daimi üyesidirler. Uzman Jandarma Okulu
öğrencilerinin kurumun üyesi olduklarına ve bunlardan aidat kesileceğine dair
bir hüküm 205 sayılı Kanunda yer almamaktadır. Dolayısıyla davacının
OYAK üyeliği uzman jandarma çavuş nasbedildiği tarihten itibaren
başlayacağı için OYAK kesintileri de ancak bu tarihten itibaren yapılacaktır.
Bu nedenle, öğrencilikte fazladan geçirilen süreye ilişkin olarak OYAK
kesintisi yapılarak bunun OYAK’a gönderilmesine de yasal imkan yoktur.
- 175 -
Davacının, geç mezun olduğu döneme ilişkin olarak tahakkuk
ettirilmesi gereken aylıklardan Emekli Sandığı ve OYAK kesintisi
yapılmayacağına göre, davacının maddi zararı; ilk aylığı hak ettiği kabul
edilmesi gereken 30 Ağustos 2007 tarihi ile mezun olduğu tarih arasında
alması gereken yasal kesintiler hariç, fakat OYAK ve Emekli Sandığı
kesintileri dahil brüt aylıklarının, davacı vekilince okuldan çıkarılmasına dair
tesis edilen işlem tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesi talep edilmesine
rağmen, zararın başlangıç tarihi esas alınarak, her bir aylık için ayrı ayrı,
tahakkuk tarihlerinden itibaren ödeme tarihine kadar yıllık %9 yasal faiz
yürütülmek suretiyle tespit edilecek toplam miktardan ibarettir.
Davacının haksız olarak okuldan çıkarılması ve arkadaşlarından geç
mezun olması nedeniyle duyduğu elem ve ıstırabını kısmen de olsa
karşılayabilmek amacıyla olayın meydana geliş şekli, yasal faizin işlemeye
başladığı tarih, paranın alım gücü ve davacının askerlik statüsüyle sosyal
durumu dikkat alınarak uygun miktarda manevi tazminata hükmedilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1.Davacı …………’nun, Uzman Jandarma Okulundan çıkarılması
işleminin mevzuata ve hukuka aykırı görülerek iptal edilmesi nedeniyle,
yeniden okula kabul edilerek emsallerine göre geç mezun olmasından dolayı,
atandırıldığı görev yeri dikkate alınarak, emsallerine göre statü dışında
geçirdiği 30 Ağustos 2007 tarihinden, 30 Ağustos 2008 tarihine kadar
mahrum kaldığı, emsalleri için her ay tahakkuk ettirilen (Emekli Sandığı
kesenekleri ve OYAK aidatları dahil) brüt aylıklarından diğer kanuni
kesintiler yapıldıktan sonra, her bir aylık için ayrı ayrı tahakkuk tarihlerinden
itibaren ödeme tarihine kadar yıllık %9 (YÜZDE DOKUZ) yasal faiz
yürütülerek davacıya ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
2. Davacı ……….’ya takdiren 3.000,00 TL.(ÜÇBİN TÜRKLİRASI)
MANEVİ TAZMİNAT VERİLMESİNE,fazlaya ait isteminin REDDİNE
25 ŞUBAT 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi
ÖZLÜK HAKLARININ (MADDİ TAZMİNAT) ÖDENMEMESİ
İŞLEMİNİN İPTALİ KONUSUNDA KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının disiplinsizlik nedeniyle 27.06.2007 tarihinde ilişiğinin
kesildiği, açılan iptal davasında 11.06.2008 tarihli iptal kararı uyarınca
öğrenciliğine kaldığı yerden devam ettiği, 30.08.2008 tarihinde Uzman
Jandarma Çavuşluğa nasbının yapıldığı maddi bir vakadır. Davacı vekili
tarafından davacının statü dışında kaldığı dönemlere ilişkin olarak mahrum
kalınan maaş ve özlük haklarının ödenmemesi işleminin iptali istenmektedir.
- 176 -
Davacının statü dışında kaldığı dönem 27.06.2007 –11.06.2008 tarihleri
arasındaki dönemdir. Öğrencilik statüsünden çıkarılmış, iptal kararı ile
yeniden öğrencilik statüsüne kaldığı yerden devam etmiştir. Öğrencilik
tamamlanınca, mezuniyetle birlikte “Uzman Jandarma Çavuş” statüsüne
girmiştir.
Öğrencilik statüsünün, bir süreliğine kaybı nedeniyle istenebilecek
maddi zararlar, işleme sıkı sıkıya bağlı olan gerçek zararlardır (İlişik kesme
nedeniyle okuldan ikametine gidiş, ikametinden okula dönüş için kullanılan
otobüs biletleri gibi). idarenin iptal edilen işlemi nedeniyle, davacının TSK’da
görevine devam ettiği sürece geleceğe ait her türlü zararını, (farazi zararlar,
yansımacı zararlar gibi) karşılama yükümlülüğü bulunmamaktadır.
Öğrenciliği kesintiye uğramayanların 30.08.2007 tarihinde, davacının
30.08.2008 tarihinde mezun olması fiili bir gerçekliktir. İdarenin, bağlı yetkisi
uyarınca davacının nasbını 30.08.2007 tarihine götürmesi hukuken mümkün
değildir. Bu bağlamda, geç nasıptan dolayı bir tazminat ödenmesi söz konusu
olamaz.
İptal gerekçesi disiplin puanı kırılırken “ölçülülük” ilkesinin ihlalidir.
Okul Disiplin Kurulu yetki dışına çıkmamıştır, mevzuat uyarınca kendisine
verilen yetkisini kullanırken takdir hakkını azami sınırdan kullanmıştır.
Takdirde hata yapıldığının değerlendirilmiş olması, idarenin ağır hizmet
kusurunun varlığını göstermez. Genel hukuk ilkeleri uyarınca da takdirde hata
idarenin hizmet kusuruna dayalı sorumluluğunu ortadan kaldırır. Aksi
yaklaşım, iptalle sonuçlanan her davada, idareye tazminat sorumluluğu
yüklenir ki, hiçbir hukuk düzeni bunu savunamaz.
Maaş ve diğer özlük hakları statüye girenler bakımından, o statünün
gerektirdiği çalışma ve hizmet üretmenin bir karşılığıdır. 30.08.2007 tarihinde
mezun olanlar görevin özelliği riski alarak çalışmış, hizmet üretmiş ve maaş
almayı hak etmişlerdir. Söz konusu maaş ve diğer özlük haklarının davacıya
daha öğrenci iken, fiilen çalışmaksızın geleceğe yönelik farazi bir zarar
hesabı ile maddi tazminat olarak ödenmesi hukuka uyarlı değildir.
Özlük hakları bakımından davacının emsalleri iddia edildiği gibi
30.08.2007 tarihinde mezun olanlar değil, 30.08.2008 tarihinde davacıyla
birlikte mezun olanlardır. Bu anlamda davacının emsallerinden geç mezun
olması da söz konusu değildir.
İdare hukuku bir statüler hukukudur. Davacının statü dışında geçen
süreleri öğrencilik statüsüne ilişkindir. Öğrencilik statüsünden dolayı maddi
bir kaybı da bulunmamaktadır. Askeri lise 1 nci sınıfında disiplinsizlik
nedeniyle ilişiği kesilen, açılan dava üzerine iptal kararı ile geri eğitime
başlayan, bu arada okula birlikte başladığı arkadaşları üst sınıfa geçen birisi 9
yıl sonra Harp Okulundan mezun olduğunda teğmenliğe geç başladığını,
öğrencilik statü dışında geçen süreleri nedeniyle maddi zararlarının olduğunu
ve tazminini ileri sürebilecek mi dir?
- 177 -
Yukarıda açıklanan nedenlerle; öğrencilik statüsü dışında geçen süreler,
sanki Uzman jandarma statüsüne girmiş birinin statü dışında çıkarılması, iptal
kararı üzerine yeniden statüye girmesi ve bu nedenle idarenin tazmin
sorumluluğunun doğması gibi düşünülerek, maddi tazminat ödenmesi
gerektiği yönündeki Sayın Çoğunluk görüşüne katılamadık. 25.02.2009
ÜYE
Ali KİBAR
Dz.Kur.Alb.
ÜYE
Yüksel DOĞAN
Hak.Yb.
(AYİM.2.D., 25.02.2009; E. 2009/36, K. 2009/226)
ASKERLİK KANUNU’NDAN DOĞAN İŞLEMLER
1. ASKERE SEVKEDİLME
-39ÖZETİ: Davacının sunduğu belgelerin
idarece aksi ortaya konulamamakla,
Bulgaristan vatandaşı statüsünde askerlik
hizmetini yerine getirdiği ve terhis
edildiğinin kabulü gerekir..
Davacı, 26.02.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde
özetle; Bulgaristan Halk Cumhuriyeti vatandaşı iken 24.11.1976 tarihinde
serbest göçmen olarak Türkiye'ye geldiğini, yanında askerlik yaptığına dair
belgesi bulunduğu için 1111 sayılı Kanunun 2'nci maddesi gereğince askerlik
hizmetinden muaf tutularak yedeğe geçirildiğini, aradan 30 yıl geçtikten
sonra hakkında yeniden askere sevk işlemi başlatıldığını, bu işlemin kanuna
aykırı olduğunu ifade ederek, söz konusu idari işlemle ilgili yürütmenin
durdurulması ve işlemin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.D.nin 11.03.2009 tarih ve E:2009/273 sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı idarenin yürütmenin
durdurulması kararın kaldırılması istemi ise AYİM 2.D.nin 27.05.2009 tarih
ve E.2009/273 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 24 Mayıs 1959 doğumlu olan
davacının, 24 Kasım
1976 tarihinde anne baba ve kardeşleriyle
Bulgaristan’dan Türkiye’ye giriş yaptığı, Türkiye’ye giriş yaptığı tarih
itibariyle 17 yıl 6 aylık olduğu, Bakanlar Kurulunun 16 Ağustos 1977 tarihli,
7/13737 sayılı kararı ile 2510 sayılı İskan Kanunu gereğince "GÖÇMEN"
statüsünde Türk vatandaşlığına alındığı, Nüfus Müdürlüğü tarafından 06
Eylül 2007 tarihli Nüfus Kayıt Örneği ile Askerlik şubesine bildirildiği, 24
Eylül 2007 tarihinde şubesince yoklama kaçağı takibine alındığı, 21 Mart
2008 tarihinde son yoklamasını yaptırmak üzere müracaat ettiği ve müracaatı
- 178 -
esnasında, 16 Kasım 1976 tarihli belge ile Bulgaristan'da askerlik hizmetini
yaptığını beyan ettiği, 02 Nisan 2008 tarihinde Karacabey Sağlık Ocağında
son yoklamasını yaptırdığı ve hakkında 1111 sayılı Kanunun 86'ncı maddesi
gereğince tebligatsız olarak askerlik kararı alındığı 09 Şubat 2009 tarihli yazı
ile askerlik şubesine davet edildiği ancak müracaat etmediğinden 13 Mart
2009 tarihi itibarıyla bakaya takibine alındığı, 21.02.2009 tarihinde işlemin
davacıya tebliği üzerine 26.02.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu
davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Vatan hizmeti” başlıklı 72’nci
maddesi aynen “Vatan hizmeti her Türk’ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin
Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya
getirilmiş sayılacağı Kanunla düzenlenir.” şeklindedir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1’inci maddesi ise ; “Türkiye
Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, iş bu Kanun mucibince askerlik yapmaya
mecburdur.” hükmünü amirdir.
Davacı; muhacir olan Türk vatandaşlarının yabancı ülkede askerlik
yapmaları halinde askerlikten muaf tutulmalarını düzenleyen 1111 sayılı
Kanununun 2’nci maddesi hükmüne dayandırmıştır.
1111 sayılı Kanununun 2’nci maddesi; “Askerlik çağı her erkeğin esas
nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak
ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci
gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer. Bu süre, Genelkurmay
Başkanlığının göstereceği lüzum, Millî Savunma Bakanlığının teklifi ve
Bakanlar Kurulu Kararıyla 5 yıla kadar uzatılabilir veya kısaltılabilir. Yerli
nüfus kütüklerinin birinde yazılı olmayan kimselerin yabancı kütükleri yerli
kütükleri gibi sayılır.
Muhacirlerin askerlik çağlarının başlangıcı, geldikleri yılda nüfus
kütüklerine geçen yaşlarına ve bu esasa göre hesap olunur. Nüfus doğum
kâğıtlarında doğumlarının ay ve günü yazılı olmayanların doğum günleri
yılın temmuzunun birinci günü sayılır.
Geldikleri yıl ikinci kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olanlar muvazzaf
hizmete tâbi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilirler. Bu
gibilerin her ne sebeple olursa olsun nüfus kütüğüne yazılmalarının gecikmiş
olması, geldikleri zaman yaşlarına göre başlayacak olan askerlik çağlarını
geciktirmez. Bunlar nüfus kütüğüne yazıldıkları tarihten başlayarak iki yıl
geçmedikçe talim, manevra ve başka iş için silâh altına çağırılmazlar.
Hükümetçe iskân edilmeyenler veya Hükümetin gösterdiği yerde yurt
tutmak istemeyenler yalnız iki yıllık geciktirme hakkından istifade ederler.
Memleketlerinde tahsilleri yedek subay yetişecek derecede olup ta,
geldikleri tarihte 22 yaşını bitirmiş olanlarla memleketlerinde askerlik
yapmış ve fakat 22 yaşını bitirmemiş bulunanlardan yedek subay olmak
isteyenler ve geldikleri tarihte, 22 yaşını bitirmemiş ve memleketlerinde
- 179 -
askerlik etmemiş olanlar iki yıl geciktirme müddetinden sonra 1076 sayılı
kanun hükümlerine tâbi tutulurlar.
Muhacirler arasında önce tâbi oldukları Hükümet ordusunda yedek
veya muvazzaf subay olanlardan lâzım olan evsafı taşıyanlar staja tâbi
tutularak, yedek subaylığa geçirilirler.
Umumî seferberlikte muafiyet yoktur.
Ancak nüfus kütüğüne kayıt olundukları tarihten başlayarak üç ay
geçmemiş olanların silâh altına alınmaları üç ayın sonuna bırakılır. Bir yıl
içinde nüfus kütüğüne kayıtlarını yaptırmayanlar yukarıdaki muafiyetten
istifade edemezler.
Eski memleketlerinde askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel
verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları
yerli erbaş ve er ile yedeğe geçirilirler. Türkiye içinde bir iskân
mıntıkasından diğer bir iskân mıntıkasına Hükümetçe naklolunarak
yerleştirilen vatandaşlardan muvazzaf hizmete tâbi olup ta bunu henüz
yapmamış olanların bu hizmetleri, yerleşecekleri yere vardıkları tarihten
başlayarak iki yıl geciktirilir. Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve
ecnebilerden Türk vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte
hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar.
Türk vatandaşlarından, Kıbrıs Türk Federe Devletinde askerlik
yaptıklarını tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmazlar.
Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek esaslara göre; yurt dışında
doğan ve ikamet edenler ile kanuni rüşt yaşına kadar yabancı bir ülkeye
gitmiş olanlardan bulundukları ülke vatandaşlığını da kazanan Türk
vatandaşları, talepleri halinde, durumlarına uyan ve Kanunun öngördüğü
askerlik statülerinden biri içerisinde askerlik mükellefiyetlerini 38 yaşını
tamamladıkları yılın sonuna kadar yerine getirebilirler veya tabiiyetinde
bulundukları diğer ülkede askerlik yapmış olduklarını belgelemek kaydıyla
mükellefiyetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bunların 38 yaş sonuna kadar
askerlikleri ertelenmiş kabul edilir.” hükmünü içermektedir.
Davacının dava dilekçesine eklediği belgelere göre “işbu tastikname
Prosenik köyünden 24/05/1959 doğumlu ………..adına verilmiş olup,
kendisi muvazzaf askerlik hizmetini kanunların emrettiği gibi şekilde ve tam
olarak Bulgaristan Halk Cumhuriyetinde yapmıştır” kaydı bulunduğu, söz
konusu belgenin Türkiye’ye gelmeden önce 16.11.1976 tarihinde Bulgar
makamlarınca (Askerlik Şubesi) resmi mühür ve imza atmak suretiyle tanzim
edildiği, anılan mühür ve imzanın Bulgar Makamlarına ait olduğu
T.C.Burgaz Başkonsolosluğu tarafından 22.11.1976 tarihinde tasdik edildiği,
yine söz konusu belgenin 18.10.1978 tarihinde Bursa 2nci Noterliğinin
32956 yevmiye numarası ile tercümesinin tanzim ve tasdik edildiği, belgede
geçen …………’un davacı ……….. olduğu ve yine davacının iddiasına göre
söz konusu belgeyi aynı tarihte 18.10.1978 tarihinde resmi makamlara
- 180 -
verdiği, davacının Türkiye’ye girişinden ve Türk vatandaşlığını
kazanmasından itibaren yaklaşık 30 yıl geçtikten sonra ilk kez Nüfus
Müdürlüğü tarafından 06 Eylül 2007 tarihli Nüfus Kayıt Örneği ile Askerlik
şubesine bildirilmesi üzerine askerlik hizmeti bakımından aranmaya
başladığı,
davacının sunduğu belgelerin idarece aksi
ortaya
konulamadığından Bulgaristan vatandaşı statüsünde askerlik hizmetini yerine
getirdiği ve terhis edildiği hususu ile davacının eski memleketinde askerliğini
yerine getirdiğinin kabulünde zorunluluk bulunduğu, diğer taraftan, idarenin
bir bütün olduğu dikkate alındığında yurda giriş tarihi ve Türk vatandaşlığına
alındığı tarihler idare tarafından bilinmesine rağmen ve davacının nüfus
kayıtlarında askerlik yükümlülüğü bakımından “saklı” olmadığı ortada iken
ve durumuna uygun askerlik işlemleri başlatılması gerekirken, 30 yıl
geçtikten sonra askerlik işlemlerinin başlatılmasının ve Bulgaristan’da
yapılan askerlik hizmetine itibar edilmeyerek davacının askere sevk edilme
işleminin idari istikrar ilkesine aykırı olduğu, davacının idareyi aldatmaya
yönelik herhangi bir hata ve hilesinin de bulunmadığı, bu arada 50 yaşına
gelen davacıyı 30 yıl geçtikten sonra askere alma işleminde kamu yararı da
bulunmadığı dolayısıyla işlemin amaç unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacı ………….’ün askere sevk edilmesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 2. D., 16.09.2009; E. 2009/273, K. 2009/944)
-40ÖZETİ: Davacı hakkında davalı idarece 15
yıl kadar bir süre geçtikten sonra yapılan
yeniden
muayenelerde
“askerliğe
elverişlidir” kararı verilmiş ise de,
Mahkememizce
GATA
Profesörler
Kuruluna sevki sonrasında “ ilk rapor
tarihinde ve halen askerliğe elverişli
olmadığı"
yönünde
karar
verildiği
anlaşılmakla davacının askere sevki
işleminin iptaline karar verilmesi gerekir..
Davacı vekili 15.01.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare
Mahkemesinde, 20.01.2009 tarihide AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 1993 yılında yapılan son yoklama işlemi
sonunda GATA Sağlık Kurulu’nun 20.08.1993 gün ve 8849 sayılı raporu ile
ortopedik yönden askerliğe elverişli olmadığına karar verildiğini, daha sonra
askerlik şubesi tarafından 2008 yılında tekrar muayeneye sevk edilen davacı
hakkında Ankara Mevki Asker Hastanesi tarafından askerliğe elverişli
olduğuna ve komando olamayacağına dair rapor tanzim edildiğini, itiraz
- 181 -
üzerine yapılan hakem muayenesi sonucunda Etimesgut Asker Hastanesi
tarafından da aynı şekilde rapor tanzim edilmesi üzerine davacının askere
sevk işleminin başlatıldığını, davacının askerliğe elverişli olmadığına dair
raporu bulunduğu halde bu şekilde tekrar muayeneye sevk edilmesinin
hukuken bir sebebinin bulunmadığını, 15 yıl gibi uzun bir süre geçtikten
sonra tesis edilen askere sevk işleminin idari istikrar ilkesini de ihlal ettiğini
bu itibarla davacı hakkında tesis edilen askere sevk işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek söz konusu işlemin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2. Dairesinin 04.02.2009 tarih ve 2009/232-153 Gensek.-Esas
no.lu kararı ile yürütmenin durdurulmasına; 11.03.2009 gün ve aynı sayılı
kararı ile de yürütmenin durdurulması kararının kaldırılmasına yönelik
talebin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
1993 yılında yapılan son yoklama işlemi sonunda GATA Sağlık Kurulu’nun
20.08.1993 gün ve 8849 sayılı raporu ile “sol müskülüs pectoralis majör
agenezisi sol ön kolda 4 cm. atrofi” tanısına bağlı olarak “ 61/B F3 askerliğe
elverişli değildir” kararı verilen davacının, hakkında yapılan bir ihbar
nedeniyle askerlik şubesi tarafından 2008 yılında tekrar muayeneye sevk
edildiği, bu muayene sonunda davacı hakkında Ankara Mevki Asker
Hastanesi Sağlık Kurulunun 31.03.2008 gün ve 1672 sayılı raporu ile
“kongenital sol pektoralis majör agenizisi, sol ön kolda 2 cm. atrofi 61/A/1,2
askerliğe elverişlidir, komando olamaz” tanı ve kararına varıldığı, davacının
bu rapora itiraz etmesi üzerine sevk edildiği hakem muayenesi sonunda
Ankara Etimesgut Asker Hastanesi Sağlık Kurulunun 23.07.2008 gün ve
2402 sayılı raporu ile “sol pectoralis majör yokluğu, hafif derecede
radikilopati, 61/A/1,2 askerliğe elverişlidir, komando olamaz” tanı ve kararı
verildiği, bu iki rapor üzerine askerlik şubesi tarafından davacının askere
sevk edilmesine yönelik işlem tesis edilmesi nedeniyle de iş bu davanın
açılmış olduğu anlaşılmıştır. .
TSK Personelinin Sağlık Muayene Yönergesinin İkinci Bölümünde
yer alan “Kontrol Muayenesi” başlıklı 3’ncü maddesi “a. onay makamları,
sağlık kurullarının düzenlediği raporları yeterli bulmazsa veya ilgili kişi
rapor kararına kendisine bildirim tarihinden geçerli olmak üzere 30 gün
içerisinde karşı girişimde bulunursa, yada ilgili için bildirim (ihbar) yapılırsa
başka bir askeri hastanede muayenesi yapılır.
b. Rapora itiraz bir üst makama yapılır.
Askeri öğrenci adaylarının sağlık kurul muayenesi sonucunda tanzim
edilecek rapor itiraz, ön rapor tarihinden itibaren 7 gün içerisinde şahsen
ilgili kuvvet sağlık daire başkanlıklarına yapılır.
c. Kontrol muayenesi raporunu muayeneye sevk eden makam onaylar.
- 182 -
d. Eğer ilk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu
alınan rapor arasında tanı ve karar bakımından bir aykırılık yoksa bu rapor,
sevk eden makam tarafından onaylanır. Onaylanan bu rapor kararına karşı
ilgili şahısça yapılacak hiçbir girişim kabul edilmez.” hükmünü,
“Hakem Muayenesi” başlıklı 4’ncü maddesi de; “ a. Kontrol
muayenesi sağlık kurul raporunun nayları tarafından yeterli bulunmadığı
durumlarda,
b. İlk alınan sağlık kurulu raporu ile kontrol muayenesi sonucu alınan
rapor arasında tanı ve karar bakımından uyumsuzluk bulunduğu durumlarda
ilgili kişinin rapor kararına raporun onaylanıp kendisine bildirim tarihinden
geçerli olmak üzere 30 gün için de karşı girişimde bulunmadığı halinde,
c. Rapor için har hangi bir bildirim (ihbar) yapılması halinde bir
üçüncü askeri hastane sağlık kuruluna muayene yaptırılır. Eğer son iki rapor
(kontrol ve hakem muayenesi ) arasında tanı ve karar bakımından bir ayrılık
yoksa ve raporlar gerekli görülen bütün tetkikler yapılarak düzenlenmişse bu
rapor sevk eden makam tarafından onaylanır.
Onaylanan bu rapor kararına karşı yapılacak hiçbir girişim kabul
edilmez ve karar kesindir.
d. Kontrol ve hakem muayenelerinde, raporun tanzim edildiği tarihte
yürürlükte olan TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği uygulanır.” hükmünü
içermektedir.
Davacı hakkında 20.08.1993 tarihli askerliğe elverişli değildir kararı
verilmesini müteakip, davalı idarece 15 yıl kadar bir süre geçtikten sonra
yapılan yeniden muayenelerde Mevki Asker Hastanesinin 31.03.2008 tarihli,
Etimesgut Asker Hastanesinin 23.07.2008 tarihli raporuyla davacı hakkında
“askerliğe elverişlidir” kararı verilmiş olmakla ve ilk bakışta mevzuata uyarlı
gibi görülen bu işlemde, davacının askerliğe elverişsizliğine ilişkin rapor ile
son raporlar arasında 15 yıllık uzun bir süre olması, her üç raporda da
teşhisin benzer nitelikte olması dikkate alınarak, Mahkememizce davacının
GATA Profesörler Kuruluna sevki ile ilk rapor tarihindeki kararın mevzuata
uyarlı olup olmadığı ve halen askerliğe elverişli olup olmadığı hususlarında
sağlık kurulu raporunun düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiştir.
GATA Porfesörler Sağlık Kurulunun 31.08.2009 tarih ve 60 sayılı
raporuyla, davacı hakkında; “sol pektoralis majör agenezisi +sol ön kol
atrofisi (3 cm) “ teşhisi ve “B/61 F3 halen ve 2003 yılına ait TSK SYY’ye
göre askerliğe elverişli değildir.” kararı verilmiştir.
Bu durumda davacının ilk rapor tarihinde ve halen askerliğe elverişli
olmadığı anlaşıldığından, davalı idarece hukuka ve mevzuata aykırı olarak
tesis edilen askere sevk işleminin iptaline karar verilmesi sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
- 183 -
Açıklanan nedenlerle;
Davacı ……….’nun askere sevk İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/153,K. 2009/979)
-41ÖZETİ:
Davacının
yoklama
kaçağı
statüsünde olmadığı, 2 nci Futbol Ligi
takımında oynadığı anlaşılmakla, askerliğe
sevkin ertelenmesi isteminin reddine dair
işlemin iptaline karar verilmesinin gerekir.
Davacı vekili, 17.04.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 01.10.1998 tarihinden itibaren profesyonel futbolcu
statüsü kazanan ve sürekli kesintisiz olarak erteleme kapsamında 2 nci Lig
takımlarında futbol oynayan davacının hakkında tesis edilen işlemin hukuka
aykırı olduğunu belirterek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının talebi üzerine Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin
30.04.2008 tarih ve E.2008/465 sayılı karar ile yürütmenin durdurulmasına
karar verildiği, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının
kaldırılmasına ilişkin talebinin Askeri Yüksek İdare Mahkemesi 2.D.nin
11.06.2008 tarih ve E.2008/465 sayılı kararı ile reddedildiği anlaşılmıştır.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1979 doğumlu olan davacının, 01
Ocak 1998 tarihinde askerlik çağına girdiği, Boğaziçi Üniversitesindeki
öğrenciliğinden dolayı 31 Ekim 2001 tarihine kadar askerliğinin ertelendiği,
13 Eylül 2001 tarihinde Boğaziçi Üniversitesinden kaydını sildirdiği, 31
Ekim 2001 tarihinde son yoklamasının yapılarak 1111 Sayılı Askerlik
Kanunun 36'ncı maddesi gereğince 31 Aralık 2003 tarihine kadar sevkinin
tehir edildiği, Futbol Federasyonunca yapılan teklif üzerine, sırasıyla 31
Ocak 2005, 31 Ocak 2006, 31 Ocak 2007 ve son olarak Fut.Fed.Bşk.lığmın
13 Kasım 2006 tarihli yazısı ile yapılan teklif üzerine MSB.lığının 07 Aralık
2006 tarihli yazısı ile 31 Aralık 2007 tarihine kadar sevkinin tehir edildiği,
Fut.Fed.Bşk.lığının 05 Şubat 2008 tarihli yazısı ile Türkiye 2'nci Futbol Ligi
takımlarından Adanaspor Kulübünün kadrosunda bulunması nedeniyle sevk
tehirinin teklif edildiği, 31 Aralık 2007 tarihine kadar sevki tehir edilmesine
rağmen 2007-2008 döneminin birinci sezonunda takımının maç çizelgesi
olmadığının gönderilmesi halinde durumunun yeniden inceleneceğinin futbol
federasyonuna MSB.lığının 18 Şubat 2008 tarihli yazısı ile bildirildiği,
Fut.Fed.Bşk.lığının 07 Mart 2008 tarihli yazısı EK'inde gönderilen
Adanasporun 03 Mart 2008 tarihli yazısı ile "04 Ocak 2008 tarihinde transfer
olduğu, transferin gerçekleştiği tarihten itibaren tüm maçların kadrosunda yer
aldığı, 2007-2008 sezonunun ilk yarısında futbolcunun lisansı çıkmadığı için
futbol oynayamadığının bildirildiği, MSB.lığının 13 Mart 2008 tarihli yazısı
ile de ilk transfer döneminde sözleşme imzalamaması ve bu nedenle de lisans
- 184 -
çıkartamaması nedeniyle sevkinin tehir edilemediğinin bildirildiği, hangi
tarihte işlemin tebliğ edildiğinin tespit edilemediği (davacı vekili 13.03.2008
tarihinde tebliğ edildiğini belirtmektedir), 17.04.2008 tarihinde kayda giren
dilekçe ile işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesine 23 Temmuz 1999 tarih
ve 4418 Sayılı Kanunla 3 numaralı bent eklenerek profesyonel sporcuların
aktif spor hayatları devam ettiği sürece; Türkiye profesyonel 1 inci Futbol
Liginde yer alan takımların kadrolarında bulunan sporcuların 33 yaş sonuna
kadar ertelenmelerine imkan sağlanmıştır.
1111 Sayılı Askerlik Kanunun 35/E maddesi “(Değişik:11.6.20085768/1 md.) Millî Savunma Bakanlığınca belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu
kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin
tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj,
yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum
personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum
amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin
belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma
Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan
takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde
yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer
alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon
başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez.
Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir
işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi
ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç
tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk
tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden
önce sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini
bıraktıklarında veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen,
- 185 -
erteleme kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen
sporcuların durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde
Milli Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri,
Milli Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren
durumun zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan
makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu
ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği
yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik
işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri
şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri
tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin
yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine
getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü
maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak
olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar
yönetmelikle belirlenir" hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat gereği Sporcuların Askere Sevklerinin
Ertelenmesine ilişkin Özel Yönerge ile Sevk Tehir işlemlerinin
Yürütülmesine ilişkin Yönerge MSY:70-5 (A) hazırlanmış ve halen
yürürlükte olan Sporcuların Askere Sevklerinin Ertelenmesine ilişkin Özel
Yönergenin 1 inci bölüm 5 inci maddesi;
"a. Sevk tehiri teklif edilen sporcu;
(1) Askerliğine karar aldırmış olmalıdır.
(2) 1111 Sayılı Askerlik 86 ve/veya 89 ncu maddelerine tabi olmalı
ve/veya bu suçlardan dolayı mahkemeden ceza almamış olmalıdır,
b. Sevk tehir teklifleri; yükümlülerin askerlik durum belgesindeki
muhtemel celp ve sevk tarihleri dikkate alınarak, en az 30 gün önce Milli
Savunma Bakanlığında bulundurulur,
c. Müteakip sevk tehir teklifleri; bir önceki sevk tehir teklifinin ilgisi
verilmek suretiyle, sporcunun sevk tehiri bitim süresinden 30 gün önce Milli
Savunma Bakanlığına gönderilir." hükmünü amirdir.
Dosya içeriğinden, davacının profesyonel futbolculuk yaşamına
25.09.1998 tarihinde başladığı, 05.07.2000 tarihinden itibaren herhangi bir
ara vermeksizin kesintisiz olarak, askerlik işlemlerinin ertelenmesi hakkı
veren Türkiye Süper ligindeki (Beşiktaş-Vestel Manisaspor) veya Türkiye 2.
ligindeki takımlarda aktif futbol hayatına devam ettiği, halen Türkiye 2. lig
takımlarından Adanasporun sözleşmeli futbolcusu olduğu, sözleşmesinin
04.01.2008-31.05.2010 tarihlerini kapsadığı anlaşılmıştır.
31.12.2007 tarihine kadar sevki tehir edilen davacının, yoklama kaçağı
statüsünde olmadığı, 01.01.2008 tarihinin Cuma gününe rast geldiği, bir tam
günün dolmasından sonraki takip eden ilk mesai günü olan 04.01.2008
tarihinde noterde resmi sözleşme imzalayarak erteleme kapsamında olan
Türkiye 2 nci Futbol Ligi takımlarından Adanaspor ile sözleşme imzalayarak
aktif olarak profesyonel futbolcu statüsünü devam ettiren davacı hakkında
- 186 -
tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğu kanaatine varılarak, askerliğe
sevkin ertelenmesi isteminin reddine dair işlemin iptaline karar verilmesinin
gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı …………’ın askere sevkinin tehir edilmemesine ilişkin
İŞLEMİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 15.04.2009; E. 2008/465, K. 2009/440)
-42ÖZETİ: Davacının İsviçre vatandaşı olarak
İsviçre de askerlik yaptığı anlaşılmaka,
davacının askere sevki işleminin iptaline
karar verilmesi gerekir.
Davacı vekili, 19.03.2009 tarihinde Kartal 2. Asliye Hukuk
Mahkemesinde, 23.03.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; İsviçre’de doğup bu ülkenin vatandaşlığını taşırken
09.11.1989 tarihinde Bakanlar Kurulu Kararı ile Türkiye Cumhuriyeti
Vatandaşı olan davacının İsviçre’de askerlik hizmetini yerine getirmiş
olduğunu, askerlik hizmetinden muaf tutulması gereken davacının askere sevk
edilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının talebi üzerine AYİM 2.D.nin 22.04.2009 tarih ve E:2009/465
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 1968 doğumlu olan davacının
09.08.1989 tarih ve 1989/14451 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 403 sayılı
Kanunun 6 ncı maddesi gereği İsviçre vatandaşı iken Türk Vatandaşlığına
alındığı, birden fazla tabiiyeti olan davacının 05.03.2009 tarihli işlem ile
vatandaşlığa alındığı tarihte emsalleri terhis olmadığından askere alınması
gerektiğine karar verildiği, işlemin hangi tarihte davacıya tebliği tespit
edilmemekle birlikte (davacı 16.03.2009 tarihinde tebliğ edildiğini
belirtmektedir) 19.03.2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile işbu davanın
açıldığı anlaşılmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Vatan hizmeti” başlıklı 72 nci
maddesi aynen “Vatan hizmeti her Türk’ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin
Silahlı Kuvvetlerde veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya
getirilmiş sayılacağı Kanunla düzenlenir.” şeklindedir.
- 187 -
1111 Sayılı Askerlik Kanununun 1 nci maddesi ise ; “Türkiye
Cumhuriyeti tebaası olan her erkek, iş bu Kanun mucibince askerlik yapmaya
mecburdur.” hükmünü amirdir.
Davacı vekili; çifte tabiiyetli Türk vatandaşlarının yabancı ülkede
askerlik yapmaları halinde askerlikten muaf tutulmalarını düzenleyen 1111
sayılı Kanununun 2 nci maddesi hükmüne dayandırmıştır.
1111 sayılı Kanununun 2’nci maddesi; “Askerlik çağı her erkeğin esas
nüfus kütüğünde yazılı olan yaşına göredir ve yirmi yaşına girdiği sene Ocak
ayının birinci gününden başlayarak 41 yaşına girdiği sene Ocak ayının
birinci gününde bitmek üzere en çok yirmi bir sene sürer. Bu süre,
Genelkurmay Başkanlığının göstereceği lüzum, Millî Savunma Bakanlığının
teklifi ve Bakanlar Kurulu Kararıyla 5 yıla kadar uzatılabilir veya
kısaltılabilir. Yerli nüfus kütüklerinin birinde yazılı olmayan kimselerin
yabancı kütükleri yerli kütükleri gibi sayılır.
Muhacirlerin askerlik çağlarının başlangıcı, geldikleri yılda nüfus
kütüklerine geçen yaşlarına ve bu esasa göre hesap olunur. Nüfus doğum
kâğıtlarında doğumlarının ay ve günü yazılı olmayanların doğum günleri
yılın temmuzunun birinci günü sayılır.
Geldikleri yıl ikinci kanun birinde 22 yaşını bitirmiş olanlar muvazzaf
hizmete tâbi tutulmayıp yaşıtları erbaş ve er arasına yedeğe geçirilirler. Bu
gibilerin her ne sebeple olursa olsun nüfus kütüğüne yazılmalarının gecikmiş
olması, geldikleri zaman yaşlarına göre başlayacak olan askerlik çağlarını
geciktirmez. Bunlar nüfus kütüğüne yazıldıkları tarihten başlayarak iki yıl
geçmedikçe talim, manevra ve başka iş için silâh altına çağırılmazlar.
Hükümetçe iskân edilmeyenler veya Hükümetin gösterdiği yerde yurt
tutmak istemeyenler yalnız iki yıllık geciktirme hakkından istifade ederler.
Memleketlerinde tahsilleri yedek subay yetişecek derecede olup ta,
geldikleri tarihte 22 yaşını bitirmiş olanlarla memleketlerinde askerlik
yapmış ve fakat 22 yaşını bitirmemiş bulunanlardan yedek subay olmak
isteyenler ve geldikleri tarihte, 22 yaşını bitirmemiş ve memleketlerinde
askerlik etmemiş olanlar iki yıl geciktirme müddetinden sonra 1076 sayılı
kanun hükümlerine tâbi tutulurlar.
Muhacirler arasında önce tâbi oldukları Hükümet ordusunda yedek
veya muvazzaf subay olanlardan lâzım olan evsafı taşıyanlar staja tâbi
tutularak, yedek subaylığa geçirilirler.
Umumî seferberlikte muafiyet yoktur.
Ancak nüfus kütüğüne kayıt olundukları tarihten başlayarak üç ay
geçmemiş olanların silâh altına alınmaları üç ayın sonuna bırakılır. Bir yıl
içinde nüfus kütüğüne kayıtlarını yaptırmayanlar yukarıdaki muafiyetten
istifade edemezler.
- 188 -
Eski memleketlerinde askerlik ettiklerini veya bunun yerine bedel
verdiklerini tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmayıp yaşıtları
yerli erbaş ve er ile yedeğe geçirilirler. Türkiye içinde bir iskân
mıntıkasından diğer bir iskân mıntıkasına Hükümetçe naklolunarak
yerleştirilen vatandaşlardan muvazzaf hizmete tâbi olup ta bunu henüz
yapmamış olanların bu hizmetleri, yerleşecekleri yere vardıkları tarihten
başlayarak iki yıl geciktirilir. Kanunen muhacir tanınmayan mülteciler ve
ecnebilerden Türk vatandaşlığına girenler vatandaşlığa alındıkları tarihte
hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er gibi askerliklerini yaparlar.
Türk vatandaşlarından, Kıbrıs Türk Federe Devletinde askerlik
yaptıklarını tevsik edenler tekrar muvazzaf hizmete tabi tutulmazlar.
Bakanlar Kurulu Kararıyla belirlenecek esaslara göre; yurt dışında
doğan ve ikamet edenler ile kanuni rüşt yaşına kadar yabancı bir ülkeye
gitmiş olanlardan bulundukları ülke vatandaşlığını da kazanan Türk
vatandaşları, talepleri halinde, durumlarına uyan ve Kanunun öngördüğü
askerlik statülerinden biri içerisinde askerlik mükellefiyetlerini 38 yaşını
tamamladıkları yılın sonuna kadar yerine getirebilirler veya tabiiyetinde
bulundukları diğer ülkede askerlik yapmış olduklarını belgelemek kaydıyla
mükellefiyetlerini yerine getirmiş sayılırlar. Bunların 38 yaş sonuna kadar
askerlikleri ertelenmiş kabul edilir.” hükmünü içermektedir.
…….-………. oğlu, 29.01.1968 İsviçre doğumlu olan davacının
09.08.1989 tarih ve 1989/14451 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile 403 sayılı
Kanunun 6 ncı maddesi gereği İsviçre vatandaşı iken “yabancı” statüsünde
Türk Vatandaşlığına alındığı, 09.11.1989 tarihinde İstanbul-Kadıköy İlçesiFeneryolu Mah. Nüfusuna tescil edildiği, önceki adı ve soyadı “………..” iken
“……………” olarak kayıtlara geçtiği, vatandaşlığa alındığı tarihte yaş
durumu bakımından 21 yıl 6 ay 11 günlük olduğu, nüfusa tescil tarihi itibariyle
ise 21 yıl 9 ay 11 günlük olduğu, “yabancılardan Türk vatandaşlığına girenler
vatandaşlığa alındıkları tarihte hangi yaşta iseler o yaştaki yerli erbaş ve er
gibi askerliklerini yaparlar” hükmü uyarınca inceleme yapıldığında; 1968
doğumlu yerli yükümlülerin yirmi yaşına girdiği sene Ocak ayının birinci
gününde askerlik çağına girdiği, 1968 doğumlu yerli yükümlüler için bu
tarihin 01.01.1987 tarihi olduğu, gerekli asker alma işlemleri tamamlandıktan
sonra fiilen silah altına alınmalarının ise en erken Şubat 1988 celp dönemi
olduğu, 21 Şubat 1988 tarihinde askere sevk edilen yerli yükümlülerin
davacının Türk Vatandaşlığına alındığı tarih (09.08.1989) itibariyle 17 ay 18
gün fiilen silah altında bulunmalarının kabul edilmesinin gerektiği, davacının
Türk Vatandaşlığının Nüfus Müdürlüğü kayıtlarına geçerek tescil edildiği tarih
(09.11.1989) dikkate alındığında ise 21 Şubat 1988 tarihinde askere sevk
edilen yerli yükümlülerin 20 ay 18 gün fiilen silah altında bulunduklarının
kabulünün gerektiği, oysa 01.03.1985-10.09.1992 tarihleri arasında askerlik
hizmetinin Bakanlar Kurulu Kararı ile 18 ay olarak belirlendiği, halen askerlik
hizmeti süresinin ise 15 ay olduğu, askerlik hizmetinde geçen her ay için 2
gün izin süresi de dikkate alındığında davacının Türk Vatandaşlığına alındığı
- 189 -
tarihte emsali doğumlu yerli yükümlülerin terhis olduğu (terhis mahiyetinde
izinli), nüfusa tescil tarihi dikkate alındığında ise emsallerinin çoktan terhis
edildiğinin açık olduğu, bu durumda davacının Türk Vatandaşlığına alındığı
tarihte emsallerinin silah altında olmadığı dolayısıyla davacının da emsalleri
gibi yedeğe ayrılmasının gerektiği, kaldı ki, doğumla birlikte Türk vatandaşı
olup, sonradan aynı zamanda İsviçre vatandaşlığını da kazananların İsviçre’de
yaptığı askerlik
Türkiye’de askerlikten muafiyet bakımından
değerlendirilirken, başlangıçta İsviçre vatandaşı olan davacının daha sonra
Türk vatandaşlığını da kazanması nedeniyle vatandaşlığa alındıktan sonra
İsviçre’de yaptığı askerliği Türkiye de yapacağı askerlik hizmetinden muaf
tutulması bakımından değerlendirilmesi yasal olarak ileri sürülemese de
davacının İsviçre vatandaşı olarak İsviçre de askerlik yaptığının anlaşıldığı,
bütün bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde davacının askere sevki
işleminde kamu yararının da bulunmadığı kanaatine varılarak askere sevk
edilme işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacı …………..’ün askere sevk edilmesi işleminin İPTALİNE,
(AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/465, K. 2009/1009)
-43ÖZETİ: Davacının “görevli memura
hakaret” suçundan hapis cezası ile
cezalandırılmasına ve verilen cezanın
ertelenmesine karar verildiği anlaşılmakla,
1076 sayılı Kanununun 8/1 maddesi
uyarınca davalı idarece
tesis edilen
yedeksubay aday adaylığı statüsünden
çıkarılma işlemi hukuka uygundur.
Davacı vekili 25.12.2007 tarihinde AYİM kaydına geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının Üniversite mezunu olduğunu, işlemiş olduğu
bir suçtan dolayı tecilli mahkumiyetinin bulunduğunu, işlenen suçun yüz
kızartıcı bir suç olmadığını bu nedenle davacı hakkındaki tecilli mahkumiyet
kararının yedek subay olmasına engel teşkil etmediğini buna rağmen Yedek
Subay adayı adayı olarak alınan askerlik karanının er olarak tadil edildiğini
öne sürerek tesis olunan yedek subay aday adaylığı askerlik kararının er
olarak tadili yönündeki işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2.Dairesinin 13.02.2008 gün ve 2007/3756 Gensek-2008/3
Esas, 19.03.2008 gün ve 2007/3756 Gensek-2008/3 Esas sayılı kararları ile
yürütmenin durdurulması ve yeniden yürütmenin durdurulması taleplerinin
reddine karar verilmiştir.
- 190 -
Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; Üniversite mezunu olan
davacının askerliğine yedek subay aday adayı olarak karar alınmış iken
hakkında yaptırılan güvenlik soruşturması sonucunda, 01.07.2005 tarihinde
işlemiş olduğu “görevli memura hakaret” suçundan dolayı yapılan
yargılaması neticesinde ADAPAZARI 2.Asliye Ceza Mah.nin 18.05.2006
gün ve 2005/899 Esas, 2006/374 Karar sayılı kararı ile “5237 sayılı
TCK’nun 125/1-3a, TCK.43/1-2, TCK.51 nci maddeleri uyarınca 12 ay 15
gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, verilen hapis cezasının
ertelenmesine, 1 yıl 6 ay denetim süresi belirlenmesine, denetim süresini iyi
halli olarak geçirirse cezasının infaz edilmiş sayılacağına” karar verilmiş
olduğunun ve hükmün 07.07.2006 tarihinde kesinleştiğinin tespit edilmesi
üzerine yedeksubay aday adaylığı statüsünden çıkarılarak 15 ay hizmet
yükümlüsü er statüsüne alındığı, dava konusu işlemin davalı idarece
davacıya KASIM 2007 yedek subay celbinde askerlik şubesine müracaatı
üzerine bildirilmiş olduğu, müteakiben davacının yedeksubay aday adaylığı
statüsünden çıkarılma işleminin iptali istemiyle AYİM’de bu davayı açmış
olduğu anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’
ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu
kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının
kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı
Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli
fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca
bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe
elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı
Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması
halinde,
isteklilerin
yükümlülüklerini
erbaş–er
olarak
yerine
getirebilecekleri, isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler
ihtiyaçtan fazla ise Silahlı Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek
saptanacağı, yedek subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet
sürelerinin barışta Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu
kararı ile oniki aya kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik
Kanununun 5 nci maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi
yükümlülerden, bu yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek
subay adayı olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin
hizmet süresinin aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların
hizmet süresinin yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci
maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek
subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik
hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum
- 191 -
olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3. Hileli
müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar
çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki
durumları sebebiyle yedek
subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin
manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve haysiyetiyle
bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve davranışlarıyla yasa dışı
siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş olduğu anlaşılanlar,
okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz kararı üzerine er olurlar.
-c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar, Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci
maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır” şeklinde hüküm
mevcuttur.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür
ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik
30 ncu maddesi ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun
50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d)
fıkrasında gösterilmiştir.
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; “Aşağıda
yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu
cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler
veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde
belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. – A)
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir
seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, B) Devletin şahsiyetine
karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz
kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak
kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma,
Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç
aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezası da verilebilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de “Aşağıda
belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para
cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin
şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131
nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli
zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı
nitelikteki suçlardan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan
subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir.
- 192 -
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran; Türk Silahlı Kuvvetlerinde
subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek
subaylık statüsünü kazanamazlar ve dolayısıyla yedek subay aday adayı
olamazlar. Davacının işlemiş olduğu “görevli memura hakaret” suçundan
dolayı bir seneden fazla surette “12 ay 15 gün hapis” cezası ile
cezalandırılmasına karar verilmiş olup, bu hüküm As.C.K.nun 30/A maddesi
uyarınca TSK’de subaylıktan çıkarılmayı gerektirmektedir. Sonuç cezanın
ertelenmiş olması da durumu değiştirmemektedir. Zira, 5237 sayılı kanun
kapsamında “erteleme” müessesi bir infaz rejimi olarak düzenlenmiş olup,
5237 sayılı T.C.K’nun 51 nci maddesiyle cezası ertelenerek denetim süresi
öngörülen yükümlülerin denetim süresini iyi halli olarak geçirmeleri halinde
mahkumiyet hükmü ortadan kalkmamakta sadece ertelenen ceza infaz
edilmiş sayılmaktadır. Bu itibarla davacının işlemiş olduğu “görevli memura
hakaret” suçundan dolayı 12 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve
verilen cezanın ertelenmesine karar verilmiş olmakla beraber bu hükmün
1632 sayılı As.C.K.nun 30/A maddesi gereğince TSK’de subaylıktan
çıkarmayı gerektirdiği ve buna bağlı olarak da 1076 sayılı Yedek Subaylar
ve Askeri Memurlar Kanununun 8/1 maddesi uyarınca davacının yedek
subay olamayacağı göz önüne alınarak davalı idarece tesis edilen dava
konusu yedeksubay aday adaylığı statüsünden çıkarılma işleminin
hukuka uygun olduğu sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
AYİM.2.D., 18.03.2009; E. 2008/3, K. 2009/349)
-44ÖZETİ: Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması kararı mahkumiyet hükmünü
ortadan kaldırmaz, ancak şartların oluşması
halinde deneme süresi sonunda davanın
düşmesi sonucunu doğurur, iptali istenen
işlemin tesis edildiği tarihteki mevzuata
uygunluğu karşısında davacının yedek subay
aday adayı statüsünden çıkarılması işlemi
hukuka uyarlıdır.
Davacı vekili 07.08.2008 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinde
özetle, davacı hakkındaki Kadıköy 1’nci Asliye Ceza Mahkemesinin
2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı ilamı ile elektrik hırsızlığı nedeniyle
mahkûmiyetine hükmedildiğini, bunun üzerine davalı idare tarafından
davacının 1076 sayılı Kanunu 8’nci maddesi gereğince yedek subay adayı
statüsünden çıkarılarak 08.01.2008 tarihinde15 aylık er olarak askere sevk
edildiğini, bilahare Kadıköy 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2008 gün
- 193 -
ve 2008/861 D.İş. sayılı kararı ile davacının atılı suçu nedeniyle kamunun
uğradığı zararı tazmin etmiş olması ve diğer yasal şartları taşıması nedeniyle
hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, bu
karar karşısında, davacının yedek subay statüsünden çıkarılması yönündeki
işlemin hukuki dayanaktan yoksun hale geldiğini belirterek söz konusu
işlemin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
AYİM 2’nci Dairesinin 17.09.2008 gün ve 2008/879 E. sayılı kararı
ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyası ile davacıya ait şube şahsi dosyasında mevcut bilgi ve
belgelerin incelenmesi sonucunda; davacının Anadolu Üniversitesi İşletme
Fakültesinden mezuniyetini müteakip 02.04.2002 tarihinde yedek subay
aday adayı olarak askerliğine karar alındığı, daha sonra KKK.lığınca
yaptırılan arşiv araştırması sonucunda; Kadıköy 1’nci Asliye Ceza
Mahkemesinin 05.04.2005 gün, 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı kararı ile
davacının elektrik hırsızlığı suçunu işlediği sabit görülerek mülga 765
s.TCK.nın 492/2, 522, 523,59 ve mülga 647 s.K.nın 4 ve 6’ncı maddeleri
gereğince 924.560.000.TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ve bu
cezanın ertelenmesine karar verildiğinin ve bu kararın 12.04.2005 tarihinde
kesinleştiğinin anlaşıldığı, bunun üzerine davalı idare tarafından 10.01.2008
gün, MİY.:1450-66-08/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. 1591 sayılı işlem ile 1076
sayılı Kanunun 8 ve 1111 sayılı Kanunun 103’ncü maddeleri gereğince
davacının askerlik kararının tadil edilerek 15 aylık er olarak askere sevkine
karar verildiği, bu karara istinaden davacının 08.02.2008 tarihinde askere
sevk edildiği, bilahare Kadıköy 2’nci Ağır Ceza Mahkemesinin 31.07.2008
gün, 2008/861 D.İş sayılı Kararı ile davacı hakkındaki Kadıköy 1’nci Asliye
Ceza Mahkemesinin 05.04.2005 gün, 2004/1164 E.-2005/209 K. sayılı
mahkumiyet hükmünün lehe kanun değerlendirmesi yapılarak, davacı
hakkında CMK.nın 5728s.K. ile değişik 231’nci maddesi gereğince
mahkumiyet hükmünün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu
karar üzerine davacının yedek subay aday adayı statüsünden çıkarılmasına
ilişkin 10.01.2008 gün, MİY.:1450-66-08/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. 1591
sayılı işlemin iptali istemi ile işbu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’
ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu
kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının
kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı
Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli
fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca
bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta
- 194 -
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe
elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı
Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde,
isteklilerin yükümlülüklerini erbaş–er olarak yerine getirebilecekleri,
isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı
Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek
subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta
Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanlar Kurulu kararı ile oniki aya
kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci
maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu
yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı
olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin
aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin
yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci
maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek
subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik
hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar.
a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı gerektiren bir
suçtan mahkum olanlar,
2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar,
3. Hileli müflis olduğu ilan edilenler,
b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve esaslar çerçevesinde;
1.Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle yedek subay çıkarılması
uygun görülmeyenler,
2.Türk Silahlı Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya
askerliğin şeref ve haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile
tutum ve davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü
benimsemiş olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay
olamaz kararı üzerine er olurlar.
c) Yedek subay öğreniminde başarı gösteremeyenler, erbaş olurlar,
Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi 1111 sayılı Kanunun 5 nci
maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre kadardır” şeklinde hüküm
mevcuttur.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür
ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik
30 ncu maddesi ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun
50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla eklenen (d)
fıkrasında gösterilmiştir.
- 195 -
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde; “Aşağıda
yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu
cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler
veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde
belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A) Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır
hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet,
irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya
iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara
fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük
halinde.
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî
mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir.” şeklinde hüküm
bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de “Aşağıda
belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para
cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin
şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131
nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli
zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı
nitelikteki suçlardan veya iştimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan
subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir. Bu
suretle 1076 Sayılı Kanunun 8 nci maddesi ile subaylıktan çıkarılmayı
gerektiren bir suçtan mahkûm olanların yedek subaylık statüsüne girişleri
baştan önlenmiştir.
Buna göre ertelenmiş, para cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa
uğramış olsa bile hırsızlık suçundan hükümlülük hali TSK Personel
Kanunun 50/d maddesi ve 1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunun 30/B
maddesine göre subaylıktan çıkarılmayı gerektirmektedir.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkında
verilen Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) karanının davacı
hakkında daha önce işlediği hırsızlıktan mahkumiyet hükmü dolayısıyla
verilen yedek subaylık statüsünden çıkarılma kararını etkileyip
etkilemeyeceği hususudur. Konuyla ilgili değerlendirme yapmadan önce
(HAGB) müessesinin niteliği ve tarihçesi ile bu müesseseye ihtiyaç
duyulmasının nedenlerinin kısaca irdelenmesi faydalı olacaktır.
- 196 -
(HAGB) kararı, 5271 sayılı CMK.nın 231’nci maddesinin 5 ve
devamı fıkralarında düzenlenmiştir. Buna göre; 5271 sayılı CMK. madde
231:”
….
(5) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Sanığa yüklenen suçtan
dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az
süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır.
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında
bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade eder.
(6) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve
davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda
kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın,
aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen
giderilmesi gerekir.
(7) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Açıklanmasının geri
bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası
ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim
süresine tâbi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere
mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri
olarak;
a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat
sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,
b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda
veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi
altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,
c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek
hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü
yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı
durur.
(9) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Altıncı fıkranın (c)
bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık
hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık
- 197 -
taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.
(10) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde
kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin
yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan
hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.
(11) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Denetim süresi içinde
kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin
yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak
mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın
durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının
infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis
cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar
vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.
(12) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md)
açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
Hükmün
(13) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md) Hükmün
açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme
kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı
olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi
halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
(14) (Ek fıkra: 06/12/2006 - 5560 S.K.23.md;Değişik fıkra:
23/01/2008-5728 S.K./562.mad) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri
bırakılmasına ilişkin hükümleri, Anayasanın 174 üncü maddesinde koruma
altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak
uygulanmaz.” hükümlerini içermektedir.
(HAGB) Kurum hukuk sistemimize ilk kez 06.12.2006 gün ve 5560
sayılı Kanun ile dahil edilmiştir. Bu Kanun ile 5271 sayılı CMK.nın 231’nci
maddesine eklenen (5) ve devamı fıkralarla belirli suçlar için ve belirli
şartlarla sanık hakkında (HAGB) kararı verilmesi olanağı düzenlenmiş,
bilahare 23.01.2008 gün ve 5728 sayılı Kanun ile bu düzenlemeye son hali
verilmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken ilk husus (HAGB) kararının
hukuki niteliğidir. Doktrinde ve yargı kararlarında bu kurum, maddi hukuk
alanında da sonuç doğuran bir usul hukuku kurumu olarak kabul
edilmektedir. Bu kabulün sonucu olarak, sanık hakkında (HAGB) kararı
verilmiş olması, hükme konu eylemi suç olmaktan çıkarmamaktadır.
Böyle bir kuruma ihtiyaç duyulmasının temelinde ise 2005 yılında
maddi ceza hukukumuzda ve infaz sistemimizde esaslı değişiklikler
yapılması yatmaktadır. 765 sayılı TCK.nın 94 ve 647 sayılı Cezaların İnfazı
Hakkındaki Kanunun 6’ncı maddelerinde bir atıfet hükmü olarak yer verilen
erteleme kurumuna yeni ceza ve infaz kanunlarında yer verilmemiştir. Eski
mevzuatta yer verilen erteleme kurumu, yasada süresi belirlenen deneme
- 198 -
süresinin iyi halli geçirilmesi durumunda mahkumiyet hükmünün vaki
olmamış sayılmasını gerektirmekte idi. 5237 sayılı yeni TCK.nın 51’nci
maddesi ise, deneme süresinin iyi halli geçirilmesi durumunda cezanın infaz
edilmiş sayılacağını kabul etmektedir. Dolayısıyla yeni sistemde erteleme bir
atıfet kurumu değil bilakis bir infaz rejimi olarak kabul edilmiştir. Yasa
koyucunun bu tercihinin sonucunda, göreceli olarak hafif nitelikli bazı
suçları işleyen ve esas itibariyle suçlu kişilikleri olmayan bireylerin
geleceğinin bu suçtan etkilenmesini önlemek ve onların iyi halli bir hayata
avdet etmelerini sağlamaya elverişli bir kurumun varlığına ihtiyaç duyulmuş
ve (HAGB) müessesesi bu ihtiyaca binaen ihdas edilmiştir. Bu husus,
(HAGB) kurumunu hukuk sistemimize dahil eden 5560 sayılı Kanun ile
ilgili olarak TBMM Adalet Komisyonunun 06.11.2006 gün,2-870 Esas-111
Karar sayılı raporunda aynen “…Yürürlükten kaldırılan 765 sayılı Türk Ceza
Kanunu ile 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanundaki düzenlemesi
itibariyle erteleme bir atıfet kurumu niteliğini taşımakta idi. Buna göre
deneme süresi içinde yeni bir suçun işlenmemesi halinde ‘mahkumiyet vaki
olmamış’ sayılmakta idi. Keza erteleme sadece hapis cezasını değil
‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralı gereğince diğer bütün ceza hukuku
yaptırımları bakımından da kural olarak aynı sonucu doğurmakta idi. Buna
karşılık 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun sisteminde ise erteleme, sadece
hapis cezasına özgü bir infaz rejimi olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan
yeni sistemde ‘ertelemenin bölünmezliği’ kuralından söz etmek mümkün
değildir. Hapis cezası açısından bir infaz rejimi olarak kabul edilen
ertelemede, hükümlü, denetim süresi zarfında kasıtlı yeni bir suç işlemediği
ve kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davrandığı takdirde hakkında
hükmolunan ‘hapis cezası’ infaz edilmiş sayılacaktır. Şayet hakkında hapis
cezası yanı sıra ya da sadece adli para cezasına veya güvenlik tedbirine
hükmedilmiş ise… erteleme söz konusu olmayacaktır. Bu durum, ertelemeyi
765 sayılı TCK istemindeki düzenlemeye nazaran daha ağır sonuçlar
doğuran bir kurum haline getirmiştir. Bu nedenle kurumlar arasında dengeli
geçişi sağlamak amacıyla Türk Ceza Hukukuna ilişkin mevzuatımızda
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının bir kurum olarak düzenlenmesi
bir ihtiyaç olarak ortaya çıkmıştır. Cezaya mahkumiyete bağlı
yoksunlukların doğmaması için …kişi hakkında cezaya hükmedilmemesi,
…mahkumiyete nazaran daha etkili olabilecektir…” denmek suretiyle
açıklanmıştır.
Görüldüğü üzere (HAGB) kurumu, esas itibariyle belirli suçlar için ve
belirli şartlarla kamu davasının düşmesini ve açıklanması ertelenmiş bulunan
mahkûmiyet hükmünün hükümlü hakkında hiçbir hukuki sonuç
doğurmamasını sağlayan bir kurumdur.
Buradan hareketle, davacı hakkında hırsızlık suçundan tesis edilmiş
bulunan ertelemeli mahkûmiyet hükmü üzerinde sonradan yapılan uyarlama
yargılaması neticesinde (HAGB) kararı verilmiş olması nedeniyle artık bu
mahkûmiyetin her hangi bir hukuki sonuç doğurmayacağı dikkate alınarak,
davacının statü değişikliğine tabi tutulması işleminde hukuka uygunluk
- 199 -
bulunmadığı ileri sürülebilir ise de, bu iddianın kabulü mümkün değildir.
Zira, 926 sayılı Kanunun 50/d maddesi ile, ertelenmiş ve hatta affa uğramış
dahi olsa, hırsızlık suçundan mahkumiyet hali, subaylıktan çıkarılmayı ve
buna bağlı olarak yedek subaylık statüsünün sona erdirilmesini gerektiren bir
durumdur. Buradaki (erteleme) eski ceza hukuku sistemindeki erteleme
kurumunu ifade etmektedir. Dolayısıyla cezanın ertelenmesi; mahkumiyet
ileride vaki olmamış sayılacağı halde statüden çıkarmayı engellememektedir.
Keza af nedeniyle mahkumiyet hükmü ve buna bağlı neticeler ortadan
kalktığı halde bu durum statüden çıkarılmayı engellememektedir. Bu hale
göre, sonradan hukuk sistemimize dahil edilen ve esas itibariyle bir usul
hukuku müessesesi olan (HAGB) kararına istinaden, “mahkumiyet
hükmünün, hükümlü hakkında hukuki sonuç doğurmayacağı” kuralı
gözetilerek, bu karara konu olan ve açıklanması ertelenmiş bulunan
mahkumiyet hükmünün, statüden çıkarmayı gerektirmediğinin kabulü,
hukuki dayanaktan yoksundur. Zira bu düzenlemede yer verilen “hukuki
sonuç”lar, ancak ceza ve infaz hukuku sisteminde doğması öngörülen
sonuçlardır. Mahkumiyetin idare hukukundaki işlemlere etkisi ile ilgili
sonuçları, bu düzenlemede yasa koyucunun öngördüğü sonuçlar değildir.
Aksi yönde bir kabul, ceza ve usul hukuku sisteminde yer verilen ve bu
sistem içinde sonuç doğurması gereken (HAGB) kararının, idare hukukunda
yasa koyucunun öngörmediği ve esas itibariyle arzulamadığı sonuçlar
doğurmasına yol açacaktır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar
doğrultusunda davacının durumu değerlendirildiğinde; “elektrik hırsızlığı”
suçundan mahkûmiyeti bulunması nedeniyle “yedek subay aday adayı”
olarak alınan askerlik kararının idarece “er” olarak tadil edilmesi işleminin,
işlemin yapıldığı tarihteki mevzuat hükümlerine göre tesis edildiği ve
hukuka uygun olduğu, davacı vekili müvekkili hakkında atılı suç ile ilgili
olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına (HAGB) karar verildiğini,
bu nedenle yedek subaylık hakkının geri verilmesi gerektiğini ileri sürmüş
ise de; HAGB kararının mahkumiyet hükmünü ortadan kaldırmadığı, ancak
şartların oluşması halinde deneme süresi sonunda davanın düşmesi sonucunu
doğurduğu, açıklanması ertelenmiş bulunan hüküm, CMK.nın 5728 sayılı
Kanun ile değişik 231’nci maddesi gereğince hükümlü hakkında her hangi
bir hukuki sonuç doğurmamakla beraber, bu kuralın idare hukuku alanında
geçerli olduğunun kabul edilemeyeceği ve iptali istenen işlemin tesis edildiği
tarihteki mevzuata uygunluğu karşısında işlemin hukuka uygunluğunu
ortadan kaldırmadığı, değerlendirilmekle, davacının yedek subay aday adayı
statüsünden çıkarılması işleminin hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 11.03.2009; E. 2008/879, K. 2009/292)
- 200 -
-45ÖZETİ: “Resmi Belgede Sahtecilik”
suçundan 28.12.2007 tarihinde mahkum
olan ve bu hükmün kesinleştiği 26.03.2008
tarihinden itibaren erteleme süreci devam
etmekte olan davacı hakkında mahkumiyet
hükmünün esasen vaki olmamış sayılması
şartları
gerçekleşmediğinden,
davacı
hakkında tesis edilen ere tadil işleminde
hukuka aykırılık bulunmamaktadır..
Davacı vekili, 27.05.2009 tarihinde Sivas İdare Mahkemesinde
01.06.2009 tarihinde ise AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle;
müvekkili hakkında Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 26 Mart 2008
tarihinde kesinleşen sahtecilik suçundan dolayı verilmiş bulunulan ertelemeli
mahkumiyet hükmü esas alınarak ve buna bağlı deneme süresi
beklenmeksizin tesis edilen yedek subaylık statüsünden çıkarılarak 15 aylık
er statüsünde askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu, öne sürerek
iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM 2 nci Dairesinin 10
Haziran 2009 gün ve GENSEK NO.:2009/1865, ESAS NO.:2009/679 sayılı
kararıyla reddedilmiştir
Dava dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi sonucunda; 4 yıllık
fakülte mezunu olan davacının yedek subay aday adayı olarak askerliğine
karar alındığı ,ancak bilahare KKK.lğınca yaptırılan arşiv araştırması
sonucunda Ankara 11. Asliye Ceza Mahkemesinin 28.12.2007 gün ve Esas
No.:2005/1037, Karar No.:2007/1031 sayılı kararı ile Resmi Belgede
Sahtecilik suçundan eylemine uyan Mülga 765 sayılı TCK.nın 350/1-3, ve
59/2 nci maddeleri gereğince on ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve bu
hapis cezasının 647 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi gereğince ertelenmesine
karar verildiği ve kararın da 26 Mart 2008 tarihinde kesinleştiğinin
anlaşılması üzerine, davacının 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5/1 inci
maddesinde belirtilen süre kadar 15 ay hizmet yapmak üzere, daha önce
yedek subay aday adayı olarak alınan askerlik kararının, MSB.lığının 19
Mart 2009 gün ve MİY.: 1450-500-09/ASAL D.Yd.Sb.Ş.CST.Ks. sayılı
işlemi ile er olarak tadil edildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde, askerlik hizmetinin her Türk’
ün hakkı ve ödevi olduğu, bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde veya kamu
kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağının
kanunla düzenleneceği belirtilmiştir.
Anayasanın bu hükmüne uygun olarak askerlik hizmeti, 1111 sayılı
Askerlik Kanunu ve 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununda düzenlenmiştir.
1076 sayılı Kanunun 3 ncü maddesinde; dört yıl ve daha fazla süreli
fakülte, akademi, yüksekokul ve enstitüler ile Milli Eğitim Bakanlığınca
- 201 -
bunların dengi olduğu kabul edilen yurtdışı öğrenim kurumu mezunu olup ta
Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğine göre askerliğe
elverişli olanların yedek subay olabileceği ancak yükümlülerin Silahlı
Kuvvetlerin ihtiyaç duyduğu yedek subay miktarından fazla olması halinde,
isteklilerin yükümlülüklerini erbaş–er olarak yerine getirebilecekleri,
isteklilerin ayrılmasından sonra kalan yükümlüler ihtiyaçtan fazla ise Silahlı
Kuvvetlerin ihtiyacı bunların arasından seçilerek saptanacağı, yedek
subayların hizmet sürelerinin 18 ay olduğu, hizmet sürelerinin barışta
Genelkurmay Başkanlığının teklifi ve Bakanları Kurulu kararı ile oniki aya
kadar indirilebileceği belirtilmiştir. 1111 sayılı Askerlik Kanununun 5 nci
maddesinde de, 1076 sayılı Kanun hükmüne tabi yükümlülerden, bu
yükümlülüklerini istekleriyle veya seçim sonucu yedek subay adayı
olmadıkları için erbaş veya er olarak yerine getireceklerin hizmet süresinin
aynı celbe tabi olup, yedek subay adayı olarak ayrılanların hizmet süresinin
yarısı kadar olduğu belirtilmiştir.
1076 sayılı Yedek subay ve Yedek Askeri Memurlar Kanununun 8 nci
maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten evvel veya yedek
subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu anlaşılanlar askerlik
hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak tamamlarlar. - a) 1.Türk
Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan
çıkarmayı
gerektiren bir suçtan
mahkum olanlar, -2. Kamu hizmetlerinden müebbeten yasaklı olanlar, -3.
Hileli müflis olduğu ilan edilenler,-b) Yönetmelikte belirlenecek usul ve
esaslar çerçevesinde;-1.Disiplinsizlik ve ahlaki
durumları sebebiyle
yedek
subay çıkarılması uygun görülmeyenler, -2.Türk Silahlı
Kuvvetlerinin manevi şahsiyetine gölge düşüren veya askerliğin şeref ve
haysiyetiyle bağdaşmayacak eylemlerde bulunanlar ile tutum ve
davranışlarıyla yasa dışı siyasi, yıkıcı, bölücü ideolojik görüşü benimsemiş
olduğu anlaşılanlar, okul disiplin kurallarının vereceği subay olamaz
kararı
üzerin
er olurlar. -c) Yedek subay öğreniminde başarı
gösteremeyenler, erbaş olurlar, - Bunların yerine getirecekleri hizmet süresi
1111 sayılı Kanunun 5 nci maddesinin 1 nci fıkrasında belirtilen süre
kadardır” şeklinde hüküm mevcuttur.
Bu hükme göre; Türk Silahlı Kuvvetlerinde subaylıktan çıkarmayı
gerektiren bir suçtan mahkum olanlar yedek subaylık statüsünü
kazanamazlar ve dolayısıyla da yedek subay aday adayı olamazlar.
Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan husus davacı hakkında tesis
edilen Resmi Belgede Sahtecilik suçundan ertelenmiş cezanın Türk Silahlı
Kuvvetlerinde subaylıktan dolayısıyla yedek subaylık statüsünden çıkarmayı
gerektirip gerektirmediğidir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir subayın, hangi suçlardan ne tür
ve süreli bir ceza aldığı takdirde subaylıktan çıkarılacağı, 1632 sayılı
Askeri Ceza Kanununun 22.03.2000 tarih ve 4551 Sayılı Kanunla değişik
30 ve 31 nci maddeleri ile 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 50 nci maddesine 28.06.2001 tarih ve 4699 sayılı Kanunla
eklenen (d) fıkrasında gösterilmiştir.
- 202 -
1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 30 ncu maddesinde “Aşağıda
yazılı hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu
cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler
veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde
belirtilmemiş olsa dahi, Silahlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir. – A)
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır hapis, bir
seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde, - B) Devletin şahsiyetine
karşı işlemen suçlarla basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık,
dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, dolanlı iflas gibi yüz
kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya iştimal ve istihlak
kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma,
Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük halinde. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî mahkemelerce üç
aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma
cezası da verilebilir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
926 sayılı TSK Personel Kanununun 50/d maddesi ile de “Aşağıda
belirtilen suçlardan hükümlü olma nedeniyle ayırma: Ertelenmiş, para
cezasına veya tedbire çevrilmiş, affa uğramış olsalar bile, Devletin
şahsiyetine karşı işlenen suçlarla, 1632 sayılı Askerî Ceza Kanununun 131
nci maddesinin birinci fıkrasının az vahim hali hariç basit ve nitelikli
zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye
kullanma, dolanlı iflas, iftira gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyet kırıcı
nitelikteki suçlardan veya istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık,
resmi ihale ve alım satımlara fesat karıştırma suçlarından hükümlü olan
subaylar hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın Türkiye Cumhuriyeti
Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü getirilmiştir.
Burada gözden kaçırılmaması gereken nokta; subay olduktan sonra
T.S.K.dan ayırmayı gerektirecek bir suç işleyen kişi ile, geçmişte bu nitelikte
bir suç işlemiş olmasına rağmen yasal olarak geçmişteki hükmün işlenmemiş
sayılması nedeni ile sabıkasız olduğu kabul edilen kişinin aynı statüde kabul
edilip edilmeyeceğidir. Yasa koyucu, askerlik hizmetini Yedek Subay olarak
yapacakları seçerken, 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri Memurlar
Kanununun 8 nci maddesinde; “Yedek subay adayı olarak askere sevkten
evvel veya yedek subay yetiştirilmekte iken aşağıda engel hali olduğu
anlaşılanlar askerlik hizmetlerini durumlarına göre er veya erbaş olarak
tamamlarlar. - a) 1.Türk Silahlı Kuvvetlerinde Subaylıktan çıkarmayı
gerektiren bir suçtan mahkum olanlar” şeklinde düzenleme yapmıştır.
Buradaki “mahkum” kelimesinin, hukuk aleminden hukukun öngördüğü
şartlar içinde silinmiş mahkumiyetleri kapsadığını kabul etmek hukuk
mantığı ile bağdaşmaz. Hem mahkumiyeti yasal olarak ortadan kaldırıp
kayıtlardan çıkarmak, hem de bu mahkumiyet ortadan kalkmamış gibi
sonuçlarını uygulamaya devam etmek, ceza hukukunun “kanunsuz suç ve
ceza olmaz”,”hiçbir eylem, yasanın öngördüğü cezadan başka ceza ile
cezalandırılamaz” prensiplerine aykırı düşer.
- 203 -
Davacının işlediği Mülga 765 sayılı TCK.nun 350/1-3 üncü
maddesinde düzenlenen Resmi Belgede Sahtecilik suçundan hükümlülük,
Askerî Ceza Kanununun 30/B maddesinde yazılı TSK.den çıkarmayı
gerektiren bir suç olduğu belirtilmiş ise de, ertelenmiş mahkumiyetinin
bulunması nedeni ile ertelenmiş hükümlülüklerin bu madde kapsamında
ayrıca irdelenmesi gerekmektedir.
926 sayılı TSK.Personel Kanununun 50/d maddesinde, sahtecilik
suçundan verilen mahkumiyet hükmü ertelenmiş olsa bile Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkarmayı gerektirmekte olduğuna dair düzenleme mevcut
olmakla birlikte, 926 Sayılı Kanunun 50/d maddesi sadece görevde iken suç
işleyen şahıslara uygulanmaktadır.Yedek Subaylar ve Yedek Askerî
Memurlar Kanunu’nun 8/1-2 maddesi ve 926 sayılı TSK. Personel
Kanununun 50/d maddesinde ise sahtecilik suçundan ertelemeli mahkumiyet
hali TSK.den çıkartılmayı gerektirdiği hüküm altına alınmış ise de, her iki
yasa da, mahkumiyetin tecil edilmiş bulunması halinde deneme süresi
içersinde yeniden bir suç işlenmemesi sebebiyle esasen mahkumiyetin vaki
olmamış sayılması halinde dahi bu ertelemeli mahkumiyetin yedek subay
olmaya engel olup olmayacağı, TSK.den çıkarma sebebi sayılıp
sayılmayacağı hususları düzenlenmemiştir.
Uyuşmazlığı çözmek için tecil müessesesinin sonuçlarına değinmek
gerekmektedir. Tecil, öğretide kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezaların yerine
konmuş bir hukuki müessere olarak tanımlanmıştır. Tecilin ilk sonucu
cezaların infazına engel oluşudur. Ancak tecilin esas sonucu, deneme
süresinin sonunda husule gelir. “Mahkumiyetin esasen vaki olmamış
sayılması” sonucunu doğurur. Türk Ceza Kanununun 95/II. nci maddesi:
“Cürüm ile mahkum olan kimse hüküm tarihinden itibaren beş sene içinde
işlediği diğer bir cürümden dolayı evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya
yahut hapis veya ağır hapis cezasına mahkum olmazsa cezası tecil edilmiş
olan mahkumiyeti esasen vaki olmamış sayılır. Aksi takdirde her iki ceza
ayrı ayrı tenfiz olunur.” hükmünü amirdir.
“Resmi Belgede Sahtecilik” suçundan 28.12.2007 tarihinde
mahkum olan ve bu hükmün kesinleştiği 26.03.2008 tarihinden itibaren
erteleme süreci devam etmekte olan davacı hakkında mahkumiyet
hükmünün esasen vaki olmamış sayılması şartları gerçekleşmemiştir. Bu
durumda işlem tarihinde hakkında TSK’nden çıkarılmayı gerektiren bir
suçtan kesinleşmiş mahkûmiyet kararı bulunan davacı hakkında tesis edilen
işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 2.D., 30.09.2009; E. 2009/679, K. 2009/989)
- 204 -
-46ÖZETİ: Davacının askerlik kayıtlarında yer
alan ve askerlik yapan şahıs ile aynı kişi
olduğu anlaşılmakla, askerlik hizmetini
yaptığı vicdani kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 20.10.2008 tarihinde Nazilli 2 nci Asl.Huk.Mah.de,
28.10.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile özetle;
müvekkili 1956 doğumlu ………’nun daha önce mevcut olan ve bilahare
Yumurtalık Asliye Hukuk Mahkemesince iptal edilen nüfus kaydına göre
muvazzaf askerlik hizmetini yapmış olduğu halde davalı idarece hakkında
ikinci kez askere sevk işlemi tesis edildiğini, tesis edilen bahse konu ikinci
kez askere sevk işleminin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek, bu işlemin
iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Adana İli Ceyhan (Yumurtalık) İlçesi Ayas Mahallesi nüfusuna kayıtlı,
………. ve ……. oğlu, 1963 doğumlu ……….. isimli şahsın muvazzaf
askerlik hizmeti için 11.11.1983 tarihinde askerlik şubesince askere sevk
edildiği ve 11.05.1985 tarihinde de askerlik hizmet süresini tamamlaması
üzerine terhis edildiği, muvazzaf askerlik hizmetini yapmış bulunan bahse
konu 1963 doğumlu …… isimli şahsın nüfus kaydının YUMURTALIK
Asliye Hukuk Mahkemesinin 14.03.1985 gün ve 1984/111 Esas, 1985/37
Karar sayılı kararı ile “dayanaksız nüfus kaydı kullanarak Yumurtalık İlçesine
kayıt oldukları” gerekçesiyle nüfus kaydının iptaline karar verildiği ve bu
kararın 21.07.1987 tarihinde kesinleştiği; diğer taraftan davacı Aydın İli,
Nazilli İlçesi, Bozyurt köyü nüfusuna kayıtlı İbrahim ve Meryem oğlu 1956
doğumlu ……….’nun Bakanlar Kurulunun 28.03.1991 tarih ve 11 sayılı
kararı ile Türk Vatandaşlığına alındığı, başlangıçta göçmen statüsü nedeniyle
verilen askerlik muafiyet kararının bilahare iptal edildiği ve 21.11.2005
tarihinden itibaren sevke tabi bakaya statüsüyle takibe alındığı, bilahare
davacının Yumurtalık Nüfusuna kayıtlı ve askerlik hizmetini yapmış bulunan
1963 doğumlu ……………’nun kendisi olduğunu belirterek 03.01.2006
tarihli dilekçesi ile askerlik şubesine müracaat ederek askerlik hizmetini
yaptığına dair belge talep ettiği, bu müracaatın MSB.lığının 28.04.2006 gün
ve MİY:7420-2-06/ASAL D.Er İşl.Ş.Vat.İşl.Ks.(397) sayılı cevabi yazısı ile
reddedilmesi ve bakaya kaydına alınması üzerine AYİM’de yeniden askere
sevk işleminin iptali istemli dava açıldığı anlaşılmıştır.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi, AYİM İkinci Dairesinin,
07.01.2009 gün ve E.2008/1096 sayılı kararıyla kabul edilmiştir.
Anayasanın 72 nci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve
ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre
bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli
itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve
Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlar
- 205 -
incelendiğinde askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden
başlayarak, muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık
hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik
ve firar ve izin tecavüzünü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin
neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin
hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli
süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu
hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf
alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare
tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkinliği nedeniyle de sonuna
dek saklanması korunması gerekir.
Dava konusu olayda ………….’nun iptal edilen nüfus kayıt bilgileri ile
yeni nüfus kayıt bilgilerinde, doğum tarihi bilgisi dışındaki tüm bilgilerinin
bire bir örtüştüğü; 1963 doğumlu ………..’nun vukuatlı nüfus kayıt
örneğinde, diğer kardeşleri …….. ve ………….’nun da 1963 doğumlu olarak
kaydedildikleri ve farklı doğum tarihi olan diğer aile bireyleri de dahil olmak
üzere tümünün doğum tarihlerinin 01 Ocak olarak kaydedildiği, bu nüfus
kaydında da ………..’nun eşinin ……….. olduğu, dosya içeriğinden
Bulgaristan’dan göç ederek geldiği anlaşılan davacının nüfus kaydının önce
1963 doğumlu olarak geçtiği, bu şekilde Adana İli Ceyhan (Yumurtalık)
İlçesi Ayas Mahallesi nüfusuna kaydının yapıldığı, daha sonra Yumurtalık
Asl.Huk.Mah.nin 14.03.1985 tarih ve 1984/111 E. ve 1985/37 K. sayılı karar
ile “nüfusa kayıtlı olmadıkları halde kayıtlı gibi gösterilerek …dayanaksız
nüfus
kaydı
kullanarak
Yumurtalık
ilçesine
kayıt
oldukları
anlaşıl(dığından)…nüfus kayıtlarının iptaline” şeklinde verilen karar ile
davacı ve ailesinin nüfus kayıtlarının iptal edildiği, daha sonra Bakanlar
Kurulunun 28.03.1991 tarih ve 11 sayılı kararı ile Türk Vatandaşlığına
alınarak, Aydın İli, Nazilli İlçesi, Bozyurt köyü nüfusuna kayıtlarının
yapıldığı, bu kayıt yapılma sırasında davacı tarafından daha önce gerçek
doğum tarihini yansıtmayan 01.01.1963 tarihinin 28.03.1956 olarak
bildirildiği, davacının şube şahsi dosyasında bulunan askeri kimlik kartındaki
fotoğraf ile nüfus cüzdanı fotokopisindeki fotoğrafın yaş farkı dışında aynı
şahsa ait olduğunun açık şekilde görüldüğü, Sefer Görev Emrindeki adresin
şu anki ikametgahı ve nüfus kaydının yapıldığı Nazilli İlçesi olduğu, Nazilli
As.Ş.Bşk.lığının 15.03.2006 tarihli yazısı ile de “…1963 doğumlu İbrahim
oğlu ………. ile halen Nazilli-Bozyurt Köyü nüfusuna kayıtlı 1956 doğumlu
İbrahim oğlu ………..’nun aynı yükümlü olduğuna kanaat getirilmiştir. “
dendiği, tüm bu veriler ışığında davacının Adana İli Ceyhan (Yumurtalık)
İlçesi Ayas Mahallesi nüfusuna kayıtlı, İbrahim ve Meryem oğlu, 1963
doğumlu ……… ile aynı şahıs olduğu ve askerlik hizmetini yaptığı vicdani
kanaatine ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacı ………..’nun yeniden askere sevk işleminin İPTALİNE,
(AYİM 2. D., 08.04.2009; E. 2008/1096, K. 2009/391)
- 206 -
-47ÖZETİ: Aldığı sınav puanına göre 400
kişilik kontenjana giremeyen davacı
hakkında idarece tesis edilen yedek subay
öğretmen yerine er olarak askere sevk
edilme işleminde hukuka aykırı bir yön
bulunmamaktadır..
Davacı vekili, 19.08.2008 tarihinde Kars Nöb.Asliye Hukuk
mahkemesi ve 25.08.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde ve 01.12.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap
dilekçesinde özetle; davacının kadrolu Türkçe branş öğretmeni olarak Kars
Akyaka İncedere Köyü İlköğretim Okulunda görev yaptığını, Ağustos 2008
yedek subay celbinde kısa dönem er olarak askere sevk edildiğini, kısa
dönem er olarak sevk edilmesinin okulunda Türkçe öğretmeni açığı
yarattığını, davacının emsali olan ………..’nun yedek subay öğretmen olarak
sevk edildiğini, davacının da yedek subay öğretmen olarak sevk edilmesi
gerekirken kısa dönem er olarak sevk edilmesi işleminin hukuka aykırı
olduğunu belirterek iptalini talep talep ve dava etmiştir.
Davacının Yürütmenin Durdurulması talebi AYİM Nöbetçi D.nin
03.09.2008 tarih ve 2008/2642-333 Gensek-Esas sayılı kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
Ağustos 2008 celp döneminde yedek subay aday adayı olarak sevk edilen
davacının, Yüksek Öğretim Kurumu Mezunu Yükümlülerin Test, Mülakat,
Seçme Sınıflandırma ve Dağıtım Faaliyetleri Yönergesi uyarınca yapılan test
sonucuna göre Türkçe öğretmenleri arasında yapılan sıralamada 100
üzerinden 25,5 puan alarak 957 aday arasında 788 nci olması ve Milli Eğitim
Bakanlığının, Genkur.Bşk.lığının 01.05.2008 tarihli emri ile bildirilen
Türkçe öğretmeni ihtiyacının 400 olması nedeniyle 400 olarak belirlenen
kontenjana giremediğinden kısa dönem er olarak 1 nci Dz.Er Eğt.A.K.lığına
sevk edildiği anlaşılmıştır.
Askerlik yükümlülüğünü MEB Emrinde Öğretmen Olarak Yerine
Getirecekler Hakkında Yönetmelik’in 8 nci maddesi; “1076 sayılı Kanuna
tabi yedek subay aday adayı olup, askerlik şubelerince test ve mülakat
merkezlerine sevk edilenlerden, Türk Silahlı Kuvvetleri ihtiyacı fazlası
olduklarından temel eğitimleri sonunda Milli Eğitim Bakanlığı emrine
verilmesi uygun görülenlerin seçimleri Genelkurmay Başkanlığınca askere
sevkleri sırasında Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında öğretmen olarak
görev yapanlar arasından seçilir.” hükmünü,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin İhtiyaç Duyduğu Yedek Subay Adaylarının
Seçimine İlişkin Şekil ve Esaslar ile Celp Usulleri Hakkında Yönerge'nin
2'nci bölüm ç. maddesi: “K.K.K.lığınca yapılacak işlemler;
- 207 -
(1) Celp dönemlerinde test ve mülakata tabi tutulan yedek subay adayı
yükümlülerden, Milli Eğitim Bakanlığı kadrolarında öğretmen olarak görev
yapan ve bu durumlarını il/ilçe Milli Eğitim Müdürlüklerinden aldıkları
öğretmenlik belgesi ile askerlik şubelerine belgeleyenlerin durumunu statü
belirleme formlarının okutulması sonucunda tespit eder.
(2) Gnkur.Bşk.lığının o celp dönemi MEB emrine öğretmen
verilmesini uygun bulması halinde, öğretmen kaynak miktarı, TSK yedek
subay ihtiyacı, MEB emrine verilecek yükümlülerin temel askerlik eğitimine
tabi tutulacakları eğitim merkezi kapasitesi ve TSK'nin ihtiyaç duyduğu
öğretmen miktarlarını da dikkate alarak, uygun miktarda yedek subay
adayını, askere şevkleri sırasında MEB kadrolarında öğretmen olarak görev
yapanlar öncelikli olacak şekilde, bilgisayar ortamında rasgele seçerek
MEB'na verilmek üzere yedek subay statüsüne ayırır."
MY:52-12 Milli Eğitim Bakanlığı Emrine Verilen öğretmen
Yükümlülere ilişkin Yönergenin 4 ve 5'inci maddesi: "Seçim şekli; Test ve
mülakat neticelerine göre bilgisayar ile seçme yöntemidir.
Test ve mülakat yönteminin amacı; yükümlülerin mensubu olacağı
kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının belirlenmesi, sınıf ve branşlarının tespiti ile yedek subay
olma aşamasında, isteklilerin Türk Silahlı Kuvvetlerinin yedek ihtiyacına
miktar, meslek ve vasıfları itibariyle uygun olmaması halinde, meslek ve
vasıflarına miktar,'istek durumu, test başarı durumu gibi esaslara dayalı bir
seçimle, Silahlı Kuvvetlerin yedek subay ihtiyacına ayırmaktır."
KKY 72-1 (C) Yükseköğretim Kurumu Mezunu Yükümlülerin Test,
Mülakat, Seçme Sınıflandırma ve Dağıtım Faaliyetleri Yönergesinin 3'üncü
bölüm 3'üncü maddesi: "
…
b. Seçme ve sınıflandırma faaliyeti, aşağıdaki öncelik sırasına göre
yapılır;
(1)Yedek subay seçimi:
(a) Tıp doktoru yedek subay adayları:
(b) Celp direktifinde belirtilen mesleklere tabi olan yedek subayların
seçimi:
(c) Komando nitelikli yedek subay seçimi:
(ç) Takım komutanı seçimi:
(d) Milli Eğitim Bakanlığı emrine görevlendirilecek yedek subay
öğretmen seçimi:
Ağustos celplerinde, TSK'nın yedek subay ihtiyacı karşılandıktan
sonra, nitelikli yükümlüler arasından Genelkurmay Başkanlığınca belirtilen
- 208 -
branşlarda MEB'de öğretmenlik yapanlar arasından test notuna göre seçimi
yapılır." hükümlerini amirdir.
Dava konusu olayda; yedek subay aday adayı olan davacının ibraz
ettiği belgeye göre Türkçe öğretmeni olduğu, Ağustos 2008 yedek subay
celbinde sevke tabi olarak sınava girdiği, 100 puan üzerinden 25,5 puan
alarak 957 aday arasından 788nci olarak bu celp döneminde Türkçe
öğretmeni ihtiyacının 400 olarak tespit edilmesi nedeniyle kısa dönem er
olarak tertip edildiği, emsal gösterdiği adayın ise 100 üzerinden 53,5 puan
alarak 262nci sırayı aldığı anlaşılmakla, yukarıda incelenen yönetmelik ve
yönerge hükümleri gereği, Ağustos celp dönemlerinde Milli Eğitim
Bakanlığının ihtiyaç duyduğu branşlarda Milli Eğitim Bakanlığı
kadrolarında fiilen öğretmenlik yapan, bağlı oldukları il/ilçe Milli Eğitim
Müdürlüklerinden Öğretmenlik Belgesi alan yükümlülerden, branşı uygun
olanların test notuna göre Öğ.Yd.Sb. statüsüne ayrılarak temel eğitimlerini
müteakip Milli Eğitim Bakanlığı emrine görevlendirilmesinde ve bu nedenle
aldığı puan göre 400 kişilik kontenjana giremeyen davacı hakkında idarece
tesis edilen işlemde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 2.D., 13.05.2009; E. 2008/891,K. 2009/581)
2. ASKERLİK HİZMETİNİ YAPMIŞ SAYILMAMA
-48Davacının, firar ettiğine veya
askerlik hizmetinden ayrı kaldığına dair bilgi
ya da belge bulunmadığı anlaşıldığından
askerlik hizmetini yapmış sayılmama
işleminin mevzuata ve hukuka aykırı olması
nedeniyle askerlik hizmetini tamamlayarak
terhisine hak kazandığının kabul edilerek,
işlemin iptaline karar verilmesi gerekir.
ÖZETİ:
Davacı, 22.09.2008 tarihinde Elbistan 2 nci Asl.Huk.Mah.de,
06.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; askerlik hizmetini 2 nci Ordu 2 nci Kor. 69 ncu Tüm 69
ncu P.A. 3 ncü Tb. 10 ncu Bl. K.lığı emrinde yaptığını, ancak Elbistan
As.Ş.Bşk.lığından askerlik hizmetini yaptığına ilişkin belge talep ettiğinde,
As.Şubesi Başkanlığınca “1928 doğumlular kütük defterinde kaydına
rastlanılmadığından” bahisle talebinin geri çevrildiğini belirterek askerlik
- 209 -
hizmetini yaptığı halde, bu şekilde askerlik hizmetini yapmış sayılmama
işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesi sonucunda; davacının askerlik hizmetini
yaparak terhis olduğuna ilişkin bir bilginin bulunmadığı, diğer taraftan
Elbistan As.Şb.Başkanlığı veya MSB Arşiv Müdürlüğünde de davacının
askerlik hizmetini yapmadığına ya da firar ettiğine veya askerlik hizmetinden
ayrı kaldığına dair bilgi ya da belge de bulunamadığı, MSB’nin 12.03.2008
tarih ve MİY.: 9140-559-09/ASAL D. Er İşl. Ş. YSDCST. Ks. 10837 sayılıi
yazısından 1928 doğumlu yükümlülerin 28 ay süre ile askerlik hizmeti
yaptıklarının bildirildiği anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türk için
hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları
niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statüde nasıl yerine getirecekleri
1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri
Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre;
askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak
muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini
bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve
izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu
ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi, idarenin hüküm ve
tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar,
belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir.
Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında
yerine getirilen askerlik hizmeti ile ilgili tüm kayıtların idare tarafından
tutulması, saklanması ve korunması bu işlevin gereği gibi yerine
getirilmemesinin
olumsuz
sonuçlarının
davacıya
yükletilmemesi
gerekmektedir.
Davacının, firar ettiğine veya askerlik hizmetinden ayrı kaldığına
dair bilgi ya da belge bulunmadığı anlaşıldığından askerlik hizmetini yapmış
sayılmama işleminin mevzuata ve hukuka aykırı olması nedeniyle 1928
doğumlu olduğu dikkate alınarak MSB’nin 12.03.2008 tarih ve MİY.: 9140559-09/ASAL D. Er İşl. Ş. YSDCST. Ks. 10837 sayısına göre 28 aylık
askerlik hizmetini tamamlayarak terhisine hak kazandığının kabul edilerek,
işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Kahramanmaraş İli Elbistan İlçesi Söğütlü Kasabası nüfusuna
kayıtlı Ahmet ve Zarife oğlu 1928 doğumlu davacı ……….’un
(T.C.:19523550886) 28 (Yirmisekiz) aylık askerlik yükümlülüğünü
emsalleriyle birlikte 1948-1951 yılları arasında tamamladığı kabul edilerek
askerlik hizmetini yapmış sayılmama işleminin İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 25.03.2009; E. 2008/1019, K. 2009/339)
- 210 -
-49ÖZETİ: Davalı idarece, davacının ölü eşinin
askerlik hizmetini yapmadığı, firar, izin
tecavüzü veya herhangi bir suçtan takipte
bulunduğu kanıtlanmadığından, askerlik
hizmetini yapmış sayılmama işleminin
iptaline karar verilmesi gerekir.
Davacı vekili, 20.03.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının eşi olan ………’ın 1952-1955 yılları arasında
askerlik hizmetini Gelibolu, Gaziantep-Kargamış ve Mardin-Nusaybin’de
yaptığını, 13.02.2004 tarihinde vefat etmesi nedeniyle davacıya emekli aylığı
bağlanması amacıyla SGK’ya başvurduklarını, Kurum tarafından müteveffa
………….’ın askerlik hizmetini yaptığına dair belge istenmesi üzerine SivasYıldızeli Askerlik Şubesi Başkanlığına başvurduklarını, ancak 1973 yılında
Askerlik Şubesinin tümüyle yanmış olması nedeniyle ………’a ait kayıtlara
ulaşılamadığından bahisle istedikleri belgeyi alamadıklarını, oysa ………’ın
1971 yılında aldığı pasaport ile bir çok kere yurtdışına gidip geldiğini, gerek
pasaport alırken ve gerekse giriş çıkışları sırasında askerlikle ilgili bir sorun
yaşamadığını, şayet askerlik hizmetini yapmamış olsaydı, mutlaka hakkında
bir arama kaydına rastlanmasının gerektiğini, bu nedenlerle müvekkilinin
eşinin askerlik hizmetini yapmış sayılmama yönündeki askerlik şubesi
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek iptaline verilmesini talep dava
etmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde; davacının ölü eşi ……….’ın askerlik
yaptığına ve terhis edildiğine dair iddiasını içeren dava dilekçesi ile davalı
idarenin, Yıldızeli Askerlik Şubesi Başkanlığının 1973 yılında evrakları ile
tamamen yandığından davacıya ait askerlik sefahati ile ilgili hiçbir bilgi ve
belge olmadığına ilişkin savunması dışında herhangi bir bilgi bulunmadığı
anlaşılmıştır.
T.C. Anayasasının 72 nci maddesinde; vatan hizmeti, her Türk için
hak ve ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları
niteliklere göre bu hak ve ödevlerini, hangi statüde nasıl yerine getirecekleri
1111 sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve Yedek Askeri
Memurlar Kanununda düzenlenmiştir. Bahse konu Kanun hükümlerine göre;
askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden başlayarak
muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık hizmetini
bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik, firar ve
izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin neler olduğu
ayrıntılı şekilde belirtilmiştir. Askerlik hak ve ödevi, idarenin hüküm ve
tasarrufu altında Kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli süre kadar,
belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu hizmetidir.
Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf alanında
yerine getirilen askerlik hizmeti ile ilgili tüm kayıtların idare tarafından
tutulması, saklanması ve korunması bu işlevin gereği gibi yerine
- 211 -
getirilmemesinin
gerekmektedir.
olumsuz
sonuçlarının
davacıya
yükletilmemesi
Davalı idarece, davacının ölü eşi …………..’ın askerlik hizmetini
yapmadığı, firar, izin tecavüzü veya herhangi bir suçtan takipte bulunduğu
kanıtlanmadığından, davacı ………..’ın beyanı esas alınarak Sivas –
Yıldızeli İlçesi-Kiremitli köyü nüfusuna kayıtlı, …….. oğlu, ……….’den
olma 15.02.1932 doğumlu ……….’ın emsallerinin ilk kafilesi ile birlikte 01
Mart 1952 tarihinde askere sevk edildiği, o tarihte yürürlükte bulunan
mevzuata göre 24 aylık askerlik hizmetini yaparak 01 Mart 1954 tarihinde
terhis edildiği kabul edilerek askerlik hizmetini yapmış sayılmama ve
askerlik hizmetini tamamladığına dair terhis belgesi verilmemesi işleminin
hukuka ve mevzuata aykırı olması nedeniyle işlemin iptaline karar verilmesi
sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Sivas – Yıldızeli İlçesi-Kiremitli köyü nüfusuna kayıtlı, ………. oğlu,
………’den olma 15.02.1932 doğumlu ………’ın 24 aylık askerlik
yükümlülüğünü 01 Mart 1952 – 01 Mart 1954 tarihleri arasında tamamladığı
kabul edilerek askerlik hizmeti yapmış sayılmama ve terhis belgesi
verilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2009/436, K. 2009/987)
3. ASKERLİK KAYITLARINDA DÜZELTME
-50ÖZETİ: Askerlik yükümlülüğünü yerine
getiren davacının babasının isminin askerlik
kayıtlarında
düzeltilmemesi
işleminin
hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline karar
verilmesi gerekir.
Davacı, 13.11.2008 tarihinde Malatya İdare Mahkemesinde,
20.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesinde özetle; nüfus
kayıtlarına göre babası olan ve vefat etmiş bulunan ………..’ın baba adının
………….. olarak gözükmesine rağmen Malatya Askerlik Şubesi Bşk.lığı
kayıtlarında Dayip olarak geçtiğini, kaydın düzeltilmemesi işleminin hukuka
aykırı olduğunu belirterek işleminin yürütmesinin durdurulmasına ve
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 2.D.nin
05.12.2008 tarih ve GENSEK NO:2008/3386, ESAS NO:2008/1181 sayılı
kararı ile reddedilmiştir.
- 212 -
Dava dosyasının incelenmesinden; nüfus kaydına göre davacının
babasının ………..-……….. oğlu 01.07.1945 doğumlu Malatya-Yazıhan
İlçesi Boyaca Köyü nüfusuna kayıtlı ………… olduğu, ancak askerlik şubesi
kayıtlarında bu kimlik bilgilerine sahip şahsın kaydının bulunmadığı, baba
adı “……….” olmayan ancak aynı doğum tarihli baba adı “………..” olan
………..’ın bulunduğu anlaşılmaktadır.
Anayasanın 72 inci maddesinde vatan hizmeti, her Türk için hak ve
ödev olarak kabul edilmiş, yükümlülerin sahip bulundukları niteliklere göre
bu hak ve ödevlerini, hangi statü altında, nasıl yerine getirecekleri (geneli
itibariyle) 1111 Sayılı Askerlik Kanunu ile 1076 sayılı Yedek Subay ve
Yedek Askeri Memurlar Kanununda öngörülmüştür. Sözü edilen Kanunlar
incelendiğinde askerlik çağına giren yükümlülerin, yoklama döneminden
başlayarak, muvazzaflık hizmeti için çağrılmaları ve sevkleri, muvazzaflık
hizmetini bitirenlerin terhisleri, kıtalarından izinli ayrılacaklar, cezalı askerlik
ve firar ve izin tecavüzü suçunu işleyenler hakkında yapılacak işlemlerin
neler olduğu ayrıntılı biçimde düzenlemiştir. Askerlik hak ve ödevi idarenin
hüküm ve tasarrufu altında kanunlarda belirtilen hallere uygun olarak belli
süre kadar, belli bir yerde hizmet görmek suretiyle yerine getirilen bir kamu
hizmetidir. Bu yönüyle de bir yükümlülüktür. İdarenin hüküm ve tasarruf
alanında yerine getirilen bu hizmetle ilgili tüm kayıt ve kuyudatın idare
tarafından tutulması ve kişi hak ve hallerine ilişkin olması nedeniyle de uzun
süre saklanması ve korunması gerekmektedir. Kişinin açıkça askerlik
hizmeti yapmadığını, suçluluğu nedeniyle takipte olduğunu gösteren bir
kanıt yoksa, yükümlüden askerlik yaptığını kanıtlayan belge istenmesi,
düzenli idareden beklenen bir çözüm ve tavır olmamalıdır. Davacı yönünden
idarenin hizmeti iyi kuramadığı, düzenli ve sağlıklı biçimde işletemediği
görülmektedir. Bireylerin devlete, bir diğer deyişle idareye karşı olan
yükümlüğünü ifa edip etmediğini kanıtlama külfeti, bu konuyla ilgili tüm
kayıt ve kuyudatı tutmakla, muhafaza etmekle birinci derecede görevli olan
idareye ait olmak gerekir. Her şeyden önce bu konuda bir bilgi ve belgeye
gereksinme duyulduğunda, kişisel başvuruları karşılamak ve istenilen
belgeleri kişilere vermek durumunda olan idarenin bizzat kendisidir.
Davacının babasının 1945 doğumlu olup nüfus kaydının bulunmasına
rağmen askerlik hizmeti açısından kaydının bulunmadığı, ancak baba adı
Tayip olup …………. isimli başka bir şahısın kaydının bulunduğu
görülmekle aksi idarece ortaya konulamaması nedeniyle davacının babası
……………’ın baba adının “……….” değil, nüfus kayıtlarında olduğu gibi
“………” olarak düzeltilmesi ve baba adı “………..” olan ……….’ın
askerlik yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü gerekmektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle; askerlik yükümlülüğünü yerine getiren
davacının babası ………..’ın baba isminin askerlik kayıtlarında
düzeltilmemesi işleminin hukuka aykırı olması sebebiyle iptaline karar
verilmesinin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
- 213 -
Davacı ………….’ın babası ………….’ın ( Malatya /Yazıhan/Boyaca
Köyü nüfusuna kayıtlı, …………-……..oğlu, 01.07.1945 doğumlu,
21.05.1948 tarihinde nüfusa tescil edilen, 31.05.2004 tarihinde vefat eden,
T.C.No.: 34684975118) babasının askerlik kayıtlarındaki “………..”
şeklinde geçen adının nüfus kayıtlarına uygun olarak “……….” şeklinde
düzeltilmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 20.05.2009; E. 2008/1181, K.2009/594)
4. BEDELLİ ASKERLİK
-51ÖZETİ: Bakanlar Kurulu Kararının “Geri
Ödeme” başlıklı 9 ncu maddesinin 2 nci
fıkrası “Yükümlülerin ödemiş oldukları
bedeller ...bedelli askerlik kapsamından
çıkartılmaları halinde...tabi oldukları statüde
askerlik hizmetini tamamladıktan sonra
kendilerine... ödenir” hükmü uyarınca “ilgili
Askerlik Şubesinin yazısına istinaden iade
edilmesi gerekirken edilmemesi işleminin
iptaline karar verilmesi gerekir.
Davacı, 08.11.2008 tarihinde İskenderun 3 ncü Asliye Hukuk
Mahkemesine sunduğu ve 11.11.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; 1987 yılında tanınan haktan yararlanarak bedelli askerlik
kapsamına alındığını, 1991 yılında Tokat’taki birliğinde 3 aylık temel
eğitimini tamamlayıp geçici olarak terhis edildiğini, 5.000 Alman Markı
tutarındaki bedeli 4 eşit taksitte ödemesi gerektiğini, kendisinin de bu
gerekliliğe uymaya çalıştığını ancak 3 ncü ve 4’ncü taksitleri zamanında
ödeyememesi üzerine bedelli askerlik kapsamından çıkarılıp statüsüne göre
eksik kalan 12 ay süreyle askerlik hizmetini tamamlamak üzere silah altına
alındığını, bu şekilde askerlik hizmetini tamamlayarak 2007 yılında kesin
terhis işleminin yapıldığını, davalı idareye müracaat edip bedelli askerlik
kapsamında ödediği meblağın yasal faizi ile beraber iadesini talep ettiğini,
ancak bu talebin reddedildiğini belirterek, bedelli askerlik kapsamında
ödediği bedelin iade edilmemesi işleminin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; 1111
sayılı Askerlik Kanununun 10 ve geçici 20 nci maddeleri gereğince bedelli
askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvuran ve 31.08.1991-03.12.1991
tarihleri arasında temel askerlik eğitimini tamamlayarak geçici olarak terhis
edilen davacının, bedelli askerlik için yüklendiği taksitlerin bir kısmını
zamanında ödeyememesi nedeniyle bedelli askerlik kapsamından çıkarılarak
- 214 -
statüsüne uygun şekilde 15 aylık er yükümlü olarak askere sevk edildiği,
09.02.2006-09.02.2007 tarihleri arasında bu hizmetini de ifa ettikten sonra
09.02.2007 tarihinde terhis edildiği, bilahare 07.07.2008 tarihinde Seyhan
Askerlik Şubesine müracaat edip bedelli askerlik kapsamında ödediği bedelin
yasal faizi ile beraber iadesini talep ettiği, bu talebin reddedilip keyfiyetin
03.11.2008 tarihinde davacıya tebliğ edilmesi üzerine iş bu davanın açılmış
olduğu anlaşılmıştır.
Anayasa’nın 157 nci maddesinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin,
askeri olmayan makamlarca tesis edilmiş olsa bile askeri kişileri ilgilendiren
ve askeri hizmete ilişkin idari işlem ve eylemlerden doğan uyuşmazlıkların
yargı denetimini yapan ilk ve son derece mahkemesi olduğu, ancak askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının
aranmayacağı belirtilmiş; 20.7.1992 tarih ve 1602 sayılı Kanunun 25.12.1981
tarih ve 2568 sayılı Kanunla değişik 20 nci maddesinde de aynı hükme yer
verilmiştir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin bir davaya bakabilmesi için dava
konusu idari işlemin “asker kişiyi ilgilendirmesi” ve “askeri hizmete ilişkin”
bulunması şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun Geçici 33 ncü maddesi; “Bu Kanunun
yürürlüğe girdiği tarihte saklı, yoklama kaçağı, bakaya durumunda veya
tecilli olan 28 yaşından gün almış veya daha büyük olan 1076 ve 1111 sayılı
Kanunlara tabi yükümlüler, istekleri halinde, bu Kanunun yürürlüğe girdiği
tarihten itibaren bir yıl içinde askerlik şubelerine başvurmaları halinde, 1111
sayılı Kanunun bedel ödeyerek askerlik hizmetini yapmaya ilişkin
hükümlerinden yararlanırlar. Bu madde kapsamında bulunan ve 31.l2.1992
tarihinde 40 yaşını tamamlamış olanlar 15.000 Alman Markı veya karşılığı
yönetmelikte belirtilen yabancı ülke parasını başvuru sırasında defaten
ödemeleri halinde temel askerlik eğitimine tabi tutulmazlar. Bedelin ödenme
usul ve esasları ve uygulama ile ilgili diğer hususlar Bakanlar Kurulu kararı
ile düzenlenir. Bu madde hükümlerinden yararlanan yükümlüler hakkında
adli takibat yapılmaz.” hükmünü amirdir.
Askerlik Kanununun Geçici 33 ncü maddesinin uygulanmasına dair
esaslara ilişkin 03.09.1992 gün ve 21334 sayılı Resmi Gazete’de
yayımlanarak yürürlüğe giren 30.07.1992 tarih ve 92/3365 sayılı Bakanlar
Kurulu Kararı ile bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen
yükümlülerin başvuru, bedel ödeme, temel askerlik eğitimi, özlük hakları ve
terhis işlemleri ile bedelin ödenmesi, toplanması, iadesi ile diğer usul ve
esaslar düzenlenmiştir.
Bakanlar Kurulunun bu kararının “Geri Ödeme” başlıklı 9 ncu
maddesi; “Bu
esaslar uyarınca bedelli askerlikten yararlanmak için
başvuruda bulunan ve ödemesini yapan yükümlülerden; temel eğitime
başlamadan önce veya temel eğitim safhasında askerliğe elverişli olmadıkları
tespit edilenler, ölenler, istekleriyle bedelli askerlik yapmaktan vazgeçenler
- 215 -
ile belirlenen dönemde temel askerlik eğitimine katılmayanlar veya temel
eğitim süresini mazeretsiz olarak tamamlamaları nedeniyle bedelli askerlik
kapsamından çıkarılanlara ödedikleri tutarlar ilgili Askerlik Şubesinin
yazısına istinaden Savunma Sanayi Müsteşarlığı tarafından geri ödenir.
Yükümlülerin ödemiş oldukları bedeller askerliğe elverişsiz hale
gelmeleri veya ölmeleri halinde hemen vazgeçmeleri veya bedelli askerlik
kapsamından çıkartılmaları halinde ise tabi oldukları statüde askerlik
hizmetini tamamladıktan sonra kendilerine, vekillerine veya kanuni
mirasçılarına, gösterilen banka hesabına ödenir.
Döviz olarak yatırılan bedelin geri ödenmesi iade tarihindeki T.C.
Merkez Bankası Alman Markı döviz alış kuru esas alınarak Türk Lirası
olarak yapılır.” hükmünü amirdir.
Bu hükümlerden anlaşılacağı gibi, bedelli askerlik kapsamında elde
edilen gelir, Savunma Sanayi Müsteşarlığına aktarılmakta, şartları oluştuğu
takdirde bedelin geri ödenmesi de bu kuruluş tarafından yerine
getirilmektedir. Söz konusu iadenin yapılabilmesi için “ilgili Askerlik
Şubesinin yazısına” ihtiyaç bulunmaktadır. Askerlik hizmet çeşitlerinden
olan bedelli askerlik hukuki temelini 1111 sayılı Askerlik Kanunundan
almaktadır. Doğrudan askeri hizmete ilişkindir ve yine askerlik
yükümlülüğünden doğan uyuşmazlıklarda ilgilinin asker kişi olması şartının
aranmayacağı açıktır. Kaldı ki davacı asker kişi sıfatı kazanmış, normal
askerlik hizmetini yerine getirmiş, askerlik hizmetini yerine getirdiğinden,
bedelli askerlik kapsamında daha önce ödemiş olduğu ve normal askerlik
hizmetini yerine getirmiş olması nedeniyle, dayanaksız kalan ödemenin
iadesini talep etmektedir. Bu nedenle Başsavcılığın Genel İdari Yargının
görevli olduğu yönündeki düşüncesine itibar edilememiştir.
Dava konusu askerlik yükümlülüğünden kaynaklandığından ve davalı
İdare (MSB) ile Savunma Sanayi Müsteşarlığı arasındaki iç ilişkinin
davacının hukuki durumunu değiştirmeyeceğinden, MSB.nin hasım
mevkiinden çıkarılarak, hasım mevkiine Savunma Sanayi Müsteşarlığının
konulması yönündeki davalı İdare savunmasına da itibar edilememiştir.
Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının “Geri Ödeme” başlıklı 9 ncu
maddesinin 1 nci fıkrası temel eğitime başlamadan yada başlayıp
tamamlamadan kapsam dışına çıkarılanlarla, 2 nci fıkrası ise temel eğitimi
tamamladıktan sonra kapsam dışına çıkarılanlarla ilgilidir. Davacının durumu
2 nci fıkraya uymaktadır. Davacı, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 10 ve
geçici 20 nci maddeleri gereğince bedelli askerlik hizmetinden yararlanmak
üzere başvurmuştur. 29.11.1991 tarihinde 1.250.000 TL. yatırmıştır.
Başvurusu kabul edilmiş ve 31.08.1991-03.12.1991 tarihleri arasında temel
askerlik eğitimini tamamlayarak geçici olarak terhis edilmiştir. Ödeme
planına göre; ikinci taksit 03.05.1992 tarihinde 1.250.000 TL., üçüncü taksit
03.10.1992 tarihinde 1.250.000 TL., dördüncü taksit 03.03.1993 tarihinde
1.250.000 TL. ödenecektir. Davacı, ikinci taksitini 24.06.1992 tarihinde
- 216 -
yatırmıştır. Üçüncü ve dördüncü taksiti birlikte 19.07.1993 tarihinde
2.500.000 TL. şeklinde yatırmıştır. Bedelli askerlik için yüklendiği taksitlerin
bir kısmını zamanında ödeyememesi nedeniyle bedelli askerlik kapsamından
çıkarılarak statüsüne uygun şekilde 15 aylık er yükümlü olarak askere sevk
edilmiş, 09.02.2006-09.02.2007 tarihleri arasında bu hizmetini de ifa ettikten
sonra 09.02.2007 tarihinde terhis edilmiştir. Bilahare 07.07.2008 tarihinde
Seyhan Askerlik Şubesine müracaat ederek bedelli askerlik kapsamında
ödediği bedelin yasal faizi ile beraber iadesini talep etmiştir. Bu talebin reddi
üzerine iş bu dava açılmıştır.
Söz konusu Bakanlar Kurulu Kararının “Geri Ödeme” başlıklı 9 ncu
maddesinin 2 nci fıkrası “Yükümlülerin ödemiş oldukları bedeller ...bedelli
askerlik kapsamından çıkartılmaları halinde...tabi oldukları statüde askerlik
hizmetini tamamladıktan sonra kendilerine... ödenir” hükmü uyarınca “ilgili
Askerlik Şubesinin yazısına istinaden iade edilmesi gerekirken edilmemesi
işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacıya, bedelli askerlik kapsamında ödemiş olduğu 5.000,00 TL.
(BEŞBİNTÜRKLİRASI)’nın, davacının kalan yükümlülüklerini de
tamamlayarak terhis edildiği 09.02.2007 tarihinden itibaren işletilecek yasal
faizi ile birlikte ödenmemesi İŞLEMİNİNİN İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 22.04.2009; E. 2008/1142, K. 2009/487)
5. DÖVİZLE ASKERLİK
-52ÖZETİ: 1111 Sayılı Kanunun 35/G
maddesinde öngörülen şartları sağlayan
davacının, bir yıl içinde altı aydan fazla bir
süre ile Türkiye’de kaldığının tespiti
sebebiyle sevk ertelemesi talebinin kabul
edilmemesi hukuka uyarlı değildir.
Davacı vekili 12.05.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; davacının 2006 yılında Senagal’de şirket kurduğunu,
işveren sıfatı ile çalıştığı için yurt dışında oturma ve çalışma izni olması
sebebiyle 2007 yılında askerliğinin 2 yıl ertelenmesi için yaptığı müracaatın
2007 yılında 6 aydan fazla Türkiye’de kaldığı gerekçesi ile red edildiğini,
ancak davacının yurt dışında çalışma sebebi ile müracaatta bulunduğu yıl
içinde 6 aydan fazla yurt içinde kalmasının erteleme şartlarını kaybettiği
manasında yorumlanamayacağını belirterek davacının askere sevkinin
ertelenmesi talebinin reddi işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek
- 217 -
yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte işlemin iptaline karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi Dairemizin 21.05.2008
tarih ve E..2008/558 sayılı kararıyla kabul edilmiş, davalı idarenin
yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi, Dairemizin
02.07.2008 tarih ve E.:2008/558 sayılı kararıyla reddedilmiştir.
Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; 01 Ocak 1994 tarihinde askerlik
çağına girdiği, 20 Şubat 1995 tarihinde son yoklama muayenesinin yapıldığı,
1996-2005 yılları arasında çeşitli nedenlerle askerlik işlemlerini ertelettiği,
ancak 31 Ekim 2005 tarihinden itibaren bakaya olarak aranmaya başlandığı,
bakaya olarak aranmakta iken, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince
Etimesgut As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Ocak 2006 tarihli ve ld.Yrdc.:9060-52-05
sayılı ön raporu, ile hakkında "D/42 F-10, Aort ve Mitral Kalp Hastalığı,
Askerliğe Elverişli Değildir." Kararı verildiği, Ankara C.Başsavcılığının
sahte "Askerliğe Elverişli Değildir" raporu alan yükümlülerin ve
sorumluların tespitine yönelik yürüttüğü soruşturma kapsamında, sevk
edildiği asker hastanesi baştabipliğince, Beytepe As.Hst.Bştbp.liğinin 23
Kasım 2007 tarihli ve 5609 sayılı sıhhi kurul raporu.ile hakkında "Askerliğe
Elverişlidir" kararı verildiği, Ankara C.Başsavcılığının 17 Mart 2008 tarihli
ve 6/3632 sayılı yazısı ile, hakkında sahte sağlık kararı verildiği tespit edilen
yükümlünün, 26 Kasım 2007 tarihinde tutuklandığı, 29 Nisan 2008 tarihinde
tahliyesine karar verilen yükümlünün, Hv.K.K.lığı As.Sav.lığının talimatı
üzerine serbest bırakılmayarak aynı gün Keçiören As.Ş.Bşk.lığının 29 Nisan
2008 tarihli As.Ş.:1130-10987-35-08/ASAL sayılı yazısı ile Zh.Brl.Ok. ve
Eğt.Türn.K.lığı /ANKARA emrine mevcutlu olarak sevkinin yapıldığı,
davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurt
dışında çalışmakta olması sebebi ile askerliğinin 2 yıl süre ile ertelenmesini
talep ettiği, Malatya Askerlik Şubesi Başkanlığının 02.05.2008 tarihli cevabi
yazı ile davacının 2007 yılı içerisinde 6 aydan fazla yurt içinde kalmış olması
sebebi ile talebinin red edildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık, yurt dışında çalışmakta olan davacının
askerlik hizmetinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi
çerçevesinde ertelenip ertelenmeyeceği, bu bağlamda davalı idarece tesis
olunan erteleme talebinin reddine ilişkin işlemin hukuka uyarlı olup olmadığı
noktasındadır.
1982 Anayasası’nın “ Vatan hizmeti”, başlıklı 72 nci maddesi “Vatan
hizmeti her Türk’ ün hakkı ve ödevidir. Bu hizmetin Silahlı Kuvvetlerde
veya kamu kesiminde ne şekilde yerine getirileceği veya getirilmiş sayılacağı
kanunla düzenlenir “ hükmünü amirdir.
İşlem tarihinde yürürlükte bulunan, 1111 sayılı Askerlik Kanununun
“Ertesi seneye bırakma” başlıklı 35 nci maddesi; “Son yoklama sırasında
aşağıda gösterilen sebeplerle askerlik yapmayacakları anlaşılanların muamele
ve muayeneleri ertesi seneye bırakılır:
- 218 -
A)....
B)...
G) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir
meslek ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler
durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk
Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk
gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarını
tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca ertelenebilir.
Erteleme şartlarını haiz olmadıkları anlaşılanlar veya erteleme sebebi ortadan
kalkanlar kendi istekleriyle erteleme hakkından vazgeçenlerin ertelemeleri
iptal edilerek askere sevkleri sağlanır” hükmünü amirdir.
Buna göre, 1111 sayılı Kanunun 35/G maddesi çerçevesinde bir
kimsenin erteleme hakkından yararlanabilmesi için :
a) İşçi, işveren veya bir meslek ya da sanat mensubu sıfatını taşımak,
b) Oturma veya çalışma iznine sahip bulunmak,
c) Yabancı ülkelerde bulunmak, şartlarının birlikte gerçekleşmesi
gerekmektedir.
Dava dosyasında mevcut belgelerden; davacının 35/G maddesinde
öngörülen şartları sağladığı, davalı idarece kanunda öngörülmeyen, erteleme
için müracaat ettiği 2007 yılında altı aydan fazla bir süre ile Türkiye’de
kaldığının tespiti sebebiyle ertelemenin kabul edilmemesinin hukuka uyarlı
bir red sebebi olmadığı, kaldı ki davalı idarenin savunmasında da belirtildiği
gibi, 2007 yılında hakkında sağlık durumu tespiti incelemesi yapılan
davacının 26 Kasım 2007-29 Nisan 2008 tarihleri arasında tutuklu kaldığı
dikkate alındığında davacının Türkiye’de ihtiyari olarak kaldığından da
bahsedilemeyeceği, bu nedenle davacının askerliğinin 1111 sayılı Askerlik
Kanununun 35/G maddesi uyarınca ertelenmesi gerekirken, aksi yönde tesis
edilen işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Davacı …………..’ün askerliğinin 1111 sayılı Askerlik Kanununun
35/G maddesi kapsamında ertelenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının 01 Ocak 1994 tarihinde askerlik çağına girdiği, 20 Şubat
1995 tarihinde son yoklama muayenesinin yapıldığı, 1996-2005 yılları
arasında çeşitli nedenlerle askerlik işlemlerini ertelettiği, ancak 31 Ekim
2005 tarihinden itibaren bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak
aranmakta iken, sevk edildiği asker hastanesi baştabipliğince Etimesgut
As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Ocak 2006 tarihli ön raporu, ile hakkında " Aort ve
- 219 -
Mitral Kalp Hastalığı, Askerliğe Elverişli Değildir." Kararı verildiği, Ankara
Cumhuriyet Başsavcılığının sahte "Askerliğe Elverişli Değildir" raporu alan
yükümlülerin ve sorumluların tespitine yönelik yürüttüğü soruşturma
kapsamında, sevk edildiği, Beytepe As.Hst.Bştbp.liğinin 23 Kasım 2007
tarihli ve 5609 sayılı Sıhhi Kurul raporu ile hakkında "Askerliğe Elverişlidir"
kararı verildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 17 Mart 2008 tarihli ve
6/3632 sayılı yazısı ile, hakkında sahte sağlık kurulu kararı verildiği tespit
edilen yükümlünün, 26 Kasım 2007 tarihinde tutuklandığının bildirildiği,
tutuksuz yargılanmak üzere 29 Nisan 2008 tarihinde tahliyesine karar
verildiği, ayrıca davacının 13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine
dilekçe vererek yurtdışında çalışmakta olması sebebiyle 2 yıl erteleme
talebinde bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu erteleme talebi yerine getirilmediği
için uyuşmazlık ortaya çıkmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, yurt dışında çalışmakta olduğu iddiasında
bulunan davacının askerlik hizmetinin, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G
maddesi çerçevesinde ertelenip ertelenmeyeceği, bu bağlamda davalı idarece
tesis olunan erteleme talebinin reddine ilişkin işlemin hukuka uyarlı olup
olmadığı noktasındadır.
“Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir meslek
ya da sanat mensubu sıfatı ile yabancı ülkelerde bulunan yükümlüler
durumlarını ispata yarayan belgeler ile bağlı bulundukları Türk
Konsolosluklarına başvurmaları halinde bunların son yoklama, celp ve sevk
gibi her türlü askerlik işlemleri iki yılda bir yenilenmek kaydıyla 38 yaşlarını
tamamladıkları yılın sonuna kadar Milli Savunma Bakanlığınca
ertelenebilir.” hükmünü amirdir.
1111 Sayılı Kanunun 35/G maddesinin konulma amacı, yabancı
ülkelerde oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren veya bir
meslek ya da sanat mensubu olarak çalışan Türkiye Cumhuriyeti
vatandaşlarının, bulundukları ülkelerde kazanmış oldukları sosyal ve
ekonomik haklarını, ifa edecekleri askerlik hizmeti nedeniyle kaybetmelerini
önlemektir.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi incelendiğinde, kanun
koyucu tarafından askerlik hizmetinin tecili konusunda davalı idare Milli
Savunma Bakanlığı’na “...ertelenebilir” denmek suretiyle takdir hakkı
tanındığı görülmektedir. Ancak, idareye bu yetkinin tanıması onun keyfi
olarak hareket edebileceği anlamına gelmez. İdare bu yetkisini yasaların
öngördüğü sınırlar içerisinde ve kamu yararı için kullanmak zorundadır.
Dolayısıyla, yargı mercilerince idari işlemin takdir yetkisi yönünden
denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun
olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanılmasında hukuka aykırı
bir durum bulunup bulunmadığı noktalarında yapılacaktır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi şartları maddi
olayımıza uyarlandığında; dava dilekçesi ekindeki belgeden, davacının
- 220 -
Dakar’da bulunan bir özel şirketi çalıştırdığı dolayısıyla işveren sıfatını
taşıdığı anlaşılmakta ise de yabancı ülkede bulunmak şartını taşıyıp
taşımadığını incelenmesi gerekmektedir.
Emniyet Genel Müdürlüğünün 29.04.2008 yazısından, askerlik hizmeti
1111 sayılı Askerlik Kanununun 35/G maddesi uyarınca 13.06.2007 tarihli
dilekçe ile erteleme talebinden hemen iki gün sonra 15.06.2007 tarihinde
yurda giriş yaptığı ve 21.08.2007 tarihine kadar ülkede kaldığı, ardından
10.09.2007 tarihinde yeniden Türkiye’ye giren davacının 23.11.2007
tarihinde tutuklanmasına kadar serbest olarak Türkiye’de yaşadığı
anlaşılmaktadır.
Davacının yurt dışında çalışma iznini müteakip 2 gün sonra
15.06.2007 tarihinde Türkiye’ye dönmesinden, tutuklandığı 23.11.2007
tarihleri arasında yani 5 ay 8 günlük sürede 4 ay 19 gün Türkiye’de kaldığı
hususları göz önüne alındığında, davacının yurt dışında şirketinin bulunduğu
süreçteki fiili faaliyetinin yurt dışında kalmasını gerektirmediği ve yurt
dışında kalma şartını gerektirmediği anlaşılmaktadır. Ayrıca, davacının
13.06.2007 tarihinde Dakar Büyükelçiliğine dilekçe vererek yurt dışında
çalışmakta olması sebebi ile askerliğinin 2 yıl süre ile ertelenmesini talep
ettiği tarihte yürürlükte olan “askerliğe elverişli değildir” kararlı bir sağlık
raporu mevcut iken askerliğinin ertelenmesi beklenemeyeceği, bunun
yanında hakkında sahte sağlık raporu nedeniyle dava açılmış olduğu da
değerlendirdiğinde; tesis olunan işlemde, davalı idarenin takdir hakkını
objektif ve hizmetin gereklerine uygun olarak kullanıldığı, yapılan işlemin
tüm unsurları itibarıyla hukuka ve yasaya uygun olduğu bu nedenlerle;
hukuki dayanaktan yoksun davanın reddine, karar verilmesinin gerektiği
düşüncesiyle sayın çoğunluk kararına katılmadım. 04.03.2009
ÜYE
Ali KİBAR
Dz.Kur.Alb.
(AYİM.2.D., 04.03.2009; E. 2008/558, K. 2009/265)
-53ÖZETİ: 1111 sayılı 43’üncü maddesinde
öngörülen 15 günlük hazırlık süresi ve yol
süresi nazara alındığında 2006 yılında
davacının altı aydan fazla yurt içinde
bulunma durumunun oluşmadığı, dolayısıyla
dövizle askerlik kapsamından çıkarılma
koşulunun gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.
- 221 -
Davacı vekili, 23.06.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesi
Başkanlığı’nda, 29.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen karar düzeltme
istemini havi dilekçesinde özetle; AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009
tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkarılma işleminin iptaline ilişkin kararında kararın iptal edilmesine karşılık
yargılama giderlerinden olan avukatlık ücretine hükmedilmediğini, bu
nedenle kararın düzeltilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının karar düzeltme istemi kurulumuzca incelenmiş, 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin 59 ve 71’inci maddeleri uyarınca
düzeltilmesi istenen kararda davacı lehine avukatlık ücretine hükmedilmesi
gerekirken hükmedilmediği, bu nedenle AYİM İkinci Dairesinin 13 Mayıs
2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı kararının kaldırılması gerektiği
sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı vekili 08.08.2008 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare
Mahkemesinde, 14.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dilekçesinde ve
04.09.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde, 17.09.2009
tarihinde AYİM’de kayda geçen yenilenen dava dilekçesinde özetle;
müvekkilinin 19.01.1995 tarihinden itibaren süresiz oturma ve çalışma iznine
sahip olarak İngiltere’de yaşamakta olduğunu, 2006 yılında yapmış olduğu
dövizle askerlik hizmeti başvurusunun kabul edilmesi üzerine 7668 Euro
karşılığı döviz borcunun tamamını 05.05.2006 tarihinde yatırdığını,
09.01.2007-30.01.2007 tarihleri arasında da temel askerlik eğitimini yerine
getirdiğini, müvekkilinin İngiltere’de çalıştığı şirketin Türkiye’den ithal
ettiği yaş sebze ve meyvelerin denetim ve kontrol görevi nedeniyle yılın altı
ayından bazen az bazen de biraz fazla olarak Türkiye’de bulunmak zorunda
kaldığını, dövizle askerlik başvurusunun kabulünden sonra temel askerlik
eğitiminin yapılması ve belirlenen yabancı ülke parasının tamamının
ödenmesi durumunda dövizle askerlik yükümlülüğünün sona erdiğini, buna
bağlı olarak müvekkili hakkında uygulanan dövizle askerlik hizmetinden
çıkarılmasına dair işlemin sebep maksat unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğunu öne sürerek iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM
2’nci Dairesinin 24.09.2008 gün ve 2008/2865-926 Gensek-Esas nolu kararı
ile kabul edilmiş, davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının
kaldırılması talebi AYİM 2’nci Dairesinin 12.11.2008 gün ve 2008/2865-926
Gensek- Esas nolu kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
1967 doğumlu olan ve 01.01.1986 tarihinde askerlik çağına giren davacının
dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 7.668 Euro tutarındaki döviz
borcunun tamamını 05.05.2006 tarihinde peşin ödeyerek TC.Londra
Başkonsolosluğuna müracaat ettiği, bu müracaatının davalı idarece kabul
edilerek dövizle askerlik hizmeti kapsamına alındığı, 09.01.2007-30.01.2007
tarihleri arasında da BURDUR 58’inci P.Eğt.A.K.lığı emrinde temel askerlik
- 222 -
eğitimini
yerine
getirdiği,
bilahare
davacının
ANKARA/ŞEREFLİKOÇHİSAR As.Ş.Bşk.lığının 11.06.2008 gün ve
AS.Ş.:1120-2349-08/ASAL sayılı yazısı ile bir takvim yılında (2006 yılında)
altı aydan fazla TÜRKİYE’de kaldığının tespit edildiği gerekçesiyle dövizle
askerlik hizmeti kapsamından çıkarıldığının bildirilmesi üzerine AYİM’de bu
davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır.
1111 sayılı Askerlik Kanununun 5380 sayılı kanunla değişik EK-1’inci
maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya
bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak
üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkelerde bulunan bu Kanun
ile 1076 sayılı Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanununa tâbi
yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar durumlarını ispata
yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk konsoloslukları aracılığı
ile askerlik şubelerine başvurmaları, 5.112 Euro veya karşılığı kadar
yönetmelikte belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru tarihinden itibaren
38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna kadar ödemeleri ve 21 gün süreli temel
askerlik eğitimine tâbi tutulmaları hâlinde muvazzaf askerlik hizmetini
yerine getirmiş sayılırlar. Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere
başvuranlar; öngörülen dövizi başvuru sırasında def'aten ödeyebilecekleri
gibi, dörtte birini başvuru sırasında, kalanını 38 yaşını tamamladıkları yılın
sonuna kadar olan süre içinde en çok üç eşit taksitte ödeyebilirler.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları
kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
ödemeleri gereken yabancı ülke parasını yönetmelikte belirtilen sürelere
uygun ödemeyenler, belirtilen yaş sınırı sonuna kadar temel askerlik
eğitimini yapmayanlar, ücret veya maaşları yurt içinden transfer edilenler,
yabancı ülkelerde resmî görevle bulunanlar, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlülüklerinin devamı süresince toplam olarak
her takvim yılının yarısından fazlasını yurt içinde geçirenler, yurda kesin
dönüş yapanlar veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını
kaybedenler, istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit
edilenler Millî Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.
Her ne sebeple olursa olsun 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna
kadar dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere başvurmayanlar ile
başvurdukları hâlde döviz ödemelerini veya yönetmelikte belirtilen süre
içinde temel askerlik eğitimlerini yapmadıkları için dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılanlar, 7.668 Euro veya karşılığı kadar yönetmelikte
belirtilecek yabancı ülke parasını, başvuru sırasında defaten ödemeleri ve 21
gün süreli temel askerlik eğitimine tâbi tutulmaları kaydıyla bu Kanun
hükümlerinden yararlanırlar.
- 223 -
Yukarıda belirtilen döviz miktarlarını yarısına kadar indirmeye veya
bir katına kadar artırmaya Bakanlar Kurulu yetkilidir. Euro dışındaki diğer
paralarla yapılacak ödemelerin miktarı, her yıl başındaki çapraz kurlar esas
alınarak Millî Savunma Bakanlığı tarafından tespit ve ilân edilir.
Yükümlülerin ödemiş oldukları dövizler, dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkartılmaları hâlinde tâbi oldukları statüde askerlik hizmetini
tamamladıktan sonra temel askerlik eğitimi sırasında veya daha önce;
ölmeleri, askerliğe elverişsiz hâle gelmeleri, Türk vatandaşlığından
çıkmalarına izin verilmesi veya Türk vatandaşlığını kaybetmeleri durumunda
ise, talepleri hâlinde kendilerine, vekillerine veya kanunî mirasçılarına iade
tarihindeki kurdan Yeni Türk Lirası olarak yurt içinde gösterecekleri banka
hesabına ödenir. Temel askerlik eğitimini tamamladıktan sonra; ölenlere,
askerliğe elverişsiz hâle gelenlere, Türk vatandaşlığından çıkmalarına izin
verilenlere,
Türk vatandaşlığı
kaybettirilenlere,
yükümlülüklerini
tamamladıktan sonra dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkartılmalarını
talep edenlere geri ödeme yapılmaz.
Savaş veya savaşı gerektirecek bir durumun baş göstermesi hâlinde, bu
Kanuna tâbi yükümlülerin askerlik hizmetini yerine getirmek üzere silâh
altına alınmalarının esasları Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir..”
hükmünü içermektedir.
Kanunda belirtilen esaslara göre dövizle askerlik hizmetinden istifade
edebilecek veya edemeyecek yükümlüler ile ilgili şartların, ödeme
işlemlerinin, toplanan dövizin kullanılmasının, celp, sevk, eğitim, izin,
sağlık, özlük hakları, geçici ve kesin terhis işlemlerinin, geri ödeme ile ilgili
işlemlerin, hizmet hesabının, olağanüstü hallerde göreve çağırmanın, beyan
edilen bilgi ve belgelerin doğruluğunun araştırılmasının, yurt içinde ve yurt
dışında yürütülen faaliyetlerin denetlenmesi usulleri ile diğer işlemlerin,
Bakanlar Kurulunca çıkarılacak yönetmelikte düzenleneceği 3802 sayılı
Kanunla değiştirilen 1111 Sayılı Askerlik Kanunun EK-3’üncü maddesinde
belirtilmiştir.
1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3’üncü maddesi gereğince
çıkartılan ve işlem tarihinde yürürlükte bulunan Dövizle Askerlik Hizmetinin
Uygulanması Esasları Hakkında Yönetmeliğin İkinci Bölüm 5’inci
maddesinde Dövizle Askerlik Hizmetinden Yararlanma Şartları düzenlenmiş
olup buna göre; “Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak isteyen
yükümlülerde;
a) Oturma veya çalışma iznine sahip olarak en az üç yıl süre ile
yabancı ülkede işçi, işveren sıfatıyla veya herhangi bir meslek veya sanatı
icra ederek veya bir hizmet akdine dayanarak yabancı bandıralı gemilerde en
az üç yıl süre ile fiilen gemi adamı olarak bulunmak ve bu durumlarını,
yükümlülüklerini tamamlayıncaya kadar kaybetmemiş olmak,
- 224 -
b) Dövizle askerlik hizmeti dışında diğer askerlik hizmetlerinden biri
ile yurt içinde silah altına alınmamış olmak,
c) Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak için 38 yaşını
tamamladıkları yılın Aralık ayının sonuna kadar T.C. Konsolosluklarına
başvurmak ve başvuru sırasında haklarında belirlenen dövizi, Yönetmelikte
gösterilen cins, miktar, süre ve şartlara uygun olarak ödemek,
d) Dövizle askerlik hizmeti yükümlülüğünün devamı süresinde kesin
dönüş yapmamış olmak,
e) Temel askerlik eğitimine en geç 38 yaşını tamamladıkları yılı takip
eden yıl içinde başlamak ve bitirmek,
şartları aranır.
Kalan taksitlerin tamamını ödemek ve temel askerlik eğitimini yapmak
suretiyle başvuru sırasında belirlenen ödeme süresinden önce kesin dönüş
yapılabilir.
Dövizle askerlik
hizmetinden
yararlanmak için gereken
yükümlülüklerini tamamlamadan yararlanmaktan vazgeçenler, yabancı
ülkelerde resmi görevle bulunanlar veya ücret, maaş veya yolluklarının
karşılığı dövizleri yurt içinden transfer edilenler dövizli askerlik hizmetinden
yararlanamazlar.
Aynı yönetmeliğin “tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinin “z”
fıkrasının 4’üncü bendinde kesin dönüş tanımlanmış olup buna göre; “Kesin
dönüş: bulundukları yabancı ülkelerden yurda naklihane etmeyi veya dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerini
tamamlamadan her takvim yılında toplam altı aydan fazla yurt içinde
bulunmayı, ifade eder.”
Aynı Yönetmeliğin 26’ncı maddesinde ise; “Aşağıda durumları
belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılırlar ve
bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer askerlik hizmetlerinden biri
ile yaptırılır.
a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler.
b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü
yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları
taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra
anlaşılanlar.” hükmünü amirdir.
Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde öncelikle belirtmek gerekir
ki, 1111 sayılı Askerlik Kanununun EK-1’inci maddesinin 2’nci fıkrasında
dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılacak haller arasında “dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için gereken yükümlülüklerin devamı
süresince toplam olarak her takvim yılının yarısından fazlasını yurtiçinde
- 225 -
geçirenler” ile “yurda kesin dönüş yapanlar” ayrı ayrı gösterilmiş iken,
Yönetmeliğin 4/z/4’üncü maddesinde 23.02.2008 tarihli Resmi Gazetede
yayınlanan yeni Yönetmeliğin 4/k maddesinde “altı aydan fazla yurt içinde
kalma” hali Kanundan farklı bir şekilde yurda naklihane etme ile birlikte
“kesin dönüş” sayılmıştır. Buna göre ilgilinin dövizle askerlik hizmetinden
yararlanmak için gereken yükümlülüklerini tamamlayana kadar her takvim
yılında altı aydan fazla yurt içinde kalmaması gerektiği, aksi takdirde dövizle
askerlik
hizmeti
kapsamından çıkarılacağı
hususunda
tereddüt
bulunmamaktadır.
Açıklanan mevzuat hükümlerine nazaran davacının durumu
incelendiğinde; dövizle askerlik hizmeti için 16.05.2006 tarihinde başvurarak
7.668 Euro’yu peşin ödeyen davacının planlanan sevkinin 02 Ocak 2007
tarihi olduğu, bu tarihin Şereflikoçhisar Askerlik Şubesi Başkanlığının
12.09.2006 tarihli yazısı ile Kurban Bayramı sebebiyle 08-09 Ocak 2007
olarak değiştirildiği, davacının peşin bedel ödeyerek dövizle askerlik
başvurusu yaptığı tarih ile askere sevk edildiği 09.01.2007 tarihinden önce
1111 sayılı 43’üncü maddesinde öngörülen 15 günlük hazırlık süresini ve
yol süresi nazara alındığında 2006 yılında davacının altı aydan fazla yurt
içinde bulunma durumunun oluşmadığı, dolayısıyla dövizle askerlik
kapsamından çıkarılma koşulunun gerçekleşmediği, dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılma işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşıldığından
işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Başsavcılık düşüncesinde davacının 2002, 2004, 2005, 2006 yıllarında
6 aydan fazla yurt içinde bulunduğu da ileri sürülmekte ise de; 16 Mayıs
2006 tarihinde dövizle askerlikten faydalanmak için başvuran davacının,
dövizle askerlik kapsamına alınması için gerekli şartlar 1111 Sayılı Kanunun
5380 Sayılı Kanunun Ek-1’inci maddesinin 1’inci fıkrasında sayılan “oturma
veya çalışma iznine sahip olarak işçi, işveren sıfatıyla veya bir meslek yada
sanatı icra etmek” ve “ Yurt içinde geçirilen süreler hariç olmak üzere toplam
en az üç yılı yurt dışında geçirmek” tir. Müracaat edilen 16 Mayıs 2006
tarihinde önceki yıllarda bir yılın yarısından fazlasının yurt içinde geçirilmiş
olması kapsama alınma ile ilgili değil, dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkarılmasıyla ilgili bir gerekliliktir. Bu nedenle başvurusundan önce 1095
günden fazla yurt dışında işçi sıfatıyla kaldığı anlaşılan davacının sadece
dövizle askerlik kapsamına alındıktan sonra şartları kaybedip kaybetmediği
değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacı vekilinin karar düzeltme talebinin kabul edilerek, AYİM
İkinci Dairesinin 13 Mayıs 2009 tarih ve E.2008/926, K.2009/615 sayılı
kararının KALDIRILMASINA,
2. Davacı ………….’in dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkarılma İŞLEMİNİN İPTALİNE
(AYİM.2.D., 30.09.2009; E. 2009/972, K. 2009/955)
- 226 -
-54ÖZETİ: Tüm iş ve yaşantısını Avusturya’da
mevzuata uygun şekilde sürdürmekte iken,
yurt içinden sigorta primlerinin ödenmiş
olmasının, dövizle askerlik hizmeti için
engel sayılması ve kesin terhis işlemi
yapılan davacının dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılma işleminin hukuka
aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 18.09.2007 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde ve 07.01.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin 14 Aralık 1985 – 14 Şubat 1986 tarihleri
arasında Burdur’daki 58 nci Topçu Tug.Özel Tb.Ölçme Bl.K.lığı emrinde
1111 sayılı Kanunun dövizle askerlik hizmeti ile ilgili maddeleri ve Dövizle
Askerlik Hizmeti Uygulaması Hakkındaki Yönetmelik hükümlerine uygun
olarak kısa dönem askerliğini yaparak terhis olduğunu, MSB.lığı ASAL
D.Bşk.lığının 02 Mayıs 2006 tarihli yazısı üzerine, davacının Akdeniz
Tur.Sey.ve Tic.AŞ.nin 1999 yılına kadar çalışanı olarak gözüktüğünün ve
1980’li yıllarda yurt dışında ücretli olarak çalıştığının, işçi izni ile oturma
iznine sahip olduğunun, yurt dışında kazancını kendisinin temin ettiğinin
anılan tarihler arasında yurt dışına herhangi bir transfer yapılmadığının cevap
olarak bildirildiğini, davacının yurt dışında çalıştığına ve yurt dışında
çalıştığı tarihlere ilişkin belgelerin ve yurt dışından kendisine ödenen
ücretlere ilişkin belgelerin mevcut olduğunu, ancak Kuşadası Askerlik
Şb.Bşk.lığının 07 Eylül 2007 tarihli yazısı ile davacının dövizle askerlik
hizmeti kapsamından çıkartılarak kalan askerlik hizmetini tamamlamak üzere
yeniden askere sevk edilmek istendiğini, bu işlemin hukuka aykırı olduğunu,
olayın genel akışı, bütünlüğü çerçevesinde ve dövizle askerlik yaptığı ve
terhis tarihinden itibaren 22 yıllık sürenin geçmiş olduğu dikkate alındığında,
dövizle askerlik kapsamından çıkarmayı öngören idari işlemi şekil, sebep,
konu ve özellikle amaç bakımından haklı, mantıklı, makul ve hukuka uygun
bulmanın mümkün olmadığını, davacının yurt dışında çalıştığı sırada sırf yurt
içinde de ayrıca sigorta primi ödemiş olmasının, kendisinin yurt dışında
çalışmamış olduğu şeklinde yorumlanmasına yol açmayacağını, bu
yaklaşımın olsa olsa metodu ile tahmin yapmak ve varsayıma dayanmak
olacağını ve bunun da hukuki, yasal ve etik mantığının olamayacağını,
dolayısıyla bu yaklaşımın yapılan haksız işlemin dayanağı olamayacağını,
ayrıca davalı idarenin işleme mesnet bilgi ve belgeleri 1602 sayılı Kanunun
52/son maddesi uyarınca göndermesini anlayamadıklarını ve savunma
hakkının kısıtlandığını düşündüklerini, bu nedenle 1602 sayılı Kanunun
52/son maddesinin Anayasanın 2, 5, 10, 11, 36, 37, 125 ve 141 nci
maddelerine aykırı olduğunu düşündüklerini, bu sebeple söz konusu
maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına karar verilmesi
gerektiğini ileri sürerek, müvekkilinin dövizle askerlik hizmeti kapsamından
- 227 -
çıkarılması işleminin iptalini yürütmenin durdurulması istemiyle birlikte
talep ve dava etmiştir.
AYİM.2.D.nin 26 Eylül 2007 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871
Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına, AYİM.2.D.nin 05 Aralık
2007 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile yürütmenin
durdurulması kararının kaldırılması isteminin reddine, AYİM.2.D.nin 03
Ocak 2008 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile
yeniden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ve AYİM.2.D.nin 02
Nisan 2008 tarih ve 2007/2687 Gensek, 2007/871 Esas sayılı kararı ile
yeniden yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 02 Mayıs 1985 tarihinde
1010-Wien Hohenstaufangasse 10 adresinde turist rehberi olarak çalıştığını
beyan ederek 11.537,12 Avusturya Şilini ödemek suretiyle dövizle askerlik
hizmetinden yararlanmak için TC.Viyana Konsolosluğuna başvurduğu,
davacının başvurusunun, 01 Kasım 1983 tarihinde başlayan ve 31 Aralık
1985 tarihinde sona eren birer yıllık iki ayrı oturma iznine ve 10 Kasım 1982
tarihinden başvuru tarihine kadar çalıştığını gösteren bölgeye istinaden
TC.Viyana Büyükelçiliğince kabul edildiği, başvurusu kabul edilen
davacının yasal süresi içinde kalan borcunu ödediği ve Aralık 1985 celp
döneminde temel askerlik yükümlülüğünü tamamlamak üzere 14 Aralık 1985
tarihinde Burdur 58 nci Topçu Er Eğt.Tug.K.lığı emrine sevk edildiği ve 14
Şubat 1986 tarihinde askerlik yükümlülüğünü tamamlayarak terhis edildiği,
MSB.lığının 01 Şubat 1989 tarihli emri ile kesin terhis işleminin yapıldığı,
bilahare davacı hakkında 16 Ağustos 2004 tarihli ihbar dilekçesi ile gerekli
şartları taşımadığı halde gerçeği yansıtmayan belgeler ibraz ederek dövizle
askerlik hizmetinden yararlandığı iddiası üzerine yapılan inceleme
sonucunda, davacının yurt dışında işçi olarak çalıştığını iddia ettiği tarihler
arasında, yurt içinde kurulu bir firmada çalışması nedeniyle adına kayıtlı
11593887 sigorta numarasına sosyal sigorta primlerinin yatırılmış
olduğunun, çalıştığı firmanın yurt dışındaki temsilciliğinde geçici sürelerle
görevlendirildiğinin ve bu süreler için alınmış oturma ve çalışma iznine
istinaden dövizle askerlik başvurusunun kabul edildiğinin, davacının dövizle
askerlik hizmetinden yararlanmak için ön görülen şartlara sahip olmadığı
halde söz konusu dövizle askerlik hizmetinden yararlandığının tespit edildiği
gerekçesi ile MSB.lığının 31 Temmuz 2007 tarihli yazısı ile davacının
dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılması üzerine AYİM’de iş bu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava dosyası üzerinde davalı idarece ileri sürülen hususlar
araştırılmış, bu maksatla yapılan araştırma sonucunda davacının dövizle
askerlik hizmetini tamamladığı 1985-1986 yılları yurtdışı giriş çıkış
kayıtlarının, Emniyet Müdürlüğü kayıtlarında o tarihlere ilişkin olarak
bilgisayar arşivi bulunmaması sebebiyle elde edilemediği, davacıya ait
askerlik şubesi dosyasının ise Kuşadası Askerlik Şubesi Başkanlığı’nca
yasada yazılı yaş sınırı dışına çıkmasından dolayı 22.12.2002 tarihinde imha
- 228 -
edildiğinden temin edilemediği, Sosyal Güvenlik Kurumu aracılığıyla
Avusturya makamlarından temin edilen belgelerden davacının AvusturyaViyana-Sotur Austria Hotelbetriebs Gmbh. Şirketinde 4998090561 sigorta
numarası ile Kasım 1982’den Ekim 1988’e kadar 72 ay sigortalı çalıştığı
görülmüştür.
Davalı idarece, davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkarılması işleminin sebebinin, davacının yurt dışında 4998090561 sigorta
numarasıyla işçi olarak çalıştığını beyan etmesine rağmen, Avusturya mali
mevzuatına göre kendi adına düzenlenmiş ücret veya maaş ödeme belgesi ya
da sigorta keseneğini gösterir geçerli herhangi bir belge ibraz etmemesine ve
yapılan araştırmada buna benzer bir belgeye ulaşılamamış olmasına ve
davacının yurt dışında işçi olarak çalıştığını iddia ettiği tarihler arasında, yurt
içinde kurulu bir firmada adına kayıtlı 11593887 sigorta numarasına sosyal
sigorta primlerinin yatırılmış olduğunun tespit edilmesine dayandırıldığı
anlaşılmaktadır.
Davacı vekilince 26.09.2007 tarihli dilekçesine ekli olarak ibraz edilen
belgelerin incelenmesinden, SOTOUR AVUSTURYA isimli firma
tarafından düzenlenen 17 Eylül 2007 tarihli belgeye göre, davacının
15.11.1982 tarihinden 31.10.1988 tarihine kadar Sotour Austria Hotel
İşletmesi Limited Şirketinde seyahat yöneticisi olarak çalıştığı ve Avusturya
Sosyal Güvenlik Kurumunca düzenlenen 18 Eylül 2007 tarihli, davacının
yurt dışında 4998090561 sigorta numarasıyla çalıştığı döneme ilişkin sigorta
keseneklerini gösteren belgesine göre; 1982, 1983, 1984, 1985, 1986, 1987
ve 1988 yıllarında davacının çalıştığı firma olan ATS Sotoun – Austria Hotel
İşl.Ltd.Şti. tarafından Avusturya Sosyal Güvenlik Kurumuna sigorta
keseneklerinin yatırıldığı görülmektedir.
Türkiye’de bulunan Kuşadası-Club Akdeniz Turizm Seyahat Ticaret
Emlak ve Otel İşletmesi adlı firma tarafından, 01 Haziran 1979 – 31 Aralık
1990 tarihleri arasında davacı adına kayıtlı 11593887 sigorta sicil numarası
ile yurt içinde de sosyal sigorta primlerinin yatırılmış olduğu anlaşılmakta ise
de; tek başına bu durumun, davacının yurt dışında yukarıda belirtilen tarihler
arasında çalışma ve oturma iznine sahip olarak çalışmış olduğu gerçeğini
değiştirmeyeceği, başka bir anlatımla davacının yurtdışında çalıştığının ve
1982 – 1988 yılları arasında kesintisiz olarak yurt dışında çalışıyor olması
sebebiyle çalıştığı firma tarafından Avusturya mali mevzuatı uyarınca sigorta
primlerinin yatırılmış olduğunun anlaşılması nedeniyle 1111 sayılı Kanunun
Ek-1’inci maddesinde belirtilen oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi
sıfatıyla en az üç yıl süre ile fiilen yabancı ülkede bulunma şartını sağladığı
anlaşılmaktadır.
Her ne kadar, davacının yurt dışında çalıştığı süre zarfında yurt içinde
11593887 sigorta numarası ile Akdeniz Turizm Seyahat Ticaret Emlak ve
Otel İşletmesi AŞ. tarafından sosyal sigorta primlerinin ödendiği
anlaşılmakta ise de; 15.11.1982 – 31.10.1988 tarihleri arasında tüm iş ve
yaşantısını Avusturya’da mevzuata uygun şekilde sürdürmekte iken, yurt
- 229 -
içinden sigorta primlerinin ödenmiş olmasının, dövizle askerlik hizmeti için
engel sayılması ve dövizle askerlik için gerekli tüm şartları taşıyan ve bütün
yükümlülüklerini tamamlayarak 01 Şubat 1989 tarihi itibariyle kesin terhis
işlemi yapılan davacının dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma
işleminin hukuka aykırı olduğu, başvurusu kabul edildikten sonra temel
askerlik eğitimini tamamlayıp, süresi içinde ödemesi gereken döviz miktarını
ödedikten sonra 01 Şubat 1989 tarihinde kesin terhis işlemi yapılan
davacının, bu kez idari istikrarın teessüsü için yeterli bir süre olan 22 yıl gibi
uzun bir süre geçtikten sonra, davacının dövizle askerlik hizmeti için
başvurusunu yaptığı sırada ibraz ettiği belgelerin içeriğindeki bilgilerin aksi,
sahteliği, ya da davacının herhangi bir hilesi ya da desisesi sonucu
düzenlendiği ortaya konulmaksızın, davacının yurt dışında bulunduğu
tarihlerde yurt içinden de sigorta primlerinin yatırılması sebebiyle, yurt
dışında işçi olarak çalışmadığı varsayımından hareketle, 09.05.1961 doğumlu
olup, 1111 sayılı Askerlik Kanununun 2 nci maddesi uyarınca 41 yaşına
girdiği, 2002 yılında ihbar yapılmadan önce ve bu dava açılmadan önce
Askerlik çağı dışına çıkarılan ve dosyası imha edilen davacının dövizle
askerlik kapsamından çıkarılmasının idari istikrar ilkesine ve hukuka
aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekilince, 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesinin iptali için
Anayasa Mahkemesine başvurulması talep edilmiş ise de; AYİM’nin
istikrarlı uygulamasında, “askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı anlamda
gizlilik” kriteri geliştirilerek ve bu kriter kapsamına girmeyen bilgi ve
belgelerin, üzerlerine hangi gizlilik derecesi basılırsa basılsın, içeriklerinin
karar gerekçesinde işlenmesi yoluna gidilmektedir. Eğer savunma ekinde
gönderilen bilgi ve belgeler “askeri hizmetin gerekli ve lüzumlu kıldığı
anlamda gizlilik” taşıyorsa, artık Anayasanın 146’ncı maddesinin öngördüğü
“kısıtlama” çerçevesi içinde kaldığı değerlendirilerek, bunlarla ilgili bir
incelemeye izin verilmemekte, içerikleri konusunda da ancak varsa ifşasında
mahzur olmayan kadarı gerekçede yer almakta veya hiç temas edilmeyerek
genel hukuki değerlendirme yapılması yoluna gidilmektedir. Bu nedenle
davacı vekilinin 1602 sayılı Kanunun 52/son maddesinin Anayasaya aykırı
olduğu yolundaki iddialarının ciddi olmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacı ………….’ın dövizle askerlik hizmeti kapsamından çıkarılma
İŞLEMİNİN İPTALİNE
18 ŞUBAT 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi
KARŞI OY GEREKÇESİ
1. Dövizle Askerlik hizmetini düzenleyen 1111 sayılı askerlik
kanununun Ek 1inci maddesi “Oturma veya çalışma iznine sahip olarak işçi,
işveren sıfatıyla veya bir meslek ya da sanatı icra ederek, yurt içinde
geçirilen süreler hariç olmak üzere, toplam en az üç yıl süre ile fiilen yabancı
ülkelerde bulunan …….yükümlüler, 38 yaşını tamamladıkları yılın sonuna
- 230 -
kadar durumlarını ispata yarayan belgelerle birlikte bağlı bulundukları Türk
konsoloslukları aracılığı ile askerlik şubelerine başvurmaları …….. hâlinde
muvazzaf askerlik hizmetini yerine getirmiş sayılırlar.
Dövizle askerlik hizmetinden yararlanmak üzere yaptıkları başvuruları
kabul edilen yükümlülerden, gereken şartları taşımadıkları anlaşılanlar,
……… veya dövizle askerlik hizmetinden yararlanma şartlarını kaybedenler,
istekleriyle vazgeçenler, askerliğe elverişsiz olduğu tespit edilenler Millî
Savunma Bakanlığı tarafından dövizle askerlik hizmeti kapsamından
çıkartılarak durumlarına uygun askerlik işlemine tâbi tutulurlar.” hükmünü
amirdir.
Davacının askerliğini dövizle askerlik kapsamında yapabilmesi için
temel şart “Yurt Dışında Çalışmak”tır. Davacının bu temel şartı yerine getirip
getirmediğinin dosyada mevcut belgeler ışığında değerlendirmesi
yapıldığında, bizzat davacı vekilinin mahkememize sunmuş olduğu
belgelerden davacının 3 yıl süre ile yurt dışında değil yurt dışında faaliyet
gösteren yabancı bir firmanın Türkiye’deki temsilcisi olarak çalıştığı açıkça
anlaşılmaktadır. Bu belgeler davacı vekilinin dava dilekçesinin EK-5’i olarak
sunduğu çalışma izin belgeleridir. Davacı vekilince, dava dilekçesine
koymak zorunda olmadığı halde sunulan, idarenin elinde olmayan, bu
belgeler mevcut olmasa idi, karar gerekçesinde yer alan gerekçeler
çerçevesinde iptal kararına katılmamam söz konusu olmayacak idi. Ancak,
bu belgeler hukuki ve vicdani kanaatimin oluşmasını sağlayan belgeler
olmuştur.
1982-1988 yılları arasında bir Avusturya şirketi adına çalıştığını
belgeleyen her bir yıl için bir sayfa olan bu altı(6) adet
belgenin[Beschaftigungsbewillung(çalışma izni), Arbeitsamt Angesielte(iş ve
işçi bulma kurumu), onay tarihi 18.11.1982(ilkinin onay tarihi)] sadece 1982
yılına ait olanının davacı vekilince yeminli tercümesi yaptırılmış(Sistem
Tercüme bürosu kaşeli ve imzalı) ve notere onaylatılmış(Ankara 13.noteri
kaşe no 44268 tarih 13 Eylül 2007) ve dava dilekçesine eklenmiştir. Bu
belgelerde ve tercümesinde, davacının;
“Çalıştığı Firma
:
Avusturya Sosyal Turizm Derneği
:
Yerel seyahat yöneticisi
Mesleki Faaliyeti
Çalışma Yeri
:
Kuşadası, Club Akdeniz Türkiye”
olduğu açık ve şüpheye yer bırakmayacak şekilde ifade edilmektedir.
Bu çalışma izni belgelerinde görüldüğü üzere, davacının bir Avusturya
şirketi adına, Türkiye’de çalıştığı açıkça ortadadır. Yabancı bir firmanın
temsilcisi olarak Türkiye’de çalışmak, bu firmadan maaş almış olmak, ayrıca
bu firma tarafından o ülkede de sigortalı gösterilmek(ayrıca Türkiye’de de
sigorta primi ödenmiştir.) kişilerin dövizli askerlikten yararlanmasına,
yukarıda ifade edilen mevzuat çerçevesinde, hukuki imkan bulunmamaktadır.
Zira temel koşul; fiilen yurt dışında çalışmaktır. Bu hususların bazıları,
- 231 -
örneğin Avusturya’da sigorta primlerinin ödenmiş olması, kararın gerekçesi
olarak belirtilmiştir. Sigorta primlerinin yatmış olması davacının fiilen
yabancı ülkede bulunduğunun yeterli bir karinesi sayılmakta, ancak bu
dönem içinde Türkiye’de de sigorta primlerinin yatması herhangi bir karine
olarak görülmemektedir. Yani sigorta primlerinin yatması, nasıl ki
Türkiye’de kaldığının bir karinesi olarak görülmediyse, Avusturya’da
kaldığının da bir karinesi olarak görülemez. Eğer bu husus karine olarak
alınır ise, davacının aynı anda iki yerde olduğu sonucu ortaya çıkacaktır. Bu
husus bir çelişki olarak ortaya çıkmaktadır. Avusturya kurumlarının belgesi
karşısında kendi kurumumuzun belgesi vardır. Bu sigorta belgelerinin, yine
Avusturya makamlarının düzenlemiş olduğu çalışma izin belgelerinde yer
alan Çalışma Yeri ifadesi ile birlikte değerlendirilmesi halinde, her iki ülke
makamlarınca hazırlanmış tüm belgeler arasındaki çelişkiler çözülmüş
olmaktadır. Bu husus, uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gereken
temel noktadır. Ayrıca karar gerekçesinde “yurt dışında işçi olarak
çalışmadığının bir varsayım” olduğundan bahsedilmektedir, ancak davacı
vekilinin sunduğu belgelerden “davacının yurt dışında çalışmadığı” açıkça
anlaşılmaktadır.
2. 1111 Sayılı Askerlik Kanununun EK-3'üncü maddesi gereğince
çıkartılan Dövizle Askerlik Hizmetinin Uygulanması Esasları Hakkında
Yönetmeliğin 26 nci maddesinde de kanunda açıkça belirtilen şu hususlar yer
almıştır: “Aşağıda durumları belirtilen yükümlüler dövizle askerlik hizmeti
kapsamından çıkarılırlar ve bunların askerlik hizmetleri, tabi olacakları diğer
askerlik hizmetlerinden biri ile yaptırılır.
a) Yükümlülük süresi içerisinde, dövizle askerlik hizmetinden
yararlanma şartlarından herhangi birini yerine getirmeyenler.
b) Bir aylık temel askerlik eğitimini yapmış ve ödeme yükümlülüğünü
yerine getirmiş olsalar dahi; Kanunda ve bu Yönetmelikte belirtilen şartları
taşımadıkları halde, dövizle askerlik hizmetinden yararlandıkları daha sonra
anlaşılanlar.” hükmünü amirdir.
Dövizle askerlik, kanunda öngörülen koşullar çerçevesinde yurt
dışında çalışan Türk vatandaşları için getirilmiş bir kolaylıktır. Ama sağlanan
bu kolaylığın, Askerlik yükümlülüğünden kaçmak için kullanılmaması için
kanun koyucu, yukarıda belirtilen madde ile önlem almaya çalışmıştır.
Davacının durumunun kanunun ve yönetmeliğin kapsamında olduğu açıktır.
Ne zaman tespit edilirse edilsin, “belirtilen şartları taşımadığı halde, dövizle
askerlik hizmetinden yararlandığı” şüpheye yer olmayacak şekilde belli olan
davacının durumu, Sayın çoğunluk gerekçesinde “idari istikrar” ilkesine
dayandırmaktadır.
Hukuk aleminde dava konusu olayın idari istikrar kapsamında kabul
edilip edilmediği hususunu incelersek; Hukukun bir amacı da kişilerin gerek
birbirleriyle gerekse devletle olan ilişkilerde güven ve sürekliliği sağlamaktır.
Kanuna aykırı sakat bir işlemin uzun bir süre sonra geri alınması adalet,
- 232 -
hakkaniyet, kamu düzeni ve istikrar ilkelerine, dolayısıyla hukuka aykırı
olur. Topluma ve kişiye hizmetle yükümlü bir hukuk devleti kişiye haksızlık
yapmamak ve kendisinin yararlandığı bir süreden kişiyi de yararlandırmak
zorundadır.
Ancak, Yargıtay’ın 27.01.1973 gün ve Esas No: 1972/6, Karar
No:1973/2 sayılı İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu kararı ile
Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 22.12.1973 gün ve Esas No.
1968/8, Karar No:1973/14 sayılı kararında ve AYİM’in bir çok yerleşik
kararında da ifade edildiği üzere; çok ciddi ve ağır ölçüde hukuka aykırı
olmaları nedeniyle hiçbir hukuki değere sahip olmayan ve hukuken yok
hükmündeki idari işlemler, yönetilenlerin gerçek olmayan beyan ve bilgilerle
idareyi aldatarak yaptıkları işlemler, hile ile elde edilmiş işlemlerle, idare
edilenlerin kolayca anlayabileceği açık hataya dayalı işlemler hukuka aykırı
olacakları için bir hak doğurmazlar ve idarece her zaman geri alınabilir.
Bu nedenle, açık hataya dayalı ve yok hükmünde olduğu şüphe
götürmeyen bu işlemin idari istikrar ilkesi çerçevesinde değerlendirmek
mümkün değildir.
Dava konusu olayın “idari istikrar” ilkesi altında değerlendirilmesinin
kamu vicdanını yaralayacağı şüphesizdir. Yüz binlerce Türk vatandaşının
askerlik yükümlülüğünü yerine getirdiği ve binlerce Türk vatandaşının da bu
yükümlülük sırasında şehit ve gazi olduğu bir gerçek olarak ortada iken,
Türkiye’de çalıştığı halde yurt dışında çalışıyor gibi başvuru yapması ve bir
şekilde bu başvurusunu başarı ile neticelendirmesi, davacının yurt dışında
çalışma zorunluluğunu bilmediğini veya iyi niyetini veya hile yoluna
gitmediğini de göstermeyecektir. Yukarıda belirtilen sebeplerden dolayı,
dava konusu olayda, mevzuatın amir hükmü karşısında ve açık hukuka
aykırılık ve en azından açık hata karşısında, salt kesin terhisten sonra 22 yıl
geçmiş diyerek “idari istikrar” kapsamında değerlendirilemeyeceği
düşüncesiyle sayın çoğunluğun iptal kararına katılmadım. 18.02.2009
ÜYE
Ali KİBAR
Dz.Kur.Alb.
(AYİM.2.D., 18.02.2009; E. 2007/871, K. 2009/195)
- 233 -
6. SEVK TEHİRİ YAPILMAMASI
-55ÖZETİ: Davacının sakatlık, form durumu,
diğer sporcuların form durumu, transfer
statüsünden kaynaklanan kısıtlamalar gibi
nedenlere
bağlı
olarak
Yönergenin
öngördüğü oranın altında kadroya girmesi
nedeniyle profesyonel voleybol yaşantısını
devam ettirmediği söylenemeyeceğinden
askerliğinin tecil edilmemesi işlemi hukuka
aykırıdır.
Davacı vekili, 27.11.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava
dilekçesinde özetle; müvekkilinin Diyarbakır Büyükşehir Belediyesi DİSKİ
Spor Klubünde profesyonel voleybolcu olduğunu, yasal şartları taşıdığı halde
askere sevkinin ertelenmesi yönündeki talebinin erteleme dönemi içerisinde
takımının yaptığı maçların kadrolarında ½ oranında bulunma şartını
sağlamadığı gerekçesiyle reddedildiğini,müvekkilinin bir sezonda oynanan
21 maçın 7 sinde görev aldığını,rahatsızlığı ve sakatlığı olduğu dönemlerde
kadroya giremediğini, hukuki bir neden dayanan mazeretinin davalı idarece
kabul edilmediğini belirterek söz konusu sevk erteleme isteminin reddine
ilişkin işlemin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması istemi AYİM İkinci Dairesinin 05
Aralık 2008 gün ve Gensek No.2008/3482, Esas No.2008/1219 sayılı
kararıyla kabul edilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden, davacının 1977 doğumlu olup
01.01.1996 tarihinde askerlik çağına girdiği, 10.03.2008 tarihinde lise
mezunu olarak son yoklamasının yapıldığı, bilahare Dicle Üniversitesi
Meslek Yüksek Okulunda öğrenciliği nedeniyle 31.10.2002 tarihine kadar
askere sevkinin ertelendiği, 08.02.2002 tarihinde mezuniyetini müteakip
04.06.2003 tarihinde yüksekokul mezunu olarak son yoklamasının yapılıp
1111 sayılı Kanunun 36’ncı maddesi gereğince askere sevkinin 31.12.2004
tarihine kadar ertelendiği, sevk erteleme süresinin bitiminden önce Voleybol
Federasyonu tarafından davacının profesyonel sporcu olması nedeniyle
sevkinin tekrar ertelenmesi talep edildiğinden en son 12.02.2007 tarihinden
itibaren 28.02.2008 tarihine kadar ertelendiği, bu son erteleme süresinin
bitiminde yapılan sevk tehir başvurusu üzerine yapılan inceleme ile
davacının son sevk erteleme süresi olan 12.02.2007- 28.02.2008 tarihleri
arasında takımının yaptığı 13 maçtan ancak 5’inde takım kadrosunda yer
aldığının tespit edilmesi sonucunda sevk erteleme talebinin MSB.lığının 13
- 234 -
Mart 2009 tarih ve MİY:4400-9176-08/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks.(614)
sayılı yazısı ile reddedildiği, bu yazının 09.06.2009 tarihinde davacıya tebliği
üzerine (davacının beyanına göre) ,davacı tarafından bu işlemin iptali
amacıyla Diyarbakır İdare Mahkemesinde 05.08.2008 tarihinde kayda giren
dilekçe ile dava açıldığı, bu mahkemenin yetkisizlik kararı vermesi üzerine
dosyanın Ankara 5’nci İdare Mahkemesine gönderildiği, adı geçen
mahkemece davanın çözümünde AYİM’in görevli olduğu gerekçesi ile
27.10.2008 tarih ve Esas No.:2008/2055,Karar No.:2008/2037 sayılı
görevsizlik kararı verilmesi ve bu kararın 17.11.2008 tarihinde davacıya
tebliği üzerine 27.11.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi
ile bu davanın açılmış olduğu anlaşılmıştır..
1111 sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi seneye bırakma” başlıklı 35
nci maddesinin “E” fıkrası; “(Ek;17/2/1947-5010/1 md. ;Değişik 26/6/19843031/md., Değişik 11.06.2008-5768/1 md.) Millî Savunma Bakanlığınca
belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu
kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin
tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj,
yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum
personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum
amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin
belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma
Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan
takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1 nci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde
yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer
alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon
başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
- 235 -
86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez.
Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir
işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi
ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç
tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk
tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce
sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında
veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme
kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların
durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli
Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli
Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun
zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan
makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu
ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği
yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik
işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri
şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri
tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin
yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine
getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü
maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak
olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar
yönetmelikle belirlenir.” hükmüne amir bulunmaktadır.
Yapılan yasal düzenlemelere uygun olarak sevk tehiri şartlarını
taşımalarına rağmen kulüpleri tarafından süresinde sevk tehiri talep
edilmediğinden dolayı bakaya durumuna düşen sporcuların mağduriyetlerini
önlemek için çıkartılan, “Sporcuların Askere Sevklerine İlişkin Özel
Yönerge’nin “Sevk Tehiri Şartları” başlıklı İkinci Bölüm, Birinci Kısım
6’ncı maddesinin “g” bendine“ Yoklama kaçağı veya bakaya iken sevklerinin
tehiri teklif edilen er statüsündeki sporculardan, yoklama kaçağı veya bakaya
durumuna düşmeden önce kulüpleri ile sözleşme imzalamış olan ve sözleşme
tarihinden teklif tarihine kadar geçen süre içinde gerekli diğer şartları da
taşıdığı anlaşılanların sevkleri tehir edilebilir.” İbaresi eklenerek aktif
sporculuğu devam eden sporcuların sözleşme yapma tarihinin bakaya veya
yoklama kaçağı başlangıç tarihinden önce olması halinde sevk tehirinden
yararlanmalarına olanak sağlanmıştır.
1111 sayılı Kanununun 35/E maddesinde düzenlenen sevk tehirinden
yararlanamayacak olanları belirlemek amacıyla, 1111 Sayılı Askerlik
Kanununun 35’nci maddesi (E) bendine 23.07.1999 tarihli 4418 S.K.nun
- 236 -
1’nci maddesi ile eklenen ve 11.06.2008 tarih ve 5768 S.K. ile değiştirilen
fıkrada “ Bu kanunun 86’ncı veya 89 ncu maddelerine tabi olanların sevkleri
tehir edilmez. Ancak, 86 ve 89’ncu maddeye tabi olan yükümlülerden; sevk
tehir işlemine neden olan staj, yüksek lisans, ihtisas ve doktora
öğrenimine başlangıç tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları
tarihten önce olanların sevk tehir işlemi yapılabilir.” denmek sureti ile
erteleme kapsamı dışında bırakılanlar ve erteleme kapsamı dışında tutulma
koşulları düzenlenmiştir.
Sevk Tehir İşlemlerine İlişkin Yönergenin 1’nci bölüm 7’nci madde k
fıkrası; "Sevk tehir şartlarını taşıyan sporcuların aktif spor hayatları devam
ettiği sürece, yasal yaş sınırını geçmemek şartıyla, sevk tehir teklif yazısı
tarihinden itibaren, birer yıllık sürelerle sevk tehirleri yapılabilir. Ancak,
sezon içerisinde veya sonunda, yurt içindeki veya yurt dışındaki bir başka
takıma transfer olanlar ile geçici transfer nedeniyle bir başka takıma
gidenlerden, bir sefere mahsus olmak üzere bir önceki sevk tehiri döneminde
lig müsabakalarının 1'inci ve 2'nci futbol liginde 1/3, diğer branşlarda 1/2'de
takım kadrosunda bulunma şartı aranmaz." aynı yönergenin 2'nci bölüm,
1'nci kısım, 4'üncü madde c fıkrası "Türkiye Profesyonel 1’nci ve 2’nci
futbol liginde yer alan takımların kadrolarında yer alan sporcular; müteakip
sevk tehirlerinde; halen kadrosunda bulunduğu takımın bir önceki sevk tehiri
dönemindeki 1’nci ve 2'nci futbol ligi müsabakalarının en az 1/3’ünde takım
kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler. Sevk
tehiri dönemi içinde sevk tehiri kapsamında olmayan 3'ncü lig takımlarına
transfer veya geçici transfer yapan futbolcuların, sezon sonunda tekrar 1 veya
2'nci lig takımlarına transfer olması halinde bir defaya mahsus olmak üzere
1/3 şartı aranmaz." şeklinde düzenlenmiştir.
Aynı maddenin (ç) fıkrasının 2’nci bendinde ise yukarıda belirtilen
şekilde sevk tehir hakkı bulunan sporcularla ilgili olarak bir sınırlama
getirilmiş ve “Müteakip sevk tehirinde, halen kadrosunda bulunduğu takımın,
bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların en az yarısında
takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından yararlanabilirler”
hükmüne yer verilmiştir.
Yönergenin 1’nci Bölüm 7’nci madde (k) fıkrasının 4’ncü bendinde “
uzun süreli sakatlık geçiren (en az üç ay) sporcuların, durumlarını
belgelendirmeleri halinde sevk tehirleri erteleme süresi sonuna kadar devam
eder. Bunlardan müteakip sene yeniden sevk tehiri teklif edileceklerden 2’nci
Bölüm 1’nci Kısım 4’ncü madde ( c) ve (ç) bentlerinde belirtilen şartlar
aranmaz” hükmüne yer verilerek, en az üç ay süreli sakatlık hallerinde
sporcuların takım kadrosunda belirli orandan az olmamak üzere yer alması
zorunluluğuna bir istisna getirilmiştir.
Dava konusu olayda, TVF. Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde
bulunulduğu 19 Şubat 2008 tarihi itibarıyla davacı 38 yaşını doldurmamış
- 237 -
olup, erteleme kapsamında bulunan Voleybol Federasyonuna bağlı
Deplasmanlı 2 nci lig Voleybol Kulüplerinden Diyarbakır Büyükşehir
Belediyesi DİSKİ Spor Kulübünün sözleşmeli sporcusudur. Davacı bu tarihte
yoklama kaçağı veya bakaya durumunda da olmadığından, sevk tehir hakkı
bulunan davacının sevk tehirinin yapılmaması işleminin hukuka aykırı
olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Her ne kadar davalı idare tarafından MIY;70-5(A) sevk tehir
işlemlerinin yürütülmesine ilişkin yönergenin 2 nci bölüm 1 nci kısım 4 ncü
madde ç fıkrası (2) nci bendi. “Müteakip sevk tehirinde, halen kadrosunda
bulunduğu takımın , bir önceki sevk tehiri dönemindeki resmi müsabakaların
en az yarısında takım kadrosunda bulunmak şartıyla sevk tehiri hakkından
yararlanabilirler…” şeklinde düzenlendiği, davacının sevkinin tehirli olduğu
12 Şubat 2007-28 Şubat 2008 tarihleri arasında takımının yapmış olduğu 13
maçtan 5’inin kadrosunda bulunduğu, dolayısıyla yönergede belirlenen oran
kadar (1/2) takımının kadrosunda yer almadığı bu nedenle sevk tehirinin
yapılmadığı yönünde savunma yapılmış ise de; Yasa ve Yönetmelikte yer
almayan, yasanın konuş amacına aykırı olarak bu düzenlemeyi suistimal
etmek isteyenlere karşı yönergeye konulan bu maddenin, aktif olarak
profesyonel spor yaşamını devam ettiren, ancak yönergenin öngördüğü
oranın altında kadroya giren davacı konumundaki sporculara uygulamasının
hukuka uygun olmayacağı profesyonel bir sporcunun kadroda yer almasının;
sakatlıklar, form durumu, diğer sporcuların form durumu, transfer
statüsünden kaynaklanan kısıtlamalar gibi nedenlere bağlı olduğu dikkate
alındığında kulübüyle sözleşmesi devam eden davacının tüm sezon boyu
aktif olarak profesyonel voleybol yaşantısını devam ettirdiğini kabulde
mecburiyet olduğu değerlendirilerek tesis edilen işlemin hukuka aykırı
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle ;
Davacı …………..’nin Yönerge gereği Sevk tehiri döneminde
Kulübünün müsabakalarının en az 1/2 ‘sinde takım kadrosunda bulunmadığı
gerekçesiyle sevk tehirinin yapılmaması işleminin İPTALİNE,
(AYİM.2.D., 13.05.2009; E. 2008/1219, K. 2009/565)
- 238 -
-56ÖZETİ: Davacının tebligatsız bakaya
statüsündedir, tebligat hususunun cezai
müeyyide ile ilgili bir konu olduğu dikkate
alındığında, davacının sevk tehirinin
yapılmaması işlemi hukuka uyarlıdır.
Davacı vekili, 07.01.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesi’nde, 12.01.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen dava
dilekçesinin AYİM 2 nci Dairesinin 21.01.2009 gün ve 2009/57 Esas,
2009/79 Karar sayılı kararı ile 30 gün içinde dava açılmak şartıyla reddine
karar verilmesi üzerine 11.02.2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare
Mahkemesi’nde, 16.02.2009 tarihinde de AYİM’de kayda geçen yenileme
dilekçesinde özetle; davacının Türkiye 2 nci Lig profesyonel takımlarından
Beykoz Spor Kulübü 1908 A.Ş.’nin futbolcusu olduğunu, 1111 sayılı
Askerlik Kanununun 35/E maddesi gereğince sevk tehir hakkı bulunduğunu,
ancak Futbol Federasyonu Başkanlığının 28.10.2008 gün ve 04.04.2008/4527
-27181 sayılı yazısı ile yapılan sevk tehiri talebine MSB.lığının 18.11.2008
gün ve MİY: 1130 -10105 -08/ASAL D.Er İşl.Öğc.İşl. Ks.sayılı cevabi
yazısı ile bakaya durumunda olduğundan bahisle olumsuz cevap verildiğini
ve ele geçirildiğinde ve kendiliğinden müracaat etmesi halinde derhal askere
sevki gerektiğinin bildirildiğini, tesis edilen askere sevk işleminin hukuka
aykırı olduğunu belirterek iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 2 nci Dairesinin 01.04.2009 gün ve 2009/536 Gensek,
2009/228 Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına ilişkin istemin
reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 1982 doğumlu olup, 01 Ocak 2001 tarihide askerlik çağına girdiği,
02 Ağustos 2001 tarihide lise mezunu olarak son yoklamasının yapılarak
1111 sayılı Askerlik Kanununun 36 ncı maddesi gereğince 31 Aralık 2004
tarihine kadar sevkinin tehir edildiği, Mayıs 2005 celbinde sevke tabi iken
katılmadığından bakaya olarak aranmaya başlandığı, bakaya olarak
aranmakta iken, Beykoz 1908 AŞ. kulübü ile 29 Ağustos 2008 tarihide
imzalamış olduğu sözleşmeye istinaden Fut.Fed.Bşk.lığının 28 Ekim 2008
tarihli, 04-4-208/4527-27181 sayılı yazısı ile profesyonel futbolcu olarak
sevkinin tehirinin teklif edildiği, bakaya olarak aranması nedeniyle sevkinin
tehir edilmediğini, MSB.’nin 19 Kasım 2008 tarihli, MİY.:1130-1010508/ASAL D.Er İşl.Ş.Öğc.İşl.Ks.(47546) sayılı yazısı ile Futbol
Federasyonuna bildirildiği, TFF Başkanlığının 04 Ağustos 2009 tarihli
yazısına göre davacının 08.08.2002-29.08.2003 tarihleri arasında
Ankaraspor, (2.lig A Kategorisi ) 29.08.2003-29.12.2003 tarihleri arasında
- 239 -
Keçiörengücüspor, (3.lig ) 27.08.2004-15.08.2005 tarihleri arasında
Akşehirspor ,(3.lig ) 29.08.2005-31.05.2006 tarihleri arasında Yeni
Ereğlispor, (3.lig ) 16.08.2006-17.01.2007 tarihleri arasında Adanaspor A.Ş,
(3.lig ) 18.01.2007-31.05.2007 tarihleri arasında Mustafa Kemalpaşaspor,
(Geçici Transfer 3.lig) 01.06.2007-03.09.2007 tarihleri arasında Adanaspor
A.Ş.
(3.lig
)
03.09.2007-09.01.2008
tarihleri
arasında
MustafaKemalpaşaspor, (3.lig ) 21.01.2008-31.02.2008 tarihleri arasında
Beykoz 1908 A.Ş. (2 Lig-B) 29.08.2008-31.05.2009 tarihleri arasında
Beykoz 1908 A.Ş, (2 Lig-B) takımlarında profesyonel futbolcu olduğu
anlaşılmıştır.
Davacının sevk tehir talebinde bulunduğu tarihte yürürlükte bulunan
1111 sayılı Askerlik Kanununun “Ertesi seneye bırakma” başlıklı 35 nci
maddesinin “E” fıkrası; “(Ek;17/2/1947-5010/1 md. ;Değişik 26/6/19843031/md., Değişik 11.06.2008-5768/1 md.) Millî Savunma Bakanlığınca
belirlenecek esaslar çerçevesinde;
1) 8/6/1984 tarihli ve 217 sayılı Devlet Personel Başkanlığı Kuruluş ve
Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname kapsamına giren kamu
kurum ve kuruluşlarında görevli olup hizmetinin özelliği sebebiyle sevkinin
tehirine ihtiyaç duyulan kamu personelinin,
2) Devlet veya kendi hesaplarına yurt içinde veya yurt dışında staj,
yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların, bağlı oldukları bakanlığın,
Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği ile Türkiye Büyük Millet Meclisi gibi
herhangi bir bakanlığa bağlı veya ilgili bakanlığı bulunmayan kurum
personeli ile staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora yapanların ilgili kurum
amirinin teklifi üzerine, 35 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
3) Aktif spor hayatının aşağıda belirtilen şartlarda devam ettiğinin
belgelendirilmesi ve müteakip sevk tehirleri için Milli Savunma
Bakanlığınca belirlenecek oran kadar kadroya girmek kaydıyla;
a) Olimpiyat oyunları, Dünya ve Avrupa şampiyonaları ile uluslararası
müsabakalarda ilk üç dereceye giren sporcular ile bu dereceleri alan
takımların kadrolarında yer alan sporcuların,
b) A Büyükler Milli Takım kadrolarında yer alan sporcuların,
c) Türkiye Profesyonel 1 inci veya 2 nci futbol liglerinde yer alan
takımların kadrolarında bulunan profesyonel futbolcuların,
ç) Üç ve daha fazla ligi bulunan diğer spor dallarında, en üst iki ligde
yer alan takımlar ile en az iki ligi bulunan spor dallarında, en üst ligde yer
alan takımların uluslararası kuralların öngördüğü sayıdaki sporcuların,
Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün veya ilgili özerk federasyon
başkanlıklarının teklifi üzerine, 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna kadar,
askere celp ve sevkleri tehir edilebilir.
- 240 -
86 ncı veya 89 uncu maddelere tabi olanların sevkleri tehir edilmez.
Ancak, 86 ncı veya 89 uncu maddeye tabi olan yükümlülerden, sevk tehir
işlemine neden olan görev, staj, yüksek lisans, ihtisas veya doktora öğrenimi
ile sporcuların erteleme kapsamındaki kulüpleri ile sözleşme başlangıç
tarihleri, yoklama kaçağı veya bakaya kaldıkları tarihten önce olanların sevk
tehiri işlemi yapılabilir.
Askere celp ve sevki tehir edilenler, tehir müddetinin bitiminden önce
sevk tehirine sebep olan çalışmalarını veya öğrenimlerini bıraktıklarında
veya sözleşmesi feshedilen, hak mahrumiyeti cezası verilen, erteleme
kapsamında bulunmayan liglerdeki takımların kadrolarına geçen sporcuların
durumu, tehir teklifini yapan makamlar tarafından, iki ay içinde Milli
Savunma Bakanlığına bildirilir. Bu yükümlülerin sevk tehir işlemleri, Milli
Savunma Bakanlığınca iptal edilir. Sevk tehirinin iptalini gerektiren durumun
zamanında Milli Savunma Bakanlığına bildirilmemesi, teklif yapan
makamların ve hakkında sevk tehiri teklifinde bulunulanların sorumluluğunu
ortadan kaldırmaz.
Sevk tehiri şartlarını taşımadığı, bilgi veya belgeleri gerçeği
yansıtmadığı halde askere sevkinin tehir edildiği tespit edilenlerin askerlik
işlemleri, sevk tehiri işlemi yapılmadan önceki durumları, sevk tehiri
şartlarını kaybettiği tespit edilenlerin ise, sevk tehiri şartlarını kaybettikleri
tarihteki durumları dikkate alınarak yürütülür. Askerlik işlemlerinin
yürütülmesine ilişkin görevlerini veya sorumluluklarını zamanında yerine
getirmediği tespit edilenler hakkında 92 nci, 93 üncü veya 100 üncü
maddeler gereği gerekli kovuşturmalar başlatılır, ancak bu durum yapılacak
olan diğer adli işlemlere engel teşkil etmez.
Sevk tehiri işlemlerinin yürütülmesine ilişkin usul ve esaslar
yönetmelikle belirlenir.” hükmüne amir bulunmaktadır.
Anılan kanun hükmü ile Türkiye Profesyonel 1 nci ve 2 nci futbol
liginde yer alan takımların kadrolarında yer alan sporcuların askere
sevklerinin ilgili kurumun teklifi üzerine 38 yaşını doldurdukları yılın sonuna
kadar ertelenebilmesi imkanı getirilmiş bulunmaktadır. Ancak bu şekildeki
yükümlülerin sevk tehirlerinin yapılabilmesi için sözü edilen şartların yanı
sıra 1111 sayılı Kanunun 35/E maddesinin üçüncü fıkrasında belirtildiği
üzere aynı zamanda bu kanunun 86 ncı maddesine veya 89 ncu maddeye
(bakaya) tabi olmaması şartlarının da gerçekleşmiş olması gerekmektedir.
Futbol Federasyonu Başkanlığınca sevk tehiri teklifinde bulunulduğu
28 Ekim 2008 tarihi itibarıyla davacının 38 yaşını doldurmadığı ve erteleme
kapsamında bulunan 2.Lig Kulüplerinden Beykoz-1908 A.Ş. Kulübünde
profesyonel futbol
oynamakta
olduğu
konusunda
bir
ihtilaf
bulunmamaktadır. Ancak, davalı idarece daha önce yapılmış bulunan sevk
tehirinin sona erdiği tarih olan 31.12.2004 tarihini müteakip celp dönemi
olan Mayıs 2005 tarihinden itibaren “89 ncu maddeye tabi bakaya”
- 241 -
statüsünde olduğu gerekçesiyle davacının askere sevkinin ertelenmediği,
anlaşılmaktadır.
1111 sayılı Askerlik Kanunun 89 ncu maddesi; “Numaralı veya
numarasız asker edilmiş mükellefler, yapılan davet üzerine birlikte sevk
edilecekleri arkadaşlarının sevki gününe kadar gelmez ve bunun da 47 nci
maddede yazılı özürlerden ileri gelmediği tasdik edilmiş bulunursa veya sevk
edilirken askerliğini yapacağı kıtaya gitmeksizin kaçarlarsa askerî
mahkemelere verilirler ve elde edilenler hemen sevk olunurlar.
(Değişik:25/7/1999-4414/4 md.) Bunlardan yedek subay yetişme
şartlarını haiz olanlar, muayyen zamanlarda hazırlık kıt'asına veya yedek
subay okuluna sevk edilirler.” hükmüne amir bulunmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre davacının durumu
incelendiğinde; davacının
Mayıs 2005 celbinde sevke tabi iken,
katılmayarak bakaya kaldığı ve bakaya olarak aranmakta iken Futbol
Federasyonu Başkanlığı’nın 28 Ekim 2008 tarihli yazısı ile sevkinin tehirinin
teklif edildiği, MSB.lığının 19 Kasım 2008 tarihli yazısı ile de bakaya olarak
aranması nedeniyle sevkinin tehir edilmediğinin Futbol Federasyonu
Başkanlığına bildirildiği, Futbol Federasyonu Başkanlığının yazısı ile
gönderilen maç çizelgelerinin incelenmesi neticesinde, davacının bakaya
kaldığı Mayıs 2005 tarihinden 2. Lig kulüplerinden BEYKOZ 1908 A.Ş.
Kulübü ile sözleşme imzaladığı 21.01.2008 tarihine kadar erteleme
kapsamında olmayan 3’üncü lig takımlarının kadrosunda bulunduğu, 1111
sayılı Kanunun 35/E maddesinin “86 ncı veya 89 ncu maddelere tabi
olanların sevkleri tehir edilemez” şeklindeki ön koşulu dikkate alındığında,
haklı erteleme sebebinin olmadığı, her ne kadar sevk tehiri süresinin bittiği
31.12.2004 tarihinden, yeniden sevk tehiri teklifinin yapıldığı 28.10.2008
tarihleri arasındaki dönemde dava dosyası ve davacının şahsi dosyasında
davacı adına çıkarılıp kendisine tebliğ edilen bir celp için çağrı pusulası
mevcut değil ise de davacının tebligatsız bakaya statüsünde olduğu, tebligat
hususunun cezai müeyyide ile ilgili bir konu olduğu, dolayısıyla davacının
sevk tehirinin yapılmaması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
16 EYLÜL 2009 tarihinde OYÇOKLUĞU ile karar verildi
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının sevk tehirinin teklif edildiği 28 Ekim 2008 tarihi itibariyle
erteleme kapsamında bulunan TFF 2 nci Futbol Ligi takımlarından BEYKOZ
1908 A.Ş. Kulübünün sözleşmeli futbolcusu olduğu, davalı idarece davacının
Mayıs 2005 celbinden itibaren bakaya kaldığından bahisle sevk tehiri kabul
- 242 -
edilmemiş ise de; 1111 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde belirtildiği üzere
bir yükümlünün bakaya statüsüne girmesi için öncelikle yükümlünün
usulüne uygun şekilde sevki için davet edilmesi gerektiği, davalı idarenin,
davacının sevk tehirinin sona erdiği 31.12.2004 tarihinden sonrası için
davacıyı sevk için davet ettiğine dair bir belge sunmadığı gibi davacıya ait
şube şahsi dosyasında da davacı adına çıkarılmış ve davacıya tebliğ edilmiş
herhangi bir askere sevk için çağrı tebligatı da bulunmadığı, bu itibarla
davacının usulüne uygun bir şekilde davet edilmediğinin ve bakaya statüsüne
girmediğinin kabulü gerektiği, bakaya statüsüne girmemiş bulunan ve sevk
tehir talebinin yapıldığı ve işlemin tesis edildiği tarih itibariyle erteleme
kapsamında bulunan TFF 2 nci Futbol Ligi takımlarından BEYKOZ 1908
A.Ş Kulübünün sözleşmeli futbolcusu olan davacın sevkinin tehir edilmesi
gerekirken, bakaya durumunda olduğundan bahisle sevk ertelemesi
isteminin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin hukuka aykırı
olduğu bu nedenle işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle
aksi yönde oluşan sayın çoğunluk görüşüne katılmadım.16.09.2009
ÜYE
Kenan KENAN
Hak.Alb.
(AYİM.2.D., 16.09.2009; E. 2009/228, K. 2009/1006)
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
UZMAN JANDARMALIKTAN VE UZMAN ERBAŞLIKTAN
ASTSUBAYLIĞA GEÇİRİLME
-57ÖZETİ: Yapılan mülakat sınavında,
komisyonda bulunan üyelerin birbirlerine
yakın not değerlendirmesinde bulunmuş
oldukları, buna göre davacının belirlenen
mülakat ortalama puanının başarılı sayılması
için gerekli 40 puandan aşağıda 38 puan
olarak tespit edilmiş olması nedeniyle
mülakatta başarısız sayıldığı anlaşıldığından
dava konusu işlemin mevzuata ve hukuka
uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı 07.01.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesi ile özetle;
23.08.2008 tarihinde yapılacak olan muvazzaf astsubaylık sınavına
başvurduğunu, yazılı sınavdan 81,12 puan alarak başarılı olduğunu ancak
yapılan mülakat sınavında başarısız sayıldığını, mülakat sınavında sorulan
sorular ve heyet üyelerince sarfedilen sözler nedeniyle kendisinin veteriner
- 243 -
sınıfında ve köpek eğiticisi olmasından dolayı elendiğini düşündüğünü, zira
yazılı sınavda kendisinden düşük not almış olan ancak köpek eğiticisi
olmayan iki uzman çavuşun mülakatta başarılı sayıldığını, mülakat heyetinin
10 dakikalık süre içerisinde kendisini neye göre elediklerini ve geçer not
vermediklerini anlayamadığını öne sürerek 2008 yılı muvazzaf astsubaylık
mülakat sınavında başarısız sayılması işleminin iptaline ve yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 05.03.2009 tarih ve 2009/223-240 GensekEsas nolu kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubay Temin Yönetmeliğinin
“Başvuruların Kabulü, Seçim ve Sınav Esasları” başlıklı 8nci maddesi;
“Muvazzaf astsubay aday adayları; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından belirlenen
makamlara, yürürlüğe konulacak yönergede belirtilen usullere uygun olarak
başvururlar. Başvuruları kabul edilenler; genel kültür sınavı, fizikî yetenek
değerlendirme testi ile mülâkata tâbi tutulurlar. Bu sınavlarda göz önünde
tutulan değerlendirme ölçüt ve esasları; kuvvet komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından yürürlüğe
konulacak yönergelerde belirlenir.
Yapılacak değerlendirmeler sonucunda başarılı olanlar ve tam
teşekküllü askerî hastahanelerden sınıfında "Muvazzaf Astsubay Olur"
kararlı sağlık raporu alanlardan, ihtiyaç kadarı, muvazzaf astsubay adayı
olurlar.” hükmü içermektedir.
(KKY 51-18) Dış Kaynaktan Muvazzaf Astsubaylığa Alınacaklara
İlişkin Yönergenin “Mülakat” başlıklı 4ncü Bölüm 2nci madde (d) fıkrası
da; “
(1) Mülakat, alınacak personel hakkında arzu edilen ve testlerle
tespiti mümkün olmayan bilgilerin tespiti amacıyla mülakat heyeti ve aday
arasında yapılan planlı ve ölçülü bir konuşma ve görüşmedir.
(2) Mülakat KKK. lığı Mülakat Yönergesi (KKY-51-8) esaslarına
göre yapılır. Üyelerden bir veya birkaçının sınav yapılan branştan olması
şarttır.
(3) Adaylar mülakata alınmadan önce güvenlik tahkikatına esas
olan Personel Hal Bilgi Fişi 6 suret (EK-İ) ve Personel Tanıtma Kartı (EK-J)
1 suret kendilerine doldurtulur ve doğruluğu mülakat-esnasında kontrol
edilir.
(4) Mülakat değerlendirme sonuçları EK-K’deki değerlendirme
formuna işlenerek Mülakat Komisyonu başkan ve üyelerince onaylanır.
(5) Değerlendirme 50 tam not üzerinden yapılır, 40 ve daha yukarı
puan alanlar başarılı kabul edilirler. “ şeklinde düzenlenmiştir.
- 244 -
Buna göre; davacının 23.10.2008 tarihinde yapılan mülakatta heyette
yer alan her bir üye tarafından “EK-K” de değerlendirme formunda yer alan
“1) Dış Görünüm” “2) Anlatım”, “3) Ses Tonu ve Konuşma Düzgünlüğü”,
“4) Kendine Güvenme” ve “5) TSK Hakkındaki Görüşü” olarak belirlenen
değerlendirme kriterlerine göre ayrı ayrı değerlendirildiği, mülakat
komisyonunda bulunan üyelerin “37”, “39”, “39”, “37”, “38” gibi
birbirlerine yakın not değerlendirmesinde bulunmuş oldukları, buna göre
davacının belirlenen mülakat ortalama puanının başarılı sayılması için
gerekli 40 puandan aşağıda 38 puan olarak tespit edilmiş olması nedeniyle
mülakatta başarısız sayıldığı anlaşılmıştır. Bu itibarla; dosya kapsamında
davalı idarece takdir yetkisinin mevzuata aykırı, sübjektif ve taraflı tutum ve
davranış içinde kullanıldığına, not takdirinde objektiflikten uzaklaşıldığına
ve takdir yetkisinin kamu yararı dışında kullanıldığına dair hiçbir somut
bilgi, belge ve kanıt bulunmadığından davacının mülakat sınavında başarısız
sayılması yönünde tesis edilen dava konusu işlemin mevzuata ve hukuka
uygun olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM 3.D., 17.09.2009; E. 2009/240,K. 2009/930)
ASTSUBAYLIKTAN SUBAYLIĞA GEÇİRİLME
-58ÖZETİ:
Muvazzaf
subaylığa
geçiş
talebinde bulunan astsubayların, sınava girişi
öncesinde tanzim edilen nitelik belgesine
göre; nitelik belgesinin tanziminde takdir
yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet
gereklerine aykırı olarak kullanıldığına
ilişkin bir olgunun bulunmaması karşısında,
davacının nitelik belgesinin tanziminde ve
sınav listesine dâhil edilmeme işleminde
hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine ulaşılmıştır.
Davacı 26.08.2008 tarihinde AYİM’de kayda geçen dava dilekçesi ile
19.01.2009 tarihinde kayda geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle;
astsubaylıktan subay olma sınavı için yaptığı müracaatın hakkında
doldurulan nitelik belgesinin olumsuz olması nedeniyle kabul edilmediğini,
nitelik belgesinin sübjektif olarak ve yetkisiz kişi tarafından doldurulduğunu,
öte yandan olumsuz nitelik belgesinin kendisine tebliğ edilmediğini
- 245 -
belirterek, muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili sınav listesine
dâhil edilmeme işleminin hukuka aykırı olduğundan iptaline ve öncelikle
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebiyle ilgili olarak,
önce AYİM 3 üncü Dairesinin 11.09.2008/833 sayılı kararı ile “YD
isteminin savunmadan sonra değerlendirilmesine” karar verilmiş,
savunmanın 17.11.2008, davacıya özel gizlilik dereceli belgelerin ise
20.11.2008 tarihinde gelişini müteakiben, AYİM 3 üncü Dairesinin
27.11.2008/833 sayılı kararı ile davacının talebi reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; Hava Kuvvetleri Komutanlığında
astsubay olarak görev yapan davacının 2009 yılında astsubaylıktan muvazzaf
subay temin edilmesine yönelik Hava Kuvvetleri Komutanlığının 29.02.2008
tarihli mesaj emrine istinaden müracaat ettiği, hakkında sicil üstlerince
düzenlenen nitelik belgesi olumsuz olan davacının sınava girmesinin uygun
görülmeyerek müracaatının üst makama gönderilmediği, Hava Kuvvetleri
Komutanlığının 31.07.2008 tarihli mesaj emri ile yayınlanan sınava
katılacak personel listesinde davacının isminin bulunmadığı, davacının bu
işlemin kaldırılması amacıyla 07.08.2008 tarihli dilekçe ile idare müracaat
ettiği, bilahare işlemin iptali istemiyle işbu davanın süresinde açıldığı
anlaşılmaktadır.
Dava konusu olaydaki uyuşmazlık, mevzuat gereği haziran ayı
içerisinde yayımlanan muvazzaf subay olmaya istekli astsubaylarla ilgili
sınav listesine dâhil edilip-edilmeme noktasındadır. Davacı bu işleme
dayanak olan nitelik belgesinin tanziminde objektif davranılmadığını
belirtmektedir.
926 sayılı Kanunun “Astsubaylıktan Subay Olma Şartları” başlıklı 109
ncu maddesi; “Türk Silâhlı Kuvvetlerinin ihtiyacı göz önüne alınarak her
sene tespit edilecek kontenjan nispetinde emsali arasında temayüz etmiş en
az dört yıl süreli fakülte veya yüksek okulları bitiren astsubaylar; bağlı
olduğu kuvvet komutanlığının, Jandarma Genel Komutanlığının veya Sahil
Güvenlik Komutanlığının teklifi üzerine kendi sınıflarında veya askerî
hâkim sınıfı hariç olmak üzere öğrenimlerinin ilgilendirdiği ihtiyaç duyulan
sınıflarda aşağıdaki şartlarla teğmen nasbedilirler :
a) (Değişik:5.2.2009-5837/21 md.) Subaylık için sınava müracaat
tarihinde en az kıdemli çavuş rütbesinde ve astsubay olarak dördüncü hizmet
yılını tamamlamış, yedinci hizmet yılını bitirmemiş olmak.
b) (Değişik:24.4.2008-5758/5 md.) Subaylık için sınava müracaat
tarihinde sicil notu ortalaması, sicil tam notunun yüzde doksan ve daha
yukarısı olmak.
c) Askerî disiplin, tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, meslekî
bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü bakımından subaylığa lâyık bulunduğu
sıralı sicil üstleri tarafından onanmış olmak…”, Aynı Kanunun
“Astsubaylıktan Subay Olma Şartları” başlıklı 111 nci maddesi ise;
“Yukarıda belirtilen hükümlerin tatbik şekli ve karşılığı bulunmayan
sınıfların hangi sınıf ve meslek imtihanlarına tabi tutulacakları, sicillerin ne
şekilde verileceği ve emsalleri arasında temayüz etmiş astsubayların
- 246 -
subaylığa nasbedilmelerinde aranacak nitelikler ile seçme sınavlarının
yapılma usul, esas ve şartları Subay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir.”
hükmünü amirdir.
Kanun ile paralel hükümler içeren Subay Sicil Yönetmeliğinin
“Astsubaylıktan Subay Olmanın Esas ve Şartları ile Subay Olmaya Engel
Hâller” başlıklı 105/c maddesi; ”Askerî disiplin, tutum ve davranışları,
görevindeki başarısı, meslekî bilgi ve yetenekleri ile genel kültürü
bakımından subaylığa lâyık bulunduğu sıralı sicil üstleri tarafından onanmış
olmak.”, “Astsubaylıktan Subay Nasbedilecekler İçin Düzenlenecek Nitelik
Belgesi ve Müracaat Şekli” başlıklı 107 nci maddesi ise; “ Kanunun 109
uncu maddesi gereğince subay olmak isteyen astsubaylar, en geç Şubat ayı
sonuna kadar bağlı bulundukları birlik komutanlarına, karargâh veya kurum
amirlerine bir dilekçe ile müracaat ederler. Müracaatta bulunan astsubaylar
hakkında, sıralı sicil üstlerince subay olmaya lâyık olup olmadıkları kesin
olarak belirtilerek, bu Yönetmeliğin ekinde yer alan EK-8 sayılı Subay
Olmaya İstekli Astsubaylar İçin Nitelik Belgesi düzenlenir.
Nitelik belgesine, astsubaylığa nasıptan itibaren almış olduğu takdir ve
cezalar ile diğer menfi ve müspet kayıtların tasdikli suretleri eklenir. Birlik
komutanları, karargâh veya kurum amirlerince; hazırlanmış olan nitelik
belgesi, dilekçe ve ekleri ile bu Yönetmeliğin 108 inci maddesine göre
alınmış sağlık raporu veya ön rapor, müracaat tarihinden itibaren en geç bir
ay içinde Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı Personel Başkanlıklarında bulunacak şekilde
gönderilir.” hükmünü amirdir.
HKY 12-6 (C) Muvazzaf Subaylığa Geçirilecek Astsubaylar ile İlgili
İşlemler Yönergesinin “926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu’nun 109 uncu Maddesine Göre Emsalleri Arasında Temayüz Eden
Astsubayların Subaylığa Geçirilme Esasları” başlıklı 2 nci Bölümünün
“Genel Koşullar” başlıklı 1/c maddesi; “Askerî disiplin, tutum ve
davranışları; görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile genel
kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğuna dair nitelik belgesi sıralı
sicil üstleri tarafından onanmış olmak…”, aynı Bölümün “Nitelik Belgesinin
Düzenlenmesi” başlıklı 3/c-2 maddesi ise; “Dilekçe ile müracaatta bulunan
astsubaylar hakkında, EK-E’de bulunan “Subay Olmaya İstekli Astsubaylar
için Nitelik Belgesi” düzenlenir. Nitelik belgesine, ilgili şahsın astsubaylığa
nasıptan itibaren almış olduğu tüm takdir ve cezaların astsubay evsaf
kartındaki örneğe uygun onaylı dökümleri eklenir. Sicil üstlerinden herhangi
birinin kesin hüküm hanesine “Subaylığa layık değildir.” yazması
durumunda müracaat, bir üst makama gönderilmez; konu, birinci sicil amiri
tarafından ilgiliye usulünce tebliğ edilir.” hükmünü amirdir.
Yapılan incelemede, muvazzaf subaylığa geçiş talebinde bulunan
astsubayların, sınava girişi öncesinde tanzim edilen nitelik belgesine göre;
davacı için tüm sicil üstleri tarafından subay olma yeterliliklerini taşımadığı
yönünde kanaat bildirilmesinin yanı sıra, nitelik belgesinin tanziminde takdir
yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine aykırı olarak
kullanıldığına ilişkin bir olgunun bulunmaması, Yönergenin ilgili hükmü
- 247 -
gereği sicil üstlerinden “herhangi birinin” kesin hüküm hanesinde olumsuz
kanaat bildirmesi halinde müracaat evrakının bir üst makama
gönderilmesinin mümkün olmaması, öte yandan davacının sınav öncesinde
idari ve yargısal müracaat haklarını kullanması karşısında, nitelik belgesinin
tanziminde ve sınav listesine dâhil edilmeme işleminde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
09 Nisan 2009 tarihinde Üye Hâkim Yarbay Mehmet AKBULUT’un
karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünün muvazzaf subay olmaya istekli
astsubaylarla ilgili olarak 2008 yılı astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş
sınavına alınacak personel listesine dâhil edilmeme işleminde nitelik
belgesinin olumlu olarak düzenlenmemiş olması noktasında odaklandığı,
muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmaya kabul için gerekli olan diğer
şartlar arasında taraflar arasında bir uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılmıştır.
926 sayılı Personel Kanununun “Astsubaylıktan subay olma şartları”
başlıklı 109’uncu maddesinin 1’inci fıkrasının c bendinde “Askeri disiplin,
tutum ve davranışları, görevindeki başarısı, mesleki bilgi ve yetenekleri ile
genel kültürü bakımından subaylığa layık bulunduğu sıralı sicil üstleri
tarafından onanmış olmak” şartına yer verilmiştir. Subay sicil
yönetmeliğinin 105/c maddesinde ve Hava Kuvvetleri Komutanlığı HKY
12-6 (c) muvazzaf subaylığa geçirilecek astsubaylarla ilgili işlemler
yönergesinin ikinci bölüm 1/c maddesinde de aynı hükme yer verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut belgeler incelendiğinde; davacının daha önce
2007 yılında da yapılan astsubaylıktan muvazzaf subaylığa geçiş sınavına
katılmak için müracaat ettiği, sıralı sicil amirleri tarafından hakkında olumlu
nitelik belgesi düzenlendiği ve Hava Kuvvetleri Komutanlığının 17.12.2007
tarihinde yayınlanan muvazzaf subaylık sınavına katılacak astsubaylar
listesinde davacının adının yer aldığı, davacının bu sınava katıldığı ancak
başarılı olmadığı, 2008 yılında yapılacak olan muvazzaf subaylığa geçiş
sınavına katılmak için davacının Nisan 2008 tarihinde müracaatta bulunduğu
ancak davacı hakkında bu kez aynı sicil amirleri tarafından olumsuz nitelik
belgesi düzenlenmesi nedeniyle davacının müracaatının kabul edilmediği ve
31.07.2008 tarihinde yayınlanan muvazzaf subaylık sınavına katılacak
astsubaylar listesinde davacının adının yer almadığı anlaşılmaktadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde, nitelik belgesinin
olumlu veya olumsuz şekilde değerlendirme yapılarak düzenlenmesinin
sıralı sicil amirlerinin takdir yetkisinde olduğu kuşkusuzdur. Ancak bu takdir
- 248 -
yetkisinin kamu yararı amacı ve bu amacın belirlediği sınırlar çerçevesinde
objektif, kamu yararı-birey yararı dengesi de korunarak gerekçeli bir şekilde
kullanılması gerekmektedir.
Bu kapsamda hakkında sıralı sicil üstlerince 2007 yılında olumlu
nitelik belgesi düzenlenerek 24.01.2008 tarihinde yapılan aynı nitelikte
sınava katılan davacı hakkında 14.04.2008 tarihinde 1’inci sicil üstü,
07.05.2008 tarihinde 3’üncü sicil üstü tarafından “subay olmaya layık
değildir” şeklinde nitelik belgesi düzenlenmesinin haklı ve objektif
gerekçelerinin davalı idare tarafından ortaya konulması gerekmektedir.
Dava dosyası incelendiğinde davacı hakkında bir önceki yıl aynı sicil
amirleri tarafından olumlu nitelik belgesi düzenlendikten sonra davacının
sicil amirlerinin bu olumlu kanaatinin Askeri disiplin, görevindeki başarısı
yönünden olumsuz yönde değiştirecek bir tutum ve davranışı bulunduğuna
dair herhangi bir bilgi ve belge olmadığı gibi üstelik bundan sonra davacının
denetlemedeki başarısı sebebiyle 21.01.2008 tarihinde 1’inci sicil amiri
tarafından davacının takdir edildiği anlaşılmıştır.
Tüm bu açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde davacının başarılı ve
genel sicil safahatı itibarıyla muvazzaf subaylığa geçiş sınavına katılmasını
engelleyecek şekilde olumsuz nitelik belgesi düzenlenmesini gerektiren
disiplin cezası, yazılı ve sözlü ikaz veya olumsuz tutum ve davranışın
bulunmadığı, kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kalmadığı,
dolayısıyla dava konusu işlemin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu ve bu nedenle dava konusu işlemin iptaline karar verilmesi gerektiği
kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına
katılamadım. 09.04.2009
ÜYE
Mehmet AKBULUT
Hâkim Yarbay
(AYİM.3.D., 09.04.2009; E. 2008/833, K. 2009/422)
- 249 -
ATAMA
1. ATAMADA EŞ DURUMUNUN DİKKATE ALINMASI
-59ÖZETİ: Henüz garnizon hizmet süresini
doldurmayan ve garnizon hizmet süresini
doldurmadan
başka
bir
garnizona
atanmasına sebep teşkil edecek Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24’üncü
maddesi kapsamında herhangi bir durumu
bulunmayan
davacının,
“hizmetin
aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normuna
bağlı kalınarak “kadro ve personel
destekleme (muvazene) planı” ve “sıra
esası” ilkesi nazara alınarak atanmayı talep
ettiği Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale
garnizonlarından birine atanmaması şeklinde
tesis edilen dava konusu işlemde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacı vekili, 10 Haziran 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2004
yılında kur’a ile Balıkesir’de bulunan K.K.K.lığı 6’ncı Ana Bakım
Mrk.K.lığı Tek.Md. 1’inci İşlt.A.Yrdc.Böl.A. (Böl.A.) kadro görev yerine
atamasının yapıldığını, Ağustos 2004 tarihinden itibaren 2007 yılı
atamalarına kadar bu kadro görev yerinde çalıştığını, 2007 yılı atamaları ile
birlikte aynı Komutanlığın Tek. ve Prj.Ynt.Md.İmlt. İşrt.A.İmlt.Böl.A.
(Böl.A.) görev yerine atamasının yapıldığını ve halen bu kadro görev
yerinde görev yapmakta olduğunu, müvekkilinin eşi ……….’ın 15.01.2004
tarihinden bu yana Ankara Orta Doğu Teknik Üniversitesi Fen Bilimleri
Jeodezi ve Coğrafi Bilgi Sistemleri Bölümünde, 2914 sayılı Yüksek Öğretim
Personel Kanununa tabi araştırma görevlisi olarak görev yapmakta
olduğunu, kadrosunun Van 100. Yıl Üniversitesi’nde olup Öğretim Elemanı
Yetiştirme Programı (ÖYP) kapsamında kadrosunun 2547 sayılı Kanunun
2880 sayılı Kanunla değişik 35’inci maddesi uyarınca Orta Doğu Teknik
Üniversitesi’ne devredildiğini, bu nedenle de müvekkilinin eşi ………….’ın
657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 224 ve Ek-34’üncü maddeleri
gereğince yüklenme senedi imzaladığını, dolayısıyla görevinden ayrılması
halinde 657 sayılı Kanunun 97’inci maddesi gereğince 6 ay geçmeden
Devlet memuru olarak başka bir kurumda işe başlaması mümkün olmadığı
gibi, imzalamış olduğu yüklenme senedi nedeniyle de kendisine yapılan
masraf ve ödemeleri yasal faizi ile birlikte ayrıldığı Üniversite’ye ödemek
- 250 -
zorunda olduğunu, müvekkilinin eşinin aynı zamanda yüksek lisans doktora
öğrencisi olduğunu, doktora öğreniminin normal süresinin 5 yıl, azami
süresinin 7 yıl olduğunu, müvekkilinin eşinin doktora eğitimini
tamamlayıncaya kadar adaylık statüsü devam ettiğinden 657 sayılı Kanunun
54/2’nci maddesi gereğince adaylık süresi içinde başka kurumlara naklinin
yapılmasının da mümkün olmadığını, müvekkilinin 2004 yılından bu yana
her yıl aile bütünlüğünün sağlanması için Ankara garnizonuna atanma
isteğinde bulunmuş olmasına rağmen bugüne kadar atamasının
yapılmadığını ve Balıkesir garnizonunda görevine devam ettirildiğini, son
olarak da 2008 yılı genel atamalarında atamasının yapılması için 13.12.2007
tarihinde Atama İstek Formu doldurduğunu ve 08.01.2008 tarihli dilekçe ile
de Ankara, Yahşihan veya Kırıkkale garnizonlarındaki görev yerlerinden
birine atanma isteğinde bulunmuş olmasına rağmen 2008 yılı genel
atamalarında da Ankara garnizonuna atamasının yapılmadığını,
müvekkilinin halen görev yapmakta olduğu Balıkesir 6’ncı Ana Bakım
Merkez K.lığının mühendis subay kadrosunun 12 olup, mevcut mühendis
subay miktarının da 12 olduğunu, bu nedenle kadro karşılama oranının %100
olduğunu, buna karşılık Ankara 5’inci Ana Bakım Merkez K.lığının 19
mühendis subay kadrosu olmasına rağmen mühendis subay mevcudunun 11
olduğunu, görüleceği gibi kadro karşılama oranının %58 olduğunu, Ankara
garnizonundaki müvekkilinin sınıf ve rütbesi itibariyle atanabileceği diğer
askeri birlik ve kurumlardaki kadro karşılama oranının %100’ün altında
olduğunu, müvekkilinin rütbe, sınıf ve ihtisasına uygun boşalacak kadro
görev yerleri olmasına rağmen müvekkilinin Ankara veya Kırıkkale
garnizonuna atamasının yapılmadığını, müvekkilinin evli olmasına rağmen
eşini hafta sonu tatillerinde izin alarak Ankara’ya gelmek suretiyle veya
resmi tatil ve yıllık izinlerinde görebildiğini ve hamile olan eşine yardımcı
olamadığını, bunun sonucu olarak müvekkilinin 2007 yılı Temmuz ayından
bu yana major deprasyon tedavisi görmekte ve anti deprasan ilaçlar
kullanmakta olduğunu, aynı durumun eşi yönünden de geçerli olup, eşinin de
sık sık psikolojik bunalıma girdiğini, TC.Anayasa’sının 41’inci maddesi ile
aile bütünlüğü refahının, ana ve çocukların korunmasının devletçe koruma
altına alındığını, 926 sayılı TSK. Personel Kanununun 118’inci maddesi
gereğince atamalarda personelin istekli bulunduğu yerlerin de dikkate
alınması gerektiğini, KKK.lığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin
11’inci Bölüm 6’ncı maddesinin (ç) fıkrasının 1’inci bendinde; “eşleri asgari
üç yıl ve daha fazla süreli uzmanlık, lisansüstü eğitim ve doktoraya başlayan
personelin atama istekleri değerlendirilir.” hükmüne yer verildiğini
belirterek müvekkilinin isteği doğrultusunda Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale
garnizonlarından birine atanmaması işleminin hukuka aykırı olduğunu
belirterek işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM
1’inci Dairesinin 24 Haziran 2008 gün ve Gensek No:2008/1849, Esas
No:2008/725 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
- 251 -
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 30
Ağustos 2004 tarihinde sözleşmeli subay olarak nasbedilen ve çektiği kur’a
sonucu Balıkesir KK.Loj.K.İkm. ve Bkm.K. 6’ncı Ana Bkm.Mrk.K.Tek.Md.
1’inci İşlt.A.Yrdc.Böl.Böl.A. (Böl.A.) kadrosuna ataması yapılan ve halen
aynı birlik Komutanlığında görev yapan davacının, eşi ………….’ın
Ankara/ODTÜ Fen Bilimleri Enstitüsü’nde 2914 sayılı Yüksek Öğretim
Personel Kanununa tabi öğretim elemanı olarak görev yapması, doktora
öğrenimi görmesi ve Ankara dışında görev yapamaması nedeniyle 1’inci
tercih olarak Ankara garnizonu, 2’nci tercih olarak Kırıkkale garnizonunu
belirterek atanma isteği ile Atamaya Esas Bilgi Formunu doldurduğu ve 08
Ocak 2008 tarihli dilekçesi ile aynı gerekçelerle Ankara, Yahşihan ve
Kırıkkale garnizonlarından herhangi birisine atanma isteği ile idareye
müracaat ettiği, bu talebinin kabul edilmeyerek 2008 yılı genel atamalarında
atanmayıp bulunduğu Balıkesir garnizonunda bırakılması üzerine isteği
doğrultusunda Ankara, Yahşihan veya Kırıkkale garnizonlarından birisine
atanmaması işleminin iptali istemi ile vekili aracılığıyla işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli
Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanunun 24’üncü maddesinin 1’inci
fıkrası; “Sözleşmeli subay ve astsubayların görev ve sorumlulukları ile
atama, nasıp, kıdem, terfi, kademe ilerlemesi, sicil ve izin işlemleri, taltifleri,
madalya verilmesi, ödüllendirilmeleri, savaş takdirnamesi verilmesi, esir
düşmeleri, harp gaibi olmaları, enterne edilmeleri konularında 27.7.1967
tarihli ve 926 sayılı Kanunun muvazzaf subay ve astsubaylar hakkındaki
hükümleri uygulanır. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, muvazzaf
subay veya astsubayların tâbi olduğu mevzuat hükümlerine göre işlem
yapılır.” hükmüne amirdir.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun
119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede
yazılı esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve
garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri,
atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma
ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
- 252 -
Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve
astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının
bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim
hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve
benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil
güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet
alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu
500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” 5’inci maddesi;
“Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas alınır. Bu Yönetmelikte ve
bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma
Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı atama yönergelerinde
gösterilen istisnalar hariç olmak üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine
atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve kurumlara kadrolarda belirtilen
rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse atanamaz.” düzenlemesi yer
almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların
atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve
astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen sebepler
hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar.”
hükmü düzenlenmiş, 23’üncü maddesinde de; “Aşağıdaki hallerde, genel
atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin,
eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya
esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa,
emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil
tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar,
öncelikle bulundukları garnizon dâhilinde, bunun mümkün olmaması halinde
garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri
değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli
olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü
kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren
bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir
eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev
ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i) Konuş, kuruluş ve
- 253 -
kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari,
asayiş ve zaruri sebepler.” hükmüne yer verilmiştir.
Atama Yönetmeliğinin 24’üncü maddesinde; “Subay ve astsubayların
bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir
garnizona atandırılmalarını icap ettiren haller şunlardır: a) Kuvvet Harp
Akademilerinde eğitim ve öğrenime başlama, b) Türk Silahlı Kuvvetlerinin
ihtiyaç duyduğu dallarda Türk Silahlı Kuvvetleri nam ve hesabına lisansüstü
eğitim-öğretimi için tespit edilen kadro kontenjanlarına girmiş olma, c) Yurt
dışı sürekli göreve seçilmiş olma, ç) Lağıv, tensik, kadro veya konuş
değişiklikleri, d) Sağlık durumu (kendisinin, eşinin veya bakmakla yükümlü
olduğu çocuklarının), e) Eş veya çocuklarının ölümü sebebiyle personelin
atama istemesi durumunda, f) Sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı, g)
Kıbrıs’a atama ihtiyacı, ğ) Kilit/kritik kadrolara atama ihtiyacı, h) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler.” hükmü düzenlenmiştir.
Atama Yönetmeliğinin “Başarısızlık veya disiplin sorunları nedeniyle
yapılacak atama teklifleri“ başlıklı 21’inci maddesinde; ”Görevini gerektiği
düzeyde yerine getiremeyecek şekilde başarısız veya disiplinsiz olan
personelin atamasının teklif edilebilmesi için amirlerince uyarılmalı,
düzelme sağlanmadığında idari ve yasal tedbirler alınmalı ve yürürlükteki
mevzuat usullerine göre belgelenmelidir. Bu tedbirler alınmadan atama
teklifinde bulunulamaz./ Görevine devam etmesi hizmet açısından önemli
sakıncalar doğuracak personel için atama dönemine bağlı kalınmaksızın
görevden alınma teklifinde bulunulduğunda, bu teklifin gerekçesi atamaya
yetkili makama yazılı olarak bildirilir.“ düzenlemesi mevcuttur.
Atama yönetmeliğinin “Sıhhi Sebepler Nedeniyle Atananlar” başlıklı
31’inci maddesinde; kendisi, eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
sağlık durumunun hangi şartlarda atamaya esas alınacağı ve nasıl bir
prosedür izleneceği düzenleme altına alınmıştır.
Yönetmeliğin “Subay Ve Astsubaylardan Eşleri Muvazzaf/Sözleşmeli
Askeri Personel Olan ya da Devlet Kuruluşunda Görevli Olanların
Atamaları” başlıklı 43’üncü maddesi; / “Eşleri muvazzaf / sözleşmeli Türk
Silahlı Kuvvetleri mensubu askerî personel olan subay ve astsubaylar istekli
olmaları durumunda hizmet ve kadro imkânları nispetinde eşleri ile aynı
garnizona atanmaları dikkate alınır. / Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli
subay ve astsubayların atanmalarında eşlerinin memuriyet görevi göz
önünde tutulur. Talep ettikleri garnizonlara atanmaları muvazene, / kadro ve
ihtiyaç durumu ile safahatı ve sıralı hizmet garnizonu hizmet sırası dikkate
alınarak öncelikle yapılabilir. / Atama durumuna girmiş personelin
çocuklarının yüksek öğretim, özel ve yatılı okullar hariç olmak üzere eğitim
ve okul durumlarına bağlı istekleri, emsallerine nazaran avantaj sağlamamak
kaydıyla imkânlar nispetinde karşılanabilir.” hükmüne amirdir.
TC. Anayasası’nın “Ailenin Korunması” başlıklı 41’inci maddesi;
- 254 -
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır. /
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması
ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli
tedbirleri alır, teşkilatı kurar.” hükmüne amirdir.
İlgili yasal düzenlemelere göre atama ve yer değiştirmenin temel ve
anahtar normunu, 926 sayılı Kanunun 118’inci maddesinde belirtilen
“hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” esası oluşturmaktadır. Bu nedenle
Yönetmelik hükümlerinin de bu esasa bağlı kalınarak yorumlanması
gerekmektedir.
Anayasanın 41’inci maddesinde yer alan hüküm gereğince devlet
ailenin ve aile bütünlüğünün korunması için gereken önlemleri almakla
yükümlüdür. Ancak bu yükümlülük koşulsuz bir yükümlülük değildir. Bu
yükümlülük, atama ve yer değiştirmeyi düzenleyen mevzuat hükümleri
çerçevesinde yerine getirilebilecek bir yükümlülüktür.
Aksi halde dava konusu olayda olduğu gibi davacı ile aynı konumda
bulunan herhangi bir subayın 1’inci ve 2’nci dereceli garnizon dışına
atanamayacağı gibi, personelin eşit koşullarda istihdamını engelleyecek bir
ilkenin getirilmesi ve bir kısım personelin eş durumu nedeniyle diğerlerine
göre imtiyazlı atama safahatına sahip olması sonucu ortaya çıkacaktır.
ODTÜ Fen bilimleri Enstitüsü’nde 2914 sayılı Yükseköğrenim Personel
Kanununa tabi öğrenim elemanı olarak 15 Ocak 2004 tarihinden itibaren
görev yapmakta olan davacının eşinin, görev yaptığı Ankara’da bulunan
Üniversite’den başka bir kuruma nakil imkanı bulunmadığından, davacının
atanmayı talep ettiği 1’inci dereceli Ankara garnizonu ve 2’nci dereceli
Yahşihan ve Kırıkkale garnizonları dışına atanamaması gerçeğiyle
karşılaşılacaktır.
Öte yandan davacı halen görev yaptığı 2’nci dereceli Balıkesir
garnizonuna 2004 yılında atandığından, henüz garnizon hizmet süresini
doldurmamıştır. Henüz garnizon hizmet süresini doldurmayan davacının,
bulunduğu garnizonda garnizon hizmet süresini doldurmadan başka bir
garnizona atanabilmesi için Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin
24’üncü maddesinde sayılan hallerden birinin gerçekleşmesi gerekmektedir.
Ancak bu hallerden hiç birisinin bu dava açısından gerçekleşmediği açıktır.
Davacı vekili, davacının major deprasyon tedavisi gördüğünü ve anti
deprasan ilaçlar kullandığını, aynı durumun davacının eşi için de geçerli
olduğunu ileri sürerek dava dilekçesine davacı hakkında Balıkesir Asker
Hst.si Psikiyatri Uzmanı tarafından düzenlenmiş TSK. Reçete kâğıdı
suretlerini eklemiş ise de; davacının işbu psikiyatrik rahatsızlığı nedeniyle
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 31’inci maddesi kapsamında
hakkında düzenlenmiş atamaya esas sağlık raporu bulunmamaktadır. Bu
itibarla; atamaya esas teşkil edecek kendisi ve eşi hakkında herhangi bir
sağlık raporu bulunmayan davacının sıhhi sebepler nedeniyle atamasının
yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.
- 255 -
Diğer yandan davacının dışında Mk.Müh. sınıf ve branşında,
eşlerinden ayrı garnizonlarda görev yapan KKK.lığı mensubu 6 subayın
bulunduğu ve 2008 yılı atamalarına esas olmak üzere Mk.Müh. sınıf ve
branşında davacı dışında 4 subayın eş durumu nedeniyle Ankara
garnizonuna atanma isteğinde bulunduğu, ancak çeşitli sebeplerle bu
isteklerinin uygun görülmediği, bu nedenle davacının isteği doğrultusunda
garnizon hizmet süresini doldurmadan Ankara garnizonuna atanması halinde
personel destekleme planının olumsuz etkilenebileceği gibi emsali mühendis
subaylara nazaran avantaj sağlayacağı, davacının atanmayı talep ettiği
Kırıkkale ve Kırıkkale/Yahşihan garnizonlarında ise 2008 yılı genel
atamalarında atama gören personel bulunmadığından, idare tarafından
personel destekleme planı nazara alınarak bu garnizonlara 2008 yılı genel
atamalarında atama yapılmadığı anlaşılmaktadır.
Henüz garnizon hizmet süresini doldurmayan ve garnizon hizmet
süresini doldurmadan başka bir garnizona atanmasına sebep teşkil edecek
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 24’üncü maddesi kapsamında
herhangi bir durumu bulunmayan davacının, “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi” çerçeve normuna bağlı kalınarak “kadro ve personel
destekleme (muvazene) planı” ve “sıra esası” ilkesi nazara alınarak atanmayı
talep ettiği Ankara, Yahşihan ve Kırıkkale garnizonlarından birine
atanmaması şeklinde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 14.04.2009; E. 2008/725, K. 2009/433)
-60ÖZETİ: Bulunduğu garnizonda asgari kalış
süresini tamamlayarak atama talep eden,
atanmayı istediği İzmir bölgesinde daha
önce 16 yıl görev yapmış olması nedeniyle
ve “atamada planlı değişimi” sağlayacak
şekilde, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi
amacıyla, “değişik garnizonlarda vazife
görme” ilkesi gözetilerek bu talebi
gerçekleştirilmeyen davacının; doldurduğu
atama istek formunda “atanmayı istemediği
garnizonlar” arasında saymadığı Bartın
Garnizonuna
atandırılmış
olmasında
herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı,
sonucuna ulaşılmıştır.
- 256 -
Davacı, 30 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; 1989 yılında Dz.Astsb.Sınıf
Okulundan mezun olduktan sonra Deniz Kuvvetleri Komutanlığının çeşitli
birimlerine başarıyla görev yaptığını, eşinin İzmir’de özel sektöre ait bir iş
yerinde üst düzey yönetici konumunda çalışması nedeniyle 1996 yılından bu
yana tayin olduğu birliklerin bulunduğu garnizonlara eşini ve evini
götüremediğini, bu kapsamda son olarak görev yaptığı Marmaris-Muğla
Garnizonuna da eşini getirme imkanının olmadığını, bu nedenle atamasının
İzmir Garnizonuna uygun bir kadroya yapılması hususunda defalarca yazılı
ve sözlü müracaatlarının olduğunu, buna rağmen 2009 yılı genel
atamalarıyla Bartın iline atandığını, aile bütünlüğünü bir türlü
sağlayamaması nedeniyle geçen dönemler içinde kendisinde bir takım sağlık
sorunları oluştuğunu, moral ve motivasyonunun düştüğünü, son olarak 21
Mayıs 2009 tarihinde kendisine 3 ay hava değişimi verildiğini, doktorların
beyanına göre sağlık nedeniyle emekliye ayrılma aşamasına geldiğini, oysa
bunu hiç istemediğini, 2002 yılında tüp bebek yöntemiyle bir çocuk sahibi
olabildiklerini, 2007 yılında aynı yöntemle bir bebek sahibi olma imkanı
daha yakaladıklarını, ancak bu hamileliğin erken doğumla sonlandığını ve
doğan ikiz çocuklarının hayatlarını kaybettiklerini, bu esnada eşinin yanında
olamadığını ve ona destek veremediğini, bu yüzden eşinin psikolojik ve
ruhsal bunalımlar yaşadığını, İzmir Garnizonuna atanmayı istediği halde
tamamen ters bir bölgede bulunan Bartın Garnizonuna atanmasının kişisel
olarak kendisini maddi ve manevi sıkıntılara soktuğunu, işlemde kamu yararı
bulunmadığını belirterek atama işleminin iptaline karar verilmesini talep ve
dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM Nöb.
Dairesinin 12 Ağustos 2009 gün ve Gensek No:2009/2757, Esas
No:2009/103 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;1989
yılında Astsubay Sınıf Okulundan mezun olarak Teknisyen sınıfında Deniz
Kuvvetleri bünyesine katılan davacının sırasıyla; 28 Ağustos 1989-03 Aralık
1992 tarihleri arasında Foça-İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 03
Aralık 1992-01 Mayıs 1994 tarihleri arasında Uzunada-İzmir Garnizonunda
(1.Derece garnizon), 01 Mayıs 1994-21 Ağustos 1996 tarihleri arasında
Foça-İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 21 Ağustos 1996-26 Nisan
2000 tarihleri arasında İzmir Garnizonunda (1.Derece garnizon), 26 Nisan
2000-10 Mayıs 2001 tarihleri arasında Marmaris-Muğla (yüzer birlik)
Garnizonunda (5.Derece garnizon), 10 Mayıs 2001-08 Mart 2004 tarihleri
arasında Foça-İzmir (Yüzer Birlik) Garnizonunda (5.Derece garnizon), 08
Mart 2004-18 Mayıs 2006 tarihleri arasında Foça-İzmir Garnizonunda
(1.Derece garnizon), 18 Mayıs 2006-08 Mayıs 2009 tarihleri arasında
Marmaris-Muğla Garnizonunda (1.Derece garnizon), görev yaptığı, 2009 yılı
genel atamaları öncesinde doldurduğu atama istek formunda, İzmir
Bölgesine atanmayı istediğini beyan ettiği, atanmak istemediği bölge olarak
da Kıbrıs’ı işaretleyen davacının başka bir bölgeye ilişkin müspet ya da
menfi bir işaretlemede bulunmadığı, atanma isteğine gerekçe olarak da;
- 257 -
yaşadığı elim olaydan sonra (yeni doğan ikizlerinin hayatlarını kaybetmeleri)
aile bütünlüğünün sağlanması, ailesine destek olunmasını gösterdiği, görev
yaptığı Foça-İzmir Garnizonu hizmet süresinin asgari 3 yıl olması ve bu
süreyi tamamlaması nedeniyle 2009 yılı atama planlamasına alındığı,
sonuçta Deniz Kuvvetleri Komutanlığı 2009 yılı genel atamalarıyla Bartın
Onr.DesK.Pl.Keşif Ks.Amiri kadrosuna atandığı, yapılan atama işleminin
iptali istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve
astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının
bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim
hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve
benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil
güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet
alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu
500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” hükmü mevcuttur.
5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas
alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
- 258 -
Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere,
kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve
kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse
atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin “Hizmet ihtiyacına göre
değişik garnizonlara atama ilkesi” başlıklı 6’ncı maddesinde; “Subay ve
astsubaylar; Türk Silahlı Kuvvetlerinin hizmet ihtiyacı esas alınarak ve bu
Yönetmelikte düzenlenmiş esaslar kapsamında, meslek hayatları boyunca
değişik garnizonlarda vazife görecek şekilde atama işlemine tabi tutulurlar.”
hükmüne, yer verilmiştir.
Yönetmeliğin “Asgari sayıda garnizon değiştirme ilkesi” başlıklı 7’nci
maddesi; “Kadro ve rütbe değişiminin getirdiği kısıtlamalar ölçüsünde
atamalarda personelin asgari sayıda garnizon değiştirmesi esas alınır. Subay
ve astsubayların, asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara atandırılmaları
göz önünde bulundurulur.” düzenlemesini içermektedir.
Aynı Yönetmeliğin “Garnizon dereceleri” başlıklı 63’üncü
maddesinde; “Deniz Kuvvetleri mensupları için atama bakımından
kadrolarda mevcut hizmet yerleri Kara Birlikleri ve Yüzer Birlikler olarak
ikiye ve bu kapsamda 5 ayrı dereceye (Kara Birlikleri 1, 2, 3 ve 4’üncü
dereceler, Yüzer birlikler 5 inci derece) ayrılmışlardır. Garnizonların Deniz
Kuvvetleri Komutanlığınca belirlenen derecelerine ait liste Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı Atama Yönergesinde gösterilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “Garnizon hizmet süreleri” başlıklı 65’inci
maddesi; “Subay ve Astsubayların kara ve yüzer birliklerdeki hizmet
süreleri:/a) Kara birliklerinde 1 ve 2’nci derece garnizonlarında asgari 3 yıl,
3 ve 4’üncü derece garnizonlarında ise asgari 2 yıl kalış süresi uygulanır.
Hizmetin gereği ve benzeri zaruri sebeplerle personelin kara birliklerinde
kalış sürelerinin uzatılması veya kısaltılması mümkündür./ b) Yüzer birlikler
5’inci garnizon derecelerindendir. Yüzer birliklere yönelik olarak muharip
sınıf subay ve astsubaylar için hizmetin yüzer birliklerde geçirilmesi esastır.
Yüzer birliklerde garnizon kalış süresi uygulanmaz.” hükmüne amir
bulunmaktadır.
Anılan Yönetmelik uyarınca çıkarılmış olan Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı Atama Yönergesi (DKY 51-18) ile de, kara birliklerinin
bulunduğu garnizonlar ve dereceleri belirlenmiş, Yönetmeliğin 65’inci
maddesi hükmü tekrarlanarak 1 ve 2’nci derece garnizonlarda hizmet
süresinin asgari 3 yıl, 3 ve 4’üncü derece garnizonlarda ise asgari 2 yıl
olacağı, yüzer birliklerde garnizon kalış süresi bulunmadığı belirtilmiş,
personelin görev yapabileceği kara birlikleri toplam 36 garnizona ayrılarak,
davacının görev yaptığı İzmir Garnizonu 1’inci derece, yeni atandığı Bartın
ise 4’üncü derece garnizon olarak belirlenmiş, yüzer birliklerin tümü 5’inci
derece garnizon kabul edilmiştir.
Davacının özel sektörde çalışan eşinin ve çocuğunun bulunduğu İzmir
Garnizonuna atanmak istediği, doldurduğu atama istek formuna da bunu
yazdığı ve atanmak istediği diğer 3 bölgeye ilişkin tercih yapmadığı,
atanmak istemediği bölge olarak da sadece Kıbrıs bölgesini işaretlediği,
- 259 -
başkaca bir işaretleme yapmadığı, davalı idare tarafından davacının 3 yıllık
garnizon kalış süresini tamamladığından bahisle ve hizmet ihtiyacı
gerekçesiyle 2009 yılı atama planlamasına dahil edildiği, ancak daha önce
İzmir Garnizonunda toplam 16 yıl kaldığından bahisle tek tercih olarak
atanmayı istediği İzmir Garnizonuna atama yapılmadığı, bunun yerine
davacının atanma konusunda müspet ya da menfi bir değerlendirme ya da
tercih yapmadığı Bartın Garnizonuna atandırıldığı, sonuçta görev yaptığı
Marmaris-Muğla Garnizonundan atandırılması yönündeki isteği kabul
edilmiş olmakla birlikte, davacının asıl isteği olan İzmir Garnizonuna
atandırılması yerine Bartın’a atanması üzerine işbu davayı açtığı
anlaşılmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki; her ne kadar davalı idare savunmasında
“davacının atanmayı istediği ve istemediği bölgelere ilişkin 4’er tane tercih
yapması mümkün ve gerekli iken, 1’er bölgeyi işaretlemek suretiyle, bu
konudaki takdir ve tasarruf yetkisini tümüyle idareye bıraktığı” yönündeki
savunmasının hukuki bir yönünün ve geçerliliğinin olmadığı
değerlendirilmektedir. Atama işlemlerinin hangi kriterlere göre yapılacağı
hususu; Kanunun 118’inci maddesi, Yönetmeliğin 14’üncü maddesi ile özel
Yönergenin İkinci Bölüm 2’nci maddesinde gösterilmiş bulunmakta,
“personelin istekli olduğu bölgeler” kriteri, mevzuatta sayılan kriterlerden
sadece birini oluşturmaktadır. Dolayısıyla, bir personelin atama istek formu
doldurmamış olmasından, ya da atama tercih hanelerinin tümünü
işaretlememesinden hareket edilerek, mevzuatta sayılan diğer kriterlerin yok
sayılması gibi bir sonuca ulaşılmasının hukuken mümkün olmadığı açıktır.
Yukarıdaki açıklamalar ışığında; bulunduğu garnizonda asgari kalış
süresini tamamlayarak atama talep eden, atanmayı istediği İzmir bölgesinde
daha önce 16 yıl görev yapmış olması nedeniyle ve “atamada planlı
değişimi” sağlayacak şekilde, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi amacıyla,
“değişik garnizonlarda vazife görme” ilkesi gözetilerek bu talebi
gerçekleştirilmeyen davacının; doldurduğu atama istek formunda “atanmayı
istemediği garnizonlar” arasında saymadığı Bartın Garnizonuna atandırılmış
olmasında herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı, gerek davacının ve
gerek ileri sürdüğü eşinin rahatsızlığının; mevzuata göre İzmir Garnizonuna
atandırmayı zorunlu kılmadığı, yine eşinin özel sektörde çalışıyor olması
hususunun da mevzuata göre bir atama zorunluluğu oluşturmadığı, her ne
kadar atamada bu durumun göz önüne alınması gerekli bir ölçüt olduğu
kabul edilse de; sırf bu nedene dayalı olarak bir personelin hiç atamaya tabi
tutulmaması veya istediği garnizonda sürekli görev yapması gibi adaletsiz ve
dengesiz bir sonuç doğacağı, öyle ki eşi çalışmayan ya da kamu görevlisi
olan personel sürekli atamaya tabi tutulurken, eşi özel sektörde çalışan
personel lehine bir dengesizlik oluşacağı, zaten davalı idare tarafından bu
güne kadar davacının eşinin bulunduğu garnizonda görev yapmasını sağlama
konusunda çok da isteksiz davranılmayıp toplamda 16 yıl süreyle İzmir’de
görev yaptırıldığı, daha önce sadece 1 inci ve 5 inci derece garnizonlarda
görev yapan davacının 4’üncü dereceli garnizona atanma işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
- 260 -
Açıklanan nedenlerle;
1- Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 29.12.2009; E. 2009/1276, K. 2009/1270)
2. ATAMADA KADRO ESASI
-61ÖZETİ: Sınıf ve branşına uygun bir
kadronun bulunmaması nedeniyle “kadrosu
olmayan bir görev yerine” (emre) atanmış
olan davacı hakkında tesis edilen atama
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı 17.09.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına
geçen dava dilekçesinde özetle; 1997 doğumlu kızının İstanbul/Beşiktaş
Avrupa yakasındaki Mimar Sinan Güzel Sanatlar Üniversitesi Devlet
Konservatuarını kazandığını, bu nedenle 25.06.2008 tarihli dilekçesi ile
İstanbul Avrupa yakasına atanma isteğinde bulunduğunu, ancak Eylül 2008
atamalarıyla İstanbul Anadolu yakasındaki Tuzla P. Ok. K.lığı emrine
atandırıldığını; ataması yapılan yer ile kızının okulu arasındaki mesafenin
2,5-3 saatlik araç gidiş mesafesinde olduğunu, dolayısıyla her gün gidiş-geliş
5-6 saatlik yolu kat etmesinin mümkün olmadığını, ayrıca atandığı Tuzla
P.Ok. K.lığı emrinde sınıf ve branşına uygun bir kadronun bulunmaması
nedeniyle komutanlık emrine atandığını belirterek söz konusu atama
işleminin iptaline ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
etmiştir.
Dairemizin 11.11.2008 tarihli ve GENSEK NO:2008/2856,
ESAS:2008/963 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar
verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; Sağ. Astsb. Kd. Bçvş.
sınıf ve rütbesiyle mikrobiyoloji teknisyeni branşında görev yapmakta olan
davacının 2003 yılı genel atamalarıyla 2’nci derece garnizon statüsünde ve 6
yıllık garnizon hizmet süresi olan Tekirdağ/Çorlu garnizonuna atandığı, bu
garnizonda görevine devam etmekte iken 1997 doğumlu olan kızı
………..’nın sınavını kazandığı İstanbul Avrupa Yakasında bulunan Mimar
Sinan Üniversitesi Devlet Konservatuarı Müzik Bölümü Yaylı Çalgılar
Anasanat Dalı Keman Sanat Dalı İlköğretim Okulu 6’ıncı sınıfına
24.06.2008 tarihinde kayıt yaptırdığı; 25.06.2008 tarihli dilekçesiyle “kızının
eğitimine devam edebilmesi için İstanbul Avrupa yakasına, bu mümkün
olmadığında uygun görülecek İstanbul’da bir göreve atandırılması”
isteminde bulunan davacının, Eylül 2008 atamalarıyla İstanbul/Tuzla P.Okl.
- 261 -
K.lığı emrine atandırılması üzerine söz konusu atama işleminin iptali
istemiyle AYİM’de bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer
değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak,
memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve
bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek
bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli
bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı
Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde
yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 5’inci
maddesinde ise; “….atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak
üzere, kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz…” hükmü yer
almaktadır.
Keza, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 4’üncü
maddesi; “Silahlı Kuvvetlere mensup subayların ve astsubayları görev ve
sorumlulukları Türk silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile
diğer kanun, tüzük, yönetmelik, yönerge, talimatname ve hizmet
kadrolarının açıklamalarında gösterilir.” hükmünü amir olup, İç Hizmet
Kanununun “Rütbe Sahiplerinin Vazifeleri” başlığı altındaki 74’üncü
maddesi ise, “… hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi
vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” hükmünü, İç Hizmet Yönetmeliğinin
359’uncu maddesi de; “…kıt’aların kuruluşları ve hangi rütbe sahibinin
hangi kıt’aya kumanda edeceği standart kadrolarında tespit edilmiştir.”
hükmünü içermektedir.
Belirtilen tüm bu mevzuat hükümleri dikkate alındığında, personelin
sınıfına/branşına uygun bir kadroda istihdam edilmesi, dolayısıyla
atamaların bir kadroya yapılması gerektiği kuşkusuzdur.
Yapılan
açıklamalar
çerçevesinde
dava
konusu
işlem
değerlendirildiğinde; sınıf ve branşına uygun bir kadronun bulunmaması
nedeniyle “kadrosu olmayan bir görev yerine” (emre) atanmış olan davacı
hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan atanma işleminin İPTALİNE, 21 NİSAN 2009
tarihinde Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN’ın Karşı Oyu ve
OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
- 262 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan ve davacı ile ilgili belgeler
muvacehesinde,idarece tesis edilen atama işleminde kanuni mevzuata aykırı
bir husus görülmediğinden, işlemin iptali yönünde oy kullanan sayın
çoğunluğun görüşüne katılamadım. 21.04.2009
ÜYE
Bülent TATKAN
Hv.P.Kur.Alb.
(AYİM.1.D., 21.04.2009; E. 2008/963, K. 2009/452)
-62ÖZETİ: Komando olamaz raporu bulunan
davacının, komando ihtisaslı subayın
atanması
gereken
Şırnak
Milli
J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liği
görevine atanması işleminin hukuka aykırı
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 03.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; 1’inci Sıralı Hizmet Garnizonu (SHG)
hizmetini 1995-1997 yılları arasında Van İli Özalp İlçesi Aksipi
J.Snr.Tk.K.lığında, 2'nci SHG hizmetini 2000-2002 yılları arasında
Diyarbakır Hani İlçesinde yaptığını, 3'üncü SHG hizmetini yapmak üzere
5'inci derece garnizon olan Şırnak ili Milli Köyünde konuşlu Şırnak
J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liğine atandığını, atamasında sıra
esasına riayet edilmediğini, hakkında İstanbul GATA Eğitim Hastanesi
tarafından verilmiş 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı rapor ile "Komando
olamaz" raporu olduğunu, TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliği’nin 31'inci
maddesinin ilk fıkrasında sağlık yetenekleri bozulanlara aynı yönetmeliğin
birinci fıkrasının 5'inci maddesinde "... kıta komutanlığı olmayan uygun
kadro görev yerlerinde görev yapma kararı verilir." hükmü gereği JGY:52-5
Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle Kıt'a K.lığı Olmayan
Yerlerinde İstihdam Edilecek Sb.,Astsb. ve Uzm.J.lara Ait Yönergede
Üstsubaylar için Kıt'a K.lığı olmayan kadro görev yerlerinin
Alay/Tugay/Bölge ve eşiti daha üst seviyedeki birliklerin kıt'a karargahı
görevleri ile karargah ve kurumlardaki görevleri şeklinde belirlendiğini,
atandığı görevin karargah, kurum görevi olmayıp kıt’a görevi olduğunu,
Şırnak Komando Tb.K.lığının komando birliği olduğunu, iç güvenlik
harekatı kapsamında aktif görevlerde bulunduğunu, yapılan tüm görevlere
İsth.Hrk.ve Eğt.Kısmında (S-2,S-3) ve diğer karargah kadrolarında görevli
- 263 -
tüm personelin katıldığını, S-2,S-3'lerin Tb.K.Yardımcısı gibi kullanıldığını,
sağlık durumu nedeniyle bu görevi yürütmesinin mümkün olmadığını,
öncelikle komando olan subayların atandırılması gerektiğini, hizmet safahatı
ve sağlık durumuna göre doldurduğu 2009 yılı atanma istek formunda
belirttiği garnizon ve birlik tiplerine uygun atamasının yapılmadığını
belirterek, işlemin iptaline öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacının talebi üzerine AYİM Nöb.D.nin 19.08.2009 tarih ve
E.2009/95 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiş, davalı
idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması istemi de
Dairemizin 29.09.2009 tarih ve E:2009/792 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;
davacının 12.09.1994-24.02.1995 tarihleri arasında İstanbul Tuzla
P.Ok.K.lığı emrinde, 13.03.1995-30.06.1995 tarihleri arasında Foça
J.Komd.Ok.K.lığı emrinde, 18.07.1995-24.02.1997 tarihleri arasında Van ili
Özalp ilçesi Aksipi J.Snr.Tk.K.lığında, 07.03.1997-29.08.1997 tarihleri
arasında Beytepe J.Okll.Kurslar K.lığı emrinde, 13.09.1997-17.07.2000
tarihleri arasında Trabzon Sürmene İlçe J.K.lığı görevinde, 01.08.200015.08.2002 tarihleri arasında Diyarbakır Hani İlçe J.K.lığı görevinde,
30.08.2002-30.06.2005 tarihleri arasında Afyonkarahisar ili Emirdağ ilçesi
1’inci J.Eğt.Bl.K.lığı görevinde bulunduğu, daha sonra İzmir ili Foça
ilçesinde
J.Komd.Okl.ve
Eğt.Mrk.K.lığı
İsth.Hrk.Eğt.Ş.İsth.Hrk.ve
Eğt.Pl.Sb.lığı görevini sürdürmekte iken 2009 yılı genel atamaları ile Şırnak
Milli J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve Eğt.Ks.A.liği görevine atanması üzerine
işlemin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi
sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de
başka bir göreve verme kısmının mevzuata uyarlı olup olmadığı
belirlenmelidir.
926 Sayılı TSK Personel Kanunu’nun 118’inci maddesinde; “Subay
ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve ulaşım durumları ile kültür
ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önünde
tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a) meslek programları, meslek
içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari, asayiş ve zaruri sebepler –
(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra ile yapılacağı
belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan “Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü maddesinde; "Subay ve
astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve
hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak
Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin
ve
bakmakla yükümlü olduğu
- 264 -
çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.
…” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların
atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve
astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’ncü maddelerde belirtilen sebepler
hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar.”
hükmü düzenlenmiş, 24’üncü maddesi 1’inci fıkra “f)”bendinde de: “sıralı
hizmet garnizon görevi ihtiyacı” subay ve astsubayların bulundukları
garnizonlarda garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona
atandırılmalarını icap ettiren haller arasında
sayılmıştır. Dolayısıyla
garnizon hizmet süresi 5 yıl olan Foça da 4 yıl görev yapan ve SHG sırası
gelen davacının sıralı hizmet garnizon görevi ihtiyacı nedeniyle görevden
alınmasında mevzuata aykırılık bulunmamaktadır. Kurulumuzca davacının
safahatı itibarı ile 5'inci dereceli garnizona atanmasında da mevzuata
aykırılık görülmemiştir.
Dava konusu uyuşmazlık, hakkında GATA Eğitim Hastanesi
tarafından 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı rapor ile "Komando olamaz" raporu
bulunan davacının komando ihtisaslı bir kadro görevine atanıp
atanamayacağı noktasında odaklanmaktadır. Davalı idare her ne kadar
savunmasında 2005 yılında Eskişehir 600 Yataklı Hava Hastanesi
Baştabipliğince davacının yapılan periyodik muayenesinde “sağlam” tanılı
“Sınıfı Görevini Yapar” kararı verildiği göz önünde bulundurularak
atamasının yapıldığını belirtmişse de; bunun GATA Eğitim Hastanesi
tarafından 02.03.1995 tarih ve 110 sayılı "Komando olamaz" raporunu
kaldıran davacının komando olabileceğini öngören rapor olmadığı açıktır.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin “Atamalarda Dikkate
Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü maddesinde; subay ve astsubayların
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine
uygun olarak yapılacak atamalarında dikkate alınacak kriterler belirtilmiştir.
Bunlardan birisi de sınıf, branş ve ihtisaslarıdır. Aynı Yönetmeliğin 5’inci
maddesinde de; atamalarda kadro görev yerinin özelliklerinin esas alınacağı
belirtilmiştir. İdare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi” çerçeve normu yanında diğer atama kriterlerini, bu bağlamda
ihtisasını da gözetmek durumundadır.
Komando olamaz raporu bulunan davacının, komando ihtisaslı
subayın atanması gereken kadro görevine atandığı anlaşılmaktadır. Davalı
idare tarafından komando ihtisaslı subay mevcudunun ihtiyacı karşılamadığı,
tabur, bölük ve tim komutanlarının komando kursu görmüş personel
arasından atandığı, tabur karargahlarına komando ağırlıklı iç güvenlik kursu
görmüş subayların atandırılabildiği, bu durumda görev yapan 18 subayın
olduğu bildirilmiştir. Öncelikle şunu belirtmek gerekir ki komando
olamayacağına dair rapor bulunan personelin bu ihtisas görevine atanması ile
böyle bir raporu olmadığı halde iç güvenlik kursu görmüş personelin bu
ihtisas görevine atanması bir değildir. İlkinde komando olamayacağına dair
- 265 -
kayıt mevcut iken diğerinde böyle bir olumsuzluk söz konusu olmayıp en
azından sağlık yönünden bir engel bulunmamaktadır.
Davalı idarece, bir yandan binbaşı rütbelilerle atama gören davacının
durumu nedeniyle seçimlik görevlere, hassas yerlere, komutanlık görevlerine
atandırılamadığı için atanabileceği kısıtlı görev yerleri kaldığı belirtilirken,
diğer yandan Tb.K.nın yokluğunda taburu sevk ve idare edebilmesi için
yeterli tecrübe birikimini haiz olması değerlendirilerek İsth.Hrk.ve
Eğt.Ks.A.liğine atamasının planlandığı belirtilmek suretiyle kendi içerisinde
savunmasının çeliştiği belirlenmiştir.
Davacı dilekçesine, Hastalık, Arızaları ve Organ Kaybı Sebebiyle
Kıt'a K.lığı Olmayan Yerlerinde İstihdam Edilecek Sb.,Astsb. ve Uzm.J.lara
Ait Yönergeyi (JGY:52-5) ekleyip üstsubaylar için kıt'a K.lığı olmayan
kadro görev yerlerinin Alay/Tugay/Bölge ve eşiti daha üst seviyedeki
birliklerin kıt'a karargahı görevleri ile karargah ve kurumlardaki görevleri
şeklinde belirlendiğini, atandığı görevin karargah, kurum görevi olmayıp
kıt’a görevi olduğunu belirtmişse de; kendisine kıta komutanlığı olan kadro
görev yerlerinde görev yapamaz şeklinde rapor verilmeyip, komando olamaz
raporu verildiğinden, bu hükmün davacıya uygulanması söz konusu
değildir. Dolayısıyla işlemin hukuka aykırılığına dayanak olarak belirttiği bu
hususa itibar edilmemiştir.
Sonuç olarak, komando olamaz raporu bulunan davacının, komando
ihtisaslı subayın atanması gereken Şırnak Milli J.Komd.Tb.K.lığı İsth.Hrk.ve
Eğt.Ks.A.liği görevine atanması işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan atama işleminin İPTALİNE
(AYİM.1.D., 10.11.2009; E. 2009/792, K.2009/1054)
- 266 -
3. ATAMADA SAĞLIK DURUMU
-63ÖZETİ: Atamaya esas sağlık kurulu
raporunda, davacının eşinin romatoloji
uzmanı bulunan garnizonlarda ikametinin ve
ayda bir kontrolünün uygun olduğunun
belirtildiği, davacının eşinin rahatsızlığını
dikkate alması ve
aile bütünlüğünü
koruması gereken idarenin,
davacıyı
romatoloji uzmanı bulunan bir garnizona
atamasının gerektiği, ancak; atama işleminin
tesis edildiği 20.05.2009 tarihinde davacının
atandığı Erzurum Garnizonunda romatoloji
uzmanının bulunmadığı, tesis edilen atama
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı, 11.06.2009 ve 19.10.2009 tarihlerinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dilekçelerinde özetle; 2009 yılı genel
atamalarına esas olmak üzere 2’nci coğrafi bölgeye hazırlık tebligatı aldığı
için Ankara GATA K.lığına müracaat ederek, eşi hakkında “romatoloji
uzmanı bulunan garnizonlarda ikameti ve ayda bir kontrolü uygundur”
kararlı atamaya esas sağlık kurulu raporu aldığını, bunun üzerine eşinin
tedavisi GATA K.lığı Romatoloji Bilim Dalında devam ettiğinden; 2009 yılı
genel atamalarında 2’nci coğrafi bölgeye atamasının ertelenmesi için
dilekçeyle müracaatta bulunduğunu, buna rağmen; romatoloji uzmanı
bulunmayan Erzurum İl J. K.lığı emrine atandığını belirterek, tesis edilen
atama işleminin iptaline ve yürütmesinin durdurulmasına karar verilmesini
talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 23.06.2009 gün ve 2009/2022-715 Gensek, Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulmasına, AYİM Nöbetçi Dairesinin 12.08.2009
gün ve 2009/2022-49 Gensek, Esas sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması
kararının kaldırılması isteminin reddine ve yine Dairemizin 27.10.2009 gün
ve 2009/2022-715 Gensek, Esas sayılı kararı ile yeniden yürütmenin
durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; davacının eşi hakkında GATA
K.lığınca 25.02.2009 tarihinde "sistemik lupus eritematoz (renal tutulumlu)"
tanısı konularak, "romatoloji uzmanı bulunan garnizonlarda ikameti ve
ayda bir kontrolü uygundur" kararlı atamaya esas sağlık kurulu raporu
düzenlendiği, davacının bu rapora dayanarak, 27.02.2009 tarihli dilekçe ile;
“önceki görev yeri olan Elazığ ilinde romatoloji uzmanı bulunduğu halde,
hastalığın ileri tetkiki ve sürekli bir merkezde takip edilmesi için eşinin 2
- 267 -
ayda bir GATA Romatoloji Bilim Dalına sevk edildiğini, eşinde böbrek ve
akciğer tutulumu mevcut olduğunu ve tedavisinin halen GATA Romatoloji
Polikliniğinde devam ettiğini” belirterek, 2009 yılı genel atamalarında 2’nci
coğrafi bölgeye atamasının ertelenmesini talep ettiği, davacının erteleme
talebinin J. Gn. K.lığı Atama Yönergesinin 8'inci Bölüm 9/a maddesi
gereğince söz konusu sağlık raporunda belirtilen romatoloji uzmanının sıralı
hizmet garnizonlarında mevcut olması nedeniyle uygun görülmediği ve J.
Gn. K.lığının 20.05.2009 tarihli 2009 yılı genel atama emri ile Ankara İl J.
K.lığı emrinden Erzurum Valiliği emrine atandığı, işlemin 01.06.2009
tarihinde davacıya tebliği üzerine; işlemin iptali istemiyle işbu davanın
süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun “Atamalar” başlıklı 19’uncu
maddesinde; “Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri
Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller
emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller
emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay Komutanının teklifi,
valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili
komutanlarınca belirlenir. Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitirenler,
altı ay süre ile stajyer olarak görev başı eğitimine tabi tutulmak üzere kura
ile atanır. Sağlık durumu, idari, asayiş ve diğer zorunlu sebepler dışında
atandıkları görev yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi
tutulmaz. İl içindeki yer değiştirme işlemleri bu şarta tabi değildir. Atamayla
ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir.” denilmiştir.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin; "Atama" başlıklı
5’inci maddesi; "Uzman jandarmaların ataması Jandarma Genel
Komutanının teklifi ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. " hükmünü,
"Atama Yeri" başlıklı 6’ncı maddesi; "Uzman jandarmalardan; a. İl
Jandarma Komutanlığında görev yapmak üzere atanacaklar il emrine, b.
Diğer birlik, kurum ve karargahlarda görev yapmak üzere atanacaklar
doğrudan ilgili birlik komutanlığı emrine atanır." hükmünü, "Atama ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak esaslar" başlıklı 8’inci maddesi ise;
"Hizmetin aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, uzman jandarmaların
atama ve yer değiştirmelerinde aşağıdaki hususlar dikkate alınır. a. Hizmet
ihtiyacı, b. Kıt'a hizmeti zorunluluğu, c. Meslek içi eğitimle kazanılan
ihtisas, ç. Kendisinin, eşinin ve velayeti altındaki çocuklarının çok önemli
sağlık durumu, d. Atanma istek kartlarında belirtilen yerler, e. İdari, asayiş
ve diğer zaruri sebepler. ..." hükmünü, içermektedir.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin 8’inci maddesinden
açıkça anlaşıldığı üzere uzman jandarmaların kendileri ile eş ve velayeti
altındaki çocuklarının çok önemli sağlık durumlarının atamalarda dikkate
alınmasının gerektiği, Ankara GATA Hastanesinin 25.02.2009 gün ve 437
sayılı atamaya esas sağlık kurulu raporunda, davacının eşinin romatoloji
uzmanı bulunan garnizonlarda ikametinin ve ayda bir kontrolünün uygun
olduğunun belirtildiği, davacının eşinin rahatsızlığını dikkate alması ve aile
bütünlüğünü koruması gereken idarenin, sıralı hizmet garnizonlarına
atanmasının ertelemesi talebini kabul etmediği davacıyı romatoloji uzmanı
- 268 -
bulunan bir garnizona atamasının gerektiği, ancak; atama işleminin tesis
edildiği 20.05.2009 tarihinde davacının atandığı Erzurum Garnizonunda
romatoloji uzmanının bulunmadığı, o tarihte yalnızca sıralı hizmet
garnizonlarda Elazığ, Şırnak ve Van illerinde romatoloji uzmanının
bulunduğu, dolayısıyla; davacının eşine ait atamaya esas sağlık kurul
raporunda belirtilen husus dikkate alınmadan, davacı hakkında tesis edilen
atama işleminin hukuka aykırı olduğu, atamanın yapıldığı tarihten yaklaşık 3
ay sonra Erzurum’a romatoloji uzmanının atanmış olmasının sonucu
değiştirmediği ve işlemi hukuka uygun hale getirmediği sonucuna
varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan, davacının Ankara İl J. K.lığı emrinden,
Erzurum Valiliği emrine ataması işleminin İPTALİNE,
(AYİM.1.D., 15.12.2009; E. 2009/715, K. 2009/1227)
4. ATAMAYA TABİ TUTULMAMA
-64ÖZETİ: Davacının da adaylar içerisinde
bulunduğu
kıta
komutanlığı
seçimi
yapılırken, davalı idarenin takdir yetkisini,
değerlendirme ve sicil notu yüksek, takdir
sayısı fazla olan, menfi kanaati bulunmayan,
kıta komutanlık anket formu olumlu olan,
mesleki gelişim safahatı uygun personel
lehine ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi
ilkesi
çerçevesinde
objektif
olarak
kullandığı,tesis edilen işlemde herhangi bir
hukuka
aykırılık
bulunmadığı
değerlendirilmiştir.
Davacı ilk kez 06.04.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen ve
Dairemizin 14.04.2009 tarih ve E:2009/410, K:2009/419 sayılı kararı ile
dilekçenin reddine karar vermesi üzerine 13.05.2009 tarihinde AYİM’de
kayda geçen dava dilekçesinde ve cevaba cevap dilekçesinde özetle; 1985
yılında Kara Harp Okulu’ndan mezun olduktan sonra 24 yıl boyunca
Türkiye’nin değişik bölgelerinde Kara Kuvvetlerinin farklı birliklerinde
başarılı görevler yaptığını, 2006 yılında Sarıkamış’ta bulunan ve tümen
seviyesinden tugay seviyesine düşürülen 9’uncu Mot.P.Tug.K.lığı Kurmay
Başkanlığı görevine atandığını, burada birliğin pek çok sorunuyla özveriyle
uğraştığını, gece-gündüz mefhumu gözetmeden çalıştığını, bu dönem içinde
hiçbir disiplin işlemine maruz kalmadığını, aksine takdir edildiğini, buna
rağmen 27.03.2009 tarihinde Karanet ortamında açıklanan Kıta K.lığına
atananlar arasında isminin bulunmadığını öğrendiğini, atanmamasının
sebebinin 2006-2008 yılları arasında 9’uncu Mot.P.Tug.K.lığındaki görevi
- 269 -
sırasında düzenlenen menfi kıta anket formu ve olumsuz sicil işlemleri
olabileceğini, ancak bu işlemlerin hukuka aykırı olduğunu belirterek, kıta
komutanlığına atanmama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1985 yılında Kara Harp
Okulu’ndan ve 1986 yılında Topçu ve Füze Okulu’ndan mezun olan
davacının 1998 yılına kadar değişik birliklerde takım komutanı ya da batarya
komutanı olarak görev yaptıktan sonra 1998-2000 yılları arasında Kara Harp
Ak.K.lığında Öğrenci Sb. olarak akademi öğrenimini tamamladığı, ardından
2000-2004 yılları arasında 5’inci Zh.Tug. Hrk.Eğt.Şb.Md. ve 1’inci
Mknz.P.Tb.K. olarak Gaziantep’te, 2004-2006 yılları arasında
K.K.İsth.Bşk.lığı Pl.Sb. olarak Ankara’da, 2006-2008 yılları arasında 9’uncu
Mot.P.Tug.Kur.Bşk. olarak Sarıkamış’ta görev yaptığı, 2008 yılında 65’inci
Mknz.P.Tug.Kur.Bşk.lığı görevine atandığı, 2008 ve takip eden 2009 yılında
Alay Komutanlığı görevlerine atanmayı bekleyen davacının, bu atama
işleminin gerçekleşmemesi nedeniyle işbu davayı açtığı, ayrıca davacının
2006, 2007 ve 2008 yılları sicil işlemlerinin iptali istemi ile dava açtığı,
Dairemizin 15.12.2009 tarih ve E:2009/590, K:2009/1190 sayılı kararı ile
2006 ve 2007 yılı sicil işlemleri ile 2008 yılı sicil notlarının, hukuka uygun
bulunarak iptali isteminin reddedildiği, 2008 yılı 1’inci sicil üstünce sicil
belgesinin 43’üncü niteliğinin “b” kıstasına yapılan işaretlemenin iptal
edildiği, mesleki safahatı süresince 50’den fazla takdir ile (şerit rozet,
ödüller dahil) taltif edildiği, cezasının bulunmadığı, (1985 yılında, Öğr.ve
Kurs Tb. Personeli iken Birlik Komutanlığınca üst makamlara bildirilen
Ekim 1985 Ayı Ceza Verilen Sb.Astsb. Çizelgesinde disiplinsizlik nedeniyle
ihtar edildiği belirtilmek suretiyle davacının isminin yer aldığı, ancak
eyleminin ne olduğu hususunun belli olmadığı belirlenmiştir.)
anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara (a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı (b) Sağlık durumu (c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler (d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dahilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunu’nun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde;
“Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi
esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate
alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
- 270 -
Güvenlik Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar
arasında sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları,
b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf,
branş ve ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu
çocuklarının atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler.
…”
denmektedir. “Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz,
hava ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlıklarına atama” başlıklı 49’uncu
maddesinde de “ Emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin
atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate alınarak
planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay (deniz, hava,
jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine seçimde, Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve
personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate
alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel
komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız
olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin
değiştirilir. Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay
Komutanlıkları ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay
subayların Helikopter, Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı
gibi kendi sınıfları ile ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları
yapılabilir. Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay,
Albay) kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate
alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları,
yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve
menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek
yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin
“Atamaların Planlanması” başlıklı 11’inci Bölümünde yer alan planlanması
farklılık gösteren atamaların açıklandığı 2’nci maddesinin “Seçimle Yapılan
Atamalar” başlıklı “b” fıkrasının genel esasları belirten 1’inci bendinde;
Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşidi
birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atamaların seçimle yapılacağı,
liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personelin komutanlık
görevlerine atanmayacağı, emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin
atamalarının, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate
alınarak planlanacağı, Tabur ve Alay Komutanlığı görevlerine seçimde, bu
Yönergede yazılı diğer şartlar ile personelin hizmet safahatının yanında,
yeterlik derecesinin de özellikle dikkate alınacağı, kıta hizmeti mecburiyeti
olmayan subayların (Binbaşı, yarbay, albay) kıta komutanlığına
atamalarının, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (Daha
önceki Kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül,
ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki
yeterliliği, sağlık durumu vb.) esasına göre seçilerek yapılacağı belirtilmiştir.
- 271 -
Yine Yönergenin aynı bölümünde “Alay Komutanlığı ve Eşidi Birlik
Komutanlığına Atamalar” başlıklı 2’nci bendinde; “Alay Komutanlığı ve
eşidi birlik komutanlığına personel seçimi ve ataması yapılırken, albay
rütbesinde, uygun nasıpta olması, muharebe hizmet destek sınıfları hariç kıta
(Tabur) komutanlığı görevini yapması ve bu görevinde başarılı olması, daha
önce Alay Komutanlığına atanmamış veya bu görevinden alınmamış olması,
görevin gerektirdiği özel yetenek veya mesleki ihtisasa sahip olması, sicil
notu (Üsteğmen-Albay) ortalamasının sicil tam notunun % 95 ve yukarısında
olması, (değerlendirme notunun [Üsteğmen-Albay sicil ortalaması +
Komutanlık/Karargâh puanı + Takdir puanı (% 50) – Ceza puanı] olarak
belirleneceği açıklanmıştır.), yargılama süreci devam edenler dahil
yönergede belirtilen suçlardan mahkum olmaması, sicillerinde kıta
komutanlığına atamasını engelleyecek ağır menfi niteliğin bulunmaması,
kıta komutanlığı anketinin uygun olması, sağlık ve fiziki durumunun uygun
olması ve temsil yeteneğine sahip olması gibi kriterler öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere kıta komutanlığına atama konusunda seçim yapmak
suretiyle idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu durum, idarenin
dilediği zaman dilediği gibi atama yapabileceği anlamına gelmemektedir.
Çünkü diğer bütün kamusal yetkiler gibi idari takdir yetkisi de kamu yararı
amacıyla ve hizmet gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır. Herhangi bir olayda
takdir yetkisinin bu şekilde kullanılıp kullanılmadığı konusunda, işlemin
dayandırıldığı somut olgu ve nedenleri bilmeden bir sonuca varmaya olanak
yoktur. Bu nedenle, yerleşik yargı kararlarında vurgulandığı üzere idare,
takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere dayanarak kullandığını; başka
bir deyişle, kendisini somut olaydaki işlemi yapmaya yönelten nedenleri
yargı organı önünde açıklamak ve kanıtlamak durumundadır. Aksine bir
kabul, bizi hem idarenin takdir yetkisini dilediği gibi kullanabileceği
sonucuna götürür; hem de işlem üzerinde yargı denetimini olanaksız kılar.
Böyle bir durumun ise, idarenin bütün işlemlerinin hukuka uygun olmasını
zorunlu kılan hukuk devleti ilkesiyle bağdaştırılamayacağı açıktır. Bu
bağlamda dosyada mevcut belgeler karşısında, işlemin mahiyeti, emsal
gösterilmemesi ve açık belge ortaya konulamadığı dikkate alınarak, emsal ve
kıt’a komutanlığına atanan personele ilişkin belge ve kayıtların celbine gerek
görülmemiştir. (Üye Hakim Albay Mustafa OKŞAR buna katılmamıştır.)
Yukarıda belirtilen mevzuat ve açıklamalar ışığında dava konusu
değerlendirildiğinde, kıta komutanlığı seçimi yapılırken hizmetin
aksatılmadan daha verimli yürütülebilmesi için çok sayıda kıstasın birlikte
aranmasının doğal olduğu, kamu yararının bu kıstasların aranmasını
gerektirdiği konusunda kuşku bulunmamaktadır. Mevcut adaylar içerisinde
en uygun olanların seçilmesi ve bu seçimin objektif yapılması önem arz
etmektedir. 1602 sayılı AYİM Kanunu’nun 52/son maddesi kapsamında
idarenin savunma ekinde gönderdiği gizlilik dereceli belgeler göz önüne
alınarak yapılan incelemede, davacının da adaylar içerisinde bulunduğu kıta
komutanlığı seçimi yapılırken, davalı idarenin takdir yetkisini,
değerlendirme ve sicil notu yüksek, takdir sayısı fazla olan, menfi kanaati
bulunmayan, kıta komutanlık anket formu olumlu olan, mesleki gelişim
- 272 -
safahatı uygun personel lehine ve hizmetin aksatılmadan yürütülmesi ilkesi
çerçevesinde objektif olarak kullandığı, davacının bazı sicil notları, 2004 yılı
Tb.K.değerlendirme formu, 2008 yılı kıt’a komutanlığı anket formu ve
takdir puanının düşüklüğü gibi objektif kıstasların yanı sıra, diğer takdiri
kıstaslarda da açık değerlendirme hatası ve ölçülülük ihlali gibi olguların
yokluğu dikkate alındığında, davacı tarafından ileri sürülen hususların, bu
takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanıldığını kanıtlamaya elverişli olmadığı,
tesis edilen işlemde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı
değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE, Üye
Hak.Alb. Mustafa OKŞAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden; 1985 yılında Kara Harp
Okulu’ndan ve 1986 yılında Topçu ve Füze Okulu’ndan mezun olan
davacının 1998 yılına kadar değişik birliklerde takım komutanı ya da batarya
komutanı olarak görev yaptıktan sonra 1998-2000 yılları arasında Kara Harp
Ak.K.lığında Öğrenci Sb. olarak akademi öğrenimini tamamladığı, ardından
2000-2004 yılları arasında 5’inci Zh.Tug. Hrk.Eğt.Şb.Md. ve 1’inci
Mknz.P.Tb.K. olarak Gaziantep’te, 2004-2006 yılları arasında
K.K.İsth.Bşk.lığı Pl.Sb. olarak Ankara’da, 2006-2008 yılları arasında 9’uncu
Mot.P.Tug.Kur.Bşk. olarak Sarıkamış’ta görev yaptığı, 2008 yılında 65’inci
Mknz.P.Tug.Kur.Bşk.lığı görevine atandığı, 2008 ve takip eden 2009 yılında
Alay Komutanlığı görevlerine atanmayı bekleyen davacının, bu atama
işleminin gerçekleşmemesi nedeniyle işbu davayı açtığı, ayrıca davacının
2006, 2007 ve 2008 yılları sicil işlemlerinin iptali istemi ile dava açtığı,
Dairemizin 15.12.2009 tarih ve E:2009/590, K:2009/1190 sayılı kararı ile
2006 ve 2007 yılı sicil işlemleri ile 2008 yılı sicil notlarının, hukuka uygun
bulunarak iptali isteminin reddedildiği, 2008 yılı 1’inci sicil üstünce sicil
belgesinin 43’üncü niteliğinin “b” kıstasına yapılan işaretlemenin iptal
edildiği, mesleki safahatı süresince 50’den fazla takdir ile (şerit rozet,
ödüller dahil) taltif edildiği, cezasının bulunmadığı, (1985 yılında, Öğr.ve
Kurs Tb. Personeli iken Birlik Komutanlığınca üst makamlara bildirilen
Ekim 1985 Ayı Ceza Verilen Sb.Astsb. Çizelgesinde disiplinsizlik nedeniyle
ihtar edildiği belirtilmek suretiyle davacının isminin yer aldığı, ancak
eyleminin ne olduğu hususunun belli olmadığı belirlenmiştir.)
anlaşılmaktadır.
Atama işlemine ilişkin ölçütler, 926 sayılı TSK personel kanunun
118’nci maddesi ve aynı Kanunun 119’uncu maddesine atfen çıkarılan
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği hükümlerinde belirtilmiştir.
Kıt’a komutanlığına atamalar ise atama yönetmeliğinin 49’uncu
maddesinde düzenleme altına alınmaştır.“Kritik bölük komutanlıkları ile
tabur ve alay (deniz, hava ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlıklarına atama”
- 273 -
başlıklı 49’uncu maddesinde de “ Emsalleri arasında temayüz etmiş olan
personelin atamaları, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler
dikkate alınarak planlanır. Kritik bölük komutanlıkları ile tabur ve alay
(deniz, hava, jandarma ve sahil güvenlikte eşidi) komutanlığı görevlerine
seçimde, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığının kendi yönergelerinde belirleyeceği diğer şartlar ve
personelin hizmet safahatının yanında, yeterlik derecesi de özellikle dikkate
alınır. Liderlik niteliklerinden zafiyet olduğu belgelenen personel
komutanlık görevlerine atandırılmazlar. Komutanlık görevlerinde başarısız
olan personel, garnizon hizmet süresinin tamamlanması beklenmeksizin
değiştirilir. Piyade, Mekanize Piyade ve Tank Tabur ve Alay
Komutanlıkları ihtiyaçlarının yeterince karşılanması halinde, kurmay
subayların Helikopter, Muhabere, İstihkam, Topçu Tabur/Alay Komutanlığı
gibi kendi sınıfları ile ilgili Tabur/Alay komutanlıklarına atanmaları
yapılabilir. Kıta hizmeti mecburiyeti olmayan subayların (Binbaşı, Yarbay,
Albay) kıta komutanlığına atanmaları, rütbesindeki hizmet süresi dikkate
alınmaksızın ehliyet (daha önceki kıta Komutanlıklarındaki başarıları,
yeterlik derecesi, takdir, ödül, ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve
menfi kanaatler, fiziki yeterliliği ve sağlık durumu) esasına göre seçilerek
yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Kara Kuvvetleri Komutanlığı Subay ve Astsubay Atama Yönergesinin
“Atamaların Planlanması” başlıklı 11’inci Bölümünde yer alan planlanması
farklılık gösteren atamaların açıklandığı 2’nci maddesinin “Seçimle Yapılan
Atamalar” başlıklı “b” fıkrasının genel esasları belirten 1’inci bendinde;
Alay Komutanlığı ve eşidi birlik komutanlığı, Tabur Komutanlığı ve eşidi
birlik komutanlığı ve kritik görev yerlerine atamaların seçimle yapılacağı,
liderlik niteliklerinde zafiyet olduğu belgelenen personelin komutanlık
görevlerine atanmayacağı, emsalleri arasında temayüz etmiş olan personelin
atamalarının, daha üst rütbelerde alacakları muhtemel görevler dikkate
alınarak planlanacağı, Tabur ve Alay Komutanlığı görevlerine seçimde, bu
Yönergede yazılı diğer şartlar ile personelin hizmet safahatının yanında,
yeterlik derecesinin de özellikle dikkate alınacağı, kıta hizmeti mecburiyeti
olmayan subayların (Binbaşı, yarbay, albay) kıta komutanlığına
atamalarının, rütbesindeki hizmet süresi dikkate alınmaksızın ehliyet (Daha
önceki Kıta Komutanlıklarındaki başarıları, yeterlik derecesi, takdir, ödül,
ilave eğitim ve kurslar, sicilindeki müspet ve menfi kanaatler, fiziki
yeterliliği, sağlık durumu vb.) esasına göre seçilerek yapılacağı belirtilmiştir.
Yine Yönergenin aynı bölümünde “Alay Komutanlığı ve Eşidi Birlik
Komutanlığına Atamalar” başlıklı 2’nci bendinde; “Alay Komutanlığı ve
eşidi birlik komutanlığına personel seçimi ve ataması yapılırken, albay
rütbesinde, uygun nasıpta olması, muharebe hizmet destek sınıfları hariç kıta
(Tabur) komutanlığı görevini yapması ve bu görevinde başarılı olması, daha
önce Alay Komutanlığına atanmamış veya bu görevinden alınmamış olması,
görevin gerektirdiği özel yetenek veya mesleki ihtisasa sahip olması, sicil
notu (Üsteğmen-Albay) ortalamasının sicil tam notunun % 95 ve yukarısında
olması, (değerlendirme notunun [Üsteğmen-Albay sicil ortalaması +
- 274 -
Komutanlık/Karargâh puanı + Takdir puanı (% 50) – Ceza puanı] olarak
belirleneceği açıklanmıştır.), yargılama süreci devam edenler dahil
yönergede belirtilen suçlardan mahkum olmaması, sicillerinde kıta
komutanlığına atamasını engelleyecek ağır menfi niteliğin bulunmaması,
kıta komutanlığı anketinin uygun olması, sağlık ve fiziki durumunun uygun
olması ve temsil yeteneğine sahip olması gibi kriterler öngörülmüştür.
Dava konusu uyuşmazlığı davacının 2009 yılı genel atamalarında
Kıt’a Komutanlığına atandırılmaması işlemi oluşturulmaktadır. Davacının
genel sicil eğiliminin mükemmele yakın “çok iyi” seviyede olduğu,
2006,2007 ve 2008 yılı sicil notlarının mükemmel seviyeden bir kaç puan
düşük ” çok iyi” seviyede olduğu ayrıca 2008 yılı sicil döneminde 1’inci
sicil üstü tarafından belirtilen (43-B) işaretlemesinin AYİM 1’inci Dairesinin
15.Aralık.2009 gün ve 2009/590, 2009/1190 sayılı kararı ile iptal edildiği
görülmektedir.
Sayın çoğunluk tarafından 1602 Sayılı AYİM Kanununun 52’nci
maddesi kapsamında sunulan ve davacının Kıt’a komutanlığına ilişkin
nitelik belgesi esas alınarak dava reddedilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki davacının gerçek durumunun ortaya
çıkarılması için davacıya emsal ve 2009 yılı genel atamaları ile Kıt’a
komutanlığı görevine atanan subayların durumlarının davacı ile kıyaslanacak
şekilde ortaya konulması gerekmektedir. Bu yöndeki ara kararı talebim sayın
çoğunluk tarafından reddedilmiştir.
Bu aşamada mevcut bilgi ve belgelere göre yapılacak
değerlendirmede; davacı hakkında düzenlenen Kıt’a komutanlığı nitelik
belgesinde olumsuz kanaatlerin davacının genel sicil eğilimi ve öncelikle
2008 yılı sicil dönemi sicil notları ile çelişki yarattığı, mükemmel seviyede
sicil notu takdir edilen davacı hakkında nitelik belgesinde olumsuz kanaat
belirtilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığını değerlendirdiğimden
hukuka aykırı olan nitelik belgesine dayanılarak davacının Kıt’a
komutanlığına atandırılmama işleminin iptaline karar verilmesi gerektiği
kanaatinde olduğumdan aksi yönde oluşan sayın çoğunluk kararına
katılamadım. 23.Aralık 2009
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâkim Albay
(AYİM.1.D., 23.12.2009; E. 2009/ 0557, K. 2009/1234)
- 275 -
5. GARNİZON KALIŞ MÜDDETİ
-65ÖZETİ: Davalı idarenin takdir yetkisini
kullanmasına sınır getiren “kamu hizmetinin
aksatılmadan yürütülmesi” ilkesi, bu ilkenin
amacı çerçevesinde, davalı idareye aynı
zamanda tedbirli olmayı, hukuki güvenliği
ve kamu yararı – birey yararını dengelemeyi
sağlayacak şekilde davranma yükümlülüğü
getirmektedir.
Anılan
düzenlemenin
herhangi bir sınırlama getirmeden idareye
geniş ve sınırsız bir takdir yetkisi tanıdığını
söylemek hukuken mümkün değildir.
Davacı vekili, 04.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 2009 yılı
genel atamalarında S.K. Bando Okll.K.lığından, kadro sınıf ve rütbesi
“Jandarma Bando Yarbay” olan Van J.Asyş.Kor.K.lığı Ds.Kt.K.lığı
Bnd.K.lığına atandığını, bu durumun AYİM içtihatları ve mevzuata aykırılık
oluşturduğunu, idarenin sıralı hizmet garnizonuna (SHG) atama yaparken
sıraya uymadığını, 1’inci sıradaki J.Bnd.Alb. ……..'nin atama görmediğini,
2’nci sırada olmasına rağmen davacının atandığını, yapılan atamanın hukuka
uygun olmadığını, J.Bnd.Alb. ……...'nin 27 yıllık hizmet süresinin 20 yılını
Ankara garnizonunda geçirdiğini, davacının bu sürenin yarısı kadar bir
zaman Ankara garnizonunda bulunduğunu, idarenin takdir yetkisini keyfi
kullandığını, davacının garnizon hizmet süresini de doldurmadığını, idarenin
garnizon hizmet süresini doldurmadan atanmasını gerektirecek somut idari
ve zaruri sebeplerin ne olduğuna ve atanılan makama atanabilecek personel
olup olmadığına açıklık getirmesi gerektiğini, Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği’nin 21 ve 23'üncü maddelerinde belirtilen "Başarısızlık ve
Disiplinsizlik Nedenleri ile Atanma" durumunun da görev yerinin
değiştirilmesi için gerekçe olamayacağını, davacının görev süresi boyunca
sürekli takdir aldığını belirterek, dava konusu atama işleminin iptalini
öncelikle yürütmenin durdurulmasını talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin talebi üzerine Dairemizin 16.06.2009 tarih ve
E:2009/684 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verildiği,
davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması isteminin
AYİM Nöb.D.nin 19.08.2009 tarih ve E:2009/175 sayılı kararı ile
reddedildiği, yine talep üzerine Dairemizin 23.09.2009 tarih ve E:2009/684
sayılı kararı ve yine Dairemizin 02.12.2009 tarih ve E:2009/684 sayılı kararı
ile yeniden yürütmenin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
- 276 -
Dosyada mevcut bilgi ve belgeler incelendiğinde; davacının sırasıyla,
1985 – 1990 tarihleri arasında Ankara, 1990 - 1992 tarihleri arasında
Çanakkale, 1992 - 1995 tarihleri arasında Van, 1995 - 1999 tarihleri arasında
Çanakkale, 1999 - 2002 tarihleri arasında Bilecik, 2002 tarihinden itibaren
Ankara garnizonunda görev yaptığı, J.Gn.K.lığının 20.05.2009 tarihli 2009
yılı genel atama emri ile Ankara S.K. Bando Okll.K.lığı Haz.Ok.MES
Drs.Böl.Bşk.lığı Müş Mes.Ders Gr.Müz.Kuram Öğr.liğinden, Van
Asyş.Kor.K.lığı Des.Kt.K.lığı Bnd.K.lığına atanan davacının işlemi
29.05.2009 tarihinde tebliği üzerine vekili aracılığıyla söz konusu atama
işleminin iptali istemiyle süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli subay ve astsubayların
atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanunu’nun
118’nci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan “Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliği”nde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun
118’inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a)
Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık
durumu, c) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara
alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. 119’uncu maddesi
de;“Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve garnizonların
tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre yeniden tespiti,
buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak sair
hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca hazırlanacak
yönetmelik ile tespit edilir.” hükmüne yer vermektedir.
Bu hükme dayanılarak çıkarılan Yönetmeliğin “Atamalarda Dikkate
Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü maddesi: “Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a)Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b)Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ….” şeklindedir.
Yönetmeliğin 24’ncü maddesi 1’nci fıkra “f)” bendinde de: “sıralı hizmet
garnizon görevi ihtiyacı” subay ve astsubayların bulundukları garnizonlarda
garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer bir garnizona atandırılmalarını
icap ettiren haller arasında sayılmıştır.
211 sayılı TSK. İç Hizmet Kanunu’nun 74’üncü maddesi ile İç Hizmet
Yönetmeliği’nin 359’uncu maddesinde, hangi rütbe sahibinin hangi birlik
ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağının standart
kadrolarda
gösterileceği belirtilmektedir. Subay Meslek Programları Yönetmeliği’nin
14’üncü maddesinde de, subayların atanmalarının, Atanma ve Yer
Değiştirme Yönetmeliği esaslarına ve meslek programlarının maksadını
tahakkuk ettirecek şekilde hazırlanmış sınıf/branş gelişme planları ile şahsi
- 277 -
gelişme kartlarına uygun olarak, atanmada planlı değişimi sağlayacak
şekilde yapılması gerektiği hüküm altına alınmaktadır. Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliği’nin 5’inci maddesinde “Atamalarda kadro görev yerinin
özellikleri esas alınır” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi
sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de
başka bir göreve verme kısmının mevzuata uygun olup olmadığı
belirlenmelidir.
Bu açıklamalar ışığında dava konusu işlem değerlendirildiğinde;
öncelikle davacı vekili dilekçesinde, atanılan kadronun “Yarbay” rütbesinde
olduğunu ileri sürmüş ise de; işlem tesis edildiği tarih itibariyle davacının
atandığı kadronun “J.Bando” sınıfı ve “Albay” rütbesinde olduğu
dolayısıyla, 2009 yılı genel atamalarıyla, ilgili Teşkilat Malzeme
Kadrosunda belirtilen koşullara uygun olması nedeniyle davacının atandığı
görev yeri bakımından bir kadro uyuşmazlığı bulunmadığı belirlenmiştir.
Yine davacı vekili, davacının garnizon hizmet süresini tamamlamadan
atandığını öne sürmüştür. Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin
24’üncü maddesi 1’inci fıkra “f” bendinde “sıralı hizmet garnizon görevi
ihtiyacı” subayların bulundukları garnizonlarda garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmalarını icap ettiren haller arasında sayıldığından,
atama sırasının gelmiş olması halinde, bu durum işlemi hukuka aykırı
kılmayacaktır.
Bu çerçevede, öncelikle davacının sıralı hizmet garnizonuna atanma
sırasının tespiti önem arz etmektedir. Davacının emsal gösterdiği J.Bnd.Alb.
……….’nin, ilk sıralı hizmet garnizon görevini 1990-1992 yılları arasında,
davacının da 1992-1995 yılları arasında Van Garnizonunda yerine getirdiği
dikkate alındığında J.Bnd.Alb. ………...’nin SHG hizmeti sırasında önde
olduğu, öncelikle onun atanması gerektiği açıktır. Nitekim davalı idarece
yapılan tebligatta da J.Bnd.Alb. ………….. 1’inci sırada olup (Davalı
idarenin birinci savunmasında çizelgede eklenmek suretiyle bu durum kabul
edilirken, ikinci cevapta J.Bnd.Alb. ………...’nin 2009 atamalarında
tebligat almadığı belirtilmiştir. Kurulumuzca ikinci cevapta bu hususun
sehven yazıldığı değerlendirilmiştir.) 2’nci sırada bulunan davacının
önündedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin 33’üncü maddesinin son
fıkrasında, kilit/kritik personel olduğu, aynı maddede atıf yapılan Yönerge
hükümlerine göre belirlenen ilgilinin her defasında bir yıl olmak üzere sıralı
hizmet garnizonuna atanma işleminin ertelenmesi konusunda davalı idareye
takdir yetkisi tanındığı görülmektedir. Düzenleme, “her defasında bir yıl
olmak üzere ertelenebilir” demek suretiyle, erteleme işleminin tekrarına
herhangi bir sınırlama getirmemektedir. Bu bağlamda davalı idarenin
kendisine tanınan bu takdir yetkisini sınırsız olarak kullanıp kullanmayacağı
sorunu gündeme gelmektedir. Bu çerçevede, davalı idarenin takdir yetkisinin
sınırını çizen öncelikli genel ilke “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
- 278 -
ilkesidir. SHG hizmeti sırasında önde olan subayın SHG’ye gitmemesi için
diğer bir anlatımla sıranın atlanması için somut gerekçelerin ortaya konması
gerekir. Soyut bir şekilde anılan ilkeye dayanılarak kullanılan bir takdir
yetkisini hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırmak ve böyle bir yaklaşımı hukuk
düzlemi içinde kabul etmek mümkün değildir.
Davalı idarenin takdir yetkisini kullanmasına sınır getiren “kamu
hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi” ilkesi, bu ilkenin amacı çerçevesinde,
davalı idareye aynı zamanda tedbirli olmayı, hukuki güvenliği ve kamu
yararı – birey yararını dengelemeyi sağlayacak şekilde davranma
yükümlülüğü getirmektedir. Anılan düzenlemenin herhangi bir sınırlama
getirmeden idareye geniş ve sınırsız bir takdir yetkisi tanıdığını söylemek
hukuken mümkün değildir. Davalı idare savunmasında; 2008-2009 FİEP
dönem başkanlığının J.Gn.K.lığı tarafından yürütülecek olması, ziyaretlerde
icra edilecek tören ve konser faaliyetleri nedeniyle J.Bnd.Alb. ………..’nin
sıralı hizmetinin bir yıl süreyle ertelendiğini, 2’nci sırada bulunan davacının
atandığını belirtmiştir. 1992 yılında Ankara garnizonuna atanan ve 17 yıldır
bu garnizonda kaldığından, garnizon hizmet süresini tamamlayan, sıralı
hizmet garnizonuna atanma sırasında 1’inci sırada bulunan J.Bnd.Alb.
………..’nin, atanması halinde hizmetin aksayacağı ya da bu görevde
kalması durumunda hizmetin daha iyi yürütüleceği hususunda bir gerekçe
ortaya konamamıştır. 9 yıl önce garnizon hizmet süresini tamamladığı göz
önüne alındığında, tedbirli idareden beklenen ………..’nin yürüttüğü
görevin sürekliliğini temin için gerekli personelin hazırlanmasıdır. Dosya
kapsamından davacının da başarılarına istinaden yazılı olarak takdirlerle
taltif edildiği anlaşılmaktadır. Sonuç olarak, dava konusu işlemde idarece
takdir yetkisini adil ve nesnel ölçütlerle, objektif olarak kullanılmadığı,
davacı hakkında tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan atama işleminin İPTALİNE.
(AYİM 1.D., 30.03.2010; E. 2009/684, K.2010/341)
- 279 -
6. GEÇİCİ GÖREVLENDİRME
-66ÖZETİ: Davalı idare tarafından zorunlu
sebep olarak ileri sürülen somut olayların,
davacının görevinden alınarak bir başka
göreve geçici görevlendirilmesi için yeterli
bulunmadığı, hizmeti aksatmasının söz
konusu olmadığı, dolayısıyla işlemin
tesisinde
objektif
sınırlar
içinde
kalınmadığı, kamu yararı–birey yararı
dengesinin korunamadığı, bu haliyle
görevlendirmenin
cezalandırma
amacı
taşıdığı
ve
dava
konusu
geçici
görevlendirme işleminde hukuka uyarlılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 16.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; başarılı bir meslek safahatı olduğunu,
2008 yılı atamalarında 58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri Gazino Müdürlüğü
“Gazino Subayı” kadrosuna atandığını, yeni Tug.K.nın 18 Ağustos 2008
tarihinde
göreve başlamasını müteakip
hizmete ilişkin olmayan
nedenlerden meydana gelen birtakım olaylar sebebiyle 02.03.2009 tarihli
şikayet dilekçesini Kolordu K.lığına gönderdiğini, bu şikayet sonrasında
Tug.K.nın kendisine olumsuz tavır takındığını, ardından da 12.03.2009
tarihinde atamalı olarak görevli bulunduğu 58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri
Gazino Müdürlüğündeki görevinden alınarak 58’inci Top.Tug.K.Yrd.na
bağlı olarak geçici görevlendirildiğini, geçici görevlendirme işleminin
hukuka aykırı olduğunu belirterek iptalini, söz konusu hukuka aykırı işlem
nedeniyle uğradığı manevi zarar karşılığı olarak 1TL.(Bir Türk Lirası)
tutarında manevi tazminat ödenmesini ve yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dairemizin 12.05.2009 tarih ve 2009/927 Gensek, 2009/357 Esas
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi
sonucunda; davacının 2008 yılı atamalarında 58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri
Gazino Müdürlüğü “Gazino Subayı” kadrosuna atandığı, 12.12.2008
tarihinde doldurduğu atama istek formuyla bulunduğu görevden, rütbesine
uygun olan başka bir göreve atanma istediği, Tug.K.nın bu istemle ilgili
olarak davacının çalışkan olduğu, sosyal tesislerde görev yapabilecek yapıya
sahip olmadığı tespitini yapmak suretiyle isteminin uygun olduğuna dair
mütalaa bildirdiği, davacının kendisince hizmete ilişkin olmadığını
değerlendirdiği askeri gazinoyla ilgili birtakım olayları içeren 02.03.2009
tarihli şikayet dilekçesini Kolordu K.lığına gönderdiği, Tug.K.lığının
12.03.2009 tarihli emriyle davacının 14.03.2009 tarihinde yeni görev yerinde
- 280 -
olacak şekilde Askeri Gazino Müdürlüğünden, 58’inci Top.Tug.K.lığı
Emrine geçici görevlendirildiği, ardından geçici görevlendirme işleminin
iptali ve manevi tazminat istemiyle süresinde bu davanın açıldığı
anlaşılmıştır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunu’nun “Subayların ve
Astsubayların Atanmaları” başlıklı 121’inci maddesinin (a) fıkrasında
asteğmen-albay rütbesindeki subayların ve astsubayların atanmalarının
Kuvvet Komutanlıklarınca yapılacağı düzenlenmiş, aynı Kanunun 119’uncu
maddesi de, atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak hususların bir
yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği’nin “Atama Yetkileri”
başlıklı 13’üncü madde (a) fıkrası; asteğmen-albay rütbelerindeki subaylar
ile astsubayların atamaları, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılacağını hüküm altına
almış olup dava konusu işlemle ilgili uygulama fıkrası olan (f) fıkrası ise;
“Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde; görevlendirmenin 3 aya
kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel
Komutanlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bilgi verilmek suretiyle
asgari Tümen / Tugay (ve eşidi), Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3
aydan fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili
birliğin teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve
Sahil Güvenlik Komutanlığınca yapılır.” hükmünü amir bulunmaktadır.
K.K.K. Subay ve Astsubay Atama Yönergesi’nin “Görevlendirme
Esasları” başlıklı 14’üncü bölümünde Birliğe/kuruma verilen vazifenin ifası
için birlik komutanlıkları/kurum amirliklerince, zorunlu hallerde atandığı
kadro görev yeri haricinde de personel görevlendirilebileceği öngörülmüştür.
Görüldüğü üzere personelin atandığı yer dışındaki bir göreve geçici
görevlendirilmesi için zorunlu durumun gerçekleşmesi gerekmektedir.
Öncelikle davacının geçici olarak görevlendirildiği görev yerinde herhangi
bir hizmet ihtiyacının bulunmadığı açıktır. Davacının geçici görevlendirme
işlemine tabi tutulmasında, Askeri Gazino Müdürlüğündeki görevinde
çalışmaya devam etmesinin, hizmeti aksatacağı hususunun esas alındığı
görülmektedir.
Dava dosyası ile davalı idarece “özel” gizlilik dereceli olarak
savunma ekinde gönderilen belgelerin incelenmesinden, davalı idare
tarafından zorunlu sebep olarak ileri sürülen somut olayların, davacının
görevinden alınarak bir başka göreve geçici görevlendirilmesi için yeterli
bulunmadığı, hizmeti aksatmasının söz konusu olmadığı, dolayısıyla işlemin
tesisinde objektif sınırlar içinde kalınmadığı, kamu yararı–birey yararı
dengesinin korunamadığı, bu haliyle görevlendirmenin cezalandırma amacı
taşıdığı ve dava konusu geçici görevlendirme işleminde hukuka uyarlılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacının manevi tazminat istemine gelince; Anayasanın 125’inci
maddesine göre idare kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları
ödemekle yükümlüdür. Bu açıdan idarenin sorumluluğu Anayasa prensibi
olarak kabul edilmiştir. Ancak Anayasa’da idarenin sorumluluğunun hangi
- 281 -
esaslara göre belirleneceği belirtilmemiş olup bu sorunun çözümü öğreti ve
yargı kararlarına bırakılmıştır. Genel kabule göre idarenin sorumluluğu
hizmet kusuru ve kusursuz sorumluluk esaslarına dayandırılmaktadır. Hangi
esas üzerinde temellendirilirse temellendirilsin genel olarak idarenin
tazminle sorumlu tutulabilmesi için, bir zararın varlığı, zararı doğuran
eylemin veya işlemin idareye yüklenebilir olması, zararlı sonuç ile eylem
veya işlem arasında nedensellik bağının bulunması zorunludur.
Bu durum karşısında, Anayasa’nın 125’inci maddesi uyarınca,
idarenin tazmin sorumluluğunun oluşabilmesi için öncelikle davacının
manevi tazminat istemine konu olabilecek manevi zararın mevcut olması
gerektiği açıktır. Manevi zararın, kişinin bedensel, ruhsal bütünlüğü yanı sıra
kişilik haklarının konusuna giren kişisel onur, şeref ve saygınlık gibi
değerlere saldırılar sonucu kişinin manevi varlığında oluşan zarara karşılık
geldiği hukuki bir olgudur.
Davacının geçici görevlendirilmesinin hukuka uygun şekilde
gerçekleştirilmediği, anılan işleminin hizmetin yeterince iyi işlemediğini
gösterdiği değerlendirilerek; hukuka aykırı geçici görevlendirme işlemi
nedeniyle davacının manevi zarara uğradığı ve bu zararının da davalı idarece
tazminin gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
58’inci Top.Tug.K.lığı Askeri Gazino Müdürlüğünden, 58’inci
Top.Tug.K.lığı Emrine geçici görevlendirme işleminin İPTALİNE, 21
TEMMUZ 2009 tarihinde Üye Topçu Kur.Alb. Dursun ÇAĞDAŞ’ın Karşı
Oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davalı idarece, davacının bulunduğu göreve devam etmesinin
hizmeti aksatacağı değerlendirilerek geçici olarak görevlendirildiği, keyfi
davranılmadığı ve takdir yetkisinin objektif kriterlere uygun kullanıldığı,
işlemin somut sebeplere binaen tesis edildiği, hukuka ve mevzuata aykırı bir
yön bulunmadığı, işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından manevi
zarardan da söz edilemeyeceği, dolayısıyla davanın reddine karar verilmesi
gerektiği görüşünde bulunduğumdan aksine oluşan sayın çoğunluk kararına
katılamadım. 21.07.2009
ÜYE
Dursun ÇAĞDAŞ
Topçu Kur.Alb.
(AYİM.1.D 21.07.2009; E. 2009/357, K. 2009/780)
- 282 -
-67ÖZETİ: Geçici görevlendirilme işleminin
gerek idarenin savunmasında belirttiği
hususlardan gerek fiili durumdan dolayı belli
bir süre ile kısıtlanmadığı, aksine süreklilik
gösterdiği, geçici görevlendirme yetkisinin
aşıldığı, atama mahiyeti taşıdığı dolayısıyla
anılan işlemin hukuka aykırı olduğu
sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 07 Ağustos 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin GATA
K.lığının görevlendirme konulu idari işlemi ile Deri ve Zührevi
Hstl.İd.Ks.İd.İşl.Astsb. olarak görevlendirildiğini, 15 Haziran 2009 tarihinde
atama yeri olan Plastik Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi ABD Bşk.lığı
Kliniğine iade edilmesi için idareye yaptığı başvurunun reddedildiğini,
geçici görevlendirmenin süresinin tayin edilmediğini, asli görevinin de
uhdesinde bırakılmadığını, Kuvvet Komutanlığı’nın onayı alınmaksızın
kadrosu bulunmayan görev yerinde görevlendirildiğini, söz konusu
görevlendirme işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin iptalini
talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının 19 Eylül 2007 tarihinde GATA K.lığı GATF.Dek.ve Eğt. Hst.
Baştabipliği Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Anabilim Dalı Başkanlığı İdari
işler Astsubaylığı görevine atandırıldığı, en son GATA K.lığının 10 Haziran
2009 tarihli yazısıyla Deri ve Zührevi Hastalıklar Anabilim Dalı Bşk.lığı
bünyesindeki idari işler Astsb.lığı görevine geçici olarak görevlendirildiği,
davacının geçici olarak görevlendirildiği kadronun, GATA K.lığının
müşterek kadrolu bir kurum olması nedeniyle, J. Gn.K.lığına tahsis edildiği,
ancak J. Gn.K.lığı tarafından 2009 yılı genel atamalarında bu kadroya
personel tahsis edilmediği, davacının nokta atamalı olduğu GATA, Plastik
ve Rekonstrüktif Cerrahi ABD. Bşk.lığı İdari İşler Astsb.lığı görevinin ise
Hv. K.K.lığına tahsis edildiği, davacının geçici görevlendirme üzerine 15
Haziran 2009 tarihli dilekçe ile atamalı olduğu görev yerinde çalışmayı talep
ettiği ancak GATF Baştabipliği’nin 23 Haziran 2009 tarihli yazısıyla
olumsuz cevap verildiği, bunun üzerine geçici görevlendirme işleminin iptali
istemiyle davacının vekili aracılığıyla iş bu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun “Subay ve Astsubayların
Atanmaları” başlıklı 121’inci maddesinin (a) fıkrasında ”Asteğmen – albay
rütbelerindeki
subaylar
ile
astsubayların
atamaları,
Kuvvet
Komutanlıklarınca …” yapılır hükmü bulunmaktadır. Aynı Kanunun
119’uncu maddesinde atanma ve yer değiştirmelerde dikkate alınacak
hususların bir Yönetmelikle tespit edileceği belirtilmiştir.
926 Sayılı TSK. Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
- 283 -
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır.) ”Atama Yetkileri” başlıklı 13’üncü maddesinin(f)
bendinde “Çeşitli nedenlerle yapılacak görevlendirmelerde görevlendirmenin
3 aya kadar yapılması durumunda Kuvvet Komutanlığına, Jandarma Genel
Komutanlığına ve Sahil Güvenlik komutanlığına bilgi verilmek suretiyle
asgari Tümen/Tugay (ve eşidi) Komutanlıklarca, görevlendirmenin 3 ay dan
fazla süreler için yapılması durumunda ise görevlendirme ilgili birliğin
teklifi ile Kuvvet Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığınca yapılır” düzenlemesi mevcuttur.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacının, 2007 yılı genel
atamaları ile atandığı GATA K.lığı Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi ABD.
Başkanlığı İdari İşler Astsb. Lığı görevinden GATA K.lığının 10 Haziran
2009 tarihli yazısıyla, Deri ve Zührevi Hastalıklar A.B.D. Bşk.lığı İdari İşler
Astsb. lığı görevine görevlendirildiği, anılan geçici görevlendirilme
işleminin gerek idarenin savunmasında belirttiği hususlardan gerek fiili
durumdan dolayı belli bir süre ile kısıtlanmadığı, aksine süreklilik gösterdiği,
geçici görevlendirme yetkisinin aşıldığı, atama mahiyeti taşıdığı dolayısıyla
anılan işlemin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan geçici görevlendirme işleminin İPTALİNE
(AYİM 1.D., 15.12.2009; E. 2009/1209, K. 2009/1187)
7.
HİZMET İHTİYACI NEDENİ İLE ATAMA
-68ÖZETİ: Almış olduğu “Teknik
Eleman Sertifikası”
davacıyı
“ihtisas kapsamındaki personel”
statüsüne
sokmayacağından,
herhangi bir ihtisas kapsamında
bulunmayan davacının hizmet
ihtiyacı nedeniyle safahatına uygun
olarak Sivas Valiliği emrine
atanmasında hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı 02.06.2009 tarihinde Van 2’nci İdare Mahkemesinde,
08.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda giren dava dilekçesinde özetle: 2004
yılından bu yana Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuarı Balistik
Amirliğinde teknik eleman olarak görev yaptığını; Jandarma Genel
Komutanlığının 20.05.2009 tarihli tayin emriyle Sivas Valiliği emrine
atandığını ancak bu atamanın yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırı
olduğunu, zira Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliğinde tabi
tutulduğu teknik eleman programını başarıyla tamamlayarak “Teknik
- 284 -
Eleman Sertifikası” almaya hak kazandığını, bu nedenle ihtiyaç duyulduğu
sürece laboratuar görevlerinden başka bir göreve atanmamasının gerektiğini;
Ankara, Aydın ve Bursa Kriminal Laboratuarlarında halen ihtiyaç
bulunduğunu; atamasını yapan idarenin takdir yetkisini objektif kriterler
içinde hukuki bir gerekçeye dayalı olarak, kamu hizmetlerinin verimliliğini
artırmak, kamu yararı-kişi yararı arasında bir denge kurmak amaçlarıyla
kullanmadığını, işlemin hukuka aykırı olduğunu öne sürerek iptaline ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 23.07.2008 tarihli 2009/1977-750 Gensek./Esas sayılı
kararıyla davacının yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden davacının, 2004 yılı
genel atamalarıyla Sivas iline atandırıldığı halde eşinin sağlık sorunu
nedeniyle bu atamadan sarfınazar edilerek eşinin tedavi olabileceği Van
ilindeki birliklerin kadro görev ihtiyaçlarının genel atamalarda karşılanmış
olmasından ötürü ihtisas kapsamında olmamasına rağmen eşinin tedavi
olabileceği Van Jandarma Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği emrine
atandığı, burada 20.08.2007–04.01.2008 tarihleri arasında “Teknik Eleman
Eğitimi”ne tabi tutulduğu ve başarı sağlayarak 19.01.2008 onay tarihli
“Teknik Eleman Sertifikası”nı almaya hak kazandığı, 2008 yılı genel
atamalarına esas olmak üzere 1, 2 ve 3’üncü dereceli garnizonlara atanmak
üzere çıkış tebligatı verilmesine rağmen temdit talebinde bulunması ve
talebinin uygun görülmesi nedeniyle 4 yıllık görev süresinin 1 yıl daha
uzatıldığı, bilahare 2009 yılı genel atamaları ile Sivas iline Valilik emrine
atandığı anlaşılmıştır.
Yukarıda özetlenen dilekçesinden açıkça anlaşıldığı üzere davacı,
“teknik elaman” sertifikası almış olması ve teknik eleman olarak görev
yapıyor olması nedeniyle atamasının kriminal laboratuarlar dışına
yapılamayacağını; atanmasında bu husus gözetilmediğinden işlemin hukuka
aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Bu itibarla uyuşmazlığın esasını, davacının
atanmasında teknik eleman sertifikasının nazara alınmasının gerekip
gerekmediği hususu oluşturmaktadır.
Jandarma Kriminâl Daire Başkanlığı ve Jandarma Bölge Kriminâl
Laboratuar Amirlikleri Kuruluş, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin
“Personel seçiminde aranacak nitelikler” başlıklı 11’inci maddesinde,
uzman ve teknik eleman olarak yetiştirilecek personelin seçiminde aranacak
niteliklerin Jandarma Genel Komutanlığı tarafından hazırlanacak yönerge ile
belirleneceği belirtilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığı Kriminal Laboratuarları Yönergesi
(JGY 202-23)’nin Dördüncü Bölüm 1’inci maddesinde ise, uzman ve teknik
eleman olarak yetiştirilmek üzere atanacak askeri personelde aranacak
niteliklerin arasında, “Jandarma astsubay ve uzman jandarmalarda laboratuar
ihtisasına ayrılmış olmak” bir koşul olarak sayılmıştır.
J. Gn. K.lığı J. Astsubay ve Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesi
(JGY:52-11 (A))’nin ihtisaslaşma sistemine personel seçim esaslarını
düzenleyen 2’nci maddesinin (b) bendinin 9’uncu alt bendinde de
- 285 -
“Laboratuar ihtisasında görevlendirilecek personel seçimi; olay yeri
inceleme ihtisas dalında, asgari (2) yıl çalışmış olan istekli personelden,
yapılacak sınav ve mülakat sonucunda başarılı olanlar, başarı sırası dikkate
alınarak ihtisas kapsamına alınır. / Biyolojik inceleme, kimyasal inceleme ve
araç kazaları inceleme ihtisas alt dallarına alınacak personelle ilgili olarak
olay yeri inceleme ihtisas dalında asgari (2) yıl çalışmış olma şartı aranmaz.”
hükmü yer almaktadır.
Jandarma Genel Komutanlığı bünyesinde ihtisas kapsamına alınmış
teknik elemanların atamalarının, ihtiyaç duyulduğu sürece laboratuar
görevlerine yapılması gerekmekte ise de; açıklanan mevzuat hükümlerine
nazaran ihtisas kapsamına alınmak için de J. Gn. K.lığı J. Astsubay ve
Uzman Jandarma İhtisaslaşma Yönergesi (JGY:52-11 (A))’nın “İkinci
Bölüm 2’nci maddesinde belirtilen prosedürden geçmiş ve belirtilen
koşullara sahip olmak gerekmektedir. Oysa davacı anılan Yönerge
hükümlerine uygun şekilde ihtisas kapsamına alınmamış, eşinin
rahatsızlığını beyan etmesi üzerine ve mazeretine binaen Van Jandarma
Bölge Kriminal Laboratuar Amirliği emrine atanmıştır. Bu görevi sırasında
almış olduğu “Teknik Eleman Sertifikası” da davacıyı “ihtisas kapsamındaki
personel” statüsüne sokmayacağından, atanmasında ihtisassız personel
olarak kabul ve işlem görmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı
değerlendirilmiştir.
Diğer taraftan; 3466 sayılı Uzman Jandarma Kanunun "Atamalar”
başlıklı 19’uncu maddesi; "Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi
ve İçişleri Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere
atanacaklar iller emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri
emrine atanır. İller emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay
komutanının teklifi, valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların
görev yerleri ise ilgili komutanlarınca belirlenir....
Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir." hükmünü
amirdir.
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Müteakip atama ve
yer değiştirmelerde göz önüne alınacak hususlar” başlıklı 16’ncı maddesinde
de; “Uzman jandarmaların müteakip atama ve yer değiştirmeleri; hizmet
ihtiyacı ile kadro durumu, ihtisas ve safahatları dikkate alınarak garnizonlar
arasında sıra ile yapılır…” hükmü yer almaktadır.
Dolayısıyla, herhangi bir ihtisas kapsamında bulunmayan davacının
hizmet ihtiyacı nedeniyle safahatına uygun olarak Sivas Valiliği emrine
atanmasında hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE
(AYİM.1.D., 06.10.2009; E. 2009/750, K. 2009/951)
- 286 -
8. İDARİ, ASAYİŞ VE ZARURÎ NEDENLERLE ATAMA
-69ÖZETİ: Cezalandırma amaçlı olarak, atama
işlemi tesis edilemeyeceği, dava konusu
atama işleminin ise; cezalandırma amaçlı
olarak tesis edildiği intibaının doğduğu,
davacının hukuken kabul edilebilecek
herhangi bir somut bilgi ve belgeye
dayanılmadan, soyut bir değerlendirme
olmaktan öteye gidemeyen gerekçelere
dayanılarak, tesis edilen dava konusu atama
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
Davacı , 13.03.2009 tarihinde İzmir Nöbetçi İdare Mahkemesinde,
19.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde kayda geçen dava
dilekçesinde özetle; yılı genel atamalarında Gölcük’ten, İzmir Deniz
Gözetleme K.lığı İsth. Ks. Astsb.lığına atandığını, müteaiben 17.08.2007
tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güvenlik Ş. Md. İKK Kısmı
İstihbarat Astsb.lığına tayin edildiğini, Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK
ve Güvenlik Şube Müdürlüğünce hazırlanan ve ilgilisine teslim edilen bir
belgenin uygunsuz bir şekilde dışarıya çıkarıldığı iddiasıyla ilgili olarak,
tanık sıfatıyla ifadesinin alındığını, bu olayla ilgili olarak 06.03.2009
tarihinde 3’üncü sicil amiri olan Güney Deniz Saha Komutanlığı Kurmay
Başkanı tarafından evrak güvenliği tedbirlerini almadığı, görevle ilgili
gerekli hassasiyeti ve gizlilik disiplinini yeterli derecede göstermediği
mahiyetinde uyarı yazısı verildiğini, 09.03.2009 tarihinde İstanbul Boğaz
Komutanlığında istihbarat sınıfı dışındaki bir kadroya atamasının
yapıldığını, garnizon hizmet süresinin 3 yıl olduğunu, bu süreyi
doldurmadığını, 20 yıl içinde 8 defa garnizon dışı atamaya tabi tutulduğunu,
evli olduğunu, 10 yaşındaki çocuğunun okula gittiğini, lojmanda
oturduğunu, başarılı bir personel olduğunu, defalarca amirleri tarafından
takdirlerle ödüllendirildiğini, aldığı son uyarı yazısına kadar hiçbir ceza
almadığını, atamasına gerekçe yaratmak için kendisine uyarı yazısı
verildiğini, söz konusu evrağın kendisi tarafından dair dışarıya çıkarıldığına
hiçbir bulgunun olmadığını, bunu yapması için bir menfaatının da
bulunmadığını, atanmasını gerektirecek hiçbir idari, asayiş ve zaruri sebebin
bulunmadığını, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu
belirterek, işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili de, 10.06.2009 tarihinde AYİM’de kayda geçen
savunmaya cevap dilekçesinde özetle; benzer hususları belirtmiştir.
- 287 -
Dairemizin 05.05. 2009 gün ve 2009/984 -373 Gensek, Esas sayılı
kararı ile, davacının yürütmenin durdurulması yönündeki isteminin kabulüne
karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının, 19.05.2007 tarihli 2007 yılı genel atamalarında Gölcük’deki
görevinden, İzmir Deniz Gözetleme K.lığı Gözetleme Koordinasyon Mrk. A.
Hrk. Ks. İsth. Astsb.(İsth. Opr.)’lığına atandığı, bu görevine 07.08.2007
tarihinde başladığı, 10 gün sonra 17.08.2007 tarihinde Güney Deniz Saha
K.lığı İsth. İKK ve Güv. Ş .İKK. Ks. İsth. Astsb.lığına tayin edildiği, bu
görevine de 27.08.2007 tarihinde başladığı, çalıştığı yerin bağlı olduğu
Güney Deniz Saha K.lığı İsth. İKK ve Güv. Ş. Md.lüğünce hazırlanan ve
ilgilisine teslim edilen bir tutanağın belirlenemeyen birisi tarafından bir ihbar
mektubu ekinde adli makamlara gönderildiğinin öğrenilmesi üzerine yapılan
idari soruşturma sonucunda; 06.03.2009 tarihinde Güney Deniz Saha K.lığı
Kurmay Başkanı tarafından, “evrak güvenliği tedbirlerini alamadığınızı,
görevinizle ilgili gerekli hassasiyeti ve gizlilik disiplinini yeterli derecede
göstermediğinizi müşahade etmekteyim” şeklindeki yazı ile uyarıldığı,
akabinde Dz. K. K.lığının 09.03.2009 tarihli emri ile; İstanbul Boğaz K.lığı
emrine atandığı, bu husususun 12.03.2009 tarihinde tebliğ edilmesi üzerine,
atama işleminin iptali istemi ile süresinde bu davayı açtığı anlaşılmıştır.
Türk Silahlı Kuvvetleri’nde görevli subay ve astsubayların
atanmasında dikkate alınacak hususlar 926 sayılı TSK. Personel Kanununun
118’inci maddesinde ve aynı kanuna dayanılarak çıkarılan “Subay ve
Astsubay Atama Yönetmeliği”nde düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun
118’inci maddesinde subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak sosyal iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilecek bölge ve garnizonlara, a)
Meslek programları, meslek içi eğitim esasları ve kadro ihtiyacı, b) Sağlık
durumu, c) İdari asayiş ve zaruri sebepler, d) İstekte bulunduğu yerler nazara
alınarak sıra ile yapılacağı belirtilmektedir. Aynı Kanunun 119’uncu
maddesi de;“Yukarıdaki maddede yazılı esaslar dahilinde bölge ve
garnizonların tespiti; bölgelerin ve garnizonların değişen şartlara göre
yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer değiştirmelerde
dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca
hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” hükmüne yer vermektedir.
Bu hükme dayanılarak çıkarılan Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğin “Atamalarda Dikkate Alınacak Esaslar” başlıklı 14’üncü
maddesi; “Subay ve astsubayların atamaları, hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı prensibine uygun olarak aşağıdaki
kriterler dikkate alınarak Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından atama
yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında sıra ile yapılır. a) Meslek
programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro ihtiyaçları, c) Kıta
hizmeti zorunluluğu, ç)Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve ihtisasları, e)
Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının atamaya esas
- 288 -
hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri sebepler, g)
Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. ….” şeklindedir.
Aynı Yönetmeliğinin 8’inci maddesinde; atamalarda personelin
asgari sayıda garnizon değiştirmesinin esas alınacağı ve asgari 2 yıl
çalışabilecekleri
garnizonlara
atandırılmalarının
göz
önünde
bulundurulacağı, 11’inci maddesinde; subay ve astsubayların atandığı
garnizonda hizmet süresini tamamlamalarının esas olduğu ve Yönetmeliğin
23 ile 24’üncü maddelerinde belirtilen sebepler hariç olmak üzere garnizon
değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulamayacakları, “Garnizon hizmet
süresine ve genel atama dönemine bağlı kalınmaksızın atama yapılabilecek
haller” başlıklı 23’üncü maddesinin (k) ve “Garnizon hizmet süresini
tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller” başlıklı 24’üncü maddesinin
(h) bentlerinde; “idari, asayiş ve zaruri sebeplerin” atama nedeni olduğu
belirtilmiştir.
Aynı Yönetmeliğinin, Deniz Kuvvetleri K.lığına ait hükümler
başlıklı 6’ncı bölüm de yer alan garnizon dereceleri başlıklı 63’üncü
maddesi; “Deniz Kuvvetleri mensupları için atama bakımından kadrolarda
mevcut hizmet yerleri kara birlikleri ve yüzer birlikler olarak ikiye ve bu
kapsamda 5 ayrı dereceye (kara birlikleri 1, 2, 3 ve 4’üncü dereceler, yüzer
birlikler 5’inci derece) ayrılmışlardır. garnizonların Deniz Kuvvetleri
Komutanlığınca belirlenen derecelerine ait liste Deniz Kuvvetleri
Komutanlığı Atama Yönergesinde gösterilir.”, atama yerleri ve bu yerlere ait
esaslar başlıklı 64’üncü maddesi; “atamalar, hizmetin aksatılmadan
yürütülmesi, kadro yerleri ve personelin sınıfı/branşı ile hizmet safahatı esas
olmak üzere mesleki gelişim paternine uygun olarak kara ve yüzer birlikler
arasında/dahilinde yapılır. Kara birliklerindeki hizmetlerde, 23 ve 24’üncü
maddelerde belirtilen mecburiyetler olmadıkça personelin asgari seviyede
garnizon değiştirmesi esas alınır. Kıta mecburiyeti ve sair sebepler
aranmaksızın zaruri hallerde personelin kara birliklerindeki garnizon hizmet
safahatı ile deniz hizmeti safahatı da dikkate alınmak suretiyle yüzer
birliklere ataması yapılabilir.”, garnizon hizmet süreleri başlıklı 65nci
maddesi; “Subay ve Astsubayların kara ve yüzer birliklerdeki hizmet
süreleri: a) Kara birliklerinde 1 ve 2’nci derece garnizonlarında asgari 3 yıl,
3 ve 4’üncü derece garnizonlarında ise asgari 2 yıl kalış süresi uygulanır.
Hizmetin gereği ve benzeri zaruri sebeplerle personelin kara birliklerinde
kalış sürelerinin uzatılması veya kısaltılması mümkündür. b)Yüzer birlikler
5’inci garnizon derecelerindendir. Yüzer birliklere yönelik olarak muharip
sınıf subay ve astsubaylar için hizmetin yüzer birliklerde geçirilmesi esastır.
Yüzer birliklerde garnizon kalış süresi uygulanmaz.” hükümlerini
içermektedir.
Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir göreve verilmesi
sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma kısmının hem de
başka bir göreve verme kısmının mevzuata uygun olup olmadığı
saptanmalıdır. Çünkü, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanunu’nun 117’nci maddesinde, Türk Silahlı Kuvvetleri mensuplarının
atanmalarında kadro ve rütbe uyumu esasının gözetileceği kuralı
- 289 -
getirilmiştir. Keza 926 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde de Türk Silahlı
Kuvvetlerine Mensup Subay ve Astsubayların görev ve sorumluluklarının
TSK. Iç Hizmet Kanunu ve Yönetmeliği ile diğer kanun, tüzük, yönetmelik,
yönerge, talimname ve hizmet kadrolarının açıklamalarında gösterileceği
hüküm altına alınmıştır. Bu doğrultuda İç Hizmet Kanunu’nun 74’üncü
maddesinde aynen “Hangi rütbe sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne
gibi vazife alacağı kadrolarda tespit edilir.” denilmektedir. Aynı şekilde Iç
Hizmet Yönetmeliğinin 359’uncu maddesinde “... kıtaların kuruluşları ve
hangi rütbe sahibinin hangi kıtaya komuta edeceği de standart kadrolarında
tespit edilmiştir.” hükmü yer almaktadır.
Davalı idare, dava konusu atama işlemini “idari, asayiş ve zaruri
sebepler (hizmetin zorunlu kıldığı durumlar)” nedenine dayandırmıştır.
Hizmetin zorunlu kıldığı durumların (idari, asayiş ve zaruri sebepler) neler
olduğu, açıklanan bu yasal ve yönetsel düzenlemelerde belirtilmediğinden bu
sebeplerin hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve
böylece tesis edilen atama işleminin gerekli olup olmadığı konusunda
idareye takdir yetkisi tanınmıştır. Ancak bu durum idarenin zaman
gözetmeksizin istediği atamayı tesis edebilme yetkisiyle donatıldığı
anlamına gelmemektedir. Diğer bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi
idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı
bulunmaktadır. Bu açıdan takdir yetkisinin hizmet gereklerine ve kamu
yararına yönelik olarak gerekçeli bir şekilde kullanılması gerekmektedir.
Takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde kullanılıp kullanılmadığı konusunda
işlemin dayandırıldığı somut olgu ve nedenlerin bilinmeden bir sonuca
varılması olanağı mevcut değildir. Bu nedenle yerleşik yargı kararlarında da
belirtildiği üzere idare, takdir yetkisini hangi somut olgu ve nedenlere
dayanarak kullandığını, başka bir anlatımla idareyi işlem tesis etmeye
yönelten dayanağın gerekçesinin somut bir şekilde açık olarak ortaya
konması gerekmektedir. Aksi bir yaklaşım, idarenin takdir yetkisini idari
yargı yeri denetimi dışında keyfi olarak kullanması sonucunu doğurur.
Bunun da hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı tüm tartışmalardan uzaktır.
Davalı idarenin savunması ekinde, 1602 sayılı Kanunun 52’nci
maddesinin son fıkrası kapsamında incelenmek üzere ayrı bir yazı ile
gönderilen işleme mesnet bilgi ve belgeler dava dosyası ile birlikte
incelendiğinde; davalı idarece, atamanın “idari, asayiş ve zaruri sebepler”
uyarınca yapıldığı öne sürülmüş ise de; bu sebeplerin gerçekleştiğini
ispatlayacak veya destekleyecek somut bilgi ve belgelerinin davalı idare
tarafından ortaya konulamadığı, 2007 yılı genel atamaları ile İzmir’e atanan
davacının, 3 yıllık garnizon hizmet süresini tamamlamadan, bulunduğu
görevden alınmasını gerektirecek ağırlıkta zorunlu ve somut herhangi bir
nedenin bulunmadığı, davacının atama talebinin olmadığı, personelin asgari
sayıda garnizon değiştirmesi ve asgari 2 yıl çalışabilecekleri garnizonlara
atandırılması esaslarına aykırı olacak şekilde işlem tesis edildiği, kamu
yararı - birey yararı dengesinin gözetilmediği, sınıfına uygun, kadrolu bir
göreve de atanmadığı, İzmir Garnizonundan ilk defa çalıştığı, İstanbul
Garnizonunda ise, daha önceden çalışmış olduğu, dolayısıyla; atamaların sıra
- 290 -
ile yapılması ilkesine de uyulmadığı, cezalandırma amaçlı olarak, atama
işlemi tesis edilemeyeceği, söz konusu atama işleminin ise; cezalandırma
amaçlı olarak tesis edildiği intibaının doğduğu, tüm bu hususlar birlikte
değerlendirildiğinde; davacının hukuken kabul edilebilecek herhangi bir
somut bilgi ve belgeye dayanılmadan, soyut bir değerlendirme olmaktan
öteye gidemeyen gerekçelere dayanılarak, tesis edilen dava konusu atama
işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olduğu sonucuna varılan atama işleminin İPTALİNE
(AYİM 1.D., 22.12.2009; E. 2008/373, K. 2009/1278)
9. İKİNCİ BÖLGE HİZMETİ
-70ÖZETİ:
Davacının
sıralı
hizmet
garnizonuna atanma sırasının gelmesi ve
atanabileceği sıralı hizmet garnizonlarında
çocuğun eğitim görebileceği Anadolu Deniz
Meslek Lisesi türü bir eğitim kurumunun
bulunmaması karşısında işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı, 10.06.2009 tarihinde Büyükçekmece Asliye Hukuk
Mahkemesinde ve 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; oğlunun Zonguldak
Yatılı Deniz Meslek Lisesinde okuması nedeniyle Mardin İl Jandarma
K.lığında görevli iken kat’i hazırlık tebligatı alınca J.Gn.K.lığına dilekçe
yazarak çocuğunun okuduğu Zonguldak iline atanmasını talep ettiğini, ancak
eşinin Zonguldak ilinden olması nedeniyle İstanbul’a atanabileceğinin
bildirildiğini ve hatta buraya atanmak için ayrıca dilekçe yazdırıldığını,
takibinde 2007 yılında İstanbul İl Jandarma K.lığına atandığını ve çocuğunu
da İstanbul Ziya Kalkavan Anadolu Deniz Meslek Lisesine naklettirdiğini,
çocuğunun halen 3’üncü sınıfta okuduğunu ve 2010 yılında okulunu
bitireceğini, bu nedenle atamasının ertelenmesi için dilekçe yazdığını, ancak
mazeretinin kabul edilmediğini ve Hakkari’ye atandığını, Hakkari’de
çocuğunun okulunun bulunmadığını, ailecek mağdur olduklarını, üçüncü kez
2’nci bölge hizmetine gitmekte olduğunu, İstanbul garnizonu hizmet süresi 8
yıl olduğu halde burada 2 yıl görev yapabildiğini, Aynı İstihbarat Şubede
çalıştığı 1990 mezunu uzman jandarma arkadaşlarının İstanbul’da 6’ncı
- 291 -
görev yılına girdiklerini, bu durumun eşitsizlik yarattığını, yapılan işlemin
hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek iptaline ve öncelikle yürütmesinin
durdurulmasına karar verilmesini talep ettiği görülmektedir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına yönelik talebi, Dairemizin
11.09.2009 gün ve Esas:2009/857 sayılı Kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Mardin
İl Jandarma K.lığı emrinde görevli iken, 2007 yılı genel atamalarıyla
İstanbul İl Jandarma K.lığı emrine atanan davacıya, sıralı hizmet garnizonu
görev ihtiyacı nedeniyle 2009 yılı genel atamalarında değerlendirilmek üzere
hazırlık tebligatı verildiği, davacının ise 22.01.2009 tarihli dilekçe ile davalı
idareye başvurarak, çocuğunun lise 3 üncü sınıfta okuduğunu belirttiği ve bir
yıl erteleme talebinde bulunduğu, atama istek formuna da atama istemediğini
atanması halinde çocuğunun öğrenimi nedeniyle ailesini götüremeyeceğini
yazdığı, ancak dilekçesinde belirttiği mazeretinin kabul görmemesi
nedeniyle Jandarma Genel Komutanlığının 20.05.2009 tarihli genel atama
işlemi ile Hakkari İl Jandarma K.lığı emrine atanması üzerine işlemin iptali
istemiyle bu davanın açıldığı görülmektedir.
3466 sayılı Uzman Jandarma Kanununun "Atamalar" başlıklı 19’uncu
maddesi; “Atamalar Jandarma Genel Komutanlığının teklifi ve İçişleri
Bakanının onayı ile yapılır. İllerde görev yapmak üzere atanacaklar iller
emrine, diğerleri doğrudan görev yapacakları birlikleri emrine atanır. İller
emrine atananların görev yerleri İl Jandarma Alay komutanının teklifi,
valinin onayı ile belirlenir, diğer birliklere atananların görev yerleri ise ilgili
komutanlarınca belirlenir.
Uzman Jandarma Okulunu başarı ile bitirenler, altı ay süre ile stajyer
olarak görevbaşı eğitimine tabi tutulmak üzere kura ile atanır. Sağlık
durumu, idari, asayiş ve diğer zorunlu sebepler dışında atandıkları görev
yerlerinde asgari iki yıl kalmayanlar yeniden atamaya tabi tutulmaz. İl
içindeki yer değiştirme işlemleri bu şarta tabi değildir.
Atamayla ilgili diğer hususlar yönetmelikte belirtilir.” hükmüne
amirdir.
Kanunun 19’uncu maddesi uyarınca çıkartılmış bulunan Uzman
Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin “Atama ve yer değiştirmelerde
dikkate alınacak esaslar” başlıklı 8’inci maddesinde, “Hizmetin
aksatılmadan yürütülmesine bağlı olarak, uzman jandarmaların atama ve yer
değiştirmelerinde aşağıdaki hususlar dikkate alınır.
a. Hizmet ihtiyacı,
b. Kıt’a hizmeti zorunluluğu,
c. Meslek içi eğitimle kazanılan ihtisas,
- 292 -
ç. Kendisinin, eşinin ve velayeti altındaki çocuklarının çok önemli
sağlık durumu,
d. Atanma istek kartlarında belirtilen yerler,
e. İdari, asayiş ve diğer zaruri sebepler.
Eşleri Devlet kuruluşlarında görevli uzman jandarmaların
atamalarında, eşlerin memuriyet görevi gözönünde tutulur. Talep ettikleri
garnizonlara atanmaları; muvazene, kadro ve ihtiyaç durumu ile bölge
hizmet sırası dikkate alınarak öncelikle yapılabilir.” düzenlemesi
bulunmaktadır.
Aynı Yönetmeliğin “Bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden
atama halleri” başlıklı 11’inci maddesi ise; “Uzman jandarmalar; aşağıda
belirtilen sebeplerden herhangi birinin bulunması durumunda 9’uncu
maddede belirtilen bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden diğer
bölge ve garnizonlara atandırılabilir.
a. Lağv, tensik, kadro ve konuş değişikliği,
b. Kendisinin, eşinin veya velayeti altındaki çocuklarının sağlık
durumu,
c. İdari, asayiş ve diğer zaruri sebepler,
ç. Kazandığı ihtisasla ilgili göreve atanma,
d. İkinci coğrafi bölge hizmet sırasında bulunma,
e. 68’inci madde gereğince yapılacak atamalar (yetersizlik).
Uzman jandarmaların, birinci coğrafi bölgede iken bulundukları
garnizon statüsü ve derecesi değiştiği hallerde atanmaları, birinci coğrafi
bölgeye en son atandığı tarihten sonra görev yaptığı garnizonların herhangi
birinde kaldıkları süre, kalınması gereken sürenin 2/3 si veya daha fazla ise o
garnizon, aksi taktirde (2/3’sinden daha az ise) yeni garnizon hizmet süresine
göre hesaplanarak yapılır. Bu hesaplamada hizmet süresi aynı olan
garnizonlar birlikte değerlendirilir. Ancak, bu şekildeki yer değişikliklerinde
personel; garnizonların hiç birinde kalınması gereken sürenin 2/3’sini
tamamlayamamış ise en son bulunduğu garnizon hizmet süresine tabi
tutulur.” hükmünü taşımaktadır.
Yönetmeliğin 16’ncı maddesinin birinci fıkrası da; “Uzman
jandarmaların müteakip atama ve yer değiştirmeleri; hizmet ihtiyacı ile
kadro durumu, ihtisas ve safahatları dikkate alınarak garnizonlar arasında
sıra ile yapılır.” hükmünü taşımaktadır.
- 293 -
Yönetmeliğin “Atamalarla ilgili diğer hususlar” başlıklı 28’inci
maddesinin 3’üncü fıkrası ise; ”Birlik komutanları, karargah ve kurum
amirleri ile mülki amirlerce yer değiştirmelerde personelin şahsi ve ailevi
durumları (sağlık durumları, çocukların tahsil durumları vs. gibi) mevcut
imkanlara göre dikkate alınır.” düzenlemesini içermektedir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Uzman Jandarma Atama ve
Sicil Yönetmeliğine dayanılarak hazırlanan JGY:52-12 Jandarma Genel
Komutanlığı Atama Yönergesinin Yedinci Bölümünün “Erteleme teklifleri”
başlıklı 2’nci maddesinin (a) bendi; “Subay, astsubay ve uzman
jandarmalardan sıralı hizmet garnizon sırası gelenlerin atamaları;
(1) Personelin kendisinin, eş ve çocuklarının sağlık durumları,
(2) İdarece yurt içinde ve yurt dışında akademi, üniversite, yüksek
okul, enstitü, kurs, staj gibi öğrenimde bulundurulanlar, öğrenimlerinin son
bulacağı tarihe kadar,
(3) Milletlerarası ve ikili anlaşmalar gereği yurt içi veya yurt dışı
hizmetlere atanmış bulunanlar, tespit edilmiş görev sürelerinin son bulacağı
tarihe kadar,
(4)Herhangi bir sınıf/ branşta öğretmen veya öğretmen yardımcısı
yetiştirilmek üzere yurt dışına gönderilenlerden yurda dönüşlerinde 2 yıl
öğretmenlik yaptıktan sonra sıralı hizmet garnizonlarına atama sırası
gelenler iki yıla kadar,
(5) Bazı özel silah, silah sistemleri veya işletim sistemleri konusunda
yurt içinde veya yurt dışında öğrenim/ kurs görmüş ve buna bağlı olarak
diğer garnizonlarda istihdamı mümkün olmayan personel, göreve ilişkin aynı
nitelikleri haiz başka bir personel atandırılamadığı sürece,
(6) Bir sonraki yıl için yurt dışı sürekli göreve seçilen personelden o
yıl atama durumunda olanlar yurt dışı görevin sonuna kadar,
(7) Diğer bir garnizonda konuşlu olup da; idari, asayiş ve benzeri
nedenlerde geçici olarak sıralı hizmet garnizonuna intikal ettirilen birliklerde
görevli personelden, sıralı hizmet garnizon sırası gelenlerden daha önceki
hizmetleri sebebiyle (her atama yılında 120 gün ve daha fazla süre ile sıralı
hizmet garnizonunda görev yapan personel için) 120 gün müktesep hakkı
olanlar 1 yıl,
(8) Lisans ve lisansüstü eğitim kurumlarında bizzat eğitim ve öğretim
hizmetlerinde görevli olup, daha önce asgari bir defa sıralı hizmet
garnizonunda görev yapan personelden bulundukları garnizonların hizmet
süresini tamamlamadan sıralı hizmet garnizonuna atanma sırası gelenlerin
bağlı oldukları birlik komutanlığınca başarılarından dolayı bulundukları
- 294 -
görevde kalmaları teklif edilmesi halinde sıralı hizmet garnizonu hizmetleri
1 yıl ertelenebilir.
(9) Eşinin vefat eden personelden atama istemeyenlerin dilekçe ile
talepte bulunması halinde 1 yıl,
(10) 1, 2 ve 3’üncü derecedeki garnizonlarda görev yapan personelden,
idari sebeplerle bulunduğu garnizon hizmet süresini bitirmeden diğer
garnizona atandırılan subay, astsubay ve uzman jandarmalardan, hemen
ertesi yıl sıralı hizmet garnizonu sırası gelenlerin atanmaları bir yıl (Ancak
asayişin gerekli kıldığı durumlarda sıralı hizmet garnizonlarına atanması
gerekenlerin atanmaları ertelenmeyebilir.),
(11) J.Gn.K.lığı karargahındaki kritik kadrolarda görevli personelden
sıralı hizmet garnizonuna gidiş sırası gelenlerin atamaları toplam 2 yıl
ertelenebilir.
(12) İdari görevlerde çalışan personel hariç olmak üzere, Jandarma
Komando Özel Asayiş Komutanlığında görevli personelden, sıralı hizmet
garnizon hizmetini en az bir defa tamamlayanlardan, sıralı hizmet
garnizonuna gidiş sırası gelenlerin atamaları garnizon hizmet süresi kadar
ertelenebilir.” düzenlemesini,
Aynı Yönergenin Dokuzuncu Bölüm 4/b maddesi ise; “Atama
durumundaki personelin;
(1) İlköğretim ve lise öğrenimdeki çocuklarının eğitim ve okul
durumlarına göre atama yapılır.
(2) Eğitim ve öğretimini özel okulda veya yatılı olarak devam ettiren
çocukların okul ve eğitim durumuna bağlı atanma istekleri dikkate alınmaz.
(3) Asgari iki çocuğu yüksek öğrenimde bulunan personelin
çocuklarından birinin yanına atanma isteği, emsallerine nazaran avantaj
sağlamamak koşuluyla, muvazene esasları, safahatı, hizmet ihtiyacı ve kadro
imkanları dikkate alınarak değerlendirilir.” düzenlemesini içermektedir.
Açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede; 2007 yılı genel
atamalarında çocuğunun eğitim durumu da dikkate alınarak İstanbul
garnizonuna atanan davacının 2009 yılı genel atamalarında sıralı hizmet
sırasının gelmesi nedeniyle garnizon hizmet süresi dolmamasına rağmen
sıralı hizmet garnizonuna atanmasında, Uzman Jandarma Atama ve Sicil
Yönetmeliğinin 11’inci maddesinin “personelin ikinci coğrafi bölge hizmet
süresinin gelmesi halinde bölge ve garnizon hizmet sürelerini bitirmeden
atanabileceği” hükmüne uygun olduğu görülmektedir.
Dava konusu işlemde taraflar arasında uyuşmazlık konusu edilen diğer
bir hususta çocukların eğitim durumudur.
- 295 -
Uzman Jandarma Atama ve Sicil Yönetmeliğinin yukarıda ifade edilen
8’inci maddesine bakıldığında, çocukların eğitim durumlarının atamada
dikkate alınacak temel hususlar arasında sayılmadığı, keza J. Gn.K.lığı
Atama Yönergesinin 7’nci maddesinde de çocukların eğitim durumlarının
sıralı hizmet garnizonlarına atanmada erteleme sebepleri arasında
sayılmadığı görülmektedir. Aynı yönetmeliğin 28’inci madde 3’üncü fıkrası;
“Birlik Komutanları, karargah ve kurum amirleri ile mülki amirlerce yer
değiştirmelerde personelin şahsi ve ailevi durumları (sağlık durumları,
çocukların tahsil durumları vs. gibi) mevcut imkanlara göre dikkate alınır
hükmünü amir ise de; davacının sıralı hizmet garnizonuna atanma sırasının
gelmesi ve atanabileceği sıralı hizmet garnizonlarında çocuğun eğitim
görebileceği Anadolu Deniz Meslek Lisesi türü bir eğitim kurumunun
bulunmaması karşısında işlemde bu itibarla da hukuka aykırılık bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Aynı değerlendirme J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 9’uncu bölüm
4’üncü madde (b) bendinin (1) nolu “ilköğretim ve lise dönemindeki
çocukların eğitim ve okul durumlarına göre atama yapılır” hükmü içinde
geçerlidir. Netice olarak dava konusu atama işlemi yukarıda ifade edilen
normlar çerçevesinde bir bütün olarak değerlendirildiğinde, hizmetin
aksatılmasından yürütülmesi ilkesi çerçevesinde tesis edilen hukuka uygun
bir işlem olduğu kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE
(AYİM. 1.D., 22.12.2009; E. 2009/857, K. 2009/1215)
10. JANDARMA
ASTSUBAYLARI
JANDARMALARIN İL İÇİ ATAMALARI
İLE
UZMAN
-71ÖZETİ: Davacının idari ve zaruri
sebeplerle Samsun İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi
J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden
alınması ayağında hukuka aykırı bir yön
görülmemekle birlikte, bu ihtiyacın,
davacıyı Samsun İl merkezinde uygun bir
kadroya atamak suretiyle giderilmesi
mümkün iken, kişi yararı kamu yararı
dengesi gözetilmeksizin davacının Ladik
İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim
K.Yrdc.’lığına atanması işleminin bu
yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılmıştır.
- 296 -
Davacı vekili, 07.01.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde ve savunmaya karşı cevap
dilekçesinde özetle; davacının 2008 yılı genel atamaları ile Samsun İl
Merkez J.K.lığı emrine atandığı ve il içi istihdam ile Cezaevi Jandarma
Karakol K.lığında görevlendirildiğini, davacının ihtisas sınavına katılmak
için izinli olduğu 17.10.2008 tarihinde adliyeye tutuklu sevki için göreve
gittiği ve bu sırada bir hükümlünün sevk devriyesinden firar ettiği,
davacının bu olayda kusurunun olmadığı, sevk devriyesi komutanının davacı
olmayıp J.Kd.Bçvş. N. S. olduğunu, davacının sadece verilen emirleri yerine
getirdiğini, firarın gerçekleşmesine zemin hazırlamadığını, bu olay nedeni ile
yapılan atama ile davacının ve ailesinin mağdur edildiğini, atamanın
cezalandırılma amacını taşıdığını belirterek Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli
J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc.’na yapılan atama işleminin iptaline karar
verilmesini talep etmiştir.
Dava dosyasında yer alan mevcut bilgi ve belgelerden; 2008 yılı genel
atamaları ile Samsun İl J.K.lığı emrine atanan ve il içi istihdam ile İl
Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı (1’inci derece)
kadrosunda görev yapan davacının Samsun Valiliğinin 11.11.2008 tarihli
onayı ile Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc. (3’üncü
derece) atandığı, 15.07.2008 tarihinde işlemin davacıya tebliği üzerine
davacının vekili aracılığıyla iş bu davayı süresinde açtığı anlaşılmaktadır.
Davacının yürütmenin durdurulması isteminin, AYİM Birinci
Dairesinin 24.02.2009 tarih ve 2009/51 Gensek 2009/74 Esas sayılı Kararı
reddine karar verilmiştir.
Bilindiği üzere, dayanağını 2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve
Yetkileri Kanununun “... nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma
Komutanlıkları emrine atanan astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet
ve asayiş görevi alacak olanların istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri
İl Jandarma Komutanının teklifi üzerine Valinin onayı ile belirlenir.”
hükmünü içeren 14’üncü maddesinden alan Jandarma personelinin il içi
atama işlemlerine, aynı Kanunun 24’üncü maddesi uyarınca çıkartılan
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer
Değiştirmede Uygulanacak Esaslar” başlıklı 183’üncü maddesinin
göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliği ile Jandarma
Genel Komutanlığı Atama Yönergesi hükümleri uygulanmaktadır.
Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinin 183’üncü
maddesinde ve Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’üncü
maddesinde; “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”nin temel esas olduğu
belirtildikten sonra “İdari, asayiş ve zaruri sebepler” atama işlemlerinin
tesisinde nazara alınacak kriterler arasında sayılmıştır. Aynı yönetmeliğin
“Garnizon hizmet süresini tamamlamadan atandırılmayı gerektiren haller”
başlıklı 24’üncü maddesinin (h) bendinde de “idari, asayiş ve zaruri
sebepler” bir atama nedeni olarak belirtilmiştir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümlerinden açıkça anlaşıldığı üzere
idare, atama işlemini tesis ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi”
- 297 -
ilkesini gözetmek durumundadır. Dolayısıyla hizmetin gerektirdiği yani
idari, asayiş ve zaruri nedenlerin mevcut olması durumunda GHS’ni
tamamlamasa dahi kişinin görevinden alınıp başka bir garnizona atanması
mümkündür.
Yasal ve idari düzenlemelerde hizmetin zorunlu kıldığı durumların
(idari, asayiş ve zaruri sebeplerin) neler olduğu belirtilmediğinden, bunların
hukuki ve maddi olay olarak ne zaman gerçekleşmiş sayılacağı ve böylece
atama işlemi tesis etmenin gerekip gerekmediği konusunda idareye takdir
yetkisi tanındığı açıktır. Kuşku yok ki, diğer bütün kamusal yetkilerde
olduğu gibi idarenin takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet
gerekleriyle sınırlı bulunmaktadır.
Bilindiği üzere Atama işlemi kişinin bir görevden alınıp başka bir
göreve verilmesi sonucunu doğurduğundan işlemin hem görevden alma
kısmının hem de başka bir göreve verilme kısmının hukuka uygun olup
olmadığı saptanmalıdır.
O halde öncelikle davacının bulunduğu görevden alınmasını gerektiren
idari sebeplerin gerçekleşip gerçekleşmediğinin ve görevdeki verimliliğinin
irdelenmesi gerekir. Bu yönden yapılan incelemede; davacının ihtisas
sınavına katılmak üzere 17.10.2008 günü saat:12.00 itibariyle izne ayrıldığı,
personel yetersizliği nedeniyle davacının gönüllü olarak 17.10.2008
tarihinde Samsun Adliyesine yapılacak olan (12) tutuklu ve hükümlü
sevkinde görevlendirildiği, davacının bu görevlendirme dahilinde sevk
devriyesi ile birlikte 17 Ekim 2008 günü saat:14.30 sıralarında (12) tutuklu
ve hükümlüyü Samsun Adliyesine götürdüğü ve duruşma bitimini müteakip
hükümlü ve tutukluların Cezaevi personeline teslim edildiği, dönüşte
Cezaevinde yapılan sayım sonucunda duruşmaya götürülen (1) hükümlünün
olmadığının tespit edilmesi üzerine yapılan araştırma ve Adliyede bulunan
kamera kayıtlarının incelenmesi neticesinde hükümlünün adliye
nezarethanesinin tuvaletinde saklandığının ve cezaevi ring aracının hareket
etmesini müteakip hükümlünün firar ettiğinin anlaşıldığı; olay ile ilgili
yapılan adli tahkikat neticesinde davacının mahkumların sayısal kontrolü ve
mahkum odalarının kontrolü konusunda dikkatsiz davrandığının belirtildiği,
Samsun İl İdare Müdürlüğünün 19.11.2008 tarihli kararıyla davacı ve diğer
bazı personel hakkında görevi ihmal suçundan soruşturma izni verildiği
anlaşılmıştır. Davacının bu olaydan dolayı görev etkinliğini kaybetmesi,
görev yaptığı İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığında sevk ve nakillerin
yoğun olması, bu yoğunlukta en ufak bir ihmalde dahi bu tür olayların tekrar
meydana gelmesinin Jandarma teşkilatını kamu oyu nezdinde yıpratacağı
hususları gözetildiğinde davacının idari ve zaruri sebeplerle Samsun İl
Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden alınması
ayağında hukuka aykırı bir yön görülmemiştir (Üye Hâk. Alb. Mustafa
OKŞAR, davacının bir hükümlünün 17.10.2008 tarihinde firar etmesi olayı
nedeniyle cezalandırma amacıyla görevinden alındığı, atama işleminin
görevinden alınması ayağınında hukuka aykırı olduğu şeklinde ayrışık
gerekçe bildirmiştir.)
- 298 -
Davacının idari ve zaruri sebeplerle Samsun İl Mrk.J.K.lığı Cezaevi
J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden alınması ayağında hukuka
aykırı bir yön görülmemekle birlikte, bu ihtiyacın, davacıyı Samsun İl
merkezinde uygun bir kadroya atamak suretiyle giderilmesi mümkün iken,
kişi yararı kamu yararı dengesi gözetilmeksizin Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli
J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc. olarak görev yapan Uzman Jandarma
II.Kademeli Çavuş Osman Tükel ile yer değiştirilmek suretiyle giderilerek
davacının Ladik İlçe J.K.lığı Şeyhli J.Krk.K.lığı Asyş.Tim K.Yrdc.’lığına
atanması işleminin bu yönüyle hukuka aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacı hakkında tesis edilen ve hukuka aykırı olduğu sonucuna
varılan il içi atama işleminin İPTALİNE, 07 TEMMUZ 2009 tarihinde Üye
Dz.Hâk.Alb. Levent ÖZÇELİK ve Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN’ın
Karşı Oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının Adliyeye sevk sırasında bir hükümlünün firar etmesi
olayındaki zaafiyeti nedeniyle görev etkinliğini kaybettiği, görev yaptığı İl
Mrk.J.K.lığı Cezaevi J.Krk.K.lığında sevk ve nakillerin yoğun olduğu, bu
yoğunlukta en ufak bir ihmalin dahi bu tür olayların tekrar meydana
gelmesinin Jandarma teşkilatını kamu oyu nezdinde yıpratacağı
gözetildiğinde davacının idari ve zaruri sebeplerle Samsun İl Mrk.J.K.lığı
Cezaevi J.Krk.K.lığı Koruma Mng.K.lığı görevinden alınarak atama
işlemine tabi tutulmasında hukuka ve Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliği hükümlerine aykırı bir husus bulunmadığı kanaatinde
olduğumuzdan davanın reddine karar verilmesi gerekirken aksi yönde oluşan
sayın çoğunluk kararına muhalif kaldık. 07.07.2009
ÜYE
Bülent TATKAN
Hv.P.Kur.Alb.
ÜYE
Levent ÖZÇELİK
Dz.Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 07.07.2009; E. 2009/74,K. 2009/741)
- 299 -
-72ÖZETİ: Davacının, Sağlık Bakanlığı
bünyesinde 4924 sayılı Kanuna tabi
sözleşmeli ebe olarak Adilcevaz İlçesi
Göldüzü Sağlık Ocağında görev yapmakta
olan ve eş durumu nedeniyle başka bir
garnizona atanma durumu bulunmayan
eşinin durumu nedeniyle bir önceki görev
yaptığı garnizon olan Adilcevaz İlçe J.K.lığı
emrine atanma talebinin; kadro, rütbe ve
muvazene imkanları ile safahatı açısından
engel bir durum söz konusu olmadığı
takdirde
karşılanması
ve
talebi
doğrultusunda Adilcevaz İlçesine il içi
atamasının yapılmasının gerektiği, tesis
edilen dava konusu il içi atama işleminin
hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı ve vekili 26 Haziran 2009 ve 19 Kasım 2009 tarihlerinde
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına geçen dava ve cevaba cevap
dilekçelerinde özetle; 1993 yılında Uzman Jandarma Okulundan mezun
olduktan sonra 1993 -1995 yılları arasında Çorum İl J.K.lığında, 1995-1996
yılları arasında Jandarma Astsubay Okulunda, 1996– 1997 yılları arasında
Manisa İl J.K.lığında, 1997 -1999 yılları arasında Hakkari İl J.K.lığında,
1999 -2002 yılları arasında Bolu İl J.K.lığında, 2002-2007 yılları arasında
Bitlis İl J.K.lığında, 2007-2009 yılları arasında Kırklareli İl J.K.lığında
görev yaptıktan sonra 2009 yılı genel atamalarında Bitlis İl J.K.lığı emrine,
buradan da il içi atamayla Mutki İlçe J.K.lığı Mrk.J.Krk.K.lığı İç Güvenlik
Asayiş Tim Komutanı olarak atandığını, daha önce Bitlis İl J.K.lığı
Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrinde görevli iken eşinin 2004 yılında Sağlık
Bakanlığı bünyesinde 4924 sayılı Kanun kapsamında sözleşmeli ebe olarak
görev yapmaya başladığını, 4924 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan
Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliğine göre sözleşmeli
personelin atamasında eş, öğrenim durumu, sağlık durumu ve diğer
hususların göz önüne alınmadığını, bu nedenle eşinin tayin hakkı
bulunmadığını, 2007 yılı genel atamalarında Kırklareli İl J.K.lığına atanması
nedeniyle aile bütünlüğünün bozulduğunu, eşinin, kendisinin atandığı
Kırklareli İline atanması için yapmış oldukları başvuruya söz konusu kanun
ve yönetmelik gerekçe gösterilerek olumsuz cevap verildiğini, bu nedenle
eşi ve çocuğu ile iki yıldır ayrı olduklarını, 2009 yılı genel atamalarında
J.Gn.K.lığına durumunu bildirir bir dilekçe yazarak kat’i hazırlık tebligatı
- 300 -
aldığı 3’üncü defa sıralı hizmet garnizonu görevine yapılacak atamasında eş
durumunun dikkate alınmasını ve Bitlis İline atamasının yapılmasını talep
ettiğini, 2009 yılı genel atamalarında talebinin dikkate alınarak Bitlis İline
atamasının yapıldığını, Bitlis İl J.K.lığına da eş durumunu bildirir bir
dilekçe yazarak eşinin görev yaptığı Adilcevaz İlçesine atanmak istediğini
bildirdiğini, ancak yapılan il içi atama işlemi ile tercihi dışında Mutki İlçe
J.K.lığına atandığını, Mutki İlçesinin eşinin halen görev yaptığı Adilcevaz
İlçesine bağlı Göldüzü Köyüne 120 km. uzaklıkta ve Adilcevaz İlçesine en
uzak ilçe olduğunu, daha önce görev yaptığı Adilcevaz İlçesine atanmasına
herhangi bir engel durumunun bulunmadığını, tesis edilen il içi atama
işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek Mutki İlçesine yapılan il içi
atama işleminin iptalini talep ve dava etmiştir.
AYİM Nöb. Dairesinin 27 Ağustos 2009 gün ve Gensek
No:2009/2248, Esas No:2009/237 sayılı kararı ile yürütmenin
durdurulmasına karar verilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 1993 –
1995 yılları arasında Çorum İl J.K.lığı emrinde, 1995 – 1996 yılları
arasında Jandarma Astsubay Okulunda, 1996 – 1997 yılları arasında
Manisa İl J.K.lığı emrinde, 1997 -1999 yılları arasında Hakkari İl J.K.lığı
emrinde, 19999 – 2002 yılları arasında Bolu İl J.K.lığı emrinde, 20022007 yılları arasında BİTLİS/Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrinde ve 2007 -2009
yılları arasında Kırklareli İl J.K.lığı emrinde görev yapan davacının, Sağlık
Bakanlığı bünyesinde 4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli ebe olarak 12
Ocak 2004 tarihinden itibaren Bitlis İli Adilcevaz İlçesi Göldüzü Sağlık
Ocağında görev yapmakta olan eşinden dolayı eş durumu nedeniyle 2009
yılı genel atamalarında
Bitlis İl J.K.lığı emrine atanma talebinde
bulunduğu, bu talebi üzerine 2009 yılı genel atamalarında Bitlis İl J.K.lığı
emrine atanan davacının, yine eş durumu nedeniyle Adilcevaz İlçe J.K.lığı
emrine il içi atanmayı talep etmesine rağmen il içi atama işlemi ile Mutki
İlçe J.K.lığı emrine Mrk.J.Krk.K.lığı İç Güvenlik Asayiş Tim Komutanı
olarak atanması üzerine söz konusu il içi atanma işleminin iptali istemi ile
işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunun 118’inci
maddesinde; “Subay ve astsubayların atama ve yer değiştirmelerinin
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak, sosyal, iklim ve
ulaşım durumları ile kültür ve sağlık durumları ve bunlara benzer yer ve
bölge şartları göz önünde tutularak tespit edilen bölge ve garnizonlara –(a)
meslek programları, meslek içi ve kadro ihtiyacı-(b) Sağlık durumu-(c) İdari,
asayiş ve zaruri sebepler –(d) istekte bulunduğu yerler” dikkate alınarak sıra
ile yapılacağı belirtilmektedir.
Aynı Kanunun 119’uncu maddesi de; “Yukarıdaki maddede yazılı
esaslar dâhilinde bölge ve garnizonların tespiti, bölgelerin ve garnizonların
değişen şartlara göre yeniden tespiti, buralarda kalma süreleri, atanma ve yer
değiştirmelerde dikkate alınacak sair hususlar Milli Savunma ve İçişleri
- 301 -
Bakanlıklarınca hazırlanacak yönetmelik ile tespit edilir.” şeklinde
düzenlenmiştir.
926 sayılı TSK Personel Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca
çıkarılan ve 01 Ocak 2006 tarihinde yürürlüğe giren Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliğinin (18 Aralık 2005 tarih ve 26027 sayılı Resmi
Gazetede yayımlanmıştır) 14’üncü maddesinde; "Subay ve astsubayların
atamaları, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına ve hizmet ihtiyacı
prensibine uygun olarak aşağıdaki kriterler dikkate alınarak Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı tarafından atama yönergelerinde belirtilen garnizonlar arasında
sıra ile yapılır. a) Meslek programları ve meslek içi eğitim esasları, b) Kadro
ihtiyaçları, c) Kıta hizmeti zorunluluğu, ç) Terfi durumu, d) Sınıf, branş ve
ihtisasları, e) Kendisinin, eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının
atamaya esas hayati önemi haiz sağlık durumları, f) İdari, asayiş ve zaruri
sebepler, g) Personelin atanma isteğinde belirttiği yerler. Subay ve
astsubaylar, kendileriyle eşlerinin memleketleri ve daimi ikametgahlarının
bulunduğu garnizonlar dahilinde, mümkün olduğu kadar, sıkıyönetim
hizmetleri, sosyal tesis (orduevi, özel eğitim merkezi, askerî gazino, ve
benzeri), levazım amirlikleri, ihale / muayene ve kabul komisyon üyelikleri,
inşaat-emlak, asker alma ile jandarma (eğitim görevleri hariç) ve sahil
güvenlik hizmetleri gibi halkla doğrudan ilişkili görevler veya mal ve hizmet
alımı ile ilgili görevlere verilmez veya atandırılmazlar. Ancak, son genel
nüfus sayımına göre büyükşehir belediye / belediye hudutları içindeki nüfusu
500.000'i aşan yerler için bu fıkra hükmü uygulanmaz.” düzenlemesi
mevcuttur.
5’inci maddesinde; “Atamalarda kadro görev yerinin özellikleri esas
alınır. Bu Yönetmelikte ve bu Yönetmeliğe dayalı olarak çıkarılan Kuvvet
Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik
Komutanlığı atama yönergelerinde gösterilen istisnalar hariç olmak üzere,
kadrosu olmayan bir görev yerine atama yapılmaz. Barışta kıta, karargâh ve
kurumlara kadrolarda belirtilen rütbelerden ast rütbe ile asil olarak kimse
atanamaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Aynı Yönetmeliğin 11’inci maddesinde; “Subay ve astsubayların
atandığı garnizonda hizmet süresini tamamlamaları esastır. Subay ve
astsubaylar bu Yönetmeliğin 23 ve 24’üncü maddelerde belirtilen sebepler
hariç olmak üzere garnizon değiştirmek suretiyle atamaya tabi tutulmazlar.”
hükmü düzenlenmiş, 23’üncü maddesinde de; “Aşağıdaki hallerde, genel
atama dönemine bakılmaksızın her zaman atama yapılabilir. a) Kendisinin,
eşinin ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının hayati önemi haiz atamaya
esas sağlık durumu ve buna bağlı kadroların boşalması, b) Terfi, c) İstifa,
emeklilik veya ölümden dolayı kadroların boşalması, ç) Sicil (sicil notu, sicil
tam notunun yüzde altmış (%60)ından aşağı düşen subay ve astsubaylar,
öncelikle bulundukları garnizon dâhilinde, bunun mümkün olmaması halinde
garnizon hizmet süresine bakılmaksızın diğer garnizonlara, sicil üstleri
- 302 -
değişecek şekilde atandırılabilirler.), d) Sıralı sicil üstlerince görevde verimli
olunamadığının saptanması, e) Kuvvet veya sınıf değişikliği, f) Gördüğü
kurs veya öğrenimle ilgili olan boş kadrolara atanma, g) Atamayı gerektiren
bir eğitime seçilme nedeniyle boşalan kadrolara atama veya aynı nitelikli bir
eğitimden göreve atanma, ğ) Eş veya çocuklarının ölümü, h) Görev
ihtiyaçları, ı) Kilit/kritik kadroların zorunlu boşalması, i) Konuş, kuruluş ve
kadro değişiklikleri, j) Astsubaylıktan subaylığa geçirilmesi, k) Diğer idari,
asayiş ve zaruri sebepler.” hükmüne yer verilmiştir.
2803 sayılı Jandarma Teşkilat Görev ve Yetkileri Kanununun “...
nokta ataması yapılmayıp, İl Jandarma Komutanlıkları emrine atanan
astsubay ve uzman jandarmalardan emniyet ve asayiş görevi alacak olanların
istihdam yerleri ve il içi yer değiştirmeleri İl Jandarma Komutanının teklifi
üzerine Valinin onayı ile belirlenir.” hükmünü içeren 14’üncü maddesinden
alan Jandarma personelinin il içi atama işlemlerine, aynı Kanunun 24’üncü
maddesi uyarınca çıkartılan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri
Yönetmeliğinin “Atamada ve Yer Değiştirmede Uygulanacak Esaslar”
başlıklı 183’üncü maddesinin göndermesi uyarınca Subay ve Astsubay
Atama Yönetmeliği ile Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi
hükümleri uygulanmaktadır.
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesi (JGY:52-12)’nin 9’uncu bölüm 2’nci
maddesinin (ç) bendi; “… /ç. Atanma durumuna giren personelin, çalışan eşi
dolayısıyla, eşinin başka bir garnizonda görev yerinin bulunmaması
nedeniyle bir önceki görev yaptığı garnizona tekrar atanma isteği, kadro,
rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı göz önünde bulundurularak
değerlendirilir. İsteği uygun görülenlerin önceki görev yaptığı aynı göreve
veya aynı birliğe atandırılmamasına dikkat edilir…” hükmüne amirdir.
T.C.Anayasasının “Ailenin korunması” başlıklı 41’inci maddesi;
“Aile, Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır./ Devlet,
ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile
planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri
alır, teşkilatı kurar.” hükmünü içermektedir.
4924 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan
Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliğinin “Atamalara
İlişkin Usul ve Esaslar” başlıklı 8’inci maddesinin (b) bendi; “sözleşmeli
personel atamalarında eş, öğrenim, sağlık durumu ve diğer hususlar göz
önüne alınmaz.” hükmüne amirdir.
Yukarıda açıklamalar çerçevesinde; Sağlık Bakanlığı bünyesinde
4924 sayılı Kanuna tabi sözleşmeli ebe olarak 12 Ocak 2004 tarihinden
itibaren BİTLİS/Adilcevaz İlçesi Göldüzü Sağlık Ocağında görev yapmakta
olan ve 4924 sayılı Kanunun 4’üncü maddesine dayanılarak çıkarılan
Sözleşmeli Sağlık Personeli Atama ve Nakil Yönetmeliğinin 8’inci
maddesinin (b) bendinin “sözleşmeli personel atamalarında eş, öğrenim,
sağlık durumu ve diğer hususlar göz önüne alınmaz” hükmüne istinaden eş
- 303 -
durumu nedeniyle atama görmesine imkan bulunmayan davacının eşinin
durumu davalı idarece göz önüne alınarak yukarıda belirtilen mevzuata
uygun olarak davacının isteği doğrultusunda 2009 yılı genel atamalarında
davacı Bitlis İl J.K.lığı emrine atanmış ise de; il içi atamalarına esas olmak
üzere yine yukarıda belirtilen eşinin durumu nedeni ile Adilcevaz İlçe
J.K.lığı emrine il içi atanmayı talep eden davacının, dava konusu il içi atama
işlemi ile Mutki İlçe J.K.lığı emrine atandırılmasının hukuka aykırı olduğu,
zira her ne kadar davalı idarece davacının talebinin karşılanmamasına
gerekçe olarak J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 9’uncu bölüm 2’nci
maddesinin (ç) bendi hükmü gösterilmiş ise de; J.Gn.K.lığı Atama
Yönergesinin 9’uncu bölüm
“Eşleri Devlet Kuruluşlarında Çalışan
Personele Uygulanacak Esaslar” başlıklı 2’nci maddesinin (ç) bendinde;
atanma durumuna giren personelin, çalışan eşi dolayısıyla eşinin başka bir
garnizonda görev yerinin bulunmaması nedeniyle bir önceki görev yaptığı
garnizona tekrar atanma isteğinin, kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile
safahatı göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi, isteği uygun
görülenlerin
önceki görev yaptığı aynı göreve veya aynı birliğe
atandırılmamasına
dikkat edilmesi öngörülmüştür. Görüldüğü üzere
J.Gn.K.lığı Atama Yönergesinin 9’uncu bölüm 2’nci maddesinin (ç)
bendinde; eşi Devlet kuruluşlarında çalışan ve eşinin başka bir garnizonda
görev yeri bulunmayan personelin, bir önceki görev yaptığı garnizona
tekrar atanma istemesi durumunda; kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile
safahatı açısından engel bir durumu söz konusu olmadığında bir önceki
görev yaptığı garnizona isteği doğrultusunda atanmasına olanak
sağlanmıştır. Bu bağlamda, davacının, Sağlık Bakanlığı bünyesinde 4924
sayılı Kanuna tabi sözleşmeli ebe olarak Adilcevaz İlçesi Göldüzü Sağlık
Ocağında görev yapmakta olan ve eş durumu nedeniyle başka bir garnizona
atanma durumu bulunmayan eşinin durumu nedeniyle bir önceki görev
yaptığı garnizon olan Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrine atanma talebinin;
kadro, rütbe ve muvazene imkanları ile safahatı açısından engel bir durum
söz konusu olmadığı takdirde karşılanması ve talebi doğrultusunda
Adilcevaz İlçesine il içi atamasının yapılmasının gerektiği, davalı idarece,
davacının Adilcevaz İlçesine il içi atanma suretiyle atanmasına kadro, rütbe
ve muvazene imkanları ile safahatı açısından bir engel bulunduğu hususunda
somut bir sebep ileri sürülmediği gibi önceki görev yeri olan Adilcevaz İlçe
J.K.lığında, önceki görevi olan 3’üncü Asyş.Tim K.lığı görevi dışında bir
görev yerinde görevlendirme imkanının bulunmadığının da öne sürülmediği
nazara alındığında; davacının Adilcevaz İlçe J.K.lığı emrine atanma isteği
dikkate alınmayarak dava konusu il içi atama işlemi ile Mutki İlçe J.K.lığı
Mrk.J.Mrk.K.lığı İç Güvenlik Asayiş Tim Komutanı olarak atanmasında,
idare tarafından takdir yetkisinin; objektif kriterlere bağlı kalınarak, kamu
yararı amacına uygun, kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği dikkate alınmak
suretiyle ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge gözetilerek
kullanıldığını söylemek hukuken mümkün değildir dolayısıyla tesis edilen
dava konusu il içi atama işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
- 304 -
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan il içi atama işleminin İPTALİNE,
(AYİM 1.D., 22.12.2009; E. 2009/776, K. 2009/1225)
11. KADRO İHTİYACI İLE ATAMA
-73ÖZETİ: İkinci grup garnizondaki (Van)
hizmet süresinin 3 yılını tamamlayan
Uzm.J.Çvş olan davacının “hizmet ihtiyacı
esas alınmak suretiyle değişik bölge ve
garnizonlara atanma ” ilkesi gereğince,
tekrar 2'nci grup garnizona atanmasında
hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili,15.06.2009 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi,
22.06.2009 tarihinde de AYİM kaydına geçen dava dilekçesinde ve
02.09.2009 tarihinde İzmir Bölge İdare Mahkemesi, 07.09.2009 tarihinde de
AYİM kaydına geçen cevaba cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2009
yılı genel atamaları ile Van Jandarma Komando Özel Harekat Tb.K.lığı
emrinden Şırnak 5’inci J. Sınır Tb. K.lığı emrine atandırıldığını; her iki
görev yerinin de sıralı hizmet garnizonlarından olduğunu, bir sıralı hizmet
garnizonundan diğerine atama yapılmasının Atama Yönetmeliğine aykırı
olduğunu, müvekkili ile aynı nasıpta olup da hakkında ‘Komando olamaz’
raporu bulunan bir çok personelin, sıralı hizmet garnizonunda daha az kalmış
olmasına rağmen atamaya tabi tutulmadıklarını, bunun eşitlik ilkesine aykırı
olduğunu, tesis edilen atama işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek,
dava konusu
atama işleminin iptalini ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi,
Dairemizin 28.07.2009 gün ve Gensek No:2009/2162, Esas No:2009/745
sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının,1994- 1999 yılları arasında Siirt J.Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lığı’nda,
1999-2000 yılları arasında Kırkağaç 6’ncı J. Komd. Eğt. A. K.lığında, 20002004 yılları arasında Kocaeli İl J.K.lığı’nda, 2004 – 2006 yılları arasında
Çanakkale 116’ncı J. Eğt. A. K.lığı’nda, 2006 – 2009 yılları arasında, Van
Jandarma Komando Özel Harekat Tabur Komutanlığı’nda görev yaptığı;
dava konusu atama atama işleminin 21.05.2009 tarihinde kendisine tebliğini
müteakip, süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 18’inci maddesi ve Uzman
Erbaş Yönetmeliği’nin 22’nci maddesi; “Uzman erbaşlar, sözleşme süreleri
- 305 -
içinde değişik bölge ve garnizonlara Türk Silâhlı Kuvvetlerinin hizmet
ihtiyacı esas alınmak suretiyle atanma ve yer değiştirme işlemlerine tâbi
tutulurlar veya kurs dahil geçici görevle görevlendirilirler. …” hükmünü
içermektedir.
J.Gn.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesi’nin 3’üncü bölümünün
“Uzman Erbaş Atamaları” başlıklı 12’nci maddesinin 1’inci fıkra “b”
bendinde uzman erbaşların görev ihtiyaçları, idari ve asayiş vb. zaruri
sebepler nedeniyle hizmet süresine bakılmaksızın diğer bir garnizona
atandırılabileceği öngörülmüş, aynı fıkranın “j” bendinde de atamalarda,
birliklerde zafiyeti önlemek maksadıyla kademelendirmeye özen
gösterileceği belirtilmiştir. Yine Yönergenin aynı maddesinden ikinci grup
garnizonlarda hizmet süresinin 5 yıl olduğu anlaşılmaktadır.
Belirtilen hükümlerden, uzman erbaş atamalarında hizmet
ihtiyacının esas alınmak suretiyle değişik bölge ve garnizonlara atanmaları
temel norm olarak öngörülmüştür. Davalı idarece öncelikle 2’nci grup
garnizonlardaki J.Komd.Öz.Hrk.Tb.K.lıkları emrinde görevli “Komando
Olamaz” kararlı sağlık raporu bulunan uzman erbaşların sınır birliklerine
kobra araç şoförü olarak atamaları yapılmıştır. Bu bağlamda davacı da
kobra araç şoförü kadrosuna atanmıştır. Bu şekilde J.Komd. Öz. Hrk. Tb.
K.lıklarındaki “Komando” ve “Komando olamaz” vasıflı uzman erbaş
miktarlarının eşitlenmeye çalışılırken halen görev yaptıkları birliklerdeki
göreve başlama tarihleri, rapor tarihleri ile kendilerinin ve ailelerinin sağlık
durumlarının göz önüne alındığı anlaşılmaktadır. 2009 yılı atamalarında
Komando olamaz raporu olan 48 uzman erbaşın kobra araç şoförü olarak
sınır birliklerine atandığı, öncelikle 2’nci grup garnizonlarda en az iki yıl
daha görev yapacak olanların tercih edildiği, emsal olarak gösterilen
personelin farklı birliklerde görev yapan (emsal gösterilenlerin tamamı), ve
2010 yılında 2’nci grup garnizonlarındaki görevlerini tamamlayacak olan
(J.Uzm.Çvş.lar A.A., S.B., Ö.K., Y.M., N.T., A.Ü. ve R.B.) personel
oldukları, dolayısıyla davacıya emsal olmadıkları dosya kapsamından
anlaşılmıştır.
Sonuç olarak, 2006 yılında atandığı ikinci grup garnizondaki (Van)
hizmet süresinin 3 yılını tamamlayan davacının, Uzman Erbaş Kanunu’nun
18’inci, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin 22’nci maddeleri ve J.Gn.K.lığı
Uzman Erbaş Yönergesi’nin yukarda belirtilen hükümleri dikkate alınarak;
“hizmet ihtiyacı esas alınmak suretiyle değişik bölge ve garnizonlara
atanma ” ilkesi gereğince, hizmet ihtiyacı bulunan Şırnak 5’inci J. Sınır
Tb.K.lığına atandığı, davalı idarece; birliklerde oluşabilecek zaafiyet göz
önüne alınmak suretiyle kademelendirmeye özen gösterilerek, sınıfına uygun
kadroya atanmasında takdir yetkisinin objektif bir şekilde kullanıldığı ve
işlemde hukuka aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından sıralı hizmet garnizonundan diğer bir sıralı
hizmet garnizonuna atama yapılmasının Atama Yönetmeliğine aykırı olduğu
belirtilmiştir. 3269 sayılı Kanuna tabi uzman erbaş statüsünde olan davacıyla
- 306 -
ilgili garnizon ayrımı 1 ve 2’nci grup olarak düzenlenmiş olup sıralı hizmet
garnizonu davacı için söz konusu değildir. Sıralı hizmet garnizonu Sb.
Astsb.Atm. Ynt.liğinde geçmektedir. Bu Yönetmelikte de sıralı hizmet
garnizonundan diğer bir sıralı hizmet garnizonuna atama yapılamayacağına
dair hüküm bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
(AYİM.1.D., 23.12.2009; E 2009/0745, K. 2009/1233)
12. SIRALI HİZMET GARNİZONU İÇİN YAPILAN MUHTEMEL
HAZIRLIK TEBLİGATI
-74ÖZETİ: Davacı hakkında tesis edildiği ileri
sürülen 2010 yılı genel atamaları
kapsamında sıralı hizmet garnizonuna
atanma hususunda muhtemel hazırlık
bildirimine dair idari işleminin kesin ve
yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı,
dolayısıyla, bu işlemin iptaline yönelik
açılan davanın reddi gerektiği sonucuna
ulaşılmıştır.
Davacı, 26 Ocak 2010 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi,
01 Şubat 2010 tarihinde de Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde kayda geçen
dava dilekçesinde özetle; Maltepe Cezaevi J.Tb.Sevk Bl.K.lığı emrinde
görev yapmakta olduğunu, 15.01.2010 tarihli hazırlık tebligatları konulu
emirle Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi gereği İstanbul
ilinden atama göreceğinin bildirildiğini, İstanbul’un garnizon hizmet
süresinin 8 yıl olduğunu, 3 yıldan beri burada görev yaptığını, bazı
emsallerinin 7-8 yıl İstanbul da kaldıklarını, belirterek, 2008 Yılı Genel
Atama Planlamasına Alınma İşleminin ve buna esas alınan Jandarma Genel
Komutanlığı Atama Yönergesi’nin ilgili hükümlerinin iptaline, ve
yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM Genel Sekreterliği tarafından yapılan ilk incelemesi sonucu,
dava dilekçesinde İçişleri Bakanlığı’nın davalı olarak gösterilmesi
gerekirken Jandarma Genel Komutanlığı’nın gösterildiği belirtilerek bu
hususta bir karar verilmesi için Dairemize gönderilmiştir.
Dava dilekçesi incelendiğinde; davacının, 2008 yılı genel atamaları
kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma hususunda muhtemel hazırlık
tebligatı verilmesi işleminin iptali ile bununla ilgili Jandarma Genel
- 307 -
Komutanlığı Atama Yönergesi hükümlerinin iptali istemi olmak üzere iki
ayrı hususu dava konusu yaptığı anlaşılmaktadır.
2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna
atanma hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali
istemi ile ilgili olarak yapılan incelemede: bir işlemin iptal davasına konu
olabilmesi için ortada idarenin bir işleminin olması yeterli değildir. Öğreti ve
uygulamada, idari işlemin “kesin” ve “yürütülmesi gerekli” ve ayrıca
kişilerin menfaatini ihlal eden “etkili” bir işlem olması gerekmektedir. 1602
sayılı Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 21’inci maddesinde iptal
davalarının, tesis edilen idari işlemlerin hukuka aykırı olduğundan bahisle,
menfaati ihlal edilenler tarafından açılacağı öngörülmüştür. 2577 sayılı İdari
Yargılama Usulü Kanunu'nun 14/3-d maddesinde ise: “İdari davaya konu
olacak kesin veya yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı” şeklindeki
“ilk inceleme hususu” aynı Kanunun 15’inci maddesinde davanın reddi
sebebi olarak belirtilmiştir. İşlemin “yürütülmesi gerekli” başka bir anlatımla
etkili olması demek, ilgilinin hukuki durumunda değişiklik yapması, hukuki
durumunu etkileyecek şekilde hukuki sonuçlar doğurması demektir. Bu
etkiye sahip olmayan idari işlemler iptal davasına konu yapılamaz. İdarenin
belirli bir konuda tesis edeceği kesin işleme hazırlıklı olmak amacıyla
araştırma, inceleme yapmak, düzenlemelerde öngörülen durumların geçerli
olup olmadığını aydınlatmak, belirli konularda bilgi vermek ve bilgi almak
için tesis ettiği işlemlerin iptal davasına konu edilmesi olanaklı değildir. Bu
çerçevede davacının dava konusu yaptığı işlemin, iptal davasına konu
edilecek bir niteliğe sahip olup olmadığı irdelenmelidir.
Davacıya, İstanbul İl J.K.lığının 25.01.2010 tarihli mesaj emriyle
Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi ve Jandarma Genel
Komutanlığı’nın 19.01.2010 tarihli hazırlık tebligatları konulu mesaj emri
ilgi verilmek suretiyle muhtemelen sıralı hizmet garnizonuna atanma
durumunda olduğu hususunun tebliği üzerine davanın açıldığı, söz konusu
tebligatın bir bilgilendirme işlemi olduğu, hakkında yapılan bu bildirimin
kesin ve yürütülmesi gerekli (icrai) bir işlem niteliğinde olmaması nedeniyle
2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna atanma
hususunda muhtemel hazırlık tebligatı verilmesi işleminin iptali istemi ile
ilgili olarak davanın reddine karar vermek gerektiği değerlendirilmiştir.
Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi’nin sıralı hizmet
garnizonuna atanma hususunda hazırlık tebligatı verilmesi ile ilgili
hükümlerinin iptali İstemi ile ilgili olarak yapılan incelemede: 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu'nun 40’ıncı maddesinin ikinci
fıkrasında: “Kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara
karşı, ilan tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir.
Ancak bu tasarrufların kendilerine uygulanması üzerine, ilgililer düzenleyici
tasarruf veya uygulanan işlem yahut her ikisi aleyhine birden dava açmakta
muhtardırlar. İlgililer ayrıca düzenleyici tasarrufun kaldırılması,
değiştirilmesi veya yeni bir düzenleme yapılmasını uygulamadan itibaren
- 308 -
altmış gün içinde idareden isteyebilirler. Bu isteklerinin reddi veya altmış
gün içinde cevap verilmemesi halinde altmış günün bitiminden itibaren
isteklerinin yerine getirilmemesi yolundaki işleme karşı altmış gün içinde
dava açabilirler. Düzenleyici tasarrufun kaldırılmaması, değiştirilmemesi
veya dava yoluyla iptal edilmemiş olması bu tasarrufa dayalı işlemin iptaline
engel olmaz.” düzenlemesi yer almaktadır.
Yukarıda belirtilen düzenleme çerçevesinde, ilanı gereken düzenleyici
işlemlerde, idari dava açma süresi ilan tarihini izleyen günden başlayarak
altmış gün olarak belirlenmiştir. Ancak mevcut yasal düzenlemeye göre ilan
tarihini izleyen günden itibaren hesaplanacak olan idari dava açma süresi
içerisinde dava açılmamış olması, dava hakkının tümüyle kaybedilmesi
sonucunu ortaya çıkarmamaktadır. Nitekim, ilgililere düzenleyici işlemlerin
uygulanması durumunda, yeni bir dava hakkı daha tanınmaktadır. İdari dava
süresi geçmiş düzenleyici işlemlere (düzenleyici tasarruflara) karşı dava
açılabilmesi için ortada bir uygulama işleminin bulunması gerekmektedir.
Bu uygulama işleminin ise iptal davasına konu edilen düzenleyici
işlemin uygulanması ile tesis edilmiş olması, kesin ve yürütülmesi gerekli
nitelik taşıması gerekmektedir. İlan tarihi itibariyle idari dava açma süresi
içerisinde iptal davasına konu edilmemiş bulunan düzenleyici işlemin
uygulanmasıyla tesis edilmeyen veya kesin ve yürütülmesi gerekli nitelik
taşımayan birel işlemlere dayanılarak, düzenleyici işlemin iptali istemiyle
dava açılamayacağı açıktır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, davacı hakkında tesis edildiği
ileri sürülen 2010 yılı genel atamaları kapsamında sıralı hizmet garnizonuna
atanma hususunda muhtemel hazırlık bildirimine dair idari işleminin kesin
ve yürütülmesi gerekli bir işlem olmadığı, dolayısıyla, Aralık 2005 tarihinde
yayımlanarak 01.01.2006 tarihinde yürürlüğe giren Jandarma Genel
Komutanlığı Atama Yönergesi’nin sıralı hizmet garnizonuna atanma
hususunda hazırlık tebligatı verilmesi ile ilgili (genel düzenleyici işlemin)
iptaline ilişkin talebin süre aşımına uğradığı açıktır. Genel düzenleyici
işlemin iptali talebine bağlı davada, ortada kesin ve yürütülmesi gerekli bir
uygulama işlemi bulunmadığı ve yayımından itibaren altmış günlük dava
açma süresi geçmiş olması nedeniyle bu talebe bağlı davada süre aşımı
olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
1.Kesin ve yürütülebilir bir idari işlem bulunmadığından 2010 yılı
genel atama planlamasına alınma işleminin iptaline ilişkin isteminin
REDDİNE OYBİRLİĞİ ile,
2.Jandarma Genel Komutanlığı Atama Yönergesi’nin ilgili
hükümlerinin iptaline ilişkin isteminin süre aşımı nedeniyle REDDİNE,
Başkan Hâk.Alb. Dr. Celâl IŞIKLAR’ın Karşı Oyu ve OYÇOKLUĞU ile,
- 309 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Anayasa’nın 125/III’üncü maddesi hükmüne göre; “idari işlemlere
karşı açılacak davalarda süre, yazılı bildirim tarihinden başlar.” 1602 sayılı
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Kanunu’nun 40’ıncı maddesinin ilk
fıkrasının hükmü; “Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açma süresi
HER ÇEŞİT İŞLEMLERDE yazılı bildirim tarihinden itibaren kanunlarda
ayrı süre gösterilmeyen hallerde altmış gündür.” şeklindedir.
1602 Sayılı Kanunu’nun 40’ncı maddesinin ikinci fıkrası gereği,
kanuna göre ilanı gereken düzenleyici ve genel tasarruflara karşı, ilan
tarihini izleyen günden itibaren altmış gün içinde dava açılabilir. Aynı
hüküm, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7/4’ncü maddesinde
de yer almaktadır.
24.05.1984 tarih 3011 sayılı Resmi Gazete’de Yayımlanacak Olan
Yönetmelikler Hakkında Kanun’a göre, idarenin işbirliğine, yetki ve görev
alanına ait hükümleri düzenleyen, kamuyu ilgilendiren ve kamu personeline
ait genel hükümleri kapsayan yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımı
zorunludur. Buna karşılık, milli güvenlikle ilgili olan ve gizlilik derecesi
taşıyan yönetmelikler yayımlanmaz.
Bu hükümler çerçevesinde, davaya konu Yönergenin, yönetmelik gibi
ilan edilip edilmeyeceği ve yayımlanarak ast kademelere gönderilmesinin
ilan ve tebliğ sayılıp sayılmayacağının ortaya konması lâzımdır.
Bilindiği üzere, Anayasa’da sadece tüzük ve yönetmelikten
bahsedilmekle birlikte, idare, bunların dışında sirküler, tebliğ, yönerge vb.
şeklinde adsız düzenleyici işlemler tesis edebilmektedir. Genel olarak adsız
düzenleyici işlemlerin iç düzen işlemi mesabesinde olmasından dolayı iptal
davasına konu olmaları mümkün değilse de, kısmen veya tamamen kesin ve
icrai nitelikte hüküm içermeleri halinde haklarında iptal davası açılabilir. Bu
bağlamda, AYİM bazı yönergelerin hükümlerinin iptali talebini esastan
incelemiş iken, JGY:52-1 JGK’lığı Mensubu Astsubayların Subaylığa
Geçme İşlemleri Yönerge’sinin iç düzen işlemi niteliğinde bulunduğuna ve
bu sebeple iptal davasına konu edilemeyeceğine karar verilmiştir (AYİM
Drl.Krl., 7.10.1993, E.2, K.7).
Kesin ve icrai nitelikteki yönergeler de, ilgililere yönetmelikler gibi
ilan yoluyla duyurulabileceği gibi, bizzat tebliğ de olunabilir. Düzenleyici
bir işlemin ilanı, ya 3011 sayılı Kanun kapsamında ise Resmi Gazete’de
yayımlanmak suretiyle, ya da ilgili mevzuatın cevaz verdiği hâllerde askıya
çıkarma, anons, duyuru, ülkesel veya yerel gazete’de yayım gibi usullerle
yapılabilir. Örneğin 3194 sayılı İmar Kanunu gereği imar planları belirlenen
ilan yerlerinde ilan edilebilmektedir. Kezâ, 5393 sayılı Belediye Kanununa
göre, meclis kararları askı, sözlü duyuru gibi usullerle ilan olunabilmektedir.
İster Resmi Gazete ile olsun, isterse diğer yol ve yöntemlerle duyurulup
- 310 -
yürürlüğe konulsun, ilgililerin duyurulan işlem hakkında yeterli bilgi sahibi
olmaları sağlanmadığı takdirde dava açma süresinin işlemeye başlamayacağı
ifade edilmektedir (Gürsel KAPLAN, İdari Yargıda Dava Açma Süreleri,
Ankara 2007. s.289).
Danıştay’a göre, yayımlanması gerektiği halde Resmi Gazete’de
yayımlanmayan bir yönetmelikler, yürürlüğe girmiş kabul edilemez ve buna
göre alınan kararlarda hukuka aykırıdır (DİDDGK, 23.10.1992, E.1991/496,
K.1992/176; 10.D, 4.5.1988, E.1113/K.206; 10.D, 3.3.1998, E.1997/2441,
K.1998/787).
Bir adsız düzenleyici işlem olarak Yönergenin, Yönetmelik gibi
Resmi Gazete’de yayımlanmasının gerektiğini ileri sürmek mümkün değilse
de, bir emre bağlayarak yayımını öngören yasal bir düzenleme olmadığına
göre, başka surette ilan edilemeyeceğinden, ilgililere tebliği gerekmektedir.
Zirâ, ister birel, ister düzenleyici olsun idarenin işlemlerinin tebliği şart ve
zorunludur. Kanun, 40/2’nci madde hükmü ile, bu ana kurala bir istisna
getirirken, aynı zamanda dava süresi yönünden bir kısıtlama öngörülmüş
bulunmaktadır. Yoksa kapsama girmeyen kural işlemlerin tebliğinden
sarfınazar edilmiş değildir. Dolayısıyla, ilan edilmeyen bir düzenleyici
işlemin ve bu bağlamda yönergenin tebliği gerekmektedir.
Konuyu hak arama hürriyeti açısından değerlendirecek olursak;
Anayasa’da öngörülen ve kamu personelini ilgilendiren yönetmeliklerin dahi
Resmi Gazete’de yayım yoluyla, diğerlerinin başka suretle ilanen
duyurulması gerekirken, dava alt seviyedeki bir düzenleyici işlem
bakımından en azından bu şart yerine getirilmelidir.
Buna ilaveten, adsız düzenleyici işlemlerin kural olarak icrai
hükümler taşıması ve bu mahiyetteki bir yönergenin de iç düzen işlemi
mahiyetinde olmasından dolayı ilgililere tebliğ edilmesi gerekmediği dikkate
alındığında, idarenin bu mevzuata icrai hükümler koymak suretiyle
denetimden kaçınması yolu açılabilir. Esasen, hemen bütün yönergeler belli
sayıda ve seviyede birliğe alelade bir emir şeklinde gönderilmek suretiyle
uygulamaya konulmaktadır.
Diğer taraftan, yönergenin hangi tarihte yürürlüğe girdiğini tespit
etmek de mümkün değildir. Yönergenin baş emrini veya dağıtım emrini,
ilana eş değer görmeye imkan yoktur. Tekrarlanmadığı takdirde her türlü
ilan, tek ve genel bir duyuru işlemi şeklinde gerçekleşirken, yönergelerin
basılarak dağıtımı birden çok zamanda ve sayıda ortaya çıkabilir. Hatta
dağıtımı belli bir süre alabileceğinden veya aksayabileceğinden, ilgililer
farklı tarihte muttali olabilir. Örneğin 1 Ocak’ta yayımlanıp yürürlüğe
sokulan yönergenin bir birliğe 1 ay, diğerine 3 ay sonra ulaşması halinde,
ikinci birlik personeli için dava açma süresi çoktan geçmiş olacaktır.
Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, uygulama işlemi birlikte iptali
istenen bir yönerge hükmünün, ilan yoluyla değil de, davacının dilekçesinde
belirttiği öğrenme tarihini tebliğ tarihi olarak kabul etmiş, ancak ilgili
- 311 -
Dairenin buna dayanan süre aşımından ret kararını, yönergeye göre her ay
ödeme yapılmakla uygulama işlemi tesis edildiği gerekçesiyle bozmuştur
(DİDDGK, 06.10.2005, 2005/1729-2365).
Bundan başka söz konusu yönergenin tesis edilerek yayımlandığı sabit
ise de, bunun davacının kurumuna intikal ettirildiğini ve ilgiliye tebliğ
edildiğinin ispat yükü davalı idareye düşmektedir (KAPLAN, s.289).
Danıştay bir içtihadında, bir genel düzenleyici işleme karşı açılacak davada
sürenin davacının görev yaptığı kuruma duyurulduğu tarihte başlayacağına
hükmetmiştir (DİDDGK, 28.3.2003, E.24, K.156).
Şüphesiz, genelde Yönerge’nin tümünün iptali istendiğinde, bunun
daha önce ilgiliye bir şekilde tebliği, uygulanmış olması, haberdar edilmesi
gibi hallerde; özelde Yönerge’nin bir veya birkaç maddesinin iptali
istendiğinde ise, geçmişte bunun uygulanması, değişiklik emrinin tebliği gibi
hallerde ıttıla sebebiyle geçerli bir tebligatın bulunduğunu kabul etmek ve
süreyi bu tarihten başlatmak gerekir.
Bu açıklamalar çerçevesinde, bir düzenleyici işlem olarak, ilgililere
ilanen duyurulmayan yönergenin tebliğ edildiğine ve/veya muttali
olunduğuna dair bir belge bulunmaması karşısında, artık uygulama
işleminden bağımsız olarak ve münhasıran dava konusu edilebileceğini, ilk
yayımlanışından itibaren dava süresi işlemediğini düşündüğümden, sayın
çoğunluğun yönerge hükmünün iptaline yönelik talep bakımından süre aşımı
olduğuna ilişkin görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. 09.02.2010
BAŞKAN
Dr. Celâl IŞIKLAR
Hâk.Alb.
(AYİM.1.D., 09.02.2010; E 2010/174, K. 2010/138)
13. SIRALI HİZMET GARNİZONUNA ATAMA
-75ÖZETİ: Davacının ihtisası, tecrübesi ve
birliklerin hizmet ihtiyacı nazara alınarak
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası
çerçevesinde sıra esasına uygun olarak
atandığı gözetilerek dava konusu işlemde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı
değerlendirilmiştir.
- 312 -
Davacı, 21.05.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’nde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; sırasıyla 1988-1992 yılları arasında 4
yıl 7'nci Ana Jet Üs K.lığında, 1992-1995 yılları arasında 3 yıl Hv. UIş Grp.
K.lığında, 9 yıl Hv. Eğt. K.lığında ve 5 yıl süreyle 1'inci Ana Jet Üs
K.lığında görev yaptığını, 2009 yılı Subay ve Astsubay atamalarıyla
istemediği halde ikinci kez, 4’üncü derece garnizon olan 8'nci Ana Jet Üs
K.lığına atamasının yapıldığını, Subay ve Astsubay Atama Yönergesinde
4’üncü derece garnizona ikinci kez yapılacak zorunlu atamalar için bir sıra
öngörüldüğünü, bu sıraya uyulmamış olması nedeniyle işlemin hukuka
aykırı olduğunu, ayrıca oğlunun takip eden yılda SBS sınavına gireceğini ve
dershaneye devam ettiğini, Isparta’da ikamet eden, bakımını üstlendiği
babasının da kanser hastası olduğunu ve tedavisini Ankara’ya götürmek
suretiyle sürdürdüğünü belirterek, atama işleminin iptalini ve yürütmenin
durdurulmasını talep etmiştir.
Dairemizin 16.05.2009 tarihli kararı ile davacının yürütmenin
durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinden; 30.08.1988 tarihinde Astsubay
Çavuş davacının, 4'üncü dereceli Malatya garnizonunda 1988-1992 yılları
arasında (4 yıl), 1'inci dereceli Etimesgut/Ankara garnizonunda 1992-1995
yılları arasında (3 yıl), 1 'inci dereceli A. Menderes/İzmir garnizonunda
1995-2004 yılları arasında (9 yıl), 2'nci dereceli Eskişehir garnizonunda
2004-2009 yılları arasında (5 yıl) görev yaptıktan sonra Hv. K. K.lığının
24.04.2009 tarihli 2009 yılı genel atamaları ile 4’üncü dereceli garnizon olan
Diyarbakır garnizonuna atandığı anlaşılmıştır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer
değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak,
memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve
bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek
bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli
bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı
Kanunun 119’uncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde
yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin (RG.18.12.2005/
2602) 14’üncü maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır. Diğer
taraftan aynı Yönetmeliğin 41’inci maddesinde, teknik personel
atamalarında personelin özel ihtisaslarının ve tecrübelerinin göz önünde
bulundurulacağı belirtilmiştir.
Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğine dayanarak hazırlanmış olan
HKY 12-3 (C) Subay ve Astsubay Atama Esasları Yönergesinin 3’üncü
Bölüm, (ğ)/(3) maddesinde de; “4’üncü ve 5’inci dereceli garnizonlara
zorunlu olarak ikinci veya daha sonra yapılacak atamalar için emekliliğini
hak etmiş yada emekliliğine 4’üncü ve 5’inci derece ganizon hizmet süresi
kadar bir süre kalmış personel ile bulundukları garnizonlarda azami kalış
- 313 -
süresini doldurmuş, başka bir garnizona atanması halinde ikinci ve daha
sonraki 4’üncü ve 5’inci derece garnizon hizmetini yapmadan emekli
olabileceği değerlendirilen personel öncelikli olarak daha sonra bulundukları
garnizonlarda kalış süresini doldurmuş en kıdemli personelden başlamak
üzere belirlenir.” hükmünü içermektedir.
Dolayısıyla personelin atama isteyip istememesi de atamada bir
kriterdir, ancak tek kriter değildir. Bu bağlamda idare, atama işlemini tesis
ederken “hizmetin aksatılmadan yürütülmesi” çerçeve normunu gözetmek
zorundadır.
Yukarıda belirtilen mevzuat hükümler çerçevesinde dava konusu
atama işlemi değerlendirildiğinde; davacının ihtisasında (431X8) ve uçak
tipinde 4 ve 5 dereceli garnizon hizmetini hiç yapmamış olan iki personelin
2009 yılı Genel Atama döneminde atamalarının yapıldığı, dolayısıyla 4 ve 5
dereceli garnizon hizmetine gitmeyen personel kalmadığı, (431X8)
ihtisasında ve davacının uçak tipinde ilk kez 4 ve 5 dereceli garnizon
hizmetini yapmayan personel kalmadığından 10 personelin zorunlu olarak
ikinci kez planlandığı, davacının CN-235 Uçağı Yakıt Sistemi Eğitimi aldığı
ve bu uçakları uçuran birliklerde görev yaptığı, dolayısıyla bu konuda
tecrübe sahibi olduğu, keza davacının AS COUGAR helikopterlerinde de
eğitim aldığı, davacının emsal olarak gösterdiği personelden bir kısmının
CN-235 Uçağı eğitiminin olmadığı, bu eğitimi alan personelin ise AS
COUGER helikopterlerinde eğitim almadığı, Diyarbakır garnizonundaki
CN-235 uçağının 5 Yakıt Sistem Teknisyeni kadrosundan ikisinin salt CN235 uçağının, üçünün ise CN-235 uçak ve AS-532 COUGAR helikopteri
müşterek kadrosu olduğu, diğer taraftan emsal gösterilen personel 3 yıl
içinde maaşlı olarak emekli olabileceğinden tüm garnizonlardaki en kıdemli
personelden başlanmak üzere 4-5 dereceli garnizon hizmetine atama
yapıldığı dolayısıyla davacının ihtisası, tecrübesi ve birliklerin hizmet
ihtiyacı nazara alınarak hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esası
çerçevesinde sıra esasına uygun olarak atandığı gözetilerek dava konusu
işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacının, çocuğunun eğitim durumuna ve babasının rahatsızlığına
ilişkin olarak ileri sürdüğü hususlar ise atama mevzuatı uyarınca atamaların
planlanmasında nazara alınacak hususlardan değildir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE
(AYİM.1.D., 23.12.2009; E 2009/601, K. 2009/1219)
- 314 -
-76ÖZETİ: Davacının iki defa temdit etmek
suretiyle Siirt garnizonunda geçirdiği SHG
hizmet süresinin ikinci SHG hizmeti olarak
kabul edilmesi mümkün değildir..
Davacı, 04.06.2009 tarihinde kayda geçen dava dilekçesinin
Dairemizin 16.06.2009 tarihli kararı ile reddine karar verilmesi üzerine
03.07.2009 tarihinde kayda giren yenileme dilekçesinde özetle; 2009 yılı
atamaları kapsamında Ankara garnizonundan 5’nci bölgede yer alan ve sıralı
hizmet garnizonu statüsünde bulunan Hakkari garnizonuna atandığını, oysa
ki ilk SHG hizmetini 1998-2000 yılları arasında Tunceli/Pertek’te yaptığını,
2000 yılında subay olan eşinin SHG sırası geldiğinden aile bütünlüğünü
sağlamak amacıyla istekte bulunarak eşi ile beraber yine SHG olan Siirt
garnizonuna atandığını, bu şekilde iki kez üst üste SHG niteliğindeki
garnizonlarda çalışıp 2003 yılında Ankara’ya atandığını, ancak davalı
idarenin eşinin atamasına bağlı olarak temdit talebi ile bulunduğu Siirt’teki
hizmetini SHG hizmeti olarak kabul etmeyip 2009 yılında tekrar SHG
garnizonu sırasının geldiğini kabul ederek atamasını Hakkari’ye yaptığını,
bu nedenle atama durumunda olmayan ve SHG sırası gelmemiş olan eşinin
de Hakkari’ye atama talebinde bulunduğunu, bu durumda kendisinin üçüncü
kez SHG garnizonuna atanmış olduğunu, emsalleri arasında üç kez SHG
hizmeti yapan kimse olmadığını bu şekilde yapılan atamanın hukuka aykırı
olduğunu ileri sürerek Ankara garnizonundan Hakkari garnizonuna
atamasına dair işlemin iptalini talep etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 12.08.2009 tarihli ve 2009/97 Esas sayılı
kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerden; 18.07.1998 tarihinde
kur’a sıra numarasına göre ilk SHG hizmeti için Tunceli/Pertek garnizonuna
atanan davacının, iki yıl görev yapmayı müteakip GHS’ni tamamlayacak
olması nedeniyle 2000 yılı atama planlamasına alındığı, bu arada davacının
15.08.1999 tarihinde Mu. Tğm. ……… (…………) ile evlendiği ve
13.12.1999 tarihli dilekçe ile müracaat ederek, eşinin 2000 yılı atamalarında
2’nci bölge (SHG) sırasının gelme ihtimali olduğunu, kendisinin de 2’nci
bölge sırasını doldurduğu ifade ederek temdit talebinde bulunduğu ve eşinin
SHG sırası gelmemesi durumunda temdit dilekçesinin işleme alınmamasını
talep ettiği, sıralı amirlerinin muvafakati ile temdit talebinin kabul edildiği,
bu arada istihbarat sınıfına seçilen davacının Pertek garnizonunda istihbarat
sınıfında çalışabileceği kadrosu bulunmadığından ABF’nda yaptığı tercihler
de dikkate alınarak, eşi ile birlikte çalışabileceği Siirt garnizonuna atandığı,
bilahare davacının 2000 yılında ikinci kez temdit talep ettiği, nihayetinde
eşinin görev süresinin dolması ile birlikte her ikisinin Ankara garnizonuna
atandıkları, bilahare SHG sırası gelmesi nedeniyle 2009 yılı genel
atamalarında ikinci SHG hizmetini yapmak üzere Hakkari garnizonuna
- 315 -
atanan davacının bu son atama işleminin iptali istemiyle işbu davayı tesis
ettiği anlaşılmıştır.
Dava dilekçesi ve davalı idarenin savunmasından anlaşıldığı üzere
taraflar arasındaki uyuşmazlık, SHG hizmetini tamamlamasını müteakip aile
bütünlüğünü sağlamak maksadıyla yaptığı temdit başvurusu kabul edilen
davacının (sınıf değişikliğine bağlı olarak) Pertek garnizonunda kadrosu
bulunmadığından aile bütünlüğünün sağlanması amacıyla eşiyle birlikte
atandığı Siirt garnizonunda geçirdiği 2 yıllık sürenin ikinci SHG hizmeti
olarak kabul edilip edilemeyeceği noktasındadır.
Bilindiği üzere, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel
Kanununun 118’inci maddesi; subayların ve astsubayların atanma ve yer
değiştirmelerinin, hizmetin aksatılmadan yürütülmesi esasına bağlı olarak,
memleketin ekonomik, sosyal, iklim, ulaştırma, kültür ve sağlık durumları ve
bunlara benzer yer ve bölge şartları göz önüne alınarak tespit edilecek
bölgelere ve garnizonlara; meslek programları, meslek içi eğitim esasları,
kadro ihtiyacı, sağlık durumu, idari, asayiş, zaruri sebepler ve istekli
bulunulan yerler dikkate alınarak sıra ile yapılacağını buyurmaktadır. Aynı
Kanunun 119’ncu maddesi uyarınca çıkarılan ve 01.01.2006 tarihinde
yürürlüğe giren Subay ve Astsubay Atama Yönetmeliğinin 14’ncü
maddesinde de buna paralel bir hüküm yer almaktadır.
Aynı yönetmeliğin 53’üncü maddesinde “Subay ve astsubayların,
hizmetin aksatılmadan yürütülmesi, kadro, rütbe, branş ve personelin ihtisası
ile safahatı esas alınarak, Kara Kuvvetleri Atama Yönergesinde belirtilen her
dereceli garnizonda görev yapmaları esastır. 4 ve 5nci derecedeki
garnizonlar sıralı hizmet garnizonlarıdır. Personel sıralı hizmet
garnizonlarına idare tarafından belirlenecek bir sıraya göre atanır. Personelin
kadro, sınıf, rütbe ve branşı itibariyle karşılaşılacak tahditler nedeniyle
atamada bu iki derecedeki garnizonlar birlikte değerlendirilir…“ hükmü;
43’üncü maddesinde, “Eşleri muvazzaf/sözleşmeli Türk Silahlı Kuvvetleri
mensubu askeri personel olan subay ve astsubaylar istekli olmaları
durumunda hizmet ve kadro imkanları nispetinde eşleri ile aynı garnizona
atanmaları dikkate alınır.” hükmü; 55’inci maddesinin (b) fıkrasında da
“Personelin isteği üzerine yapılan ertelemelerden dolayı garnizonlarda
geçirilen fazla süre hizmet süresinin hesabında dikkate alınmaz.” hükmü yer
almaktadır.
Belirtilen düzenlemeler ışığında dava konusu atama işlemi
değerlendirildiğinde; ilk SHG hizmetini ifa etmek için 1998 yılında atandığı
Pertek garnizonunda 2000 yılı genel atamaları itibariyle GHS’ni
tamamlayacak olması nedeniyle 2000 yılı atama planlamasına alınan
davacının, 1999 yılında evlendiği eşinin SHG hizmet sırasının gelmesi
nedeniyle 13.12.1999 tarihli dilekçe ile temdit talebinde bulunması üzerine
davalı idare tarafında aile bütünlüğünün sağlanması için temdit talebinin
kabul edildiği ve fakat davacının, sınıf değiştirmesinden ötürü Pertek’te
kadrosu bulunmadığından Siirt garnizonuna atandığı, dolayısıyla davacının
- 316 -
Siirt garnizonuna atanmasının ve Siirt Garnizonunda eşinin SHG hizmeti
tamamlanana kadar geçirdiği iki yıllık sürenin temdit kapsamında
değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Nitekim davacı da esasen, Siirt
garnizonundaki hizmetini bu kapsamda değerlendirdiğinden 2000 yılında
(2001 yılı genel atamalarına esas olmak üzere) bir kez daha temdit talebinde
bulunmuştur. Davacının 2000- 2002 yılları arasında Siirt garnizonunda
geçirdiği 2 yıllık sürenin temdit kapsamında değerlendirilmesi gerektiği
hususunda kuşku bulunmadığına göre Subay ve Astsubay Atama
Yönetmeliğinin 55’inci maddesinin (b) fıkrasında yer alan “Personelin isteği
üzerine yapılan ertelemelerden dolayı garnizonlarda geçirilen fazla süre
hizmet süresinin hesabında dikkate alınmaz.” hükmü uyarınca davacının iki
defa temdit etmek suretiyle Siirt garnizonunda geçirdiği SHG hizmet
süresinin ikinci SHG hizmeti olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Bu
nedenle, davacının, ikinci SHG hizmet sırası gelmesi nedeniyle yapılan
tebligat uyarınca 2009 yılı genel atamalarında SHG hizmetini ifa etmek için
Hakkâri garnizonuna atanmasında hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna
varılmıştır.
Davacının emsal olarak gösterdiği İsth. Bnb. ………..’nın durumunun
davacının durumundan tamamen farklı olması nedeniyle davacıya emsal
olamayacağı, öte yandan kendisiyle aynı dönemde Batman garnizonunda
görevli İsth. Sınıfı subayların iki SHG hizmetini arka arkaya yaptıkları
iddiasının da doğru olmadığı gözetilerek bu konulardaki iddialarına da itibar
etmek mümkün görülmemiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE
(AYİM.1.D., 20.01.2010; E 2009/794, K. 2010/42)
AYIRMA
1. DİSİPLİNSİZLİK
AYIRMA
VE
AHLAKİ
DURUM
NEDENİYLE
-77ÖZETİ: Davacının içinde bulunduğu
eyleme bağlı olarak kamu yararı – birey
yararı dengesinin korunamadığı, sebep –
amaç arasındaki “ölçülülük” ilkesinin
sağlanamadığı ve davalı idarenin eyleminin
nitelendirilmesinde takdiri hata içinde
bulunduğu değerlendirilerek dava konusu
işlemin iptali cihetine gidilmiştir.
- 317 -
Davacı vekili, 23 Temmuz 2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; Türk Silahlı
Kuvvetlerinde 11 yıldır görev yapan müvekkilinin sicilleri ve takdir durumu
dikkate alındığında hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle re’sen
emekliye sevkine esas teşkil edecek bir gerekçe bulunmadığını, esasen
görevi sebebiyle en ufak disiplinsizliği bulunmayan müvekkilinin 26 Ocak
2008 tarihinde daha önceden tanıştığı bir bayanın kendisini araması
neticesinde bayanın evinde çay içip görüşürlerken kapı çalınması üzerine
bayanın eski kocasının geldiğini ve yanlış anlayabileceğini söylemesi
nedeniyle müvekkilinin balkona çıktığını ve balkonda bulunan müvekkilinin
aşağıya inerken dengesini kaybederek düştüğünü, yalnızca bu olay nedeniyle
tesis edilen ayırma işleminin hukuka aykırı olduğunu belirterek işlemin
iptaline ve statü dışında geçirdiği sürelere ait özlük haklarının ödenmesine
karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi üzerine
AYİM. 1’inci Dairesinin 21 Ekim 2008 gün ve Gensek No:2008/2325, Esas
No:2008/1019 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verildiği,
davalı idarenin yürütmenin durdurulması kararının kaldırılması talebi
üzerine AYİM 1’inci Dairesinin 16 Aralık 2008 gün ve aynı sayılı kararı ile
bu talebin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
Dava ve özlük dosyalarındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi
neticesinde; 02 Ağustos 1997 tarihli onay ile 30 Ağustos 1997 tarihinde
Uzman Jandarma Çavuş, 30 Ağustos 2003 tarihinde Astsubay nasbedilen
davacı hakkında 1 ve 2’nci sicil üstleri tarafından 20 Şubat 2008 tarihinde,
3’üncü sicil üstü tarafından 21 Şubat 2008 tarihinde düzenlenen sicil
işleminde; Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ncı madde (e) fıkrası gereği
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde
bulunması nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir”
şeklinde sicil tanzim edildiği, J.Gn.K.’lığınca oluşturan Komisyonun karar
No:12 sayılı kararı ile davacı hakkında ayırma işleminin yapılmasının uygun
olacağının komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 01 Mart
2008 tarihinde Jandarma Genel Komutanınca uygun görüldüğü,
Genelkurmay Başkanının 09 Mayıs 2008 tarihli kararı üzerine İçişleri
Bakanının 14 Mayıs 2008 tarih ve karar (2008/7) sayılı kararı ile 926 sayılı
TSK. Per. K.nun 94/b, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60 ve 61’inci
maddeleri, 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği ayırma işlerine tabi
tutulduğu, 28 Mayıs 2008 tarihinde işlemin tebliği ile ilişiği kesilen
davacının 23 Temmuz 2008 tarihinde kayda giren dava dilekçesi ile vekili
aracılığıyla işlemin iptali istemiyle işbu davayı açtığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94’üncü
maddesinin “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlıklı
(b) bendinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine
bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü
düzenlenmiştir.
- 318 -
926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 60’ncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile
disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç
belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde
bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin
gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
/ c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye,
kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik
kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde
yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî,
yıkıcı,
bölücü, irticaî
ve ideolojik görüşleri benimsediği,bu gibi
faaliyetlerde bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur.
Aynı Yönetmeliğin 61’inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki
durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller
ile ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm
altına alınmıştır.
Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan
idarenin bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip
olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli
biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması
imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar
doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma
yetkisi tanınmıştır.
Davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminin tek dayanağını,
davacının 27 Ocak 2008 tarihinde Malatya Şehir merkezinde evli bir bayanın
evinde iken kocasının gelmesi üzerine apartmanın havalandırma boşluğuna
dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu düşmesi, ayaklarının ve belinin kırılması
olayının oluşturduğu görülmektedir. Davacı hakkında dikkatsizlik ve
tedbirsizlik sonucu düşme olayına bağlı olarak hazırlanan soruşturma
dosyasının, 2’nci Ordu Komutanlığı Adli Müşavirliğine gönderildiği ancak
Adli Müşavirliğin 26 Şubat 2008 gün ve AD.MÜŞ:2008-96 sayılı yazısıyla
“suç unsuru bulunmadığı, disiplin tecavüzü niteliğinde bir eylem olduğunun”
belirtildiği, bunun üzerine bu eylemden dolayı İl Jandarma Komutanı
tarafından “14 gün Oda Hapsi” disiplin cezası verildiği, davacının Astsubay
statüsündeki tek disiplin cezasının bundan ibaret olduğu anlaşılmaktadır.
- 319 -
Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu
hizmetinin verimliliği, gerekleri, ekinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı
arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini
içeren “ölçülülük” ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar
içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal
denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır.
Mahkememizin benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu
yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette
kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu
bilinen bir husustur. Nitekim AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten
veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde,
dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna,
disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının
gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini yargısal
denetim aracı olarak kullanmıştır. (AYİM.1.D., 25.12.2001, 2000/269,
2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000,
1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640).
Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren “ölçülülük”
ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan
“ayırma” işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının
irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, davacının içinde bulunduğu disiplin tecavüzü
niteliğindeki tek bir eylemi nitelendirmesi ve vahamet derecesinin tespitinde
takdir yetkisini kullanırken “Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak
şekilde ahlak dışı” hareket olarak değerlendirmiştir.
Davacının içinde bulunduğu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı
amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup bulunmadığı, kamu
yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının
sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve
seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri “ölçülülük” ilkesine uyulup
uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından
gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu
görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması
ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak
kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut
kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir
yetkisini “ölçülülük” ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları
içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan
ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri
tarafından tespitini gerektirecektir.
Davacının içinde bulunduğu tek bir eylemin doğrudan doğruya
“ayırma” işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak görülmesi, kamu
yararı-birey yararı arasındaki dengenin sağlanamadığını göstermektedir.
- 320 -
1996 yılından itibaren Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan davacı
hakkında tesis edilen işlem ile kamu yararı – birey yararı dengesinin
korunamadığı, ikisi arasında dengenin kurulamadığı ve ölçülülük ilkesi
sınırları içinde kalınmadığı değerlendirilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; davacının içinde bulunduğu
eyleme bağlı olarak kamu yararı – birey yararı dengesinin korunamadığı,
sebep – amaç arasındaki “ölçülülük” ilkesinin sağlanamadığı ve davalı
idarenin eyleminin nitelendirilmesinde takdiri hata içinde bulunduğu
değerlendirilerek dava konusu işlemin iptali cihetine gidilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı olan ayırma işleminin İPTALİNE 26 MAYIS 2009
tarihinde Üye Hv.P.Kur.Alb. Bülent TATKAN ve Üye Topçu Kur.Alb.
Bülent ÇELİK’in Karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Davacının ilgili mevzuatta öngörülen ayırma işleminin şartlarını
taşımadığı anlaşıldığından hakkında tesis edilen ayırma işleminin iptali
isteminin reddedilmesinin gerektiği kanaatinde bulunduğumuzdan, sayın
çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık. 26.05.2009
ÜYE
Bülent ÇELİK
Topçu Kur.Alb.
ÜYE
Bülent TATKAN
Hv.P.Kur.Alb.
(AYİM.1.D., 26.05.2009; E. 2008/1019, K. 2009/590)
- 321 -
-78ÖZETİ: İlamdan kaynaklanan bir bağlı
yetki içerisinde davalı idarenin ayırma
işlemi tesis ettiği, ayırma işleminin
tekemmül ettiği tarih itibariyle, hükmün
infazının durdurulmasına veya hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına dair
verilmiş
bir
mahkeme
kararının
bulunmadığı, bu tarihten sonra verilen
mahkumiyet
hükmünün
infazının
durdurulması ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararının tekemmül etmiş
ayırma işleminin geçerliliğini etkilemediği,
tesis edilen ayırma işleminde hukuka aykırı
bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 07.07.2008 tarihinde İstanbul Nöbetçi İdare
Mahkemesine sunduğu ve 10.07.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kayıtlarına giren dava dilekçesi ile savunmaya cevap
dilekçelerinde özetle; 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince
müvekkili hakkında zincirleme zimmet suçundan 3900 YTL para cezası ve
TSK.dan çıkarma kararı verildiğini, bu kararın temyiz edildiğini, Askeri
Yargıtay 2’nci Dairesince hükmün düzeltilerek onandığını, müvekkilinin
hükmün açıklanmasının geri bırakılması için 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı
Askeri Mahkemesine başvuruda bulunduğunu ve durumu ilgili mercilere
bildirdiğini, yaptığı başvurunun sonucunun beklenmesi gerekirken,
beklenmeden ilişiğinin kesildiğini, nitekim müvekkili hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini, hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararının, bu karara konu mahkumiyet hükmünün hiçbir
hukuki sonuç doğurmaması anlamını taşıdığını, dolayısıyla ayırma işleminin
dayanağının kalmadığını, hakkında tesis edilen ayırma işleminin hukuka
aykırı olduğunu belirterek, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve işlemin
iptaline, mahrum kaldığı özlük haklarının iadesine karar verilmesini talep
etmiştir.
AYİM Nöbetçi Dairesinin 03.09.2008 gün ve 2008/2207-337 Gensek Esas sayılı kararı yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar
verilmiştir.
Davacı hakkında 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin
05.03.2007 gün ve 2007/171-50 E-K sayılı kararı ile “zincirleme zimmet”
suçunu işlediği sabit görülerek neticeten 3900 YTL adli para cezası ile
cezalandırılmasına ve As. C. K.nun 30/B maddesi uyarınca Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkartılmasına karar verildiği, bu kararın Askeri Yargıtay
2’nci Dairesinin 28.11.2007 gün, 2007/2173-2159 E.K. sayılı ilamı ile adli
para cezası miktarının 3740 YTL olarak düzeltilmesi suretiyle onanarak
kesinleştiği, kesinleşen mahkeme hükmüne istinaden 19.02.2008 tarihinde
- 322 -
davacı hakkında TSK’dan ayırma işleminin başlatıldığı, aynı gün 9’ncu
Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Savcılığınca 5728 Sayılı Kanunla 5271 Sayılı
Kanunun 231’inci maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle hükümlünün
cezasının yerine getirilmesi sırasında tereddüde düşüldüğü bildirilerek, 9’ncu
Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinden karar istendiği, davacı hakkında
düzenlenen 2008/31 nolu ayırma kararının 16.05.2008 tarihinde Milli
Savunma Bakanının onayı ile tamamlandığı, 22.05.2008 tarihinde K. K.
K.lığınca, ayırma kararının davacıya tebliğ edilerek, ilişiğinin kesilmesi için
davacının birliği komutanlığına mesaj çekildiği, 26.05.2008 tarihinde ayırma
kararının davacıya tebliğ edildiği,
aynı gün 9’ncu Mot. P. Tug. K.lığı
Askeri Mahkemesinin 26.05.2008 gün ve 2008/145 -146 E-K sayılı
duruşmasız işlere dair kararı ile; 05.03.2007 gün ve 2007/171-50 E-K sayılı
karar ile davacı hakkında zincirleme zimmet suçundan kurulan mahkumiyet
hükmünün infazının durdurulmasına, davacının “zincirleme zimmet” suçunu
işlediği sabit görülerek 6 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
As.C.K.nun 30/B maddesi uyarınca TSK’dan çıkartılmasına, CMK’nun
231’inci maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,
CMK’nun 231/8’inci maddesi uyarınca 5 yıl denetim süresine tabi
tutulmasına karar verildiği, ayırma işlemine dayanılarak 30.05.2008
tarihinde davacının ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Askeri Ceza Kanununun 30’uncu maddesinde; “Aşağıda yazılı
hallerde subay, astsubay, uzman jandarmalar ve özel kanunlarında bu
cezanın uygulanacağı belirtilen asker kişiler hakkında, askerî mahkemeler
veya adliye mahkemelerince asıl ceza ile birlikte, Türk Silâhlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilir. Bu husus mahkeme hükmünde
belirtilmemiş olsa dahi, Silâhlı Kuvvetlerden çıkarmayı gerektirir.
A. Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere ölüm, ağır
hapis, bir seneden fazla hapis cezası ile hükümlülük halinde,
B. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlarla basit ve nitelikli zimmet,
irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma,
dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçtan veya
istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım satımlara
fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma suçlarından biriyle hükümlülük
halinde.
Taksirli suçlardan verilen cezalar hariç olmak üzere, askerî
mahkemelerce üç aydan fazla hapis cezası ile birlikte Türk Silâhlı
Kuvvetlerinden çıkarma cezası da verilebilir” şeklinde hüküm
bulunmaktadır.
Davacı hakkında 9’uncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesinin
05.03.2007 gün ve 2007/171-50 E-K sayılı kararı ile “zincirleme zimmet”
suçundan As. C. K.nun 30/B maddesi uyarınca verilen Türk Silahlı
Kuvvetlerinden çıkartılması cezasının kesinleşmesi üzerine, mahkeme kararı
uyarınca ilamdan kaynaklanan bir bağlı yetki içerisinde bulunan davalı
- 323 -
idarenin ayırma işlemi tesis ettiği, ayırma işleminin 16.05.2008 tarihinde
Milli Savunma Bakanı tarafından onaylanmak suretiyle tekemmül ettiği,
ayırma işleminin tekemmül ettiği tarih itibariyle, hükmün infazının
durdurulmasına veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair
verilmiş bir mahkeme kararının bulunmadığı, bu tarihten sonra 26.05.2008
tarihinde 9’ncu Mot. P. Tug. K.lığı Askeri Mahkemesince verilen
mahkumiyet hükmünün infazının durdurulması ve hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararının tekemmül etmiş ayırma işleminin geçerliliğini
etkilemediği, zira idari işlemlerin hukuka uygunluğunun, tesis edildikleri
tarihte yürürlükte olan mevzuata ve olgulara göre değerlendirildiği, tüm bu
hususlar birlikte değerlendirildiğinde tesis edilen ayırma işleminde hukuka
aykırı bir yönün bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.1.D., 12.05.2009; E. 2008/941, K. 2009/636)
-79ÖZETİ: Dava konusu işlem tesis edildiği
sırada şuur, hareket ve serbestisini tamamen
ortadan kaldırabilecek bir ruhsal hastalığa
duçar olduğu hususunda idarenin de malumu
olan önemli bulgular bulunan Ramazan
ARPA hakkında tedavi için sevk edildiği
sağlık kurumlarından iki kez firar etmiş
olması nedeniyle 26.12.2002 tarihinde tesis
edilen disiplinsizlik nedeniyle re’sen ayırma
işleminin sebep unsuru yönünden hukuka
aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 14.01.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kayıtlarına giren dava dilekçesinin Dairemizce reddine karar verilmesi
üzerine 13.03.2008 tarihinde kayda geçirdiği (yenileme) dava dilekçesinde
özetle; Ankara 13’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.03.2008 tarihli kararı
ile babası davacı ……..’nın velayeti altına konulan ……..’nın Merzifon
5’inci Ana Jet Üs K.lığı emrinde görevli iken psikolojik rahatsızlılarının
bulunduğunu, tedavisi için ailesinin ve birlik komutanın girişimde
bulunduğunu, ilk olarak Ankara GATA Psikiyatri Kliniğinde 09.07.2001
tarihinde 4403 protokol numarası ile yapılan muayenesinde “psikotik
bozukluk” ön tanısı ile değerlendirilerek yatarak tetkik ve tedavisine karar
verildiğini, ancak davacının yatış işlemlerini tamamlamadan hastaneden
ayrıldığını, bilahare 27.07.2001 tarihinde babasının refakatinde kliniğe
müracaat ettiğini, bu kez de 28.07.2001 günü sabaha karşı tecrit edildiği tek
- 324 -
kişilik odanın pencere doğramalarını sökerek kaçtığını, daha sonra
07.09.2001 tarihinde refakatli olarak Etimesgut 600 Yt. Hava Hastanesi
Psikiyatri Kliniğine sevkinin yapıldığını, aynı gün Etimesgut Hava
Hastanesine götürülen davacının ileri tetkik ve tedavi için GATA Psikiyatri
Servisine sevkinin uygun görüldüğünü ve fakat davacının sevki
gerçekleşmeden hastaneden kaçtığını ve birliğine dönmediğini, müteaddit
firar suçundan kovuşturulduğu sırada TSK.’den re’sen ilişiğinin kesildiğini
ve fakat işlemin davacıya tebliğ edilmediğini, Diyarbakır 2’nci Hv. K.K.lığı
Askeri Mahkemesince müteaddit firar suçundan yürütülen yargılaması
sırasında yaptırılan adli müşahedesi sonucu Diyarbakır Mevki Hastanesinin
11.05.2005 tarihli ve 273 sayılı raporu ile hakkında “Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz” kararı verildiğini, davacının birliğinde görev
yaptığı sırada da bu hastalığa duçar olduğunu, idarenin davacının sağlık
durumunu takip altına alması ve sonucunu beklemesi gerekirken bu yol
izlenmeyip disiplinsizlik nedeniyle TSK.’den re’sen ayırma işlemine tabi
tutulmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek söz konusu işlemin iptaline
karar verilmesini talep etmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi belgelere göre disiplin, sicil
ve sağlık safahatı incelendiğinde: 30.08.1997 tarihinde Uçak Bkm. sınıfı
teğmen nasbedilen ………..’nın, 30.08.2000 tarihinde son rütbesi olan
üsteğmen rütbesine yükseltildiği; 10.06.2000 tarihinde mesaiyi erken terk
etmesi ve izinsiz olarak garnizon dışına çıkması nedeniyle Merzifon 5’inci
Ana Jet Üs K.lığı Kalite Güvence Amiri tarafından “Şiddetli Tevbih”,
26.02.2001 tarihinde içtimaya çıkmaması nedeniyle 5’inci Ana Jet Üs K.lığı
Uçak Üniteleri Bakım Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi ve 28.02.2001
tarihinde kendisine verilen görevi yerine getirmemesi nedeniyle yine Bakım
Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi disiplin cezaları ile cezalandırıldığı;
sicil ortalamalarının iyi ve çok iyi seviyelerinde gerçekleştiği; 5’inci Ana Jet
Üs.K.lığının 07.07.2001 tarihli yazısı ile sevk edildiği Ankara/GATA
Psikiyatri Kliniğine 09.07.2001 tarihinde müracaat ettiği ve 4403 protokol
numarası ile yapılan poliklinik muayenesinde “Psikotik Bozukluk” ön tanısı
ile yatırılarak tetkik ve tedavisine karar verildiği ancak yatış işlemlerini
yaptırmayıp kliniğe gelmediği; bir süre firarda kaldıktan sonra 27.07.2001
tarihinde babası refakatinde sevksiz olarak GATA’ya müracaat ettiği ve
tedavi görmek üzere psikiyatri kliniğine yatırıldığı, ancak 28.07.2001 günü
sabaha karşı pencere doğramalarını söküp birinci kattan atlayarak yeniden
firar ettiği; firarda iken 09.09.2002 tarihinde sıralı sicil üstlerince hakkında
Subay Sicil Yönetmeliğinin 91/a maddesi uyarınca ayırma (Silahlı
Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil üzerine
durumu Subay Sicil Yönetmeliğinin 92’nci maddesine göre Hv.K.K.lığı
bünyesinde usulüne uygun olarak oluşturulan komisyonda incelenerek
Komisyonun 2002/48 sayılı kararıyla, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununu 50’nci madde (c) fıkrası, 5434 sayılı Kanunun 39’uncu
madde (e) fıkrası uyarınca Silahlı Kuvvetlerden sicil yoluyla ayırma
- 325 -
işleminin yapılmasının uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine
sunulmasına karar verildiği, kararın 27.09.2002 tarihinde Hv. K. Komutanı
tarafından uygun bulunduğu ve en son 26.12.2002 tarihli ve 2002/3522 sayılı
üçlü kararname ile re’sen emekliye sevkine karar verildiği ve 27.01.2003
tarihinde gıyabında ilişiğinin kesildiği; disiplinsizlik nedeniyle re’sen emekli
edilmesine dayanak teşkil eden işbu firar suçlarından hakkında gıyabi
tutuklama kararı çıkarılan ………’nın 19.04.2005 tarihinde Diyarbakır 2’nci
Hava Kuvveti K.lığı Askeri Savcılığına gelerek teslim olduğu ve vicahen
tutuklandığı, 09.07.2001–27.07.2001 ve 28.07.2001–19.04.2005 tarihleri
arasında iki ayrı firar suçundan Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti K.lığı Askeri
Mahkemesinde görülen yargılaması esnasında psikiyatrik açıdan cezai
ehliyetinin ve askerliğe elverişliliğinin araştırılması cihetine gidildiği ve bu
maksatla adli müşahede altına alınmasına karar verildiği; müşahede
sonucunda düzenlenen Diyarbakır 600 Yataklı Mevki Asker Hastanesi
Sağlık Kurulunun 11.05.2005 tarihli ve 273 sayılı raporunda “BULGULAR”
bölümünde; “…sanıkta psikotik bozukluk tanısına ulaşıldığı, adli dosya ve
GATA Psikiyatri Kliniğinden istenen tıbbi dosyasından bu bozukluğun 2001
yılında da bulunduğu anlaşılmış olup psikotik bozukluk bulunan bir hasta
askeri psikiyatri kuralları ile ilk defa tanı konulması sonrasında hastalığı
remisyona girene kadar yatırılarak tedavisine başlanıp tedavinin aşamalarına
göre yatırılarak ve hava değişimleri ile tedavisine devam edilip TSK SYY
göre en fazla 36 ay istirahat sonrasında hastalığının kronikleştiği sonucuna
varılarak TSK’da görev yapamaz kararına varılır, bu çerçevede sanığın bu
tanı ile sorulan suç tarihlerinde hava değişiminde olması gerektiği kararına
varıldığı, halen de 4 yıldır hastalığının devam etmesi ile de kronikleştiği
kararına varıldığı tarzındadır” tespitine yer verilip, “KRONİK NİTELİK
KAZANMIŞ PSİKOTİK BOZUKLUK” tanısı ile “15/D/F1 1) TSK’DA
GÖREV YAPAMAZ. 2) SUÇ TARİHLERİNDE (09.07.2001-27.07.2001 ve
28.07.2001-19.04.2005) DURUMU C/15 KARARINA UYAR” kararı
verildiği; aynı hastanenin adli müşahede raporunda ise, “…suç tarihlerinde
şuur hareket ve serbestisini tamamen ortadan kaldıracak bir ruhsal hastalığı
olduğu, dolayısıyla TCK’nun 46’ncı maddesinden yararlanabileceği”nin
belirtildiği, Diyarbakır 2’nci Hava Kuvveti K.lığı Askeri Mahkemesince söz
konusu raporlar karşısında …………’nın suç tarihlerinde de konulan
“pisikotik bozukluk” tanısı ile ilgili rahatsızlığının mevcut olup olmadığı,
iradesine etki edip etmediği hususlarında ek bilirkişi mütalaasına
başvurulduğu; bilirkişinin ek mütalaasında; mezkur hastalığın temelinde
yargılamanın bozuk olması, iyinin, kötünün, doğrunun yanlışın ayırt
edilememesinin olduğunu, hezeyan denilen aksi ispat edilmesine rağmen
vazgeçirilemeyen yanlış inanışlar bulunduğunu, hastanın bütün olayları bu
hezeyanları doğrultusunda değerlendirerek davranışlarını ona göre
yönlendirdiğini, dolayısıyla hal ve duruma uygun mantıklı bir hareket
beklenemeyeceğini, kendi kendine düzelmeyen bu hastalığın ………….’da
suç tarihlerinden çok daha önceden başladığı kanaatine ulaşılabileceğini
beyan ettiği; Diyarbakır Hava Kuvveti K.lığı Askeri Mahkemesinin
08.12.2005 tarihli ve 2005/1004 Esas, 2005/654 Karar sayılı kararı ile;
- 326 -
09.07.2001-27.07.2001 ve 28.07.2001-19.04.2005 tarihleri arasında iki ayrı
firar suçundan suç işleme kastıyla hareket etmediği kanaatine varılarak
beraatine karar verildiği; ………….’nın babası davacı ………….’nın
Ankara 13’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinde açmış olduğu vasi tayini davası
ile ilgili olarak ……… hakkında düzenlenen Ankara Numune Eğitim ve
Araştırma Hastanesi Sağlık Kurulunun 10.03.2008 gün ve 4997 no’lu raporu
ile “Şizofreni” tanısı konularak “1) Akli dengesi akıllıca yaşam sürmek için
yeterli değildir. 2) Normal bir yaşama izin vermez. 3) İradesinin verdiği
kararlar ve hareketleri üzerinde olumsuz etki yaratır. 4) Kendi işlerini
görecek güce sahip değildir. 5) Sürekli yardıma muhtaçtır. 6) Başkalarının
emniyetini tehdit etmez, muhafaza altına alınması gerekmez. 7) Hastalığı
süreklidir. 8) Vasi tayini gerekir. 9) Hekimlikçe dinlenmesinde yarar yoktur”
kararı verilmesi üzerine Ankara 13’üncü Sulh Hukuk Mahkemesinin
12.03.2008 tarihli ve 2008/255-225 E-K sayılı kararı ile; ………’nın
kısıtlanmasına, babası ……….’nın süreyle sınırlı olmaksızın velayeti altına
konulmasına, velinin, velayeti altındaki kimseleri temsil, sevk ve
yönetiminin denetim dışı olması sebebiyle TMK’nın 327. ve 356. maddeleri
ayrık olmak üzere velinin, kısıtlı ile ilgili yapacağı işlerde hakim iznine
gerek bulunmadığına ve izinli sayılmasına karar verildiği; bunun üzerine
………’ya velayeten babası ……….’nın vekil aracılığıyla ilki 14.01.2008
tarihinde kayda giren dilekçe ile söz konusu ayırma işleminin iptali
istemiyle işbu davayı tesis ettiği anlaşılmışır.
Bilahare, yargılama sırasında Dairemizce ……….’nın sağlık
safahatına ayrıntılı şekilde yer verilerek “dava ve cevaba cevap dilekçeleri,
sağlık raporları ve adli rapor ile diğer belgeler nazara alınarak ………..’nın,
ayaktan veya gerektiğinde yatırılmak suretiyle ilgili klinikte gerekli sağlık
muayenesinin yapılarak, hastalığının tam olarak ne olduğu, konulacak tanı
itibariyle hastalığının T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin hangi
maddesinin hangi dilimine uyduğu, neticeten davacının suçta temadinin
başladığı 09.07.2001 tarihinde ve hakkında ayırma işleminin tesis edildiği
26.12.2002 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapıp yapamayacağı
hususlarının Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve Eğitim Hst. Profesörler
Sağlık Kurulu Raporu ile saptanmasının Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve
Eğitim Hst. Komutanlığından istenmesi” doğrultusunda 02.12.2008 tarihinde
alınan ara kararı gereği, GATA Prof. Sağ. Krl. tarafından 17.08.2009 tarihli
ve 56 sayılı rapor ile; raporun “TARTIŞMA” bölümünde “… ………,
hakkında ayırma işleminin tesis edildiği 26.12.2002 tarih itibariyle
değerlendirildiğinde; adli belgelerden ve hastalığının doğal seyri gereği
hastalığının hastane başvurusundan önce başladığı, sonraki takiplerinde
hastalığının kronik nitelik kazandığının belgelendiği dikkate alındığında,
26.12.2002 tarihi itibariyle kronik nitelik kazanmış psikotik bozukluk
tablosu içinde olduğu ve TSK Sağlık Yönetmeliğinin 15’inci maddesi D
dilimi 1’inci fıkrasında değerlendirilebileceği tıbbi kanaatine ulaşılmıştır.”
değerlendirmesine yer verilerek, “Kronik nitelik kazanmış psikotik
bozukluk” tanısı ile, “1. D/15 F-1, Askerliğe elverişli değildir, sınıfi
- 327 -
görevini yapamaz./ 2. Suçta temadinin başladığı 09.07.2001 tarihi itibari ile
değerlendirildiğinde T.S.K. Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15’inci maddesi
C dilimine uyar. / 3. T.S.K.lerinden ayırma işleminin tesis edildiği
26.12.2002 tarihinde sağlık durumunun T.S.K Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin 15’inci maddesi D dilimi 1’inci fıkrasına uyar ve
T.SK.lerinde görev yapamaz.” kararının verildiği görülmüştür.
Öncelikle, davada süre aşımı bulunup bulunmadığı yönünden yapılan
incelemeye ilişkin olarak: Davalı idare tarafından, ………’nın 26.12.2002
tarihinde re’sen emekli edildiği, firar durumunda bulunduğundan gıyabında
ilişiğinin kesildiği ve kararın tebliğ imkanı olmadığı, üzerinden 6 yıl gibi
uzun bir süre geçtikten sonra söz konusu işlemin iptali istemi ile 11.01.2008
tarihinde açılan davada süre aşımı bulunduğu; diğer taraftan en geç
…………..’nın babası ………. tarafından Hv.K.Klığına yazılan dilekçe
üzerine verilen 19.03.2007 tarihli cevap ile dava konusu işlemin öğrenildiği,
dolayısıyla bu yönüyle de davada sure aşımı bulunduğu, bu itibarla işbu
davanın süre aşımı yönünden reddedilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de;
hangi nedenle olursa olsun hakkında 26.12.2002 tarihinde tesis edilmiş olan
ayırma işlemi ile ilgili ……….’ya yapılmış geçerli bir tebligatın
bulunmadığı, kaldı ki, yukarıda ayrıntılı olarak belirtilen sağlık safahatı
(raporları) nazara alındığında velayet altına alınmasını gerektiren
hastalığının işlem tarihinde de mevcut olması nedeniyle davacıya yapılacak
tebligatın süreyi başlatmayacağı; diğer taraftan ………’nın Ankara 13’üncü
Sulh Hukuk Mahkemesinin 12.03.2008 tarihli kararı ile babasının velayeti
altına alınmış olması nedeniyle babasına, verdiği dilekçeye cevaben
19.03.2007 tarihli yazı ile dava konusu işlemin bildirilmiş olmasının babası
yönünden hukuki bir sonuç doğurmayacağı, bu itibarla 12.03.2008 tarihinde
babasının velayeti altına alınan ………. hakkında tesis edilmiş olan işlemle
ilgili olarak babası tarafından 13.03.2008 tarihinde kayda giren dilekçe ile
açılan davada süre aşımı bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata
bakıldığında; 926 sayılı Kanunun 50’nci maddesinin (c) fıkrasının;
“Disiplinsizlik veya ahlaki durumları sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde
kalmaları uygun görülmeyen subayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmünü,
Subay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma sebeplerine yer veren 91’inci maddesinin; “Aşağıdaki
sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı
Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir
veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet
sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır: /a. Disiplin bozucu
hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması,
/b.Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen
düzenleyememesi…/e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde
ahlâk dışı hareketlerde bulunması,..” hükmünü içerdiği görülmektedir.
- 328 -
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi
şekilde yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının
zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek
olan ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii
olduğu gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması,
hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış,
aksine idare mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı
olacak ajanlarını bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Ne var ki safahatına bakıldığında; 10.06.2000 tarihinde mesaiyi erken
terk etmesi ve izinsiz olarak garnizon dışına çıkması nedeniyle Merzifon
5’inci Ana Jet Üs K.lığı Kalite Güvence Amiri tarafından “Şiddetli Tevbih”,
26.02.2001 tarihinde içtimaya çıkmaması nedeniyle 5’inci Ana Jet Üs K.lığı
Uçak Üniteleri Bakım Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi ve 28.02.2001
tarihinde kendisine verilen görevi yerine getirmemesi nedeniyle yine Bakım
Komutanı tarafından 2 gün göz hapsi disiplin cezaları ile cezalandırılan
davacının bu sayılan disiplinsizliklerinin hakkında ayırma işlemi tesis
edilmesini gerektir nitelik ve nicelikte olmadığı açıktır. Esasen, davacı
hakkında sicil yolu ile Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi tesis edilmesinin
uygun olacağı hususunun Komutanın tasvibine sunulması kararına varan
Komisyonun da bu karara varırken davacının firari olmasını nazara aldığı
Komisyon tutanağına “firar” şerhi verilmiş olmasından anlaşılmaktadır. Bu
itibarla, dava konusu işlemin esas nedeni davacının uzun bir süre firar
durumunda kalmış olması olgusudur.
Kuşku yok ki, davanın somutuna ilişkin bir takım olgular (davacının
ruhi rahatsızlığı, cezai ehliyetinin olmaması vb.) nazara alınmadığında, bir
yılı aşkın bir süre firari durumda olan davacının disiplinsizliğinin vahamet
durumuna ulaştığı, bu tutum ve davranışı nedeniyle kamu hizmetinde
bulunmasının ve kamu gücünü kullanmasının sakınca teşkil ettiği ileri
sürülebilir. Keza, bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren
bir eylemin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde idare, söz
konusu suç nedeniyle sürdürülen kovuşturmanın/yargılamanın sonucunu
beklemek zorunda değildir. Ne var ki idare, bir kamu görevlisinin konusu
suç teşkil eden salt bir eylemini idari yönden nazara alarak ilgilinin bu
eylemi nedeniyle kamu gücünü kullanmasının sakıncalı hale gelip
gelmediğini, diğer bir deyişle disiplinsizliğinin vahamet derecesine ulaşıp
ulaşmadığını değerlendirirken ilgilinin bu eylemini ika ettiği sırada şuur,
hareket ve serbestisini tamamen ortadan kaldıracak bir ruhsal hastalığı duçar
olup olmadığını nazara almak, böyle bir olasılığa işaret eden kuvvetli
delillerin varlığı halinde, ilgilinin ruhi rahatsızlığına ilişkin durumunun tam
olarak aydınlatılmasını beklemek durumundadır.
Dava konusu işlem bu yönüyle irdelendiğinde; GATA K.lığınca, ilk
firarını müteakip davacının birliği komutanlığına hitaben yazılan 30.07.2001
tarihli yazıda, “...ilk muayene bulgularına göre psikotik bozukluk ön tanısı
ile değerlendirilen Hv. Ütğm. ………’nın yakalandığında refakatli olarak
- 329 -
hastanemize ya da bir askeri hastane psikiyatri servisine ivedilikle sevkinin
sağlanmasını arz ederim.” ifadesine yer verildiği; davacının 3’üncü sicil üstü
olan Hv. Yer Kur. Yb. ………. tarafından davacının firar eylemlerine ilişkin
olarak tanzim edilmiş raporda “1-... ……… ile yaklaşık 1,5 yıldır tüm
gayretlere rağmen ilişki kurulamamış, hal ve hareketleri şüphe
uyandırdığından geçmişi de araştırılarak düzenlenen raporla psikiyatrik
bozukluk kanaatiyle hastaneye sevk edilmiştir./ 2- ... Adı geçen subay ...
GATA/Ankara’da yatırıldığı ilk gün kaçtığı bildirilmiş ve 27 Temmuz 2001
den itibaren firari duruma düşmüştür./ 3- ... (Ailesi) ile 3 ve 4 Eylül’de Uçak
Bakım Komutanı odasında toplam 10 saate yakın konuşulmuş; çocuklarının
iyiliği için hastaneye sevk edildiği... duyarsız tepkisiz ve içine kapanık
olduğu, bu durumunun her an istenilmeyen kötü durumlara gebe olduğu
(intihar, öldürme vb.) intibası verdiği özellikle belirtilmiş... Ankara’da
olduğunu söyledikleri çocuklarını GATA’ya teslim etmeleri veya birliğine
getirmeleri
istenmiştir.
/5-...
600
yataklı
Hava
Hastanesi
Etimesgut/Ankara’ya refakatli sevk edilmiştir. .../ 8- Saat 21:30 cıvarı
refakatçi Ütğ. …….. doktorun geldiğini ve GATA’ya sevk etmek istediğini
bildirdi. Bakım Komutanı olarak doktorla görüşmek istedim. Telefon
konuşmasında Doktor; Ütğm. ……’nın tedaviye muhtaç olduğunu, Hv.
Hastanesinde hastaya uygulanacak tedavinin yapılmasının mümkün
olmadığından GATA’ya sevk ettiğini; Babası ve Ütğm. ……. ile
konuştuğunu ve onları ikna ettiğini de söyledi.../ 10. Saat 23:00 cıvarı Ütğm.
……… Arayarak …..’nın... kaçtığını söyledi...” ifadelerine yer verildiği;
5’inci Ana Jet Üs K.lığının 28.08.2001 tarihli yazısı ekindeki “Suç Vak’a ve
Kanaat Raporu”nun “Birlik Komutanının Sanık Hakkındaki Kanaati”
bölümünde, davacının 3’üncü sicil üstünün, “... Psikolojik durumu, askerlik
anlayışı ve davranışları askeri ortamda kalmaya elverişli değildir...”
kanaatine yer verdiği; yine “Firar Değerlendirme Formunda” diğer hususlar
başlığı altında da “Hiçbir arkadaşı yoktur. Edinmek için çaba göstermiyor.
Boş oturma, televizyon karşısında vakit geçirme, kendi kendine gülme
olayları var.” ifadesine yer verildiği görülmektedir. Tüm bu hususlar bir
arada değerlendirildiğinde; ……….’nın önceden beri ortalama bir subaya
göre farklı tutum ve davranışlar içerisinde olduğunun sicil üstleri tarafından
gözlemlendiği ve bu nedenle birliği komutanlığınca re’sen hastaneye sevk
edildiği, keza firar öncesi ilk muayenesinde psikotik bozukluk ihtimali
teşhisi konulduğu da nazara alındığında ……….’nın ciddi bir ruhi rahatsızlık
içerisinde olduğuna dair kuvvetli bulguların olduğu, bu bağlamda cezai
ehliyetinin bulunduğu hususunda da basit kuşkuyu aşan olguların olduğu, bu
durumda idarenin, ……….’yı ika ettiği firar eyleminden ötürü disiplinsizlik
nedeniyle re’sen emekliye sevk etmek yerine cezai ehliyetinin ve sağlık
durumunun sınıfı görevini yapmaya elverişli olup olmadığının sorgulanacağı
bir yargılama sonunda, mahkemenin varacağı sonuca göre hareket etmesi
(mahkumiyet halinde bağlı yetkiyle veya takdir yetkisiyle re’sen emekliye
yada sınıfı görevini yapmaya elverişli değilse sağlık nedeniyle re’sen
emekliye sevk etme vb.) gerekirdi. Nitekim disiplinsizlik nedeniyle re’sen
emekliye sevk edildikten sonra hakkında yürütülen yargılama sırasında
- 330 -
………’nın suç tarihlerinde cezai ehliyetinin bulunmadığı yukarıda belirtilen
adli rapor ile, yine işlem tarihi (26.12.2002) itibariyle askerliğe elverişli
olmadığı sonradan GATA Prof. Sağ. Krl.nun yukarıda ayrıntıları belirtilen
17.08.2009 tarihli ve 56 sayılı raporu ile saptanmıştır.
Bu veriler karşısında, dava konusu işlem tesis edildiği sırada şuur,
hareket ve serbestisini tamamen ortadan kaldırabilecek bir ruhsal hastalığa
duçar olduğu hususunda idarenin de malumu olan önemli bulgular bulunan
……….. hakkında tedavi için sevk edildiği sağlık kurumlarından iki kez
firar etmiş olması nedeniyle 26.12.2002 tarihinde tesis edilen disiplinsizlik
nedeniyle re’sen ayırma işleminin sebep unsuru yönünden hukuka aykırı
olduğu sonucuna varılmıştır.
Kurulumuzca iş bu davanın görümü sırasında Van GATA Prof. Sağ.
Krl.’nun 17.08.2009 tarihli ve 56 sayılı rapor ile, …….. hakkında
“T.S.K.lerinden ayırma işleminin tesis edildiği 26.12.2002 tarihinde sağlık
durumunun T.S.K Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinin 15’inci maddesi D dilimi
1’inci fıkrasına uyar ve T.SK.lerinde görev yapamaz.” kararı verildiği
nazara alınarak ……….’nın anılan tarih itibariyle sağlık nedeniyle emekliye
sevkine karar verilip verilemeyeceği tartışılmış; bu hususun bu davanın
konusu olmadığı, işbu iptal kararı sonrasında uygulama aşamasında idarenin
söz konusu raporu nazara alabileceği, keza Sosyal Güvenlik Kurumu’nun bu
davanın tarafı olmadığı gerekçesiyle aşağıda yazılı olduğu şekilde karar
verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuka aykırı bulunan TSK’den disiplinsizlik nedeniyle re’sen ayırma
işleminin İPTALİNE,
(AYİM 1.D., 06.10.2009; E. 2008/434, K. 2009/950)
-80Salt cinsel yöneliminin bir
muvazzaf ve üniformalı kamu görevlisinin
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak
davranışlarda
bulunmasına
cevaz
vermeyeceği, davacının cinsel yöneliminin
tesiri ile olsa da gerçekleştirdiği disiplin ve
ahlak kurallarına aykırı eylemi nedeniyle
hakkında ayırma işlemi tesis edilmesinde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı
değerlendirilmiştir.
ÖZETİ:
Davacı vekili, 19.02.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesinde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 30.08.1995
tarihinde Deniz Astsubay Sınıf Okulu Komutanlığı’ndan mezuniyetini
- 331 -
müteakiben uzun yıllar Deniz Kuvvetleri K.lığı emrinde başarılı görev
yaptığını, 09.10.2008 tarihinde “başkaları ile gayri tabi mukarenette
bulunmak” suçundan hakkında kovuşturma başlatıldığını, bu süreçte
Kasımpaşa Asker Hastanesinde yapılan muayenesi sonucunda düzenlenen
17.10.2008 tarihli raporda “17/D/4 suç tarihi olan 09.10.2008’de, öncesinde
ve halen TSK.’da görev yapamaz” kararı verildiğini, bu rapora göre sağlık
nedeniyle emekliye sevkini beklerken rapordan üç ay sonra “disiplinsizlik
sebebiyle” ilişiğinin kesildiğini, anılan sağlık raporu uyarınca 5434 sayılı
Kanunun maluliyet hükümleri uygulanması gerekirken, üç ay sonra
disiplinsizlik sebebiyle ilişiğinin kesilmesi işleminin tüm unsurları ile
hukuka aykırı olduğunu belirterek, re’sen emeklilik işleminin iptaline ve
öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Dairemizin 03.03.2009 tarih ve 2009/585-281 Gensek-Esas sayılı
kararı ile davacı vekilinin yürütmenin durdurulması talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dava dosyası, özlük ve sicil dosyalarının incelenmesinden; 30.08.1995
tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, meslek safahatında yüksek
seviyede siciller aldığı, çok sayıda takdirle taltif edildiği, 09.06.2005
tarihinde “3 gün göz hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, Üsküdar
C.Başsavcılığının 21.10.2008 tarih ve E.2008/6504, İdd.No: 2008/2015
sayılı iddianamesi ile “Hayasızca hareketlerde bulunmak” suçundan
cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sıralı sicil üstlerince
21.10.2008 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesi gereği
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde
bulunması nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir”
şeklinde ayırma sicili tanzim edildiği, Dz.K.K.lığınca
oluşturulan
Komisyon tarafından 31.10.2008 tarihinde davacı hakkında 926 sayılı
Kanunun 94/b, 5434 sayılı Kanunun 39/e, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e
maddeleri gereği ayırma işlemi yapılmasının uygun olacağının komutanın
tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın Dz.K.Komutanı tarafından
aynı gün onaylandığı, Gnkur.Başkanı tarafından 20.11.2008 tarihinde
Dz.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasına karar verildiği, M.S.B.nın
25.12.2008 tarih ve S.No: 2008/16 (Astsb.) 327 sayılı kararı ile “926 sayılı
Kanunun 94/b, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e, 5434 Sayılı Kanunun
39/e maddesi gereği sicilen re’sen emekliye sevkine “ karar verilerek
15.01.2009 tarihinde terhis edilip ilişiğinin kesildiği, Kz.Dz.Saha K.lığı
As.Savcılığının 23.01.2009 tarih ve E.2009/54 İMG, K..2009/6 sayılı kararı
ile “Başkaları ile gayri tabi mukarenette bulunmak” suçundan hakkında
kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, 05.02.2009 tarihinde 4916 sayılı
kararla adi malül olduğuna karar verildiği, 19.02.2009 tarihinde kayda giren
dilekçe ile ayırma suretiyle resen emekliye sevk işleminin iptali istemiyle bu
davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
Dava konusu işlemin yasal dayanağını teşkil eden mevzuata
bakıldığında; 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu’nun
94’üncü maddesinin “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma”
- 332 -
başlıklı (b) bendinde; disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Silahlı
Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine
bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerinin uygulanacağı
belirtilmiştir.
926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil
Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile
disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç
belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde
bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin
gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
/ c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye,
kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik
kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde
yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı,
bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde
bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı
Yönetmeliğin 61’inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum
nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller
ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Öncelikle belirtelim ki, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli bir
personelin emekliye sevki, memur ve diğer kamu görevlilerine göre özellik
arz etmektedir. Zira, Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarma / ayırma işlemi
yapılanlar hariç emekli edilen muvazzaf personel, hem kamu görevlileri gibi
genel emeklilik statüsüne (ve buna ilişkin çerçeve haklara), hem de Türk
Silahlı Kuvvetleri emeklisi statüsüne (ve buna ilişkin askeri kimlik kartı,
askeri hastanelerden ve orduevi gibi sosyal tesislerden yararlanma, yedekte
subaylık ve münferit hakların tamamına) sahip olmaktadır. Başka bir
ifadeyle, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma öyle bir şart işlemdir ki, 657
sayılı Kanuna tabi olanlar gibi sadece genel emeklilik değil, ilgiliyi bununla
birlikte ikincil ve farklı bir statüye de sokmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinden disiplinsizlik ve ahlaki durum sebebiyle
resen emekliye sevk (yaş, kadrosuzluk vb. sebeple resen emekliye sevkten
farklı olarak), yaptırım benzeri bir işlemdir. Somut olayda veya kendini
elverişsiz hale getirme fiillerinde olduğu gibi, kamu görevlisinin bazı hal ve
hareketleri aynı zamanda malulen emekliliğini gerektirdiği gibi, ceza
hukuku, disiplin hukuku, idari ceza hukuku vb.) yaptırımlar hukukunda
düzenlenen müeyyidelere muhatap olmasına elverebilir. Bu bağlamda,
kendini yaralayan veya gayrı tabi mukarenette bulunan askeri şahsın aynı
fiille hem Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliği hükümlerine
- 333 -
göre askerliğe elverişsizliğinin ortaya çıkması, hem de Askeri Ceza
Kanunu’nun 81’inci veya 153’üncü maddelerindeki hükümlere tabi
tutulması örnek verilebilir.
Öte yandan, Türk Silahlı Kuvvetlerinden (istifa, emeklilik gibi) çeşitli
sebeplerle ayırılması kararlaştırılanların, ilişiği tamamen kesilene dek
hizmetle ilgi kurulduğu ve bağdaştığı ölçüde, disiplin hukukuna ilişkin genel
sorumluluk ve yükümlülükleri devam eder. Kaldı ki, mevzuatımıza göre,
bazı suçları işleyen Türk Silahlı Kuvvetleri emeklisi (yedek) personelin,
emekliliğinde dahi Türk Silahlı Kuvvetlerinden çıkarılması mümkündür.
(926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu m. 107, 1076 sayılı
Yedek Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu m. 23) Zira, bu yedek
subay / astsubayların seferberlikte ve savaşta, bulundukları statü ve rütbeye
göre orduya kabulleri söz konusudur.
İşlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan incelemede:
yukarıda belirtildiği üzere, ayırma işleminin, Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin
61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun olarak; sıralı sicil
üstlerince düzenlenen sicile dayanılarak başlatıldığı, Dz.K.K.lığı
bünyesindeki Komisyonun incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin
uygun olduğuna dair kararı, Kuvvet Komutanının tasvibi ve Bakan’ın oluru
alınarak tesis edildiği, dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil
unsurları yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurları yönünden yapılan incelemeye gelince; Türk
Silâhlı Kuvvetlerinden ayırma sebepleri birtakım soyut kurallar şeklindedir.
Bunların ne şekilde uygulandığı idarenin bu konudaki hareket tarzının kamu
yararının öncelikli düşünülerek dikkate alınıp alınmadığı, kamu yararı ile
kişilerin yararının dengelenip dengelenmediği önem arz etmektedir. İdareye
bu yetki, kendi kuralları ile bağdaşmayan, menfi bir takım düşünce ve
hareketleri ile kamu gücünü kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum
içinde bırakılmaması ve bu tür kişilerin hizmet içinde yer almasının
önlenmesi maksadı ile tanınmıştır. İdarenin kamu hizmetini yürütecek olan
ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması gibi, statüye
alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti aksatacak
kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünye dışına çıkarma yetkisi ile donatılması da kaçınılmazdır. Bu yetkinin
ilgilinin durumunun TSK.’da görev yapmasını engelleyecek nitelik
göstermesi halinde kullanılabileceği de tüm tartışmalardan uzaktır.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgeler ile Üsküdar
C.Başsavcılığının 21.10.2008 tarih ve E.2008/6504, İdd.No: 2008/2015
sayılı iddianamesi ve Kz.Dz.Saha K.lığı As.Savcılığının 23.01.2009 tarih ve
E.2009/54 İMG, K..2009/6 sayılı kovuşturmaya yer olmadığı kararıyla
ortaya çıkan, davacının eylemleri (09.10.2008 günü saat 01.15 sıralarında
İstanbul Harem otogarı karşısında bulunan park içinde üzerinde kırmızı mini
etek, ten rengi bayan çorabı ve bayan atleti olduğu halde polis memurları
tarafından fark edildikten sonra kaçmaya başladığı, takip esnasında dur
ihtarına uyarak durduğu, askeri kimlik kartını göstererek özel bir görevde
- 334 -
olduğunu söylediği, bunun üzerine durumundan şüphelenen polis
memurlarının olay yerinde bulunan eşofmanları giymesine müsaade ederek
darp cebir raporu için Haydarpaşa Numune Hastanesi Baştabipliğine
getirdikleri, muayene sonrasında içinde tanga tabir edilen bayan iç
çamaşırının da bulunduğu bahsi geçen bayan kıyafetlerinin muayene
odasındaki çöp kutusundan polis memurlarınca alınarak davacının askeri
inzibata teslim edildiği anlaşılmıştır.) incelendiğinde; Silahlı Kuvvetler
mensubu bir personele yakışmayacak, toplumca hoş karşılanmayan,
toplumun genel ahlaki değerleriyle örtüşmeyen karşı cinsin giymesi gereken
kıyafetler giydiği, hemcinslerine karşı cinsel ilgi duyduğu, hizmetin
gerektirdiği tavır ve hareketlerden uzaklaştığı, uygunsuz tutumlarının Türk
Silahlı Kuvvetleri’nin itibarını sarstığı ve kendisinin bu kurumda görev
yapmasını engelleyecek ahlaki düşüklük derecesinde olduğu anlaşılmakla,
TSK Personel Kanunu’nun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ıncı
maddesinin “e” fıkrası uyarınca tesis edilen işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili tarafından, davacı hakkında Kasımpaşa Asker Hastanesi
Sağlık Kurulu’nun 17.10.2008 gün ve 1845 sayılı, raporu ile; “ileri derecede
psikoseksüel bozukluk” tanısı ile “17/D F/4 suç tarihi olan 09.10.2008’de
öncesinde ve halen TSK’da Görev Yapamaz” raporu olduğu, dolayısıyla
davacının, disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle resen değil, sağlık
nedeniyle emekli edilmesi gerektiği belirtilmektedir.
Davacının 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümlerine göre
adi malûl sayılması, göreve devamında disiplinsizlik ve ahlâkî durum
nedeniyle ayırma işlemi tesisine engel teşkil etmemektedir. Davacının
malûliyet durumu, Sosyal Güvenlik Kurumunca incelenecek ve karara
bağlanacak bir husustur. Nitekim, davacı hakkında 05.02.2009 tarihinde
4916 sayılı kararla adi malüllük kararı verilmiştir. Dolayısıyla işlemde
idarece yapılmış bir usul saptırmasının söz konusu olmadığı sonucuna
varılmıştır. Dairemizin konuya emsal kararı da aynı doğrultudadır. (AYİM
1’inci D.nin 16.06.2009 tarih ve E.2008 / 922, K.2009 / 655 sayılı kararı)
Özetlemek gerekirse, davacının kolluk tarafından umuma açık bir
alanda travesti kılığında yakalandığı, bunu kamu görevi icabı yaptığını ileri
sürdüğü, ancak şüphe üzerine durumunun ortaya çıktığı, adli makamlarca
sevk üzerine sağlık kurumunca psikoseksüel yönden Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz nitelikte bulunduğunun tespit edildiği, bu
durumun davacının disiplin ve ahlaki ehliyetini ortadan kaldırmadığı, zira
salt cinsel yöneliminin bir muvazzaf ve üniformalı kamu görevlisinin Türk
Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak davranışlarda bulunmasına cevaz
vermeyeceği, davacının münhasıran bu eyleminin disiplin ve ahlak
kurallarına aykırılık oluşturduğu, daha önce kamu hizmetine kabulü
mümkün olmayan bir kişinin buna dayanarak hak iddia edemeyeceği, bu
takdirde de geçmişe yürürlü olarak Türk Silahlı Kuvvetleri emeklisi
statüsünü kazanamayacağı anlaşılmaktadır.
- 335 -
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE, Üye Hâk.
Alb. Mustafa OKŞAR’ın Karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile.
KARŞI OY GEREKÇESİ
Dava ve özlük dosyalarının incelenmesi neticesinde; 30 Ağustos 1995
tarihinde Astsubay Çvş. nasbedilen davacının, meslek safahatında yüksek
seviyede siciller aldığı, çok sayıda takdirle taltif edildiği, 09 Haziran 2005
tarihinde “3 gün göz hapsi” cezası ile cezalandırıldığı, Üsküdar
C.Başsavcılığının 21 Ekim 2008 tarih ve E.2008/6504, İdd.No: 2008/2015
sayılı iddianamesi ile “Hayasızca hareketlerde bulunmak” suçundan
cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, sıralı sicil üstlerince 21
Ekim 2008 tarihinde Astsubay Sicil Yönetmeliği’nin 60’ıncı maddesi gereği
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde
bulunması nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir”
şeklinde ayırma sicili tanzim edildiği, Dz.K.K.lığınca
oluşturulan
Komisyon tarafından 31 Ekim 2008 tarihinde davacı hakkında 926 sayılı
Kanunun 94/b, 5434 sayılı Kanunun 39/e, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e
maddeleri gereği ayırma işlemi yapılmasının uygun olacağının komutanın
tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın Dz.K.Komutanı tarafından
aynı gün onaylandığı, Gnkur.Başkanı tarafından 20 Kasım 2008 tarihinde
Dz.K.K.lığı kararına göre işlem yapılmasına karar verildiği, M.S.B.nın 25
Aralık 2008 tarih ve S.No: 2008/16 (Astsb.) 327 sayılı kararı ile “926 sayılı
Kanunun 94/b, Astsb.Sicil Yönetmeliği’nin 60/e, 5434 Sayılı Kanunun
39/e maddesi gereği sicilen re’sen emekliye sevkine “ karar verilerek 15
Ocak 2009 tarihinde terhis edilip ilişiğinin kesildiği, Kz.Dz.Saha K.lığı
As.Savcılığının 23 Ocak 2009 tarih ve E.2009/54 İMG, K.2009/6 sayılı
kararı ile “Başkaları ile gayri tabi mukarenette bulunmak” suçundan
hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verildiği, 05 Şubat 2009
tarihinde 4916 sayılı kararla adi malül olduğuna karar verildiği, 19 Şubat
2009 tarihinde kayda giren dilekçe ile ayırma işleminin iptali istemiyle bu
davanın süresinde açıldığı anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94’üncü
maddesinin “Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlıklı
(b) bendinde; “Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı
Kuvvetlerinde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine
bakılmaksızın T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü
düzenlenmiştir.
926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 60’ncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile
disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde
kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç
belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine
- 336 -
bakılmaksızın emeklilik işlemi yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde
bulunması, ikaz veya cezalara rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin
gerektirdiği şekilde tavır ve hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi,
/ c. (Değişik:13.6.2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye,
kumara düşkün olması, / d. (Ek:13.6.2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik
kazası, doğal afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde
yaşanan olağanüstü ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve
tedavi giderleri ile kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere,
Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede
borçlanmaya düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline
getirmesi, / e. Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı
hareketlerde bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı,
bölücü, irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde
bulunduğu veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı
Yönetmeliğin 61’inci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum
nedeniyle ayırma sicil belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile
ayırma işleminin iki şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına
alınmıştır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun "Sıhhi izin
süresi" başlıklı 128’nci maddesinin (b) bendinde "Kanser, verem, akıl ve ruh
hastalıkları gibi uzun süreli bir tedaviye ihtiyaç gösteren hastalığa
yakalananlar, Sağlık Kurulları raporlarında gösterilecek lüzum üzerine, aynı
rütbede toplam olarak ve fiilen üç yılı geçmemek şartıyla tedavi, istirahat
veya hava değişimine tabi tutulabilirler" hükmüne amirdir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde, dava konusu uyuşmazlık, davacı
hakkındaki ayırma işleminin tesis tarihinden önce “Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz” sağlık raporu bulunmasına rağmen
disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle “ayırma” işlemi tesis edilip
edilemeyeceği noktasında odaklanmaktadır.
Öncelikle belirtmek gerekir ki davacı hakkında Kasımpaşa Asker
Hastanesi Sağlık Kurulunun 17 Ekim 2008 gün ve 1845 sayılı raporu ile
ortaya konan ve davacının Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapmasına
engel olan tanı “İleri derecede psikoseksüel bozukluk” tanısıdır. Davalı idare
tarafından tesis edilen ayırma işleminin hukuki ve maddi sebebi de davacının
bu psikolojik rahatsızlığına bağlı olan veya sonuçları çerçevesinde
değerlendirilebilecek olan eylemdir. Sayın çoğunluk gerekçesinde belirtilen
ve davacının ayırma işlemine tabi tutulmasına neden olan tek eylem
hakkında mahkûmiyetle sonuçlanan bir ceza yargılaması söz konusu
olmadığı gibi, bu eylem dışında da davacıya affedilebilecek başka herhangi
bir olumsuzluk söz konusu değildir.
Genel sicil safahatı mükemmele yakın “çok iyi” seviyede olan,
disiplinsizlik ve ahlaki durum açısından ayırma işlemi tesis edilmesine yol
açacak başka herhangi bir durumu ve eylemi bulunmayan davacı hakkında
mevcut mevzuat hükümleri nedeniyle psikolojik bozukluk olduğu tespit
edilen durumun sonucu olarak kabul edilmesi gereken eylemin, ayırma
- 337 -
işlemine esas alınmasında davalı idarenin ölçülülük ilkesine sadık kaldığını
kabul etmek hukuken mümkün gözükmemektedir.
Hakkında “TSK.’de görev yapamaz” kesin sağlık raporu bulunan
davacının, sonradan tesis edilen bir işlemle Türk Silahlı Kuvvetlerinden
çıkarılması durumu davalı idarenin usul saptırması içinde bulunduğunun bir
göstergesidir. Mevzuat hükümleri çerçevesinde psikolojik bozukluk içinde
olduğu sağlık kurulu raporu ile tesis edilen davacı hakkında takip edilmesi
gereken usulün ve tesis edilmesi gereken işlemin disiplinsizlik nedeniyle
değil sağlık nedeniyle olması gerektiği hukuki bir zorunluluk olarak ortaya
çıkmaktadır.
Davacının, içinde bulunduğu psikolojik rahatsızlığının (sağlık kurulu
raporuna göre) sonucu içinde kabul edilmesi gereken tek bir eyleme
dayanılarak ayırma işleminin tesis edilmesinde davalı idarenin ölçülülük
ilkesine sadık kalmadığı ve usul saptırması içinde bulunduğu dolayısıyla
işlemin iptaline karar verilmesinin gerektiği kanaatinde olduğumdan aksi
yönde oluşan sayın çoğunluk kararına katılamadım. 20.10.2009
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 20.10.2009; E. 2009/281,K. 2009/997)
-81ÖZETİ: Davacının toplu seks, İnternetten
porno indirme ve arşivleme, uyuşturucu
madde kullanılan ortamlarda bulunma gibi
eylemler
içinde
bulunduğu,
anılan
eylemlerin TSK.’nin itibarını sarsacak
vahamette olduğu, davacının TSK.’deki
görevine yabancılaştığı, kamu hizmetini
verimli bir şekilde yürütmekten uzaklaştığı
ve artık bünyede tutulmasında kamu yararı
bulunmadığı değerlendirilmekle davalı idare
tarafından tesis edilen ayırma işleminde
takdir yetkisinin objektif sınırlar içinde
kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı
bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 04 Mart 2009 tarihinde İstanbul Bölge İdare Mahkemesi
kaydına, 09 Mart 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi kaydına
geçen dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin 10 Eylül 2001 tarihinde
Hv.K.K.lığında Astsubay olarak hizmete başladığını, ayırma işlemi
sebebinin açık olarak belirtilmediğini, sebebin tam olarak bilinmemekle
beraber, müvekkilinin Merzifon garnizonunda görevli iken aynı evi
paylaştığı iki askeri personelin uyuşturucu kullanmasına ve iffetsiz bir
kadınla cinsel ilişkiye dayandırıldığını, müvekkilinin hayatı boyunca
- 338 -
uyuşturucu kullanmadığını, müvekkiline isnad edilen eylemlerin 2002-2005
yılları arasında Merzifon garnizonunda görevliyken gerçekleştiğini, anılan
eylemlere dayanılarak ayırma işlemi tesis edilmesinin hukuka aykırı
olduğunu belirterek, ayırma işleminin iptaline talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi AYİM
1’inci Dairesinin 17 Mart 2009 gün ve Gensek Nu:2009/830, Esas
Nu:2009/341 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde; 30
Ağustos 2002 tarihinde Astsubay nasbedilen davacının 15.Füze K.lığı
emrinde görevli iken sıralı sicil üstlerince 25 Eylül 2008 tarihinde tesis
edilen “Astsubay sicil yönetmeliğinin 60/e maddesi gereğince Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı hareketlerde bulunması
nedeniyle “Silahlı Kuvvetlerde Kalması Uygun Değildir” şeklinde sicil
tanzim edildiği, Hv.K.K.’lığınca oluşturan komisyonun sayılı kararı ile
davacı hakkında ayırma işleminin yapılmasının uygun olacağının komutanın
tasvibine sunulmasına karar verildiği, kararın 10 Ekim 2008 tarihinde Hava
Kuvvetleri Komutanınca uygun görüldüğü, Gnkur.Başkanının 23 Ocak 2009
tarihli kararı üzerine M.S.B.nın 29 Ocak 2009 tarih ve karar(22-19) sayılı
kararı ile 926 sayılı TSK. Per. K.nun 94/b, Astsb. Sic. Yönt. nin 60 ve
61’inci maddeleri, 5434 sayılı Kanunun 39/e maddesi gereği ayırma işlemine
tabi tutulduğu anlaşılmaktadır.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 94’üncü maddesinin
“Disiplinsizlik veya Ahlaki Durum Sebebiyle Ayırma” başlıklı (b) bendinde;
“Disiplinsizlik ve ahlaki durumları sebebiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinde
kalmaları uygun görülmeyen astsubayların hizmet sürelerine bakılmaksızın
T.C. Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.” hükmü düzenlenmiştir.
926 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan Astsubay Sicil Yönetmeliğinin
60’ıncı maddesinde; “Aşağıdaki sebeplerden biri ile disiplinsizlik veya
ahlâkî durumları gereği Türk Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu
rütbeye veya bir önceki rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun
görülmeyenler hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın emeklilik işlemi
yapılır. / a. Disiplin bozucu hareketlerde bulunması, ikaz veya cezalara
rağmen ıslah olmaması, / b. Hizmetin gerektirdiği şekilde tavır ve
hareketlerini ikazlara rağmen düzenleyememesi, / c. (Değişik:13 Haziran
2003-25137/1 md.) Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün
olması, / d. (Ek:13 Haziran 2003-25137/1 md.) Nafaka, trafik kazası, doğal
afet, personelin öngöremeyeceği şekilde ülke genelinde yaşanan olağanüstü
ekonomik dalgalanmalar, ani devalüasyonlar, sağlık ve tedavi giderleri ile
kefillik ve benzeri zorunluluk halleri hariç olmak üzere, Türk Silahlı
Kuvvetlerinin itibarını zedeleyecek şekilde aşırı derecede borçlanmaya
düşkün olması ve bu borçlarını ödememeyi alışkanlık haline getirmesi, / e.
Türk Silâhlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlâk dışı hareketlerde
bulunması, / f. Tutum ve davranışları ile yasa dışı siyasî, yıkıcı, bölücü,
irticaî ve ideolojik görüşleri benimsediği, bu gibi faaliyetlerde bulunduğu
veya karıştığı anlaşılanlar“ düzenlemesi mevcuttur. Aynı Yönetmeliğin
61’nci maddesinde ise disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma sicil
- 339 -
belgesinin düzenlenme ve uygulanacak usuller ile ayırma işleminin iki
şekilde yapılabileceği ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.
Kamu hizmetinin sağlıklı bir şekilde yürütülmesi için araç olan idarenin
bu hizmeti iyi yürütmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile
donatılmasının zorunlu olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle idarenin kamu
hizmetini yürütecek olan ajanlarını statüye alırken birtakım özelliklere sahip
olmasını araması ne kadar doğal ise statüye aldıktan sonra ajanlarını verimli
biçimde kullanması, hizmeti aksatacak, kendisinden artık verim alınması
imkanı kalmamış, aksine idarenin mekanizmasına ve kamu hizmetinin
yürütülmesine zarar veren ajanlarını bünye dışına çıkarması da o kadar
doğaldır. İşte, bu bağlamda idareye Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma
yetkisi tanınmıştır.
Genel sicil eğilimi “çok iyi” seviyede olan davacının herhangi bir ceza
ve ikazının bulunmadığı, toplam 8 (sekiz) adet takdir yazısıyla taltif edildiği,
2002-2006 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevli iken, uyuşturucu
içilen ortamda bulunduğu, kendisi dahil üç askeri personelle birlikte Rus
asıllı bir bayanla toplu seks yaptığı, internetten çocuk ve eşcinsel porno
içeren filmler indirdiği ve 20 (Yirmi)’ye yakın arşivi bulunduğu, küpe
taktığı, Merzifon garnizonunda sivil şahıslarla kavga ettiği, istihbarat raporu,
davacının idari-soruşturma aşamalarında verdiği 05 Mart 2008 tarihli ifade
tutanağı ve diğer personelin ifade tutanaklarından anlaşılmaktadır.
Dairemizin 08 Aralık 2009 tarihli ara kararı gereği gönderilen
Hv.K.K.lığının 25 Aralık 2009 tarihli yazısında, davacı ve ayırma işlemine
tabi tutulan diğer personel hakkında 08 Mayıs 2006 tarihli bir ihbar mektubu
üzerine inceleme başlatıldığının, faaliyetleri tespit edilen personel hakkında
komutan katına bilgi verilerek verilen direktifler çerçevesinde işlem tesis
edildiğinin, bu durumda olan personel hakkında gruplar halinde tahkikat
yapıldığının, davacının 4’üncü grup kapsamında mülakata alındığının ve
istihbarat raporunda belirtilen hususların tespit edildiğinin belirtildiği
görülmektedir.
Yukarıda açıklamalar çerçevesinde, davacının toplu seks, İnternetten
porno indirme ve arşivleme, uyuşturucu madde kullanılan ortamlarda
bulunma gibi eylemler içinde bulunduğu, anılan eylemlerin TSK.’nin
itibarını sarsacak vehamette olduğu, davacının TSK.’deki görevine
yabancılaştığı, kamu hizmetini verimli bir şekilde yürütmekten uzaklaştığı
ve artık bünyede tutulmasında kamu yararı bulunmadığı değerlendirilmekle
davalı idare tarafından tesis edilen ayırma işleminde takdir yetkisinin
objektif sınırlar içinde kullanıldığı ve anılan işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE 13 OCAK 2010
tarihinde Üye Hâk.Alb. Mustafa OKŞAR’ın karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile
karar verildi.
- 340 -
KARŞI OY GEREKÇESİ
Genel sicil eğilimi “çok iyi” seviyede olan davacının herhangi bir ceza
ve ikazının bulunmadığı, toplam 8 (sekiz) adet takdir yazısıyla taltif edildiği,
2002-2006 yılları arasında Merzifon garnizonunda görevli iken, uyuşturucu
içilen ortamda bulunduğu, kendisi dahil üç askeri personelle birlikte Rus
asıllı bir bayanla toplu seks yaptığı, internetten çocuk ve eşcinsel porno
içeren filmler indirdiği ve 20 (Yirmi)’ye yakın arşivi bulunduğu, küpe
taktığı, Merzifon garnizonunda sivil şahıslarla kavga ettiği, istihbarat raporu,
davacının idari-soruşturma aşamalarında verdiği 05 Mart 2008 tarihli ifade
tutanağı ve diğer personelin ifade tutanaklarından anlaşılmaktadır.
Davalı idare tarafından davacının içinde bulunduğu birkaç eylem esas
alınarak eylemleri gerçekleştirmesinden yaklaşık dört yıl sonra ayırma işlemi
tesis edilmiştir. Bu bağlamda davacının içinde bulunduğu ve tesis edilen
ayırma işlemine esas alınan eylemlerin ölçülülük ilkesi ve kamu yararı-birey
yararı açısından irdelenmesi gerekmektedir.
Takdir yetkisi hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu
hizmetinin verimliliği, gerekleri, etkinliği ve kamu yararı ile hizmet yararı
arasında bir denge kurulması zorunluluğu bu yetkinin sınırını
oluşturmaktadır. Ayrıca, orantılılık, gereklilik ve elverişlilik alt ilkelerini
içeren “ölçülülük” ilkesi de kullanılan takdir yetkisinin objektif sınırlar
içinde hukuka uygun olarak kullanılıp kullanılmadığının yargısal
denetiminde işlevsel ve etkin bir esası oluşturmaktadır.
Mahkememizin benzer uyuşmazlıklara ilişkin davalarda kişi ve kamu
yararları arasında bir dengeleme testi yaparak sonuca vardığı, bu surette
kararlarında ölçülülüğün alt ilkesi olan orantılılık unsuruna başvurduğu
bilinen bir husustur. Nitekim AYİM, disiplinsizlik sebebiyle öğrencilikten
veya memuriyet statüsünden çıkarılma şeklindeki idari işlemlerde,
dengeleme zorunluluğunun takdir yetkisinin sınırını oluşturduğuna,
disiplinsizliğin nicelik ve nitelik bakımından belli bir ağırlığa ulaşmasının
gerektiğine dikkat çekerek orantılılık yönünden ölçülük ilkesini yargısal
denetim aracı olarak kullanmıştır. (AYİM.1.D., 25.12.2001, 2000/269,
2001/1415; 1.D., 11.05.21999, 1998/838, 1999/459; 1.D.31.10.2000,
1998/794, 2000/1032; 1.D., 15.05.2001, 200/830, 2001/640).
Orantılılık, elverişlilik ve gereklilik alt ilkelerini içeren “ölçülülük”
ilkesi çerçevesinde; davalı idarenin uyuşmazlık konusunu oluşturan
“ayırma” işleminde takdir yetkisini objektif kullanıp kullanmadığının
irdelenmesi gerekmektedir.
Davalı idare, davacının içinde bulunduğu münferit birkaç eylemi
nitelendirirken ve vahamet derecesinin tespitinde takdir yetkisini kullanırken
“Türk Silahlı Kuvvetlerinin itibarını sarsacak şekilde ahlak dışı” hareket
olarak değerlendirmiştir.
Davacının içinde bulunduğu eylem ile ulaşılmak istenen kamu yararı
amacı arasında adil bir dengenin ve orantılılığın bulunup bulunmadığı, kamu
yararı-birey yararı dengesinin korunup korunmadığı, kamu yararı amacının
sağlanmasında ve takdir yetkisinin kullanılmasında yapılan değerlendirme ve
- 341 -
seçimin gerekli ve elverişli olup olmadığı halleri “ölçülülük” ilkesine uyulup
uyulmadığının açık göstergelerini oluşturacaktır. Davalı idare tarafından
gözetilen kamu yararına yönelik amaç, disiplin ve ahlaki yönden kamu
görevini kullanması sakıncalı sayılan kişilerin kurum içinde bırakılmaması
ve bu kişilerin hizmet içinde yer almasının önlenmesi maksadıdır. Ancak
kanun koyucu tarafından bir takım somut eylemlerden kaynaklanan soyut
kriterlere bağlı olarak konulan bu amacın sağlanmasında idarenin takdir
yetkisini “ölçülülük” ilkesine uygun davranması idarenin hukuk kuralları
içinde hareket serbestisinin zorunlu bir sonucudur. Aksi bir durum anılan
ilke çerçevesinde tesis edilen işlemin hukuka aykırılığının idari yargı yeri
tarafından tespitini gerektirecektir.
Davacının içinde bulunduğu birkaç eylemin doğrudan doğruya “ayırma”
işleminin tesis edilmesinde dayanak olarak görülmesi, kamu yararı-birey
yararı arasındaki dengenin sağlanamadığını göstermektedir.
2002 yılından itibaren TSK.’de görev yapan davacı hakkında tesis
edilen işlem ile kamu yararı – birey yararı dengesinin korunamadığı, ikisi
arasında dengenin kurulamadığı ve ölçülülük ilkesi sınırları içinde
kalınmadığını değerlendirmekteyim.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; yaklaşık 3-4 yıl önce gerçekleşen
birkaç eyleme dayanılarak tesis edilen ayırma işleminde kamu yararı- birey
yararı dengesinin korunamadığı, sebep ve konu arasındaki ölçülülük
ilkesinin sağlanamadığını değerlendirdiğimden aksi yönde oluşan sayın
çoğunluk kararına katılamadım.13 Ocak 2010
ÜYE
Mustafa OKŞAR
Hâk.Alb.
(AYİM 1.D., 13.01.2010; E. 2009/341, K. 2010/15)
-82ÖZETİ: Hükmün açıklanmasının geri
bırakılması (HAGB) kararı mahkûmiyet
hükmünün (asli ya da fe’ri) cezaya
mahkûmiyete dair salt bir “hüküm” olarak
esas alınmasına engeldir, yoksa HAGB
kararı ile son bulan yargılamaya konu olmuş
bir eylemin idare hukuku bakımından nazara
alınmasına
herhangi
bir
engel
bulunmamaktadır..
Davacı vekili 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle, davacının hiç açığa alınmadığını,
tahliyesini müteakip kesintisiz görevde olduğunu; üstün sicil ve
takdirnameler aldığını, sicil ve takdirnameleri nazara alındığında sicil
üstlerinin kendileri ile çeliştiklerinin görüleceğini; diğer taraftan Van 2'nci
- 342 -
Ağır Ceza Mahkemesince verilen kararın bozulması üzerine ilk derece
mahkemesinde yapılan yargılama neticesinde davacı hakkında hükmün
açıklanmasının geri bırakılması (HAGB) kararı verildiğini, HAGB kararları
ile kurulan hükmün, sanık hakkında hiçbir hukuki sonuç doğurmamasına ve
kesin hüküm niteliği taşımamasına rağmen idarece buna dayanılarak davacı
hakkında disiplinsizlik ve ahlaki durum nedeniyle ayırma işlemi tesis
edildiğini; idarenin eylemi de nazara alamayacağını çünkü buna ancak
yargının karar verebileceğini; eylem tarihinin 2004 olduğunu bundan beş yıl
sonra davacının ilişiğinin kesildiğini; davacı hakkındaki mahkeme kararının
delilden yoksun olduğunu, Yargıtay 5’inci dairesinin eylemi esastan
incelemediğini ve bozma ilamında eylemin sabit olduğuna ilişkin tek kelime
bulunmadığını, dolayısıyla ortada bir eylem bulunmadığını belirterek söz
konusu ayırma işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına
karar verilmesini talep etmiş, 13.10.2009 tarihinde kayda giren cevaba cevap
dilekçesinde ise, önceki iddia ve taleplerine ek olarak savunma alınmasının
öngörülmemiş olması nedeniyle 926 sayılı Kanunun 94/b maddesinin
Anayasanın 36, 38, 39 vs. maddelerine aykırı olduğunu öne sürerek iptali
için Anayasa Mahkemesine başvurulmasını talep etmiştir.
Dairemizin 30.06.2009 tarihli ve 2009/748 E. sayılı kararı ile
yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.
Dava ve özlük dosyalarında yer alan bilgi ve belgelerden; Üçvş. rütbesi
ile Aydın J. Blg. K.lığı, Hrk. Asyş. Ş. Md.lüğü, Hrk. Merkezinde görevli
iken 20.02.2009 tarihinde sıralı sicil üstlerince davacı hakkında ayırma
(Silahlı Kuvvetlerde kalması uygun değildir) sicili düzenlendiği, bu sicil
üzerine durumu Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 61’inci maddesi uyarınca J.
Gn. K.lığı bünyesinde oluşturulan komisyonda incelenerek, Komisyonun
08.04.2009 tarihli ve 10 sayılı kararıyla 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanununun 94/b ve Astsubay Sicil Yönetmeliğinin 60’ıncı madde
(c) ve (e) fıkraları uyarınca disiplinsizlik ve ahlaki durumu nedeniyle Silahlı
Kuvvetlerden ayırma işlemine tabi tutulmasının uygun olacağı hususunun
Komutanın tasvibine sunulmasına karar verildiği; 09.04.2009 tarihinde J.
Gn. Komutanı tarafından tasvip gören bu kararın, İçişleri Bakanının
25.05.2009 tarihli ve 10 sayılı kararı ile uygun bulunduğu ve 27.05.2009
tarihinde davacının ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu işlemin hukuki sebebini teşkil eden; 926 sayılı Kanunun
94’üncü maddesinin (b) fıkrası; “Disiplinsizlik veya ahlaki durumları
sebebiyle Silahlı Kuvvetlerde kalmaları uygun görülmeyen astsubayların
hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında T.C. Emekli Sandığı Kanunu
hükümleri uygulanır.” hükmünü içermektedir.
Keza, Astsubay Sicil Yönetmeliğinin disiplinsizlik ve ahlâkî durumları
nedeniyle ayırma usullerini düzenleyen 60’ıncı maddesinin (c) fıkrasında
“Aşırı derecede menfaatine, içkiye, kumara düşkün olması”; (e) fıkrasında;
“Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını sarsacak ahlak dışı hareketlerde
bulunması” nedenleri ile disiplinsizlik veya ahlâkî durumları gereği Türk
Silâhlı Kuvvetlerinde kalmaları, bulunduğu rütbeye veya bir önceki
rütbesine ait bir veya birkaç belge ile anlaşılıp uygun görülmeyenler
- 343 -
hakkında, hizmet sürelerine bakılmaksızın haklarında emeklilik işleminin
uygulanacağı belirtilmektedir.
Aynı yönetmeliğin disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil
belgesi düzenlenmesinde uygulanacak usullerden “ayırma işleminin sıralı
sicil üstlerince başlatılması” usulünü düzenleyen 61’inci maddesinin a)
fıkrasının ise;
“Disiplinsizlik ve ahlâkî durum nedeniyle ayırma sicil belgesinin
düzenlenmesinde,
süre
söz
konusu
olmayıp,
her
zaman
düzenlenebilir……Sicil üstleri,…. sicil belgelerinin temel nitelikler ve son
bölümdeki kendilerine ait olan kanaat hanelerine bu Yönetmeliğin 60’ıncı
maddesindeki disiplinsizlik ve ahlâkî durumlardan hangisine göre kesin
kanaate vardıklarını belirttikten sonra “Silâhlı Kuvvetlerde Kalması Uygun
Değildir” kanaatini yazarak imzalar ve gerekli belgeleri ekleyerek,
bekletmeden sıralı sicil üstlerinin tümünün kanaatlerinin yazılmasını
sağladıktan sonra, Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel
Komutanlığı Personel Başkanlığına gönderirler.
Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı Personel
Başkanlıklarına gelen bu siciller,……komisyona sevk edilir. …. Komisyon,
yapmış olduğu inceleme ve değerlendirme sonucunda almış olduğu kararı,
bir tutanak ile Kuvvet Komutanı veya Jandarma Genel Komutanının onayına
sunar ve alınacak onaya göre işlem yapılır… “ hükümlerini içerdiği
görülmektedir.
Dava konusu işlemin yetki ve şekil unsurları yönünden yapılan
incelemeye ilişkin olarak:
Yukarıda belirtildiği üzere ayırma işleminin, Astsubay Sicil
Yönetmeliğinin 61’inci maddesinin (a) fıkrasında öngörülen usule uygun
olarak sıralı sicil üstlerince 20.02.2009 tarihinde düzenlenen sicile
dayanılarak başlatıldığı, J. Gn. K.lığı bünyesindeki Komisyonun
incelemesinden geçirilip, Komisyonun işlemin uygun olduğuna dair kararı, J.
Gn. Komutanının tasvibi ve Bakan’ın oluru alınarak işlemin tesis edildiği,
dolayısıyla dava konusu işlemde yetki ve şekil unsurları yönünden hukuka
aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
İşlemin diğer unsurlar yönünden yapılan incelemeye ilişkin olarak:
Kamu hizmetini yürütmekle görevli olan idarenin, bu hizmeti en iyi şekilde
yürütebilmesi için gerekli tedbirleri alma yetkisi ile donatılmasının zorunlu
olduğu kuşkusuzdur. Bu nedenle, idarenin kamu hizmetini yürütecek olan
ajanlarını alırken bir takım özelliklere sahip olmasını araması tabii olduğu
gibi; statüye alındıktan sonra da bunları verimli biçimde kullanması, hizmeti
aksatacak, kendisinden artık verim alınması imkânı kalmamış, aksine idare
mekanizmasına ve kamu hizmetinin yürütülmesine zararlı olacak ajanlarını
bünyesi dışına çıkarması da doğaldır.
Davacı hakkında tesis edilen ayırma işleminin dayanağını teşkil eden
“aşırı derecede menfaatine düşkün olma ve Türk Silahlı Kuvvetlerin itibarını
sarsacak ahlak dışı hareketlerde bulunma” olgusunun gerçekleşip
gerçekleşmediği yönünden yapılan değerlendirmede, dava dosyası ve
davacının özlük dosyalarının incelenmesinden; 2000 neşetli jandarma sınıfı
- 344 -
astsubay olan davacının sicil notları ortalamasının yüksek seviyede
gerçekleştiği; iki ayrı sicil yılında sicil üstlerince hakkında muhtelif menfi
kanaat belirtildiği; safahatında 12 kez takdirname ile taltif edilen davacının,
bulunduğu rütbesinde 18.11.2004 günü terhise gidecek olan erbaş ve erlerin
bölük tarafından Van İl J.K.İığı K.T.M.sine teslim edilmesini müteakip (7)
erbaş ve eri Van İl J.K.İığı K.T.M. sorumlusundan teslim alarak
nizamiyeden çıkardığının ve münferit seyahat etmelerini sağladığının tespit
edilmesi nedeniyle Bl. K.lığınca 06.12.2004 tarihinde (4) gün oda hapsi
disiplin cezasıyla; 01.05.2005 günü saat 22.30 sıralarında Bölük Hazır
Kıt'ası için verilen alarmda gerek yazılı gerekse sözlü olarak defalarca
uyarılarda bulunulmasına rağmen bölüğe vermiş olduğu tüm telefon
numaralarından aranması ve ulaşılamaması nedeniyle Bl. K.lığınca
03.05.2005 tarihinde 1/50 oranında aylıktan kesme disiplin cezasıyla;
17.04.2008 günü hazırlanan haftalık arzda girilen rakamsal değerleri kontrol
etmeyerek göreviyle ilgili hususlara gerekli itinayı göstermediğinin tespit
edilmesi nedeniyle Hrk. ve Asyş. Ş. Md.lüğünce 25.04.2008 tarihinde (2)
gün göz hapsi disiplin cezasıyla tecziye edildiği; 14.11.2004 günü saat 23.30
sıralarında Van İl J.K.lığı Harekat Merkezini arayan bir bayanın J.Astsb. Kd.
Çvş. ……'in kendisini darp ettiğini ihbar etmesi üzerine yapılan araştırmada
davacının, şikayette bulunan bayan ile para karşılığında cinsel ilişkide
bulunmak üzere anlaştığının ve davacının ikamet ettiği eve gittiklerinin,
evde bulundukları süre içinde meydana gelen bir tartışma nedeniyle yüksek
sesle münakaşa etmek suretiyle bina sakinlerini rahatsız etmeleri nedeniyle
evden ayrılarak davacının otomobili ile şehir merkezine gittiklerinin ve
bundan sonra harekat merkezini arayan bayanın cinsel ilişki sonrasında daha
önceden anlaştıkları tutardaki paranın kendisine verilmemesi nedeniyle
davacı hakkında şikayette bulunduğunun tespit edilmesi üzerine 15.11.2004
tarihinde hakkında tutanak tanzim edildiği;
Ayrıca Van Cumhuriyet Başsavcılığının 12.05.2004 tarihli ve
2004/1532-132 sayılı iddianamesiyle; “01.05.2004 tarihinde içinde
davacının da bulunduğu geçici görevle Başkale ilçesi Çamlık Karakolunda
konuşlanan Van J. Tb. K.lığı pusu timinin akşam saat 20.00 sıralarında
Başkale istikametinden Hakkâri istikametine hareket ettiği, karakoldan 4–5
km. uzaklaştıktan sonra yolun solunda arızası nedeniyle durmakta olan
kamyondan şüphelenip aramaları neticesinde kamyonun kasasında 192 adet
60 litrelik bidonlar (jelikanlar) içerisinde kaçak mazot ele geçirdikleri,
durumu Çamlık Karakol Komutanı J. Astsb. Bçvş. ……….'a haber
verdikleri, bunun üzerine Krk. K. ……..'un olay yerine geldiği, mazot yüklü
aracın bozuk olması nedeniyle mazot bidonlarını askeri kamyonlarla
taşımaya karar verdikleri, davacının emrindeki iki askerle mazot dolu
bidonlar Çamlık J. Karakolu bahçesine taşıdıkları sırada olay yeri ile karakol
arasında J. Astsb. Bçvş. ………..'un davacının bulunduğu askeri kamyonu
durdurduğu ve baş başa konuştukları, bu konuşmada J.Astsb. Bçvş. ……..'un
davacıya mazotların bir kısmını yolun kenarına indirerek daha sonra
satabileceklerini, elde edilecek parayı da paylaşacaklarını, kaçakçılık
soruşturmasını da kendisinin yapacağını bu nedenle durumun
- 345 -
anlaşılmayacağını teklif ettiği, davacının da bu teklifi kabul ederek
emrindeki askerlere (65) adet bidonu yolun kenarına indirttiği” iddia
olunarak zimmet suçundan cezalandırılmasının talep edildiği; Van 2'nci Ağır
Ceza Mahkemesinin 16.05.2005 tarihli ve 2005/149 E., 2006/157 K. sayılı
kararıyla davacının zimmet suçundan mahkumiyetine karar verildiği; temyiz
edilen hükmün, Yrg. 5’inci Ceza Dairesinin 08.04.2008 tarihli ve
2008/2112-3348 E/K sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılıp
bırakılamayacağının karar yerinde tartışılması gerektiğinden bahisle
bozulduğu; bozma sonrası Mahkemenin 16.09.2008 tarihli ve 2008/135-226
E/K sayılı kararıyla davacının (1) yıl (8) ay hapis ve adli para cezası ile
cezalandırılmasına, müebbetten memuriyetten yoksun bırakılmasına ve
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği; söz konusu
kararın yapılan itirazın reddi sonucu 09.10.2008 tarihinde kesinleştiği;
davacının bu suçtan 03.05.2004 ile 23.09.2004 tarihleri arasında tutuklu
kaldığı vakıadır.
Davacı vekili, açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olan
mahkûmiyet hükmünün işleme esas alınamayacağını ve söz konusu hükmün
hiçbir şekilde ilgilisi aleyhine sonuç doğuramayacağını ileri sürmüş ise de;
kuşkusuz hükmün açıklanmasının geri bırakılması (HAGB)
kararı
mahkûmiyet hükmünün (asli ya da fe’ri) cezaya mahkûmiyete dair salt bir
“hüküm” olarak esas alınmasına engeldir, yoksa HAGB kararı ile son bulan
yargılamaya konu olmuş bir eylemin idare hukuku bakımından nazara
alınmasına herhangi bir engel bulunmamaktadır. Diğer bir anlatımla HAGB
kararının, devam eden veya beraat ya da düşme kararı ile sona ermiş olan bir
yargılamanın idare hukuku bakımından sahip olduğu anlamı da aşan bir
yorumla ilgilisine, eyleminin dahi nazara alınamayacağı şeklinde bir koruma
sağladığını kabul etmek mümkün değildir. Zira 926 sayılı Kanunun 94’üncü
maddesinin (b) bendinin açık hükmünü dikkate alan AYİM’nin yerleşik
içtihatlarına göre bir kamu görevlisinin statüsüne son verilmesini gerektiren
davranış biçiminin aynı zamanda bir suça sebebiyet vermesi halinde
idarenin, söz konusu suç nedeniyle sürdürülen yargılamanın sonucunu
beklemek zorunda ve durumunda olmadığı, eylemi değerlendirebileceği
kabul edilmektedir. Hatta beraat ya da düşme kararı ile son bulmuş
yargılamaya konu bir eylemin dahi nazara alınabileceği kabul edilmektedir.
Buna göre, devam eden ya da beraat kararı ile son bulmuş yargılamaya konu
bir eylem nasıl ki idare hukuku bakımından işlem tesisine esas olacak
şekilde nazara alınabiliyorsa HAGB kararı için bu çözümden ayrılmayı
gerektirecek ne yasal ne de hukuki bir zorunluluk bulunmaktadır. Sonuç
olarak HAGB kararı davacının eylemlerini ortadan kaldırmadığından davalı
idarenin takdir yetkisi çerçevesinde eylemi nazara almasına bir engel
bulunmamaktadır. Bunun zorunlu sonucu olarak davalı idarenin davacının
iddialar yönünde bir eyleminin bulunup bulunmadığını değerlendirmesine de
bir engel bulunmamaktadır.
Bu kapsamda yapılan incelemede, olay yeri tespit tutanağı, el koyma
tutanağı, askeri faaliyet çizelgesi, askeri araç görev kağıdı, tanıklar ………..
ve ………’in hazırlık soruşturması aşamasında Cumhuriyet Savcısına
- 346 -
verdikleri ayrıntılı ifadeler; davacının gerek Cumhuriyet Savcısına verdiği
ifade gerekse Başkale Sulh Ceza Mahkemesince 03.05.2004 tarihinde tespit
olunan sorgu ve savunmasındaki anlatımı; Mahkemenin tanık ve sanıkların
hazırlıktaki ifadelerine itibar ettiği yönündeki değerlendirmesi; Mahkemenin
16.05.2006 tarihli mahkûmiyete dair kararının temyiz edilmesi üzerine
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 06.02.2008 tarihli tebliğnamesindeki
“... Sanıkların müsnet suçu işlemediklerine, görevli olmadıklarına, hazırlık
ifadelerinin baskı ile alındığına, eksik soruşturmaya ilişkin ve yerinde
görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün
ONANMASI” yönündeki talebi karşısında davalı idarenin, gerek (hangi suçu
oluşturduğundan bağımsız olarak) davacının bir miktar mazot bidonunu
karakola götürmeyerek menfaat temin etmek için yolun kenarına indirdiği
yönündeki gerekse bu eylemin niteliği itibariyle vahim olduğu hususundaki
kabulünün olgulara uygun olduğu; söz konusu eylem nedeniyle dava konusu
işlemin hukuki sebebini teşkil eden “aşırı derecede menfaatine düşkün olma
ve TSK’nin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı bir harekette bulunma”
nedeninin objektif olarak gerçekleştiği; bu itibarla davacı hakkında 926
Sayılı Kanunun 94/b maddesi uyarınca tesis edilen ayırma işleminde hukuka
aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, savunma alınmasının öngörülmemiş olması nedeniyle
926 sayılı Kanunun 94/b maddesinin Anayasanın 36, 38, 39 vs. maddelerine
aykırı olduğunu öne sürerek iptali için Anayasa Mahkemesine
başvurulmasını talep etmiş ise de; öncelikle ifade etmek gerekir ki,
disiplinsizlik ve ahlaki nedenle Türk Silahlı Kuvvetlerinden re’sen ayırma
usulü Kanunda salt bir disiplin yaptırımı olarak değil de her biri ayrı bir
soruşturma usulüne tabi olan olay ve olguları nazara alan bir idari usul
olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan davacı vekilinin Anayasaya aykırılık
iddiası ciddi görülmemiştir. Somut olay yönünden bakıldığında da davacının
yargı mercilerince ifadesinin ve sorgusunun tespit edildiği ve dava konusu
işlemin yargısal sürece konu olmuş olan bu eyleme dayandırıldığı
görülmektedir.
Davacı vekili ayrıca, eylemin üzerinden beş yıl geçtikten sonra
davacının ilişiğinin kesilmesinin hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür.
Eylemin üzerinden uzun bir süre geçtikten sonra davacının ilişiğinin
kesilmesi, söz konusu eylemin davacının aşırı derecede menfaatine düşkün
olduğuna delalet ettiği ve TSK’nin itibarını sarsacak derecede ahlak dışı bir
hareket olduğu gerçeğini değiştirmemekte, dolayısıyla idarenin gelişmelere
göre inisiyatif kullanmasına engel teşkil etmemektedir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE
(AYİM 1.D., 02.03.2010; E. 2009/748, K. 2010/233)
- 347 -
2.
UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ
A. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHEDİLMEMESİ
-83ÖZETİ: Davacının görev yaptığı ağır araç
sürücüsü
kadrosunun
kaldırılmadığı,
zamanın gereklerine ve gelişen teknolojiye
bağlı olarak görev yaptığı batarya
kadrosunun tamamının değişikliği nedeniyle
intibak atamasına tabi tutulduğu nazara
alındığında; kadro görev yerinin kaldırılması
söz konusu olmayan davacının, uzman erbaş
sözleşmesinin feshini talep etme hakkının da
doğmadığı sonucuna varılmıştır.
Davacı vekili, 19.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesi ve aşamadaki cevaba cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 2005 yılında 8’inci Kolordu Komutanlığı
ile yaptığı uzman erbaş sözleşmesi gereği 108’inci Topçu A. 1’inci Topçu
Tb. 1’inci 203/25 mm. Çek. Ob. Ks. “Ağır Araç Şoförü” olarak atandığını,
ancak istihdam edildiği 108’inci Topçu A. 1’inci Topçu Tb. 1’inci 203/25
mm. Çek. Ob. Ks. “Ağır Araç Şoförü” kadrosu kaldırıldığından 2009 yılı
genel atamalarında 108’inci Topçu A. 1’inci Topçu Tb. 1’inci 203/37 K/M
Ob.Bt.Atış Bt. 1’inci Ob.Ks. sürücüsü olarak görevlendirildiğini, ancak
müvekkilinin atandığı bu kısımla ilgili herhangi bir uzmanlığının olmadığını,
uzmanlığı olmayan bir işi gereği gibi ifa edeceğine inanmayan müvekkilinin,
K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 5’inci Bölüm 1/g maddesi gereği
bağlı olduğu kuruma istifa dilekçesi vererek sözleşmesinin feshini talep
ettiğini, fakat 26.05.2009 tarihli yazı ile müvekkilinin fesih talebinin uygun
görülmediğini, müvekkilinin sözleşmesinin feshi talebinin uygun
görülmemesi işleminin hukuka aykırı olduğunu, zira müvekkilinin tekerlekli
ağır araç şoförü iken kadro görev yerinin kaldırılarak yerine kundağı motorlu
tırtıllı araç sürücülüğü görev yeri ihdas edilmesi üzerine yeni ihdas edilen
kadro görev yerine müvekkilinin atandırıldığını, müvekkilinin bu konuda
ihtisas sahibi olmadığı gibi herhangi bir kurs da görmediğini belirterek,
müvekkilinin uzman erbaşlık sözleşmesinin feshi yönündeki talebinin
reddine dair tesis edilen işlemin iptaline ve öncelikle yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 30.06.2009 gün ve 2009/2124 Gensek, 2009/743 Esas
sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
04.06.2001 tarihinde ANKARA/Polatlı Topçu ve Fz. Okl. (K/M Ob.Topçu
Çvş.) olarak uzman erbaşlığa başlayan davacının en son 01.06.2005 tarihinde
VAN/Erciş 8’inci Kor. 108’inci, Topçu A. 1’inci Ob. Tb. 1’inci 203/25
mm.lik Çek. Ob. Bt. Atış Bt. 1’inci Ob. Ks. Ağır Arç. Şof.lüğüne atandığı,
- 348 -
söz konusu birlikte anılan kadro görevini ifa etmekteyken uzman erbaş
sözleşmesinin 04.06.2008 tarihinde 5 yıl süreyle yenilendiği, bilahare
birliğinin silahları değiştiğinden 22.05.2009 tarihinde Van/Erciş 8’inci Kor.
108’inci Topçu A. 1’inci Topçu Tb. 1’inci .2003/37 mm. KM Ob. Bt. Atış
Bt. 1’inci Ob. Ks. Sürücülüğüne atandırılması üzerine 25.05.2009 tarihli
dilekçesi ile kadro görev yerinin kaldırılması nedeniyle K.K.K.lığı Uzman
Erbaş Yönergesi (KKY 51-3(B))’nin 5’inci Bölüm 1/g maddesi kapsamında
sözleşmesinin feshini talep ettiği, bu talebine VAN/Erciş 108.Top. A. 1’inci
Top.Tb.K.lığının 26.05.2009 gün ve PER:1040-804-09 sayılı cevabi yazısı
ile olumsuz cevap verilmesi üzerine vekili aracılığı ile işbu davayı açtığı
anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 16’ncı maddesinin 4’üncü fıkrası;
“(Değişik Dördüncü Fıkra:11.6.2008-5768/6 md.) Asgari dört yıl fiili
hizmetlerini komando birliklerinde komando olarak veya kadro görev yeri
sadece yüzer birliklerde bulunan sınıflarda tamamlamış olan uzman erbaşlar
ile uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir
nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine
gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, kuvvet komutanlıkları,
Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından,
ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev
yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu
durumda olan uzman erbaşların ilgili kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel
Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra
Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir. Bu fıkra
uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman
erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini
isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara bu Kanun esaslarına
göre tahakkuk edecek ikramiye ödenir.” hükmüne amirdir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 19’uncu maddesinin 5’inci fıkrasında ve
KKY 51-3(B) K.K.K.lığı Uzman Erbaş Yönergesinin 5’inci Bölüm 1’inci
maddesinin (g) fıkrasında da benzer düzenlemeye yer verilmiştir.
Görüldüğü üzere uzman erbaşların, atanma nedeniyle sözleşmelerinin
feshini talep edebilmeleri için bu atanmanın istihdam edildikleri kadro görev
yerinin herhangi bir nedenle kaldırılmış olması veya bu kadrolarda istihdam
edilmelerine gerek kalmamış olması gerekmektedir.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükümleri ve açıklamalar çerçevesinde
yapılan incelemede; TSK.nde
mevcut
olan
topçu
bataryalarının
modernizasyonu kapsamında, çekili top/obüslerin tedrici olarak envanter
dışına çıkarılması, yerlerine modern hareket kabiliyetine ve ateş gücüne
sahip kundağı motorlu top/obüslerin envantere dahil edilmesi nedeniyle bu
silah değişikliğinden dolayı dolayı daha önce ağır araç sürücüsü olarak görev
yapan personelin, kurs aldırılmak suretiyle birliği değiştirilmeden top
sürücüsü olarak atandırıldığı, bu kapsamda davacının görev yaptığı 1’inci
203/25 mm.lik Çekili Obüs Bataryasının kadrosunun, silah değişikliğine
bağlı olarak 1‘inci 203/37 mm. Kundağı Motorlu Obüs Bataryası olarak
değiştirildiği ve buna bağlı olarak davacının da, görev yaptığı batarya
- 349 -
kadrosunun değişikliği nedeniyle (birlik değişikliği olmayacak şekilde) aynı
birlikteki 203/37 mm. Kundağı Motorlu Obüs Bataryası 1’inci Obüs Ks.
Sürücülüğüne intibak atamasının yapıldığı ve atandırıldığı top sürücüsü
görevi ile ilgili kurs aldırılmasının planlandığı, bu itibarla; davacının görev
yaptığı ağır araç sürücüsü kadrosunun kaldırılmadığı, zamanın gereklerine ve
gelişen teknolojiye bağlı olarak görev yaptığı batarya kadrosunun tamamının
değişikliği nedeniyle intibak atamasına tabi tutulduğu nazara alındığında;
kadro görev yerinin kaldırılması söz konusu olmayan davacının, yukarıda
belirtilen mevzuat hükümleri kapsamında uzman erbaş sözleşmesinin feshini
talep etme hakkının da doğmadığı, bu nedenle davacının uzman erbaş
sözleşmesinin feshi talebinin reddi yönünde tesis edilen dava konusu işlemin
hukuka ve mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun olan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM.1.D., 23.12.2009; E. 2009/743, K. 2009/1218)
B. DİSİPLİNSİZLİK VE AHLAKİ DURUM NEDENİYLE FESİH
-84ÖZETİ: 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun
12’nci maddesinin (b) bendinin (1) nolu alt
bendinde “emre itaatsizlikte ısrar” suçundan
dolayı mahkum olanların, verilen ceza tescil
edilse veya para cezasına çevrilse dahi
sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı
Kuvvetlerinden
ilişiklerinin
kesileceği
hüküm altına alınmıştır. Dava konusu
sözleşme fesih işlemi açısından davalı
idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu ve bu
yetki içinde sözleşme fesih işlemini tesis
ettiği dolayısıyla işlemde hukuka aykırı bir
yön bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Davacı vekili, 02 Temmuz 2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; KKK.lığı emrinde
Topçu Uzm.Çvş.sınıf ve rütbesi ile görev yapmakta olan müvekkilinin, emre
itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı mahkumiyetine karar verilmesi ve bu
kararın Askeri Yargıtayca onanması üzerine Uzman Erbaş Kanununun
12’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının, b bendine istinaden sözleşmesinin
feshedildiğini, 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’nci maddesinin
4’üncü fıkrasının, b bendinin, 1 numaralı alt bendinde geçen “emre
itaatsizlikte ısrar” ibaresinin, Anayasa’nın 2’nci ve 10’uncu maddelerine
- 350 -
aykırı olduğunu, bu sebeple Anayasa’nın 152’nci madddesi gereğince
konunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesi gerektiğini, sözleşme feshi
işleminin de bu sebeple hukuka aykırı olduğunu belirterek, işlemin iptaline
ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep ve dava
etmiştir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi, AYİM
1’inci Dairesinin 14 Temmuz 2009 gün ve Gensek Nu:2009/2325, Esas
Nu:2009/788 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde;
davacının, 24. Ekim 1994 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme yaparak T.S.K.'nde
göreve başladığı, 24 Ekim 1996 tarihinde 3 yıl, 24 Ekim 1999 tarihinde 1 yıl,
24 Ekim 2000 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2001 tarihinde 1 yıl, 24 Ekim 2002
tarihinde 2 yıl, 24 Ekim 2004 tarihinde 3 yıl, 24 Ekim 2007 tarihinde de 2 yıl
süreli olarak sözleşmelerini yenilemeyi müteakip, 1’inci Komando Tugayı
Topçu Taburu Hava İndirme 1'inci Batarya Komutanlığında görev yapmakta
iken, işlemiş olduğu emre itaatsizlikte ısrar suçundan dolayı; Hava
Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 25 Kasım 2008 gün ve
2008/525 Esas, 2008/367 Karar sayılı kararı gereği 25 gün müddetle hapis
cezası ile cezalandırıldığı, verilen bu cezanın 15 Nisan 2009 tarihinde
kesinleşmesi sonrasında; 1'inci Komando Tugay Komutanlığının 05 Haziran
2009 gün ve MRK. Ş.: 1980-882-09 sayılı "Uzman Erbaş Sözleşme Feshi"
konulu emri ile davacının sözleşmesinin Uzman Erbaş Kanunu’nun 12’inci
maddesi uyarınca feshedilmesi üzerine iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’nci maddesinde; “Sözleşmenin
imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak
edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte
ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır. /
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç
ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya
eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan
uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı
Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar. /
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte
düzenlenir. / Ayrıca; / a) Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi
yapamayanların, / b) Verilen ceza, tecil edilse veya para cezasına çevrilse
dahi;/ 1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli
zimmet, irtikâp, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı
kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasniî, ırza
geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri
tabiî mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı
suçlar ile istimal ve istihlâk kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmî ihale ve alım
ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya
- 351 -
üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat,
isyan suçlarından dolayı mahkûm olanların, / 2) Askerî Ceza Kanununun 148
inci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların, /c) Taksirli suçlar hariç
olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz
günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olanların, /
ç) Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı
bir cezaya mahkûm olanların, /d)Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin
amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde
toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların, /
e) Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte
belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun
görülmeyenlerin, / f) Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin
veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların, / Sözleşmeleri feshedilmek
suretiyle Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. / Her ne sebeple olursa
olsun, sözleşmesi feshedilerek Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişiği kesilen
uzman erbaşlar, tekrar Türk Silâhlı Kuvvetlerine alınmazlar.“ hükmü
düzenleme altına alınmıştır.
Davacı hakkında, Hv. K.K.lığı Askeri Mahkemesinin 25 Kasım 2008
gün ve E:2008/525, K:2008/367 sayılı kararı ile “Emre İtaatsizlikte Israr”
suçundan dolayı As. C. K.nun 87/1 ve TCK.’nun 62’nci maddeleri uyarınca
“25 Gün Hapis Cezasıyla Cezalandırılmasına” karar verildiği, anılan kararın
Askeri Yargıtay 2’nci Dairesinin 15 Nisan 2009 gün ve E:2009/807,
K:2009/797 sayılı ilamı ile onandığı ve kesinleştiği anlaşılmaktadır.
Davacı vekili tarafından Anayasaya aykırılık iddiası ileri
sürüldüğünden öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir. Davacı
vekili, dava dilekçesinde Uzman Erbaş Kanununun 12’inci maddesinin
4’üncü fıkrasının, b bendinin; 1 numaralı alt bendinde geçen “emre
itaatsizlikte ısrar” ibaresinin, Anayasa’nın 2’nci ve 10’uncu maddelerine
aykırı olduğunu; bu sebeple Anayasa’nın 152’inci madddesi gereğince
konunun Anayasa Mahkemesine gönderilmesinin gerektiğini talep
etmektedir.
Anayasa Mahkemesinin birçok kararında da belirtildiği üzere,
Anayasanın 10’uncu maddesinde düzenlenen eşitlikten amaç, eylemli değil
hukuki eşitliktir. Hukuki eşitlik de aynı hukuki durum ve konuma sahip
kişiler arasındaki eşitliği öngörmekte, benzer durumda olan kişilerin aynı
hukuk kurallarına tabi tutulmaları demektir. Yasa önünde eşitlik ilkesi tüm
yurttaşların mutlaka her yönden ve her zaman aynı kurallara bağlı tutulması
zorunluluğu getirmez. Aynı statüde olanlara farklı hükümlerin uygulanması
durumunda eşitlik ilkesine aykırılıktan bahsedilebilir. Farklı statüdeki
personel için ayrı şartlar öngörülmesinin eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği
söylenemez. Bu nedenle “Uzman erbaşlar” yönünden, “emre itaatsizlikte
ısrar suçundan mahkum olma” halinin sözleşmenin feshi sebebi
yapılmasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesine aykırı bir durum bulunmadığı
- 352 -
değerlendirilmekle davacı vekilinin bu yöndeki talebinin ciddi olmadığı
sonucuna ulaşılmıştır.
Ayrıca, davacı vekili tarafından, emre itaatsizlikte ısrar suçundan
mahkumiyet halinin, sözleşmenin feshi nedeni yapılmasında, Anayasa’nın
2’nci maddesinde yazılı “Hukuk devleti” ilkesine de aykırılık bulunduğu ileri
sürülmektedir. Emre itaatsizlikte ısrar suçunun maddi unsurunu “Konusu suç
teşkil etmeyen emirlere riayet etmeme şeklinde oluşan disiplin ihlalleri”nin
teşkil ettiği ve bu suça ilişkin cezai sorumluluğun, Askeri ceza hukukuna
özgü niteliklerinin bulunduğu, bu suçtan mahkumiyet haline “sözleşmenin
feshi” idari yaptırımının bağlanmasının, Anayasanın 2’nci maddesi ile
getirilen “Hukuk devleti” ilkesine aykırı bir durum sergilemediği; aksine
Türk Silahlı Kuvvetlerinin hiyerarşik ve disiplinli yapısı içerisinde, nitelik
olarak önem arzeden ve bu nitelikli bir suça idare hukuku yönünden statüden
çıkarılması sonucu bağlanmasında hukuk devleti İlkesine aykırılıktan söz
edilemeyeceği değerlendirildiğinden davacı vekilinin bu yöndeki talebi de
ciddi bulunmamıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 12’nci maddesinin (b) bendinin (1)
nolu alt bendinde “emre itaatsizlikte ısrar” suçundan dolayı mahkum
olanların, verilen ceza tescil edilse veya para cezasına çevrilse dahi
sözleşmeleri feshedilerek Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiklerinin kesileceği
hüküm altına alınmıştır.
Davalı idarenin, 3269 Sayılı Kanunun 12’nci maddesinin (b) bendinin
(1) nolu alt bendinden kaynaklanan bir bağlı yetki içinde bulunduğu açıktır.
Bağlı yetki, kanuni düzenlemelerin belirli sebeplerin ortaya çıkması
durumunda, belirli bir karar alınmasını öngördüğü durumları yansıtmaktadır.
Bağlı yetkide, Kanun, idareye bir işlem yapma yetkisi vermiş ve bu yetkiyi
sebep ve konu unsuru açısından sınırlandırmıştır. İdarenin bağlı yetki içinde
tesis ettiği işlemlerde sebep ve konu unsuru açısından takdir yetkisi söz
konusu değildir. İdare bağlı yetki durumunda Kanunun öngördüğü sebebi
tespit ettiğinde yine Kanunun öngördüğü işlemi yapmak zorundadır. Sebep
ve konu unsurunun kanunla önceden belirtilmesi durumunu yansıtan bağlı
yetkide amaç unsuru açısından “kamu yararı” amacının korunduğu
tartışmasız kabul edilmek gerekir. Bu kabul, sebep ve konu unsurunu
kanunla belirleyen kanun koyucunun kamu yararı amacı dışında işlem tesis
edilmesine izin vermeyeceği/ veremeyeceği karinesinden kaynaklanmaktadır.
Nitekim idari işlemin “finalist” özelliği de tartışmasız olarak bunu zorunlu
kılmaktadır.
Bu açıklamalar çerçevesinde, dava konusu sözleşme fesih işlemi
açısından davalı idarenin bağlı yetki içinde bulunduğu ve bu yetki içinde
sözleşme fesih işlemini tesis ettiği dolayısıyla işlemde hukuka aykırı bir yön
bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
- 353 -
(AYİM 1.D., 17.11.2009; E. 2009/788, K. 2009/1094)
C. GÖREVDE BAŞARISIZ OLMA VE KENDİSİNDEN İSTİFADE
EDİLEMEME NEDENİYLE FESİH
-85ÖZETİ: Davacının 21.1.2007 –
30.10.2007 tarihlerinde görevden uzak
kaldığı sürelerin geçerli bir sağlık
mazeretine dayandığı, bu durum
karşısında da fesih işleminin Uzman
Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü madde
2’nci
fıkrası
hükmüne
uygun
düşmediği kararına varılmıştır..
Davacı vekili, 25.05.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesi
kaydına geçen dava dilekçesinde özetle; davacının 28.1.1994 tarihinde
sözleşmeli P.Uzm.Çvş. olarak göreve başladığını ve son sözleşmesini
28.1.2006 tarihinde 3 yıllığına yenilediğini, Hakkâri Dağ ve Komando
Tugay 2.Mot.P.Tb. 2.Mot.Bl.K.lığı emrinde görevli iken yıllık izninden
zamanında dönmediği iddiasıyla Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı
Askeri Mahkemesinde yargılandığını ve Mahkemenin 26.12.2007 tarihli
kararı ile 5 ay hapis cezasına çarptırıldığını ve 21.1.2007 – 30.1.2007
tarihleri arası 10 gün mesaiye gelmediğinin tespiti nedenine dayanılarak
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinin; “Görevde başarısız
olanlarla, kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar” fıkrası gereği
sözleşmesinin feshedildiğini ve 19.5.2008 tarihinde terhis edildiğini verilen
mahkumiyet kararının henüz kesinleşmemesi nedeniyle fesih işleminin
hukuka aykırı olduğunu, esasen izin tecavüzünün 1 sözleşme yılı içerisinde 7
günü geçmesi gerektiğini davacı için bu durumun söz konusu olmadığını
ifade ederek iptaline karar verilmesi istemiyle bu davayı açtığı
görülmektedir.
Davacı vekilinin yürütmenin durdurulması yönündeki talebi
Dairemizin 3.6.2008 tarih ve ve 2008/646 Esas No’lu kararı ile
reddedilmiştir.
Dava dosyasının incelenmesinde, 28.1.1994 tarihinde imzaladığı
taahhütname ve sözleşme ile Kara Kuvvetleri Komutanlığı emrinde Piyade
Uzman Erbaş statüsünde göreve başlayıp süreleri doldukça sözleşmelerini
yenileyen davacının, gönderildiği yıllık izinden zamanında dönmeyerek
21.1.2007 – 30.1.2007 tarihleri arasında temadi eden izin tecavüzü suçunu
işlediği iddiasıyla hakkında Van Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı
Askeri Savcılığının 8.8.2007 tarihli iddianamesi ile dava açılması ve Van
Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 26.12.2007
- 354 -
tarih ve 2007/1597 – 1223 E.K sayılı hükmü ile 21.1.2007 – 30.1.2007
tarihleri arasında izin tecavüzü suçunu işlediğinden bahisle Askeri Ceza
Kanununun 66/1-B ve 73’üncü maddeleri ile Türk Ceza Kanununun 62’nci
maddesi uyarınca neticeten beş ay hapis cezası ile cezalandırılması üzerine
izin tecavüzünde kaldığı süre dikkate alınarak mazeretsiz olarak 7 günden
fazla süreyle hizmetten uzak kaldığı düşüncesiyle ve kendisinden istifade
edilemeyeceği nedenine dayanılarak uzman erbaşlık sözleşmesinin
feshedildiği görülmektedir.
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanununun “Başarı Gösteremeyenler Ve
Ceza Alanlar” başlıklı 12’nci maddesi; “Sözleşmenin imzalanmasından
sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile
ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer
tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili
olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs
veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği
anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.
Görevde başarısız olma, intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe hâlleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak yönetmelikte
düzenlenir.” hükmünü amirdir.
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Görevde başarısız olma, kendilerinden
istifade edilememe halleri ve sözleşmenin feshedilmesi sebepleri” başlıklı
13’üncü madde 1 ve 2’nci fıkraları; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra
ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile
ayrılmak isteyenlerin sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile
ilişikleri kesilir. Peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer
tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.
Görevde başarısız olanlar ile kendisinden istifade edilemeyeceği (atış,
spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve
davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen
istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı derecede borçlananlardan bu durumu
rapor, tutanak ve her türlü belge ile kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir
sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeyenler)
anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun
süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız
olan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk
Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.”
hükmünü, 4’üncü fıkrası ise; “Tugay, bağımsız tugay, tümen, bölge (ve
eşidi) komutanlarınca veya eşidi kurum amirlerince; ordu, kolorduya (ve
eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirleri için kurmay
- 355 -
başkanlarınca; kuvvet komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı,
Genelkurmay Başkanlığı ile Milli Savunma Bakanlığına doğrudan bağlı
birlikler için personel başkanlarınca veya yetki verilen komutanlıklarca;
Sahil Güvenlik Komutanlığında ise Sahil Güvenlik Komutanlığınca
sözleşmeleri feshedilmek suretiyle Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişikleri
kesilir.” hükmünü amirdir.
Açıklamalar çerçevesinde dava konusu sözleşme feshi işleminin
sebebi olan ve davacının işlediği iddia olunan izin tecavüzüne ilişkin
muhakeme sürecine bakıldığında, davacının bu suç nedeniyle beş ay süreyle
mahkumiyetine ilişkin Jandarma Asayiş Kolordu Komutanlığı Askeri
Mahkemesinin 26.12.2007 tarih ve 2007/1597 -1223 sayılı kararının Askeri
Yargıtay 2’nci Dairesinin 22.10.2008 tarih ve 2008/2114/2312 E.K. sayılı
kararı ile bozulduğunun görülmesi üzerine 2.12.2008 tarihli ve daha sonra
alının ara kararlarla yargılama safahatı sorulmuş Van Askeri Mahkemesinin
22.7.2009 tarihli üst yazı ekinde gönderdiği 22.6.2009 tarih ve 2009/1107 –
757 sayılı E.K. sayılı kararından davacının isnat edilen izin tecavüzü
suçundan beraatine karar verildiği görülmekte olup gerekçeye bakıldığında
izin tecavüzünde olduğu iddia edilen sürelerde eş ve çocuklarının sağlık
sorunları ve hastanelerde tedavileri nedeniyle yani geçerli bir mazerete
dayalı olarak iznini geçirdiği görülmektedir.
Dava dosyası ve davacıya ait özlük dosyalarının incelenmesinde dava
konusu işleme ait sözleşme fesih işleminin bulunmaması nedeniyle alınan
ara kararla idareden sözleşme fesih işlemi istenilmiş Kara Kuvvetleri
Komutanlığının 17.8.2009 tarih ve 9100-222833 09/Tyn.D.Uzm.Erbş. fesih
onayının bulunamadığının tespit edildiği görülmüştür.
Açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlemin değerlendirilmesinde;
sözleşme fesih nedeninin davacının gönderildiği yıllık izninden zamanında
dönmeyerek 21.1.2007 – 30.1.2007 tarihleri arasında mazeretsiz olarak yedi
günden daha uzun süreli göreve gelmemesi nedeniyle kendisinden istifade
edilemeyeceği sebebine dayandırıldığı görülmüşse de yukarıda ifade edilen
Van Askeri Mahkemesinin 22.6.2009 tarih ve 2009/1107-757 E.K. sayılı
kararından davacının iznini tecavüz ettiği, diğer bir ifade ile 21.1.2007 –
30.10.2007 tarihlerinde görevden uzak kaldığı sürelerin geçerli bir sağlık
mazeretine dayandığı, bu durum karşısında da fesih işleminin Uzman Erbaş
Yönetmeliğinin 13’üncü madde 2’nci fıkrası hükmüne uygun düşmediği
kararına varılmıştır. Ayrıca davacıya ait sözleşme fesih işleminin görev yeri
itibariyle asgari Tugay Komutanınca onanması gereken bir işlemle tesisi
gerekirken fesih işleminin Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü madde
4’üncü fıkra hükmüne uygun olarak tesis edilmemesi de iptal nedeni olarak
görülmüştür.
Açıklanan nedenlerle;
Uzman erbaş sözleşmesinin feshine dair İŞLEMİN İPTALİNE
- 356 -
(AYİM 1.D., 15.09.2009; E. 2008/646, K. 2009/865)
-86ÖZETİ: Davacının mevcut disiplin ve
sağlık durumu itibariyle göreve uyum
sağlayamadığı, bu itibarla; davacının, “ilk
beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve
intibak
edemeyen”
personel
olarak
değerlendirilmesinde ve buna bağlı Uzman
Erbaş sözleşmesinin feshi işleminde hukuka
aykırılık bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı vekili, 10.03.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde ve aşamadaki cevaba cevap
dilekçesinde özetle; müvekkilinin, 01.09.2008 tarihinde Batman J. Komd.
Özl. Hrk. Tb.K.lığı emrinde Uzman Erbaş olarak göreve başladığını, 5 aylık
intibak dönemi bitmek üzere iken 30.01.2009 tarihinde göreve intibak
edemediğinden bahisle sözleşmesinin feshedildiğini, oysa müvekkilinin
disiplin suçu işlemediğini, disiplin tecavüzü nedeniyle ceza verildiğini ve
savunmalarına bakıldığında bu cezaları pek de hak etmediğini, tim
komutanının müvekkiline olumsuz yaklaştığını, müvekkilinin muvazzaf
askerlik hizmetini ülkenin en zor bölgesinde ve şartlarda başarıyla
tamamladığını, üatün hizmet ödülü ve takdirname aldığını, uzman erbaşlık
görevi sırasında da kadro görevini başarıyla yerine getirdiğini, komando
uzman erbaşların barışta ve savaşta her an göreve hazır bulunmalarının süreç
içerisinde gerçekleşecek bir keyfiyet olduğunu, müvekkilinin topu topu iki
defa 4 gün istirahat aldığını, netice olarak 5 aylık intibak döneminde bölge
ve mevsim koşullarının da etkisiyle geçici ve önemsiz bir sorunu yaşadığını
belirterek işemin iptaline, öncelikle yürütmenin durdurulmasına ve
sözleşmesinin feshedildiği tarihten itibaren birikmiş aylık ve özlük
haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dairemizin 17.03.2009 tarihli kararı ile davacı vekilinin yürütmenin
durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerden; imzaladığı uzman
erbaş sözleşmesi ile 3269 sayılı Kanun kapsamında statüye alınan davacının
01.09.2008 tarihinde BATMAN J. Komd. Öz. Hrk. Tb. K.lığı 1’inci J.
Komd. Öz. Hrk. Bl.K.lığı emrinde göreve başladığı; ilk beş aylık intibak
dönemi içerisinde göreve intibak edemediğinden bahisle 3269 sayılı Uzman
Erbaş Kanununun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesi
gereğince 30.01.2009 tarihinde sözleşmesinin feshedilmesi üzerine vekili
aracılığı ile işbu davayı tesis ettiği anlaşılmıştır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci maddesinin 1’inci
fıkrasında; “Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak
- 357 -
dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenler ile ayrılmak isteyenlerin
sözleşmeleri feshedilerek, Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir. Peşin
olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının
çalışılmayan günlere ait kısmı geri alınır.” hükmü yer almaktadır. Uzman
Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü maddesinde de aynı hüküm yinelenmiştir.
Görüldüğü üzere, Uzman Erbaş sözleşmesinin imzalanmasından sonra
ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak edemeyenlerin
sözleşmeleri feshedilerek TSK ile ilişkilerinin kesilmesi öngörülmüştür.
Ancak, “göreve intibak edememe halleri”nin neler olduğu gerek kanunda
gerekse yönetmelikte belirtilmemiş; bu hususta idareye takdir yetkisi
tanınmıştır. Kuşku yok ki, bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi idarenin
takdir yetkisi de kamu yararı amacı ve hizmet gerekleriyle sınırlı
bulunmaktadır.
Yukarıda serdedilen mevzuat hükmü ve açıklamalar çerçevesinde dava
konusuna dönüldüğünde; 01.09.2008 tarihinde Uzman Erbaş olarak görev
yapmaya başlayan ve 30.01.2009 tarihinde sözleşmesi feshedilen davacının,
bu dönem içerisinde: 06.11.2008 tarihinde gidilen üs bölgesi görevinden
08.11.2008 tarihinde rahatsızlanması nedeniyle birliğe geri döndüğünde,
üzerinde bulunan malzeme ve mühimmatı kilit altına almadan emniyetsiz bir
şekilde bırakarak revire gitmesi nedeniyle Bölük Komutanı tarafından
02.12.2008 tarihinde “UYARI” cezası ile cezalandırıldığı; 24.11.2008 günü
yapılan sabah yoklamasına katılmaması ve birlik kayıtlarında bulunan
telefonlarından aranmasına rağmen ulaşılamaması nedeniyle Bölük
Komutanı tarafından “2 GÜN ODA HAPSİ” cezası ile cezalandırıldığı;
19.01.2009 tarihinde rahatsızlığını beyan ederek Batman Revir
Baştabipliğine çıktığı ve buradan almış olduğu iki gün istirahatı Bölük
Komutanına bildirmemesi ve istirahat belgesini Bölük Astsubayına
vermeden istirahata ayrılması nedeniyle Bölük Komutanı tarafından
22.01.2009 tarihinde “1 GÜN GÖZ HAPSİ” cezası verildiği; birliğine
katılmadan önce geçirmiş olduğu kıl dönmesi ameliyatı sonrası kontrol
amaçlı 03.11.2008 tarihinde Batman Revir Baştabipliğine sevk edildiği ve
tedavi sonucu 1 ay spor istirahatı verildiği; 10.11.2008 tarihinde
ciğerlerindeki rahatsızlık nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine, oradan da
Batman Devlet Hastanesi Göğüs Hastalıkları Polikliniğine sevk edildiği,
yapılan muayene sonucunda 2 gün istirahat verildiği; keza 19.01.2009
tarihinde ciğerlerindeki rahatsızlık nedeniyle Batman Revir Baştabipliğine
sevk edildiği ve yapılan muayenesi sonucunda 2 gün istirahat verildiği ve
27.01.2009 tarihinde ayak tarağındaki ağrı şikayeti nedeniyle Batman Revir
Baştabipliğine sevk edildiği ve burada yapılan muayenesi sonucunda 10 gün
spor istirahatı verildiği nazara alındığında; Uzman Erbaş olarak göreve
başlamasını müteakip iki haftalık intibak eğitimine tabi tutulan ve eğitim
sonrasında da 3-B Timinde Tim Elemanı olarak görevlendirilen davacının,
üst üste rahatsızlık yaşadığı ve bu nedenle olağan koşullarda bile göreve
uyum sağlayamadığı, sağlık sorunları nedeniyle sürekli rapor aldığından
spor, eğitim, görev ve operasyon gibi bütün aktivitelere katılan diğer
- 358 -
personel üzerinde olumsuz etki yaratıp tim içinde huzursuzluğa neden
olduğu, Komando Uzman Erbaşlara alınış amaçları ve istihdam edilecekleri
kadrolar nedeniyle barışta ve savaşta her an en zor şartlarda görev yapacak
şekilde hazır bulundurulmaları gerektiği, ancak davacının yukarıda belirtilen
mevcut disiplin ve sağlık durumu itibariyle göreve uyum sağlayamadığı, bu
itibarla; davacının, “ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde göreve intibak
edemeyen” personel olarak değerlendirilmesinde ve buna bağlı olarak 3269
sayılı Uzman Erbaş Kanununun 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin
13’üncü maddeleri gereğince Uzman Erbaş sözleşmesinin feshi işleminde,
idarece takdir yetkisinin objektif kriterler esas alınarak, kamu yararı ile birey
yararı arasında denge gözetilerek ve kamu hizmetinin aksatılmadan
yürütülmesi amacına yönelik olarak kullanıldığı, bu nedenle tesis edilen
dava konusu Uzman Erbaş sözleşmesinin feshi işleminin hukuka ve
mevzuata uyarlı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
(AYİM 1.D., 03.11.2009; E. 2009/344, K. 2009/1026)
-87ÖZETİ: Yargılaması tutuklu olarak devam
eden davacının kendisine tevdi edilen
görevdeki devamlılığı sağlayamadığı, kadro
görev yerinin boş kaldığı ve yerine başka bir
personel
atamasının
yapılamadığı
dolayısıyla
“kendisisinden
istifade
edilememe” hukuki sebebinin objektif
olarak gerçekleştiği; bu itibarla anılan
hukuki sebebe dayanarak sözleşmesinin
feshedilmesine dair işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı değerlendirilmiştir..
Davacı, 27.03.2009 tarihinde Ankara 2 No’lu L Tipi Kapalı Ceza
İnfaz Kurumu Müdürlüğünde, 13.04.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; yakın akrabayı
öldürmek suçundan tutuklandığını, Çorum Ağır Ceza Mahkemesince verilen
mahkumiyet
kararının
kesinleşmemesine
rağmen
sözleşmesinin
feshedildiğini, oysa beraat etme durumu olduğunu belirterek sözleşmesinin
feshine dair işlemin yürütmesinin durdurulmasını ve iptalini talep etmiştir.
Dairemizin 05.05.2009 tarihli kararıyla yürütmenin durdurulması
talebinin reddine karar verilmiştir.
Dava dosyası ile özlük dosyasındaki bilgi ve belgelerden; 10.06.2002
tarihinde 3269 sayılı Kanun kapsamında J. Uzm. Çvş. olarak göreve
- 359 -
başlayan davacının kasten adam öldürmek suçundan 21.09.2007 tarihinde
tutuklandığı, Çorum Ağır Ceza Mahkemesinin 14.10.2008 tarihli ve
2008/417 K. sayılı henüz temyiz incelemesinde bulunan kararıyla neticeten
müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verildiği, tutukluluk
halinin halen devam ettiği, 14.01.2009 tarihinde sözleşmesi feshedilen
davacının, işlemin 26.01.2009 tarihinde tebliğ edilmesi sonrasında işbu
davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu fesih işleminin dayanağını oluşturan “kendisinden
istifade edilememe” sebebiyle feshi düzenleyen Uzman Erbaş Kanunu’nun
12’nci maddesinin 2’nci fıkrası; “Görevde başarısız olanlarla, atandıkları
kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya
eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya
kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta
sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silâhlı Kuvvetleri ile ilişikleri
kesilir. Bunlar, yedekte er kaynağına alınırlar.” hükmünü, 3’üncü fıkrası ise;
“Görevde başarısız olma, göreve intibak edememe ve kendilerinden istifade
edilememe halleri ve bunlara yapılacak işlemler, çıkarılacak Yönetmelikte
düzenlenir” hükmünü amirdir. Bu bağlamda, Uzman Erbaş Yönetmeliği’nin
13’üncü maddesinin 2’nci fıkrasında ise; “Görevde başarısız olanlar ile
kendisinden istifade edilemeyeceği (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam
edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği
değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamayan ve aşırı
derecede borçlananlardan bu durumu rapor, tutanak ve her türlü belge ile
kanıtlananlar, mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha
uzun süre ile göreve gelmeyenler) anlaşılan, atandıkları kadro görev yerleri
ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime
gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan uzman erbaşların, barışta
sözleşme sürelerine bakılmaksızın Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri
kesilir. Bunlar yedekte er kaynağına alınır.” hükmü yer almaktadır.
Kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleşip gerçekleşmediği
hususunda idareye takdir yetkisi tanındığı bir gerçektir. Kuşkusuz diğer
bütün kamusal yetkilerde olduğu gibi bu konuda da idarenin, takdir yetkisini
hizmet gereklerine göre ve kamu yararı amacına yönelik olarak kullanması
gerekmektedir.
Bu açıklamalar çerçevesinde dava konusu işlem değerlendirildiğinde;
Çorum C.Başsavcılığının 16 Kasım 2007 tarihli ve 2007/2668 Esas sayılı
iddianamesiyle, "Nitelikli Kasten Öldürmek" suçunu işlediğinden bahisle
hakkında Çorum Ağır Ceza Mahkemesinde hakkında kamu davası açılan ve
21 Eylül 2007 tarihinde tutuklanarak, yargılaması tutuklu olarak devam eden
davacının kendisine tevdi edilen görevdeki devamlılığı sağlayamadığı, kadro
görev yerinin boş kaldığı ve yerine başka bir personel atamasının
yapılamadığı dolayısıyla “kendisisinden istifade edilememe” hukuki
sebebinin objektif olarak gerçekleştiği; bu itibarla anılan hukuki sebebe
- 360 -
dayanarak sözleşmesinin feshedilmesine dair işlemde hukuka aykırılık
bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE,
(AYİM.1.D., 23.12.2009; E. 2009/450, K. 2009/1246)
Ç. UZMAN ERBAŞ SÖZLEŞMESİNİN FESHİ (SAĞLIK NEDENİYLE
FESİH)
-88ÖZETİ: Bir takvim yılı içinde aldığı hava
değişimi süreleri toplamı üç ayı geçmesi
nedeniyle davalı idare tarafından bağlı yetki
uyarınca
davacının
sözleşmesinin
feshedilmesinde
hukuka
aykırılık
bulunmadığı değerlendirilmiştir.
Davacı, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanlığına havale edilmek
üzere 21.04.2009 tarihinde Adana Nöbetçi İdare Mahkemesi’nde kayda
geçirdiği dava dilekçesinde özetle; 4678 sayılı yasanın 13’üncü maddesinin
(j) bendi uyarınca sağlık nedeniyle sözleşmesinin feshedildiğini, oysa
rahatsızlığının komando eğitimi esnasında meydana geldiğini, bu nedenle
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek sözleşmenin feshine dair işlemin
iptalini talep etmiştir.
Dava dosyası ve özlük dosyalarının incelemesinden; 30.08.2008
tarihinde sözleşmeli astsubay nasbedilen davacının P. Ok. Öğr. ve Krs. A.
Astsb. Krs. Tb. 1’inci Astsb. Tml. Krs. Bl. K.lığı emrine kursiyer olarak
atandığı; davacının, Dağ. Komd. Ok. ve Eğt. Mrk. K.lığında komando
eğitimi almakta iken rahatsızlanması sonucu 06.10.2008 tarihinde sevk
edildiği Isparta Asker Hastanesinde sağ dizine “Atroskopik
Rekonstrüksiyon” uygulanarak 16.10.2008 tarihli ve 358 sayılı rapor ile
24.10.2008 tarihinden geçerli SMK ile 2 ay istirahat verildiği; istirahatı
sonunda yapılan muayenesi neticesinde bu kez GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Komutanlığının 29.12.2008 tarihli ve 131 sayılı raporu ile “Z54.0
cerrahi sonrası iyileşme dönemi” tanısı konularak SMK ile 1,5 istirahatına
karar verildiği, bilahare KKK.lığının 26.03.2009 tarihli kararıyla bir takvim
yılı içerisinde 3 aydan fazla istirahat aldığından bahisle sözleşmesinin
feshine karar verildiği; söz konusu kararı 14.04.2009 tarihinde tebellüğ eden
davacının aynı gün ilişiğinin kesildiği anlaşılmıştır.
4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Subay ve
Astsubaylar Hakkında Kanunun işlem tarihinde yürürlükte olan
“Sözleşmenin İdarece Fesih Halleri” başlıklı 13’üncü maddesi; “Sözleşmeli
subay veya astsubay adayları ile sözleşmeli subay veya astsubaylardan;… /
j) Sözleşmenin yapılmasını müteakip; barışta veya savaşta, mesai saatleri
- 361 -
içinde veya dışında görevlerini icra ederken bir saldırıya, kazaya uğrayan
veya bir meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere, sözleşme
tarihinden itibaren bir takvim yılı içinde aldıkları hava değişimi süreleri
toplamı üç ayı geçenlerin / Sözleşmeleri sözleşme süresinin bitiminden önce
feshedilir. “ hükmünü içermektedir. Aynı husus Sözleşmeli Subay ve
Astsubay Yönetmeliği’nin 15’inci maddesinde yinelenmiştir.
Görüldüğü üzere, barışta veya savaşta, mesai saatleri içinde veya
dışında görevlerini icra ederken bir saldırıya, kazaya uğrayan veya bir
meslek hastalığına yakalananlar hariç olmak üzere bir takvim yılı içerisinde
“3 aydan fazla hava değişimi (Sağlık Kurulu kararı ile istirahat) almak”
sözleşmenin sağlık nedeniyle feshini gerektirmektedir. Kanun metninde
geçen “takvim yılı”nın ilgili yılın Ocak aynın ilk günü ile Aralık ayının son
günü arasındaki zaman dilimini ifade ettiği açıktır. Diğer taraftan kanun
metninde “… aldıkları hava değişimi süreleri…” denildiği için önemli olan
Sağlık Kurulunun hava değişimine karar verdiği yani hava değişiminin
alındığı tarihtir, kullanıldığı tarih değildir. Buna göre davacının, ilki
16.10.2008 tarihinde 2 ay, diğeri 29.12.2008 tarihinde 1,5 ay olmak üzere
2008 takvim yılı içerisinde toplam 3,5 ay istirahat aldığı, dolayıysa
davacının bir takvim yılı içerisinde aldığı istirahat süresinin 3 aydan fazla
olduğu hususunda kuşku bulunmamaktadır. Bu bakımdan Başsavcılığın,
hava değişimine karar verildiği (yani hava değişiminin alındığı) tarihi değil
de hava değişiminin kullanıldığı zaman dilimini esas alarak davacının bir
takvim yılında sadece 2 ay 3 gün hizmetten uzak kaldığından bahisle işlemin
hukuka aykırı olduğu yönündeki düşüncesine iştirak edilmemiştir.
Diğer taraftan davacı her ne kadar geçmişte dizinden bir
rahatsızlığının bulunmadığını, dolayısıyla rahatsızlığının komando eğitimi
sırasında meydana geldiğini öne sürmüş ise de; 16.10.2008 tarihli Sağlık
Kurul raporunda, bulgular bölümünde, davacının anlatımına dayanılarak
“… .ifadesine göre 1 yıl önce sağ diz travması geçiren hastanın …” ifadesine
yer verildiği; 29.12.2008 tarihli Sağlı Kurul raporunda ise yine davacının
anlatımına dayanılarak, “… ifadesine göre yaklaşık 1 yıl önce spor esnasında
sağ dizinde ağrı ve hareket kısıtlılığı meydana gelen hasta birlik revirine
müracaat etmiş buradan da Çorlu Asker Hstanesine sevk edilmiş … sağ diz
ÖÇB rüptürü saptanan hastaya 20 gün istirahat verilmiş ..” ifadelerine yer
verildi nazara alınarak davacının dava dilekçesindeki soyut iddialarına itibar
olunmamış, dolayısıyla davacının hastalığının görevini icra sırasından
uğradığı bir kazadan kaynaklanmadığı yada davacının bir meslek hastalığına
duçar olmadığı açıkça anlaşılmıştır.
Sonuç olarak; bir takvim yılı içinde aldığı hava değişimi süreleri
toplamı üç ayı geçmesi nedeniyle davalı idare tarafından bağlı yetki uyarınca
davacının sözleşmesinin feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı
değerlendirilmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun bulunan davanın REDDİNE
(AYİM.1.D 29.09.2009; E. 2009/536, K. 2009/910)
- 362 -
-89ÖZETİ: Sözleşme bitim tarihinde hakkında
rapor tanzimi tıbben mümkün olmadığı
anlaşılan davacı hakkında verilen raporun
gecikmesine, idarenin birimlerinin kusur
veya ihmal olarak nitelendirilebilecek bir
hareketi değil davacının sağlık durumu
neden olmuştur. Dolayısıyla tesis edilen
uzman erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi
işleminde ilgili mevzuat hükümlerine ve
hukuka aykırı bir husus görülmemiştir.
Davacı vekili, 08.07.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava dilekçesinde özetle; davacının K.K.K.
tarafından açılan Uzman Erbaşlık sınavını kazanmasını müteakip gerekli
sağlık muayenelerinden geçerek sağlam raporunu alması sonucu 03.06.2002
tarihinde 2 yıllık sözleşme yaparak TSK' da göreve başladığını, 03.06.2004
tarihinde 2 yıl, 03.06.2006 tarihinde 1 yıl, 03.06.2007 tarihinde 2 yıl süreli
olarak sözleşmesinin yenilenmesi ile görevine devam ettiğini, sözleşmesinin
sona ereceği tarih olan 03.06.2009 tarihinden 3 ay öncesinde de görevine
devam etmek için idareye başvuru yaptığını bildirdiğini, davacının görevli
bulunduğu Tabur Komutanlığı tarafından sözleşme yenilenmesi için gerekli
olan sağlık raporunu almak üzere 11.03.2009 tarihinde Van Asker
Hastanesine sevkinin yapıldığını, burada yapılan kontroller sonucunda sağ
ve sol bacaklarda kistik lezyon tespit edilerek “A/6 F1 sınıfı görevini yapar”
raporu verildiğini, 22.04.2009 tarihinde ileri tetkik ve tedavisinin sağlanması
amacı ile GATA Asker Hastanesi Baş Tabipliğine sevk edildiğini,
29.04.2009 tarihinde ameliyat edilerek 2 ay süreli hava değişimi ile taburcu
edildiğini, hava değişimi sonucunda 06.07.2009 tarihinde "Sağ
Toratokomi+Perikardiyal Kist Eksizyonu ameliyatlısı" teşhisi konularak,
"A5 F-1 sınıfı görevini yapar." kararı verildiğini, 03.06.2009 tarihinden önce
sınıfı görevini yapar raporunu getirememesi sebebiyle de sözleşmesinin
feshedilmiş olduğunu, davacı hakkında 2 ay hava değişimi verilmiş olması
nedeniyle hakkında verilecek olan kesin işlem raporunun beklenmesi
gerekirken, bu rapor beklenmeden yapılan sözleşmenin yenilenmemesi
işleminin kanuna açıkça aykırı olduğunu iddia ederek, işlemin iptaline, statü
dışında geçen sürelere ilişkin özlük hakların yasal faiziyle birlikte
ödenmesine ve öncelikle yürütmenin durdurulmasına karar verilmesini talep
ve dava etmiştir.
Davacının yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebi AYİM 1’inci
Dairesinin 21.07.2009 tarih ve E.2009/811 sayılı kararı ile reddedilmiştir.
Dava dosyası ve davacının özlük dosyalarının incelenmesinden;
davacının 03.06.2002 tarihinde 2 yıl süreli sözleşme yaparak T.S.K.'da
göreve başladığı, 03.06.2004 tarihinde 2 yıl, 01.06.2006 tarihinde 1 yıl,
- 363 -
03.06.2007 tarihinde 2 yıl süreli olarak sözleşmelerini yenilediği, görevli
olduğu Tabur Komutanlığınca Uzman Erbaş Sözleşmesinin uzatılması amacı
ile sağlık raporunu almak üzere 12.03.2009 tarihli sevk yazısı ile Van Asker
Hastanesine sevkinin yapıldığı, 12.03.2009 tarihinde Van Asker Hastanesine
yatırılarak tedavisine başlandığı, 21.04.2009 tarihinde hastaneden taburcu
edilen davacı hakkında Van Asker Hastanesinin 21.04.2009 tarih ve 494
sayılı sıhhi kurulu raporu ile “sağ diyafragma komşuluklu kistik lezyon , sol
uylukta lipom tanısı ile heyet kararı ile tedavi ve hakkında karar verilmek
üzere GATA genel cerrahi kliniğine sevki uygundur.” kararının verildiği,
22.04.2009 tarihinde Van Asker Hastanesince, heyet kararı, kesin karar
verilmek üzere ve ileri tetkik ve tedavi için GATA genel cerrahiye sevkinin
yapıldığı, 28.04.2009 tarihinde GATA genel cerrahiye yatışı yapılan
davacının 29.04.2009 tarihinde ameliyat edildiği, GATA K.lığının 3 uzman
tabip imzalı 05.05.2009 tarih ve 70 sayılı raporu ile, davacının SMK 2 ay
Hava Değişimi raporu ile taburcu edildiği, sözleşme bitim tarihi olan
03.06.2009 tarihine kadar sınıfı görevini yerine getirdiğine dair sağlık raporu
getirememesi nedeni ile 2’nci Kor.K.lığının (Kurmay Başkanı) 02.06.2009
tarihli ve MRK.Ş.:1980-706-09/İd.İşl.sayılı yazısı ile, davacının
sözleşmesinin 03.06.2009 tarihinde yenilenmediği, 22.06.2009 tarihinde
ilişiği kesilen davacının vekili aracılığıyla 08.07.2009 tarihli dilekçesi ile
işlemin iptali istemiyle işbu davayı süresinde açtığı anlaşılmaktadır.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Hizmet Süresi” başlıklı 5’nci
maddesi (Değişik:10.02.2004-5085/3 md.); “Uzman erbaşlar; iki yıldan az,
beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve
Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan;
istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile
ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların müteakip sözleşmeleri, bir yıldan az,
beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar
uzatılabilir. Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı
sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar
yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.” hükmünü,
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak
Esaslar başlıklı 12nci maddesi (Değişik:4.2.1994 - 21839) ise benzer şekilde;
”Uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan
sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme
süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla aşağıdaki şartlar
altında kabul edilir. 1) Taahhüt ettiği sürenin bitimine üç ay kala hizmet
süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak, 2)
Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun % 60 ve daha yukarısında
olmak,
3)
Fiilî
kadroda
münhal
bulunmak,
4)
İstihdam
edildikleri/edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları
ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olmak. Bu suretle işlemleri tamamlanan
uzman erbaşların sözleşmelerinin uzatılması, istihdam edildikleri … kolordu
(ve eşidi) doğrudan bağlı birlikleri ile eşidi kurum amirlikleri için kurmay
başkanlığınca tasdik edilir …Bu şekilde sözleşmelerin uzatılması tasdik
edilenler, yeni bir taahhütname imzalayarak göreve devam ederler. (Değişik
- 364 -
son cümle:06.02.1992-21134) Uzatma suretiyle uzman çavuş ve uzman
onbaşılar en fazla 45 yaşına kadar hizmete devam ettirilebilirler.” hükmünü
içermektedir.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde yapılan değerlendirmede;
sözleşme süresi 03.06.2009 tarihinde sona eren davacının bu tarihe kadar
sözleşme yenileme koşulları arasında bulunan sağlık koşulunun
uygunluğunu bir rapor ile ortaya koyması gerekmektedir. Dava konusu
olayda davacının sözleşmesinin yenilenmemesi işlemi idare tarafından
02.06.2009 tarihli emirle tesis edilmiştir. Davacının sözleşme bitim tarihine
(03.06.2009) kadar sağlık raporunu ibraz edemediği görülmüştür. Sağlık
raporunun bu tarihe kadarda ibraz edilememesi nedeniyle tesis edilen uzman
erbaş sözleşmesinin yenilenmemesi işleminde ilgili mevzuat hükümlerine ve
hukuka aykırı bir husus görülmemiştir.
Davacı hakkında, GATA K.lığı Sağlık Kurulunun 06.07.2009 tarih ve
643 sayılı rapor ile “A/51 F 1 sınıfı görevini yapar ” kararı verilmişse de, bu
rapor 02.06.2007 tarihli yenilememe işleminden ve sözleşme bitim
tarihinden sonra tanzim edildiğinden tesis edilen işleme bir etkisi yoktur.
Sözleşme bitim tarihinde (03.06.2009) hakkında rapor tanzimi tıbben
mümkün olmadığı anlaşılan davacı hakkında verilen raporun gecikmesine,
idarenin birimlerinin kusur veya ihmal olarak nitelendirilebilecek bir
hareketi değil davacının sağlık durumu neden olmuştur. Zira raporun işlemin
tesisinden sonra temininde idareye atfedilebilir bir kusur bulunmamaktadır.
Dairemizin konuya emsal 29.01.2008 tarih ve E.2007/532, K.2008/92 sayılı
kararı da aynı doğrultudadır.
Davacı vekili, dava dilekçesinde AYİM 1’inci Dairesinin 06.03.2007
tarih ve 2006/651E-245K sayılı iptal kararını emsal karar olarak
göstermiştir. Söz konusu karar incelendiğinde, emsal karara konu olan
davacı hakkında sözleşme bitim tarihi itibariyle davalı idare tarafından tesis
edilmiş bir sözleşme yenilememe işlemi bulunmadığı gibi davacı tarafından
sınıfı görevini yapacağına dair sağlık raporunun ilişik kesme tarihinden ve
yenilememe işleminden önce davalı idareye sunulduğu anlaşılmaktadır. Bu
nedenle emsal kararın davacısı ile davacının durumlarının örtüşmediği ve
kendisi açısından emsal teşkil etmediği kararına varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle;
Uzman Erbaş Sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline yönelik
DAVANIN REDDİNE
(AYİM. 1.D., 15.12.2009; E. 2009/811, K. 2009/1194)
- 365 -
-90ÖZETİ:
Davacının
diskromatopsi
kusurundan ötürü statüye alınmaması
gerektiği ve bu rahatsızlığın Yönetmelik
koyucu tarafından hastalık ve arızalar
listesinde (A) dilimine giren hastalık ve
arızalardan ayrı tutulduğu, sonuç olarak
diskromatopsi kusurunun davacı yönünden
gerek statüye girişe gerekse sözleşmenin
yenilenmesine engel teşkil ettiği, dolayısıyla
davacı hakkında tanzim edilmiş ve dava
konusu
uzman
erbaş
sözleşmesinin
yenilenmemesi işlemine mesnet tutulmuş
“TSK.’de Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş
görevine devam edemez”. kararını içeren
Sağlık Kurul raporlarının olgulara ve
SYY.’ne uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Davacı vekili, 11.06.2009 tarihinde Askeri Yüksek İdare
Mahkemesi’nde kayda geçen dava ve aşamadaki cevaba cevap dilekçesinde
özetle; davacının 14.04.1994 tarihinde T.S.K.'nde göreve başladığını, toplam
15 yıl fiilen görev yaptığını, 28.01.2009 tarihinde GATA'dan "T.S.K.'nde
Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş Görevine Devam Edemez" kararlı sağlık
raporu aldığını, buna yapılan itiraz sonucunda 06.03.2009 tarihinde
GATA'dan "T.S.K.'nde Ulaştırma Sınıfında Uzman Erbaş Görevine Devam
Edemez" raporu verilmesi üzerine sözleşmesinin 14.04.2009 tarihinden
geçerli olarak feshedildiğini; davacının fiilen görev yaptığı zaman zarfı
içerisinde yapmış olduğu sözleşme yenilemelerine esas teşkil etmek üzere
almış olduğu sağlık kurulu raporlarının hiçbirisinde "diskromatopsi" olduğu
yönünde kayıt bulunmadığını, bu rahatsızlığın doğuştan gelen ve kalıtsal bir
hastalık olduğunu, davacının bu konuda idareyi yanıltıcı hiçbir davranışı,
hilesi ve sahteciliği bulunmadığını, bu kusurun ilk uzmanlığa alım
aşamasında da mevcut bulunduğunu, idari istikrar ve güvence ilkesi gereği
davacının mevcut göz kusuru nedeniyle göreve devam ettirilmesi hukuka
aykırı olsa dahi sözleşmesinin uzatılmasına dair hatalı işlemlerin yapay
sıhhat kazandığını, sakat idari işlemlerin sadece hile yada idareyi aldatacak
davranışlar sonucu uygulandıysa geri alınabileceğini; Anayasanın 128/2’inci
maddesi gereği memurların ve diğer kamu görevlilerinin niteliklerinin, görev
yetkilerinin, hak ve yükümlülüklerinin ve diğer özlük haklarının kanunla
düzenlenmesi gerektiğini, davacının göreve devamına engel bir yasa hükmü
olmadığı halde, göreve atandığı 1994 yılından sonraki tarihlerde Uzman
Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddesinin 4’üncü bendinde yapılan bir
değişiklik nedeniyle sözleşme yenilenme döneminden önce sağlık
muayenesine tabi tutularak sözleşmesinin fesih edilip görevine son verilmesi
işleminin Anayasanın amir hükmüne açıkça aykırı olduğunu; davacının
uzman erbaşlığa alındığı 1994 yılında “diskromotopsi”nin uzman erbaşlığa
- 366 -
alınmaya engel teşkil etmediğini, daha sonraki tarihlerde yapılan yönetmelik
değişikliği ile bu kusurun uzman erbaşlığa engel olduğu hususu da nazara
alındığında davacının sözleşmesinin fesih edilmesinin haksızlığının daha da
kesinlik kazandığını, söz konusu yönetmelik değişikliğinin bu değişiklik
yürürlüğe girdikten sonra uzman erbaşlığa alınacaklar hakkında
uygulanmasının hakkaniyete daha uygun olduğunu belirterek davacı
hakkındaki uzman erbaşlık sözleşmesinin yenilenmemesi işleminin iptaline
ve yürütmenin durdurulmasına, statü dışında geçirdiği süreye ilişkin görev
aylıklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir
Dairemizin 23.06.2009 tarihli ve E: 2009/710 sayılı kararı ile davacı
vekilinin yürütmenin durdurulmasına ilişkin talebinin reddine karar
verilmiştir.
Dava ve özlük dosyasında yer alan bilgi ve belgelerden, davacının
14.04.1994 tarihinde imzaladığı iki yıllık sözleşme ile 3269 sayılı Kanun
kapsamında Ulaştırma sınıfında Uzman Erbaş olarak statüye alındığı,
bilahare 1996, 1999 ve 2004 yıllarında sözleşmesi yenilenen davacının, en
son 11.04.2007 tarihinde imzaladığı taahhütname ile 2 yıl süreyle
sözleşmesinin yenilendiği, 14.04.2009 tarihinde sona erecek olan bu son
sözleşmesinin yenilenmesini talep etmesi üzerine sınıfi görevini yapıp
yapamayacağı hususunun saptanması için sevk edildiği GATA Sağlık
Kurulunun 28.01.2009 tarihli ve 88 sayılı raporu ile “Diskromatopsi”
tanısıyla “A/8 f.1 SYY’nin 3’üncü Bölüm Madde 13 D fıkrası gereği
TSK.’de Ulaştırma Sınıfında Uzman Çavuş görevine devam edemez” kararı
verildiği, bu rapora itirazı üzerine bu kez GATA Haydarpaşa Eğitim
Hastanesi Sağlık Kurulunun 06.03.2009 tarihli ve 271 sayılı raporu ile “H
53.5 Renkli görme bozuklukları” tanısıyla “TSK SYY’nin 3’üncü Bölüm
13’üncü madde 8’inci fıkra gereği TSK.’inde Ulaştırma Sınıfında uzman
erbaş görevine devam edemez” kararı verildiği, nihayetinde anılan raporlara
dayanılarak KKK.lığının 27.03.2009 tarihli kararı ile sözleşmesi
yenilenmeyerek sözleşmesinin bitim tarihi olan 14.04.2009 tarihi itibari ile
ilişiğin kesildiği, süresinde kayda giren dilekçe ile işlemin iptali istemiyle
işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Sözleşmenin uzatılması esaslarını düzenleyen, 3269 sayılı Uzman Erbaş
Kanununun 5’inci ve 20.09.2005 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddelerine göre; sözleşme yenileme
koşullarından birisi de, personelin istihdam edildiği sınıf ve branşı ile ilgili
sağlık niteliklerine sahip olması gerektiği hususudur.
Bu noktada davacı vekili, davacının statüye girişinde (1994 yılında)
yürürlükteki mevzuata göre sözleşme yenilenmesi sırasında sağlık raporunun
aranmadığını, sözleşme yenilenmesinde sağlık kurulu raporu istenmesi
hususunun bilahare yapılan yönetmelik değişikliği ile getirildiğini bu
durumun, Anayasanın 128’inci maddesinde yer alan özlük haklarının
kanunla düzenleneceğine ilişkin hükme aykırı olduğunu ileri sürmüş ise de;
davacı statüye 24.01.1994 tarihinde girmiştir. Uzman Erbaş Yönetmeliğinin
“Sözleşmenin Uzatılmasında uygulanacak Esaslar” başlıklı 12’nci
maddesinin 04.02.1994 tarih ve 21839 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan
- 367 -
Yönetmelik ile değiştirildiği sabittir. Ancak bu Yönetmeliğin dayanağı olan
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun 5’inci maddesi, davacının ilk kez
göreve başladığı 24.01.1994 tarihinden önceki bir tarihte, 12.08.1993 gün ve
21666 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 489 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilerek;
“Uzman erbaşlar 2 yıl süre ile sözleşme yaparak göreve başlarlar ve TC
Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan, istihdam edildikleri kadronun
görev özelliklerine göre sınıf ve branşlar ile ilgili sağlık nitelikleri uygun
olanların müteakip sözleşmeleri, 1 yıldan az 5 yıldan fazla olmamak şartıyla
azami 45 yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir” şeklini almıştır.
Dolayısıyla davacının ilk statüye girişinde de, sözleşmenin
yenilenmesinde sağlık niteliklerinin uygun olması şartı bulunmaktadır. Bu
itibarla davacı vekilinin aksi yöndeki iddiasına itibar etmek mümkün
görülmemiştir.
Sağlık nitelikleri, TSK’da görevli rütbeli-rütbesiz tüm kişiler yönünden
TSK Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde düzenlenmiştir. Davacı “uzman
erbaş” statüsünde olduğu için, kendisi hakkında da bu yönetmelik hükümleri
uyarınca işlem yapılacağı izahtan varestedir. TSK Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin (TSK. SYY.) sözleşme yenileme tarihinde geçerli olan
3’üncü Bölüm 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının, (18) ve (19) no’lu
bendleri;
“18) Uzman erbaş adaylarında askeri öğrenci adaylarının sağlık
nitelikleri aranır,
19) Hastalık ve arızalar listesinin A dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklara
sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam ederler” hükmünü
içermektedir.
Görüldüğü üzere bir uzman erbaş adayında, statüye ilk girişte askeri
öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri aranacak, uzman erbaş olarak TSK’ya
katılanların müteakip sözleşme yenileme işlemlerinde ise (19) numaralı bend
uygulanacaktır. Dolayısıyla statüye girişte aranacak sağlık nitelikleri ile
statünün devamı (sözleşme yenileme) için aranacak sağlık nitelikleri
farklıdır. Diğer bir anlatımla, statüye girişe engel teşkil eden kimi hastalık ve
arızalar statünün devamına engel teşkil etmeyebilecektir. Dava konusu işlem
tarihi itibari ile ‘A’ dilimlerinde belirtilen rahatsızlıklar uzman erbaşlar için
sözleşme yenilemeye engel değildir. Ne var ki, Yönetmelik koyucu statüye
girişe engel olan kimi hastalık ve arızaları hastalıkların kapsamına girdikleri
dilimler (A,B.D vb.) olarak, yani genel olarak değil de bizzat sayma suretiyle
belirtmiş, ya da ilgilinin tam sağlam olması gerektiğini ifade etmekle
yetinmeyip
ayrıca ilgilide diskromatopsi bulunmaması gerektiğini
belirtmiştir. Bu bağlamda TSK SYY.’nin halen yürürlükte olan 4’üncü
Bölüm “Askeri öğrenci adaylarının sağlık nitelikleri” başlıklı 25’inci
maddesinde “... öğrenci adayları, tam sağlam olmalı ve diskromotopsi
bulunmamalıdır.” hükmü yer almaktadır. Kuşkusuz, “tam sağlam” olan bir
kişide diskromatopsi de bulunmamalıdır. Ne var ki Yönetmelik koyucu,
sağlık niteliği ile ilgili olarak “tam sağlam” olma koşulunu belirtmekle
yetinmemiş, doğuştan gelen bir görme kusuru olan diskromatopsi kusurunu
- 368 -
ayrıca belirterek, hastalık ve arıza listesinde (A) dilimine giren bu kusuru,
yine (A) dilimine giren diğer kusurlardan ayrık tutmuştur. Bu nedenle TSK
SYY.’nin 3’üncü Bölüm 13’üncü maddesinin 1’inci fıkrasının, (19) no’lu alt
bendinde yer alan “Hastalık ve arızalar listesinin A dilimlerinde belirtilen
rahatsızlıklara sahip olan uzman erbaşlar, sınıfı görevlerine devam ederler”
hükmünde yer alan (A) dilimine davacıda saptanan diskromatopsi görme
kusuru dâhil değildir. Diğer bir anlatımla davacı yönünden yönünden
diskromatopsi sözleşme yenilemeye engeldir.
Diğer taraftan davacı vekili, davacının statüye girdiği sırada
diskromatopsi görme kusurunun davacının uzman erbaşlığa alındığı 1994
yılında, uzman erbaşlığa alınmaya engel teşkil etmediğini, daha sonraki
tarihlerde yapılan yönetmelik değişikliği ile bu kusurun uzman erbaşlığa
engel olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının statüye ilk girişinde yürürlükte
olan SYY.’nin (20.09.1988 tarihli ve 88/13300 sayılı Karar ile değişik – RG.
08.10.1998/19953) 3’üncü Bölüm, 13’üncü madde (18) no’lu alt bendinde;
uzman erbaş adaylarına istihdam edilecekleri, uzman erbaşlara ise istihdam
edildikleri sınıftaki erbaş ve erlerin sağlık niteliklerine göre işlem yapılacağı;
(8) no’lu alt bendinde ise, diskromatopsi bulunmayan, sağlamlar ve arızaları
(A) dilimine girenlerin ulaştırma sınıfına verileceği hükmü yer almaktaydı.
Dolayısıyla davacının statüye alındığı sırada yürürlükte olan mevzuata göre
(A) dilimine giren hastalıklar ulaştırma sınıfında uzman erbaş olarak statüye
girişe engel değil, fakat (A) dilimine girse dahi dikromatopsi ulaştırma sınıfı
uzman erbaşlığa engel idi. Esasen mevzuatın bu hükmü de, Yönetmelik
koyucunun (A) dilimine giren diğer hastalıkları diskromatopsiden ayrı
tuttuğunu açıkça göstermektedir.
Buraya kadar yapılan açıklamalar ışığında, davacının diskromatopsi
kusurundan ötürü statüye alınmaması gerektiği ve bu rahatsızlığın
Yönetmelik koyucu tarafından hastalık ve arızalar listesinde (A) dilimine
giren hastalık ve arızalardan ayrı tutulduğu, sonuç olarak diskromatopsi
kusurunun davacı yönünden gerek statüye girişe gerekse sözleşmenin
yenilenmesine engel teşkil ettiği, dolayısıyla davacı hakkında tanzim edilmiş
ve dava konusu işleme mesnet tutulmuş “TSK.’de Ulaştırma Sınıfında
Uzman Çavuş görevine devam edemez”. kararını içeren Sağlık Kurul
raporlarının olgulara ve SYY.’ne uygun olduğu değerlendirilmiştir.
Davacı vekili, uzman erbaşlık statüsüne girişi sırasında herhangi bir
hilesi ya da sahteciliği bulunmayan, gerekli sağlık muayene işlemleri
yapılarak hakkında “uzman erbaş olur” kararı verilmesi üzerine görevine
başlayan, toplam 15 yıl gibi uzunca bir süre hizmet veren davacının hizmet
süresinin idari istikrarın teessüsü için yeterli bir süre olduğunu, idari istikrar
ilkesi gereğince işlemin yapay sıhhat kazandığını ileri sürmüş ise de;
Öncelikle ifade edilmelidir ki, gerekli koşullardaki noksanlık nedeniyle
akdedilmemesi gerekirken akdedilmiş olan bir uzman erbaş sözleşmesinin
normal süresi sona erdikten sonra önceden mevcut olan ve fakat sonradan
anlaşılan bir olgu nedeniyle yenilenmemesi işlemi bir geri alma işlemi
değildir. Her bir sözleşme yenileme döneminde mevzuatın aradığı koşullar
idare tarafından re’sen nazara alınmak zorundadır. Keza her bir sözleşme
- 369 -
yenileme işlemi ileriye yönelik, eskisinden bağımsız yeni bir işlemdir. İdari
istikrar ilkesi ise, bireylerin kendileri arasında ve idare ile ilişkilerinde güven
ve süreklilik sağlamaya yönelik ve hukuka aykırı tesis edilen idari işlemin
uzunca bir süre sonunda geri alınmasını engelleyen bir genel idare hukuku
ilkesidir. Dolayısıyla İdari istikrar ilkesinden söz edebilmek için statüsünün
kesintisiz olarak devam etmesi gerekir. Dolayısıyla idari istikrar ilkesinin
dava konusu işleme tatbikine olanak bulunmamaktadır.
Davacı vekili, aynı rahatsızlığa sahip başka bir uzman erbaş hakkındaki
sözleşmenin yenilenmemesi işleminin AYİM tarafından iptaline karar
verildiğini ileri sürmüş ise de; bahse konu Dairemizin 21.09.2005 gün ve
2005/343-957 Esas ve Karar sayılı kararı incelendiğinde, emsal gösterilen
uzman erbaşın hava savunma sınıfına, davacının ise ulaştırma sınıfına
mensup olması nedeniyle, her iki personele uygulanacak mevzuatların farklı
olduğu, işlem tarihindeki Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği
Yönetmeliğinin Üçüncü Bölüm 13’ncü madde 3’ncü fıkrasında yer alan
”(Değişik: 7.1.2002-2002/3627/1 md.) Hava Savunma: Sağlamlar ve
arızaları A dilimine girenler bu sınıfa verilir.” hükmü nedeniyle emsal
gösterilen uzman erbaşın arızası uzman erbaşlığa engel olmadığı, örnek
kararda bu nedenle sözleşme yenilememe işleminin iptaline karar verildiği
görülmüştür. Davacı vekilinin emsal olarak ileri sürdüğü diğer kararda ise,
dava konusu farklı olup bu dava ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
Sonuç olarak, gerek davacı hakkında düzenlenen sağlık kurulu raporu,
gerekse de bu rapora dayanılarak tesis edilen uzman erbaş sözleşmesinin
yenilenmemi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle;
Hukuki dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM. 1.D., 22.12.2009; E. 2009/710, K. 2009/1205)
- 370 -
AYLIK VE AYLIĞA İLİŞKİN İŞLEMLER
1. AYLIK VE TAZMİNATLARA HAK KAZANMA TARİHİ,
AYBAŞI - ÖDEME İLİŞKİSİ
-91ÖZETİ: Maaş ödeme, bankacılık hizmetleri
protokolünün iptal edilerek, Başbakanlık
Genelgesinin
05.08.2008
tarihli
değişikliğine uygun olarak yeni bir protokol
oluşturulması yönündeki talebin cevap
verilmemek suretiyle zımnen reddine dair
işlemin iptali istemiyle açılan davada, ilgili
Genelgede yapılan değişikliğin ancak
yürürlüğe girdiği tarihten sonra yapılacak
işlemlere uygulanabileceği,
dolayısıyla
idarenin, mevcut protokolü süresi dolana
kadar iptal etmemesinde ve yeniden teklifler
alarak yeni bir protokol yapmamasında
hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Davacı 04.12.2008 tarihinde AYİM kaydına geçen dilekçesinde
özetle; KK EDOK K.lığı ile AKBANK T.A.Ş. arasında yapılan maaş ödeme,
bankacılık hizmetleri protokolünün iptal edilerek, 04.08.2008 tarih ve
2008/18 sayılı genelge ile değişik Başbakanlık Genelgesine uygun olarak
yeni teklifler alınıp yeni bir protokol oluşturulması talebiyle yaptığı
müracaatın cevap verilmeyerek zımnen reddedildiğini, mevcut protokolun
dayandığı temellerin değiştiğini, AKBANK T.A.Ş ile arasında oluşan
husumet sonucu halen maaşını elden almak zorunda kaldığını, bunun yanında
kendisine banka promosyonu ödenmediğini, konuyu düzenleyen Başbakanlık
Genelgesinde yapılan değişiklik doğrultusunda yeni teklifler alınarak yeni bir
protokol yapılması durumunda mağduriyetinin giderilebileceğini, maaşı az
olanla çok olanın aynı miktarda promosyon almasının eşitlik ilkesine aykırı
olduğunu belirterek 13.08.2008 tarihli dilekçesiyle yaptığı müracaatın
zımnen reddedilmesi işleminin öncelikle yürütmesinin durdurulmasına ve
iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
AYİM 3’üncü Dairesinin 25.12.2008 tarih ve Esas No:2008/1201
sayılı kararı ile idari işlemin uygulanması ile telafisi güç veya imkansız
zararların doğması ve idari işlemin açık biçimde hukuka aykırı görülmesi
şartlarının birlikte gerçekleşmediği gerekçesiyle davacının yürütmenin
durdurulmasına karar verilmesi talebi reddedilmiştir.
Dosyanın incelenmesinden; K.K. EDOK K.lığı, Gnkur.Bşk.lığı
Mu.Bil.Sis.Ds.K.lığı ve K.K. Mu.Tb.K.lığı personellerinin maaş ödeme ve
bankacılık hizmetleriyle ilgili olarak, anılan komutanlık yetkilileriyle
Akbank T.A.Ş Nenehatun Şubesi yetkilisi arasında 15.05.2008 tarihinden
- 371 -
geçerli olmak üzere 11.04.2008 tarihinde “maaş ödeme, bankacılık hizmetleri
protokolü” nün imzalandığı, söz konusu protokolün 15.05.2008 maaşlarının
ödenmesiyle uygulanmaya başlaması üzerine davacının bahse konu
protokolün iptali için açtığı davada AYİM 3’üncü Dairesinin 05.03.2009
tarih ve E:2008/742, K:2009/418 sayılı kararı ile söz konusu protokol hukuka
uygun bulunarak davanın reddine karar verildiği, bu arada maaş ödeme
protokollerini düzenleyen Başbakanlık Genelgesinde değişiklik yapılmış
olmasına dayanarak, davacının idareye müracaat edip mevcut protokolün
iptal edilmesini ve genelgedeki değişiklikler de dikkate alınarak yeni teklifler
alınıp yeni bir protokol yapılmasını talep ettiği, ancak idare tarafından cevap
verilmemek suretiyle talebin zımnen reddi üzerine iş bu davanın açıldığı
anlaşılmaktadır.
Dava konusu uyuşmazlık, banka promosyonlarını düzenleyen
Başbakanlık Genelgesinde yapılan değişikliğin, bu değişiklikten önce
yapılmış ve uygulanmakta olan protokollerin iptalini ve yeni bir protokol
yapılmasını zorunlu kılıp kılmadığı hususunda odaklanmaktadır.
Banka promosyonlarını düzenleyen 20.07.2007 tarih ve 2007/21 sayılı
Başbakanlık Genelgesinin 5’inci maddesi; “Dağıtılacak promosyonlar, ilgili
banka tarafından personel adına açılan hesaba her personel için eşit tutarlarda
aktarılmak suretiyle altı aylık periyotlarla ödenecektir” şeklinde iken
04.08.2008 tarih ve 2008/18 sayılı Genelge ile değiştirilerek “Dağıtılacak
promosyonlar ilgili banka tarafından personel adına açılan hesaba aktarılmak
suretiyle ödenecektir” şeklini almıştır.
Davacı Genelgenin değişiklikten önceki 5’inci maddesine uygun olarak
hazırlanan protokolde, kişi başı ödenecek promosyon tutarının eşit olarak
dağıtılmasının öngörüldüğünü, halbuki maaş miktarları dikkate alınarak
oranlama suretiyle promosyonların belirlenmesi gerektiğini, Genelge
değişikliğinin bu eşitsizliği ortadan kaldırdığını, mevcut protokolün
Genelgeye aykırı hale geldiğini ileri sürmektedir.
İdari işlemlerin yargısal denetimi, tesis edildikleri anda yürürlükte
bulunan mevzuat hükümlerine göre yapılmaktadır. Bu “hukuk güvenliği
ilkesi”nin bir gereğidir. Daha önce hukuka uygun olarak tesis edilmiş
bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde
tasarrufta bulunulması hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk
devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak
düzenleyici işlemlerin geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Düzenleyici
işlemlerin geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca düzenleyici işlemler, kamu
yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali
haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük
tarihinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılır.
Bu genel açıklamalardan sonra somut olay değerlendirildiğinde; ilgili
Genelgede yapılan değişikliğin ancak yürürlüğe girdiği 04.08.2008
tarihinden sonra yapılacak işlemlere uygulanabileceği, söz konusu
değişikliğin geçmişte yapılan protokollere uygulanacağına dair bir hüküm
bulunmadığı gibi, değişiklik metninin içeriğinden de geçmiş olaylara
uygulanacağına dair bir anlam çıkmadığı, dolayısıyla idarenin mevcut
- 372 -
protokolü süresi dolana kadar iptal etmemesinde ve yeniden teklifler alarak
yeni bir protokol yapmamasında hukuka aykırı bir yön görülmemiştir.
Ayrıca söz konusu Genelge değişikliği incelendiğinde, promosyonların
herkese eşit miktarda dağıtılacağı kuralını kaldırdığı, ancak herkese maaşı ile
orantılı promosyon dağıtılmasını zorunlu hale getirmediği hususuna da işaret
etmekte fayda görülmüştür.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE
(AYİM.3.D., 01.10.2009; E 2008/1201, K. 2009/1002)
-92ÖZETİ: Anayasanın 128 nci maddesi
uyarınca memurların ve diğer kamu
görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile
aylık ve ödenekleri kanunla düzenlenir.
Hangi kamu görevlisine hangi ödeneğin
hangi tarihten itibaren ödeneceği kanun
koyucu tarafından yasalarla belirlenir. 5793
sayılı kanunda da 2802 sayılı kanunun Ek
Geçici 2 nci maddesinde yapılan değişikliğin
Kanunun yayımlandığı tarihte yürürlüğe
gireceği açıkça belirtildiğinden, davacıya
06.08.2008 tarihinden önce kıstas aylığın %
79 u oranında ödeme yapılması mümkün
değildir..
Davacı vekili 21.11.2008 tarihinde Sivas İdare Mahkemesi, 27.11.2008
tarihinde AYİM kayıtlarına geçen dava ve cevap dilekçesinde özetle;
davacının 19.12.2006 tarihinden itibaren birinci sınıf askeri hakimliğe
geçirildiğini, bu sınıfta bir yıllık süresini 19.12.2007 tarihinde doldurduğunu,
06.08.2008 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 5793 sayılı kanunda
birinci sınıflıkta bir yılını tamamlayan askeri hakimlere kıstas aylığın %79
unun ödenmesi yönünde düzenleme yapıldığını, 2802 sayılı kanunun 103 ncü
maddesi (ç) bendi uyarınca davacıya 19.12.2007 tarihinden itibaren kıstas
aylığın %79 unun ödenmesi için yaptığı başvurunun red edildiğini, davacıya
kıstas aylığın %65 inin ödendiğini, Ocak 2008 ayından Temmuz 2008 ayına
kadar davacının yaklaşık 7 ay hak kaybına uğradığını, uygulamada farklı
davranıldığını, bunun Anayasada belirtilen eşitlik ilkesine, mülkiyet hakkına,
İnsan hakları evrensel bildirgesinin hiç kimsenin mal ve mülkünden mahrum
edilemez şeklindeki hükmüne, Avrupa insan hakları sözleşmesinin insan
hakları ve temel özgürlüklerinin korunmasına ilişkin ek protokollerine aykırı
olduğunu belirterek kıstas aylığın eksik ödenmesine ilişkin işlemin iptaline,
yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
- 373 -
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
davacının 19.12.2006 tarihinden itibaren birinci sınıf askeri hakimliğe
geçirildiği, davacıya 2802 sayılı kanunun 5536 sayılı kanunla değişik Ek
Geçici 2 nci ve 103 ncü maddesi uyarınca kıstas aylığın %65 i oranında
ödeme yapıldığı, 5793 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 06.08.2008
tarihinden sonra kıstas aylığın %79 u oranında ödeme yapıldığı, davacının
26.08.2008 tarihli dilekçesi ile birinci sınıf askeri hakimlikte bir yılını
tamamladığı 19.12.2007 tarihinden itibaren kıstas aylığın %79 u oranında
ödeme yapılması için müracaat ettiği, Kara Kuvvetleri Komutanlığı Eğitim
ve Doktrin Komutanlığının 06.10.2008 tarihli İD.VE HRK.:9200-38708/Büt.ve Mly.Ş. sayılı yazısı ile 5743 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği
06.08.2008 tarihinden itibaren kıstas aylığın %79 u üzerinden maaş
ödenmesi, geriye dönük uygulanamayacağının bildirildiği, bu işlemin
iptalinin talep edildiği anlaşılmıştır. Dava konusu uyuşmazlık 19.12.2007
tarihinden itibaren davacıya %79 oranında kıstas aylık ödenip
ödenmeyeceğine ilişkindir.
2802 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 5536 sayılı kanunla
değişiklik yapılmadan önceki 106 ncı maddesinde Yüksek Yargı Organları
Başkanı, Daire Başkanı, üye, birinci sınıf ve birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve
savcıların dışında kalan hâkim ve savcılar için brüt aylıklarının % 175’i ile
bu kanuna göre hesaplanacak en yüksek aylık tutarın % 230’u oranında yargı
ödeneği verilmesi düzenlenmiş iken 5536 sayılı kanunla yapılan
değişiklikten sonra hâkim ve savcıların özlük hakları yeniden düzenlenmiş,
yeni düzenleme ile kıstas aylık ve yargı ödeneği verilmesine başlanmıştır.
15 Temmuz 2006 tarihinde yürürlüğe giren 5536 sayılı kanunla
değişik 2802 sayılı kanunla değişik 103 ncü maddesi;
“Kıstas aylığı oluşturan her bir ödeme unsurunun;
a) Anayasa Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Başkanı, Danıştay
Başkanı, Uyuşmazlık Mahkemesi Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı
ve Danıştay Başsavcısına % 100’ü,
b) Anayasa Mahkemesi Başkanvekili, Anayasa Mahkemesi
Üyeleri, Yargıtay ve Danıştay birinci Başkan Vekilleri, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcı vekili, Yargıtay ve Danıştay Daire Başkanları ile Adalet Bakanlığı
Müsteşarına % 86’sı,
c) Yargıtay ve Danıştay Üyelerine % 83’ü,
ç) Birinci sınıf hâkim ve savcılara % 79’u,
d) Birinci sınıfa ayrılmış hâkim ve savcılara % 65’i,
e) Birinci derecede bulunan diğer hâkim ve savcılara % 55’i,
f) İkinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 53’ü,
g) Üçüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 51’i,
- 374 -
ğ) Dördüncü derecede bulunan hâkim ve savcılara % 49’u,
h) Beşinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 47’si,
ı) Altıncı derecede bulunan hâkim ve savcılara % 45’i,
i) Yedinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 43’ü,
j) Sekizinci derecede bulunan hâkim ve savcılara % 41’i,
oranında aylık ödeme yapılır. Bu madde kapsamındaki ödeme unsurları
arasında yer alan ikramiyenin hesabında, kıstas aylık içindeki ikramiyenin bir
mali yıldaki toplam tutarının onikide biri dikkate alınır.
Birinci sınıf hâkim ve savcıların almakta oldukları aylık oranlarına,
ödemeye esas olacak olan oran birinci fıkranın (c) bendindeki oranı
geçmemek üzere, Yargıtay ve Danıştay üyeliklerine seçilebilme
yeterliliklerini kaybetmedikleri sürece her üç yılda bir iki puan ilave edilir.
Sınıf ve dereceleri yükselen hâkim ve savcılar, yeni sınıf ve
derecelerine ilişkin aylığa, söz konusu yükselmelerinin geçerlilik tarihlerini
takip eden ayın onbeşinden itibaren hak kazanırlar.” şeklini almıştır.
5536 sayılı kanunla değişik 2802 sayılı kanunun 2 nci maddesi;
“Ek Geçici Madde 2 - (Ek madde: 13/07/1993 - KHK-486/13 md.)
(Değişik : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Kendi kanunlarında gerekli
değişiklik yapılıncaya kadar, aylık, ek gösterge, ödenek, mali, sosyal ve diğer
özlük hakları bakımından;
a) Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi Başkanları ve
Başsavcıları, Askeri Yargıtay İkinci Başkanı ile bu yüksek yargı organlarının
daire başkanları ve üyeleri; sırasıyla Yargıtay Başkanı, Yargıtay Cumhuriyet
Başsavcısı, Yargıtay Birinci Başkanvekili, Daire Başkanları ile üyeleri,
b) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa
geçirildikten sonra, bu sınıfta üç yılını tamamlamış ve askerî yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş olan askerî hâkim ve
savcılar; 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanunu hükümleri uyarınca
birinci sınıf hâkim ve savcılar,
c) (Değişik bent : 29/06/2006 - 5536 S.K/6.mad) Birinci sınıfa
geçirilmiş ve askerî yüksek yargı organı üyeliklerine seçilme hakkını
kaybetmemiş olan askerî hâkim ve savcılar; birinci sınıfa ayrılmış ve
Yargıtay-Danıştay üyeliklerine seçilme hakkını kazanmış diğer hâkim ve
savcılar,
d) Yukarıdakilerin dışında kalan askeri hakim ve savcılar; aldıkları
aylık derecesine eşit bulunan sınıf ve derecedeki diğer hakim ve savcılar,
e) Askeri adalet müfettişleri; adalet müfettişleri,
f) Askeri hakim adayları; hakim ve savcı adayları, hakkındaki
hükümlere tabidirler.” şeklindedir.
- 375 -
06.08.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 5793 sayılı kanunun 46
ncı maddesi ile 2802 sayıl kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinin (b)
bendindeki üç yılını ibaresi “bir yılını” , (c) bendindeki “kazanmış” ibaresi
“kaybetmemiş” şeklinde değiştirilmiş, 5793 sayılı kanunun 48 nci
maddesinde bu değişikliğin kanunun yayım tarihinde yürürlüğe gireceği
belirtilmiştir.
2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 15 nci maddesinde
hakimler ve savcılar, üçüncü sınıf, ikinci sınıf, birinci sınıfa ayrılmış ve
birinci sınıf olmak üzere dört sınıfa ayrılmıştır. 4087 sayılı kanunla değişik
2802 sayılı kanunun birinci sınıfa ayrılma koşulları başlıklı 32 nci
maddesinde birinci sınıfa ayrılmak için diğer şartlar yanında birinci dereceye
yükselmek ve hakimlik ve savcılık mesleğinde on yılını doldurmak
sayılmıştır. 2802 sayılı kanunun 15 nci maddesinde birinci sınıfa ayrıldığı
tarihten itibaren üç yıl süre ile başarılı görev yapmış ve birinci sınıfa ayrılma
niteliklerini yitirmemiş hakim ve savcıların birinci sınıf olacağı belirtilmiştir.
Yukarıda yer verilen düzenlemelerden görülebileceği gibi hangi unvan
ve derecede bulunan hakim ve savcılara hangi oranda kıstas aylık verileceği
belirtilmiş, bu kapsamda 2802 sayılı kanunun 103 ncü maddesinde birinci
sınıf hakim ve savcılar için %79, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar için
%65 oranında kıstas aylık verilmesi öngörülmüştür.
Kanun koyucu tarafından askeri hakim ve savcılar eşidi unvan, sınıf ve
derecedeki adliye hakimi ile aynı özlük haklarına tabi tutulmuştur. 2802
Sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde de askeri hakim ve savcıların
eşidi olan adli ve idari yargı hakim ve savcısı gösterilmiştir. Askeri hakim ve
savcılara ödenecek özlük haklarının tespit edilebilmesi için 2802 sayılı
kanunun Ek Geçici 2 nci maddesi uyarınca eşidi olan adli hakim ve savcının
belirlenmesi daha sonra muadil alınan adli hakim için kanunda öngörülen
kıstas aylığın ödenmesi gerekir. 5536 sayılı kanun ile değişik 2802 sayılı
kanunun Ek Geçici maddesi ile birinci sınıfa geçirildikten sonra bu sınıfta üç
yılını tamamlamış askeri hakimlere birinci sınıf hakim ve savcılara öngörülen
kıstas aylığın verilmesi düzenlenmiş iken 5793 sayılı kanun ile birinci sınıfa
ayrıldıktan sonra bu sınıfta bir yılını tamamlamış ve askeri yüksek yargı
organı üyeliklerine seçilme niteliklerini kaybetmemiş askeri hakim ve
savcılar birinci sınıf hakim ve savcılar ile aynı özlük haklarına tabi
tutulmuştur. 5793 sayılı kanun öncesinde birinci sınıfa ayrıldıktan sonra bu
sınıfta üç yıl bekleyen askeri hakim birinci sınıf adli hakim için belirlenen
kıstas aylık ödenmesi düzenlenmiş iken 5793 sayılı kanunla birinci sınıfta bir
yıl bekleyen askeri hakim ve savcıya birinci sınıf adli hakim için öngörülen
kıstas aylığın ödenmesi sağlanmıştır. 5793 sayılı kanunla yapılan
düzenlemeden sonra birinci sınıfa geçirilen ve bu sınıfta bir yılını
tamamlamış olan askeri hakim ve savcılara %79 oranında kıstas aylık
ödenebilecektir. Anayasanın 128 nci maddesi uyarınca memurların ve diğer
kamu görevlilerinin hak ve yükümlülükleri ile aylık ve ödenekleri kanunla
düzenlenir. Hangi kamu görevlisine hangi ödeneğin hangi tarihten itibaren
ödeneceği kanun koyucu tarafından yasalarla belirlenir. Kanunla ödenmesi
öngörülen hakların kimlere, hangi tarihten itibaren ödenmesi konusunda açık
- 376 -
bir düzenleme mevcut ise bu tarih ve kapsama dahil edilen personel esas
alınır. Kanunlar yürürlük tarihinden itibaren kanunda belirtilen şartlara sahip
olanlar için hüküm doğurur. Kanunda sayılan şartları kanunun yürürlük
tarihinden önce sağlayanlara bu şartları sağladıkları tarihten itibaren bu
hakların ödemesi isteniyorsa kanun koyucu tarafında bu husus kanun
metninde açıkça belirtilir veya bu hususta geçici madde konulabilir. 5793
sayılı kanunda da 2802 sayılı kanunun Ek Geçici 2 nci maddesinde yapılan
bu değişikliğin kanunun yayımlandığı tarihte yürürlüğe gireceği açıkça
belirtilmiştir. Bu nedenle davacıya 06.08.2008 tarihinden önce kıstas aylığın
% 79 u oranında ödeme yapılması mümkün değildir. Davacı hakkında tesis
edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Yürürlükte bulunan
mevzuat hükümleri esas alınarak tesis edilen dava konusu işlemin eşitlik
ilkesine, mülkiyet hakkına, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin insan
hakları ve temel özgürlüklerin korunmasına ilişkin ek protokollerine, insan
hakları evrensel bildirgesine aykırı bir yönü görülmemiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun bulunan DAVANIN REDDİNE,
(AYİM 3.D., 25.06.2009; E. 2008/1187, K. 2009/679)
2.
EK DERS ÜCRETİ
-93ÖZETİ: Davacının ikmal ve Maliye Okul
Komutanlığındaki öğretmenlik görevinin
asli görevi olduğu, 5044 sayılı Kanun
esaslarına göre haftada 12 saat dersi maaş
karşılığı okutması gerektiği, haftada 12 saati
aşan ve en fazla 6 ders saati için Bütçe
Kanunu hükümlerine göre ek ders ücreti
ödenebileceği, davacıya yapılan ek ders
ücreti ödemesinin bu esaslara göre yapıldığı,
dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata
aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine
varılmıştır.
Davacı, 17.04.2008 tarihinde Kartal 4 üncü Asliye Hukuk Mahkemesi
ve 21.04.2008 tarihinde AYİM kayıtlarına giren dava dilekçesi ile
04.12.2008 tarihinde kayıtlara giren cevaba cevap dilekçesinde özetle; 2007
yılı Eylül atamaları ile ikmal Maliye Okl. K.lığı emrine Bakım Sınıf
danışmanı olarak atandığını, 2007/2008 eğitim öğretim yılına kadar, sınıf
danışmanlığı görevi dışında; TMK kadrosunda sınıf danışmanlarının
paragrafının hizasındaki "0099" nolu açıklamasında "öğretmenlik de yapar"
ifadesinden dolayı, haftalık 8 saate kadar girmiş olduğu her ders için ek ders
- 377 -
ücreti tahakkuk ettirildiğini, KKY 164-7(B) Yönergesinin yürürlüğe
girmesini müteakip, KKY 164-7(A) Yönergesinin yürürlükten kaldırıldığını
ve ek ders ücreti ödenmesi ile ilgili açıklayıcı bölümün iptal edildiğini ve
Kara Kuvvetleri Komutanlığı EDOK K.lığının 19.02.2002 tarihli emri
ekinde bulunan çizelgesinin 5 inci sırasındaki statüye dahil edilerek haftalık
6 saati maaş karşılığı, diğer 6 saati ise ek ders ücretine mahsuben ödeme
yapıldığını, Öğretim Bşk.lığı emrinde değil, Okul K.lığı emrinde
çalıştığından dolayı ek ders ücreti hesaplanmasındaki mağduriyetin
önlenmesi amacıyla dilekçe ile idareye başvurduğunu, verilen cevabi yazıda
sınıf danışmanlığı kadrosuna atanmış personelin aynı kategoride kabul
ederek haftalık 12 saati maaş karşılığı, diğer 6 saati ise ücret karşılığı olacak
şekilde ek ders ücretine tabi tutulacağının bildirildiğini, K.K. EDOK
K.lığının 27.02.2008 tarihli emri EK-A sın da yer alan Ek Ders Ücret
Çizelgesinin 1 inci maddesine göre ek ders ücreti hesaplamasının yanlış
değerlendirme sonucu sınıf danışmanı ile öğretmenin aynı kategoride kabul
edilerek yazılmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek, söz konusu ek ders
çizelgesinin "görevi" sütunun 1, 2 ve 3 üncü maddeleri "sınıf danışmanı"
ibaresinin çıkarılarak 5 inci maddedeki "idari görevli" ibaresi için verilen
açıklama kısmına "Snf Dnş" ibaresinin dahil edilmesini ve 01.10.2007
tarihinden itibaren yapılan eksik ödemelerin yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Dava dosyasının incelenmesinden, 2007 yılı Eylül atamaları ile İkmal
Maliye Okl. ve Eğt. Mrk. İkm. MIy. Okl. K.lığı emrine Bkm. Snf. Dnş.
kadrosuna atanan davacının, Okul K.lığı emrinde görev yapan sınıf
danışmanlarının EDOK K.lığının 19.02.2002 tarihli emrin EK-B’sinde yer
alan ek ders ücreti tahakkuk ettirilmesi nedeniyle haftada 6 ders saatine
kadar ders ücretini alamadığını, aynı emrin 6ncı sırasındaki "İdari görevli"
olup öğretim başkanlığında görevli olmayan Sb/Astsb. statüsünde
değerlendirilmesi gerektiğini, belirterek mağduriyetinin giderilmesi talebiyle
idareye müracaat ettiği, EDOK K.lığının 27.02.2008 tarihli yazısı ile Ek
Ders Ücret Çizelgesinin güncellendiğinin ve davacının söz konusu
çizelgenin 1 nci maddesinde yer alan statüde değerlendirilebileceğinin
bildirilmesi üzerine AYİM'de iş bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın temelinde ek ders ücreti ödenirken
davacının öğretmen statüsünde mi yoksa idare görevli statüsünde mi kabul
edileceği hususu yatmaktadır. Davacı yaptığı idari müracaatta da öğretmen
statüsünde değil idari görevli statüsünde kabul edilerek ek ders ücreti
ödenmesi talebinde bulunmuş talebin reddedilmesi üzerine açtığı bu davada
işlemin iptaliyle birlikte geçmişte eksik ödenen ek ders ücretlerinin
tazminini de istemiş olup usul yönünden davanın reddini gerektirecek bir
hukuka aykırılık söz konusu değildir. Davalı idarenin itirazı yerinde
görülmeyerek davanın esastan incelenmesine geçilmiştir.
926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun “Ek Ders
Ücreti” başlıklı 150 nci maddesinde; “Her derecedeki askeri okullarda ve
Meslek Programları Yönetmeliği gereğince açılan kurslarda hizmetin
- 378 -
gerektirdiği kadrolara öğretmen atanamaması halinde 5044 sayılı Kanunun
esaslarına göre öğretmenler ile subay ve astsubaylara ders görevi verilebilir.
Birinci fıkra gereğince kendilerine ders görevi verilenlere ders saati
başına ödenecek ücret her yıl bütçe kanunlarında gösterilir.” hükmüne yer
verilmiştir.
Bu düzenlemeden anlaşıldığı üzere her derecedeki askeri okullarda ve
meslek programları yönetmeliği gereğince açılan kurslarda görevlendirilen
öğretmenler ile subay ve astsubaylara verilecek ders görevi 5044 sayılı
kanun esaslarına göre belirlenecek, ders saati başına ödenecek miktar ise
Bütçe Kanununa göre hesaplanacaktır. O halde davacının hak ettiği ek ders
ücretinin belirlenmesindeki esaslar 5044 sayılı Kanun hükümlerinde
aranacaktır.
5044 Sayılı Askeri Okullar Öğretmenleri Hakkında Kanunun, 2 nci
maddesinde meslek dersleri öğretmenlerinin, muvazzaf veya emekli subay
ve askeri memurlardan tayin olunacağı belirtilmiştir.
Yine 5044 sayılı Kanunun 5 nci maddesinde; “Asli öğretmenler,
öğretmeni bulunduğu bilim dalında, yüksek okullarda haftada oniki,
liselerde haftada onbeş ve ortaokullarda haftada onsekiz saat ders okutmakla
ödevlidirler. Ancak, teşkilatı elverişli olmayan okullarda bu miktar ders
saatlerinden daha az miktarda ders verilebilir.
Yüksek okullarda, haftada oniki saate ilave olarak, öğretmenin fazla
okutacağı ders saati, aynı derste aynı konuyu okutmak şartıyla, haftada altı
saat olabilir.” hükmüne yer verilmiştir.
211 sayılı İç Hizmet Kanununun 74 ncü maddesinde; “Hangi rütbe
sahibinin hangi birlik ve askeri kurumda ne gibi vazife alacağı kadrolarla
gösterilir.” hükmüne, 75 nci maddesinde de “Her rütbe sahibi, kanunların,
nizamların ve amirlerin kendisine tahmil ettiği bütün hizmet ve vazifeleri
öğrenmeye, vazifeli olduğu yerlerde öğretmeye ve bu hizmet ve vazifeleri
eksiksiz yapmaya...mecburdur.” hükmü bulunmaktadır.
Davacının görev yaptığı birlik TMK’sı incelendiğinde, atanmış olduğu
bakım sınıf danışmanı kadrosunun açıklama kodunun 0099 olduğu, 0099
kodunun açıklamasında “öğretmenlik de yapar” şeklinde açıklama yer aldığı
yine sınıf danışmanlık kısmının öğretim başkanlığının altında yer aldığı,
davacının rütbe ve kıdem itibariyle öğretim başkanlığı kadrolarına değil de
Okul Komutanlığı emrine atanmış olmasının bu sonucu değiştirmediği
anlaşılmakla, davacının idari personel statüsünde ek görevlendirme ile
derslere girmediği, öğretmenlik görevinin asli görevi olduğu sonucuna
ulaşılmıştır.
İkmal ve Maliye Okul Komutanlığı, Subay Meslek Programları
Yönetmeliği ve Astsubay Meslek İçi Eğitimi Yönetmeliği ve Türk Silahlı
Kuvvetleri Sınıf Okulları/Eğitim Merkezi Komutanlıkları Yönetmeliği
hükümlerine göre; Türk Silahlı Kuvvetleri personeline sınıf branş ve ihtisas
özelliklerine uygun eğitim-öğretim yaptıran, sınıfının teknik ve taktik
gelişmesi için araştırma, inceleme yapan taktik ve doktrin geliştiren, kurslar
açan sınıf okullarından birisidir. Sınıf okullarında öğrenim görenlerin
- 379 -
öğrenim düzeyleri dikkate alındığında (Harp Okulları, Fakülte ve Yüksek
Okullar ve Astsubay Meslek Yüksek Okulları mezunları gibi) sınıf
okullarının 5044 sayılı Kanunda belirtilen “yüksek okul” olarak kabulü
zorunludur.
Bu açıklamalar çerçevesinde somut olay değerlendirildiğinde,
davacının ikmal ve Maliye Okul Komutanlığındaki öğretmenlik görevinin
asli görevi olduğu, 5044 sayılı Kanun esaslarına göre haftada 12 saat dersi
maaş karşılığı okutması gerektiği haftada 12 saati aşan ve en fazla 6 ders
saati için Bütçe Kanunu hükümlerine göre ek ders ücreti ödenebileceği,
davacıya yapılan ek ders ücreti ödemesinin bu esaslara göre yapıldığı, dava
konusu işlemde hukuka ve mevzuata aykırılık bulunmadığı sonuç ve
kanaatine varılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun DAVANIN REDDİNE,
(AYİM. 3.D., 26.03.2009; E. 2008/595, K. 2009/390)
3. EK GÖSTERGE
-94ÖZETİ: 2955 sayılı Kanun'a tabi Profesör
(kıdemli) Albay rütbe ve unvanına sahip
asker öğretim üyelerinin, 2914 sayılı
Kanun'a
tabi
kadrosunda
4 yılını
tamamlamış Profesör unvanına sahip
öğretim üyeleri ile, öğretim üyeliği statüsü
bakımından aynı statüde bulundukları, bu
nedenle Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve
unvanına sahip asker öğretim üyelerine 6400
ek
gösterge rakamının uygulanması
gerekirken 926 sayılı Kanun'da Albay
rütbesi için öngörülen 5800 ek gösterge
rakamının uygulanması yönünde tesis edilen
işlemin hukuka aykırı olduğunun kabulü ile
iptaline karar verilmiştir.
Davacı 09.10.2008 tarihinde Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde
kayda geçen dava dilekçesinde özetle; Gülhane Askeri Tıp Akademisinde
Profesör Albay olarak görev yaptığını, 19.06.2004 tarihinde Profesör
kadrosunda 4 yılını tamamladığını, bu tarihi takip eden ilk maaş döneminden
15.06.2008 tarihine kadar 6400 ek gösterge rakamının tahakkuk ettirildiğini,
ancak ne Profesörlükteki statüsünde ne de yürürlükteki mevzuatta hiçbir
değişiklik olmadığı halde 15.07.2008 tarihinden itibaren ek göstergesinin
5800 rakamına düşürülerek tahakkuk ettirildiğini, bu işlemin geri alınması
ve tarafına tekrar 6400 rakamı üzerinden ek gösterge tahakkuk ettirilerek
- 380 -
ödenmesi talebinin reddedildiğini, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde
görevli asker öğretim üyelerinin hem askeri personel hem de akademik
personel statüleri bulunduğundan bu personelin özlük haklarının
ödemelerine ilişkin hükümlerin 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Kanunu'nda, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu'nda, 2914
sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu'nda ve 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanunu'nda karşılıklı atıflara yer verilmek suretiyle düzenlendiğini, bu
kanuni düzenlemelerin temel sistematiğinin ise Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde görevli asker öğretim üyelerine aynı isimli bir başlık altında
yapılacak bir ödeme kaleminde bu personelin askeri rütbe ve kıdemleri
nedeniyle hak kazandıkları miktar ile akademik unvanları ve görevleri
nedeniyle hak kazandıkları miktardan hangisi fazla ise onun ödenmesi
şeklinde olduğunu, nitekim 926 sayılı Kanun'un Ek 18 inci maddesi ile V
sayılı Makam Tazminatı Cetveli'nde yer verilen düzenlemenin bu
sistematiğe tipik bir örnek olduğunu, yine bu kanuni düzenlemelerin temel
sistematiği içinde Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli asker öğretim
üyelerine sadece askeri personel statüleri nedeniyle 926 sayılı Kanun
gereğince hak kazandıkları silahlı kuvvetler hizmet tazminatı gibi ödemeler
ve sadece öğretim üyesi statüleri nedeniyle 2914 sayılı Kanun gereğince hak
kazandıkları üniversite ödeneği gibi ödemelerin aynen verildiğini ve birlikte
yapılmayacak ödemelerin ise açıkça belirtildiğini, görev tazminatının eksik
ödenmesini öngören düzenlemenin Anayasa Mahkemesince iptaline karar
verildiğini, ek gösterge rakamlarını askeri rütbe ve kıdemle sınırlayan bir
kanun hükmünün bulunmadığını, statüsünde ve yürürlükteki mevzuatta da
bir değişiklik olmamasına rağmen ek gösterge rakamının 6400’den 5800’e
düşürülmesi yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek,
iptaline ve eksik ödenen ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile birlikte
ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasındaki bilgi ve belgelerin incelenmesinden; davacının
2955 sayılı Gülhane Tıp Akademisi Kanunu'na tabi Profesör (kıdemli) Albay
rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyesi olduğu, Profesör kadrosunda 4
yılını tamamladığı, 15.07.2008 tarihinden itibaren ek göstergesinin 5800
rakamına düşürülerek tahakkuk ettirildiği, bu işlemin geri alınması ve
tarafına tekrar 6400 rakamı üzerinden ek gösterge tahakkuk ettirilerek
ödenmesi yönündeki talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlığın çözümünde değerlendirilmesi gereken
Kanun hükümleri incelendiğinde;
2709 sayılı 1982 Anayasası’nın Yükseköğretim Kurumları başlıklı
130 uncu maddesinde; “Çağdaş eğitim-öğretim esaslarına dayanan bir düzen
içinde milletin ve ülkenin ihtiyaçlarına uygun insan gücü yetiştirmek amacı
ile; ortaöğretime dayalı çeşitli düzeylerde eğitim-öğretim, bilimsel araştırma,
yayın ve danışmanlık yapmak, ülkeye ve insanlığa hizmet etmek üzere çeşitli
birimlerden oluşan kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe sahip
üniversiteler Devlet tarafından kanunla kurulur.” hükmüne,
- 381 -
Yükseköğretim Kurumlarından Özel Hükümlere Tabi Olanlar
başlıklı 132 nci maddesinde; “Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına
bağlı yükseköğretim kurumları özel kanunlarının hükümlerine tabidir.”
hükmüne,
2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun Kapsam başlıklı 2 nci
maddesinde; “...Türk Silahlı Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı
yükseköğretim kurumlarıyla ilgili hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir.”
hükmüne,
Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde;”(Değişik madde: 17/08/1983 2880/1 md.) Bu Kanunda geçen kavram ve terimlerin tanımları aşağıda
belirtilmiştir.
...
m) Öğretim Üyeleri: Yükseköğretim kurumlarında görevli profesör,
doçent ve yardımcı doçentlerdir.
(1) Profesör: En yüksek düzeydeki akademik unvana sahip kişidir.
(2) Doçent: Doçentlik sınavını başarmış akademik unvana sahip
kişidir.
(3) Yardımcı Doçent: Doktora çalışmalarını başarı ile tamamlamış,
tıpta uzmanlık veya belli sanat dallarında yeterlik belge ve yetkisini
kazanmış, ilk kademedeki akademik unvana sahip kişidir.” hükmüne,
...
Yardımcı Doçentliğe Atama başlıklı 23 üncü maddesinde; “...b.
Yardımcı doçentliğe atanmada aranacak şartlar: (1) Doktora veya tıpta
uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun önerisi üzerine
Yükseköğretim Kurulunca tespit edilecek belli sanat dallarının birinde
yeterlik kazanmış olmak, (2) Fakülte, enstitü veya yüksekokul yönetim
kurullarınca, biri o dilin öğretim üyesi olmak üzere seçilecek üç kişilik bir
jüri tarafından; sınava girenin kendi bilim alanında Türkçe'den yabancı dile,
yabancı dilden Türkçe'ye 150 - 200 kelimelik bir çeviriyi kapsayan yabancı
dil sınavını başarmak” hükmüne,
Doçentlik Sınavı başlıklı 24 üncü maddesinde; “(Değişik madde:
18/06/2008-5772 S.K./4.mad) a) Doçentlik sınavı, Üniversitelerarası
Kurulca yılda iki kere yapılır. Aşağıdaki şartları haiz adaylar,
Üniversitelerarası Kurulun tespit edeceği tarihe kadar, Üniversitelerarası
Kurula gerekli belge ve yayınlar ile birlikte başlıca bilim dalı ile uzmanlık ve
araştırma konularını da bildirerek başvururlar. b) Doçentlik sınavına
başvurabilmek için aşağıdaki şartlar aranır: 1) Bir lisans diploması aldıktan
sonra, doktora veya tıpta uzmanlık unvanını veya Üniversitelerarası Kurulun
önerisi üzerine Yükseköğretim Kurulunca tespit edilen belli sanat dallarının
birinde yeterlik kazanmış olmak. 2) Üniversitelerarası Kurulun her bir bilim
disiplininin özelliklerini dikkate alarak belirteceği görüş çerçevesinde
Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirtilen şartları
taşıyan özgün bilimsel yayın ve çalışmalar yapmak. 3) Yükseköğretim
- 382 -
Kurulunun belirlediği kıstaslar çerçevesinde yapılan merkezi yabancı dil
sınavında başarılı olmak. Bu sınavın, adayın bilim dalı ile ilgili olması şartı
aranmaz. Bilim alanı bir yabancı dille ilgili olanlar bu sınavı başka bir
yabancı dilde vermek zorundadırlar. c) Üniversitelerarası Kurul, adayın
başvurduğu bilim veya sanat dalından beş kişilik bir jüri ve bu jüri için iki
yedek üye tespit eder. İlgili bilim veya sanat dalında yeterli öğretim üyesinin
bulunmaması halinde, jüri üç üye ile teşkil edilebilir. Doçentlik sınav
jürisinde yer alan asıl ve yedek üyeler, adayın akademik çalışmalarının her
birini değerlendirerek hazırladıkları ayrıntılı ve gerekçeli kişisel raporlarını
Üniversitelerarası Kurula gönderirler. Asıl üyelerin hukuken geçerli bir
mazerete dayalı olarak raporunu verememesi halinde, yedek üyelerin
raporları, sırasına göre değerlendirmeye esas alınır. Değerlendirmeye esas
alınan bu raporların birer örneği, eser incelemesi sonucuna ilişkin bildirim
yazısı ile birlikte adaya gönderilir. Eser incelemesinde başarılı bulunan aday,
doçentlik sınav jürisi tarafından, sözlü sınava tabi tutulur. Jüri üyeleri,
yapılan sözlü sınavın denetlenebilirliğini sağlamak için gerekli tedbirleri alır.
Sözlü sınavda başarılı olması halinde, adaya ilgili bilim dalında doçentlik
unvanı verilir. Doçentlik sınavına ilişkin esas ve usuller, Üniversitelerarası
Kurulun görüşü alınmak suretiyle Yükseköğretim Kurulu tarafından
çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.” hükmüne,
Doçentliğe Atama başlıklı 25 inci maddesinde; “a) (Değişik bent:
17/08/1983 - 2880/10 md.;Değişik fıkra: 18/06/2008-5772 S.K./5.mad) Bir
üniversite biriminde açık bulunan doçentlik kadrosu, rektörlükçe, isteklilerin
başvurması için ilan edilir. Müracaat eden adayların durumlarını incelemek
üzere rektör tarafından varsa biri ilgili birim yöneticisi, en az biri de o
üniversite dışından olmak üzere üç profesör tespit edilir. Bu profesörler,
adaylar hakkında ayrı ayrı mütalaalarını rektöre bildirirler. Rektör, bu
mütalaalara dayanarak, üniversite yönetim kurulunun görüşünü de aldıktan
sonra atamayı yapar. b. Doçentliğe atamada aşağıdaki şartlar aranır: (1)
Doçentlik unvanını almış olmak, (2) (Mülga alt bent: 12/08/1986 - KHK 260/7 md.) c) (Ek fıkra: 18/06/2008-5772 S.K./5.mad) Üniversiteler,
doçentlik kadrosuna atama için, Yükseköğretim Kurulunun onayını almak
suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak,
bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak,
objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebilirler.” hükmüne,
Profesörlüğe Yükselme ve Atama başlıklı 26 ncı maddesinde;
“(Değişik madde: 18/06/2008-5772 S.K./6.mad) a) Profesörlüğe
yükseltilerek atamada; 1) Doçentlik unvanını aldıktan sonra en az beş yıl
süreyle, açık bulunan profesörlük kadrosu ile ilgili bilim alanında çalışmış
olmak, 2) Doçentlik unvanını aldıktan sonra, ilgili bilim alanında özgün
yayınlar veya çalışmalar yapmış olmak, gerekir. Yukarıdaki (2) numaralı
bentteki yayınlardan biri, başvuru dosyasında başlıca araştırma eseri olarak
belirtilir. Üniversiteler, profesörlüğe yükseltilerek atama için aranan bu
asgari koşulların yanında, Yükseköğretim Kurulunun onayını almak
suretiyle, münhasıran bilimsel kaliteyi artırmak amacına yönelik olarak,
- 383 -
bilim disiplinleri arasındaki farklılıkları da göz önünde bulundurarak,
objektif ve denetlenebilir nitelikte ek koşullar belirleyebilirler. b)
Profesörlüğe yükseltilerek atama yapılabilmesi için: 1) Üniversitelerde veya
yüksek teknoloji enstitülerinde atama yapılacak olan profesörlük kadroları,
rektörlük tarafından ilan edilir. 2) Profesörlük kadrosuna başvuran adayların
durumlarını ve bilimsel niteliklerini tespit etmek için üniversite veya yüksek
teknoloji enstitüsü yönetim kurulunca en az üçü başka üniversitelerden veya
yüksek teknoloji enstitülerinden olmak üzere ilan edilen kadronun bilim
alanıyla ilgili beş profesör seçilir. Bu profesörler her aday için ayrı ayrı
olmak üzere birer rapor yazarlar ve kadroya atanacak birden fazla aday varsa
tercihlerini bildirirler. Üniversite veya yüksek teknoloji enstitüsü yönetim
kurulunun bu raporları göz önünde tutarak alacağı karar üzerine, rektör
atamayı yapar. c) Profesörlüğe yükseltilerek atanan kişi, bir başka
yükseköğretim kurumunda veya bir başka bilim dalında boş bulunan
profesörlük kadrosuna, ancak (a) ve (b) fıkralarında belirtilen esas ve
usullere uygun olarak atanabilir.” hükmüne,
Unvanların Korunması başlıklı 29 uncu maddesinde; “Öğretim
üyeleri, bu kanunda yazılı hükümler dışında kazanmış oldukları akademik
unvanlardan yoksun bırakılamazlar. Başka bir işe geçmek, emekli olmak
veya çekilmek ya da işten çekilmiş sayılmak yoluyla öğretim görevinden
ayrılanlar, akademik unvanlarını taşıyabilirler. Ancak profesörlük, doçentlik
veya yardımcı doçentlik unvanlarını kazananlar her unvan dönemi içinde
yükseköğretim kurumlarında fiilen iki yıl görev yapmadıkları takdirde
yükseköğretim
kurumları
dışındaki
çalışmalarında
bu
unvanı
kullanamazlar.” hükmüne,
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun Amaç
başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; Gülhane Askeri Tıp
Akademisindeki yükseköğretimle ilgili ilkeleri belirlemek, bu Akademinin
ve bünyesindeki kurumların ve organların teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetki
ve sorumluluklarını; eğitim ve öğretim, araştırma, yayım, öğretim elemanları
ve öğrencilerle ilgili esasları, bir bütünlük içinde düzenlemektir.” hükmüne,
Kapsam başlıklı 2 nci maddesinde; “(Değişik madde:06/07/2000KHK- 604/1 md.;Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/1 md.) Bu Kanun;
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığını, bu Komutanlığa bağlı
eğitim ve öğretim kurumlarını ve bunlarla ilgili faaliyet ve esasları kapsar.”
hükmüne,
Tanımlar başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Kanunda geçen kavram
ve terimler şunlardır:...f) Diğer kavram ve terimler: 2547 sayılı
Yükseköğretim Kanununun, değişik 3 üncü maddesinde tanımlanan ve bu
Kanunun uygulanması ile ilgili olan diğer kavram ve terimlerdir.” hükmüne,
Öğretim Elemanları başlıklı 17 nci maddesinde; “Öğretim
elemanları, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim üyeleri,
öğretim görevlileri, okutmanlar ile öğretim yardımcılarıdır. Öğretim üyeleri,
- 384 -
Gülhane Askeri Tıp Akademisi ve bağlı birimlerinde görevli profesör,
doçent ve yardımcı doçentlerdir...” hükmüne,
Yardımcı Doçentliğe Atama başlıklı 19 uncu maddesinde; “(Değişik
madde : 06/07/2000 - KHK - 604/13 md.; Değiştirilerek kabul: 10/05/2006 5498 S.K/13 md.) Gülhane Askeri Tıp Akademisinde açık bulunan
yardımcı doçentlik kadroları, isteklilerin başvurması için, Genelkurmay
Başkanlığınca ilan edilir.Müracaat eden adayların durumları; Genelkurmay
Başkanlığınca şahsî kayıtları, görevin icapları, istihbarî bilgi, belge ve
kayıtlar ile temin ve yetiştirme plânlarına uygunluk bakımından
değerlendirilerek, uygun görülenler sınavlarının yapılması için Gülhane
Askerî Tıp Akademisi Komutanlığına bildirilir. Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanı; fakültede fakülte dekanı, eğitim hastahanesinde
eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokulda yüksekokul müdürü ve
enstitüde enstitü müdürünün de görüşlerini alarak biri o birimin yöneticisi,
diğerleri o birimin dışından olmak üzere üç profesör veya doçent tespit
ederek bunlardan, adayların her biri hakkında yazılı mütalaa ister. Gülhane
Askerî Tıp Akademisi komutanı; fakülte dekanı, eğitim hastahanesi
komutanı, yüksekokul ve enstitü müdürünün görüşlerini de alarak atamanın
yapılması için genelkurmay Başkanlığına öneride bulunur. Önerilenlerden,
kadro miktarı kadarının yardımcısı doçentliğe atanmaları Genelkurmay
Başkanlığınca yapılır. Yardımcı doçentliğe önermede ve atamada askeri
personele öncelik verilir. Yardımcı doçentler her seferinde üç yıllık bir
dönem için olmak üzere en çok iki defa atanabilirler. Genelkurmay
Başkanlığınca, yan dal uzmanlık eğitimine müsaade edilen yardımcı
doçentlerin, bu eğitimde geçen süreleri yardımcı doçentlikten sayılmaz. Yan
dal uzmanlık eğitimi süresince öğretim üyeliği özlük haklarından
yararlanılmaz. Yardımcı doçentlikte ilk üç yıllık görev süresini
tamamlamadan yurt dışı daimi göreve seçilenlerin dönüşlerinde kalan
sürelerini tamamlama hakları saklıdır. Bu personelin yurda dönüşlerinde
boş kadrolardan hangisine atanacakları yönetmelikle düzenlenir. Yardımcı
doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır: a) Doktora yapmış veya tıpta
uzmanlık unvanını almış olmak. b) Askerî personel için doktora veya tıpta
uzmanlık unvanını aldıktan sonra fiilen en az iki yıl kıt`a hizmeti yapmış
olmak. c) Merkezi sistemle yapılacak yabancı dil sınavında yüzde altmış
veya daha yukarısında not almış olmak. d) Deneme dersinde başarılı
olmak...Yardımcı doçentler; ilk üç yıllık dönem sonunda başvurularda
aranacak şartları yitirmemiş olmaları halinde Akademi Kurulunun kararı,
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanının önerisi üzerine, Genelkurmay
Başkanlığınca ikinci üç yıllık dönem için atanabilirler.” hükmüne,
Doçentliğe Atama başlıklı 21 inci maddesinde; “(Değişik madde :
06/07/2000 - KHK - 604/15 md.; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498 S.K/15
md.) Gülhane Askerî Tıp Akademisinde açık bulunan doçentlik kadroları;
isteklilerin başvurması için Genelkurmay Başkanlığınca ilân edilir.
Genelkurmay Başkanlığı, biri Gülhane Askerî Tıp Akademisindeki doçentlik
kadrolarının boş olduğu birimin yöneticisi, diğerleri o birimin dışından
- 385 -
olmak üzere, üç profesör tespit ederek bunlardan, adayların her biri hakkında
yazılı mütalaa ister. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı, profesörlerin
adaylar hakkında mütalaalarına fakülte dekanı, eğitim hastahanesi komutanı,
yüksekokul müdürü ve enstitü müdürünün adaylar hakkındaki görüşlerini
alarak hazırlayacağı kendi mütalaasını da ekleyerek, önerilen kadro miktarı
kadarının atanması için Genelkurmay Başkanlığına teklifte bulunur.
Genelkurmay Başkanlığı, yapacağı değerlendirmeyi müteakip, uygun
olanları boş doçentlik kadrolarına atar. Doçent kadrosuna atamada askerî
personele öncelik verilir. Doçentliğe atamada aranacak şartlar şunlardır: a)
Doçentlik unvanını almış olmak. b) En az üç yıl yardımcı doçentlik
kadrosunda çalışmış olmak. c) Bu Kanunun 19uncu maddesinin dördüncü
fıkrasının (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı olan nitelikleri haiz olmak.”
hükmüne,
Profesörlüğe Yükselme ve Atama başlıklı 22 nci maddesinde;
“(Değişik madde : 06/07/2000 - KHK - 604/16 md.; Aynen kabul:
10/05/2006 - 5498 S.K/16 md.) Profesörlüğe yükselme ve atamada aranacak
şartlar şunlardır: a) Profesörlüğe yükselebilmek için; 1. Doçentlik unvanını
aldıktan sonra en az iki yılı Gülhane Askerî Tıp Akademisinde olmak üzere
beş yıl ilgili bilim alanında çalışmış olmak, 2. Bu Kanunun 19 uncu
maddesinin dördüncü fıkrasının (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yazılı olan
nitelikleri haiz olmak, 3. Birisi başlıca araştırma eseri olarak belirtilmiş
olmak kaydıyla, ilgili bilim alanında uygulamaya yönelik çalışmalar ve
uluslararası düzeyde orijinal yayınlar yapmış olmak, gerekir. Profesörlük
kadrosuna atama yapılmadan profesörlüğe yükseltilme yapılmış sayılamaz.
b) Profesörlük kadrosuna atama ile ilgili usûl ve esaslar şunlardır: 1.
Gülhane Askerî Tıp Akademisi profesörlük kadrosu boşaldığında
Genelkurmay Başkanlığı; boş kadroları, bilim dallarını ve adaylarda aranan
nitelikleri ilân eder. 2. Birinci fıkranın (a) bendinde öngörülen şartları haiz
adaylar Genelkurmay Başkanlığına başvurur. 3. Genelkurmay Başkanlığı,
müracaat eden doçentlerin bilimsel çalışmalarının; Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanı, biri Dekan ve biri de ilgili bölüm başkanı tarafından
seçilecek üç profesörden oluşan ve çalışma esasları yönetmelikte belirtilecek
olan Ön Değerlendirme Komitesi tarafından incelenmesini Gülhane Askerî
Tıp Akademisi Komutanlığından ister. 4. Ön Değerlendirme Komitesi;
adayın müracaat ettiği kadroya asgarî uygunluğunu, araştırma yönünü, ders
verme deneyimini ve başarısını, akademik, idarî ve meslekî hizmetleri
konularındaki yeterliliğini değerlendirerek ayrıntılı bir rapor hazırlar.
Fakülte Dekanı, eğitim hastahanesi komutanı, yüksekokul müdürü ve enstitü
müdürü Komite raporuna kendi görüşünü de ekleyerek Gülhane Askerî Tıp
Akademisi Komutanına gönderir. Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanı;
bu görüşleri dikkate alarak kendi mütalaasını hazırlar ve bu mütalaası ile
birlikte Komite raporunu Genelkurmay Başkanlığına gönderir. 5.
Genelkurmay Başkanlığı; başvuruda bulunan doçentlerin durumlarını
incelemek üzere, biri profesör kadrosunun açık olduğu birimden, biri o
birimin dışından, üçü de Yükseköğretim Kurulunca görevlendirilecek beş
- 386 -
profesörü tespit eder ve adayların bilimsel araştırmalarını içeren dosyalarını
göndererek yazılı mütalaa ister. Bu profesörler, adayların eserlerini bilimsel
açıdan inceleyerek rapor yazar ve kadroya atanacak birden fazla aday varsa
tercihlerini bildirirler. 6. Genelkurmay Başkanlığı, bu profesörlerin adaylar
hakkındaki mütalaalarını ve adayın bilimsel araştırmalarını içeren diğer
dosyasını Yükseköğretim Kuruluna gönderir. Yükseköğretim Kurulunun
olumlu görüşü üzerine atamayı yapar. Profesör kadrosuna atamada asker
doçentlere öncelik verilir. 7. Gülhane Askerî Tıp Akademisi ve bağlı
birimlerindeki boş profesörlük kadrolarına, yönetmelikte belirtilen esaslar
dahilinde, sivil profesörler de atanabilir.” hükmüne,
Unvanların Korunması başlıklı 25 inci maddesinde; “Öğretim
üyeleri, bu Kanunda yazılı hükümler dışında, kazanmış oldukları akademik
unvanlarından yoksun bırakılamazlar. Başka bir göreve atanmak, emekli
olmak veya istifa etmek veya müstafi sayılmak suretiyle öğretim görevinden
ayrılanlar, akademik unvanlarını taşıyabilirler, Ancak profesörlük, doçentlik
veya yardımcı doçentlik unvanlarını kazananlar her unvan dönemi içinde
Gülhane Askeri Tıp Akademisinde veya askeri eğitim hastanelerinde fiilen
iki yıl görev yapmadıkları takdirde Gülhane Askeri Tıp Akademisi veya
yükseköğretim kurumları dışındaki çalışmalarında bu unvanları
kullanamazlar.” hükmüne,
Kamu Kuruluşlarında Görevlendirme başlıklı 33 üncü maddesinde;
“İlgili kurumların isteği, Akademi Kurulunun kararı ve Genelkurmay
Başkanlığının uygun görmesiyle ihtiyaç duyulan konularda öğretim
elemanları diğer yükseköğretim kurumlarıyla, kamu kurum ve
kuruluşlarında geçici olarak görevlendirilebilirler. 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanununun 124 üncü maddesi hükümleri saklıdır.
Ayrıca ilgili adli mercilerin talebi ile, adli tıp mevzuatı çerçevesinde, adli tıp
olaylarında ve diğer adli konularda resmi bilirkişi olarak Genelkurmay
Başkanlığının izniyle görevlendirilebilirler.” hükmüne,
Kurumlar Arası Yardımlaşma başlıklı 35 inci maddesinde; “Gülhane
Askeri Tıp Akademisinde görevli öğretim üyeleri ile ders vermekle yükümlü
öğretim görevlileri ve okutmanlar bağlı bulundukları fakülte, enstitü veya
yüksekokulda haftalık ders yükünü doldurmadıkları takdirde, diğer
yükseköğretim kurumlarında ders yükünü doldurmak üzere Akademi
Kurulunun kararı ile Genelkurmay Başkanlığınca görevlendirilebilirler. Ders
yükü içindeki çalışmalar karşılığında ek ders ücreti ödenmez. Haftalık ders
yükünün üstünde başka bir yükseköğretim kurumunda aynı usulle
görevlendirilen öğretim elemanlarına görev aldıkları kurum bütçesinden ek
ders ücreti ödenir. Gülhane Askeri Tıp Akademisi öğretim elemanları,
ihtiyacı olan üniversitenin isteği üzerine, kendi arzuları ve Gülhane Askeri
Tıp Akademisinin ihtiyaçları dikkate alınarak, Akademi Kurulunun olumlu
görüşü ve Genelkurmay Başkanlığının onayı ile ilgili üniversitenin
birimlerinde, özlük haklarını Gülhane Askeri Tıp Akademisinden almak
kaydıyla,
bir
eğitim
ve
öğretim
yılını
geçmemek
üzere
görevlendirilebilirler.” hükmüne,
- 387 -
Öğretim Üyesi İhtiyacının Karşılanması başlıklı 36 ncı maddesinde;
“Gerektiğinde, Gülhane Askeri Tıp Akademisinin öğretim elemanı ihtiyacı
için kadrolu, sözleşmeli veya ek görevle diğer yükseköğretim kurumlarından
öğretim üyesi ve yardımcıları alınarak, beliren ihtiyaç karşılanır. (Değişik
fıkra: 06/07/2000 - KHK - 604/19 md.; Aynen kabul: 10/05/2006 - 5498
S.K/19 md.) Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığı, Gülhane Askerî
Tıp Akademisinin bir sonraki eğitim ve öğretim yılı için çeşitli dallardan
ihtiyaç duyduğu öğretim üyesi miktarını tespit eder ve 2547 sayılı Yüksek
Öğretim Kanunu hükümlerine göre görevlendirilecek öğretim elemanlarını,
içinde bulunduğu eğitim ve öğretim yılının nisan ayı sonuna kadar
Genelkurmay Başkanlığı ile Yükseköğretim Kurulu Başkanlığına bildirir.
Gülhane Askerî Tıp Akademisi Komutanlığı, ihtiyacın karşılanabilme şeklini
tespit eder. Yükseköğretim Kurulu ile işbirliği yaparak, gerekli tedbirleri
alır. Yükseköğretim Kurulunca görevlendirilen öğretim elemanları ile ilgili
esaslar, bu Kanun ve 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu hükümlerine göre
yürütülür.” hükmüne,
Özlük Hakları başlıklı 49 uncu maddesinde; “Gülhane Askerî Tıp
Akademisinde görevli askeri öğretim elemanlarının ve bu Akademide
yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören askerî personelin
özlük haklarına ilişkin ödemelerde, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri
Personel Kanunu hükümleri uygulanır. (Değişik:20/7/2000-KHK-604/22
md.) Uzmanlar hariç olmak üzere öğretim elemanları ile Yüksek Bilim
Konseyinden diğer askerî hastahanelerde, Genelkurmay Başkanlığı, Millî
Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma Genel
Komutanlığındaki sağlık şube müdürlüğü veya daire başkanlığı kadrolarında
görevlendirilebilen öğretim üyelerine, ayrıca, 2914 sayılı Yüksek Öğretim
Personel Kanununun 12 nci maddesine göre üniversite ödeneği; idarî
görevleri bulunanlara da, aynı Kanunun 13 üncü maddesine göre idarî görev
ödeneği ödenir... (Değişik:20/7/2000-KHK-604/22 md.) Yukarı fıkralardaki
askerî personele, 926 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanununda
öngörülen iş güçlüğü, iş riski, temininde güçlük zammı ve mali sorumluluk
tazminatı ödenmez. Yan ödemelerden faydalanmayan bu statüdeki
personelin çeşitli ödemelerle bir ayda aldıkları net tutarlar, bu maddede
sayılmayan ve yan ödemelerden yararlanan personele çeşitli ödemelerle bir
ayda verilen net tutarlardan az ise, aynı kıt’a ve karargâhtaki aynı rütbe ve
kıdemdekiler arasında meydana gelen fark ayrıca tazminat olarak ödenir.
Meslek ve sanatlarını serbest olarak icra eden profesör ve doçentlere döner
sermayeden pay almamak kaydıyla üniversite ödeneği ödenir... Bu Kanunun
32 nci maddesine göre haftalık okutulması mecburi ders yükü saati dışında,
meslek ve sanatlarını serbest olarak icra edenler dâhil Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde görevli öğretim elemanlarına, görev unvanlarına göre
Genelkurmay Başkanlığınca belirlenecek esaslara bağlı olarak, haftada en
çok 18 saate kadar verecekleri dersler için 2914 sayılı Yükseköğretim
Personel Kanununun 11 inci maddesine uygun olarak, ek ders ücreti ödenir.
” hükmüne yer verilmiştir.
- 388 -
Belirtilen düzenlemelerden Anayasa'nın yükseköğretim kurumlarına
ilişkin buyurucu kuralları uyarınca kabul edilen yasal düzenlemelerde
akademik unvanlar, akademik unvanların kazanılması, öğretim üyesi olarak
görevlendirme ve öğretim üyeliği görevi gibi öğretim üyeliği statüsüne
ilişkin hususlar asker öğretim üyelerinin bu statülerinden kaynaklı bazı ayrık
durumlar dışında birbiri ile uyumlu olarak düzenlenmiştir. Bir diğer ifadeyle
Anayasa'nın 130 uncu maddesi uyarınca yasama organınca kabul edilen
2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu ile Anayasa'nın 132 inci maddesi
uyarınca yasama organınca kabul edilen 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp
Akademisi Kanunu hükümlerine tabi bulunan asker öğretim üyelerinin,
öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulundukları
anlaşılmaktadır.
2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu hükümlerine tabi
bulunan asker öğretim üyelerinin 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu
hükümlerine tabi öğretim üyeleri ile, öğretim üyeliği statüsü bakımından
aynı hukuksal durumda bulunmaları nedeniyle Anayasa’da yer verilen
Hukuk Devleti ilkesinin bir sonucu olarak öğretim üyeliği statüsü
bakımından aynı hukuksal kurallara tabi tutulmaları gerekir.
Bu kabulden hareket eden yasa koyucu da asker öğretim üyeleri ile
diğer öğretim üyelerinin aynı hukuksal kurallara tabi tutulmasını temin için
2955 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile öğretim üyelerinin 2914 sayılı
Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda yer verilen üniversite ödeneği, idarî
görev ödeneği ve ek ders ücretinden yararlanmasını öngörmüştür.
Anayasa'nın 10 uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet,
siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım
gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya
sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün
işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek
zorundadırlar.” buyurucu kuralına yer verilmiştir. Anayasanın eşitlik ilkesini
düzenleyen 10 uncu maddesinin yasama organını da bağladığında şüphe
yoktur.
Nitekim Anayasa Mahkemesi yasama organınca kabul edilen
yasaların Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırı olduğunu tespit etmesi
durumunda yasanın iptaline karar vermektedir. Anayasa Mahkemesi eşitlik
ilkesini bir kararında “...Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında da
belirtildiği gibi Anayasanın 10 ncu maddesi ile aynı hukuksal durumda
bulunan kişiler arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırım yapılmasının
önlenmesi amaçlanmaktadır. Maddede yer alan eşitlik ilkesi eylemli değil
hukuksal eşitliği ifade etmektedir. Hukuksal durumları aynı olan kişiler
arasında haklı bir nedene dayanmayan ayırımları önlemeyi amaçlayan eşitlik
ilkesi, eylemli değil, hukuksal eşitliği öngörür. Kimi yurttaşların değişik
kurallara bağlı tutulmaları haklı bir nedene dayanmakta ise eşitliğe
aykırılıktan söz edilemez. Bu ilke, benzer nitelik ve durumda olanlar
arasında farklı uygulamaya engel olup tüm yurttaşların aynı nitelik ve
durumda olanların mutlaka, her yönden aynı kurallara bağlı tutulmaları
- 389 -
zorunluluğunu içermez. Mutlak bir kavram olmayan eşitlik, öncelikle
Anayasanın 10 ncu maddesinin birinci fıkrasında sayılan ve benzeri
nedenlerle yasa önünde ayırımı yasaklamaktadır. Bunların dışında
Anayasanın uygun bulduğu gereklerle ve ayrı durumlar için ayrı işlem ve
uygulamalar eşitlik ilkesiyle çelişmez. Haklı bir nedenle, Anayasal bir
gereğe dayanmayan, aynı durum ve nitelikler için ayrı düzenlemeler, ayrı
uygulamalar, eşitlik ilkesini zedeleyen, önlenmesi zorunlu oluşumlardır....”
şeklinde açıklamıştır. (27.04.1993, E.1992/37, K.1993/18)
Anayasa Mahkemesinin kararında da belirtildiği üzere Hukuk
Devleti ilkesi uyarınca yasama organınca kabul edilen kanunların dava
konusu ile bağlantılı olarak Anayasanın eşitlik kuralına uygun olması
gerekir.
Anayasa Mahkemesi asker öğretim üyelerine ödenecek görev
tazminatında sınırlama öngören 631sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin
17 nci maddesinin eşitlik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin kararında; görev
tazminatının öğretim üyeliği görevinin niteliği ve özelliği göz önünde
bulundurularak saptandığını, bu tazminatı kazanma bakımından Gülhane
Askeri Tıp Akademisi’nde öğretim elemanı olarak görevli, profesör ve
doçent unvanına sahip subayların diğer yükseköğretim kurumlarında görev
yapan öğretim elemanlarıyla aynı hukuksal durumda olduğunu belirtmiştir
(05.02.2009 gün, E.:2006/53, K.:2009/21)
Yasa koyucu yasama yetkisinden kaynaklanan takdir yetkisi
kapsamında 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin
özlük haklarını 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda, 2955
sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin
üniversite ödeneği, idarî görev ödeneği ve ek ders ücretine ilişkin özlük
haklarını Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 2914 sayılı Kanun, diğer özlük
haklarını ise yine Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu’nda düzenlemiştir.
Dava konusu uyuşmazlığı oluşturan Ek Gösterge Cetvelinin
uygulanmasına yönelik olarak 2955 sayılı Kanun'da 2914 sayılı Kanun'a bir
atıfta bulunulmadığı gibi 2914 sayılı Kanun'da buna ilişkin bir düzenlemeye
de yer verilmemiştir.
Anayasa'nın 128 inci maddesinde; “...Memurların ve diğer kamu
görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve
yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla
düzenlenir...” buyurucu kuralına yer verildiğinden öğretim üyelerinin de
özlük haklarının tabi oldukları statü kanunları uyarınca ödenmesi gerekir.
Bununla birlikte öğretim üyelerinin tabi oldukları farklı statü kanunlarında
ek gösterge cetveline yönelik düzenlemelerin yine Anayasa'nın 10 uncu
maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi uyarınca değerlendirilmesi gerekir.
Dava konusu uyuşmazlıkta 2914 sayılı Kanun'da kadrosunda 4 yılını
tamamlamış derecesi 1 ve gösterge rakamı 1500 olan Profesörler ile, 2955
sayılı Kanun ve 926 sayılı Kanun'a göre kadrosunda 4 yılını tamamlamış
- 390 -
derecesi 1 ve gösterge rakamı 1500 olan Profesör (kıdemli) Albay
rütbesindeki personel emsal öğretim üyesi statüsündedir.
Bu değerlendirmeye geçilmeden önce ek gösterge kavramının ve her
iki statü Kanununda yer verilen ek gösterge cetvellerinde yapılan
değişikliklerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
Kamu personeli ücret rejiminde kadro görev karşılığında tek bir
ücret ödenmesi öngörülmüş iken bazı görevlerin Devlet için taşıdığı önem ve
yönetim sorumluluğu göz önünde bulundurularak ek gösterge uygulaması
getirilmiş, yasal düzenlemelerle kapsam genişletilerek sınıf, aylık, kadro,
öğrenim derecesi ve mesleki unvan gibi farklı ölçütlere dayanılmış,
müteakiben belirli bir yüksek öğrenim gördükten sonra elde edilen unvanlar
için aylık derecesi itibariyle ek gösterge rakamları saptanmış, bunların
dışında kalanlar için kadro esası benimsenmiş, en sonunda da ek göstergeler
bütün sınıflar itibariyle aylık alınan derecelere uygulanmaya başlanılmıştır.
Yasa koyucu ek gösterge rakamlarını 657 sayılı Devlet Memurları
Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 2914 sayılı
Yüksek Öğretim Personel Kanunu gibi personel kanunlarında belirlemiştir.
Yasa koyucu bu belirlemeyi yaparken şüphesiz statüde bulunan personelin
hizmet değerlerini dikkate almıştır. Dolayısıyla ek gösterge rakamları 657
sayılı Kanun'da hizmet sınıfları, görev türleri, 926 sayılı Kanun'da rütbe,
2914 sayılı Kanun'da akademik unvanlar gibi hususlara göre belirlenmiştir.
2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu 11.10.1983 tarihinde
(R.G. 13.10.1983, 18190), 2955 sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi
Kanunu ise 17.11.1983 tarihinde kabul edilmiştir (R.G. 19.11.1983, 18226).
2955 sayılı Kanun 17.11.1983 tarihinde kabul edildiğinde Kanun'un
49 uncu maddesi ile atıfta bulunulan 926 sayılı Kanun'un ek gösterge
cetvelinde 27.02.1979 gün ve 25 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
1inci maddesi ile Kıdemli Albaylar için 600 rakamının yürürlükte olduğu,
2914 sayılı Kanun'la Profesör kadrosuna atananlar için 600 ek gösterge
rakamının belirlendiği, 26.6.1984 tarih ve 241 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 17, 30 ve 41 inci maddeleri ile Profesörlük kadrosunda 4
yılını tamamlamış olanlara 800, Kıdemli Albaylara 800 ek gösterge
rakamına yükseltildiği, aynı kararnamenin 38 inci maddesi ile 1985, 1986,
1987 ve müteakip yıllar için ek gösterge rakamlarının 800, 1200, 1600 ve
2000 olarak yükseltildiği, 29.11.1984 tarih ve 243 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 53 üncü maddesi ile 1987 ve müteakip yıllarda 2400’e
yükseltildiği, 27.6.1989 tarih ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin
3 üncü maddesi ile 15.07.1989 tarihinden itibaren 2900’e yükseltildiği,
9.4.1990 tarih ve 418 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Anayasa
Mahkemesi’nin 5.2.1992 gün ve E.1990/22 K.1992/6 sayılı kararı ile iptal
edilmesi üzerine 18.05.1994 tarih ve 527 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnamenin 14 ve 19 maddeleri ile 01.01.1994 tarihinden itibaren 5000,
01.01.1995 tarihinden itibaren 5800 ek gösterge rakamına yükseltildiği
anlaşılmaktadır.
- 391 -
Belirtilen yasal düzenlemelerde öğretim üyelerinin ek gösterge
rakamlarının belirlenmesinde 2914 sayılı Kanun'da kadrosunda 4 yılını
tamamlamış maaş derecesi 1 olan Profesörler ile, 2955 sayılı Kanun ve 926
sayılı Kanun'a göre kadrosunda 4 yılını tamamlamış maaş derecesi 1 olan
Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki personelin aynı hukuksal durumda
bulunduğu kabul edilerek Anayasa'nın eşitlik ilkesi uyarınca aynı ek
gösterge rakamları belirlenmiştir.
Ancak 24.11.1994 gün ve 4048 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ile
01.01.1995 tarihinden itibaren 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel
Kanunu'nda yapılan değişiklik sonucu; kadrosunda 4 yılını tamamlamış
maaş derecesi 1 olan Profesörler için ek gösterge rakamı 6400’e
yükseltilmiştir. Bu değişiklik ile; 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel
Kanunu'na tabi Profesör unvanına sahip öğretim üyeleri ile 2955 sayılı
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi olan ve öğretim üyeliği
statüsü bakımından aynı hukuksal durumda bulunan Profesör (kıdemli)
Albay rütbe ve unvanına sahip asker öğretim üyeleri arasında farklı ek
gösterge rakamlarının uygulanması gibi bir durum ortaya çıkmıştır. Bu
sonucun Anayasa'nın eşitlik ilkesi ile uyarlı olduğunu söylemek mümkün
değildir. Bununla birlikte davalı idarenin de aynı yöndeki yorumdan
hareketle uyuşmazlık tarihine kadar Profesör (kıdemli) Albay rütbesindeki
asker öğretim üyelerine ek gösterge rakamını 6400 olarak uyguladığı
anlaşılmaktadır.
Yasa koyucu ayrı statü kanunlarına tabi öğretim üyelerine ödenecek
ek gösterge rakamlarının eşit olmasını temin bakımından 4048 sayılı
Kanun'unda, 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda, 2955 sayılı
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu’nda ya da 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu’nda düzenleme yapması mümkündür. Bu husus
tamamen yasa koyucunun yasama yetkisinden kaynaklanan takdiri içerisinde
bulunmaktadır.
Nitekim 926 sayılı Kanun'a ek V sayılı Makam Tazminatı
Cetvelinde (Ek cetvel: 09.04.1990-KHK-418/21 md.; Değişik
cetvel:19/12/1996-KHK-568/3 md.); “...Bu Kanuna tabi olup Profesör ve
Doçent unvanına sahip olanlardan Öğretim Görevlisi olarak usulüne uygun
bir şekilde akademik kariyerini kullanabilecekleri yerlere atananlara;
rütbelerine göre yukarıdaki makam tazminatı ile 2914 sayılı Yükseköğretim
Personel Kanununa tabi emsali akademik personel için akademik kadro
unvanları itibariyle belirlenen makam tazminatı miktarından yüksek olanı
ödenir.” hükmüne,
Gösterge Tabloları başlıklı 137 nci maddesinde de; “...Ancak, Askeri
hâkim ve savcılar için IV sayılı ek gösterge cetvelinde veya özel kanunlar
gereğince saptanan ek gösterge rakamları I sayılı cetvelde eşidi rütbeleri
itibariyle saptanan ek gösterge rakamlarından farklı ise, kendilerine fazla
olan ek gösterge rakamları uygulanır.” hükmüne yer verilmiştir.
- 392 -
Görüldüğü üzere yasa koyucu belirtilen düzenlemelerde Anayasa'nın
eşitlik ilkesini gözeten ve sağlayan hükümleri ihmal etmemiştir.
Anayasa'nın 128, 130 ve 132 nci maddeleri ile 2914 sayılı Yüksek
Öğretim Personel Kanunu'nun Amaç başlıklı 1 inci maddesi, 2955 sayılı
Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'nun Amaç başlıklı 1 inci maddesi ile
Özlük Hakları başlıklı 49 uncu maddeleri gereği özlük haklarına ilişkin
kurallara statü kanunlarında yer verilmesinin kanun yapma tekniği
bakımından uygun olduğunun kabulü gerekir.
Yasa koyucu yasama fonksiyonundan kaynaklanan takdir yetkisi
kapsamında 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin
özlük haklarını 2914 sayılı Yüksek Öğretim Personel Kanunu’nda, 2955
sayılı Gülhane Askeri Tıp Akademisi Kanunu'na tabi öğretim üyelerinin
üniversite ödeneği, idarî görev ödeneği ve ek ders ücretine ilişkin özlük
haklarını Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 2914 sayılı Kanun, diğer özlük
haklarını ise yine Kanun'un 49 uncu maddesi atfı ile 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu’nda düzenlemiştir.
Bu kapsamda 2955 sayılı Kanun'un Özlük Hakları başlıklı 49 uncu
maddesi ile, Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli askeri öğretim
üyelerinin özlük haklarına ilişkin ödemelerde 926 sayılı Türk Silahlı
Kuvvetleri Personel Kanunu'na atıfta bulunurken; Rütbe terfii (Md.47),
Kadrosuzluk tazminatı (Md.49), Ayırma (Md.50), Açığa alma (md.65),
Yükümlülük (md.112), Yıllık izin, Mazeret izini, Yurt dışı izini, Sıhhi izin
(Md.125, 126, 127, 128), Katsayı (Md.138), Yurt dışı aylıkları (md.144),
Yolluk giderleri ve gündelikleri (Md.151), Aile yardımı ödeneği (Md.153),
Doğum yardım ödeneği (md.176), Ölüm yardım ödeneği (Md.177), Tedavi
ve cenaze masrafları (Md.178), Yakacak yardımı (Md. 179), Ödül (Md.202),
Kadrosuzluk tazminatı (Ek Md.5) gibi diğer özlük hakları ile de
ilgilendirmektedir. Görüldüğü üzere 2955 sayılı Kanun'un 49 uncu maddesi
asker öğretim üyelerinin özlük haklarının önemli bir bölümünü atıf yoluyla
düzenlemekte, ek gösterge rakamını sınırlandırıcı bir düzenleme içermediği
gibi atıf yoluyla bu yönde bir sonuca da sebebiyet vermemektedir. Bu
nedenle Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir
yönü bulunmamaktadır.
2914 sayılı Kanun'da statüde bulunan öğretim üyelerinin özlük
haklarının düzenlenmesi bu kapsamda ek gösterge rakamlarının uygulanması
bakımından 2955 sayılı Kanun'a tabi asker öğretim üyelerine ilişkin bir
düzenlemeye yer verilmemiş olmasının da Anayasa'nın eşitlik ilkesine
aykırılığının ciddi olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır.
4048 sayılı Kanun'un 2914 sayılı Kanun'da ek gösterge rakamlarını
yükseltirken 2955 sayılı ya da 926 sayılı Kanunlarda paralel düzenlemelere
yer vermemesinin de Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi
olduğuna ilişkin bir yönü bulunmamaktadır.
Öğretide de belirtildiği üzere Türk hukukunda Kanunun alanı ve bu
alanda koyabileceği kaidelerinin mahiyeti, kesin olarak belirtilmiş değildir.
- 393 -
Yasama Organının kanun koyma yetkisi, konu bakımından
sınırlandırılmamıştır. Anayasaya aykırı olmamak şartıyla, Kanun Koyucu,
kanunun konusunu tayin etmekte serbesttir.
Yasa koyucu 4048 sayılı Kanun'la Profesör (kıdemli) Albay
rütbesindeki asker öğretim üyelerine de aynı gösterge rakamının
uygulanacağını öngörebileceği gibi eş zamanlı olarak bir başka kanunla da
bu düzenlemeyi gerçekleştirebilirdi. Bunun yanı sıra 926 sayılı Kanun'un Ek
V sayılı Makam Tazminatı Cetvelinde ya da 137 nci maddesinde olduğu gibi
bir atıf maddesine yer verebilirdi. Belirtilen tüm bu olasılıklar tamamen yasa
koyucunun yasama fonksiyonundan kaynaklanan takdir yetkisi içerisinde
bulunduğundan, kısıtlayıcı hüküm içermeyen söz konusu yasal
düzenlemelerin Anayasa'nın eşitlik ilkesine aykırılığının ciddi olduğundan
söz edilmesi mümkün görülmemiştir.
Bununla birlikte belirtilen düzenlemelerin, aynı hukuki durumda
bulunan öğretim üyelerine yasa koyucunun da genel kabulünün aksine olarak
ayrı ek gösterge rakamlarının uygulanmasına sebebiyet vererek “uygulamada
eşitlik ilkesine aykırı” bir sonuca neden olduğu, bu sonucun da belirtilen
yasalardaki eksik düzenlemeden kaynaklandığı anlaşılmaktadır.
Eksik düzenleme, yasanın benzer hukuksal durumda bulunanlardan
bir bölümü için kural getirmemesi ya da susmasıdır.
Anayasa Mahkemesi de yasanın düzenlediği alanda eksikliğin
giderilmesinin yasa koyucunun takdirinde olduğu, bir yasanın getirdiği
haktan yararlananlar yanında, başkalarının hüküm yokluğu nedeniyle
yararlanamamalarındaki eksikliğin, yapılacak yasal düzenlemelerle
giderilebileceği, Anayasanın öngördüğü ve mutlak düzenlemesini istediği
hususlar dışında yasadaki düzenleme eksikliğinin iptali gerektirmeyeceği, bir
kuralın uygulama alanının genişletilmesi amacıyla değiştirilmesini sağlamak
için iptalinin istenemeyeceği, Anayasa Mahkemesinden ancak, Anayasaya
aykırı olan bir yasa hükmünün uygulama alanından kaldırılmasını sağlamak
için iptal kararı istenebileceği, özde Anayasaya aykırı düşmeyen bir kuralın
uygulama alanının genişletilmesi amacıyla iptal isteminde bulunulamayacağı
ve zaten olmayan bir hükmün iptalinin talep edilemeyeceğini kabul
etmektedir. (27.09.1988 gün ve E.1988/9, K.1988/28; 18.01.1989 gün ve
E.1988/3, K.1989/4)
Öğretide de Anayasa Mahkemesinin iptal yetkisinin var olan bir
hüküm dolayısıyla işleyebileceği, hüküm yokluğunun iptal konusu
olamayacağı, yasa koyucunun anayasal ilkelere aykırı düşmeyen kimi
durumlar ve kimileri için, kimi nedenlerle, kimi düzenlemelere yer
vermemesi eksikliğinin iptal nedeni kabul edilemeyeceği yönündeki
kararlarının yerinde olduğu, eşitlik ilkesine aykırılık olsa bile Anayasa
Mahkemesinin eşitlik ilkesini, eksik düzenlemeyi iptal ederek yasama
organının eşitsizliği giderecek düzenleme yapmaya zorlamasının mümkün
olmadığı belirtilmektedir.
- 394 -
Bu nedenle “uygulamada ortaya çıkan” eşitlik ilkesine aykırı
sonucun dava konusu uyuşmazlığın çözümünde dikkate alınması gereken
ilgili yasa maddelerinin Anayasa’ya aykırılığının itiraz yolu ile giderilmesi
mümkün görülmemiştir.
Anayasa’nın 2 nci maddesinde belirtilen “Hukuk Devleti” ilkesi,
bağımsız bir içtihat mahkemesi olan Askeri Yüksek İdare Mahkemesine de
diğer yüksek yargı organları gibi hukukun üstünlüğünü egemen kılma yetki
ve görevini yüklemektedir.
İdare hukukunun genel kuramı uyarınca idare mahkemeleri yalnız
kanunilik denetimi değil, aynı zamanda ve çoğunlukla hakkaniyet denetimi
de yapmak durumunda ve yükümündedirler. Nitekim öğretide İdare
Mahkemelerinin birer hakkaniyet ve içtihat mahkemesi durumunda
bulundukları cihetle, gösterilen sebebin hukukun aradığı kuvvet ve mahiyette
bir vakıa olup olmadığını aramak vazifesi ile mükellef oldukları, idare
hukukunun mevzuunu teşkil eden çeşitli insicamsız hadiseler, faaliyetler ve
bunların bir kısmına taalluk eden metinler, kod haline gelemeyeceği için, bu
hukukun içtihatlarla geliştirileceği belirtilmektedir.
Görüldüğü üzere bir hakkaniyet ve içtihat mahkemesi olan idari
yargı yerlerinin önüne gelen uyuşmazlıkta somut bir norm bulamaması
durumunda, hukukun genel ilkelerinden de yararlanmak suretiyle içtihat
yaratarak çözüm getirmekle görevli olduğu kabul edilmekte, esasen bu husus
“Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz”
şeklinde ifadesini bulan Anayasa’nın 36 ncı maddesinin açık ve amir
hükmünün doğal bir sonucu olması itibariyle, dikkate alınması zorunlu bir
hukuki gerçek olarak benimsenmektedir.
Askeri Yüksek İdare Mahkemesi hakkaniyet denetimi yaptığı
davalarda benzer kabullerle hüküm tesis etmiştir. (AYİM. 1 inci Dairesinin
25.1.2000 tarih ve E.1999/629, K.2000/70; 16.5.2000 tarih ve E.1999/1092,
K.2000/572; 27.2.2001 tarih ve E.2000/928, K.2001/253 sayılı kararları).
Buraya kadar yapılan tespit, değerlendirme ve açıklamalar
çerçevesinde; 2955 sayılı Kanun'a tabi Profesör (kıdemli) Albay rütbe ve
unvanına sahip asker öğretim üyelerinin, 2914 sayılı Kanun'a tabi
kadrosunda 4 yılını tamamlamış Profesör unvanına sahip öğretim üyeleri ile,
öğretim üyeliği statüsü bakımından aynı statüde bulundukları, yasama
organınca öğretim üyeliği statüsü dikkate alınarak 2914 sayılı Kanun'un
4048 sayılı Kanun'la değişik Ek Gösterge Cetvelinde Profesörlük
kadrosunda 4 yılını tamamlamış bulunan 1 inci derecedeki Profesörler için
belirlenen 6400 ek gösterge rakamından yararlanmalarının Anayasa'nın
eşitlik ilkesinin bir gereği olduğu, bu nedenle Profesör (kıdemli) Albay rütbe
ve unvanına sahip asker öğretim üyelerine 6400 ek gösterge rakamının
uygulanması gerekirken 926 sayılı Kanun'da Albay rütbesi için öngörülen
5800 ek gösterge rakamının uygulanması yönünde tesis edilen işlemin
hukuka aykırı olduğunun kabulü ile iptaline karar verilmiştir.
- 395 -
Davacı eksik ödenen ek gösterge farkı tutarlarının yasal faizi ile
birlikte ödenmesine karar verilmesini de talep etmiştir. Davacıya 5800 ek
gösterge rakamının uygulanması yönünde tesis edilen işlemin hukuka aykırı
bulunması, hakkın doğduğu tarihte ödenmesi gereken 6400 ek gösterge
rakamının ödenmemiş olması, iptal kararı üzerine ödemenin aradan bir süre
geçtikten sonra yapılacak olması nedeniyle Davacının alım gücünde
meydana gelen eksilmenin telafisi amacıyla ek gösterge farkı tutarlarının
yasal faizi ile birlikte ödenmesine de karar verilmiştir.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Davacıya ek gösterge rakamının 6400 gösterge rakamı üzerinden
ödenmemesi işleminin İPTALİNE 12 Kasım 2009 tarihinde Üye Hâkim
Albay Ayhan AKARSU’nun karşı oyu ve OYÇOKLUĞU ile karar verildi.
.
UYUŞMAZLIĞIN ÇÖZÜMÜNDE KULLANILACAK NORMUN
ANAYASAYA AYKIRILIĞINA VE İŞİN ESASINA İLİŞKİN
VARILAN KARARA KARŞI OY GEREKÇESİ
Sayın çoğunluk, yukarıda belirtilen gerekçeleri ile profesörlükte dört
yılını tamamlamış öğretim üyelerine uygulanacak ek gösterge rakamının
6400 yerine 5800 olarak dikkate alınmasının iptali istemi ile açılan davada,
işlemin oluşturulmasında kullanılan normun anayasaya aykırılığının konu
edilemeyeceği ve işlemin halen yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine
aykırı olduğu gerekçesi ile iptali yönünde oy kullanmıştır.
Aşağıda belirteceğim nedenlerle işlemin oluşturulmasında kullanılan
normun Anayasaya aykırı olduğu yolunda Anayasa Mahkemesine
başvurulmasını gerektiren ciddi nedenlerin bulunması, normun bu şekilde
bertaraf edilmemesi halinde işlemin tesisinde kullanılan bu norma aykırılık
bulunmadığı, işlemin hukuka aykırılığının ancak normun iptali ile
oluşabileceği kanısı ile karşı oy kullandım.
Davacının profesörlükte dördüncü yılını doldurmuş bir tabip albay
olduğu görülmektedir. 01.01.1995 ten itibaren uygulanacak ek göstergeler
subaylar için 926 Sayılı Kanunda ve 2914 Sayılı Kanunun ekinde belirtilmiş
olup kıdemli albaylar için bu oran 5800, profesörlük kadrosunda dört yılını
tamamlamış profesörler için 6400 dür. Davacı hakkında 5800 rakamı
uygulanmış olup, dava 6400 rakamının uygulanmaması işleminin iptali
istemiyle açılmıştır.
Bilindiği üzere özlük haklarında, özellikle akçeli özlük haklarında
(aylık, yolluk vs. gibi) kanunilik ilkesi mevcuttur. Maaş göstergeleri ve ek
göstergeleri kanunlarda yazılı olarak belirtilmek durumundadır.
Konuyla ilgili mevzuat hükümlerini zikrederek konuya açıklık
getirmek gereklidir.
- 396 -
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununun ikinci maddesinde bulunan
“Bu kanun; yükseköğretim üst kuruluşlarını, bütün yüksek öğretim
kurumlarını, bağlı birimlerini ve bunlarla ilgili faaliyet ve esaslarını kapsar”
şeklindeki hükmün hemen takibeden ikinci fıkrasında; “Türk Silahlı
Kuvvetleri ve emniyet teşkilatına bağlı yükseköğretim kurumlarıyla ilgili
hususlar ayrı kanunlarla düzenlenir” şeklinde ayrık hüküm getirilmiştir.
2914 Sayılı Personel Kanununun 2’nci maddesinde ise “Bu kanun
04.11.1981 tarih ve 2547 Sayılı Yükseköğretim Kanununa tabi üniversite
öğretim elemanlarının aylık ödenek ve sair özlük haklarını kapsar” şeklinde
hüküm bulunmakla yukarıda zikredilen iki kanun maddesinden asker ve
emniyet görevlisi öğretim üyeleri hakkında bu kanunlarla getirilen özlük
hakları (aylık, ödenek vs.) hükümlerinin uygulanacağı açıkça
anlaşılmaktadır.
Konuyu düzenleyen 926 Sayılı Kanunun 49’uncu maddesinde de bu
hususu açıklayan hükümler mevcuttur. Bu maddede “Gülhane Askeri Tıp
Akademisinde görevli askeri öğretim elemanlarının ve bu Akademide
yüksek lisans, doktora veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören askeri personelin
özlük haklarına ilişkin ödemelerde, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri
Personel Kanunu hükümleri uygulanır.” şeklindeki hüküm ile asıl kural
açıkça konulduktan sonra, “Uzmanlar hariç olmak üzere öğretim elemanları
ile Yüksek Bilim Konseyinden diğer askerî hastahanelerde, Genelkurmay
Başkanlığı, Millî Savunma Bakanlığı, Kuvvet Komutanlıkları ve Jandarma
Genel Komutanlığındaki sağlık şube müdürlüğü veya daire başkanlığı
kadrolarında görevlendirilebilen öğretim üyelerine, ayrıca, 2914 sayılı
Yüksek Öğretim Personel Kanununun 12’nci maddesine göre üniversite
ödeneği; idarî görevleri bulunanlara da, aynı Kanunun 13’üncü maddesine
göre idarî görev ödeneği ödenir.” ve “Gülhane Askeri Tıp Akademisinde
uzman durumunda olanlarla Gülhane Askeri Tıp Akademisi Komutanlığınca
uzman olarak görevlendirilenlere ve bu Akademide yüksek lisans, doktora
veya tıpta uzmanlık öğrenimi gören kadrolu askeri personele ihtisasları
süresince, almakta oldukları aylık tutarının (ek gösterge dâhil) %85'i eğitim
ödeneği olarak ödenir.” şeklindeki hükümlerle asker öğretim üyelerinin
özlük hakları yönünden diğer mevkidaş ve meslektaşları ile ilişkileri
kurulmuştur. Burada özellikle maaş göstergesi ve ek göstergesi hususunda
ek düzenleme getirilmemiştir. Ayrıca “Bu Kanunun 32’nci maddesine göre
haftalık okutulması mecburi ders yükü saati dışında, meslek ve sanatlarını
serbest olarak icra edenler dâhil Gülhane Askeri Tıp Akademisinde görevli
öğretim elemanlarına, görev unvanlarına göre Genelkurmay Başkanlığınca
belirlenecek esaslara bağlı olarak, haftada en çok 18 saate kadar verecekleri
dersler için 2914 sayılı Yükseköğretim Personel Kanununun 11’inci
maddesine uygun olarak, ek ders ücreti ödenir.” şeklindeki hüküm ile Türk
Silahlı Kuvvetleri mensubu subay öğretim üyeleri ile sicil öğretim üyelerinin
özlük hakları yönünden farkı teyid edilmiştir.
Yukarıda özetlendiği üzere 2547 Sayılı Kanunun 2/2 ve 926 sayılı
Kanunun 49/1’inci maddeleri bulunduğu müddetçe asker öğretim üyelerine
6400 ek göstergenin verilmesi olanaksızdır.
- 397 -
Bu durumu müteakip konunun anayasaya aykırılık bölümüyle ilgili
olarak bazı tespitleri yapmak gereklidir. Pozitif hukuk yukarıda belirtildiği
gibi olmakla beraber Türk Silahlı Kuvvetlerinde tıp profesörü olarak
istihdam edilen personel ile aynı mesleki kıdemdeki sivil personelin yaptığı
hizmet ve mesaide herhangi bir fark bulunmadığı hususu açıktır. Dolayısıyla
aynı işe aynı ücretin ödenmesi şeklindeki anayasal ve evrensel ilkeden
hareket ile davacıya 6400 ek gösterge üzerinde aylık ödenmesini engelleyen
(yukarıda belirtilen) hükümlerin kaldırılması için Anayasa Mahkemesine
başvurmak gereklidir. Anayasamızın 10’uncu maddesinde; “Herkes, dil, ırk,
renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri
sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.” şeklinde 55’inci
maddesinde ise “Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret
elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli
tedbirleri alır.” şeklinde hükümler mevcuttur. Bu hükümler muvacehesinde
uyuşmazlık konusuna uygulanacak pozitif normların kaldırılması için
Anayasa Mahkemesine müracaat edilmesi ancak bu yapıldıktan ve Anayasa
Mahkemesince söz konusu normlar kaldırıldıktan sonra işlemin iptaline
karar verilmesinin mümkün olduğu görüşüyle, bu yapılmaksızın mevcut
hükümler ile işlemin iptaline karar verilmesi şeklinde oluşturulan sayın
çoğunluk görüşüne katılamadım. 12.11.2009
ÜYE
Ayhan AKARSU
Hâkim Albay
(AYİM. 3.D., 12.11.2009; E. 2008/1017, K. 2009/1377)
4.
İAŞE BEDELİ
-95ÖZETİ: Davacının 2008 yılı atamalarında,
TCSG-92 bordo numaralı sahil güvenlik
botunda görevlendirilmekle beraber atama
ve katılış tarihi itibarıyla anılan bot henüz
hizmete ve dolayısıyla Sahil Güvenlik
Komutanlığı envanterine girmediğinden,
fiilen hiçbir Sahil Güvenlik görevi icra
etmeyen davacının yüzer birlik personeli
olarak kabulünün hukuken mümkün
olmadığı değerlendirilmektedir.
Davacı 18.06.2009 tarihinde Gölcük 2’nci Asliye Hukuk Mahkemesinde
ve bu yolla 19.06.2009 tarihinde AYİM’de kayıtlara geçen dava dilekçesinde
özetle; Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 12.05.2008 tarihli genel atama emri
ile Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine (TCSG-92 Hrk.Blm.Tls.Astsb.)
atanarak 04.08.2008 tarihinde katılış yaptığını, katılışından bu yana iaşe ve
- 398 -
ibatesini kendisinin sağlamakta olduğunu, Tersaneye ilk katıldığı sırada bu
hususun geçici teslime kadar süreceğinin kendisine sözlü olarak tebliğ
edildiğini, ancak 21.01.2004 tarihli “III üncü Paket 6 Adet Türk Tipi 80
Sınıfı Sahil Güvenlik Botunun İnşasına İlişkin Protokol”ün VIII/2’nci
maddesinde “Botlara ait personelin, geçici teslim öncesi ilgili tersane
komutanlığında kalacakları süre zarfında iaşe ve ibate ihtiyaçları ilgili tersane
komutanlığınca sağlanacaktır.” hükmünün yer aldığını, ayrıca 5688 sayılı
TSK Besleme Kanununun 6’ncı maddesi uyarınca yüzer birlik personeli
olması nedeniyle iaşe ve ibatesinin Tersane Komutanlığınca sağlanmasının
gerektiğini, bu nedenle 11.03.2009 tarihinde davalı idareye başvurduğunu,
ancak 23.03.2009 tarihli cevabi yazı ile talebinin reddedildiğini, yapılan
işlemin hukuka aykırı olduğunu belirterek katılış yaptığı 04.08.2009 tarihi ile
geçici teslim işleminin yapıldığı 04.06.2009 tarihleri arasındaki iaşe
bedelinin karşılanmaması işleminin iptaline ve karşılanmayan iaşe bedelinin
yasal faizi ile birlikte kendisine ödenmesine karar verilmesini talep ve dava
etmektedir.
Dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerin incelenmesinden; Sahil
Güvenlik Komutanlığının ihtiyacı olan su üstü araçlarının temini kapsamında
Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Deniz Kuvvetleri Komutanlığı arasında
21.01.2004 tarihinde bir protokol imzalandığı, bu Protokol ile Türk Tipi 80
Sınıfı Sahil Güvenlik Botlarından üçüncü paket olarak 6 adet daha inşa
edilmesinin ve inşaatın Deniz Kuvvetleri Komutanlığı Tersanelerinde
yapılmasının kararlaştırıldığı, bu botlardan olan ve daha sonra TCSG-92
borda numarasını aldığı anlaşılan botun inşasına 13.12.2004 tarihinde Gölcük
Tersanesi Komutanlığında başlandığı ve botun 25.07.2008 tarihinde kızak
üstü inşaat faaliyetleri tamamlanarak denize indirildiği, ancak gerek sair
inşaat faaliyetleri ve gerekse yapılması gereken muhtelif deniz kabul testleri
nedeniyle botun geçici tesliminin hemen yapılmadığı, süregelen uygulamanın
da bu yönde olduğu, ancak denize indirilmeden itibaren geçici teslime kadar
geçecek sürede yapılacak tüm faaliyetlere rehberlik etmek üzere bu botlara
personel atanması gerektiğinden, sözü geçen 21.01.2004 tarihli Protokol
uyarınca Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından 2008 yılı genel atamaları
kapsamında müstakbel Sahil Güvenlik Botu TCSG-92’de görev almak üzere
Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine personel atamalarının yapıldığı,
davacının da bu kapsamda Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine (TCSG-92
Hrk.Blm.Tls.Astsb.) atandığı ve 04.08.2008 tarihinde yeni görev yerine
katılış yaptığı, bu tarihten itibaren TCSG-92 borda numaralı Sahil Güvenlik
Botunun geçici tesliminin yapıldığı 04.06.2009 tarihine kadar kendisine
yalnız tayın bedeli ödemesi yapıldığı, ancak iaşesinin Tersane Komutanlığı
tarafından karşılanmadığı, bunun üzerine kendisine ödenmeyen iaşe ve ibate
bedelinin yasal faiziyle birlikte ödenmesi için 11.03.2009 tarihinde davalı
idareye başvuruda bulunduğu, ancak Gölcük Tersanesi Komutanlığının
23.03.2009 tarihli yazısı ile “yüzer birlik” personeli olmadığından bahisle bu
talebi reddedilince işbu davayı süresinde açtığı, bilahare 04.06.2009 tarihli
geçici teslimle birlikte bahse konu botun Sahil Güvenlik Komutanlığına
- 399 -
devredildiği ve davacının da böylelikle Gölcük Tersanesi Komutanlığı ile
ilgisinin kesildiği anlaşılmaktadır.
Davacı ile davalı idare arasındaki ihtilaf; davacının en son atama
gördüğü Gölcük Tersanesi Komutanlığındaki görev yerinde “yüzer birlik
personeli” statüsünde olup-olmadığı noktasındadır. Davacı Sahil Güvenlik
botuna ataması yapıldığından yüzer birlik personeli olduğunu ve bu sebeple
tayın bedelinin yanı sıra kazandan da iaşe edilmesi gerektiğini ileri sürmesine
rağmen, idare davacının “yüzer birlik personeli” olmaması sebebiyle
kazandan iaşe edilmek istediği takdirde beher gün başına tayın bedelinden
kesinti yapılması gerektiği iddiasındadır.
01.01.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5668 sayılı TSK Besleme
Kanunu’nun 2’nci maddesinde: Kazandan besleme; “yükümlülük ve
zorunluluktan dolayı toplu olarak sıcak veya kumanya olarak bütün giderleri
Devlet tarafından karşılanan besleme”, tayın bedeli ise; “kazandan beslemeye
alınamayanlara, 22/06/1978 tarihli ve 2155 sayılı Bazı Kamu Personeline
Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun kapsamında ödenen aylık yemek
parası” şeklinde tanımlanmıştır.
2155 sayılı Bazı Personele Tayın Bedeli Verilmesi Hakkında Kanun’un
1’inci maddesi; “Barışta ve savaşta Milli Savunma Bakanlığı bütçesine bağlı
fiili kadrolarda bulunan subay, askeri memur, astsubay, uzman çavuş, sivil
memur ve yardımcı hizmetler personeline, …ayda günlük er tayın
istihkakının bir aylık tutarı tayın bedeli olarak verilir.”, 5668 sayılı TSK
Besleme Kanununun 6’ncı maddesi ise; “Birlik ve kurum nöbetçileri ile
savaş, iç güvenlik harekâtı, sınır ötesi harekât veya yüzer birlik personeli
hariç olmak üzere, bu Kanun kapsamında tayın bedeli veya yemek yardımı
aldığı halde kazandan beslenen askerî personelin, tayın bedeli veya yemek
yardımının beslendikleri gün ve öğün sayılarına karşılık gelen kısmı
aylıklarından kesilir.”, şeklinde düzenlenmiştir. Öte yandan aynı Kanun’un
7’nci maddesinin; “Günlük yemek bedeli kapsamında askerî öğrenci, erbaş
ve erler ile aşağıda belirtilenler de kazandan beslenirler:
a) Askerî ceza ve tutukevleri ile disiplin ceza ve tutukevlerinde
tutuklu, hükümlü ve askerî birliklerde gözaltında bulunan askerî personel ile
sivil kişiler.
b) Disiplin cezası nedeniyle birlikten ayrılamayan askerî personel.
c) Harp esirleri, gözaltına alınan veya iltica eden yabancı ordu
personeli.
ç) Yapılan uluslararası anlaşmalarda hüküm olması koşuluyla veya
Millî Savunma Bakanlığının onayıyla, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil
Güvenlik Komutanlığı için İçişleri Bakanlığının onayıyla Türkiye’deki askerî
okullarda eğitilen yabancı ordu personeli.
d) Kuvvet Komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik
Komutanının onayıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerinin kadrosunda olmayan
ancak askerî birliklerle beraber görev yapan veya tatbikatlara katılan ve
görev koşullarının kazandan besleme yapılmasını zorunlu kıldığı kişiler.
e) Hava Harp Okuluna geldikleri tarihten, deneme uçuşu ve paraşütle
atlama eğitimlerinin tamamlanmasına kadar geçen süre içindeki aday
- 400 -
öğrenciler ile günlük veya öğün bazında beslenme desteğinin verilmesinin
zorunlu olduğu koşullarda, askerî okulların sınavına girecek aday öğrenciler.
f) Birlik komutanlığı tarafından askerî personele görev yaptıkları
yerlerde yemek yeme ortamının sağlanamaması ve birliğin konumu gereği
yerleşim yerlerine uzaklığı veya görevin yapıldığı yer gereğince toplu
beslenmesi uygun görülen birlik personeli.
g) Birlik veya kurumun nöbetçi personeli.
ğ) Yurt dışında görev yapan ve besleme desteğini bünyesinde
bulunduran askerî birlik personeli (Bu birliklerin yiyecek maddelerini
bulundukları ülkeden karşılamaları durumunda, günlük yemek bedeli, satın
alma fiyatlarına göre hesaplanır.).
h) Eğitim ve öğrenimleri süresince askerî okullarda öğrenci olan ön
sözleşmeli subay ve astsubaylar.” şeklindeki düzenlemesiyle kazandan iaşe
edilecek personel tek tek sayılmıştır.
Anılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden; yükümlülük veya
zorunluluklardan dolayı yemek giderlerinin tamamı Devlet tarafından
karşılanacak personel, başka bir deyişle kazandan iaşe edilecek personelin
kimlerden oluştuğunun tek tek belirlendiği, kazandan beslemeye alınamayan
bu personel dışındaki personele “tayın bedeli” adı altında yemek parası
ödendiği, tayın bedeli alan ve kapsam dışında olan personelin kazana dâhil
olduğu gün sayısına oranla kesinti yapıldığı, ancak yirmi dört saat sasına
göre hizmeti gerektiren personelin kendi imkânlarıyla iaşesini sağlamasının
mümkün olmadığı yüzer birlik personelinin yanı sıra, nöbetçi personel ile iç
güvenlik ve sınır ötesi harekâta katılan personelin her iki imkândan istifade
ettirildiği, başka bir deyişle kazandan iaşe edilmesinin yanı sıra herhangi bir
kesinti yapılmaksızın tayın bedelinin de tam olarak tahakkuk ettirildiği
anlaşılmaktadır.
Davacı Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine katılış yaptığı 04.08.2008
tarihi ile görev yapacağı geminin (TCSG-92) tüm inşasının tamamlanıp
geçici tesliminin yapıldığı 04.06.2009 tarihi arasında yüzer birlik personeli
statüsünde olduğunu belirtmektedir. Anılan dönemde geminin kızak üstü
inşası tamamlanmış olup, denize indirilmiştir ve su üstü inşa faaliyetleri ile
deniz kabul testleri henüz devam etmektedir. Bu aşamada geminin yüzer
birlik olup, olmadığı ve dolayısıyla askeri hizmete girmiş bulunupbulunmadığı uyuşmazlığın çözümü yönünden önem arz etmektedir.
Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 05.07.2007 gün ve “Gemi
Kuruluşa/Hizmete Giriş İşlemleri Dz. K. K.lığı Devamlı Emri DE-328”
konulu emrinde; “… Geçmişte envantere giren gemilerin hizmete giriş
tarihinin belirlenmesinde karşılaşılan farklı uygulamaların ortadan
kaldırılarak konuya bir standart getirilmesinin amaçlandığı, … Yurt
içinden/dışından askeri/sivil tersane ayrımına bakılmaksızın tedarik edilen
yeni inşa gemiler için garanti sürecini başlatan geçici teslim-kabul
protokolünün imzalandığı tarihin hizmete giriş tarihi olacağı, … Askeri
tersanelerimizde inşa edilen ancak filosuna/birliği ve geçici teslimi
yapılmamış tersane süreci devam eden gemilere, deniz kabul testlerinin
- 401 -
gerçekleştirilmesinden sonra protokolün imzalanıp fiilen filosuna/birliğine
katıldığı güne kadar (hizmete girene kadar) seyir tecrübelerinde Türk Bayrağı
çekileceği, ancak Komutan Flandrası toka edilmeyeceği, … protokolün
imzalandığı tarih itibariyle bayrak çekileceğinden flandra toka edileceği,
geminin isminin önünde yer alan “TCG” ön ekinin bu aşamadan sonra
kullanılmaya başlanacağı, temin kaynağı ve inşa yerine bakılmaksızın Deniz
Kuvvetleri Komutanlığı envanterinde bulunan gemilere Türk bayrağının
çekilmesini müteakip personelin tüm özlük haklarının tahakkuk
ettirileceği…” belirtilmektedir.
Mevcut açıklamaların ışığında; tüm inşa ve testleri tamamlanarak geçici
teslimi yapılmış, böylece su üzerinde güvenli hareket kabiliyetini kazanmış,
kendisine ait bir kadro-teşkilat yapılanması olan, envanterine girdiği
Kuvvetin gayesine ve tahsis amacına uygun görevlerin icrasına muktedir olan
deniz araçları “yüzer birlik”, bu deniz araçlarında görev yapan personeli de
“yüzer birlik personeli” olarak tanımlamak mümkündür. Millî tersanelerde
inşa edilen deniz araçlarının kızak üstü faaliyetlerinin tamamlanıp denize
indirilmeleri, bu aşamanın akabinde yüzer birlik oldukları, bir başka deyişle
askeri hizmete girmiş oldukları anlamına gelmemektedir. Zira, bilhassa konu
ile ilgili Deniz Kuvvetleri Komutanlığının 05.07.2007 tarihli devamlı emri
(DE-328) değerlendirildiğinde, kızak üstü faaliyeti sonrası inşa ve deniz
testleri devam etmekte, bu aşamadaki bazı seyir testlerinde muhtemel hukuki
problemleri engellemek için bayrak çekilse dahi gemi komutanı flandrası
bulunmamakta, gemi bordosunda TCG ön eki kullanılmamakta, geçici teslim
yapıldıktan sonra Türk Bayrağı çekilerek envantere girmekte ve bu tarihten
itibaren hizmete girmiş kabul edildiğinden personelin tüm özlük haklarının
tahakkukunda bu tarih esas alınmaktadır.
Davacı 2008 yılı atamalarında, TCSG-92 bordo numaralı sahil güvenlik
botunda görevlendirilmekle beraber atama ve katılış tarihi itibarıyla anılan
bot henüz hizmete ve dolayısıyla Sahil Güvenlik Komutanlığı envanterine
girmediğinden ataması Gölcük Tersanesi Komutanlığı emrine yapılmıştır.
Anılan dönemde su üstü inşa ve test faaliyetleri devam eden botun müstakil
bir kadro-teşkilat yapısı bulunmakla beraber henüz işlerlik kazanmış değildir.
Bu dönemde görev yapacağı botu tanımak ve bazı inşa-test faaliyetlerine
rehberlik etmekten başka bir görevi bulunmayan ve fiilen hiçbir Sahil
Güvenlik görevi icra etmeyen davacının yüzer birlik personeli olarak
kabulünün hukuken mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.
Davacı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı ile Sahil Güvenlik Komutanlığı
arasındaki protokolün 8/2 maddesinin; “… Botlara ait personelin geçici
teslim öncesi ilgili Tersane Komutanlığında kalacakları süre zarfında iaşe ve
ibate ihtiyaçları ilgili Tersane Komutanlığınca sağlanacaktır.” hükmü
uyarınca tayın bedeli tahakkukunun yanı sıra kazandan iaşe edilmesi
gerektiğini belirtmekte ise de; 5668 sayılı Kanunun 2, 6 ve 7’nci
maddelerinin açık düzenlemeleri ve alt norm olan protokolün Kanuna aykırı
hüküm içermesinin mümkün olmaması karşısında, anılan düzenlemenin
kazandan yapılacak iaşe ve ibatenin mutlak surette bedelsiz olarak
karşılanacağı anlamına gelmeyeceği açıktır. Davacının atamalı olduğu
- 402 -
Gölcük Tersanesi Komutanlığından kazana dâhil olarak iaşe edilmesi
durumunda tayın bedelinden kesinti yapılması doğaldır. Birlik
Komutanlığının bu şekildeki uygulama ve yorumunun yerinde olduğu
kanaatine ulaşılmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
Yasal dayanaktan yoksun davanın REDDİNE,
(AYİM. 3.D., 17.12.2009; E. 2009/1464, K. 2009/1361)
5.
İLİŞİK KESME-AYLIK İLİŞKİSİ
-96ÖZETİ: Davacının 27.08.2006 tarihinden
itibaren 13.04.2007 tarihine kadar izinli
sayılarak statüde kabul edilmek sureti ile
görev aylıkları ödenmiş, bu aylıklardan
OYAK üyelik aidatları ve OYAK ön
biriktirim fonu aidatları kesilerek Ordu
Yardımlaşma Kurumuna gönderilmiştir.
Kuruma gönderilen bu kesintiler davacıya
ait olduğundan davacıya iade edilmesi
gereken dava konusu OYAK üyelik aidatları
ile ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya
iade yerine hazineye irad kayıt edilmesi
hukuka aykırıdır.
Davacı vekili 30.03.2009 tarihinde AYİM kayıtlarına geçen
dilekçesinde özetle; davacının uzman erbaş olarak görev yaparken Top.Üçvş.
…………..’ın askeri aracı test sürüşü esnasında davacıya çarpması sonucu
yaralandığını, hava değişimi verildiğini, daha sonra Türk Silahlı
Kuvvetlerinde görev yapamaz raporu verildiğini, 13.04.2007 tarihi itibari ile
ilişiğinin kesildiğini, 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasındaki görev
aylıklarının geri istendiğini, AYİM 3 ncü Dairesinin kararı ile bu işlemin
iptaline karar verildiğini, davacının 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasında
görev aylıklarından kesilmiş olan OYAK üyelik aidatı ve OYAK Konut Ön
Biriktirim Fonu kesintilerinin iadesi için yaptığı başvurunun red edildiğini,
bu kesintilerin bütçeye irad kayıt edilmek üzere Doğubeyazıt
Malmüdürlüğüne gönderildiğini, 1.816.29 TL tutarındaki kesintilerin
hazineye irat kayıt edildiğini, kesintilerin davacıya ait olduğunu, kesintilerin
malmüdürlüğüne gönderilmesinin ve hazine irat kayıt edilmesinin hukuka
aykırı olduğunu belirterek 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasında görev
aylıklarında kesilmiş olan OYAK üyelik aidatı ve konut ön biriktirim fonu
kesintilerinin davacıya verilmemesi ve bütçeye irat kayıt edilmesine ilişkin
işlemlerin iptaline, bu kesintilerin hak ediş tarihinden itibaren yasal faizi ile
- 403 -
birlikte davacıya verilmesine, yargılamanın duruşmalı yapılmasına karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesinden;
Top.Üçvş. ………’ın 10.05.2006 tarihinde sürücü belgesi ve yetkisi olmadığı
halde askeri aracı kullandığı, davacının ayağına çarptığı, yaralanmasına
sebebiyet verdiği, davacının hava değişimine gönderildiği, üç aylık hava
değişimi süresinin dolmasına rağmen ilişiğinin kesilmediği, Erzurum
Mareşal Çakmak Hastanesinin 25.04.2007 tarih ve 277 sayılı raporu ile Türk
Silahlı Kuvvetlerinde görev yapamaz kararı verildiği, davacının
sözleşmesinin 10.04.2007 tarihli yazı 27.08.2006 tarihinden geçerli olmak
üzere fesh edildiği, 27.08.2006-13.04.2007 tarihleri arasında davacıya
ödenen aylıkların geri istendiği, AYİM 3 ncü Dairesinin 01.05.2008 tarih
2007/82 E., 2008/724 K. sayılı kararı ile vazife malûlü sayılmama işleminin
iptali isteminin reddine karar verildiği, AYİM 3 ncü Dairesinin 24.10.2008
tarih 2007/620 E, 2008/1214 K. sayılı kararı ile davacıya 27.08.200613.04.2007 tarihleri arasında ödenen aylıkların geri istenmesi işleminin
iptaline karar verildiği, davacının 03.12.2008 tarihli dilekçesi ile 27.08.200613.04.2007 tarihleri arasında görev aylıklarından kesilmiş olan OYAK üyelik
aidatı ve OYAK konut ön biriktirim fonu kesintilerinin iadesini talep ettiği,
Doğubeyazıt 1 nci Mknz.P.Tug.K.lığının 31.12.2008 tarihli Mly.Büt:9720858-08 sayılı yazısı bu kesintilerin hazineye irat kayıt edilmek üzere
Doğubeyazıt
Malmüdürlüğüne
gönderilmesinin
OYAK
Genel
Müdürlüğünden istendiği, Doğubeyazıt Malmüdürlüğünün 27.03.2009 tarih
B.07.04.DEF.04.01.02/496 sayılı yazısı ile 26.01.2009 tarih ve 1094 yevmiye
no ile fazladan ödenen ve OYAK Genel Müdürlüğü tarafından iade edilen
1.816,29 TL Oyak aidatının bütçeye gelir kayıt edildiğinin bildirildiği,
davacının Ocak 2005’te OYAK konut ön biriktirim fonuna üye olduğu,
28.06.2006 tarihine kadar olan döneme ait OYAK üyelik aidatları ile konut
ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya iade edildiği anlaşılmıştır.
Dava konusu uyuşmazlık 27.08.2006-13.04.2007 tarihli arasında
davacıya ödenen aylıklardan kesilen OYAK üyelik aidatları ile OYAK ön
biriktirim fonu kesintilerinin davacıya verilip verilmeyeceğine ilişkindir.
Dava Milli Savunma Bakanlığına karşı açılmış ise de; davaya konu edilen
kesintilerin Milli Savunma Bakanlığı bağlısı birimler tarafından davacıya
ödenmeyerek irad kayıt edilmek üzere Mal Müdürlüğüne gönderilmiş olması,
Maliye Bakanlığı bağlısı Mal Müdürlüğü tarafından bu kesintilerin hazineye
irad kayıt edilmesi, dava konusu işlemde dahlinin bulunması nedeniyle
Maliye Bakanlığı da husumet makamına alınmıştır.
Bir özlük hakkının kendisine verilmesi gerektiğini ileri süren asker kişi
tarafından hakkında tesis edilen işleme karşı 1602 sayılı kanunun 21 nci
maddesi uyarınca Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde dava açılması
mümkün olduğundan dava konusu işlemde davacının subjektif ehliyetinin
bulunmadığı, ehliyet yönünden davanın reddine karar verilmesi gerektiği
yönündeki Başsavcılık düşüncesine iştirak edilmemiştir.
205 sayılı Ordu Yardımlaşma Kurumu Kanununun 17 nci maddesinde
uzman erbaşlardan arzu edenlerin kuruma üye olabilecekleri, 18 nci
- 404 -
maddesinde üyelerin maaşından her %10 oranında üyelik aidatı, ön biriktirim
fonundan yararlanmak isteyenlerin maaşlarından her ay %10 ek aidat
kesileceği,
21 nci maddesinde kuruma on yıl üye olduktan sonra
ayrılanların emeklilik yardımından faydalanacağı, 25 nci maddesinde kurum
üyesinin aidat ödediği tarihte vefatı halinde ölüm yardımı yapılacağı
belirtilmiştir. Aynı kanunun 23 ncü maddesinde 21 ve 25 nci maddelerde
gösterilen sebepler dışında üyelik vasfını kaybedenlere aidatlarının iade
olunacağı, üyelik müddeti üç seneyi geçmeyenlere aidat iadesi
yapılmayacağı, konut ön biriktirim fonuna katılan üyelerin herhangi bir
sebeple üyeliğinin son bulması halinde ek aidatların iade edileceği hüküm
altına alınmıştır. 205 sayılı kanunda yer alan bu yasal düzenlemelerden on
yıldan az, üç yıl ve daha fazla kuruma üye olan personelin kurumdan
ayrılması halinde üyelik aidatlarının iade edilmesi, süreye bakılmaksızın
kurum üyeliğinin herhangi bir nedenle son bulması halinde konut ön
biriktirim fonu kesintilerinin ilgili personele iade edilmesi gerektiği
anlaşılmaktadır.
AYİM 3 ncü Dairesinin 24.10.2008 tarih 2007/620 E, 2008/1214 K.
sayılı kararında davacının üç aylık hava değişimi süresi dolduğunda
sözleşmesinin feshedilmediği, yaralanmasının görevden kaynaklandığı
değerlendirilmesi ile izinli sayıldığı, izinli sayılması nedeniyle aylıklarının
ödenmeye devam edildiği, altmış günlük dava açma süresi geçirildikten
sonra davacının izinli sayılması kararının geri alınarak ödenen aylıkların geri
istenmesinin hukuka aykırı olduğu belirtilerek işlemin iptaline karar
verilmiştir. 3269 sayılı Kanunun 10 ncu maddesi uyarınca görev esnasında ve
görevden dolayı yaralanma halinde bir sözleşme yılı içerisinde hava değişimi
süresi üç ayı geçenlerin ilişikleri kesilmeyecek izinli sayılarak aylıkların
ödenmesine devam edilecektir. Üç ay hava değişimi süresi dolduğunda
yaralanmanın görevden kaynaklanıp kaynaklanmadığı değerlendirilerek izinli
sayılıp sayılmaması sonucunda aylıkların ödenmesi yapılabilecektir. Davacı
izinli sayılmak sureti ile görevde kabul edilmiş, geçmişe dönük olarak
sözleşme feshedilmek suretiyle izinli sayılması geri alınmıştır. AYİM 3 ncü
Dairesinin 24.10.2008 tarih 2007/620 E, 2008/1214 K sayılı kararında
ayrıntılı olarak açıklandığı gibi hak yaratıcı işlemlerin geriye yönelik olarak
geri alınması hukuki güvenlik ilkesine aykırılık oluşturur. Fesih işlemi
gerçekleştirildiği tarihten itibaren hüküm doğurur. Davacı 27.08.2006
tarihinden itibaren 13.04.2007 tarihine kadar izinli sayılarak statüde kabul
edilmek sureti ile görev aylıkları ödenmiş, bu aylıklardan OYAK üyelik
aidatları ve OYAK ön biriktirim fonu aidatları kesilerek Ordu Yardımlaşma
Kurumuna gönderilmiştir. Kuruma gönderilen bu kesintiler yukarıda yer
verilen 205 sayılı kanundaki düzenlemeler gereği davacıya aittir. Kurum
tarafından davacıya iade edilen 26.07.2006 tarihinden önceki döneme ait
aidatlar gibi 27.08.2006 tarihinden sonra yapılan kesintilerinde davacıya iade
edilmesi gerekir. Davacıya iade edilmesi gereken dava konusu OYAK üyelik
aidatları ile ön biriktirim fonu kesintilerinin davacıya iade yerine hazineye
irad kayıt edilmesi hukuka aykırıdır. Hazire irad kayıt edilen 1.816,29 TL.
tutarındaki miktarın davacıya iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmış, alım
- 405 -
gücünde meydana gelen kayıpların telafisine yönelik olarak bu miktarın
hazineye irad kayıt edildiği 26.01.2009 tarihinden iade tarihine kadar faiz
ödenmesi hüküm altına alınmıştır.
Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1.816,29 TL OYAK üyelik aidatları ile OYAK ön biriktirim fonu
kesintilerinin davacıya ödenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE,
(AYİM. 3.D., 15.10.2009; E. 2009/503, K. 2009/1054)
6.
ÖZEL HAREKAT VE OPERASYON TAZMİNATI
-97ÖZETİ: Davacının, “Özel Harekât ve
Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar”
konulu “Başbakanlık olur”una ekli (2) sayılı
cetvelin A maddesi (a) fıkrası bir ila onuncu
bendlerinde birlik ve görev ünvanı belirtilen
yerlerde görevli olmadığı, dolayısıyla
davacıya
özel harekât ve operasyon
tazminatı ödenmesinin mümkün olmadığı,
dava konusu tesis edilen işlemde hukuka
aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine
ulaşılmıştır.
Davacı 27.04.2009 tarihinde Silopi Asliye Hukuk Mahkemesi kaydına,
30.04.2009 tarihinde AYİM kaydına geçen yenileme dava dilekçesinde
özetle: 17.07.2006 tarihinde Silopi İlçe J. K.lığı Ks. Amirliğinde göreve
başladığını, göreve başladığı günden itibaren Şırnak İl J. K.lığı tarafından
375 sayılı KHK’nin 28/A maddesi uyarınca 3200 gösterge rakamı üzerinden
ek tazminat (Özel Harekat ve Operasyon Tazminatı) ödendiğini, Silopi İlçe
J. K.lığı ile 2’nci J. Sınır Tb. K.lığının 172’nci Zh. Tug. K.lığının harekat
kontrolüne verilmiş olduğunu, 375 sayılı KHK’nın 28/A maddesi uyarınca
yürürlüğe konulan Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar
konulu Başbakanlık oluruna ekli 2 sayılı cetvelin A bendinin (a) alt bendi 3
ncü maddesine göre İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen Zırhlı Birlikler
ile piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya
harekat kontrolüne verilenler dahil) 7920 gösterge rakamı üzerinden
tazminat verileceğinin düzenlendiğini, Şırnak İl J. K.lığının 27.11.2008
tarihli yazısı ile Silopi İlçe J. K.lığının 172’nci Zh. Tug. K.lığının hareket
kontrolünde olması sebebiyle 172’nci Zh. Tug. K.lığı tarafından ek tazminat
ödeneceğinin bildirildiğini, 172’nci Zh. Tug. K.lığının 23.12.2008 tarihli
emri ile Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların 4/e
maddesinin kapsam dışı illerde geçici olarak görevlendirilen personeli
- 406 -
kapsadığının bildirildiğini, 2’nci J. Sınır Tb. K.lığı personeline 7920
gösterge rakamı üzerinden ek tazminat ödemesi yapıldığını belirterek özel
harekât ve operasyon tazminatının eksik ödenmesi işleminin iptaline, göreve
başladığı tarihten itibaren 2006-2007-2008 yılları özel harekat ve operasyon
tazminatının 7200 göstergeden, 2008-2009 yılına ait tazminatın ise 7920
göstergeden tekrar düzenlenerek faiziyle birlikte ödenmesine karar
verilmesini talep ve dava etmiştir.
Dava dosyasında mevcut bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde:
Davacının 2006 yılı genel atamalarında Şırnak il J. K.lığı emrine atandığı,
17.07.2006 tarihinde Silopi İlçe J. K.lığı Ks. A.liğinde göreve başladığı,
davacının görev yaptığı Silopi İlçe J. K.lığının 23 ncü J. Snır Tüm. K.lığının
01.02.2006 tarih ve HRK:1700-40-06/11097 sayılı emri ile Silopi 172 nci
Zh. Tug. K.lığının harekât kontrolüne verildiği, davacıya göreve başladığı
tarihten itibaren Şırnak İl J. K.lığı tarafından 375 sayılı KHK’nın 28/A
maddesi uyarınca yürürlüğe konulan Özel Harekât ve Operasyon
Tazminatına İlişkin Esaslar konulu “Başbakanlık oluru”na ekli 2 sayılı
cetvelin A maddesi (a) fıkrasının 13 ncü bendine göre 3200 gösterge rakamı
üzerinden Ek tazminat (özel harekât ve operasyon tazminatı) ödendiği,
davacının 375 sayılı KHK’nin 28/A maddesi uyarınca özel harekât ve
operasyon tazminatının Başbakanlık olurundaki 2 sayılı cetvel A maddesi (a)
fıkrası 3 ncü bendine göre 7920 gösterge rakamı üzerinden hesaplanarak
ödenmesi için 28.01.2009 tarihli dilekçesi ile idari müracaatta bulunduğu,
davacıya daha önce konu ile ilgili yapılan inceleme sonucu verilen 172 nci
Zh. Tug. K.lığının, kendi kuruluşunda bulunan, emrine veya harekât
kontrolüne verilen KKK.lığı birliklerine Milli Savunma Bakanlığı
bütçesinden 7920 gösterge rakamı üzerinden ödeme yapılmasının mümkün
olduğuna dair emrinin ve talebinin uygun görülmediğinin 30.01.2009
tarihinde davacıya tebliğ edilerek davacının talebinin reddedilmesi üzerine
süresinde bu davanın açıldığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar davalı İçişleri Bakanlığı ve Milli Savunma Bakanlığı ayrı
ayrı husumet mevkiinden çıkarılmalarına karar verilmesi gerektiğini ileri
sürmüş ise de: İçişleri Bakanlığı/J. Gn. K.lığı Silopi İlçe Jandarma
Komutanlığının K.K.K.lığı/Milli Savunma Bakanlığı bağlısı 172 nci Zh.
Tug. K.lığının harekat kontrolüne verilmiş olması durumunda ek tazminatın
7920 gösterge rakamı üzerinden ödenip ödenmeyeceği, davacının iddiasında
haklı olması halinde ek tazminatın hangi davalı tarafından ödeneceği
konusunda uyuşmazlık olduğu ve dava konusu işlemin tesisinde her iki
davalının da dahlinin bulunduğu dikkate alınarak her iki davalı da husumet
mevkiinden çıkarılmamıştır.
Davacıya 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 28/A maddesi
kapsamında ek tazminat (Özel Harekat ve Operasyon Tazminatı) ödeneceği
konusunda uyuşmazlık bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın ödenen ek
tazminatın 375 sayılı KHKnın 28/A maddesi uyarınca ödenecek Özel
Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar konulu “Başbakanlık
Olur”una ekli 2 sayılı cetvelin A maddesinin (a) fıkrasının 3 ncü bendine
göre 7920 gösterge rakamı üzerinden hesaplanarak mı, yoksa 13 ncü bendine
- 407 -
göre 3200 gösterge rakamı üzerinden hesaplanarak mı yapılması gerektiği
noktasında odaklandığı anlaşılmaktadır.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatının ödenmesine ilişkin usul ve
esasları belirleyen 375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi “sıkıyönetim veya
olağanüstü hal ilan edilen bölgeler veya Milli Savunma ve İçişleri
Bakanlıklarınca müştereken belirlenecek kritik yörelerde özel harekat ve
operasyon timi olarak görev yapan; Emniyet Genel Müdürlüğü emniyet
hizmetleri sınıfı kadrolarında bulunanlar ile sözleşmeli uçuş personeline,
subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman erbaşlara ve operasyonları fiilen
sevk ve idare eden karargah ve bürolardan bu fıkra uyarınca alınacak
Başbakan onayında belirtilenlerden görevlendirilen personele….. fiilen
görev yapıldığı sürece ve bu süre ile orantılı olarak ek tazminat, B fıkrasında
yer alan tazminata ilave olarak ayrıca ödenir.” düzenlemesini içermektedir.
375 sayılı KHK.nın 28/A maddesi 2 nci fıkrasında da tazminat
ödenecek yerleşim birimleri, tazminat miktarı ve tazminatın ödenmesine
ilişkin usul ve esasların İçişleri ve Milli Savunma Bakanlığının teklifi ve
Maliye Bakanlığının görüşü üzerine Başkan onayı ile tespit edileceği
belirtilmiştir.
375 sayılı KHK’de öngörülen tazminatın verilmesiyle ilgili usul ve
esaslar: « Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar » adı
altında 01.04.2008 ile 31.03.2009 tarihleri arasında uygulanmak üzere
yürürlüğe konulmuştur. 01.04.2008 tarihinden önce de aynı mahiyette
düzenlemeler mevcuttur.
Milli Savunma Bakanlığı ve İçişleri Bakanlığı tarafından çıkartılan
"Milli Savunma ve İçişleri Bakanlıklarınca Birinci Derece Kritik İllerde
Terörle Mücadeleye Yönelik Olmak Üzere Özel Harekât ve Operasyon Timi
Olarak Görevlendirilecek Birlik ve Personelin Müştereken Belirlenmesi"ne
ilişkin 02.05.2008 tarih ve 1 sayılı kararda da “01.04.2008-31.03.2009
tarihleri arasında uygulanmak ve fiilen görev yapılan sürelerde ödenmek
üzere yürürlüğe konulan “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin
Esaslar”ın 4/b maddesine istinaden birinci derece kritik illerde görevli;
K.K.K.lığı, Dz. K. K.lığı, Hv. K. K.lığı ile J. Gn. K.lığı birlikleri ile Emniyet
Genel Müdürlüğü birimlerinde güvenlik görevi ifa eden her kademe ve
sınıftaki bütün birimler/birlikler (emrine ve harekât komutasına/kontrolüne
verilen birlikler/birimler dâhil) ile bu birlikler/birimlerde görevli personel
“Özel Harekât ve Operasyon Timi” olarak müştereken tespit edilmiştir.”
şeklinde düzenleme getirilmiştir.
Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esasların (1) sayılı
cetvelinde kritik iller dört dereceye ayrılmış, Şırnak İli 1 nci derece kritik il
kapsamında sayılmış, (2) sayılı cetvelde de hangi görev ünvanları için hangi
gösterge rakamı üzerinden ek tazminat (Özel Harekat ve Operasyon
Tazminatı) ödeneceği belirtilmiştir.
Aynı esaslara ekli (2) sayılı cetvelin « Jandarma ve diğer askeri
personel » başlıklı A maddesinin (a) fıkrasında « birinci derece kritik illerde
konuşlandırılmış özel harekat ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş Kara
Kuvvetleri Komutanlığı ve Jandarma Genel Komutanlığı birliklerinde
- 408 -
görevli personelden denildikten sonra, « 1. Komando ve Dağ komando
tugayı, alayı, taburu ve bölüklerinde, 2. Özel Kuvvetler Komutanliğı
birliklerinde, 3. İç Güvenlik Harekatında görevlendirilen zırhlı birlik ile
piyade/mekanize piyade/motorlu piyade birliklerinde (emrine veya harekat
kontrolüne verilen birlikler dahil), 4. Jandarma Komando birliklerinde, 5.
Jandarma Özel Harekat timlerinde, 6. Mekanize Jandarma Komando
timlerinde 7. Sınır birliklerinde il ve ilçe belediye hudutları dışındaki iç
güvenlik karakollarında, 8. İstbihbarat birimlerinin terörle mücadele
kadrolarında görevli olup, fiilen haber kaynağında bulunan subay, astsubay,
uzman jandarma ve uzman erbaşlara, 9. Muharebe görev uçuşuna fiilen
katılan ; helikopter pilotları, teknisyenler, kapı makineli tüfek nişancıları,
ambulans helikopterleri sağlık personeli, havacılık birimlerinden
görevlendirilen diğer personele, 10. Patlayıcı madde imha uzmanı
kadrolarında patlayıcı maddeleri zararsız hale getirme ve yok etme
hizmetlerinde fiilen çalışan bomba imha uzmanları ile mayın temizleme
timlerinde fiilen çalışan subay, astsubay, uzman jandarma ve uzman
erbaşlara...... 7920 gösterge rakamı üzerinden, 13 ncü bendinde Jandarma
Asayiş Kolordu Komutanlığı (emrine veya harekat kontrolüne verilen
birliklerden yukarıda sayılanlar dışında kalanlar dahil) ve kuruluşundaki
birlikler ile diğer jandarma iç güvenlik birliklerinde görevli subay, astsubay,
uzman jandarma ve uzman erbaşlara 3200 gösterge rakamı üzerinden
tazminat ödeneceği belirtilmiştir.
“Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu
“Başbakanlık olur”unun 4 ncü maddesinin (e) bendinde de “Terörle
mücadeleye yönelik olarak yapılacak harekât ve operasyonlara katılmak
üzere, kapsam dışı illerde geçici olarak görevlendirilen personele de, kapsam
dahilindeki illerde görev yaptıkları süre ile orantılı olarak ekli (2) ve (3)
sayılı cetvele göre ek tazminat ödenir. Kapsam dahilindeki iller arasındaki
bu tür görevlendirmelerde, personele daha yüksek tazminat ödenen il için
öngörülen miktarda ödeme yapılır. Bunların ek tazminat ödemeleri emrine
veya harekât kontrolüne verildikleri birimler tarafından yapılır.”
düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu düzenlemelerden anlaşılacağı üzere 7920 gösterge rakamı
üzerinden özel harekât ve operasyon tazminatı ödenebilmesi için öncelikle 1
nci derece kritik illerde konuşlu özel harekât ve operasyon birliği olarak
tespit edilmiş “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar”
konulu “Başbakanlık olur”una ekli (2) sayılı cetvelin A maddesi (a)
fıkrasının bir ila onuncu bendlerinde gösterilen birlik veya görev yerlerinde
fiilen görev yapıyor olmak gereklidir.
Söz konusu “Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar”
konulu “Başbakanlık olur”u bir bütün olarak incelendiğinde illerdeki terör
olayı ve faaliyetlerinin yoğunluk derecesi, birliklerin özellikleri, özel harekat
ve operasyon birliği olarak tespit edilmiş olup olmadığı, birliklerin her an
operasyonel faaliyetlere katılma riski, personelin görev yeri ve patlayıcı
madde uzmanlığı gibi yaptığı görevin niteliği ve önemi gibi etkenler dikkate
- 409 -
alınarak farklı birlik ve personel için farklı tazminat miktarının öngörüldüğü
anlaşılmaktadır.
Personelin özlük haklarına ilişkin olarak yapılacak ödemelerde
kanunilik ilkesi esas olup, hangi ödemenin hangi personele yapılacağı açıkça
mevzuatta belirtilenler dışında, ödeme yapılacak personelin yorum yoluyla
genişletilmesi mümkün değildir.
Söz konusu 2 sayılı cetvelde 7920 gösterge rakamı üzerinden tazminat
ödenecek jandarma birlikleri açık olarak sayılmış, davacının görev yaptığı
İlçe Jandarma Komutanlığı bu birlikler arasında gösterilmemiştir.
Davacının görev yaptığı Silopi İlçe Jandarma Komutanlığının Silopi
172 nci Zırhlı Tugay Komutanlığının harekât kontrolüne verildiği dikkate
alınarak davacının görev yaptığı birliğin söz konusu (2) sayılı cetvelin A
maddesi (a) fıkrası 3 ncü bendi kapsamında kabul edilip edilemeyeceği
incelendiğinde: Bu konunun açıklığa kavuşturulması için özel harekât ve
operasyon tazminatına ilişkin esasların yukarıda belirtilen 4 ncü maddesinin
(e) bendi ile ekli (2) sayılı cetvelin A maddesinin (a) fıkrasının 3 ncü
bendinin birlikte değerlendirilmesi gerekir.
“Özel Harekat ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslar” konulu
“Başbakanlık olur”unun 4/e maddesinde terörle mücadeleye yönelik olarak
yapılacak harekat ve operasyonlara kapsam dışı illerden geçici olarak
görevlendirilen personel ile kapsam dahilindeki iller arasında görevlendirilen
personele ek tazminat ödemelerinin emrine veya harekat kontrolüne
verildikleri birliklerce yapılacağı düzenlenmiştir. Bir başka deyişle ancak
Özel Harekât ve Operasyon Tazminatına İlişkin Esaslara ekli 1 sayılı
cetvelde yer alan dört dereceye ayrılmış kr