Bildiriler

Transkript

Bildiriler

T.C.
BAġBAKANLIK
Ġdari Usul
Kanunu Hazırlığı
Uluslararası
Sempozyumu
Bildiriler
17-18 Ocak 1998, Ankara
SEMPOZYUM YÜRÜTME KURULU
YaĢar YAZICIOĞLU
BaĢbakanlık MüsteĢarı
M.Selçuk POLAT
BaĢbakanlık MüsteĢar Yardımcısı
Prof.Dr. Gürol BANGER
BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı
Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı
Gürsel ÖZKAN
Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi,-BaĢbakanlık
KĠTABI YAYINA HAZIRLAYANLAR
Prof.Dr. Gürol BANGER, Dr.Gürsel ÖZKAN
T.C. BaĢbakanlık Basımevi - Ankara 1998
17-18 Ocak 1998, Ankara
ÖNSÖZ
55. Cumhuriyet Hükümeti olarak göreve gelmeden önce, Devlet hayatımızın en önemi!
sorunlarından birinin "idarenin eylem ve iĢlemlerinin denetlenmesi0 olduğunu belirtmiĢ ve bu
konuda somut önerilerde bulunmuĢtuk.
Bu önerilerin baĢında, idarenin karar alma sürecinin önceden belli bir usule bağlanması suretiyle
hem insanımıza beklediği hizmeti etkili, verimli ve sürekli olarak sunmak, hem de idarenin iĢlem ve
eylemleri karĢısında korunmasını sağlamak için "Ġdari Usul Kanunu"nu çıkarma zorunluluğu
gelmektedir.
Ġdarede keyfiliğin önlenmesi ve Hukuk Devletinin gerçekleĢtirilmesi bakımından, kamu
yönetimimize egemen olan "gizlilik" geleneğinin değiĢtirilerek yerine "açık yönetimi"
gerçekleĢtirmek, bilgi edinme özgürlüğünü insanımıza bir hak olarak tanımak artık kaçınılmaz bir
gerçektir.
Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk Devletidir. Hukuk Devleti ilkesi ise, Anayasa ve T.B.M.M.
Ġçtüzüğü kurallarına göre fonksiyonunu ifa eden Yasama Organı ve her farklı yargı düzenine iliĢkin
çeĢitli usul kanunlarında belirlenmiĢ bulunan usule göre, yargılama fonksiyonunu yerine getiren
Yargı Organı'nda olduğu gibi, Ġdarenin de, kamu hizmetini yürütürken önceden belirlenmiĢ genel
ilke ve kurallara bağlı kalarak faaliyet göstermesini zorunlu kılmaktadır.
Hükümete geldiğimizde ilk iĢ olarak "Kamu Yönetiminin Yeniden Yapılandırılması" projesini
baĢlattık. Bu proje kapsamında, insanımızın ihtiyaçlarını karĢılayacak ve Hukuk Devletinin
iĢletilmesine yardımcı olacak Ġdari Usul Kanunu'nu yapabilmek için "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı"
Uluslararası Sempozyumunu gerçekleĢtirdik.
Sempozyumda dile getirilen görüĢ, tebliğ ve tartıĢmaların kalıcı olmasını sağlamak ve Bilgi Edinme
Hakkı'na da geniĢ biçimde yer verecek Ģekilde çıkarılacak olan Ġdari Usul Kanunu için yol gösterici
olarak yararlanılmasını mümkün kılmak amacıyla bu Sempozyumu kitap haline getirerek
Milletimizin hizmetine sunuyoruz.
Saygılarımla,
Mesut YILMAZ BaĢbakan
TEġEKKÜR
"Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu, ülkemizin önemli bir ihtiyacından
doğmuĢtur. Bu ihtiyaç, kamu hayatımızın tüm alanlarında "Hukukun Üstünlüğü"nü geçerli kılmak
ve Anayasamızın 2.maddesinde belirtilen Cumhuriyetin niteliklerinden biri olan "Hukuk Devleti"
ilkesinin ĠĢlerliğe kavuĢturulmasını sağlamaktır.
Ġdarenin iĢlemlerini, hukuk kurallarına uygun olarak yapması ve kendini önceden belirlenen hukuki
usullerle sınırlandırması, Hukuk Devleti olmanın önemli bir gereğidir. Bireye, bilgi edinme,
görüĢüne baĢvurma (dinlenilme), temsil edilme ve idareye baĢvurma gibi geliĢmiĢ ülkelerin
tümünde kabul edilmiĢ bulunan haklan tanımak, idareye de, bilgi verme ve iĢlemlerini
gerekçelendirme gibi yükümlülükler getirmek suretiyle, yargı denetimi öncesinde birey-devlet
buluĢmasını sağlamak, çağımızın ortaya koyduğu bir olgudur. Böylece; insanımız, teba olmaktan
çıkıp "birey" idare edilen olmaktan kurtulup, "kamu hizmetinden yararlanan, yönetime katılan,
hizmet alan" konumuna gelebilecektir.
Bu amaçla, kanunlaĢma süreci öncesinde, ilgili kesimlerin görüĢ, öneri ve katkılarının ortaya
konulmak suretiyle bu konudaki ihtiyacımızın tesbiti gerekli görülmüĢtür.
Sayın BaĢbakanımız Mesut YILMAZ'ın talimatlarıyla yürüttüğümüz "Kamu Yönetiminin Yeniden
Yapılandırılması" çalıĢmaları kapsamında gerçekleĢtirilen, "Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı"
Uluslararası Sempozyumu'na, yerli yabancı 20'nin üstünde bilim adamı, Yüksek Mahkeme Üyesi,
haldm-savcı ve bürokrat tebliğ sunmak ve öneri getirmek suretiyle katkıda bulunmuĢlardır.
Sempozyuma tebliğ sunarak, tartıĢma, öneri ve görüĢ açıklamak suretiyle katkıda bulunan bilim
adamı, Yüksek Mahkeme Üyesi haldm-savcı ve bürokrata teĢekkür ederim. Kitap haline
getirdiğimiz bu sempozyumun ilgilenenlere yararlı olmasını dilerim.
Saygılarımla,
YaĢar YAZICIOĞLU BaĢbakanlık MüsteĢarı
ĠÇĠNDEKĠLER
Sayfa
ÖNSÖZ TEġEKKÜR
Ġ-VĠ
SEMPOZYUM PROGRAMI
AÇĠLĠġ OTURUMU KONUġMALARI
1
Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ , "Ġdari Usulden Beklediklerimiz"
2
YaĢar YAZICIOĞLU, BaĢbakanlık MüsteĢarı
6
M.Oltan SUNGURLU , Adalet Bakanı
8
Mesut YILMAZ, BaĢbakan
11
DanıĢtay BaĢkanı Fîruzan ĠKĠNCĠOĞULLARl'nın Sempozyuma Gönderdiği KonuĢma
Metni
14
BĠLDĠRĠ VE TARTĠġMALAR John Hardîn YOUNG
"Administrative Procedure Act of U.S.A."
19
Prof.Dr.Lûtfl DURAN
"idari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı Konular"
26
Yrd.Doç.Dr.Bahtiyar AKYILMAZ
"Yeni Bir Ġdari Usul Kanunu örneği: Ġspanya Kamu Ġdarelerinin Hukuki
Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun"
35
Gürsel ÖZKAN
"Ġdari Usul Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel Ġdari Usul Ġlkeleri" 55
TartıĢma
79
Prof.Dr. A.Ülkü AZRAK
"Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin Sorunlar"
86
Assoc. Prof.Dr. )ean-]acques BOUSQUET
"La Procedure noncontentieuse en Droit Admînistratif Français"
94
Prof.Dr.Gürol BANGER
"Türk Kamu Üst Yönetiminin Ġdari Usul Hakkındaki DüĢünceleri-AraĢtırma Anketi
Sonuçlan"
104
Yrd.Doç.Dr. Meltem KUTLU
"Ġdari Usul ve Ġdare SözIeĢmelerT
111
5
TartıĢma
116
Doç.Dr. ĠĢtar GÖZAYDIN
"Yönetimde ġeffaflık Üzerine Notlar"
124
Yrd.Doç.Dr. Ġlyas DOĞAN
"Yönetilenlere Katılım Yollarının Kısıtlanması Güçlü Devlet Anlamına
Gelir mi?"
130
Süheyla ALICA
"Çevre
TartıĢma
ve
Katılım"
144 149
Prof.Dr.PatrickGOFFAUX
"La transparance administrative et motivation formefle des actes
administratifs en Belgique."
155
Yrd. Doç.Dr. Murat SEZGĠNER
"Usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemin DıĢ GörünüĢü"
201
Yrd.Doç.Dr. Ramazan YILDIRIM
"Ġdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü"
22 7
TarüĢma
239
Doç.Dr. Turhan YILDIRIM
"Ġdari Usul Yasası Kapsamında Ġdareye BaĢvuru"
247
Orhun YET
" Yargı Kararlarının Uygulanması"
254
Selçuk HONDU
"Î.Y.U.K'nda Yer Alan Ġdari Usuller ve Uygulaması"
260
Atilla DEĞÎRMENCĠOĞLU
"Ġdari Usul Kanununun Hazırlanmasında Gözönünde Bulundurulması
Gereken Hususlar"
265
TartıĢma
269
Prof.Dr.ĠI Han ÖZAY
"Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi"
Doç.Dr.Zehrettin ASLAN
275
"Ġdari Usul Yasasına örnek Olarak Rekabet Kurulunun ÇalıĢma
Yöntemleri"
280
Ġbrahim BAĞCI
"Hukuk Devletinde Ġyi Ġdare"
286
TarüĢma
289
KAPANIġ OTURUMU / GENEL TARTĠġMA
Yöneticiler: Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ - Gürsel ÖZKAN
292
KAPANIġ KONUġMASĠ
YaĢar YAZICIOĞLU, BaĢbakanlık MüsteĢarı
305
"ĠDARĠ USUL KANUNU HAZIRLIĞI1' ULUSLARARASI SEMPOZYUMU
PROGRAM
17-18 Ocak 1998 SHERATON OTELĠ - ANKARA
l.GÜN
17 OCAK 1998 CUMARTESĠ
AÇILIġ OTURUMU (09.30-11.30)
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ "Ġdarî Usulden
Beklediklerimiz"
BaĢbakanlık MüsteĢarı YaĢar YAZICIOĞLU
Adalet Bakanı M.OItan SUNGURLU
BaĢbakan Mesut YILMAZ
Ara
I.OTURUM ĠDARÎ USUL KANUNU VE ĠLKELERĠ (11.45-13.05)
Oturum BaĢkanı: Prof.Dr.Yıldızhan YAYLA, Galatasaray Üniversitesi Rektörü
Prof.Dr.Lütfi DURAN
Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli öğretim Üyesi "Ġdari Usul Ġlkeleri ve Kapsadığı
Konular"
John Hardln YOUNG
Vice-Chair of the Administrative Law Section of the American Bar Association "Administrative
Procedure Act of U.S.A."
Yrd.Doç.Dr.Bahtîyar AKYILMAZ
7
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
"Yeni Bir Ġdari Usul Kanunu örneği: Ġspanya Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari
Usulü Düzenleyen Kanun"
ĠÜ
Gürsel ÖZKAN
Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi-BaĢbakanlık
"Ġdari Usui Kanununda Düzenlenmesi Gereken Genel Ġdari Usul Ġlkeleri" 13.05-13.30 TartıĢma
ll.OTURUM ĠDARĠ USULÜ DÜZENLEMENĠN ZORLUĞU (15.00-16.20) . Oturum BaĢkanı:
Prof.Dr. Sait GÜRAN, Ġ.Ü.Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Prof.Dr. A.ÜIkü AZRAK
Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dekanı "Ġdari Usulün Kodifikasyonuna ĠliĢkin
Sorunlar"
Assoc. Prof.Dr. ]ean-]acques BOUSQUET
Dîrecteur de L'Institut d'Etudes Françaises pour Etudiants Etrangers, Maitre de
Conferences a l'Universite d'Abc-Marseille III
"La Procedure noncontentieuse en Droit Administratif Français"
Prof.Dr.Gürol BANGER BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı
"Türk Kamu Üst Yönetiminin Ġdari Usul Hakkındaki DüĢünceleri-AraĢtırma Anketi Sonuçlan"
Yrd.Doç.Dr. Meltem KUTLU
Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
"Ġdari Usul ve Ġdare SözleĢmeleri"
16.20-16.50 TartıĢma
III. OTURUM ĠDARĠ USUL, AÇIKLIK VE YÖNETĠME KATILMA (17.30-18.50) Oturum
BaĢkanı:
Prof.Dr.Hamza EROĞLU, G.Ü. Ġktisadi ve Ġdari Bilimler Fakültesi Emekli öğretim Üyesi
Prof.Dr.Pertev BĠLGEN
Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
"Ġdari Usuller, Hem Devleti Memurlanna KarĢı Koruyan Hem de VatandaĢı Devlete KarĢı Koruyan
Bir Kurumdur"
Doç.Dr. ĠĢtar GÖZAYDIN
Mimar Sinan Üniversitesi öğretim Üyesi
"Yönetimde ġeffaflık Üzerine Notlar"
Yrd.Doç.Dr. Ġlyas DOĞAN
Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
"Yönetilenlere Katılım Yollarının Kısıtlanması Güçlü Devlet Anlamına
Gelir mi?"
Süheyla ALICA
Çevre Bakanlığı Hukuk MüĢaviri "Çevre ve Katılım"
18.50- 19.30 TartıĢma
2.GÜN 18 OCAK 1998 PAZAR
IV.
OTURUM
ĠDARĠ USUL, GEREKÇE ĠLKESĠ VE BĠLGĠ EDĠNME HAKKI (10.00-11.00) Oturum BaĢkanı:
Prof.Dr. Turgut TAN, A.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim Üyesi
Prof.Dr. Patrick GOFFAUX
Üniversite Libre De BruxeIIes, Faculte De Droit
"La transparance administrative et motivation formelle des actes administratift Belgique."
Yrd. Doç.Dr. Murat SEZGĠNER
"ÇeĢitli Usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemlerde ġekil ve Gerekçe Ġlkesi"
Yrd.Doç.Dr. Ramazan YILDIRIM
"Ġdare Hukuku Açısından Bilgi Edinme özgürlüğü"
V.
OTURUM
ĠDARĠ USUL VE ĠDARĠ YARGI
(11.45-13.05) Oturum BaĢkanı: Nuri ALAN, DanıĢtay 5. Daire BaĢkanı
Doç.Dr. Turhan YILDIRIM
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
"Ġdari Usulde Ġdareye BaĢvurunun Düzenlenmesi" Orhun YET
9
Ankara Bölge Ġdare Mahkemesi BaĢkanı " Yargı Kararlarının Uygulanması"
Selçuk HONDU
Ankara 8 No.Iu Ġdare Mahkemesi BaĢkanı "Ġ.Y.U.K'nda Yer Alan Ġdari Usuller ve Uygulanması"
Atilla DEĞĠRMENCÎOĞLU
BaĢbakanlık Mevzuatı GeliĢtirme ve Yayın Genel Müdürü
"Ġdari Usul Kanununun Hazırlanmasında Gözönünde Bulundurulması Gereken Hususlar" 13.05 13.30 TartıĢma
VI. OTURUM DEMOKRASĠ, HUKUK DEVLETĠ VE ĠDARĠ USUL (15.00-16.00) Oturum
BaĢkanı: Prof.Dr. Tayfun AKGÜNER, Ġ.Ü. Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
Prof.Dr. Ġl Han ÖZAY
Ġstanbul Üniversitesi Ġdare Hukuku ve Ġlimleri Enstitüsü Müdürü "Demokratik Yönetim ve
Yönetimde Demokrasi"
Doç.Dr. Zehreddin ARSLAN
Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim Üyesi
" Ġdari Usul Yasasına Bir örnek Olarak Rekabet Kurukı'nun ÇalıĢma Yöntemleri"
Ġbrahim BAĞCĠ
Orman Bakanlığı Hukuk MüĢaviri "Hukuk Devletinde iyi Ġdare"
KAPANIġ OTURUMU / GENEL TARTIġMA (17.30-19.30) Yöneticiler:
Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ, Gürsel ÖZKAN
KAPANIġ KONUġMASI YaĢar YAZICIOĞLU BaĢbakanlık MüsteĢarı
AçılıĢ Oturumu KonuĢmalan
T.C BAġBAKANLIK "ĠDARĠ USUL KANUNU HAZIRLIĞI ULUSLARARASI
SEMPOZYUMU
AÇILIġ OTURUMU KONUġMALARI
YaĢar YAZICIOĞLU
M.OLTAN SUNGURLU
Adalet Bakanı
Mesut YILMAZ
BaĢbakan
AçılıĢ Oturumu KonuĢmalan
ı
AÇILIġ OTURUMU KONUġMALARI
"ĠDARÎ USULDEN BEKLEDĠKLERĠMĠZ"
Sayın Meclis BaĢkanımız, BaĢbakanımız ve Konuklanma, idari Usul Kanunu Hazırlığı
Uluslararası Sempozyumuna hoĢ geldiniz.
Bu sempozyumun düzenlenmesindeki amaç hukuka bağlı, demokratik ve Ģeffaf idareyi
gerçekleĢtirmek için hazırlık aĢamasında bulunan Ġdari Usul Kanunu taslak çalıĢmasına
katkıda bulunulmasını sağlamaktır.
Kuvvetler ayrılığı ilkesine uygun olarak Devletin üç temel organı bulunmaktadır. Bunlardan,
yasama organı fonksiyonunu yerine getirirken, Anayasa'da ve T.B.M.M. iç tüzüğünde
düzenlenmiĢ bulunan kurallara göre çalıĢmaktadır. Yargı organı farklı yargı düzenlerine
iliĢkin yargılama usulü kanunları ile fonksiyonunu yerine getirmektedir. Yürütme organının
ise belli alanlardaki özel düzenlemeler haricinde kamu hizmetini yürütürken hangi tür
kurallara bağlı kalarak görev yapacağı yolunda bir genel düzenleme yoktur. Bu durum
yürütme organının uzantısı olarak idarenin, kamu hizmetini etkili ve verimli yürütmesini
önlediği gibi özellikle bireylerin idare karĢısında yargı öncesinde genellikle korumasız
kalmalarına neden olmaktadır. Bu durum idareyle birey iliĢkilerinde istenilen sonucun elde
edilmesini engellemektedir.
Ġdari usule olan ihtiyaç bu noktada belirgin hale gelmektedir. Ġdari usul, idarenin kamu
gücünü kullanarak bireylerin hak ve çıkarlarını etkilemeden önce, ilgililerin birtakım hak ve
yetkilerle donatılarak, idare makamı önünde menfaatlerini korumalarına imkan sağlayan
çağdaĢ bir müessesedir.
Ġdarenin demokratikleĢmesi ve güncel deyimiyle ĢeffaflaĢması, idarenin bireyle olan
iliĢkilerinde gizlilikten açıklığa geçiĢ, Ġdari Usul Kanunu ile mümkün olabilecektir.
Diğer yandan bu Kanun ile idari iĢlemin hazırlanması ve kesinleĢmesi aĢamalarında idare
ile birey arasında doğacak uyuĢmazlıklarda büyük ölçüde idari yargıya baĢvurmak lüzumu
kalmadan karĢılıklı anlaĢma ile çözüme varılabilecektir.
2. Oturum KonuĢmaları
Ġdari Usul Kanunu, idarenin, bir bütün olarak her kurum ve kuruluĢunda uygulanacak,
böylece usulde parelellik ve eĢitlik sağlanacaktır.
2
Birey, idarenin, iĢlemlerinde izleyeceği usulü önceden bilecek ve kendisi hakkında tesis
edilecek iĢleme konu bilgi ve belgelere kolaylıkla ulaĢacaktır. Dolayısıyla kendisini
güvencede görecektir. Bu, idarede istikrarın ve hukuka bağlılığın da gerçek teminatı
olacaktır.
Bu sözlerimle, Ġdari Usul Kanunu'ndan beklediklerimizi özetlemiĢ oluyorum.
Bu çerçevede Kanunda ne gibi hükümlerin yer alması gerektiği, idare ve bireyin hak ve
yetkileri araĢtırılacaktır.
Ayrıca Ġdarenin gerektiğinde sorumluluktan kaçmadan, ya da iĢi idari yargıya havale etmek
gibi kolay bir yolu seçmeden, idari iĢlemi durdurması, değiĢtirmesi, geri alması, kaldırması
hallerinde, birey-toplum ve idare arasındaki çkarlar dengelenecektir. Burada özellikle, idari
yargı ile görevlerdeki karıĢıklığı önlemek için alınacak tedbirler ayrı bir önem taĢımaktadır.
Genel olarak Ġdari Usul Kanunu'nun amacı, kamu yönetiminin yeniden yapılandırılması
değildir. Kamu yönetiminin tesbit edilecek beli! kurallar içerisinde çalıĢmasını, kamu
hizmetinin yürütülmesini düzenlemek ve idarenin insan haklarına saygılı olmasını
sağlamaktır. Kaldı ki, Avrupa Ġnsan Haklan SözleĢmesi, devletin üç organına da yükümlülük
getirmiĢtir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin, 28 Eylül 1977 tarihli karan "Bireyin Ġdari ĠĢlemler
KarĢısında Korunması" baĢlığım taĢımaktadır. Bu karar ile:
- Dinlenilme hakkı,
- Bilgi kaynaklanndan faydalanma hakkı,
- Hukuki yardım ve temsil,
- Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması,
■ ĠĢleme karĢı baĢvuru yollannm gösterilmesi Ģeklinde beĢ ilke tesbit edilerek, bu ilkelerden
üye devletlerin yararlanmalan tavsiyesinde bulunulmuĢtur.
13
"Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu
Söz konusu bu beĢ ilkeyi aynntılı bir biçimde açıklığa kavuĢturacak bir düzenlemeye, ihtiyaç
bulunduğu ortadadır.
Bununla beraber, aslında Ġdari Usul Kanunu'nun hazırlanmasına ihtiyaç duyulması,
toplumumuzun bilinçli düzeyinden kaynaklanmaktadır. Artık insanımız, kamu yönetimini
sorgulamakta, kamu hayatında etkili olmak, kendisi hakkında alınan kararlara katılmak
istemektedir.
Ġdari uyuĢmazlıklann büyük bir çoğunluğu, kaynağında çözümlenebilir. Örneğin bazı
ihtilaflarda, idare, ferdin haklılığına inanmasına rağmen, Ġdari Usul düzenlemesinin
bulunmaması nedeniyle, banĢcı yollarla çözümleyemediği sorunları, ancak vatandaĢın
mahkeme karan getirmesi sonucunda halledebilmektedir.
Ġdari Usul Kanunu'nda, idarenin yaptığı tasarrufu geri alması, kaldırması gibi yetkileri mali
sonuçlar doğuracak Ģekilde düzenlenirse, idari yargının yükü hafifleyecektir.
Ġdarenin yargı dıĢı denetim yollarından tam faydalandığını söylemek mümkün değildir.
Yargı dıĢı çözüm Ġçin, pozitif hukuk düzenlemelerinin bulunmayıĢı veya yeters'ızttği, idarenin
kiĢilerin zararlannı giderecek yetki ve kaynaklara sahip olmaması ve mutlaka bir mahkeme
karannm beklenmesi, yargı dıĢı denetimden yararlanamamanın baĢlıca nedenleridir.
Bir baĢka deyiĢle idare; yargı denetimi dıĢındaki denetim sistemi ile, uyuĢmazlıklann
doğumuna engel olamamakta veya çözümünü sağlayamamaktadır. O halde, her türlü idari
denetimi yeterli ve etkili kılacak bir düzenlemeye gidilmeli ve "Ġdari BaĢvuru" müessesesi
daha rasyonel bir Ģekilde oluĢturulmalıdır.
Ayrıca, idari yargı kararlarının uygulanması prosedürü de, ülkemiz bakımından önemli bir
sorun niteliğindedir. Bu hususun da Ġdari Usul Kanunu kapsamında, değerlendirilmesi
gerekmektedir.
Bu arada çalıĢmaları devam etmekte olan ve dilimize, Kamu Denetçisi, Kamu Hakemi,
Kamu Gözeticisi gibi muhtelif deyimlerle çevirebileceğimiz "Ombudsman" kurumu ve Bilgi
Edinme Hakkına ĠliĢkin Kanun ile ilgili düzenlemelerin, Ġdari Usul Kanunu ile uyum içinde
olması gerekmektedir.
Ġdari Usul Kanunu, idarenin takdir yetkisini, dengeli bir Ģekilde düzenlemelidir. Çünkü takdir
yetkisine sahip olmayan bir idare düĢünülemeyeceği gibi, idarenin takdir yetkisini kötüye
kullanması da uygun görülemez.
14
Bu kanunun amacına ulaĢabilmesi, öncelikle bazı kavramlann daha somut Ģekilde ifade
edilmesine bağlıdır.
Bunlara örnek olarak;
Ġdare ve kapsamına girecek kurumlar, Ġdari Usul, Ġdari Usulün konusunun tesbiti, Ġdari
Usulün uygulanma Ģartlan, Ġdari Usulün uygulanacağı alanların tesbiti ve idari iĢlem
kavramı gösterilebilir.
Ġdari usulün yalnızca-genelde olduğu gibi bireysel iĢlemler için mi uygulanacağı, yoksa
istisnai de olsa düzenleyici iĢlemler için de geçerli olup olmayacağı düĢünülmelidir.
Ġdari iĢleme katılım açısından "idare edilenler" için kullanılacak olan: VatandaĢ, kiĢi,
hizmetten yararlanan, kamu hizmetinden yararlanan, taraf, katılan, ilgili, herkes kavramları
açıklığa kavuĢturulmalıdır.
Gerek bilgi edinme açısından, gerek iĢlemden önce bireylerin görüĢüne baĢvurmak
açısından ve en önemlisi, ilgiliye haber verme yükümlülüğü ile birlikte idari iĢleme katılımın
sağlanması yönünden bu kavramların netleĢtirilmesi önem taĢımaktadır.
Ġdarenin bir karar almadan önce, tarafları veya çıkarları çatıĢan ilgilileri, birlikte dinlemesi
gerektiği hususundan hareketle, idari makamın hangi kararlan almadan önce taraftan
dinlemekle yükümlü olacağının veya olmayacağının tesbiti gerekmektedir.
Çünkü bu haklardan bazılarının herkes için değil, karardan etkilenmeleri muhtemel kiĢiler,
yani menfaat iliĢkisi olanlar için mümkün olması düĢünülmelidir.
Aynca, idari iĢlemin gerekçesinin mutlaka iĢlem metninde gösterilmesi önem taĢımaktadır.
Bu nedenle, hangi tür iĢlemlerde gerekçe yükümlülüğünün bulunacağı açıkça tesbit
edilmelidir.
15
Ġdari Usul Kanununun, Ġdari Yargılama Usulü Kanunu ile uyum içinde olmasına özen
gösterilmelidir. Ġdari Usul Kanunu, yürürlükteki Anayasamızda herhangi bir değiĢikliği
gerektirmeyecek Ģekilde, daha açık bir deyimle Anayasa ile uyum halinde düzenlenmelidir.
Sonuç olarak, Ġdari Usul Kanunu sadece mevcut düzen içinde bir usul ve uygulama
boĢluğunu dolduracak nitelikte olmalıdır.
Sempozyumun baĢanlı, verimli ve ülkemiz için hayırlı olmasını diler, Prof. Dr. Gürol
BANGER, Yrd. Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz, Yrd. Doç. Dr. Murat Sezginer ve idari Hakim
Gürsel Özkan adına sempozyuma emeği geçen baĢta BaĢbakanlık MüsteĢan Sn.YaĢar
YAZICIÖĞLU ve MüsteĢar Yardımcısı Sn. Selçuk POLAT olmak üzere BaĢbakanlık üst
yönetimine teĢekkür eder, gerek tebliğ sunacak değerli meslektaĢlanma, gerek tüm
katılımcılara saygılanmı sunanm. Arz ederim.
Efendim Ģimdide konuĢmalannı yapmak üzere, BaĢbakanlık MüsteĢan Sn. YaĢar Yazıcıoğlu
beyefendiyi buraya davet ediyoruz.
ı
YAġAR YAZ1CIOĞLU
Sn. BaĢkanım, Sn. BaĢbakanım, Değerli konuklar ve değerli basın mensupları.
Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumuna hoĢgeldiniz.
Günümüzde Demokratik toplumların en önemli sorunlarından biri belki de en önemlisi kamu
yönetimi ile vatandaĢ arasındaki iliĢkilerin düzenlenmesidir, özellikle bireylerin hak ve
menfaatlerinin idareye karĢı korunması büyük önem taĢımaktadır.
Anayasamızın ikinci maddesinde belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk
Devletidir. Bağımsız yargı, Devletin temeli olmakla beraber Hukuk Devleti ilkesinin
gerçekleĢmesi yanlız idarenin yargısal denetimi ile sağlanamaz. Ġdarenin aynı zamanda
iĢlemlerini, hukuk kurallarına uygun bir Ģekilde düzenlemesi ve kendini önceden belirlenen
hukuki usullerle sınırlandırması, hukuk devleti olmanın gereğidir.
16
Çağımızda ekonomik, sosyal, kültürel, siyasal ve teknolojik alanlardaki geliĢmelerin
sonucunda kamu yönetiminde yeni yönetim kavramları ortaya çıkmıĢtır. Bu geliĢmelerin
sonucu olarak bireylerin ön planda olduğu ve vatandaĢın müĢteri olarak görüldüğü bir
anlayıĢa gelinmiĢtir.
Siyasi demokrasinin, idari demokrasiyle desteklenmesi ve kamu hayatının tüm alanlarında
açıklığın egemen kılınması çağdaĢ toplum olmanın bir gereğidir.
Yönetime katılma olgusu, idare ile vatandaĢın barıĢması sonucunu doğurmaktadır.
Ülkemizde kamusal iĢlerin yürütülmesinde vatandaĢ dıĢarıda bırakılmakta, bireylerin siyasi
düzeydeki var olan etkileme güçleri idari düzeyde mümkün olamamaktadır. ĠĢte idarenin
karar alırken ilgili ya da taraflarla birlikte hareket etmesi ve karar alma yetkisini paylaĢması
gerçek demokrasinin ve insan haklarının gereğidir. Bunun sağlanması da Ġdari Usul ile
mümkün olacaktır.
Sayın BaĢbakanım, değerli konuklar, hukuka bağlı ve demokratik idarenin gerçekleĢtirilmesi
günümüzde önemi daha da artan bir ihtiyaç halini almıĢtır. Türkiye'de idare merkeziyetçi ve
kati kurallara bağlı bir görünüm arz etmektedir. Merkeziyetçilik, kamu yönetiminde açıklık
yerine kapalığın, esnek bir yönetim anlayıĢı yerine katı bir idari anlayıĢı egemen kılmaya
yardım etmektedir.
Ülkemizde yönetim birey iliĢkilerinde merkez ağırlıklı bir model geçerli bulunmaktadır. Bu
modeli esnek bir yapıya kavuĢturmak için idarenin bireyle yakınlaĢması gerekirken aksine
süratli bir uzaklaĢmaya doğru gidilmektedir. Diğer yandan çeĢitli nedenlerle kamu
idaresinin toplumun beklentileri doğrultusunda iĢlememesi ve bu soruna yöneticilerin yeterli
çözüm bulamaması bireyi doğal olmayan yollarla çözüm aramaya yöneltmektedir.
Sayın BaĢbakanım, değerli konuklar, Ġdari Usulün oluĢturulması çerçevesinde 1988 yılında
Ġdari Usul ve ĠĢlemlerin Düzenlenmesiyle ilgili olarak bir Yetki kanunu çıkartılmıĢ ancak,
aynı yıl Anayasa Mahkemesince iptal edilmiĢtir. Aradan 10 yıl geçtikten sonra 55'inc!
hükümet döneminde BaĢbakanımızın talimatları ile BaĢbakanlıkça baĢlatılan Yeniden
Yapılanma çalıĢmaları kapsamında Ġdari Usul kanununun hazırlanmasına iliĢkin proje
yürütülmektedir.
Bu proje kapsamında kamu kurum ve kuruluĢlarının, MüsteĢar, MüsteĢar Yardımcısı, Genel
Müdür seviyesindeki üst düzey yöneticilerin ve Rektörler ile Valilerin cevaplandırdığı, 500
17
katılımlı araĢtırma anketi yapılmıĢ ayrıca A.B.D. Almanya, Avusturya, Ġtalya, Ġspanya ve
Ġsviçre Ġdari Usul Kanunları da incelenerek değerlendirilmesi sağlanmıĢtır.
Bu sempozyumu yapmaktaki amacımız akademisyenler, yargı mensupları ve kamu
yöneticilerimizin Ġdari Usul Kanunu oluĢturulmasına katılımını sağlamak suretiyle görüĢ ve
önerilerini almak ve ilgili kesimlerin duyarlı hale getirilmesini temin etmektir. Bu
sempozyumda ortaya çıkacak sonuçlarda dikkate alınarak, hazırlanacak olan kanun taslağı
bu konudaki çalıĢmamızın sonucu olacaktır.
55'nci hükümet programında yer verilen ve BaĢbakanımızın talimatları ile yürüttüğümüz
Kamu Yönetiminin Yeniden Yapılandırılması 200 projesi kapsamında sonuçlandırmayı
hedeflediğimiz Ġdari Usul Kanunu hazırlığı projemize iliĢkin bu uluslararası sempozyumun
hayırlı olmasını diliyor, saygılarımı sunuyorum.
Sayın Meclis BaĢkanım, BaĢbakanım, değerli konuklar, Ģimdide konuĢmalarını yapmak
üzere, Adalet Bakanımız Sayın Oltan Sungurlu'yu buraya davet ediyoruz. Lütfederlerse
teĢekkürler, sağolun.
Ġdari Usul Kanununa sayın BaĢbakanın niye bu kadar ehemmiyet verdiğini bende meselenin
içine girdikçe daha iyi anlamaktayım. Ve ümit ed'ryorumki Demokratik bir toplum olmak ve
hukukun üstünlüğünü kabul eden ülkembde artık bu kabil yasalar zorunluk haline gelmiĢtir
ve kısa zamanda toplumumuzun hizmetine sunulacaktır.
Bu sempozyumunda bu manada olmak üzere faydalı neticeler vereceğine inanıyorum. Bu
çalıĢmaları yapan gerek BaĢbakanlık Birimine, gerek bu sempozyumu hazırlayan
arkadaĢlara teĢekkür ediyor, saygılar sunuyorum.
Efendim Ģimdide konuĢmalarını yapmak üzere BaĢbakanımız sayın Mesut Yılmaz
Beyefendiyi buraya davet ediyoruz. TeĢekkürlerimizle,
MESUT YILMAZ
BaĢbakan
Sayın Meclis BaĢkanım, değerli konuklar,
Türkiye bir yılı aĢkın bir süreden beri susurluk kazası ile baĢlayan bir süreci yaĢamaktadır.
Ġçinde bulunduğumuz bu süreç göstermiĢtir ki, bugün Türkiye'de devlet hayatımızın en
önemli problemlerinden birisi idarenin iĢlem ve eylemlerinin denetlenmesidir.
18
Aslında biz bu probleme, henüz daha muhalefette olduğumuz dönemde iĢaret etmiĢ ve
muhalefette iken bu sorunun çözümü için bazı önerileri dile getirmiĢtik. Nitekim 18 Aralık
1997 mali yılı bütçe konuĢmasında Ģu hususlara dikkati çekmiĢtik.
Susurluk kazası sonrasında, idarenin denetimi ortaya çıkmıĢtır. Bu olay çerçevesinde
suçluları ortaya çıkarmak ve cezalandırmak Türkiye'nin Hukuk Devleti olmasını göstermek
bakımından büyük önem taĢımaktadır. Ancak bu yeterli değildir. Bir daha bu tür suçların
iĢlenmemesi, iĢlenirse de bu suçların etkili bir Ģekilde kovuĢturulması için köklü tedbirler
almak zorundayız. Ancak bununla da yetinilmemeli idarede keyfiliğin önlenmesi, kanuniliğin
sağlanması ve idarenin sağlıklı bir Ģekilde halk tarafından denetlenebilmesi için idare
sistemimizde köklü değiĢiklikler yapmak zorundayız. Artık devleti bütünüyle vatandaĢa
açmak zorundayız.
Uzun asırlara dayanan devlet tecrübemiz boyuna milletimiz idarede yeterince söz sahibi
olamamıĢtır. Milletimiz, Ġdare eden olmamıĢtır. Ġdare edenler arasında da olmamıĢtır. Uzun
yıllar boyunca ülkemizde hep devlet ve millet arasındaki uçurumlardan söz edilmiĢtir.
Yönetenler ile yönetilenler arasındaki kopukluk halen devam edegelen Ģikayet konusudur.
Devleti vatandaĢımıza açacak bu değiĢikliklerden bazdan bize göre Ģunlardır: Ġdarenin
karar alma mekanizmasının önceden belli bir usule bağlanması, zorunludur. Ġdarenin bütün
iĢlemlerini yaparken uyması gereken usul kurallarını tek ve genel bir Ġdari Usui Yasasında
toplamalıyız, idarenin karar alma sürecinde keyfiliğe kaçmasını önlemek için genel Ġdari
Usul Yasası çıkarmalıyız.
Ġkinci olarak bilgi edinme özgürlüğünü vatandaĢımıza bir hak olarak getirerek idarenin
kapalılığını kırmak zorundayız. Ġlgili tüm vatandaĢlara, gizli nitelikte olmayan resmi
belgelerin incelenmesi, bunların suretlerinin alınabilmesi imkanını eĢit bir Ģekilde bir hak
olarak tanımalıyız. Bunu Demokratik Batı ülkelerinde olduğu gibi, Bilgi Edinme Özgürlüğü
Yasası çıkararak sağlamalıyız.
Ve nihayet üçüncü olarak, idarenin karar almak üzere yaptığı toplantılara vatandaĢlanmızm
yetkili biçimde katılabilmelerini sağlamalıya.
Değerli konuklar ĠĢte muhalefette Ġken yapağımız bu önerileri gerçekleĢtirebilmek için,
hükümete geldikten sonra gerekli çalıĢmaları baĢlattık. O konuĢmamda belirttiğim üç
düzenlemeden ilki, hazırlıklarını son safhaya getirdiğimiz ve burada bu sempozyumda
tartıĢılacak olan Ġdari Usul Yasası çalıĢmasıdır.
19
Bu toplantıda getirilen önerilerin ıĢığı alanda, bu çalıĢmaya nihai Ģekil verilecek ve bu
çalıĢma bir yasa tasarısı olarak en kısa zamanda yüce meclisimizin önüne getirilecektir.
Tine o konuĢmamda belirttiğim çalıĢmalardan ikincisi, bilgi edinme hak ve özgürlüğü
konusundaki yasal düzenlemedir. Bu konudaki çalıĢmada, basın kuruluĢlarımızın ve
Üniversite hocalarımızın değerli katkılarıyla son Ģeklini almıĢtır.
Ġdarenin karar almak üzere yaptığı toplantılara, vatandaĢlarımızın yetkili olarak
katılabilmesini sağlayacak yasa çalıĢmasıda devam etmektedir.
ġu anda muhalefette iken vatandaĢlarımıza verdiğimiz sözü yerine getirmenin ve ülkemizi
tam anlamıyla bir hukuk devleti yapma yolunda önemli bir adımı atmanın mutluluğunu
yaĢıyoruz.
18 Aralık 1997'daki konuĢmamda da vurguladığım gibi bu düzenlemeleri yapıp laikıyla
hayata geçirdiğimizde Türkiye, tanzimat döneminden bu yana yaĢadığı katı bürokratik devlet
yapısı yerine özgürlükçü, sivil, demokrat, saydam, çağdaĢ hukuk devletine kavuĢacaktır. Bu
sayede devlet gerçek anlamıyla halkına açılmıĢ onunla bütünleĢmiĢ olacaktır.
Bazdan bu değiĢikliklerin yapılması için zamanın erken olduğunu, hantal devlet yapımızın bu
değiĢikliği kaldıramayacağını, halkın bu sisteme ayak uyduramayacağını savunabilirler.
Ancak böyle düĢünenlere söylenecek bir tek söz vardır. Milletimiz önüne imkanlar
açıldığında bunu en iyi Ģekilde değerlendirebilen büyük bir millettir.
Millete güvenmek ve devleti bütünüyle onun emrine vermek gerekir. Bu yapılanmayla,
devletimiz zayıflamayacak, daha da güçlenecektir.
Bu toplantının baĢarılı geçmesini diliyor, hepinize sevgi ve saygılanmı sunuyorum.
Sayın BaĢbakanım, Değerli Konuklar, Ģimdi plaket törenimize geçmek istiyorum ve
ben plaketleri vermek üzere Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr.
Sayın Zehra Odyakmaz hanımefendiyi ve BaĢbakanlık MüsteĢarımız Sayın YaĢar
Yazıcıoğlu beyefendiyi buraya davet ediyorum, Lütfederlerse efendim.
20
Evet Ģimdide plaketlerini almak üzere Adalet Bakanımız Sn. Oltan Sungurlu
beyefendiyi buraya davet ediyoruz. Sn. BaĢbakanımızı, rahatsız edeceğiz bir kez
daha lütfen efendim.
Efendim Ģimdi de CumhurbaĢkanımız Sn. Süleyman Demirel adına Meclis
BaĢkanımız Sn. Hikmet Çetin beyefendi plaketlerini almak üzere lütfederlerse,
efendim.
Sayın Meclis BaĢkanım, Sayın BaĢbakanım, değerli konuklar. Sempozyumumuz
saat 11.45 diye belirtilmiĢ idi programda, kısa bir 15 dakika kadar aradan sonra,
sanıyorum 12'yi 5 geçe ilk oturum Ġdari Usul Kanunu ve ilkeleri oturumuyla
baĢlayacak. Katılımınız için teĢekkürler efendim.
DanıĢtay BaĢkanı Sayın Firuzan ĠKĠNCĠOĞULIARl'nın Sempozyuma
Gönderdikleri AçılıĢ KonuĢmaları
17-18 Ocak 1998 günlerinde yapılacak olan Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı konulu
uluslararası sempozyuma, önemli mazeretim nedeni ile Ankara dıĢında olacağımdan
katılamıyorum.
Anayasamızın 2.maddesinde belirtildiği üzere Türkiye Cumhuriyeti bir Hukuk Devletidir.
Bağımsız yargı hukuk devletinin temeli olmakla beraber Hukuk Devleti ilkesinin
gerçekleĢmesi yanltz idarenin yargısal denetimi ile sağlanamaz. Ġdarenin aynı zamanda
iĢlemlerini hukuk kurallarına uygun Ģekilde düzenlemesi ve kendini önceden belirlenen
hukuki usullerle sınırlandırması hukuk devleti olmanın bir gereğidir. DanıĢtay ve idari
mahkemelerin, iĢ yükü nedeni ile yargısal denetimin kabul edilebilir bir sürede yerine
getirilemediği bir gerçektir. Bu konuda DanıĢtay Kanununda yapılan bir değiĢiklikle daire
sayısı arttırılmıĢ ise de açılan dava sayısı karĢısında, istenilen sonuca ulaĢılamamıĢtır.
Bu nedenle mevcut yasalarda değiĢiklik yapılması yeterli olmayıp, yargıdaki iĢ yükü
azaltılması, uyuĢmazlıkların önlenmesi ya da asgariye indirilmesi sağlanacaktır. Esasen
DanıĢtay ve idari yargı günü olan 10 Mayıs 1994 günü yaptığım konuĢmamda, bu konuya
önemle yer verilmiĢ, yine 10 Mayıs 1997 gününde yaptığım konuĢmamda da aynen, bu
bağlamda idari faaliyetlerin demokratik ve hukuka bağlılık ilkelerine uygun bir biçimde
yürütülmesini sağlamak, idareyi hukuka uygun iĢlemler yapmaya zorlamak ve
uyuĢmazlıkları, yargıya baĢvurulmadan çözüme kavuĢturmak amacıyla idarenin yasalarla
21
kendine verilen görev ve yetkileri kullanmadaki sorumlulukları düzenleyecek, bir Ġdari Usul
Yasası öncelikle çıkarılmasında yarar görüyor, ve bu konuda yapılacak çalıĢmalara,
DanıĢtay içtihatlannın ıĢık tutacağı inancını taĢıyorum, demek suretiyle kanunun gerekliliği
açıkça dile getirilmiĢtir.
BaĢbakanlığın üstlenmesi ve Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesinin katkılarıyla düzenlenen
sempozyumun baĢanlı geçmesini diler, katkıda bulunanlara teĢekkür ederim.
Evet değerli konuklanınız, sempozyumun birinci oturumunun konusu elinizdeki
program metinlerinden de bildiğiniz üzere Ġdari Usul Kanunu ve Ġlkeleri, oturumda
yer alacak konuklarımızı ben tek tek buraya davet etmek isliyorum.
Prof. Dr. Sayın Lütfi Duran beyefendiyi yerlerine alacağız. Ve daha sonra Ghair of
the Administrative Law Section of the American Bar Assocation, Mr. John Hardin
Young. Daha sonra Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesinden, Yardımcı Doç. Dr.
Sn. Bahtiyar Akyılmaz ve Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi Sn. Gürsel özkan'ıda
yerlerine alacağız, son olarakta, Galatasaray Üniversitesi Rektörü Prof. Dr. Sayın
Yıldızhan Yayia'yı oturum baĢkanı olarak yerlerine davet ediyoruz efendim.
Kolaylıklar diliyoruz, iyi çalıĢmalar diliyoruz, sempozyumun güzel geçmesi dileği
ile sağolun.
I.OTURUM
OTURUMUN KONUSU: /DAR/ USUL KANUNU VE ĠLKELERĠ OTURUM
BAġKANI
Prof.Dr.YiIdizhan YAYLA, Galatasaray Üniversitesi Rektörü KONUġMACILAR
ADMINISRATTVE PROCEDURE ACT OF USA
John Hardîn YOUNG, Vice-Chaîr OfThe Administrative Law Section Of The
American Bar Association
ĠDARÎ USUL ĠLKELERĠ VE KAPSADIĞI KONULAR
Prof.Dr.LütfĠ DURAN , istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli Öğretim
Üyesi
22
YENĠ BĠR ĠDARĠ USUL KANUNU ÖRNEĞĠ: ĠSPANYA KAMU
ĠDARELERĠNĠN HUKUKĠ REJĠMĠ VE GENEL ĠDARĠ USULÜ DÜZENLEYEN
KANUN
Yrd.Doç.Dr.BahtIyar AKYILMAZ, Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim
Üyesi
ĠDARĠ USUL KANUNUNDA DÜZENLEENMESĠ GEREKEN GENEL ĠDARĠ
USUL ĠLKELERĠ
Gürsel ÖZKAN
Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi, BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı
I.OTURUM ĠDARĠ USUL KANUNU VE ĠLKELERĠ
OTURUM BAġKANI: Prof.Dr.Yıldızhan YAYLA
Galatasaray Üniversitesi Rektörü
Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin değerli mensupları, temsilcileri, değerli
konuklar, değerli meslektaĢlarım. Ġdari Usul Kanunu hazırlığı çerçevesinde
düzenlenen bu sempozyumun birinci oturumunu açıyorum. Ben bu toplantının
birinci oturumunu Ġdari Usul Kanunu ve Ġlkeleri baĢlığını taĢıyan birinci oturumunu
açarken, bir iki noktaya temas etmek istiyorum.
Ġdari Usul Kanunu sabahleyinde belirtildiği gibi, çok önemli konulan içeren,
tartıĢmalara gebe bir konu.
Bir kere Hukuk Devleti Ġlkesini doğrudan ilgilendiriyor, bu arada yürütme, siyasi
iktidar, özerk idare, kamu görevlileri ve idare edilenler, dizisini ilgilendiriyor. Bu
yüzdende bir hükümetin böyle bir konuyu ele alması bence gerçekten takdire değer,
çünkü siyasi iktidarı ciddi ölçüde sınırlayabilecek, bedeli bu Ģekilde kendileri
içinde önemli olan bir konu.
Bunun yanında saydam idare anlayıĢımda gerektiren bir konu olduğu için, idare
23
edenlerin diyelim yönetime idareci olarak katılanların takdir yetkilerini
sınırlayabilecek olan yaptıkları iĢleri günıĢığında, herkesin önünde yapmalarını
sağlayacak olan bir sistem olduğu için, aynca bedeli daha Ģimdiden düĢünülmesi
gereken bir konu. Tabî buna bağlı olarakta kiĢi hak ve hürriyetlerini çok yakından
ilgilendiren bir konu, ama kiĢi hak ve hürriyetlerini ilgilendirirken, kiĢi hak ve
hürriyetlerinin karĢısında sadece idare edenlerin yetkileri olsa, gene iĢ biraz daha
kolay, kiĢi hak ve hürriyetlerinin baĢka kiĢi hak ve hûrriyetleriylede çatıĢabileceği
bir konu.
Dolayısıyla bir kaç yönden, hem çok ciddi, hem çok zor düzenlemelere konu
olabilecek olan bir konu; Kendi Ġçinde, baĢka bir özelliği daha var. Ġçinde
Türkiyenin de bulunduğu Fransanın baĢı çektiği, geliĢmiĢ idari yargı sistemine ve
onun uzun süredir yerleĢmiĢ içtihatlarına ve bir Ġdari Usul kodifikasyonu yoluyla
kuralların ne derece dondurulablleceği, geliĢmelerin dondurulması sebebiyle,
ilerlemenin bundan zarar görüp göremeyeceği gibi bir takım tartıĢmaları da
içermekte.
Bütün bunlar çok önemli olduğu için sempozyum programına baktığımda,
gerçekten hepsini kapsayacak baĢlıklar aradım ve buldum. Bu baĢlıklar sebebiyle
ve tabi bunun içeriğini oluĢturacak olan katılımcıların katkıları sebebiyle baĢta
BaĢbakanlığımızın bu konudaki çabaları dolayısı ile kendilerine teĢekkür ederken,
özellikle de Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesine, Dekanına ve yakın çalıĢma
arkadaĢlarına teĢekkür etmek istiyorum, çünkü isabetli bir program ve baĢlıklar
seçimi yapılmıĢ.
ġimdi ben, konuĢmada birinci sırayı değerli hocam aldığı için, bir kere daha
bakıyorum, Sn. Prof. LOtfl Duran Hocamızı teĢriflerinde alırız. O zaman sıramızda
Amerikan Barolar Birliği Ġdare Hukuku BaĢkan Yardımcısı Sayın John Hardin
Young, yanımda ve kendileri konuĢmalarını böylece birinci sırada yapacaklar ben
kendilerine sözü veriyorum.
ADMINISRATIVE PROCEDURE ACT OF U.S.A
John Hardîn YOUNG
Vlce-Chair Of The Admlnistratîve Law Section Of The American Bar Association
Thank you very much distinguished offidals, distinguished panelists, distinguished
participants. The Administrative Procedure Act of the US was enacted 50 years ago
in 1946. It has added space to guiding principles. First of ali, the decisions of
administrative agencies must be open and rational. Second, the process of
24
administrative Iaw must be transparent. We find in the administrative procedures
act (ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT) the decisions by the congress of the
USA to ensure that the administrative procedures follovv paıticipatory intentions
behind a democratic government.
There are four principle concepts that underlie the A.P.A. The first Ġs to require the
agencies to keep the public currently informed about the administrative procedures
and laws. Second and equally important, the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE
ACT provides for public paıtîcipation in the rule making process. Third,
ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT sets forth formal Standard for the
conduct of rule making and administrative adjudication. Last and the principle
intention of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT is to restate and affirm
the law, judiciary view of administrative agencies. It is important to know that the
word agency in the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT covers every
instrumentality of the government. There are very few exceptions. Those relate
basicaily to the national security. Let me turn to the structure of the
ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT for a moment? The Act is focusing on
two different but coequaI functions of tiıe government
The first is rule making and the second is adjudication. You also find in
administrative act other provisions relating to the resoiutions and disputes to
negotiated rule-rnaking and a subject Pil touch on in a moment and that is the
freedom of information. It may be said that rule making is agency action regulating
the future conduct to the formulatiön and issuance of agency statements designed to
implement or interpret the law or policy. By contrast, adjudication deals with the
establishment of past or present rights arising out of a dispute betvveen parties
including as one of the parties being an agency of the US Government. The
ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT dMdes adjudication and rule making
into tvro different form.
The first is formal rule-making adjudication and the other înformal. The distinction
betvveen what is formal and informal depends on the vvill of the congress of the
US. Since ali the administrative authority derives from an act of Iegislation it is
then to the Iegislator to determine as the voice of the people the process for the
administrative agency. The congress of the US wiil determine if somethîng should
be subject to formal rule making or adjudication by requiring that the proceeding is
to be on a record after an opportunity for an agency. It is important to know this
distinction. It is that there has to be record made after an opportunity for an agency.
That vvill apply both to rule making and to adjudication. Section 5.5.3 of the
ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT sets forth the basic requirements for rule
making. Those are, first, that there'H be notice of the intended rule making. That is
to publish a proposed notice of rule making.
25
That notice will be published in an official publication of the US government called
the federal register is available to ali government officiais and to ali citizens. It is
even available on the internet. That notice vvill provide the intention of the
administrative agency in proposing certain rules. WĠthout notice, rules may not be
valid. Finally in the notice of proposed rule making there is an opportunity for
some Ievel of participation. At a minimum that Ievel of participation must include
the publicibiiity to comment on a rule. Their comment may be eîther orally or it
may be in the submission of vvritten data, opinions or information. A final rule
issued by the administrative agency must incorporate prior to setting forth of rule, a
statement of its basis and purposes. And in that statement in basis it must set forth a
summary of the vlews of public and ît must set forth the reasons why the agency
made certain determinations. It is an effort to ensure that the agency rule has
considered the public interest, that ît is rational and that the process is transparent
That is what you see is what you get. Rule making proceeding can also be every
complex and can involve the taking of evidence cross examination and the
formulation of policy. That type of rule making is setting particularly useful in
determining certain fees, rates and tariffs as they are related to Utilities. Let's turn
for a moment to formal adjudication. Adjudication may be said to be famîliar to
most of us as it is like a trial. It is a trial in vvhich both sîdes presents evidence.
There is a right to cross examination and again right to participate. 5.5.4. of the
ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT rules bids the presiding officer from
engaging in any expart take communîcation.
That means any Communications with the parties or any Communications with
government officiais outside of the proceeding. This section also provides for the
guarantee of the separation of functions. By separation of function the act means
that the decision maker must be independent from the parties but also must be
independent from any interference from any other interests, including the interest
vvithin the government The attempt is to get an impartial decision. That is not to
say, reflecting on the vvords of the prime minister that the administrative agency
actions are not revievvable they certainly are, because these - are stili actions of an
administrative body. But at the heart of an ADMINISTRATIVE PROCEDURE
ACT is an attempt to ensure that in both rule making and adjudication we have on
the record for ali to examine the process and the decision.
. Any one reading either a rule or an order from adjudication should be able to
understand fully what has been considered and vvhat the decision is and from those
facts one can determine vvhether it is ratlonal and whether it is correct And it is
important to reallze that the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT vvas a
response in the US to concerns expressed from the 20s and 30s as the
administrative agencies began to grow in US to ensure that the bureaucracy vvas
26
given the tools to make decisions but at the same time the decisions were not
arbitrary copritlous that is they must be ratlonal. To ensure that rules and
adjudications are fair the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT in section 701
and 706 provide prejudicial revievv. Sîgniflcantly in section 702, the right to do
judicial revievv is guaranteed. Other sections of ADMĠNĠSTRATĠVE
PROCEDURE ACT provide for the form for that revievv and for process pending
revievv. Most decisions if not ali decisions of administrative agency of the US
government are revievvable in the US dlstrict courts, our federal courts. Reallze
that in the US we are stili a federal union. Each of the 50 states maintains some
sovereignty. Each of the states have parallels vvith the ADMĠNĠSTRATĠVE
PROCEDURE ACT and parallels vvith the judiciary revviev of decisions vvithin
the state system.
i
A revievv in court of a decision either in rule making or an adjudication may do the
follovving. First, It may compel agency action, vvhich is unlavvfully vvithheld.
Second, it may hold unlavvful and set aside agency action. Findings and
conclusions of that agency îf they are arbitrary, copritlous and abuse of discretion
and othervvise not in accordance vvith Iaw. An agency rule or adjudication may be
set aside Ġf it is contrary to a constitutional right, privilege or immunity. Third, an
order of rule may be set aside if it is in excess of the agencies jurisdiction next, it
may set aside if it has been issued vvithout follovving the procedures set forth in
the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT or by law. Adjudications may be set
aside by a court if they did not follovv the substantive evidence in a case that
vvhere the decision vvas îrrational vvhen vlevylng the evidence. And last it may be
set aside if the facts that are subject to an independent trial by the court.
That is the law has been left to the courts for a certain determination. Let me turn
very briefly in the remaining time to adjunct provisions of the ADMĠNĠSTRATĠVE
PROCEDURE ACT. First, we have the Freedom of Information Act, found in
section 552A. What this act says is that ali governmental information subject to a
series of exceptions vvhich deal vvkh the liberty process or deal vvith certain
military applications but ali government information is presumed to be disclosable,
that is citizens have the right to have ali the information possessed by the
government In the process for seeking information is a letter to the agency
requesting the information. Agency is required by law to respond vvithin 10 days.
Second, as for individuals we have something called the privacy act The privacy act
in turn provides that information about individuals.
That is those things that the government coilects about each of us vvhether we have
social security benefits or own dealings vvith law enforcement agencies or
personnel records shouid you join the federal government are not to be disclosed.
So vve have in the information area, two overriding policies. First, ali government
27
information that is vvhat the government does must be disclosed except the
information it has about the individuals. And that is so because only in a
participatory democracy, can you have free exchange of ideas and yet protect the
individuals because at the base of the ADMĠNĠSTRATĠVE PROCEDURE ACT is
an attempt to ensure full and fair participation. That means that the groups may
assemble to provide notice and comment and they may participate in adjudication
and they may seek judicial revievv for those of you that are attorney. You'II be
interested to see that other acts that are related to ADMĠNĠSTRATĠVE
PROCEDURE ACT can apply in Grand Attorneys Fees. On that note let me thank
you and refer to my distinguished panelist vvho I am sure vvill be far more lucid as
that I could be, Thank you.
BĠLDĠRĠNĠN TÜRKÇESĠ:
Saygıdeğer devlet yetkilileri, saygıdeğer panalistler, saygıdeğer katılımcılar.
ABD'nin Ġdari Usul Yasası 50 yıl önce, 1946'da yürürlüğe girmiĢtir. Temelinde bir
takım aydınlatıcı prensipler bulunmaktadır. Birincisi, yönetim organlarının
kararlan açık ve rasyonel olmalıdır. Ġkincisi, idari hukuk süreci saydam olmalıdır.
Ġdari Usul Yasası ile ABD Kongresi, idari prosedürlerin, demokratik bir hükümetin
arkasında katılımcılık amacına ulaĢmasını sağlamaya çalıĢmaktadır.
Ġdari Usul Yasası temel olarak dört ana kavramı içerir. Birincisi, kuruluĢların,
halkı, sürekli olarak idari prosedürler ve hukuk hakkında bilgilendirmesini
sağlamaktır. Ġkinci ve eĢit derecede önemli olarak ise, Ġdari Usul Yasası yönetim
sürecine kamunun katılımını sağlar. Üçüncü olarak Ġdari Usul Yasası hdkuğun
iĢlerliğinin sağlanması ve idari hüküm için resmi standartları belirler. Ġdari Usul
Yasasının son ve temel amacı ise, idari kuruluĢların yargıya iliĢkin görüĢlerini
belirtmektir.
Ġdari Usul Yasasındaki kuruluĢ kelimesinin hükümetin her tür aracını içerdiğini
belirtmek gerekir. Milli güvenlikle ilgili olarak çok az istisna mevcuttur. Ġdari Usul
Yasasının yapısından bahsetmek istiyorum. Yasa, hükümetin iki farklı ancak
eĢdeğer iĢlevine yoğunlaĢmaktadır. Birincisi yönetim, ikincisi hüküm vermedir.
Ayrıca idari yasada, kararnamelere ve uzlaĢmalı yönetime dair ihtilaflara ve
birazdan değineceğim bir konuya yani bilgi edinme özgürlüğüne iliĢkin diğer
hükümleri de bulabilirsiniz. Kanun koymanın, hukuğu ya da politikayı
uygulayabilmek ya da yorumlayabilmek için tasarlanmıĢ olan kuruluĢ
bildirimlerinin formülasyonu ve basılmasını düzenleyen bir kuruluĢ eylemidir.
Bunun aksine, hüküm verme,bir tanesi ABD hükümetinin bir kuruluĢu olan iki taraf
arasında ortaya çıkan bir ihtilaftan kaynaklanan geçmiĢteki ya da mevcut hakların
oluĢturulması ile ilgilenmektedir.
28
Ġdari Usul Yasası kanun koyma ve hüküm vermeyi iki farklı kıĢıma ayırır. Birincisi
resmi kanun koyma ve hüküm verme ile resmi olmayan kanun koyma ve hüküm
vermedir. Resmi ve resmi olmayan arasındaki fark ABD kongresinin iradesine
bağlıdır. Bütün idari otorite bir yasama kanunundan kaynaklandığı için, yasamayı
yapan kiĢi ya da kuruluĢ karan verir.
Çünkü, kamunun sesi idari kuruluĢ için süreci oluĢturan unsurdur. ABD kongresi,
bir kuruluĢ için söz konusu olan fırsattan sonra, bir bildirimin kaydedilmesini
gerektirerek, neyin resmi kanun koyma ya da hüküm vermeye tabi olması
gerektiğine karar verir. Bu farkı anlamak önemlidir. Bir kuruluĢ için söz konusu
olan fırsattan sonra bir kayıt mevcut olmalıdır. Bu hem kanun koyma hem de
hüküm verme kavranılan için ayndır.
Ġdari Usul Yasasının 5.5.3 bölümü kanun koymak Ġçin gerekli olan koĢullan
açıklar. Bunlan Ģöyle sıralayabiliriz. Birinci olarak, amaçlanan kanun koyma
iĢleminin duyurusu yapılmalıdır. Yani önerilen kanun koyma iĢlemi duyurusu
yayınlanmıĢ olmalıdır. Bu duyuru, federal sicil adı verilen ve bütün hükümet
çalıĢanlarının ve tüm vatandaĢlann ulaĢabildiği bir resmi yayında çıkmalıdır. Bu
sicil Ġnternette de mevcuttur. Bu duyuru belirli kurallann önerilmesinde, idari
kuruluĢun amacını belirtir. Duyuru olmadan, kurallar geçerli olmaz. Son olarak,
bu önerilen kanun koyma duyurusunda belirli bir düzeyde katılım için fırsat
sunulmalıdır. Bu katılım düzeyi minimum olarak, kamunun bir kanun hakkında
yorum yapmasını öngörmelidir. Bu yorum sözlü olabilir ya da yazılı bilginin
verilerin ya da düĢüncelerin sunulması Ģeklinde gerçekleĢebilir.
Ġdari kuruluĢ tarafından bir kanun çıkarılmadan önce bu kanunun temelleri ve
amaçlan belirtilmelidir. Bu bildirimde, kamunun fikirlerinin bir özetine ve
kuruluĢun neden bu karara vardığına dair sebepler yer almalıdır. Bu, kuruluĢun
kamunun çıkarını gözettiğini, akılcı bir yaklaĢıma ve saydam bir yapıya sahip
olduğunu göstermek için harcanan bir çabadır. Yani, gördüğünüz ve aldığınız aynı
Ģeydir. Kanun koymakla ilgili bildirimler son derece karmaĢık olabilir ve kanıt,
karĢı inceleme ve politika formülasyonu gerektirebilir. Kanun koyma biçimi, belirli
ücretlerin oranlann ve tariflerin belirlenmesinde yararlıdır. Çünkü, bunlar kamu
hizmetleriyle iliĢkili kavramlardır.
Resmi hüküm verme konusuna geri dönmek istiyorum. Hüküm verme çoğumuza
tanıdık gelen bir olaydır. Çünkü, bize mahkemeyi hatırlatır. Her iki tarafın da
kanıtiannı sunduğu bir mahkemedir. Ġkinci bir inceleme hakkı ve yine katılım hakkı
vardır. Ġdari Usul Yasasının 5.5.4. bölümü konuyla ilgili devlet çalıĢanının,
29
herhangi bir taraf dıĢı iliĢkiye girmesini yasaklar. Yani taraflarla ya da hükümet
görevlileri ile bildirimler haricinde temas kurulması yasaktır. Bu bölüm, aynı
zamanda ĠĢlevlerin ayrılığı ile ilgili olarak güvence sağlar. ĠĢlevlerin ayrılığı ile
kast edilen Ģudur: Karan veren kiĢi taraflardan ve hükümet içindeki çıkarlarda
dahil olmak üzere diğer tüm çıkarlardan gelecek müdahaleden bağımsız olmalıdır.
Amaç, tarafsız bir karara varmaktır. Sayın BaĢbakınm sözlerini hatırlayacak
olursak, bu idari kuruluĢ eylemlerinin incelenebilir olmadığı anlamına
gelmemektedir. Tabiki bu eylemler incelenebilir. Çünkü, bu eylemler bir idari
organa ait eylemler. Ancak bir Ġdari Usul Yasasının özünde, hem kanun koyma hem
de hüküm vermede, herkes Ġçin karan ve süreci inceleme olanağının kayıt tutma
yolu ile sağlanması amacı yer almaktadır. Bir yasayı ya da bir hüküm emrini
okuyan herkes karann ne olduğunu ve neyin amaçlandığını anlayabilmelidir.
Bu gerçekler sayesinde kiĢi bunun makul olup olmadığına ve doğru mu yanlıĢ mı
olduğuna karar verir. Aynca, Ġdari Usul Yasasının, ABD'de 20'ler ve 37lerden
sonra bir tepki olarak ortaya çıktığını da unutmamak gereklidir. ABD'de,
bürokrasinin karar vermek için gerekli araçlara sahip olduğunu ve aynı zamanda
bu kararlann keyfi olarak alınmadığını, yani rasyonel olduğunu ispatlamak için
ortaya çıkmıĢtır. Kanunlann ve hükümlerin adil olduğunu göstermek amacıyla
Ġdari Usul Yasasının 701 ve 706 bölümleri yargı öncesi inceleme için olanak
sağlar. Aynca bölüm 702'de, yargısal inceleme hakkı garanti altına alınmıĢtır.
Ġdari Usul Yasasının diğer bölümleri bu incelemenin Ģekli ile ilgili unsurlar içerir.
Hangi tür eylemlerin incelenebilir olduğundan ve sürecin askıya alınmasına iliĢkin
incelemeden bahseder. ABD hükümetinin idari kuruluĢlannın kararlannm tamamı
olmasa da çoğu, federal mahkemelerde yani ABD bölge mahkemelerinde
incelenebilir. ABD'de biz hala federal bir yapıya sahibiz. 50 eyaletin her biri
egemendir. Eyaletlerin hepsi Ġdari Usul Yasası ile paralel özelliklere sahiptir ve
eyalet sistemindeki kararlann yargısal olarak incelenmesi Ġle paralel özellikleri de
vardır.
Kanun koymada ya da hüküm vermede bir karar mahkemesinde yapılan inceleme
hakkında Ģunu söyleyebiliriz. Birincisi, yasal olmayarak tutulan kuruluĢ eylemini
geri çeker. Ġkinci olarak, yasal olmayan ve bir kenara bırakılmıĢ olan kuruluĢ
eylemini tutabilir. Bu kuruluĢun bulguları ve kararlan eğer keyfi olarak
belirienmiĢse, isteğin suistimali sözkonusuysa ve yasaya uygunluk yoksa aynı
Ģekilde hareket edebilir. Bir idari kanun koyma ya da hüküm verme iĢlemi, eğer
kuruluĢun yargı alanının dıĢında ise kenarda bırakılabilir. Aynca, Ġdari Usul
Yasasında ya da hukukta belirtilen prosedürleri takip etmeden çıkanlmıĢsa, yine bir
kenara bırakılabilir. Hüküm verme, eğer bir davadaki kanıtlarla uygunluk
içermiyorsa da mahkeme tarafından geçersiz sayılabilir. Yani kanıt Ġncelenirken
karann makul olmadığı ortaya çıkabilir. Ve son olarak, eğer gerçekler mahkeme
30
tarafından yapılacak bir bağımsız davaya tabi ise geçersiz sayılabilir. Yani, belirli
bir karan, mahkemelere yasalara bırakılmıĢtır.
Kalan zamanımda, kısaca Ġdari Usul Yasasının ek hükümlerine değinmek
istiyorum. Ġlk önce, bölüm 552/a'da yer alan Bilgi Edinme Özgürlüğü Yasası
vardır. Bu yasaya göre, özgürlük süreci ile ya da belirii askeri uygulamalarla
ilgilenen bir dizi istisnaya tabi olan hükümete ait bilgiler dıĢındaki, hükümetin
sahip olduğu bilginin tamamı açıklanabilir. Bilgi arama sürecinde, bilgiyi talep
eden kuruluĢa yazılmıĢ olan bir mektup da yer alır. KuruluĢun 10 gün içinde bu
mektuba cevap vermesi gereklidir. Ġkinci olarak, bireyler için söz konusu olan
gizlilik kanunu vardır. Bu kanuna göre, bireylere iliĢkin bilgiler yani hükümetin
topladığı bazı veriler örneğin sosyal güvenlik faydalan ya da hukuki kuruluĢlarla
olan iliĢkiler ya da personel kayıtlan gibi bilgiler federal hükümette çalıĢan birisi
tarafından açıklanamaz. Bu nedenle, bilgi alanında baĢlıca iki politika yer
almaktadır. Birincisi, bireylerle ilgili bilgiler dıĢında hükümetin sahip olduğu tüm
bilgiler açıklanmalıdır, çünkü ancak katılımcı bir demokraside serbest fikir alıĢ
veriĢi ve aynı zamanda bireylerin korunabilmesi mümkündür.
Ġdari Usul Yasasının temelinde tam ve adil katılımın sağlanması amacı yer
almaktadır. Yani, duyuru da bulunmak, yorum yapmak Ġçin gruplar toplanabilir, bu
gruplar hüküm verme sürecine katılabilir, yargısal inceleme talep edebilir.
Aranızdaki dava vekilleri için Ġdari Usul Yasası ile ilgili olan diğer kanunlann da
büyük dava vekillerinin uygulandığını öğrenmek ilginç olacaktır. Sizlere çok
teĢekkür ediyor ve mikrofonu benden daha açıklayıcı bilgiler sunacağına inandığım
sayın panaiiste vermek istiyorum. TeĢekkür ederim.
BaĢkan:
Bay Young'a teĢekkür ediyoruz. Kendilerinin açıklamaları zannediyorum baĢta
iĢaret ettiğimiz zorlukların ne kadar önemli olduğunu gösteriyor, özellikle kiĢi
haklan konusunda, kiĢiler hakkında bilgi edinme haklan konusunda ne kadar titiz
davranılması gerektiğini ortaya koyuyor.
ġimdi ben programa göre, birinci konuĢmacı olan, değerli hocam, asistanlığını
yapmıĢ olmaktan çok gurur duyduğum Sayın Prof. Dr. Lütfi Duran'a sözü
veriyorum. Kendileri Ġdari Usul Kanunu ve Ġlkeleri konusunda, bu usul ilkelerinin
kapsadığı konulan bize anlatacaklar teĢekkür ediyorum sayın hocam buyrun.
ĠDARÎ USUL ĠLKELERĠ VE KAPSADIĞI KONULAR
Prof.Dr.Lütfi DURAN
31
Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Emekli öğretim Üyesi
TeĢekkür ederim Sn. BaĢkan, Sn. dinleyenler.
Ben bu toplantıya gelirken, konusu ve mahiyeti hakkında pek bilgi sahibi değildim.
Ġstanbul'dayım ancak bugünkü tartıĢmanın, Ġdari Usule iliĢkin olduğunu öğrendim
ve ona göre birĢeyler hazırlamaya çalıĢtım. Fakat zamanın darlığı dolayısıyla
burada»hepsini anlatmak mümkün olmayacak ve gerekli de değil. Zaten,
mükerrerlikler de olabilir. O itibarla fazla uzatmadan, iĢi kısa kesmek istiyorum.
Ama daha önce bir iki metodolojik ve terminolojik izahlar yahutta mülahazalarda
bulunmak isterim. Birincisi, bu konu da Türkiye'de genel bir Ġdari Usul Kanunu
hazırlanması gerektiği sırada yapıldığına göre, esas itibarıyla bir mecelle, kod
hazırlanması söz konusu diye düĢündüm ve onun için konuyu bütünüyle ele almak
daha doğru olur diye düĢündüm. Tabii bu arada örnekler de vermek gereklidir.
Soyut kalmaması için açıklamaların, yani bir takım Ġdari Usul kurallarından da söz
etmek gerekecektir.
Bu, büyük çapta bütün usul kurallarını içerecek bir kod hazırlığı uzun zaman
isteyen, derin ve geniĢ araĢtırmaları gerektiren bir iĢ olmak gerekir. Bu itibarla,
böyle hızlı bir çalıĢmayla da olsa, bunu gerektiği gibi baĢarmak, sonuçlandırmak
pek mümkün olmadığını sanıyorum. Ama tabii bu iĢin giriĢimcileri ne
düĢünüyorlar, ne yapmak istiyorlar bilemem, tam olarak. Bu itibarla, bu bir belkide
baĢlangıç olmalıydı, bir sonuç değil, bu toplantı.
Gerçekten elimizde herhangi bir taslak veya tasan hiç yok. Belki öyle olsaydı, onun
üzerinde yoğunlaĢarak daha yararlı bir Ģey yapılabilirdi.
Terminolojik mülahazalara gelince, Türk Hukukunda terminoloji öztürkçeleĢtirme
dolayısıyla biraz karıĢıklık vücuda getirmiĢtir, meydana getirmiĢtir. Eski tabirlerle
yeni terimler karĢılıklı gelecek Ģekilde, yani çakıĢacak Ģekilde olmamıĢtır, örneğin
bu konuda, idari karar alınması sürecinde ne gibi Ģekil veya usul Ģartianna uyulması
gerektiği söz konusu olmaktadır. Ama biz daha çok iĢlem tabirini kullanıyoruz.
Çünkü yeni kanunlarda hep iĢlemden söz ediliyor.
32
Oysa iĢlem aslında muamele karĢılığı olmak lazım gelir idi. Ama bugünkü Ġdari
Yargılama Usulü Kanununda idari iĢlemlere karĢı iptal davasından söz ediliyor. E
bu ĠĢlem nedir? Bankada yapılan muameleye de iĢlem deniliyor. ĠĢlem, her türlü
düzenleyici iĢleme deniyor; yahutta herhangi bir münferit karar da iĢlem oluyor. Bu
itibarla karıĢıklığa meydan verebilecek bir terim bu. Eski tabir olarak tasarruf
denirdi ki en doğrusu odur sanıyorum. Ġdare hukuku bakımından tasarruf, özel
hukuk bakımından da tasarruf daha doğru, daha uygun bir terim ama ĠĢte eski
Arapça olduğu için pek kullanılmıyor, kullanılmak istenmiyor yahut ben Ģimdi
konuĢurken, iĢlem de demiĢ olabilirim, karar da demiĢ olabilirim muamelede demiĢ
olabilirim ama kasıt idarenin daha ziyade tek yanlı tasarrufları, iki taraflı;
tasarruftan da vardır. Tabii idarenin sözleĢmeleri veya ona yakın olan tasarrufları,
onlarda da usul! kurallara, usul kurallanna uymak gerekir, fakat bütün hepsini içine
alacak bir Ġdari Usul Kanunu çok mufassal çok aynntılı olabilir ve en sonunda
söyleyeceğim gibi Türkiye'de bugün için tek bir idare usulü mecellesi yapmak hem
zaman Ġtibariyle mümkün değil, hem de pratik balamdan doğru değildir. Bunları en
sonunda ortaya koymaya çalıĢacağım. Tabii bu terminoloji meselesinde, yalnız
iĢlem söz konusu değil daha baĢka sözcükler, mesela düzenleme.
Bir de kamu kurum ve kuruluĢlan terimi var. Bu nedir? Kamu kurumu nedir? Kamu
kuruluĢu nedir? Bunu bilmek kestirmek mümkün değil, acaba kamu kurumu, bizim
bildiğimiz eski amme müessesi mi yani tüzel kiĢiliği olan devletin dıĢında ayn bir
quantite, bir varlık mıdır; yoksa herhangi bir kurum tüzel kiĢiliği olmasa da bir
kurum kuruluĢ devletin muhtelif merkez kuruluĢu yani teĢkilatı, bir de taĢra
teĢkilatı o mu kastediliyor? O da belli değil yani terimlerde bir belirsizlik kesin
olmayan bir Ģey var ve o yüzden anlatılanlar söylenenler bilmeyenler bakımından
pek kolay benimsenmiyor yahutta kabullenilmiyor. O itibarla müĢkilat var bu gibi
konularda konuĢmakta müĢkilat var. Her neyse Ģimdi geliyorum esasa, yani
konunun esasına. Ġdari usul idarenin kararlannı oluĢturmasında izlenmesi gereken
yol ve yordamlann yer aldığı bir süreç, bir vetire bir prosesüs olarak tanımlanabilir
kabaca.
Bu prosesüs, bu vetire içinde tabii bir takım Ģekil koĢullan da vardır. Ama Ģekil ile
usul birbirinden farklı kavramlardır; Ģekli daha belirli ve sabit bîr veridir, bir
unsurdur, usul ise dinamik ve karmaĢık bir Ģeydir bir veridir, usul bir tek noktadan
ibaret değildir, Ģekil ise bir tek unsurdan ibaret olabilir. Bazen girift olan Ģekliler de
olabilir ama tek bir veridir tek bir unsurdur. Bu aynmı yapmakta yarar var, çünkü
bizim kanunianmızda veya mevzuatımızda genel olarak Ģekilden bahsedilir, Ġdari
Usulden söz edilmez. Ama Ġdari Usul diye bir kavram ya da bir terim yoksa da o
müessese vardır. Mesela kamulaĢtırma usûlü mesela imar plan ve haritalannın
tanzimi usûlü vardır. Ama Ġdari Usul diye genel bîr kavram genel bir müessese
henüz yoktur ama buna rağmen Ġdari Yargılama Usûlü Kanununda, idari iĢlemlerin
öğeleri sayılırken Ģekil diye bir unsur vardır. O Ģeklin içinde adeta gömülü olarak
usûl de kabul edilmektedir. Usulde vardır. Bu Ģekil veya usûl birbiriyle
33
karıĢabileceği veyahutta içice olabileceği gibi ayn ayn da olabilir. Basit bir Ģekil
Ģartı bir usûl oluĢturmaz bir usûldür denemez. O itibarla idari usûl düzenlenirken
yahut tanzim edilirken kanuna bağlanırken Ģekilleri teker teker aynca göstermek
gerekmediği kanısındayım. Onlar özel kanunlarda veya mevzuatın baĢka
Ģekillerinde, tüzükte, yönetmelikte gösterilebilir ama bütün kararlann, bütün
iĢlemlerin uyması gereken kurallar bu genel Ġdari Usûl Kanununda yer alabilir,
almalıdır denebilir.
Bu genel olan açıklamalardan sonra idari usûlün, idare usûlünün prensip yahut
ilkelerini açıklamak istiyorum. Bu ilkeleri açıklarken Ģunu kastediyorum yani, Ġdari
usûl kurallarına egemen olan hakim olan hepsini yönlendiren ne gibi esaslar vardır,
ne gibi ilkeler vardır.
Bunlar, herkesin kabul ettiği ittifak ettiği ilkeler olmayabilir. Esasen bu konuĢmada
yaptığım Ģey Türk hukuku doktrin ve içtahatlan ile Fransız hukuku içtahat ve
doktrininde idari usûl olarak ortaya konulmuĢ olan Ģeyleri derleyip toparlamaktan
ibarettir. Ben burada çok orijinal yönünü teĢkil edecek bir Ģey söyleyecek değilim.
Ama mevcut (ki Fransa'da da öyledir) dağınık Ģekilde olan idari usûllerini,
Türkiyedeki idari usûlleri tam olmamakla beraber, tamam olmamakla beraber,
içerdiği kuralların hakim ilkeleri nedir, onlan belirtmeye çalıĢacağım. Bu ilkeleri
anlatırken tabi onlann, onlardan o ilkelerden kaynaklanan kurallara da bir takım
örnekler vermeye çalıĢacağım. Bu ilkeleri baĢlıca olarak Ģöylece düĢündüm Açıklık
Ġlkesi, bu açıklık Türkçe olarak pek herĢeyi ifade etmiyor, aleniyet daha iyi ifade
ediyor hatta Frenkçe tabir tübisite daha uygun, yani umumlaĢtıran, kamuya açılan
manasına-yayınlama manasında değil-katılım ilkesi, inceleme ve araĢtırma ilkesi,
dürüstlük ve içtenlik samimiyet ilkesi, hukuki güvence ilkesi ve en sonunda
hepsinde belki etkileyen denge ilkesi sözkonusudur Yani bu usuli kuralların en
sonunda idare ile bireyler ve topluluklan-topluluklar derken tüzel kiĢi olsun
veyahutta olmasın fertlerin biraraya gelip oluĢturduğu varlıklar-bunlann hak ve
özgürlükleri ile idarenin sorumluluktan, yönetim sorumluluklan arasında bu
kurallan düzenlerken gözetilmesi gereken denge yani her iki tarafın da. Çünkü idare
kamu düzenini, kamu yarannı kamunun ihtiyaçlarını temsil ettiği için, kamu
hizmeti gördüğü için, bu kurallardan onun da öyle köstekleyici, engelleyici bir etki
altında kalmaması gerekir. Ferdin, bireyin hak ve özgürlüklerini korurken, ötekini
ihmal etmemek veya feda etmemek gerekir. Bütün bu kurallarda bunun gözetilmesi
Ģarttır. Aksi halde bir anarĢi ile karĢılaĢılabilir yani sırf hak ve özgürlükleri
koruyorum, savunuyorum diye idareyi de bağlamamak, ĠĢ yapamaz hale
getirmemek gerekir diye düĢünürüm.
Evet Ģimdi alıyorum kısaca açıklık-aleniyet ilkesini, bu aleniyet yeni bir Ģey
Ġdarede eskiden esas kapalılık, gizlilik, hele karar aĢaması, karar sürecinde
tamamen kapalı kapılar ardında, yetkili ve görevlilerin bireyler hakkında veya
34
bütün vatandaĢlar hakkında aldıktan kararlar gizli olarak yapılırdı, onlann haberi
dıĢında cereyan ederdi. Tabii bu otoriter ve keyfi bir idare görünümü sergiler ve
demokrasiyle pek bağdaĢır bir Ģey değildir. Ama ikinci dünya savaĢından sonra
hemen hemen bütün dünyada demokratikleĢme akımı, cereyanı olduğu için, yalnız
parlementolann, yalnız mahkemelerin aleni çalıĢması değil; idarenin de aleniyete
eriĢmesi gerektiği kabul edilmeye baĢlanmıĢtır, yani kapalı olmaktan çıkanlıp açık
Ģekilde faaliyet, etkinlik göstermesi istenmiĢtir. Bu nasıl sağlanır?. Ġdarenin yaptığı
iĢlemleri herkesin ve baĢta tabi ilgililerin, bireylerin görmesi, bilmesi, öğrenmesi
lazım. O itibarla, bütün Ġdarenin elindeki bilgi ve belgeleri bu kimselere ulaĢtırmak
veya onlann bunlan edinmek hakkını tanımak lazım.
Bilgi edinme hakkı Ġdare elindeki bilgileri belgeleri edinme hakkı, yanılmıyorsam
bir iki gün önce bu konuyu düzenleyen bir taslak hazırlandığı gazetelerde yazıldı
yahut hiç değilse bir gazetede vardı. O taslakta artık bundan sonra gizli kalması
veya kapalı tutulması istenilen bazı istisnalar, bazı dediğim 13 tane istisnası varmıĢ
taslağa göre, onun dıĢındaki bütün belgeler kiĢiyi ilgilendirsin veya ilgilendirmesin,
dolaylı dolaysız her türlü bilgi ve belgeyi idareden isteme, elde etme, alma hakkına
sahip olacak ĠmiĢ bu taslağa göre.
ġimdi bu taslak, hazırlanmıĢ olan taslağa göre, demek yetkililer bir bütün halinde
Ġdari Usulü düzenlemeyi Ģimdilik hiç değilse, pek düĢünmüyor demek oluyor.
Çünkü yalnız bir konuyu ele alıyor bilgi edinme belge edinme iĢini, onun dıĢında
daha bir çok tabii haklar kurallar söz konusu olabilir. Bu bilgi edinme iĢi tabi nazik
bir iĢ bilgi edinme iĢi kolay kolay düzenlenebilecek bir konu değil. Çünkü idarenin
ve genel olarak devletin yönetimin yürütme dahil gizli tutulması gereken bazı bilgi
ve belgeleri vardır. Mesela milli savunma ile Ġlgili diplomasi iliĢkileri yahutta bazı
olağanüstü hallerde gizli tutulması gereken bazı Ģeyler vardır. Aynca gizli tutulması
gereken yalnız devletin kendisine ait evrak ve bilgi, belgelerde değil kiĢileri
ilgilendiren elindeki belgeler de olabilir. KiĢilerin özel hayatına ait bilgiler, sağlık
hayatına ait bilgiler, ticari itibarına, sanayii sırlanna alt bilgiler de olabilir ihtira
beratları vs. dolayısıyla. Bunlann da açıklanması sakıncalı ve doğru olmayabilir,
iĢte bunlan nasıl ayıklamak lazım veya mümkün. Eğer bu gizliliği idarenin
kendisine yetkili veya görevli kiĢiye bırakırsanız o herĢeyi bu kategoriye, devlet
sim kategorisine sokmaya eğilimli olur diyelim en azından. Sonra neyin gizli
tutulması gerekip neyin gizli tutulmaması gerektiğini değerlendirmek de takdir
etmek de kolay bir iĢ değildir. Aynca yalnız kiĢilere bunlann gösterilmesi değil,
acaba uyuĢmazlık konusu veya uyuĢmazlıkla iliĢkili olduğu hallerde mahkemelere,
yargı yerlerin de idarenin bunlan verip vermemesi nasıl olacaktır.
Bugünkü düzenlemeye göre, bildiğiniz gibi idari yargılama usulünde kural Ģudur;
idare savunmasında böyle gizli saklı olan belgelere bilgilere dayanarak bir savunma
yapıyorsa, bu belgeleri de aslını veyahutta gerçek olan Ģeklini ibraz etmiyorsa
35
mahkemeye, idarenin bu savunması hüküm verilirken nazan itibara alınmayacak,
itibar edilmeyecek yani yok farzedilecek, ama idare savunmasını ona göre yapmıĢ
olacak, eski düzenlemede DanıĢtay Kanununa göre, idare davalı olarak bu bilgi ve
belgeleri DanıĢtaya (o zaman yoktu idare mahkemesi) gönderirse, mahkeme
dosyasında görülecek bunlar, fakat karĢı taraf yani davacı veya vekili buna muttali
olamayacak ona gösterilmeyecek. Sonuçta bir daire veya kurul buna dayanarak
hüküm verebilecek, bu çok yanlıĢ bir iĢtir. Bereket bu, bu son defa hafifletilmiĢ
olarak değiĢtirildi ve Fransız içtahatlanna uygundur; Fransa devlet Ģurasının
içtahatma göre, orda da gizli bilgi ve belgelere dayanılarak yapılan savunma yok
sayılır, nazan itibara alınmaz. Bu da pek tatmin edici bir Ģey değil, çünkü blrkere
savunma yapılırken o bilgi ve belgelerden bahsedilince heyet üyeleri tabii bundan
etkilenmemek bakımından korunamaz, kolay kolay etkilenmekten kurtulamazlar,
ister istemez etkilenebilirler. Savunma hakkını da bertaraf edemezsiniz yahut
kısıtlayamazsınız; o itibarla bu Ģekil de pek tatminkar bir Ģey değil diye düĢünürüm.
Nitekim Fransada bu gibi veya diğer hallerde yeni bir düzenleme teĢebbüsü vardır.
Çok yeni bu geçen Kasım ayında hazırlanmıĢ bir taslak veya tasan.
Buna göre bir belgenin veya bilginin gizli tutulması gerekip gerekmediğine
idarenin kendisi yani yürütme veya bir görevli karar veremiyecek, bunu,
değerlendirmesi bağımsız idari bir otoriteye bırakılacaktır. Bu idari otorite de
oranın temyiz mahkemesi, devlet Ģurası üyelerinden belit bir süre için, 6 yıl için,
seçilen bir heyet tarafından yapılacaktır. Ve tabî o düzenlemenin içinde, nelerin
gizli tutulması, saklı tutulması gerekir, bunlar hakkında da bilgi olacak ama
idarenin takdirine bırakılmayacaktır. Onun vereceği karar bir nevi danıĢma karan
ama açıklanacak, yan! yayınlanacak ve sonunda baĢbakan ve ilgili bakan buna
karar verecektir. Bu henüz kanunlaĢmıĢ değil, bugün için fakat kanunlaĢmadan
baĢbakanın daha önceki CumhurbaĢkanı Mitterrand'ın zamanında Ellser Sarayı'nda
kurup kendisinin iĢlettirdiği bîr telefon dinleme hücresinin baĢında bulunan kiĢi
hakkında açılan bir davayı yürütebilmesi için gizliliğin kaldınlması gerekiyor;
soruĢturmayı yürütemiyor sorgu hakimi, ona Ģimdiden yasalaĢmadan, daha önce
mevcut olan, buna benzer bir makam ki o da danıĢma sırf danıĢma yani bağımsız
bir otorite değil, danıĢma kiĢisinin yahut görevlisinin mütalasını alarak BaĢbakan
bunu bu gizliliği kaldırma niyetinde olduğu ve belki de bugüne kadar kaldırmıĢ
olduğu söylenebilir.
Gerçekten Fransada yeni sosyalist idare sosyalist iktidar, bu konularda da çok
önemli adımlar atmaktadır, mesela bununla birlikte güvenlik kuvvetlerinin
deontolojisini düzenleyen bir tasan hazırlanmaktadır. Polis ve jandarmanın
hareketlerini, tutumunu, davranıĢlannı düzenleyecek bir deontoloji düzenlemesi
yapılmak üzeredir bugünlerde. Ama diyeceksiniz ki batı ülkelerinde de polis sert,
orada da haĢin davranabiliyor ve bu davranıĢlan mümkün olduğu kadar aza
indirmek ve sonuçlannı telafi etmek için, böyle bir düzenlemeye Ġhtiyaç vardır. E
bizde de olsa fena değil ama uygulamaya gelince bunu gerçekleĢtirmek hiç de
36
kolay olmuyor maalesef, yaĢanan örnekler bunlan gösteriyor. Her neyse bu gizlilik
meselesi gerçekten önemli ve herhalde bir çözüme bağlanması gerekli olan bir
konudur.
özel olarak iĢlemlerin, kararlann ilgililere ulaĢtırılması veya herkese iletilmesi,
duyurulması için bir takım usûller var bildiğimiz gibi, bunlan söylemeye lüzum
yok, yayın yoluyla veya yazılı bildirimle, tebliğ yoluyla bunlann tam olarak
yapılması lazım. Yani metin tam olarak, özet olarak değil sözlü olarak yapılmaması
lazım, Ģu olması lazım bu olması lazım zaten bunu düzenleyen mevzuatımızda
kurallar var Ģimdiden uygulanmaktadır, iĢte iyi kötü.
Katılım ilkesi, katılım burada daha ziyade ilgililerin yani karann, iĢlemin hitab
ettiği kimsenin, bu karann, iĢlemin hazırlanmasında katkıda bulunması, yalnız
bilgilenmesi değil, aynca kendini peĢin olarak savunma hakkı buna idare önünde
savunma deniyor, fdare önünde savunma, karar henüz ortada yok, oluĢturulmakta
Ġken haklanm, menfaatlerini savunabilmesine imkan veriliyor. Kendisi dinleniyor,
sözlü olarak yazılı olarak diyeceklerini idareye iletiyor, sunuyor. Tabii bunlan
gözönüne alması onunla bağlı olmamakla beraber idarenin bir borcu bir
mükellefiyeti. Bir de tek kiĢiyi veya belli kiĢileri değil de, bütün bir topluluğu
Ġlgilendiren ameliyeler, operasyonlar yapılırken, büyük çapta iĢler, bayındırlık
iĢleri, bunlar köprüler, karayollan, hava meydanlan, limanlar, efendim, oto yollar
vs. bu gibi iĢlerde, o civarda oturan veya çalıĢanlann görüĢ ve düĢüncelerinin
alınması, bu bir nevi soruĢturma yani ceza tabiri bu soruĢturma doğru değil, anket
dedikleri yoklama, tahkik, yani gerçeği arama gerekli olan Ģeyi bulmak için yapılan
araĢtırma, bu gibi Ģeylerde de önceden ilan yoluyla ilgililer çağnlır görüĢleri,
düĢünceleri, dilekleri, istekleri nelerdir onlan idarenin toplaması ve ona göre iĢlemi
yürütmesi o ameliyeyi yürütmesi tabi bu arada yapılacak kamulaĢtırmalar da vardır.
Bunlar için de önceden ilgilileri çağırıp dinlemek, bu usûl Anglo Sakson ülkelerde
ve kuzey Avrupa ülkelerinde çok önceden uygulanagelen bir usuldür ki gerçekten
katılımı sağlar, demokratik bir idareyi gerçekleĢtirmeye yarar. Bizde buna ait
örnekler yok değil, var; istimlakte bedel taktiri aĢamasında ilgili mal sahipleri de,
bilir kiĢilerin yaptığı incelemeler de hazır olabilirler, ama tatbikatta, yani
uygulamada sanmıyorum Ġd onlara söz hakkı tanınsın, verilsin yahutta birĢey
sunmasına imkan bırakılsın, sadece orada bir seyirci gibi onlan seyredip geçer
gider. Daha bunun gibi bazı Ģeyler vardır ama yeterli değildir, hem de bunlan
çoğaltmak ve arttırmak lazım. Burada savunma hakkı olduğu için bir nevi
yargılama sözkonusudur yani karĢılıklı tartıĢma, bir nevi çekiĢme hali de vardır.
Katılımda, bunun en eski örneği memurlann disiplin ĠĢleridir, bildiğiniz gibi.
memurlann incelemesi lazım ama belli zaten sonuç, çözüm belli ise bile aynca
incelemesi lazım o kiĢinin durumu ve ondan sonra ancak karar vermesi lazım buna
pek riayet edildiğini söyleyemeyiz.
37
Biz de aynca daha birçok noktalar var. Ġdare kararlanm gerekçelendirmen midir,
yani sebep öğesini göstermeli midir. Kanunlar bazen sebep gösterilmesini emreder
fakat, emretmediği hallerde de sebep göstermesi gerektiği kabul ediliyor,
gerekçelendirilme deniyor buna. Bunlar gizlenmeyecek Ģeyler ise mutlaka
açıklanmalıdır.
Dürüstlük ve içtenlik Ġlkesi, Ġdare tarafsız ve objektif davranmak ve herkese eĢit
muamele yapmak zorundadır. Bu bakımdan dürüst olması lazım iyi niyetle hareket
etmesi lazım, karĢılığında bireyler de, ilgililer de dürüst ve samimi olmalıdır, yani
karĢılıklı birbirlerine verdikleri bilgiler belgeler doğru olmalıdır, gerçek olmalıdır,
uydurma olmamalıdır, hileli olmamalıdır, eğer böyle bir Ģey olursa hem bir taraftan
idare sorumlu olabilir, hem de birey bu bilgilere ve belgelere dayanarak bir hak
elde etmiĢse ondan mahrum bırakılır. Buna ait Devlet Memurları Kanununda bazı
düzenlemeler vardır. Yani bir kimse haiz olmadığı' uydurma bir diplomaya
dayanarak memuriyete alınmıĢsa, mesela bunun farkına varılınca derhal o statüden
çıkarılır ve eğer sahte bir belge düzenlemiĢse ceza takibatına da uğrayabilir.
Hukuki güvencelere gelince, hukuki güvenceler zaten hepsi bunlann hukuki
güvencedir, yalnız ama güvenceden ibaret değil bireylerin güvenceleri haklanm
menfaatlerini, imkanlannı korumak için değil, idarenin de karĢılıklı Ģeyleri vardır,
ama daha çok bireylere bir güvence bu Ġdari Usul kurallan, onlann durumunu
düzeltme, iyileĢtirme için eski idareye nazaran daha güvenceli olması için
sözkonusudur, tabi bunun bir çok örneği var.
En son denge ilkesini zaten daha önce bahsetmiĢtim. Bütün bu kurallar
düzenlenirken dengeyi korumak lazım idare ile bireyler arasında özel kiĢiler
arasındaki menfaat hak dengesini korumak lazım.
Bunlardan sonra geliyoruz Ġdari Usulün alanı veya konulan, alanla konular farklı
Ģeyler idari usûl hangi alanda uygulanabilir; veya uygulanmalıdır bir de
uygulanırken bu alanın hangi konularına taalük eder, iliĢkin olabilir. Ġdari usûl adı
üstünde idareye uygulanacak bir usûldür. Nasıl parlementonun bir yasama
denetleme usulü varsa ki Anayasa ve iç tüzükte düzenlenmiĢ nasıl ki mahkemelerin
usûl kurallan vardır, muhakeme usûlü veyahut Ģimdi yargılama usulü deniyor, tabii
yargının çeĢidine göre değiĢik ceza, hukuk, idare değiĢik usûller varsa idarenin de
böyle bir usulü olması lazım. Ama idarenin yaptığı iĢ yasama ve yargı gibi tek çeĢit
veya belli bir çeĢitten ibaret değildir. Mahkeme yalnız uyuĢmazlık çözer esas
itibariyle çeĢitli uyuĢmazlıklar ama uyuĢmazlık çözmektir. Yasamanın yaptığı iĢler,
kanunları çıkarmak veya hükümeti denetlemek, yürütmeyi denetlemek, onlann da
38
belli usûlleri vardır. Ġdare ise çok çeĢitli iĢler yapar; hem yasama iĢi yapar, yani
düzenleyici iĢlemler yapar hem bazen yargılama iĢide yapar. Yani, kazai tasarruflan
vardır. Yargılamaya benzer iĢlerde yargı yetkisine haiz değildir idare ama, yaptığı
iĢ yargılama gibidir. Bir de düzenleyici iĢlemleri vardır, münferit iĢlemleri vardır,
çeĢitli iĢlemleri vardır.
Bir de bu iĢlemlerin konu edindiği faaliyet çeĢitleri kamu hizmetleri kamu düzeni
ve planlama, prospektif öngörüler, bütün bunlar çok değiĢik konulardır. Bunlarda
yürütmeyi de gözönüne almak lazım, idare tek baĢına değil yürütme siyasi organ
olarak hükümet, bunlara acaba bu alanlardan hangisine uygulanacak. Eğer idare
terimini idare kavramını organik anlamda kabul edersek yani bir teĢkilat olarak, bir
organizasyon, olarak ele alırsak, yalnız idare teĢkilatında yer alan makamların,
görevlilerin yaptığı iĢlemler yahut alacağı kararlarda bunu uygulamak lazım, yahut
uygulanabilir diye kabul edilmek gerekir. Yok eğer bu maddi manada idare
kavramı, fonksiyonel anlamda ise, o zaman yasama organının da yargı organının da
mahkemelerinin yahutta mahkemelerle ilgili makamların bütün idari nitelikteki
iĢlemlerinde bunun uygulanması lazım diye düĢünülür. Nitekim Türkiye Büyük
Millet Meclisi bakımından uygulamada öyle olmuĢtur. Arttırma, eksilme, ihale
kanununa göre hareket etmek durumunda ama bu idari bir usuldür, acaba yasama
organı buna itiraz edebilir miydi, etmeli miydi o ayn tartıĢma konusu ama yargıda
da komisyonlar vardır. Bildiğimiz gibi, Adalet Komisyonlan, idarisi ayn, adlisi ayn,
orada memurlar tayin ediliyor, mübaĢirler tayin ediliyor yani idari iĢler yapılıyor,
diğer baĢka iĢler yapılıyor, onlarda buna uymak zorunda mıdır? Fransa'da olsaydı
öyle değil denirdi, çünkü organik kıstas, ölçüt hakim orada. Yasama organı ile
yargı organı bu idari usûllere uymak zorunda değildir. Fakat bizde iĢlemler yahut
kararlar organik, teĢkilat olarak değil de, maddesi itibariyle, muhtevası itibariyle
Ġdari olanlar fonksiyonel yönden idari olanlar, idari tasarruf sayılır. O yüzden
mesela Meclisin idari kararlan DanıĢtayda pek ala kontrol edilebiliyor,
denetlenebiliyor. Yargı makamlarının bazı idari kararlan DanıĢtay'da
değerlendlrilebiliyor, o itibarla bu Ġdari Usul kurallannın da veya Kanun
yapılacaksa Kanunun bunlanda kapsaması, bunlan da içine alması doğru olur diye
düĢünüyorum Türk hukuk sistemi bakımından.
ġimdi bunu belirledikten sonra konulann ne olması lazım, her konuya bütün idari
usûllerin uygulanması ne mümkün ne gereklidir. Bazı idari kararlar vardır kl
sükutla ortaya çıkar yani hiçbir Ģey yok ortada zaten, yahut sözlü idari karar olur ve
bunda Ġdari Usul uygulama pek mümkün değildir. Yani madde den mümkün
değildir, daha baĢka hareketlerle, iĢaretlerle idari kararlar olur, bunlara uygulamak
mümkün değildir.
Bir de idarenin kendi içiĢlerini düzenlemesi sözkonusudur. Yani Ġç mutfak iĢlerinde
bu idari usûllerin uygulanması gerekmez. Çünkü kiĢileri ilgilendiren bir Ģey
39
değildir diye düĢünülür, ama kiĢileri etkileyecek idare dıĢındaki hatta idarenin
içinde personelini ilgilendirecek birĢey olursa dolaylı olarak iç düzenleme, iç
kararlar da pek ala bu Ġdari Usule uydurulmak gerekir.
Daha bunun gibi yürütmenin siyasi diplomatik demin iĢaret ettiğim gibi gizli
kalması lazım gelen Ģeyler veya açık yapılması lazım gelen iĢlere de
uygulanmayabilir. Milletlerarası iliĢkilerde, devletler olsun milletlerarası teĢkilat
olsun, Ġdari Usul, idari nitelikte olsa bile bu yürütmeye uygulanmaz, idarenin ve
yürütmenin, hükümetin meclisle olan iliĢkilerinde mesela bir kanun tasarısını
gönderirken Ġdari Usule uygun hareket etmesi gerekir diye veya daha önceden bunu
herkese ilan etmesi vehayutta herkesin bilgisine sunması sözkonusu olmaz. Ama
idarenin kendisi bir iĢ yapıyorsa, yaptığı iĢlerin kural olarak Ġdari Usule uygun
olarak hareket etmesi lazım gelir. Ama bu her zaman nasıl sağlanır nasıl
sağlanabilir ayn bir iĢ tabii. Sağlansa bile bunun denetimi asıl çok önemlidir, nasıl
denetlenecektir, yani idari usulün konusundan baĢka idari usûlün kendisine uyulup
uyulmadığı, sorunu da ortaya çıkacaktır. Bunu idareye ibraz etmek empoze etmek
kolay bir iĢ değildir. Yargı yoluyla denetim mümkündür, nitekim Fransa'da
yapılmaktadır, belgeyi vermez ise verdirmek için dava açılıyor, açılıyor ama
uygulatmak mesele. Türkiyede maalesef yargı kararlarına idare ve yürütme pek
uyma eğiliminde görünmüyor, aksine bir tutum ve davranıĢ içinde.
Binaenaleyh herĢeyden önce Türkiye'de idari usûlü koyarken, idari yargının
vereceği kararlara idarenin uymasını da temin edecek tedbîrleri almak lazım gelir.
Bu idari usûlün dıĢında değil belki ama içinde de değildir. Bunlan almadan
yapılacak bir idari Usûl Yasası pek faydalı veya etkili olacak gibi görünmüyor.
Kanımca evvela bunu halletmek lazım gelir. Söylenecek çok Ģey var bu konuda
soru bahsinde hepsini cevaplandırmaya hazınm. TeĢekkür ederim, kusura bakmayın
biraz uzadı ama.
BaĢkan:
Sayın hocamın yeterince hazırlanmadan yaptığı konuĢmayı dinlediniz, düĢününüz
birde hazırlıklı olduğu zamanı, hocam her zaman hazırdır. ġimdi ben süreyi de
bundan sonra biraz daha kayıt koyarak tartıĢmaya veya en azından bazı sorulara da
fırsat bırakacak Ģekilde bir söz vermeye geçeceğim, artık diğer konuĢmacılarımız
bizlerden çok genç onlar bizim kusurumuza bakmazlar.
ġimdi Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesinden Yrd. Doç. Dr. Bahtiyar Akyılmaz'a
sözü veriyorum.
40
YENĠ BĠR ĠDARĠ USUL KANUNU ÖRNEĞĠ: ĠSPANYA KAMU
ĠDARELERĠNĠN HUKUKĠ REJĠMĠ VE GENEL ĠDARĠ USÛL HAKKINDA
KANUN
Yrd.Doç.Dr.Bahtfyar AKYILMAZ
Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi, öğretim Üyesi
GĠRĠġ
"Usul" genel olarak, belli bir amaca yönelik olarak yapılan iĢ ile ilgili faaliyetin
plânlı ve sistematik Ģekilde düzenlenmesidir. Hukuki anlamda ise hakların,
yükümlülüklerin veya hukuki durumların ortaya çıkıĢı veya icrasının, az ya da çok
Ģekle iliĢkin bir hükme bağlanmasıdır1.
Ġdare hukukunun esası, yürütme faaliyetinin, hukuk devleti ilkelerine uygun bir
Ģekilde yürütülmesinin sağlanmasıdır. Bu da idarenin kanuniliği ve idari iĢlemin
yargısal usullere benzeyen usullere tâbi kılınmasıyla mümkün olmaktadır. Ancak
yargısal usullere benzeme, Ġdari Usul kurallarının, yargılama hukuku kurallan ile
aynı mahiyette olduğu anlamına gelmez. Zira Ġdari Usul kurallan, somut olayda
"maddi hukukun" uygulama esası ve Ģartlannı belirleyen kurallardır2.
Ġdari Usul genel olarak, idarenin kamu yarannı hızlı ve etkili bir biçimde
gerçekleĢtirebilmesi için gerekli hukuki Ģartiann sağlanması ve idari kararlann
tarafsız ve dikkatli bir araĢtırmaya dayandınlması suretiyle kamu hizmetinden
' BADURA Peter, Das Verwaltungsverfahren, In: Allgemelnes
Venvaltungsrecht (hrg. ERICHSEN Hans-Uvre- MARTENS Wolfgang),
9.AufI., Berlin 1991, ğ 37, rdn. 2.
2
BADURA, ğ 36, rdn. 6; STELKENS Paul, "Allgemeine Vorschriften
über das Vervvaltungs- verfahren", in: (STELKENS Paul-BONK Heinz
Joachim-SACHS Michael-LEONHARDT Klaus),
Verwa(tungsverfahrensgesetz, Kommentar, 3. Aufl., München 1990, ğ 9,
rdn. 51. "Maddi-Ģekli hukuk" ayırımı yargısal korunma sistemi Içjn önem
arzeder. Zira böylelikle bağımsız yargıcın, haklıyı haksızı belirlemesi, bir
sonuca ulaĢması ve tarafsız bir biçimde karar vermesi mümkün olur.
Oysa Ġdari Usul yürütme gücünün icrasına yönelik olup bir korunma
sistemi değildir, idari usul kurallan, yürütmenin kendine has görev ve
yetki kuralları içinde "maddi hukuk kuralı" olarak karĢımıza çıkar.
BADURA, ğ 37, rdn. 3,4. Ġdari iĢlemin Ģekil unsuru bakımından
denetiminin esasa iliĢkin denetim olmasının anlamı da budur.
41
yararlananlara3hak ve menfaatlerinin teminat altına alınması amacına yönelmiĢtir.
Bu amaca ulaĢılması ise ancak, idarenin, kamu hizmetinden yararlananların, bu
faaliyete aktif olarak katılmaları, görüĢ beyan etmek ve yönetimi bazı hususlarda
aydınlatmak suretiyle ona yardımcı olmaları, hak ve menfaatlerini savunmaları ve
nihayet idarenin kendi içerisinde kurulmuĢ olan denetim sistemleriyle kademe
kademe kontrol edilmesi ve hareketlerinin hesabını vermeye mecbur tutulması
sayesinde gerçekleĢmiĢ olacaktır.
Ġdari Usul, idarenin faaliyetlerini hukuk çerçevesi içinde yürütmesini sağlarken
aynı zamanda da demokratikleĢmesine de imkân vermektedir4. Bu ise, idarede
açıklık ve bilgi edinme hakkının tanınması amacını taĢımaktadır, iĢlem yapma
sürecinde iĢlemin muhatabına alınacak karara katılma hakkı tanınmak suretiyle
idareyi de muhatabı da tatmin eden bir iĢlem yapmak imkânına sahip olunmaktadır.
Ġdari iĢlemin yapılıĢ sürecinde, idarenin izleyeceği usulü, serbest bir Ģekilde kendi
takdirine bırakmak, idari iĢlemin yapılıĢında gizlilik, muhatabın iĢlemden haberdar
edilmemesi ve kendisinin de bilgi edinme imkânına sahip olmaması; idarenin
otoriter tavn, bilgi vermekten kaçınması, yetkisini kullanmayarak sorumluluktan
kaçması ve takdir yetkisini hukuka uygun kullanmaması; iĢlemin yapılıĢında farklı
Ġdari Usullerin uygulanması sonucu eĢitlik ilkesinin zedelenmesi gibi pek çok
sakıncayı da beraberinde getirmektedir. Bunlara, kamu yönetiminde karĢılaĢılan
yolsuzluklar ve kayırmalar da eklenince, idarenin faaliyetlerini yargısal usullere
benzeyen "usul" kurallan ile düzenlemek ve idareyi klasik mekanizmalar dıĢında
daha etkin bir Ģekilde denetlemek ihtiyacı ortaya çıkmaktadır.
Yüzyılın baĢlannda, Ġdari Usul kodifikasyonu daha çok dağınık durumdaki usul
kurallannı tek bir çatı altında toplamak düĢüncesine dayanmaktayken5, yüzyılın
3
Yöneten-yönetilen ayrımının soğuk ifadesinden ayrılmak ve idarenin
kamu gücünü, kamu yararına kullanmasını vurgulamak amacıyla son
yıllarda yaygın bir Ģekilde kullanılmaya baĢlayan bu kavramda kamu
hizmeti, geniĢ anlamda Ġdari faaliyetin konusu olarak kamu hizmetidir.
YönettmvatandaĢ iliĢkilerinde bilinçli bir değiĢimin ürünü olan bu anlayıĢ,
Avusturya'da da yönetimin vatandaĢı "kamu yönetiminden yararlanan
partner" olarak algılamasına yolaçmıĢür. GÜRAN Sait, "Hak Arama
özgürlüğünün ilki Boyutu", Anayasa Yargısı 9, Ankara 1993, s. 33.
4
ÖZAY II Han, GünıĢığında Yönetim, istanbul 1996, s. 14-15;
STELKENS-BONK-SACHS-LEONHARDT, ğl rdn. 19; OBERMAYER
Klaus, Kommentar zum Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl., (hrsg.
EHLERS Dirk-LINK Chrlstoph), Neuwied 1990, Einl. rdn. 105.
5
Yüzyılın ilk yansında yapılan kodiflkasyonlar konusunda geniĢ bilgi
için bkz. AZRAK Ali Ülkü, Umumi Ġdari Ususlün Teorik Esasları ve
ÇeĢitli Hukuk Sistemlerinde GeliĢimi, YayımlanmamıĢ Doktora Tezi,
Ġstanbul 1964; ULE Cari Hermann-BECKER Franz,
Venvaltungsverfahren im Rechtsstaat, Köln 1964, s. 9-21.
42
ikinci yansından itibaren, hukuk devletini gerçekleĢtirmeye yönelik6 ilkeler; idarede
açıklık,iĢlemin gerekçeli olması, bilgi edinme, iĢlemin yapılıĢına katılabilme, bu
amaçla savunma, dinlenilme ve idari baĢvuru haklan Ġdari Usul kanunlannda yer
almaya baĢlamıĢtır7.
Kodifikasyon hareketleri incelendiğinde idari iĢlemlerin yapılıĢına iliĢkin Ģekil ve
usul kurallarını ifade eden Ġdari Usuller, ya Avusturya, Ġspanya Amerika BirleĢik
Devletleri, Almanya gibi ülkelerde olduğu gibi tek bir genel Ġdari Usul kanunu
çatısı altında, ya Fransa gibi yine genel Ġdari Usulleri düzenleyen, ancak konularına
göre birden fazla kanun veya kararname ile ya da isviçre ve Kolombiya'daki gibi
idari yargılama usulleri ile beraber düzenlenmektedir8.
6
Günümüzde Ġdari Usul kodifikasyonunun asıl önemi ve etkisi hukuk
devleti bağlamında karĢımıza çıkmaktadır.STELKENS-BONK-SACHSLEONHARDT, ğl rdn.3. Kuvvetler ayrılığı, idarenin kanuniliği, hukuki
koruma, hukuki açıklık, ölçülülük, maddi ve usull haklılık gibi hukuk
devleti ilkeleri çeĢitli Ģekillerde Ġdari Usul kanunlannda
yeraimıĢlardır. OBERMAYER, Einl. rdn. 103;
SCHWEICKHARDT Rudollf, "Das allgemeine Veroraltungsverfahren",
in: Allgemeines Venvaltungsrecht (hrsg. SCHWEICKHARDT Rudollf),
6.Aufl., Stuttgart 1991, rdn. 765. özay da Ġdari Usul kodifikasyonunu,
hukuk devletinden baĢka birĢey olmadığını söylediği "günıĢığında
yönetim"ln bir unsuru olarak görmektedir. ÖZAY ii Han, GünıĢığında
Yönetim, istanbul 1996, s. 2, 9.
7
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de 28 Eylül 1977 tarih ve 77/31
no'Iu karan ile dinlenilme hakkı, belgelere eriĢim hakkı, Ġdari Usulde
temsil ve danıĢmanlık hakkı, idari iĢlemde gerekçe yükümlülüğü ve
hukuki baĢvuru yollan hakkında bilgi verme yükümlülüğü Ģeklindeki beĢ
ilkenin üye devletlerin milli idari Usul hukukları açısından dikkate
alınmasını talep etmiĢtir. STELKENS-BONK-LEONHARDT, Einl., rdn.
61; GeniĢ bilgi için bkz. AKILLIOĞLU Tekin, Yönetim önünde
Savunma Haklan, Ankara 1983, s. 191-199; AKILLIOĞLU Tekin,
"'Bireyin Yönetsel ĠĢlemler KarĢısında Korunması' ve Yönetim
Hukukumuz", AıD, c. 14, sy. 3 1981, s. 37-56.
8
Ülkemizde ise Ġdari Usullere ĠliĢkin "genel Ġlkeler" tek bir kanun çatısı
altında toplanmamıĢ, yargı içtihatları ile geliĢmiĢtir. Ġdari iĢlemlerin
yapılmasında uygulanacak usuller, genellikle maddi idare hukuku
alanındaki hükümler Ġçinde ve dağınık olarak tesbit edilmiĢtir, özellikle
kamu hizmetinden yararlananların hukuki güvenliği açısından son derece
önemli olan bazı idari faaliyetler kendi kanunlannda özel idari Usule tabi
tutulmuĢtur. KamulaĢtırma Kanunu, imar Kanunu, DevletleĢtirme
Kanunu, Sıkıyönetim Kanunu, Vergi Usul Kanunu, Devlet ihale Kanunu,
Amme Alacaklannm Tahsil Usulü Hakkında Kanun, Polis Vazife ve
Selahiyetleri Kanunu gibi kanunlar böyle özel Ġdari Usuller getiren
düzenlemelere örnektir. Bunun dıĢında idarenin çalıĢma usulleri yargı
43
NEDEN ĠSPANYA ?
HerĢeyden önce çalıĢmanın baĢlığında yeralan "yeni bir Ġdari Usul kanunu" ifadesi
bizi yanıltmamalıdır. Aslında Ġspanya, genel Ġdari Usul alanında kanunlaĢtırma
hareketinin ilk olarak yapıldığı ülkedir9. Ancak, 18 Ekim 1889'da yürürlüğe giren
Kanun, kiĢileri idareye karĢı korumak, Ġdari Usule yeknesaklık kazandırmak
düĢüncesinden hareket etmekle beraber, henüz "Hukuk Devleti" kurum ve
kurallarının geliĢmemiĢ olması sebebiyle bu amaca hizmet edememiĢ ve Ġdari
Usulle ilgili düzenlemelerin bileĢkesi olmaktan öteye gidememiĢtir.
Ġspanya, yönetim yapısı bakımından Fransa gibi Türkiye'ye çok benzeyen
geleneksel merkeziyetçi yapıya sahip bir Akdeniz ülkesidir. Buna karĢılık Türk
Ġdare hukuku açısından neredeyse tamamen gözardı edilmiĢ, hukuk sistemi
üzerinde çok az çalıĢma yapılmıĢtır10.
1889 tarihli Kanun'dan sonra yargı içtihatları ve doktrinin çalıĢmalarından
yararlanılarak11 1958 de ikinci Ġdari Usul Kanunu'nu yürürlüğe koyan Ġspanya,
yüzyılın baĢından günümüze kadar Ġdari Usul ile ilgili geliĢmeleri de yansıtması
açısından incelenmeye değer bir örnek olarak karĢımıza çıkmaktadır.
13
Peru'da Ġdari Usulün Genel Kurallan Hakkında Kanun 11 Kasım 1967 de
kabul edilmiĢ,
ancak beklenen etkiyi yaratmamıĢtır. CARIAS Allan Brevver, Les Prlnclpes
içtihatları sonucu belirlenen ilkeler doğrultusunda bizzat idare tarafından
belirlenmektedir.
9
Gerçi Avusturya'da iç kamu kudretinin kullanımına yönelik
faaliyetlerin tâbi olduğu usul kurallan ispanyol Ġdari Usul Kanunu'ndan
önce 1855 de bir "emirname" ile düzenlenmiĢtir. AZRAK, s. 85. Ancak,
Kanun olarak Genel Ġdari Usul düzenlemesi Avusturya'da ilk olarak 1925
idari Reformu
çerçevesinde karĢımıza çıkar, imparatorluk ve Weimar Cumhuriyeti
Döneminde Almanya'da da kısmi uygulanma imkânı bulan, idari Usule
ĠliĢkin hükümler ihtiva eden 30 Temmuz 1883 tarihli Prusya, 31 Ağustos
1884 tarihli Baden ve 10 Haziran 1926 tarihli Thüringen Ġdari Usul
düzenlemeleri bulunmaktadır. OBERMAYER, Einl., rdn. 10-12;
STELKENS-BONK-LEONHARDT, Bnl., rdn. 4-6.
10
Azrak 1964 de yaptığı ve Türkiye'de hala en önemli Ġdari Usul
çalıĢmalarından biri olan doktora tezinin 123-130. sayfalarını ispanyol
Hukukuna ayırmıĢtır. Son yıllarda ĠSPANYA Ġle ilgili tek ciddi çalıĢma
ise KeleĢ tarafından yapılmıĢtır. KELEġ RuĢen, Fransa ve ISPANYA'da
Yerinden Yönetim, Ankara 1994.
" AZRAK, s. 123-124.
44
de la Procedure
Köklü bir idare hukuku geleneğine de sahip olan Ġspanya, bu anlamda baĢka
ülkelerin Ġdari Usul düzenlemelerinden "etkilenen" değil, baĢka ülkelerin Ġdari Usul
düzenlemelerini "etkileyen" ülke olmuĢtur12. 1958 tarihli Ġspanyol Ġdari Usul
Kanunu, özellikle Latin Amerika ülkelerini etkilemiĢ ve sırayla Peru13, Arjantin,
Uruguay, Kosta
Rika Venezüella ve Kolombiya'mda Ġdari Usule ĠliĢkin düzenlemelerin ortaya
çıkıĢında önemli bir rol oynamıĢtır14.
KANUN'UN YÜRÜRLÜĞE GĠRĠġĠ VE GENEL ÖZELLĠKLERĠ
ispanyol kamu hukukuna çok önemli katkıları bulunan iki kanun15, 26 Temmuz
1957tarihli Devlet Ġdarelerinin Hukuki Düzeni Hakkında Kanun16 ve 17 Temmuz
1958tarihli Ġdari Usul Kanunundur.
Ġdari Usule iliĢkin kuralların yeraldığı 1958 tarihli Kanun'un çizdiği çerçevenin en
önemli amacı, önceden yargı kararlarıyla geliĢen usul kuralların birleĢtirilmesi
olmuĢtur17. Bunun dıĢında Kanun'da, Ġspanyol idaresinin arkaik usullerinin
modernizasyonu, idarede otomasyona geçiĢin yaygınlaĢtırılması hedefleniyordu.
12
Köklü bir idare hukuku geleneği bulunmayan ülkelerin idari Usul
kanunlarının genellikle köklü genel Ġdari Usul kanunlarından etkilendiği
bir vakıadır. Bu anlamda, mesela Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu,
Çekoslovakya(1928), Polonya (1928) ve Yugoslavya (1930) idari Usul
düzenlemelerini ciddi Ģekilde etkilemiĢtir. ULE Cari Hermann-BECKER
Franz, Venvaltungsverfahren im Rechtsstaat, Köln 1964, s. 14.Buna
karĢılık aynı Kanun, aynı soydan olan ve aynı dili konuĢan Almanya'yı
ise köklü hukuk geleneği sebebiyle etkileyememiĢür. OBERMAYER,
Einl., rdn.7; ULE Cari Hermann- LAUBINGER Hans Werner,
Verwaitungsverfahrensrecht, 3. neub. Aufl., 1986, s. 21.Benzer durum
Fransa Ġçin de söz konusudur.
Administrative non Contentieuse, Paris 1992, s. 11.
14
Arjantin idari Usul Kanunu 3 Nisan 1972; Uruguay Ġdari Usul Kanunu
8 Ağustos 1973; Kosta Rika Genel Kamu idaresi Hakkında Kanun 2
Mayıs 1978; Venezüella Ġdari Usul Kanunu 1 Temmuz 1982 tarihlidir.
CARĠ AS, s. 12-13.
,6
CARIAS,s. 11.
16
Boletln Oficial del Estado (BOE), nüm. 195, 31 Temmuz 1957.
17
AZRAK, s. 124. Bu durum Ġdari Usul Kanun'unda "...tüm
bakanlıkların tüm bölümlerine uygulanabilecek bir tek metinde
birleĢtirmek..." Ģeklinde ifade edilmiĢtir.
45
Ancak otomasyondaki aksaklıklar sebebiyle idari Usulde köklü bir geliĢim
kaydedilemedl. ÇalıĢma araçlarının teknolojisindeki baĢ döndürücü geliĢmenin
vatandaĢlarla olan iliĢkilerde kullanılamaması, sözde "sağlama" metodlar olarak
bilinen Ģekilci bürokratik usullerin sürelerini doldurmuĢ olması, yeni bir kanuna
duyulan ihtiyacı hızlandırdı18.
14
Aynı zamanda Ġdari re|lme de sahip olan Kolombiya'da diğerlerinden farklı
olarak Ġdari
Usule iliĢkin düzenlemeler 1984 de idari Yargılama Usulü Hakkında
Kanun'ayapılan eklemelerle
yürürlüğe konulmuĢtur. CAR1AS, s. 13-14. Bu ağdan Kolombiya'daki durum
isviçre'ye
benzemektedir.
,a
BOE, nüm. 171, 18 Temmuz 1958.
Halkın isteği olan demokratik dıĢa vurumun etkisi altındaki 1978 Ġspanyol
Anayasası da Ġdarenin "araç" vasfını ortaya koymuĢ, idareyi halkın çıkarlarının
hizmetine sunarak yürütmeden sorumlu olan hükümete bu hususta siyasi bir
sorumluluk yüklemiĢtir.
Bütün bunlann sonucu olarak 1992 de Ġspanya'da "Kamu idarelerinin Hukuki
Repmi ve Genel Ġdari Usul Hakkında 26 Kasım 1992 tarihli Kanun" (Ley 30/1992,
De Novıembre, De Rggimen ]urfdico de Ias Administraciones Publicas y del
Procedimiento Administrativo Comün)19, Ģu an Ġdari Usul Kanununa sahip ülkeler
içinde en yeni genel Ġdari Usul Kanunlarından biri olarak yürürlüğe girmiĢtir.
Adından da anlaĢılacağı üzere 1992 tarihli Kanun, bir idari reform hareketi
çerçevesinde 1958 tarihli Ġdari Usul Kanunu'ndan (Ley de Procedimiento
Administrativo) farklı alarak aynca Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ile ilgili
hükümlere de yer vermektedir20.
1958 tarihli Kanun gibi, esas olarak idare mahkemesinin içtihatlarından ve
doktrinin çalıĢmalanndan yararlanılarak yürürlüğe konulan 1992 tarihli Kanun,
1889'dan 1958'e, 1958'den de günümüze kadar Ġdari Usul ile ilgili değiĢim ve
geliĢimi göstermesi açısından çok önemli bir Kanun'dur. Zira bu süreç içinde, Ġlk
18
1992 tarihli Kanun Genel Gerekçe, no. 5. "Regtmen ]urfdico de las
Administradones Pübllcas y del Procedimiento Administraövo Comün",
Collecciön Tertos Legales (CTL), Madrid 1996, s. 23-24.
19
BOE, nüm. 285, 27 Kasım 1992.
20
Bu amaçla birinci baĢlıkta önce idareler arası iliĢkiler ele
alınmakta,iĢbirliğini artırmaya, bilgi değiĢimini sağlamaya yönelik
hükümlere yer verilmektedir. Ayna bölgelerin sorunlarıyla ilgili ortak bir
bakıĢ açısı oluĢturmak maksadıyla "sektörel konferanslar" ve "iĢbirliği
andlaĢmalan" hususlan Kanun'Ia belirlenmiĢtir. Ġkinci baĢlıkta ise idari
rejimle ilgili olarak hiyerarĢi, koordinasyon, rekabet gibi konular hüküm
altına alınmıĢtır.
46
baĢta dağınık Ġdari Usulleri biraraya toplayarak idari faaliyeti belli bir düzene
sokmak düĢüncesinden; Ġdari Usul kurallarının doğrudan insan haklan ile ilgili
olduğu, Ġdarenin rahat çalıĢabilmesi için kullanılması gereken teknik imkânların,
ancak vatandaĢa hizmet edebildiği ölçüde anlam taĢıdığı ve nihayet vatandaĢın
idareden "hizmet talep eden" ya da "kamu hizmetinden yararlanan" olduğu
düĢüncesine geçiĢ açık bir Ģekilde görülmektedir.
Yeni Kanun'un bir diğer özelliği de evrensel nitelikte olduğu kabul edilen "yeni
kuĢak" ya da "üçüncü kuĢak" olarak adlandınlan insan haklarının21 gereği bazı usuli
hakların Kanun'da düzenlenmesidir. Bilgi edinme, katılma, baĢvurma hakkı gibi
usule iliĢkin bu haklar, yeni Kanun'un özel önem verdiği haklar olarak
görülmektedir.
BaĢlangıç bölümü ve on baĢlıkta toplam 146 maddeden oluĢan Kanun, onbeĢ
bentten oluĢan bir genel gerekçe ile baĢlamakta, birinci ve ikinci baĢlıklarda idari
teĢkilata iliĢkin genel prensipleri belirttikten sonra Ġdari Usule iliĢkin hükümlere
geçmektedir.
Kanun'un genel gerekçesinde, "idari iĢlemlerin ĢeffaflaĢması, kamu hizmetinin
kalitesinin yükselmesi için bilimsel alanda görülen yeni akımlara da yer verildiği"
açıkça belirtilmektedir22. "Kamu idarelerinin Faaliyetlerinde Dair" baĢlıklı
dördüncü bölümünde ise Kanun'Ia ilgili yeniliklerden bazıları Ģu Ģekilde
sıralanmıĢtır23: "idarenin geleneksel belirsizliklerinin yıkılarak, kiĢilere kendileriyle
ilgili muameleleri yürüten memur ve yetkililerin kimliklerini öğrenme hakkının
verilmesi, mahkemeyle ilgili yazıĢmalar yapılmadan önce usulün herhangi bir
safhasında dosyaya belge ya da iddia ekleyebilme hakkı, idarenin elinde olması
gereken belgeleri tekrar vermekten kaçınma hakkı ve son olarak bireylerin yapmak
istedikleri davranıĢların, yürürlükteki hükümlere göre, doğabilecek olası teknik ve
hukuki sonuçlannı öğrenme hakkı".
1992 tarihli Kanunu'nda yeralan yenilikler bununla kalmamaktadır, ispanyol
Anayasası'nın m.I05/(b) hükmüne uygun olarak düzenlenen idari kayıt ve arĢivlere
eriĢim hakkı çerçevesinde genel kayıtların, elektronik yöntemler kullanılarak
saklanması ve diğer idari kayıtların yine elektronik sistemlere geçirilmesi
konularında tam anlamıyla 1958 tarihli Kanun'a karĢı bir tutum sergilenmektedir24.
21
insan haklannın "üç kuĢağı" ile ilgili bkz. KABOĞLU Ġbrahim,"lnsan
Haklarının GeliĢmed Özelliği ve Anayasa Yargısı", Anayasa Yargısı 9,
Ankara 1993, s. 121-136.
22
Genel Gerekçe, no. 5, CTL, s. 23.
23
Genel Gerekçe, no. 9, CTL, s. 26.
24
Genel Gerekçe, no. 9, CTL, s. 26. Bu konu Kanun'un 45. maddesinde 5
bent halinde düzenlenmiĢtir.
47
Kanunla, geleneksel "zımni red" müessesesinde de önemli değiĢiklikler yapılarak,
idarenin sessiz kalmasına negatif bir anlam yüklenmesi yerine, idareyi iĢlem
yapmaya zorlamak hedeflenmiĢtir. Bu amaçla da bazı alanlarda idarenin
sessizliğine pozitif sonuçlar bağlanmıĢtır.
Elektronik ve bilgisayar tekniklerinin vatandaĢ-idare iliĢkilerinde
yaygınlaĢtırılmasına Kanun'da özel bir önem verilmektedir, ilgililerin baĢvurularını
yeni elektronik, hatta görsel-iĢitsel sistemler kullanarak yapabilmesinin yolunun
açılması bunun en güzel göstergesidir25.
Ġdari Usulün önemli ilkelerinden biri olan "oranlılık" (proporcionalidad) ilkesine26,
cebri icra ve kamu alacaklarının tahsili konusunda yer verilmiĢ;
uygulamaların anayasal çerçevede yapılacağı vurgulandıktan sonra, bu konuda
alınacak tedbirlerin oranlılık prensibi çerçevesinde kiĢi hürriyetlerinin asgari
sınırlanmasryla yapılması öngörülmüĢtür.
25
Herhangi bir idareye bir yazı, herhangi bir haber ya da dilekçe Ġleten
ilgililer, buradan, kabul tarihini içeren bir alındı belgesi isteyebilirler, m.
70/3.
26
Oranlılık (Verhaeltnismaessigkeit im engeren Sinne) ilkesi, Alman
Anayasa Mahkemesi tarafından "elveriĢlilik" (Geelgnetheit) ve
"zorunluluk" (Erforderlichkeit) Ġlkeleri Ġle birlikte "ölçülülük"
(Verhaeltnismaessigkeit) ilkesi içinde değerlendirilmektedir, ölçülülük
Ġlkesinden ayırdedilebilmesi
Ġçinse "Proportionalitaet" kavramı teklif edilmektedir. GRABITZ
Eberhard, "Der Grundsatz Verhaeltnlsmaessigkeit Ġn der Rechtsprechung
des Bundesverfassungsgerlchts", AÖR 98, 1973, s. 571. GeniĢ anlamda
tasaca, kullanılan aracın, istenilen hedefe ulaĢmak için uygun, gerekli ve
ölçülü olmasını ifade eden ilke Alman Ġdare hukukunun önemli hukuka
uygunluk kriterlerinden birisidir. MAUER Hartmut, Allgemeines
Vervraltungsrecht, 7. Aufl., München 1990, ğ 10, rdn. 17; GIEMULLA
EImar-JAWORSKY Nîkolaus-MÜLLER-URI Rolf, Vervraltungsrecht,
5. Aufl., 1994, rdn.155-156, 550. Ġlke, Ġsviçre Federal idari Usul
Kanunu'nda, 42. maddede Ġdari Usul ilkesi olarak düzenlenmiĢtir. Diğer
taraftan Ġsviçre Hukukunda "Proportionalitaet" , "Verhaeltnlsmaessigkeit
taı engeren Slnne" kavramı ile eĢ anlamlı olarak "oranlılık ilkesi" nl ifade
eder Ģekilde kullanılmıĢtır. MALACRIDA Ralph, Der
Grundrechtsverzicht, (Dîss.), Zürich 1992, s. 159; GYGI Fntz,
Verwaltungsrechtspflege und Vervraltungsverfahren im Bund, Bern
1969, s. 133. Bu ilke zaman içinde Avrupa Hukukunu da etkileyerek
diğer ülkelerde de uygulanma imkânı bulmuĢtur. ÖRÜCÜ Esin "Avrupa
Hukukunda idare Hukukunun Genel Ġlkeleri", ĠHĠD, sy. 1-3, y. 9, 1988,
s. 248.
48
Kanunda aynca kanunilik prensibi, kanunilik-karinesi, idarenin sorumluluğu,
geçmiĢe yürümezlik gibi temel idare hukuku ilkeleri de ayrıntılı olarak
düzenlenmektedir.
ÖNEMLĠ HÜKÜMLER VE ĠDARĠ USUL ĠLKELERĠNĠN KANUN'DA
DÜZENLENĠġĠ
Ġdari Usul sürecinde Ġdarenin partneri için "ilgili" kavramı kullanılmıĢtır. 31.
maddede ilgili kavramı, 1958 tarihli Kanun'a benzer bir Ģekilde düzenlenmiĢ27,
sadece Ġdari Usul sürecini baĢlatan kiĢilerin değil, alınacak karardan haklan
etkilenebilecek herkesin ilgili sıfatıyla iĢlemin yapılmasına katılabilmesine imkân
tanınmıĢtır.
Kanun'un 35. maddesinde Ġdari Usul ilkeleri ile ilgili çok önemli bir konu
düzenlenmektedir: "VatandaĢların Haklan" 28. Bu çerçevede maddede, ağırlıklı
27
Madde 31: ilgili kavramı 1. Ġdari usulde ilgililer Ģunlardır: a) Ortak,
kiĢisel ya da kanuni hak ve menfaatlerin sahipleri olarak bu iĢlemi
baĢlatanlar, b) Ġdari Usulü baĢlatmadıkları halde, alınacak karann
haklanm etkileyebileceği kiĢiler, c) Henüz nihai karar verilmeden,
kanuni, kiĢisel ya da ortak haklarının etkilenebileceği endiĢesiyle, Ġdari
Usule katılanlar.
28
Madde 35: VatandaĢların haklan Kamu idareleriyle aralarındaki
iliĢkilerde vatandaĢların haklan Ģunlardır: a) Ġlgili olarak yer aldıktan
herhangi bir Ġdari Usulün herhangi bir aĢamasında haber aldıklarında,
ilgili dosyalardaki belgelerden kopya edinme haklan vardır, b) Usulün
yürütülmesi aĢamasında sorumluluğu bulunan kamu idaresi personelinin
ve yetkililerinin kimliklerini öğrenmek, c) Asıllanyla birlikte verildikleri
taktirde, verdikleri belgelerin kopyalarını mühürlü olarak geri almak,
ilgili belgelerin asıllarını geri almak haklan vardır. Bunun istisnası, asıl
belgelerin usul içinde yeralmasınm zaruri olduğu hallerdir, d) Kendi
özerk bölgelerinde resmi dillerini kullanmak, bu konu kanunla
öngörülmüĢ, diğer hukuki ilkelerle de düzenlenmiĢtir, e) Mahkemeye
Ġntikal aĢamasından önce usulün
herhangi bir safhasında belge ekleyebilmek ve iddialar öne sürebilmek.
Bu unsurlar, çözüm önerisi ilgili kurum tarafından kaleme alınmadan
önce değerlendirilmek zorundadır, f) Usule uygulanabilecek kurallar
çerçevesinde verilmesi mecburi olmayan belgeleri ya da taraf idarenin
uhtesinde olan belgeleri sunmamak, g) Verilmesi düĢünülen dilekçelerin
ve yapılması düĢünülen hukuki ĠĢlemlerin o an yürürlükteki kanunlara
49
olarakbilgi edinme hakkı29 ele alınmakta, kiĢilerin idareyle iliĢkilerinde, idarenin
elindeki bilgi ve belgelerden yararlanabileceği, bunlardan kopya alabileceği
hükflme bağlanmaktadır. Maddede Ġdari Usul sürecinde ilgililerin, usulün herhengi
bir safhasında idareye bilgi ve belge sunma haklan yanında Ġdarenin elinde bulunup
da kendilerinden istenen ya da verilmesi zorunlu olmayan belgeleri sunmama
haklarından da bahsedilmektedir. Ġdari Usulle ilgili iĢlerde sorumluluğu bulunan
göre gerekleriyle ilgili bilgi edinmek, h) Bu kanun, baĢka kanunlar ya da
anayasada öngörülen süreler içinde kamu idarelerinin arĢiv ve
kayıtlarından yararlanabilme hakkı, i) Yükümlülüklerinin yerine
getirilmesi ya da haklarının kendilerine kullandırılması aĢamalarında
memurlar ve yetkililer tarafından saygılı ve nazik davranılması. ))
Kanunun gerektirdiği hallerde gerek kamu idaresinin gerekse emrindeki
personelinin sorumluluklarını yerine getirmelerini istemek, k) Yasaların
ve anayasanın tanıdığı diğer tüm haklar.
29
Bilgi edinme hakkı Genel Ġdari Usul için çok önemli bir ilkedir. Ġnsan
haklan kavramının geliĢmesinde de etkili olan Ġlke temelde idarenin keyfi
davranıĢlarını önlemek, kamu hizmetinden yararlananların demokratik
yollarla yönetimden hesap sorabilmesine imkân tanımaktadır. EKEN
Musa, "Bilgi Edinme Hakta", Ġnsan Haklan Yıllığı, Muzaffer Sencer'e
Armağan 1995-1996, c.17-18, s. 63. Aslında bu hak, sadece Ġdari Usul
süreci ile ilgili olmayıp Modern Hukuk Devleti anlayıĢında hak arama
hürriyetinin "olmazsa olmaz" koĢulunu oluĢturur. GÜRAN Salt, "Hak
Arama özgürlüğünün iki Boyutu", Anayasa Yargısı 9, Ankara 1993, s.
29. Bilgi edinme hakkının, düĢünce özgürlüğü ve onun türevi olan diğer
özgürlüklerle iliĢkisi de inkâr edilemez. Genel idari Usul ilkelerinden de
biri kabul edilen bu hak, hemen bütün Ġdari Usul kanunlarında
düzenlenmektedir, italya'da 7 Ağustos 1990 tarihli idari Usul
Kanunu'nun tam adı "idari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı Kanunu"
olup, bilgi edinme hakkı 5. Bölümde 22-28. maddeler arasında ayrıntılı
Ģekilde düzenlenmektedir. Amerika BirleĢik Devletlerinde de 6 Eylül
1966 da çıkan Bilgi Edinme Hürriyeti Kanunu, 1946 tarihli Federal Ġdari
Usul Kanunu bünyesinde 552. maddede Ġdari Usule iliĢkin hükümler
arasına alınmıĢtır. Konuyla Ġlgili bkz. GÜRAN Salt, "Yönetimde
Açıklık", ĠHĠD, Sanca'ya Armağan, y. 3, sy. 1-3, 1982, s. 101-112. Ayn
bir Genel Ġdari Usul Kanunu Bulunmayan Fransa'da konu 6 Ocak 1978
talh ve 78-17 sayılı 48 maddelik bir Kanun'la düzenlenmiĢtir.
Avusturalya'da da 1982 tarihli "Bilgi Edinme Hürriyetine ĠliĢkin Kanun"
salt bu hakkı düzenleyen ayrıntılı bir Kanun olarak karĢımıza
çıkmaktadır. 1925 den beri idari Usul Kanunu'na sahip bulunan
Avusturya'da konu, önemi sebebiyle ayn bir kanunla, 15.Mayıs 1987
tarihli "Bilgi Verme Yükümlülüğü Kanunu" (Auskunftpflichtgesetz) Ġle
düzenlenmiĢtir. Benzer durum Ġspanya'da da yaĢanmıĢ ve 9 ġubat 1996
tarihli Kanun'la idarenin bilgi verme yükümlülüğü kamu hizmeti Ģeklinde
düzenlenmiĢtir.
50
memurların ve yetkililerin kimliklerini öğrenme hakkının30 düzenlenmesiyle de,
meydana gelebilecek olası hukuka aykırılık hallerinde sorumlu olan kamu
görevlisinin tesbiti kolaylaĢtırılmıĢ olmaktadır.
Açıklık Ġlkesinin önemli unsurlarından olan ve bilgi edinme hürriyetini de
tamamlayan "arĢiv ve kayıtlara eriĢim hakkı" 31, 37. maddede "bir dosyanın
parçasını teĢkil etmiĢ olmakla birlikte, bir idarenin arĢivinde yer alan belgelere ve
kayıtlara vatandaĢların eriĢim hakkı vardır. Bu belge ve kayıtlar, görüntülü, sesli,
yazılı olabilir ya da baĢka destek materyallerin içinde bulunabilirler. Bunlann
kullanılabilmesi için talep edildikleri tarihte son bulmuĢ usullere ait olmalan
gerekir" Ģeklinde düzenlenmektedir. Maddede özel hayata iliĢkin belgelere eriĢim
hakkının sadece o kiĢilere tanınabileceği, bu kiĢilerin, belgelerdeki bilgilerin eksik
veya yanlıĢ olması halinde tamamlama veya düzeltme talebinde bulunabilecekleri
ifade edilmiĢtir. Aynca, "haklann kullanımı" açısından yararlı olacaksa üçüncü
Ģahıslara da bu durumu isbat etmeleri halinde Ģahsi kayıtlara eriĢim hakkı
30
Amerika BirleĢik Devletleri Federal idari Usul Kanunu'nda benzer
hükümler bulunmaktadır, ğ 552/ (a) (1) (A) hükmüne göre her idare,
kamuya yol göstermek amacıyla bilgi edinilecek, talepte bulunulacak
resmi karar alınılacak kamu görevlisinin kimliğini önceden duyulmalıdır.
Aynı maddenin (d) (3) hükmüne göre bilgi edinme hakkının kullanımına
iliĢkin baĢvurunun reddi halinde her yıl Kongreye sunulan raporda
sorumlu görevlilerin açık kimliğinin de gösterilmesi gerekir. KiĢiler
hakkında tutulan zabıtlarla Ġlgili ğ 552 a hükmünde ise (e) (4) (F)
bendinde kiĢiler hakkında
tutulan zabıtlarla ilgili katılıma yönelik duyurunun yapılmasında, bu
belgelerden sorumlu görevlinin kimliğinin de ilanda yeralması gerektiği
belirtilmiĢtir.
31
Bilgi edinme hürriyeti gibi, arĢiv ve idari belgelere eriĢim hakkı da
genel Ġdari Usul kanunlannda düzenlenmiĢtir. Alman Ġdari Usul
Kanunu'nun 29. maddesi ilk fıkrasında katılanların hukuki menfaatlerini
ileri sürebilmeleri ve savunmalarını yapabilmeleri için usulün sona
ermesine kadar idarenin elindeki iĢlem dosyalnnı inceleyebileceklerini
hüküm altına almıĢtır. Aynı madde hakkın istisnalannı da
düzenlemektedir. Benzer Hüküm Avusturya Genel Ġdari Usul
Kanunu'nun 17. maddesinde bulunmaktadır. 1968 tarihli Ġsviçre Federal
Ġdari Usul Kanunu'nun 26. maddesi belgelerin incelenmesi hakkını taraf
veya vekillerine tanımıĢ, 27. maddede de Ġstisnaları sıralamıĢtır.
Fransa'da ise konu, yine müstakil 13 maddelik bir Kanun olan 17
Temmuz 1978 tarih ve 78-753 sayılı idari Belgeleri öğrenme Hakkına
ĠliĢkin Kanun'la düzenlenmiĢtir. 7 Ağustos 1990 tarihli "Ġdari Usulde
Yeni Kurallar ve idari Belgelere GiriĢ Hakkı"' isimli Ġtalyan Kanunu'nun
22 ve devamı maddelerinde bu hak aynntılı bir Ģekilde düzenlenmektedir.
MASUCCI Alfonso, "Das Venvaltungsverfahren in Italien", AÖR 121,
1996, s. 261 vd.; Aynca bkz. ULE-LAUBINGER, s. 183; GYGĠ, s.46;
ACHTERBERG Norbert, Allgemeines Venvaltungsrecht, 2. Aufl.,
Heidelberg 1986, ğ 22, rdn.78.
51
tanınacağı hüküm altına alınmıĢtır.
ArĢiv ve kayıtlara eriĢim haklanın Istisnalan diğer ülkelerin düzenlemelerine benzer
bir Ģekilde32 37. maddede sıralanmıĢtır. Buna göre, Hükümetin ya da otonom
bölgelerin anayasal görevleriyle ilgili konulardaki davranıĢlanna iliĢkin bilgiler
Ġçeren ve Ġdare hukukuyla ilgisi olmayan, Devlet güvenliği ve milli savunma Ġle
ilgili olan, bazı suçlann soruĢturulmalan aĢamasında, yapılan araĢtırmanın sıhhatine
ya da üçüncü kiĢilerin özgürlüklerinin veya haklarının korunmasını tehlikeye
sokabilecek Ģekilde hazırlanmıĢ olan, sanayii ya da ticari sırlar ya da koruma
altındaki maddelerle ilgiliolan, para politikasına yönelik idari iĢlemlerle ilgili olan
dosyalar sözkonusu olduğunda, eriĢim hakkı kullanılamaz.
Bazı arĢivlere eriĢimin özel düzenlemelere tabi olabileceği düĢünülerek bunlar da
37. maddede tek tek belirtilmiĢtir33. Madde ayrıca bu hakkın kullanımı usulünü de
ayrıntılı bir Ģekilde düzenlemiĢtir. Yine m.38/3 deki "gerek genel kayıtlar gerekse
kamu Ġdarelerinin kiĢilerden ya da idari kurumlardan alacakları yazı ve
yapacakları haberleĢmeler için oluĢturacakları tüm kayıtlar, bilgisayar ortamında
destekli olarak oluĢturulmak zorundadırlar" hükmüyle vatandaĢların eriĢim
haklarını daha halı ve etkili kullanmalarına zemin hazırlanmıĢtır.
32
14 Haziran 1960 tarihli Polanya Ġdari Usul Kanunu'nun 74. maddesi de
"devlet sırlan" ve "önemli devlet menfaati" söz konusu olduğunda bu
hakkın sınırlanabileceğini belirtmektedir. WASILEWSKI, Andrze), "Das
polnische Verwaltungsverfahrensgesetzbuch", VwA, 1992/83, s. 426.
Fransadaki 1978 tarihli idari Belgeleri öğrenme Hakkına iliĢkin
Kanun'un 6. maddesine göre yürütme gücünü kullanan sorumlu
otoritelerin ve hükümetin görüĢmelerine ilĢfdn sırlara, dıĢ politika ve
milli savunmaya iliĢkin sırlara, para-kredi iĢlerine, kamu ve devlet
güvenliğine, görülmekte olan bir davaya konu olan ön iĢlemlere, özel
hayata iliĢkin, tıbbi ve Ģahsi dosyalardaki, endüstriyel, mali ve ticari
sırlara iliĢkin ya da kanunla korunan sırlara iliĢkin belgeleri öğrenme
hususunda Ġdare, ilgiliye izin vermeyebilir.
33
Madde 37/6. AĢağıda sayılanlarla Ġlgili iĢlemler sadece onlara özgü
nizamnameler uyarınca gerçekleĢtirilecektir, a) SınıflandırılmıĢ konularla
Ġlgili hususlara tâbi arĢivlere eriĢim, b) Hastalarla ilgili Ģahsi sağlık
bulguları içeren dosya ve belgelere eriĢim, c) Seçim sistemiyle ilgili
yasalar uyarınca tutulan arĢivler, d) Yalnızca istatistik amaçlı olarak
devlet istatistik makamları tarafından hazırlanan arĢivler, e) Nüfus
kayıtlan, suçlulara ve Ġsyancılara dair kayıtlar ve kullanımı kanuna
bağlanmıĢ diğer kamu kayıtlan, f) Bir otonom bölgenin yasama organı
üyeleri, yerel müesseselerin üyeleri, senatörler ve millet meclisi
üyelerinin kamu idarelerine ait arĢivlere eriĢimleri, g) Tarihi arĢivlerde
bulunan belgesel kaynaklara eriĢim.
52
"Karara Bağlama Zorunluluğu" baĢlığını taĢıyan 42. maddede bu zorunluluk
"idare ilgililerin ortaya koydukları tüm dilekçeleri acil olarak sonuçlandırmakla
yükümlüdür" Ģeklinde ifade edilmiĢtir. Karar süresi olarak da aksine hüküm
bulunmayan hallerde azami 3 aylık bir süre öngörülmüĢtür34. Bu yükümlülüğü
yerine getirmeyen kamu görevlilerinin bu konuda doğrudan kiĢisel sorumlulukları
bulunduğu da maddede belirtilmiĢtir. 43. madde ise geniĢ bir "zımni kabul" alanı
ortaya koyarak bu konuda önemli bir adım atmıĢtır35. Maddenin 2. fıkrasında
idarenin karar almaması halinde zımnen kabul edildiği varsayılan talepler Ģu
Ģekilde belirtilmiĢtir:
a) ĠĢyeri ya da Ģirket büyütme, yer değiĢtirme ya da yerleĢme Ġzinleri ve lisans
baĢvurulan.
b) Kendisinde önceden varolan bazı haklann kullanım müsadesinîn yenilenmesi ile
34
Fransa'da 28 Nisan 1988 tarih ve 88-465 no'lu Ġdari Belgelere GiriĢ
Usulüyle Ġlgili Kararnamenin 2. maddesi, idarenin bir aydan daha fazla
sessiz kalması halini zımni red olarak kabul etmiĢtir, italya Ġdari Usuller
ve Belgelere UlaĢma Hakkı Kanunu'nun 2. maddesinde ise mevzuatta bir
hüküm yoksa usul sürecinin idare tarafından belirleneceği,
belirlenmemiĢse bu sürenin 30 gün olduğu belirtilmektedir. MASUCCI,
s. 272. Avusturya Genel idari Usul Kanunu ise daha uzun bir süre
öngörmektedir. Kanun'un 73. maddesine göre bu süre altı aydır.
35
Bilindiği gibi, idarenin susmasına bağlanan hukuki sonuç, yaygın
olarak "talebi red" ya da diğer bir deyiĢle "zımni red"dlr. Zımni red
müessesesinin kabulünde iki temel sebep rol oynamaktadır: Birincisi
Ġdarenin susmasının, fertlerin haklarının dava yoluyla aramalarını
engelleyecek Ģekilde iĢlemesini önlemek ve idarenin susmasına belli bir
süre sonunda hukuki sonuç bağlayarak, kiĢilere dava konusu
edebilecekleri bir iĢlem sunmak; ikincisi ise iĢlem yapmayı belli bir
zaman dilimiyle sınırlamak suretiyle, idareyi olumlu ya da olumsuz bir
karar almaya zorlamaktır. Ancak ne yazıktır ki zımni red ile murad
edilen bu ikinci sonuç hiç gerçekleĢmemiĢ, idare, beklenilenin aksine
iĢlem yapma hususunda kanunda öngörülen süreyi kendisi için bir hak
olarak görmüĢ ve açık bir Ģeklîde "red" cevabı verme Ġmkânı varken dahi
zımni red müessesesini ĠĢletmeyi tercih etmiĢtir. Bu durumun sakmcalan
açıktır. Çağımız
hukuk devletinde arak idarenin, yaptığı iĢlemin -özellikle de olumsuz
(red) ĠĢlemlerin- gerekçesin] ilgiliye bildirmesi kiĢiler Ġçin "hak", Ġdare
Ġçinse "yükümlülük" olarak kabul edilmektedir. Oysa idarenin çoğu kez
kolaya bir tavırla sebep olduğu zımni red kararının doğal olarak
gerekçesi de bulunmamakta, yani kiĢiler idarenin talebi neden
reddettiğini daha doğrusu neden cevap vermekten kaçındığını
bilememektedirler. Bu durum ise idareye yapılan baĢvuruların büyük bir
kısmının sonuç olarak yargı önüne gelmesine yol açmaktadır.
53
Ġlgili baĢvurular. (BaĢvuru sahibine ya da üçüncü kiĢilere kamu hizmetiyle ya da
kamu idaresiyle ilgili yetkiler getirilen hallerde yetkiler iptal edilmiĢ sayılacaktır.)
c) Kendi iç düzenlemelerinde çözümlenememeleri halinde geçersiz olacaklan
belirtilmemiĢ tüm baĢvurular.
43. maddedeki düzenlemenin hedefi genel gerekçede 36: "Bu kanunla, Ġdarî
sessizlik adı verilen doktrin aĢılarak, idarenin vatandaĢlarla olan iliĢkileri yeni bir
çerçeveye oturtulmuĢtur. Bu anlamda Kanunun, bizim geleneksel normlarımızı
değiĢtirerek, pozitif bir idari sessizlik ortaya koyduğu söylenebilir fakat bu ifade
tam anlamıyla durumu açıklamaz. Zira Kanunun amacı, bireyler idareye
yöneldiklerinde, idarenin sessiz ve etkisiz kalmasına pozitif bir anlam yüklemek
değildir. Kanunun gerçek amacı, vatandaĢların idareden çabuk cevap alabilmeleri,
özellikle de söz konusu cevapların ilgililerin ellerine öngörülen süreler içinde
geçmesidir. Bu bağlamda, idarenin sessizliği ister pozitif ister negatif anlaĢılsın,
normal bir hukuki müessese haline gelmemelidir."Ģeklinde gösterilmektedir.
"Gerekçe Ġlkesi"37, genel Ġdari Usulün en önemli ilkelerindendir38. Bu bakımdan
sadece Ġdari Usul kanunlannda yeralmakla kalmamıĢ, genel Ġdari Usul kanununa
sahip olmayan ülkelerde de özel düzenlemelere konu olmuĢtur. Gerek Ġdari Usul
kanunlarına gerekse özel kanunlara bakıldığında, ilke ile ilgili düzenlemelerin iki
Ģekilde yapıldığı görülmektedir. Buna göre kanunlar, genel olarak gerekçe
ilkesiniaçıkladıktan sonra, ya gerekçelendirilmesi gereken kararlan sayma yoluna
gitmekte39, ya da ilkenin istisnalannı, yani gerekçelendirme zorunluluğu
36
Genel Gerekçe, 9. bent
Gerekçe Ġlkesi iĢlemin sebebinin iĢlem metninde gösterilmesidir.
Gerekçeyle Ġdare, iĢlemin maddi ve hukuki Ģartlarını özenil bir Ģekilde
değerlendirir; iĢlemin içeriğini hedefini ve etkisin) gösterir; dayanaklarını
açıklayıp, iĢlemin sebebinin gücünü ortaya koyar. AKILLOĞLU Tekin,
"Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe ilkesi", AıD, c. 15, sy. 2, 1982, s. 7;
BADURA, ğ 41, rdn.16.; MASUCCI, s. 264. Bu anlamda özellikle
idarenin takdir yetkisine dayanarak aldığı kararların gerekçelendirilmesl
çok önemlidir. SCHOLZ Georg Allgemeines Venvaltungsrecht II, 5.
Aufl. München 1985, s.53.
38
Bkz. dn. 7.
39
Fransa'da 11 Temmuz 1979 tarih ve79-587 no'Iu idari ĠĢlemlerin
Gerekçelerine ve Ġdare Ġle Kamu Arasındaki ĠliĢkilerin Düzeltilmesine
Dair Kanun'un 1. maddesi gerekçelendirilmesi gereken kararlan, Kamu
hürriyetlerinin kullanımını sınırlayan, bir polis tedbiri ortaya koyan, inĢa
eden, bir ceza (müeyyide) uygulayan, bir yükümlülük yükleyen ya da
sınırlandırıcı Ģartlarla bir izin veren, haklan veren bir karan geri alan ya
da yürürlükten kaldıran bir zamanaĢımı, dava hakkının düĢmesi, ya da
çıkarma, ıskat ortaya koyan, bir avantajı elde etmek için kanuni Ģartlan
37
54
bulunmayan iĢlemleri belirtmektedirler40. Ġspanya Kamu idarelerinin Hukuki
Rejimi ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun bu hususta Ġlk yolu tercih etmiĢ ve 54.
maddesinde gerekçeiendirilecek kararlan tek tek saymıĢtır41. •
Re'sen araĢtırma ilkesi42, vatandaĢlann iĢbirliğini düzenleyen 39. madde, isbat-ı
yerine getirmiĢ bulunan kiĢiler için bir hak teĢkil eden bu avantajı
reddeden kararlar olarak saymıĢtır. Benzer durum Kosta Rika Genel
Kamu idaresi Hakkında Kanun m. 136 ve Venezüella Ġdari Usul Kanunu
m. 9 da da bulunmaktadır
40
Amerika BirleĢik Devletleri Federal idari Usul Kanunu'nun Ġdareye
ĠliĢkin Bilgi Edinilmesi, Ġdari ĠĢlemler, Gerekçeler, Kararlar, Zabıtlar ve
Muameleler baĢlıklı 552. maddede gerekçe ilkesinin istisnalan
belirtilmektedir. Alman idari Usul Kanunu'nun 39. maddesi de gerekçe
göstermeye gerek olmayan halleri 5 bent halinde saymıĢtır. Avusturya
Ġdari Usul Kanunu m. 58, italya idari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı
Kanunu m. 3, isviçre Federal idari Usul Kanunu m. 35 de ise daha genel
düzenlemelere yer verilmiĢtir.
41
Madde 54- Gerekçeler 1. AĢağıda sayılan durumlar, hukuki temellerle
ve somut olaylara dayanarak gerekçelendirilecektir. a) KiĢi
menfaaatlerini ya da sübjektif haklan kısıtlayan giriĢimler, b) idari
iĢlemlerle Ġlgili görev tanımlarını gözden geçiren, Ġdari kaynaklan,
hukuki yollara önceden yapılmıĢ itirazları ve arbitraj iĢlemlerini çözüme
kavuĢturan GĠRĠġimler. c) DanıĢma organlarının mütalaalanndan ya da
geçmiĢ örneklerde rastlanılan kriterlerin sürekliliğinden aynlan durumlar,
d) Her ne nedenle yapılmıĢ olursa olsun, giriĢimlerin durdurulması, e)
Adi yazıĢma normlarının uygulanması ya da sürelerin uzatılması Ġçin
yapılan anlaĢmalar. 0 Takdir hakkı bulunan yetkilerin kullanımı uyannca
yapılan giriĢimler ve kanun gereği yapılması mecburi olanlar ile açık
kural gereği olanlar.
42
idari Usul sürecinde, maddi gerçeğin araĢtınlması ve tesbitti hususunda
lnsiyatif ilgililere verilecek olursa, araĢtırmanın tek taraflı ve eksik
olması, sonuç olarak da hatalı bir karar alınması kaçınılmazdır. Maddi
gerçeğin tesbltindekl kamu yararının ilgilinin Ģahsi yaranmn önünde
olması ve eksiksiz, doğru ve isabetli karar alınmasının hukuk devletinin
gereği olduğu düĢüncesinden hareketle Ġdari Usulde re'sen araĢtırma
ilkesi kabul edilmiĢtir, tikeye göre idare kamu yaran düĢüncesiyle
ilgililerin anlaĢmaları, Ġddialan, sundukları bilgi ve belgelerle bağlı
olmaksızın maddi gerçeği kendiliğinden araĢtıracaktır. ULELAUBINGER, s. 164-165; BADURA, ğ 40, rdn. 6;
SCHVVEICKHARDT, rdn. 860; ACHTERBERG ğ 22, rdn.29. Re'sen
araĢtırma ilkesi hemen her Ġdari Usul kanununda yeralmakla beraber,
genellikle sadece doğrudan ya da dolaylı olarak ifade edilmekle
yetinilmekte, aynntılı düzenlemelere gidilmemektedir. Avusturya Ġdari
Usul Kanunu m. 39, Ġtalya Ġdari Usuller ve Belgelere UlaĢma Hakkı
55
vücudu düzenleyen 40. madde, muamele yükümlülüğünü düzenleyen 41.
madde,karara bağlama zorunluluğu ile ilgili 42. madde, usulün düzenlenmesiyle
ilgili 74-76. maddelerde ve ilgililerin katılımı ile ilgili 84-86. maddelerde dolaylı
olarak ele alınmaktadır43. Usulün baĢlamasıyla ilgili 69. maddeye göre: "Usulle
ilgili iĢlemler kamu tarafından ilgili kurumun giriĢimiyle baĢlatılacaktır. Bu giriĢim
kurumun kendisi tarafından ya da kamu görevlisinin üstlerinden aldığı bir emir
uyarınca baĢlatılabilir. Aynı Ģekilde bir Ģikâyetle ya da baĢka kurumların gerekçeli
istemleri sonucunda da usulle ilgili iĢlemler baĢlatılabilir."
Kanun, usulün baĢlayıp baĢlamaması hususunda dahi bir araĢtırma öngörmektedir.
69. maddenin 2. fıkrasına göre: "Usulü baĢlatmadan önce ilgili kurum bir ön
bilgilenme süreci baĢlatabilir ve bu süre içinde, o özel durumda usul baĢlatmanın
olumlu olup olmayacağını tahlil edebilir."
Ġdari Usulün önemli iki ilkesi savunma hakkı ve dinlenme hakkı ilkelerine de
Kanun'da yer verilmiĢtir.
Ġddia ve Savunma baĢlıklı 79. madde ilgililere idari iĢlem sürecinde iĢlemin
oluĢumuna yönelik her türlü iddiada bulunma ve haklarını etkileyecek hususlarda
soruĢturmanın her safhasında savunma yapma imkânına sahip bulunduklarını
hüküm altına almıĢtır. Tarafların dinlenilmesi ise ispanyol Anayasası'nm 105.
maddesinin (c) bendinde öngörülen ve Ġdari Usulün temel unsurlarından kabul
edilen, "ilgililerin dinlenme (ifade verme) hakkı" ile ilgili düzenlemeye uygun
olarak Kanun'un 98. maddesinde düzenlenmiĢtir. Buna göre vatandaĢlara haklarını
etkileyebilecek bir kararın alınmasından önce karan etkileyebilecek olaylarla ilgili
görüĢlerini açıklama fırsatı verilmelidir44.
Kanunu m. 6, Ġsviçre Federal Ġdari Usul Kanunu m. 12 gibi. Alman idari
Usul Kanunu'nun 24. maddesi ise AraĢtırma Ġlkesi baĢlığı altında daha
derli toplu bir düzenleme getirmiĢtir. Maddeye göre: 1 .Yetkili makam
olayları re'sen araĢtınr. AraĢtırma türünü ve alanını kendisi belirler;
katılanların iddialan ve sunduğu kanıtlara bağlı değildir. 2.YetidII
makam, katılanların lehine olan
koĢullar da dahil, olayla ilgili bütün koĢullan dikkate alır. 3.Yetkili
makam, yetki alanına giren açıklamalan ya da baĢvurulan, dayanağı olan
bildirimin ya da baĢvurunun kabul edilemez ya da temelsiz olduğu
gerekçesiyle reddedemez
43
Re'sen araĢtırma Ġlkesinin iki boyutu bulunmaktadır: Usulün re'sen
baĢlatılması ve usulün idare tarafından yönetilmesi AZRAK, s. 173.
Belirtilen maddelerde her iki unsura da yer verilmektedir.
44
idare, idari Usulde kendine verilen yetki ve görevleri ifa eder ve aldığı
kararlarla kiĢilerin hukuken korunan menfaatlerini etkiler. Hukuk devleti
56
Ġdari Usulde çok önemli hususlardan birisi de usul süreci sonunda ortaya çıkan
karann, karann muhatabı için gerek uygulama gerek bilgilenme ve gerekse hukuk
yollanna müracaat edebilme hususunda yeterince "açık", "yol gösterici" olma
zorunluluğudur. Bu açıdan iĢlemin, birtakım Ģekil Ģartlannı taĢıması yanında
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 28 Eylül 1977 tarih ve 77/31 no'Iu karannda
da belirtildiği üzere45 gerekçeli olması ve iĢleme karĢı idari baĢvuru yollan ile ilgili
açık bilgi Ġhtiva etmesi gerekir. Aksi halde, iĢlemin muhatabı iĢlemden tatmin
olmayabilecek; kiĢilere tanınan baĢvuru, hatta dava hakkı bir anlam ifade
etmeyecek, hak arama hürriyetinin kullanılmasında aksaklıklar söz konusu
olabilecektir. Ġspanyol Kanunu'nda genel Ġdari Usulün sonuçlanmasıyla ortaya
çıkan iĢlemin Ġçeriği 89. maddede aynntılı bir Ģekilde düzenlenmiĢ46 ve maddenin
ilkesinin geliĢimiyle birlikte kiĢilere, Ġdari Usulde belirlenen çerçevede
ve mümkün olduğu ölçüde, alınacak kararla ve dayanağı olan maddi
vakıa Ġle Ġlgili olarak çok önemli hukuki noktalan ve kararın alınmasında
idarenin takdirini etkileyecek sebepleri ifade hakkı verilmiĢtir.
BADURA, ğ 40, rdn. 12; SCHVVEICKHARDT, rdn. 822; CYGI, s.44;
SCHOLZ, s. 53-54. Bu hak kural olarak karar için oldukça önemli olan
vakıalarla ilgili tanınmıĢtır. Ancak her somut durumda neyin "çok
önemli" olduğunu tesblt etmek kolay olmaz. SCHWEICKHARDT, rdn.
825; ACHTERBERG, ğ 22, rdn. 64. Bu bakımdan idari Usul
kanunlarında bu hakkın kullanımı ile Ġlgili bir takım sınırların getirildiği
görülmektedir. Alman idari Usul Kanunu m. 28/2 de bu sınır Ģöyle
belirtilmektedir: "1. Gecikme tehlikesi ya da kamu yaran derhal bir
kararın alınmasını gerekil kılıyorsa,
2. Dinlenilme sebebiyle karar için öngörülen zaman sınırının aĢılması söz
konusuysa, 3. katılanın baĢvurusunda ya da açıklamasında beyan ettiği
maddi olaylar onun aleyhine değilse, 4. yetkili makam genel düzenleyici
iĢlem yapmak ya da çok sayıda ya da otomatik bir aracın yakın yardımı
ile öncelikle benzer bir idari karar almak istiyorsa, 5. önlemler bir idari
icra dolayısıyla etkili olabiltyorsa, katılanın dinlenmesinden
vazgeçilebilir."
45
Bkz. dn. 7 deki kaynaklar.
46
Madde 89- Ġçerik 1. Ġdari usule son veren karar, ilgililerin ortaya
koyduğu tüm hususlar hakkında sonuçlar içermeli ve usulden
kaynaklanan olası tüm diğer noktalan da açıklığa kavuĢturmalıdır.
Ġlgililer tarafından ortaya konmayan genel konuyla bağıntılı hususlar söz
konusu olduğunda mûdahll kurum bunlarla ilgili olarak söz hakkı
kullanabilir ve Ġlgililere on beĢ günü geçmeyecek bir süre vererek,
ilgililerin delilleri sunmalan ya da uygun bulduktan eklemeleri
yapmalanm isteyebilir. 2. Ġlgililerin baĢvurulan sonucunda baĢlatılan
usullerde karar, ilgililer tarafından öne sürülen Ġstekleri karĢılar nitelikte
olmalıdır. Hiç bir Ģekilde verilen karar, baĢlangıçtaki durumu daha da
kötûleĢtiremez. öte yandan idare gerekli gördüğü takdirde yeni bir usulü
baĢlatabilir. 3. Tüm sonuçlandırma belgeleri, karan (54. maddede
açıklanan durumlarda gerekçeli olmalıdır) Ġçermelidir, öte yandan tüm
57
3. bendinde bu usul ilkelerinden, "baĢvuru yollarının gösterilmesi" ilkesine yer
verilmiĢtir. Hükme göre: "...tüm sonuçlandırma belgelerinde usulün aleyhine
baĢlatıldığı unsurlar, temyiz Ġçin nezdinde giriĢimde bulunulabilecek idari ya da
hukuki kurum, temyiz için verilecek süre ve aynca ilgililerin kendilerinin uygun
görecekleri tüm diğer olası baĢvurulann da yolunun açık olduğunun belirtilmesi
gerekir."47
sonuçlandırma belgelerinde usulün aleyhine baĢlatıldığı unsurlar, temyiz
Ġçin nezdinde giriĢimde bulunulabilecek idari ya da hukuki kurum,
temyiz için verilecek süre ve aynca ilgililerin kendilerinin uygun
görecekleri tüm diğer olası baĢvurulann da yolunun açık olduğunun
belirtilmesi gerekir. 4. idare hiç bir Ģekilde, sessiz kalarak, konuya
uygulanabilecek hukuki prensiplerin karanlık ya da yetersizliğini öne
sürerek baĢvurulan sonuçlandırmaktan kaçmamaz. Buna karĢın idare,
hukuk sistemi içinde yer almayan haklann istemini içeren ya da temelsiz
taleplerin dile getirildiği baĢvurulan kabul etmekten kaçınabilir, bu
durumda anayasanın 29. maddesinde öngörülen baĢvuru özgürlüğü de
ihlal edilmiĢ sayılmaz. 5. Raporlann ve mütalaalann karara etki etmesi ve
yönlendirmesi ancak bunlann da karara eklenmesiyle mümkündür.
47
"Ġdari baĢvuru yollannın belirtilmesi Ġlkesi", Ġtalya Ġdari Usuller ve
Belgelere UlaĢma Hakkı Kanunu'nun "gerekçe" Ġle ilgili m. 3/4 de
yeralmıĢtır. Hükme göre, muhatabına tebliğ edilen kararda,
karara karĢı nereye baĢvuruda bulunulacağının ve yetkili merciin (üst
makam) neresi olduğunun bellrülmesi gerekir. Konu, isviçre Ġdari Usul
Kanunu'nun "Gerekçeler ve Ġtiraz Yollarının Belirtilmesi'' baĢlıklı m.
35/2 de "hukuk yollan belirtilirken Ġlgiliye açık olağan hukuk yolu,
baĢvuracağı merci ve süresi bildirilmelidir" Ģeklinde düzenlenmiĢtir.
Genel bir Ġdari Usul kanununa sahip olmayan Fransa'da ise benzer
düzenlemeler çeĢitli Kanun ve Kararnamelerle yapılmaktadır. Azrak'ın
"doktrinin ve Ġçtihatların oybirliğiyle kabul ettiği ilkeleri açık ve kesin
ifadelere" bağladığınım belirttiği (AZRAK Ali Ülkü, "Ġdari Usul ve
YasalaĢtınlması", I Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi, Ankara 1990, s. 824)
28 Kasım 1983 tarih ve 83-1025 sayılı Yararlanlarla Ġdare Arasındaki
ĠliĢkilere Değin Karamame'de, gerekirse zımni red kararına karĢı dahi
baĢvuru yolu ve süresinin, ilgiliye yapılan bildirimde bulunması gerektiği
hükme bağlanmıĢtır, (m. 5) Alman idari Usul kanunu'nda ise sadece
"ruhsat usulü" ile ilgili olarak m. 73/ (5) de özel bir düzenleme
getirilmiĢtir: "Duyuruda Ģunlar bildirilir; 1. Planın teĢhir edileceği yer ve
süre, 2. Herhangi bir itirazın yetkili makamın belirttiği süre içinde
yapılması, 3. TartıĢma Ġçin belirlenen günde katılanların bulunmaması
halinde yokluklannda tartıĢmanın yapılacağı ve gecikmemiĢ itirazların
tartıĢma ve karar safhasında dikkate alınmayacağı...". OBERMAYER, ğ
73, rdn. 141-154. Buna karĢılık "Ġdari ĠĢleme KarĢı Hukuki Yollar"
baĢlıklı 79. maddede idari yargılama usulüne atıf yapılarak, "yasada
baĢka türlü belirtilmemiĢ ise idari iĢlemlere karĢı biçimsel dava yollarına
Ġdari Yargılama Usulü Kanunu (Venvaltungsgertchtsordnung) ve onun
58
SONUÇ
Anayasamızın 2. maddesinde "Hukuk Devleti" niteliği kesin bir Ģekilde vurgulanan
Devletin, temel amaç ve görevlerinden birisinin de "hukuk devleti anlayıĢıyla
bağdaĢmaya(n)... engelleri kaldırma(k)" olduğu 5. maddede belirtmektedir.
Azrak'ın çok güzel bir Ģekilde ifade ettiği gibi, "Türkiye'de bugüne kadar ki
uygulamada, idare, ilgililer ve karara bağlanacak olay hakkındaki bilgileri
dosyasında yeterince bulundurmadığı gibi, ilgililere de haklan konusunda bilgi
vermeğe, onlan yayımlanmamıĢ genelge ve emirler hususunda aydınlatmaya da
gerek duymamaktadır. Ġdare, ilgilileri baĢvuru mercii ve süresi hakkında da bilgi
sahibi kılmadığı gibi, ödeme ve öteki edimler hakkında da bilgi vermemektedir. Ġlk
durumda ilgili hakkını yitirmekte, ikinci durumda da ancak uğradığı haksızlık için
tazminat isteyebilmektedir" 48. Azrak çareyi de belirtmektedir49 : "Bütün bu
sakıncalar, ilgililerin idare önünde savunma haklannı içeren bir çekiĢmeli usulü
öngören 'genel Ġdari Usul yasasının' kabul edilmesiyle giderilebilir."
Ġdarenin karar alma sürecinin, yargı organı önündeki yargılama süreci gibi,
"önceden belli bir usule bağlanması", öza/a göre "yönetimde demokrasinin50"
unsurlarından bir tanesidir51.
yürütümü ile ilgili kurallar uygulanır" denilmiĢtir. OBERMAYER, ğ 79,
rdn. 1-60. Ġdari Usul Kanununun atıfta bulunduğu Ġdari Yargılama Usulü
Kanunu'nun 59. maddesi, iptal davasına konu olabilecek iĢlemde, iĢlem
aleyhine dava açılabileceğinin, açılacak davanın yeri ve süresinin
belirtilmesi gerektiğini hükme bağlamaktadır. EYERMANN EnchFRÖHLER Ludvng-KORMANN Joachim, Venvaltungsgertchtsordnung,
Kommentar, 9. Aufl., München 1988, ğ 59, rdn. 1-13; BADURA, ğ41,
rdn. 20. Diğer taraftan bu Ġlke bazı eyaletlerin doğrudan Ġdari Usul
Kanunlarında düzenlenmektedir. STELKENS Paul, "Venvaltungsakt",
Ġn: (STELKENS-BONK-SACHS-LEONHARDT), ğ 37, rdn.4.
48
AZRAK, idari Usul ve YasalaĢtınlması, s. 833.
49
AZRAK, idari Usul ve YasalaĢtınlması, s. 833
50
özay, "yönetimde demokrasinin"', aslında fiziki bir olayı ifade eden
"saydamlık" un baĢka bir Ģey olduğunu, "saydam yönetim", "Ģeffaf
yönetim" yerine hukuk devletinin çok güzel bir ifadesi olan "günıĢığında
yönetim" kavramını yeğlediğini belirtmektedir. ÖZAY, s. 2,
9,15.GünıĢığmda yönetim kavramı, asıl kaynağı Amerika BirleĢik
Devletleri Ġdari Usul Yasası Ġçinde yeralan bir dizi yasanın adı olmakla
beraber, özay"m, herkesin zevkle okuduğu eserine "ad" olarak
vermesiyle ülkemizde de yaygın bir Ģekilde kullanılmaya baĢlamıĢtır.
51
ÖZAY, s. 2. Yazara göre diğer iki unsur; çoğunlukla idari Usul içinde
ya da birlikte düzenlenen bilgi edinme hürriyeti ve idarenin kurul halinde
yaptığı toplantıların "aleni" olması ve ilgililerin "yetkili olarak katılma
hakkı" na sahip bulunmalarıdır.
59
Gerçekten de idarenin faaliyetlerinin, önceden konulmuĢ objektif Ģekil ve usul
kurallarına dayanması, bir taraftan idarenin keyfi kararlarının önüne geçmek
suretiyle hukuk devleti ilkesine, diğer taraftan da kiĢilere usul sürecinde bir takım
hakların tanınmasıyla kiĢi haklarının korunması amacına hizmet edecektir52
Ġspanya, Kamu idarelerinin Hukuki Rejimi Ve Genel Ġdari Usul Hakkında Kanun,
Ġdari Usul ile ilgili ilk kanuni düzenlemenin yapıldığı 1889'dan 1958'e, 1958'den de
günümüze kadar genel Ġdari Usulün geliĢimini, aynı zamanda hukuk devleti
ilkesinin geliĢimine bağlı olarak ortaya koyması açısından önemli bir Kanun'dur.
Belli bir birikimin ifadesi olan ayrıntılı hükümleri, "yönetimde açıklık ilkesi" île
ilgili düzenlemeleri, "bilgi edinme", "dinlenilme", "savunma", "belgelere eriĢim"
hakkı gibi çok önemli hukuk devleti ilkelerinin kurallaĢtınlmıĢ olması; aslında
ülkemizde, üzerinde çok az çalıĢma yapılan bir ülke olmakla beraber, ispanya'nın
tipik bir Akdeniz ülkesi oluĢu, merkeziyetçi yapısı ve benzer problemleri de
düĢünüldüğünde Kanun'un, Ġdari Usul çalıĢmalarındaki önemini bir kez daha ortaya
koymaktadır.
Ġdari Usulün kanunlaĢtırılmasında dikkat edilmesi gereken önemli hususlardan
birisi Ġdari Usul kurallarının, idari teĢkilat ve personel hukuku kurallan ile çoğu
zaman içice oluĢudur. Zira, örneğin idari kurulların çalıĢma Ģekli yeniden
düzenlenmeden, iĢlemin muhatabına ĠĢleme "katılma" hakkının veya "gizlilik"
ilkesi esas oldukça, bilgiye eriĢim hakkının tanınması, üstelik bu haklarla ilgili alt
yapı hazırlanmamıĢ, bu haklann kullanımıyla ilgili müesseseler oluĢturulmamıĢsa,
çok fazla anlam ifade etmeyecektir. Bu bakımdan kanunlaĢtırmanın ülke Ģartlan
dikkate alınarak, bir idarireform paketi içinde yeralması uygun olacaktır53.
52
AZRAK Ali Ülkü, "Umumi Ġdari Usul Ve Kodiftkasyonu Meselesi",
iÜHFM, XXXIII, sy. 1-2, 1967, 5 .67-68,72.
53
Dikkat edilirse, 17 Temmuz 1958 tarihli Ġspanyol Ġdari Usul Kanunu,
26 Temmuz 1957 tarihli Devlet idarelerinin Hukuki Düzeni Hakkında
Kanun'un adeta tamamlayıcısı olarak yürürlüğe konulmuĢtur. Benzer
durum Avusturya'da da söz konusudur. AZRAK, s.89. 1925 tarihli
Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu, 21 Temmuz 1925 de Ulusal Konsey
tarafından kabul edilen "Ġdarenin BasitleĢtirilmesi Hakkında Kanunlar"
(Gezetze zur Vereinfachung der Venvaltung) içinde yeralan beĢ
Kanun'dan [Diğer dört Kanun Ģunlardır: Ġdari Ceza Kanunu
(Verwaltungsstrafgesetz), Ġdari icra Kanunu
(Venvaltungsvollstreckungsgesetz), Ġdari Muamelede Ġlgili Düzenleme
(Vervvaltungsformular-verordnung) ve idari Usul Kanunlarının
Uygulanmasına iliĢkin Kanun (Einfuhrungsgesetz zu den
Venvaltungsverfahrensgesetzen)- birisidir. 1946 tarihli Amerika BirleĢik
Devletleri Ġdari Usul Kanunu (Administrative Procedure Act) da 1974 e
60
KanunlaĢtırmada gözden kaçırılmaması gereken önemli bir husus da aslında hemen
bütün Ġdari Usul kanunlarının o ülkedeki dağınık usul kurallarının birleĢtirilmesiyle
ve yargı içtihadıyla geliĢtirilen usul ilkelerinin kuralîaĢtınlmasıyla oluĢtuğudur54.
Genel Ġdari Usul kanunlarının ortak özelliklerinden bir diğeri de "ikinciltamamlayıcı" (Subsidiâr) nitelikte olmalarıdır. Yani Ġdari Usul kanunları, idari
iĢlemin yapılmasında, ancak özel-usuli hükümler bulunmaması halinde
uygulanacaklardır. KamulaĢtırma, imar, vergi iĢlemleri gibi idari iĢlemler, kendi
özel kanunlarındaki usul hükümlerine tabi olacaklar, bu iĢlemlerin yapılıĢında Ġdari
Usul kanunu kuralları, özel kanunda hüküm bulunmayan hallerde tamamlayıcı
olarak uygulanacaktır. Aslında idari iĢlemlerin farklı Ģekillerde ortaya çıkması ve
hukuki etkilerinin farklı olmasının55 yarattığı zaruretin sonucu olan bu ilke, Ġdari
Usul kodifikasyonunun ana hedefi olan idarenin "basitleĢtirilmesi'' amacından,
sapmaya sebep olduğu için eleĢtirilmektedir56. Bu açıdan özellikle son dönemde
yürürlüğe giren Ġdari Usul Kanunlarında kanunun daha kapsayıcı olması dikkat
çekmektedir. Ġspanya, Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari Usul
Hakkında 26 Kasım 1992 tarihli Kanun da, 1958 tarihli Ġdari Usul Kanunu'ndan
farklı olarak bu ilkeyi belli bir maddede düzenlememiĢ57; Kanununamacını 1.
madedede "bu kanun tümünde geçerli olmak üzere kamu idarelerinin
sorumluluklarını, genel Ġdari Usulü ve ilgili hukuki sistemin temellerini ortaya
koyar ve düzenler" dedikten sonra, özellikle sadece usule iliĢkin temel haklarla
ilgili maddelerde "baĢka kanunlar" daki hükümlerin de uygulanabileceğini kabul
etmiĢtir58.
kadar bir dizi değiĢiklikten geçmiĢ bugün, adına GünıĢığında Yönetim
Kanunları denilen bir usul kanunları bileĢkesi olmuĢtur.
54
Türk DanıĢtayı'nın idari Usul ilkeleri ile ilgili içtihadı için bkz.
AZRAK, Ġdari Usul ve YasalaĢtınlması, s. 826-833.
55
Ġdari ĠĢlemin amacı her zaman "kamu yaran" dır. Ancak örneğin
kamulaĢtırma, kiĢinin mülkiyet hakkına el atma niteliğinde olduğundan,
KamulaĢtırma Kanunu'nda iĢlemin amacının, yani kamu yarannın "yazılı
karar" haline getirilmesi Ģeklinde ayn bir usul benimsenmiĢtir.
56
ULE-LAUBINGER, s. 37 Avnca özel düzenlemelerle, Ġdari Usul
kanununun aynı anda uygulanıyor olması somut olayda çifte denetime
yolaçmakta ve genellikle açık ve tatmin edici olmayan sonuçlann
doğmasına sebep olmaktadır. Bu durum da Ġdari Usul kanunundan
beklenen uyumu ve birleĢtirici olma özelliğini azaltmakta, adeta ortadan
kaldırmaktadır. MAUER, ğ 5, rdn. 4.
57
1958 tarihli Ġdari Usul Kanunu'nun 1. maddesinin 2. bendinde özel
idari faaliyet alanlan hakkında konacak idari Usul hükümler) karĢısında
Ġdari Usul Kanunu'nun ancak ikinci derecede yürürlüğü haiz olduğu ifade
edilmektedir. AZRAK, s. 125.
60
Eskisinden farklı bir düzenleme getirmeyen 1991 tarihli Avusturya
Genel idari Usul Kanunun'nun, yine çeĢitli maddelerinde "mevzuatta
aksine hüküm yoksa" Ģeklinde ifadelerle, subsldiarltât (tamamlayıalık61
Gerek Ġspanya gerekse Ġspanya gibi ayn bir kanuna sahip olan diğer ülkelerin Ġdari
Usul kanunlan incelendiğinde aslında hepsinde temel Ġdari Usul ilkelerinin ve
haklannın benzer Ģekilde düzenlendiği açıkça görülmektedir. Bu benzeĢme sadece
etkileĢimden kaynaklanmamakta, Ġdari Usul kurallannın hukuk devleti ve insan
haklan ile yakın ilgisinin sonucu olmaktadır.
O halde Ġdari Usul kodifikasyonunda mevcut kamu yönetimi teĢkilat ve sisteminin
ve idari rejimin sonucu, özel düzenlemeler olacaksa da hemen bütün Ġdari Usul
kanunlannda karĢımıza çıkan, hukuk devleti ve kiĢi haklan ile özdeĢleĢmiĢ
Ġlkelerin, diğer Ġdari Usul kanunlanna benzer Ģekillerde düzenlenmesi de
kaçınılmaz olacaktır. Kaldı ki bu ilke ve haklar yabancısı olmadığımız, çoğu zaten
DanıĢtayımızın içtihatlannda yer alan ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi
tarafından üye devletlere tavsiye edilen ilke ve haklardır.
Ġdari Usul kanunlanndaki bazı özel düzenlemeler de üzerinde durulması gereken
hususlardır. Bu anlamda Ġspanya, Kamu idarelerinin Hukuki Rejimi ve Genel Ġdari
Usul Hakkında Kanun'un 43. maddesinde idareyi karar vermeye zorlamak Ġçin,
belli Ģartlarda da olsa, idarenin "sukutu" na verilen olumlu anlam, güzel bir
örnektir. Bizzat Anayasa'nm dava açma süresinin baĢlaması için yazılı bildirimi
arayan 125. madde hükmü karĢısında, idarenin susmasının, kiĢinin dava hakkını
engelleyecek Ģekilde kullanılmasını önlemek ve idareye yapılan baĢvuru ile ilgili
olarak, kiĢilere mutlaka dava konusu olacak bir iĢlem sunabilmek maksadıyla
getirilen "zımni red" düzenlemesinin, tam anlamıyla kiĢi yaranna iĢlediğini
söylemek mümkün değildir. Zira idare, gerekçe yükümlülüğü de olmadığı için bu
düzenlemeyi kendisi için duyarsızlık vasıtası olarak kullanmakta, yapılan
baĢvurulara cevap verme ihtiyacı hissetmemektedir. Bu bakımdan bazı ĠĢlem
kategorileri için, yapılan baĢvuru karĢısında idarenin susmasına kiĢi için olumlu
sonuç bağlanması, idareyi iĢlem yapmaya yönelteceği gibi, gereksiz yere yargının
yükünün artmasını da önleyecektir.
lkincillik) ilkesine yer verilmiĢtir. 1990 tarihli "idari Usulde Yeni
Kurallar ve Ġdari Belgelere GiriĢ Hakkı" isimli italyan Kanunu'nun genel
ilkeleri belirleyen 1. maddesinde "münferit kararların alınıĢ usulünü
belirleyen diğer düzenlemeler" den söz edilmek suretiyle idari ĠĢlemlerin
tamamına Usul Kanunu'nun uygulanmayacağı kabul edilmektedir. 1976
tarihli Alman idari Usul Kanunu'nun Uygulama Alanı baĢlıklı 1.
maddesinin Ġlk cümlesi de "Federal bir yasada aksine ya da benzer bir
hüküm bulunmadıkça" Ġdari Usul kanununun uygulanacağını belirterek
subsldiarltât ilkesini açık bir Ģekilde kabul etmiĢtir. STELKENS-BONKSACHS-LEONHARDT, ğ 1, rdn. 114,115.
62
Yine Ġspanyol Kanunu'nun 38. maddesinin 4. fıkrasındaki "belirlenmiĢ Ģekilde
olmak kaydıyla herhangi bir postaneye" yapılan müracaatın Ġdareye ulaĢmıĢ kabul
edileceğine dair kural dikkat çekicidir. Ülkemizde idare tarafından verilen çoğu
ilanda karĢılaĢtığımız, "postadaki gecikmelerden sorumlu olunmaz" Ģeklindeki, bir
baĢka Ġdarenin kusurundan, kiĢilerin sorumlu olacağını ifade eden ilkel düĢünce,
Ġdarenin bütünlüğü Ġlkesini de vurgulayan bu basit hükümle ortadan kalkmaktadır.
Görüldüğü gibi Ġdari Usul kuralları sadece idarenin keyfi karar almasını önlemek,
idareyi kanunlara uygun davranmaya zorlayarak idarenin kanuniliği ilkesine hizmet
etmekle kalmamakta; yönetimde açıklığı sağlamakta ve kiĢilere tanınan bir takım
haklarla, hizmetten yararlananla idare arasında saygın ve yakın bir iliĢkinin
doğmasına vesile olmaktadır. Bu sebeple, idarenin karar alma sürecinin yargısal
usullere benzeyen kurallarla düzenlenmesini, hukuk devleti açısından önemli bir
ilke olarak gören görüĢe katılmamak mümkün değildir.
BaĢkan:
TeĢekkürler. Sayın Bahtiyar Akyılmaz, Ģimdi Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi
Sayın Gürsel Özkan'a sözü veriyorum. Buyurun Sayın Özkan.
ĠDARÎ USUL KANUNUNDA DÜZENLENMESĠ GEREKEN GENEL ĠDARĠ
USUL ĠLKELERĠ Gürsel ÖZKAN
Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi-BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı
GĠRĠġ
Ġdari Usule iliĢkin ilkelerin belirlenmesi, düzenlenecek kanun bakımından hayati
öneme sahip bulunmaktadır.59
Bu ilkeler, Ġdari Usulü yasal olarak düzenlemiĢ bulunan ülkelerin, ilgili
kanunlarında yer verilen, genel usul ilkeleridir.
59
Avrupa Topluluğu Adalet Divanı, her hukuk sisteminde geçerli
hukukun genel ilkelerinden yararlanmakta, bu ilkelere idare önünde
savunma haklarına saygı, iyi niyet kuralı, kazanılmıĢ haklara saygı ve
idari iĢlemlerin geriye yürümemesi ilkeleri örnek gösterilmektedir. TAN
Turgut, Topluluk Hukukunun Kaynaklan, Avrupa Topluluğu Hukuku
Sempozyumu, DanıĢtay 1989, s.82-83
63
Ülkemizde, bu ilkelerin bir kısmı DanıĢtay içtihatlarıyla geliĢtirilerek, kamu
yönetimine kazandırılmıĢtır.
Ġdari Usul Kanununda düzenlenmesi gereken "Genel Ġdari Usul Ġlkelerini" dörtlü
bir ayrıma tabi tutarak incelemek yararlı olacaktır.
Bu ilkeleri;
- Ġdare Makamına Yönelik Usul Ġlkeleri,
- Bireyin Güvenliğine Yönelik Usul Ġlkeleri,
- Ġdari ĠĢleme Yönelik Usul Ġlkeleri ve
Yargı Kararlarının Uygulanmasına Yönelik Usul Ġlkeleri Ģeklinde bir tasnife tabi
tutabiliriz. Bu Ģekildeki bir tasnif;
Ġdare, Birey, ĠĢlem Üretme Süreci-diğer bir ifadeyle "Ġdari Usul" sonucunda oluĢan
idari iĢlem ve bu iĢlemin yargıya Ġntikali neticesinde verilen kararın, uygulanması
bakımından da fonksiyonel anlamda gerekli görülmüĢtür.
I. ĠDARE MAKAMINA YÖNELĠK USUL ĠLKELERĠ
Bu ilkeler idare makamının fonksiyonu ile ilgili bulunmaktadır. ĠĢlem üretme
sürecinin tarafını oluĢturan idarenin belli kural ve ilkeler uyarınca davranması, hem
görmekle yükümlü bulunduğu kamu hizmetini aksatmadan görevini sürdürmesi
hem de bireylerin hak ve menfaatlerinin güvenceye bağlanması bakımından önem
taĢımaktadır. Bu ilkeleri Ģu Ģekilde sıralayabiliriz.
1. ĠDARENĠN KENDĠLĠĞĠNDEN VE YETERLĠ ARAġTIRMA YAPMASI
Ġdare Ġster ilgilinin baĢvurusu üzerine, ister böyle bîr baĢvuru olmadan,
kendiliğinden harekete geçmiĢ olsun, ele aldığı olayla ilgili tüm verileri doğru
olarak saptamak ve bunlan, hukuka uygun olarak değerlendirebilmek için
kendiliğinden, yani ilgili ya da ilgililerin istem ve iddialanna bağlı kalmaksızın,
64
yeterli bir araĢtırma ve soruĢturma yapmakla yükümlüdür.60
2. YETKĠ KURALLARININ DEĞĠġMEZLĠĞĠ ĠLKESĠ
Kamu hukukunda ve onun bir dalı olan idari usul hukukunda "yetki" kavramı,
sınırlan kanunla belirlenmiĢ bulunan bir iktidan ifade etmektedir. Bir idare
makamının belli bîr faaliyeti yürütebilmesi için, her Ģeyden önce bu hususta
kanunen yetkili olması gerekmektedir. Bu nedenle, iĢlem üretme süreci, ister re'sen,
ister ilgilinin talebi üzerine açılmıĢ olsun, idare makamının ilk yapacağı iĢ, yetkili
olup olmadığını araĢtırmak olacaktır.
öncelikle "fonksiyon itibariyle yetki" sözkonusu olmaktadır. Ġdare makamlannın
yetki sının, devlet fonksiyonlan bakımından çizilmiĢ olanıdır. Bu durumda, idare
makamının bir sorunda yetkili olup olmadığının tesbiti için herĢeyden önce, o
sorunun çözüme kavuĢturulmasının idare fonksiyonunun görev alanına girip
girmediğinin belirlenmesi gerekmektedir.
Sonra, o makamın yürüteceği idari görevin çeĢitine ve hukuki niteliğine göre yetkili
olup, olmadığının tesbîd önem taĢımaktadır.
ĠĢlem tesisine katılan ilgili bireyler, aralarında ve Ġdare makamı ile anlaĢarak,
hukukça kabul edilmiĢ olan yetki düzeninde herhangi bir değiĢiklik yapamazlar.61
Bu durum, idarede yetki kurallarının değiĢmezliğini göstermektedir.
60
AZRAK A.Ülkû, Ġdari Usul ve YasalaĢtırılması, I.UIusal idare
Hukuku Kongresi, Ankara 1990, s.826; Alman Federal idari Usul
Kanunu md.24,Ġsvlçre Federal Ġdari Usul Kanunu md.12
61
Nitekim DanıĢtay, "Belediye personeli hakkında devlet
memurluğundan çıkarma cezası verilmesine, ĠçiĢleri Bakanlığı Yüksek
Disiplin Kurulu yetkili olduğundan, belediye disiplin kurulunca verilen
çıkarma cezasında yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmadığına" karar
vermiĢ, aynı kararında "davanın açılmasından sonra aynı konuda
soruĢturma açılıp encümen karan ile, davacının devlet memurluğundan
çıkarılması için olayın yüksek disiplin kuruluna intikali yolunda karar
alınmıĢ ise de, davacının anılan ceza ile cezalandırılmasından çok sonra
alman bu kararın yetkisiz iĢleme sağlık ve hukukilik kazandırmayacağı
açıktır" demek suretiyle yetki düzeninde herhangi bir değiĢiklik
yapılamayacağını belirtmiĢtir. D8D, E. 1995/4567, K. 1996/3513,
K.T.29.11.1996, DD, Yıl:27, Sayi:93,s.419
65
3. ĠDARENĠN TARAFSIZLIĞI ÎLKESĠ
ĠĢlem üretme sürecinin tarafsız olarak yürütülmesi, insan haklarının olduğu kadar
idarenin hukuka bağlılığının da bir güvencesini oluĢturmaktadır. Gerçekten usule
katılan ilgili ya da ilgililerin idare makamı karĢısında tarafsızca iĢlem görmeleri,
gerek tesis edilecek olan iĢlemin geçerliliği, gerekse bireylerin bu karara karĢı
güven duymaları, bakımından son derece önem taĢımaktadır.
Ġdarenin tarafsızlığı ilkesi62 gereğince, iĢlem üretme sürecinin tarafsızca
yürütülmesinin sağlanması amacıyla, yapılacak iĢlemle bir menfaat iliĢkisi veya
usule katılan ilgililerle belirli bir dereceye kadar hısımlık bağı bulunan veya baĢka
nedenlerle (sempati, antipati, Ġdin garez gibi) tarafsızlığından Ģüphe edilen kamu
görevlilerinin usulde görev almaktan çekinmeleri zorunluluğu kabul edilmiĢtir. Bu
nedenle tarafsızlığından Ģüphe edilen idare ajanının, iĢlem üretme sürecine katılan
ilgililer tarafından reddinin de istenebileceği öngörülmüĢtür.63
4. DOLAYSIZLIK ĠLKESĠ
Ġdari iĢlemi tesis edecek olan makamın, soruĢturmayı bizzat yönetmiĢ ve delillerin
içeriğini doğrudan doğruya öğrenmiĢ ve incelemiĢ olan makam olması verilecek
karann hakkaniyeti bakımından önem taĢımaktadır.
62
DanıĢtay Ġdarenin tarafsızlığı Ġlkesini, hukukun genel ilkesi olarak
değerlendirmektedir. Bir kararında, "hakkında cezai soruĢturma
yapılacak kamu görevlisinin kendisi hakkında soruĢturma emri
vermesinin tarafsızlık ilkesi ile bağdaĢmayacağını" belirtmiĢ, aynı
kararında "bu makamlarda bulunanlara suç isnat edilmesi durumunda
bunlann kendileri hakkında bizzat soruĢturma yapmalan veya kendileri
hakkında soruĢturmayı yapacak görevliyi seçmeleri yasanın yukanda
belirtilen kuralına uygun düĢmeyeceği gibi hukukun genel ilkeleri ile de
bağdaĢmayacağı" açıklanmıĢtır. D2D, E. 1994/914, K-.1994/1888,
K.T.11.11.1994, DD, Yıl:26, Sayı:90,s.204
63
Ġsviçre Usul Kanunu, 10/2 maddesinde, iĢlem üretme sürecini
yönetecek olan idare makamında bulunan görevlinin, usulde tarafsızlığı
sağlaması amacıyla hangi durumlarda çekileceği ya da, Ġlgilinin
reddetme Ġsteminde bulunabileceği (md.lO/l)açıklanmıĢur. ispanyol Usul
Kanunu md.28 ve 29.;Alman Usul Kanunu md.20; Avrupa Topluluğu
Adalet Dtvanı,idarenin tarafsızlığı Ukesinl,dürüstlük ilkesi Ģeklinde
idarenin karariannda çeliĢkili davranmaması olarak uygulamaktadır.
AZRAK A.ÜIkü, Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Kararlarında Beliren
Hukukun Genel ilkeleri, Avrupa Topluluğu Hukuku Sempozyumu,
DanıĢtay 1989, s. 110
66
Dolayısızlık ilkesi, açıklık ve sözlülük Ġlkesi ile yakından ilgili bulunmaktadır. Bu
ilke, idari usulü'nü kanuniaĢtırmıĢ bulunan ülkelerde, usul ilkesi olarak
değerlendirilmemekte, hiyerarĢi düzeninin üst kademelerindeki makamlann, kural
olarak alt makamlar tarafından yapılan soruĢturma sonucunda elde edilen bilgi ve
belgelere göre karar vermeleri öngörülmektedir.64
Ancak, sözlülük ilkesi gereğince yapılan duruĢmada, ilgililerin ve tanıklann sözlü
beyanlan, ancak iĢi karar bağlayacak merciin önünde yapılmıĢ olduğu takdirde,
olumlu kanaat uyandırabilecek ve maddi gerçeğin aydınlanmasına yardım
edebilecektir. Aksi durumda, soruĢturmanın sözlü yapılmıĢ olmasının değeri
kalmayacaktır.
II. BĠREYĠN GÜVENLĠĞĠNE YÖNELĠK USUL ĠLKELERĠ
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 28 Eylül 1997 tarihli ve (77) 31 sayılı karan
"Bireyin Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Korunması" baĢlığını taĢımakta ve bu konuda
1.
Dinlenilme hakkı,
2.
Bilgi kaynaklanna giriĢ,
3.
Hukuki yardım ve temsil,
4.
Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması,
5.
ĠĢleme karĢı baĢvurma yollannın belirtilmesi
Ģeklinde kurallaĢtınimıĢ olup, aynı zamanda bireyin Ġdari iĢlemler karĢısında
korunması amacını taĢıyan ve güvenliğini sağlayan "idari usul" Ġlkeleridir.
1. DĠNLENĠLME HAKKI (YÖNETĠME KATILMA) ĠLKESĠ
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi kararına göre, "haklarını, hürriyetlerini ya da
menfaatlerini zedeler nitelikte her idari iĢleme karĢı ilgilinin olay ve delilleri öne
sürme ve gerektiğinde kanıt araçları sunma hakkı vardır. Bunlar idarece gözönünde
tutulur. Uygun durumlarda, ilgiliye, elveriĢli süre içinde ve olaya uygun Ģekilde
64
AZRAK A.ÜIkü, Umumi Ġdari Usulün Teorik Esasları ve ÇeĢitli
Hukuk Sistemlerinde GeliĢimi, YayınlanmamıĢ Doktora Tezi, istanbul
1964, s.204
67
yukarıdaki haklan bildirilir"65
Karann temelinde bulunan, bireyle idare arasındaki iliĢkilerde hakkaniyetin
sağlanması amacına uygun olarak, bu ilke, ilgiliye idari iĢlemin hazırlanması
aĢamasında dinlenilme hakkı vermektedir.
Dinlenilme hakkı, sadece haklan, hürriyetleri ya da menfaatleri zedeleyen idari
iĢlemler hakkında uygulanmaktadır. Ġdari iĢlem ilgilinin dilekçesi üzerine ve talebi
tümüyle karĢılanma amacıyla hazırlanıyorsa ilgiliye dinlenilme hakkı tanınmasına
gerek bulunmamaktadır.
Dinlenilme hakkının idari usulde uygulanabilirliği "duruĢma yapılması" yoluyla
mümkün olabilmektedir. Bu Ġlke, ilgili ya da ilgililerle idare makamı arasında
karĢılıklı konuĢmalar sayesinde yanlıĢ aniamalann ortadan kaldmlmasını
sağlayacağı gibi tarafiann idari usuldeki hukuki durumlarının güçlenmesine de
yardımcı olmaktadır.
Ġlgilinin dinlenilme hakkını kullanabilmesi için öncelikle bu hakkın varlığından
bilgisi olması gerekmektedir. Ġlkenin ikinci fıkrası bu nedenle idareyi ilgiliye
bildirimle yükümlü tutmakta ve bunun savunmaya elveriĢli bir sürede yapılmasını
öngörmektedir.66
Bu ilkenin asıl amacı, idarede açıklığın sağlanması hedefini gerçekleĢtirmektir.
Açıklık ise, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için dinlenilme hakkının, duruĢma
yapılması suretiyle uygulanmasını gerektirmektedir.
Ġdari usulünü kanunlaĢtırmıĢ bulunan ülkelerde, idare makamları, herhangi bir
konuda idari iĢlem tesis etmeden önce, bu ĠĢlem ile ilgili olan bireylerin görüĢ ve
65
Bu Ġlke, idari iĢlemin oluĢumunda, ilgiliye, kendisini dinlettirme (söz
hakkı) imkanı tanımaktadır. KUNTBAY Ġhsan, Ġdarenin ĠĢlemleri
KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karar, AĠD, Ciltti 1, Sayı: 1-4,
s.8; Gerçekten de ilgili, olaylara itiraz edebilir, delillerini
değerlendirtmek Ġsteyebilir ve son karar aĢamasında kamtiayıcı belgeler
teklif edebilir. Dinlenilme hakkı kavramı, ilgilinin duruma göre,
delillerini yazılı yada sözlü sunabilmesi anlamında kullanılmaktadır.
KUNTBAY, s.9
68
düĢüncelerine baĢvurmakla yükümlü tutulmuĢlardır.67 Bu yükümlülük, sadece
yapılması, ilgililerin talebine bağlı idari iĢlemler hakkında değil aynı zamanda
idarenin re'sen harekete geçerek hiçbir istemle bağlı olmadan tesis edeceği idari
iĢlemler hakkında da geçerli bulunmaktadır.
Ġdari usulde belirlenmesi önem taĢıyan konuların baĢında iĢlem üretme sürecine
kimlerin katılacağı sorunudur. Taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve menfaat olmak üzere
üç yönü bulunan68 bu husus, idari usulünü kanunlaĢtırmıĢ bulunan ülkelerin
tümünde açıklığa kavuĢturulmuĢtur.69
2. BĠLGĠ EDĠNME HAKKI ĠLKESĠ
Bilgi edinme hakkı, dinlenilme hakkını tamamlayıcı niteliktedir. Ġlgilinin
dinlenilme hakkını kullanabilmesi için kendisine idari ĠĢlemin dayandığı bütün
unsurları görme imkanı tanımak gerekmektedir, "öğeler" terimi, idari iĢlemin
hukuki temelinin gösterilmesinde dayandığı olguların açıklanmasını kapsamaktadır.
Ancak, bunlann idarede bulunması, diğer bir ifadeyle verilmesinin imkan dahilinde
olması gerekmektedir.
Ġdari dosyalarda açıklık, idari belgelere giriĢ hakkı, sadece yazılı belgeleri değil,
idarenin elinde tuttuğu her türlü bilgiyi kapsamaktadır.70 Bilgi alma ise, idare
önünde karara temel alınan nedenlerin belirlenmesinde ve değerlendirilmesinde,
ilgiliye karĢı görüĢ bildirme imkanını sağlamaktadır.
67
Ġspanyol Usul Kanunu md.81; Ġsviçre Usul Kanunu md.29, Buna göre,
taraflar dinlenilme hakkına sahiptir, italyan Usul Kanunu, md.l 1 Alman
Usul Kanunu md.28
68
AZRAK, Umumi, s. 186
"Avusturya Ġdari Usul Kanununun 8.maddeslnde, taraf ve muhakemeye
katılan kavramı ayn ayn tanımlanmıĢtır. Buna göre, muhakemeye
katılanlar, idarenin belli bir faaliyette bulunmasını talep eden veya idari
faaliyetin yöneldiği kiĢilerdir. Taraflar ise, kanuni bir hakkı dolayısıyla
bir idari faaliyette ilgisi bulunan kiĢilerdir, biçiminde açıklanmıĢtır,
isviçre idari Usul Kanunun ise ö.maddesinde taraflar düzenlenmiĢ,
alınacak kararla, hak ve çıkartan etkilenecek kiĢiler, bu karardan
etkilenecek diğer, kiĢiler ve tüzel kiĢiler taraf olarak belirlenmiĢtir.
Alman Usul Kanun, md.21
70
AKILLIOĞLU Tekin, Yönetimde Açıklık, Gizlilik ve Bilgi Alma
Hakkı (Bildiri), I.UIusal Ġdare Hukuku Kongresi, Kamu Yönetimi, ikinci
Kitap, 1-4 Mayıs 1990, s.807
69
Açıklık ilkesinden farkı, bilgi ve belgelere ulaĢma ilgili için bir hak iken, yönetimin
açıklığı, idare için bir ödev niteliği taĢımasıdır. Ġdari belgelerde açıklık, bilgi alma
hakkının kaynağını oluĢturmaktadır.71
Bireyin Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Korunmasına ĠliĢkin Avrupa Konseyi Bakanlar
Komitesinin anılan kararından baĢka bu ilke, BirleĢmiĢ Milletler Evrensel
Bildirgesinin iletiĢim hürriyetini düzenleyen 19. Maddesinde yer almıĢtır. Buna
göre, ülke sınırlan sözkonusu olmaksızın bilgi ve düĢünceleri her yolla aktarmak,
elde etmek ve yaymak bir hak olarak tanınmıĢtır.
Bunun dıĢında, Avrupa Ġnsan Haklan SözleĢmesinde de bu hak geniĢ bir Ģekilde
düzenlenmiĢtir.72
"idari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu
i
71
Ülkemizde, kamu yönetimine açıklığın değil "gizliliğin'' egemen
olması ve bilgi edinme hakkının bu anlamda düzenlenmemiĢ
bulunmasına karĢılık, 2577 sayılı Kanunun 20/3 maddesinde düzenlenen,
idari mahkemelere bilgi ve belgelerin gizlilik gerekçesinin bildirilmesi
halinde gönderilemeyeceğine iliĢkin kuralı DanıĢtay, "davanın
gönderilmeyen bilgi ve belgelere dayalı savunma dıĢındaki diğer bilgi ve
belgelerin esas alınarak karara bağlanması" Ģeklinde değerlendirerek,
bireyin haklarını koruma eğiliminde bulunmaktadır. D5D, E. 1996/1345,
K. 1996/2819, K.T.25.9.1996, DD, Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.307. Yine
DanıĢtay, 2577 sayılı Kanunun 20/4.maddesinde düzenlenen, getirdllen
veya Ġdarece gönderilen gteii belge ve dosyalar taraf veya vekillerine
incelettirilmez hükmünü verdiği bir kararda, "fıkrada sözü edilen gizli"
kelimesiyle idarede de gizli olan ve yetkili makamların dıĢında hiç
kimseye gösterilmemesi gereken belge ve dosyaların kastedildiğinde
kuĢkuya yer yoktur. Dolayısıyla Ġdarenin gönderirken üzerine gizlidir
kaydını koyması veya ek bir yazıyla gizli olduğunun belirtmesinin
kendiliğinden o dosya veya belgeye gizlilik niteliğini kazandırmayacağı"
Ģeklinde açıklamaktadır. D5D, E.1990/4297, K.1991/1099, K.T.6.6.1991,
DBM.DanıĢtay konuyla ilgili baĢka bir kararında da, "dava konusu
iĢleme sebep olarak gösterilen ve ara kararlan ile istenilmesine rağmen
gönderilmeyen soruĢturma raporuna dayanılarak ileri sürülen savunmaya
göre" karar verilemeyeceğini belirtmiĢtir. D5D, E.1993/3084,
K.1995/3898, K.T.5.12.1995, DD, Yıl:26, Sayı:91, 1996s.534
72
SözleĢmenin 10.maddesi,herkesin anlatım özgürlüğüne hakkı olduğu,
bu hakkın kamu makamlarının karıĢması ve sının olmaksızın bilgi ve
düĢünceleri alma ve iletmeyi de kapsadığını belirtmektedir.
70
Ġdari usulünü kanunlaĢtırmıĢ bulunan ülkelerde de, bilgi edinme bir hak olarak
kabul edilmiĢ ve düzenlenmiĢtir.73
3. HUKUKĠ YARDIM VE TEMSĠL ĠLKESĠ
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin anılan kararında, hukuki yardım ve temsil,
bireyin idari iĢlemler karĢısında korunması amacına yönelik temel bir îlke olarak
düzenlenmiĢtir. Buna göre, "Ġlgili idari usulde kendisine yardımcı tutabilir veya
temsilci kullanabilir"
Bu ilkenin amacı, ilgilinin idari usulde yardımcı kullanmasını veya kendisini temsil
ettirmesini sağlamaya yöneliktir.
Bu ilke öncelikle, bireyin kendi baĢına da iĢini takip etmesinde serbest olduğunu
öngörmekte, bazı iĢlemlerin ilgili tarafından bizzat yapılma zorunluluğu yada
usulün belli aĢamalarına bizzat katılma zorunluluğu olmaksızın kendisine temsilci
veya yardımcı tutabilmesini düzenlemektedir.
14
özellikle Ġsviçre'de adli yardım konusu düzenlenmiĢ olup, belli Ģartlara
bağlanmıĢtır. Ġsviçre Usul Kanununun 11. Maddesi temsil ve yardım baĢlığını
taĢımakta 16 Aralık 1994'te yapılan değiĢiklik ile de bu maddeye eklenen 11 a
maddesi ile mecburi temsil düzenlenmiĢ bulunmaktadır. Buna göre, iĢlemin
her aĢamasında, ilgilinin Ģahsen hareket etmesi gerekmedikçe, kendine
temsilci veya resmi soruĢturma önceliği bakımından sakınca bulunmadıkça,
kendisine yardıma tayin etmesi mümkündür. Ancak, temsilci veya
yardımcının medeni hakları kullanma ehliyetine sahip olması gerekmektedir.
Getirilen ek madde ile de, aynı menfaatleri savunmak için 20'den fazla kiĢi
ortak veya ayn ayn baĢvuruda bulunursa, idari makamın, onlardan bir veya
daha fazla temsilci seçmelerini Ġsteyebileceği öngörülmüĢtür. Aynı Kanunun
65. Maddesinde ise, itiraz halinde, Ġtiraz makamı, itirazın yapılmasından
sonra, iddialan kendisini haksız düĢürecek gibi görünmeyen yoksul tarafın
Ġsteği üzerine, usul masraflarının alınmamasını sağlayabileceği gibi (md.65/1),
73
Alman Usul Kanunu,md.29; isviçre Usul Kanun,md.26; Ġtalyan Usul
Kanunu Ġse V.Bölümû Ġdari belgelere giriĢe ayırmıĢ 22. Ve 28.maddeler
arasında bilgi edinme hakkını düzenlemiĢtir.
71
savunmasını yapamayacak durumda ise aynca avukat da tutabilecektir
(md.65/2).
Ġdari usulü kanunla düzenlemiĢ ülkelerde de bu husus ele alınarak, hak ve
menfaatini savunmakta yetersiz kalan bireylere gerekli hukuk! yardımın
yapılmasına veya temsilci aracılığıyla hak ve menfaatlerini korumasına imkan
sağlanmıĢtır.''EĢitlik ilkesi gereğince, böyle bir imkanın sağlanması, idari usulün
amacına
4. ĠDARĠ ĠġLEMLERĠN GEREKÇELĠ OLMASI ĠLKESĠ
Sebepleri açıklama ya iĢlem metninde gösterme yada istek üzerine aynca bildirme
Ģeklinde olmaktadır. Bu bildirimin yazılı ve makul bir süre içinde olması
gerekmektedir. Makul sürenin belirlenmesinde ise, dava açma süresinin ölçü
alınması uygun olacaktır.
Sebep idareyi iĢlem yapmaya yönelten etkenler, gerekçe ise, sebeplerin iĢlem
metninde gösterilmesi anlamına gelmektedir. Ancak, iĢlemin sebebi ile gerekçe
arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. Sebep irade unsurunu oluĢtururken
gerekçe iĢlemin metnine iliĢkin bir öğe niteliği taĢımaktadır. Gerekçesiz iĢlem
olabileceği halde, sebepsiz iĢlem olamaz. Gerekçeyi açıklama durumunda ise,
açıklanan gerekçe değil, sebeptir.74
Ġdari ĠĢlemler KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karara göre, ilgilinin
haklanna, hürriyetlerine veya çıkarlarına etkide bulunan bir idari iĢlem sözkonusu
olursa, olabilecek itiraza imkan vermek için gerekçe bulunması gerekmektedir.
Aksi durumun, itiraz hakkını sınırlandıracağı ileri sürülmektedir75
Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması ilkesi, DanıĢtay kararlannda da yerini almıĢ olup,
iĢlemi yapan idareyi, uyguladığı kanunu anlamaya, doğru ve anlamlı sonuçlar
ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlaması bakımlarından da önem
taĢımaktadır76
74
AKILLIOĞLU Tekin, Yönetsel ĠĢlemlerde Gerekçe Ġlkesi, A.I.D., Cilt
: 15, Sayı : 2, Haziran 1982, s.7
75
AKILLIOĞLU, Gerekçe, s. 10-11
76
DanıĢtay, "Ġdarenin iĢlemleri KarĢısında Bireyin Korunması
Hakkındaki Avrupa Bakanlar Komitesinin 77 Sayılı Kararında, ilgilinin
hak ve özgürlüklerine veya çıkarlarına değinen bir idari iĢlem sözkonusu
72
Bütün bu nedenlerle, idari usulünü kanunlasürmıĢ bulunan ülkelerde, "gerekçe
ilkesi" kurallaĢünimif bulunmaktadır.77
olursa, olabilecek itiraza olanak vermek için gerekçeli olması
öngörülmüĢtür. Ġdari ĠĢlemlerin gerekçeli olması ilkesi; iĢlemi yapan
idareyi yönetsel iĢlemin dayandığı maddi ve hukuksal nedenleri
açıklamaya, uyguladığı yasayı kavramaya, doğru ve anlamlı olgular
ortaya koymaya ve denetim yapmaya zorlar, iĢlemde gösterilen gerekçe
iĢlemin yasaya uygunluğunu değerlendirme, itiraz edip etmeme ve yargı
yoluna gidip gitmeme konusunda iĢlemin ilgilisine yardıma olur"
Ģeklinde bir açıklama yaparak, davaanın san basın kartı verilmesi
isteminin gerekçe gösterilmeden reddi yolundaki iĢlemin, idari ĠĢlemlerin
gerekçeli olması Ġlkesine ayktn bulmuĢtur. Di OD, E. 1993/1403,
Kb1994/5633, K.T.10.11.1994, DD, Yıl:26, Sayı:90, 1996, s. 1043;
Bunun dıĢında DanıĢtay pek çok karannda, gerekçenin somut bilgi ve
belgeye dayandınlması gerektiğini belirtmiĢtir. D5D, E: 1993/5749, K.
1996/3528, K.T.19.11.1996 DD, Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.271, D8D, E.
1994/5583, K.1996/101, K.T.18.1.1996, DD, Yıl:27, Sayi:92, 1997,
s.639, D5D, E.1993/1174, K. 1994/1065, K.T.21.2.1994, DBM. Bunlar
ve benzeri DanıĢtayca verilen pek çok karann
incelenmesinden, bireylerin hak ve hukukunu etkileyen idari iĢlemlerin
gerekçeli olma zorunluluğunun kabul edildiği, takdir yetkisi çerçevesinde
dahi idarenin gerekçesiz iĢlem yapamayacağının açıklandığı
anlaĢılmaktadır.
77
Avusturya idari Usul Kanununda (md.58) öngörüldüğü üzere Ġdare,
Ġlgililerin talep ve görüĢlerine uymayan veya ilgililere bir yükümlülük
getiren yahut usulde iki taraf varsa bunlar arasındaki bir uyuĢmazlığı
çözen kararlarında zorunlu olarak gerekçe göstermekle yükümlü
tutulmuĢtur. Gerekçesiz kararlar Ġse, sakat sayılmaktadır. Ġtalyan idari
Usul Kanununda (md.36) Ġdare, Ġlgililerin hürriyet veya sübjektif
haklarına müdahale oluĢturan, bunları sınırlayıcı nitelikte olan önlem ve
kararlarını açık bir gerekçeye dayandırmakla zorunlu tutulmuĢtur.
Almanya idari Usul Kanununda da (md.39), Ġlke olarak gerekçe
göstermek yükümlülüğü belirtildikten sonra, hangi durumlarda böyle bir
yükümlülüğün bulunmadığı gösterilmiĢtir. A.B.D. hukukunda da, idari
iĢlemin gerekçesinin yazılı olarak bildirilmesi, genellikle önemli bir ilke
olarak kabul edilmekte ve ancak bu yoldan, idarenin keyfi hareket
etmesinin önlenebileceği görüĢü hakim bulunmaktadır. AET
AndlaĢmasmın 190. Maddesinde bireysel kararların gerekçeli olma
zorunluluğu açıkça öngörülmüĢtür. Avrupa Topluluğu Adalet Divanı
kararlarında da bu konuya açıklık getirilmektedir. Buna göre, gerekçenin
Divanın, iĢlemin yasalhğı üzerinde denetim yapmasına, fiili ve hukuki
nedenleri değerlendirebilmesine Ġmkan taraması gerekmektedir. Aynca
gerekçe, iĢlemin muhatabı olan veya ĠĢlemle ilgili kiĢilere, iĢlemin
geçerli bir dayanağının bulunup bulunmadığını veya kendilerine,
geçerliliğine karĢı itiraz yolunu açacak bir sakatlıkla malûl olup
73
5. ĠġLEME KARġI BAġVURMA YOLLARININ GEREKLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ
Ġdari faaliyetler karĢısında insan haklarının gereği gibi korunabilmesi için, sadece
Ġlk derece idare makamları önünde ĠĢleyen karar üretme süreci yeterli olmayıp,
bunun dıĢında "ĠĢleme karĢı idari baĢvuru yollarının kabulü ve düzenlenmesi de
gerekmektedir.
olmadığını değerlendirmeleri için yeterli bilgi içermelidir. Gerekçe, dava
hakkının bir ön Ģartı olarak kabul edilerek bu hakkın zorunlu bir öğesi
Ģeklinde ele alınmalı ve Ġlgilinin yargı yoluna baĢvurmanın kendisi Ġçin
yararlı olup olmayacağına karar vermesine Ġmkan vermelidir. Aynca,
gerekçe karan veren makamın çıkarlarına da hizmet etmelidir. Gerekçe
Ġlgili makama kararda gözönüne alınabilecek tüm fiili ve hukuki öğeleri
özenli bir incelemeden geçirme olanağını verirken, iĢlem sahibine de,
idarenin aldığı karan bilinçli olarak verdiği yolunda güven duymasını
sağlayacaktır. Gerekçe, ĠĢlemin hangi fiili ve hukuki durum ve Ģartların
biraraya gelmesiyle oluĢturulduğunu gösterir bilgileri içermeli, karann
maddi dayanağını oluĢturmada gözönüne alman olguları ortaya
koymalıdır. Yine gerekçe, bu olguların hukuki nitelendirmesine götüren
ve karann içeriğini oluĢturan düĢünce düzenini açıklığa kavuĢturmalıdır.
Gerekçenin uzunluğu, iĢlemin niteliği ve kabul edildiği durum ve Ģartlara
göre değiĢir. Yaptırım içeren bir iĢden yaptırımı haklı kılan tüm olgu ve
iddialan bütün açıklığıyla belirtmelidir. Genel olarak takdir yetkisinin
kullanılması sonucu alman bireysel karann gerekçesi aynntılı olmalıdır.
KABOĞLU ibrahim ö., Avrupa Topluluğu ve idari Yargı, Avrupa
Topluluğu Adalet Divanı Jurisprüdansı ve Ġdari Karariann Gerekçeli
Olma Zorunluluğu, I.Ulusal idare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, Ġdari
Yargı, 1-4 Mayıs 1990, s.310 (SCHOCKWElLER F, La Motivation Des
Decisions lndMduelIes en Droit Communatutaire et en Droit National,
Cahıers de Droit Europeen, No: 1-2, 1989, s.33-34'den naklen) Gerekçe
kararla birlikte belirtilmelidir, iĢlem sahibi makam, kararlarda yer
almayan gerekçeleri mahkemede öne süremez, ancak yargılama sırasında
iĢlemde yer alan gerekçeleri geliĢtirebilir. KABOĞLU, Avrupa, s.311;
Amerikan Usul Kanunu, açıkça düzenleyici iĢlem metninde gerekçe
bulunmasını kurala bağlamıĢtır, (md.4-6). Ġspanyol Usul Kanununda da
düzenleyici iĢlemlerin gerekçeli olması gerektiği belirtilmektedir
(md.54/2). Bu Kanun, takdir yetkisinin kullanılması suretiyle yapılacak
idari ĠĢlemleri zorunlu olarak gerekçe gösterilmesi Ģartına tabi tutmuĢtur
(md.54/1). Ġtalyan Usul Kanunu Ġse, düzenleyici iĢlemler için gerekçeyi
öngörmemekte, bireysel iĢlemler için zorunlu tutulmaktadır. Aynca,
gerekçenin iĢlemin yapılanda esas alınan sebebi ve ön araĢtırmanın
sonuçlarıyla ilgili olarak Ġdarenin kararını etkileyen hukuki nedenleri
kapsaması açıklanmıĢtır.
74
Ġdari kanun yollan, hukuk düzeninin, ilgililere haklannda tesis edilen iĢleme karĢı,
değiĢtirilmesi veya iptal edilmesi talebiyle üst idare makamlanna baĢvurabilmek
amacıyla sağlanan bireysel hukuki güvenlik ve idari denetim yoludur.
Bu ilke, gerekçe ilkesini tamamlar niteliktedir. Ġlgilinin haklannın korunmasını
güvenceye almak amacıyla baĢvuru yollannın belirtilmesi önem taĢımaktadır.
Düzenlenecek idari usul kanunu Ġle yargısal denetimin bazı bakımlardan sınırlı ve
yetersiz olması nedeniyle, idari kanun yollannın Ģekil Ģartına bağlanarak bireyler
için daha güvenceli bir duruma getirilmesi mümkün bulunmakta, dolayısıyla idari
yargının yükünü hafifletmek amacı da bu yolla sağlanabilmektedir.
Ġdari usulde, Ġdari kanun yollan Ģekle bağlanarak olağan kanun yollan ve
olağanüstü kanun yollan biçiminde düzenlenmektedir.78
6. SAVUNMA HAKKI ĠLKESĠ
Savunma hakkı, bir idari iĢlemin ilgilisine kendisine yöneltilen ĠĢlem konusunda
önbilgi almasını, bundan hareketle kendi açıklamalannı ve haklılık iddialanm
belirtme imkanını sağlamaktadır.
Ġdare önünde savunma haklan, bireylerin kendilerini ilgilendiren idari iĢlemin
üretilmesi süreci içerisinde, yetkili idare makamları önünde savunma hakkına
sahipolması demektir.79 Genel usul ilkesi niteliğinde olan savunma hakkı Avrupa
78
Olağan kanun yollan Avusturya hukukunda Ġki çeĢit olup, bunlar itiraz
ve istinaf olarak düzenlenmiĢtir, itiraz, sadece ĠĢlem üretme sürecinde
duruĢma yapılmaması ve soruĢturma iĢlemlerinin basitleĢtirilmesinden
ibaret olan müzekkere usulü yolundan verilmiĢ bulunan kararlara karĢı,
karan vermiĢ olan makama baĢvuruyu ifade etmektedir. Ġstinaf ise, Ģekli
bağlı hiyerarĢlk baĢvuruyu kapsamaktadır. AZRAK, Umumi, s.212;
Avusturya hukukunda eski hale getirme ve usulün yenilenmesinden
ibaret Ġki çeĢit olağanüstü kanun yolunun bulunmasına karĢılık, ispanya
hukukunda olağanüstü kanun yolu adı altında sadece ilgili bakan
nezdinde yapılabilecek olan uzun süreye bağlanmıĢ bir temyiz baĢvurusu
kabul edilmiĢtir. AnlaĢılacağı gibi, olağanüstü kanun yollanna, ancak
olağan kanun yollan tüketildikten sonra baĢvurulabilmektedir.
79
AZRAK, Avrupa, s. 100
75
Topluluğu Adalet Divanına göre, Topluluk Hukukunun temel bir ilkesini
oluĢturmaktadır.80
Ġdari usul ilkelerinin ve kurallarının varlık nedeninin, savunma haklan olduğu
söylenebilir. Diğer bir ifadeyle, idari usulde, hukukun genel ilkesi niteliği taĢıyan
tek ilke savunma haklan ilkesidir.81
ĠĢlem üretme sürecinde ilgililere tanınan "savunma hakkı ilkesi", idari iĢleme
iliĢkin belgeleri içeren dosyayı inceleme yetkisi ile yakından ilgili bulunmaktadır.
Çünkü Ġlgililerin, savunma hakkına sahip buiunmalan, dosya içeriğini öğrenmek
imkanına sahip olmadıkça, hiçbir pratik değer taĢımayacaktır. Bu nedenle, Ġlgililere
ĠĢlem dosyasını inceleme yetkisinin verilmesi, hukuka bağlı idare için kaçınılmaz
bir zorunluluk oluĢturmaktadır.82
III. ĠDARĠ ĠġLEME YÖNELĠK USUL ĠLKELERĠ
Ġdare, kamu hizmetini yürütürken sayısız iĢlem tesis etmektedir. Tesis ettiği
iĢlemlerin dıĢında idare nitelik itibariyle birbirinden çok farklı sözleĢmeler de
yapmaktadır. Ġdarenin, düzenlenmesi önerilen "idari usul"e bağlı kalarak kamu
hizmetini yürütmesinde, bu usulü hangi tür faaliyetlerine uygulayacağı açıklığa
kavuĢturulması gereken Önemli bir husustur.
Ġdari iĢlem hakkında genel kabul gören bir tanım vermek gerekirse, idarî iĢlemi,
idari makamların, kamu gücü ve kudreti ile hareket ederek idare iĢlevine iliĢkin
olarak yaptıktan ve çeĢitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı kamu
faaliyeti veya irade açıklamaları olduğu Ģeklinde ifade edebiliriz.
Bu tür iĢlemler, kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kiĢiler üzerinde, aynca bir baĢka
iĢleme gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeĢitli hukuki sonuçlar doğurmak
suretiyle etkisini göstermektedir. Bunun yanında, çok yanlı ĠĢlemler de denen idari
sözleĢmelerinde bu kurallara uyularak yapılması çeĢitli hukuk sistemlerinde kabul
80
KABOĞLU, Avrupa, s.304
AKILLIOĞLU Tekin, Yönetim önünde Savunma Haklan,
T.O.D.A.Ġ.E. Yayını, Ankara 1983, s.63
82
AZRAK, Umumi, s. 195
81
76
edilmiĢtir.83
Ġdari usulde, Ġdari iĢlem, iĢlem üretme sürecinin konusu olan sorunu esastan
çözüme kavuĢturan ve yürütülmesi gereken, idare kararlandın Bu da göstermektedir
ki, idari usulde iĢlem kavramı, yargılama usulünde "hüküm" veya "son karar"
terimleriyle ifade edilen mahkeme kararlanna karĢılık gelmektedir.
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin (77) 31 sayılı Karan, idari usulde idari
iĢlemin yapılıĢına iliĢkin kurallan düzenlemektedir. Kararda, iĢlem kavramının
belirlenmesindeki güçlükler gözönüne alınarak, bu konuda bir açıklama
getirilmiĢtir. Karar kapsamındaki idari iĢlemlerin "kamu gücünün kullanılmasıyla"
tesis edilmiĢ olmalan gerekmektedir. Buna karĢılık, idari makamların dıĢındaki
kamu gücü ayncalıklanyla donatılmıĢ baĢka kiĢilerin iĢlemleri kapsam içinde
düĢünülmüĢtür. Aynca, idari iĢlem terimini idari usul olarak anlamak
gerekmektedir.
Diğer yandan, idari iĢlemler "bireysel nitelikte karar ve önlemler" anlamında
kullanılmaktadır. Buna göre, idari iĢlem belli sayıda kiĢilere uygulanan kararlan
içermekte, fakat genel düzenleyici iĢlemler kapsam dıĢında tutulmaktadır.
ġimdi, idari iĢleme yönelik usul ilkelerinin incelenmesi uygun olacaktır.
1. BAġVURULARIN CEVAPLANDIRILMASI GEREKLĠLĠĞĠ ĠLKESĠ
Hukuka bağlı idarenin gereklerinden biri de, bireyler tarafından yapılan
baĢvuruların cevapsız bırakılmamasıdır. Gerçekten, hukuk devletinde, idarenin
kendisine baĢvurarak hak arayan bireylerin bu yoldaki baĢvurulan hakkında bir
karar vermesi ve bunu baĢvuru sahiplerine bildirmesi gerekmektedir.
Ġdarenin, baĢvurular karĢısında hareketsiz kalmasının önlenmesi ve baĢvuru
sahibine mutlaka cevap verilmesinin sağlanması, ancak bir yaptıranla mümkün
olabilmektedir. Bu konuda, idarenin sükutu karĢısında baĢvuru sahibi bireylere en
etkiligüvenceyi, "idarenin karar verme yükümlülügü"nü öngörmüĢ olan Avusturya
83
örneğin, Almanya Federal Usul Kanunu IV. Bölümünü idari
sözleĢmelere ayırmıĢ olup, 54-62 maddeler arasında düzenlemiĢtir.
77
Ġdari Usul Kanunu düzenlemiĢtir.84
Buna karĢılık ülkemizde, idarenin, bireylerin baĢvurulan karĢısında belli bir süre
hareketsiz kalması zımni bir red karan sayılmıĢ ve bu sürenin bitiminden itibaren
altmıĢ gün içinde ilgiliye idari yargıda Ġptal davası açma imkanı tanınmıĢtır.85
Ancak, bu durum idarenin takdir yetkisine giren konularda, ilgili bireylerin
menfaatlerinin korunması bakımından hiçbir güvence sağlamamaktadır. Çünkü, bu
gibi baĢvurular karĢısında idarenin hareketsiz kalmasına karĢı idari yargıda dava
açmanın pratik bir önemi bulunmamaktadır.86
84
Avusturya idari Usul Kanunu,md.73; Buna göre, bireylerin baĢvurulan
karĢısında hareketsiz kalan idare makamının baĢvuru konusu hakkında
karar verme yetkisinin, beli! bir süre (6 ay) sonunda baĢvuru sahibinin
yazılı talebi Özerine htyerarĢik bakımdan bir üst derecedeki makama
geçeceğinin kabul edllmemiyle yetinllmemiĢ, aynı zamanda baĢvuru
konusunun haklı olup olmadığına bakılmaksızın, idarenin hareketsiz
kalmakla baĢvuru sahibinin uğradığı zararlann tazmini de öngörülmüĢtür.
Ġspanya idari Usul Kanunun 99.maddesi, Ġdarenin sükutunu bazı
durumlarda zımmi bir kabul saymıĢtır, özellikle, bireylerin kanunen izne
bağlı tutulan konularda idareye yaptıklan baĢvurulann
cevaplandırmaması, izin verildiği anlamında kabul edilmektedir.
85
2577 sayılı kanunun lO.maddesinde Ġdari makamlann sükutu
düzenlenmiĢtir. Bu madde, idarenin cevap vermemek suretiyle istemi
reddetmiĢ sayılacağı Ġlkesini bünyesinde banndıran zımni ret
müessesesine ĠliĢkin genel düzenleme niteliği taĢımaktadır. Hukuk
aleminde varlık kazanmıĢ bir iĢlemin hukuka aylan olduğunu Ġddia eden
Ġlgililerin iĢlemin kaldırılması, geri alınması, değiĢtirilmesi veya yeni bir
iĢlem yapılması için idari dava açma süresi Ġçinde Ġdareye baĢvurmalan,
2577 sayılı Kanunun 11.maddesinde düzenlenmiĢtir. Bu maddede
öngörülen baĢvuru bir Ġtiraz baĢvurusu olup, yapılacak baĢvuru iĢlemin
icralllk vasfını değiĢtirmemektedir. Bu nedenle baĢvurunun ilke olarak
bir üst idari makama ve dava açma süresi içinde yapılması öngörülmüĢ
ve altmıĢ gün içinde itiraz baĢvurusunun cevaplandırmaması halinde
istemin reddedilmiĢ sayılacağı tekrar belirtilmiĢtir.
86
Anayasanın Dilekçe Hakkı baĢlıklı 74.maddesinde yeralan,
"vatandaĢlar, kendileriyle veya kamu Ġle ilgili dilek ve Ģikayetleri
hakkında, yetkili makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisine yazı ile
baĢvurma hakkına sahiptir. Kendileri ile ilgili baĢvurmalann sonucu,
dilekçe sahibine yazılı olarak bildirilir." ġeklindeki düzenlemeden, idari
baĢvurulann incelenerek yazılı biçimde cevaplandırılması zorunluluğu
ortaya çıkmaktadır. Anayasanın bu maddesinde, Ġdareye cevap vermeme
serbesti ve yetkisi tanınmamıĢtır. Aynca, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının
Kullanılmasına Dair Kanunun 7.maddest ile de, kamu Ġle ilgili dilek ve
Ģikayetler bu kapsamda değerlendirilerek, inceleme ve cevap vermek için
Ġdareye en çok altmıĢ gün süre tanınmak suretiyle disipline edilmiĢtir.
78
Gerçekten, idari yargı, konu idarenin takdir yetkisine girdiğinden, sonuç olarak
davayı reddedecektir. Oysa Avusturya uygulamasında, Ġdarenin hareketsizliği
karĢısında, yargısal mercie baĢvurularak bir gecikme Ģikayetinde bulunulması
durumunda yargı organı, idare ile idari yargının birbirinden bağımsızlığı ilkelerinin
biristisnası olarak ilk baĢvurunun konusunu oluĢturan olay hakkında-idarenin takdir
yetkisi kapsamında bir istem olsa bile-bizzat karar verebilmektedir.
Bu Ģekilde bir düzenleme, bireysel çıkarların güvence altına alınmasını sağlamakta,
dolayısıyla bu ilke idari usulün önemli ilkelerinden birini oluĢturmaktadır.
2. ĠDARĠ ĠġLEMĠN ĠLGĠLĠLERE BĠLDĠRĠLMESĠNĠN GEREKLĠLĠĞĠ
ĠLKESĠ
Ġdari iĢlemlerin ilgililere karĢı bir hüküm ifade edebilmeleri için, kendilerine
bildirilmeleri gerekmektedir. Bildirimin ne Ģekilde olması gerektiği konusu, farklı
hukuk sistemlerinde çeĢitli biçimlerde çözüme kavuĢturulmuĢtur.87
87
Avusturya Ġdari Usul Kanunu'na göre (md.62/(l), idari ĠĢlemin sözlü
olarak bildirilmesi, ancak olayla ilgili kanun hükümlerinin yazılı
bildirimi Ģart (almamıĢ olduğu durumlarda mümkün olmaktadır. Bu
durumda, Ġdare, kararını sözlü veya yazılı olarak bildirmek konusunda
serbest bulunmaktadır. Ancak, aynı maddenin 3. Bendine göre, gerek
duruĢmada bulunmayan, Ġlgililere, gerekse duruĢmada bulunupta, sözlü
bildirim tarihinden Ġtibaren en geç üç gün içinde yazılı bildirim
yapılmasını isteyen ilgililere, idari iĢlem yazılı olarak bildirilir. Kanunun
63.maddesinde, karara karĢı kanun yoluna baĢvurma süresinin ancak
sonradan yazılı bildirim yapılmadığı durumlarda, sözlü bildirim
tarihinden baĢlayacağı belirtilmiĢtir. Böylece, bir yandan ilgililerin
menfaatleri korunurken, diğer yandan da yazılı bildirim talebinin üç gün
içinde yapılmasının öngörülmesi yolu ile, kanun yoluna baĢvurulması
süresinin sınırsız olarak uzatılmasının önüne geçilmiĢtir. Ülkemizde idari
iĢlemlerin ilgilisine bildiriminin mutlaka yazılı olması Ģartı
aranmamaktadır. DanıĢtay verdiği pek çok kararında, ilgilinin öğrenmiĢ
olmasını yeterli saymaktadır, örneğin, DanıĢtay "usulüne uygun yazılı
bildirim bulunmamasına rağmen ĠĢlemin varlığının haricen öğrenilmesi
üzerine ağlan davanın incelenmesine engel bulunmadığına" karar
vermlĢtir.D4D,E.l 990/1088,K.1990/3054,K.T.7.11.1990,DBM;BaĢka bir
kararında da,"Idarece dava konusu iĢlemin tebliği usulüne aykın biçimde
yapılsa bile iĢlemin öğrenildiği tarihden Ġtibaren dava açma süresinin
79
Ġdari iĢlemin ilgililere bildirilmesi birçok bakımdan önem taĢımaktadır, öncelikle,
iĢlemin ilgililere bildirilmedikçe hukuki bir sonuç taĢımayacağı açıktır. Ġdari
iĢlemin bildirimi yapılmaksızın yürütülmesinin mümkün olmadığı anlamını taĢıyan
bu durum, bireylerin hak ve menfaatleri için önemli bir güvence niteliği
taĢımaktadır.
Bunun dıĢında, kanun yoluna baĢvurma süresi, idari iĢlemin ilgiliye açıkça
bildirildiğinin tesbitinden itibaren iĢlemeye baĢlamaktadır.
Ġdari iĢlemin sadece gerekçe ve hüküm fıkrasının bildirilmesi, bireysel hak ve
menfaatler Ġçin yeteri kadar güvence taĢımamaktadır. Bununla birlikte, bu karara
karĢı baĢvurulabilecek kanun yollarının da gösterilmiĢ olması gerekmektedir.88
3. ĠDARÎ ĠġLEMĠN RE'SEN YÜRÜTÜLMESĠ ĠLKESĠ
Ġdari iĢlemin yûrûtüimesi-icra edilmesi, adli rejim Ġle idari rejimde iki farklı
uygulamaya yol açmaktadır. Anglo-Amerikan idare hukuku sistemine egemen olan
adli rejim, daha doğru bir deyimle, adli idare rejiminde idare makamları, bireyler
gibi, hakimin otoritesine tabi bulunduklarından, idari kararlann idare makamlarınca
re'sen yürütülmesi sözkonusu olmamaktadır. Bir idari iĢlemi yürütebilmek için,
hakimin araya girmesi ve yürütmeyi bizzat mahkemenin zor kullanarak doğrudan
iĢlemeye baĢlayacağına hükmetmiĢtir. D10D, E.1994/3312,
K.1996/1733, K.T.2.4.1996, DD, Yıl:27, sayı:92, 1997, s.776
88
Avusturya Ġdari Usul Kanunu'nun 58 ve 61. Maddelerine göre, idare
makamından son derecede çıkmamıĢ olan Ġdari kararlarda, bunlara karĢı
hangi kanun yollarına, hangi makam nezdinde ve ne süre içinde
baĢvurulabileceği gösterilmelidir. Kanun yolunun bildirilmemiĢ veya
yanlıĢ bildirilmiĢ olmasının bir takım hukuki sonuçlan bulunmaktadır,
örneğin, Avusturya Kanunun'da (md.61), kararda kanuni süreden daha
uzun bir süre gösterilmiĢ bulunuyorsa, bu süre içinde yapılan kanun yolu
baĢvururu geçerli sayılmaktadır. BaĢvurulacak makamda yanlıĢlık
yapılmıĢsa, kanun yolu baĢvurusunun karan vermiĢ olan makam veya
gösterilen makam nezdinde yapılmıĢ olması, bu baĢvurunun kabulünü
gerektirmektedir. Kararda kanun yolu süresi, yanlıĢlıkla gerçekte
olduğundan daha kısa olarak gösterilmiĢ ve ilgililer bu yüzden süreyi
kaçırmıĢlara, Avusturya Kanunu'nun 71.,Ġtalyan kanunu'nun 54. Ve
Alman Kanunu'nun 24.maddesine göre, eski hale getirme isteminde
bulunulabilmektedlr. Kararda kanun yollanna iliĢkin hiç bir kayıt yer
almıyorsa, Ġtalyan Kanunu'na göre, kanun yolu süresi hiç
iĢlememektedir.
80
doğruya veya bir cezai yaptıran uygulamak suretiyle dolaylı olarak sağlaması
gerekmektedir. Buna karĢılık, idari rejim veya icrai idare rejiminin egemen olduğu
hukuk sistemlerinde (Fransız, Avusturya, Türk) idare organı, tesis ettiği idari
iĢlemleri re'sen yürütebilmektedir.89
Ġdari usulünü kanunlaĢtırmıĢ bulunan ülkeler, re'sen yürütme yetkisini bir imtiyaz
olarak kabul etmektedirler.90
4. ĠDARĠ ĠġLEMLERDE ĠSTĠKRAR ĠLKESĠ
89
DanıĢtay Ġdari iĢlemin re'sen yürütülmesi ile ilgili olarak, "Ġdare
hukukunda genel prensip, idari dava açılmasının, Ġdari iĢlemin
yürütülmesine mani olmayacağı esastır. Zira idari iĢlemler doğuĢlannda
yürütülebilme kuvvetini taĢunaktadırlar"Ģeklinde bir açıklamada
buIunmuĢtur.D3D,E. 1980/189,K. 1980/193,K.T. 16.10.1980, DBM
90
Avusturya uygulamasında olduğu gibi, karar aleyhine kanun yollanna
baĢvurulmuĢ olması, yahut karann yoklukla malul bulunması, veya ağır
bir sakatlık taĢıması durumlannda re'sen yürütme yoluna
gidilemeyecektir. Avrupa Topluluğuna üye devletlerde, idari iĢlemlere
karĢı yapılan idari ya da yargısal baĢvurular sonucunda, iĢlemin icrasının
kendiliğinden duracağı hakkındaki Ġlke, sadece Almanya'da kabul
edilmiĢtir. Ġdare Mahkemeleri Hakkındaki Kanunun 80. Maddesine göre
"idari baĢvuru ve iptal davası, idari iĢlemlerin yürütülmesini durdurucu
bir etkiye sahiptir. Bu kural, hak doğurucu idari iĢlemler bakımından
dahi geçerlidir". Alman sisteminde, idari baĢvuru yargı yoluna gitmeden
önce baĢvurulması zorunlu bir aĢamayı oluĢturmaktadır. Böyle olunca
da, baĢvurunun konusunu oluĢturan Ġdari iĢlemin yürütülmesi
kendiliğinden durmaktadır. FROMONT Michel, Avrupa Topluluğuna
Üye Devletlerde, idari Kararlar KarĢısında Bireylerin Geçici Olarak
Korunması Sorunu, (Çev.Celal ERKUT), ĠHĠD, Yıl:7, sayı: 1-3, 1986,
s.39; Alman sisteminde böyle bir müessesenin
öngörülmesindeki amaç, bireylerin idari kararlar öncesinde mevcut
hukuki durumlarının iyileĢtirilmesi olmayıp, aynen korunmasını
sağlamaktır. FROMONT, s.40; idare Mahkemeleri Hakkındaki kanunun
80. Maddesine göre vergi, resim, harç gibi mali yükümlere iliĢkin
iĢlemler, güvenlik ve düzenin sağlanması bakımından kolluk
görevlilerinin almıĢ oldukları adi önlemler ve feodal kanunlarda
"haklarında yapılan baĢvurunun kendiliğinden durdurucu etki
yaratmayacağı" açıkça belirlenen iĢlemler bakımından sözkonusu ilke
uygulanmaz. FROMONT, s.43; Almanya örneğinden farklı olarak
Hollanda ve Ġngiltere'de bir idari ĠĢlemin yürütülmesinin durdurulmasına
hükmedecek idari makamların nitelikleri çeĢitli yasal metinlerle
öngörülmüĢ ve her iki devlet de böyle bir yetkiyi yargısal görevleri de
bulunan kamu makamlarına bırakmıĢlardır. FROMONT, s.46
81
Ġdari usulde, idari iĢlemin, bütün kanun yollan tüketildikten veya bu yollara
baĢvurma süresi geçtikten sonra, bir devamlılık ve istikrara kavuĢması
gerekmektedir.
Ġdarenin istikran için, idari kararlann da, yargısal kararlar gibi kural olarak
değiĢtirilmesi ve ortadan kaldınlmasının kabul edilmesi gerekmektedir. Bu kuralın
istisnalan ise, açıkça kanunda gösterilmeli, dolayısıyla idareye bu konuda geniĢ bir
takdir yetkisi tanınmamalıdır. Ġdari iĢlemlerin devamlılığı, idari otoritenin
sarsılmaması bakımından önem taĢımaktadır.91 Ġdare makamlan, idari iĢlemleri
politik amaçlarla geri alabilmekte, değiĢtirebilmektedir. Ġdarenin bir süre ile bağlı
olmaksızın, istediği zaman iĢlemlerini geri alması bireylerin idarenin faaliyetlerine
karĢı olan güvenini ortadan kaldırmakta olduğundan, idari
Dava süresi (altmıĢ gün) geçtikten sonra idari iĢlemin geri alınmasının idari istikrar
ilkesine aykırılık oluĢturacağının kabul edilmesi gerekmektedir.92 Bunun
K.T.26.4.1995, DD, Yıl:26 Sayı:90, 1996, s.1217; "Ġdarelerin hukuka ve
yasalara aylan iĢlemlerinden heran geri dönebilecekleri ve iĢlemlerini geri
91
Anılan madde de, önce hukuka uygun iĢlemler ile sakat iĢlemler
arasında bir aynm yapılmıĢ, daha sonra bunların re'sen iptal veya
değiĢtirilme Ģartlan tesblt edilmiĢtir. Buna göre, hukuka uygun iĢlemler,
ancak, ilgililer lehine sübjektif hak doğurmuyorsa veya sübjektif hak
iĢlemlerde devamlılık ve Ġstikrar kural, değiĢtirebilme, geri alma ise
istisnayı oluĢturmaktadır.
Ġdari ĠĢlemlerin genel bir süre içinde geri alınmasının sakıncalannı
önlemek amacıyla, geri almanın "idarede istikrar ilkesi" ile
sınırlandırılması yoluna gidilmiĢtir. Böylece, Ġdarenin iĢlemlerini geri
alırken sahip olduğu hareket serbestliği bu ilke sayesinde
kısıtlanmaktadır."doğurmakla birlikte, iĢlemin yürürlükte kalması, kamu
hayatı, sağlığı ve güvenliği yahut ekonomi için önemli sakınca ve
tehlikeler oluĢturuyorsa, iĢlemi tesis etmiĢ bulunan idare makamı veya
onun hiyerarĢik üstü tarafından re'sen iptali veya değiĢtirmesi kabul
edilmektedir.
55
Nitekim DanıĢtay da verdiği kararlarında bu hususu açıklığa
kavuĢturmuĢtur. "Devlet memurluğuna giriĢ sınavının düzenlenmesinde
ilgilinin hilesi ve yalan beyanı dıĢında Ġdarece yapılan hata ve
usulsüzlüklerin düzeltilmesinin iĢlemin tesis edildiği tarihden itibaren
dava açması süresi içinde geri alınması suretiyle mümkün olduğu, bu
süre geçtikten sonra geri alınmasının idari istikrar ve güven ilkeleriyle
idare hukuka Içtihatianna aykınlık teĢkil edeceği" D12D, E.1995/2951,
K.1995/1071,
82
alabileceklerinin tartıĢmasız bulunduğu, ancak geri almanın makul süreler
içerisinde gerçekleĢtirilmesi idari iĢlemlerde bulunması zorunlu istikrar
ilkesinin bir gereği olduğu" D5D, L1990/2869, K.1994/1559, K.T.23.3.1994,
DBM
34
Avusturya Ġdari Usul Kanunun'da (md.68), idari kararlann devamlılığının
benimsenmesi yoluna gidilmiĢ olmakla birlikte, bu kuralın istisnalara» da yer
verilmiĢtir. Aynca, kazanılmıĢ haklara saygı gösterilmesi açısından iptal veya
değiĢtirmenin geriye yürütülmemesi de düzenlenmiĢtir. Eğer, bir eylemin
geriye yürütülmesi zorunluluğu bulunuyorsa, o durumda bundan zarar
görenin haklarının telafisi yoluna gidilmesi gerekmektedir. Hukuka aylan
iĢlemler ise, kanunun belirtilen maddesi gereğince, ancak bu iĢlemleri yapmıĢ
olan idare makamının htyerarĢik üstü tarafından re'sen kaldırabilmektedir.
Kanun, hukuka aylan iĢlemlerin, hangi durumlarda ve ne süre içerisinde iptal
edilebileceklerini de düzenlemiĢ bulunmaktadır. Buna göre, idari iĢlem, bunu
yapmıĢ olan makamın yetkisizliği, ceza kanunlanna aylan bir durumun ortaya
çıkmasına meydan vermesi nedeniyle sakat ise veya uygulanması fiilen
mümkün bulunmuyorsa yahut yoklukla malul ise, ilgililere bildirilmesinden
itibaren 3 yıl içerisinde re'sen iptal edilebilecektir. Bu durumlarda iptal
yetkisi, iĢlemin bozulmasından ve yeni bir iĢlem tesis edilmesi gerekiyor ise
meselenin alt mercie iadesinden ibaret olup, hukuka uygun kararlann
iptalinden farklı olarak sadece htyerarĢik üste ait bulunmaktadır. Belirtilen
durumlara usulün re'sen yenilenmesini de eklemek gerekmektedir. Bu
durumlarda, idari kanun yollarından farklı olarak ilgililer iptal veya
değiĢtirme talebinde bulunmaktadırlar, ispanyol Ġdari Usul Kanunu, sübjektif
hak doğuran ve sübjektif hak doğurmayan iĢlemler ayıranından hareket
ederek, sübjektif hak doğurmayan iĢlemlerin her zaman iptali ve
değiĢtirilebilmelerini kabul ederken, sübjektif hak doğruran ĠĢlemlerin ancak
kanuna aykınlık oluĢturmaları durumunda bu yola gidilebileceğini kabul
etmiĢtir (md.l 14-116).
yanında, makul sürenin, dava süresi olarak ele alınması uygun olacaktır. Aynca,
sübjektif haklar doğuran Ġdari iĢlemlerin geri alınmasının "idari istikrar ilkesine"
aykınlık oluĢturacağı ortadadır.93
Sübjektif hak doğuran idari iĢlemlerin sakat olması durumunda, ancak
dört yıl içerisinde ve Yüksek Ġdare Mahkemesinin istiĢari görüĢü
alındıktan sonra iptal edilebilir. Ağır butlan halinde ise, dört yıllık süre
kaydı aranmamaktadır (md.l 13). Ġtalyan Ġdari Usul Kanunu'na göre, idari
iĢlemler iki yoldan kaldırabilmektedir. Fesih ve re'sen iptal (md.53).
Fesih, karan vermiĢ olan makam, re'sen iptal ise, onun htyerarĢik üstü
tarafından yapılabilmektedir. Fesihin yapılabilmesi için, iĢlemin kanuna
aylan olması, iĢlemin dayandığı fiili olayların değiĢmiĢ bulunması ve
iĢlemin yürürlükte kalmasının, kamu menfaatini tehlikeye sokması
gerekmektedir. Bu durumlardan biri mevcutsa, iĢlem bir yıl içinde
feshedilebilmektedir. Re'sen iptal içinde aynı Ģartlar sözkonusudur.
Ancak, idari iĢlem ortadan kaldıramayacak haklar doğurmuĢsa, artık
83
5. ĠDARÎ ĠġLEMLERĠN GERĠ ALINMASI DEĞĠġTĠRĠLMESĠ,
KALDIRILMASI
Bilindiği gibi idari bir karann hatalı olduğu anlaĢıldığı takdirde, o karan veren
makam veya kurul tarafından geri alınarak yeni bir karar verilmesi kamu hizmeti
görmekle yükümlü olan idarenin yetkisi gereğidir.94
Hukuka uygun bir iĢlemin geri alınması veya kapsam ve sonuçlarının değiĢtirilmesi
veya kaldınlması gerçekte yeni bir iĢlem yapılması anlamına gelmektedir.95
Ġlke olarak idari iĢlemlerin geri alınabilmeleri, kaidınlmalan ve değiĢtirilebilmeleri
mümkün bulunmakta ancak, bireylerin hak ve yararlannın korunması bakımından
gerek DanıĢtay kararlan gerek kanunlarla bazı sınırlamalar getirilmiĢtir.96
fesih ve iptali sözkonusu olamamaktadır (md.47). Ġptal sebebinin,
iĢlemin yapıldığı ve Ġlgiliye bildirildiği tarihten sonra ortaya çıkmıĢ
olması halinde, iptal geriye yürümektedir. Alman Ġdari Usul Kanunu'nın
37 ve 38. Maddelerinde, sakat iĢlemlerin iptali ile hukuka uygun
iĢlemlerin geri alınması bir takım kayıt ve Ģartlara bağlanmıĢtır. Buna
göre, sakat bir iĢlemin iptali kural olarak süre Ģartına bağlı
bulunmaksızın her zaman mümkün olmakla birlikte, sakatlık ilgili
bireyin kendi kusuruna (hile, tehdit, rüĢvet v.b.) dayandınlamıyorsa ve
sübjektif bir hak doğurmuĢsa iptali mümkün olamamaktadır. Hukuka
uygun ĠĢlemler ise, sübjektif hak doğurmamıĢlarsa, her zaman hiçbir
Ģarta bağlı olmaksızın, sübjektif hak doğurmuĢlarsa ancak kamu yaran
bunlann ortadan kaldınlmasmı önemli ölçüde gerekli kılması durumunda
geri almabilmektedir(md.38).
94
ODYAKMAZ Zehra, Türk idari Yargılama Usulünde Kararlara KarĢı
BaĢvuru Yollan, (idari Yargıda Ġtiraz, Temyiz, Yargılamanın
Yenilenmesi, Karann Düzeltilmesi vd. Ġlgili DanıĢtay Kararlarıyla
Açıklamalı Olarak), istanbul 1993, s.5
95
DanıĢtay idari iĢlemin geri alınması, kaldırılması veya
değiĢtirilmesinde, yetki ve usulde paralellik ilkesini esas alarak birlikte
değerlendirmektedir. "Yasada aksine bir düzenleme bulunmadıkça idare
hukukunun önemli ilkelerinden birisi olan yetki ve usulde paralellik
ilkesi uyarınca bir iĢlemin tesisinde uygulanan yetki ve usul koĢuilanmn
aynı ĠĢlemin geri alınması, kaldırılması iĢlemlerinde ve tersi ĠĢlemin
yapılmasında da aynen uygulanması zorunludur". D5D, E.1992/5775,
K.1993/3756, K.T.13.10.1993,DBM
96
TAN Turgut, Ġdarenin "Kesim ĠĢlemleri" ve 5917 sayılı Kanun
Uygulaması, AĠD, Cllt:2, Sayı:4, Aralık 1969, s.102-103
84
Gerek idarenin iĢlemleri karĢısında bireyin korunması bakımından gerek Ġdari
ĠĢlemlerin istikran ve hizmetin devamlılığı bakımından geri alma, değiĢtirme ve
kaldırmanın idari usulde kural ve Ģekli belirlenmelidir.
6. ĠDARĠ ĠġLEMĠN GERĠYE YÜRÜMEZLĠĞĠ ĠLKESĠ
Ġdari iĢlemlerin geriye yürümezliği ilkesi, idari iĢlemin yürürlüğe girdiği tarihten
önceki zaman içinde hukuk! sonuçlar doğurmasını önlemeye yöneliktir. Ancak
uygulamada, idari iĢlemin geriye yürütülmesi ile derhal uygulanmasının niteliği
kazanılmıĢ hakkı ihlal eden bir durumun bulunup bulunmamasına göre tesbit
edilmekte, kazanılmıĢ hakkı ihlal eden bir durum sözkonusu Ġse, idari iĢlemin
geriye yürütüldüğü kabul edilmektedir.97
7. USULDE PARALELLĠK ĠLKESĠ
Usulde paralellik, bir hukuki durumu kuran hukuki iĢlemin bağlı olduğu usulün onu
değiĢtiren veya kaldıran hukuki iĢleme de kural olarak uygulanmasını
gerektirmekte,98 bir iĢlemin yapılmasında izlenen Ģekil ve usule, iĢlem ortadan
kaldırılırken de uyulmasını ifade etmektedir.
Ġdari ĠĢlemin uygulanabilir nitelikte olması için, hangi Ģekil ve usulden geçmekte
ise, değiĢtirilmesi ya da kaldırılmasının da "yetki-Ģekil paralelliği ilkesi" gereğince
aynı Ģekli ve usule göre yapılması gerekmektedir.99
97
BIYIKLI Hasan ismet, Fransız ve Türk Hukuk Sistemlerinde Ġdari
ĠĢlemlerin Geriye Yürümezliği Ġlkesi, D.D., Yıl: 3, Sayı: 11, 1973, s.92
98
BALTA Tahsin Bekir, Ġdare Hukukuna GiriĢ, Ankara 1968/70, s. 198
99
DanıĢtay nakil iĢleminde olduğu gibi çekilmiĢ sayılma gibi iĢlemlerde
usulde paralellik ilkesini uygulamaktadır. Nitekim, "657 sayılı Devlet
Memurları Kanununun 94.maddesine göre, çekilme isteğinde
bulunulmuĢ sayılmada kurumun öne sürülen mazeretin kabul
edilebilirliği konusunda takdir yetkisi olduğundan, kurumun (atamaya
yetkili merciin) bu takdir hakkını kullanabilmesi bakımından usulde
paralellik ilkesi gereği, "görevden çekilmiĢ sayılma" ĠĢleminin de
atamaya yetkili mercii taraflından tesisi gerektiği"ni belirtmiĢtir. D5D,
L1992/5321, K.1993/3753, K.T.13.10.1993, DBM
85
Bu konuda ikili bir ayrıma gidilmekte, idari iĢlemin yapıldığı Ģekilde geri alınması
"Ģekil paralelliği ilkesi" olarak, idari iĢlemin yetkili mercilerce geri alınması ise
"yetki paralelliği" ilkesi Ģeklinde ifade edilmektedir.100
IV.
ĠDARĠ YARGI KARARLARININ UYGULANMASINA YÖNELĠK
USUL ĠLKELERĠ
ĠĢlem üretme süreci sonucunda oluĢan idari iĢlemin, dava konusu edilmesi halinde
idari yargının vereceği iptal kararının uygulanması usulü, idari usulünü
yasalaĢtırmıĢ bulunan hiç bir ülkenin idari usul kanununda yer almamıĢtır.101
Ancak, ülkemizin durumu gözönüne alındığında,102 böyle bir usulün
kurallaĢtınlması önemli bir ihtiyacı karĢılayacaktır.
100
BEREKET Zuhal, Hukukun Genel Ġlkeleri ve DanıĢtay, Ankara 1996,
s. 129; DanıĢtay pek çok kararında usulde paralellik ilkesine yer
vermiĢtir, örneğin, "idare hukukunun önemli ilkelerinden olan usulde ve
yetkide paralellik Ġlkeleri uyarınca atamada uygulanan usulün nakil
sırasında da uygulanması gerekmektedir." D5D, 1993/1331,
K.1995/3693, K.T.22.11.1995, DBM; "Eğitim Merkezi BaĢkanlığına
atama yapmak konusunda Adalet Bakanına tanınan yetkinin, usulde ve
yetkide paralellik ilkesi gereğince görevden almada da tanındığı açıktır."
D5D, E. 1996/7995, K. 1996/3565, K.T.21.11.1996, DD, Yıl:26,
Sayı:93, 1997, s.265
101
incelediğimiz Ġdari usul kanunlarının hiçbirinde yargı kararlarının
uygulanmasına iliĢkin kurallar getirilmemiĢtir. Almanya idari usul
kanununun dıĢında, 27 Nisan 1953 tarih ve 157 sayılı Kanunda 12 Nisan
1961 gün ve 429 sayılı Kanun ile değiĢik idari iĢlem ve Eylemleri Yerine
Getirme Kanunu (Ġdari infaz Kanunu) ile yargı kararlarının uygulanması
usulünü belirleyerek, kurallaĢtırmıĢtır. (Çev.ERDOĞDU Ahmet, DD,
Yıl:2, Sayi:6-7, 1972, s.93-98) Bilindiği gibi Fransa'da idari usul kanunu
adı altında bir kanun bulunmamakta, idarelerin usulünü düzenleyen
kurallar genel olarak farklı kanunlarla tesbit edilmiĢtir. Ancak, idari yargı
kararlarının uygulanmasına ĠliĢkin 16 Temmuz 1980 tarih ve 80-539
sayılı Ġdari Konuda Hükmedilen Ġtaatsizlik Cezalan ve Yargı Kararianmn
Kamu Hukuku Tüzel KiĢilerince Uygulanması Hakkındaki Kanun
(Çev.öZEREN Ahmet ġükrü, DD, Yıl:11, Sayı:40-41, 1981, s.3-6) ve bu
Kanunun uygulanmasına dair 14 Mayıs 1981 tarih ve 81-501 sayılı
Kararname (Çev.öZEREN Ahmet ġükrü, DD;YıI:12, Sayı:46-47, 1982,
s.3-5) ile idari yargı kararianmn uygulanmasına iliĢkin kurallar
belirlenmiĢtir.
102
ÇalıĢmamızın, gerek Ġdari usulü gerektiren geliĢmelere gerek idari
usulün önemi ve kanun olarak düzenlenmesi ihtiyacına iliĢkin geleneksel
yapı ve anlayıĢlardan uzaklaĢmak kısmında belirtilen nedenlerle, yargı
kararianmn uygulanması usulününde aynca idari usul kapsamında
değerlendirilerek, düzenlenmesi önem taĢımaktadır.
86
Yargı kararlarının uygulanmasında, idarenin hukuk dıĢı ve keyfi tutumu nedeniyle,
bireysel hak ve menfaatlerin korunması bakımından pek çok sorun bulunmaktadır.
Bu sorunların çözümünde kamu gücü kullanan idare makamında bulunan,
görevlilerin sorumluluğunun da açık biçimde tesbiti önem taĢımaktadır. Yargı
kararlarının uygulanması bakımından, mevcut DanıĢtay Savcılığı kurumunun aktif
hale getirilmek suretiyle bu husustaki sorunun çözümü sağlanabilir. Bunun için,
düzenlenecek bir sistemin fonksiyonlarının aynca belirlenmesi, aktif hale getirilen
bu kuruma ilave görevlerin verilmesi de mümkün bulunmaktadır.103
1. ĠDARÎ YARGIDA SAVCILIK KURUMUNUN AKTĠF HALE
GETĠRĠLMESĠ VE SAVCILARA YARGI KARARLARININ YERĠNE
GETĠRĠLMESĠ YETKĠSĠ VERĠLMESĠ GEREKLĠLĠĞĠ
Yargı kararlarının yerine getirilmesi konusunda açıkça Anayasa ve kanun ile
düzenleme yapılmıĢ ve yine Yargıtay Ġçtihatları BirleĢtirme Kurulu tarafından konu
hükme bağlanmıĢ, aynca DanıĢtay'ca da bir çok kararda hüküm tesis edilmiĢ
olmasın karĢılık,104 bu hususta Ġdarenin Yargı kararlannı gereği gibi yerine
103
örneğin, DanıĢtay Savcılığı kurumunun, yapısı ve fonksiyonları
değiĢtirilerek bir çeĢit Ombudsman olarak görevlendirilmesi gibi.
104
"Ġdari yargı yerince verilen Ġptal kararının eksik ve geç
uygulanmasının ağır hizmet kusuru olduğu; Ġdare Mahkemesince, iptal
kararının eksik ve geç uygulanması nedeniyle uğranıldığı Ġleri sürülen
gerçek zararın araĢtırılıp saptanarak tazmin isteminin karara bağlanması
gerektiği"' DĠ OD, E.I993/5339, K.1994/5161, K.T.25.10.1994, DD,
Yıl:26, Sayi:90, 1996, s.1101; Antalya idare Mahkemesince verilen
karan 2577 sayılı idari Yargılama Usulü kanununun 28.maddesine aykın
olarak uygulamak eylemi TCK'da belirtilen görevi savsaklama suçunu
oluĢturacağı'' D2D, E.1995/669, K.1996/2222, K.T.5.12.1996, DD,
Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.58, "Yürütmenin durdurulması karan
Anayasanın 138. Maddesi ile, 2577 sayılı Yasanın 28.maddesîne göre bir
yargı karan olduğuna göre, bu yolda karar verilmiĢ davada idarenin, esas
karann verilmesini bu karar temiz edilmiĢ veya karann düzeltilmesi
yoluna baĢvurulmuĢ Ġse verilecek beklemesi, bu yolla verilen yürütmenin
durdurulması karanın sürümcemede bırakması, savsaklaması ve etkisiz
kılması gibi seçeneğinin bulunmadığı" D6D, E. 1995/7076,
K.1996/4029, K.T.9.10.1996, DD, Yıl:27, Sayı:93, 1997, s.347; Ġptal
edilen iĢlemin yol açtığı hak ihlallerinin giderilmemesinln karann
uygulanmaması niteliğinde olduğu" D10D, E.1995/7765, K.1996/8291,
K.T.16.12.1996, DBM; "Mahkeme karannı uygulamamak TCK'na göre
görevi kötüye kullanma suçunu oluĢturacağı" D"D, E. 1993/2281,
K.1995/13, K.T.10.1.1995, DD, yıl:26, Sayı:90, 1996, s.92; "Mahkeme
karannın uygulanmasını geciktiren görevlinin TCK'da yer alan görevi
87
getirmemesi nedeniyle bireysel haklann önemli ölçüde zedelendiği görülmektedir.
Bu sorunun giderilmesi için 2577 sayılı Kanunun 28. Maddesinde düzenleme
getirilmesi yoluna gidilmiĢ ve karan yerine getirmeyenler hakkında adli yargıda
dava da açılabileceği öngörülmüĢ olduğu halde, bunların çözüm olmadığı ortaya
çıkan sorunların varlığından anlaĢılmaktadır.
Sorunun çözümü, yargı kararlarının yerine getirilip getirilmediğini takip ederek
denetleyecek ve gerekirse uyanp, ikaz ederek yaptınm mekanizmasını iĢletebilecek
bir kurumun oluĢturulmasına bağlı bulunmaktadır.
DanıĢtay'daki savcılık kurumunun belli yetkilerle donatılması ve her bölge idare
mahkemesinde yeterli sayıda görevlendirilecek idari savcılann, bu yetkilerle
donatıldığı ve yetkilerini uygulamaya geçirdikleri takdirde, idari yargı yerleri,
idarenin yargısal denetimini gerçek anlamıyla yerine getiriyor olacak ve hukuk
devleti ilkesi de anlamını bulacaktır.
Bu kurum, yapılacak düzenleme ile oluĢturulacak daha ayn fonksiyonlan da
bulunan bir "ombudsman" Ģeklinde olabileceği gibi, DanıĢtay Savcıianna da böyle
bir görev vermek suretiyle aktif hale getirilmeleri yoluyla da mümkün olabilecektir.
2. YARGI KARARLARININ ĠġLEM ÜRETME SÜRECĠNE KATILAN
MEMURLARIN SĠCĠLĠNDE ESAS ALINMASI GEREKLĠLĠĞĠ
Mesleki ehliyet, memurun, sorumluluk duygusu, görevine bağlılığı, mesleki bilgisi,
yazılı ve sözlü ifade kabiliyeti, kendini geliĢtirme ve yenileme gayreti, intizam ve
dikkati, görevini yerine getirmede çalıĢkanlığı gibi unsurlan kapsamaktadır.
Memurun yöneticilik ehliyeti ise, zamanında doğru ve kesin karar verme kabiliyeti,
planlama organizasyon ve koordinasyon, mevzuat ve teknolojik geliĢmelere intibak
kabiliyetleri gibi unsurlan kapsadığı, anılan Devlet Memurlan Sicil Yönetmeliğinde
yer verilen sicil raporunda belirtilmiĢ bulunmaktadır.
savsaklama suçunu ĠĢlemiĢ olacağı" D2D, E. 1993/2257, K.1994/2151,
K.T.13.12.1994, DD, Yıl:26, Sayı:90, 1996, s.94; "idare Mahkemesi
karannı uygulamamak eyleminin Anayasanın 13., 2577 sayılı Kanunun
28.maddelerlne aykırılık oluĢturacağı ve TCK'nın 248.maddestne iliĢkin
görevi kötüye kullanma suçunu oluĢturacağı" D2D, E.1994/1646,
K.1995/2403, K.T.17.11.1995, DD, Yıi:26, Sayı:91, 1996, s.62-63
88
Bu nedenle, iĢlem üretme sürecine katılan tüm memurlara, yapılan iĢlemlerin
hukuka uygun olup olmadığını kesin ve son olarak belirlemeye yetkili bulunan
yargı kararlan sonucuna göre, sicil verilmesi gerekli olmaktadır. Böylece iĢlemlerin
yargı tarafından kesinleĢmiĢ nihai karar ile iptal veya onama oranı (yüzdesi)
memurun mesleki ve yöneticilik ehliyetinin belirlenmesine ıĢık tutacaktır.
Bu durumda, memur, hukuka uygun olmadan tesis olunacak iĢlemlerin yargı
tarafından bozulacağı ve bunun da sicilini olumsuz yönde etkileyeceğini
bileceğinden, iĢlem tesis ederken hukuka uygunluğu bulma yolunda daha bir özen
ve gayret gösterecek, araĢtırmacı ve Ġnceleyici bir kimliğe bürünecektir. Bu da
hukuka uygunluğun idarenin içinde yerleĢmesini sağlayacak ve yargı yerlerinin iĢ
yükü hafifleyeceği gibi, hukuk devleti ilkesinin uygulamaya geçmesi gerçekleĢmiĢ
olacaktır. Bu aynı zamanda, "idari usul" ün amacını gerçekleĢtirmesi bakımından,
iĢlem üretme sürecinin önemini artıracak ve etkili olmasını sağlayacaktır.
3. YARGI KARARLARININ ĠDARĠ ĠġLEMĠN TESĠSĠNDE EMSAL
ALINMASININ GEREKLĠLĠĞĠ
Ġdarenin, eğer acil bir niteliği bulunmuyorsa birden fazla iĢlem tesis etme
durumlannda, iĢlemlerden birini tesis etmesi ve bunun yargıya intikali sonucu
kesinleĢmiĢ, karar doğrultusunda diğerlerini tesis etmesi gerekmektedir. Yine emsal
konularda yargı kararlan ile belirmiĢ görüĢ uyannca iĢlem tesis edilmesi uygun
olacaktır. Düzenlenecek idari usulde bu hususun aynca değerlendirilmesi
gerekmektedir.
4. YARGI KARARINI UYGULAYACAK KAMU GÖREVLĠSĠNĠN
SORUMLULUĞUNUN BELĠRLENMESĠ
Ġdare ajanlannın suç niteliğindeki eylemleri arasında, mahkeme kararlanna
uyulmaması özel bir yer tutmaktadır. Korumasız durumda bulunan hizmetin
sunulduğu kiĢinin sorumluluğu ve bu sorumluluğun yaptırımı kiĢisel iken, kamu
gücü imtiyazı bulunan memurlann da, sorumluluğunun açık bir Ģekilde belirlenmesi
gerekmektedir, örneğin, Ġspanyol Ġdari Usul Kanunu, 135. ve 137. maddeleri
arasında, idari usulü yöneten idari makamdaki görevlinin sorumluluğunu
düzenlemiĢtir. Aynca, Ġtalyan Usul Kanunu da, Usulün Sorumlusu baĢlığı altında 4.
ve 6. maddeleri arasında, her kamu idaresince organize birimlerin kurularak
görevlendirilecekler tarafından iĢlem üretme sürecinin iĢletilmesini hükme
89
bağlamıĢtır.
Ġdari usulün yasal olarak düzenlenmesi çerçevesinde, iĢlem oluĢturma sürecinin
yönetimini yapacak görevlilerin her kamu idaresi tarafından tesbit edilerek, bu
görevlilerin kamu gücünün kullanılmasında yetkili kılınmalan sağlanmalıdır.
Böylece, hem iĢlem üretme süreci teknik bilgi ve deneyim sahibi kiĢilerce
iĢletileceğinden, kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi sağlanacak, hem de
birey haklannın korunması bakımından tarafsızlık sağlanabilecektir. Aynca bu
görevlilerin, sorumluluğunun da tesbit edilerek, hem idari usulün iĢlemesi hem de
idari yargı kararlannın uygulanmasında görevi ihmal edenlerin yaptırana tabi
tutulmalan kolaylaĢacaktır.
Ġdari Usulün yasal olarak düzenlenmesi çerçevesinde, iĢlem oluĢturma sürecinin
yönetimini yapacak görevlilerin her kamu idaresi tarafından tesbit edilerek, bu
görevlilerin kamu gücünün kullanılmasında yetkili kılınmalan sağlanmalıdır.
Böylece, hem iĢlem üretme süreci teknik bilgi ve deneyim sahibi kiĢilerce
iĢletileceğinden, kamu hizmetinin aksatılmadan yürütülmesi sağlanacak, hem de
birey haklannın korunması bakımından tarafsızlık sağlanabilecektir. Aynca bu
görevlilerin, sorumluluğunun da tesbit edilerek, hem Ġdari Usulün iĢlemesi hem de
idari yargı kararlannın uygulanmasında görevi ihmal edenlerin yaptırıma tabi
tutulmalan kolaylaĢacaktır.
TeĢekkür ederim.
TARTIġMA
BaĢkan:
Sayın konuklar 10 dakikalık bir kaymamız oidu. KarĢılıklı fedakarlık ilkesi ile
uygun görürseniz bir beĢ dakika ilave ederek tam 13.35'te bitireceğim oturumu.
Sorularınız varsa tabii bu toplantıda sorulamayan, tartıĢılamayan konular olursa
bitiĢte, yann akĢam 2 saatlik bir genel tartıĢma süresi ayrılmıĢ. Orada pek ala
tartıĢılabilir o bakımdan Ģimdi hemen söz isteyen varsa tabii çeviri yapıldığı için
kürsüye herhalde davet etmemiz gerekecek, ya da mikrofon var ise dolaĢan onu rica
edeceğim. Söz istendikçe, buyrun.
Prof.Dr.Yıldınm ULER
90
ġimdi aslında tabii burada yargı kararianmn uygulanması ayn bir konu haline
gelecek de, Ģimdi, Lütfi" hocamın açıklamalarında idarenin bir de araĢtırma
yapması, inceleme yapması hangi amaçla, oradaki yaĢayanların eğilimlerini
saptamak üzere araĢtırma yapması ilkesi getirildi. Benim aklıma hemen Bergama
örneği geldi. Bergama'da orada yaĢayanlann altın aranmasını, iĢletilmesini
istemedikler! çok açık. Eğer öyle ise idarenin derhal karannı geri alması lazım. Onu
yapacağına, yargı kararına rağmen direnme Ģeyi vardır, eğilimi var, hatta benim
ağrıma giden bir hükümet davranıĢı ya da bir bakan davaranıĢı oldu. Çevre bakanı
ilgili Ģirketten rica etti, yani lütfen Ģu iĢi durdurun, erteleyin gibi bir ricada bulundu
ve sonradan tekrar bakanın beyanı Ģöyle na yapayım beni dinlemediler. ġirket de
yabancı bir Ģirket, ricada bulunan kiĢi T.C'nin bakanı. Yani bu nasıl iĢtir? Ki, ondan
sonra, üstüne üstlük bir de burada yargı karan var, Ģimdi o yargı karan yani
üzerinde tartıĢılabilecek olan ama, açıkça bu iĢin kamu sağlığına aykın olduğunu
söyleyen bir yargı karan Ġd, bu DanıĢtay karan. Buna rağmen Ģirket devam ediyor,
yani bunu nasıl yorumlarsınız. Ġkinci değinmek istediğim husus, vaz geçebilirim
genel tartıĢma için o ikincisini. TeĢekkür ederim.
Prof.Dr.Lütfl DURAN
Sayın Uler'in sorduğu soru benim en son sözlerimle ilgili oluyor. Ġdarenin yargı
kararlanna uymaması, uymak istememesi yanı, karĢısında ne yapılabilir, ne
yapılamaz, yargının elinde bir zabıta olmadığı için kaldı ki, kamuya karĢı zabıta
gücü kullanılamayacağı için ve burada ancak siyasi sorumluluk söz konusu olabilir.
BaĢta bakan ise, bu yargı karannın birine onun siyasi sorumluluğu ve mali
sorumluluğu bir de cezai sorumluluğu söz konusu olabilir. Görevi ihmal veya
suistimal hangisine girerse, onun için de dokunulmazlığının kaldınlması gerekir.
Bir herhangi bir kamu görevlisi ise o da Memurin Muhakematı Kanununa daha
doğrusu Kanunun
Murakkatine tabii ise, dahil ise, onun hakkında da idarenin, ilgili idarenin izni
gerekir. Cezai takibat için hukuki takibat yani, mali mesuliyetin gerçekleĢtirilmesi
ise Anayasaya göre ancak idareden talep edilebilir bir zarar varsa bu iĢten dolayı
yani, ilamı temyiz etmemekten dolayı sonra güya idare ona rücu edecek.
Binanaleyh o daha da zırhla iki katlı zırhla korunmakta. Bakana karĢı doğrudan
doğruya tazminat davası açılabilir. Mali mesuliyet bakımından bir dokunulmazlık
yok. Ama, bunları hükme bağlayacak mahkemenin karalarını da uygulamazsa o
zaman ne olur? Böyle bir çıkmazın içinde dönüp dolaĢır. O tibarla iyi niyetinden
baĢka güvenilecek bir Ģeyi yoktur idarenin. TeĢekkür ederim.
Nuri ALAN, DanıĢtay 5.Daire BaĢkanı
91
Sayın BaĢkan ben yann genel tartıĢma bölümünde konuya iliĢkin görüĢlerimi
açıklayacağım. Bu görüĢlere esas olmak üzere bir sorumla eğer vakit bakımından
sakınca yoksa küçük bir açıklama yapmak istiyorum ama onu yann da yapabilirim.
Bugünkü oturumun konusu Ġdari Usul Yasasında yer alacak ya da Ġdari Usul Yasası
düzenlenirken uyulması gereken ilkeler ve konular idi. Fakat ben Ģu sorunun
cevabını tam olarak alamadım. Gerçi sayın hocamız yasanın uygulama alanını
belirtti veyahut da teorik bazda neler olabilir onu belirttiler. Konular kısmında ise
sadece idari iĢlemlerin sözlü, yazılı ya da eylemsel olarak yapılması ile ilgili olarak
bilgi verdiler. Belki de zaman yetersizliğinden bu konuya değinilmedi. Ben somut
olarak Ģunu öğrenmek istiyorum.
Ġdari ve bu sorum tabiki bu projede yer aldığını bildiğim sayın Gürsel Özkan'a
yönelik. Bu yasada somut olarak hangi kurallar düzenlenecek. ġimdi verilen
bilgilerden anlaĢılıyorki, bir çerçeve kanun belli ilkeleri belirleyen bir çerçeve
kanun yapılacak intibaına kapıldım. Hem bugüne, Ģimdiye kadar dinlediğim
bildirilerden hem de bu iki günlük oturumda incelenen konulardan bu sonuca
vardım, örneğin, Ģöyle konulara yer verilecek mi? Yani somutlaĢtırmak için
diyorum bir sınırlama veyahut da kesin bir belirleme değil. Ġdari iĢlemlerin türüne
göre bir aynm yapılacak mı? Nedir bu, kiĢisel sonuç doğuran iĢlemler düzenleyici
iĢlemlerdir. Ya da Ġdarenin bağlı yetki içinde aldığı iĢlemler takdir yetkisi içinde
almıĢ olduğu iĢlemler. Kurumsal istisnalara yer verilecek mi? Hocamız uygulama
alanı ile ilgili olarak belli Ģeyleri söyledi ama, örneğin ülkemizde bazı düzenlemeler
yapılırken belli kurumlar bu düzenlemelerin dıĢında tutulur. Ġdare içinde itiraz
yollan düzenlenecek mi? Bu çok önemli bir konu. Bu itiraz sadece idareye iĢlemi
geri alma, kaldırma, değiĢtirme Ģeklinde bir baĢvuru imkanı olarak düĢünülmemeli,
idare içinde itiraz kurullan olacak mı? Ve bu itiraz kurulları önünde nasıl hareket
edilecek. Bu itiraz kurullannın düzgün karar verebilmesi için belli teminatlar
verilecek mi, teçhiz edilecek mi?
Bir baĢka konu, bildirilerden anlıyoruz ki, ilkelerin bir kısmı halen düzenlenmiĢ
olan Ġdari Usul Yasasında düzenlenmiĢ olan konularla iç içe bulunuyor.
Ġdari Yargılama Usulü Yasasında düzenlenmiĢ olan konulardaki tedahül için ne
düĢünülüyor. Yeni ilkeler mi getirilecek, bunlar Ģu bakımdan önem kazanryor.
Yann söyleyeceğim küçücük bir sitem, bu bir mesleki taasup olarak anlaĢılmasın
sayın MüsteĢarın konuĢmasından ve Ģu programda yer alan bir konudan bir anket
yapıldığı anlaĢılıyor. Ama bu anket yapılırken konunun ta içinde bulunan ve bugün
Ġdari Usul Yasasında düzenlenmesi öngörülen ilkeleri seneler önce vurgulamıĢ olan
idari yargı bundan dıĢlandı. Ne bir anket kağıdı geldi, ne bir soru kağıdı geldi ve
biz bunlan bugün burada veyahut da Ģu program elimize geçtiğinde öğrendik. Eğer
izin veriyorsanız ve vaktimiz varsa ben bu bağlamda olmak üzere ve sayın değerli
hocamın değindiği gizli belgeler konusunda çok küçük bir açıklama yapmak
92
istiyorum ama istiyorsanız yarına bırakabilirim.
Gürsel ÖZKAN:
Sayın BaĢkanım, öncelikle en son söylediğiniz anket hususunu açıklığa
kavuĢturalım. Anketler geçtiğimiz sene bütün kurumlara gönderildi ve
DanıĢtayımıza da gönderildi. Sayın Genel sekreterimiz Turan Faicıoğlu beyin
imzasıyla tek olarak doldurulmak suretiyle geldi, biz onu o Ģekilde ele aldık. Onu
arzetmiĢ olayım.
Ġkincisi Ġtalya Usul Kanunu'nda usulün sorumlusu diye bir yer aynlmıĢ ve Türkiye
uygulamasında bunun düzenlenmesinde iĢlem üretme süreci denilebilecek, idarenin
kamu gücünü kullanmak suretiyle bireylerin hak ve çıkarlanna etkide bulunduğu
iĢlemlerinin, bu sürece bağlı olarak üretilmesini Ģart koymak mümkün olabilir
görüĢündeyim. Bunun yanı sıra Ġdari Yargılama Usulü Kanunu 10 ve 11.inci
maddelerinin Ġdari Usul Kanunundaki idari baĢvuruya Ġd ben az önce açıkladığım
bireyin güvenliğine yönelik usul ilkeleri arasında, idari baĢvuru yollannın
gerekliliği Ģeklinde bir ilkeden söz etmiĢtim. Onun bu kanunda mutlaka yer alması
ve idarenin içinde uzlaĢmayı sağlamak suretiyle kiĢinin çıkarlarını kendisi
tarafından savunması idarenin de hizmeti aksatmadan yürütmesi bakımından bir
barıĢık ortam oluĢturulması sonuçta da yargıya, idari yargıya ihtilaflann en az
ölçüde yansımasının sağlanması bu yöntemle mümkün olabilir düĢüncesindeyim.
TeĢekkür ederim.
Haiit Erol ÇANGA, DanıĢtay Savcısı
Çevre Kanunu yönetmeliği haklar kanunu iktibas edilerek alınan bir metindir ve
daha sonra geliĢtirilerek ÇED yönetmeliği değiĢikliğe uğramıĢ, uğratılmıĢtır.
Ancak, yönetmeliği tümüyle Ġncelediğimiz zaman özellikle madenlerle ilgili, taĢ
ocaklarıyla ilgili kurallannın, mülkiyet hakkının, kamu mülkiyetini sınırladığı ve
mülke sahip olanın onun altındaki madenlerin de maliki olduğu yani madenlerin
mülkiyetinin mütemmimi olduğu ülkelerdeki çevre mevzuatından iktibas edilerek
alındığını görmekteyiz.
Bu ülkelerde madencilik faaliyeti için tapu sahibi olmak bir istifade hakkı belgesi
olmakta ve ÇED yönetmeliğine göre baĢvurup Ġzin aldıktan sonra bir ocak açma
Ġzni ile bu yerlerde madencilik faaliyeti yürütülmektedir. Ancak, Türkiye'deki
93
kamu toprak hukukuna baktığımız zaman kamu hukuku kamu mülkiyeti özel
mülkiyetin sinindir. Bunun örneği de dibi derya tapuların kıyı kısımları mahkeme
kararlarıyla tapulardan çıkarıldı ve kamu malı haline getirildi. ġimdi böyle olunca
bir de Anayasamızın 168 inci maddesi mevcut buna göre madenlerin özel kiĢilerle
iĢletilebilmesi ancak, kanunla mümkündür. Bu konudaki kanun da maden
kanunudur. Maden Kanunu, Çevre Kanunundan sonraki bir kanundur. 7 inci
maddesinde çevre ile ilgili izin yer almamaktadır. 26 ıncı maddesinde de iĢletme
ruhsatı ile iĢletme izninin birlikte verileceğine dair açık hüküm vardır. Bu durumda
Maden Kanununa göre bir madencinin maden iĢletme istifade hakkı ancak iĢletme
ve izni ve ruhsatını birlikte aldığı için artık madenciye verilecek herhangi bir izin
olmadığından ÇED yönetmeliği hükümleri madenci yönünden bir angarya teĢkil
etmektedir. Çünkü, ÇED yönetmeliğine göre Enerji Bakanlığı aynca bir iĢlem
yapmadığı için ÇED izni kaldınlınca, Enerji Bakanlığı izni ortadan kalkmıyor.
Çevrenin verdiği ÇED yönetmeliğinin Maden Kanununa aykın olması ÇED
yönetmeliği hükümlerinin maden ruhsat alanlannda uygulanamaz durumda
olmasını doğurmaktadır.
Hasan BasrĠ GÜLTEKĠN, DanıĢtay Emekli Daire BaĢkanı
TeĢekkür ederim sayın baĢkan. Ben çok kısa sayın hocama bir açıklamayla karıĢık
bir soru soracağım. Birisi gizli belgelere ulaĢma bakımından DanıĢtayın eski bir
uygulaması vardır. Kurye ile dosyayı getirtiyor mesela pasaport vermiyorlar
yurtdıĢına çıkması sakıncalı görülerek. Bu kuryeyle getirilip DanıĢtay 12 inci
dairesinde inceliyor, aynı gün kuryeyle geri göndermekteydi. Ama, karartanınızda
buna yer vermiyorduk. Çünkü, davacıya onu inceleme yetkisi vermediğimiz için
kendimiz kanaat edinmek için onu alıyorduk. Ġkincisi de bir Ģey var efendim.
Ġlgililerin isteklerini, dileklerini tespit bakımından. Bunun Türkiye'de bir
uygulaması var. Çok da az baĢarılı olmuĢtur ama, arazi toplulaĢtınlması konusu var.
Miras yoluyla çok küçük parçalara bölünmüĢ olan araziler, tanma elveriĢli
olmaktan çıkıyor, bunu köy iĢleri bakanlığı eskiden Ģimdi de taran bakanlığına
bağlı köy hizmetleri genel müdürlüğü toplulaĢtırmak için oradaki arazi sahiplerini
bir araya getiriyor bunlara sana surdan Ģu kadar, sana burdan bu kadar vermek
suretiyle tanma elveriĢli araziler halinde bölüĢtürülüyor. Su kanallarının ve yolların
getirilmesini de sağlıyor. Bu çok az uygulamalı fakat baĢanlı olduğuda var. Bunu
arz etmek isterim efendim.
Prof.Dr. Lütfi DURAN:
• Sayın Hasan Basri beyin söylediği benim beyanlaranı teyit eder mahiyette
sanının. O balamdan teĢekkür ederim. Diğer uygulama, araziyi birleĢtirmesi,
toplulaĢtırması bakımından da çok kiĢiyi ilgilendiren konularda ilgililerin önereceği
94
düĢünce ve görüĢlerin alınması her halde yararlıdır diye düĢünüyorm. Yalnız bir
dakika müsaade ederseniz sayın Nuri Alan'ın baĢkanın bir doğrudan doğruya bana
değil ama benimle ilgili olduğunu sandığım sorusu vardı. O da acaba bu Ġdari
Usulün alanında ne gibi teĢkilatlar yer alır veya hangi konulan kapsar,
yanılmıyorsam eğer yanlıĢ anlamadıysam böyle bir zımmi soru vardı. Bunu zaman
yokluğu yahut azlığı dolayısryle açıklayamamıĢtım. Bu gerçekten doğru, örneğin,
Türkiye'de Türk hukuk sisteminde yahut genel olarak askeri idare diye bir Ģey
bizim idare anlayıĢımıza girmez. O apayn bir alem. O apayn bir hukuk düzenine
sahip. Binanaleyh onun iĢlerinde bu Ġdari Usulün uygulanıp uygulanmaması söz
konusu edilemez. O bakımdan onu hariç tutmak lazım, zaten böyle söylemedim.
Ben hükümetten bahsettim bir de idareden o da sivil idareden, askeri idare değil.
Acaba bu alanı tespit ederken ölçütümüz ne olacak ondan iĢte asıl bahsetmedim
onun için eksik kaldı sanıyorum.
ölçüt Ģöyle olmak gerekir sanıyorum. Ġdari yargıya konu olabilecek bir uyuĢmazlığa
yol açabilen konularda Ġdari Usul kanunu uygulanmalıdır. Katii bir Ģeye
uyuĢmazlığa yol açacak Ģeyler de Ġdari Usul uygulanmamaktadır. Hükümetin dıĢ ve
içte pariementoyla iliĢkilerinde hiç uygulanmamalıdır. Sanıyorum böylece daha
açık hale gelir. Ben ölçüt idari yargıda uyuĢmazlık konusu olacak iĢler, konular bir
de Ģunu söyleyebiliriz, kusura bakmayın devam ediyorum. Bu Ġdari Usul esasa
iliĢkin, iĢlemin karann esasına iliĢkin noktalara, unsurlara dokunmamalıdır. Sadece
Ģekli tarafını düzenlenmelidir. Fakat, bu arkadaĢımızın Halit??? arkadaĢımızın
anlattıklanyle orda Ġspanya da belki onlar için olabilir esasa iliĢkin bir takım
düzenlemeleri de içeriyor. Bu ise çok geniĢ bir alan olup diyelim ki, Amerikadaki
gibi yüzlerce madde içerir, içermek gerekir. Tabii ki, bu kadar geniĢ bir Ģeye yer
yok. Ġdari usul denildiği zaman Ģekli olan taraflar yalnız ele alınmalı. Onlarla iktiba
etmeli esasa pek dokunmamalı derim. Ġkinci bir sınırlama ölçüt de bu olabilir.
TeĢekkür ederim.
BaĢkan:
Bende çok teĢekkür ediyorum. Sabnnız için, özür diliyorum tabii, hocamın sözünü
kesemem. Oturumu kapatıyorum. TeĢekkür ederim.
H.OTURUM
OTURUMUN KONUSU: ĠDARĠ USULÜ DÜZENUMENĠN ZORLUĞU
95
OTURUM BAġKANI
Prof.Dr.Sait GÜRAN , Ġstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Öğretim Üyesi
KONUġMACILAR
ĠDARÎ USULÜN KODĠFĠKASYONUNA ĠLĠġKĠN SORUNLAR
Prof.DrA.ÜIkü AZRAK, Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilimler Fakültesi Dekanı
LA PROCEDURE NONCONTENTIEUSE EN DROĠT ADMINISRATIF
FRANÇAIS
Assoc.Prof.Dr.]ean-]acques BOUSQUET, Directeur de I'Institut d'Etudes
Françaises pour Etudiants Etrangers, Maitre de Conferencese I'Universite d'AbcMarseiiie III
TÜRK KAMU ÜST YÖNETĠMĠNĠN ĠDARĠ USUL
DÜġÜNCELERĠ ARAġTIRMA ANKETĠ SONUÇLARI
HAKKINDAKĠ
Prof.Dr.Gürol BANGER, BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı
ĠDARĠ USUL VE ĠDARE SÖZLEġMELERĠ
Y.Doç.Dr.Meltem KUTLU Dokuz Eylül Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Öğretim
Üyesi
II.OTURUM ĠDARĠ USULÜ DÜZENLEMENĠN ZORLUĞU
OTURUM BAġKANhProf.Dr.Sait GÜRAN
Değerli katılımcılar, birinci günün ikinci oturumunu açıyorum. Oturumun konusu
"Ġdari Usulü Düzenlemenin Zorluğu". Sabahki konuĢmalarda konu Ġdari Usulün
önemli sorunlarından biri olarak gündeme getirildi. Eminim sayın panelistler bu
zorluğu ve aĢılması konusunda bize aydınlatıcı bilgi ve teklif sunacaklar.
KonuĢmanın tümü için ayrılan süre 1 saat 20 dakika. Bu itibarla her konuĢmacı
96
baĢına 20 Ģer dakika düĢüyor. Kendilerinden lütfen bu 20 Ģer dakika içinde
takdimlerini sınırlamalarını rica ediyorum. Çünkü hepimiz biliyoruz ki, sayın
panelistler buraya gayet zengin bildirilerle geldiler. Fakat ayrılan süre bunları burda
sunmalarına imkan tanımadığı için 20 dakika içinde bir taktim yapmalarını
kendilerinden özellikle rica ediyorum. Ġkinci ricam da katılımcılardan müsaade
ederlerse katılımcılara da Ģöyle bir yönlendirme yapmak istiyorum. Sunulan
bildiriler hakkında açık kalan noktalar varsa, ek bilgi almak istiyorlarsa, lütfen bu
konuda soru yöneltsinler, bu suretle konular açıklık kazansın. Daha ziyade mütaala
ve yorum Ģeklindeki görüĢlerini yarınki genel görüĢme kısmına mümkünse
saklamalarını rica ediyorum. Çünkü sanıyorum birinci öncelik burda yapılan
sunuların tarafımızdan açıkça anlaĢılması.
Sıraya göre Ġlk sözü sayın Ali Ülkü Azrak'a vermeden evvel bir ikinci rica da
panalistlerden bulunuyorum baĢlık Ġdari Usulün düzenlenmesinin zorluğu. Eğer
imkan varsa bunun uygulamasının da bir zorluğu var. OluĢacak Ġdari Usulün
uygulamasının da bir takım zorluklan var. Eğer fırsat bulur burada değinirlerse
mesele daha bir netleĢecek düĢüncesini taĢıyorum ve bu suretle sayın Ülkü Azrak'a
sözü veriyorum. Buyurunuz sayın Azrak.
ĠDARĠ USULÜN KODĠFĠKASYONUNA ĠLĠġKĠN SORUNLAR
Prof.Dr.A.ÜIkû AZRAK
Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi Dekanı
Sayın baĢkan, sayın yargıçlar, sevgili mesiekdaĢlanm,
Bana Ġdari Usul konusunda burada bir konuĢma yapma önerildiği zaman, itiraf
edeyim ki, biraz duraksadım. Ortada hazırlanmıĢ bir çalıĢma varken bu çalıĢmanın
ayrıntıları hakkında bilgi sahibi olmadan konuĢmak, iĢi karıĢtırma sonucu
yaratabileceği kaygısına kapıldım. Ama sonunda, belki bu konuda bazı mütevazı
katkılarda bulunabilirim diye düĢündüm ve öneriyi kabul ettim.
Bundan 39 yıl önce, akademik mesleğe adımını yeni atmıĢ biri olarak, doktora
97
tezimin konusunun seçimi aĢamasında hocam merhum OrdProf. Sıddık Sami
ONAR'm yardımını rica etmiĢtim. Bana tavsiyesi Ģu oldu : "dünyada Ģu sıralarda
yaygılaĢan bir akım var: Ġdarenin usule iliĢkin muamelelerinin yazılı hukuk
kurallarına bağlanması. Bu konuda çalıĢırsan türk hukukuna da katkıda
bulunabilirsin ! " Hemen kabul ettim ve bu çalıĢmayı yapmak için yurt dıĢına
gittim. Orada ilk yaptığım Ģey, çalıĢmaları merhum hocamın da esin kaynağı olan
Prof. Georges LANGHOO ile görüĢmek oldu. GörüĢmemizin sonunda bir Türk
olarak benim bu alanda çalıĢma yapmamı büyük bir sevinçle karĢıladığını belirtti
ve belleğimde yerleĢen Ģu sözü söyledi : "Bu bir hukuk savaĢımıdır. Bu savaĢımı
yaygınlaĢtırmak zorundayız. Marksistlerin iĢçi sınıfı için kullandığı sloganı
değiĢtirip adaletli bir yönetim için kullanalım : dünyanın tüm Ġdari Usulcüleri
birlesiniz!"
1964 yılında "Genel Ġdari Usulün Teorik Esasları ve ÇeĢitli Hukuk Sistemlerinde
GeliĢimi " baĢlığı altında sunduğum yaklaĢık 300 sayfalık doktora tezinin temelinde
sadece bilim aĢkı değil, hatta ondan daha fazla, Türkiye'de birgün bu konuda ciddi
bir geliĢme ortaya çıkacağı umudu ve böyle bir geliĢime ufak bir katkıda bulunma
düĢüncesi yatmaktaydı. Bu düĢüncenin, 34 yıl sonra, bugün gerçeklik
kazanmasından kıvanç duyuyorum. Burada bir parantez açmak isterim : 1984
yılında, 18 ay süreyle geçerli olmak üzere çıkarılan bir yetki kanunu bu alanın bir
KHK ile düzenlenmesini amaçlamaktaydı. Böyle önemli bir konunun bir KHK ile
düzenlenmesinin ne kadar uygun olduğu sorunu bir yana, sözünü ettiğim yetki
kanununa dayanılarak çıkarılan KHK, bu alanla hiç ilgisi olmayan bir konuya
iliĢkindi. 1988'de aynı konuda bir yetki kanunu daha çıkarıldı. Fakat bu defa bu
yetki kanununa dayanılarak hiç bir KHK yapılmadı. Zaten bu kanun da daha sonra
Anayasa Mahkemesince iptale edildi. Bir de
10 Eylü! 1988 tarihli RG.'de Valilik ve Kaymakamlık Büroları kuruluĢ, Görev ve
ÇalıĢma Yönetmeliği" baĢlığı altında yayımlanan bir yönetmelikte yetki ve yazıĢma
kuralları, dilekçelerin verileceği yerler, kurulların çalıĢma usulleri gibi konular
düzenlendi. Bugüne kadar bunun dıĢında Ġdari Usule iliĢkin bir düzenleme çabasına
rastlanmıyor. ġimdi bu önemli konunun tekrar güncellik kazandığını görüyoruz.
Bu nedenle, bu ĠĢi Ģimdi çok ciddiye almak lâzım. Yani öyle halı bir yasalaĢtırma
sürecinden geçirirsek hüsrana uğrarız. Bakınız, Avusturya'da ilk Ġdari Usul Kanunu
taslağı 1919'da oluĢturulan bir komisyonca hazırlandı ve ancak 1925'te yasa
çıkarılabildi. Almanya'da bu alanın yasalaĢtırılması konusundaki tartıĢmalar 1950'Iî
yıllarının sonlarında hararetlendi ve 1960'ta Federal ĠçiĢleri Bakanlığınca
oluĢturulan bir komisyon üç yıl çalıĢarak bir taslak hazırladı. Bu taslak üzerinde
tam 11 yıl tartıĢıldı ve nihayet 1974'te Ġdari Usul Kanunu çıkarılabildi. Türkiye'de
bu konu yıllarca ihmal edildikten sonra, Ģimdi çok hızlı bir yasalaĢtırma giriĢimi
ortaya çıkmıĢ bulunuyor. Böyle bir davranıĢtan yarar yerine sakınca doğmasından
kaygı duyduğumu açıkça belirtmek zorundayım.
98
Bu giriĢten sonra asıl konuya geçiyorum. Tüm dünyada olduğu gibi, Türkiye'de de
maddi idare hukuku alanı, Ģekli idare hukuku alanıyla kıyaslanamayacak boyutlarda
geliĢmiĢtir. Ama Türkiye dıĢındaki Avrupa ülkelerinin bir çoğunda ve ABD'de,
biraz önca de iĢaret ettiğim gibi, Ģekli idare hukuku yasalaĢtırma yoluyla uzun
süreden beri önemli ölçüde geliĢtirilmiĢ bulunmaktadır. Karar alma ve alınan
kararlan yürütme usulüne iliĢkin olmak üzere idarenin Ġzleyeceği yazılı kurallann
Türkiye'de bugün ne denli az ve dağınık olduğu ortadadır. Oysa, Devletin öteki iki
temel organı olan Yargı ve Yasamanın faaliyet alanında, hocam sayın Profesör
DURAN'm sabahki oturumda çok açık ve isabetli bir Ģekilde belirttiği gibi, usul
sektörü aynnülı bir biçimde düzenlenmiĢtir. Gerçekten yasama faaliyeti Anayasa ve
TBMM içtüzüğündeki usul kurallanna tabidir. Yargısal faaliyetin kurallan ise
Muhakeme Usulü Kanunlannda aynntılı bir biçimde yer almaktadır. Demek ki
sadece idare bu tür bir düzenlemenin dıĢında kalmaktadır. Bu ise Hukuk Devleti
ilkesi açısından kabul edilebilir bir Ģey değildir. Genellikle Ġdarenin faaliyetinin
Ģekli kurallara tabi kılınmasına karĢı bir direnme gözlemlenmiĢtir. Bu direnmenin
nedenleri üzerinde bir parça durmak istiyonrm.
Bu direniĢin nedenleri iki ana kategori içinde ele alınabilir. Bunlardan biri
dogmatik, öteki de pratik ve politik nedenlerdir.
Dogmatik nedenler Ģunlardır:
1- Ġdare, yargı gibi ikili bir hukuki iliĢkinin (dava iliĢkisi) dıĢında kalan üçüncü bir
hukuk süjesi durumunda değildir. Yaptığı iĢ, kendi iĢidir. Ġdare kendi misyonunu
yerine getirmek üzere özel kiĢilerle hukuki iliĢkiler kurar. Bu nedenle yargı gibi bir
tarafsız hukuk süjesi olarak hareket etmez.
2 - öte yandan Ġdarenin temel amacı, yargı gibi hukuku uygulayarak
uyuĢmazlıkları çözmek değildir. Onun misyonu, kamu yararının gerçekleĢtirilmesi
amacına yönelik faaliyetlerde bulunmaktır. Bunlar çoğunlukla yaratıcı
faaliyetlerdir.
3 - Ġdarenin kamu yararını gerçeklaĢtirmek Ġçin karar alırken uyguladığı
yöntemler, izlediği usuller, kendi içsel alanını (res Interna) oluĢturur. DıĢan
yansımaz ve idare dıĢında kimseyi de ilgilendirmez.
Pratik ve politik nedenlere gelince; birincisi Ģu : Ġdari Usul kurallarının bir yasa
içersinde toplanması ve bu konuda ayrıntılı düzenlemeler yapılması, idareyi bir
çelik korsa içersine sokma sonucunu yaratır. Çünkü idareyi karar alma sürecinde
99
ilgililerle görüĢmede, ne yapmak istediği konusunda onlara hesap varmeğe mecbur
etmek, iĢleri çıkmaza sokabilir ve idarenin hareket alanının daraltacağı gibi
sorunların çözümünü de geciktirir.
Demokratik hukuk devleti yaklaĢımının günümüzde eriĢtiği düzey gözönüne
alınırsa bu görüĢ ve kaygıların nesnel bir temele dayandığını söylemek mümkün
değildir. Bir kere idarenin kiĢilerin hak ve menfaatlerini ilgilendiren konularda
izleyeceği karar alma yöntemlerinin onun içsel sorunu olduğu iddiası, kabul
edilebilir bir iddia değildir. Bu iddia, politik nedenlere dayalı direnmeyle birlikte
alındığı takdirde, bunun eski dönemlerin kalıntısı olan yöneten-yönetilen ayırımına
dayalı otoriter yaklaĢımı yansıttığı açıkça görülebilir. Oysa böyle bir ayırımın
demokratik bir yönetimde yeri olamayacağı, Fransız kamu hukuku bilgini Geoıges
BURDEAU'mm daha 1950'Ierde kaleme aldığı çok enteresan bir makalede pek
güzel anlatılmıĢtır ( "Une survfvance : la notion de Constitution", in ' L Evolution
du droit public, etudes offerte â Achille Mestte ', Sirey, 1956, sh. 61 : "Or la
dâmocratie contem oraîne celle ue 'e ualifie de democratie vernante t d â râaliser
I'identifiçation des gouvernBs aux qouvernants...").
Günümüzde yöneten-yönetilen ayırımı diye katı bir ayırım söz konusu olmamalıdır.
Ne var ki böyle bir katı ayırım, Türkiye'de hâlâ derin izlerine rastlanan bir politik
üslûbun eseri olarak yaĢamaktadır. Zannediyorum ki, ülkemizde Ġdari Usulün
yasalaĢtırılmasını engelleyen, dogmatik nedenlerden ziyade pratik ve politik
nedenler olmuĢtur. Bîr de tabii Ģu var : Türkiye, idare hukuku ve sistemini büyük
ölçüde iktibas ettiği Fransa'yı hâlâ sadıkane Ġzliyor. Bilindiği gibi, Polonya,
Çekoslovakya, Macaristan gibi eski sosyalist blok ülkeleri de dahil olmak üzere
hemen tüm Avrupa ülkeleri Ġdari Usulü yasalaĢtırmıĢ bulunduğu halde Fransa, 80'li
yıllarda kısmen kanun, kısmen de kanun-kararname (decnht loi) yoluyla yaptığı
bazı dağınık ve iĢin özüne inmeyen düzenlemeler dıĢında, bu alanda en geri kalmıĢ
bir hukuk sistemine sahiptir. Böylece Türkiye'de Ġdare Hukuku kuradan, sanki sırf
idare alanındaki bir hukuki patolojiyi gidermeye yönelik kurailarmıĢ gibi
algılanmaktadır.
Bundan kastım Ģu : Ġdare ilgililerle ne zaman yüzyüze gelir ? Ancak idari karar
alındıktan va bundan dolayı ilgililerle idare arasında bir yargısal uyuĢmazlık ortaya
çıktıktan sonra!, Yani hukuki patolojinin giderilmesi sürecinde, yargının önünde.
Bunun anlamı, idare hukukunun ilgililere açık bir biçimde uygulanması sürecinin
yargıda baĢlayıp yargıda bitmesidir. Çok yanlıĢ bir yaklaĢım ! Ama bizde ne yazık
ki hâlâ bu yaklaĢım egemen. Türk Ġdaresinin kiĢilere yönelen tavn Ģöyle : " Biz
idare olarak sorunu böyle çözümledik, siz farklı görüĢteyseniz yargıya
100
gidebilirsiniz". Hayırl Her vesileyle yargıya gitmeye gerek yok. Sorunu Ģimdi,
burada çözümleyiniz! Eğer idare ile Ġlgili kiĢinin ya da kiĢilerin iĢbirlirliğiyle idari
sorunların çözümü ve idari kararla™ böyle bir usulle alınması sağlansa idare
alanında hukuki patoloji enaza indirgenebilir soruna böyle yaklaĢılmaması idari
yargı mercilerinin de baĢına çok büyük dertler açmaktadır, idarenin yanlıĢ yapması
olasılığını azaltacak ve aynca ona yanlıĢlarını düzeltme Ģansını tanıyacak bir
sistemin kabul edilmiĢ olmaması, idarenin yanlıĢlannı düzeltme iĢini yargıya
bırakması, idari yargı organlannı olağanüstü bir yük altına sokmaktadır. Bir
zamanlar klasik anlamda idari yargı organı olarak sadece DanıĢtay vardı. Ġlk ve son
derece yargı organı olarak olağanüstü bîr iĢ yükü altındaydı. Çare olarak alt idari
yargı mercileri, yani Ġdare mahkemeleri yaratıldı ve DanıĢtay bir genel görevle
yargı mercii olmaktan çıkanlarak ancak organik kanunda belirlenmiĢ olan sınırlı
sayıda uyuĢmazlıklar için ilk derece yargı mercii olarak görevlendirildi. Sonuç hiç
te beklendiği gibi olmadı.
DanıĢtay mensuplan, yüksak yargıçlar Ģimdi burada bulunuyor. Bu sözlerimi
doğrulayacaklanndan eminim. Onlarla zaman zaman yaptığım görüĢmelerden
anlıyorum ki, DanıĢtay bu kez temyiz mercii olarak eskisine yakın bir iĢ yükünün
altında bulunuyor. ġu halde yapılacak Ģey, Ġdarenin sürekli olarak uyuĢmazlığa
yolaçacak bir davranıĢ içinde olmasını önleyici yasal tedbirleri almak. KuĢkusuz ki
sadace idarenin karar alırken önleyici yollan, yurttaĢlarla ĠĢbirliği yapması
yöntemlerini yasayla düzenlemek yeterli değil. BaĢka unsurian da devreye sokmak
gerekli. Ezcümle pedagojik bir yaklaĢım, yani idare görevlilerinin yeni düzene
uyum sağlaması için onlann hem meslek, hem de yönetim psikolojisi açısından
eğitilmesi de zorunlu.
ġu da var ki, yasayla düzenlenmiĢ Ġdari Usul kurallarının bulunmaması ve idarenin
karar üretirken izleyeceği yollan kendi takdirine göre belirlemesi, yargı denetiminin
etkinliğini de büyük ölçüde azaltır. Esasen yargı, uyuĢmazlığa el atmasından önce
idarenin Ġçinde yürütülmüĢ olan iĢlere nüfuz edemez. Resmi belgelerin düzenleniĢ
aĢama ve usulleri belirlenmiĢ değilse, yargının onlara ulaĢması da her zaman
mümkün olmayabilir.
Dava konusu olaya iliĢkin tüm belgeler prensip itibariyle idarenin elinde
olduğundan idare davaların çoğunda bu avantajı davacının aleyhine
kullanabilmektedir. Konuyla tam olarak ilgili olmamakla beraber tipik olduğu için
burada değinmek istediğim bir olay var : Sınav sonucuna karĢı açılan bir davada
ilgili idare sınav kâjıdının kaybolduğunu bildirdiği için sözümü güç bir sorunla
karĢı karĢıya kalınmıĢ ve DanıĢtay ne yazık ki bu davada, iptal talebini delil
yokluğu nedeniyle reddetmiĢtir, idarenin sınav belgesini yargı merciğine
sunmamanın nedeni olarak gösterdiği gerekçenin samimi olup olmadığını
belirlemek, doğaldır ,ki bu koĢullar altında mümkün değildir. Ama, ne olursa olsun,
bence DanıĢtay m bu yaklaĢımı kötü niyetli ya da ihmalkâr bir idarenin bu
davranıĢına bir bakıma prim vermek anlamını taĢımaktadır.
101
Ġdarenin hukuka aylan davranıĢı karĢısında yargının etkinliğini azaltan baĢka bir
etken de yargısal baĢvuruların günümüzde pahalı bir iĢ haline gelmiĢ olmasıdır.
Gerçekten yargı mekanizması bugün sadece yavaĢ iĢleyen değil, aynı zamanda
pahalı olan bir mekanizmadır. Hele aydınlatılması uzman görüĢlerine
baĢvurulmasını gerektiren davalarda, bilirkiĢiye ödenecek paralar orta halli
yurttaĢın ödeme gücünün hayli üstündedir. Son sıralarda Ģehircilik hukuku alanında
idarenin yapığı iĢlemlera karĢı açılacak davalarda bilirkiĢiye baĢvurulması
zorunluğu nedeniyle, ilgili meslek kuruluĢları bile yargılama giderlerini
ödeyemeyecek duruma düĢmüĢlerdir. Bu yargısal denetim mekanizmasını harekete
geçirme hususunda caydıncı bir etken olarak karĢımıza çıkmaktadır.
Yargısal denetimin etkinliğini azaltan bir baĢka önemli neden de 3. Cumhuriyet
Anayasasının Türk hukuk sistemine getirdiği olumsuz bir unsurdur : idari yargı
kısıtlamalan. çeĢitli biçimlerde ortaya çıkan bu kısıtlamalar, yürütmeyi durdurma
mekanizmasının iĢletilmesinin ağır koĢullara bağlanmıĢ olmasından tutunuz da,
Anayasada ve bazı kanunlarda öngörülmüĢ olan yargı yolunu kapatan hükümlere
kadar. ġu da bir gerçektir ki, idari yargının etkinliğinin az olduğu yerlerde idarenin
karar alma va bu kararlara karĢı itiraz yollarını düzenleyen hükümler ağırlık
kazanır. Bunun en tipik örneji ABD'dir. Bilindiği gibi, orada idari rejime sahip
ülkelerde gördüğümüz biçim ve anlamda bir idari yargı geliĢmiĢ değildir. Bu
nedenle Ġdari Usuller ağırlık kazanmıĢ ve 1945 tarihinde bir Federal Ġdari Usul
yasası yapılmıĢtır. Ġdari rejime sahip ülkelerde ise Ġdari Usulün yasalaĢtıniması
baĢka bir anlam taĢımaktadır. Garçekten bu ülkelerde yasalaĢtınlmıĢ olan bir Ġdari
Usul, idari yargıyı tamamlayan, onun etkinliğini arttıran bir etkendir.
ġimdi Ġdari Usulün yasalaĢtırılmasının amaçlan ve ne gibi yararlar yaratacağı
sorununa geliyorum:
Bir kere bu alanın yasalaĢtırmasının temel amacı, yurttaĢa yakın ve saydam bir
idare yaratmak olmalıdır. KuĢkusuz ki bu konudaki düzenleme sözünü ettiğim
amaca uygun bir içeriğe sahip sahip olduğu ölçüde yarar sağlayabilir.
Ġkincisi, düzenli bir Ġdari Usul, idareyi karar almadan önce yeterli araĢtırma
yapmaya zorlayarak, tarafsız ve isabetli karar vermeye yöneltir.
Üçüncüsü, idari karar alma sürecine yurttaĢların katılımını sağlamak suretiyle
otoriter idare üslûbundan, demokratik idare üslûbuna geçiĢi sağlar.
102
Dördüncüsü, idarenin çalıĢması basitleĢir ve idare ajanlarının görevlerini daha
güvenli ve kuĢkulardan arındırılmıĢ bir temele dayalı olarak yürütmeleri sağlanmıĢ
olur.
BeĢincisi, idarenin aldığı karar bir hukuki uyuĢmazlığa yolacağı takdirde yargının
önüne idare tarafından yeterince araĢtırma yapılarak olgunlaĢtınlmıĢ bir dosya
getirilebilir ve bu sayede hem yargının iĢi kolaylaĢtırılmıĢ olur, hem de yargı
kararlarında isabetlilik oranı artar.
Sonuncusu, ilgili idarenin karar alma sürecine katılarak yapılan iĢleri izleyebileceği
çoğunlukla tatmin olur ve dava yoluna baĢvurmaktan kaçınır. Bu ise yargının
yükünü önemli ölçüde azaltabilecek bir olgudur.
II
Yapılacak bir Ġdari Usul yasasının kapsam ve içeriğinin ne olması gerektiği
sorununa gelince ; burada önem taĢıyan husus, genel kuralların konmasıyla
yetinilmesidir. Bunun anlamı Ģudur : yürürlükteki Ġdari Usule iligkin özel hükümler
(örnejin vergi usulüne, kamulaĢtırmaya, kamu alacaklarının tahsili usulüne, çevre
korunmasına, polis vazife ve yetkilerine v.b. konulara iliĢkin düzenlemeler) saklı
tutulmalı, bunlardan ancak genel düzenlemenin ilkeleri açısından değiĢtirilmesi
gerekenlerin dejiĢtirilmssi yoluna gidilmelidir. Çünkü bir genel Ġdari Usul
düzenlemesi mahiyeti icabı subsidiaire, yani ikincildir. Bunun yarattığı bir baĢka
zorunluk ta, yeni düzenlenecek özel Ġdari Usul hükümlerinin genel Ġdari Usul
yasası hükümleriyle uyum içinde olmasına dikkat edilmesidir.
Ġdari Usul Yasasının içeriğinin ne olacağı sorununu daha somut bir biçimde ele
almak gerekirse denebilir ki, burada ön planda birey ve genel idari iĢlemlerin
yapılıĢ usullerinin düzenlenmesi zorunludur. Bunun için de bazı ayırımlara dikkat
adilmesi garekir. Her Ģeyden önce sabahki oturumda hocam sayın Profesör
DURAN'ın iĢaret ettiği gibi, idari kararın ne olduğu açıkça belirlenmelidir.
Terminoloji sorunu belirttiği gibi, idari kararın ne olduğu açıkça belirlenmelidir.
Tarminoloji sorunu bu bağlamda büyük bir önem taĢımaktadır.
Yetki sorunu ilk bakıĢta tipik bir Ġdari Usul sorunu olarak görülmeyebilirse de bu
konu, geniĢ anlamda Ġdari Usul alanına girdiğinden idari makamların yetkilerine
iliĢkin kuralların da yasada yer alması zorunludur, özellikle, yer ve madde itibariyle
yetki, yetki ve imza devri, vekâlet gibi konulara iliĢkin kuralların titizlikle ele
103
alınması gerekir.
Kitlesel etki yaratan planlama ve benzeri idari iĢlemlerin yapılması usulü de
düzenlemenin kapsamına alınmalıdır. Burada önemli bir sorunla karĢılaĢılmaktadır
ki, o da büyük yatırım projelerinin hazırlanması ve uygulanmasına iliĢkin
kararlardan çevreye etkili olabilecek olanların tabi olacağı usul kurallarıdır. Bu
konuda yöre halkının karar alma sürecine katılımının sağlanması büyük önem
taĢımaktadır. Bu bağlamda bir örneğe değinmek Ġstiyorum : Türkiye'nin de
imzaladığı Avrupa Çevre Sağlık Blldirileri'nde öngörülen esaslara göre, termik ve
nükleer santral gibi enerji üretim tesislerinin kurulması sürecinde yöre halkının
görüĢlerine baĢvurulması zorunludur. Oysa Türk idaresi, ne Ege kıyılarını kirleten
termik santrallann kurulması kararını, ne de Mersin / Akkuyu'da büyük bir
radyasyon tehlikesi yaratacak olan nükleer santralın kurulması kararını alırken yöre
halkının görüĢüne baĢvurma gereğini duymuĢtur. Sonuçta idari yargı devreye
girmiĢtir.ġunu söylemek istiyorum. Bu gibi kritik konularda alınacak kararların tabi
olacağı usullerin de yasada düzenlenmesinde yarar vardır.
Günümüzda güncellik kazanan bir konu da idari sözleĢmeler konusudur. Bilindiği
gibi yasal düzenlemelerle yeni sözleĢme tiplerinin yaratılması, Anayasa Mahkemesi
ve DanıĢtayın olumsuz kararlar vermesine yolaçmıĢ olmakla birlikte, bu konuda
hâlâ bazı tereddüdler vardır. Bu tereddüdleri giderecek bir düzenlemenin Ġdari Usul
Kanununda yer almasında büyük yarar görüyorum.
önem taĢıyan konulardan biri de kurulların izleyecekleri usullerdir. Türkiye de
önemli idari sorunların çözümü genellikle kurullara bırakılır. Bunun nedeni, bu
idare organlarının ilke olarak emir ve direktif altında çalıĢmamalarıdır. Bu itibarla
kurulların oluĢumu, tarafsızlık, toplanma ve karar verme yetar sayısı, çoğunluk
kuralları gibi konuların Ġdari Usul yasasında ayrıntılı biçimde düzenlenmesinde
yarar vardır.
Ġdari baĢvuruların tabi olacağı usul kurallarının da yasada yer alması gerekir. Bu
bağlamda baĢvuru süresi, baĢvuru mercii, baĢvuru üzerine yapılacak iĢlemler,
baĢvuru merciinin karar yetkisinin sının gibi sorunlar çözüm bekleyen
sorunlardandır.
Son olarak Ġdari Usulün yasalaĢtırılmasının içerdiği önemli bir probleme daha
değinmek istiyorum : Ġdari Usulün yasal düzenlemesi yapılırkan karĢımıza çıkan
maddi norm-Ģekli norm ayınmının yapılması zannedildiği kadar kolay bir iĢ
değildir, özellikle idare hukukunda bu ayırımın temiz bir biçimde yapılması
104
çabasının ciddi güçlüklerle karĢılaĢması kaçınılmazdır. Bu nedenle Ġdari Usul
Yasasının içinde bazan maddi idare hukuku normları Ģekli idara hukuku
normlanyla bağlantılı olarak yer alacaktır. Bir kaç örnek vereyim : idari iĢlem, idari
karar, idari sözleĢma gibi kavramlann tanımı ve bunların yapılmasının koĢullan
Ġdari Usul yasasında yer alacaksa (ki bence yer alması gerekir) bu bağlamda maddi
idare hukuku sorunlarıyla Ģekli idare hukuku sorunları birbiriyle bağlantılı olarak
düzenlemenin kapsamı içine girecektir. Keza idari iĢlemlerin gerekçelerinin
bildirilmesi kuralı bağlamında gerekçenin içeriğini oluĢturan fiili ve hukuki
olgulann beyanı, takdir yatkisinin kullanımının bağlı olduğu koĢullar gibi daha
ziyade maddi idara hukuku alanına giren konular da düzenlemede yer alacaktır.
Nihayet idari iĢlemlerin istikran kuralına yerverilirken bununla bağlantılı olarak
maddi idare hukuku sorunları da kaçınılmaz biçimde gündeme gelecektir.
YasalaĢtırma yöntemine iliĢkin bazı mülazalaria konuĢmama son vermek istiyorum.
Yasa taslağının nazırlanmasında yabancı Ġdari Usul yasa örneklerinin esas alınması
gibi kolaycı yöntemlerden kesinlikle kaçınılması gerekir. Böyle bir çalıĢmada Türk
idare hukukunun geliĢmesinin ciddi bir biçimde incelenmesi gerekir. Neler
yerleĢmiĢtir, neler yararlı olmuĢtur, neler yararlı olmamıĢtır, bu husus gözden
geçirilmelidir. Yararlı olanlar alınmalı, ama idareyi yönlendirmenin gerekli olduğu
konularda da yeni kurallar getirilmelidir, özellikle DanıĢtay'ın bugüne kadar
içtihatlarıyla geliĢtirip yerleĢtirdiği usul kurallan gözönünde bulundurulmalıdır.
Bunlann bir özeti I. Ulusal idare hukuku kongresi'nde sunduğum bildiride yer
almıĢtır (bkz. Ġdari Usu/ ve YasalaĢtırılması, in 7 Ulusal Ġdare Hukuku Kongresi,
ikinci Kirap", sh. 190, Ankaıa.
Son olarak Ģunun altının çizilmesi gerekir : bu kadar önemli bir yasa taslağı
hazırlanırken kurumlann üst düzey yöneticilerine "görüĢünüzü bildirin" diye bir
sayfalık bir anket formu gönderilmesi yeterli değildir. Bana sorarsanız, Ġdari Usul
sorunlarıyla yıllarca uğraĢmıĢ ve kafa yormuĢ olan yargı mercilerimizin değerli
mensupları ve özellikle söz konusu sorunlann sıkça önüne getirildiği DanıĢtay
dairelerinin temsilcilerini taslağı hazırlayan komisyona alınması ve çalıĢmalann
onlarla birlikte yürütülmesi zorunluğu vardır. Bu gibi konularda deneyim çok
önemlidir ve sırf kuramsal verilere dayanarak kağıt üzerinde yapılacak çalıĢmalar
iyi sonuç vermem. Bu konuda yapılacak yanlıĢ düzenlemeler Ġdarenin olduğu
kadar, idari yargı mercilerinin de baĢına büyük dertler açabilir. Uyarmak isterim :
tehlike büyüktür. Beni sabırla dinlediğiniz için teĢekkür ederim.
BaĢkan :
Sayın Azrak'a teĢekkür ederiz. Sürelerini 10 dakika aĢarak kullandılar. Fakat her
oturumun birinci konuĢmasını konuyu ısıtıp herkesi havaya sokabilmesi için aynca
105
çaba sarfettiği için 10 dakikayı yararlı bir kullanıĢ olarak addediyoruz. Yalnız
bundan sonraki konuĢmacılann da aynı ihtiyaca cevap verme gayretine girmemesini
de özellikle rica ediyorum. Ġkinci konuĢmacımız sayın konuk Profesör Bousquet
kendisi Fransa hakkında aydınlatacaklar. Söz kendisinindir, buyurunuz sayın
Bousquet.
LA PROCEDURE NON-CONTENTIEUSE EN DROIT ADMINISRATIF
FRANÇAIS
Assoc.Prof.DrJean-JacquesBOUSQUET
Directeur de l'Institut d'Etudes Françaises pour Etudiants Etrangers, Makre de
Conference I'Universite d'Aix-Marseille III
Monsieur le President, mes chers collegues, mesdames, mesdemoiselies et
messieurs,
Permettez moi tout d'abord de vous remercier de m'avoir im/îte" pour vous exposer
ce probleme en Turquie comme la Turquie que j'apprecie particulierement et pour
Iaquelle j'ai une grande admiration. je vous parierai effectivement du probleme de
la procâdure administrative non-contentieuse en France et J'esayerai de vous
montrer dans la meme occasion comment le juge administratif, comment le
legislatif petit â petit ont essaye" de rapprocher le contribuable, ont essaye de
rapprocher le citoyen de I'administration et de rendre plus daire la situation de
l'administration.
Vous savez que c'est Napoleon qui au \9ime siecle a posi Ies bases de
I'administration en France. SĠ on prend le cas du Conseil d'Etat, il est possible de
dire qu'il disposait au depart d'une justice qui &ait retenue; c'est-â-dlre que c'Stait le
Chef de I'Etat qui devait rendre la deofcîon et, par suîte, c'est devenue une justice
dllâguee. C'&aft seulement â paıtir de 1872 que le Conseil d'Etat a pu rendre ses
propres decisions. Vous savez que la France est un des premiers pays ayant
reconnu la responsabilite de I'Etat. ]usqu'â 1873, I'Etat et I'administration Ğtaient
irresponsables. En 1873, ils devinrent responsables pour Ies dommages qu'ils
causaient â des tiers.
Par la süite meme, l'idee d'une administration infaliible commança â s'evanouir et
elle se vit etre ammenee â indemniser Ies personnes auxquelles elle commettait un
pr^judice involontaire sans toutefois etre tombê dans la position de la culpabilitâ.
Or, Ies travaux de I'administration et du juge en faveur de I'administre" n'etaient
106
jamais v^ritablement pas d^mentis et le Conseil d'Etat a toujours eu une attitude qui
âtait relativement independante par rapport au pouvoir central, â l'exception peutâtre de la pâriode pendant Iaquelle le General de Gaulle a gouvem^ la France. Mais
le Conseil d'Etat a Ğtabli un certain nombre de princlpes et le Iegislateur est venu
en süite en âtre M vis-â-vis du Conseil d'Etat
En effet, pendant Iongtemps on avait pense qu'il suffisait de fair un recours
contentieınc contre Ies decisions que I'administration afin de donner satisfaction â
I'interessâ. Cependant, petit â petit on a pris conscience qu'il £tait peut-âtre tres
interessant de râgler le probleme en amendes; c'est-â-dire, d'essayer de mettre en
place quelques proc^dures afin d'eviter Ies problemes ulteYieurs. On a done posa,
par Ies textes ou par la jurisprudence, des formalite^ qui s'imposeraient aux
differentes autorit& administratives. Ces formalite^ varient selon le cas parce qu'il
peut s'agir d'une consultation obligatoire avec divers organismes, avec quelques
ministeres ou avec le gouvernement Iui-mâme avant de prendre des decisions sur
certaines catâgories de projets concernant Ies indMdus. II s'agit,d'une maniere
geııerale, des avis qui ne sont pas executoires, mais qui sont simplement des avis
consultatifs ou des conseils. C'est notamment l'opinion donnle par le Comite
National de la Negotiation Collective, ressortissant du Conseil SupeYieur de la
Fonction Publique, qui donne des avis pour essayer d'eviter les problemes entre
I'administration et ses usagers. Les conseils donn& par ces orpnes sont purement
consultatifs comme je le disais; il peut s'agir d'une concertation entre ies
administrations qui sont touchês par le probleme et parfois des enquâtes faites
aupres des interess&. Ces procedures ont pour but d'assurer la quaIitĞ de la
decision prise par I'administration et donner des garanties aux particuliers. II s'agit
d'une proc6dure administrative non-contentieuse. La doctrine s'est rendue compte
du fait que Ies textes et la jurisprudence Ğtaient bien dMs& dans ce domaine et
qu'il âtait n£cessaire de Ies syst£matiser pour attânuer le caraetere autoritaire de
l'acte administratif qui etait forcement unilateral.
Cela a permis de degager un certain nombre d'exemples surtout sur le plan
individuel.
Lorsque la decision est prise par l'initiat'rve d'un administrg, sa validitâ est
subordonnê â l'envoi au demandeur d'un accose de reception qui indique le service
ou I'agent charge" de la demande. Le silence de I'administration vis-â-vis de la
demande saurait impiiquer un refus ou un acquiescement
En cas de refus, il est nĞcessaire d'indiquer Ies pieces qui manquent
eventuellement au dossier. Si l'administrâ s'est trompa d'administration en ce
moment-lâ, I'administration doit le prevenir et lui indiquer quel est exactement le
bureau charg6 de le reconnaitre.
107
Mais ia distinetion (a plus importante concerne les decisions favorables donnees
par I'administration. La ioi de 11 juillet 1979 oblige l'auteur de la decision â la
motiver expressement et le deaet du 28 novembre 1983, avant de prendre une telle
disposition, une double tâche: II doit d'abord provoquer les observations ecrites de
la personne frappê par la dâcision de refus sauf si l'interesse a pu valoir les
arguments de sa demande et, en deındeme Iieu, entendre toutes les personnes
affectees par la dâcision, et non pas seulement celles qui sont concernâes d'une
maniere Indîrecte. Ainsi s'ajoutent aux prindpes gSneraux le droit de la dâfense
reconnu â tous ceux menacâs d'une sanction. Ce prlncipe Slargit celui du
contradîctoire qui exige l'ouverture d'un dialogue entre I'administration et
I'administre" avant qu'une decision plus favorable soit prise. Un dialogue peut etre
egalement etabli pour essayer de regler les problemes â la base. Les dîfferents
renseignements s'accompagnent aussi de la supression du secret administratif. A
l'origine, I'âlaboration d'une dâcision, â quelques exceptions pres, exigeait que la
publication devait etre dâfendue â cause de la râgle du secret administratif.
L'individu ne connaissait pas Ies differents phases qui avaient conduit
I'administration â prendre une decision en sa faveur. Une premiere exception est
apportâe dans le cas des dâcisions dans lesquelles I'administration sanctionnait un
comportement fautif. Les droits de la dâfense sont devenus, comme je vous le
disais tout â I'heure, un principe gânâral du droit.
La personne qui est visse" par une sanction a la possîbîlîtâ de savoir ce dont elle est
reprochâe. Elle doit avoir communication de son dossier avant mâme de paraitre
devant le juge. C'est dans le principe des droits de la dâfense et reconnu des 1944
avec la nouvelle Conseil d'Etat. La regle du secret a connu en France un premier
refus avec la crâation par le dâcret du 11 Janvier 1977 d'une commission chargâe
de favoriser la commission publique des documents administratifs. La vraie
râforme sera cependant celle qui va etre realiste par la loi du 17 Juillet 1978, qui
fait de la communication la regle et du secret I'exception. Les motife justifiants une
exception sont Iimitativement ânumerâs par I'article 6 de la loi. II s'agit des
problemes concernant la d6fense nationale, la securite publique et la protection de
la vie privee. La commission d'acces aux documents administratifs, sur IaqueIIe
nous revîendront tout â I'heure, est chargâe de publier Ies justiflcations de ses
decisions et cecî d'une façon qui est particulierement strictei
Cette râforme s'inscrit dans la mâme tendance de l'ancienne loi du 6 Janvier 1978,
qui reussit â I'informatique et qui permet â toute personne de connaitre et le cas
^cheant de contester Ies informations nominatives qui la conceme et qui se trouvent
dans un flchier automatisg sous le contröle de la commission nationale
108
informatique des libertes.
Vous âtes bien sur I'infonnatique, dâcidĞe d'une commission, qui va vöifier par
example, en France â I'heure actuelle, si vous demandez le releve" des numeros de
tâlephones que vous avez appelâs, vous n'aurez jamais le numâro en entier.
Uya tout-â-fait de mâme, si vous âtes sur la route, vous âtes photographie" par la
poliçe parce que vous avez roulâ trop vite et cette photo est envoyge chez vous. Ça
peut bien cr£er des complications parce que vous pouviez etre en charmante
companie n'^tant pas n£cessairement votre femme, malheureusement
La loi du 11 Juillet 1978 sur l'öbligation de motiver Ies deosion va constituer un pas
important vers la transparence administrative.
C'est-â-dire I'adaptation de I'administration â cette nouvelle situation va crĞer une
soctete" de conflance. Tandis que Ies decisions juridiques comportent
obligatoirement Ies motife du fond, I'administration n'&ait pas tenue de motiver ses
decisions sauf dans Ies cas exiges par Ies textes.
Le Conseil d'Etat 6tait toujours partisant des longues motivations. II exigeait que
tous Ies decisions de I'administration devraient âtre mothrâes. Certes, il arrive la
possibilite" de demander au juge administratif d'interroger l'auteur attaqu£ d'un mal
pour en relever Ies motife. Mais cette obligation n'existait que dans le cas d'un
recours et au profit du juge. Ce n'Stait pas une motivation obligatoire destinee â
l'&Iaircissement de I'administrâ sur Ies raisons de la decision du Conseil.
La loi du 11 Juillet 1979 a mis fin â cette revocative, l'öbligation de mentionner par
la decision Ies consid£rations du droit et de faits qui en constituent le fondement,
s'appliquent maintenant â toutes Ies decisions individuelles et favorables telles que
Ies mesures de poliçe et Ies mesures respectives de Iiberte\
Les sanctions ou Ies abrogations d'une deosion prise de droit, la liste de ces
mesures est ffx& par I'article 1 de la loi du 11 juillet 1977 et a comptetee par des
circulaires de 1979 et 1981.
109
La loi du 17 Janvier 1986 a ajoutee le reftıs d'autorisation et celle du 27 Juillet 1993
offre une motivation au reftıs de la naturalisation. C'est-â-dire que si I'on reftrse la
naturalisation â un âtranger, il faut que le reftıs soit motive\ L'administration ne
peut pas s'acquitter d'une manque de la motivation.
La loi du 17 Juillet 1979 s'applique aussi aux decisions individuelles contenant
d^rogations d'ordre g£ne>ale. Dans tous Ies cas, la Iongue motivation entraine
l'illegalite de la decision prise.
II en va autrement si I'administration garde le silence malgre" au fait qu'il s'agit de
I'extreme urgence ou d'une considöration du secret de la deTense.
II se peut egalement qu'il y a des discussions concernant le comportement d'un
enfant ou une matiere de la deTense nationaie.
Dans ces deux cas, c'est-â-dire, ceux de I'extrâme urgence et la dâfense, I'auteur de
la decision ne doit sur demande de I'înterressâ lui faire parvenir les motifs de son
refus dans le mois qui suit. Bien qu'un dllai d'un mois ait et6 impos6, le refus
donne" mâme apres cette pâriode doit dâfiniement en donner le motif. En effet, des
pareils detours sont rencontrâs un peu partout
Le Conseil d'Etat a censure ces decisions et a obligâ I'administration â indiquer les
elâments de faits qui sont â la base de la decision.
Ceci a Ğtâ rencontrâ au sujet d'un arrâtâ d'expulslon en 1984 et le Conseil d'Etat a
assurĞ â la dâfense sa pleine efficacitâ.
II est â admettre qu'il existe des bonnes raisons pour approcher I'administration des
administres afin d'amâliorer la performance des autoritâs administratives
independantes. II y a des divers organes administratives qui on ete" crees au cours
de ces dernieres annees et qui s'etartent des conseils consultatifs ordinaires, tant par
le statut que par les attributions.
Des status sont nominâs par la volonte" d'affirmer I'ind6pendance par rapport au
Gouvernement et â I'hiârarchie administrative dont les attributions en gânâral
depassent le simple avis. Dans la plupart des cas, elles incluent le pouvoir de
110
deasion.
Souvent I'organisme peut etre saisi aussi bien par I'autoritâ publique que les
particuliers. Alors, nous avons comme je vous cherchais â vous dire tout â I'heure,
la commission nationale informatique de Iibert6, la commission des operations en
cours et la commission d'acces sont tres importantes en France pour les autorttĞs
administratives.
La derniere a pour but d'assurer la communication des documents aux administrâs,
comme le prevoit la loi du 17 Juillet 1978. Elle peut âtre saisie par n'importe quelle
administration au sujet des problemes que leur posent l'application de la loi ainsi
que par les particuliers qui se heurtent â un refus de communication. Dans ce cas le
recours devra etre fait obligatoirement devant le juge administratif contre la
decision de refus.
Et lâ, pour terminer, je vous citerais un example qui s'est appliqu6 â l'Universite"
d'Abc. En 1981, il y a un nouveau recteur avait âtâ nommâ â PAcademie par le
Gouvernement. Des la prise de ses fonctions, il a demandâ a Paris d'envoyer une
mission de I'inspection gânerale pour la prâparation d'un rapport sur cette
Universitâ.
Les inspecteurs generaux font un rapport qul est positif. Et que se passe-t-il â partir
de ce moment Iâ. Nous avons constate" que I'UniversĠte" avait appris que le rapport
ötaît positif. On a demande" au recteur la communication. Le recteur a reftıs^ de
communiquer le dossier et I'Üniversite a saisi le juge administratif de l'affaire. Le
r&ultat etoit un arreê" de la condamnation du recteur.
Sur base de ces faits, le Conseil d'Etat a adresse un avis â I'administration
concemee relatif aux biens fond&. Si I'avis est en faveur de la communication, le
juge administratif sera appele" â communiquer son point de vue et â imposer â
I'administration le transfert des documents qu'elle a reftıse" de Iui donner.
Je vous remercie.
111
BĠLDĠRĠNĠN TÛRKÇESĠ:
Sayın BaĢkan, sayın meslektaĢlarım, bayanlar ve baylar.
Öncelikle Türkiye gibi çok takdir ettiğim bir ülkede böyle bir sorunu ele almak için
beni davet ettiğiniz için teĢekkür ederim. Ben sizlere Fransa'da Yasama gücünün ve
idari hakimin yurttaĢı nasıl idareye yakınlaĢtırmaya çalıĢtığım ve idari durumu
daha açık hale getirmeye gayret gösterdiklerini anlatacağım.
Bildiğiniz gibi, Fransa'da idarenin ilk temellerini 19. yüzyılda Napoleon atmıĢtır.
DanıĢtay'ın durumunu ele aldığımız zaman Ġlk baĢtaki DanıĢtay hukuku
engellenmiĢ bir hukuktu, yani karan devletin baĢkanı veriyordu ve daha sonra 1872
yılından itibaren beklenen karan DanıĢtay verebilmeye ve almaya baĢlayabildi.
Bildiğiniz gibi Fransa, Devlet sorumluluğunu tanıyan ülkelerden biridir. 1873
yılma kadar devlet sorumsuzdu ve idare aynı Ģekilde sorumsuzdu. 1873 yılından
itibaren devlet halka verdiği zarann sorumluluğunu almaya baĢlıyor. Daha sonra
ise idarenin kusursuz olması konusunda da sorumluluk gelecek. Ġdare hata yapmaz
hale gelir ve aynı Ģekilde idare istem dıĢı gerçekleĢtirilen hatayı telafi etmeye
yönelecek ve temelde hata yapmamaya gayret edecektir.
DanıĢtay her zaman için merkezi idareye karĢı bir tutum içindeydi, tabii buna
istisna olarak General Charles de Caulle'un Fransayı yönettiği dönem örnektir.
Ancak DanıĢtay yine de birkaç kural koyma durumundaydı ve yasama gücü
DanıĢtayın bir uzantısı durumuna geldi.
Gerçekten de çok uzun zamanlar boyunca idarenin vereceği karara karĢı dava
açmak ilgiliyi tatmin edecek ve bu da yönetilene tatmin sunacaktı. Ancak yavaĢ
yavaĢ anlaĢıldı kî sorunu çözümlemek için para cezasına baĢvurmanın gerekliliği
anlaĢılmaya baĢlandı, yani bazı prosedürleri ortaya koyarak daha sonra ortaya
çıkacak sorunlar önlenmiĢ olurdu. Bunun içinde bazı kurallar idari mahkemelere
uygulanmak üzere çıkartıldı ve bu formalitelerde duruma göre değiĢecektir. Çünkü
bazı durumlarda bu kurumun devletten veya gerekli bakanlardan geçirilmesi
gereken karar öncesi bir fikir alıĢ veriĢi gerektiren zorunlu baĢvuru olabilir ve bazı
kategorilerde ise desteklenen projeler olabilir.
Genel bir Ģekilde kiĢi her zaman için icra hükmü olmayan ihbarlara karĢı karĢıya
kalıyor, ancak bunlarda belirleyici ihbarlar oluyor.
112
Komitelerin görevi ulusal ortak müzakere komitesinin, kamu düzeni yüksek
mahkemesi için idare ve bunu kullananlar arasındaki sorunları engelleyebilmek
için verdiği ihbarlar gibi komite çalıĢmalarıdır. Bu kurumlara verilen öneriler
sadece istiĢari niteliğindedir; bu sorunla ilgili idareler arasında istiĢari söz konusu
olabilir, bazı durumlarda da ilgili kiĢi nezdinde soruĢturma niteliği taĢıyabilir.
Ġlgili kiĢi dikkate alınacaktır; idareyi yaklaĢılması mümkün olmayan canavar gibi
görülmemelidir. Bu prosedürlerin amacı idare tarafından alman kararın kalitesini
sağlamak ve özel kiĢilere garanti sunmaktır. Bu da uyuĢmazlığı ortadan kaldıran
idari prosedür. Bilimsel uyanlar sonucunda bu kurallann ve mahkeme
içtihatlarının ne kadar dağınık olduğunun farkına vararak bunlann konularına
göre ayrıldığının idari hareket tek yanlı hale dönüĢtürerek sistematik hale getirme
karan aldı.
Bireysel olarak bakıldığında bu da birçok örneğin ortaya çıkmasını sağladı:
Bîr karar idarenin giriĢimi sonucunda değilde yönetilen kiĢinin talebi üzerine
alındığında talepte bulunan kiĢiye bağımlı kılan ve içerisinde talebe bakan
vekilinin adını veya yetkili makamın ismini, idarenin ne kadar suskun kaldıktan
sonra ya baĢvurunun kabul edildiğini veya kabul edilmediği takdirde gerekçelerini
belirten bir alındı makbuzu gönderilmelidir.
Red halinde dosyada noksan bulunan belgelerin belirtilmesi gereklidir. Eğer
baaĢvuru sahibi müracaat mercii konusunda yanılmıĢsa idarenin onu baĢvuruyu
aslında müracaat etmesi kebeden doğru mercie yönlendirmesi Ģarttır.
Bununla beraber en önemli fark doğru olan ve idare tarafından verilen kararlarda
yatmaktadır. 11 Temmuz î 979 tarihli Kanun gerekçelerin açıkça belirtilmesini
istemekte ve 28 Kasım 1983 tarihli Kararname de idareyi böyle bir karar almadan
evvel Mi bir komplikasyon karĢısında bırakmaktadır.
BaĢvuruyu reddetme istikametinde bir karar alan idarenin önce karardan etkilenen
müracaat sahibine karann niçin red Ģeklinde alındığını mevzuata atıfta bulunarak
açıklaması, sonra da sadece dolaysız olarak değil, fakat dolaylı olarak etkilenen
bütün Ģahısların da görüĢlerini alması pıttır. Bir baĢka deyiĢle genel prensiplere
burada müeyyideye maruz kalmaları söz konusu olabilecek bütün sahaların
savunma haklan meselesi de dahil olmaktadır. Bu prensip lehte bir karar
alınmasından önce idare ile müracaat sahibi arasında temel hususların
çözülmesine yönelik bir diyalog tesisini gerektirmektedir. Burada idarenin gizlilik
anlayıĢının ortadan kaldırılmasını amaçlayan çeĢitli düĢünceler bulunmaktadır.
113
Sonuçta, birkaç istisna haricinde, bir karar ittihazı idarede açıklık kuralı
gerekçesine dayanılarak müsbet olarak neticelendlrilememekteydi.
Fert idarenin lehine bir karar almasına iliĢkin çeĢitli safhalardan haberdar
olmamaktaydı. Buraya bir istisna idarenin hatalı bir davranıĢ için getirdiği
müeyyidelerden doğmaktaydı. Savunma hakkı, daha evvel de arzettiğim gibi, genel
bir hukuk ilkesidir.
Bir müeyyideye maruz bulunan Ģahıs ne ile suçlandığını bilmek zorundadır. Bu
amaçla hakkındaki dosyayı daha hâkim önüne çıkmadan önce görebilmelidir.
DanıĢtay daha 1944'te savunma hakkının bu yönünü ortaya koymuĢtu. 11 Ocak
1977 tarihli kararname ile idari belgelerin kamuya açılması ile ilgili husustan
düzenleyecek bir komisyon kurulmuĢtur. Ancak gerçek reformun açıklığı kural ve
gizliliği istisna haline getiren 17 Temmuz 1977 tarihli Kanunla getirildiği
söylenebilir. Ġstisnayı gerekli kılan sebepler Kanunun 6. maddesinde tahdidi olarak
zikredilmiĢtir: Milli savunma ile ilgili konular, kamu güvenliği ve özel hayatın
gizliliğine riayet gibi.
Aynntılanna biraz sonra temas edeceğim idari belgelere eriĢim komisyonu
kararlannm gerekçelerini son derece aç/k bir Ģekilde belirtmek zorundadır.
Bu reform 6 Ocak 1978 tarihli eskli Kanunla aynı yöneliĢ çerçevesinde ele
alınabilir.
Bilindiği gibi söz konusu Kanun biliĢim uygulamalarını getirmiĢ ve bütün
Ģahısların kendilerini ilgilendiren alanlarda özgürlüklerin kontrolü biliĢim veri
tabanının kontroluna dair bir merkezi iĢlemcide yer alan bilgileri görme ve
gereğinde bunlara itiraz etme hakkını tanımıĢtır. Örneğin, komisyonun aldığı
karara göre halihazırda Fransa'da aradığınız telefon numaralannın bir listesini
talep ettiğiniz takdirde numaranın asla tamamı size verilmeyecektir. Bunun gibi,
otomobilinizle yolda giderken fotoğrafınız polis tarafından fazla hızlı gittiğiniz için
çekümiĢse fotoğrafın bir sureti celpname ile birlikte evinize postalanmıyacaktır.
Zira yanınızdaki bayanın zaman zaman eĢiniz olmayabilmesi de mümkündür.
Kararlann gerekçelerinin bildirilmesine dair 11 Temmuz 1978 tarihli Kanun
idarede Ģeffaflık yönünde önemli bir adımdır. Yani idarenin bu yeni duruma uyum
sağlaması bir güven toplumu yaratacaktır. Ġdari kararlarda gerekçelerin yer
alması Ģartı yer alırken idare sadece açıkça belirtilen haller dıĢında kendisini bu
114
hükümle bağlı görmemekteydi.
DanıĢtay daima uzun gerekçelere taraftar olmuĢ, bütün kararlarda mutlaka
gerekçe verilmesini savunmuĢtur. Tabiatiyle idarî yargıcın kendisine ithamda
bulunulan Ģahsı dinlemesi talep edilebilir. Ancak bu hak sadece hakimin vakıaları
daha iyi görmesi amacına yönelik bir tedbir olup vatandaĢa DanıĢtay kararlarının
nedenlerini anlatmaya matuf değildi.
11 Haziran 1979 tarihli Kanun, kararlarda hukukî gerekçelerin belirtilmesi
mükellefiyetini bütün kararlara teĢmil etmiĢ olup bu yaklaĢım halen bütün polis
tedbirleri ve özgürlüklerle ilgili uygulamalar için de geçerlidir.
Alman bir idari kararla ilgili müeyyidelere ve iptallere iliĢkin liste 11 Temmuz
1977 tarihli Kanunun 1.maddesi ile belirlenmiĢ ve 1978 ve 1981 tarihli
genelgelerle de teyit edilmiĢtir.
17 Ocak 1986 tarihli kanun müsaade verilmesinin reddini ilave etmiĢ ve 27
Temmuz 1993 tarihli kanun da tabiiyete alınmanın reddi için gerekçe belirtilmesi
Ģartını koĢmuĢtur. Yani bir yabancının tabiiyete alınması reddedildiği takdirde red
keyfiyeti gerekçeleriyle birlikte tebliğ edilmek zorundadır. Ġdare artık gerekçe
göstermekten istinkaf etme yetkisine sahip değildir.
11 Temmuz 1979 tarihli Kanun aynı zamanda genel nitelikte isnatlar getiren birel
kararlara da Ģamildir. Ele alınan bütün olaylarda kararın hukuk dıĢı olduğunun
belirlenmesi uzun gerekçelerin metninden anlaĢılmaktadır.
Buna karĢılık idarenin çok âcil bir vak'anm söz konusu olduğunu bilmesine rağmen
veya kamu düzeni gerekçeleriyle sükut etmesi farklı bir durumdur.
öte yandan bir çocuğun fiil veya davranıĢlarını veya savunma sırlarını ilgilendiren
vak'alar da söz konusu olabilir.
Bu iki halde, yani kesin aciliyet ve milli savunma sim düĢüncelerinin ortaya atıldığı
durumlarda karan alan makam red gerekçesini bir ay içinde belirtmekle
yükümlüdür. Bir aylık bir sürenin verilmiĢ olmasına rağmen bu sürenin bitiminden
sonra verilecek karaorlarda dahi red gerekçesinin açıklanması Ģarttır. Bu gibi
115
hallerle sık sık karĢılaĢıldığı da bilinmektedir. DanıĢtay bu kararlan iptal etmekte
ve idareye karannm gerisinde yatan sebepleri açıkça bildirme zorunluğunu
getirmektedir.
Böyle bir olay ile 1984 yılında bir vatandaĢlığa kabul edilme müracaatının
reddinde karĢılaĢılmıĢ ve DanıĢtay savunmaya en geniĢ Ģekilde belgelere eriĢme
imkanı tanımıĢtır.
Ġdare ile vatandaĢtan yakınlaĢtırarak bağımsız idarelerin performanslannı
arttırmak için pek çok sebep mevcuttur. ġu son yıllarda gerek statüleri ve gerekse
çalıĢma alanlan bakımından mutat danıĢma kurullarından farklı türden olmak
üzere pek çok idarî makam oluĢturulmuĢtur.
Ġdareye karĢı bireyler tarafından olduğu kadar kamu kuruluĢları tarafından da
baĢvurular yapılagelmektedir. Sizlere biraz evvel ifade etmeye çalıĢtığım gibi
özgürlüklere dair ulusal biliĢim komisyonu, devam etmekte olan iĢlemler
komisyonu ve eriĢim komisyonu Fransız idari makamları açsından büyük bir önem
taĢırlar.
Bu kuruluĢlardan sonuncusu, 17 Temmuz 1978 tarihli Kanunda belirtildiği üzere,
görülmek istenen belgelerin vatandaĢlara açıklanması hususunu düzenlemektedir.
Komisyona bütün Devlet kuruluĢtan yanında kendilerine istedikleri bilgiler
verilmeyen fertler de müracaat edebilmektedirler. Bu durumda müracaat zorunlu
olarak Ġdari yargıca bir karar iptali talebi ile yapılmak durumundadır. Simdi bu
konuyu bitirmek üzere Aix Ünb/ersitesi'nln bir Akademisi hakkındaki bir olayı
sizlere arzedeceğim.
1981 yılında Hükümet üniversiteye bir rektör tayin etmiĢti. Rektör göreve baĢlar
baĢlamaz Paris'ten bu akademi ile ilgili bir rapor hazırlamasını teminen müfettiĢler
gönderilmesi talebinde bulunmuĢtu.
MüfettiĢler incelemeleri sonunda olumlu bir rapor tanzim etmiĢlerdi. Bu noktadan
sonra cereyan eden hadiseler ne miydi? Biz akademinin raporun olumlu çıktığını
öğrendiğini tesbit ettik. Akademi bunun üzerine rektörden bu raporun
açıklanmasını istemiĢtir. Rektör raporu açıklamayı reddetmiĢ ve akademi de onun
aleyhine idare mahkemesine müracaat etmiĢti. Sonuç rektör aleyhine bir
mahkumiyet karan idi.
116
Bu olaylara dayanılarak DanıĢtay ilgili bütün idarelerden kararlannm
gerekçelerini açıkça belirtmelerini istemektedir. Eğer düĢünce açıklama yönünde
olursa idarî yargıç görüĢünü belirterek idareden vermeyi reddettiği dosyayı ibraz
etmesi yönünde karar almaktadır.
TeĢekkür ederim.
BaĢkan :
ġimdi söz sırası Sn.Prof.Dr.Gürol BANGER'in, buyrun sayın Banger.
TÜRK KAMU ÜST YÖNETĠMĠNĠN ĠDARĠ USUL HAKKINDAKĠ
DÜġÜNCELERĠ ARAġTIRMA ANKETĠ
SONUÇLARI
Prof.Dr.Gürol BANGER
BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanı
Sayın Konuklar,
BaĢbakanlık idareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı olarak, BaĢbakanlık Oluru ile uygun
bulunan "Ġdari Usul Kanununda Düzenlenecek Hususlar" konulu proje kapsamında,
"Proje Ekibi" taralından hazırlanan ve 30 sorudan oluĢan 10 sayfalık bir "AraĢtırma
Anketi" çalıĢması yürütülmüĢtür.
Bu Anket, 1997 yılında, müstakil Daire BaĢkanları, Genel Müdürler, Kurum ve
Kurul BaĢkanları, MüsteĢar Yardımcıları, MüsteĢarlar, Rektörler ve Valilerin bizzat
doldurmaları talebiyle yaklaĢık 750 kiĢiye gönderilmiĢtir.
Anket ile, "Ġdari Usul" hakkında kamu gücü kullanan idare makamlarında görev
yapan Üst Düzey Kamu Görevlilerinin ne düĢündüğü, düzenlenecek Ġdari Usul
Kanunun'da dikkate alınmak üzere hangi tür ihtiyaçların bulunduğu ve hukuka
bağlı idarenin gerçekleĢtirilmesi bakımından, Kamu Yönetimimizin ne derece
duyarlı olduğunun araĢtırılması amaçlanmıĢtır.
Bu nedenle, anketin baĢlığında, "Anketin amacının, yüzde hesaplan ile birlikte bir
durum tesbiti yapmak olmayıp, daha ziyade idare ajanlarının, "Ġdari Usul" ile ilgili
ihtiyaçlarının ve önerilerinin belirlenmesidir" Ģeklinde bir bilgiye yer verilerek,
ilgililere gönderilmiĢtir.
117
Bu Ģekilde gönderilen anket sorularına 505 kiĢinin cevap vermesi sağlanmıĢtır.
Takdir edersiniz W, ankette yer alan 30 sorunun tümünün, bana ayrılan sürede
açıklanması ve verilen cevapların değerlendirilmesi mümkün olmayacaktır.
Bu nedenle, önemli olduğunu düĢündüğümüz 5 sorunun niteliğini ve verilen
cevapların oranını açıklayarak, sonuçta değerlendirmeyi dikkatlerinize sunmak
istiyorum.
SORU: Kamu hizmetinden yararlananların, hukuki güvenliği hangi kuralların
varlığı ile sağlanabilir?
(% 60)
a- Ġdarenin iĢlemini ne Ģekilde yapacağını açıkça belirleyen kurallar
(% 12)
b- Ġlgilinin kendisi hakkında tesis edilecek iĢlemden önceden haberdar
olmasını sağlayan kurallar.
(%21)
c- Ġlgiliye, bir idari iĢleme karĢı idari baĢvuru hakkını tanıyan kurallar.
(% 2)
d- Ġlgiliye sadece dava hakkı tanıyan kurallar. (% 5)
e- Diğer
Görüldüğü gibi, bu soruya verilen cevap, bireylerin
hukuki güvenliği bakımından Ġdari Usule de uygun
bir biçimde, idarenin iĢlemini ne Ģekilde yapacağının
açıkça düzenlen-mesinin gerekliliğini
doğrulamaktadır.
SORU : KamulaĢtırmada olduğu gibi, bütün idari
iĢlem ve eylemlerin ne Ģekilde yapılması
gerektiğinin bir kanunla düzenlenmesi halinde ne
düĢünürsünüz?
(% 24)
a- Takdir yetkimin tamamen kalktığı ve adeta makineleĢtiğimi
118
(% 2 )
kurtulacağımı
b- Kanunda belirtilen Ģekilde davranarak sorumluluktan
(% 64)
c- Kanunda belirtilen Ģekilde davranılarak hukuka aylan eylem ve
iĢlemlerin tamamen önüne geçilebileceği, böylece yargının yükünün
azalacağını.
(% 10)
d- Kanundaki aynntılı düzenleme sebebiyle kamu hizmetinden
yararlananların dava açabileceğini iĢlem sayısının daha da artacağını.
119
%2
Bu soruda, Ġdari Usulün Kanun olarak düzenlenmesinin kamu hayatı
bakımından bir ihtiyaç olup olmadığı araĢtırılmıĢ ve görüldüğü gibi % 64
olarak kanunlaĢması gereği ortaya çıkmıĢ ve böylece idari Yargının yükünün
azalacağı da anlaĢılmıĢtır.
SORU: Kanunla size tanınan yetkileri kullanırken:
A-Müdahate edilmekte midir? a) Hayır (%61) b) Evet
(%39)
B.- Cevabınız evetse, (dm tarafından aMilletvekilleri
(%35) bBakanlar (%21) cAmir
(%12) dMedya (%8) eSMI Toplum
KuruluĢları (%4)
f- VatandaĢ (%6) g-
Siyasi Partiler (%14)
120
Görüldüğü gibi, kamu görevlileri, kamu
hizmetini yürütürken müdahale edilmediğini,
ağırlıklı olarak iĢaretlemekle birlikte, % 39 gibi
bir oranla da müdahalede bulunulduğunu itiraf
etmiĢlerdir. Müdahalenin be, tahmin
edebileceği gibi, kimler tarafından yapıldığı
ortadadır. Bunun normal karĢılanması
gerekmektedir. Çünkü, demokrasilerde siyasi
parti Ģeklinde örgütlenen ve halkın desteği ile
iktidar olan toplumsal görüĢler, programlarına
uygun olarak kamu yönetimini
%21
-- \
kararla ilgili
görüĢlerini b
çalıĢtırmak istemektedirler. Her ne kadar bu durum teknokrasi olgusu karĢısında
idarenin siyasallaĢmasına neden olmakta ise de ülkemiz bakımından geçerli
olmaktadır.
\%34
A-B-
SORU: Sizce idari karar alınmadan önce,
ilgililerin bilgi sahibi olmaları gereklimidir?
Evet (% 92) Hayır (% 8)
A- Cevabınız hayır ise nedenini açıklayınız? (%
8)
B- Cevabınız evet Ġse bu hangi metodla olabilir?
(% 92)
121
b- Ġlgililere,
kararın önce
bildirilmesi
(% 44) c- Ġdare, ger
zamanlarda
görüĢünü alm
(% 5)
(%34) a- Ġlgili hakkında verilecek
%21
-- \
kararla ilgili olarak
görüĢlerini bildirmelidir.
(% 16) d- Sadece toplumu ilgilendiren kararlarda karardan önce bir duyurunun
yapılması, böylece daha sonradan oluĢabilecek tepkilerin önlenmesi sağlanmalıdır.
b- Ġlgililere,
alınacak
Ġdari Usulde, bireyin hakkında \%34
tesis edilecek hak(%
ve5)
menfaatlerini
etkileyen
kararın
önceden
iĢlemleri ile ilgili olarak, bilgi edinme özgürlüğüne iliĢkin ihtiyacı ve düĢünce
bildirilmesi yeterlidir.
biçimini tespit amacıyla sorulan bu soru, ağırlıklı olarak cevaplandırılmıĢtır.
Bu ise,
(%
44)
cĠdare,
gerek
duyduğu
Kamu Yönetimimizin gizlilik geleneğinin kurulmak istenmediğini göstermekle
zamanlarda yüz
ilgililerin
birlikte, çağdaĢ geliĢmeler doğrultusunda, bu anlayıĢın terkedilmeye
tuttuğunu
görüĢünü
almalıdır.
da açıklamaktadır.
SORU: Ġlgilinin bir eylem ya da iĢlem yapılması ya da değiĢtirmesi talebini
reddeden iĢlem yaptığınız zaman;
(% 84) a- ĠĢlemin gerekçesini ayrıntılı olarak yazarak ilgiliyi ikna etmeye çalıĢırım.
(% 16) b- Ġkna iĢi ile uğraĢmaz sadece mevzuata göre talebin reddedildiğini
122
4. Oturum Konuşmaları
bildiririm.
(%0) c- Zaman kaybına yol açmamak için cevap vermemek suretiyle talebin
reddedildiğinin ilgili tarafından anlaĢılmasını tercih ederim.
Bu soru, bireyin güvenliğine yönelik bir ilke olan "idari iĢlemlerin
gerekçelendirilmesi" ilkesinin, kamu hayatında ne derece etkili olacağının
belirlenmesi amacını taĢımaktadır.
30 soru olarak hazırlanan bu Anketin, seçtiğim bu 5 soruya verilen cevaplardan da
anlaĢılacağı gibi, "Ġdari Usul Kanununda Düzenlenecek Hususlar" konulu proje
kapsamında yapmakta olduğumuz "Sempozyum" Ġdari Usul Kanununun
yasalaĢması ve sonrasında uygulanması bakımından tartıĢılmaz yarar sağlayacaktır.
Bu sempozyum ile, Türk Kamuoyunun "Ġdari Usul"e duyarlılığı sağlanacaktır.
Kamu Yönetimimizin Ġlgisinin arttığıda katılımcı sayısından anlaĢılmaktadır.
Aynca değerli Akademisyenler, Hakimler ve Yöneticiler tarafından sunulan
Tebliğler ile de düzenlenecek Ġdari Usul Kanununun eksiksiz hazırlanması mümkün
olabilecektir.
TeĢekkür eder, hepinize saygılar sunarken, Anket sorusuna verilen cevaplardan
Ġlginç olduğunu düĢündüğüm bazılarının oranlarını açıklayarak takdirlerinize
sunmak istiyorum.
SORU: Kamu Yöneticisi olarak bilgi ve deneyimlerinizi tam olarak
kullanabiliyormusunuz?
(% 33) a-Evet
(% 67) b-Hayır
123
"İdari Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu
SORU:- Siyasi
gereklimidir?
(% 36)
a-Evet
(% 64)
b-Hayır
iktidar
değiĢikliklerinde
üst
yöneticilerin
değiĢtirilmesi
Cevabınız evet ise, hangi kademeye kadar
(%21)
a-Vali
(% 36)
b-MüsteĢar
(% 14)
c-MüsteĢar Yardımcısı
(%19)
d-Genel Müdür
(% 4)
e-Genel Müdür Yardımcısı
(% 3)
f-Daire BaĢkanı
(% 3)
g- Diğer (Açıklayınız)
SORU: Üst düzey kamu yöneticileri bu görevlere nasıl gelmektedirler?
(% 70)
A- Genel olarak kiĢisel veya siyasi nedenlerle
(% 30)
B- Ehliyet ve liyakati nedeniyle
Cevabınız (A) ise, bu kiĢilerin görevden alınmalarında hukuk güvenliği (idari
yargıya dava açma hakkı) bulunmalı mıdır?
(% 46) a- Evet
(% 54) b- Hayır Ġlginize teĢekkür ederim. BaĢkan:
Değerli katılımcılar, sanıyorum Gürol Banger bu açıklamalarıyla Türk kamu
yönetimi üst düzeyinin düĢünce tarzı ve kültürü hakkında bizi hayli aydınlatan ve
üzerinde de hayli düĢünmemizi gerektiren bilgiler sundular. Kendilerine çok
teĢekkür ediyoruz. Panelimizin son konuĢmacısı Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk
Fakültesinden Dr. Meltem KUTLU söz sizindir buyrun.
ĠDARÎ USUL VE ĠDARE SÖZLEġMELERĠ
Yrd.Doç.Dr.MeItem KUTLU D.E.Ü.Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
124
Ġdare hukukunda idarenin taraf olduğu sözleĢmelerin oluĢumu aĢamasında özellikle
akidin seçimi bakımından uygulanacak kuradan ve bu aĢamada egemen olan
ilkeleri belirlemek için hazırladığımız Ġdari Usul Kanunu Taslağı bağlamında Ġdare
SözleĢmeleri konusu idare sözleĢmelerini oluĢum süreci bakımından irdelemeyi
amaçlamaktadır, öncelikle idare hukuku rejimini benimseyen hukuk sistemimizde
idarenin taraf olduğu sözleĢmeler, genel olarak idarenin sözleĢmeleri veya diğer bir
deyiĢle idare sözleĢmeleri kavramı içinde yer almaktadır. Bu sözleĢmelere
uygulanacak hukuki rejim sözleĢmenin konusuna ve içeriğine göre farklılık arzeder.
özellikle yargı organlarının içtihatlarına dayalı olarak idari sözleĢme kavramı
geliĢim göstermektedir. Hatta bugün idare sözleĢmeleri deyiminin de ötesinde
kamu sözleĢmeleri veya kamu hizmeti sözleĢmeleri deyimleri kullanılmaktadır.
SözleĢme kavramı kurucu unsurları yönünden özel hukuk ve kamu hukuku
bakımından herhangi bir farklılık arzetmemektedir.
Çok yanlı iĢlemlere örnek oluĢturan sözleĢme hukuki sonuç doğurmaya yönelik
olarak karĢılıklı ve birbirine uygun iki iradenin açıklanmasıyla meydana
gelmektedir. ĠĢte sözleĢmenin kurucu unsurları yönünden idare sözleĢmeleri özel
hukuktaki sözleĢme kavramından farklı olmasa da, bunlar sözleĢmenin konusu
içeriği ve hukuk aleminde doğurduğu hukuki sonuçlar bakımından idare hukuku
ilke ve kuralları çerçevesinde sınıflandırmaktadır, idare sözleĢme tekniğine
baĢvurduğunda kamu yaran, kamu hizmeti kavramlanm da birarada değerlendirmek
gerekir. Çünkü idarenin taraf olduğu bir sözleĢmenin konusu kamu hizmetine
iliĢkin ise ve sözleĢmenin yapılmasında kamu yaran gözetilmekte ise veya
sözleĢmede idare lehine özel hukuku aĢan kurallar yer almakta Ġse artık bu
sözleĢmenin özel hukuk sözleĢmesi olarak nitelenmesi idare hukuku rejimini
benimseyen hukuk sistemimizin ilke ve kurallarıyla bağdaĢmayacaktır. Anayasa
Mahkemesinin gerek 3996 sayılı Yap-ıĢlet-Devret sözleĢmeleri ile ilgili Yasa'nın
5'inci maddesinde yer alan kuralın iptaline iliĢkin verdiği karan, gerekse enerji
üretim, iletim ve dağıtım tesisleri kurma ve iĢletmelerini ve mevcutlann iĢletme
haklannı devralmaya iliĢkin üçüncü kiĢilerle yapılacak sözleĢmelerin özel hukuk
sözleĢmesi olmayıp birer imtiyaz sözleĢmesi olduğunu belirten karan idare hukuku
rejimimizin temel ilkelerini bir kez daha tekrarlayan kararlar olmaktadır.
Görüldüğü gibi bu ayrımın önemi sözleĢmelerin uygulanması aĢamasındaki hukuki
uyuĢmazlıklara uygulanacak hukuk kurallannın belirlenmesi ve bu
uyuĢmazlıklarda görevli yargı kolunun saptanması konusundadır. O halde
125
sözleĢmenin imzalanmasına kadar olan aĢama bakımından idare sözleĢmeleri
arasında bir aynm var mıdır? Borçlar hukukunda sözleĢme serbestisi ilkesi akidin
seçimi, sözleĢmenin Ģekli ve içeriğini belirleme konusunda tam bir serbestiyi ifade
eder. Ġdare hukukunda ise idarenin özel hukuk sözleĢmeleri bakımından dahi
sözleĢme serbestisi ilkesi sınırlandırılmıĢtır. Ġdare sözleĢme tekniğine baĢvurmak
Ġstediğinde, irade açıklamasının hukuki sonuç meydana getirebilmesi için idarenin
yasailığı ilkesi gereği belli usul kurallarına uymak zorundadır. Ġdare hukukunun
özelliği gereği idarenin tam bir sözleĢme serbestisine sahip olduğundan bahsetmek
çok güçtür. Çünkü Ġdare herhangi bir konuda istediği kimse ile istediği Ģekil
kurallarına uymak suretiyle sözleĢme yapamaz. SözleĢmenin oluĢumu için idarenin
uymak zorunda olduğu kurallar, idare hukuku daha genel anlamda kamu hukuku
rejimine tabi ilke ve kurallardır. Ġdarenin sözleĢme imzalamadan önceki irade
açıklamaları birer tek yanlı iĢlem özelliği arzetmekte olup, ayrılabilir iĢlem kuramı
uyarınca bu iĢlemlerin idari yargı organlarında denetimi olasıdır, idare bir özel
hukuk sözleĢmesine taraf olabilirse de, sözleĢme öncesinde alınacak kararlar ve
uygulanacak kurallar Ġdare hukuku ilkeleri ile bağdaĢan bir tür Ġdari Usul
kurallarıdır. Çünkü idare adına irade açıklamaya yetkili olan kimseler idarede
görevli olan kimselerdir. Bu kimselerin kiĢisel eğilim ve isteklerini aĢarak idarenin
çıkarının korunması, objektifliğin sağlanması, idareye güvenin sağlanması ve bu
güvenin sarsılmaması, kamusal kaynakların kullanımına özen gösterilmesi, kamusal
hizmetlerin aksamaması, idarenin iĢleyiĢindeki gecikmenin önlenmesi, kamu yaran
gibi nedenlerle, yasa koyucunun sözleĢmenin imzalanmasından önceki süreçte
uyulması gereken objektif kurallan belirlemesi gerekmektedir. Bir tür yöntem
yasası niteliğindeki bu düzenlemenin özellikle idarenin beklentilerine ve
gereksinimlerine uygun olarak akidini seçmesinde önemli bir fonksiyonu
bulunmaktadır.
Ġdarenin akidini belirleme yöntemi olarak ihale kavramının ve hukuki niteliğinin
açıklanması gerekir. Hatta AB hukukunda kamu ihalesi kavramı ve ilgili yönergeler
de bu bağlamda değerlendirilmelidir. Ġhale kavramı, Türk Ġdare Hukuku'nda,
idarenin görev alanına giren hizmetlerin yürütülmesi amacıyla, karĢılığı idare
tarafından ödenmek üzere gerekli mal ve hizmetlerin veya iĢin yasada öngörülen
usul kurallarına uymak suretiyle oluĢturulan rekabet ortamı içerisinde katılan
adaylardan maliyet ve kalite bakımından en uygun teklifi sunan özel bir kiĢiye
yaptınlmasına yönelik olarak imzalanacak sözleĢmelerin oluĢum sürecindeki bir
dizi iĢlemleri ifade eder.
KarĢılaĢtırmalı hukuka ise kamu ihalesi kavramı bir sözleĢme olarak karĢımıza
çıkmaktadır. AB Yönergelerinde de karĢılıklı olarak iki tarafa borç yükleyen
sözleĢmeler olarak tanımlanmakta ve bayındırlık iĢi, malzeme alımı, hizmet alımı,
126
enerji, su, ulaĢım ve telekomünikasyon alanına iliĢkin olarak ihale konusuna göre
dört ayn yönerge bu sözleĢmelerin oluĢum aĢamasında uygulanacak kurallan
düzenlemektedir. Yönergeler açıklık, rekabet, üye devletler arasında aynm
gözetmeme ilkeleri çerçevesinde hazırlanmıĢtır. Yönergelerin kapsamına giren
kuruluĢlar için kamusal iĢletmeler deyimi kullanılmak suretiyle ihale makamları
çok geniĢ olarak ifade edilmektedir. Buna göre devlet, yerinden yönetim birimleri
ve ticari ve sınai faaliyette bulunmayan ve fakat kamu yararına yönelik faaliyette
bulunan ve sermayesinin yansından fazlası kamuya ait olan iĢletmelerin ihaleleri de
Yönergelerin kapsamındadır. Bu Yönergelerdeki kurallar uyarınca üye devletler
Yönergelerde belirtilen değeri aĢan ihaleler bakımından iç hukuk kurallarını
Yönerge kuradan ile uyumlulaĢtırmak yükümlülüğündedir, özel hukuk kamu
hukuku ayrımını benimseyen hukuk sistemlerinde elbette bu sözleĢmelerin hukuki
niteliği konusuna ve içeriğine göre belirlenecektir. AB üyesi Fransa'da imtiyaz
sözleĢmelerinin Yönergelerin kapsamına girip girmediği yoğun tartıĢmalara konu
olmakta ve Yönergelerdeki açıklık ve rekabete iliĢkin kuralların imtiyaz
sözleĢmelerine de uygulanması gerekmektedir. Bu nedenle Fransız yazarlar imtiyaz
sözleĢmelerinden Ġhale sözleĢmelerine doğru bir geliĢimin olduğunu ileri
sürmektedirler. AB'nin ihalelere iliĢkin Yönergeleri Türkiye tam üye olmadığı için
ihale mevzuatımızı etkilememektedir. Ancak açıklık, rekabet, tarafsızlık gibi
Ġlkeleri ihale hukukumuzun da temel Ġlkeleri arasında yer almaktadır.
Ġhale kavramı idare sözleĢmelerinin oluĢum sürecini ifade ettiğine göre sözleĢmenin
meydana geldiği ana kadar ihale karannın alınması, Ġhale koĢullannın belirlenmesi,
Ģartnamelerin hazırlanması, tahmini bedel tayini, ihale komisyonunun oluĢumu,
ihalenin ilanı, tekliflerin değerlendirilmesi, ihale karan, ihale karannın onayı gibi
bir dizi idarenin tek yanlı iĢlemleri sözkonusu olmaktadır. Bu iĢlemler sözleĢmeden
ayrılabilir iĢlemlerdir, yani her biri tek baĢına dava konusu edilebilir iĢlem
niteliğindedir. SözleĢmenin meydana geldiği an konusu 2886 sayılı Devlet Ġhale
Kanunundaki düzenleme uyarınca kamu ihalelerinde BK.'nun 225. Maddesinden
farklılık arzetmektedir. Çünkü idare hukukunda ihale yönteminde icap ve kabul
beyanlannın açıklanmasıyla sözleĢme hüküm ve sonuçlanm meydana getirmemekte
ve fakat ihale karannın verilmesi üzerine idare ile müteahhit arasında oluĢan bir tür
sözleĢmesel iliĢki gereğince ihaleyi kazanan müteahhit yasada öngörülen süre
içinde noterlikçe tescil edilen sözleĢmeyi idareye vermek, idare de gereken
yükümlülükleri yerine getirerek sözleĢmeyi imzalamak borcu altına girmektedir.
SözleĢmenin imzalanmasıyla birlikte sözleĢme hüküm ve sonuçlanm meydana
getirecektir, ihale karannın verilmesi Ġle aslında sözleĢmenin taraflan, konusu,
bedeli, tarafların hak ve yükümlülükleri belirlenmiĢ olmaktadır. Ancak DĠK'ndaki
düzenlemeden dolayı sözleĢme hüküm ve sonuçlanm gereken Ģekil kuradan
uyannca sözleĢmenin imzalanmasından sonra meydana getirecektir. Bu nedenle
ihale karannın açıklanması, sadece idarenin seçimini yaptığım belirten idarenin tek
127
yanlı iĢlemidir. Tamamen kamu hukuku rejimi kurallanna göre hazırlanan bu
sözleĢmeler, aslında içerikleri bir tür satım, yapım, kira gibi özel hukuk
sözleĢmeleri ile aynı olsa da, sözleĢmenin oluĢum aĢamasında ortak Ģekil
kurallanna tabi olarak yapılmalanndan dolayı idarenin yaptığı bu sözleĢmeleri kamu
ihalesi sözleĢmesi olarak adlandırmanın çok yanlıĢ olmadığını düĢünmekteyiz.
SözleĢmenin içeriğine göre, her kamu ihalesi süreci sonucunda Ġmzalanan
sözleĢmenin ayn ayn hangi hukuki rejime tabi olduğu konusunda bir hukuki
nitelemeye tabi tutulmasının gerekli olduğunu düĢünmekteyiz.
Günümüzde idarenin faaliyetlerinin önemli bir bölümünün özel sektöre yaptırılması
eğilimi artmaktadır. Bu durum idare hukuku ilke ve kurallarının da çağdaĢ yönetim
anlayıĢı çerçevesinde uygulanmasını gerektirmektedir. Ġdarenin sözleĢme yapmaya
yönelik olarak akidini belirleyeceği süreç yani Ġhale sürecinde açıklık ve saydamlık
ilkesi özenle uygulanmalı, aynca tam ve sağlıklı bir rekabet ortamı yaratılmalı
rekabeti bozan engeller kaldırılmalıdır. Bu amaçla ihale ilanlarına ve ihale
hukukuna iliĢkin duyurulan içeren kamu ihaleleri bülteni Ģeklinde bir yayın dahi
hazırlanabilir. Ġhalelerde rekabetin ve açıklığın sağlanması için özellikle pazarlık
usulü istisnai bir yöntem olarak uygulanmalıdır. Öte yandan belli istekliler arasında
kapalı teklif usulü de zorunluluk olmadıkça uygulanmamalıdır, ihale sürecinde
uygulanacak kurallar çeĢitli hukuki metinlerde yer almaktadır. Bunların baĢında ise
Devlet Ġhale Kanunu gelmektedir. Bu yasa genel bir yasa niteliğinde olmakla
birlikte, uygulanması yürürlüğe giren diğer yasal düzenlemelerle bertaraf
edilmektedir. Bunun nedeni DĠK'nun günümüz ihtiyaçlannı tam olarak
karĢılayamaması olduğu gibi, asıl önemli neden ihale uygulamalarında
objektiflikten uzaklaĢma ve siyasi tercihlerin ön plana geçirilmesidir, örneğin
özelleĢtirme Kanunu'nda ihale usullerine iliĢkin kural Anayasa Mahkemesi karan
ile iptal edilmiĢtir. Çünkü yasada ihale yöntemlerinin sayılması yeterli olmayıp,
durum ve konuma göre hangilerinin uygulanacağının açıkça saptanması gerekir.
Aksi bir düzenleme yasama yetkisinin idareye devri sonucunu meydana getirir.
Ġhale mevzuatımızdaki bu gibi karmaĢa sonucunda köklü bir ihale sistemi ve
ilkeleri oluĢturulamamaktadır. Oysa ihale sürecine uygulanacak ortak ilke ve
kurallar benimsenmeli ve idarenin ticari ve sınai faaliyetleri dıĢında kalan kamu
hizmeti ve malzeme alımlanna iliĢkin sözleĢmelerin oluĢum aĢamasında
uygulanacak ortak kurallar tek bir yasada düzenlenmelidir. Ġhale sürecine iliĢkin
yeknesaklığın sağlanmasında önemli bir adım olacak bu düzenlemede ortak kurallar
belirlendikten sonra, ihale konusunun özelliklerine göre örneğin bilgisayar alımı,
enerji, ulaĢım alanındaki ihaleler için yine aynı yasa içerisinde özel düzenlemeler
getirilebilir.
Ġhaleler kamu hukukunun ekonomik boyutunu ilgilendiren bir bölümde yer
almaktadır. Bir yandan idarenin mali çıkan korunurken diğer yandan ihale konusu
iĢin gerektirdiği niteliklere sahip olan en uygun teklifi sunan adayın seçiminin
128
yapılması gerekmektedir, öte yandan bu süreç içerisinde eĢitlik, tarafsızlık, açıklık,
rekabet gibi ihale hukukunun temel ilkelerinin uygulanması ve denetimi konusunda
etkili ve süratli bir denetim mekanizması kurulmalıdır. Aksi takdirde ihale
sürecinde meydana gelen herhangi bir hukuka aykınlık iddiası ile süreç içinde
gereksiz zaman kaybı olmakta ve ihale masraflan artmaktadır. SözleĢme
imzalandıktan sonra kural olarak üçüncü kiĢilerin, sözleĢmenin iptali davası
açmaları mümkün değildir. Üstelik rekabet veya açıklık ilkesinin ihlal edildiğini
ileri süren ve ihaleye katılmakta yaran bulunan üçüncü kiĢilerin yargı organına
baĢvurusu üzerine ihale iptal edilecek olursa yargı organı kural olarak doğrudan
doğruya sözleĢmenin iptaline karar verememektedir. Bu nedenle ihale sürecine
iliĢkin uyuĢmazlıklann süratli ve etkili bir Ģekilde çözümlenmesi Ġçin ĠYUK'nda
ihale sürecindeki uyuĢmazlıklara iliĢkin olarak düzenlemeler yapılmasının gerekli
olduğu kanaatindeyiz, özellikle rekabet kurallarına aykınlık halinde RKHK'nda
öngörülen denetim ihalelerde de uygulanmalıdır. Yasada ihaleler alanında rekabeti
bozan hareketlerin bu yasa kapsamında olduğu açıkça belirtilmese de bu yasada
öngörülen yaptınmlann ihale sektöründe de uygulanması gerektiği kabul
edilmelidir, öte yandan rekabeti bozan hareketler suç teĢkil etmekteyse Türk Ceza
Kanunu uyarınca da cezalandırılacaktır. TeĢekkür ederim.
TARTIġMA
BaĢkan:
Efendim panelimizin konuĢmacıları sunularını takdim ettiler. Ve kendilerine süreyi
kullanmaktaki dikkatleri ve özenleri için çok teĢekkür ediyorum. ġu anda saat
16.30'a yaklaĢıyor. 16.50'ye kadar sorular ve açıklamalar için vaktimiz var söz
isteyenlere. Buyrun sırayla baĢlayalım.
Salim ÖZKAN, DanıĢtay BaĢkan Vekili
Sayın Azrak eski tabirle taanda bulundu DanıĢtayaç Ben bilmiyorum eğer benim
anımsadığım davaysa, bu konuda bir cümlecik açıklamada bulunacağım. Efendim
sınav kağıdının DanıĢtaya gönderilmediğinin bahsinde, DanıĢtay prim verdi davayı
reddetti buyurdular. Eğer anımsadığım dava ise Ģöyle; davacı 8. Dairemize, ben
diyor sıvan kağıdında 35 tane matematik sorusunu cevaplandırdım. Binaenaleyh
filan fakülteye yerleĢtirilmem gerekirdi, yerleĢtirilmedim dolayısıyla bu iĢlemin
iptalini isterim. DanıĢtay 8. Dairemize, bu Ģekilde dava açıldı. DanıĢtay 8. Dairemiz
129
davayı reddeti buyurduğunuz gibi, eğer bu ise baĢkanlığını yaptığım Ġdari Dava
Daireleri Genel Kuruluna olay geldi, gerçekten bizi çok düĢündürdü. DanıĢtay,
idarelere hiç bir zaman prim vermiyorda, iĢte hukuki çerçeve dahilinde çözüyor
ama burada konunun bir özelliği var. ġimdi ne yapabilirdi DanıĢtay Genel Kurulu
ne yapabilirdi, karĢımızda saygınlığı olan bir müessese Ģimdiye kadar gerçekten
ÖSYM objektif kurallar dahilinde gayet iyi yürüttüğü bir kurum vardı, iĢte
iĢlemlerini gayet iyi yürüttüğü bir kurum bir merkez bunu biz çok tartıĢtık genel
kurulda redden baĢka çare bulamadık ve aksi halde kabul etseydik daha da baĢka
kötü sonuçlara varabilirdi suistimallere neden olabilirdi. Çünkü bir kaç hadisede
öğrencinin ebeveynlerine karĢı sınav kağıdını vermeyip cebine koyduğunu da biz
baĢka türlü öğrendik onun için zorunlu olarak sizin tabirinizle bizzarure bu davayı
reddedmek zorunda kaldık. Bu açıklamayı yapmak lüzumu hissettim. TeĢekkür
ederim.
Dr.Serdar ÖZGÜLDÜR, A.Y.Ġ.M. Üyesi
Bende Salim Beyin açıklamasına bir açıklama getirip Gürol beye bir sorum olacak.
Bu sene aĢağı yukarı bir kaç ay önce bizim dairede görülen bir davada da bir
yasağın uygulanmasıyla ilgili bir ihtilaf çıktı. O da Ģöyle oldu malum, Kıdemli
Albaylık üç yılını dolduran albaylar için öngörülen bir terfi kademesi iken yapılan
yasal değiĢiklikle bu iki yıla indirildi ve tamamına da bir iki yıl eklenerek daha
önce iki yılını dolduranların da baĢvurma koĢulu veya mirasçılarının baĢvurması
Ģartıyla kıdemli albaylığa yükseltilebilecekleri ve bunun karĢılığında kıdem
tazminatı alabilecekleri öngörülmüĢtür. 1940 yıllarda vefaat etmiĢ bir albayın
fazlan dava açülar. Babamızda bu koĢullan taĢıyor onunda kıdemli albaylığa
yükseltilmesi lazımken emekli sandığı bu iĢlemi kabul etmedi diye biz önceki
dosyasını getittirdik kara kuvvetlerinden ve yapılan incelemede o yıllara ait
sicillerin mevcut olmadığı bildirildi bize. Dolayısıyla aynı sınav kağıdındaki
problemle karĢıkarĢıya kaldık mahkeme olarak, bizde uzun uzun üzerinde
düĢündük taĢındık çünkü tercih liyakatla belirlenecek, yani sicille, sicili olmayan
insanı biz albaylıkta iki yılını doldurmuĢ ve olumlu sicil almıĢ kıdemli albay
olabilir diye kabul etmemiz bir hayli zor olduğu için de bunu yapamadık, yalnız red
karanınıza bir paragraf ilave ettik, dedik ki bu idarenin tazmin sorumluluğunu
ortadan kaldırmaz, davacı arzu ettiği tardirde bu konuda tazminat davası açma
hakkı saklıdır diye belirttik. Ve hemen süresinde tam yargı davası açtılar yanlıĢ
hatırlamıyorsam 600-700 milyon lira civannda da bir tazminata idareyi mahkum
etmiĢtik. Gürol Bey'e bir sorum olacak. Yüksek yöneticilerle ilgili anketi ben
dinledim. Aklıma da Ģu geldi, Ģimdi bu çalıĢma çerçevesinde Ġdari Usulü
yasalaĢtırma çerçevesinde acaba Türkiye'de yıllardır konuĢulan bir sorun var.
Yüksek yöneticilerin atanması problemi var. Malum her siyasi ikdidar geldiği
130
zaman bunlarla ilgili bir tasarruf yapıyor. MüsteĢar, MüsteĢar Yrd.,Genel Müdür,
Genel Müdür Yrd.'na kadar iniyor. Acaba ABD örneğinde olduğu gibi yüksek
yöneticilerin de bu Ģekilde atanması ile ilgili bir çalıĢma sürdürülüyor mu?
TeĢekkür ederim.
Prof.Dr.Lütfi DURAN:
Benim Prof. Ülkü Azrak'a iki soru bir de Meltem Kutiu'ya bir sorum var soru,
mütaala değil. Bir karar bir müpem yani belirsiz ifade veya terimle ifade ediliyor
ihtiva ediyor veya da çeliĢkili cümleler içeriyorsa bunun açıklanması veya kesin
Ģekle sokulması için idareye baĢvurulması mümkün müdür? Yani dava süresi
içerisinde tabi ve bu esasa iliĢkin bir sorunmu olur, Ģekle iliĢkin bir sorunmu olur.
Gene bunun gibi bir imza asalaten atılmıĢ veya vekaleten atılmıĢ olabilir. Yahutta
yerine, namına yani bir takım Ģekiller var bunun gerçek bir yetki devrine veya imza
yetkisi verilmesine yahutta kanunen otomatik bir vekalete tekabül ettiği belirsiz ise
bu bir Ģekil eksikliği mi olur, yoksa esasa iliĢkin yetki meselesi mi olur. Meltem
Kutlu arkadaĢımıza sorum en sonuna doğru dediler ki bir idari sözleĢmenin iptali
ancak taraflarca idari yargıdan istenebilir üçüncü kiĢiler isteyemez. Doğru, bu
öteden beri bilinen ve uygulanan bir kural fakat acaba DanıĢtay karar yerine iĢlem
kullanılmaya baĢladığından bu yana idari sözleĢmeyi de bir iĢlem sayarak iptal
davasına konu yapan kiĢilerin bu taleplerini bu davaiannı kabul ettiğine dair bilgisi
var mı yok mu? TeĢekkür ederim.
ġevket APALAK, Ankara 7.Ġdare Mahkemesi BaĢkanı
Ġdari Usûl Yasasının düzenlemesinin zorluluğu kapsamında sayın Ülkü Azrak'a bir
soru sormak istiyorum. Seri iĢlemler, zincir iĢlemler bakımından özel kurallar
getirilmeli midir. ġöyle bir durumda ön iĢlemlerdeki bir aksaklık ya da halka
iĢlemde bir aksaklık ya da diğer iĢlemdeki bir aksaklık ile iĢlem oluĢtuktan sonra
giderildiği takdirde yeniden son iĢlem mi alınmalıdır. Birde son iĢlem idare
mahkemesinin DanıĢtayın önüne geldikten sonra halka iĢlem düzeltilirse bunun
yargılama yetkisi ne olacaktır. Çok teĢekkür ederiz.
Ġsmail KOKSAL, BaĢbakanlık Uzmanı:
131
Meltem Hanım'a sormak istiyorum. Ġdarenin özel hukuk sözleĢmelerini, sözleĢme
ister istisna sözleĢmesi olsun, ister mtiyaz sözleĢmesi olsun idari sözleĢme
imzalanıncaya kadar olan süreçteki idari usûl hükümleri ihale kanunundaki konulan
Meltem Hanım çok karmaĢık bir Ģekilde anlattı, hangisi hangisine aittir ben tam
çıkaramadım. Bu çerçevede özellikle bu özelleĢtirmeden doğan problemlerle ilgili
Ġmtiyaz sözleĢmesinin önem kazanmasıyla ilgili imtiyazın ĠĢte 1910 tarihli kanunu
muvafakat var, Ģimdi imtiyazla ilgili yeni bir idari usûl hükümleri nasıl getirilebilir.
TeĢekkür ederim.
Ali Rıza AYDIN, Anayasa Mahkemesi Raportörü :
Sorum Ülkü Azrak Hocam'a olacak. Ġdarenin içinde bulunduğu mali ve hukuki
kargaĢa biliniyor, özellikle son 15-16 yıldır yaĢanıyor, örnek vermek gerekir ise
kamu tüzel kiĢiliğinin parçalanması, 1050 sayılı Genel Muhasebe Yasasından
ayrılma 2886 sayılı Devlet Ġhale Yasasına tabi olmama SayıĢtay denetiminden
kaçma gibi bu artırılabilir. Acaba idarenin içinde bulunduğu bu idari, mali ve
hukuki kargaĢa giderilmeden çıkarılacak bir idari usûl yasası doğru zemin üzerine
oturmuĢ olacak mı? Yoksa önce Ġdareyi ve idareyi düzenlemeleri usûle getirip
sonra mı idari usûl yasası çıkarmak daha doğru olur teĢekkür ederim.
BaĢkan:
Sorulan aldık, kalan süre içinde yanıtlar için konuĢmacılara söz vereceğim sayın
Banger sizle baĢlayalım, lütfen efendim.
Prof.Dr.GüroI BANGER:
Sorunuz, yöneticilerin siyasal iktidarlann değiĢmesi noktasında etkilenmelerinin
nasıl olacağı veya etkilenmemelerinin nasıl sağlanacağı anlamında. Bilindiği gibi,
BaĢbakanlıkça kamu yönetiminin yeniden yapılandırılması projesi Ġsmi altında çok
geniĢ kapsamlı proje yürütülmeye baĢlanmıĢtır. Bu projenin alt çalıĢma gruplannın
birisi de sayın arkadaĢımızın sorduğu konuyla ilgili bir özel çalıĢma
sürdürülmektedir. Bu çalıĢmanın içinde, siyasi memur ve idari memur anlamında
çalıĢması devam eden bir yapısal değiĢiklik planlanmaktadır. Bu çalıĢmalar
132
sonucunda belki de mobil kadro ismini verdiğimiz siyasal iktidarlarla birlikte
yönetime gelen ve iktidar değiĢtiğinde birlikte görevden ayrılacak olan özel bir
kadro oluĢturulması düĢünülmektedir. ÇalıĢtıkları bu süre içinde, özlük haklarında
herhangi bir kayıp sözkonusu olmayacaktır.
BaĢkan:
TeĢekkür ederim sayın Banger ikinci yanıt sayın Kutludan. Yrd.Doç.Dr.Meltem
KUTLU:
Ben öncelikle Duran Hocamız'ın sorusunu kısaca yanıtlamak istiyorum. Böyle bir
karardan evet bilgim var ama yanılmıyorsam karar Ģu Ģekilde idi, sözleĢme
sürecinde açılan iptal davası, sözleĢme sürecindeki bir iĢlem nedeniyle açılan bir
iptal davası sonucunda dava devam etmekte iken sözleĢme imzalandığında dava
karara bağlanacağı esnada iĢlemin iptali ile beraber o iĢlemin Ġptal edilmesinden
dolayı yanılmıyorsam sözleĢmenin de iptaline DanıĢtay karar vermiĢti. Böyle bir
karardan haberdarım, ama benim burada belirtmek istediğim biraz önce sözleĢme
imzalandıktan sonra kural olarak daha sonradan üçüncü kiĢilerin açacağı davalara
iliĢkin kuralları belirtmek istemiĢtim. Diğer soru yanılmıyorsam süreçle ilgiliydi
evet biraz karmaĢık, bu konu aynı zamanda benim tez konumdu, karmaĢık
olduğunun bende farkındayım. Fakat özellikle bunu tartıĢmaya açmak için bu
açıklamaları yaptık, Ģöyle idarenin taraf olduğu sözleĢme, idare sözleĢmeleri
baĢlığını bunun için kullandık. Bu sözleĢme bir idari sözleĢme de olabilir, bir özel
hukuk sözleĢmesi de olabilir, ama sözleĢmenin oluĢum sürecinde izlenecek ilkeler,
özellikle rekabet, açıklık tarafsızlık ilkeleri ister idari sözleĢme olsun ister bir özel
hukuk sözleĢmesi olsun uyulması gereken ortak ilke ve kurallar her iki sözleĢme
Ġçin de geçerlidir ve uyulması gerekir. Ve bu çerçevede özellikle bir takım kamu
tüzel kiĢileri ihale kanunu kapsamında değildir ayrı düzenlemeler vardır. Ama
bunlarda ortak ilke ve kuralların tek bir yasada düzenlenmesi istisnai kurallar,
istisnai durumlar var ise bunların da eğer mümkün ise yine aynı yasa içerisinde
düzenlenmesi ve böylece ihale hukukunda köklü bir adım atılması gerektiği bir
öneri olarak sunulmakta.
Ġnci ÜZMEN, DıĢiĢleri Bakanlığı Hukuk MüĢaviri:
Kolluk gücünün faaliyeti bu genel kodifikasyon çerçevesinde idari usul kanunu
çerçevesinde herhangi bir Ģekilde değerlendirilecek mi? ya da kolluğun faaliyetleri
için özel usuller öngörülüyor mu?. Yani genel kanun çerçevesinde mi bulunması
doğrudur yoksa bugünkü mevcut kanunların içerisindeki eksikliklerin,
bozuklukların giderilmesi mi daha iyi olur. TeĢekkür ederim.
133
BaĢkan:
Kalan bütün sorulan yanıtlamak üzere sözü sayın Azrak'a bırakıyoruz, buyrun
Sayın Azrak.
Prof.Dr.A.ÜIkü AZRAK:
önce Sayın Hocam Prof. Lütfü Duran'm sorulanndan baĢlayacağım. Galiba bu
sorulan niye yönelttiğini biraz anlıyorum. Biraz önce ben kanunun çerçevesi
içerisinde maddi hukuk, Ģekli hukuk konusunda hakkikaten tereddüt etmek için
yeteri kadar neden var zatennediyorum hangi konularda hangi Ģartlar altında ne gibi
hususlar acaba tavzihi gerektirir, bunlann tafsili eğer sözkonusu ise kanunda böyle
birĢey yapılması sözkonusu ise zannediyorum ki eğer yanılmıyorsam bir ay evvelki
maddi hukuka basan bir problem ya da Ģekli hukuka basan bir problem olabilir ama
çok kısa tutulursa sadece müpemiyet nedeniyle tavzih talebi iĢte Ģu kadar süre
içinde yapılabilir dendiği taktirde tabi o bir baĢvurunun Ģekli koĢulunu oluĢturacağı
için tamamen bir Ģekil meselesi olarak kalır. Ġkinci husus vekalet imza devri bu
nitelendirmeyi yapmak ve kanunda bu konuda bir düzenleme yapılması sözkonusu
olduğu zaman bu meselenin sadece bir usuli mesele olduğunu zannediyorum eğer
hata yapmıyorsam. Orada maddi hukuk pek gündeme gelmez yani vekaletin veriliĢ
biçimi onun bir imza yetkisi mi imza devri mi yoksa bir vekalet verilmesi mi
olduğunu sırf Ģekil açısından belirlemek mümkün olur mu diye düĢünüyorum. Ama
tabî konularla da ilgili düzenlemeler ortaya çıkacaksa o zaman tabi maddi hukukla
da ilintisi ortaya çıkar. Demek istediğim Ģu, Ģu Ģu konularda vekalet verilebilir Ģu
konularda vekalet verilemez Ģeklinde eğer düzenleme yapılacaksa tabi orda da
maddi hukuka iliĢkin bir yanı gündeme gelebilir.
Askeri Yüksek Ġdare Mahkemesinde gündeme gelen Ģeyi de sayın Serdar Bey
burada anlattılar. Doğrusu orada da çok kritik bir mesele ortaya çıkmıĢ. Yani Ģimdi
bende yöneticiyim bir birimde böyle ihmaller sicil vermemek gibi bunu ihmal
etmek dosyaya koymamak gibi Ģeylerle bir insanın kariyerini engellemek onun
geliĢmesine engel olmak gibi durumlarla karĢılaĢılıyor. Yani sırf tazminatla da
bunlann kolay kolay giderilebileceğine inanmıyorum. Ama çok kritik bir mesele
olduğunda itiraf ediyorum zor karara bağlanması zor bir sorun. Sayın Apalak; Bu
zincirleme iĢlemler konusunda acaba idari usûl düzenlemeleri gerekir mi gerekirse
nasıl yapılabilir Ģeklinde soru ortaya attı. ġimdi zincir iĢlem konusunda Ġdari Usul
Kanununda hiç değilse kavramı açıklayıcı, kavramı belirleyici bir kısa düzenlemesi
134
yapılması yararlı olur diye düĢünüyorum. Ama bu ĠĢlemlerin herhangi bir
aĢamasında bir zincir iĢlemi oluĢturan iĢlemlerden bir tanesinde sakatlık ortaya
çıkarsa bunun nerelere sirayet edeceği ne Ģekilde hukuki sonuçlara götüreceği bana
kalırsa daha ziyade yargının iĢidir. Artık bu kadar aynntıya girmesi bir usul
düzenlemesinin yarar yerine zarar getirebilir diye düĢünüyorum, çok aynntıya
girilmemelidir.
Anayasa mahkemesi sayın raportörünün idari teĢkilatta ciddi bir düzenleme
yapılmadan idari usûlün düzenlenmesi acaba yarar getirir mi biçimindeki bir soru
bence çok haklı bir soru. Çünkü, idari usûl kanunları içerisinde kaçınılmaz biçimde
teĢkilata iliĢkin sorunlar da gündeme gelecektir. Yetkinin kullanımlarında, idari
kararların alınması aĢamalarında nerelerden geçeceği nasıl yapılacağı bir, ikincisi
hiyerarĢi denetimi ve idari vesaret denetimi idare içi denetim sistemlerinin
kurulmasında kuĢkusuz ki Ġdari teĢkilatın yapısı ile çok yakından iliĢkili sorunlar
ortaya çıkacaktır. Onun için zannediyorum idari teĢkilat üzerinde yapılacak yeni
düzenlemelerin de birlikte ele alınması lazım. Ve tabi reform, reform herzaman
gündemde olan bir Ģeydir, yani idarenin kendi kendisini yenilemesi lazım. En
azından yasanın da ona yardımcı olması lazım.
Ġdari usul yapıldığı taktirde bunun kapsamına acaba kolluk güçlerinin faaliyeti,
yetkileri bu yetkilerin kullanım biçimleri de alınmalı mıdır tarzındaki soruya da
daha önceki bir soruya da benzer biçimde cevap vermek mecburiyetindeyim.
Kolluk her idari faaliyeti tek tek ele alarak bir idari usûl kanunu içerisinde
düzenlemek sözkonusu olmaz. Eğer genel prensipleri orada koyacaksak o genel
prensiplerin hangi hususlara taalük edeceği hangi konulara taalük edeceği açık
olarak önce ortaya konur. Ama böyle idarenin hizmet ve faaliyet alanları
gözönünde tutulmak suretiyle aynk hükümler ayrıntılı hükümler kanun içine
konursa bu alandaki düzenlemenin amacından sapılmıĢ olur. Onun için Ģimdi Polis
Vazife ve Selahiyet Kanunu tabiki onun içinde usul hükümleri var. Kimlik
sormanın usulü efendim zor kullanmanın tabi olacağı usuller Ģunlar, bunlar, hep
usûl kurallarıdır bunlar. Bunları Ģimdi o kanunun içerisinde mevcut iken ordan
çıkarıp idari usûl kanunu içerisine koymaya kalkarsak karmakarıĢık olur iĢ. Bu
sefer baĢka idari faaliyet alanlarının da kendine özgü bir takım Ģeyleriyle
sorunlarıyla karĢı karĢıya geleceğiz onlan da usûl kanunu içerisinde düzenlemeye
kalkacağız böyle bir Ģeyin içinden çıkılamaz onun için kesinlikle böyle birĢeyden
tevakki edilmesinin doğru olacağı kanaatinde olduğumu belirttim. TeĢekkür
ederim.
135
BaĢkan :
TeĢekkür ederim sayın Azrak, değerli izleyenler panelisler adına ilginiz ve
sorularınız için çok teĢekkür ediyorum. Saat 17.30'da tekrar buluĢmak üzere ikinci
oturumu kapatıyorum saygılar sunuyorum.
IH.OTURUM
OTURUMUN KONUSU : ĠDARĠ USUL, AÇIKLIK VE YÖNETĠME
KATILMA
OTURUM BAġKANI
Prof.Dr.Hamza EROĞLU
Gazi Üniversitesi iktisadi ve Ġdari Bilimler Fakültesi Emekli öğretim Üyesi
KONUġMACILAR YÖNETĠMDE ġEFFAFLIK ÜZERĠNE NOTLAR
Doç.Dr.ĠĢtar GÖZAYDIN
YÖNETĠLENLERE KATILIM YOLLARININ KISITLANMASI GÜÇLÜ
DEVLET ANLAMINA GELĠR MĠ?
Yrd.Doç.Dr. ĠHyas DOĞAN
ÇEVRE VE KATILIM
Sûheyla ALICA
Çevre Bakanlığı Hukuk MüĢaviri
III.OTURUM
136
ĠDARĠ USUL, AÇIKLIK VE YÖNETĠME KATILMA
OTURUM BAġKANĠ : Prof.Dr.Hamza EROĞLU
Gazi Üniversitesi Ġktisadi ve
Ġdari Bilimler Fakültesi Emekli öğretim Üyesi
Efendim çok baĢarılı bir Ģekilde geçen sempozyumun üçüncü oturumununun
baĢkanı olarak Ģeref duyuyorum ve oturumu açıyorum. Ben çok anlayıĢlı bir
baĢkanım sempozyuma katılan arkadaĢlarımız büyük bir anlayıĢla görüĢlerini
ekspoze edebilirler. 20 dakikalık bir sınırlamanın ötesine de rahat rahat geçebilirler.
Evet ondan sonra sorularınızı kabul edeceğiz ve sorularınızı cevaplandıracağız,
Konumuz, Ġdari Usûl, Açıklık ve Yönetime Katılma her Ģeyden önce Ģunu da ifade
etmek istiyorum.
Bugün burada beni mutlu eden bir iki olayla da karĢılaĢtım yetkili açıklayıcılar
burada uzun süreden beri hep savunduğum bir konuyu dile getirip onun da yakında
gerçekleĢeceğini söylediler. BaĢbakanlığa, BaĢbakanlık MüsteĢarlığına bununla
direk meĢgul olan Sayın MüsteĢara burada teĢekkür ederim, konu ombudsman,
hoca olarak belki 15 belki 20 yıldan beri hep müesseseyi büyük bir zevkle
savunurdum, BaĢbakanlık bugünkü açıklamalarıyla bunun da ele alınıp yakında
gerçekleĢeceğini ifade ettiler. Bu yönüyle de bir Ģahsi arzumu da yakın bir
gelecekte gerçekleĢmiĢ görmekten mutlu oluyorum. Tekrar hepinizi saygılarla
selamlıyorum. Ġlk söz sayın Peıte Bilgen'in iken Sayın Prof. Pertev Bilgen rahatsız
olduğundan bugün buraya gelemeyecekler. ġimdi sıra Doç. Dr. ĠĢtar Gözaydın'da.
YÖNETĠMDE ġEFFAFLIK ÜZERĠNE NOTLAR
Doç.Dr.ĠĢtar GÖZAYDIN
137
Çok çok teĢekkürler hocam. Tebliğimin baĢlığı "Yönetimde ġeffaflık Üzerine
Notlar". Yepyeni birĢeyler değil üzerinde duracaklarım; ancak bu konuda önemli
gördüğüm meseleleri iĢaret etmeye çalıĢacağım.
Türkiye'de, özellikle son yıllarda kamusal alana iliĢkin olarak ortaya birtakım
olaylar döküldü. Bu "skandallar, yolsuzluklar" aslında kamusal alandaki birtakım
ciddi sorunların göstergesi. Gerçi bu olayların kamuoyuna yansıtılmasında tabii ki
medyanın süzgeci büyük ölçüde yönlendirici, ama bu vakıanın yanısıra, ortaya
çıkan ya da konulan bu olaylar bireyle devlet arasındaki iliĢkilerde doğru gitmeyen
birĢeylerin olduğunu açıkça gösteriyor. Sanırım burada anahtar kavram
demokratikleĢme, daha doğrusu bir türlü gerçek anlamda demokratikleĢememe. Bu
demokratikleĢme sözcüğünü kullanırken de bir rahatsızlık hissediyorum, son derece
içi boĢ kalan bir kavram haline geldi. Hep birĢeyler söyleniyor, birĢeyler yapılması
gayretinde bulunuluyor, ama sonuç hep hüsran oluyor. Bu kavramın içinin dolu
olabilmesi için neler gerek?
- HerĢeyden önce, temsil mekanizmasının sağlıklı olması.
- Karar alma süreçlerinde katılım.
- Haklara saygı.
Denetim mekanizmalarının etkin bir Ģekilde iĢletilmesinin sağlanması.
Bugünkü hukuki ve fiili duruma bakacak olursak, seçim sisteminin tercihleri ne
kadar yansıttığı soru iĢareti, özellikle, uygulanan baraj gibi yöntemler, oldukça
büyük ölçekteki birtakım tercihlerin yasama organında temsil edilmesinde engel
oluĢturmakta.
Karar alma süreçlerine baktığımızda da, benzer bir olumsuz tabloyla
karĢılaĢmaktayız. Benim Üniversite'de vermekte olduğum derslerden biri
"Planlamaya Katılım". Her sene baĢlangıcında bir panik yaĢıyorum, katılıma iliĢkin
ne anlatacağım, bu dersin içeriğini neyle dolduracağım diye; çünkü katılım Türk
hukuk mevzuatındaki düzenlemelerde çok az yer verilen bir mekanizma. Sabahki
oturumda Hocam, asistanı olmaktan büyük gurur duyduğum Sayın Profesör Dr.
Lutfi Duran, istimlak esnasındaki bedel takdirinden bahsettiler. Benim buna ilave
edeceğim bir de ilgililerin imar planlarının hazırlanma sürecindeki katılımı. Ne
yazık ki, mevzuatta yeralan ancak hiçbir zaman doğru dürüst oynanılamayan bir
rol. Neden? Bir kere, imar planının hazırlanmasına iliĢkin karar alma süreci hep
kapalı kapılar ardında yaĢanmakta.
138
Genellikle bir mekana iliĢkin imar kararlan o yerle hiçbir ilgisi olmayan Ģahıslarca
masa baĢında verilmekte. En son aĢamada, imar planı üretildikten sonra ilgili
belediyede ilan edilmekte. Kaldı ki, kaç tanemiz bu süreçlerden haberdar, ya da
ilgilenip o imar planını incelemeye gidiyor meselesi de bir soru iĢareti halinde. Bir
olay hatırlıyorum yalnız, istanbul'da Adalar imar planı yapılmaktayken ilgililerin
sürece ilgileri büyüktü. Oldukça büyük bir katılımla imar planına itirazlar yapıldı;
ancak bu itirazlar da kaale alınmadı. Bir de, çevreye iliĢkin mevzuatta bir tür
katılıma yer verildiği söylenebilir. Ancak bunun da ne ölçüde bir uygulanma
olanağı bulduğu Ģüpheli.
Olması gerekenleri sayarken haklara saygıdan bahsetmiĢtim. Uluslararası yargı
organları tarafından Türkiye devleti aleyhine verilmekte olan ve sayılan azalmak
bir yana artmakta olduğu görülen kararlar haklara saygının da ne ölçüde
gerçekleĢtiğinin yargısal göstergeleridir.
Denetim mekanizmalarına gelince, varolan anayasal araçlardan hiçbirinin
uygulamaya geçildiğinde sonuca yönelik etkililiğe sahip olamadığını görmekteyiz,
örneğin, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bilgi edinme ve denetim yollanndan biri
olarak, Anayasa'nm 98 inci maddesinde düzenlenmiĢ olan soru kurumu
iĢleyemediğinden, dünyanın hiçbir parlamentosunda rastlanmayan bir uygulama
yaratılmıĢtır. Bu uygulamaya göre, her birleĢimin baĢında üç milletvekiline gündem
dıĢı beĢer dakika söz verilmesi adet halini almıĢtır. Hükümet adına verilen
cevaplarla Meclis toplantısını en az 45 dakika iĢgal ederek, önceden tespit edilmiĢ
gündemin görüĢülmesini aksatan bu uygulamaya geçilmiĢ olmasının nedeni "soru"
kurumunun iĢleyemeyiĢidir. Milletvekilleri kendi sözlü sorularına sahip
çıkmamakta ve oturumda hazır bulunmamaları yüzünden sorulan düĢmekte;
Bakanlar da uzun süre bu sorulara cevap vermedikten sonra, soru sahibinin
oturumda olmadığı günleri kollayarak sözlü sorulann düĢmesine yardımcı
olmaktadırlar (Bkz. A. CoĢkun Kırca, Devlet'de tozlaĢmayı Yenmek : Türk Siyasi
Sisteminin Bozuklukları ve Çareleri Hakkında Bir Deneme, cilt I, Milliyet
Yayınlan, istanbul 1994, 21). Soru mekanizması bu Ģekilde iĢleyemediğinden ötürü
de bahsettiğim fiili uygulamalar yaratılmakta, ancak bu arada Yasama Meclisi'nin
çalıĢmalan ciddi biçimde aksamaktadır.
Demokratik bir yapı için gerekli olan bu saydığım unsurlara kısa bir bakıĢ dahi, bir
yeniden yapılanmanın Ģart olduğunu ortaya koyuyor. Seçimden, merkezî idare ile
yerel yönetimler arasındaki iliĢkilere kadar pek çok kurumun yeniden gözden
geçirilmesi gerek. Burada sözünü ettiğim, zaten fazlasıyla kalabalık olan mevzuat
mezarlığına bir ilavede bulunmak değil, örneğin geçtiğimiz günlerde, kentsel
haklara iliĢkin bir kanun üretilmesi yolunda bir çalıĢma gündeme getirildi.
139
Kanımca, pek çok hükmün yeraldığı bir mevzuata sahip olmakla birlikte bu
hükümleri iĢletemeyen bir sistem içinde bulunduğumuzdan yeni bir Kanun daha
üretmenin varılmak istenen amaçlar bakımından hiçbir yaran olmaz.
Ancak, idari Usuller bakımından düĢünecek olursak durum biraz farklı. Bu alanda,
mevzuatımızda hiç düzenlenmemiĢ "yönetimde Ģeffaflık", "bilgilenme hakkı" gibi
konular mevcut Ġdari usulleri bir bütün halinde düzenleyen tek bir kanun
hazırlayabilmenin çok zor olacağı kanaatindeyim. A.B.D. mevzuatındaki
Administritive Procedure Art (Ġdari Usul Kanunu) de aslında pek çok kanunun
birleĢtirilmesinden oluĢmuĢtur (Bu Kanun'un çevirisi için bkz. ıĢtar B. Tarhaniı,
"Amerikan Ġdari Usul Kanunu", Ġdare Hukuku ve Ġlimleri Dergisi - Vakur Versan'a
Armağan Özel Sayısı, yıl 6, sayı 1-3, Aralık 1985, 225-264). Bu gibi yabancı
mevzuat, yapılacak düzenlemeye yol gösterebilir; fakat tabii ki, her toplumun farklı
yapısı olduğundan ancak kendi özellikleri gözönünde tutularak kurulacak hukuki
metin uygulanabilir niteliğe sahip olur.
Peki, gelelim yukanda çizilen çerçeve içinde ne yapılması gerektiğine. 1982
Anayasası hazırlanırken bu konuda tartıĢmalar yapılmıĢ. Anayasa Tasarısı ve
Komisyon Raporu'nun, DanıĢma Meclisi'ndeki müzakeresinde, idare'nin
kuruluĢuna iliĢkin 154 üncü maddeye geçilmeden önce, üyelerden Cahit Tutum,
yeni bir madde eklenmesi önerisinde bulunmuĢ. Genel Kurul, Tutum'un teklifinin
reddi cihedine gitmiĢ; ancak burada gözden kaçınlmaması gereken reddin nedeni
konusunda Komisyon BaĢkanveldli Gölcüklü tarafından yapılan açıklama.
Tutum'un ayn maddesiyle eklenmek Ġstenen esaslann, müstakil madde olarak
Anayasa'ya konmasına gerek bulunmadığı; aslında, bunlann, diğer maddelerin
metninde ve ruhunda "mevcut ve mündemiç" olduğu belirtilmiĢ. Eskiden mensubu
olduğum Hukuk Fakültesi Ġdare Hukuku kürsüsündeki hocam Sait Güran konuyla
ilgili bir makalesinde (Sait Güran, "Yönetimde Açıklık", rdare Hukuku ve ilimleri
Dergisi - Ragıp Sanca'ya Armağan Özel Sayısı, yıl 3, sayı 1-3, 1982, 111-112)
DanıĢma Meclisi tutanaklanna, DanıĢma Meclisi Tutanak Dergisi'nden alıntı
yaparak yer vermiĢ, ilgili satırlan aktarıyorum:
Cahit Tutum: "... önergemde, Türkiye'de yıllardır eksikliği çekilen bir Genel Ġdari
Usul Yasasının çıkanlmasım bir Anayasal direktif haline getirmek ve böylece
yıllardır vatandaĢla idare arasındaki iliĢkilerdeki eksiklikleri ve keyfilikleri
önlemeye yönelik bir öneridir. ... Ġdarenin faaliyetlerini, objektif esaslara göre
yürütmesi ve istikrar içinde, güvenilir bir sistem içerisinde faaliyetlerin yürütülmesi
asıldır. ... Maalesef, uygulamada, idare, belli ölçülerde sınırlama ve o ölçüler
içerisinde istikrarlı birtakım iĢlemlerde bulunmak külfetinden sürekli bir Ģekilde
kendini azade kılmaya çalıĢır. Bu, dünyanın her yerinde yönetime atfedilebilecek
önemli kusurlardan biridir. Son yıllarda, özellikle Avrupa'da, idarenin genel olarak
faaliyetlerini yürütürken bağlı olacaklan esaslan, büyük ölçüde vatandaĢların temel
hak ve özgürlüklerini etkilemesi açısından, bir araya getirip, az çok ortak ilkeler
üzerinde anlaĢma sağlanması doğrultusunda büyük çabalar olmuĢtur. (Avrupa
140
Konseyi Bakanlar Komitesinin 28.9.1977 tarihli ve 31 sayılı karannı ve ilkelerini
açıkladıktan sonra) ... önergem, aslında, idarenin bugün az çok Ģu söylediğimiz
genel esaslara uyduğu varsayılmakla birlikte, bunları derii toplu, formaliteleri
basitieĢtirici, ama vatandaĢa güven verici bir Genel Ġdari Usul Yasası çerçevesinde
toplanmasının zorunlu olduğunu düĢündüm ve bu nedenle bu önergeyi verdim.
Takdirlerinize saygıyla sunarım."
Feyyaz Gölcüklü (Anayasa Komisyon BaĢkanvekili): "... Tutum arkadaĢımızın
söylediği hususları, zaten idarenin bünyesinde ve çalıĢmasında mevcut sayıyoruz.
Kendileri de "idare bir ölçüde bu kurallara uyup, bunlara uygun hareket etmektedir"
diyor, ikinci olarat tasarının 6 ncı maddesi, "Kanun önünde eĢitlik" maddesinde, bu
telakkinin, fikrin nüvesi mevcut Orada Devlet organları ve idarenin vatandaĢlara
hiç bir suretle farklı muamele yapamayacağı, kanunlar önünde eĢit tutacağı da
söylenmiĢ. Keza, bu idare bölümünü düzenleyen hükümler arasında, idari kararlara
karĢı yargı yolu vesaire gibi müesseselerimiz de var. Onun için böyle müstakil bîr
maddenin Anayasaya konmasına katılmıyoruz."
Böyle bir gerekliliğin olup olmadığını takdirlerinize bırakıyorum. Benim kanıma
göre, kapsayıcı bir kanun değilse de, daha önce de bahsettiğim üzere, mevzuatta
düzenlenmemiĢ hususlarda birer yasama iĢlemi yapılması gerekmektedir. Bu
sempozyumdaki bildirimin ana konusu Ģeffaf ya da saydam bîr yönetim Ġçin gerekli
hususlar. Bu nedenle konuĢmamın geri kalan kısmında bu kavramlar üzerinde
odaklaĢmak istiyorum.
Saydam ya da Ģeffaf idare (yönetim), yönetime katılım, bilgilenme hakkı, özel
yaĢamın korunması birbirleriyle bağıntılı kavramlar. Bir kelime oyunu yaparak,
saydam ya da Ģeffaf idare kavramının tam zıttını düĢünelim: karanlık ya da mat
idare. Böyle bir idare, yönetim mekanizmasının ayrı bir organizma haline gelmesi
demek. Bu organizma dıĢında kalanların "öteki" olarak kabul göreceği, hatta bir
"sürü" olarak algılanacağı bir sistem demek. Yani, yöneten - yönetilen ikiliğinin
Ģiddetle vurgulandığı bir yapı demek. Sinemada ve edebiyattaki kurgubilim
eserlerde genellikle gelecek karanlık bir tablo içinde çiziliyor : bireylerin "devlet"
için varolduğu, kaos ve sefaletin hüküm sürdüğü, baĢta can güvenliği olmak üzere
insan haklarının hiçe sayıldığı bîr dünya. Umutlanmızdaki böyle bir dünya
olmadığına göre kavramların içini doldurabilmek için yeni mekanizmalar kurmak
gerek.
Toplumsal iliĢkilerin günümüzde, eskiye nazaran, çok daha karmaĢık bir yapıya
sahip olduğu bir gerçek. Temsil, yönetime katılım gibi kavramların da bu bağlamda
yeniden üretilmesi gerek. 1996 Haziran'ında istanbul'da toplanan HABITAT
Konferansı'da en fazla tartıĢılan konulardan biri, bu konulardaki yeni kavramlardı.
"Ortaklık" kavramı sıkça dile getirildi; yani, çeĢitli toplumsal projelerin kamu
141
alanındakilerle özel kiĢilerin elele sürdüreceği çalıĢmalarla gerçekleĢtirilebilmesi.
Yeni bir yapılanmaya duyulan gereksinim içinde gözetilmesi gereken önemli
hususlardan biri de bilgilenme hakkının tanınması ve fiilen kullanılabilmesi için
gereken hukuki araçların yaratılması. Bilgilenme hakkı denince, devlet sim, gizlilik
kavramı ortaya çıkıyor. Bu toplantı sırasında aldığımız bilgilere göre, bilgi edinme
hakkı konusunda bir ön taslak hazırlanmıĢ. Bu metinde amaç, "... yönetimde
açıklığın sağlanmasına, vatandaĢın idarenin denetimine ve karar oluĢturma sürecine
katılımı yoluyla yönetimde verimliliğin arttırılmasına katkıda bulunmayı teminen,
kamu kurum ve kuruluĢlarının sahip oldukları bilgi ve dokümanların vatandaĢa
açılmasına, ... vatandaĢın bilgi edinme hakkının kullanımına iliĢkin usul ve esasları
düzenlemek" Ģeklinde ifade edilmiĢ. Bu arada, aynı maddede "açıklanmaması
gereken bilgi ve doküman" kavramı mevcut. Bu göndermeyle, "bilgi edinme
hakkının sınırlanması" baĢlıklı bölümde, "devlet sim", "devletin ekonomik
menfaatleri", "kiĢinin özel hayatı ile aile hayatının gizliliği", "haberleĢmenin
gizliliği", "ticari sır", "fikir ve sanat eserleri", "istihbarata iliĢkin bilgi ve
dokümanlar", "idari soruĢturmaya iliĢkin bilgi ve dokümanlar", "yargılama
görevinin yerine getirilmesi ve suçların önlenmesi" ve "kurum içi düzenlemeler"
tek tek korunması gereken bilgi ve dokümanlar olarak nitelendirilip, düzenlenmiĢ.
Halihazır mevzuatda da, açıklanmasında çeĢitli nedenlerle sakınca bulunan bilgi ve
belgelere iliĢkin hükümler mevcut Bu bağlamda devlet sim kavramı, devlet gizliliği
kavramını içinde barındıran bir Ģemsiye kavram. Yönetim dıĢına ya da gizli bilgi
tutma yetkisi bulunanlar dıĢına bilgi aktarılması, Türk Ceza Kanunu'nun 132 nci
maddesi ile 138 inci maddesi arasında düzenlenmiĢ. Bu düzenlemede temel kavram
devlet gizliliği ve anlaĢılıyor ki, devlet sim bu gizliliğin, devletin ulusal güvenlik ve
savunma siyasasını, uluslararası çıkarlarını ve iliĢkilerini korumak için bir araç
olarak kullanılmakta, ön tasarının ilgili maddesinde de, devlet sim, "açıklanması
halinde devletin emniyetine, dıĢ iliĢkilerine, milli savunmasına ve milli güvenliğine
açıkça zarar verecek, niteliği itibariyle devlet sim olan ve yetkili makamlar
tarafından usulüne uygun Ģekilde gizlilik dereceleri ile korunan bilgi ve
dokümanlar" Ģeklinde tanımlanmakta.
Bilgi edinme hakkı bakımından asıl sorun, bir bilgi ya da belgenin, kolayca devlet
sim olarak nitelendirilebilmesinde. "Devletin emniyeti" ya da "milli güvenlik",
idarenin takdir yetkisinin keyfi kullanılabilmesine imkan tanıyacak ölçüde belirsiz
kavramlar. Oysa amaç, hakkın fiilen kullanılabilmesini engelleyecek keyfi
davranıĢların mümkün olduğu kadar önüne geçebilmek. A.B.D.'de "bilgi edinme
özgürlüğü kanunu", saydam idareye doğru büyük bir adım olarak, 1966'da
yürürlüğe girmiĢ ve idare'ye, birkaç istisnai durum dıĢında tüm kayıt, arĢiv ve sair
belgeleri ilgililerin bilgisine sunma yükümlülüğünü getirmiĢti. Ancak,
uygulamadaki aksaklıklar sonucu, ki bunlar arasında idare'nin istisnai durumları
142
bahane ederek ve çeĢitli güçlükler çıkartarak yükümlülüklerinden kaçması baĢta
gelmekteydi, 1974'de madde yeniden düzenlendi ve istisnalar azaltıldı. 1976'da
yeniden yapılan bir düzenlemeyle de istisnai durumlar daha da daraltıldı, ancak bu
kadarla da kalınmayıp 1981'den bu yana bilgi edinme hakkının fiilen kullanılmasını
idare'nin engelieyebilmesinin önüne geçici araçlar oluĢturulmaya çalıĢılmakta.
Yürürlükte olan mevzuatta gizlilikle ilgili bir diğer düzenleme de "görev gizliliği"
konusunda. Bu da memurların görev sırasında ve görevleri nedeniyle öğrendikleri
gizli bilgileri açıklamalarının yasaklanmasına iliĢkin. Memurluk sırrını ifĢa suçu,
Türk Ceza Kanunu'nun 229 uncu maddesinde düzenlenmiĢ. Aynı Kanun'un, daha
önce zikrettiğim 137 nci maddesiyle 229 uncu maddesi benzerlik taĢıyor; ama 137
nci madde, yayılması ve yayınlanması yasaklanan bilgilerin devlet güvenliğiyle
ilgili olmasını öngörüyor, oysa 229 uncu maddedeki suçun oluĢması için gizli
bilginin sadece memuriyete ait olması kafi. önemli bir sorunla karĢılaĢılıyor yine;
hangi bilgiler açıklandığı taktirde suç oluĢacak. Bunların da yeniden tanımlanması,
sınırlarının belirtilmesi gerek.
Son olarak belirtmek istediğim bir nokta daha var. KeĢke bu tür taslaklar
hazırlanırken ilgili yüksek öğretim kurumlarındaki uzmanların da görüĢlerine
baĢvurulsa. Böylelikle yürütme ile üniversite arasındaki boĢluk da kapatılmıĢ olur;
kuramla uygulamanın armonisi yakalanabilir sanırım. Bu iki yapının ortak
çabasıyla, hem esası çok daha kuvvetli hem de uygulamaya yönelik düzenleyici
iĢlemler yapılabilir kanımca. TeĢekkür ederim.
BaĢkan:
Efendim Sayın Doç. Dr. ĠĢtar'a teĢekkür ediyorum. Sorulan konuĢmalar bittikten
sonra alacağa. Evet efendim. Yrd. Doç. Dr.llyas Doğan Dicle Üniversitesi Hukuk
Fakültesi öğretim Üyesi.
YÖNETĠLENLERE KATILIM YOLLARININ KISITLANMASI GÜÇLÜ
DEVLET ANLAMINA GELĠR MĠ?
Yrd.Doç.Dr.Ġlyas DOĞAN
143
Devlet düzeninin görüldüğü tarihten beri yönetenler ve yönetilenler var ola
gelmiĢlerdir. Aynı Ģekilde devlet olmaktan kaynaklanan yetkileri kullananlar ile
yönetilenler yani yararlanan konumundaki yurttaĢlar arasında bir gerilim de var
olagelmiĢtir. Bu gerilimin temel nedenlerinden biri yöneticilerin tesis ettikleri
kararların yönetilenlerin yaĢamlarını ve hukuksal konumlarını etkilemesidir.
Modern devletin kurumsallaĢması süreci bir anlamda yöneten-yönetilen gerilimi
hakkında da fikir vermektedir. Ġktidarı kullananların yönetilenler karĢısındaki
konumu feodalitenin tasfiye olması, merkezi devlet mekanizmasının felsefi ve
kurumsal oluĢumu, sanayi devriminin sağladığı kolaylıkların da desteğiyle
güçlenmiĢtir. Yöneticiler ellerinden geldiğince toplum üzerinde güçlü bir otorite
tesis etmeğe çalıĢmıĢlardır, iktidar sahipleri her zaman için daha etkin ve kapsamlı
bir buyurma güçleri olsun istemiĢlerdir. Buna karĢılık yönetilen konumundakiler
devletin, kendilerini korumasını eğer daha güçlü hissediyorlarsa saygılı
davranmasını talep etmiĢlerdir. Bu talep her toplumda örgütlü sivil bir yapılanma
gerçekleĢtiği oranda baĢarıya ulaĢabilmiĢtir.
ÇağdaĢ devlet ve toplum anlayıĢında sadece devletin yurttaĢa iyi davranması ya da
saygılı davranması yeterli değildir. YurttaĢların devlet ve toplumla ilgili kararlara
siyasal katılım yollarım kullanarak yönetimi etkilemelerine de açık olmalıdır.
Siyasal katılım yollan çeĢitli Ģekillerde olmaktadır. Liberal hükümet sistemlerinin
uygulandığı siyasal yönetimlerde bu katılım yöntemleri halen uygulanmaktadır.
Ancak burada ele alınmak istenen siyasal katılımdan bir adım daha ileri aĢama
olarak nitelenmesi gereken bir katılım biçimidir. Bu da yararlananların isterlerse
siyasal nitelik taĢımayan ama kendisini doğrudan etkileyebilecek konularda idari
kararların oluĢumuna daha baĢlangıçta katılmalan olarak ifade edilebilir. Böyle bir
durum en azındann önceden dinlenme hakkı verilmesi ve gerçek anlamda
bilgilendirilmeleri ve idarenin kararlannda gerekçe açıklaması bulunması
zorunluluğu getirilmesi ile gerçekleĢtirilebilir. Ancak bu tür bir katılımın ülkemizde
ne kadar mümkün olabileceğini tartıĢmak gerekir.
Hukuk sistemimizde idare kendini, yönetilenlerle ilgili aldığı birel nitelikli iĢlemler
hakkında bile -öğreti ve yargı kararlannda belirtilenin aksine- genellikle bu karan
almasında etkili olan gerekçeyi açıklama zorunluluğu ile karĢı karĢıya
hissetmemektedir. Ġdare ile yönetilenler eĢit konumda kabul edilmediği için
idarenin aldığı kararlar karine olarak hukuka uygun kabul edilmekte ve derhal
sonuç doğurmaktadır. Bir idari iĢlemin hukuka aylan olduğunun ortaya konması,
144
uzun bir yargılama sürecini gerekli kılmaktadır. Böyle bir durumu bilen idareciler
çoğu zaman bilerek hukuka aylan kararlar tesis etmekte ve bu vesileyle kendilerinin
ne kadar güçlü olduklannı yönetilene hissetttirme yolunu tercih etmektedirler.
Esasen idarenin yönetilen hakkında almayı düĢündüğü ya da aldığı karar hakkında
ilgiliyi bilgilendirmesi yasal düzeyde açıklığa kavuĢturulmamıĢlar. Bu nedenle
yönetilen konumundaki yurttaĢın idarenin kendisi hakkında ne düĢündükleri
konusunda bilgi edinmek için arkadaĢlık, dostluk gibi sosyal ĠliĢkilerden
yararlanmak ya da hukuk dıĢı araçlar kullanmak dıĢında yapabileceği çok Ģey
yoktur.
Yargının hukuka aylan olduğu son derece açık bir idari iĢlem hakkında bile
müdahalede bulunması bazen yeterli olmamakta ve idareciler bunu savsama yoluna
gidebilmektedirler. Yargı kararlannın etkisizleĢtirilmesi bu savsama biçimlerinden
biridir. Ülkemizde daha da dikkat çekici olanı idareci, tesis ettiği iĢlem hakkında
dava açan ilgiliye bir Ģekilde haddini bildirme fırsatına genellikle sahiptir. Bu
cümle idarenin sadece ülkemizde bu Ģekilde davrandığı manasına alınmamalıdır,
fdare cihazının iĢleyiĢinde her ülkede bu tür sorunlar görülmektedir. Belki de
insanın ve yönetimin bir arada olduğu her ortamda bu tür yakınmalara rastlamak
evrensel bir olgudur. Demokratik devlet bile birey açısından bir buyurma otoritesi
anlamına gelir. Bu nedenle her ne kadar demokrasi teorisine göre devleti yönetenler
buyurma gücünü halktan alsalar da yöneticiler halka ait olduğu söylenen bu
emretme yetkisini kendi tekellerinde tutma ve yurttaĢa olabildiğince az oranda
insiyatif tanıma eğilimini çoğu zaman açığa vurmuĢlardır. Üstelik bu tür
durumlarda bürokratik kesimin kendi içerisinde dayanıĢma gösterdiği de
bilinmeyen bir davranıĢ biçimi değildir.
Ġdarenin tek taraflı ayncalıklı yetkilere sahip olmasının çoğu zaman devlet
otoritesinin ĠĢlemesi için zorunlu olduğu gerekçesiyle ussallaĢtınlmaya çalıĢılır.
Bunun hem tarihsel geçmiĢimizle hem de bir parçası olduğumuz Kara Avrupası
kamu hukuku anlayıĢının 19. ve 20. yüzyılın ilk yansının hukukumuza
yansımalanyla doğrudan ilgisi bulunmaktadır. Yönetilenlere idare cihazını bu
derece ulaĢılmaz bir zirve olarak sunmanın ülkemiz açısından iki sonucu olduğu
düĢünülebilir: Bunlardan biri hemen her gün manĢetlerden inmeyen kamu gücünü
kullananlann çeĢitli yolsuzluklardan bir türlü kendilerini anndıramamalan. Ġkinci
sonucu da aslında birinci sonucu doğuran nedendir. O da hukuk anlamında devleti
kapalı, katılımcı olmayan bir idari anlayıĢla yönetmektir. Bu durum gerçekte ortaya
güçlü bir bürokrasi çıkarmaktadır. Bir baĢka deyiĢle kapalı yönetim anlayıĢı
sonuçta bir bürokrat egemenliğini beraberinde getirmektedir. Tabii ki bu güçlü
bürokrasi, zaman zaman hukukun kendisi lehine ördüğü kapalılık zırhından
yararlanarak kiĢisel çıkar ve egosunu tatmin etme yoluna gidebilmektedir. Hatta
katılıma kapalı tutularak güçlendirilmeye çalıĢıldığı düĢünülen idare ve devlet
cihazı demokratik açıdan gerçek gücü elinde bulundurduğu söylenen yönetilenler
yani yararlananlar nezdinde desteğini yitirmektedir.
145
Yeniden vurgulanmalıdır ki, kapalı idare anlayıĢı olsa olsa bürokrasiyi gereksiz
yere güçlendirmektir. Bürokrasinin bu gücünün nereden kaynaklandığı noktasının
aydınlatılması gerekmektedir. Bunu yaparken amaç, çıkarılması düĢünülen Ġdari
Usul yasası ile ilgili olarak toplumsal arka planın da göz önünde tutulması gereğine
iĢaret etmektir. Böyle bir yaklaĢım hukukçu yaklaĢımının yanında bir yönetim
sosyolojisi yaklaĢımı olarak da nitelenebilir. Bu açıdan çıkarılacak yasanın
uygulanmasında ortaya çıkabilecek zorluklara dikkat çekmek gerekmektedir.
Bu baĢlık altında sunulan bildiride ana fikir olarak idarede açıklığın demokrasinin
bir gereği olduğu ve eğer gerçekten demokrasi halkın kendini yönetmesi ise halka
bu yolların açık tutulmasının zorunlu olduğu görüĢü savunulmaktadır. Burada bir
aynm yapmak gerekiyor, insanlık tarihi kiĢinin sahip olduğu siyasal hakların
yöneticilere karĢı öne sürülmesinin odak noktasını oluĢturduğu önemli olaylar ve
toplumsal dalgalanmalarla doludur. Bu toplumsal dalgalanmalar Avrupa tarihinde
Orta Çağda Rönesans ve Reform hareketiyle birlikte doğmuĢ daha sonra burjuva
sınıfının sahneye çıkmasıyla bu siyasal hak talebine dönüĢmüĢtür. Siyasal hakların
hayata geçmesi, örgütlü ve sosyolojik açıdan güçlü sosyal grup ya da sınıflarca
ortaya konduğu için uzun bir mücadele sonucu mümkün olmuĢtur. ĠĢçi sınıfının
yeni haklar kazanması, kadınların yasal ve siyasal açıdan eĢit statüye gelmeleri,
zencilerin eĢit statü elde etmeleri hep bu sayede mümkün olabilmiĢtir. Ancak bu
bildiride amaç, siyasal nitelikli olmayan, örgütlü Ģekilde davranmayan sıradan
insanların, yönetilenlerin haklarının idare karĢısında korunmasının önemini
vurgulamaktır. Demokratik düĢünce biçimi toplumda egemenliğin her bireyce
paylaĢıldığını söylüyor. O halde her yurttaĢın kendisi açısından önemli gördüğü
konularda haklarını savunabilmek ve önceden dinlenilme hakkından
yararlanabilmesi de demokratik bir düĢünüĢ biçimidir. Bu da katılımcı öğeler içeren
bir yönetim anlayıĢı ile mümkün olabilir.
KAMUSAL KARARLARA KATILIMA YAPISAL ENGELrBÜROKRASĠ
ANLAYIġIMIZ
Ġdari bir usul yasası çıkarma ihtiyacı idaredeki kapalılığı azaltmak, yurttaĢların
haklarındaki kamusal iĢlemler hakkında gerektiğinde veya talep halinde önceden
bilgilendirilmeleri amacını gütmelidir. Bu noktada Türk bürokrasisinin tarihsel arka
planını ve gerçekleĢen yapısal değiĢimleri mercek altına almak hayati öneme sahip
bulunmaktadır. Çünkü son derece iyimser beklentilerle giriĢilen yasal düzenlemeler
146
ya da reform çabalan, alt yapının sosyolojik ve psikolojik durumunun yeterince
değerlendirilmemesi nedeniyle sonuçsuz kalmakta, kamu otoritelerinin göstermiĢ
olduğu çabalar birer iyi niyet giriĢimiyle sınırlı kalabilmektedir. Bu nedenle
bürokrasimizin iç yapısının sosyolojik açıdan irdelenmesi çıkarılacak olan usul
yasasının hazırlanmasına bir ölçüde katkıda bulunabilir. Bunu yaparken bürokrasi
anlayıĢımızın temellerini oluĢturan Osmanlı toplumsal sistemine değinmek
kaçınılmazlaĢmaktadır.
OSMANLI BÜROKRASĠ ANLAYIġI :KURULUġ VE YÜKSELĠġ
DÖNEMĠ
Osmanlı devletinin idari yapısının en belirgin özelliği "merkez ile çevre"(taĢra)
arasındaki uzaklıkta yatmaktadır. Tabii ki bu uzaklık mekan uzaklığı değildir.
Burada kastedilen merkezi yönetim örgütünün taĢra karĢısında üstünlüğü ve halktan
kopukluğudur. Merkezi otoritenin çevreden bağımsızlığı ve bu anlamda sahip
olduğu otonomi, devletin kendine özgü örgütlenme ve yapılanma biçimini ortaya
çıkarmıĢtır. Osmanlı devlet yapısının temelinde merkezi otoritenin koyduğu
kurallara göre yetiĢtirilen sadık kapu kullarının oluĢturduğu merkezi bir bürokrasi
vardı. Merkezi otorite bu bürokratlar aracılığıyla hayata geçirilmekteydi. Söz
konusu bürokrasinin uyması gerekli normları vardı. Devletin tespit ettiği bu
normlar genellikle kendine has normlardı. Konulan normlar her ne kadar halkın
paylaĢtığı ortak kültürel değerleri dikkate almıĢ olsa da bu normların bu Ģekilde
uygulanır olmasının temelinde devletin toplumsal ve siyasal sorunlarda belirleyici
güç olma amacı yatmaktaydı1. Kilit konularda merkezi bürokrasi yetkiliydi.
Osmanlılar böyle bir yol izlemekle Avrupa'da olduğundan daha erken bir dönemde
merkezi mutlak otorite kurmayı baĢarmıĢlardır.
Osmanlı Devletinin bürokratik yapısına (asaca göz atıldığında sistemin temelini
oluĢturan kapı kulu sisteminin devletin üst bürokrasi kadrolarını sağlamada
baĢvurulan bir yöntem olduğu görülmektedir. Türk ve müslüman olmayan
ailelerden devĢirilen kimselerden profesyonel ordu ve üst bürokrasi
oluĢturulmaktaydı. Böyle bir yolun tercih edilmesi Osmanlı devlet yönetimi
anlayıĢına iki balamdan uygundu. Bu durum öncelikle Anadolu'daki Türk
aristokrasisine karĢı bir fren niteliğindeydi. Diğer yandan bürokrasinin müslüman
halktan kopukluğu muhakkaktı. DevĢirmeler küçük yaĢlarda ailelerinden kopmanın
da etkisiyle içinden geldikleri sosyal kesimler karĢısında statü farklılığı yaĢamak
durumundaydılar. Burada hem kendi mensup olduğu sosyal kesitten elde ettiği
konum itibariyle farklılaĢma hem de gayrimüslim kökenli ailelerden gelmenin
müslüman halk ile araya koyduğu bir üstü kapalı mesafe sözkonusuydu. Böyle bir
147
durum Osmanlı üst-bürokratlannın kendine en yakın olarak devleti görmesi,
kendini devlete sadık ve devletten vazgeçemez bir konumda hissetmesi, ona
hizmeti halka hizmete yeğlemesi sonucunu doğuracaktı2.
Her ne kadar teoride devĢirmelerin devlete daha sadık olacağı düĢüncesi uzun süre
doğruluğunu korumuĢ gözükse de bu durum hep böyle gitmemiĢtir. Sultanın
mutiakiyete kayan eğilimleri aynı zamanda ulemanın da içerisinde bulunduğu bir
' Ömer Çana, "Osmanlı'da SMI Toplum", AÜ. Siyasal Bilgiler Fakültesi
Dergisi, Cilt 49 (1994), Sayı 3-4, s.83
2
Emre Kongar, Türkiye'nin Toplumsal Yapısı Cilt l, 5. Basım,
Khabevi, istanbul 1985, s.56-57
Remzi
sistem Ġçerisinde yeniçeri ve bürokrasi unsurlannca frenlenmekteydi105. Ancak bu
frenleme sözü edilen siyasal ve sosyal güçler arasındaki iktidar çekiĢmesinden
kaynaklanmaktaydı.
Kapı kulu bürokrasi anlayıĢı halka kapalı bir sosyal sınıfın oluĢmasına neden oldu.
Bu aynı zamanda kendini halkın üstünde ve uzağında gören bir ortak görüĢün de
paylaĢılması, bürokrasinin bu yönde bir davranıĢ içerisine girmesi anlamına da
gelmekteydi. Bu nedenle devlet iĢlerinin yürütülmesinde halkın rolü ancak itaat
etmeyle sınırlı ve edilgendi. Böyle bir anlayıĢ halkın devlet yönetiminden uzak
tutulmasında somutlaĢmaktaydı.
Osmanlı tarihsel birikimi106 bürokrasinin bir sınıf dayanıĢmasına benzer Ģekilde
davrandığını ve halktan uzak durmaya özen gösterdiğini yeterince ifade etmektedir.
Bürokrasinin bu tutumu Tanzimattan itibaren daha da belirginleĢecektir. Hatta
Tanzimattan itibaren bürokratlar toplumun diğer kesimleri karĢısında elde ettikleri
bağımsızlığı PadiĢah'a da kabul ettirme çabası içerisine girecek kadar
güçlenmiĢlerdir. Tanzimata kadar egemen olan halktan kopuk yönetim anlayıĢı
farklı nedenlerin bir sonucu olarak bundan sonra da sürecektir.
105
106
ġerif Mardin, Türk Modernleşmesi, 4. Baskı, ĠletiĢim yay. Ġstanbul 1995, s. 179
Sait Güran, "Yönetimde Açıklık," ĠH/D, Yıl 3, Sayy 1-3, (1982) s. 106
148
TANZĠMATTAN ĠTĠBAREN BÜROKRATLARIN YÜKSELĠġĠ
Osmanlı devlet idaresinde profesyonel yöneticilerden yararlanmak baĢtan beri
Sarayın bilinçli tercihiydi. Bu sayede Türk tarihinde o güne kadar görülmemiĢ
derecede iĢler halde bir devlet mekanizması oluĢturulmuĢtur. Ancak bu iĢleyiĢte
zaman zaman Sultan, ordu, ulema ve bürokrasi arasında etkinlik çekiĢmesi, Sultan
açısından güç kaybı yaĢanmıĢtır. Daha 16. yüzyılda bile bürokrasi Sultan karĢısında
konumunu güçlendirmeye baĢlamıĢtır.
Tanzimat île beraber ilk hamlede bürokrasiye bazı güvenceler sağlanmıĢtır. 1839
Fermanı ile "yüksek rütbeli hükümet memurlarının servetlerinin müsaderesi ve
ölümleri halinde paralarının hazineye intikali uygulamasına son verilmiĢtir107.
Bürokrasinin Osmanlı yönetiminde güçlenmesi gerçekten de Tanzimatla beraber
yeni bir ivme kazanmıĢtır. 19. yüzyıla gelindiğinde nazırların ve yardımcılarının
etkinliklerive kalemlerin sayısı epeyce artmıĢtı. Nazırlar, yardımcıları, özellikle
dahiliye ve hariciye nazırlıktan ve devlet MüsteĢarlıklan ve tabii ki oluĢturulan
kalemler Sadrazam gözetiminde idari bîr bütün oluĢturmaktaydı. Böylece "Bab-ı
Ali" olarak adlandınlan idari yapı oluĢmuĢtu. Buna paralel olarak toplumsal
yaĢamda bürokratla™ etkinlik ve prestijleri de artmıĢtı108.
Kalemiyye 18. ve 19. yüzyıllarda artan bir Ģekilde önem kazandı. Devlet katındaki
ağırlığı arttı. 19. yüzyıl baĢında Sultanı yeniçeri ocağını kaldırmaya zorlayan ve
daha sonra Sultanın kendisiyle giriĢtiği mücadeleden baĢarıyla çıkan gene
bürokrasidir, yani kalemiyyedir. Osmanlı bürokrasisi 19. yüzyılda o denli güçlendi
ki Sultana karĢı denge oluĢturmak için ulemanın desteğine bile Ġhtiyaç duymadı.
Fakat bürokrasinin güç kazanması toplumsal kesimde yeniçerilere karĢı olduğu gibi
bir meĢruluk tartıĢması ya da toplumsal bir tepkiye neden olmamıĢtır109. Bunun
nedeninin toplumsal kültürümüzde bürokrasinin devletle özdeĢleĢtirilmesi ve devlet
için beslenen "baba" imajı olduğu söylenebilir.
1876'da Kanun-i Esasi'nin ilan edilmesi yüksek bürokratiann özgürleĢmesinin ve
iktidara yükselmesinin bir göstergesiydi. Bir baĢka ifadeyle bu dönemde
imparatorlukta meydana gelen en güçlü değiĢim süreci bürokratiann
107
ġerif Mardin, Yeni Osmanlı Düşüncesinin Doğuşu, 1.Baskı Ġstanbul 1996, iletiĢim yay. s. 139
108 Mardin, Yeni Osmanlı Düşüncesinin Doğuşu, s. 158-159
109 Mardin, Türk Modernleşmesi, s.180 ve 149
149
yükselmesiydi110. Osmanlı devlet yönetiminde bürokratlar devlet ekonomisine
hakim olduklan gibi toplumun bütün önemli "titreĢim noktalama mutlak bir
egemenlik"e sahiptiler. Ġmparatorluğun son yüzyıllanna gelindiğinde bürokratik
kesimin tümüyle toplumsal tabandan uzaklaĢtığını ve kendine özgü değerler
benimsediğini görmekteyiz. Avrupa'da görülen sanayi devrimiyle ortaya çıkan
sanayi burjuvazisi gibi sosyal sınıflann yokluğu Osmanlı'da bürokratik geleneğin
mutlak egemen siyasal iktidar haline getirdi. Bürokratlar batılılaĢmanın
kaçınılmazlığı ile karĢı karĢıya kaldıklarının bilinciyle kendilerini topluma önderlik
etmek zorunda hissetmiĢlerdir. Bu nedenle gerileme döneminde bürokrasi batı
kurumlan yönünde bir toplumsal değiĢim projesi baĢlatmıĢ ve bunun öncülüğünü
yapmıĢtır. Osmanlı siyasal sisteminde daha önce egemen olan padiĢah otoritesi
yerini bürokrasi-egemen bîr sisteme bırakmıĢtır111. Bu aynı zamanda çökmekte olan
devletin kurtanlmasına soyunmaktı112.
Üst bürokrasinin Tanzimatttan itibaren yakaladığı yükselme eğilimi yönetici
bürokratlarının seçkinci ve kendileriyle aynı paralelde düĢünmeyenlere karĢı bir
saldırganlık anlayıĢını benimsemelerine neden olmuĢtur. Bu saldırganlık ve kendini
beğenmiĢlik bürokrasinin kaybolmuĢ bulunan Osmanlı ihtiĢamını yeniden tesis
edecek yegane güç olarak görmelerinin bir sonucuydu. Bu dönemde Osmanlı üst
bürokratı kendisinin vazgeçilmez olduğu fikrini paylaĢmaktaydı1'.
Osmanlı merkezi bürokrasisi toplumda kendiliğinden oluĢan baĢka sınıfların
desteğinden yoksundu. Bu nedenle bütün yenilikleri devletin gücüne dayanarak
gerçekleĢtirme yolunu seçti. Böyle olunca devletin toplumsal, ekonomik ve sosyal
yaĢama müdahalesi kaçınıImazlaĢtı.Toplumu yönlendirmeyi kendine vazife gören
seçkinci bürokratlar "kendi içinde ve kendisi için bir sınıf olma niteliği" elde
etmiĢtir. Halk bu güçlü sınıf karĢısında boyun eğmek dıĢında bir Ģey yapmadı. Bu
seçkinci sınıf halkı güdülecek bir sürü gibi görmekteydi113.
öğretide Türk aydınlarının Tanzimattan beri devlet gücünü de yanlarına alarak
toplumu "top-yekün" dönüĢtürme çabasına iĢaret edilmektedir. Bu dönüĢümle
varılmak istenen nokta ideal olarak tasarlanan batı sistemine uygun bir toplumdur.
Gerçekten de Tanzimattan beri bürokrasi ve devlet de aydınların toplumu
110 Mardin, Yeni Osmanlı Düşüncesinin Doğuşu, s. 125
Çana, "Osmanlı'da SMI Toplum", s.85
112 Kongar, I, s.66, 143; Halil Ülker, "Siyasi iktldar-Bürokrasl iliĢkisi" Kamu Yönetimi Disiplini
Sempozyumu Bildirileri, TODAİE yay. Cilt//, Ankara, Aralık 1995, $.190
,2Kongar, I,s.143
111
150
dönüĢtürmelerine tam destek vermiĢlerdir114. Bu noktada da bürokrasinin Türk
toplumsal yapısı içerisinde yönlendirici rolünü görmekteyiz. Aslında çoğu zaman
hatta genellikle aydınlar devlet katında bir ücret karĢılığı çalıĢmak ihtiyacı
hissetttiklerinden toplumumuzda bir aydın-bürokrat iç içeiiği söz konusudur.
CUMHURĠYET DÖNEMĠNDE BÜROKRASĠ ANLAYIġINDA YAġANAN
DÖNÜġÜM
11
Mardin, Yeni Osmanlı DüĢüncesinin DoğuĢu, s. 127
Türk devlet yapısında bürokrasinin gücünü sürdürmesinin tarihsel nedenleri vardır.
En azından son 1000 yıldan beri kesintiye uğramayan bir devlet geleneğine iĢaret
etmek büyük öneme sahiptir. DevletleĢme aynı zamanda devleti
kurumsallaĢtırmayla ve tabii ki bir idari sistem ve anlayıĢ geliĢtirmekle mümkün
olabilir. Daha önce sık sık el değiĢtiren ya da uzun süreli bir devlet
egemenliğinedönüĢmede baĢarısız olan Türk devlet hayatı Osmanlı yönetimi ile
beraber süreklilik kazanmıĢtır. Ancak konumuz açısından en önemli olanı Tanzimat
dönemecinden beri içerisinde bulunulan durumdur.Tanzimatla beraber bürokrasinin
güçlenmesinde batılılaĢma hareketinin bürokratlarca yürütülmesi en önemli
nedenlerdendi. Aynı zamanda tarihsel olarak baktığımızda bu dönemde Osmanlı
Devletinin bir dağılma korkusu göze çarpar. Bütün devlet adamları bu tehlikeyi
önlemeye çalıĢmıĢlardır. Dağılma korkusu devleti güçlendirmeyi zorunlu kılmıĢtır.
Devletin güçlenmesi kurumsallaĢma yoluyla gerçekleĢtirildiğinden bürokrasinin
güçlenmesi doğal bir sonuç olarak ortaya çıkar.
Cumhuriyetin kurulması Osmanlı döneminde büyüyüp geliĢen kadrolarca
gerçekleĢtirilmiĢtir. Bu nedenle ordu ve bürokrasinin üstün bir konum elde etmesi
kaçınılmazdı. Bir devrim sonucu, tamamen yeni bir siyasal ideolojiye dayanarak
kurulan Cumhuriyetin kök salması da bu kadrolar sayesinde mümkün olmuĢtur,
giriĢilen devrimlerin hayata geçirilmesi bürokratlar sayesinde baĢarıya ulaĢmıĢtır.
Tanzimat döneminde olduğu gibi toplumdan bu yönde ciddi bir talebin
yükselmemesi bürokrasiyi insiyatif almaya zorlamıĢtır. Ancak Cumhuriyet
döneminde Osmanlı Devleti Döneminin aksine kamu yönetimi toplumdan
soyutlanmıĢ bir kesimin eline verilmemiĢtir. Bu nedenle daha baĢlangıçtan beri
Ömer Çaha, "Türk Aydınlarında DemokraskFarklı Kesimlerden Aydınların Demokrasi
AnlayıĢları," AÜ. Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Prof.Dr. Turan GüneĢ'e Armağan, CHt 50,
Sayı3-4 (1995), s. 109
114
151
halka daha yakın bir yönetim anlayıĢı söz konusudur. Bununla beraber öğretide bu
düĢüncenin bazı noktalarda aksini savunan yazarlara rastlamak mümkündür.
Her yönüyle imara muhtaç bir koĢullar demeti ile karĢı karĢıya olmak Cumhuriyetin
baĢlangıcında Türk bürokratlarını devralınan merkezi yönetim ve bürokrasi
anlayıĢını sürdürmek zorunda bırakmıĢtır. Bu durum öğretide sanki Türk üst
bürokratlarının kendilerini ayn bir sınıf gibi algılaması olarak
değerlendirilebilmiĢtir. "Tarihsel bürokratik yönetim geleneği" Osmanlı döneminde
güçlenmiĢ, tek parti döneminde de yukarıda açıklanan nedenlerle sürmüĢtür.
Kendi tarihsel birikimimiz yanında Fransız115 ve Alman bürokratik geleneklerinin
de katkısı ile Cumhuriyet döneminde de bürokrasinin gücünü koruduğunu
görmekteyiz, özellikle tek parti dönemi Türk bürokrasisinin gücü açısından
anılmaya değerdir. Çünkü bu dönemde kamu bürokrasisi önemli ölçüde devlet
yapısı içerisinde özerkieĢmiĢtir. Bu özerkleĢme daha sonraki yıllarda meydana
gelen devlet yapısıyla ilgili değiĢimler karĢısında büyük bir direnç gösterecektir116.
Bazı yazarlar Cumhuriyetin baĢlangıcında Osmanlı döneminde olduğuna benzer
Ģekilde bürokratiann etkinliklerini sürdürmelerine olumsuz bir anlam
yüklemiĢlerdir. Bundan hareketle bir bürokrat-halk aynlığının varlığı
savunulmuĢtur. Bürokrasi-halk ikiliğine en bariz örnek olarak çoğu yazar tek parti
dönemini gösterir. Buna göre tek parti yönetiminin ülkemizde egemen olduğu 27
yıllık dönem boyunca köylüler devleti vergi toplayan ve kendisine askerlik ödevi
gibi bazı yükümlülükler sunan bir kurum olarak görmekteydiler. Buna göre tek
parti döneminde köylü kesime salt vergi gibi kamu yükümlülüklerini yerine
getirmeleri için çeĢitli baskılar uygulandı. Bu baskılann vatandaĢlara akılcı bir
açıklamasını yapma gereği bile hissedilmedi. Bunun baĢlıca nedeni ülkeyi yöneten
bürokrat elitlerin "halka rağmen halk için" yönetim anlayıĢıydı. Cumhuriyet
bürokrasisi de tarihsel geleneğimizdeki halk için neyin iyi neyin kötü olacağını
halkın bilemeyeceği düĢüncesini paylaĢmaktaydılar. Bürokratlar ülkeyi sevdiklerini
bu nedenle köylü ya da halk Ġçin neyin iyi olduğunu saptama yetkisinin
kendilerinde olduğunu düĢünmekteydiler117. Bu tür yaklaĢımlann beraberinde kamu
Ayrıntı için bkz. Yıldızhan Yayla, Anayasalarımızda Yönetim İlkeleriTevsl-t Mezuniyet ve
Tefrik-i Vezayif, Siyasal Bilimler Fakültesi yay. istanbul 1982, s. 53
115
116
Metin Heper, Chong Um ve Seong-Tong Pal, "Siyasal Rejimler ve Kamu Bürokrasisi
Türk ve Güney Kore Yüksek Kademe Yöneticileri Ġle Ġlgili KarĢılaĢtırmalı Bir
Ġnceleme," Prof.Dr. A Şükrü Esmer'e Armğan, (1981) Ankara Univ. Siyasal Bilgiler Fak. yay., s.
137-138
117 AyĢe GüneĢ Ayata, "Türkiye'de DemokratikleĢme Sürecinde Ortanın Solu Hareketi," AÜ.
Siyasal Bilgiler Fakültesi Dergisi, Prof.Dr. Turan GüneĢ'e Armağan, Cilt 50, Sayı 3-4(1995), s.81
152
hizmetinden yararlananlara kapalı bir yönetim anlayıĢına neden olacağı
söylenebilir.
Bürokrasi gücünü pekiĢtirmek için her zaman için siyasal iktidarla baĢanlı ittifaklar
kurmasını bilmiĢtir. Türk bürokratı Osmanlı geleneğinin de bir devamı olarak
devleti ancak kendisinin denetleyebileceğini118 ve devleti ancak kendisinin koruyup
geliĢtirebileceği görüĢüne hep sadık kalmıĢtır. Burada örtük olarak kendini özerk
görme eğiliminin ipuçlannın bulunduğu öne sürülebilir.
Türk bürokrasisi hakkında daha somut görüĢler ortaya koymakta zaman zaman
yapılan anketlerden yararlanılabilir. Bu anketlerin yöneticilerin yönetilenlere bakıĢ
açısını ortaya koymaya yönelik olması yararlı olacaktır.
Bazı anketlerden hareketle Türk bürokrasisinin kamu hizmetinden yararlananlara
bakıĢ açısı hakkında bir takım sonuçlara varmak mümkündür. Bazı anketlerin
ortaya koyduğu görünüm memnun edici değildir, örneğin 1978'de yapılan bir
araĢtırma Türk bürokrasisinin yararlananlara bakıĢ açısını çarpıcı bir Ģekilde ortaya
koymaktadır. "VatandaĢlara en Ġyi hizmet nasıl sunulur?" sorusuna Türk
bürokratiannın %38'i her zamanki davranıĢtan çerçevesinde halka en iyi hizmetin
verileceğini ifade etmiĢlerdir. Yani geleneksel davranıĢlannın halka hizmet vermek
için yeterli olduğunu düĢünmektedirler. Bürokratianmızın sadece %40'ı halkın
dileklerinin saptanarak idari kararlara yansıtılmasının halka en iyi hizmeti
sağlamada bir yöntemolacağına inanmaktadır. Buradan hareketle bürokratlarımız
açısından yurttaĢlara hizmetin birinci önceliği taĢımadığı anlaĢılmaktadır. Bu
araĢtırmada Türk bürokrasisinin halkın yönetsel kararlara katılımına bir ölçüde
soğuk baktıklarını ortaya koymaktadır. Türk bürokrasisinde karar verirken halkın
dileklerini göz önünde tutmak yerine özerk davranma eğilimi daha ağır
basmaktadır. Osmanlı'dan beri süregelen "halkın gereksinmelerinin ne olduğunu biz
biliriz"119 yaklaĢımı bu araĢtırmadan da kolayca anlaĢılabilmektedir. Ankette elde
edilen bulgular bürokrasinin kamu hizmetini yürütürken yararlananların
gereksinmelerinden çok hiyerarĢiyi önemseyen, hiyerarĢi iliĢkilerini tercih eden bir
tutum içerisinde olduğu söylenebilir.
Yine yukarıda anılan araĢtırmada "bir kamu görevlisinin birincil görevi nedir?"
sorusuna verilen cevaplar daha da çarpıcıdır. %11 Türk milletine hizmet, %5 kamu
Emre Kongar, Türkiye'nin Toplumsal Yapısı Olt II, Remzi Kltabevl, s.482
Heper,s.l34
118
,8
153
yararını gözeterek hizmet denilirken, %77 gibi çarpıcı bir oran "Bürokrasi, kabine
ve hükümete hizmet sunmakla kamu görevlisinin görevini en iyi bir biçimde yerine
getireceği ifade edilmiĢtir120. Bu da bize yüksek derece bürokratiann ulusa hizmeti
hiç de beklendiği ya da söylendiği kadar önemsemedikleri ve onlar için asıl olanın
amirleriyle iyi iliĢkiler içerisinde bulunmak olduğunu göstermesi dikkate
alındığında bürokratik yapımızın hiyerarĢiyi önceleyen yaklaĢımının ip uçlannı
görmek olasıdır.
Yukanda çizilen bürokratiann kamu hizmetinden yararlananlara yaklaĢımında
zamanla önemli değiĢimler yaĢandığı vurgulanmalıdır. Buna örnek olarak
"BaĢbakanlık Ġdareyi GeliĢtirme BaĢkanlığı" tarafından 1997 yılında üst bürokratlar
arasında gerçekleĢtirilen anketten hareketle bazı sonuçlara vanlabilîr121. Burada
yönetimde açıklığa iliĢkin bazı sorulara verilen cevaplar önem taĢımaktadır.
Sorulardan biri üst bürokratiann "..bütün idari iĢlem ve eylemlerin ne Ģekilde
yapılması gerektiğinin bir kanunla düzenlenmesi.."ni nasıl karĢılayacaklanna
iliĢkindir. Böyle bir düzenlemeyi ankete katılanlardan %24'ü takdir yetkisinin
tamamen ortadan kalkması olarak görmektedir. Aynı doğrultuda olmak üzere %10
böyle bir düzenlemenin yönetsel iĢlemlerin ve dolayısıyla açılabilecek dava sayısını
arttıracağına inanmaktadır. Bu soruya verilen cevaplardan %2'si de böyle bir
düzenlemenin gerektirdiği Ģekilde davranmanın sorunu çözeceği anlamına gelen
ama çok açık bir olumlu tutum anlamına gelmeyecek cevaplar vermiĢtir. Buradan
hareketle ankete katılanlann %36'sının idari iĢlem ve eylemlerin oluĢumunda
usulün ifade edildiği Ģekilde yasayla belirlenmesine olumlu bakmadığı ortaya
çıkmaktadır.
özellikle %10 olarak gözüken Ġdari Usulün yasayla düzenlenmesinin idari iĢlem
sayısını ve dava sayısını arttıracağı görüĢü önemli bir gerçeğin atam çizmektedir.
Bu da çıkarılacak olan Ġdari Usul yasasının ağır bîr iĢ yükü ve kırtasiyeyi
beraberinde getireceğidir. Ġdarenin düzenli iĢleyiĢini sağlama açısından üzerinde
düĢünülmesi ve dikkat edilmesi gerekli bir bulgu olarak ortaya çıkmaktadır.
Samimî olduğu kabul edildiği takdirde aynı soruya verilen cevaplardan Ġdari
Usulün yasayla düzenlenmesinin "hukuka aykırı eylem ve iĢlemlerin tamamen
önüne geçilebileceğine inananların oranının %64 olarak gözükmektedir. Söz
konusu bulgu bürokratiann Cumhuriyet döneminde dünyadaki diğer önemli
ülkelerde yaĢanan kamu hizmetlerinden yararlananlara dönük olumlu yönetim
Heper,s.l34-135
Söz konusu anketle Ġlgili (asa bir değerlendirme için bkz. Gürol Banger, "Türk Kamu Üst
Yönetiminin Ġdari Usul Hakkındaki DüĢünceleri AraĢtırma Anketi Sonuçlan", 17-18 Ocak 1998
"Ġdari Usul Kanunu Hazırlığı Uluslararası Sempozyumu'nda sunulan Bildiri.
120
121
154
anlayıĢı ve bakıĢ açısından etkilendiklerini göstermesi bakımından önemli bir
sonuçtur. Bu bir anlamda halktan kopuk yönetim anlayıĢının artık gerilerde
kalmakta olduğu kanısı uyandırmaktadır.
Anılan ankette sorulardan biri de "Kamu hizmetinden yarariananlann, hukuki
güvenliği hangi kurallann varlığı ile sağlanabilir?"122 Ģeklindedir. Ankete
katılanlann %60'ı idari iĢlemlerin yapılıĢ biçiminin açıkça saptanmasını çözüm
olarak görmektedir. Diğer yandan sadece %12 gibi bir oranda "ilgilinin kendisi
hakkında tesis edilecek iĢlemden önceden haberdar" edilmesi Ģıkkı iĢaretlenmiĢtir.
Bu açıdan yönetimde açıklığın en önemli göstergelerinden biri olan "dinlenilme"
hakkına yaklaĢımın açıkça ortaya konmasında bir isteksizlik de sezilebilir. Diğer
yandan %21 ilgiliye sadece idari baĢvuru hakkı tanınmasını yeterli görmesi
bakımından halen hukuk sistemimizde var olan durumun korunması yönünde bir
eğilim sergilemektedir. Ancak bu sorunun ortaya çıkardığı tablo üst yöneticilerin
geçirdikleri sosyolojik ve yönetim anlayıĢındaki değiĢim yeterince ortaya
koymaktadır. Çünkü ankete katılanlann %72'si halen hukukumuzda egemen olan
kapalı yönetim anlayıĢından daha ileri bir hukuksal düzenlemeden yana görüĢ
belirtmiĢlerdir.
Yukarıdaki kamu hizmetinden yararlananın hukuksal güvencesiyle ilgili soruda yer
alan ilgilinin önceden bilgilendirilmesi Ģeklinde formüle edilen Ģıkka verilen
cevaplar göreceli olarak düĢük (%12) gözükmekle beraber, konu daha genel bir
soru Ģeklinde ortaya konduğunda oranların değiĢtiği gözlenmektedir. Soru "..idari
karar alınmadan önce, ilgililerin bilgi sahibi" olmasının gerekli olup olmadığına
iliĢkindir. Bu soruya %92 evet cevabı verilmiĢtir. Ancak sorunun alt aynntılannda
bazı farklılıklar ortaya çıkmaktadır. Bu bağlamda %34 kamu hizmetinden
yarariananlann kendileriyle ilgili yönetsel kararlar hakkında önceden görüĢlerine
baĢvurulması üst bürokratlarca olumlu karĢılanmaktadır. Bu bir bakıma
yarariananalann dinlenilme haklarına evet cevabı anlamına gelmektedir. Gerçi
belirtildiği gibi ankete katılanlann %92'si yarariananlann haklarındaki yönetsel
iĢlemelerin önceden haber verilmesini olumlu karĢılamaktadırlar fakat evet
cevabının içerisinde %60 gibi bir oranda dolaylı hayır eğilimi belirmektedir. Çünkü
%44'ü idarenin kendisi gerek görürse ilgiliye önceden haber vermelidir denmekte,
%16 oranında da "sadece toplumu ilgilendiren kararlarda karardan önce bir
duyurunun yapılması, böylece sonradan oluĢabilecek tepkilerin önlenmesi
sağlanmalıdır" denmektedir. Yani önceden bilgilendirme bilgi verme kaygısını ön
planda tutmamaktadır. Bunun yanında ankete katılanlann %8'i ilgilinin önceden
bilgilendirilmesine açıkça karĢı çıkmaktadır.
122
Banger, aynı bildiri
155
1997 yılında düzenlenen anket Türk üst bürokratlannm geçirdiği yapısal dönüĢüm
hakkında önemli veriler içermektedir. Bu yöndeki geliĢmeler, çağdaĢ ülkelerde
gerçekleĢtirilmiĢ bulunan bilgi edinme hakkı ve idari iĢlemlerin, kamusal
faaliyetlerin oluĢum sürecinde yararlananlara görüĢlerini açıklama imkanı
tanınması eğilimiyle paralellik göstermektedir. Bir baĢka deyiĢle yönetimde
açıklığın yasayla düzenlenmesi ve hayata geçirilmesi için gerekli ortamın oluĢtuğu
söylenebilir.
SONUÇ
Güçlü devlet kavramını bildiri baĢlığına koymaktaki amaç aslında halkın yönetime
etki ve katkıda bulunma kanallarının açılmasının devlet gücünü zaafa uğratacağı
kuĢkusuna dikkat çekmek içindi. Böyle bir evham çağdaĢ ülkelerin bu konudaki
uygulamalanna paralel gözükmemektedir. ÇağdaĢ anlamda bir güçlü devletten söz
edilmek istenirse günümüzde bunun, halk katılımının yönetimle diyalog yollannın
en iyi iĢlediği yöntemlerle mümkün olacağı vurgulanmalıdır. Demokratik
yönetimlerde ancak yönetilenlerin desteğine sahip bir siyasal yapı güçlü devlet
olarak nitelenebilir. Halk ile bütünleĢen, yönetilenlerin en mütevazi taleplerine bile
makul süre içerisinde cevap verebilen bir devlet halk nezdinde güçlüdür. Hukuka
en özenli Ģekilde uyan devlet güçlü devlettir. Ancak yönetilenlerin tam desteğini
sağlayan bir yönetim karĢılaĢtığı toplumsal sorunlan kolayca çözebilir. Devlet
otoritesinin zaafa düĢebileceği gibi bir düĢünceyle yönetilenlerin kamusal katılım
dıĢında tutulması olsa olsa bürokrasinin güçlü olduğu ama bu gücün her zaman
kamu yaran için kullanılmadığı bir görünüm ortaya çıkarabilir.
Deneyimler aslında idarenin ilgililere bilgi vermesi, onlann yönetime katkıda
bulunmasını sağlamak için açık bir yasal düzenlemenin bulunmasının zorunlu
olmadığını göstermektedir. Yani idare isterse katılımı gelenekler oluĢturarak
geliĢtirebilir. Oysa kamu görevlileri bazen yasal dayanak olsa bile dar
yorumlayabilmektedirler. Dünyanın her yerinde olabileceği gibi Türkiye'de de
idareciler zaman zaman yasal bir engel bulunmasa dahi yerine getirebilecekleri
bilgilendirme ve katılım araçlanndan yurttaĢlan yararlandırmamayı kendileri
açısından bir güç göstergesi olarak kullanmaktadırlar.
Yarariananlann idarenin iĢleyiĢi hakkında bilgi edinmesi ve kendisiyle ilgili
sonuçlar hakkında kanaat edinebilmesine halkla iliĢkiler örnek gösterilebilmektedir.
Fakat halkla iliĢkilerin yönetime katılmadan çok idarenin kendi faaliyetlerini
156
tanıtmaamacı güttüğü genellikle kabul gören bir anlayıĢtır123. Ancak halkla
iliĢkilerde yarariananlann bilgilendirilmesi idarenin kendi takdiri sınırlan içerisinde
uygulanmaktadır. Yararlananlar idareyi bu yönde zorlayabilme araçlanna sahip
değildirler. Halkın bu Ģekilde bilgilendirilmesinde genellikle propaganda amaçlan
ağır basmaktadır. Bu nedenle bu araçlar yarariananlann gerçek anlamda etkin ve
sürekli Ģekilde yönetimi etkilemesi ve katılımı sağlamaktan son derece uzaktır.
Halkın yönetime katılması denince günlük kullanımda hep yurttaĢlann siyasal
haklannı kullanması, gerektiğinde yönetime karĢı öne sürülmesi ve yönetimi bu
konularda etkilemesi anlaĢılmaktadır. Halbuki yönetilenlerin yönetime katılmaları
her zaman siyasal temsil mekanizmalarıyla olmaz. Hatta bazen siyasal temsil
mekanizmalannın yetersiz kalması "siyaset dıĢı katılım mekanizmalarının
üretilmesini gerektirmiĢ"tir124. Yönetime katılma "ne sadece seçimlere katılmak ne
de oy vermektir, önemli olan karar verme sürecine doğrudan ve sürekli etkide
bulunmaktır"125
Bir hukuk devletinde bazen tek bir yurttaĢın hakkının ihlali bile hukuk devleti
açısından onulmaz yaralar açabilir. Bu nedenle kiĢilerin "mütevazi", sıradan gibi
gözüken sorunlannda da yönetim cihazı ile günlük karĢılaĢmalarında insiyatif sahibi
olması gerekir.
Gerçi çağdaĢ demokrasilerde yurttaĢın idareyi etkileme kanallannın özellikle
siyasal partilerin örgütleri aracılığıyla ilgili idari makamlar önüne getirilmesi ya da
yasamaya iletilmesi mekanizmasının iĢlediği muhakkaktır. Fakat demokratik bir
sistemde kimse kendisi istemediği takdirde siyasal partileri ya da örgütünü veya
medyayı aracı olarak kullanmak zorunda kalmamalıdır. Demokrasinin siyasal
partilerden daha eski bir yönetim sistemi ve yöntemi olduğu öteden beri bilinen bir
gerçek olduğundan böyle bir yaklaĢım haksız olmasa gerektir. Güçsüz, belirli bir
sosyal veya siyasal örgütlenme içerisinde yer almayan bir yurttaĢ da kamu
makamlan karĢısında haklannı aracısız koruma araçlarından yararlanabilmen ve
belirli hukuksal güvencelerden yararlanacağından emin olmalıdır.
örneğin bkz. Birkan-Uysal Sezer, "Halkla ĠliĢkiler: Katılımdan Tanıtıma/' Kamu Yönetimi
Disiplini Sempozyumu Bildirileri, TODAİE yay. Cilt I, Ankara, Kasım 1995, s. 149 v.d. ; Kamil
Ufuk Bilgin, "Kamu Hizmetinde Kaliteli Hizmet AnlayıĢı," Kamu Yönetimi Disiplini
Sempozyumu Bildirileri, TODAİE yay. Cilt 1, Ankara, Kasım 1995, s. 188
124 Sezer, s. 152
125 Bilgin, s. 189
123
157
Ülkemiz açısından çizilen bürokrasi profili bir Ġdari Usul Yasası çıkarılırken göz
önüne alınmalıdır. BaĢvuru biçimleri ve bu baĢvurulara nasıl karĢılık verileceği,
savsama halinde yurttaĢın yönetime karĢı sahip olacağı zorlama araçları açıkça
Ġfade edilmelidir. Ġdrenin takdirinin sınırlan dikkatlice çizilmelidir. Bu takdirde
bürokrasiden kaynaklanabilecek aksamalar en aza indirilebilir. Bunu yaparken
idarenin gereksiz kırtasiye yükü altında ezilmesine karĢı da önlemler ve çözümler
geliĢtirilmelidir.
Çıkarılacak olan usul yasasında, Alman Ġdari Usul Yasasının 28. maddesi 1.bentten
yararlanılması faydalı olacaktır. Söz konusu hükme göre bir idari karar alınması
öncesinde idari iĢlemin taraflarını etkileyebilecek konular hakkında hem idarenin
hem de yurttaĢın görüĢlerinden yararlanılması öngörülmektedir. Böyle bir
düzenleme hukuk sistemimizin katılımcı hale gelmesine katkıda bulunacaktır.
Ġdari bir usul yasası belki kamu makamlannın daha fazla yorulmasına neden
olacaktır. Ama elde edilecek Ģeffaf devlet yönetimi uzun dönemde hem demokratik
siyasal sisteme olan halk desteğini arttıracak hem de halk refahına kalıcı katkılar
sağlayacaktır. Çünkü demokratik devlet sadece siyasal partilerle yönetime katılma
anlamına gelmez. Baskı gruplannın yanında örgütsüz tek tek bireyleri yakınma ve
taleplerini görmezlikten gelmeyen devlet gerçek anlamda demokratik, halk
egemenliğine dayalı devlet olacaktır. Ne de olsa demokraside egemenliğin toplumu
oluĢturan bireylere ait olduğu siyasal partilerin demokratik düzenin vazgeçilmez
unsurlan olduğu gerçeğinin kavranmasından daha eskilere uzanmaktadır. TeĢekkür
ederim.
BaĢkan:
Efendim sayın Yardımcı Doçent Doktor Ġlyas Doğan'a güzel açıklaması için
teĢekkür ediyoruz. ġimdi sıra bir baĢka genç arkadaĢımızda, sayın Süheyla Alıca,
Çevre Bakanlığı Hukuk MüĢaviri, Çevre ve katılım konusunu ele alıp dile
getirecek, lütfen.
ÇEVRE VE KATILIM
158
Süheyla ALICA Çevre Bakanlığı Hukuk MüĢaviri
TeĢekkür ederim hocam, bugünün son tebliği olması nedeni ile sabrınızı fazla
zorlamadan tebliğimi öz ve kısa sunmaya çalıĢacağım. Aslında katılımla ilgili
bildirilerden sonra çevre öncelikli bir bildirimin bulunması önem arzetmektedir.
Çünkü dünyadaki geliĢmeler çevre konusunda katılım olgusunun en geniĢ ve
kapsamlı olması yönünde devam etmekte. Bu konuda özellikle bir uluslararası
sözleĢme taslağından BirleĢmiĢ Milletleri Avrupa Ekonomik komisyonu
bünyesinde hazırlık çalıĢmaları sürdürülen ve Türkiye'nin de bakanlığımızın da
katıldığı bir uluslararası sözleĢme taslağından bahsedeceğim.
Bu sözleĢme imzalanırsa Ġdari Usul yasasında da bazı değiĢikliklerin yapılması
gerekebilir. Ancak önce kısa bir giriĢ yapmak istiyorum. Bildiğiniz gibi 20.
Yüzyılda teknolojinin hızla geliĢmesi bütün dünyada üzerinde durulan ve çözüm
arayıĢlarına giren çok boyutlu ve karmaĢık çevre sorunlarına neden olmuĢtur. Bu
durumları çözmek Ġçin bir çok bilim dalı seferber olmuĢ ve hepsinin bilgi alanının
birleĢmesinden çevre bilimi ortaya çıkmıĢtır. Bu çerçevede, çevre sorunlarının
çözümünde mevcut hukuk kuralı içerisinde dağınık Ģekilde bulunan hükümlerin
iĢletilme yöntemi yetersiz kalmıĢ ve çevre biliminin, çevre sorunlarıyla ortaya
koyduğu çözüm önerilerinin hayata geçirilmesi ve süreklilik kazanması çevre ile
insan arasındaki iliĢkinin belirli ve zorlayıcı davranıĢ kuralları temeline
oturtulmasını gerektirmiĢtir. Çevreyi korumak ve geliĢtirmek, kirliliği önlemek,
verilecek zaran gidermek ve iĢletmelerin gerektirdiği mali kaynaklan belirlemek,
yaptınmlan tespit etmek gibi ĠĢlevleri olan çevre hukuku yeni bîr hukuk dalı olarak
önem arz etmektedir. Çevre sorunlan ve yönetimle Ġlgili kısa bir giriĢ yapmak
istiyorum.
Bildiğiniz gibi idare hukuku, idari organların toplumsal iliĢkilerde kullandıktan özel
bir dildir. Yönetim faaliyetlerini bu dil aracılığı Ġle yürütürler. Çevre konulannda
yönetim hem hizmet ve yatınm süreci olarak iĢlev görmekte, hemde bu tür
faaliyetlerde bulunan özel hukuk özlemlerine izin verirken bu yetkiyi
kullanmaktadır. Dolayısıyla çevre sorunlarında konunun niteliği gereği verimlilik
ve etkinliğin sağlanıp sağlanmadığının denetlenmesi özel önem göstermektedir.
Ġdare yalnız düzenleyici, yönlendici ve denetleyici olarak değil giriĢimci olarak da
çevre konuiannın içinde yer almaktadır. Ve bu giriĢimler sonucunda çevre
etkilenmektedir, örneğin, termik santrallerin, fabrikalann, organize sanayi
bölgelerinin kurulması ve iĢletilmesi turizm alanlarında ve diğer alanlarda
kurulacak tesisler için imar izinlerinin ruhsatlarının verilmesi sonucunda veya kamu
kurum ve kuruluĢlannm tüketici faaliyetlerde bulunması gibi durumlarda çevrenin
bozulmasına ya da kirlenmesine neden olan hallerde idare taraf olmakta, idari
159
yargının alanına giren bir uyuĢmazlıklar ortaya çıkmaktadır. Pratik yaklaĢımda
yönetimin ilgililere danıĢmadan veya onların bilgisine baĢvurma gereği duymadan
karar alması normalde günümüzde de bu olanak var olmakla birlikte yönetimler
genellikle halkın karan tanıması amacıyla birikimi artına veya görüĢlerini alıcı
yöntemler uygulamaktadır.
Bu konuya çevre sorunlarının herkesi etkilemesi, zararlann telafisinin çok zor veya
mümkün olmaması ve çevrenin herkesin ortak varlığı olması nedeni ile daha fazla
önem verilmesi gerekiyor. Halkın katılımı ile çevre arasındaki iliĢki tepki gösterme,
birlikte hazırlık çalıĢması, sürekli komisyonlara katılma, çevre yönetimine katılma
gibi kendini göstermektedir. Çevre sorunlan herkesi etkilediğinden, herkesi
ilgilendirdiğinden bireylerin çevrelerine duyarlı hale gelmeleri sağlanmaktadır.
YaĢadığı çevre, yaĢadığı dünya için birĢeyler yapmak isteyen insan veya böyle
insanlardan oluĢan topluluklar demokrasiyi kullanmak veya onu yeniden
tasarlamak, kendi tasarlayarak kendi ortamına göre somutlaĢtırmak zorundadır.
Bunu baĢarmadan çevreye sahip olmayı onu korumayı ve iyileĢtirmeyi
baĢaramayız. Sadece iyi yöneticiler yönetince iyi, iyi olmayan yöneticiler yönetince
de halbuki güçsüz durumda oluyoruz ve hiç bir biçimde o etkileyemediği
öfkelenmekle yetiniyoruz.
ÇeĢitli ülkelerin çevre mevzuatında, çevre hareketinin ve özellikle gönüllü
kuruluĢiannda etkisiyle halkın çevrenin korunmasında söz sahibi olmalannı artına
değiĢik katılım yollan öngörülmüĢ ve bunlann uygulanmasını sağlayıcı
düzenlemeler yapılmıĢtır. Çevre kanunu acaba katılım konusunda neler
getirmektedir. 2872 sayılı çevre kanunu katılma konusunda birinci maddesinde
çevrenin bütün vatandaĢlann, altını özellikle çizerek söylüyorum, vatandaĢlann
ortak varlığı olduğunu, üçüncü maddenin a bendinde de çevrenin korunması ve
çevre kirliliğinin önlenmesinin gerçek ve tüzel kiĢilerle vatandaĢlann görevi
olduğunu belirtmiĢtir. Bu açıdan bir baĢka hüküm 30.uncu maddede yer almakta.
Ġdari makamlara baĢvuru baĢlığı altında yer almakta. Çevreyi kirleten ve bozan bir
faaliyetten zarar gören veya haberdar olan gerçek ve tüzel kiĢiler idari makamlara
baĢvurarak, bu faaliyetin durdurulmasını isteyebilirler. Madde metninden
anlaĢılacağı üzere çevrenin kirlenmesiyle herhangi bir iliĢkisi olmayan veya sadece
haberdar olanlar, olanlara idari makamlara baĢvuru hakkı tanımıĢtır. Zarar gören ve
haberdar olan aynmı yapılmıĢtır.
Bu hüküm baĢvuruda menfaat ölçüsünün aranmadığını göstermektedir. Aynı
Ģekilde bu hak idari yargıya baĢvurmada da tanınabilir mi? Ġdari yargıya baĢvuru
konusunda bildiğimiz gibi menfaat ihlali, menfaat iliĢkisi önem arz etmekte. Çevre
konulannda özellikle idari yargı makamları menfaat iliĢkisini çok geniĢ tutmakta,
160
ancak DanıĢtay bir zamanlar menfaat ve iliĢkisini aramakta idi. Buna iliĢkin örnek
kararlar sunmak istiyorum. Ġptal davası açma hakkının menfaat koĢulu ile
sınırlandırıldığı taktirde bu durumdan idarenin hukuka aykın uygulamalannın
yararlanır durumda bulunacağı açıktır. Çevre hukukunda idarenin önemi nedeni ile
mahkemelerin çevre konusundaki karar alma sürecine hangi koĢullarda müdahale
edeceğimizi bilmesi ve anlaĢılması önemlidir. Herkese iptal davası açma hakkının
tanınmasının yaratacağı tüm sakıncalar idarenin hukuka aykın iĢlemlerinin
denetlenmesi sakıncasından daha önemli değildir. Dolayısıyla burada bir ilke
sorunu vardır. Bu da hukuk devleti ve onun koĢullarından biri olan en geniĢ
kapsamda denetlenebilmesi gereğidir.
DanıĢtayın çevre sorunlarına ĠliĢkin bazı kararlarında menfaat iliĢkisini geniĢ
tutmasına karĢın geçici kararlar olmasına rağmen önem arz etmekte. Bazı kararlar
aksi yöndedir. DanıĢtay idari Dava Daireleri Kurulunun Ali Ağa Termik Santrali
kurulmasını öngören Bakanlar Kurulu Kararının iptali bu konuya örnek olabilecek
niteliktedir. Bu davada bir millet vekili Ali Ağa'da kurulması kararlaĢtırılan termik
santralin insan sağlı açısından sakınca yaratacağı çevre ve doğa kirliliğine sebep
olacağı ve bu nedenle de Anayasanın 56 ıncı maddesine ve çevre kanununa aykın
olduğu, çevre kanunu 10 uncu maddesi gereğince hazırlanması zorunlu olan
çevresel etki değerlendirmesi raporunun hazırlanmadığı, turistik bölgelerde termik
santral yapımının kamu yaranna olmadığı gerekçeleriyle dava açmıĢtır. Kararda
2872 sayılı çevre kanununun l.inci maddesinin çevrenin bütün vatandaĢlann ortak
varlığı olarak nitelendirildiği hükmüne ve kanunun 2.inci maddesinin a bendine, 3
üncü maddeninin de a bendinde yer alan çevre korunması ve çevre kirliliğinin
önlenmesinin gerçek ve tüzel kiĢilerle vatandaĢlann görevi olduğu hükmüne ve 30
uncu maddesine dayanılarak idari makamlara baĢvurarak bir millet vekili sıfatıyla
bu faaliyetin durdurulmasını isteyebileceği karanna vanlmıĢtır. Ancak bir karĢı oy
yazısı var bu karara karĢı.
Diğer bir karar ise yine bir millet vekilinin Süleymaniye Camii haziresine defnine
izin verilmesine iliĢkin bakanlar kurulu karanna karĢı dava açmasıdır. Davacı
iddiasında yargısal denetimde önemli olan hususun hukuka uygunluğunun
araĢtınlması olduğunu, bu nedenle de dava açma menfaatlerinin davacının kimliği
ile berabar iptali istenilen iĢlemin tüm milleti ilgilendirmesi olduğu ve millet vekili
olarak hukukun üstünlüğünü sağlayacağını, and içtiğini, yasal düzenlemeler ve
anayasaya aykınlığı öne sürülen Bakanlar Kurulu Karannın iptalini istemekte aktüel
ve meĢru menfaatinin bulunduğunu, aksi halde bakanlar kurulu karannın iptalini
istemekte, karann iptalini hiçbir bireyin veya kuruluĢun isteyemeyeceği görüĢünü
belirtmiĢtir. Yüksek mahkeme karannda sadece millet vekili sıfatının ve bu sıfatla
and içilmesinin menfaat iliĢkisinin kurulmasına yeterli olmayacağını aksi halde
millet vekili andında yer alan hususlara bağlılık ve anayasaya sadakatin her Türk
vatandaĢının görevi olmakla, Türk vatandaĢlannın, vatandaĢ sıfatıyla söz konusu
161
görevleri dava açmakta menfaatin olduğunun kabulü zorunluluğunu beraberinde
getireceği gerekçesiyle davacının dava ehliyeti kabul edilmemiĢtir. Bir diğer dava
konumuz açısından arzedeyim.
Zafer parkı davası olarak geçen DanıĢtayın önündeki parkın oto parka çevrilmesine
iliĢkin DanıĢtay çalıĢaniannın açtığı davadır. Burada DanıĢtay davacıiann menfaat
iliĢkisini kabul ederek, davayı kabul etmiĢtir. Menfaat ihlali konusunda
söyleyeceklerim bu kadar. Tebliğimin esas konusu uluslararası sözleĢme. Bu
sözleĢme herkesin sağlıklı ve refah içinde bir çevre ortamında yaĢama hakkını
korumak amacıyla çevresel konularda halkın bilgilendirilmesi karar
mekanizmalarına katılımı ve yargıya baĢvuru, baĢvurabilmesini sağlamak üzere
gerekli düzenlemeyi içermesini amaçlamaktadır. SözleĢme müzakereleri Avrupa
BirleĢmiĢ Milletler, Avrupa Ekonomik
Komisyonu üyesi 33 ülke ve gönüllü kuruluĢ temsilcilerinin katılımlanyla
sürmekte. Gönüllü kuruluĢ temsilcileri ilk defa bir uluslararası sözleĢmede bu kadar
etkin olmaktadır ve hükümetler gibi dinlenilebilmektedir. SözleĢme ile biraz önce
bahsettiğim amacı gerçekleĢtirmek üzere kamu otoritesi çok geniĢ bir Ģekilde ele
alınmakta. Ulusal, bölgesel ve diğer seviyelerdeki hükümleri anlatacağı
belirtilmekte.
Ulusal Hukuk çerçevesinde çevreye iliĢkin özel görevlerde faaliyet gösteren veya
hizmet veren kamu yönetimi fonksiyonunu ihlalen gerçek ve tüzel kiĢilerin
yöneteceği ve bu paragraflarda yer alan kiĢi ve kurumların kontrolü altında çevreye
iliĢkin kamu hizmeti veren kamusal sorumluluğu veya fonksiyonu olan diğer
gerçek ve tüzel kiĢileri ve bu sözleĢmenin atıfda bulunan bir maddesi gereğince
bazı bölgesel ekonomik entegrasyon olduğu redaksiyonları da içereceğini
belirtilmekte. SözleĢmeye göre çevresel bilgi yazılı, görsel, iĢitsel, elektronik veya
herhangi bir diğer formda belirtilen bilgileri ifade etmekte. SözleĢme neler
getirmekte, tarafların yetkili kamu otoritelerinin günümüz ihtiyaçlarının çevresel
bilgilere sahip olmasını, çevreye önemli ölçüde etkileyebilecek mevcut ya da
planlanan faaliyetler hakkında bilginin akıĢını sağlayacak zorunluluk sistemlerinin
kurulması gerektiğini, taraf ülkelerin bazı çevresel bilgilerin elektronik data ve
x'lerde var olmasını ve halkın kolaylıkla internet yada eĢdeğer bir sistemle
ulaĢılabildiğin! garantilemek zorunda olduğu, böylelikle bütün bilgiler internet'e
açılacak bu sözleĢme globalleĢmenin, küreselleĢmenin en üst düzeyde ele alındığı
bir sözleĢme. Her bir tarafın düzenli aralıklarla taraf ülkelerin sınırlan içinde
mevcut çevrenin durumunu gösteren ulusal bir rapor yayınlayacaklannı, tarafiann
kendi ulusal mevzuatı çerçevesinde çevre ile Ġlgili stratejiler, politikalar, programlar
ve eylem planlan ile çevre konusundaki uluslararası araçlann geliĢme raporlannın
yaygınlaĢtırması için önlem alacağı tarafiann kamuoyuna uluslararası kuruluĢlara
bilgi sunmak için kullanılan mevcut mekanizmalar hakkında halkı bilgilendirici ve
162
çevre üzerinde olumsuz etki yapabilecek üçüncü tarafiann faaliyetlerinin çevresel
etkilerini düzenli olarak kamu oyuna rapor edebileceklerini hüküm altına almıĢtır.
Çevresel Bilgiye UlaĢma baĢlıklı bir maddede, her bir tarafın çevresel bilginin
kamu otoritelerince milliyet, vatandaĢlık ve ikametgah Ģartı aranmaksızın kamuya
açılmasını garanti altına alacağını belirtmekte. Hangi bilgiler red edilebilir?
SözleĢme bu konuda da hükümler getirmekte. Bilgi talep edilen makam bu konuda
bilgi sahibi değil ise talep baĢvurulan makam tarafından ilgili tarafa iletilebilmekte
ve red edilebilmektedir. Talep geçerli bir talep değil ise, bilgiyi kamuya açmak,
açmamaktan daha zararlı ise ulusal mevzuat çerçevesinde, uluslararası iliĢkiler
çerçevesinde, kamuoyu otoritelerinin güvenilirliği açısından, bilginin gizli
tutulması gerekiyorsa, uluslararası iliĢkiler, ulusal savunma ve kamu güvenliği
konulannda red edilebilir. Bir de ticari ve endüstriyel konulan ile ihtiyatlar
konulannda bilgi red edilebilecektir. Bilgi talebinin yazılı baĢvuru ile yapılması
veya talep edenin yazılı cevap istemesi durumunda cevap red ise gerekçeleri ile
birlikte mümkün olan en (asa süre içinde bilgiyi talep edene verilecektir.
Her bir taraf kamu otoritelerine bilgi temininin ücretlendirilmesi konusunda izin
verebilir. Ancak bu ücretlendirme haklı mantık ölçülerinde, kalmalıdır.
SözleĢmenin en önemli maddesi yargıya baĢvuru ile ilgili maddesidir. Yargıya
baĢvuru konusunda sözleĢme ikametgah, milliyet ve vatandaĢlık bağı aramaksızın
herkesin yargıya baĢvurabilmesini amaçlamaktadır. Tabi, yargı yoluna baĢvuru
baĢlıklı maddede her akit tarafın bilgiye ulaĢma talebi olan kiĢilerin talepleri
yanıtsız bırakılır, haksız yere kısmen ya da tamamen red edilir, yetersiz yanıtlanır.
Bu sözleĢmede öngörüldüğü biçimde bir iĢleme tabii tutulmazsa bu kiĢilerin
mahkeme önünde veya diğer bağımsız ve tarafsız bir organ önünde yeniden
incelenmesini isteme haklarının sağlayacağını ifade etmektedir. Bu maddede
parantez içinde bir hüküm bulunmakta idi. Ġç hukuka da atıfta bulunmaktadır.
Bu parantez açıldıktan sonra Türkiye tarafından yargıya baĢvuru konusunda
vatandaĢlık, ikametgah ve milliyet Ģartının iç hukuka göre anlaĢılacağı konusunda
yorum getirilmiĢ ve sözleĢmenin uygulanmasında çekince konulacağı belirtilmiĢtir.
Bu madde ile ilgili yargı mercileri dıĢında tarafsız ve bağımsız bir organ önünde
baĢvuru hakkından bahsedilmekte. Bu organ bildiğimiz gibi Kuzey Avrupa
ülkelerinde uygulanmakta olan Ombusman kurumu. Henüz ülkemizde böyle bir
kurum yok fakat, çevre bakanlığı tarafından devlet denetleme kurulunca istenilen
bir görüĢte çevre denetimiyle ilgili olarak Ombusman kurumuna olumlu bakıldığı
görüĢü verilmiĢtir. Ombusman kurumunun en belirgin özelliği geniĢ yetkilerinin
olması, etkin bir denetim görevi görmesi ve Ġnsan haklarını korumayı
amaçlamasıdır ve bir üst teĢkilat olarak kurulmaktadır, bildiğiniz gibi. Bu noktada
163
konumuz açısından çevre hakkının korunması ve çevre denetiminde etkinliğin
sağlanması gündeme gelmektedir.
Zira çevre hakkı günümüzde anayasalara girmiĢ. Bir insan haklan, ülkemizde de 82
Anayasasının da 56 inci maddesinde herkesin sağlıklı ve dengeli bir çevrede
yaĢama hakkına sahip olduğu bu haklan korunmasının devletin ve vatandaĢlannın
üstesinde olduğu belirtilmektedir. Kısaca sözleĢmenin hükümleri böyle, henüz
taslak bir sözleĢme ancak, Türkiye tarafından da imzalanabilir. Bazı çekinceler
konularak bu açıdan idari yargılama usul kanunu veya çevre kanununda bazı
değiĢikliklerin yapılması da gerekebilir. Kısaca anlatmak istediklerim bunlar.
TeĢekkür ediyorum.
BaĢkan:
Sayın Süheyla Alıca'ya çevre ve katılım konusunu dile getirip açıkladığı için
teĢekkür ediyorum. ġimdi efendim sıra sorulara geldi.
TARTIġMA
Prof.Dr.Mehmet KOCAOĞLU , Kınkkale Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı:
Ġdari Usul Kanunu hazırlığı sempozyumu çok güzel, Ġdarenin eylem ve ĠĢlemlerini
yargısal denetime tabi tutacağız. Düzenleme, her düzenleme bir sınırlamayı getirir.
Bir de Anayasama var. Egemenlik kayıtsız Ģartsız milletindir demiĢ. Ama bu orada
bir ütopya olarak kalmıĢ devam ediyor. Egemenlik kayıtsız Ģartsız milletin ama,
millet egemenliğini yetkili organlar vasıtasıyla kullanır. Yetkili organlarında hak ve
yetkileri Anayasada belirtilmiĢ. Anayasanın 11 inci maddesi herkesi bağlar. Bağlar
ama bağlarken diyor ki, CumhurbaĢkanın tek baĢına yaptığı iĢlemler, YAġ kararlan,
Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu kararlan, Yüksek Seçim Kurulunun Kararlan
kanunlarda verilenler hariç saymıyorum, bunlar yargı denetimine tabi değildir.
Arkasından bakıyoruz iĢte imparatorluğu yıkmıĢız ama hala 1913 yılında çıkmıĢ
164
olan bir kanunla memurun muhakematı kanunuyla memurlanmızın idarenin eylem
ve iĢlemlerini yargı denetimi karĢısında sorguluyoruz. Bunun dıĢında öğretim
üyelerinden tutalım hakim ve savcılara kadar bütün devlet yetkisini kullananlann
bir özel korunması var. ġimdi acaba bu ülkenin gerçekleri karĢısında bu Ģeffaflık
sağlanabilir mi? Katılım sağlanabilir mi? Efendim siyasi partilere adayiann
seçilmesi belli olduğu zaman katılım derken sadece oy kullanmak değildir, devlet
yönetime gelecek siyasi iktidara gelecek, milletvekili seçilebilecek kanallar bugün
açık mıdır? Bütün bunlan dikkate alırsak acaba dünyanın en iyi Ġdari Usul
Kanununu da koysak vatandaĢlann hakkını idareye karĢı koruyabilirmiyiz,
koruyamazmıyız, Ģeffaflık olur mu, olmaz mı? Katılım olur mu olmaz mı?
TeĢekkür ederim baĢtan baĢlamak üzere kendi alanlarıyla ilgili üç hocamızada
sorumu yöneltiyorum. TeĢekkür ediyorum.
BaĢkan:
Bir dakika efendim. Ben emekli hoca olduğum için unuturum, sırayla
cevaplandıracağım. Evet Evvela sorunuza ben cevap vereyim. Dereyi görmeden
paçayı sıvamayalım. ġu kanunu çıkaralım, onun neticelerini alalım, ondan sonra
size güzel cevaplar veririm. Evet, sıra sizde arkadaĢımın sorusuna cevap verin.
Doç.Dr.ĠĢtar GÖZAYD1N:
Ġtiraf edeyim bende aynı cevabı vereceğim, zaten söylemeye çalıĢtığımız o bir
anlamda yeniden bir yapılanma, evet seçim kanununda da problemler var. Gerçek
anlamda, temsili yansıtamıyor. ÇeĢitli yerlerde aksamalar var ama bütün bunlan
söyleyebilmek için ortada somut bîr veri olması lazım W, onun çerçevesinde
konuĢulablisin, onun dıĢında herĢey yalnızca spekülasyon olarak kalacaktır. Kaldık
ki, herĢeyin de hukukla düzenleneceği diye tabiki bir Ģey yok. Belki yurttaĢlık
bilinci diyebiliriz, belki kiĢilerin haklarına daha fazla sahip çıkmaları diyebiliriz. O
anlayıĢın yerleĢmesiyle ancak sağlanacağı kiĢilerin veya ilgililerin kendi haklannı
talep etmeleriyle belki de bir takım Ģeylere ulaĢılabileceğini düĢünüyorum.
Yalnızca bir takım haklann ihsan edilmesiyle hiç birĢeyin çözülmediği de
kanaatindeyim. TeĢekkür ederim.
Süheyla ALICA:
165
Ben sayın hocamın sorusuna tebliğ konumda değindiğim bir noktayla cevap
vermek istiyorum. Artık açıklığa gidiĢi sağlama konusunda bir takım mazeretler
öne sürmenin gereği yok. Yani eskiden bir takım mazeretler vardı. Osmanlı
döneminde devlet bölünüyor, devlet dağılıyor, tek parti döneminde daha devlet
kurumiaĢamadı toplumsal projeler gerçekleĢemedi, çok partili dönemle beraber
tabiki bürokrasinin gücünde bîr yıpranma baĢlamıĢ hatta bu çeĢitli siyasi
polemiklerede sebep olmuĢtu. Fakat artık bence Türkiye'de bu kadar çok üniversite
olan bir ülkede bilginin bu derece yayıldığı bir ülkede birazda yönetilenlere yani
halka güvenmek gerekir ve demokrasinin elindeki o yüzyıllardan gelen gelenek
yani Osmanlıdan beri günümüze kadar ulaĢan güçlü idare devletin bekası için
devletin yıpratılmaması için devletin ajanlannında bir yargı üstü konumu ya da
yönetilene tepeden bakması anlayıĢının terk edilmesindeki korkular artık azalmıĢtır.
Kanımca açıklığa gidiĢ bir süreç iĢi, iĢte sizin sorunuzu tam olarak cevaplamak
herhalde bu iki gün boyunca tartıĢılan konular, iki gün boyunca o sorunun cevabı
zaten aranmaktadır onun için sayın hocamın sorusunu bir ölçüde bir çırpıda
cevaplamak mümkün değil fakat, iĢte bir Ġdari Usul yasası hazırlanması bile bu
yönde bir sürecin hızlandığını göstermektedir. Bu açıdan katılım yollannm eğer
yargı desteği ile arünlması yoluna gidilecek olursa mesela bir yöneticiye bir yurttaĢ
veya bir memur hiyerarĢîk amirine kendisini yakından ilgilendiren bir konuda bilgi
istediğinde talep ettiğinde, kötü adam durumuna düĢtüğünde yargı onun içîn gerekil
makul desteği sağlayabilecek düzeye gelirse bu açıklık daha kolay sağlanacaktır.
Bir de bilerek açıkça hukuka aykın iĢlem tesis eden kamu görevlilerinin daha kolay
bir Ģekilde yargı denetimine etkilenmeleri hem disiplin açısından hem de tazminat
ödeme gibi daha açık hükümlerle bir anlamda kıskaca almak diyeceğim bunu,
böyle bir yöntem açıklığı sağlamada etkili olabilir ama kimse sahip olduğu iktidarı
kendi kendine kendisi isteğiyle bırakmıĢ değil, bu insanın belki doğasına aykın bir
düĢünüĢ, kimse kendi elindeki yetkiyi kolay kolay bırakmaz.
Halit Erol ÇANGA, DanıĢtay Savcısı:
Efendim benim sualim, Süheyla hanıma olacak, Ģimdi Çevre Kanununun 3 üncü
maddesine göre, çevre ekonomik kalkınmayı önlemeyecek ölçüler içinde
korunmaladır kuralına rastlıyorum. ÇED yönetmeliğine baktığımız zaman ise
ekonomik katkı etkenliği ve maalesef çevre ikinci durumda. Birinin yeri ise hemen
hemen ÇED yönetmeliğinde hiç yer almamaktadır. ÇED yönetmeliğinde birinci
planda olan demokratik oluĢum ve bu oluĢumu sağlayıcı platformlann
hazırlanmasıdır. ÇED yönetmeliği bu yönü ile pratik yapıda çevresel değerlerin
tartıĢma ve dayanıĢma
166
~~150 alanım sağlamaya yöneliktir de diyebiliriz. Bu görünüm nedeni ile
demokratiktir ama bilimsellikten uzak olması lazım. Çevreyi değil de katılımı ve
demokratikleĢmeyi yerleĢtirmeye çalıĢması amaçlandığından sonuçta çevre ve
sektörler yönünden bu yönetmelik hemen hemen tamamen rastlantısal sonuçlar
veren görünümdedir.
ġimdi katılım olayını ele alınca katılımımızda halkın korkusu, halkın ürkütülmesi
önem taĢımaktadır. Bunun için de halkın korkutulması vasıtaları öne
getirilmektedir. Halka korku aĢılayan bilgiler doğru veya yanlıĢ aktarılmaktadır.
Bunun yanı sıra çevre oluĢumu Ġle birlikte çevrede getirilen engeller ve bu çevre
engellerinin çevrecilere getirdiği üst görünüm pozisyonu sağlıkçıları harekete
geçirmiĢ ve sağlıkçılarda gayri sıhhi müesseseler yönetmeliğin değiĢiklik yaparak
bu yönetmelikte de çevrede olduğu gibi ağır ve değiĢik Ġçerikte çevresel ve halk
sağlığına yönelik bir takım kurallar ve yasaklar getirilmiĢtir. Tabii bunun yanı sıra
tanm bakanlığı da aynı uygulamayı benimsemiĢ, ÇED yönetmeliğinde ele alınan
toprak ölçülerine daha farklı yasaklamalar getirilmiĢtir. ġimdi bu durumda,
madenciler, örgütlenmeye baĢlamıĢlar ve çeĢitli birlikler ve dernekler adı altında
toplanmaya baĢlamıĢlardır ve giderek böyle bir toplantıya en az 4-5 bin kiĢilik bir
katılımla madenci katılımını sağlayacak örgütsel çalıĢmaya baĢlamıĢlardır. Buna
pek yalanda sanayicilerde eklenince böyle toplantıların aslında sadece çevrecilerin
değil aynı zamanda ekipmanlarla gelmiĢ orada her an kavgaya hazır çevreci ve
sanayici gruplarının olduğunuda çevre bakanlığı bundan sonra unutmamalıdır.
Dolayısıyla huzur bekleyen ülkemizde bu katılım gerçekçi olmadığı için hatalıdır.
Çevre yönetmeliği yürürlüğe girdiği tarihleri takiben yapılan ikinci madenciler Ģura
toplantısında çevre yönetmeliğinin maden kanununun 7 ve 26 mcı maddesine
açıkça aykın olduğunu ve Anayasanın 168 inci maddesindeki kuralı da gözönünde
tuttuğumuz zaman çevre kanununun madencilikle ilgili hükümlerinin aslında
uygulanması mümkün olmayan sırf madencilere külfet getiren bir kural olduğunu
angarya teĢkil ettiğini kürsüden bildirmiĢ ve bir an önce enerji bakanlığıyla çevre
bakanlığının birlikte çevre yönetmeliğinin düzenlemeleri ve her iki mevzuatta
çevrenin mevzuata uygun hale getirilmesini önermiĢtir.
Sonunda mutabakat metni hazırlandı ve çevre bakanlığının yetkilileri çevreciler,
madenciler ve enerji bakanlığı yetkilileri de bu mutabakat metnini imzaladılar.
Ancak, hemen belirtelim bu metin sadece çevre yönetmeliğini değiĢtirdiği için
benim anlattığım ölçüde yeterli değildi.
167
Süheyla ALICA:
Efendim ÇED yönetmeliği ile bir tek Enerji Bakanlığının verdiği izin değil, bir
yatırana baĢlamadan önce tüm kurumlardan alınacak izinler ilgilidir, tüm
kurumlardan alınacak izin ve ruhsatlardan önce ÇED yönetmeliğine dayanılarak
olumlu ÇED belgesinin alınma zorunluluğu getirilmek isteniyor. Bu hüküm ÇED
yönetmeliğinde yer almasına rağmen bu bir yönetmelik hükmüdür. Bu hükmü,
çevre kanunu tasarısına koyduk. Yatının faaliyetine geçmeden önce,
GĠRĠġimcilerin zor durumda olduğunu pek çok kurum ve kuruluĢtan izin ve ruhsat
alınması gerektiğini ve bunun hem zaman hem para kaybına neden olduğunu
biliyoruz. Bunu önlemek için ilgili kurum ve kuruluĢların yetkilerinin bir kurumda
toplanması mümkün. Ancak hiç bir kurum ve kuruluĢ elinde bulunan yetki ve
görevi vermek istemiyor. ÇED bir izin veya ruhsat değildir. Daha doğrusu bu bir
tartıĢma konusudur. ÇED izin veya ruhsat verecek kurum veya kuruluĢlara verilen
bir görüĢtür. Bu -görüĢ doğrultusunda ilgili kurum ve kuruluĢlar izin ve ruhsat
verebilecektir. ÇED olumlu belgesi almadan faliyete baĢlayan kiĢiler için
yönetmelikte durdurma ve kapatma karan verilebileceği hükmü yer almaktadır.
Ancak bu hükümde bir kanun hükmü olması gerekirken yönetmelikte yer aldığı için
kanun tasarısına yeniden konulmuĢtur. TeĢekkür ederim.
Prof.Dr.Gürol BANGER:
BaĢbakanlık olarak oluĢturduğumuz Web sayfamızda prensip olarak bu tür
çalıĢmalann tamamını açık tartıĢmaya açmayı ve ilgililerin gönderdiği mail'leri de
dikkate alarak, özellikle yabancı dilde de sözkonusu Web sayfasında vererek bu
bilgileri açık bir tartıĢmaya açıyoruz. Onlardan da yararlanma yolunu izliyoruz.
Ġdari usul kanunu çahĢmalannı bu toplantı sonucunda aktaracağız. Web sayfamıza
ilgili arkadaĢlarımız izledilerse, 23 ġubat'da baĢlayacak olan bir Kamu-net 98 isimli
kamu bilgisayar ağlan ile ilgili bir sempozyumumuz daha olacak. O Ģimdiden
açılmıĢ durumdadır. Onunla ilgili tenkitleri de dikkate alarak kendi izleyeceğimiz
yolu tayin etmiĢ oluyoruz. Bu konuda sorunuz varsa daha geniĢ cevap verebilirim.
TeĢekkür ederim.
BaĢkan : Değerli konuklar, böylece oturumu kapatıyorum.
168
IV.OTURUM
OTURUMUN KONUSU : ĠDARÎ USUL, GEREKÇE ĠLKESĠ VE BĠLGĠ EDĠNME
HAKKI
OTURUM BAġKANI
Prof.Dr.Turgut TAN Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim Üyesi
KONUġMACILAR
LA TRANSPARANCE ADMINISTRATIVE ET MOTIVATION
FORMELLE DES ACTES ADMINISTRATIF
EN BELGIQUE
Prof.Dr.Patrick GOFFAUX
Üniversite Libre De Bruxelles Faculte De Droit
USUL KANUNLARINDA ĠDARÎ ĠġLEMĠN DIġ GÖRÜNÜġÜ
Yrd.Doç.Dr.Murat SEZGINER
ĠDARE HUKUKU AÇISINDAN BĠLGĠ EDĠNME HAK VE ÖZGÜRLÜĞÜ
Yrd. Doç. Dr. Ramazan YILDIRIM
IV.OTURUM
ĠDARĠ USUL, GEREKÇE ĠLKESĠ VE BĠLGĠ EDĠNME
HAKKI
169
OTURUM BAġKANI: Prof.Dr.TurgutTAN
Ankara Üniversitesi Siyasal BilgilerFaküitesi öğretim Üyesi
Değerli konuklar Ġdari Usul Kanunu hazırlığı konulu Uluslararası Sempozyumun
ikinci ve son gününün ilk oturumunu açıyorum. Dünkü görüĢmelerde bir Ġdari Usul
kanunu hazırlığının ne ölçüde gerekli olduğu böyle bir çabaya GĠRĠġildiğĠ taktirde
ne tür sorunlarla karĢılaĢılabileceği böyle bir usul kanununun hangi alanları
kapsayacağı, hangi konulan ele alacağı ve nihayet böyle bir usul kanununda
düzenlemeler yapılırken uygulamaya geçirilecek ilkeler neler olmalıdır konulan
üzerinde duruldu. Bugün sunulacak bildirilerde konunun biraz daha
somutlaĢtıracağını ummaktayız. Çünkü konuların baĢlıklannda böyle bir
somutlaĢtırmayı göstermektedir. Nitekim bugünkü ilk oturumumuzun konusu
gerekçe ilkesi ve bilgi edinme hakkı üzerinde yoğunlaĢmaktadır.
TartıĢmalar dıĢında üç konuĢmacıya aynlan süre bir saattir dolayısıyla
konuĢmacılanmızdan sunuĢlanm yirmiĢer dakika içerisinde tamamlamaya özen
göstermelerini rica edeceğim, ilk konuĢmacımız Profosör Goffaux Belçika'da idari
iĢlemlerin gerekçelendirilmesi ve idari Ģeffaflık konusunda konuĢacaktır. ġimdi
sözü kendisine veriyorum.
LA TRANSPARANCE ADMINISTRATIVE ET MOTIVATION
FORMELLE DES ACTES ADMINISTRATIFS
EN BELGIQUE
Prof.Dr.Patrick GOFFAUX
Üniversite Libre De Bruxeiles Faculte De Droit
Merci monsîeur ie pr&ident, honorabies mesdames et messieurs Ies repr&entants
de la R£publique de Turquie, mesdames et messieurs Ies juges et professeurs,
mesdames et messieurs.
Ces dernieres annâes, en droit belge, diverses initiatives ont &e prises afin de
rapprocher I'administration du citoyen.
170
On songe principalement la Loi du 29 JuiIIet 1991Relative â la Motivation
Formelle des Actes Administratifs et celle du 11 AvrlI 1994 Relative â la
Transparence Administrative.
Dans Ies minutes qui viennent, je me propose de vous commenter quelque peu sur
ces deux innovations. ]e ne pourrai naturellement citer que Ies grandes iignes de
base dans le temps qui m'est accordS et Je vous prierai d'examiner pour Ies
renseîgnements supplementaires le texte intggrale que j'ai pr&ente" ce matin â
Madame le Doyen Zehra Odyakmaz.
Prenons d'abord la transparence administrative qui est un nouveau concept du point
de vue du droit belge oü elle s'est inserê comme l'article 32 dans la constitution
belge lors des dernieres modifications de 1993. Le texte de cet article est comme
suit: Chacun a le droit de consulter ou de se faire remettre Ies copies de chaque
document administratif, sauf dans Ies cas et Ies conditions fbcis par la loi.
Cette disposition consacre a tout citoyen, belge ou 6tranger, le droit de consulter
tout document administratif ainsi que celui de s'en faire remettre une copie.
L'article 191 de la Constitution pr&îse en effet que tout 6tranger qui se trouve sur le
territoire de la Belgique Jouit de la protection accordSe aux personnes et aux biens,
sauf Ies exceptions ötablies par la loi.
En consequence, il parait que la Constitution exige la reconnaissance d'une
nouveile iiberte", du droit d'avoir acces aux documents administratifs et de s'en
faire
155 remettre Ies copies et demande le tegislateur de prâciser la maniere dont ce
droit sera utilise" et d'en 6tablir Ies limites.
La loi du 11 avıil 1994 introduit deux principes de transparence: ceiles active et
passive. La transparence active preVoit que Ies autorit& administratives
renseîgnent tous Ies citoyens sans recevoir des demandes tandis que celle passive
exige qu'une demande sok reçue.
171
Pour ce qui est de la transparence active, il est â pr&iser que ce concept ne se
trouve pas dans la Constitution et que le Ġ6gislateur I 'a introduit ex ofücio malgre"
au fait qu'ii ne se trouvait pas dans les modifications proposĞes. Cette innovation
se conforme toutefois parfaitement â l'esprit des modifications constitutionnelles et
implique quatre nouvelles obligations aux autorites administratives:
La premiere obligation concerne I'gtablissement d'un service federal de
I'information dont la tâche sera d'informer les citoyens sur les poırvlors et Ies
fonctions de I'administration, c'est-â-dire de vulgariser la nouvelle lâgislation belge.
La deuxieme est de publier des guîdes sur I'administration. Dans ce cadre, Ies
brochures â publier indiqueront Ies procâdures de travail, Ies personnes â contacter
et la m^thode a sutvre pour s'y adresser, Ies numeros töephoniques, l'adresse de
I'administration, la nâcessite" eventuelle d'une p&ition eaite et Ies formalite^ â
remplir pour se faire 6couter.
La troisieme implique I'obligation de fournir le nom, le titre et le nume"ro
telephonique de la personne qui fournirait des renseignements aux pStitionnaires
sur la Iegislation dont il s'agit, en l'orientant ainsi a la personne â qui s'adressera sur
le probleme.
La quatrieme est celle de renseigner le citoyen sur le service dont s'est eman& la
decision conteste"e, Ies motivations de la d6cision et les d£lais dans Iequel se doit
faire I'appel et la proc£dure â y suivre.
Prenons maintenant la transparence passsive et prtcisons que le citoyen a quatre
droits concernant sa demande:
Le droit d'examiner tous les documents administratifs,
Le droit de demander des renseignements et des expücations sur Ies documents
172
administratifs,
Le droit de se faire remettre les copies des documents administratifs,
Le droit de demander des rectifications des erreurs sur Ies informations
personnelles constaties dans Ies documents administratifs examines.
A la lumiere de ces donnSes, on constate dans le texte de la Constitution que deux
droits additionnels y ont Ğtâ inse>&: celles de demander des explications et des
rectifications.
Pour ce qui est de rutilisation de ces droits, il est â constater qu'il y a des
difförences concernant Ies trois premiers et le dernier. Vous vous rappelerez que le
dernier âtait celui de demander des rectifications. Les trois premiers droits exique
une demande &xite de la part du citoyen qui y precisera tegiblement et clairement
ce qu'il veut et la pr&entera â l'autorrtfs qu'il croit d'etre de ressort. Comme on le
voit, il n'est pas n&essaire que le citoyen formulant la demande ak un inteYet
particulier dans l'affaire et que sa seule qualite de la citoyennetâ y suffit Uya
toutefois ne exception: si le document demande" est dote" d'un caractere personnel,
c'est-â-dire s'il contient un jugement de la valeur d'une certaine personne, le
citoyenne devra prouver d'abord son intâret Dans ce cas, I'administration examinera
la matiere et &ablira son attitude au bout d'unme trentaine de jours. Si la d&ision
tranchee est negative, I'administration est tenue de la faire savoir, accompagnSe de
ses motivations, au demandeur. Dans le cas oü ce dâlai ne s'avere pas suffisant,
I'administration peut le proroger de quinze jours. C'est-â-dire, il s'agit d'un d&ai
total de quarante-cinq jours. L'absence d'une râponse au bout de ce d&ai veut dire
le refus de la demande. Comme j'avais dk auparavant, le refus dok se baser sur une
motivation valable et il y a toujours un droi de recours contre la dexision.
Et maintenant queiques precisions sur l'utilisation du quatrieme droit. Bien qu'il
existe une procedure similaire â celles des trois premieres, Ies delais sont doubles et
ötev& a quatre-vingt-dix jours. L'administration est tenue de finaliser ces demandes
au bout de quatre-vingt-dix jours au plus tard.
Les autoritfe administratives sont sous I'obligation absolue de fournir Ies
motivations si la decision est en faveur du refus de la demande. A ce propos, il se
173
peut qu'il existe des sîtuations oû l'administration dok se prononcer en faveur de
refus ou une action administrative s'exige apres I'examen de la matiere. Je ne
traiterai pas ici tous Ies d&ails, pour Iesquels vous pouvez consulter le texte Scrit.
]e mentionnerai seulement Ies exceptions apport&s par le Iögislateur.
La premiere exception trake, comme vous voyerez bien, de la vie privge. Si la
revelation des documents porterait atteinte â la vle privê d'une personne,
l'administration a le drok de refuser la demande.
La deuxieme exception s'e^mane de I'obligation de la confidentialite\ Dans ce
cadre, nous pouvons eker comme exemple Ies secrets professionnels. Par exemple,
le
157 rapport rtdig6 par sulte d'une visite faite chez une famille par un specialiste
sociale ne peut pas âtre revdte. Pour cette raison, l'adminîstratîon n'acceptera tout
naturellement pas la demande de I'examen d'un tel rapport. De la mime maniere, les
aspects portant sur la securite" dans la correspondance entre les gouvernements, les
documents concernant la securite de I'Etat tombent dans la mâme categorie. Une
demande pour l'examen de la centrale nucleaire de Tihenge sera refiıse" â cause de
la probabilite d'un sabotage. Slmilairement, les matieres concernant les droits
IndMduels et les relations internationales de la Belgique ainsi que les documents
contenant des informations dont la revelation 6branlerait l'ordre public, menerait â
des importantes manifestations, resulterait â des proces p6naux, ferait tomber la
valeur de la monnale belge et risquerait la prestige des finances publiques sont
fermes aux cltoyens. Par example, si l'on demire voir les documents portant sur une
devaluation proposee ou les opeYations e ex6cuter sur la monnale nationale lors de
la transition â une monnale europeeenne au sein de I'Union EuropĞenne, le
Gouvernement refusera tout naturellement de fournir ces documents. De I'autre
cöte, une demande pour les documents traîtant des travaıa quî continuent ou pas
encore commencfe, dont la publication s'aboutirait â des problemes s6rieux ou une
demande lnsultante, nâbuleuse ou imprecise sera rejete" a priori par
l'adminlstration.
Avant d'examiner le droit de recours, je voudrais preciser quelps sont les
documents administratifs dont nous parlons. Les documents administratifs sont
decrits d'une maniere daire tant dans la Constitution que les autres lois. Selon la
d^finitîon , les documents administratifs comportent les decisions prises ainsi que
les matieres justlflcatives en servant de base y compris tous les reüerences ecrites,
orales, visuels et informatiques. C'est-â-dire, I'&endue est bien vaste.
174
Voyons maintenant la procödure de recours et la maniere dont elle contribue â la
transparence des documents administratifs.
Que peut faire un citoyen dont la demande d'acces aux documents officiels est
refusSe? Au premier lieu, il peut s'adresser â la mâme autoritâ pour la revision de la
decision et en saisir la Commission d'Acces aux Documents Administratifs qui se
compose de deux bureucrates de haut rang et deux juristes eminents choisis parmi
les enseignants universitaires sous la pr&idence d'un sous-secrâtafre de I'Etat
La Commission examine le dossier, adopte une decision pro ou contre la demande
et l'exp£die â l'adminlstration qui avait refuse" de fournir les documents exiges.
L'adminlstration ettıdie alors la matiere de nouveau. II est â savolr toutefois que les
decisions en faveur du demandeur n'oblige pas l'adminlstration qul peut insister sur
sa deasion initiale. Elle est cependant tenue, en cas de refus, de prdciser ses motifs
contre les arguments d£clar& par la Commission en addition des faits menant â sa
decision originale. Si la demande du citoyen est refus6 malgre" â tous ces
demarches, il y a toujours la possibilitĞ d'intenter un proces de l'annulation pour
extra vires aupres du Conseil d'Etat
J'ai essaye" de pr&lser ici les grandes lignes de la tegislation sur la transparence
administrative et je chercherai maintenant â traiter quelques issus sur son
application.
Une autre loi, promulguê le 29 juillet 1991, concerne Ies bases formelles des
actions administrateives. Cette loi, constltuant une revolution dans le droit public
belge du moment que I'administration n'Ğtait pas auparavant tenue de fournir des
motivations pour ses actions administratives, oblige I'administration de montrer ses
justifrcations legales et materielles pour tous ses döcisions. Etant donne" qu'une
telle obligation n'etait pas alors prevue, il ne restait au demandeur comme le seul
recours contre pareilles actions d'Ġntenter un proces aupres du Conseil d'Etat C'est
seulement si une d&ision en faveur du demandeur 6tait prononc£e que
l'administration pouvait âtre coercê de fournir Ies documents demand&.
Selon le nouveau systeme, le citoyen est capable â s'informer sur Ies motivations de
I'administration grâce â l'examen du dossier. Bien qu'!I n'existe pas une obligation
de nature g£n£rale sur les motivations formelles du refus, il nous faut de pr£ciser
175
quelques exceptions. Dans quelques cas, par exampie en matiere des travaux de la
reconstruction, quelques condftions formelles sont cherchöes pour octroyer Ies
licences requises. De I'autre cötâ, le Conseil d'Etat exige que tous Ies d&isions
semi-judiciaires soient dot£es des motifs comme dans les grosses judiciaires.
Cependant, ces sont des exceptions bien IimftSes et la loi n'introduit qu'une regle
g£ne>ale pour se conformer aux condltions formelles.
II m'est necessaire de pr&iser ici que le concept de l'action administrative est plus
limite" que celui des documents administratives. L'action administrative est un
procĞde" finalisant la procedure, s'aboutissant â la mise en ceuvre de la d&ision
prise et constituant la base de I'application legale. Tous les actions administratives
doivent avoir leurs propres motifs. En autres mots, l'administration est sous
I'obligation d'indiquer Ies lois, les rĞglements et Ies ordonnances selon IesqueIIes
elle agit, les faits qui la menent â la d&ision dont il s'agit et les principes de base de
son action.
II est daire que la condition formelle bien facilite la tâche du juge Ğtant donne"
qu'elle montre quelfes sont Ies motivations de la deasion prise par l'administration.
Or, le juge pourra se contenter d'examiner les bases fournies dans les motifs en
examinant la tegalirti de l'action administrative. De son cöt£, l'administration ne
saura pas fournir des justificatifs a posteriori et le juge proc&tera â l'annulation de
la d&ision â cause de la faute des conditions formelles.
Uya quelques exceptions de I'obligation de condition formelle qui peuvent surgir de
la nature propre de la matiere. La loi en çite quatre: La possibilit^ de risquer la
securit^ de I'Etat ou l'ordre public, la violation de la discnkion de la vie privê ou
des secrets professionnels. Comme on le constate, l'urgence de la matiere ne donne
pas â l'administration la discr&ion d'£viter I'obligation de se conformer aux
conditions formelles.
Lorsque nous faisons une evaluation ge'ne'raie des Iois dont i'ai parle'es, nous
constatons qu'elles sont tres recentes. II est trop töt alors pour se prononcer sur
I'application de celies-ci. Cependent, c'est vrai que I'obligatlon de la conformite aux
conditions formelles introduite par la Ioi de 1991 a bien restreînt le champ de
I'administraü'on pour adopter des decisions arbitraîres et qu'elle se verra obligee de
penser deux fois avant de mettre sur papier les motifs des pareilles decisions. D'une
maniere semblabie, la Ioi de 1994 sur la transparence administrative peut âtre
considâree comme une înnovation revolutionnaire, particulierement ses provisions
obiigeant l'adminlstration d'informer le demandeur quels sont les autorit& de
176
recours contre la decision prise et les deMais prevus pour ceci. Un Etat respectant
le droit qui montre la proceure de recours au citoyen qui se sent perdu dans le
Iabyrinthe des Iois est vraiement ce que nous cherchons dans nos jours.
De I'autre cötg, nous ne sommes pas â mesure de determiner, en ce qui concerne la
transparence passive, jusqu'â quel point cette Ioi a 6te" utHe pour faciliter l'acces
aux documents administratifs. Je peux cependant dire que les autorites
administratives et les fonctionnaires pubiics se trouvent dans le processus d'un
changement de la mentalite" et que le principe de la confidentialite, traite comme
un taboo dans le passa" meme pour les documents les plus inoffensifs, est en train
d'etre abandonne.
Aujourd'hui se forme une administration, grâce â cette Ioi et â la provision apportee
par la Constitution, qui est plus transparente et qui charche â convaincre le citoyen
au Iieu de Iui imposer sa volonte" en discutant les raisons de ses actions avec ceux
qui en sont touches et menant au respect aux regles. Une administration qui
fonctionne par conviction au Iieu de coercion. II est toutefois â preciser que la
procedure de recours exigeant une demande de revision dans le cas de refus et de
saisie de la Commission d'Acces aux Documents Administratifs et, au dernier
ressort, du Conseil d'Etat implique une tâche un peu diffkile et hagarde.
Je suis tres heureux d'apprendre Iors de mon sejour dans votre pays qu'il y a des
initiatives sĞrieuses pour promulguer une Ioi de la procĞdure administrative et
assurer la transparence. Je ne peux que vous encourager dans ce sentier. ]e sais que
vous croyez bien comme nĞcessaire est une telle Ioi pour arriver â un Etat de droit
efficace. II faut toutefois eviter un optimisme excessif. Bien qu'apparaissent aussi
chez nous un nombre de personnes qui cherchent â placer I'Etat devant le citoyen,
c'est evidant que ceci n'est pas possible et permettable. L'Etat est sous I'obligation
de protgger les intârâts de la societe" entiere. II est possible que les inteYâts des
individus peuvent parfois de contrarier avec ceux de I'Etat. Pour cette raison, il est
n^cessaire d'introduire des regles qui renforceraient la position de I'Etat
je vous remercie pour la bienveillânce de m'gcouter et presente mes gratitudes pour
I'accueil et l'hospitalite r&erv& â mon 6gard Iors de mon s£jour dans votre pays.
KONUġMANIN TÛRKÇESĠ:
177
TeĢekkür ederim. Sayın BaĢkan, Türkiye Cumhuriyeti'nin saygıdeğer temsilcileri
bayanlar ve baylar, hakim bayanlar ve baylar, profesörler, hanımefendiler ve
beyefendiler, son yıllarda Belçika hukukunda idareyi vatandaĢa yaklaĢtırmak için
birçok giriĢimlerde bulunulmaktadır. Bu giriĢimler arasında iki ilginç kanun
özellikle zikredilmelidir. Ġdari Tasarrufların Gerekçeleri Hakkında 29 Temmuz
1991 ve Ġdarede ġeffaflık Sağlama Hakkında 11 Nisan 1994 tarihli Kanun.
Önümüzdeki birkaç dakika içerisinde sizlere Belçika'nın bu iki kanunu hakkında
bilgi vermeye çalıĢacağım. Tabiatıyla bizlere tahsis edilen zaman içerisinde ancak
ana hatları sunabileceğim. Daha fazla tafsilat için sabahleyin sayın Dekan Zehra
Odyakmaz'a takdim ettiğim yazılı metne bakmanızı rica ederim.
Önce Ġdarenin ġeffaflığından baĢlayalım. Ġdarede Ģeffaflık Belçika hukuku
açısından yeni bir kavram olup Anayasaya 1993 yılında yapılan en son
değiĢiklikler sırasında 32'nci madde olarak girmiĢtir. Bu maddenin metni Ģöyledir:
"Kanunda belirtilen haller ve Ģartlar dahilinde herkes her türlü idari belgeye ait
suretlerin kendisine verilmesini isteyebilir."
Dolayısiyle Anayasanın yeni bir temel özgürlük, idari belgelere ulaĢabilme ve
kopyalarını alma hakkının tanınmasını ve kanun yapıcıdan bu hakkın kullanılıĢ
Ģeklini ve sınırlarını belirlemesini istediği görülmektedir.
11 Nisan 1994 tarihli Kanun bu sebeple idarede saydamlık, aktif ve pasif olmak
üzere iki açıklık ilkesi getirmiĢtir. Aktif açıklık idari makamların vatandaĢlardan
herhangi bir Ģikayet olmaksızın kendiliğinden bilgi vermesini öngörürken pasif
açıklık vatandaĢtan bir talebin gelmesini gerektirir.
Aktif açklık konusunda önce bu kavramın Anayasada belirtilmediğini, kanun
vazıtnın tadil taslağı metilinde olmayan bu ek Ģeffaflık garantisini re'sen getirdiğini
belirtmeliyim. Ancak bu değiĢiklik Anayasa'da yapılan değiĢikliklerin ruhuna
tamamen ve mükemmelen uymakta ve idari makamlara dört ayrı mükellefiyet
yüklemektedir:
Birinci mükellefiyet, bir federal enformasyon servisi teĢkilini gerektirmektedir.
178
Servisin vazifelen vatandaĢları federal idarenin yetkileri ve fonksiyon ve diğer
mevzuat hakkında bilgilendirmek, yani meydana gelmekte olan yeni Belçika
mevzuatını halkın anlayacağı bir dil ile anlatmak olacaktır.
Ġkinci mükellefiyet, idare ile ilgili kılavuzlar yayınlamaktır. Bu çerçeve içinde
broĢür, çalıĢma Ģekillerini, iĢ sahiplerinin kimlere hangi usul dahilinde baĢ
vuracaklarını, idarenin hangi adreste bulunduğunu, telefon numarasını, yazılı bir
talepte bulunmak gerekip gerekmediğini ve hangi formalitelerin yerine
getirilmesinin istendiğini ortaya koyacaklardır. Ġkinci mükellefiyet budur.
Üçüncü mükellefiyet, idare makamlarının vatandaĢa yazdğı yanda ele alınan
kanunlar, ek bilgiler verebilecek olan görevlinin adını, sıfatını ve telefon
numarasını belirtme mecburiyetini kapsar. Yani müracaat sahibi kendisine
müracaat edecek bir muhataba yönlendirilmektedir.
Dördüncü mükellefiyet ise, idarenin hakkında idari bir karar aldığı vatandaĢa
kararın hangi birimden, kimden ve hangi gerekçelerle çıktığı, karara karĢı
itirazların hangi süre içerisinde ve ne Ģekilde yapılabileceği hakkında bilgi vermesi
ile ilgilidir.
ġimdi pasif açıklık konusuna bakalım ve bir vatandaĢın yaptığı müracaat için dört
hakkı ve yetkisi olduğunu belirtelim:
Bütün idari belgeleri inceleyebilme hakkı.
Bütün idari belgeler hakkında bilgi ve açıklama Isteyebilme hakkı.
Bütün idari belgelerin suretlerinin kendisine verilmesini isteme hakkı.
VatandaĢın kendi hakkındaki idari belgelerde herhangi bir hata gördüğü takdirde
bu hatanın düzeltilmesini talebetme hakkı.
Bu verilerin ıĢığında, Anayasanın metnine bakıldığı zaman iki ilave hak mevcut
olduğu müĢahede edilmektedir. Açıklama isteme ve düzeltine yapılmasını talebetme
haklan.
ġimdi bu dört hakkın nasıl kullanılabileceklerine bir göz atalım.
179
Ġlk üç hakkın veya dördüncüsünün kullanılmak istenmesine göre usulde bazı
farklılıklar vardır. Dördüncü hakkın düzeltme isteme hakkı olduğunu
hatırlayacaksınız. Ġlk üç hak vatandaĢın yazılı bir müracaatta bulunmasını
gerektirmektedir. Yazılı müracaatında vatandaĢ ne istediğini açıkça ve okunabilir
Ģekilde ifade edecek, müracaatını belgelerin nezdinde olduğuna inandığı yere
yapacaktır. Görüleceği gibi burada müracaat sahibinin böyle bir talepte bulunması
için konu üzerinde herhangi bir ilgisi olması gerekmemekte, vatandaĢlık niteliği
buna yetmektedir. Bu durumun bir istisnası vardır. Eğer istenen belge kiĢisel ise,
yani belli bir kiĢinin davranıĢı hakkında bir değer yargısı ihtiva etmekte ise
müracaat sahibinin konu ile ilgisini kanıtlaması gereklidir. Ġdare, kendisine bir
talep vukuunda ne yapacağını ve nasıl hareket edeceğini otuz gün içinde belirler ve
bu süre içinde eğer red karan vermiĢse bu karannı gerekçeleri ile birlikte mûrcaat
sahibine bildirir. Bir neticeye vamıak için sürenin kafi gelmediği hallerde idare bu
süreyi on beĢ gün uzatabilmektedir. Yani toplam olarak! kırk beĢ günlük bir süre
söz konusudur. Bu süre zarfında bir cevap verilmemesi talebin reddi manasına
gelir. Biraz önce de belirttiğim gibi reddin kabule Ģayan sebepleri olması gerektiği
gibi karara karĢı daima itiraz hakkı mevcuttur.
ġimdi de dördüncü hakkın kullanılmasına ĠliĢkin ban farklı özelliklerden
bahsedelim. Belgelerde bir düzeltme yapılmasını isteme hakkında da aĢağı yukarı
öncekilere benzer bir süreç söz konusu olmakla beraber süreler iki katına, yani
altmıĢ ve otuz günün toplamı olarak doksan güne çıkarılmıĢtır. Yani idare bu
konudaki talepleri doksan gün içinde neticelendirecektir.
Ġdari makamlar yukarıda zikredilen dört hak ile ilgili olarak ittihaz edecekleri
kararların red Ģeklinde tecelli etmesi halinde mutlaka sebep göstermek mecburiyeti
altındadırlar. Bu konuda idarenin doğrudan doğruya reddetmesini gerektiren
haller olduğu gibi meselenin incelenmesinden sonra bir idari tasarrufa gidilmesi de
icabedebilir. Bütün bu detaylara burada girmek istemiyorum. Ayrıntılar için
isterseniz yazılı meme bakabilirsiniz. Ben sadece kanun vazınm getirdiği istisnalara
temas edeceğim.
Birinci istisna, tahmin edilebileceği gibi, özel hayatla ilgilidir. Yani belgelerin
açklanması bir Ģahsın özel hayatini ilgilendiriyorsa idare bu talebi reddetme
durumundadır.
Ġkinci istisna gizlilik mükellefiyetinden kaynaklanır. Meslekî sırlan bu cümleden
180
zikredebiliriz. Örneğin bir sosyal görevlinin bir aileye yaptığı ziyaretle ilgili rapor,
kanun mucibince açıklanamaz. Bu nedenle idare, bir vatandaĢın kendisine raporun
bir suretinin verilmesine dair müracaatını da kanunun amir hükmü nedeniyle
reddetme durumundadır. Aynı Ģekilde hükümetler arasında vaki yazıĢmaların
güvenlikle Ġlgili yönleri ve Devlet güvenliği ile ilgili meseleler de bu meydandadır,
örneğin, Tihenge nükleer santralının planlannı isteyen müracaatın, muhtemel
sabotaj olasılıktan yüzünden reddi gerekmektedir. Bunun gibi, kiĢi haklan ile ilgili
konular, Belçika'nın uluslararası iliĢkileri, açıklanmaları halinde kamu düzenini
sarsacak ve büyük çapta gösterilere yol açacak bilgiler ihtiva eden, yayınlanmalan
ceza davalarına müncer olacak, Belçika parasının kıymetini ve kamu maliyesinin
itibannı sarsacak, milli borçlann Ġdaresi ile ilgili belgeler de vatandaĢlara
kapalıdır. Örneğin bir devalüasyon yapılması söz konusu Ġse veya Avrupa Birliği
dahilinde tek paraya geçiĢ sırasında milli para üzerinde yapılacak iĢlemleri ortaya
koyan belgeler istenmiĢse hükümet doğal olarak bu belgeleri vermeyi
reddedecektir. Bunlara ilaveten, agklanacak belgelerin henüz baĢlamamıĢ ya da
tamamlanmamıĢ iĢlerle ilgili olmaları sebebiyle sorunlar yaratmalan söz konusu
olacaksa ya da yapılan baĢvuru hakaretamiz görülürse, net değilse ve istenen Ģey
sarih olarak belirtilmemiĢse idare bu talebi reddeder.
Ġtiraz hakkını ele almadan evvel devamlı olarak bahsettiğim idari belgelerin ne
olduğunu açıklamak istiyorum. Ġdari belge, gerek Anayasada ve gerekse ilgili
yasalarda geniĢ bir Ģekilde tarif edilmiĢin Ġdari belgeler sadece alınan kararlan
belirten değil bu karann alınmasına esas teĢkil eden evveliyat yazılanm ve karann
alınmasında baĢvurulan, karara yardıma olan sair her türlü yazılı, sözlü, görsel ve
biliĢimsel materyali de kapsamına almaktadır. Yani kapsamı bir hayli geniĢtir.
ġimdi itiraz usullerine bir göz atalım ve belgelerin açıklığını sağlamaya nasıl bir
katkıda bulunduklarını inceleyelim.
Bir vatandaĢ, resmi belgelere eriĢme müracaatının reddedilmesi üzerine acaba ne
yapabilir. Bu konuda vatandaĢın önce aynı makama baĢvurarak kararın tekrar
gözden geçirilmesini istemesi mümkündür. Buna paralel olarak ta beĢ kiĢiden
oluĢan Ġdari Belgelere EriĢme Komisyonu'na müracaat edebilir. Bu komisyon bir
devlet müĢavirinin baĢkanlığında iki yüksek rütbeli kamu görevlisi ile genellikle
üniversite profesörleri arasından seçilen iki tanınmıĢ hukukçudan meydana gelir.
Komisyon dosyayı inceleyerek müracaatın lehinde veya aleyhinde bir karar ittihaz
ederek belgeleri vermeyi reddeden idareye gönderir. Ġdare bu karar mucibince
meseleyi tekrar tetkik eder. ġu kadar ki komisyonun müracaat sahibi lehindeki
181
kararlan Ġdareyi bağlamaz ve idare eski karannda Ġsrar edebilir. Ancak bu
durumda red karan almasına neden olan vakıalara ilave olarak komisyon
tarafından getirilen gerekçelere karĢı görüĢlerini de ortaya koymak
mecburiyetindedir. Bütün bu iĢlemler sonunda vatandaĢın müracaatı yine
reddedilmiĢse maddi hukukun klasik müracaat Ģekli olan DanıĢtay nezdlnde
selahiyet tecavüzü sebebiyle iptal davası ikame etme hakkı dalma açıktır.
Ġdarede Ģeffaflık hakkındaki kanunun ana çizgilerini yukanda özet olarfak ve ana
hatlarıyla belirtmeye çalıĢtım, Ģimdi de kanunun tatbikatı ile ilgili olarak bazı
husustan ortaya koyacağım.
29 Temmuz 1991 tarihinde kabul edilen bir baĢka kanun idari tasarruflann Ģekil
esastan ile ilgilidir. Bu kanun daha önce sözü edilen idari tasarruflar için idarenin
herhangi bir sebep gösterme mecburiyeti altında olmaması nedeniyle Belçika idare
hukuku açsından bir devrim niteliğindedir. Kanunda idarenin alacağı bütün
kararlar için hukuki ve maddi sebepler ortaya koymak zorunda olduğu
belirtilmektedir. Bu kanunun kabul edilmesinden önce böyle bir mükellefiyet
bulunmadığı cihetle idarenin tasarrufuna karĢı tek müracaat yolu DanıĢtay
nezdlnde dava açmaktan geçiyordu. Ġdare ancak bu takdirde elindeki dosyayı ibraz
etmekle mükellef tutuluyordu.
VatandaĢ böylece idarenin dosyasını incelemek suretiyle tasarrufun gerekçeleri
konusunda bir fikir elde edecektir. Reddin Ģekli sebepleri konusunda genel bir
mükellefiyet bulunmamakla beraber bazı istisnalann zikredilmesi gerekmektedir.
Bazı hallerde, örneğin imar iĢlerinde kanun gerekli ruhsatı vennek için bazı Ģekli
Ģartlara riayet edilmesini ister. Bunun gibi DanıĢtay da yan hukuki nitelikteki bütün
kararlann ilamlarda olduğu gibi gerekçeli olması Ģartını aramaktadır. Ancak
bunlar sınırlı istisnalardır ve kanun Ģekli Ģartlara riayet hususunda ancak genel bir
kural getirmektedir.
Öte yandan, idari tasarruf kavramının biraz önce ele aldığım idari belge
kavramından daha sınırlı olduğunu belirtmem gerekir. Ġdari tasarruf prosedürü
neticelendiren, karann tatbikine müncer olan ve hukuk tatbikatına esas teĢkil eden
tasanvftur ve bütün idari tasanvflann kendilerine has gerekçeleri bulunmalıdır.
Yani idari makam hangi Anayasa, kanun, tüzük veya karar mucibince hareket
ettiğini, bu mevzuata göre hareket etmesine neden olan olaylan ve aldığı karara
mesnet olan esaslan belirtme yükümü altındadır.
182
ġekli Ģart ile ilgili hükmün, alman karara nelerin mesnet olarak kullanıldığını
belirtmesi bakımından yargıcın iĢini büyük ölçüde kolaylaĢtırdığı açıktır. Bu surede
yargıç idari tasarrufun meĢruiyet derecesini incelerken sadece tasarrufun
gerekçesinde belirtilen esasları tetkik etmekle iktifa edebilecektir, "dare ise a
posteriori olarak yeni gerekçeler getiremiyecek, buna teĢebbüs edilmesi hafinde
yargıç Ģekli Ģarta riayet edilmemiĢ olduğu gerekçesiyle tasarrufun iptali cihetine
gidecektir.
ġekfı Ģart mükellefiyetinin meselenin niteliğine bağlı olarak ortaya çıkabilen bazı
istisnaları vardır. Kanunda bunlardan gerekçenin Devletin dıĢ güvenliğine veya
kamu düzenine zarar verebilmesi, özel hayatın mahremiyetine veya mesleki sırlara
riayet mükellefiyetinin ihlalini teĢkil etmesi olarak dört adedi zikredilmiĢtir.
Görüleceği gibi meselenin acüiyeti idareye Ģekli Ģartlara riayetten sarfınazar etme
konusunda bir öncelik tanımamaktadır.
Yukarıda bahsettiğim kanunların genel bir değerlendirmesini yaptığıma takdirde
önce bunların çok yeni olduklarını görüyoruz. Dolayısiyle tatbikatları hakkında bir
değerlendirme yapmak için vakit henüz erkendir. Ancak 1991 tarihli kanunun
getirdiği Ģekli Ģartlara riayet mükellefiyetinin idari makamların keyfi kararlar
alabilmek için sahip oldukları hareket sahasını iyice sınırlandırdığı ve aldıkları
kararların nedenlerin! kağıda dökmek zorunluluğu yüzünden iki defa düĢünecekleri
aĢikardır. Bunun gibi, idari Ģeffaflık konusunda kabul edilen 1994 tarihli kanun
devrim yaratıcı bir uygulamayı getirir nitelikte sayılabilir. Bu kanunda yer alan ve
idareyi alman karara karĢı itiraz mercinin neresi ve itirazlar için sürenin ne kadar
olduğunu müracaatçıya bildirmekle mükellef kılan hüküm gerçek anlamda bir
hukuki yeniliktir. Hukuka bağlı ve saygılı olduğunu iddia eden Devletin kanunlar
labirenti içinde genellikle kendini aciz hissedebilecek olan vatandaĢa yol
göstermesi, itirazını nereye, ne kadar süre içinde ve hangi Ģekli Ģartlara riayet
ederek yapacağı hakkında yol göstermesi son derece faydalıdır.
Öte yandan, pasif açıklık konusunda, idari belgelere ulaĢma ile ilgili olarak
kanunun ne derece etkili olduğunu söyleyebilmek için vakit henüz erkendir. ġu anda
bir uygulayıcı olarak idari makamların ve kamu görevlilerinin bir zihniyet
değiĢtirme süreci içinde olduklarını ve sakıncalı hiç bir bilgi ihtiva etmeyen ve
açıklanmalarından kesinlikle bir zarar gelmeyecek belgeler için dahi geçmiĢte
adeta bir tabu gibi sarılman gizlilik ilkesinin yavaĢ yavaĢ terkedildiğini
söyleyebilirim.
183
ġimdi bu kanun ve Anayasa ile getirilen hüküm sayesinde daha Ģeffaf, isteklerini
körü körüne ve kumanda ile yerine getirten bir sistem yerine vatandaĢı ikna etmeyi,
tasarruflarının sebeplerini onunla tanıĢmayı böylece kurallara bireylerin re'sen
uymalarına ve saygı duymalarına yol açacak, yani icbar yerine ikna esasına göre
çalıĢacak bir idare teessüs etmektedir. Bununla beraber idarenin talebi reddetmesi
halinde tekrar tetkik talebi, Ġdari Belgelere EriĢim Komisyonu'na ve son aĢama
olarak DanıĢtay'a müracaat Ģeklindeki itiraz usulünün oldukça zor ve ağır iĢleyen
bir yaklaĢım gerektirdiği belirtilmelidir.
Burada bulunduğum sürede ülkenizde de bir Ġdari Usul Kanunu getirilmesi ve
Ģeffaflığın sağlanması konusunda ciddi teĢebbüslere giriĢilmiĢ olduğunu
öğrenmekten mutluluk duydum. Bu konuda sizi ancak teĢvik edebilirim. Etkin bir
Hukuk Devletine ulaĢmak için bunun ne derecede önemli olduğuna hepinizin
inandığını biliyorum. Ancak aĢın hayale de kapılmamak gerekir. Zaman zaman
bizim ülkelerimizde de Devlet ile vatandaĢı aynı kefeye koymak isteyen kiĢiler
çıkmakta ise de bunun mümkün ve cevaz verilebilir olmadığı ortadadır. Devlet tüm
toplumun çıkarlarını korumakla mükelleftir. Fertlerin çıkarları ise zaman zaman
Devletin çkarlan ile çeliĢebilir. Bu yüzden Devletin konumunu sağlam kılacak
kurallar ihdası zarureti hasıl olmaktadır.
Sizlere beni dinleme nezaketini gösterdiğiniz için teĢekkürlerimi ve ülkenizde
bulunduğum sürece bana gösterilen hüsnü kabulden dolayı Ģükranlarımı
arzediyorum.
TRANSPARENCE ADMĠNĠSTRATĠVE ET MOTIVATION FORMELJ.E
DES ACTES ADMĠNĠSTRATĠFS
EN BELGIQUE
Patrick GOFFAUX
Ces dernieres ann,es, en droit belge, diverses initiat'rves ont ,t, prises afin de
rapprocher l'adminlstration du citoyen.
On songe principalement € la Ioi du 29 juillet 1991 relative e la motivation formelle
des actes administratifs et 6 la cons,cration, en 1993, d'un nouveau droit
constitutionnel, i savoir, ce qu'il est convenu d'appeler: le droit e la transparence
administrative.
184
Dans les minutes qui viennent, je me propose de vous commenter quelque peu ces
deux innovations. Et, â la demande des organisateurs du pr,sent colloque, ]e
m'attarderai plus particullerement e la transparence administrative.
CHAPITRE IER: LE DROĠT A LA TRANSPARENCE MINISTRATIVE
I. La consecration constitutionneile
Lors de la revision constitutionneile de juillet 1993, fut inseYe dans la Constitution
un nouvel article 24ter, numeYote" 32 depuis la coordination du 17 fevrierl994.
Cet article 32 est riidigg en ces termes.
" Chacun a le droi t de consul ter ou de se faire remettre cop/e de chaque document
administratif, sauf dans îescasetîes condi tions fbcies par ta Ioi, le dâcret ou
larielevisiea I'article 134".
Cette disposition eonsacre ainsi au profit de tout citoyen, belge ou etranger126, le
droit de consulter tout document administratif ainsi que celui de s'en faire remettre
une copie.
Au cours des travaux preparatoires, il fut en outre precise que ce droit Ğtait reconnu
â tous, Independamment de toute condition d'inteYet, qu'EI pourrait s'exercer â
l'^gard de toute autorkâ administrative (au sens de l'article 14 des Iois coordonnees
du 12 janvier 1973 sur le Conseil d' Etat ) et â propos de tout document
administratif, sous quelque forme gue ce sok (ecrits, enregistrements visuels,
sonores, supports informatiques...), et qu'il s'agisse d'une d&ision administrative
proprement dite ou de tout document pr£parant ou precâdant celle-ci.127
' ' L'article 191 de la Constitution dlspose en effet que "tout ,tranger qul se trouve sur le
territoire de la Belglaue iouit de la protection accord,e aux personnes et aux blens, sauf Ies
exceptlons etabliespar la loi".
127 Proposltton du Gouvernement visant â Inserer un artlcle 24 ter dans la Constitution relatif â la
publiclte" de l'administration, Doc. parl., Chambre, s.o. 1992-1993, n° 839/1, p. 5.
185
On remarquera que l'article 32 ne subordonne pas la reconnaissance de ce nouveau
drok â 1' intervention du IĞgislateur. Le droit est d'ores et dejâ reconnu. Les
tegislateurs, f£dgral (loi), communautaires (d&ret) et r6gionaux (dâcret et pour,
BruxeIIes, ordonnance)128, ne pourront qu' en pr^ciser Ies moda!k& d' exercice et
enderinir les limites. Leur carence aura done pour consequence de rendre absolu le
droit d'acces aux documents administratifs relevant de leur domaine de
competences.
Aussi, afin de permettre aux diffeYents legislateurs concern& de l^giförer en la
matiere, le constituant a fort logiquement retardâ I' entreY en vigueur de Tarikle 32
au 1er janvier 1995. •
Furent ainsi successivement adoptes la Ioi du 11 avril 1994 relative â la publicite"
de I'administratJon, le deYret du Conseil de la Communaute françalse du 22
deYembre 1994, le deYret walIon du 30 mars 1995, I'ordonnance du Conseil de la
Region de Bruxelles-Capitale du 30 mars 1995, ie deYret du Conseil de la
Communaute germanophone du 16 octobre 1995, et le decret de I' assembleY de la
Commission communautaire française de la Region de Bruxelles-Capitale du 11
juillet 1996. Quant au Conseil flamand, il avait, en quelque sorte, devance" le
constituant en adoptant des le 23 octobre 1991 un deYret relatif â la publictoS des
documents administratifs dans les services et etabiissements de l'ExeYutif flamand.
Je ne vous exposerai toutefois aujourd' hui que la Ioi federale du 11 avril 1994, par
manque de temps, bien sûr, mais aussi, pour la clartS de l'expos6.
Relevons cependant que les textes adoptes par les Communautes et Regions sont,
La Belgjque est en effet devenue un Etat ftderal, composâ d'entites fidMes, les Regions et Ies
Communaut^s. On distingue ainsi, d'une part, la Mglon wallonne, la Râgion flamande et la
Region de Bruxelles-Capitale, et, d'autre part, la Communaute française, la Communaute
flamande et la Communaute germanophone. Les Iois federales sont adoptees par le pouvoir
IĞgislatif federal qui se compose de la Chambre des representants, du Sanat et du Rol. Les
entites federâes disposent egalement d'un pouvoir lögislatif qui s'exerce sous la forme de
decrets, communautaires ou rögionaux. On notera que les normes legislaüves prises par la
RĞgion de BruxeIIesCapitale sont d^nommees ordonnances et non pas decrets. Compte tenu de
son röle de capltale natlonale et intematlonale et de la presence d'une mlnorlte flamande, cette
region s'est en effet vue reserver un statut constitutlonnel speclfique.
128
186
dans leur ensemble, fort semblabies â la Ioi fâdeYale.129
II. La Ioi du 11 avril 1994 relative â la publicite' de l'adminlstration130
A. Remarques liminaires
Cette Ioi s' applique bien entendu aux autorit,s administratives federales. Elles
concernent en outre les autorit,s administratives autres que f,d,raies, mais dans une
mesure Iimit,e toutefois, & savoîr, uniquement pour pr,ciser les limites au droit ğ
latransparence administrative qui sont d,duites de motifs relevant des comp,tences
f,deralesp comme par exemple, la s—ret, ou la d,fense nationale.131 On y reviendra.
Par ailleurs, le legislateur a, & la sütte du constituant, defini (a notion d'autorit,
administrative, federale ou non, par r,f,rence i l'article 14 des Iois coordonn,es sur
le Conseil d'Etat132 En d'autres termes, est une autorit, administrative, au sens de la
loi du 11 avril 1994, toute autorit, dont les actes sont susceptiblps d'*tre attaqu,s par
un recours en annulation devant la section d'administration du Conseil d'Etat
(recours pour exces de pouvoir). L'Ġnterprete dispose des lors ici de la riche
jurisprudence du Conseil d'Etat
Enfln, il nous faut preciser que cette loi envisage deux types de publicite, la
publicit, active et la publicit, passive. La premiere recouvre Ies informations que
l'autorrri doit fournir de sa propre initiative aux administrĞs. Quant â la publicrri
passive, elle ne se manifeste qu'â la demande du citoyen et emporte, pour celuici, le
droit de consulter un document administratif, d'en recevoir copie, d'obtenir des
explicatĠons â son sujet et demander sa correction lorsqu'il contient des
inexactitudes ou est incomplet
Pour un commentaire d&aille" de ces differents textes, voy. notamment F. JONGEN, "La
publicite de l'adminlstration", Jouftıal des Tribımaıa, 1995, p. 777 et P. LEWALLE, Contentieux
administratif, Liege, 1997, sp6c. pp.45-107.
130 A ce sujet, voy. outre les eöıdes d6\h citfes de F. ]ongen et P. Lewalle, Ch. BAMPS,
"Openbaarheid van bestuur. De federale wet van 11 april 1994 toegelleht", Recente Adresten varı
de Raad van State, 1996, pp. 21-45.
1 Art. 1er, al. 1er.
132 Art 1er, al. 2, 1°.
129
187
Nous envisagerons ici successivement ces deux formes de publicite administrative.
B. - La puMd te" active
Cette forme de publicite n'&aît pas formellement prevue par l'article 32 de la
Constitution. II s'agit done d'un ajout iğgislatif, d'une garantie supplementaire
offerte aux administrös, mais qui s'inserit parfaitement dans le mouvement de
transparence administrative et de rapprochement de l'administration et du citoyen
initte par le constituant
La Ioi impose ainsi aux autorrtis administratives fâderales de fournir au public "une
information daire et objective" sur ieurs actions respectives.133
Quatre modes de diffusion de cette information ont Ğtâ prevus par le legisiateur.
1. - Creation d' un service fecieral d' information
La Ioi a tout d'abord chargâ le Rol de creer, par un arrâtS royal d6IiWr£ en Conseil
des Ministres, un service fâderal d'information.134
Un arreri royal du 30 mal 1994 a ainsi înstitug le S.F.I., service federal
d'information.135
2.- Publication de guldes des administrations
11
Art.2,20
Chaque autoritö administrative fâderale doit par ailleurs publier un guide deolvant
ses competences et son mode de fonctionnement" Ce guide doft permettre â tout
133
134
135
Art. 2.
Art. 2,1°.
Monltevr belge, 29 Juin 1994, p. 17.424.
188
administrâ qui souhaite recourir â un service administratif de determiner
rapidement et facilement â quel fonctionnaire il doit s'adresser et selon quelles
modalrris (Iieu, heuresd'ouverture...).
L'autoritĞ doit mettre ce guide â la disposition de tout qui le souhaite. Elle peut a
cette fin exiger une r&ribution, qui ne peut toutefois exc6der le prbc coûtant
12
3.- Identification du correspondant
La Ioi du 11 avril 1994, en son article 2, 4 , impose ,gaiement que toute
correspondance ,manant d'une autorit, f,d,rale indique le nom, la qualit„ l'adresse et
le num,ro de t,I,phone du fonctionnaire qui est en mesure de fournir de plus amples
renseignements sur Iedit courrier.
4. - Indication des voies de recours
Enfin, il est d,sormaĠs requis que tout document, par lequel une decision â portee
individuelle est notifiee â un administre, indique les voies de recours qui peuvent
etre exercees contre celle-cî, les autorites competentes pour en connaıtre ainsi que
les formes et delais â respecter.
A defaut pour l'autorit, d'executer cette obligation, le delai prevu pour I'introduction
du recours en question ne prend pas cours.
C. - La publidti passtve
1- Definition et champ d'application
Celle-ci, comme je l'ai de]i indique, consiste â reconnartre et organiser au profit de
l'administre quatre prerogatives en matiere d'acces aux documents administratifs, â
189
savoir 1° le droit de consuiter, sur place, tout document administratif d'une autorit,
administrative federale, 2° le droit d'obtenir des
12
Art-3.
expIications i son sujet, 3a le droit d'en recevoir copie, et, 4° le droit d'exiger la
rectification de donnees inexactes ou incompletes contenues dans ce document et
concernant Iedit adminlstr,.136
Les deiDdeme et quatrieme pr,rogatrves, il faut le souligner, n'etaient pas
expressement prevues par le prescrit constitutionnel, et sont done des garanties
complementaires que le legfclateur federal a offertes au citoyen.
A la süite du constituant, le legislateur a par ailleurs defini tres iargement Ies
documents â I'egard desquelsle citoyen peut faire valoir ces prerogatives. L' article
1 er, al. 2, 2° , de la loi du 11 avril 1994 precise en effet que par document
administratif, il faut entendre toute Information, sous quelque forme gue ce soit,
dont une autorit, administrative dispose.
On peut de meme lire dans l'expos, des motifs precedant le projet qui allait devenir
I'actuelie loi137
" (Le terme de document administratif) doit etre pris au sens large. II conceme
toutes les informations disponibles, quel que soi t le support'5: docunents ,cri ts,
enregistrements sonores et visuels y comprîs les donn,es reprises dans le traltement
automatis, de i 'Information. Les rapports, les ,tudes, meme de commissions
cortsultatives non ofücielles, certalns comptes rendus et proc&-verbaux, les
statistiques, les direetives administratives, les clrculaires, les contrats et licences,
les registres d'enqu ite publique, les cahiers d'examen, les fllms, les photos, et
cetera dont dispose une autorit, sont en regfe gknirale publics, sauf lorsqu'un des
motifs d'exception mentiknn,s k 1 'article 5 doit Ğtre appliqu,"
2°- Modalites d'exerclce
Ar^ 4 et 7.
Prolet de lo1 relatif â la publicite de l'administration, expose des motifs, Doc. parl., Chambre, s.o.
1992-1993, n° 1112/1, pp. 11-12.
136
137
190
Les regles de procedure different ici I,gerement selon gue l'on envisage Ies trois
premieres prerogatives (consultation, expIication et copie) ou la quatıieme
(rectiflcation).
15
L, emplol du terme support semble exclure de la publlcltg Ies
renseignements dont
l'autorite' auralt eu connaissance par vole orale et qui ne figureraient ou ne
seralent relates sur aucun
support materiel (en ce sens, voy. aussi F. JONGEN, op. dt, p. 781 ). La preuve
de I' existence de
tels renseignements Ģerait au demeurant fort dlfndle â apporter.
a) La demande de consultation d'un document administratif, d'expiication de
son contenu, ou d'obtention de sa copie, doit etre formulee par
ecrit aupres de I' autorit, concernee. Elle doit lndiquer clairement la matiere
concernee et, dans la mesure du possible, le ou les documents en question. Le
demandeur ne doit pas justifler d'un interet. Sa seule qualite de citoyen sufflt
Toutefois, pour les documents â caractere personnel16, il devra etablir l'existence
d'un interet legitime dans son chef.
L' autorit, saisie doit consigner, â sa date de reception, la demande dans un registre
ad ftoc,
A dater de cette meme reception, elle dispose d'un deiai de 30 jours pour repondre â
la demande. Durant ce delaie. elle peut ou bien faire droit a la requete et
communiquer le document, ou bien rejeter la demande, ou bien encore, faire part de
sa decision de prolonger son deai de reponse de 15 jours au plus. En cas d'
ajournement ou de refus, elle doit communiquer e I'adminlstr, les motifs de sa
decision.
Une absence de reponse dans le deiai legal de 30 jours, eventuellement prolonge,
equivaut, quant â elle, a un rejet de la demande.
Par ailleurs, si I'autorite saisie de la requete n'est pas en possession du document
sollicfte, elle doit en avettir sans deiai le demandeur et lui communiquer les
191
coordonn,es de I'administration qui, â sa meîlleure connaissancee detîendrait Iedit
document.
b) C est selon une procedure anaiogue que le droit de rectification s'exerce, si ce
n'est que les delais de reponse impartis â I'autorit, administrative sont doubler:
demande ecrite demontrant l'existence deune inexactitude ou Iacune concernant le
requerant, reponse positive ou negative dans les 60 jours avec possibilit, de
prolongation de 30 jours, indication eventuelle de I'autorit, competente pour
effectuer la correction si I'autorit, requise ne I'est pas et rejet tacite en cas d"
absence de reponse dans le deiai requis.
3° ■ Motifs de refus
Conformement â I' article 32 de la Constitution ele legislateur a prevu, â I'article 6
de la Ioi du 11 avril 1994, les exceptions dans Iesquelles I'autorit, administrative
peut, voire doit, refuser une demande de publicit,.
Les decisions de refus de publicit, devront done etre obligatoirement motivees en la
forme au regard de l'une ou plusieurs de ces exceptions
16
L article 1er, al. 2, 3, de la Ioi dâflnlt ces documents commeeünt "tout
document adriiinlstratif comportant une appredation ou un (ugement de
valeur relatif â une personne physique nommement d&ignee ou aisöment
Identiflatile, ou la deseriptlon d'un coiliportement dont la
Ces exceptions, il faut d'emblâe le noter, ne concernent que I'exercice des trois
premieres pr,rogatives, â I'excIusion, done, du droit de reetiflcation.
II a par ailleurs et, precise au cours des travaux parlementaires que les motifs
d'exception sont Iimitativement enonces par la Ioi et doivent etre interpretes
dmâgaûon peut inanifestement causer un prĞjudke a cette persorme." de maniere
restrictive.17
192
Dans le mâme ordre d'ideYs, le guatrieme paragraphe dudit article 6 prevoit que si
I'exception ne concerne qu'une partie d'un document administratif, I'autre partie
doit pouvoir etre consuitee, explique'e ou communiquee sous forme de copie.
Les motifs de refus peuvent etre regroupes en trois categories: les exceptions
obiigatoires absoiues, les exceptions obligatoires relatives et les exceptions
facultatives.
Les deux premieres categories concernent les autorites administratives federales et
non federales. Quant â la troisieme categorie, elle n'est applicabie qu'aux seules
autorites administratives federales.
a) Les exceptions obligatoires absoiues
Des Iors que I'autorite administrative, federale ou non, constate qu' elle est en
presence d' une telle exception, elle ne dispose d'aucun pouvoir d'appreciation, elle
doit rejeter la demande de publicite.
Ces exceptions sont au nombre de trois et enumerees par I'article 6, 2.
- L'autorit, doit ainsi tout d'abord rejeter la demande si eiie constate que ia
publicite porterafc atteînte â la vie privee, a moins, toutefois, que la personne dont
la vie privee est affectee ait prealablement donne son accord par ecrit
- La publicite doit egalement "ere refuse si elle porte atteinte â une obligation de
secret instituee par une Ioi.
- Elle dok de meme etre ecartee si elle porte atteinte au secret des deliberations du
Gouvernement federal ou des autorites responsables relevant du pouvoir executif
federal ou auxquelles une autorite federale est associee.
193
17
Exposö des motifs, op. du, p. 16 b) Les exceptions obligatoires relatives
Elles concernent egalement tant les autorites administratives federales que les
autorites administratives autres gue federales.
Elles sont dites relatives, en ce sens gue I' autorite administrative doit proceder â
une mise en balance entre I'interet de la publicite et I'un des hult int,rets enume,e â
I' article 6, 1 er et, si la balance penche en faveur de la protection de I'un des ces
huit InteYâts, elle doit refuser de faire droit â la demande de publicite".
Ces interets sonLria steurite" de la population,
Ies libertes et les droits fondamentaux des administres,
les relations internationales fâderales de la Belgique,
l'ordre public, la sûret6 ou la defense nationales,
la recherche ou la poursuite de faks punissables
un intfrât economique ou financier figderal, la monnaie ou le crâdit
public,
le caractere par nature confldentiel des informations d'entreprise ou de fabrication
communĠque"es â I'autorfö,
le secret de l'identite de lapersonne qui a communique le document ou I'information
â I'autorite" administrative â threconfidentiel pour d&ıoncer un fait punissable ou
suppose" tel.
La motivation en la forme de la. d&ision de refus devra done £tablir qu'il a eê"
proc^de" â une telle mise en balance et que I' interet de la publicite" a e"te" en I'
espece consid^re comme moins digne de protection.
c) Les exceptions facultatives
Ces exceptions ne concernent, quant â elles, que les seules autoritfa administratives
194
fĞdârales.
Elles sont 6nonce"es au troisieme paragraphe de rartîcle 6 qui dispose que
"Vautoritâ administrative federale peut re/eter une demande de consultation,
d'expttcation ou de communication sous forme de cop/e d'un document
administratif dans la mesure oü la demande:
1° concerne un document administratif dont 1a divulgation peut etre source de
meprise, le document etant inachev£ ou incomplet;
2° concerne un avis ou une opinion corluriuniqu& Iibrement et â titre confidentiel â
1 'autorite'
3 0 es t manlfestement abusi ve
4° est formülce de façon manifestement trop vague".
Ces exceptions sont dites facuitatives en ce sens que meme si I' autorit^ estime que
I" une des circonstances deoites par ce paragraphe trois est pr&ente, elle peut
malgrĞ tout autoriser la publicite du document; il ne pese pas sur elle une
obligation de rejeter la demande.18
4°- Voies de recours
Lorsque sa demande de consultation, d'expücation, de communication sous forme
de copie ou de rectification est rejetde, de maniere expresse ou tacite, l'administr£
peut saisir I'autorit^ administrative recalcîtrante d'une demande de reconside"ration.
II s' adresse done â la meme autorite" et iui demande de revoir sa posftion. On
notera qu'aucun deiai n'est prevu pour I'introduction de cette demande.
Simultanement â I'introduction de sa requâte en reconsideration, I'admĠnistre" doit
solliciter de la Commission d'acces aux documents administratifs™ la delfvrance
d'un avis sur la pertinence du refus oppose" par I'autorit^ administrative.
195
18
Exposi des motifs, op cit., p. 17.
" Cette commission est composee de dnq membres, â savoir un pröident choisi
parmi les membres du Conseil d'Etat, deux membres nommds parmi les
foncüonnaires de rang 15 ou plus elevâ et de deux membres retenus pour leur
connalssance approfondie du domaine de la publicite de l'adminlstration. Son
siege est e"tabli au mlnistere de I'InteYieur et de la Fonction publiaue. Ses
avis sont motMs et pubilcs (cf. l'arrâte" royal du 27 Juin 1994, Monlteur belge,
30 juin 1994, p. 17.666). La Ioi du 11 avril 1994 a egalement confört â cette
commission une compâtence consultatJve generale en matiere de publidti
passhre de l'adminlstration. Elle peut ainsi âtre consultee en cette matiere par
toute autorltâ administrative federale, emettre de sa propre InMatJve des avis
sur Capplication generale de la Ioi du 11 avril 1994 et soumettre au pouvoir
lâgislatif federal des proposhtons relatives â son appIIcatJon ainsi qu'â son
eventuelle revision (art. 8, _ 3 et 4). 11
Cet avis doit âtre communique" â I'autorite" et au citoyen dans Ies 30 jours de la
râception de la demande. Passe ce dâlai, I'autorite administrative peut le nâgliger.
Dans les 15 jours de la r&eption de I' avis de la Commission ou de I'expiration du
delai dans Iequel II devait lui âtre communiquâ, l'autoritö administrative doit alors
communiquer au demandeur sa dâcision d'approbation ou de rejet de la demande de
recönside>ation. ici aussi, l'absence de communication de dâcision dans ce dâlai
âquivaudra â un rejet
L'avis de la Commission d'acces aux documents administratifs ne Iie bien entendu
pas I'autorite administrative. La motivation de la dâcision statuant sur la demande
de reconsidâration doit toutefois prendre en compte les arguments dâveloppâs par la
Commission, fût-ce pour les infirmer.
Enfin, le demandeur peut introduire aupres du Conseil d'Etat un recours en
annulation contre cette dâdsion. L'artJcie 8, 2, al. 4, de la loi prevott, il faut le noter,
que I' avis de la Commission, s' il a âte" rendu, doit âtre joint â la requâte en
annulation.
196
Conformement au droit commun, ce recours devra bien entendu âtre introduit dans
Ies 60 jours de la notiflcation de la d&ision statuant sur la demande de
reconsidâration ou, en cas d'absence de reponse, dans les 60 jours de l'expiration du
dâlai de 15 jours imparti â I'autorite" administrative pour se prononcer sur la
demande de reconsidâration.
5 °. - Dispositions dherses
a) Publicite" administrative et droit d'auteur
L' article 9 de la loi du 11 avril 1994 envisage le cas oû le document administratif
contient, ou est en iuimâme, une oeuvre protggâe par la Iâgislation relative au droit
d'auteur.
La solution retenue par le lâgislateur distingue selon qu' il s' agit d' une demande de
consultation sur place ou d'expIication ou selon qu'il s'agit d'une demande de copie
du document
Dans ie premier cas, l'autorisation prealable de l'auteur ou de son ayant droit n'est
pas requise. Dans le second, en revanche, toute cominunication du document sous
forme de copie est subordonnâe â cette autorisation prâaiable.
b) Utilisation commerciale des documents administratifs
178
L'article 10 interdit, quant â lui, toute utilisation ou diffuslon â des flns
commerciales des documents obtenus grâce aux regles de publicite" pos&s par la
loi du 11 avril 1994.
c) PublicitĞ et archtvage des documents
197
L'article 11 traite des documents depos& dans un despot d'archh/es.
Le principe est que I'archivage ne doit pas faire obstacle â la publicite" organisee
par la loi du 11 avril 1994.
Les travaux preparatoires de la loi pr&isent que c'est I'autorite" qui a depose" le
document dans un depöt d' archives qui demeure comp^tente pour statuer sur la
demande de publicite".138 Bien entendu, comme le pr&ise l'alinea 2 dudit article 11,
l'administrateur du dâpöt d'archh/es devra collaborer â la mise en oeuvre de cette
publlcrti. Ainsi, par exemple, il transmettra â I'autorite" compötente Ies demandes
de publicite" qui auraient ete" întroduites aupres de lui.
L'autorite" saisie d'une demande de publicite" pourra egalement -voire, dans
certains cas, devra- se prevaioir des motifs de refus dâfinis par I'ardcle 6. L'article
11, alin£a 3, prevoit toutefoîs que ces motifs ne sont plus d' application apres 1'
expiration du d£lai flbcĞ pour le secret des archives. Si l'on peut comprendre cette
mesure pour la plupart des motifs retenus par 1 'article 6, en revanche, comme 1 'a
fait remarquer un commentateur, on peut se demander s'II y avait bien Iieu de
prevoir une telle automaticlte" pour ie motif dĞduit des n£cessit& de protection de
la vie privte.139
1991, ont iti adoptâes par les Rigions afin de garantir un acces â I Information en
matiere d'environnement et, ce faisant, transposer en droit belge une directive
europâenne du 7 Juinl 3
Enfin, I'alinea 4 de l'article 11 prâcise que les documents qui sont d£pos£s aux
Archives g^ne"rales du Royaume ainsi qu'aux Archives de I" Etat dans Ies
provinces ne sont pas soumis â la loi du 11 avril 1994.140 Leur publicite" reste des
Iors entierement dâterminâe par la loi du 24 juin 1955 relative aux archives.
Expose des motifs, op. clt, p.22
p.. )ONGEN,op.cft.,p. 783.
1401| s'agit des documents datant de plus de cent ans.
179
138
139
198
d) Frais de copie
Quant â I'article 12, il habilite le Rol â subordonner la reception d'une copie d'un
document administratif au paiement d'une reüibution. Le Roi a ainsi pris, le 30 août
1996, un arretg fbcant le montant de la retribution due pour la reception d'une copie
d'un document administratif.23
D. Disposrtions finales
En exeortion de 1 'article 14, un arret4 royal du 23 juin 1994 a fix£ 1 'entrâe en
vigueur de la Ioi au 1 er juillet 1994.
Enfin, on notera que I' article 13 de la Ioi prevoit qu'elle ne porte pas pre*judice â
l'application de dispositions legislatives instaurant une publicite plus etendue de
l'administration. Anterieurement â l'adoption du nouvel article 32 de la
Constitution, en effet, ceıtaines Iois ont, dans des domaînes paıticulîers24, ddjâ
instaurâ des proc£dures de consultation de documents administratifs, qui, par
certains de leurs aspects, peuvent offrir une plus grande transparence
administrative. La IoĠ du 11 avril 1994, comme precisĞ aux cours des d^bats
parlementaires, contient done des regles minimales de publicite.25
CHAPITREII.
LA MOTIVATION EN
ADMĠNĠSTRATĠFS
LA FORME DES ACTES
I. introduetion
)usqu' â I' entree en vigueur de la Ioi du 29 juillet 1991 relative â la motivation
formelle des aetes administratifs, il n'existait pas en droit belge une obligation
generale de motivation en la forme des aetes administratifs.
199
II etait bien entendu admis gue tout aete administratif doit reposer sur des motifs de
droit et sur des motifs de fait exacts, pertinents et legalement admissibles; mais ii
n'etait en principe pas requis d'indiquer ces motifs dans Tecrit materialisant la
decision (l'instrumentum). II suffisait qu'ils puissent etre deduits du dossier
administratif.'
23
Montteur belge, 20 septembre 1996.
24
On songe en parüculier aux difförentes tegisiations, qui, comme le dâcret
walIon du 13 Juin
25
RaPP°rt
de la
falt au nom de ,a
commission de I" Intirleur, des Affalres g^nârales et
Foncüon publlque, Doc. parl, Chambre, s.o. 1993-1994, n° 1112/13, p. 69.
Bien entendu, ce principe connaîssaît quelques exceptions. Ainsi, des dispositions
I,eislatives particulieres ont rendu obligatoire la motivation formelle de ceıtains
aetes administratifs, comme par exempie un refus de permis de bâtir24
En outre, meme en I'absence de prevision Iegisiative, il etait admis que devaient
etre motivees en la forme les decisions quasi juridietionnelles, comme une sanetion
disciplinaîre, ainsi que les decisions prises â la süite d'un revirement d'attitude de
I'administration. revanehe, depuis le 1er janvier 1992 -date d'entree en vigueur de la
Ioi du 29 juillet 1991-, tout aete juridigue â portee individuelle emanant d'une
autorite administrative et qui a pour but de produire des effets juridiques â l'egard
d'un ou plusieurs admînistr& ou d'une autoritâ administrative doit indiquer les
cireonstances de fait et de droit qui le justifient
II. La Ioi du 29 juillet 1991 relative â la motivation formelle des aetes
administratifs141
A: Objectifs de la Ioi
Sur cette fol, voy. notamment J. SALMON, Le Conself d'Etar, T. Ier, Bruxelles, Bruylant, 1994,
pp. 451-466; P. LEWALLE, op. cft., pp. 1 1 0 - 1 2 0 ; R. ANDERSEN et P. LEWALLE, "La motivation
formelle des aetes administratifs", Administration publique (trimestriel), 1993, pp. 62-86 ainsi
que les aetes de la joumee d'etudes de Namur du 8 mal 1992, La motivation formeffe des aetes
administratifs, Bruges, La Chaıte, 1992.
141
200
Les objectifs poursuivis par le Iâgislateur sont de plusieurs ordres. Tout d'abord,
rtduire I'arbitraire administratif. Uya tout Iieu de eroire en effet qu' en etant obligee
d'indiquer dans son aete les motifs de fait et de droit le justifiant, l'autoritâ sera plus
encline â respeeter les textes legislatifs et reglementaires qui I'habilitent â agir et â
verifier si les cireonstances de fait peuvent raisonnablement fonder sa decision.
Ensuite, inciter le citoyen â se conformer â l'acte. On peut penser en effet que, dans
certains cas du moins, la prise de connaissance des motifs de la decision permettra â
l'administre" de se convainere de la legalite" ou du bien-fonde de celle-ci.
Auparavant, faut-il le rappeler, I'administr6 n'avait connaissance des motifs de
l'acte (sauf applîcation de I'une des exceptions 6nonc£es ci-avant ou
communication spontanSe par I'autorit^) qu'en introduisant un recours pour exces
de pouvoir au Conseil d'Etat, ce qui, on le salt, entraîne pour I' autorite" I'
obligation de produire le dossier administratif.
Enfin, favoriser le contröle de la I^galitâ de l'acte par le juge. II est d&ormais admis
en effet que ce demier ne doit avoir egard qu'aux motifs exprim& dans I' aete.
26
Art. 41, 4, du Code walbn de I'amĞnagement du terrltolre, de 1'urbanlsme
et du patrimolne, codifie" par Parrâte" royal du 14 mal 1984.
L' autoritâ ne peut done tenter d' Ğtablir a posteriori la Iegalitâ de son aete en
produisant un dossier administratif attestant de I' existence de justes motifs fondant
I' aete, mais non exprimâs dans la motivation de l'acte.
B. Champ d'appiication2IJ
Sont concernâs tous Ies aetes juridiques unilatâraux â portie indivlduelle. II faut en
outre que ces aetes aient pour but de modifier ou, du moins d'affecter,
l'ordonnancement ]uridique. Ces effets peuvent concerner un ou plusieurs
administres (personnes physiques ou morales) ou encore une autre autoritâ
administrative. Sont done notamment exclus Ies aetes mateYiels, mâme s'ils
produisent un effet juridique, ainsi que les aetes prâparatofres.
201
L' aete doit par ailleurs emaner d' une autoritâ administrative au sens de l'article 14
des Iois coordonndes sur le Conseil d'Etat, c'est-â-dire une autoritâ dont les aetes
sont susceptibles d'âtre entrepris par le biais d'un recours en annulation au Conseil
d'Etat.142
C.Pprtiede I'obligation143
L'autoritâ doit indîquer dans Hnstrumentum matârialisant son aete d'une part Ies
consideYations de droit, c'est-â-dire les dispositions normatives en vertu desqueiles
elle agit, et d'autre part les cireonstances de fait permettant de fonder sa decision.
En principe, ces motifs doh/ent âtre exprimâs dans l'instrumentum. Le Conseil
d'Etat admet cependant la motivation par râfârence â des documents prâparatoires,
tels des avis ou rapports d'experts, â condition cependant que le destinataire ait eu
connaissance du contenu de ceux-ci au plus tard concomitamment avec celle de la
dâcision elle-mâme.3'
31
y. e.a. C.E., 13 octobre 1992, n° 40.733, S.A. BouwbedrlJfReyndersl6
28
Art. 1 er et 2 de la loi du 29 juiliet 1991.
Cette motivation doit enfin etre adequate, c'est-â-dire qu'elie doit etre de
nature â raisonnablement justifier la d&ision prise. En regle, des Iors, la motivation
devra §tre d' autant plus etoffee que le pouvoir d' appreciation de I'auteur de l'acte
est etendu.144
*
D. Exceptions
142
ıı n'est toutefois pas en outre requls que l'acte en tant que tel pulsse faire I'objet d'un
recours au Conseil d'Etat II suffit que I' auteur de I' aete soit une autoritâ au sens de I' article 1 4
des Iois coordonnees sur le Conseil d'Etat Ainsi, une decision prise par une telle autorite, bien
que statuant sur un droit subjectif cMI et done eehappant â la compStence du Conseil d'Etat,
tombera sous le coup de ia lol du 29 juiliet 1 9 9 1 .
MArt3.
A ce sujet, voy. notamment, P. LEV/ALLE, op. dt, p. 119.17
202
L'article 4 de la Ioi du 29 juillet 1991 dispense I'autorit^ de motiver en la forme son
aete, lorsgue I'indication des motifs pourrait
1) compromettre la s&urfte" exteYieure de I'Etat;
2) porter atteinte â I'ordre public;
3 ) violer le droit au respect de la vie priveĞ;
4) constituer une violation des dispositions en matiere de secret professionnel.
L' article 5 precise, quant â lui, que I' urgence ne peut en revanehe dispenser
I'administration de I'obligation de motivation.
Enfin, I'ardcle 6 precise gue la Ioi du 29 juillet 1991 ne s'applique pas aux aetes
pour Iesquels un regime specifique de motivation est etabli, sauf si ces râgimes
prevoient des obligations moins contraignantes.
CONCLUSION
Les Iois des 29 juillet 1991 et 11 avril 1994 constltuent assurement des progr&
marquants de I'Etat de droit. EHes contribuent â le rendre plus effectîf.
II est moins aise, en effet, pour I'autorit, de prendre une decision arbitraire,
Iorsqu'eIle doit indiquer, noir sur blanc, dans le corps de l'acte, les motifs qui la
fondent
On se doit de meme de souligner I'incidence pratique considerable de I'arrjcle 2, 4°,
de la Ioi du 11 avril 1994, qui impose â I'autorit, d'indiquer dans son aete les
recours qui peuvent Ğtre exerc& contre ce dernier. N'&ait-II pas d&olant en effet,
dans un Etat de droit, de voir un citoyen, vietime d'une illegalim, laisser s'ecouler
les dâlais de recours juridietionnels ou saisir une autorit, incomp^tente, simplement,
parce que, perdu dans les m&ndres d'un droit qui se compüque sans cesse, il ignore
l'etendue exacte de ses droits ?
L'organisation d'une procâdure d'accâs aux documents administratifs est aussi une
avancâe importante de la democratie. Elle traduit le passage progressîf d'une
203
autorit, administrative secrâte et commandante vers une administration plus proche
des citoyens et obtenant le respect de ses dâcisions et prescriptions davantage par
l'exposâ de Ieur bien-fondâ et par la force de conviction que par la puissance de
commandement
On peut cependant regretter la lourdeur de la procâdure de recours prevue par la loi
du 11 avril 1994 en cas de refus d'acces â un document administratif.
Souvent en effet, si un citoyen sollicite l'acces â un document administratif, c'est
parce qu'il craint la prise prochaine d'une dâcision â son encontre. Par exempie,
averti de l'ouverture d'une enquâte fiscale â son egard, il reguiert la production d'un
rapport d'enquâte dressâ par I'administration fiscale. Mais, compte tenu de la
longueur de la proc&lure instiürâe par la loi du 11 avril 1994, il arrive frequemment
que la dâcision redoutâe intervienne avant mâme que ne soit vida le Iitige reiatif â
la production du document, de sorte qu" il devient alors plus expâdient pour
I'administrâ d'entreprendre la lâgalite de cette dâcision, la majoration fiscale par
exemple, et d'exiger, dans le cadre de ce Iitige, la production du document
initialement soilicitâ.
Dans un tel cas, la loi a done manque son but
II faut cependant se garder d'un exces de pessimisme. En pratique, en effet, on
observe que cette nouvelle iâgisiation transforme peu â peu la mentalitâ
administrative. De plus en plus frequemment, l'administration fait droit, sans trop
de difficultes, aux demandes de publicitâ. Progressivement, elle dâlaisse ainsi le
traditionnel principe du secret de l'action administrative.
BĠLDĠRĠNĠN TÛRKÇESĠ:
BELÇĠKA'DA ĠDARĠ ġEFFAFLIK VE ĠDARĠ DAVALARIN AÇIK GEREKÇELERĠ
Son yıllarda, Belçika hukukunda, halk ve idareyi birbiriyle yakınlaĢtırmak amacıyla
çeĢitli giriĢimler baĢlatılmıĢtır.
Özellikle ilk akla gelen 29 Temmuz 1991 tarihli Ġdari Tasarrufların Gerekçelerine
204
ĠliĢkin Kanun. Bu kanun (1993) daha sonradan "Ġdari ġeffaflık Hakkı" olarak
adlandırılması uygun görülmüĢ yeni anayasal haktır.
Ġlerleyen dakikalarda bir iki yeniliğe bir parça değinmek istiyorum. Ve bu
sempozyumu tertipleyenlerin talebi üzerine, özellikle daha fazlaca idari Ģeffaflık
konusu üzerinde duracağım.
BÖLÜM U ĠDARĠ ġEFFAFLIK HAKKĠ
l. Anayasal Kabulü
Temmuz 1993 tarihindeki Anayasal düzenlemeler sırasında, Anayasa'ya, 17 ġubat \ 994
tarihinden bu yana 32 olarak anılan, 24. madde ilave edilmiĢtir.
32. Madde Ģu Ģekilde laleme alınmıĢtır.
"Herkesin, madde I34'ün kapsadığı kanun, kararname ve usullerce belirtilen Ģartların
dıĢındaki durumlarda idareyle ilgili her belgeyi inceleme ve belgelerin bir kopyasını alma
hakkı vardır".
Bu düzenleme, her tür idari belgeyi inceleme ve bu belgelerin bir kopyasını alma hakkı,
yabancı uyruklu' veya Belçikalı her vatandaĢ için geçerlidir.
Hazırlık çalıĢmaları sırasında, bu kanunun herkes için geçerliliği (herkes tarafından
tanınması), herhangi bir çıkardan bağımsız olarak; bütün idari mercilere karĢı (Devlet
Konseyi hakkında, 12 Ocak 1973 tarihli, 14. madde doğrultusunda) ve her ne Ģekilde olursa
205
olsun her tür belge için (yazılar, sesli görüntülü kayıtlar, bilgisayar kayıtları)
kullanılabileceği belirtilmiĢtir145.
32'nci maddenin bu yeni hükmü, yasamanın müdahelesine tevdi etmediği görülecektir.146
Federal meclisler kanunlarla, mahalli meclisler tüzüklerle ve yerel makamlar da tüzük ve
karar tatbikatları yardımıyla bu hükmün sadece tatbik Ģeklini belirleme ve sınırlarını
1
Anayasanın 191'inci maddesinde Ģu hüküm yer almaktadır: "Belçika
topraklarında
bulunan bütün
yabancılar,
kanunda öngörülen
haller
haricinde,
mal ve
saptama durumundadırlar.
Dolayısıyla
bu uygulamaların
yapılması
kendi
yetki alanlarına
can güvenliğine
sahiptirler."
giren
konularda idari
belgelere ulaĢma hakkını mutlak duruma getirecektir.
Yasa koymakla ilgili çeĢitli yasama üyelerine müsamaha göstermek için meclis üyeleri 32.
maddenin yürürlüğe giriĢini, son derece mantıksal olarak l Ocak 1995 tarihine kadar
geciktirdiler.
Yönetimin aleniyeti ile ilgili 11 Nisan 1997 tarihli yasa, Fransız Birliği Konseyinin 22 Aralık
1994 tarihli kararnamesi, 30 Mart 1995 tarihli Vfallon Kararnamesi, Bımeiles-Capitale
Bölge Konseyi'nin 30 Mart 1995 tarihli düzenlemesi, Alman Birliği Konseyinin 16 Ekim
1995 tarihli kararnamesi, Bımelles-Capital Bölgesi Fransız Birliği Meclis Komisyonunun 11
Haziran 1996 tarihli kararnamesi bir biri ardına onaylandı. Flaman Konseyine gelince,
Flamand Yürütme Gücünün kurum ve hizmetlerindeki belgelerin açıklanmasına
(yayınlanmasına) iliĢkin 23 Ekim 1991 tarihli kararnameyi onaylayarak, meclis üyelerini
geride bıraktı.
Zaman kaybına meydan vermemek için, size 11 Nisan 1994 tarihli federal yasadan
bahsetmek istemiyorum ama bu sunumumun netliği açısından önemlidir.
Hükümetin Anayasanın 124'üncü maddesine bir üçüncü flkra eklenmesi hakkındaki teklifi, Doc
ParL, Chambre, s.o. 1992-1993, n° 839/1, s. 5.
146 Filhakika Belçika federe birimlerden, bölgelerden ve topluluklardan oluşan bir federal
Devlet olmuştur. Bunlar valon ve flaman bölgeleri ile Brüksel Başkent bölgesi, fransız toplumu,
flaman toplumu ve almana konuşan topluluktur.
Federal Kanunlar Temsilciler Meclisi, Senato ve Kraldan teşekkül eden federal teşrii meclis
tarafından onaylanırlar.
Federe birimlerin de topluluk ve bölge kararnameleri neşreden teşrii mercileri vardır. Brüksel
Başkent bölgesi tarafından ittihaz edilen teşri kararlan İçin kararname yerine talimat İbaresi
kullanılmaktadır. Ulusal ve flaman topluluğu açsından da uluslararası başkent olarak ifa ettiği
hizmetler dikkate alıdığında bu bölgenin kendine özgü bir anayasal konuma sahip olması doğal
karşılanmalıdır.
1
206
Tine de belirtelim ki, Birlikler ve Bölgeler tarafından onaylanan metinler, oluĢturdukları
bütünlük içinde, federal yasaya147 oldukça benzemektedirler.
/ / . Ġdarenin Açıklığına iliĢkin 1 1 Nisan 1994 tarihli Yasa148. A ön Açıklama
Bu yasa elbettekî federal yetkililere uygulanmaktadır. Ayrıca federal olanların dıĢında, diğer
idari yetkililer için bir sınır sözkonusudur. Ġdari Ģeffaflığın sınırlan federal yetkilerin
gerekçeleriyle belirlenir. Örneğin, güvenlik veya milli savunma149 gibi,
Diğer taraftan, meclis üyelerinden sonra, yasama da, federal veya federal olmayan idari
merci kavramını devlet konseyince150 düzenlenen yasanın 14. maddesini referans göstererek
tanımlamıĢtır. Diğer bir deyiĢle.
Sonuç olarak, bu yasanın iki tür açıklamayı öngördüğünü belirtmemiz gerekir, aktif açıklama
ve pasif açıklama, birincisi, yöneticinin kendi insiyatifini kullanarak yurttaĢlara sağlayacağı
bilgileri kapsar. Pasif açıklamaysa, vatandaĢın talebi üzerine yerine getirilir ve talepte
bulunan kiĢiye, yönetimle ilgili belgenin kopyasını alma, kendisiyle ilgili açıklamalar alma ve
eğer yanlıĢlıklar ve eksiklikler varsa bunların düzeltilmesi için talep hakkı verir.
ġimdi ardarda iki yönetim açıklaması Ģekline bir göz atacağız. B. Aktif açıklama
Bu tür açıklama Anayasanın 32. maddesinde açıkça öngörülmemekteydi. O halde
yasamanın ilavesi söz konusudur. YurratĢlara ek bir garanti sağlayan bu ilave yönetimde
Ģeffaflık hareketinde ve meclis üyeleri tarafından baĢlatılan yönetimi halka yakınlaĢtırma
hareketi içinde yerini ciddi bir biçimde almıĢtır.
Yasa, federal yönetim yetkililerini halka kendi, icraatları hakkında151, net ve objektif bilgi
vermeye zorlar.
Yasama bu bilgilerin 4 Ģekilde dağıtılmasını öngörmüĢtür. U Ulusal Bilgi Servisinin
Kurulması
Bu muhtelif metinlerin detaylı bir karşılanması İçin özellikle bakınız: F. JONGEN, "La pubilcfti
de I'admlnİstration", Journal des Tribunaux, 1995, s. 777; ve P. LEWALLE, Contentfeıcc admlnlstratif,
Liege, 1997, özellikle ss. 45-107.
148 Bu konuda F. Jongen ile P. Levvalle'in yukarıda zikredilen etödlerine ilaveten Ch. Bamps'ın
"Openbaarheid van bestuur. De federale wet van 11 April 1994 toegelicht"lne bakınız. Recente
Arresten van de Raad van State, 1996, ss.21 -45.
149 Birinci maddenin birinci flkrası.
150 Birinci maddenin ikinci fıkrasının birinci bendi.
151 İkinci madde.
147
207
Yasa, ilkönce, Kralı, Bakanlar Kurulundan Bağımsız olarak bir Ulusal Bilgi Servisi
kurmakla görevlendirir.152
30 Mayıs 1994 tarihli Kraliyet kararıyla SF.l, federal bilgi servisi kuruldu'0.
Yönetim Kitapçıklarının Basılması
2.
Her federal idari merci görevlerini ve yetkilerini içeren bir kılavuz kitapçık yayımlamalıdır."
Bu kılavuz kitapçk, idari bir iĢi olan her yurttaĢa, hangi idari birimle görüĢmesi gerektiği,
hangi memura ne Ģekilde (yer, saat, açlıĢ) baĢvurması gerektiği konulannda kısaca bilgi
vermelidir.
Yetkili, bu kılavuz kitapçığı isteyen herkesin hizmetine sunmalıdır. Kılavuz kitapçığın,
maliyetini karĢılayan küçük bir ücret talep edilebilir.'2
YazıĢma Memurunun Kimliği
3.
11 Nisan 1994 tarihli Yasanın 2. maddesinin 4. bendi, federal idari merciden gelen her tür
yazıĢmanın üzerinde, daha geniĢ bilgi alınabilmesi amacıyla, yazıĢma memurunun adının,
unvanının, adresinin ve telefon numarasının yazılmasını zorunlu kılar.
Ġtiraz Usulünün Belirlenmesi
4.
Sonuncu olarak, yetkili makamlann gerekli süre ve usûlleri tanıyabilmesi için, yurttaĢa
kendisiyle ilgili gönderilen kararla beraber itiraz usülleride belirtilir.
Yetkililerden kaynaklanan bir eksiklik varsa itiraz için tanınan sûre geçerliliğini kaybeder.
10
Monfteur
1994, n° 17424.
11
İkinci maddenin
birinci fıkrası.
belge,
29 Haziran
152
ikinci maddenin ikinci 208
fıkrası.
12
Üçüncü madde.
C. Pasiv Açıklık
1- Tanımı ve Kapsama Alanı
Daha öncede belirttiğim üzere bu yurttaĢın idari belgelere ulaĢması konusunda, 4 imtiyazı
içerir. Bunlar,
1. Federal yönetim makamının tüm belgelerini yerinde inceleme hakkı,
2. Kendi hakkında bilgi alma hakkı,
3. Bunlardan bir kopya alma hakkı,
4. Bu belgelerde adı geçen yurttaĢa ait yanlıĢ ya da eksik bilgi varsa bunların düzeltilmesini
talep etme hakkıdır.'3
Ġkinci ve dördüncü imtiyazların altını çizmeliyiz, çünkü bunlar Anayasada yazılı olarak
öngörülmüĢ değillerdi, ancak bunlar federal yasama tarafından, vatandaĢa sağlanan
tamamlayıcı taahhütlerdir.
Meclis üyelerinden sonra yasama gücü de yurttaĢın hangi belgeler için bu imtiyazları
değerlendirebileceğini geniĢ bir biçimde belirledi.
11 Nisan 1994 tarihli Yasanın 1. maddesinin 2/2 bendi, idari belgelerden aslında ne Ģekilde
olursa olsun bir idari mercinin sunduğu tüm bilgileri anlamak gerektiğini belirtir.
Bu, muhtemel bir yasa gözüyle bakılmıĢ olan bir önceki projenin gerekçelerinde
okunabilir.153
"(Ġdari belgenin teması) geniĢ anlamda kabul edilmelidir. Dayanağı ne olursa olsun uygun
bütün belgeleri içerir.'5 Yazılı belge, bilgisayarların otomatik kayıtlarından alınmıĢ olanlar
153
İdarede açıklığa dair kanun tasarısının gerekçesi, Doc. Parl., Chambre, s.o. 1992-1993, n°
1112/1, ss. 11-12.
" Dördüncü
ve yedinci maddeler.
209
dahil olmak üzere tüm görsel kayıtlar ve ses kayıtlan. Raporlar, incelemeler, (resmi olmayan
danıĢma komlsyonlanmn rapor ve incelemeleri dahil), bazı mahkeme tutanaklan, sirkülerler,
kontrat ve lisanslar, kamu oyu anket kayıtlan, sınav defterleri, filmler, fotoğraflar. Ġstisnai bir
gerekçe dıĢında 6. madde uygulanmalıdır".)
2- Uygulama ġekilleri
Usul kuralları, ilk üç imtiyaza göre, (inceleme, açıklama, kopya) veya dördüncüsüne göre
(düzeltme), bu aĢamada basit bir farklılık gösterir.
a) Ġdari belgeyi incelenmek, içeriği hakkında bilgi almak veya bir kopyasını almak için ilgili
makama yazılı bir talepte bulunmak gerekir. Açık ve net olarak hangi konuyla ilgili olduğu
ve mümkün mertebe istenen belge veya belgelerin talep edildiği belirtilmelidir.
Talep eden kiĢi herhangi bir unvan bildirmeyecektir. VatandaĢ olması yeterlidir. Bununla
birlikte kiĢisel belgeler için'6, hukuksal bir çıkannm varlığı sağlanmalıdır.
Ele alan makam, imzalayarak, talebin kabul tarihini kayıt etmelidir.
Kabul tarihinden sonra 30 günlük bir cevap süresi vardır. Bu süre içerisinde, dilekçeye
cevap verebilir ve belgeyi ulaĢtım, talebi geri çevirebilir veya cevap verme süresine 15 gün
uzatma karan alır. Erteleme ya da reddetme halinde, yurttaĢa bu kararının gerekçesini
bildirmek zorundadır.
30 günlük kanuni süre ve olağan uzatmalardan sonrada, hala herhangi bir cevap
verilmemiĢse, bu durumda reddedilmiĢ olarak kabul edilir.
210
Diğer taraftan, yetkili makam elinde bulunmayan bir belge için dilekçe almıĢsa, bu durumu
hiç zaman kaybetmeden dilekçe baĢvurusunda bulunan kiĢiye durumu ve ilgili belgeyi
sağlayabilecek kurumu bildirmelidir.
b) Düzeltme hakkı benzer bir prosedürle yerine getirilir. Sadece Ġdari makama cevap için
verilen süre iki katıdır; bir eksiklik ya da yanlıĢlık olduğunu belirten yazılı talebi müteakiben
15
Terimin kullanılması Ġdarenin Ģifahen elde ettiği ve
herhangi bir yazılı metin ile
desteklenmeyen bilgilerin açıklık kuralından yararlanmasının söz konusu
olmayacağına iĢaret
etmektedir (Bu anlamda ayrıca bakınız: F. JONGEN, a.g.e., s. 781). Bu tur
bilgilerin mevcudiyetini
isbat
önemli derecede
zordur.
olumluetmek
ya da olumsuz
cevap süresi
60 gün olup, bu süre bitiminde de 30 günlük bir uzatma
16
süresi vardır?
Kanunun birinci maddesinin Ġkinci fıkrasının üçüncü
bendi bu Ģekildedir: "Ġrmen
belirtilen veya kolayca teĢhis edilebilen bir hakiki Ģahısla ilgili olarak bir değer yargısı
veya
değerlendirme
3- Reddetme
Gerekçeleri
ihtiva eden veya açıklanması o Ģahıs hakkında bir itibar kaybına sebebiyet
verebilecek her türlü
belgeler."
Anayasanın 32. maddesine uygun olarak, yasama \ 1 Nisan 1994 tarihli Yasanın 6.
maddesinde öngördüğü istisnai durumlarda, idari makam açıklama talebini reddedebilir.
önemle belirtilmelidir ki, bu istisna durumlar sadece ilk üç imtiyazı kapsar, düzeltme hakkı
bunun dıĢındadır.
Diğer taraftan, parlamento çalıĢmaları sırasında istisna gerekçeleri yasa tarafından sınırlı
olarak dile getirilmiĢtir ve bu gerekçeler kısıtlı bir biçimde yorumlanmalıdır'7.
Eğer belgenin bir kısmı istisnai gerekçeler kapsammdaysa, 6. maddenin dördüncü paragrafı,
diğer kısmın incelenmesini, açıklanmasını ve bir nüshasının belge olarak ulaĢtırılmasını
öngörür.
Red gerekçeleri 3 kategoride toparlanabilir, kayıtsız-Ģartsız istisnalar, bağımlı istisnalar,
zorunlu istisnalar.
211
Ġlk iki kategori federal ve federal olmayan idari makamları kapsar. Oysa 3. kategori sadece
federal makamlar tarafından uygulanabilir.
a) Kayıtsız Samız Ġstisnalar
Federal veya federal olmayan idari makam herhangi bir istisna olduğunun farkına varır
varmaz, açıklama talebini hemen geri çevirmelidir.
Bu istisnalar üç tanedir ve 6. maddede sıralanmıĢtırlar.
KiĢi tarafından yazılı olarak rızası olmadığı takdirde açıklama herhangi bir kimsenin özel
hayatını etkiliyorsa, yetkili makam bu durumu farkeder farketmez talebe olumsuz yanıt
vermelidir.
Bir yasa tarafından korunan bir gizliliğe dokunuyorsa, talep yine geri çevrilmelidir.
17
Gerekçeler, a.g.e. s. 16.
Talep ayrıca merkezi idarenin veya merkezi icra makamlarının veya merkezi idareye bağlı
herhangi bir teĢekkülün yaptığı gizli görüĢmelerle ilgili olduğu takdirde de reddedilmek
durumundadır.
b)
Zorunlu Ġzafi Ġstisnalar
Bu istisnalar merkezi idare için olduğu kadar mahalli idareler için de geçerlidir.
Söz konusu istisnalara izafi adının verilmesinin sebepleri idari makamların altıncı maddenin
birinci fıkrasında sıralanan sekiz husus ile açıklıktan beklenen yarar arasında bir
değerlendirme yapmasını ve değerlendirme neticesinde bu sekiz husustan birinin ön plana
geçtiğinin ortaya çıkması halinde talebin reddedilmesi zaruretinin doğmasıdır.
212
Söz konusu çıkarlar Ģöylece sıralanabilirler:
Halkın güvenliği
VatandaĢların temel hak ve özgürlükleri, Belçika'nın uluslararası iliĢkileri, Kamu düzeni ve
ulusal güvenlik ve savunma, Suç niteliğindeki olayların araĢtırılması,
Devletin ekonomik ve mali menfaatleri, milli para ve kamunun itibarı,
Ġdareye bildirilmiĢ olup mahiyetleri itibariyle ticari ve sınai iĢletmeler konusunda sır
niteliğini taĢıyan bilgiler,
Suç niteliğinde olan veya olduğu sanılan bir vak'ayı idareye gizlilik kaydı ile bildiren kiĢilerin
kimlikleri.
Red kararının gerekçelerinde bu değerlendirmenin yapılmıĢ olduğunun ve yukarıda
belirtilen nedenlerin bilgiyi açıklamaya karĢı daha hakim görüldüğünün nedenleri ile birlikte
bildirilmesi Ģarttır.
c)
Ġhtiyari Ġstisnalar
Bu istisnalar, nitelikleri bakımından sadece merkezi idare makamları ile ilgilidirler. Söz
konusu istisnalar altıncı maddede Ģu Ģekilde ifade edilmiĢlerdir:
192
Menken idare makamları aĢağıdaki hallerde idari belgeleri inceleme, izahat alma ve suret
temin etme taleplerini reddedeceklerdir:
Ġ- Belgede sözü edilen iĢlemin atamam olması sebebiyle açıklanmasının ilgili Ģahıslar
hakkında haksız ithamlara yol açabilmesi ihtimali,
2-Ġdareye Ģahıslann hür iradeleriyle ve mahrem kaydıyla yaptıktan
beyanlar,
3- Alenen hakaretamiz olabilecek beyanlar,
4-Mahiyetleri bakımından müphem olan belgeler.
213
Bu istisnalara idarenin üçüncü maddede belirtilen hallerden herhangi birinin mevcudiyetini
tesbit etmiĢ olması halinde dahi açıklamaya müsaade edebilmesi sebebiyle ihtiyari adı
verilmektedir18
4-Ġtiraz Usulü
Belgeleri görme, açıklama isteme, suret alma veya düzeltme isteme taleplerinin açıkça veya
zımnen reddedilmesi halinde müracaat sahibi reddeden idareye meseleyi tekrar tetkik etmesi
talebini tevcih edebilir.
Bu talep ilk müracaatın yapıldığı makama tevcih edilecektir. Ġkinci müracaatın incelenip
neticelendlrilmesi için herhangi bir süre tesbit edilmemiĢtir.
Müracaat sahibi talebinin tekrar tetkiki isteği ile birlikte. Ġdari Belgelere EriĢim
Komisyonu'ndan'9 idarenin vaki isteğini reddettiğini beyan eden bir belge talebetme hakkına
da sahiptir.
Bu belge talebin vürudu tarihinden itibaeren 30 gün zarfında ilgili idari makama ve
,s
Gerekçeler, a.g.e. s. 17.
19
Bu komisyon beĢ üyeden oluĢur. DanıĢtay üyeleri tarafından seçilen bir
baĢkan, on beĢinci veya daha yüksek derecelerde Ġki ve idarede açıklık
konusunda uzman iki eleman komisyonu teĢkil eder. Komisyon toplantıları
içiĢleri Bakanlığında yapılır; kararlan gerekçeli olarak yayınlanır (Bkz.:
Moniteur Belge, 30 Haziran 1994, n° 17666).
11 Nisan 1994 tarihli kanun bu komisyona ayrıca Ġdarede pasif açıklık
müracaat
sahibine
gönderilir.
Bu süre
geçtiğidetakdirde
idare talebi
dosyaya
konusunda
genel bir
danıĢmanlık
yetkisi
vermektedir.
Komisyon
11 kaldırma
Nisan
hakkına
kavuĢur.
1994 tarihli kanunun genel uygulaması çerçevesinde yasama meclisine
uygulama ile Ġlgili giriĢimlerini ve aldığı nihai kararını da beyan edebilir
(Madde 8, fıkra 3 ve 4).
Komisyonun yazısını alıĢından veya alması için derpiĢ edilen mehlin dolmasından itibaren
on beĢ gün içerisinde idare, talep sahibine tekrar inceleme isteğini kabul veya reddettiğini
bildirmekle mükelleftir. Burada da, kararın bildirilmemesi red anlamını taĢır.
214
Komisyonun idari belgelere eriĢim konusundaki karan idare makamını bağlamamaktadır.
Tekrar inceleme talebi üzerine ittihaz edilen karann, Komisyonca ileri sürülen görüĢleri
istenilen amaçlarla kullanılmak üzere, metne dahil etmesi gerekmektedir.
Son olarak talep sahibi DanıĢtay nezdinde bu karann iptali için dava ikame edebilir.
Kanunun sekizinci maddesinin ikinci fıkrasının dördüncü bendinde iptal davası açlırken
Komisyonun da görüĢünün alınabileceğini bildimıektedir.
Genel hukuk kurallarına göre davanın tekrar inceleme talebi ile ilgili nihai karar tarihinden
itibaren 60 ve herhangi bir karar tebliğ edilmediği takdirde de idari makama taleple ilgili
olarak idareye verilen on beĢ günlük sürenin bitiminden itibaren 60 gün içerisinde açılması
Ģarttır.
5-Muhtelif Hükümler
Ġdari Açıklık ve Telif Hakkı
a)
11 Nisan 1994 tarihli Kanunun dokuzuncu maddesi idari belgenin bir telif hakkı ile
korunması veya bizzat kendisinin bir telif hakkı içermesi hallerini düzenlemektedir. Yasa
koyucu tarafından getirilen seçenek belge mahallinde yapılacak inceleme ile suret alınması
arasında bir fark gözetmektedir.
Birinci halde müellifin veya vekilinin müsaadesi söz konusu değilken her türlü suret alma
talepleri için bu müsaadenin alınması açıkça öngörülmüĢtür.
b)
Ġdari Belgelerin Ticari Amaçlarla Kullanılması
Kanunun onuncu maddesi 1 \ Nisan 1994 tarihli Kanunla getirilen açıklık kuralı sayesinde
elde edilen belgelerin ticari amaçlarla kullanılmalannı veya yayımlanmalannı
yasaklamaktadır.
215
Belgelerin Açıklanması ve ArĢivlenmesi
c)
On birinci madde arĢh/lenmiĢ belgeler konusunda yapılacak iĢlemlerle ilgilidir.
194
Burada getirilen ilkeye göre arĢivlenmiĢ olma durumu i I Nisan i 994 tarihli kanunla
düzenlenen açıklığa mani teĢkil etmemektedir.
Kanunun hazırlık çalıĢmaları belgeleri bir arĢive gönderen idarenin açıklıkla ilgili belgeler
üzerinde karar almaya yetkili olduğunu belgelendirmesi gerekmektedir.154. Tabiatıyla, on
birinci maddenin ikinci fıkrasında da belirtildiği üzere arĢivin idaresinden sorumlu Ģahıs bu
açklığın uygulanması konusunda iĢbirliğinde bulunacak, örneğin kendisine vaki talepleri
ilgili makama intikal ettirecektir.
Kendisine belge inceleme talebi iletilen makam ayrıca altıncı maddede belirtilen red
gerekçelerini de dikkate alabilecektir. Bununla beraber burada on birinci maddenin üçüncü
fıkrasının arĢivlerde gizlilik süresinin bitiminden sonra uygulamada dikkate
alınamıyacaklannı belirttiği de göz önünde tutulmalıdır. Ancak bu tedbir altıncı maddede
sıralanan gerekçelerin büyük bir çoğunluğu için geçerli olmakla beraber, bir yorumcunun
da ifade ettiği gibi, özel hayatın gizliliğine riayet zorunluluğundan kaynaklanan hallerde
böyle bir otomatikliğin doğru sayılıp sayılmaması gerektiği tartıĢılabilir155'.
Bunlara ilaveten, on birinci maddenin dördüncü fıkrası Krallığın genel arĢivlerine
gönderilen merkezi idare ve mahalli idare belgelerinin 11 Nisan 1994 tarihli kanun
hükümlerine tabi olmadıklarını belirtmiĢtir156
d) Kopya Çıkarma Ücretleri
Gerekçe, a.g.e., s. 22.
F.JONGEN,a.g.e.,s. 783.
156 Yüz yılı aşkın bir süre öncesine alt belgeler söz konusudur.
154
155
216
On ikinci madde, Krala bir idari belgenin suretini elde etme hakkının belli bir ücret
karĢılığında kullandırılması yetkisini tanımaktadır. Bu hüküm gereğince Kral idari
belgelerden suret çıkarılması için tahsil edilecek harçlan30 Ağustos 1996 tarihinde
yayınladığı bir kararname ile belirtmiĢtir157.
D Son Hükümler
14'üncü madde hükümleri gereğince 23 Haziran 1994 tarihli Kraliyet Kararnamesi
Kanunun 1 Temmuz 1994 tarihinden itibaren yürürlüğe gireceğini beyan etmektedir.
Son olarak Kanunun 13'üncü maddesinin idareye açıklık ilkesini gereğinde daha geniĢ bir
kapsamda tatbik etme yetkisini de tanıdığı belirtilmelidir. Anayasanın yeni 32'nci maddesinin
kabulünden önce muhtelif kanunlar özel bazı alanlarda158 idari belgeler hakkında inceleme
prosedürleri getirmiĢler, daha geniĢ bir idari açklığa imkantanımıĢlardır. Bu nedenle l \
Nisan i 994 tarihli karar, Parlamento müzakerelerinde de ifade edildiği üzere, açıklık
konusunda asgari sayılacak hükümler getirmektedir159.
BÖLÜMÜ
ĠDARĠ MUAMELELERĠN ġEKLĠ GEREKÇELERĠ
i . GiriĢ
29 Temmuz 1991 tarihli Kanunun yürürlüğe girmesine kadar Belçika mevzuatında idarî
muamelelerin Ģekli gerekçeleri konusunda genel nitelikte bir mükellefiyete iĢaret eden
herhangi bir hüküm bulunmamaktaydı.
157 Moniteur Belge, 20 Eylül 1996.
Burada bilhassa 13 Haziran 1991 tarihli Vaion Kararnamesi'nde olduğu gibi bölgesel olarak
çevre ile ilgili çeşitli kararnameler yayınlandığı zikredilmelidir. Ayrıca 7 Haziran 1990 tarihli
bir Avrupa Birliği direktifi de Belçika milli mevzuatına dahil olmuştur.
159 14 Mayıs 1984 tarihli Kraliyet Kararnamesi ile yürürlüğe konulan Vaion Toprak Koruma,
Şehircilik ve Mamelek Kodu'nun 41'lncl maddesinin 4'üncü fikrası.
158
217
Bütün idarî muamelelerde hukukî nedenler ve vakıalara dayanan, hadiseye yönelik ve kabul
edilebilir sebepler mevcut olması gerektiği açık olmakla beraber bu sebeplerin karar
metilinde yer alması lüzumu açıkça belirtilmemekte ve bunların mevcut bazı istisnalar
haricinde dosyadan alınabileceği varsayımından hareket edilmekteydi.
Yeni mevzuat ise örneğin bir inĢaat müsaadesinin verilmesinin redderdilmesi gibi bazı idarî
muamelelerde sebebin belirtilmesi mükellefiyeti açıkça vazedilmiĢtir160.
Bundan baĢka, herhangi bir idarî hükmün bulunmadığı hallerde dahi, örneğin bir disiplin
müeyyidesinde veya idarenin daha önceki tavnnın değiĢtirilmesinde olduğu gibi yan kazaî
kararlarda dahi sebebin açıkça gösterilmesi gereğine lüzumuna iĢaret edilmektedir.
Buna karĢılık, 29 Ocak 1991 tarihli Kanunun yürürlüğe girdiği 1 Ocak 1992 tarihinden beri
Ģahsî bir içeriği bulunan ve bir veya birden çok Ģahıs için hukukî sonuç doğurması söz
konusu olan bütün hukukî belgelerin vakıaları ve hukukî sebepleri de ihtiva etmesi
gerekmektedir.
Ġdari Muamelelerde Hukukî Gerekçelerin Gösterilmesi Mükellefiyeti Hakkında 29 Temmuz
1991 Tarihli Kanun161
A Kanunun Amaçlan
Kanun vazı tarafından öngörülen amaçlar çeĢitli Ģekillerde tezahür etmektedir.
Ġdarede keyfîliği ortadan kaldırma zarureti bu bağlamda ilk planda yer alır. Böylece, aldığı
bütün kararlarda vakıaları ve hukukî gerekçeleri de belirtmek zorunda olan idare, kanunlara
ve nizamlara riayet konusunda daha titiz hareket edecek ve aldığı karann mevzuata uygun
olduğunu daha dikkatle inceleme durumunda kalacaktır.
İçişleri Komisyonu adına hazırlanan rapor, Documents Parlementaires, Yıl 1993-1994, n°
1112/13, s. 69.
161 Bu kanunla ilgili olarak bakınız: J. SALMON, Le Conseil d'Etat, Bruxelles, Bruylant, 1994, ss. 451466; P. LEVVALLE, "La Moüvation formelle des actes adminlstratifs", Admlnlstration publlque
(trimestrlel), 1993, pp. 62-86 ve 8 Mayıs 1992 Namur etüd günleri belgeleri, La moüvation formelle
des actes adminlstratifs, Bruges, La Charte, 1992.
160
218
Bunun yanında vatandaĢta karara uymaya daha fazla özen gösterecektir. Birçok hallerde,
karann gerekçeleri konusunda bilgi sahibi olmanın vatandaĢa daha büyük bir itimat verdiği
bilinmektedir. Bundan evvel, hatırlanacağı üzere, vatandaĢ yukanda belirtilen istisnalar veya
idarenin re'sen bu yola baĢvurması haricinde karann gerekçeleri konusunda herhangi bir
bilgi sahibi olamamakta, bu sebeple uyuĢmazlığını DanıĢtaya kadar götürerek tam bir idari
davanın açılmasına sebep olabilmekteydi.
Son olarak ta, hakim davada önüne gelen karann hangi kanunî mevzuata istinat ettğinl
kolayca görebilmektedir. Bundan sonra ise hakim olayı sadece metinde yer alan mevzuatın
ıĢığında değerlendirebilecek, idare de kendi tarafından karannın gerekçelerini a posteriori
olarak tesis etmek zorunda kalmayacaktır.
B. Uygulama Alanı162
Uygulama alanı kiĢisel nitelikteki bütün hukukî fiillere geçerli bulunmaktadır.
Bundan baĢka, söz konusu fiiller hukukî düzenlemeyi de değiĢtirme ve hatta onları etkileme
durumundadır. Bu fiiller özel veya tüzel kiĢi olarak bir veya birden fazla Ģahsı veya bir idare
makamını etkileyebilir. Ancak hukukî sonuç doğursalar dahi maddi fiiller ve hazırlık
çalıĢmaları bundan istisna edilmektedir.
Fiilin ayrıca DanıĢtay Kununu'nun Î4'ûncü maddesinde belirtilen idarî makamlardan
birinden, yani iĢlemleri DanıĢtay tarafından iptal konusu edilebilecek bir kurumdan
kaynaklanmıĢ olması gerekmektedir163.
Mükellefiyetin ġümulü164
C.
29 Temmuz 1991 tarihi Kanunun birinci ve İkinci maddeleri.
197
163 Bununla beraber fiilin behemehal Damştaya müracaat mevzuu teşkil edecek olanlar
meydanında yer alması gerekmemekte, failin Danıştay Kanununun 14'üncü maddesinde
zikredilen idare makamlarından biri olması kafi gelmektedir. Öte yandan, bu gibi makamlarca
İttihaz edilen kararların da, sübjektif şahsî hukuk sahasına girse dahi 29 Temmuz 1991 tarihli
Kanun çerçevesinde yer alması zaruridir.
164 Madde 3.
162
219
Ġlke olarak, idare makamının aldığı kararda her türlü hukukî gerekçelerin belirtilmesi bu
karara neden olan olayları da değerlendirmesi gerekmektedir.
Bu gerekçelerin instrumentum içinde yer alması Ģarttır. Bununla beraber DanıĢtay uzman ve
bilirkiĢi raporları gibi hazırlık belgelerini, muhatabın içeriklerinden en geç karann
ittihazıverilmesi tarihine kadar haberdar olması Ģartı ile kabul etmektedir165.
Bu motivasyonun ayrıca yeterli olması, yani alınan karara makul bir temel teĢkil etmesi
gerekmektedir. Bir genel kural olarak gerekçe lüzumu failin takdir hakkının geniĢliği ile
paralel derecede geniĢ tutulması bir zorunluluğu olarak görülmektedir166.
Ġstisnalar
D.
29 Temmuz 199 \ tarihli Kanunun 4. maddesi aĢağıdaki hallerde idareyi karannm
gerekçelerini gösterme mükellefiyetinden muaf etmektedir:
î) Devletin dıĢ güvenliğinin tehlikeye düĢmesi ihtimali varsa;
Kamu düzenine zarar verebilecekse;
2)
3)
gösteriyorsa;
Özel hayatın mahremiyeti ilkesini ihlal edebilecek bir mahiyet
Meslekî sırlarla ilgili hükümlerin ihlali söz konusu olabilecekse.
4)
5.madde ise acilryetin idareyi gerekçe gösterme mükellefiyetinden kurtarmayacağı hükmünü
getirmiĢ bulunmaktadır.
Bakma: Avrupa Toplulukları, 13 Ekbn 1992, n° 40733, Soctete" Anonyme BouwbedriJf
Reynders.
166 Bu konuda özellikle bakınız: P. LEVVALLE, a.g.e., s. 119.
198
165
220
Bütün bunlara ilaveten 6.madde 29 Temmuz 1991 tarihli Kanunun haklarında spesifik bir
gerekçe rejimi getirildiği hallerde, rejimin daha az kısıtlayıcı mükellefiyetler ihdas etmesi
dıĢında tatbikine ihtiyaç olmadığını belirtmektedir.
Sonuç
29 Temmuz 1991 ve 11 Nisan 1994 tarihli Kanunlar bir Hukuk Devletine doğru gidiĢin
kesin iĢaretleridir.
Ġdarenin keyfî kararlar alması, tasarruflarında kanunî gerekçelerini açıkça göstermek
mecburiyetinde olması takdirinde çok daha zorlaĢacaktır.
Ġdareye 11 Nisan 1994 tarihli Kanunun 2.maddesinln 4.fıkrası gereğince tasarruflarına
karĢı müracaat usullerini de göstermesi halinde keyfî karar olasılıklarının daha da
azalacağı aĢikârdır. Bir Hukuk Devletinde hukuk dıĢı bir iĢleme maruz kalan bir vatandaĢın
giderek karmaĢıklaĢan bir hukuk labirenti içinde haklarının tam kapsamını bilmediği için
itiraz sürelerini geçirmesi veya yetkili olmayan bir mercie müracaat etmesini görmek ne
derece Ģayanı kabuldür?
Ġdari belgelere eriĢim prosedürünün düzenlenmesi demokratik sistemin belirgin bir
ilerlemesldir. Bu geliĢme gizlilikçl ve emredici bir idareden vatandaĢa daha yakın, kararlan
saygı uyandıran ve emir yerine ikna yoluna gitmeyi tercih eden bir sisteme tedricî bir geçiĢi
de ifade eder.
Bununla beraber, idarî belgelere eriĢim hakkının reddedilmesi halinde mevcut itiraz
usulünün yavaĢlığına üzülmek gerektiğine inanmaktayız.
Pek çok hallerde bir vatandaĢ kendisine karĢı yakın bir gelecekte bir karar alınabileceği
kanati ile idari belgelere eriĢim hakkından yararlanmak isteyebilir. Örneğin, hakkında bir
vergi kovuĢturması yapılacağı konusunda bilgi edinen bir vatandaĢ, vergi idaresi tarafından
tanzim edilen araĢtırma raporunu görmek istemiĢ olsun. 11 Nisan 1994 tarihli Kanunda
221
belirtilen usulün uzunluğu sebebiyle bu Ģahıs aleyhinde vergilerinarttırılması hakkında bir
karar onun söz konusu belgeye eriĢebilmesinden daha önce alınabilmektedir.
Bu gibi durumlarda kanunun amacını igerçekleĢtiremeyeceği ortadadır.
Öte yandan aĢın bir karamsarlığa da düĢmemek gerekir. Pratikte bu yeni mevzuatın idarî
zihniyeti tedricî bir Ģekilde değiĢtirmesi beklenmelidir. Ġdare bu bağlamda yavaĢ yavaĢ
fertlerin açıklık taleplerine zorlanmadan riayet etme yönünde geliĢecek ve geleneksel
idarenin gizliliği anlayıĢından kurtulma yoluna girecektir.
BaĢkan:
Profesör Goffaux'ya bu değerli açıklamaları için teĢekkür ederiz. Ben Ģimdi hemen zaman
kaybetmemek için ikinci konuĢmacıya geçmek istiyorum, yalnız ikinci konuĢmacı olan
Sayın Yrd.Doç.Dr. Murat Sezginer bildirisinin baĢlığında bir değiĢiklik olduğunu bildirdi.
BaĢlık Ġdari Usul Kanunlarında Ġdari ĠĢlemin DıĢ GörünüĢü, Ģimdi sözü sayın Sezginer'e
veriyorum, buyrun.
222
USUL KANUNLARINDA ĠDARĠ ĠġLEMĠN DIġ GÖRÜNÜġÜ
Yrd.Doç.Dr.Murat SEZGĠNER
I. Tanım ve Kapsam
Ġdari iĢlemin dıĢ görünüĢü167 denildiğinde, elbetteki iĢlemin Ģekil unsuru içerisindeki bir
konudan bahsedilmektedir. Ġdari iĢlemin Ģekil unsuru, iĢlemin dıĢ dünyaya yansımasından
önce iĢlemi yapacak olan makamın iradesinin oluĢması sırasındaki muameleleri ve iĢlemin
dıĢ dünyadaki görünümünü kapsar Ģekilde kullanılmıĢtır. Yani hem iĢlemin hukuk düzenine
intikaiindekl kılığı, görüntüsü hem de onun yapılıĢı sırasında izlenen usul168. Onar'a göre169
Ģekilden, "tasarrufun oluĢu ve tekemmülü, iradenin hazırlanması, izharı ve tesbiti için takip
edilecek usul, merasim ve vesikalar anlaĢılır". Bir baĢka tanımlamada ise170 Ģeklin tasarrufun
yazılı, sözlü veya fiili yerine göre de susma tarzında olmasını ifade ettiği belirtilmiĢtir.
Aslında usul (procedure) ve Ģekil (forme) tabirleri farklı anlamlara sahip olmakla beraber171 ,
Ģekil bir üst kavram olarak algılanmalıdır. Zaten idari iĢlemin hazırlanması sırasında
iradedeki bozulma yargı organları tarafından bir Ģekil bozukluğu olarak algılanmıĢ ve
' İdari işlemin görünüşünden bahsetme alışkanlığı yoktur. Genelde İşlemin şeklinden bahsedilir.
Delvolve^ P: L'Acte Administratif, Sirey, Paris 1983, s. 178.
168 Özyörük, M: İdare Hukuku Ders Notlan (Teksir), Ankara 1982, s. 81.
3
Onar,
S. S: idare
Hukukunun
Esasları,
1, istanbul
1966,
' İdari işlemin
görünüşünden
bahsetme
alışkanlığıUmumi
yoktur. Genelde
İşleminc.
şeklinden
bahsedilir.
Delvolve^ P: L'Acte Administratif, Sirey, Paris 1983, s. 178.
s. 308.
170 özyörük, s. 81.
171 Sözkonusu terimlerle ilgili tanımlar ve açıklamalar İçin bkz. Akıllıoğlu, T: Yönetim Önünde
Savunma Haklan, TODAİE, Ankara 1983, s. 1-7; Fransİz İdare hukuku eserlerinde de, idari
işlemin oiuşmasl İçin izlenen yol, yapılan muameleler ile işlemin dış görünüşü değişik
başlıklarda İşlenmiştir. Mesela Delvolve, işlemin hazırlanma usulü (la Procâdure d'elaboration
de L'acte) ve işlemin görünümü (Pr&entation de L'acte) şeklinde incelemiştir. (Delvolve", s. 152,
ve s. 178); Bir başka eser şekil (form) ve usul (procâdure)'e ilişkin hukuka uygunluk şartı ana
başlığında her iki konuyu incelemiştir. (Moreau, ]: Droit Administratif, Paris 1989, s. 181 vd.);
Bazı eserler idari İşlemin hazırlanması (L'âaboration de L'acte Administratif) başlığı altında
usul ve şekil konularını incelemiştir. (Laubâdere, A. De-Venezia, J-C-Gaudemet, Y: Traltâ de
Droit Administratif, c. I, LGDJ, Paris 1988, s. 39 vd; Vedel, G- Delvolvi, P: Droit Administratif c. 1,
Paris 1990, s. 276 vd; İdari Usul üzerine mukayeseli bir çalışma yapan Güney Amerikalı bir
yazar ise idari işlemin şekil unsurları (Les Olements de Forme des Actes Administratif) ana
başlığı altında, idari İşlemlerin formaliteleri (Les Formalitfe des Actes Administratif) ve idari
işlemlerin şekli (La Forme des Actes Administratif) başlıklarını kullanmıştır.
201
(Carias, B.R.A.: Les Princlpes de la Proc&Iure Admînistrative non Contentleuse,
Economica, Paris 1992,s.79-81.
denetlenmiĢtir172, tik olarak yargı içtihatlarıyla tesbit edilen, sonrada yazılı kural Ģeklinde
kendini gösteren "idari iĢlemin unsurları "/'usul" kavramını içermemiĢtir. Sözkonusu kavram
daima Ģekil unsuru içinde yeralmıĢtır. Aslında bu konudaki en iyi çözüm, öza/ın da belirttiği
gibi idari Yargılama Usulü Kanunumuzda sadece "Ģekil" olarak ifade edilen unsurun, "usulĢekil" biçiminde ele alınması ve usulün Ģekilden önceye konulmasıdır173.
Ġnceleme konumuz iĢlemin yürürlüğe giriĢi ve günıĢığına çıkması için gerekli olan çeĢitli
muameleler, usuller174 değil bu muameleler sonucunda ĠĢlemin dıĢ dünyaya yansımıĢ olan
görünümüdür. ġekil Ġdari iĢlemin unsurları içinde üzerinde en az çalıĢma yapılmıĢ olan
unsurdur. Yapılan çalıĢmalarda da daha çok idari iĢlemin hazırlanması safhası ve bu safhada
yapılan sakatlıklar ele alınmıĢtır. ĠĢlemin dıĢ görünüĢü ayrıntılı bir Ģekilde ele alınmamıĢtır.
Oysa seldi "iĢlemin konu ve ona bağlı olarak maksat unsurunu sakatlamaya kadar
varabilecek komplikasyonlan davet etme gücünde olan bir öğedir"175. Birçok hukuka
aykırılık, Ģekil bozuklukları sayesinde kolaylıkla tespit edilebilir176.
Ġncelememizde çeĢitli usul kanunlarında konunun düzenleniĢi de görülecektir. Mesela
Ġspanya ve onun etkisi altında geliĢen çeĢitli Latin Amerika ülkeleri177, Almanya, Ġsviçre,
Avusturya, Ġtalya ve bağımsız bir Usul Kanunu bulunmamakla birlikte, konuyu düzenleyen
çeĢitli kanunlara sahip olan ve idari rejimin geliĢmesinde büyük katkısı olan Fransa, inceleme
konumuz içinde ele alınacaktır.
Ġdari iĢlemin açık , anlaĢılır bir biçimde ve yazılı olması gerekir. Ancak yazılılık ileride de
açıklanacağı üzere mutlak bir ilke değildir. Ġdari usul kanunları ve yargı organları yazılı
iĢlemler dıĢında da idari iĢlemlerin varolabileceğeni kabul etmektedirler.
Aslında, idari iĢlemlerde yazılı Ģekil,en olağan ve en normal olanıdır'2. DanıĢtay da bir
kararında178 "idari iĢlemler yönünden bilinen ve aranan tek Ģekil ĢaıU(nın) yazılılık"
olduğunu belirtmiĢtir. Ġdari iĢlemin yazılı olması, iĢlemde bulunması gereken gerekçe, dava
açma süreleri, ispat hukuku gibi konularda yararlı sonuçlar doğurur179.
Landon, P: Histoire Abrtgee" du Recours Pour Exc& de Pouvoir des Origines a 1954, LGDJ,
Paris 1962, s. 75; Gözübüyük, Ş: Yönetsel Yargı, Ankara 1997, s. 241 vd.
173 özay, İl Han: Günışığında Yönetim, Alfa Yayınevi, İstanbul 1996, s. 394.
174 Isaac, G: La Procâdure Admînistrative Non Contentieuse, LGD], Paris 1968, s. 154.
175 özay, s. 394.
176 Mesela, gerekli imzaların tamamlanmamış olması bir yetkisizlik teşkil eder.
" Carias, s. 11 vd.
178 D12D., 20.12.1971, E. 68/2629, K. 71/2987, Yenice K - Esin Y: idari Yargılama Usulü, Ankara
1983, s. 186.
179 Erkut, C: iptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından idari işlemin Kimliği, Danıştay,
Ankara 1990, s. 29.
172
224
w
DelvoIvcġ, s. 179; Vedel-Delvolvö, s. 288; Gözübüyük, s. 235.
Bir iĢlemin yapılıĢında yazılılığın bir zorunluluk olması, ancak onun bir kanun ya da
düzenleyici iĢlem ile öngörülmüĢ olması durumunda mümkündür180. Böyle bir düzenleme
yoksa, iĢlem baĢka Ģekillerde de yapılabilecektir. Ancak hemen belirtmek gerekir ki, yazılı
Ģekil, idarenin yaptığı iĢlemlerde normal, olağan olarak baĢvurduğu yoldur181. Anayasamızın
125/3. maddesi ve idari Yargılama Usulü Kanunumuzun 7/2- a maddesi de idari iĢlemlere
karĢı dava açma süresinin "yazılı bildirim" ile baĢlayacağını bildirerek, idari iĢlemlerde
olağan yolun yazılılık olduğunu göstermektedir182. Hatta bu hükümleri idari iĢlemin yazılı
olmasını zorunlu kılan bîr düzenleme olarak da anlamak mümkündür. Zira Anayasa'ya göre
idari iĢlemin dava konusu edilebilmesi, daha doğrusu dava açmak için öngörülmüĢ sürenin
baĢlaması iĢlemin yazılı bildirimine bağlıdır183. Demekki idari iĢlemin dıĢ dünyaya
yansımasının
(en azından bildirim noktasında) yazılı olması gerekmektedir. Ancak iĢlemin ilgiliye yazılı
olarak bildirilmesi, yazılılık Ģanının tam olarak gerçekleĢtiği anlamına da gelmeyebilir184,
ileride izah edileceği üzere yazılı olarak yapılmıĢ bir idari iĢlemde, iĢlem metni, iĢlemi
yapanın imzasını, iĢlemi yapan organın adını, ĠĢlem tarihini, iĢlemin gerekçesini vs.
içermelidir. Oysa bildirim, hakkında iĢlem yapılan kiĢiye, sadece iĢlemin sonuç kısmının
bildirilmesi Ģeklinde olabilir.
Laubadâre-Venezia-Gaudamet, s. 549.
Anayasamızın 137. maddesinde düzenlenmiş olan, "kanunsuz emir 0 hükmünden hareketle,
idarenin kendi iç düzeni İçinde, hiyerarşi düzeninde olağan işlemlerin sözlü işlemlerden
oluştuğu belirtilmiştir (Erkut, s. 29). Ancak yazarın kendisinin de belirtmiş olduğu gibi bu
durum, sadece idarenin İç düzeni bakımından, hiyerarşi çerçevesinde düşünülebilir. Yoksa
idarenin üçüncü kişilere yönelerek yaptığı işlemlerde yazılı olmama hali istisnaidir.
182 Gözübüyük, s. 235. Aynı hüküm 1961 Anayasasının 114. maddesinde de ifade edilmiştir.
183 Danıştaymuz, yazılı olarak bildirilmemiş, herhangi bir şekilde öğrenilmiş işlemlere karşı
açılan davalara da bakmıştır. Danıştay yazdı bildirimden amacın, işlemden haberdar olunması
olduğunu bildirerek, çeşitli şekillerde İşlemin öngörülmesiyle dava açma süresinin
başlayacağına karar vermiştir. Bkz. DİDDGK, 7.5.1993, E. 93/48, K. 93/171, DBM; D4D.,
7.11.1990, E. 90/1088, K. 90/3054, DD, sy. 82-83, s. 353; D12D., 10.4.1975, E. 75/557, K. 75/710,
Yenice - Esin, s. 181-182; Danıştay dava dosyasında yazılı bildirime ilişkin bir belge
bulunmaması durumunda dosyadaki mevcut bilgi ve belgelerin değerlendirilerek bunların
yazdı bildirime karine olarak alınabileceğini öngörmüştür. Bkz. D5D., 3.10.1995, E. 92/2998, K.
95/2869, DBM; D5D., 6.12.1993, E. 93/4705, K. 93/5281, DBM; D5D., 24.10.1995, E. 92/3537, K.
95/3260, DBM; D5D., 18.9.1991, E. 90/2812, K. 91/1539, DD, sy. 84-85, s. 378; Daraşteymuzın
davacıyı
203
180
181
korumak bakımından yazdı bildirim dışında işlemin öğrenilmesi halinde dava açma
süresinin başlamayacağına İlişkin karan da mevcuttur. D6D., 19.12.1995, E. 95/1021, K.
95/5234, DBM; Bir diğer kararda da sözlü bildirimin yazılı bildirim sayılarak, dava açma
süresinin başlatdamayacağı belirtilmiştir. DİDDGK., 20.3.1992, E. 91/10, K. 92/68, DD, sy. 86, s.
116-118.
184 Aksi görüş İçin bkz. Gözübüyük, s. 235. "Yazılı bildirim yapılabilmesi için, işlemin yazılı
olması gerekir".
Yazılı Ģekil, kendi içinde de çeĢitlenebilir. Normalde yazılı bir idari iĢlem idarenin almıĢ
bulunduğu kararı, hükmü içerir. Ancak bir hüküm içermeden mevcut bir iĢlemi onaylayan,
ona katılan iĢlemlere de rastlanılır185. Yazılı idari iĢlemin fax, telex186, mektup187 Ģeklinde
görülmesi de mümkündür.
Ġdari iĢlem sözlü bir Ģekilde veya idarenin sükutu (susması) ile de oluĢabilir.
Sözlü idari iĢlemler yazılı olanlara göre nadir olmakla beraber, gene de kendilerine
rastlanılmaktadır188. Yargı kararlarında da sözlü idari iĢlemlerin iptal davasına konu
olabileceği belirtilmiĢtir189. Kanunlar da sözlü iĢlemleri öngörmüĢolabilirler. Mesela
Fransa'da Karayolu Kanunu'na (Ie code de la route) göre, trafikte görevli olan memurun
bildirdiği talimatlar gerçek birer idari iĢlem kabul edilir190. Polis Vazife ve Selahiyetleri
Kanunu'na göre polisin yasadıĢı gösterileri dağıtması, trafik polisinin trafiğin akıĢı ile ilgili
söz ve hareketleri birer idari iĢlem niteliğindedir191. Kanunların yazılı bir Ģekil öngörmesi
hatinde sözlü bir iĢlemin yapılamayacağı da açıktır192.
Ġdarenin, kendisine bir iĢlem elde etmek için yapılmıĢ bir talebe belli bir süre cevap
vermemesi, sessiz kalması da bir idari iĢlemin varlığına iĢaret edebilir. Ancak bunun için,
kanunun bu hususta bir düzenleme yapması gerekir. Aksi takdirde susma, baĢlıbaĢına bir
iĢlem niteliği kazanamaz193. Aslında, idarenin cevap vermemesi, sessiz kalması normal bir
DelvolvĞ, s. 179.
Conseil d'Etat telexi dava konusu olabilecek bir işlem şeklinde görmüştür. Bkz. C.E. 30 Juin
1978, Syndicat National de L'enseignement Supe^rieur, Rec. S. 675, Auby, J. M: note, RDP, 1979,
s. 557.
187 Bir bakanlık kararının acele gönderilecek mektup şeklinde kaleme alınması hukuka aykın
bulunmamıştır. Bkz. C.E. JuiIIet 1957, Soc. CoopeYative de Reconstruction de Roven et de sa
R£gion "Reconstruire", Rec. s. 126.
188 Delvolve, s. 179; Dupuis, G: "La prerentation de L'acte Administratif", Sur la Forme et la
ProcĞdure de L'acte Administratif, Paris 1979, s. 14; Vedel-DelvolvS, s. 288; Laubadâre-VeneziaGaudemet, s. 549; Moreau, s. 190; Lederca, C-Chaminade, A: Droit Administratif, Paris 1992, s.
406; Erkut, s. 29; Gözübüyük, s. 235; Özyörük, s. 81; Duran, L: Kronik, İÜHFM, c. XXXIII, sy. 3-4, s.
403-404. Bu konudaki kararlar için bkz. CE. 12 Dâcembre 1915, Abbe" Artigue, Rec. S. 309; C.E. 2
Juin 1938, Castelloni, Rec. S. 505; CE. 3 Novembre 1961, Canet, AJDA, 1962, s. 315; CE. 11 Mal
1987, Divier, Rec. S. 168; Schrameck, D; conci. RFDA, 1988, s. 782; Boisdeffre, M-Chron, AJDA,
1987, s. 446; Auby, J. M., note, RDP, 1988, s. 246.
189 C.E., 9 Janvler 1931, Cadel, Rec. s. 41.
204
Delvolve, s. 179.
191 Gözübüyük, s. 235.
192 CE. 25 Fevrier 1948, Block, Rec. s. 92.
193 idarenin bir talep karşısında sükut etmesine İlişkin olarak bkz. Duran L: idari Müracaatlar ve
Bunlar Karşısında İdarenin Sükutu Meselesi, İÜHFM, c. XII, sy. 1, s. 132 vd.; Sezginer, M: idari
185
186
226
yol değildir. Normal olan, talebe olumlu veya olumsuz bir cevabın verilmesidir. Hatta,
ilgililerin baĢvurularına cevap verilmesi, hukuka bağlı idarenin gereklerinden biri olarak
görülmüĢtür194. Anayasamızın 74/2. maddesi, "Kendileriyle ilgili baĢvurmaların sonucu,
dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir" demektedir. Aynı Ģekilde 3071 sayılı Dilekçe
Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunun 7. maddesi de, "Türk vatandaĢlarının kendileri ve
kamu ile ilgili dilek ve Ģikayetleri konusunda yetkili makamlara yaptıkları baĢvuruların
sonucu veya yapılmakta olan iĢlemin safahatı hakkında dilekçe sahiplerine en geç iki ây
içinde cevap verilir" hükmünü içermektedir. Görüldüğü üzere yazılı hukuk kuralları da,
idarenin kendisine yapılan talepleri cevaplandırması gerektiğini belirtmektedir. Bütün
bunlara rağmen, idarenin talebi cevapsız bırakmasına, sessiz kalmasına da, talep sahibinin
haklarını korumak bakımından bir anlam yüklemek gerekecektir.
Bu koruma, idarenin belirli bir süre sessiz kalmasının, iptal davasına konu teĢkil edecek, yani
yargı organının önünde inceleme konusu olacak bir iĢlem gibi kabuledilmesiyle
mümkündür195. Bu durum, idarenin talepleri cevapsız bırakmasını normal, olağan bir yol
haline getirmez. Ġspanya Kamu idarelerinin Hukuki Rejimini ve Genel Ġdari Usulü
Düzenleyen Kanun'un gerekçesinde bu konuda Ģu ifadeler yer almaktadır; "Kanunun amacı,
bireyler idareye yöneldiklerinde, idarenin sessiz ve etkisiz kalmasına pozitif bir anlam
yüklemek değildir, idarenin hareketsiz ya da sessiz kalmasından pozitif sonuçlar çıkarılmaya
gidilmesi, kanunun gerçek amacının yerine gelememesi durumlarına karĢı ortaya konulmuĢ
bir güvence niteliğindedir. Kanunun gerçek amacı, vatandaĢların idareden çabuk cevap
alabilmeleri, özellikle de sözkonusu cevapların ilgililerin ellerine öngörülen süreler içinde
geçmesidir. Bu bağlamda, idarenin sessizliği ister pozitif ister negatif anlaĢılsın, normal bir
hukuki kurum haline gelmemelidir. Bu kurallar yalnızca, idarenin kendi yükümlülüğü altında
bulunan görevleri çabuk ve etidn bir Ģekilde yerine getirmediği hallerde, bireylerin haklarının
boĢa çıkmasının engellenmesi için konulmuĢ garantiler niteliğindedir".
Ġdarenin talep karĢısında sessiz kalması bu talebi reddettiği anlamına gelecektir. Normalde
bunun aksini düĢünmek mümkün değildir196. Buradan hareketle kanun koyucu da idarenin
sükutunun red anlamına geleceğine iliĢkin genel bir düzenleme yapmıĢtır. Ġdari Yargılama
Usulü Kanunumuzun 10. Maddesi idari makamlara yapılan baĢvurulara karĢı "altmıĢ gün
Makamların Sükutu Üzerine Açılan Davalarda Süre, SÛHFD, ŞaJdr Berki Armağanı, c. 5, sy. 1-2,
1996, s. 417 vd.; Brisson, J. FÎ Les Recours Administratif en Droit Public Françals, LGDJ, Paris
1996, s. 396 vd.; Benezra, G: Le Silence de L'admlnistration, RA, 1967, s. 540.
194 Azrak, A.Ü: Umumi İdari Usulün Teorik Esasları ve Çeşitli Hukuk Sistemlerinde Gelişimi,
Yayınlanmamış Doktora Tezi, istanbul 1964, s. 215.
195 Sezginer, s. 418; Aslında talep sahibinin yararına, ona garantiler sağlayan en iyi sistem
Avusturya sistemidir. Avusturya İdari Usul Kanununa göre (madde 60), başvuru konusunun
haklı olup olmadığına bakılmaksızın, İdarenin hareketsiz kalmakla başvuru sahibine İka ettiği
zaran tazmin etmesi öngörülmüştür. Azrak, s. 215-216.
196 Duran, İdarenin Sükutu, s. 183.
içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiĢ sayılır" demektedir197. Fransa'da bu hususta
öngörülmüĢ süre, idari dava açma sürelerini belirleyen 1965 tarihli düzenlemeye göre, "dört
aydır" madde 1/2198.
Kanunda açıkça öngörülmüĢ olması durumunda Ġdarenin susması, "kabul" anlamına da
gelebilir199. Fransa'da bunların baĢlıcalan idarenin iznine bağlı olan iĢlemlerle ilgilidir.
Mesela inĢaat veya yıkım ruhsatı, iĢletmenin birleĢtirilmesi izni, toprak açma (tarla haline
getirme) izni gibi200. Bu Ġzinleri almak için idareye müracaat edildiğinde, idarenin belirli bir
süre susması, izin anlamına gelmektedir201. Bu Ģekilde oluĢmuĢ bulunan iĢlemler, aynen
zımni red iĢlemlerinde olduğu gibi, gerçek birer idari iĢlemdir ve iptal davasına konu
olabilir202. 3194 sayılı imar Kanunumuzun yapı kullanma iznini düzenleyen 30. maddesinde
de yapı tamamen bittiği takdirde tamamının, kısmen kullanılması mümkün kısımları
tamamlandığı takdirde bu kısımlarının tamamlanabilmesi için inĢaat ruhsatını veren belediye
veya valilikten izin alınması mecburidir. Maddenin ikinci fıkrasına göre; "Belediyeler,
valilikler mal sahiplerinin müracaatlarını en geç otuz gün içinde neticelendirmek
mecburiyetindedir. Aksi halde bu müddetin sonunda yapının tamamının veya biten kısmının
kullanılmasına izin verilmiĢ sayılır".
Zımni kabul ĠĢlemlerinin ikinci kısmını vesayet iĢlemlerinde görmek mümkündür. Açık bir
kanuni düzenleme olması durumunda, vesayet makamının belirli bir süre iĢlem yapmayarak
hareketsiz kalması, zımni kabul oluĢturur203, ti özel Ġdaresi Kanunu'nun 86. maddesine göre,
il özel idaresinin bütçesi, "içiĢleri Bakanlığınca 30 gün içinde onaylanır. Bu süre içinde
onaylanmayan bütçe kendiliğinden onaylanmıĢ sayılır".
idarenin susmasının "red" anlamına geleceği hususu mevzuatımızda ilk olarak 1938 tarih ve
3546 sayılı Devlet Şurası Kanununun 33. maddesinde yer almıştır (Düstur 3. Tertip, c. 20, s. 92).
Burada öngörülen süre Fransa'dakine paralel olarak "dört ay" şeklinde tespit edilmiştir. Bu
süre daha sonra 1964 tarih ve 521 sayılı Danıştay Kanununun 69. maddesi ile üç aya indirilmiş,
daha sonra da 1982 tarih ve 2577 sayılı idari Yargılama Usulü Kanununun 10. maddesi ile altmış
gün olarak tespit edilmiştir.
198 Decret no. 65-29 du 11 Janvler 1965, Relatif aux Döals de Recours Contentieux en Matiâre
Admînistrative. Fransa'da idari makamların susmasının red şeklinde değerlendirilmesi İlk
olarak 17 Juillet 1900 tarihli bir kanunla kabul edilmiş, bu tarihten günümüze kadar da dört
aylık bir süreyle susmanın red anlamına geleceği kabul edilmiştir (Laubadere-VeneziaGaudemet, s. 549).
206
199 Pauti, M: Les Declslons ımplidtes d'acceptation et la jurisprudence Admînistrative, RDP,
1975, s. 1525; Boufford, P. - Thery,). F.: Etüde sur les Autorisations Tadtes, EDCE, 1979-1980, s.
289.
200 DelvoM, s. 180; Vedel-DelvoIv<§, s. 290; Lalveille, J. M.: Le Permls de Construlre Tadte
Automotique, RDP, 1974, s. 999.
201 Boufford-Thery, s. 289 vd.
202 Erkut, s. 33-34. Bu konudaki karar ve eleştirisi İçin bkz. CE. 22 Decembre 1982, Comitıl
Central d'entreprlse de la Soctetö Française d'6qu!pment Pour la Navigation AeYienne, Rec, s.
436; Laserre-Delarve, Chron AJDA, 1983, s. 172; CE. 27 Fevrier 1970, Commune de Bozas, Rec. s.
139.
203 Vedel-Delvolveys. 289.
197
228
Zımni kabul iĢlemleri konusunda Fransız Anayasa Konseyi, bunun ancak kanun tarafından
öngörülmesi durumunda mümkün olacağı, kararname ile bunun mümkün olamayacağı
düĢüncesindedir204. Conseil d'Etat ise tersine inĢaat ruhsatının zımni olarakverilmesinin
kararnameyle düzenlenmiĢ olmasının hukuka uygun olduğunu bildirmiĢtir205.
Açıklamalar doğrultusunda sonuç olarak belirtmek gerekirse, asıl olan idari iĢlemlerde yazılı
Ģekildir. Ġdari iĢlemin diğer Ģekillerde olması ise istisnaidir. Ġdari iĢlemin yazılı olması
yanında diğer bir özelliği ise, açık, anlaĢılır olmasıdır. Genel kural, idari kararların yazılı
olması ve içerdiği iradeyi açıkça ve tam ifade etmesidir206.
Gerçekten de idari iĢlemin anlamının açık, kuĢkulara yer vermeyecek ve duraksamalara yol
açmayacak bir nitelikte olması gerekir207. Ġdari karann açık, anlaĢılır bir Ģekilde kaleme
alınması208, gerek idari iĢlemin yürütülmesinde209, gerekse kiĢilere tanınmıĢ bulunan
savunma haklarında210 son derece önemli yere sahip olduğu görülmektedir.
Ġdari Usul Kanunlarında genel olarak kabul gören düzenleme biçimi, idari iĢlemlerin
yazıldığına iliĢkin genel kuralın konulması, Ģartlar gereği diğer Ģekillerden de
yararlanılabileceğinin belirtilmesidir. Yani idari iĢlemlerde yazılılık esastır.
Ġspanya, 26 Kasım 1992 tarihli, "Kamu Ġdarelerinin Hukuki Rejimini ve Genel Ġdari Usulü
Düzenleyen Kanun" un, Ģekil baĢlığını taĢıyan 56. maddesi Ģu biçimdedir: "1. Ġdari iĢlemler,
özellikleri Ġtibarıyla daha uygun bir ifade ve kayıt Ģekliyle yapılmaları mümkün olmadığı
sürece, yazılı olarak gerçekleĢtirilecektir. 2. Ġdari kurumlar, yetki kullanımlarını sözlü olarak
gerçekleĢtirdikleri hallerde, gerçekleĢtirilen iĢlemin yazılı metni, iradeyi tebellüğ eden bir alt
Dedsion du 26 Juin 1969, AJDA, 1969, s. 563.
207
205 CE. 27 Fevrier 1970, Commune de Bozas, Rec. s. 139, Denobc-Labetuelle, chron, AJDA, 1970, s.
225.
206 Duran, L: İdare Hukuku Ders Notlan, istanbul 1982, s. 408.
207 Akıllıoğlu, Savunma Haklan, s. 102.
208 idari işlemin "açık ve anlaşılır" olması ilkesinin yanlı işlemlerde olduğu kadar, yazılı
olmayan işlemlerde de sözkonusu olduğu belirtilmiştir. Bkz. Akıllıoğlu, s. 101.
209 idari karar metninde işlemin uygulanacağı kişinin yer almaması ve daha sonra da bu karann
o kişiye uygulanması fiili yol olarak değerlendirilmiştir. D12D., E. 71/380, K. 71/2129,
5.10.1971, AıD, c. 5, sy. 1, Mart 1972, s. 158.
210 "Açıklık İlkesi" ve "Savunma hakkı" arasındaki ilişki için bkz. Akıllıoğlu, Savunma Haklan, s.
100 vd.
204
makam tarafından yazılı hale getirilecek, imzalanacak ve gereği yapılacaktır. Daha sonra
durumdan emir veren makama da bilgi verilecektir".
Kosta-Rîka, Kamu Ġdarelerine ĠliĢkin Genel Kanunun 134. maddesine göre, "Mahiyeti gereği
ya da durumlar farklı bir Ģekilde gerektirmediği durumlarda, idari ĠĢlem yazılı Ģekilde
olacaktır".
1991 tarihli Avusturya Genel Ġdari Usul Kanununun 18/4. maddesinde idari iĢlemlerde
yazılılık genel bir esas olarak tespit edilmiĢ ayrıca idari iĢlemin anlaĢılır bir Ģekilde olması
gerektiği belirtilmiĢtir. 20 Aralık 1968 tarihli isviçre Federal Ġdari Usul Kanununun211
Bildirim baĢlığını taĢıyan 34. maddesinde de, iĢlemin yazılı bildirimden bahsedilmektedir212.
Buna göre, "1. Merci, kararlarını taraflara yazılı olarak bildirir. 2. Merci, ara kararlarını
mevcut taraflara sözlü olarak bildirebilir, fakat bir taraf derhal isterse, merci bunu yazıyla
teyit etmelidir".
25 Mayıs 1976 tarihli, Federal Almanya Cumhuriyeti Ġdari Usul Kanununun213, "Açıklık ve
idari iĢlemin ġekli" baĢlığını taĢıyan 37. maddesinde de konu Ģu Ģekilde düzenlenmiĢtir: "1.
Bir idari iĢlemin içeriği yeterli açıklıkta olmak zorundadır. 2. Bir idari iĢlem yazılı ya da
sözlü, ya da herhangi bir biçimde yapılabilir. Sözlü bir idari iĢlem, belgelenmesinde hukuksal
bir yarar varsa ve ilgili kiĢi isterse derhal yazı ile belgelenir".
II. Ġdari ĠĢlemin Metninde Yeralması Gereken Hususlar A. ĠĢlemi Yapan Makamın
Adı ve Ġmza
Ġdari iĢlemin hangi makam tarafından yapıldığının, iĢleme muhatap olan kiĢi tarafından
bilinmesi gereklidir. Bu durum idari iĢlemin unsurları arasında en baĢta
isviçre Federal İdari Usul Kanunu (Loi Fe'de'rale sur la procâdure admînistrative), isviçre
idare hukukunun ve İdari yapısının özellikleri dolayısıyla hem idari Usulü, hem de idari yargı
usulünü birlikte düzenlemiştir, isviçre hukukundaki Idared-hakim (Adminlstrateur-luge)
sistemi gereğince, kişilerin idare ile olan uyuşmazlıkları büyük ölçüde bizzat idare tarafından
çözümlenmektedir. Başında Bakanlar Kuruluna karşılık gelen federal konsey olmak üzere,
çeşidi kademelerdeki idari makamlar ve bu arada hakem ve itiraz komisyonları hem idari hem
de yargısal yetkilere sahiptir. Bunlar hem idari başvurulan, hem de idari davaları karara
bağlamaktadır. Bu sebeple de isviçre İdari Usul Kanunu, idarenin idare edilenlere ilişkin hem
İdari hem de yargısal işlemlerini kapsamına almış bulunmaktadır (Kıratlı, M: isviçre'de idari
Usul Kodiflkasyonu, AıD., c. 6, sy. 2, s. 47-48).
212 Türk Hukukunda da İdari işlemlerin yazılı bildiriminden bahsedilmektedir. Anayasa madde
125/3, İYUK. madde 7/2-a.
213 Kanunun Türkçe tercümesi için bkz. Gematmaz, M. S.- Doğru, O.: Federal Almanya
Cumhuriyeti İdari Usul Kanunu (1976), 1H1D, Lütfl Duran'a Armağan özel Sayısı, sy. 1-3, yıl 9,
1988, s. 127-146.
211
230
gelen "yetki" konusunda bîr açıklık sağlayacaktır. Nitekim Ġdari iĢlemin içermesi gereken
hususları düzenleyen Ġdari Usul kanunları, iĢlemi yapan makamın adının iĢlem metninde
bulunmasını öngörmüĢlerdir.
Hemen bu konunun devamı olarak da, iĢlemi yapan kiĢinin imzasına yer verilmiĢtir. Ġmza,
son derece önemlidir; sıklıkla iĢlemin varlığının bir Ģartıdır ve adeta iĢlemi yapanın iradesinin
gösterilmesi vasıtasıdır214. ĠmzalanmamıĢ bir metin, ancak bir proje oluĢturur ve henüz
hukuki bir varlığa sahip değildir215. ĠĢlemi imzalaması gereken makam, imzalamak
yönündeki niyetini açıklamıĢ olsa bile, imzalanmamıĢ metine hukuki bir varlık
kazandınlamaz216.
ġu halde Ġmza, öncelikli olarak Ģekil problemiyle değil, yetki unsuru ile ilgili bir konudur.
ĠĢlemi yapması gereken makam dıĢında, bir baĢka kiĢinin imzasıyla oluĢturulan iĢlem Ģekil
bozulduğuyla değil, yetkisizlikle malul bîr iĢlemdir217. Aynı Ģekilde usulüne uygun bir
Ģekilde yapılmamıĢ218 imza devrine dayanarak, ast tarafından yapılmıĢ iĢlemlerde yetki
yönünden hukuka aykın olurlar219.
Burada yetkili makam olarak iĢlem! imzalamıĢ bulunan CumhurbaĢkanı veya BaĢbakanın
yanında "ikinci imza" ya da "yan imza" (Contreseings) olarak adlandırılabilecek bakan
imzalarına değinmek gerekir. Zira bu imzalardaki eksiklikler, yetki değil, Ģekil bozukluğu
olarak nitelendiriImektedir220.Anayasamızın 105. maddesinde "CumhurbaĢkanının Anayasa
ve diğer kanunlarda BaĢbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek baĢına
yapabileceği belirtilen iĢlemleridıĢındaki bütün kararlan, baĢbakan ve ilgili bakanlarca
imzalanır" denilmektedir. Fransız Anayasası'nın 19. maddesinde de CumhurbaĢkanı'nın,
Anayasada belirtilen bazı iĢlemleri dıĢındaki tüm iĢlemlerinin baĢbakan ve gerekirse sorumlu
bakan tarafından imzalanacağı belirtilmiĢtir. 22. maddesinde ise BaĢbakanın iĢlemlerinin,
gerekirse, iĢlemi yürütmekle görevli bakan tarafından imzalanması düzenlenmiĢtir221.
«Morea^s. 191.
215 Burada elbettekl mahiyeti gereği imzalanması mümkün olmayan sözlü ve zımni işlemlerden
sözedilmemektedir.
216 Delvolve, s. 187.
53
217 Delvolve, s. 187-188.
imza devri yazılı bir Ģekilde yapılmalıdır (Landon, s. 72).
192; Delvolvö, s. 189.
220 CE. 14 Mai 1948, Union de la Proprlıke' Bade de France, Rec. s. 218; CE. 12 Julllet
M CE. bu hükmü çok katı bir şekilde yorumlamıştır. Başbakanın kararnameleri, kararnamenin
yürütülmesi için gerekli şahsi ya da düzenleyici işlemleri imzalamak ya da ikinci imzalarını
atmak yetkisine sahip tüm bakanlar tarafından İmzalanmalıdır. CE. 27 Août 1962, Sicord, Rec. s.
279; Galabert-Gentot, Chron. A]DA, 1962, s. 284; Moreau, s. 191-192; Laubadere-Venezia1957, Chambre
Commerce d'orleans, Rec. s. 474; CE. 21 Fevrier 1958,
Gaudamet,de
s. 550.
F£deratlon National des Travallleurs du Sous-sol, s. 122; CE 25 Janvier 1963,
Lemaresquier, Rec. s. 48; C. E. 31 D&embre 1976, Comite" de De'fense des
Rhrerains de I'Aeroport de Paris-Nord, Rec. s. 580; Fabius, L-Naowelaers, M:
Chron. AJDA, 1977, s. 136; Uubadâre-Venezia-Gaudemet, s. 550; Moreau, s.
Karan veren asıl makama ait olmamakla beraber, ikinci, ya da yan imzalar iĢlemde mutlaka
bulunmalıdır. Bunların yokluğu bir Ģekil bozukluğudur ve bu bozukluk iĢlemin iptalini
gerektirir222, iĢlem üzerinde yer almayan imza, ne imzayı atacak olan bakanın bir toplantıda
iĢlemi kabul ettiğini açıklamasıyla223, ne de iĢlemi kabul ettiğini bir mektupla
bildirmesiyle224 telafi edilemeyecek bir eksikliktir.
Uygulamada, ikinci imzaların iĢlemi asıl yapacak olan makamdan önce atıldığı, bazen de
aynı anda atılabildikleri ifade edilmektedir225.
Kurul Kararlarında olduğu gibi, iĢlemin iki ya da daha fazla kiĢi tarafından yapılması gereken
durumlarda Ġse, tüm imzalar tamamlanmadıkça, iĢlem yapılmıĢ gibi düĢünülemez. Tüm
imzalar tamamlanmadan önce, iĢlemin uygulanması durumunda, iĢlem yetki bakımından
hukuka aykın olur226. Bir yetkilendirme sözkonusu ise tek bir kiĢinin imzası, iki imza yerini
de alabilir. Yani diğer kiĢinin yetki vermesi durumunda, yetkiyi alan, tek Ġmza ile de
yetinebilir227.
Diğer bir husus da, iĢlemin, yetkili makamdan önce yetkisiz kiĢiler tarafından
imzalanmasıdır. Bu gereksiz imzalar iĢlemi hukuka aykırı kılmazlar. Yetki kurallarının
karĢılanabilmesi için, iĢlemin sonradan yetkili makam tarafından imzalanması yeterlidir228.
ĠĢlemi yapacak makam ve imzası, usul kanunlarında açıkça düzenlenmiĢtir. Aynca bir usul
kanunu olmayan ülkelerde de gerek Anayasalarda, gerekse dağınık bir Ģekilde kanunlarda ve
diğer düzenleyici iĢlemlerde konunun düzenlendiğini görüyoruz.
Federal Almanya Cumhuriyeti Ġdari Usul Kanununun açıklık ve idari iĢlemin Ģekli baĢlığını
taĢıyan 37. maddesinin 3 ve 4. fıkraları Ģu Ģekildedir: 3. fıkra, "yazılı bir idari iĢlem, yetkili
makamı, o makamın baĢkanı, onun temsilcisi ya da vekilinin imzası ya da adını içermelidir".
"Moreau, s. 192.
223 CE. 31. Decembre. 1976, Comite" de Dtfense des Rlverains de I'Aeroport de Paris-Nord, Rec. s.
580.
224 CE. 10 Julllet 1954, Fe^ration des Conseils de Parents d'e"löves des Ecoles Publiques, Rec. s.
449; Moreau, s. 192.
225 Delvolve", s. 190.
" Delvolve^, s. 188.
227 CE. 1 ]ullliet 1955, Soc. Costil et lils, Rec. s. 373; Delvolve^, s. 188.
Deivoivâ, s. 188.
232
4. fıkra, "otomatik bir araç ile yapılan bir idari iĢlemde, üçüncü fıkra hükmüne bakılmaksızın
imza ve isim yer almayabilir. Ġdari iĢlemin yöneltildiği ya da ondan etkilenecek olan kiĢi,
yapılan açıklamalardan idari iĢlemin içeriğini açıkça anlayabiliyorsa, içeriğinin bildirimi için
özel iĢaretler kullanılabilir".
Arjantin Ġdari Usul Kanunu, 8. maddesinde iĢlemin, iĢlemi yapanın imzasını, Kosta-Rika
Kamu idaresine iliĢkin Genel Kanunun 134. maddesi, iĢlemin, iĢlemi yapan kiĢinin imzasıyla
birlikte görevini de ihtiva etmesi gerektiğini belirtmiĢtir. Ġspanyol Ġdari Usul Kanunu ise 55.
maddesinde, idari makamların yetkilerini sözlü emir Ģeklinde kullanmaları durumunda, sözlü
emri alan alt makamın, bu emri yazılı hale getirmesi ve imzalaması gerektiğini
belirtmektedir. Bu konudaki en ayrıntılı düzenleme ise Venezüella Ġdari Usul Kanununda yer
almaktadır. Ġdari iĢlemde bulunması gereken hususları düzenleyen 18. Maddede konuyla
ilgili olarak Ģunlar yer almaktadır: "idari iĢlem, iĢlemi yapan organın bağlı bulunduğu kuruluĢ
ya da bakanlığın adını, iĢlemi yapan organın adını, iĢlemi imzalayan görevli ya da
görevlilerin unvanlanyla birlikte adlarını ve yetki devriyle yapılmıĢ bir iĢlem olduğunda,
yetkiyi veren yetki devri iĢleminin tarih ve sayısının açık bir Ģekilde belirtilmesini ve iĢlemi
yapan büronun kaĢesini ihtiva etmelidir". Ġmza konusunda oldukça ayrıntılı bir düzenleme
öngören madde, her iĢlemin asıl nüshasında imzalayan görevli ya da görevlilerin kendi el
yazılan ile attıkları orjinal imzaların bulunmasını, ayn bir düzenlemeyle kabul edilmesi
halinde ise yetkililerin imzasının güvenlik garantisi olan mekanik araçlarla da basılabileceğini
hüküm altına almıĢtır.
1991 tarihli Avusturya Genel Ġdari Usul kanunu da madde 18/4'te, iĢlemi yapan kiĢinin
adının ve imzasının okunaklı, anlaĢılır bir Ģekilde iĢlem metninde yer alması gerektiğini
belirtmiĢtir. Kanun, aynca, Venezüella Kanununda olduğu gibi, orjinal imza dıĢında, teknik
birtakım vasıtalarla da imzanın basılmasına imkan vermiĢtir.
B. Tarih ve Yer
ĠĢlem tarihi ve iĢlemin yapıldığı yer de, iĢlem metninde gösterilebilir. Ancak her ikisi de
iĢlemin hukukiliğinin bir Ģartını oluĢturmaz. Yani bunların bulunmayıĢı iĢlemi hukuka aykırı
kılmaz229. Gene de özellikle iĢlem tarihinin gösterilmesi son derece yararlıdır. Her Ģeyden
önce, iĢlemin hukukiliği, yapıldığı günde yürürlükte olan kurallara göre tespit edilir230. ĠĢlem
tarihinin bir diğer yaran da, yetki bakımından yapılacak yargısal denetimde kendini gösterir,
iĢlemi yapan kiĢinin, iĢlem tarihinde görevde olması gerekir. Henüz atama iĢlemi
Delvolvâ, s. 186-187. C.L 30 Jufn 1952, Ste Balendaga, Rec. s. 340.
CE. 22 Jullllet 1949, Soc. Des Automoblles Berlîet, Rec. s. 368; CE. 2 Octobre 1968, Hucleux, Rec.
s. 468; CE. 14 Novembre 1969, Houdebert, Rec. s. 502.
229
45
yapılmamıĢ, Ġzinli, görevden alınmıĢ veya belli bir süre için yetkilendirilmiĢ ancak yetki
süresi bitmiĢ, istifası kabul edilmiĢ görevlilerin yapmıĢ bulunduklan iĢlemler zaman
yönünden yetkisizlik oluĢturur231. Bütün bu durumlar iĢlem tarihinin belirtilmesi sayesinde
kolaylıkla tespit edilebilir.
ĠĢlem tarihi, iĢlemin onaylandığı, imzalandığı gündür, iĢlemin imzalanmasından önceki
hazırlık devresi, hatta iĢlemin imzalanmasından sonraki yan imzalann atılmasını dikkate
almamak gerekir232.
ĠĢlem üzerinde, herhangi bir tarih yer almıyorsa, tarihîn, îĢlem dıĢındaki durumlardan
anlaĢılması mümkündür. Mesela, iĢlem en geç, yayınlandığı ya da tebliğ edildiği gün, ya da
iĢlemi yapanın görevde olduğu son gün yapılmıĢ sayılmalıdır. Zımni bir iĢlem sözkonusu
olduğunda ise, zımni iĢlemin oluĢması için tespit edilen sürecin son günü, iĢlem tarihidir233.
ĠĢlemin nerede yapıldığının belirtilmesi de, yukarıda ifade edildiği üzere iĢlemin
hukukiliğinin bir Ģartı değildir. Hatta bu durum tarihten daha az önemli bir husustur. Zira
istisnalar234 bir tarafa bırakılacak olursa, iĢlemin imzalandığı yerin hiçbir önemi yoktur235.
Ayrıntılı bir Ģekilde iĢlemde yer alması gereken hususları düzenleyen bazı usul kanunlarında
iĢlem tarihi ve iĢlemin yapıldığı yerin gösterilmesi gerektiği belirtilmiĢtir. Mesela, KostaRika Kamu idaresine iliĢkin genel Kanun (madde 134), Avusturya Genel Ġdari Usul Kanunu
(madde 18/4), Arjantin Ġdari Usul Kanunu (madde 8) ve Venezüella Ġdari Usul Kanunu
(madde 18), bu hususlara yer vermiĢlerdir.
Gözübüyük, s. 225-226; Delvolvâ, s. 141. Görev süresi bitmiş bir görevli kamu hizmetinin
devamlılığını sağlamak bakımından günlük İşleri yapabilecektir. Kanunlarda bu konuda bir
düzenleme olmaması durumunda genel ilkelerden hareketle bu sonuca ulaşılmaktadır. Görevi
sona eren kamu görevlisi, yerine yenisi gelene kadar görevine devam edebilecektir. Görev
süresi sona eren hükümetin, yenisi göreve başlayıncaya kadar günlük İdari İşleri yapabilmesi
gibi. Bu konudaki kararlar İçin bkz. CE. 4 Avrîl 1952, Syndlcat regional des Quot!diens d'Algerie
et Autros, Rec. s. 210; Vedel, G: note, JCP, 1952, s. 7138; Waline, M: note, RDP, 1952, s. 1029; CE.
19 Octobre 1962, Brocas, Rec. s. 553; Bernard, M, cond. RDP 1962, s. 1181; LaubadĞre, A. De:
note, AJDA, 1962, s. 612; CE. 22 Avril 1966, F&Ieration Naüonale des Syndlcat de Poliçe, Rec. s.
274, Galmot, cond. AJDA, 1966, s. 355.
47 Delvolve^, s. 186-187.
233 Delvolve, s. 187.
234 İl genel meclisi ve belediye meclislerinin kanunen belirli olan yerden başka bir yerde
toplanarak aldığı kararlar hukuka aylandır. Hatta bu durum söz konusu meclislerin fesih sebebi
olarak düzenlenmiştir, (il özel idaresi Kanunu madde 125/2 ve Belediye Kanunu madde 53/2).
235 İdari otoritelerin yetkileri belirli bir bölgeyle sınırlandırılmış olmakla beraber, bu sınırlar
dışında kararlar alabilmek de mümkündür. Bu konuda verilen ömek, Comedie Françalse'i
düzenleyen Moskova karamamesidlr. Aynı şekilde General de GauIIe tarafından yurtdışı
ziyaretinde, Fransa dışında imzalanan kararnameler de mevcut olmuştur. (Delvolve^ s. 139140).
231
234
C. ĠĢlemin Yöneldiği KiĢinin Adı
Ġdari iĢlemin yöneldiği kiĢinin, yani hakkında iĢlem yapılanın her Ģeyden önce bundan
haberdar olması gerekir. Bu durum Ġdari iĢlemin açık ve anlaĢılır olması prensibinin de tabii
bir sonucudur236. Bilindiği üzere iĢlemin etkilerini doğurmasının, yani ilgiliye
uygulanmasının bir Ģartı olarak ilgiliye tebliğinden, yani bildiriminden sözedilir237. Bu
bildirim tam olmalı, iĢlemin açıklanması suretiyle yapılmalıdır238. Yani ilgili, iĢlemi
kolaylıkla anlayabilmelidir. Hatta DanıĢtay daha da ileri giderek, idari karar metninin ilgili
kiĢinin adını ihtiva etmediğinde, bu kiĢiye iĢlemin uygulanmayacağını belirtmiĢtir. Verilen
bir meni müdahale kararında, uyuĢmazlığın taraftan arasında gösterilen, fakat karar metninde
kendisinden sözedilmeyen kiĢiye, bu karannuygulanması için yapılan eylemin, idari iĢlemin
uygulanması değil, fiili yol olduğu ve uyuĢmazlığın adli yargının görev alanına girdiği
belirtilmiĢtir239.
Bir idari iĢlemin kiĢi üzerinde etki dogurabilmesi, hatta bir görüĢe göre iĢlemin yürürlüğe
giriĢi, iĢlemin yöneldiği kiĢiye bildirimiyle mümkün olacaktır.240 Mesela Federal Almanya
Cumhuriyeti Ġdari Usul Kanununun 43/1. maddede "Bir idari iĢlem, yöneldiği ya da ondan
etkilenen kiĢiye tebliğ edildiği andan itibaren geçerli olur. Ġdari iĢlem, tebliğ edildiği andaki
içeriği ile geçerlidir" hükmünü getirmiĢtir.
Ġdari iĢlemden etkilenecek olan kiĢinin, bu iĢlemden haberdar olabilmesi, üzerinde son derece
önemle durulan bir konu olmuĢtur. Zira kiĢinin bu iĢleme karĢı tedbir alabilmesi, kanuni
itiraz hakkını, savunma hakkını kullanabilmesi ancak o iĢlemden haberdar olması ile
Akıllıoğlu, Savunma Haklan, s. 102.
Bu konudaki açıklamalar için bkz. Vedel-Delvolvö, s. 297 vd.; idari işlemin ne zaman
yürürlüğe gireceği konusundaki tartışmalar İçin bkz. Akıllıoğlu, T: Yönetsel İşlemlerde
Yürürlüğe Giriş Sorunu, AıD., c. 12, sy. 2, s. 33-44.
238 DDDK. 8.10.1971, E. 71/254, K. 71/825, AıD., c. 5, sy. 1, s. 164.
214
239 D12D., 5.10.1971, E. 71/380, K. 71/2129, AıD., c. 5, sy. 1, Mart 1972, s. 158-159. Kararda şu
ifadeler yer almaktadır: "Olayda 5917 sayılı Kanun hükümleri uyarınca ittihaz olunmuş, davacı
şirketi İlzam eden hukuken geçerli bir idari karann mevcut olmadığına, fiili bir durum
yaratılarak davacıya alt tesislerin davalı idarece, ihtilaflı gayrimenkulden çıkarılmasına
tevessül olunduğuna göre, bu konudaki davanın haksız fiil hükümlerine istinaden adli
mahkemelerde açılacağı tabiidir."
240 Konuyla ilgili açıklama ve tartışmalar için bkz. Akıllıoğlu, T: Yönetsel işlemlerde Yürürlüğe
Giriş Sorunu, AıD., c. 12, sy. 2, s. 35 vd.
236
237
mümkündür. Bu sebeple de genel düzenleyici iĢlemler bakımından yayın, bireysel iĢlemler
bakımından da bildirim kiĢilere güvence sağlayan bir yoldur241.
Hatta bu konuda bazı usul kanunları, sağlanan güvenceyi bir adım daha öteye götürerek,
iĢlemin bildirimi yanında, bildirim konusu olan idari iĢlemde yönelmen kiĢinin adının yer
almasını da öngörmüĢtür. Bu durum, idari iĢlemin yöneldiği kiĢi konusunda hiçbir tereddüte
yer bırakmayacaktır. Mesela, Venezüella Ġdari Usul Kanunu madde 18/4'te, "idari iĢlemin
yöneldiği organ ya da kiĢinin adı" nın iĢlem metninde yer alması gerektiğini belirtmiĢtir.
D. ĠĢlemin Dayandığı Hukuki Temel
Fransız Hukukunda "Visa" olarak adlandırılan sistemde iĢlemin yapılmasına izin veren
düzenleyici iĢlemlerin, hukuk normlarının242 hatta karara dayanak olan görüĢlerin,
tekliflerin243 de belirtilmesi öngörülmüĢtür. "Visa" iĢlemin kabulünden önceki formaliteler
ve iĢlemin temeli konusunda bilgi vermektedir244. Ancak bunların bulunmayıĢı245 veya hatalı
Ģekilde ifade edilmeleri246 iĢlemin hukukiliği üzerinde bir etki yapmaz.
Venezüella Ġdari Usul Kanununun 18-5. maddesinde iĢlemin "uygun yasal temelinin"
gösterilmesi öngörülmüĢtür. Gene özellikle iĢlemin oluĢumunda alınmıĢ tekliflerin,
görüĢlerin iĢlemde gösterilmesine iliĢkin düzenlemeler mevcuttur. Mesela, Ġspanya Kamu
idarelerinin Hukuki Rejimini ve Genel Ġdari Usulü Düzenleyen Kanunun 89/5. maddesi
"Raporların ve mütalaaların karara etki etmesi ve yönlendirmesi ancak bunların da karara
eklenmesi ile mümkündür" hükmünü getirmiĢtir. Fransa'da da 83-1025 sayılı Ġdare Ġle
Yararlananlar Arasındaki ĠliĢkilerle ilgili Kararnamenin 14. maddesi ile benzer bir
düzenleme yapılmıĢtır. Devlet nezdinde oluĢturulan danıĢma kurullarının iĢleyiĢi ile ilgili
hükümler de getiren kararname, danıĢma kurulu tarafından oluĢturulan tutanağın karar almak
için yetkili olan otoriteye gönderileceğini, yetkili otoritenin de gerekçe mecburiyeti getiren
işlemden etkilenecek olan kişiler bakımından asıl güvence, idari işlemle İlgili sürecin, usulün
önceden bildirilmesidir. Bu şekilde idari işlemin yapılışına müdahale edebilmek mümkün
olacaktır. Bu konu incelememiz dışında kaldığı için değinmiyoruz. Usulün bildirimine ilişkin
örnek düzenlemeler için bkz. Federal Almanya Cumhuriyeti idari Usul Kanunu madde 25; italya
idari Usul ve idari Belgelere GİRİŞ Hakkında Kanun madde 7; İspanya Kamu idarelerinin Hukuki
Rejimini ve Genel idari Usulü Düzenleyen Kanun madde 34; isviçre Federal idari Usul Kanunu
madde 30.
242 Dupuis, s. 15; Hostiou, R: Proce"dure et Formes de L'acte Administratif Untlateral en Droit
Françals, Parts 1975, s. 159; Laubadâre-Venezia-Gaudemet, s. 552.
243 Moreau, s. 190.
244 Delvolvd, s. 181.
245 CE. 5 Novembre 1984, Tollart, Laubadöre-Venezla-Gaudemet, s. 552; CE. 5 Novembre 1948,
Dame Naudov, Rec. s. 524.
246 CE. 25 Avril 1947, Ampovlange, Rec. s. 164; 20 ]uilliet1949, Dame Vevre Roblnee de Plas, Rec.
s. 416.
241
236
kanun uyarınca gerekçelendirilmesi gereken bir karar sözkonusu ise aldığı kararla ilgili olan
tutanağı tebligatta zikretmesini öngörmüĢtür.
ĠĢleme dayanak olan bu hususların iĢlemin gerekçesinde de açıklanması gerekecektir.
E. ĠĢlemin Gerekçesi
1 . Mahiyeti
Akil dengesi yerinde makul bir insanın davranıĢları nasıl bir sebebe dayanıyorsa, hukuka
bağlı idarenin her türlü iĢlemi de bir sebebe dayanmalıdır247. Gerekçe, idari iĢlemin
yapılmasında etken olan maddi ve hukuki sebeplerin açıklanmasıdır248. Yani idari iĢlemin
sebebi, iĢlemin gerekçesini oluĢturur249 ve bir bakıma iĢlemin sebebi ve gerekçesi arasında
bir aynılıktan bahsedilebilir250. Ancak hemen belirtelim ki, sebep unsuru idari iĢlemin asli
unsuru olarak mutlaka bulunmalıdır; gerekçe ise her iĢlem için bulunması zorunlu bir husus
değildir. Yani iĢlem mutlaka bir sebebe dayanmalıdır, ama bu sebep her zaman iĢlemde
gösterilmeyebiiîr. Sebep, iĢlemin temeli ile, iç hukuka uygunluk (tegalite interne) ile, gerekçe
ise, iĢlemin sunuluĢu ile, dıĢ hukuka uygunluk (L^galite externe) île ilgilidir251.
Gerekçe, ileride görüleceği gibi, idari iĢlemin yöneldiği kiĢiyi aydınlatma, bilgi verme
iĢlevine sahiptir. Oysa iĢlemin sebep unsuru, yargısal denetimle ilgili olarak, yargıca yönelik
bir iĢlev görmektedir252. Ülkemizde genel eğilim, gerekçeyi ilgili kiĢinin bilgilendirilmesine
yönelik değil, yargısal denetimi sağlamaya yönelik bir kavram olarak anlamak Ģeklinde
olmuĢtur253. DanıĢtay kararlarında da aynı durumu gözlemlemek mümkündür. DanıĢtay,
Duran, s. 409; Akıllıoğlu, T: Yönetsel İşlemlerde Gerekçe ilkesi, AıD., c. 15, sy. 2, s. 7; Azrak, s.
217.
248 Carias, s. 83; Delvolve^ s. 182.
250 Akıllıoğlu, Gerekçe, s. 7.
84 Delvolve^ s. 182.
252 Akıllıoğlu, Gerekçe, s. 7.
253 Akıllıoğlu bu konuda şöyle demektedir (Gerekçe, s. 19): "Gerçekten, gerekçe ilkesinin asıl
işlevinin İlgiliyi korumak olduğu kabul edilirse, bizde uygulanan anlayışın bunu yargı denetimi
ile sağlamak olduğu söylenebilir. Dolayısıyla bizdeki ilke, gerekçe İlkesi değil, yargıcın
kendiliğinden araştırması (re'sen tahkik) İlkesidir. Yargıç buna dayanarak yönetimden
nedenleri göstermesini istemektedir".
247
"gerekçeyi" iĢlemin sebep unsurunun denetimi bakımından ele almakta254, gerekçenin
olmayıĢını baĢlıbaĢma bir Ģekil bozukluğu olarak görmemektedir255. Ancak DanıĢtay'ın
daha yeni tarihli bir kararında, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin gerekçe konusundaki
kararına yollama yapılarak "gerekçenin olmayıĢı" baĢlıbaĢına bir hukuka aykırılık olarak
kabul edilmiĢtir256.
2. ĠĢlevi
Ġdari iĢlemlerce "gerekçe" nin bulunuĢunun birtakım yararlı sonuçlan vardır. Bunlan üç
kümede toplamak mümkündür257: ĠĢlemin muhatabı bakımından, idare bakımından ve
yargısal denetim bakımından yararlan258.
a. ĠĢlemin Yöneldiği KiĢiler Bakımından Yararlan
Gerekçe, yukanda da ifade edildiği üzere, iĢlemin konusu olan kiĢiye yönelik bir ilkedir.
Gerekçe ile ilgiliye iĢlemin dayandığı sebepler hakkında bilgi verilmektedir. Bu Ģekilde
ilgililerin, idari iĢlemin dayandığı esaslan ve bunlann sonuçlarını önceden görerek, iĢleme
Dİ OD., 7.5.1987, E. 86/1870, K. 87/697, DD, sy. 68-69, s. 672-673; D12D., 30.6.1970, E.
69/3963, K. 70/1457, DD, sy. 2, s. 311; D12D., 6.6.1979, E. 77/2838, K. 79/2443, DD, sy. 36-37, s.
591.
255 D5D., 2.7.1992, E. 92/2004, K. 92/2168, DBM.
256 Basın Kartı Komisyonu, bir gazetecinin san basın karo talebini Basın Kartı Yönetmeliğinin
46. maddesi uyarınca gerekçesiz olarak reddetmiştir. Kararda şu ifadeler yer almıştır: "idarenin
işlemleri Karşısında Bireyin Korunması Hakkındaki Avrupa Bakanlar Komitesinin 77 sayılı
kararında, İlgilinin hak ve özgürlüklerine veya çıkarlarına değinen bir idari işlem sözkonusu
olursa, olabilecek İtiraza olanak vermek için gerekçeli olması öngörülmüştür. İdari işlemlerin
gerekçeli olması ilkesi; işlemi yapan idareyi yönetsel İşlemin dayandığı maddi ve hukuksal
nedenleri açıklamaya, uyguladığı yasayı kavramaya, doğru ve anlamlı olgular ortaya koymaya
ve denetim yapmaya zorlar, işlemde, gösterilen gerekçe işlemin yasaya uygunluğunu
değerlendirme, itiraz edip etmeme ve yargı yoluna gidip gitmeme konusunda işlemin ilgilisine
yardıma olur". Dİ OD., 10.11.1994, E. 931403, K. 94/5633, DD., sy. 90, s. 1047.
257 Azrak, s. 217-218; Kaboğiu, ı.ö: Avrupa Topluluğu Adalet Divanı Jürisprüdansı ve İdari
Kararların Gerekçeli Olma Zorunluğu, I. Ulusal idare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, idari Yargı,
1-4 Mayıs 1990 Ankara, s. 314.
258 AET Andlaşmasmın 190. maddesi konsey veya komisyon tarafından yapılan işlemlerin
gerekçeli olma zorunluluğu getirmiş, 173. maddesinde bu hükme uyulmamasını esasa İlişkin
şekil ihlali olarak değerlendirmiştir. Avrupa Topluluktan Adalet Divanı, gerekçe mecburiyeti
öngören bir kural olmasa da, ulusal makamlar içinde "gerekçe"yi öngördü. Gerekçenin amacı
olarak ATAD'da üçlü bir işlevden bahsetmektedir. Buna göre gerekçe ilk olarak, Divanın işlemin
yasallığı üzerinde denetim yapılmasını sağlar. İkinci olarak işlemin yöneldiği kişiye bilgi verir.
Dava hakkının bir ön koşuludur. Çünkü gerekçe, İlgilinin yargı yoluna başvurmasının kendisi
bakımından yararlı olup olmadığına karar vermesini sağlar. Son olarak de gerekçe işlemi yapan
makama özenli bir inceleme olanağı vererek, işlem sahibine, işlemini bilinçli olarak yaptığı
yolunda güven verir. Kaboğiu, s. 309-310.
254
238
karĢı hukuki yollara baĢvurma konusunda bir karara varmalannı, baĢvurma yönünde bir
karara vardıklarında da, iĢleme karĢı savunma geliĢtirmelerinisağlayan bir husustur. Yani
gerekçe uygulaması, "ilgilinin iĢlemden bilgi alma hakkının asgari düzeyi" ve "savunma
haklarına saygı ilkesinin" bir parçasıdır259
Gerekçe sayesinde yargı önüne götürülen uyuĢmazlık sayısında da bir azalma olabilir.
Gerçekten de iĢlemin sebepleri hakkında önceden bilgi alan ilgili, karar aleyhine kanun
yollarına baĢvurmanın bir fayda sağlayıp sağlamayacağını önceden kestirerek, yersiz ve
gereksiz baĢvurulardan kaçınır260.
b. Ġdare Bakımından Yararlan
Gerekçe, karan alacak olan Ġdari makamı, karara dayanak olacak maddi ve hukuki olaylan
Ġyice araĢtırmaya, aydınlatmaya zorlayarak, idarenin yanılmasını önleyecektir. Karann
dayandığı sebepleri açıklamak mecburiyetinde olmayan bir idarenin rahatlığı, çoğu kez
hukuka aykınlıkların da kaynağı olmaktadır. Gerekçe bu kaynağı kurutan en önemli araçtır.
c. Yargısal Denetim Bakımından Yararlan
Ġdari iĢlemin gerekçesinin gösterilmesi, iĢlemi denetleyecek yargı organı bakımından da
yararlı sonuçlar doğuracaktır. Gerekçe sayesinde, özellikle sebep unsuru bakımından
yapılacak olan denetim kolaylıkla gerçekleĢtirilecektir. Ancak gerekçenin, yargının
denetimini kolaylaĢtırma ĠĢlevi ikinci derece bir iĢlevdir. Zira hakimin, idari iĢlemde
gösterilmeyen nedenlerin gösterilmesini261 veya gerekçenin yeterli görülmediği hallerde
bunun açıklanmasını262 isteme yetkisi vardır. Hakimler için re'sen araĢtırma ilkesini öngören
idari Yargılama Usulü Kanunumuz, mahkemenin lüzum gördüğü her türlü bilgi ve belgenin
taraflardan ve ilgili diğer yerlerden istenebileceğini belirtmiĢtir (ĠYUK. madde 20/1).
259
Akıllıoğlu, Gerekçe, s. 9.
260Azrak,s.217-218.
262
261 Kaboğiu, s. 314.
3. Usul Kanunlarında DüzenleniĢi
Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 28 Eylül 1977 tarihli "Bireyin Ġdari ĠĢlemler
KarĢısında Korunması" baĢlığını taĢıyan karan, üye devletlere yararlanmalantavsiyeleriyle
beĢ ilke tespit etmiĢtir. Bu ilkelerden biri de gerekçe ilkesidir, tike Ģu Ģekilde ifade
edilmiĢtir263: "Haklarını, özgürlüklerini ya da yararlarını zedeler nitelikte bir yönetsel iĢlem
söz konusu olduğunda, ilgiliye iĢlemin dayandığı nedenler üzerine bilgi verilir. Bu bilgi
verme, iĢlemde nedenlerin açıklanması biçiminde olabileceği gibi, ilgilinin isteği üzerine
makul bir süre içinde yazılı biçimde de olabilir". Bireyin idari iĢlemler karĢısında korunması
için gerekli beĢ ilkeden biri olarak Ġfade edilen "gerekçe ilkesi" usul kanunlarının tümünde
ifade edilmiĢtir. Ayn bir usul kanunu olmayan ülkelerde de çeĢitli düzenlemeler veya yargı
kararlarıyla gerekçe ilkesinin uygulanıĢı söz konusudur. Konunun kanunlarda düzenleniĢi
baĢlıca iki tarzda olmaktadır: Ya genel bir gerekçe mecburiyeti getirilmesi ya da
gerekçelendirilecek iĢlemlerin sayılarak tespit edilmesi.
a. Genel Gerekçe Esasının öngörülmesi
Bazı usul kanunlarında tüm idari iĢlemler için gerekçe mecburiyeti getirilmekte,
gerekçelendirilmesi gerekmeyen iĢlemler ise saymak suretiyle belirtilmektedir.
Mesela Federal Almanya Ġdari Usul Kanunu madde 39 Ģu Ģekildedir:"Yazılı olan ya da yazı
ile belgelenen bir idari iĢlem yazılı gerekçeleri taĢır. Gerekçelerde yetkili makamın karara
varmasında dikkate aldığı önemli fiili ve hukuki temeller anlatılır. Takdir yetkisine giren
kararlardaki gerekçelerde de, yetkili makamın üzerinde takdir yetkisini kullandığı bakıĢ açısı
gösterilir".
AĢağıdaki hallerde bu gerekçe gösterilmesine gerek yoktur:
-Yetkili makam bir uygulamaya uyuyorsa ya da bir bildirimi izliyorsa ve idari iĢlem bir
üçüncü kiĢinin haklarını etkilemiyorsa,
240
- Yetkili makamın fiili ve hukuki durumlar hakkındaki düĢüncesi yazılı gerekçeler
olmaksızın idari iĢlemin yöneldiği ya da ondan etkilenen kiĢi tarafından önceden biliniyorsa
ya da kolaylıkla farkedilebilecek ise,
- Eğer yetkili makam çok miktarda ya da otomatik olarak bildirinin benzeri idari iĢlemler
yapıyorsa ve olayın koĢullan gerekçe beklemeye yer bırakmıyorsa,
duyurulmuĢ ise,
Gerekçe hukuksal bir kuraldan çıkıyorsa. -Genel bir iĢlem alenen
Ġsviçre Kanunu madde 35/3'e göre, tarafların istekleri tamamen karĢılanmıĢsa, tarafların
gerekçe istememesi hallerinde gerekçe gösterilmeyebilir.
Ġtalyan Kanununda da usul sürecini belirleyen kararlar dıĢında, "her idari iĢlem, idari teĢkilatı,
kamu hizmetinin yürütülmesini ve personeli ilgilendirenler de dahil olmak üzere
gerekçelendîrilmelidir".
Latin Amerika ülkelerinden Arjantin ve Venezüella'da da yargı organlarının, tedrici olarak
müeyyide iĢlemlerine, birey haklarını sınırlayan ve bir takdir yetkisinin kullanımı sonucu
olan iĢlemlere, gerekçe mecburiyeti getiren istikrarlı uygulamasından sonra, yasama organı
tüm idari ,îĢlemlere genel bir gerekçe mecburiyeti getirmiĢtir264. Arjantin Ġdari Usul
Kanununun 7/e maddesine göre , ' idari iĢlemler Ģu Ģekilde gerekçelendirilmiĢ olacaktır;
iĢlemin yapılıĢ sebeplerinin somut bir biçimde ifade edilmesi, aynca yürürlükteki hukuki
temeller nasıl belirtiliyorsa, iĢleme neden olan olaylan ve öncelikleri ifade etmek" benzer bir
ifade Venezüella Ġdari Usul Kanununun 9. maddesinde belirtilmektedir. Maddeye göre,
"basit idari bir iĢ olarak istisna edilenler ve kanunun açık hükmü hariç, Ģahsi karakterdeki
idari iĢlemler gerekçelendirilecektir. Bu amaçla iĢlemin hukuki dayanaktan ve olaylar
referans yapılmalıdır".
Ancak hemen belirtelim ki, gerekçe gösterilmesi gerekmeyen durumlar, bir gerekçe yasağı
değildir ve gerekçe gösterip göstermemek konusunda idarenin takdir yetkisi vardır265.
b. Gerekçelendirilmesi Gereken ĠĢlemlerin Gösterilmesi
265
264 Carias, s. 84
Bazı kanunlarda da gerekçelendirilmesi gereken iĢlemler, sayılmak suretiyle belirtilmiĢtir. Bu
uygulamada gereklendirileceği belirtilen iĢlemler dıĢındaki iĢlemler için gerekçe mecburiyeti
yoktur. Ancak yukanda da belirtildiği üzere bu iĢlemler için de gerekçe gösterebilir.
Ġspanyol Kanunu gerekçeyi düzenleyen 54. maddesinde gerekçelendirilecek iĢlemleri
saymıĢtır. Madde Ģu Ģekildedir;" 1. AĢağıda sayılan durumlar, hukukî temellerle ve somut
olaylara dayanarak gerekçelendirilecektir. a) KiĢi menfaatlerini ya da bireysel haklan
kısıtlayan giriĢimler b) idari iĢlemlerle ilgili görev tanımlanm gözden geçiren, idari
kaynaklan, hukuki yollarla yapılmıĢ itirazlan çözüme kavuĢturan giriĢimler c) DanıĢma
organlannın mütalaaianndan ya da geçmiĢteki örneklerderastlanılan kriterlerin
sürekliliğinden ayrılan durumlar d) Her ne sebeple yapılmıĢ olursa olsun, faaliyetlerin
durdurulması e) Takdir hakkı bulunulan yetkilerin kullanımı uyarınca yapılan giriĢimler ve
kanun gereği yapılması zorunlu olanlar ile açık kural gereği olanlar.
Fransa'da da, Ġspanya'da olduğu üzere, gerekçelendirilmesi gerekli ĠĢlemler sayılmak
suretiyle belirtilmiĢtir. Gerekçelendirilmesi gereken iĢlemler, 11 Temmuz 1979 tarihli, idari
iĢlemlerin Gerekçesine Dair Kanun Tarafından belirtilmiĢtir. Söz konusu Kanunun kabulüne
kadar genel olarak idari ĠĢlemlerin gerekçelendirilmesi mecburiyeti yoktu266. Bununla
birlikte bazı düzenlemelerde gerekçe mecburiyeti öngörülmüĢtür. Mesela bîr kanuna göre
(Code de Communes m. 121/4), Belediye meclisi bakanlar kurulu tarafından gerekçeli bir
kararla feshedilebilir. Aynı kanunun Ģu anda yürürlükte olmayan madde 121/33'te
belediyenin karar alma hakkının yokluğunu bildiren valilik kararlarının gerekçeli olmasını
öngörmüĢtür.
Yargı da açık bir kanuni düzenleme bulunmayan bazı durumlarda gerekçenin belirtilmesini
öngörmüĢtür, iĢlemi yapan kuruluĢun oluĢumu, mesleki özelliği, çalıĢma Ģekillerinden
harekede gerekçe mecburiyetini getirmiĢtir267. Ġdari iĢlemin hukuka uygunluğunun
değerlendirilebileceği tek araç olduğu takdirde ve özellikle memurlara disiplin
yönetmeliğinin uygulanmasında gerekçe mecburiyeti koyarak gerekçe ilkesinin geliĢmesinde
Delvolv*, s. 182. CE. 7 Jullllet 1916, Levi, Rec. s. 279; CE. 5 lullllet 1919, Flghlera, Rec. s. 605;
CE. 16 D&embre 1955, Dame Bourokba, Rec. s. 590; CE. 23 Mal 1969, Jammes et Föderation des
assurances Vitlcoles de France, Rec. s. 266; CE. 7 Jullllet 1978, ComltĞ D'^tude et de Vlgilance des
Artlsans, Petlt ındustriels et Commerçants, Rec. s. 718.
267 CE. 27 Janvler 1950, BiIIard, Rec. s. 58; CE. 4 Juln 1951, Consorts Robols, Rec. s. 314; CE. 1
Avril 1955, Tremeau, Rec. s. 192; CE. 20 Mal 1957, Dame de Gontaud-BIron, Rec. s. 329; CE. 27
Novembre 1970, Agence Maritlme Marseille-Fret et Autres, Rec. s. 704. Gentot, Concl. RDP, 1971,
s. 987.
266
242
önemli rol oynadı268. 11 Temmuz 1979 ise gerekçelendirilmesi gereken iĢlemlerin
belirtilmesiyle, gerekçe ilkesi geniĢletildi ve yargının çeĢitli iĢlemler bakımından sözkonusu
olan çekingenliği aĢılmıĢ oldu269.
Kanun 1. maddesinde gerekçelendirilmesi gereken kararlan Ģu Ģeklide belirtmiĢtir; "Kamu
hürriyetlerinin kullanımını sınırlayan, kolluk önlemi oluĢturan kararlar; yaptınm içeren
kararlar; hak yaratan bir karan geri alan veya kaldıran kararlar; Bir zamanaĢımını, dava
hakkının düĢmesini ortaya koyan kararlar; Bir izni,yaran elde etmek için kanuni Ģartlan
yerine getirmiĢ bulunan kiĢiler hak oluĢturan,iznin reddedilmesi karan". Kanunun 2.
maddesinde de kanun ya da düzenleyici iĢlemlere aylan olan, istisna getiren kararlann da
gerekçelendirilmesi öngörülmüĢtür. Ancak, 17 Ocak 1986 tarihli 86-76 sayılı Kanun, idare
ile kamu arasındaki iliĢkileri düzenleyen 17 Temmuz 1978 tarihli Kanunun 6. maddesinde
belirtilerek koruma altına alınan sırlardan birine zarar verme durumunda, gerekçe
uygulamasının söz konusu olmadığını belirtmiĢtir. Zaten kanunun 4/2. maddesi bu kanun
hükümlerinin sır niteliği taĢıyan gizli olaylann yayımlanmasını ifĢa edilmesini yasaklayan
kanun hükümlerine aykın olmadığını belirtmiĢtir.
Gerekçe mecburiyetinin olmadığı durumlar Ġse, acil bir durumun karann
gerekçelendirilmesini engellemesi hali ve gerekçelendirilmesi gereken karann zımni karar
Ģeklinde oluĢması halidir.
Kanunun 4. maddesine göre, "acil bir durum karann gerekçelendirilmesini engellediği
zaman, gerekçenin olmayıĢı iĢlemi hukuka aykın kılmaz. Ancak yine de ilgili, iĢlemin
gerekçesini öğrenmek isterse, idare bir aylık sürede ona iĢlemin sebeplerini bildirmek
zorundadır". Bu süre içinde herhangi bir cevap verilmezse bu bir red karan gibi kabul
edilmelidir. Zorunlu kalındığı için gerekçelendiıilmeyen bir iĢlemin sebepleri konusunda
bilgi isteğinin reddi bir hukuka aykırılık teĢkil eder. Ancak, bu iĢlemin değil, sadece red
karannın hukuka aykınlığı Ģeklinde kabul edilmiĢtir270.
Zımni bir karar sözkonusu ise, bu da gerekçeyi ihtiva etmediği için hukuka aykın olarak
kabul edilmez. Ancak ilgili dava açma süresi içinde karann sebeplerini isteyebilir. Bir aylık
Auby, J.M-Drago, R: Trait6 de Contentieıa Administratif, c. II, Paris 1984, s. 305-306; Hostiou,
s. 180; Isaac, s. 561; Carias, s. 83.
269 Carias, s. 83; Ancak gene de kanun genel bir gerekçe mecburiyeti öngörmeylp, sadece
gerekçelendirilmesi gereken kararlan arttınyor. DeivoIvĞ, s. 184.
222
270 DelvoIv<§, s. 184.
268
sürede bu kiĢiler bilgilendirilmelidir. Bilgi talebinin reddinin iki sonucu vardır. Bu red, dava
konusu edilebilecek bir hukuka aykırılık oluĢturur. Aynca, zımni red karanna karĢı dava
açma süresi de ilgilinin bilgilendirildiği, ya da bilgilendirmenin red edildiği günden itibaren
baĢlar271.
Kanunun 3. maddesine göre, gerekçe yazılı olmalı ve karann temelini oluĢturan maddi ve
hukuki mülahazalann bildirimini içermelidir. Gerekçenin, iĢlemin dayanağını oluĢturan
kanundaki ifadeleri tekrar etmesi272 veya bir görüĢe yollama yapması273durumunda yeterli
olmayacağı CE tarafından belirtilmiĢtir. Gerekçe iĢlemle birlikte ilgiliye bildirilmelidir.
Ancak kararın alınmasından hemen sonra kararın sebeplerinin bildirilmesi durumunda da,
kanunun gereklerini yerine getirdiği kabul edilmiĢtir274.
F. ĠĢleme KarĢı BaĢvuru Yollarının Gösterilmesi
Ġdari iĢlemlerin sadece hüküm kısmının ve gerekçesinin ilgiliye bildirilmesi, kiĢilerin hak ve
menfaatlerini korumak bakımından yeterli değildir. Aynca bu karara karĢı gidilebilecek idari
ve yargısal yolların da gösterilmesi gerekir"0. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin
"Bireyin idari iĢlemler KarĢısında Korunması" baĢlığı altında tespit ettiği beĢinci ilke, iĢleme
karĢı baĢvuru yollarının belirtilmesidir. Ġlkeye göre275; "Yazılı olarak bildirilen yönetsel iĢlem
ilgilinin haklarını, özgürlüklerini ya da yararianm zedeler nitelikte ise, olağan baĢvuru
yollarını ve baĢvuru sürelerini de gösterir", ilkenin yorumunda da ilgilinin haklarının
korunmasını gerçekleĢtirme amacıyla baĢvuru yollarının belirtilmesinin öngörüldüğü, bu
ilkenin gerekçe ilkesini tamamladığı belirtilmiĢtir. Aynca baĢvuru yollarının gösterilmesini,
baĢvuru için gerekli bilgileri özellikle baĢvuruyu kabule yetkili organı ve baĢvuru süresini
kapsamalıdır.
îĢlem metninde baĢvuru yollarının gösterilmesi, kiĢilerin kendilerine tanınmıĢ bulunan
kanuni haklan kolaylıkla kullanmalarını sağlayacaktır, iĢlemlere karĢı nereye ve daha da
önemlisi hangi sürede baĢvurulacağının bilinmemesi birçok kez kiĢi bakımından
DeIvoIv<§,s. 185.
CE. 19 Novembre 1948, Nectoıa, Rec. s. 593; CE. 1 Jufflet 1974, Commune de Plscop, Rec. s.
385.
,08 CE. 6 Mal 1949, Tromp, Rec. s. 202.
223
271
272
,09
CE. 11 ]uln 1982, Le Duff, Rec. s. 220; Pacteau, B; Note, RA, 1982, s. 390.
1,1
244
,,0
Azrak,s.224.
mağduriyetlere yol açmaktadır, özellikle baĢvuruların son derece ayrıntılı düzenlemelerde yer
alabilmesi, baĢvuru süresinin kısalığı veya olağan baĢvurulara istisna getirebilmesi ilgili
kiĢiler bakımından sıkıntılar yaratmaktadır. Mesela, 15.5.1930 tarih ve 1608 sayılı, "Umuru
Belediyeye Müteallik Ahkamı Cezaiye Hakkında 16 Nisan 1340 Tarih ve 486 Numaralı
Kanunun Bazı Maddelerini Muaddil Kanun" un 5. maddesine göre, belediye encümeninin
verdiği ceza kararlama karĢı, tebliğ tarihinden itibaren beĢ gün içinde mahsus hakimlere ve
bulunmayan yerlerde sulh hakimliğine" müracaat edileceği belirtilmiĢtir. Belediye
encümeninin karanna karĢı, Ġlk anda idari yargıya, genel dava açma süresi içinde
baĢvurulacağı düĢünülür. Oysa bir hukukçunun bile adını çok az duyduğu bir kanun, hem
baĢvurulacak yargı düzenini değiĢtirmiĢ, hem de baĢvuru süresini beĢ gün gibi çok kısa bir
süreye indirmiĢtir. Benzer bir düzenleme 3194 sayılı imar Kanununda vardır. Kanunun 42/5.
maddesine göre, ruhsat almadan veya ruhsat veya eklerine, veya imarmevzuatına aykın
olarak yapılan yapının, yapı sahibine ve müteahhidine verilecek para cezalarına karĢı
"cezanın tebliğinden itibaren yedi gün içinde sulh ceza mahkemesine itiraz edilebilir".
Kararlara karĢı idari baĢvurularda aynı Ģekilde çeĢitli kanunlarda düzenlenmiĢtir. Mesela,
4109 sayılı Asker Ailelerinden Muhtaç Olanlara Yardım Hakkında Kanun, Belediye
Encümenleri ve Köy Ġhtiyar Heyetlerinin bu kanuna göre verecekleri kararlara karĢı,
tebliğden itibaren on beĢ gün zarfında ilçe veya il idare kurullarına itirazı düzenlemiĢtir
(madde 7/8).
DanıĢtay, idari baĢvuru yolu tüketilmeden açılan davaları ĠYUK hükümleri uyarınca görevli
idari merciye göndermektedir. Ancak, asıl üzerinde durulması gereken husus, idareye
baĢvuru sürelerinin DanıĢtay tarafından hak düĢürücü süre olarak kabul edilmesidir. Buna
göre, DanıĢtay, idareye itiraz edilmeden itiraz süresini geçirerek açılan davalan276 ve itiraz
süresi geçirildikten sonra idareye yapılan baĢvurulann idarece reddi üzerine açılan davalan277
reddetmektedir. Böylece, kiĢilerin dava açma hakkını sınırlandırdığı için eleĢtirilere yol
açan278 "dava açma süresi" çok daha kısalmaktadır.
Ġdarenin denetimini ve kiĢilerin kanuni haklannı kullanmalannı güçleĢtiren bu hükümler,
idari iĢlemde baĢvuru yollannın gösterilmesi ile aĢılabilir, idarenin denetimi, hukuk devletinin
vazgeçilmez bir unsurudur. Dolayısıyla idarenin iĢlemlerine karĢı baĢvuru yollannın
kolaylaĢtınlması, hızlandırılması, hukuk devletinin gerçekleĢtirilmesinde büyük rol
DİBK, 21.11.1970, E. 69/11, K. 70/30, DD, sy. 3, s. 138-139.
D8D., 22.3.1988, E. 86/732, K. 88/213, DD, sy. 72-73, s. 447.
1,4 Uler, Y: Yönetsel Yargıda Dava Süresi, I. Ulusal idare Hukuku Kongresi, Birinci Kitap, idari
Yargı, Ankara 1-4 Mayıs 1990, s. 210-211.
1,2
m
oynayacaktır. BaĢvuru yollannın iĢlemde gösterilmesinin, hukuka bağlı idare için kaçınılmaz
bir gereklilik teĢkil ettiği fikri gittikçe kuvvet kazanmaktadır279.
Karara karĢı baĢvuru yollan çeĢitli usul kanunlannda düzenleme altına alınmıĢtır. Ġtalyan
Kanunu madde 3/4' e göre, "ilgilisine bildirilen her idari karara karĢı baĢvurunun nereye
yapılacağı ve yetkili üst merciin kim olduğu belirtilmelidir". Avusturya Kanununda da
"bütün kararlar kesin olarak belirtilmeli ve kanun yoilanna baĢvuruyu içermelidir" (madde
58/1) denilmektedir, isviçre'de de mercinin kararlarını mektupla bildirmesi halinde bile, yazılı
kararlan olduğu gibi, gerekçeleriyle ve hukuk yollanın belirterek bildireceği öngörülmüĢtür
(madde 35/1). ispanyol Kanunu ise, Ġdari Usule son veren kararlann gerekçeli olmasından ve
baĢvuru yollanndan bahsetmektedir. Kanunun 89/3. maddesine göre: "...tüm sonuçlandırma
belgelerinde usulün aleyhine baĢlatıldığı unsurlar, temyiz için nezdinde giriĢimde
bulunulabilecek idari ya da hukuki kurum, temyiz için verilecek süre ve aynca ilgililerin
kendilerinin uygun görecekleri tüm diğer olası baĢvurulann da yolunun açık olduğunun
belirtilmesi gerekir".
SONUÇ
Ġdari iĢlemler için konulmuĢ bulunan Ģekil Ģartlannın tümü idarenin hukuka aykın iĢlem
yapmasını önlemeyi ve dolayısıyla kamu hizmetinden yararlananları koruma amacı
gütmektedir. ġekil kuralları, çoğu kez bıktıncı formaliteler olarak görülebilmekle beraber,
çok yararlı sonuçlan vardır. Her Ģeyde önce ilgilinin, idarenin iĢlemi nasıl yaptığını, iĢlemin
neden ve kimler tarafından yapıldığını, bu iĢleme karĢı haklannın neler olduğunu bilmesi
Ģekil kurallan ile mümkündür ve ilgili için büyük bir güvence teĢkil eder. Aynca Ģekil,
Ġdarenin keyfi uygulamalannın önündeki en önemli engeldir.
Elbetteki böylesine önemli olan hususlann tüm idari iĢlemler için geçerli olacak tarzda, genel
bir Ġdari Usul kanununda düzenlenmesi en uygun yoldur. Bu Ģekilde bazı iĢlemler
bakımından geçerli olan dağınık durumdaki Ģekil kurallannm genel esaslar Ģeklinde
düzenlemesi mümkün olacaktır.
BaĢkan:
"s Azrak,s. 224-225.
246
Sayın Sezgîner'e teĢekkür ederiz açıklamalan için. Ben hemen Ģimdi zaman kaybetmemek
için sözü sayın Yardımcı Doçent Doktor Ramazan Yıldınm'a bırakıyorum. Sayın Yıldıranın
bildirisinin baĢlığında da küçük bir değiĢiklik söz konusu. Ġdare Hukuku açısından bilgi
edinme hak ve özgürlüğü Ģeklinde baĢlığın değiĢtirilmesi gerekiyor. Buyurun sayın Yıldınm
ve lütfen yirmi dakika içerisinde toparlayın.
ĠDARE HUKUKU AÇISINDAN BĠLGĠ EDĠNME HAK VE
ÖZGÜRLÜĞÜ
Yrd.Doç.Dr.Ramazan YILDIRIM
GĠRĠġ
Ġdari Usul hukuku ya da mevzuatının bir parçası olan bilgi edinme hak ve özgürlüğü,
Amerikalıların deyimi ile günıĢığında yönetim ya da yönetimde açıklık ilkesinin
benimsenmesine paralel olarak yirminci yüzyılın ikinci yansından itibaren geliĢmeye
baĢlamıĢtır. Bunda; yöneticiler-yönetilenler ayıranına dayanan anlayıĢın terk edilerek, kamu
hizmeti sunanlar ve bunlardan yararlananlar ayıranına dayanan anlayıĢa geçilmesinin büyük
etkisi olmuĢtur.
Batı demokrasilerinde altmıĢlı yıllara kadar geçmiĢi olan bilgi edinme hak ve özürlüğü,
Türkiye'de ancak seksenli yıllarda doktrin taraflından ele alınıp iĢlenmiĢ ve çeĢitli resmi
raporlarda eksikliğinin doğurduğu sonuçlar vurgulanmıĢtır. Fakat Ģu ana kadar yasal
düzenlemeye konu olmamıĢtır. Ancak bizi mutlu eden geliĢme, Ġdari Usul yasa tasarısının
hazırlık çalıĢmalannın baĢlaması, bu konuda bu sempozyumun düzenlenmesidir.
I - Tanımı ve Amacı
A - Tanım
Bilgi edinme; idarenin kararlan, eylem ve iĢlemleri ile ilgili belge ve bilgilerin elde
edilebilmesi olgusudur'. Bu olgu, idarenin elindeki bilgi ve belgelere ulaĢmada zamanla
kamusal bir hakka dönüĢmüĢtür. Söz konusu hak ve özgürlük, esas itibariyle, idarenin
iĢlemleri, tutum ve davranıĢları hakkında kiĢilerin bilgilenme ihtiyacından doğmuĢtur.
En yalın tanımıyla bilgi edinme hak ve özgürlüğü, idarenin tek yanlı iradesiyle hukuk
düzeninde yapacağı değiĢiklikler hakkında ilgili bireylerin, iĢlemin niteliği ve sonuçlan
hakkında bilgi alabilmesini sağlayan hak ve özgürlüktür. Bilgi edinme hak veözgürlüğü,
yönetimde açıklığı sağlayan, bireyleri tebaa durumundan çıkarıp sunulan kamu
1
Eken, Musa, "Bilgi Edinme Hakkı", insan Haklan Yıllığı, Dr. Muzaffer
Sencer'e Armağan,
C. 17-18,
1995-1996,
hizmetlerinden
yararlanan
statüsüne
yükselten,s.63.
gün ıĢığında yönetim ya da yönetimde
demokrasinin en önemli unsurlarından birisidir280, idarenin elindeki bilgilere ulaĢma
imkanının olmadığı bir ortamda, genel Ġdari Usul yasalarının varlığı pek fazla bir anlam ifade
etmez.
Köklü bir demokratik geleneği bulunan Amerika BirleĢik Devletleri, keyfi yönetime karĢı bîr
önlemler paketi olarak çıkardığı Ġdari Usul Yasası'nın281 tek baĢına yönetimde demokrasiyi
sağlamadığını görmüĢ, ve bunun bir parçası olarak Bilgi Edinme Hak ve özgürlüğü Yasası'nı
(Freedom of Information Act) çıkarmıĢtır. Bu yasa, federal hükümet kurumlarından bilgi
elde etmek isteyen bireylere genel bir kamusal hak tanımaktadır282.
B - Amacı
Bilgi edinme hak ve özgürlüğünün temel amacı, idarenin alacağı kararlan hukuka uygun
biçimde etkileyebilmek için, kiĢinin bilgilenmesini sağlamaktır. Yönetimde demokrasinin
üçüncü unsuru, idarenin karar alırken yapacağı toplantılara, kiĢinin yetkili olarak katılması ve
dinlenilme hakkını283 kullanmasıdır. Ancak, kiĢinin dinlenilme hak ve özgürlüğünü etkin
özay, İl Han, Günışığmda Yönetim, Alfa Yayınlan, istanbul, 1996, s. 1 -6.
Amerikan Yüksek Mahkemesi, United States v.Morton Salt Co. davasında (338.4.5 638, 444
(1950)), "... İdari Usul Yasası, Yasama Organı idari birimleri oluştururken düşünmediği
aşırılıkları, muhtemelen sürdürmek isteyen İdareciler önünde bir engel olarak, İdari Usulün
hızlı büyüyen görünmeyen kısmına karşı şekillendi, özel haklar üzerindeki keyfi İdari
tecavüzlere karşı koruyucu mekanizma oluşturdu ..." demektedir. (Scwartz, Bernard, An
lntroductton to American Administrattve Law, Second Edition, london 1962, s. 134.)
282 Freedom of Information Act, Http/www.ac(u.org/Iibrary/fofa.html
283 "idarenin İşlemleri Karşısında Bireyin Korunması Hakkında Karar;"Avrupa Konseyi
Bakanlar Komltesi'nce 28 Eylül 1977 de kabul edilen karar (77) 31; idarenin işlemleri
karşısında bireyin korunması konusu ile ilgili görevli bir alt komite tararından hazırlanmış ve
280
281
248
biçimde kullanabilmesi için, idarenin alacağı karar hakkında önceden bilgi sahibi olması
gerekir. KiĢi idare hakkında ne kadar fazla bilgi sahibi olursa, o kadar iyi dinlenilme hakkını
kullanabilir. Böylece yönetimde demokrasinin daha iyi gerçekleĢmesine yardımcı olur.
Bilgi edinme özgürlüğünün amacı, sadece yapılmakta olan idari iĢlem hakkında değil,
yapılmıĢ ve bitmiĢ idari iĢlemler hakkında da bireyin bilgi sahibi olmasınıamaçlamaktadır.
Bu durum, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nce 28 Eylül 1977 de kabul edilen "idarenin
iĢlemleri KarĢısında Bireyin Korunması Hakkında Karar"m gerekçe bölümünde ayrıntılı bir
biçimde açıklanmıĢtır284.
11 - Anayasal Temel
1982 Anayasası'nın en önemli özelliklerinden birisi, yürütmeyi güçlendirerek, idare alanında
yetkileri artırması, yargı denetimine yeni sınırlar koymasıdır. Bundan dolayı yargının
caydırıcı ve hukuka aykırılığı ortadan kaldırıcı etkisinde göreceli bir azalma, idarenin tek
yanlı iĢlem yapma, hukuki durumlarda değiĢiklikler yapma yetki ve gücünde önemli artıĢlar
olmuĢtur. Böyle bir durumda, idareye tanınan bu yetki ve güç ile bireyin hak ve özgürlükleri
arasında denge kuracak mekanizmaların yasama yoluyla kurulup iĢletilmesi
gerekmektedir285. Bu da ancak yönetimde demokrasi286 ve günıĢığında287 yönetim
deyimleriyle ifade edilen yönetimde açıklığın bütün unsurlarıyla birlikte; bilgi edinme hak ve
özgürlüğünü de içeren yeni bir Ġdari Usul yasasıyla yapılabilir.
Herhangi bir hak ve özürlük, anayasada açıkça düzenlenmiĢle, o hak ve özgürlük, anayasal
güvence altında demektir. Yasa koyucu, bunu, yok sayacak, yasaklayacak veya anlamsız
hale getirecek biçimde yasa yapamaz. Bir baĢka deyiĢle yasa koyucunun, anayasal
güvenceye kavuĢmuĢ bir hak ve özgürlüğü tanıyıp tanımama konusunda yasa yaparken
takdir yetkisi yoktur. Tam tersine bu konuda bağlı yetkiye sahiptir.
Hukuki İşbirliği Avrupa Komitesl'nin himayesinde, idare hukuku uzmanlarından oluşan bir
Uzmanlar Komitesince hazırlanmıştır. Bu karar ve gerekçesinin Türkçe çevirisini ihsan Kuntbay
yapmıştır. Amme İdaresi Dergisi, C.l 1, S.l-4, s.9.
284ibld.,s.l0.
285 Güran, Salt, "Yönetimde Açıklık", idare Hukuku ve ilimleri Dergisi, Y.3, S. 1-3, 1982,
s.110.
286 özay, a.g.e., s. 1.
287 Sunshine Act, http://c-cnet.net/gdsbm/sunshine./htm
Fakat bazı hak ve özgürlükler, Anayasa'da düzenlenmemiĢtir, örneğin bilgi edinme hak ve
özgürlüğü de böyledir. Bundan dolayı da bilgi edinme hak ve özgürlüğü anayasal güvenceye
sahip değildir. Anayasa bilgi edine hak ve özgürlüğünü güvence altına almadığı gibi
yasaklamamıĢtır da. Onun için anayasal bir boĢluk doğmuĢtur.
Yasa koyucu bu boĢluğu bireylere bilgi edinme hak ve özgürlüğünü tanıyan ya da
yasaklayan bir yasa çıkarması konusunda, takdir yetkisine sahip gibi görünebilir288. Ancak
hukuk devleti ilkesinin en önemli gerçekleĢtirme araçlarından bir olan bilgi edinme hak ve
özgürlüğünü yasaklayan bir kanun yapması hem hukuk devleti ilkesine aylan olur, hem de
Avrupa insan Haklan SözleĢmesi ve Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi'nin (77)31 Sayılı
Karan'ndan kaynaklanan devletimizin uluslararası yükümlülüklerine ters düĢer289.
III - Bilgi Edinme Hak ve Özgürlüğü Açısından Hukuk Sistemleri
Bilgi edinme özgürlüğü, esas itibariyle idarenin elindeki bilgilerin idare tarafından kiĢilere
verilmesini hedefler. Bu hedef açısından hukuk sistemleri ikiye aynlır: Bilgi edinmeyi
idarenin takdirine bırakan sistem ve bilgi edinmeyi bir hak ve özgürlük olarak düzenleyen
sistem
A- Bilgi Edinmeyi Ġdarenin Takdirine Bırakan Sistem
Bu sistemde, yönetimde açıklık ve halkın idarenin iĢlem ve eylemleri hakkında bilgi sahibi
olması ve bu yolla idareyi denetlemesi; idarenin takdir yetkisine bırakılmıĢtır. Bu sistemi
benimseyen ülkelerden bir tanesi de Türkiye'dir.
Bu sistemde, idare hangi tür bilgi ve belgeleri kiĢilere vereceğini kendisi belirler.
Yönetilenlerin idarenin tutum ve davranıĢtan konusunda idareden bilgi isteme hak ve
Gülmez, Mesut, Belgelerle Yönetim, Yargı ve Memur Sendikaları, TODAİE Yayınlan, Ankara,
1993, s.2.
" Bilgi edinme özgürlüğü, Avrupa insan Haklan Sözleşmesl'nin 10. Maddesinde, "Herkesin
anlatım özgürlüğü vardır. Bu hak kanat özgürlüğünü ve kamu makamlanmn karışması ve
sınırlar söz konusu olmaksızın, bilgi ve düşüncelerin alınması ve iletilmesini içerir." biçiminde,
iletişim özgürlüğüyle birlikte düzenlenmiştir (Akıliıoğlu, a.g.m. s.806). Aynca, Avrupa Konseyi
Bakanlar Komitesi'nce 28. Eylül 1977 de kabul edilen (77)31 sayılı karann (II) nolu ilkesi bilgi
kaynaklanndan yararlanma hakkı başlığını taşımakta ve "ilgilinin İsteği üzerine, İdari işlem
tamamlanmadan önce İşlemin dayanaklan olacak bütün veriler hakkında, en uygun gereçlerle
bilgi verir." Hükmünü içermektedir. (Amme idaresi Dergisl,C.ll,S.l-4,s.4)
288
250
özgürlükleri yoktur, idarenin verdiği bilgi ve belgelerle yetinmek zorundadırlar. Bilgi
edinmenin idarenin takdirine bırakılmasının temel amacı, yönetimde açıklığı sınırlamaya
yöneliktir290. Yasalar açıkça, özel olarak ve belirli konularda idareyi bilgi verme
yükümlülüğü altına sokmuĢsa, ancak o zaman yönetilenler idareden bilgi isteyebilirler. Bir
baĢka deyiĢle bilgi edinmeyi idarenin takdirine bırakan hukuksistemlerinde bilgi edinme hak
ve özgürlüğü istisna olarak kullanılabilir. Yönetilenler, kural olarak idarenin tutum ve
davranıĢlarından, ancak ilgili idarenin basın ve halkla iliĢkiler biriminin, kitle iletiĢim
araçlarına verdikleri demeçlerden bilgi alabilirler.
B - Bilgi Edinmeyi Bir Hak ve Özgürlük Olarak Düzenleyen Sistem
Yönetimin tutum ve davranıĢlarından kiĢilerin bilgi edinmesini bir hak olarak düzenleyen
hukuk sistemlerinde idarenin bilgi ve belge verme konusundaki yetkisi bağlı yetkidir. Bu
sistemde bireylerin bilgi ve belgelere ulaĢması ve açıklık, kuraldır. Gizlilik ise istisnadır.
Yasaların açıkça gizli olmasını istediği bilgi ve belgelere, kiĢiler ulaĢamaz. Bu sistemi
benimseyen ülkelere örnek olarak, Amerika BirleĢik Devletleri'ni, Kanada'yı ve Federal
Almanya'yı gösterebiliriz. Amerika BirleĢik Devletleri 1966 yılında, Kanada ise 1982
Yılında kabul etmiĢtir.291 Federal Almanya da, bilgi edinme hak ve özgürlüğünü, Ġdari Usul
Yasası Ġçerisinde 29. Paragrafta düzenlemiĢtir'292.
Bu sistemde, kiĢilerin bilgi edinme hak ve özgürlükleri karĢısında idarenin bilgi verme
yükümlülüğü vardır. Yönetimde açıklık veya yönetimde demokrasi ilkesi gereği olarak
idarenin bilgi verme ödevi, her Ģeyden önce, kamu görevlilerinin dıĢarıya bilgi vermesini
yasaklayan kuralların kaldırılmasını gerektirir293. Bu sistemin sayısız faydalan, vardır.
Bunlann en önemlileri aĢağıdaki alt baĢlık altında irdelenecektir.
IV- Gerekliliği ve Faydalan
Akıliıoğlu, Tekin, "Yönetimde Açıklık-Gtzlilik ve Bilgi Alma Hakkı", I. Ulusal İdare Hukuku
Kongresi, C.1I, Danıştay Yayınlan, Ankara, 1990, s.816.
291 Fenwick, Helen, Constltutional & Admînistrative Law, Durham, England, 1992 .S. 225. Kanada,
Bilgi dinme özgürlüğü Kanunu'nu, 1982 Yılında kabul etmiştir
292 "Federal Almanya Cumhuriyeti idari Usul Yasası", Çev: Gemalmaz, Mehmet Semih / Doğru
Osman, İdare Hukuku ve ilimleri Dergisi, Y.9, S. 1 -3, 1988, s. 131.
293 Eken, a.g.m., s.63
290
u
Özay, a.g.e, s.5.
Ġdarenin karar alma süreci ve yapacaklannın, önceden yasalarla belirlenmesi ile elinde
bulundurduğu ve gizliliği olmayan bilgi ve belgelere ulaĢmayı mümkün kılan bir düzenin
sayısız faydalan vardır. Her Ģeyden önce hukuk devletinin temeli olan yasallık ilkesi
gerçekleĢmekte, böylece bireysel çıkarlar korunarak kamu yaranna daha kolay
ulaĢılabilmektedir. Bilgi edinme hak ve özgürlüğünün kullanımını sağlayan yasal
düzenlemeler sayesinde, örgütlenmemiĢ bireyler de kamusal yaĢama katılabilmekte ve
gerçek sivil toplum düzenine ulaĢılabilmektedir'6.
Varlık nedeni topluma kesintisiz, düzgün, zamana ve zemine uyarlanabilen kamu hizmeti
sunmak olan idare; kendisini toplumdan soyutlayarak kararlar alıp uygulaması çağımızın
toplumsal değerleriyle bağdaĢmaz. Çünkü toplumu oluĢturan bireyler artık tebaa değil,
hizmetten yararlananlar statüsündedir. Bundan dolayı idarenin hizmet sunarken harcadığı
paralan vergi ve benzeri mali yükümlülükleriyle karĢılayan bireyler, isterlerse doğrudan
idareye baĢvurup bilgi alabilmelidirler. Aynca idare de halkla iliĢkiler birimleri aracılığıyla,
kitle iletiĢim araçlanndan faydalanarak kendiliğinden halka bilgi vermesi gerekir'7.
Bilgi edinme hak ve özgürlüğü, sadece bireylerin çıkannı korumak için istenmez. Aynı
zamanda idareyi geliĢtirmenin bir aracı olarak da değerlendirilebilir. Bu durum Kamu
Yönetimi AraĢtırması Genel Raporu'nda açıkça dile getirilmiĢtir294.
Res'en icra yetkisiyle donatılmıĢ olan idare cihazı üzerinde çeĢitli denetim mekanizmalan
vardır. Bu denetim mekanizmaları (siyasal denetim, idari denetim, yargısal denetim ve
kamuoyu denetimi) göz önünde bulundurulduğunda, kamu hizmetleriyle ilgili olarak gerek
halkla iliĢkiler bazında idarenin kendiliğinden bilgi vermesi, gerekse kiĢilerin bilgi edinme
hak ve özgürlüğünden yararlanarak bilgi alması; söz konusu denetim mekanizmalarının daha
etkin biçimde iĢlemesini sağlar295.
V - OlmayıĢının Doğurduğu Sakıncalar
Bilindiği gibi, idare cihazı kamu gücüne ve res'en icra yetkilerine dayanarak kiĢilerin
hukuksal durumlannda tek yanlı irade açıklamalarıyla değiĢiklikler meydana
getirebilmektedir. Bu irade açıklamalara», idareyi oluĢturan kamu tüzel kiĢileri adına, gerçek
kiĢiler yapmaktadır. Söz konusu irade açıklamalan, bir taraftan kamu gücü içermesinden
Kamu Yönetimi Araştırması Genel Raporu, TODAİE yayını, Ankara, 1991, s. 48.
Saran, Mehmet Ulvi, "Belediye Hizmetlerinde Halkı Bilgilendirme" Çağdaş Yerel Yönetimler,
C.5, S.4, s.26.
294
295
252
17
Yalçındağ, Selçuk, Belediyelerimiz ve Halkla
ĠIlĢHIeriJODAĠE Yayınlan, Ankara, 1996,
dolayı bireylerinkine göre daha üstün konumdadır. Diğer taraftan da idarenin kanuniliği
ilkesi gereğince aksi mahkeme önünde ispat edilinceye kadar hukuka uygun kabul
edilmektedir. Böyle bir ortamda, idarenin iĢlem ve eylemleri üzerindeki yargısal denetim de
her zaman için caydıncı olamamaktadır. Hatta bazı durumlarda kamu görevlilerini hukuka
aykırı davranıĢlar için özendirici bile olmaktadır. Bundan dolayı, tek yanlı iĢlemlerle kamu
gücünün kullanımının hukuka bağlılığını gerçekleĢtirmek Ġçin yargısal denetimin yanında,
idari iĢlemin oluĢumuaĢamasında bazı mekanizmaların gerçekleĢtirilmesi zorunludur296. Bu
mekanizmaların baĢında, kiĢilere bilgi edinme hak ve özgürlüğünün tanınması gelmektedir.
Ġdare, iĢlemleri ve kamu hizmetlerine yönelik faaliyetleri konusunda gizliliği korumaya
büyük bir önem gösteriyor297, idarenin iĢlemleri, kapalı kapılar ardında, halkın bilgisi ve
denetimi dıĢında planlanan ve uygulamaya konan, halk tarafından nasıl karĢılanacağı fazla
umursanmayan uygulamalar olarak gerçekleĢmektedir. Hizmetten yararlananlar, kurulan
kamu otoritesi-vatandaĢ iliĢkisi nedeniyle, idare karĢısında edilgen bir konumdadır298. Böyle
bir durum ise demokratik ve hukuk devleti Ġlkeleriyle bağdaĢmamaktadır. ÇağdaĢ,
demokratik ve hukuka bağlı devlet anlayıĢında; kamu hizmetlerinde halka yakınlığı,
Ģeffaflığı, dürüstlüğü ve halkın denetimine açıklığı sağlayabilme, temel ilkedir. Bu temel
ilkenin en önemli araçlarından birisi de bilgi edinme hak ve özgürlüpdür.
VI - Kapsamı
Bilgi edinme hak ve özgürlüğü kullanılarak acaba hangi kayıt ve dokümanlara ulaĢılabilir?
Bilgi edinme hak ve özgürlüğünün temeli, idarenin elindeki bilgi ve belgelere ulaĢma
serbestliğidir. Genel olarak bilgi istemenin yasak olmadığı kayıt ve dokümanlar, Ģu biçimde
sınıflanabilir:
Ġdarenin elindeki yazılı belgeler, ses ve görüntü kayıtlan ile
a)
bilgisayar
kayıtlan,
Güran, a.g.m., s, 102.
Azrak, Ali Ülkü, "İdari Usul ve Yasalaştırılması", I. Ulusal İdare Hukuku Kongresi, C.ll,
Danıştay Yayınlan, Ankara, 1990, s.822.
298 Saran, a.g.m., s, 23.
296
297
b) Kamu politikası kararlan, kanun, tüzük, yönetmelik gibi Anayasa'da adı geçen düzenleyici
iĢlemler ile sirkülerler, direktifler, kanun ve kararlann uygulanmasına yönelik açıklayıcı
notlar, toplantı tutanaktan, mali bilançolar, araĢtırma ve inceleme raporlan,
c) Uzman kuruluĢlara yaptınlan ekonomik, sosyal ve kültürel bilgileri Ġçeren Ġnceleme ve
araĢtırmalar,
d) Denetim raporlan,
e) Ġdare ile bazı uzman kuruluĢlar arasında yapılan danıĢma niteliğindeki toplantılarda
belirlenen görüĢ ve düĢünceler,
f) Ġdare tarafından tutulan, kiĢinin kendisiyle Ġlgili fiĢler ve dosyalar. Bu tür bilgi ve belgeler
sadece ilgili kiĢiye açıktır. KiĢi kendisine ait olmayan diğer kiĢilere ait bilgi ve belgelere
ulaĢma hak ve özgürlüğüne sahip değildir. Çükü özel hayatın gizliliği esastır.
Bu altı Ģık altında sayılan bilgi ve belge kategorileri, sadece bir örneklemedir. Yasa koyucu
bilgi edinme hak ve özgürlüğünü düzenlerken, bazı temel istisnai durumlar dıĢında her türlü
bilgi, belge ve benzeri araç ve gereçleri bilgi edinme hak ve özgürlüğünün kapsamına
alabilir299.
VII - Sınırlan (Gizlilik)
A - Sınırlama (Gizlilik) Nedenleri
Bilindiği gibi, bir kiĢinin hak ve özgürlüğünün baĢladığı yerde, diğer kiĢinin hak ve
özgürlüğü biter. Aynca hiçbir hak ve özgürlük, kötüye kullanılamaz. Gerçi, Anayasa'mızın
14. maddesinde "Anayasa'da yer alan hiçbir hakkın ... kötüye kullanılamayacağı'' hüküm
altına alınmıĢtır. Ancak, Anayasa'nın 14. maddesindeki hüküm, sadece anayasal güvence
altına alınan hak ve özgürlükler için değil, bütün hak ve özgürlükler için geçerlidir. Çünkü,
14. Maddedeki sınırlama, hak ve özgürlüklerin evrensel ve doğal sinindir. Bir baĢka deyiĢle,
Anayasa'da 14. Madde olmasaydı dahi, hak ve özgürlükler açısından bu sınırlar geçerli
olacaktı.
Eken, a.g.m., s.65.
254
Ancak, bazı durumlarda, kanun koyucu hak ve özgürlüklerin daha etkin kullanılmasını
sağlamak için, özüne dokunmamak sarayla, temel hak ve özgürlüklerle kamusal çıkarlar
arasında denge kurabilmek için bazı sınırlamalar getirebilir. Bu tür sınırlamalar, bilgi edinme
hak ve özgürlüğü için de geçerlidir.
Bazı durumlarda, idarenin elindeki bilgilerin hiçbir kimse tarafından elde edilmesi ve
açıklanması istenmez. Burada vurgulanmak istenen, Ġdari bilgileri elde etmede bireysel
çıkarla, idarenin bilgi ve belgeleri saklamasındaki kamusal çıkar arasında bir hassas dengenin
bulunmasıdır300. Yönetimde açıklık adına idarenin elindeki her bilginin açıklanması; kamu
oyuna ister halkla iliĢkiler çerçevesinde olsun, isterse bilgi edinme hak ve özgürlüğü
çerçevesinde olsun, sakıncalı olabilir. Bu nedenle,özelliği ve gizliliği olan bilgilerin
açıklanmaması gerekir, örneğin kolluk hizmetlerinin niteliği gereği gizlilik gerektiren bilgiler,
devlet güvenliğini ilgilendiren ve açılanmasında sakınca bulunan konular; yönetimde açıklık
ilkesinin ve bilgi edinme hak ve özgürlüğünün istisnalarıdır301. Bir baĢka deyiĢle doğası
gereği gizli kalması gereken bilgi ve belgeler, bilgi edinme hak ve özgürlüğünün kapsamı
dıĢında kalır. Hangi tür bilgi ve belgenin gizlilik esasına tabi olacağı, bilgi edinme hak ve
özgürlüğünü düzenleyen Ġdari Usul yasasında açıkça hüküm altına alınmalıdır. En
mükemmel Ġdari Usul yasalarından biri olan Federal Almanya Cumhuriyeti Ġdari Usul
Yasası'nın 30. Paragrafı bu konuyu düzenlemiĢtir302. Bilgi Edinme hak ve özgürlüğünün
sınırlandırılması gereken konular Ģunlardır:
1 - Özel Hayatın Gizliliği
Bilgi alma hak ve özgürlüğünün sınırlanması gereken ilk konu, özel hayatın gizliliğidir. Bir
baĢka deyiĢle, kiĢisel bilgiler, bilgi edinme hak ve özgürlüğünün kapsamı dıĢındadır. Çünkü
çağdaĢ toplum, özel hayatın gizliliklerinin korunmasını gerektirmektedir. Bilgi edinme hak
ve özgürlüğüyle özel hayatın gizliliği ilkesinin çeliĢki yaratmaması için, kiĢilere ait özel bilgi
ve belgelere eriĢimi sınırlamak bir ihtiyaçtır, özel hayatın korunmasına yönelik gizliliklere
örnek olarak; mali gizlilik, tıbbi gizlilik, ırk orijini, siyasal ve felsefi inançlara iliĢkin bilgiler
içeren fiĢlerin gizliliği, cezai soruĢturma ve kovuĢturma gizliliği, haberleĢme gizliliği ve sınav
Fenwick, a.g.e., s. 219.
301
24
Fındıklı, Remzi, "Şeffaf Polis", Türk İdare Dergbi, Y.65, Aralık 1993, S.401, s. 455.
Federal Almanya Cumhuriyeti İdari Usul Yasası, s.l 32.
gizliliği verilebilir303. Yalnız bu sınırlamalara da bazı istisnalar getirilebilir: örneğin sınavın
objektifliğini sağlamak ve kayırmanın önlenmesi amacıyla sınav sonuçlarının gizli tutulması
değil açıklanması gerekmektedir.
Bilgi verme ödevi ve bilgi alma hakkının en önemli olduğu alan, kiĢiler hakkında isme bağlı
olarak tutulan bilgilerdir. Çünkü günümüzde, bu tür bilgiler, artık bilgisayarlarla tutulmakta
ve iĢlenmektedir. Bilgisayar yardımıyla, mevcut bilgi ve belgelerden yenilerini oluĢturmak
son derece kolaydır. KiĢilerin haberi olmaksızın gerçekleĢen bu tür iĢlemler sonucunda, bilgi
gücünü elinde bulunduran makamlara karĢı bağımlı hale gelmesi kaçınılmazdır. Bunun
temel hak ve özgürlükler açısından büyük bir tehdit olduğu açıktır304. Bundan dolayı da, bu
tür kayıtlan tutan makamlar, bilgi edinme hak ve özgürlüğü çerçevesinde kendilerine
baĢvurulduğunda, bilgi vermekle değil, vermemekle yükümlü olmalıdırlar.
- Ticari Hayata Yönelik Gizlilik
2
Ticari iĢletmelerin haklarını korumak, haksız rekabeti önlemek ve serbest piyasa
ekonomisinin tam iĢlemesini sağlamak için, bilgi edinme hak ve özgürlüğüne bazı
sınırlamalar konabilir. Ticari hayata yönelik gizlilik iki biçimde görülebilir: Üretim gizliliği
ve ticari ve sınaî bilgilerin gizliliği. Ticari iĢletmelerin ekonomik ve mali durumlarını ve
pazar stratejilerini kapsayan bilgileri üçüncü kiĢilerin bilmesi, bu iĢletmelere zarar verebilir.
Ancak, üretim gizliliği mutlak bir gizlilik değildir: Çevrenin ve tüketicinin korunması, üretim
teknolojisini bilmeyi ve diğer tamamlayıcı bilgileri elde etmeyi gerektirmektedir. Bu bilgiler,
bir fabrikanın atıklarıyla oluĢan kirliliğin derecesini ve bir ürünün zararlılık derecesini
ölçmeye imkan vermektedir. Aynca, bir iĢletmenin kullandığı teknolojiyi bilmek; çalıĢanlar
açısından da önemlidir. Eğer üretimde sağlığa zararlı maddeler kullanılıyorsa, o iĢletmede
çalıĢacaklara daha iĢe baĢlamadan bilgi verilmesi zorunludur305.
- Devlet Sırlan
3
304
305
303 Eken, a.g.m. s.67.
Akıliıoğlu, a.g.m., s.818.
Eken, a.g.m. s.68
256
Devlet sırlan, tanımlanması güç bir kavramdır. Bu konuda öğretiye yardımcı olacak çok az
sayıda yargısal içtihat vardır. Ancak bazı bilgi ve belgelerin devlet sim kapsamına
alınmasının amacı, devletin ulusal güvenlik ve savunma politikalannı, uluslararası çıkarianm
korumaktır306. Devlet sırlannı açıklamayı ceza yaptıranına bağlayan hükümler Türk Ceza
Kanunu'nun 132 ila 138. maddeleri arasında düzenlenmiĢtir.
Devlet sırlannı açıklamayı suç sayan kanun; ya devlet sim kavramını eskilerin deyimi ile
"efradını cami ağyannı mani" olacak biçimde tanımlamalı, ya da hangi somut bilgilerin
açıklanması devlet sim kapsamına gireceğini sayma yoluyla belirtmelidir, örneğin, baĢka
devlet lehine ve ulusal güvenlik aleyhine bilgi elde edilmesi veya açıklanması casusluk
suçlan kapsamına alınıp, bilgi edinme hak ve özgürlüğünün istisnası haline getirilebilir307.
Eğer devler sim kavramının yasal bir tanımı yapılmazsa veya hangi bilgilerin devlet sırn
kavramına gireceği yasalarda sayma yoluyla belirtilmezse, bu kavramıniçerisinin
doldurulması, idarenin takdirine bırakılmıĢ olur. Bu durumda, idare istediği bilgi ve belgeleri,
devlet sim kapsamına alarak bilgi edinme hak ve özgürlüğünü engelleyebilir. Nitekim
uygulamada gizlilik taĢımayan belge ve dosyalara gizlilik damgası vurularak ilgililere
incelettirilmesi engelleniyor308.
4 - Ġdarenin Hazırlık ve Ġç Düzen Belgelerinin Gizliliği
Hazırlık ve iç düzen belgelerinin bilgi edinme hak ve özgürlüğünün kapsamı dıĢında
tutulmasının temel amacı, Ġdarenin ciddiyet ve sessizlik içinde çalıĢmasını sağlamak, plan ve
projelerini değiĢtirip yenilerini düĢünmesine imkan tanımaktır. Çünkü bazı durumlara her
Ģeyin açıkta cereyan etmesi, olumsuzluklara neden olabilir309, örneğin, gecekonduiann
ıslahına yönelik bir planın önceden herkes tarafından bilinmesi, arsa spekülatörlerini harekete
geçirecek ve onlara haksız kazanç sağlayacaktır.
B - Sınırlamanın (Gizliliğin) Sının
Akıllıoğlu, a.g.m., s.808.
Thomas, Hugh - Thomas, Balogh - Dudley, Seers - Opie, Roger, Crlsis in the CMl Service,
London, 1968, s . l l l
308 Fındıklı, a.g.m., s.456.
35 Eken, a.g.m., s.67.
306
307
Tıpkı bilgi edinme hak ve özgürlüğü mutlak olmadığı gibi, bunun istisnası ya da sınırlanması
olan gizlilik de mutlak değildir. Eğer bilgi edinme hak ve özgürlüğünün kapsamı dıĢında
kalan bilgi ve belgeler, kamu yararını ve kamu sağlığını tehdit ediyorsa, gizlilik kapsamından
çıkanlmalıdır.
örneğin tıbbi bilgiler, üretim ve ticaret bilgileri; ilke olarak bilgi edinme hak ve özgürlüğünün
kapsamı dıĢındadır. Ancak tehlikeli ve bulaĢıcı hastalıklar ile bu hastalıktan taĢıyan kiĢileri,
uyuĢturucu kullananlan ve buna benzer durumda olanlan kamu oyunun bilmesinde fayda
vardır. YasadıĢı iĢ ve ticaret yapanlann, çevreyi kirletenlerin, çalıĢanlar açısından tehlikeli
iĢyerlerinin, tüketici sağlığıyla bağdaĢmayan üretim tekniği kullananlann; gizlilik kapsamının
dıĢında tutulması gerekmektedir310. Mali gizlilik ilkesi, vergi borçlannı ödemeyenlerin
açıklanmasına engel olmamalıdır.
SONUÇ
ġu ana kadar, ülkemizde ne genel Ġdari Usul yasası ne de belgelere ulaĢabilme . imkanı
sağlayan bilgi edinme hak ve özgürlüğü yasası vardır. Anayasa'mızın 6.
maddesinin I. Fıkrasında somutlaĢan "hakimiyet kayıtsız Ģartsız milletindir" ilkesinin günlük
hayata yansımasını istiyorsak, demokratik yönetim kadar yönetimde demokrasiyi de
gerçekleĢtirmek zorundayız. Bunun için yönetimde açıklığın diğer araçlanyla birlikte bilgi
edinme hak ve özgürlüğünü de içine alan bir Ġdari Usul yasasına Ģiddetle ihtiyacımız var.
Çünkü, yönetimde gizlilik ilkesi, bir çok sosyal hastalığın yayılmasına zemin
hazırlamaktadır.
"GüneĢ girmeyen eve doktor girer" atasözümüzden ve Amertka'daki Sunshine Act'tan
etkilenerek, yönetimde açıklığa "günıĢığında yönetim" diyen ve öğrencisi olmakla onur
duyduğum sayın özay'a katılmamak mümkün değildir. Ancak, günıĢığında yönetimin
sınırların! da iyi çizmek gerekiyor. Çünkü güneĢ altında fazla kalırsak bu kez de güneĢ yanığı
olma riskimiz vardır.
TARTIġMA
310
Eken, a.g.m., s.68.
258
BaĢkan:
Sayın Yıldınm'a teĢekkür ederiz. BaĢta dedim ki, Ġdari Usul konusunda spesifik konulara
bugün değineceğiz. Mesela iĢte bugünkü oturumun baĢlığı gerekçe ilkesi ve bilgi edinme
hakkı Ģeklînde ifade edilmiĢti. Profesör Patrick GOFFAUX Beiçika'daki düzenlemeleri
anlatırken gerekçe ilkesine değindi ama Türkiye ile ilgili olarak konuĢmacılar herhalde fırsat
bulamadılar. Bu açıdan bir iki noktaya değinmek isterim. Bizde henüz Ġdari Usul yasası yok,
ama iki kanaldan ortaya çıkan bir geliĢme gözlenmekte, bunlardan bir tanesi yargı
kararlarıyla ortaya çıkan geliĢme, diğeri de parça parça değiĢik alanlara iliĢkin mevzuattaki
geliĢmenin ortaya çıkardığı sonuçlar. Evvela ikincisinden baĢlamak gerekirse, bu konuda da
özellikle gümrük birliğine yönelik olarak Türkiye'nin giriĢtiği mevzuat uyumu çerçevesinde
bazı yasal değiĢiklikler ister istemez yabancı mevzuatlardan alıntı bazları alıntı Ģeklinde
olduğu için ordaki düzenlemelerden bir kısmının bizim hukukumuza geçirilmesini
sağlamaktadır. Mesela bir örnek vereyim, tesadüfen elimde olduğu için, 1615 sayılı Gümrük
Kanununda 564 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile yapılan değiĢiklikler sırasında bir ek
madde eklendi. Muhatabı kiĢinin aleyhine olarak verilen yazılı kararların itiraz yolu açık
olmak üzere gerekçeli olarak alınıp, bu hususların kararda belirtilmesi gerekir Ģeklinde. Hem
verilecek kararın gerekçeli olmasını ve dikkat edilirse negatif kararlar ilgilinin aleyhine olan
kararlar gerekçeli verilmesi ve bunun kararda da belirtilmesi gereğini vurguluyor.
Bunun baĢka örneklerini de bulmak mümkün. Demek ki bir kanaldan peyder pey
mevzuatımıza bu gerekçelendirme ilkesi giriyor. Yalnız bu olumlu geliĢmenin yanında
olumsuz olanlar da var. örnek vereyim ben dünkü idari sözleĢmelerle ilgili bildirinin sunuĢu
sırasında burada bulunamadım bilmiyorum değinildi ml? ġimdi çok kısa bir süre önce
gazetede gördüğünüz bir ilan, büyük bir ilan önemli alt yapı yatırımlarına iliĢkin bir ilan, bir
kamu kuruluĢumuzun ilanın altında Ģu not var: KuruluĢumuz 2886 sayılı Devlet Ġhale
Kanununa tabii olmayıp dilediğine vermekte, verip vermemekte serbesttir ve gerekçe
göstermek zorunda değildir. Yani bırakınız gerekçe zorunluluğunu idare kendisi
duyurusunda gerekçe göstermek zorunda olmadığımda ilgililere hatırlatıyor. Kaldı ki, bizim
gümrük birliği kararında, özellikle bir hüküm var kamu alımları konusunda kademeli olarak
mevzuat uyumu sağlanması yönünde. Avrupa Birliğine baktığımız zaman Avrupa Birliği
kamu alımlarına iliĢkin olarak çıkardığı direktifler var. ÇeĢitli alt yapı, su, elektrik, kamu
hizmetleri alanında, orda ihaleye katılanların baĢvurusu, önerisi, red edilenlere, red
gerekçesinin, bildirme zorunluluğu milli mevzuatlara konulacağını söylüyor.
Dolayısıyla bir yandan böyle bir olumlu geliĢme var mevzuata giren ama bir yandanda böyle
olumsuz örneklerin halen devam ettiğini hatırlatmakta fayda var. Bir geliĢme bu Ģekilde
mevzuatın giriĢi yönünde, ikincisi yargı kararlarıyla söz konusu
DanıĢtay onuncu dairesinin 1994 yılında vermiĢ olduğu sanıyorum basın kartları
komisyonunun basın kartı istemini red eden kararına karĢı açılmıĢ olan bir davada verdiği
karar sözkonusudur. Orada açıkça Avrupa Konseyinin dünkü toplantılarda sözü edilen
bireyin idare karĢısında korunması ve diğer tavsiye kararlarında yer alan özellikle
gerekçelendirme ilkesinin olumsuz kararlarda muhakkak uygulanması gerektiğini söylüyor,
ve Ġptalle sonuçlanan bir karar olduğunu hatırlıyorum. Değinmek istediğim ikinci ve son
nokta Profesör Patrick GOFFAUX' nun verdiği örnekte de idareden bilgi istediğiniz zaman
idarenin vermemesi durumunda bunu gidip nerde Ģikayet edeceksiniz? Fransa'da idari
belgeleri GĠRĠġ komisyonu adını taĢıyan bir komisyon var. Belçika'da da böyle bir
komisyonun kurulmuĢ olduğunu bugün bu konuĢma sırasında öğrendim. Belçika'daki de
bağımsız idari otorite olarak nitelendirilen bir kurum.
Evvela Ģunu belirtmek isterim. Bu bağımsız idari otorite kavramı maalesef bizim
hukukumuzda pek iĢlenmemiĢ bir konu, aslında bizim sistemimizde bunun örnekleri var.
Sermaye piyasası kurulu, radyo televizyon üst kurulu ve de rekabet kurulunun bu anlamda
bağımsız Ġdari otoritenin bütün özelliklerin! taĢır nitelikte olduklarını söylemek sanıyorum
bugün için mümkün değil. Dolayısıyla bir kere herĢeyden evvel bizim bu tür kurumlan
oluĢtururken bunlann gerçek kimliklerine uygun olarak yapılandırmamız gerekiyor. Eğer
bunlardan yapmalanm istediğimiz görevleri hakkıyla yerine getirmelerini istiyorsak onun
için sadece kurumu almak değil kurumu gerçek kimliğine uygun olarak alıp yerleĢtirmek
durumundayız. Bağımsız idari otoritelerin tartıĢtığımız konu çerçevesinde iki açıdan önemi
var. Birincisi, bu tür iĢte bilgi verdin vermedin veyahutta kiĢisel bilgi açığa vuruldu vesayire
bunlann denetimini yapacak yargı dıĢında bir mekanizma olarak ortaya çıkmıĢlardır. Ġkincisi,
bunlar bizatihi bu kurumlar kendileri çok önemli yaptırımlar uygulamak durumunda
bulunduktan için bunlann kendilerinin bu tür kararlan alırken uymaları gerekli usulleri
özellikle çekiĢmeli yöntem dediğimiz ilgilinin dinlenmesi, savunma hakkı tanınması gibi
usulleri belki klasik idari kuruluĢlardan evvel bu tür kuruluĢlann uygulaması gerekmektedir.
Rekabet kurulunun kanununda bu usuller diğerlerine göre iyi sayılabilecek biçimde
düzenlenmiĢ ama, bunlann gerek niteliklerinin, kimliklerinin kuruluĢiannı gerekse usullerinin
düzenlenmesi gerekir.
Prof.Dr.YıIdızhan YAYLA:
260
Benîm Profesör Patrick GOFFAUX' ya bir sorum var. Bu Belçika CADA'sı idarenin red
karan üzerine aksi yönde görüĢ bildirirse fakat idare bu karan üzerinde ısrar ederse iptal
davası açma hakkı var ilgilinin. Bu iptal davasında Belçika Konsey detası, yürütmeyi
durdurma karan, sürsiya eksekisyon kolayca veriyor mu?
Mösyö Patrick GOFFAUX' ya soracağım soru bu, bir de genç arkadaĢımıza bir hatırlatma
yapmak istiyorum, idarenin sukutunun evet sayıldığı baĢka hallerde var bizim
mevzuatımızda benim Ģu anda hatıriaya bildiğim kadarıyla yapı kullanma izninin belli bir
süre içinde verilmemesi halinde verilmiĢ sayılması. Ama tabi bunun yine müeyidesi var.
Ruhsata aykın ise yine de müeyide uygulanabiliyor sonradan. Belli bir dereceden yukarıda
gayn sıhhi müessese olmamak kaydryla bazı iĢyerlerinin açılıĢı için yapılan baĢvurularda da
zannediyorum bir olumlu karar sayılması örneği var sukutun.
Patrick GOFFAIDC:
TeĢekkür ederim sayın BaĢkan. Zannediyorum ki CADA sorusuna iliĢkin soruya ve onun
yetkilerine cevap verebilmek için öncelikle CADA' nm müdahalesine iliĢkin bir özetleme
yapmak gerekir. ġimdi burada idare tarafından üstü kapalı ve gerçekçi verilmeyen alınmıĢ
karar var. Ġdari makam idari evraklara ulaĢılmasını istemiyorsa ve vatandaĢta mutlaka bu
evraklara ulaĢmak Ġstiyorsa "yeniden gözden geçirme" kelimesinde yansıttığı gibi, aynı
makama yeniden talepte bulunuyor. Aynı anda da idari evraklara ulaĢma komitesine
baĢvuruyor. Böylelikle bu idari evraklara ulaĢma komitesinin bir ihbarname göndermesi iĢin
otuz (30) gün'lük bir süresi oluĢmuĢ oluyor. Bunun amacı da vatandaĢa red cevabı gönderme
sebeplerinin yerindeiiğini araĢtırmak üzere verilmiĢtir. Eğer bu otuz günlük süre içerisinde bir
haber çıkmaz ise ihbarın savsaklandığı düĢünülse bile idari makama bir ihbar vermeli ve
burada da idari makamın da dosyayı gözden geçirmesi için bir süresi vardır. Bu makamda
yeni bilgiler doğrul tuĢunda inceliyor. Ġdari komisyon tarafından idari makama gönderdiği
ihbarnamede üzerinde durulan noktalar ise "özel hayatın veya ulusal güvenliğin korunmasına
dikkat edildi mî? Verilen kararın temel gerekĢeleri geĢerli mi?" Ve bu Ģekilde dosya yeniden
gözden geçiriliyor, eğer idari makamın karan komisyonun önerisine uyuyor ise sorun yok,
ancak öneriye katılmıyor ise, ki katılmak mecburiyeti yoktur, çünkü komisyon sadece Ġhbar
ile öneride bulunuyor, yeni kesin nedenlilîk prensibine göre katılmama nedenlerini
bildirmelidir.
Bundan sonra ise idari evraklara ulaĢma komisyonu müdahele etmiyor artık. Eğer vatandaĢ
verilen red cevabından hala memnun değil ise, diğer idari iĢlemlerle aynı prodesürle karĢı
karĢıyadır. Böyle bir durumda idari karara karĢı Belçika yasalanna göre ne gibi haklara sahip.
Ortak haklar bünyesinde "fesih" hakkına sahip, bu da Fransızlardan aynen alınmıĢ bir talep
hakkıdır. Ġdari birime ulaĢmak DanıĢtay talebinde bulunmak demektir. Bu fesih talebi Ģu
anda yapılabilir. Çünkü 1991 yılından bu yana Belçika' da uygulanmaktadır. Eğer Ģartlar
yerine getirilirse bir yandan ciddiyet diğer bir yandan alınan karann uygulanması daha sonra
telafisi mümkün olmayan hasara yol açabilir. Ben zannediyorum ki, özel durumlar hariç tüm
bu Ģartlan bir arada toplamak zordur. Ve böylelikle DanıĢtay bu karan diğer davalar statüsüne
sokarak, o davalar gibi inceleyecektir. Bu da red karannı veren idari mahkemenin bu karan
verirken yasanın öngördüğü Ģartlan yerine getirdi mi? örneğin red karannda verilen
gerekçeler gerçekten yasanın öngördüğü Ģekilde mi uygulandı.
Eğer örneğin Fransız hukukuna baĢvurursak karĢılaĢtırma yaparsak Fransız hukukunda
vatanın yüksek menfaatleri veya Devletin güvenliğini koruma prensibi Belçika yasalannda
yer almıyor. Buna istinaden verilen red karannda eğer Fransız hukukundaki gerekçeleri
kullanmıĢ ise karann askıya alınması iĢin baĢvuru yapıldığı
241
takdirde bu karar askıya alınabilir. Ancak burada bir konuya açıklık getirmek istiyorum.
Biraz önce bu iĢlemlerin çok uzun olduğunu belirtmiĢtim. Gerçektende çok uzun ve vatandaĢ
kendi kendine diyor W; "BeĢ altı ay içinde tam anlamıyla icra karan gelecek ancak bundan
önce ben silahlanmı kuĢanmıĢ olacağım, bilgileri almıĢ olacağım ve bu Ģekilde
bekleyeceğim. Bunu yapmak için bu hazırlık evrağını, soruĢturma raporumu alınm, nasıl
olsada kesin karar değildir" diyor ve evrakian istiyor. Bundan sonra ne oluyor? Belçika' da
bir örnekte görüldüğü gibi idari makam "hayır size evrakian vermiyoruz" diyebilir, ve
ardından yavaĢ hareket edip raporu vermiyorlar. Bu durumda vatandaĢ ne yapmalı?
VatandaĢ prosedürlere baĢlıyor; yeniden inceleme istiyor, idari evraklara ulaĢma komisyonu
baĢvuruyor ve her seferinde yine zaman, ve yine süreç vs... ve en sonunda da DanıĢtaya
baĢvurmak kalıyor. Tüm bunlar niçin? Sadece ve sadece hazırlık evrağına ulaĢabilmek için,
ancak Belçika' daki hukuk kararlannın çokluğu düĢünülürse bu uzatma süreleri iĢinde ve
DanıĢtayın hazırlık evrağının çıkmasına iliĢkin karann uygulanmaya konmasına kadar icra
takibi karan çoktan çıkmıĢ olup iĢleme konulabilir. Böyle olunca da bekleyip sonuç evrağı
iĢin .baĢvurmak ve bu karar için yapılacak mahkemede idari ve hazırlık evraklanna ulaĢacak
söz konusu rapor alınabilir, iĢte burada da hukuk vadandaĢlann yanındadır.
Bu kanunda öyle bîr madde var ki, eminim ben gibi sizlerde biliyorsunuzdur, Ġdari gizlilik
maddesidir. Bu da gün gibi ortada olan bir madde ve evrakların çoğalması, geliĢen zihniyede
birlikte Belçika yasasıda geniĢleyerek idari evraklara ulaĢma hakkını tanıyor, bunun yanı sıra
bir takım istisnalar değiĢik gerekçeler, çok geniĢ ve esnek kavramlarla yeni yasalar
262
çıkartılıyor. Bunun yanı sırada cesaret kinci ve zorlayıcı bir çok prosedür de öngörülmüyor
değildir. Benim söyleyeceklerim bu kadar.
Güven DĠNÇER, Anayasa Mahkemesi BaĢkan Vekili:
Ben Doktor YILDIRIM'ın tebliğinde yer alan bir konunun asllnda yurttaĢın bilgi edinme
özgürlüğüne değilde idarenin bilgi toplama yetkisiyle ilgili olduğunu sanıyorum. Çünkü
Türk idaresinde fiili ve hukuki yetkiler dizini halinde pek çok konuda Ġdarenin yurttaĢlar
hakkında bilgi topladığını görüyoruz. En baĢta emniyet ve milli güvenlik. Vergi sicilleri
sebebiyle mükelleflerin durumu hakkında bilgi toplanıyor. Müteahhit sicilleri sebebiyle
müteahhitlerin çalıĢmaları hakkında bilgiler toplanıyor, sağlıkla ilgili konularda iĢte klasik
verem, zührevi hastalıklar, son olarak AĠDS ile ilgili bilgiler toplanıyor. Ancak bunlann
kimin tarafından toplanacağı bu bilgilerin açıklanma sının, usulü ve hukuki değeri hakkında
bizim çeĢitli idari kanunlanmızda bir takım belli belirsiz yetkiler olmasına rağmen sağlam
esaslar getirilmediği kanısındayım.
özellikle fiili siyasi geliĢmeler sonucunda bu bilgi toplama yetkisi son derece
geniĢleyebiliyor. Bu bakımdan Türk yurttaĢının devlete karĢı korunmasında bilgi toplama
yetkisinin özel olarak düzenlenmesi gerektiği kanısındayım. Bunlar belki bir Ġdari Usul
yasasında bir bütün olarak ele alınamaz ama bunlar özel yasalarda ayrı ayn toplanmalı ve
değerlendirilmelidir. Benim yorumum budur, isterlerse sayın Ramazan'da bu konuda bir
açıklama yapabilirler. TeĢekkür ederim.
Yrd.Doç.Dr.Ramazan YILDIRIM:
Sayın Dinçer'e katılmamak mümkün değil, elbette katılıyoruz. Zaman darlığından dolayı
bildirim! biraz özetlemek zorunda kaldım. Eğer zaman darlığı olmasaydı bu konularada
değindiğime Ģahit olacaktınız. KiĢisel bilgiler, kiĢiye özgü idarenin topladığı bilgiler evet Ģu
anda bizim idaremiz kiĢilere ait bir sürü bilgi topluyor. KiĢiler fiĢleniyor. KiĢilere ait çeĢitli
gerek tamamen özel hayata münhasır olan bilgiler olsun, gerekse ticari hayatıyla ilgili bilgiler
olsun, gerekse ticari meslek erbabının kiĢiler hakkında öğrendiği sırlar olsun, bunlar idareye
kayıt ediliyor ve bunlardan dolayıda bir çok Ģeylerin kamu yaran gereğince ilgili makamlara
bildirilmesi gerekiyor. Sizinde belirttiğiniz gibi örneğin bir AĠDS olayında, iĢte bu tür
bilgilerin sınınn da sının var dedik. Sınınn sının Ģudur. Eğer idarenin elindeki bilgilere
ulaĢmak, kamu yarannı gerektiriyorsa bu bilgi edinme özgürlüğüne getirilen sınırlar gizlilik
sınınnl aĢılabilir bunu demek istemiĢtim. TeĢekkür ederim.
Uğur KILINÇ , BaĢbakanlık Uzmanı :
Benim sorumda Sayın Ramazan Yıldınm'a yönelik olacak, Ģimdi Sayın Yıldınm dediler W,
1982 anayasasında bilgi edinme hakkı bir güvenceye kavuĢturulmamıĢnr, düzenlenmemiĢtir
yanlıĢ hatırlamıyor isem, bu durumda benim sorum 26.ncı maddesiyle ilgili olacak
anayasanın düĢünce ve kaanatleri açıklama ve yayma hürriyetinin yer aldığı birinci madde,
cümlede biliyorsunuz ifade ediyor ama akabinde ikinci bir cümle ve ilke daha var. Orda
Ģöyle diyor:
Bu hürriyet, yani düĢünceyi ve kanaatleri açıklama ve yayma hürriyeti resmi makamlann
müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak veya vermek serbestliğini de kapsar. ġimdi bu
cümle çok enteresan bir cümle anayasanın gerekçesinde de maddenin gerekçesinde de hiç bir
açıklamaya tabii tutulmamıĢ bir cümle, fakat bir hak iddiası anlamı taĢıyor ve cümle nerden
girmiĢ anayasamıza diye baktığımızda da insan haklan evrensel beyannamesinin yanlıĢ
hatırlamıyorsam H.üncü maddesi Avrupa Ġnsan Haklan sözleĢmesininde lO.uncu
maddesinde yer alan ve doğrudan bilgi edinme hakkını, özgürlüğünü düzenleyen ifadedir.
Resmi makamlann müdahalesi olmaksızın bilgi edinme özgürlüğünü de kapsar veya o
özgürlüğü sağlar, hakkı sağlar diye ulusal sözleĢmelerde Türkiye'nin de taraf olduğu burada
düzenlenmektedir. Dolayısıyla bunlan Türkiye'deki hukuk sistemimizde, anayasamızda da
düzenlenmediği Ģeklinde hala düĢünüyor musunuz? TeĢekkür ediyorum.
Yrd.Doç.Dr.Ramazan YILDIRIM:
Ben hala eski düĢüncelerimde ısrar ediyorum. Çünkü bu okumuĢ olduğunuz madde anayasa
maddesi haberleĢme hürriyetini düzenliyor, haberleĢme hürriyeti Ģu andaki tartıĢma
konumuzun dıĢında. Sayın Güran'ın yönetimde açıklık diye bir makalesi var. O makalede
Anayasanın yapılıĢına iliĢkin bazı tutanak dergilerinden
243
aktardığı bilgiler var. O bilgiler eğer okursanız orada bilgi edinme hak ve özgürlüğünün
haberleĢme hak ve özgürlüğüne tamamen farklı bir Ģey olduğunu görürsünüz. Bilgi edinme
hak ve özgürlüğü de haberleĢme özgürlüğüne somut bir olaya veya cisme benzetecek olursak
bilgi edinme özgürlüğü idare kuyusunun dibindeki bilgilerin kiĢi tarafından elde edilmesidir.
264
Ama haberleĢme hürriyetinde, haberleĢme özgürlüğü akıp giden bir ırmağa veya akarsuya
benzer.
Buradan herkes istediği Ģekilde faydalanabilir ve buradaki haberleĢme özgürlüğünü
kapsamındaki bilgiler sadece idare elindeki bilgiler değil, bireylerin elindeki bilgilerde, özel
hukuk tüzel kiĢilerin elindeki bilgilerede yansımaktadır ve daha ziyade de kitle iletiĢim
araçları vasıtasıyla kiĢilerin fikir ve düĢüncelerini açıklamasını güvence altına alıyor, 14.üncü
madde. Fakat, idarenin elindeki bilgileri ve belgelere ulaĢmayı düzenleyen gerçekten
anayasada bir hüküm eksikliği var. Eğer bu hüküm eksikliği olmasaydı Ģu ana kadar 657
sayılı Devlet Memurları Kanunundaki memurların basına demeç verme yasağıda kalkmıĢ
olması gerekiyordu. Bu olmadığından dolayı 657 sayılı Devlet Memurları Kanundaki basına
demeç verme yasağı hala devam etmekte ve buna biz görev gizliliği diyoruz. Aslında görev
gizliliği tamamen bilgi edinme hak ve özgürlüğünün önündeki en büyük engel bana göre.
TeĢekkürler.
Uğur KILINÇ, BaĢbakanlık Uzmanı:
HaberleĢme hürriyetinin Anayasanın 22. maddesinde düzenlendiğini sanıyordum. Orada
haberleĢmenin esasının hangi hak içerdiğini, nasıl sınırlanamryacağının belirtildiğini
sanıyordum. TeĢekkür ederim.
BaĢkan:
Efendim bu Ģekilde dördüncü oturumunda sonuna gelmiĢ bulunuyoruz, oturumu
kapatmadan önce bütün konuĢmacı arkadaĢlarım adına bizi dinlediğiniz Ġçin teĢekkür
ederim.
V.OTURUM
OTURUMUN KONUSU: /DAR/ USUL VE ĠDARĠ YARGI
OTURUM BAġKANI Nuri ALAN , DanıĢtay 5.Daire BaĢkanı
KONUġMACILAR ĠDARĠ USUL YASASI KAPSAMINDA ĠDAREYE BAġVURU
Doç.Dr.Turan YILDIRIM , Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
YARGI KARARLARININ UYGULANMASI
Orhun YET, Ankara Bölge Ġdare Mahkemesi BaĢkanı
ĠDARĠ YARGILAMA USULÜ KANUNUNDA YERALAN ĠDARĠ USULLER VE
UYGULAMASI
Selçuk HONDU , Ankara 8. Ġdare Mahkemesi BaĢkanı
ĠDARĠ USUL KANUNUNUN HAZIRLANMASINDA GÖZÖNÜNDE
BULUNDURULMASI GEREKEN HUSUSLAR
Atilla DEĞĠRMENCĠOĞLU , BaĢbakanlık Mevzuatı GeliĢtirme ve Yayın Genel Müdürü
V.OTURUM ĠDARĠ USUL VE ĠDARÎ YARGI
OTURUM BAġKANI: Nuri ALAN , DanıĢtay S.Daîre BaĢkanı
Değerli Konuklar Ġdari Usul ve Ġdari Yargı konulu beĢinci oturumu açıyorum. Zamanımız
aĢağı yukan 45 dakika kadar ilerledi bilmiyorum ne düĢünüyoruz, bize öngörülen süre kadar
mı devam edeceğiz yoksa bitirilmesi öngörülen eğer oturumun bitirilmesi öngörülüyor ise
266
aĢağı yukan konuĢmacılarada birĢey kalmadı onun için ben konuĢmacılardan zamana azami
derecede riayet ederek konuĢmaianm tamamlamalarını rica edeceğim.
Efendim ben kısaca Ġdari Usul ve Ġdari Yargı iliĢkisine değinmek istiyorum. Amaçlan
bakımından aĢağı yukan aynı olan bu iki unsur nitelikleri itibariyle farklıdır. Ġdari usul, idari
iĢlemin kurulmasından önceki süreçle ilgilidir. Amacı, özellikle idarenin takdir yetkisinden
yararlanarak yapmıĢ olduğu iĢlemlerden, bunu vurgulamak istiyorum.
Takdir yetkisinden yararlanarak yapmıĢ olduğu, yapacağı iĢlemlerde idari makamı belli
kurallara bağlayarak onun kendi kararlarını ve onun hukuka uygun bir karar almasını
sağlamak amacı güdüyor, gerçi eğer bir Ġdari Usul, idari iĢlemin kurulmasından sonra itiraz
yollarını da öngörüyorsa bu iĢlemden sonrasını, iĢlemden sonraki sırayla hareket etmekle
beraber yine bir iĢlem öncesi nitelik taĢıyor. Çünkü o iĢlemin değiĢtirilmesi, kaldırılması gibi
yeni bir iĢlemin öncesinde alınmıĢ oluyor. Ġdari yargı ise, idari iĢlem kurulduktan sonra ve
idari iĢlem olumsuz etkilerini gösterdikten sonra bir talep üzerine idari yargıda yapılan yine
amacı idarenin hukuka uygunluğunu sağlamak olan bir baĢka yol. Fakat idari yargı
geleneksel niteliği itibariyle ağır, pahalı ve vermiĢ olduğu kararlarla bunun hakkı ya da
menfaati ihlal edilmiĢ olan kiĢilere tam tatmin veremiyor.
Siz istediğiniz kadar, iptal karan geriye yürür deyiniz, iĢlemin yürürlüğe konulduğu tarihten
itibaren ihlal karannın verildiği tarihe kadar kiĢinin mağdur olan, kiĢinin çektiği üzüntüyü,
acıyı gidermeye muktedir değilsiniz. ĠĢte Ġdari Usulün önemi bu noktadadır. Ġdari usul bu
ihlallere yer vermeme amacını ve idarenin kanuni iĢlemlerle kiĢileri büyük ölçüde rahatsız
etme ihtimalinden kurtulma, kurtarmak iĢleminin bu iliĢki içerisinde bir ayn baĢlık halinde
v.oturum düzenlenmiĢ, yalnız daha önceki oturumlara da dikkat edilirse idari yargı, Ġdari
Usul dedikleri hiçbir gündemden çıkmadı. Fakat bu oturumun özel baĢlığı nedeniyle
karĢınıza bunun daha geniĢ bir eki çıkıyor. Ben arkadaĢlanmın tartıĢmaya da imkan vermek
üzere sürelerine riayet ederek baĢlamalannı diliyorum. Söz önce Sayın Doç.Dr.Turhan
YILDIRIMIN'ın. Buyurun efendim.
ĠDARÎ USUL YASASI KAPSAMINDA ĠDAREYE BAġVURU
Doç.Dr.Turhan YILDIRIM
Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
Ġdare Hukuku Doktrininde, Prof.Dr.ÜIkü AZRAK tarafından, seneler önce incelenmiĢ
olmasına rağmen,311 Ġdari iĢlemlerin yapılıĢ esaslarını düzenleyen genel bir idari Usul
(yönetsel yöntem) yasası çıkarılamamıĢtır, öğrenciliğimizde eleĢtirilen, Ģimdilerde bizlerin
eleĢtirdiği bu eksikliğin giderilmesi, hukuk devlet! ilkesinin yaĢama geçirilmesinde önemli
bir adım olacaktır.
Bu çalıĢmada, idareye yapılan baĢvurular, yönetsel yöntem yasası kapsamında kalınarak
incelenecek; yürürlükteki idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10., 11., ve 13. Maddelerinde
düzenlenmiĢ olan idari baĢvuruların, yönetsel yöntem yeri hakkında görüĢ bildirilecektir.
Ġdareden iĢlem veya eylem yapmasının talep edilmesine ya da idari iĢlemin kaldırılması, geri
alınması, değiĢtirilmesi veya yeni bir iĢlem yapılmasının istenmesine iliĢkin genel
düzenlemelerin, yönetsel yöntem yasasında yer alması gerekmektedir. Ġdari baĢvuru, dava
süresinin belirlenmesi yönüyle, yargılama usulüyle ilgili olmakla beraber, yönetimin karar
alma sürecine bireylerin katılımını sağlaması yönüyle, yönetsel yöntem yasasının konusunu
teĢkil etmektedir. Nitekim ĠYUK'nun lO.maddesinde öngörülen baĢvuruya paralel bir
düzenleme, 1984 tarihli, 3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanunda
mevcuttur. Aynca bir çok yasada, idari baĢvuruyu düzenleyen kurallar bulunmaktadır,
(örneğin DMK'nunda sicile itiraz hakkı, disiplin cezalanna itiraz, idari vesayet makamlanna
itiraz gibi).
ĠġLEM VEYA EYLEM YAPILMASINI ĠSTEME
ĠYUK'nun lO.maddesi, Ġdareye eylem veya iĢlem yapılması istemiyle baĢvurmayı, dava
açma süresinin baĢlaması bakımından düzenlemiĢtir. Ġdareye ne Ģekilde baĢvurulacağı,
baĢvuru üzerine idarenin nasıl davranacağına iliĢkin kurallar içermemekte; sadece idarenin
cevap vermemesi veya cevabın kesin olmaması halinde, dava süresini belirlemektedir.
3071 sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun'un idari baĢvuruya iliĢkin
düzenlemesi ise Ģu Ģekildedir:
Azrak, Û., Umumi Usulün Teorik Esasları ve Çeşitli Hukuk Sistemlerinde Gelişimi, İstanbul,
1964 (Yayınlanmamış Doktora Tezi).
311
268
"Türk vatandaĢları kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve Ģikayetleri hakkında, Türkiye
Büyük Millet Meclisine veya yetkili makamlara yazı ile baĢvurma hakkına sahiptirler." (m.3)
"Türk vatandaĢlarının Türkiye Büyük Millet Meclisine veya yetkili makamlara verdikleri
veya gönderdikleri dilekçede, dilekçe sahibinin adı, soyadı ve imzası ile iĢ veya ikametgah
adresinin bulunması gerekir.! (m.4)
"Dilekçe, konusuyla ilgili olmayan bir idari makama verilmesi durumunda, bu makam
taralından yetkili idari makama gönderilir ve aynca dilekçe sahibine de bilgi verilir." (m.5)
"Türkiye Büyük Millet Meclisine veya yetkili makamlara verilen veya gönderilen
dilekçelerden;
a) Belli bir konuyu ihtiva etmeyenler,
b) Yargı mercilerinin görevine giren konularla ilgili olanlar,
c) 4 üncü maddede gösterilen Ģartlardan herhangi birini taĢımayanlar,
incelenemezler." (m.6)
"Türk vatandaĢlannın kendileri ve kamu ile ilgili dilek ve Ģikayetleri konusunda yetkili
makamlara yaptıklan baĢvurulann sonucu veya yapılmakta olan iĢlemin safahatı hakkında
dilekçe sahiplerine en geç Ġki ay içinde cevap verilir, iĢlem safahatının duyurulması halinde
alınan sonuç aynca bildirilir."(m.7)
3071 Sayılı Yasa, idareye baĢvuruyla ilgili önemli kurallar Ġçermekle birlikte eksiklikleri
vardır. Aynca, sadece vatandaĢlardan söz etmekte yabancılann baĢvurulannı
kapsamamaktadır. Hazırlanacak olan Ġdari Usul yasasında, ĠYUK ve 3071 sayılı Yasanın
eksiklikleri doldurulmalıdır.
Uygulamada görülen temel sorunlardan biri, idari baĢvuru Ģeklinin düzenlenmemiĢ
olmasından kaynaklanmaktadır. 3071 sayılı Yasa, dilekçeden ve dilekçede bulunacak
hususlardan söz etmektedir, ancak, Ġdarenin dilekçeler üzerine ne gibi iĢlemler yapacağı
belirtilmemiĢtir.
Kamu yönetimi bilgisi olanlar, idarenin baĢvurulan geliĢ sırasına göre kaydettiklerini,
baĢvuru sahibinin kayıt numarasını ve tarihini alması gerektiğini
248
söyleyeceklerdir. Uygulamada, verilen dilekçeler, görevliler tarafından alınmakta ve
sonradan kayda geçirilmektedir. Ġlgili, Devlet dairesine yazılı baĢvuru yapmanın güven ve
rahatlığıyla ya da kamu görevlisinden baĢvurusunu belgeleyecek bir belge isteme cesaretini
(haklı olarak) kendisinde bulamadığı veya bilgisi olmadığı için, baĢvurusunu yapıp
ayrılmaktadır. Böylelikle, idari baĢvurunun akibeti ve isbatı, idarenin tutumuna bırakılmıĢ
olmaktadır. Ġdare Hukuku alanında çalıĢtığım süre içinde edindiğim tecrübe, idarenin bu
durumu çoğu kez ilgili aleyhine kullandığı Ģeklindedir.
önemli bir diğer sorun, idarenin baĢvuruyu almak istememesi halidir. Ġdarenin, sunulan
dilekçeleri anlaĢılmaz bir tutumla kabul etmemeleri, idare pratiğimize yabancı değildir. Ġlginç
örneklerden biri, öğretmenlerin sendika kuruluĢ belgelerini, Ankara Valiliğinin almamasıdır.
Noterler, Adalet Bakanlığı'nın kamu kurumlarına noter kanalıyla ihtar çekilemeyeceğini
öngören genelgesini gerekçe göstererek, baĢvuruyu Valiliğe iletmekten kaçınmıĢlardır.
Belgeler, "iadeli taahhütlü posta" yoluyla idareye sunulabilmiĢtir.312 Memur sendikalarının
sahip olduğu hukuki destekten yoksun bireyler, bu tür davranıĢlar karĢısında korumasız ve
çaresiz kalmaktadırlar.
Yönetsel yöntem yasası, yargılama usulü yasalarında olduğu gibi, baĢvuruların kayda
geçirilmesini idareye zorunlu kılmalıdır. ĠĢ yoğunluğu bakımından sakınca görülüyorsa,
standart alındı belgeleri düzenlenmesi düĢünülebilir. BaĢvuru sahibi tarafından doldurulan
alındı belgeleri, idarenin mühürüyle, ilgiliye verilebilir.
Anayasanın 2. ve 5. Maddelerinin, insan haklarına saygılı, insanın maddi, manevi varlığının
geliĢmesi için çalıĢan bir idare öngördüğünü gözönünde bulundurduğumuzda, iĢyükünün
baĢvuruları kayda geçirmeye mazeret olarak Ġleri sürülemeyeceği sonucuna varmaktayız.
Hatta, yönetim sözlü baĢvurulan dahi, ilgili adına belgelemekle yükümlü olsa gerektir.
BaĢvurulann kabul edilmemesi halinde noterler kanalıyla bildirime de Ġmkan tanınmalıdır.
312
GÜLMEZ,M., Belgelerle Yönetim, Yargı ve Memur Sendikaları, TODAİE Yay., Ankara, 1993,44.
270
Yönetime baĢvuru konusunda hatırlanması gereken bir diğer nokta Ġse, "zımni ret"
düzenlemesidir. Ġdari Yargılama Usulü Kanunu, KiĢilerin gerek eylem veya iĢlem yapılması
için gerekse yapılan bir iĢleme karĢı idareye baĢvurrrtalan halinde idareye, cevap vermek
zorunluluğu getirmemektedir. Yasa 60 günlük sürede cevap verilmemesi durumunda isteğin
reddedilmiĢ sayılacağını hükme bağlamıĢtır (m. 10., 11.).
AltmıĢ günlük zımni red süresi, idare tarafından cevap vermeme hakkı olarak algılanmakta,
ivedi durumlarda bireylerin ağır sonuçlarla karĢılaĢması mümkün olmaktadır. Aynca,
idarenin cevap vereceği beklentisi içinde olan kiĢiler, dava süresini kaçırabîlmektedirler. Bu
sebeple, idare yapılan baĢvurulan belirli bir sürede yanıtlamakla yükümlü tutulmalıdır. Bu
zorunluluk Anayasa'dan kaynaklanmaktadır. Anayasa'nın 74. Maddesinin ilk fıkrasında;
"VatandaĢlar, kendileriyle veya kamu ile ilgili dilek ve Ģikayetleri hakkında, yetkili
makamlara ve Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne yazı ile baĢvurma hakkına sahiptir."
Denildikten sonra ikinci fıkrada, "Kendileriyle ilgili baĢvurmalann sonucu dilekçe sahiplerine
yazılı olarak bildirilir." Kuralına yer verilerek, idarenin baĢvurulara cevap verme
zorunluluğuna açıkça iĢaret edilmiĢtir. Nitekim, 3071 sayılı Yasanın 7. Maddesi, baĢvurulann
engeç iki ay içinde cevaplandırılmasını hükme bağlamıĢtır. Ġdari Usul Yasası, bu süreyi daha
da kısa tutmalı, en fazla 30 günle sınırlamalıdır. Aynca ilgilinin talebini daha kısa sürede
yanıtlamayı gerektirecek haklı bir sebebin bulunması ihtimalinde, yasa bu sürenin
kısaltılmasına da imkan tanımalıdır.
Ġdarenin cevap vermemesi istemin kabulü olarak düzenlemek, düĢünülmesi gereken bir diğer
çözümdür. Nitekim, Ġmar Kanununun 30. Maddesine göre, yapı kullanma izni için yapılan
müracaatlar, engeç otuz gün içinde neticelendirilmek zorundadır. Aksi halde bu sürenin
sonunda yapının tamamının veya biten kısmının kullanılmasına izin verilmiĢ sayılır. Ancak
Ģu hususun da belirtilmesi gerekiyor. Ġdarenin cevap vermemesinin Ġstemin kabulü olarak
nitelendirmek, sadece izin ruhsat gibi iĢlemler için sözkonusu olabilir. Ġdarenin iĢlem veya
eylem yapmasının gerekli olduğu durumlarda, zımni kabul yeterli olamayacaktır. Bu gibi
hallerde idarenin istemi yanıtlaması zorunlu tutulmalıdır.
Ġdari yargı içtihatlan, birbirinden bağımsız nitelik taĢıyan baĢvurulann tekrarlanması
ihtimalinde, her baĢvuruyla dava açma süresinin yeniden iĢlemeye baĢlayacağını kabul
etmektedir. DanıĢtay 5. Dairesinin bu konuyla ilgili bir karannda Ģöyle denilmektedir:
"Ġdarenin belirli bir konuda iĢlem tesis edilmesi için yapılan baĢvurulan, o andaki öznel ve
nesnel koĢullara göre (ilgilinin niteliği, kadro ve ihtiyaç durumu, bütçe imkanları, izlenen
sosyal, ekonomik ve kültürel politikalar vb.) değerlendirip sonucuna göre karar alacağı, diğer
bir ifadeyle idarenin takdir yetkisini baĢvuru tarihindeki koĢullar çerçevesinde, çeĢitli
seçeneklerden birisini yeğleyerek kullanabileceği ve zaman içinde değiĢen koĢullann
idarenin öncekinden farklı karar almasını gerektireceği durumlarda aynı konuda değiĢik
tarihlerde yapılan baĢvurulardan herbirinin, aynı hukuki sonucu elde etmeye yönelik olsalar
bile, öncekinden ayn ve bağımsız birer baĢvuru olduklan ve bu baĢvurular üzerine tesis edilen
olumsuz iĢlemlerin dava açma süresi yönünden de bir öncekinden bağımsız olarak ele alınıp
değerlendirilmesi gerektiği önemle vurgulanması gereken bir durumdur.
BaĢvuru zamanındaki öznel ve nesnel durum ve koĢullara bağlı olarak ele alınıp
değerlendirilmesi gereken konularda belirli bir süre sonra yeniden yapılacak baĢvuruyu idare,
o andaki maddi ve hukuki koĢullara göre yeniden Ġnceleyip değerlendireceğine ve bağlı yetki
içinde bulunmadığı hallerde takdir yetkisini, önceki baĢvuruya verdiği cevapla bağlı
olmaksızın yeni baĢvuru tarihindeki koĢul ve verileri gözönünde bulundurarak kullanacağına
göre tesis edilen yeni iĢlemi daha önceki baĢvurular
250
Özerine tesis edilen iĢlemden ayn nitelikte kabul etmek ve son iĢleme karĢı açılacak davayı
süre ve esas yönlerinden bu çerçevede ele alıp değerlendirmek zorunlu olmaktadır."313
Ġdari Usul yasasıyla, idari yargının geliĢtirdiği bu formül yasal desteğe kavuĢtu rulabilir.
Ġdari Yargılama Usulü Kanunun 13. Maddesinde, idarenin eylemlerinden doğan zararların
tazmini için dava açılmazdan önce, Ġdareye baĢvuru zorunluluğu getirilmiĢtir. Diğerlerinde
olduğu gibi Ġdarenin 60 gün içinde cevap vermemesi istemin reddi olarak düzenlenmiĢtir.
13.maddenin iĢleyebilmesi için her yıl bütçe yasalarıyla belirlenen miktarları, yargı karan
olmaksızın, ödeyebilmek için idareye yetki vermek gerekmektedir. Aynca yukarıda belirtilen
gerekçelerle idarenin bu talepleri de açıkça cevaplandırması zorunluluğu getirilmelidir.
ĠDARĠ ĠġLEMLERE KARġI ĠTĠRAZ
Ġdari yargılama usulü Kanunu'nun 11. Maddesi, ilgililere dava açmazdan önce, idari iĢlemin
geri alınması, değiĢtirilmesi veya yeni bir iĢlem yapılması için üst makama; üst makam yoksa
iĢlemi yapmıĢ olan makama baĢvurmayı düzenlemektedir. Bu baĢvuru, dava açma süresini
313
5.D.,E. 1992/1602, Danıştay Dergisi, Sayı:91., s.497.
272
durdurmaktadır. Yukanda da belirtildiği gibi, idare 60 gün içinde cevap vermezse istem
reddedilmiĢ sayılmaktadır. Aynca çeĢitli yasalarda ve idari düzenleyici iĢlemlerde idari
iĢlemleri karĢı idari baĢvuru yollan yer almaktadır.
ĠYUK'nun 11. Maddesinin, ilgililere üst makamlara (yoksa iĢlemi yapan makama) baĢvuru
konusunda takdir hakkı tanımasına rağmen, uygulamada idari yargı mercileri, herhangi bir
düzenlemede yer alan idari baĢvuru koĢulunu yerine getirmeksizin açılan davalarda, idari
merci tecavüzü gerekçesiyle, dava dilekçesini görevli idari mercie göndermektedirler. Hatta,
DanıĢtay 6-Dairesinin bir bozma karanndan anlaĢıldığına göre, Belediye Kanununun 73.
Maddesinde bulunan, belediye meclislerinin kesin kararlanna karĢı idari vesayet
makamlanna yapılabilecek itirazlann dahi zorunlu itiraz olarak düĢünülebilmektedir. 6.Daire,
ilk derece mahkemesinin bu karannda, "Ġlgililer, bu kesin karara karĢı doğrudan yargı yoluna
baĢvurabilecekleri gibi dilerlerse itiraz yolunu kullanabilecekleri açıktır" gerekçesiyle hukukî
isabet görmemiĢtir.314
Bu çalıĢmada yargı kararlarının incelenmesine girilmeyeceği için sadece Ģu hususu
vurgulamakla yetiniiecektlr. Herhangi bir yasada, idari iĢlemlere karĢı zorunlu bir idari
baĢvuru sözkonusu değilse, ilgililere seçme hakkı tanınmalıdır. Ġdari baĢvurunun zorunlu
olup olmadığı, düzenlemenin yazılıĢına bakılarak anlaĢılacaktır. Örneğin, "baĢvurulabilir",
"itiraz edilebilir", "müracaat edilebilir" gibi ifadelerle düzenlenen baĢvurulann zorunlu
olduğu söylenmemelidir.
Aynca uygulamada, yasalarda öngörülen yönetsel baĢvuru süreleri dava süresi bakımından
da hak düĢürücü süre olarak kabul edilmekte ve yönetsel baĢvuru süresi geçtikten sonra
açılan davalar, dava açma süresi içinde açılmıĢ olmalanna rağmen, süre bakımından
reddedilmektedirler.315 Bu nedenle idari Usul yasasında idari iĢlemlere karĢı baĢvuru
usulünün de düzenlenmesi isabetli olacaktır.
Ġdari iĢlemlere karĢı yargı yoluna gitmezden önce yönetsel baĢvurunun zorunlu tutulup
tutulmayacağı, üzerinde durulması gereken ilk husustur.
Ġdari iĢlemlere karĢı, üst makamlara, üst makam yoksa iĢlemi yapmıĢ olan makama baĢvuru,
teorik olarak, idarenin iĢlemi yeniden gözden geçirmesi ve hukuka aykırılığı dava yoluna
gidilmeden düzeltmesi imkanı tanıdığı için gereklidir. Ne var ki pratikte, hukuka aykırılığı
315
314 E. 1994/2182, Danıştay Dergisi, Sayı:90., s.702.
Gözübûyük, A.Ş.,yönetsel Yargı, Ankara, 1997, s. 178.
DanıĢtay kararlarıyla ortaya konan iĢlemlere karĢı yapılan itirazlann dahi sonuçsuz kaldığı
görülmektedir. Ġdari yargı kararlannı dahi uygulamama eğiliminin ağır bastığı bir idare
pratiğinde, yönetsel baĢvurunun zaman kaybı olacağı kolaylıkla söylenebilir. Bu sebeple,
yönetsel baĢvurunun zorunlu tutulmaması gerekmektedir.
Ancak, idari yargının yükünü azaltacak, idareyi hukuka uygun iĢlem yapmaya zorlayan bir
alt yapı hazırlanarak, ilgililer yönetsel baĢvuruya özendirilebilir. Ġlk akla gelen, idare
bünyesinde Ġtiraz kurullan oluĢturmaktır, örneğin, eskiden yönetsel yargı mercii olarak iĢlev
gören il, ilçe idare kurullan, itiraz kurulu olarak, idari iĢlemlere karĢı yapılan idari itirazlan,
yasada belirlenen usul çerçevesinde sonuçlandırabilir. Ġllerdeki hukuk iĢleri müdürlüğü böyle
bir iĢlev üstlenebilir. Merkezde de hukuk, personel ve teftiĢ birimlerinden katılımlarla itiraz
kurullan oluĢturmak mümkündür. Yerinden yönetim idareleri de hukuk, personel ve teftiĢ
birimlerinden elemanlarla itiraz kurullan oluĢturabilir.
Ġtiraz kurullarının kararianna bağlayıcılık tanınmayacaksa, bu kurullann kararlanna uymayan,
açılan dava sonunda ise iĢlemi iptal edilen görevlilerin hukuki ve cezai sorumluluğu
düzenlenebilir.
Yönetsel itiraz için 30 günlük süre, sonuçlandırılması için ise 60 günlük süre düĢünülebilir.
BaĢvuruların çokluğu, mazeret olarak kabul edilmemelidir. Çünkü bilindiği gibi, bu
baĢvuruların asıl sorumlusu, hukuka uygun davranmamayı ilke edinen idaredir. Ġdarenin bu
tutumunun sonuçlarına bireylerin katlanması hakkaniyete aylandır.
Yukanda önerilen yönetsel itiraz sisteminin yasalaĢması uygun görülmese dahi, yasada yer
alması gereken bir husus daha mevcuttur. Dava süresi ile idari baĢvuru süresinin birbirinden
ayn olduğu ve idari baĢvuru süresinin geçirilmesinin dava sûresinin geçirilmesi sonucunu
doğurmayacağıdır. Ġdari baĢvurular, iĢlemin kesinlik kazanması ile ilgili düzenlemelerdir.316
Süresi içinde itiraz edilmeyen iĢlemin, kesinleĢtiği, dava konusu edilebilir iĢlem olduğu kabul
edilmelidir. ĠYUK'nun 7. Maddesinde, diğer kanunlarda ayn süre gösterilebileceği kuralı
vardır. Ancak, bu sûrelerin, örneği KamulaĢtırma Kanununda olduğu gibi dava açma sûresi
olarak açıkça düzenlenmelidir.
YARGI KARARLARININ UYGULANMASI
Orhun YET Ankara Bölge tdare Mahkemesi BaĢkanı
"Yasalarda, idari kararların ne zaman kesinlik kazanacağının belirtilmesinden yargı yolunun
kapatıldığı şeklinde bir anlam çıkanlamaz." AYM,e. 1985/11 ,rg. 18.4.1987
316
274
KonuĢmama baĢlarken sunacağım konu ile doğrudan ilgisi nedeniyle sempozyumun dünkü
oturumunda sunulan tebliğlerde belirtilen iki kanaat üzerinde durmak istiyorum. Sayın Lütfü
Duran yargı kararlarının uygulanmasına iliĢkin düĢüncelerini açıklarken bu konuda idarenin
iyi niyetinden baĢka çözüm olmadığını sonuç olarak belirttiler. Sayın Gürsel Özkan ise diğer
ülkelerin mevcut Ġdari Usul yasalarının hiçbirisinde yargı kararlarının uygulanmasına yer
verilmediğini, bu konunun ayn bir yasa konusu yapılabileceğini ifade ettiler.
Yargı kararlarının uygulanması konusu, bir yargı faaliyeti sonucunda ortaya çıkan durum
olduğundan, yalın olarak bakıldığında bunun, iradenin, usullerinin kurala bağlanmasıyla
doğrudan bir iliĢkisi yok gibi gözükebilir. Ancak, Ġdari Usul yasasının amacının idarenin
istikrarını, güvenilirliğini, hukukiliğini sağlamak olduğu göz önüne aldığında meselenin
önemi kendiliğinden ortaya çıkar. Ne kadar güzel ve elveriĢli usul kuralları getirirseniz getirin
önemli olan, bu kuralların nasıl uygulanacağıdır. Bunların uygulanmadığı ya da yanlıĢ
uygulandığı, hallerde bireylerin nihai olarak baĢvuracağı yer yine idari yargıdır. Nitekim
devlet ihaleleri, kamulaĢtırma, Ġmar, vergi usul, muhasebeyi umumiye kanunu, amme
alacaklarının tahsili usulü hakkında kanunlar gibi, özel Ġdari Usullerin yer aldığı kanunların
uygulanmasından doğan uyuĢmazlıklar idari davalar içerisinde azımsanmayacak bir yekünü
teĢkil etmektedir. Peki, bu davalar sonucunda verilen yargı kararlan uygulanmadığı takdirde
getirmiĢ olduğumuz usul düzenlemeleri ne olacaktır. Ġçi boĢ bir dükkanın güzel bir vitrini
olmaktan öteye geçmeyecektir.
O nedenle bu konu sayın hocamızın Ġfade buyurduğu üzere idarenin iyi niyetine
bırakabilecek bir lükse sahip olmadığı gibi, ülkemizde ortaya çıkan sorunlar gözönüne
alındığında, sadece baĢka ülkelerinin kendi ihtiyaç ve Ģartlanna göre yarattıkları usul
kanunlannda yokluğu örnek alınarak ele alınması baĢka bir kanun düzenlenmesine
ertelenebilecek bir konuda değildir.
Hukuk devletinin varlık Ģartlarından en önemlisi idarenin yargısal denetimidir. Ġdarenin
yargısal denetimi, kiĢinin idare karĢısındaki güçsüz durumu itibariyle idareye karĢı
korunması fikrinin geliĢiminin doğal bir sonucudur. Ġdarenin denetlenme metodlan arasında
en güvenilir ve en tarafsız olanı da budur. Zaman içerisinde, sürekli değiĢen ve geliĢen sosyal
ihtiyaçlara çözüm getirme görevinden dolayı idarenin aktivitesi, buna bağlı teĢkilatlanması ve
yetkileri hızla artıĢ göstermektedir. 1930 yılında 33 olan genel ve katma bütçeli dairelerin
sayısı 1965 yılında 45'e 1995 yılı sonu itibanyla ise 106'ya ulaĢmıĢ buralarda görev yapan
personel sayısı 1930 yılında 102314 iken 1965 yılında 365631'e 1995 yılı sonu itibariyle de
1.690.000'e ulaĢmıĢtır. Bunlar sadece ve genel ve katma bütçeli kurumlara iliĢkin olup,
bunlann haricinde yerel yönetimler, kamu kudreti kullanan iktisadi devlet teĢekkülleri bu
sayının haricindedir. Ġdarenin bu büyümesine bağlı olarak, düzenlediği hizmet alanlanna
iliĢkin, kullandığı kamu gücü de niteliği itibariyle de aynı oranda artmaktadır. Ġdarenin çok
değiĢik alanlarda kullandığı kamu gücü ile bireylerin haklarının korunması arasında uyum
sağlanması iĢi idari yargıya düĢmektedir. Bu yönden de idari yargının iĢi zordur. Ceza
mahkemelerinin görevi toplum düzenini, bozanlara karĢı savunmak, hukuk mahkemelerinin
görevi eĢit düzeydeki kiĢiler arasındaki anlaĢmazlıklan gidermek olduğu halde; idari yargıya
düĢen görev bireyleri kamu otoritelerine karĢı savunma görevidir.
Ġdari yargının bu temel zorluğu yanında en büyük zorluklarından biri, verilen kararların
yerine getirilmesi aĢamasında belirmektedir. Burada da diğer yargı alanlarında olmayan bir
durum ortaya çıkmakta, kararların yerine getirilmesi, kural olarak davalı durumda olan
Ġdareye düĢmektedir. Ġdari davalarda uyuĢmazlıkların idarenin iĢleyiĢinden kaynaklanması
nedeniyle mahkeme kararlannın gereklerinin idare tarafından yerine getirilmesi iĢin doğasına
uygundur. Ancak, idare haklı olduğuna inandığı ve bunu savunduğu bir dava sonunda aksi
yönde verilen bir karara, en baĢta taraf psikolojisi içinde buruk yaklaĢmakta, idari otoritenin
sarsılacağı endiĢesi de karann uygulanması konusunda halı davranmamak için her türlü
mazereti geçerli kılmaktadır. Ceza mahkemeleri kararlannın infazı ile hukuk mahkemeleri
kararlannın icrası özel yasalarla detaylı olarak düzenlenmesine karĢın Ġdari yargı kararlannın
yerine getirilmesine iliĢkin olarak, Anayasanın 138. Maddesinde yer alan: "Yasama ve
yürütme organlan ile idare mahkeme kararianna uymak zorundadır; bu organlar ve idare
mahkeme kararlannı hiç bir suretle değiĢtiremez ve bunlann yerine getirilmesini
geciktiremez." Genel Hükmü dıĢında, yalnızca 2577 sayılı idari Yargılama Usulü
Kanununun 28. ve 52. Maddelerinde esas ve yürütmenin durdurulması kararlannın yerine
getirilmesine iliĢkin yasal düzenlemeler mevcuttur. Kararlann uygulanmasında, idarenin ne
Ģekilde davranacağı konusunda 2577 Sayılı Yasanın 28. Maddesinde, idarenin, yargı
kararlannın icaplanna göre gecikmeksizin iĢlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya
mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir Ģekilde karann tebliğinden itibaren 30 günü aĢamayacağı,
istisnaen de haciz veya ihtiyatı haciz uygulamalarıyla ilgili davalarda verilen kararlann
kesinleĢtikten sonra uygulanacağı, 52. Maddede de, karara karĢı itiraz ve temyiz yoluna
baĢvurulmasının, karann yerine getirilmesini durdurmayacağı esaslan getirilmiĢtir. 2577
Sayılı Yasayla getirilen bu düzenlemelerin yargı kararlannın yerine getirilmesinde idareler
yönünden yeterli olmadığı, yargı kararlannın uygulanmasına iliĢkin tekrar yargıya intikal
eden uyuĢmazlıklann nicelik ve niteliğinden belli olmaktadır. Ankara Bölge Ġdare
Mahkemesine 1997 yılında Ankara Ġdare Mahkemelerinden Ġntikal eden 2618 adet
yürütmenin durdurulmasına itiraz edilmesine iliĢkin uyuĢmazlığın 823'ü kamu görevlilerinin
naklen atanmasına iliĢkin olup bunlann 106'sında da dava konusunu yargı kararlannın
uygulanmasından kaynaklanan iĢlemler teĢkil etmiĢtir. Yargı kararlannın, ilgili idarelerce
gereğince yerine getirilmemesinin veya duraksamaların nedenlerini dört baĢlıkta toparlamak
mümkündür.
1) Dava Konusu ĠĢlemden Kaynaklanan Nedenler:
276
Ġptal karan iĢlemi hukuk aleminden kaldırmakla beraber, ĠĢlemden önceki hukuki durumun
kendiliğinden yürürlüğünü sağlamaz. Ġptal kararlan, ortadan kaldınlmıĢ iĢlem yerine
geçmeyeceğinden, idareye düĢen Ġptal edilen iĢlemin tesisinden önce hukuken mevcut olan
veya olması gereken hukuki durumu sağlamaktır. Bu konuda en fazla sorun, iptale konu
iĢlemden sonra tesis edilen ve dava konusu edilmeyen iĢlemlerden doğmaktadır. DanıĢtay
Dava Dairelerinin konuya ĠliĢkin içtihalan, olayın özelliği göz önüne alınmakla birlikte, iptal
kararlannın geriye yürümesi sonucu iptal edilen karara dayanan veya onunla doğrudan
doğruya iliĢkisi bulunan diğer tasarruflann da iptal karanndan etkilenmesinin kaçınılmaz
olduğu yolundadır. YerleĢik DanıĢtay içtihatianna göre ancak, hukuki veya maddi
imkansızlık hallerinin mevcutiyetinde, iptal kararlannın uygulanamayacağı kabul
edilmektedir. Maddi ve hukuki imkansızlık hallerinin neler olacağı uyuĢmazlığın niteliğine
göre değerlendirilebilecektir.
2 ) Ġdareden Kaynaklanan Nedenler:
Ġdarenin bir karan bilerek uygulamasından çok idari servislerin hareketsizliğiyle, bazen
bilgisizliğinden kaynaklanan durumlan bu baĢlık altında toparlayabiliriz. Bazı idari
teĢkilatlanma bozukluklanna bağlı olarak Ġdari birimler arasında gerekli koordinasyonun
olmaması veya mahkeme karannı irdeleyebilecek yeterli idare hukuku bilgisine vakıf
personele sahip olunmaması nedeniyle kararlann uygulanmasında gecikmeler veya yanlıĢ
uygulamalar olduğu varittir. Bilhassa yerel yönetimler ile yeni kurulan idarelerde bu
sorunlara genellikle rastlanmaktadır.
3)
Kamu Görevlilerinden Kaynaklanan Nedenler:
Bunlar idarenin iradesini belirleyen yetkililerin kiĢisel tercihlerinden doğan durumlardır.
Genellikle dava konusu edilen iĢlemin tesisinde rol oynayan, duygusal, siyasal, sosyal
nitelikli olabilen bu tercihler karann uygulanmamasında da etkili olmaktadır. Bunun yanında,
özellikle personel hukukuna iliĢkin davalar ile küçük yerel yönetimlerin iĢlemlerinden doğan
davalarda yöneticinin yanlıĢının ortaya çıktığı değerlendirilmesinin yapılacağı endiĢesi ile
idarenin otoritesinin sarsılacağı duygusu duraksama nedenleri içerisinde en baĢta
gelmektedir.
4)
Yargıdan Kaynaklanan Nedenler:
Yargının iĢlemesinden ve kararlann niteliğinden kaynaklanan, idarenin duraksamasını
açıklamaya ya da haklı göstermeye elveriĢli uygulama güçlüklerinin varlığı da gerçektir. Bazı
kararlann gerekçesinin yeterli olmayıĢı, veya hüküm kısmının içeriği veya birbirleriyle
bağlantılı davalarda verilen kararlann farklılığı, idareyi karardan çıkanlması gereken
sonuçlann kapsamı hakkında haklı olarak duraksatabilir. Bir idari iĢlemin iptali, idareyi
zamanın dondurduğu ya da geliĢtirdiği durumlara tekrar
256
dönmeye zorladığından, yargılamanın sonuçlanması süresinin uzamasında, bu konuda pratik
güçlükler yarattığı da aĢikardır. Yürürlükteki mevzuat ve yargısal içtihatlar uyarınca
kararlann yerine getirilmesinden doğan sorumluluğu ise idarenin ve kamu görevlilerinin
sorumluluğu olarak ele alabiliriz: 2577 sayılı yasanın 28. Maddesinin 3. Fıkrası gereğince,
yargı kararianna yasal sûre içinde uyulmaması halinde izlenebilecek yol, ilgilinin idare
aleyhine maddi ve manevi tazminat davası açabilmesidir. idarelerce, bu hükmün, ilgiliye
idare bütçesinden tazminat ödemek suretiyle karan uygulamak konusunda tercih tanındığı
konusunda sıkça yorum getirildiği vakidir. Ancak, anılan hükmün idareye dilerse yargı
karannı uygulamak, dilerse tazminat ödemek tarzlanndan birini seçmek gibi bir hak
tanımadığı süregelen DanıĢtay kararlarıyla istikrar bulmuĢtur. BaĢka bir deyiĢle,, tazminat
ödemek suretiyle yargı kararlannın bertaraf edilmesi mümkün değildir. Kamu Görevlilerinin
Sorumluğuna gelince bunları, hukuki, cezai ve idari olarak üç grup altında toparlayabiliriz.
1)
Hukuki Sorumluluk:
Yargıtay Içtihadi BirleĢtirme Büyük Genel kurulunun 22.10.1979 günlü kararıyla
DanıĢtayca verilen yürütmeyi durdurma veya iptal kararlannın yalnızca uygulanmaması bu
kararlan uygulamayan kamu görevlilerinin tazminatla sorumlu tutulması için yeterli olduğu;
Sorumluluk için aynca kin, garez, husumet ve benzeri duyguların etkisi altında hareket
etmelerinin araĢtırılmasının gerekmediği; yürütmeyi durdurma karannı yerine getirmeyen
kamu görevlisinin sorumluluğu yönüne gidilebilmesi için de ilgilinin açmıĢ olduğu iptal
davasının sonucunun beklenmesine de gerek olmadığı hükme bağlanmıĢtır. 2577 sayılı
yasanın 28. Maddesiyle, karann süresi içinde kasten yerine getirilmemesi halinde, karan
yerine getirmeyen kamu görevlileri aleyhine tazminat davası açabileceği düzenlenmiĢtir. Bu
kastın mevcudiyeti için karann yerine getirilmediğini bilerek istemek yeterlidir.
278
2)
Cezai sorumluluk:
DanıĢtay 2. Dairesince, memurların yargılanmasına iliĢkin olarak verilen kararlarda, yargı
kararlannı uygulama yetkisine sahip kamu personelinin bu görevi yerine getirmemelerinin
anayasanın 138, 2577 sayılı yasanın 28. Maddelerine aykınlık ve dolayısıyla Türk Ceza
Kanununun 240. Maddesi uyannca görevi kötüye kullanma suçunu oluĢturduğu kabul
edilmesine karĢın, Yargıtay 4.Ceza Dairesinin, 1990 yılından bu yana, memurun mahkeme
kararianna uyma görevini yerine getirmemesi ve kiĢilere zarar vermesi halinde bu eylemin
TCK'nun 228/1 maddesindeki suçu oluĢturduğu yolunda ki içtihattan istikrar bulmuĢtur.
3)
Ġdari Sorumluluk:
Yargı kararlannı yerine getirmeyen kamu görevlilerinin idari sorumluluğunu düzenleyen özel
bir düzenleme bulunmamakla beraber, bu hususun görevin gereğince ve layıkıyla yerine
getirilip getirilmediği yönünden değerlendirilmeye esas olacağı tabiidir. DanıĢtay Dava
Daireleri Kurulu, Bir bölge müdürünün naklinin iptaline iliĢkin karann tebliğinden 9 ay sonra
atamasının yapılması, diğer bir bölge müdürünün aldığı karann hiç uygulanmaması
nedeniyle Anayasanın ve DanıĢtay Kanununun açık ve emredici hükümlerine karĢın
DanıĢtay kararlannı geciktirmeden ve gereği gibi yerine getirmeyen davacının bu tutumunu
hiç bîr gerekçenin haklı göstermeyeceği, bu halin tek baĢına Genel Müdür olan davacının
görevden alınmasını gerektiren yeterli bir neden teĢkil ettiğine karar vermiĢtir. Bunlardan
sonra, kararlann yerine getirilmesinde üstünde durulması gereken bir konu baĢlığı da yargı
kararlannın yerine getirilmesinde üstünde durulması gereken etkinliği sağlayacak tedbirler
neler olabileceğidir; yargı kararlannın uygulanmasına iliĢkin olarak yukanda bahsedilen,
idarelerin teĢkilatlanma problemleriyle, yargının iĢlemesinden kaynaklanan sorunlara idari
teĢkilatlanma ve yargılama usulü, yasalarıyla çözüm getirilme olanağının bulunmasına
karĢın, kamu görevlilerinden kaynaklanan sorunlara, Ġdari Usul hükümlerinin düzenlemesi
dahilinde çözüm getirilebilme imkanı mevcuttur. Ġdare, hukuk aleminde bir tüzel kiĢilik
olarak yerini aldığından iradesini gerçek kiĢiler aracılığıyla açıklar. Gerçek kiĢilerin ise, insan
tabiatı icabı keyfi davranma eğilimi içine girebilme ihtimali, idari yetkinin kullanılmasında
hukuka bağlılık yönünden en büyük sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Ġdarenin sübjektif
iĢlemesi, idare adına irade açıklayan kamu ajanlanndan kaynaklandığından, idarelerin hükmü
Ģahsiyetinden ziyade kamu görevlilerine yönelik yaptınmlann etkinliğinin arttınlmasıyla
yargı kararlannın uyulmasında ortaya çıkan sonuçlann azalması mümkündür. Bu konuda
önerilebilecek düzenlemeler Ģunlardır:
1)
Para Cezası:
Fransa'da 1963 yılından beri yargı kararlannın uygulanmasını sağlamak üzere yapılan çeĢitli
düzenlemelerden sonra 1980 tarihinde yürürlüğe giren 80-539 sayılı kanunla tutum ve
davranıĢlarıyla bir yargı karannm hiç uygulanmamasına, kısmen ya da geç uygulanmasına
sebebiyet verdikleri için bir kamu tüzel kiĢinin itaatsizlik cezasına mahkum olmasına yol
açanlann aĢağı haddi 500 Franktan az olmamak üzere yukan haddi ise yargı karannm
uygulanması gereken tarihte almıĢ olduktan maaĢ ya da ücretin yıllık brüt tutanna varabilecek
bir para cezasına çarpünlabllecekleri hükmü getirilmiĢtir. Bu örnekten hareketle, bir idari
yargı yeri karannm uygulanmamasına neden olan, idarenin iĢlem tesisine yetkili
makamiannda bulunan kamu görevlilerinin Ģahsına, idare bünyesinde yer almayan bir merci
tarafından para cezası verilmesini sağlayan bir düzenleme getirilmesi uygun olacaktır.
2)
Disiplin Cezası:
DanıĢtay ve Yargıtay içtihatlarıyla, kamu görevlilerince yargı kararlannın
uygulanmamasının, yasal bir görevin yerine getirilmemesi olarak nitelendirildiği göz önüne
alındığında, bunu tüm kamu görevlileri yönünden, 657 sayılı Devlet Memurlan Kanunun
125. Maddesinin (D-n) bendinde düzenlenen verilen görevleri kasten yapmamak eylemine
paralel Ģekilde tecziye edilmesine iliĢkin bir düzenleme getirilerek, ceza zaman aĢımı
süresinin de 657 sayılı yasada getirilen iki yıldan daha uzun süreli olması yaptırımın
etkinliğini arttıracaktır.
3) Ceza KovuĢturmasındaki Yönetsel Güvencenin Kaldırılması:
Yargı karannı uygulamayan memurlar hakkında açılacak kamu davalannın genel hükümlere
tabi olduğu Memurun Muhakematı Hakkında kanun hükümlerinin uygulanmayacağı
yolunda getirilecek düzenleme ihlal edilen görevin önemini vurgulayan bir düzenleme
olacaktır. Sonuç olarak, Kuvvetler aynmında, devlet organlan arasında bir üstünlük
sıralaması bulunmamaktadır. Ancak bireylerin her zaman somut olarak karĢılannda
gördükleri ve etkisini hissettikleri idareyle devleti algıladıkları göz önüne alındığında
yürütme organının fiilen diğerlerinin önüne çıktığı bir vakıadır. Devlet kavramının çağlar
boyu geçirdiği aĢamalardan sonra ulaĢtığı çağdaĢ, en ileri düzey, Hukuk Devleti'dir. Hukuk
Devleti ilkesinin en önemli ve vazgeçilmez unsurlanndan biri kamu gücünü elinde
bulunduran idarenin yargısal denetimidir. Çünkü idarenin, bireyler üzerinde keyfi bir
280
tahakküm mekanizmasına dönmemesi için kontrolünü sağlayan yöntemler içerisinde en
objektif ve tarafsız iĢleyeni yargısal denetimdir. Ancak, yargısal denetimin biçimsel olarak
bulunması yeterli olmayıp denetimin sonuçlannın etkili bir Ģekilde kendini göstermesi
önemlidir. Bu da yargı tarafından verilen kararlann yerine getirilmesi ile mümkündür. Hukuk
Devletinin en önemli güvencesi bireylerin kime karĢı olursa olsun adaleti aradıklannda
mutlak olarak buiacaklan inancıdır. Bu nedenle yerine getirilmeyen yargı karannın yaratacağı
en büyük tahribat bu inanç üzerinde ve dolaylı olarak hukuk devletinin bireyler nezdindeki
itibannda kendini gösterecektir. Yargıtay'ın 15.1.1947 tarihli içtihadı birleĢtirme karannda
yargı kararlannın idare tarafından yerine getirilmesinin "Devlet kamu kiĢiliğinin itibar ve
haysiyeti icabı olduğu" belirtilmiĢtir. Hatalı bir yargı karannın varlığı bu karann idarece yok
sayılmasından daha az sakıncalıdır. Yargısal denetim, hukuk devletinin olmazsa olmaz
koĢuludur. Hem hukuk devletinden bahsetmek hem de idari yargı tarafından verilmiĢ olan
kararlann yerine getirilmemesini telif etmek mümkün olmadığından, yargı kararlannın
uygulanmasında, idarenin tercih ve takdir hakkı olduğu kanısını ortadan kaldıncı, daha net
daha kesin olan idarece izlenecek esaslann ve uygulanacak yaptınmlann Ġdari Usul kurallan
içerisinde düzenlenmesi güncel bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır. Amaç hukuk
devleti ise bunu sağlayacak hukuksal her araç mubahtır. Bu aĢamada önümüze çıkan fırsat
ise Ġdari Usul kurallarının düzenlenmesidir. Aman bu fırsatı iyi değerlendirelim. TeĢekkür
ederim.
BaĢkan:
TeĢekkür ederim Sayın Orhun Yet Selçuk bey buyrun.
ĠDARĠ YARGILAMA USULÜ KANUNUNDA YERALAN ĠDARĠ USULLER VE
UYGULAMASI Selçuk HONDU Ankara 8. Ġdare Mahkemesi BaĢkanı
1 . GENEL AÇIKLAMA
Türk idare hukuku alanında yapılan incelemede bugüne kadar, idarenin idari iĢlemi tesis edip
kesinleĢtireceği ana kadar uyacağı usulleri gösteren ayrı ve müstakil bir Ġdari Usul
Kanununun bulunmadığını görmekteyiz.
Nasıl davaya dönüĢen uyuĢmazlıkların çözümünde, ceza hukuku, idare hukuku ve özel
hukuk alanlarında yargılama usulü kanunları çıkarılarak bu davaların çözümünde hem
mahkemelerin hemde ilgililerin uyması gereken kurallar belirlenmiĢ ise bir idari iĢleme
baĢlanılmasından bu iĢlemin kesinleĢip ilgililere tebliğ edilmesine hatta idari davaya konu
edilmesine kadar geçen aĢamada iĢlemin taraflarının uyması gereken usullerin
belirlenmesinde de zaruret vardır.
Bu zaruret bugüne kadar zaman zaman gözönüne alınmakla birlikte ayn bir kanun haline
dönüĢtürüiememiĢtir. Bu nedenle idari iĢlemlerin tesisi sırasında uyulacak usul kuradan geniĢ
ve dağınık bir Ģekilde kanun, tüzük ve yönetmeliklerde yer almıĢtır. Daha doğrusu idari
faaliyetle ilgili hangi alan düzenleniyorsa o yasal (Kanun K.H.K. gibi) veya idari
düzenlemenin (Tüzük Yönetmelik gibi) içine o idari faaliyetle ilgili Ġdari Usuller
konulmuĢtur.
örnek vermek gerekirse 657 sayılı Devlet Personel Kanunu çıkanlırken disiplin cezası
verilmeden önce ilgilinin savunmasının alınması bununla ilgili süreler, disiplin cezalanna
karĢı yapılacak itirazlar ve itiraz mercileri düzenlenmiĢtir. Usulde paralellik ilkesi dediğimiz
ve idari yargı kararlannda da sık sık değinilen ilkenin bir çok kanun veya yönetmelikte ve
değiĢik Ģekilde yer aldığını görüyoruz. Mesela Ticaret borsasına bir malın alınmasında ve
borsadan çıkanimasında Yönetim Kurulu'nca teklif Borsa Meclisi'nce karar alınması ve
bunun Sanayi Bakanlığı'nca onaylanması gibi.
Ġdari Usullerin farklı kanun, tüzük ve yönetmelikte farklı Ģekillerde düzenlenmesinin
yeknesaklığı ortadan kaldırdığı açık olduğu gibi bu iĢlemlerin yargısal denetiminde
güçleĢtirmektedir. Aynca bu Ģekildeki farklı düzenlemelerle Ġdari Usulden beklenen idarenin
hata yapmasının önlenmesi ve vatandaĢ yönünden teminat olma gibi amacın
gerçekleĢmeside mümkün olmamaktadır.
Biz burada iĢte böyle dağınık Ġdari Usul düzenlemesinin bir sonucu olarak idari Yargılama
Usulü Kanunu'nda yeralan Ġdari Usullerle ilgili bazı düzenlemelere ve bunun uygulamasına
değineceğiz.
2. ĠDARĠ YARGILAMA USULÜ KANUNUMUN 10-11 VE 13/1. MADDELERĠ
VE UYGULANMASI:
Ġdari Usullerle Ġlgili Ġdari Yargılama Usulü Kanunu'nda birçok hükümler vardır. Yukarıda da
değindiğimiz gibi müstakil bir Ġdari Usul Kanununun bulunmaması nedeniyle idari
uyuĢmazlıklarla ilgili Usul Kanununda zorunlu olarak bazı Ġdari Usul düzenlemeleri
282
yapılmıĢtır. Ġdari Yargılama Usulü Kanunu'ndaki Ġdari Usulle ilgili hükümler
Ġnceleyeceğimin sadece 10-11-13/1. Maddelerinden ibaret değildir.
Mesela aynı Kanunun 16/4-5 maddesinde idari davalarda idarenin verecekleri savunma ve
gönderecekleri iĢlem dosyalan Ġle hüküm, 20/2-3 maddesinde idareden bilgi ve belge
istenmesi halinde hangi koĢullarda bu bilgi ve belgelerin verilmeyeblleceğine iliĢkin hüküm
gibi.
Biz bunlardan 10, 11. Ve 13/1. Maddeleri ve uygulamasını inceleyeceğiz.
a)
Ġdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. Maddesi:
Ġdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 10. Maddesinde, ilgililerin idareyi, idari iĢlem tesisine
veya eylemde bulunmaya tahrik etmesi imkanı sağlanmıĢtır. Gerçektende idari iĢlemler ya
doğrudan idare tarafından resen tesis edilir ya da anılan maddenin tanıdığı bu imkanla
ilgililerin müracaatı üzerine tesis edilir. Böylece idarenin görmekle yükümlü olduğu hizmete
kayıtsız kalması önlenmek istenmiĢ ve vatandaĢlann Anayasa'da yeralan baĢvuru ve dilekçe
hakkının kullanılması sağlanmıĢ olmaktadır.
Mesala arsasına inĢaat yapmak için ruhsat almak üzere mal sahibinin belediyeye baĢvurması
veya sıhhi nedenlerle bir kamu görevlisinin baĢka bir göreve atanmasını istemesi üzerine
çalıĢtığı idareye baĢvurması gibi. Kanun koyucu ilgilinin bu baĢvurusunun açıkta kalmaması
için idarenin altmıĢ gün içinde susmasına bile değer atfederek bu susmayı ĠĢlemin reddi
Ģeklinde değerlendirmiĢ ve buna karĢı dava açma imkanını vermiĢtir. Bu maddede ilgililere
tanınan dava hakkı ile 11. Maddede tanınan haklar ve uygulaması bazı benzerlikler
arzettiğinden bu konuya 11. Maddede geniĢçe değineceğiz.
b)
Ġdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. Maddesi;
idari Yargılama Usulü Kanunu'nun 11. Maddesinde de, idari iĢlem tesis edilip, tebliğ
edildikten sonra yani kiĢinin hukukunu etkiler hale geldikten sonra iĢlemin muhatabına,
iĢlemdeki hata ve yanlıĢlıklann düzeltilmesi imkanı veriyor.
Bu madde ile idari dava açılmadan önce idarenin hatalı iĢlemini geri alması, kaldırması veya
yeni iĢlem yapmasına imkan veriliyor. Bunun için iĢlemi tesis eden makamın üstü makama,
böyle bir üst makam yoksa iĢlemi tesis eden makama idari dava açma süresi içinde
baĢvurulması gerekiyor.
Biz burada bu maddenin uygulama Ģartlarını değil, 11. Maddelerin konuluĢ amacından
hareketle idare tarafından uygulanmasından bahsedeceğiz.
Ġdarenin de (ĠĢlem tesisine yetkili kamu görevlisininde) iĢlemi tesis ederken hata yapması
mümkündür. Mesela bir vergi salımrken aslında iĢini terkedip mükellefiyet kaydını sildirmiĢ
kiĢiye bundan sonraki dönem için vergi salınması gibi bir kamu personeline özlük haklarının,
tazminatlarının eksik ödenmesi gibi, savunması alınmadan bir kamu görevlisi hakkında maaĢ
kesimi cezası verilmemesi gibi.
ĠĢte bütün bu durumlarda iĢlemin idari davaya dönüĢmesinden önce bu hatalı durum
belirtilerek iĢlemin geri alınması (geriye yönelik olarak) veya değiĢtirilmesi ileriye yönelik
olarak sağlanmıĢ olacaktır.
Kanun koyucunun bu maddeyi düzenleylĢ amacından hareket ettiğimizde, hem idari iĢleme
muhatap kiĢinin hatalı iĢlem dolayısıyla mağduriyetinin, hemde iĢlemin idari davaya
dönüĢmesinin önlemek istediğini görüyoruz aynca bu durumda idare hatalı iĢleminden
dönerek hukuk devletini sağlamıĢ olacaktır.
Eğer bu maddeye uygun davranılırsa hukuk devletini gerçekleĢtirme yolunda çok önemli
mesafeler alınacağı gibi bugün idari mahkemelerin çalıĢma gücünü çok aĢmıĢ olan idari
davalann en az %25-50 civannda azalacağıda muhakkaktır.
Bu maddenin uygulamasına baktığımızda;
aa) Ġdare peĢin olarak kendisinin hata yapmayacağı noktasından hareket ettiği için
uygulamada bu tür baĢvurulan aynca inceleme ve araĢtırmaya gerek duymadan
reddetmektedir. Hata yapılmayacağı noktasından hareket edildiğinde maddenin amacı
kendiliğinden ortadan kalkmaktadır.
284
bb) Ġdare baĢvurulara verdiği cevapta genelde "isteğiniz yerinde görülmemiĢtir." Veya
"baĢvurunun üzerine yapılacak iĢlem yoktur." Veya "hatalı iĢlem yoktur." ġeklinde cevap
vermekte fakat gerekçe göstermemektedir. Yukanda açıkladığımız gibi idare kendisinin
hatalı hareket edebileceğini kabul etmediği için konuyu araĢtınp incelememekte dolayısıyla
ret iĢlemine gerekçede koyamamaktadır.
Oysa araĢtırmaya dayalı olarak gerekçe konulursa belki iĢlemin muhatabı bunu yeterli
görerek veya ikna olarak dava yoluna baĢvurmayabilecektir. Red iĢlemine gerekçe
konulmaması davayı artıran bir unsurdur.
cc) Ġdare bu tûr baĢvurular üzerine kendisinin hatasını tesbit etse bile insiyatif kullanarak
iĢlemi düzeltme yoluna gitmemektedir. Müracaatçıya çoğu zaman hernekadar hata yapmıĢ
isekte, "sen bir mahkeme karan getir" Mahkeme nasıl olsa bu hatayı düzeltir." ġeklinde sözlü
beyanda bulunmaktadır. Bilhassa vergiye iliĢkin konularda dava açan mükelleflerin idareden
aldıkları bu tür cevaplarla çok sıkça karĢılaĢılmaktadır. ġüphesiz bu tür beyanlarda iĢlemi
tesis eden idarenin denetim birimlerinin tutumu çok etkili olmaktadır. Gördüğü yanlıĢlığı
düzelten bir amire o idarenin teftiĢ elemanlannca neden niçin yaptığı konusunda soru
sorulduğunda yetkili amir düzeltmeden vazgeçmektedir.
dd) Kanun koyucu yapılan baĢvuruya idari dava açma süresi içinde cevap verilmemesini de
değerlendirmiĢ ve susmayı istemin reddi Ģeklinde değerlendirecek dava açma imkanı
vermiĢtir. Kanunun idari davaya dönüĢmesi genelde idarenin susması Ģeklinde olmaktadır.
Hata yapmadığı noktasından hareket eden idare genelde cevap vermemeyi tercih etmektedir;
nasıl olsa ilgili dava açacağına göre baĢvuruyu cevaplamayı tercih etmemektedir.
Ġdarenin susmasına değer atfedilmesi ve bunun istemin reddi olarak değerlendirilmesi idareyi
değil, müracaat edeni korumaya matuftur. Müracaattan sonra idarenin konuyu askıya alarak
ilgiliyi oyalamasını önlemektir. Fakat Ġdare bunu kendi lehine yorumlayarak cevap
vermekten kaçınmaktadır.
c) Ġdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 13/1. Maddesi;
Ġdari eylemlerden dolayı haklan ihlal edilen kiĢiler idari eylemleri öğrendikten sonra 1 ve 5
yıllık süre içinde idareye baĢvurarak haklannın yerine getirilmesini istemeleri zorunludur.
Ancak bu baĢvuru reddedilirse veya baĢvuruya 60 gün içinde cevap verilmez ise tazminat
davası açılabilir. Ġdari eylemden doğan zararlarda dava açılmadan önce idareye baĢvuru
zorunludur. Eğer baĢvuru yapılmadan dava açılırsa Mahkeme dilekçe ve eklerinin idari
merci tecavüzü nedeniyle bu merciye tevdiine karar verir.
Uygulamada bu hükümlede idarenin hizmet kusuru teĢkil eden eylemlerinden doğan
zararları idari davaya konu olmadan ödemesi amaçlanmıĢtır. Zarar gören kiĢi Adli Yargıda
zarara sebeb olan fiili ve zarar miktannı tespit ettirip dilekçesine ekleyerek idareye
baĢvurduğu hallerde dahi red cevabı almakta veya idarenin susması ile karĢılaĢmaktadır.
aa) Görevli kiĢilerin insiyatif kullanmamalan ve gene ödemeyi idare mahkemesine
dayandırmak istemeleri, burada da "hele mahkemeden bir karar getirde ödeyelim" zihniyeti
hakim olmaktadır.
bb) Türkiye'deki enflasyon nedeniyle Ġdare tazminat olarak ödeyeceği parayı kullanmak,
daha geç ödeyerek enflasyondan istifade etmek yolunu seçtiği için tazminat taleplerini
reddetmektedir. Ġdari Mahkemeler dava sonunda olay tarihi itibariyle meydana gelen zararın
ödenmesine karar vermektedirler. Eğer davacı istemiĢ Ġse çok çok kanun! faize
hükmetmektedirler. Fakat bunların hiçbiri enflasyon oranında olmadığı gibi davacının reel
zarannada denk düĢmemektedir. ĠĢte bu nedenle idareler tacir gibi düĢünerek meydana gelen
zararın tazminini mahkeme kararına bırakmaktadırlar. Yalnız DanıĢtay'ın bazı dairelerinde
davacının dava açarken istediği tazminatın hüküm tarihindeki reel değerine hükmedilmesl
yolunda görüĢler ortaya çıkmıĢtır.
Bu görüĢ benimsenirse geç ödemenin idare yönünden yaran ortadan kalkacağı için amir
müracaat üzerine zaran ödeme yoluna gidebilecektir. Bu durumda tam yargı davalan
azalacağı gibi hukuk devleti ve Ģahsın idareye güvenide artacaktır.
Bu hükmün gereği gibi uygulanması halinde idarenin yargılama giderlerine mahkum
oimasıda sözkonusu olmayacaktır.
3. SONUÇ:
286
Ġdari Usulleri genel esaslarıyla ayn bir kanunda düzenlemenin yaran açıktır. Bunda zaruret
bulunduğunda da kuĢku yoktur.
Fakat böyle bir yasal düzenlemeden beklenen amacın gerçekleĢmesi ancak Ġdari Usulün
düzenlenmesine ve bunun faydasına inanmıĢ bir idarenin mevcudiyeti ile mümkündür. Ġdare;
Ġdari Usullere uymanın fuzuli olduğunu düĢünmemelidir. Aynca düzenlenmiĢ Ġdari Usule
uymadan iĢlem yapan amirin kiĢisel sorumluluğu bulunmalıdır. Ġdari usule uymamanın
müeyyideleri yasal düzenlemede açıkça belirlenmeli ve ortaya konulmalıdır.
BaĢkan:
TeĢekkür ederim sayın Hondu. Buyrun Sayın Değirmencioğlu.
ĠDARĠ USUL KANUNUNUN HAZIRLANMASINDA GÖZÖNÜNDE
BULUNDURULMASI GEREKEN HUSUSLAR
Atilla DEĞĠRMENCĠOĞLU
BaĢbakanlık Mevzuatı GeliĢtirme ve Yayın Genel Müdürü
Çok kaygan bir zeminde kaygan olduğu kadar da önemli bir konuda hazırlanacak olan Ġdari
Usul kanunu'nun hazırlanmasının önemli olması yanında uygulamada doğacak aksaklıkların
asgari düzeye indirilmesinin daha da çok önem arz ettiği kanaatiyle Ġdari Usul Kanun
Taslağınında göz önünde bulundurulması gereken hususlar hakkında bilgiler arz etmeye
çalıĢacağım.
Ġnsanların toplu halde yaĢamalarının kaçınılmaz sonucu olarak ortaya çıkan devlet yönetimi,
devlet yönetimi için de yurttaĢlar ile direkt iletiĢim kuran ise idaredir.
Asli görevi yönetme olan Ġdare bir çok maddi donanıma sahip olmasına rağmen görev ve
yükümlülüklerini yerine getirirken birinci derecede insan unsurundan yararlanmaktadır.
Ġnsanın bulunduğu her yerde özellikle insanların güçlü kılındıkları ve gücü kendi yararına,
çıkarına, siyasi ve maddi beklentilerine kullanma alıĢkanlığı olduğu da tarihi bir gerçektir.
Ġnsanlık tarihinin ulaĢtığı en onurlu yönetim olan demokratik hukuk devletinin gereği olan
iĢlemesinin ön koĢulu yönetenlerin adil ve tarafsız olmasına, yönetilenlerin ise yönetenleri
kendilerinin seçmesi ile gerçekleĢmektedir.
Böylece oluĢan yasama organı anayasa, yasalar ve tüzükler, tüzük, iç tüzük hükümleri
doğrultusunda hukuk kurallarını yürürlüğe koyma, değiĢtirme ya da yürürlükten kaldırma
yetkisine sahip bulunmaktadır.
Yasama organınca konulan hukuk kurallarının uygulanılarak bir anlam kazanabilmesi çok
genel anlamda yürütme olarak adlandırılan organın varlığına bağlıdır.
Yürütme organı, siyasal anlamda hükümet! ifade ettiği gibi hizmetin halka yansıması
yönünden Ġdareyi de ifade etmektedir.
Ülkemizde idare eden ile idare edilen ayrımının çok açık bir Ģekilde kendini hissettirdiği de
ayn bir gerçektir.
Bu gerçek yanında halkın sadece genel ve yerel seçimlerde (oy verme) Ģeklinde yönetime
katılma haklan dıĢında idarede etkileri yok denilecek kadar azdır.
öte yandan ayni ve benzeri görevin birden çok kurum ve kuruluĢ taralından yerine getirilmesi
zaman ve kaynak israfına neden olmaktadır.
Asıl önemlisi hukuk kurallanmız içinde (mevzuatımızda) karıĢık, girift, anlaĢılması ve
uygulanması zor güncelliğini ve uygulanabilirliğini yitiren çok sayıda hüküm bulunmaktadır.
Bu koĢullar karĢısında Türk idare sistemimizin tezelden bir "Ġdari Usul Kanununa"
kavuĢturulması hukuk devleti olmamızun bir gereğidir.
288
Ġdare birden çok kurum ve kuruluĢtan oluĢan bir bütün olduğundan bütünün görevinin ortaya
çıkması bütünü oluĢturan birimlerin görev ve alanlannın açık, net ve anlaĢılır Ģekilde
tanımlanmasıyla mümkündür.
Bu durumda;
Ġdarenin temel taĢı olan memurlann özlük haklannı belirleyen 657 sayılı devlet memurlan
kanununun ilgili bölümleri bir ceza ve disiplin kanununu olma özelliğinden çıkanlmak ödüle,
özendirme hükümlerine ağırlık verilmelidir.
Ġdarenin uygulamaya koyacağı kararlar üst yönetim tarafından uygulamaya konulmadan tüm
iĢ görenlerin görüĢ ve düĢüncelerinin alınması alıĢkanlığı yaygınlaĢtınlmalıdır. Alt görevlerde
çalıĢanla™ bilgi ve deneyimlerini ve yeteneklerini artıracak önlemlerin alınması böylece
belli bir iĢi ilk elden yapan bireylerin kendi güvenilirliğinin artınlması gerekir. (Hizmet içi
eğitimden bahsetmek istiyorum.)
Kariyer ve liyakat yasasının gerçek anlamda yönetime yansıtılarak kurum içi ve dıĢı
sürtüĢme, kodro kapma, karĢılıklı suçlama gibi hizmetin aksamasına neden olan sakıncalar
giderilmelidir.
Denetim mekanizmasının çok daha iyi iĢleyebilmesi için (bu sempozyumda da çok
konuĢulan) Ġskandinav ülkelerinde baĢlayarak, giderek bir çok ülkede uygulamaya konulan
(onbusdman) yönteminin ulusal bünyemize uyarlanarak (kamu denetçisi) veya (onursal
denetçi) adı altında uygulamaya konulmalıdır.
Kamu iĢ görenlerinin tarafsız olabilmelerine kolaylık sağlayabilmek için demokratik kitle
örgütlerinin görüĢ ve önerilerini alma Ģeklinde yararlanma yollan aranmalıdır. (Bu daha çok
uygulamalada sendikalar, muhtarlar konfedarasyonu, esnaf ve sanatkarlar konfedarasyonu
gibi)
Ġdarenin birinci derecede temsilcisi olan memurun güvenliği hususu sadece memur mesleği
yönünden değil, idari hizmetlerin yani devlet hizmetinin güvenceye alınması yönünden ele
alınarak yasal güvenceye bağlanılmalı böylece memurun tanık olduğu yanlıĢ uygulaması,
iĢimden olurum ya da baĢka yere tayin olurum kuĢkusuyla önlenme tedirginliğinden
kurtarılması gerekrriektedir.
HerĢeyden önemlisi idari görev ve yükümlülükleri düzenleyen hukuk kurallarının;
Günün ve hizmetin koĢullarına,
Uygulanabilirlik ilkelerine,
Kırtasiyeciliği ve zaman kaybını önlemeye yönelik olmasına, Yönetilenlerin anlayacağı dil
düzeyine,
Açık, net ve en az masraflı Ģekilde gözden geçirilerek güncelleĢtirilmeleri ve bu iĢin
sürekliliği sağlanmalıdır.
öte yandan yasama organı tarafından yürürlüğe konulan yasaların çoğunun taslağının idari
kademelerdeki görevliler tarafından Ģekillendiriidiği göz önüne alınarak hukuk kuradan
hazırlamada uyulacak ilkeler bir yasaya bağlanmalıdır. Böylece Ģekil ve hüküm birliği
yönünden çok daha düzenli hukuk kuradan yürürlüğe konularak yasama organının iĢi
kolaylaĢtınlmıĢ olacaktır.
Ġdari kademelerde görev alan memur ve yöneticilerin çok çeĢitli okul ve eğitim düzeyine
sahip olduktan dikkate alınarak ulusal beklentilerimize yönelik anayasamız ve yasalanmızın
öngördüğü hükümler doğrultusunda periyodik olarak genel eğitim programlama tabii
tutulmalan gerçekleĢtirilmelidir. Yapılan her türlü memur imtihanlannda Ģikayet konusu olan
ve zihinlerde soru iĢaretlerini çoğaltan bugünkü değerlendirme sisteminin bir standarda
bağlanması ve böylece sübjektif değerlendirmenin önlenmesi sağlanmalıdır.
Alınan bu görüĢler BaĢbakanlığın koordinasyonunda kurulacak çok geniĢ bir komisyon
marifetiyle, (Akademisyenler üst düzey bürokratlar, demokratik kitle örgütler! temsilcileri)
gibi incelendikten sonra; kanun bakanlar kurulunun görüĢüne sunulmalıdır. Aynca Ġdari Usul
kanunu taslağı hazırlanırken 657 sayılı devlet memurları kanunu ile 1475 sayılı iĢ kanununa
uyumuna özen gösterilmelidir.
Gerekli ön hazırlık çalıĢmalan yapılmadan, 1965 yılında çıkanlan 1973 yılında ancak
uygulamaya geçilen 657 sayılı devlet memuru kanunu üzerinde bugüne kadar 39 adet kanun
290
ve 60 adet kanun hükmünde kararname ile çeĢitli düzenlemeler madde ilave ve çıkarılması
yapılması bunun en bariz örneğini teĢkil etmektedir. Yine o günün Ģartlarında acil olarak
çıkarılan 233 sayılı kamu idari teĢebbüsleri hakkında kanun hükmünde kararname ve buna
paralel olarak çıkarılan 308 kanun hükmünde kararnamenin pek çok maddesinin anayasa
mahkemesince Ġptal edildiğinin gözardı edilmemesi gerekir.
Bu güne kadar çıkarılmamıĢ veya çıkarılamamıĢ ancak çıkarılmasında zorunluluk olan (Ġdari
Usul kanununun) taslağının hazırlanması çalıĢmaların uygulanmadan doğacak aksaklık ve
noksanlıkların en aza indirgenmesi Ġçin en ufak aynntıyada özen gösterilmelidir.
Sayın Profosör Doktor Ülkü Azrak hocanın özellikle altını çizerek vurguladığı öz
kaynaklarımıza müracaat etmeli ve taklitten sakınmalıyız.
Beni dinleme lütfunda bulunduğunuz için hepinize teĢekkür ediyorum.
"(dar! Usul Kanunu Hazırlığı" Uluslararası Sempozyumu
TARTIġMA
Doç.Dr.Zeyrett!n ASLAN:
Benim birinci söyleyeceğim bir tespit olacak, gerekçe konusunda çok Ģey söylendi ve
idarenin gerekçe göstermediğini ifade etti bütün konuĢmacılar, yüzde yüz kaülryorum yanlız,
yargı yerleri açısından da böyle bir ihmali görüyorum maalesef, özellikle yürütmenin
durdurulması kararlarında red'de iliĢkin kararlarda maalesef hiç bir gerekçe gösterilmiyor ki
yasal bir zorunluluk olmasına rağmen. Sadece iki Ģartın gerçekleĢmediği söylenerek
yürütmenin durdurulması talebi red edilebiliyor. Demek ki, biz birazda millet olarak gerekçe
göstermeyi sevmiyoruz, idare ve yargı gibi. Evet bu tespitlerden sonra Selçuk beye bir sorum
olacak. Ġdari Yargılama Usul Kanununun lO.uncu maddesi bir iĢlem tesis edilmesi amacıyla
yapılan idari baĢvuruyu düzenliyor. Yani ortada herhangi bir iĢlem yok. BaĢvuruyorsunuz
talebiniz red ediliyor. 60 gün içinde talebiniz red ediliyor. Bu talebin reddi üzerine tekrar 1
Linçi madde çerçevesi Ġçerisinde bir idari baĢvurumu yapılması gerekiyor, böyle bir açıklık
var mı, böyle bir müsaade var mı? yoksa doğrudan doğruya yargı merciilerine mi baĢvurmak
gerekiyor. Bunu bir idari mercii tecavüzü olarak görebiliyormusunuz. TeĢekkür ediyorum.
Selçuk HONDU :
Uygulamada lO.uncu maddeye istinaden yani, bir ĠĢlem tesisi amacıyla idareye yapılan
baĢvuru üzerine red kararı verilirse veya susma Ģeklinde tecelli ederse doğrudan doğruya
dava açma hakkı kabul ediliyor ve aynca bir de 11.inci maddeye göre müracaat zaten
niyetini belli etmiĢ olan bir idare için çok gereksiz ve uygunsuz görünüyor bence.
Prof.Dr.YıIdınm ULER:
Birincisi, itiraz kurullan oluĢturulması, itiraz kurullan sanınm artık Türkiye'ye geliyor,
gelmek üzere Onbusman kurumu ile birlikte düĢünmek gerekiyor. Çünkü Onbusmanın
temeli hukuka bağlı bir idarenin geri alma, düzeltme, kaldırma yetkilerine dayanır. Yani idare
yaptığı yanlıĢı kendiliğinden düzeltmek zorundadır. Onbusman bu ilkeye dayanarak çalıĢan
bir kurum olduğundan itiraz kurumlanm düzenlerken sanıyorum gelmek üzere olan
onbusmanı da gözönünde tutmak uygundur. Ġkinci nokta, Lütfü hocam, yargı kararlannın
uygulanmasını esas itibariyle Ġdarenin Ġyi niyetine bağlı olduğu nihai olarak buna bağlı
olduğunu söyledi. Gerçekten Ġdari Usul kanunlannm hiç birinde böyle blrĢey düĢünülmemiĢ,
yani yok böyle birĢey. Bazı ülkelerde aslında idari yargı yahut yargı kararlannın
uygulanmaması diye bir sorun yok. örneğin, Anglo-sakson dediğimiz Ġngiliz sisteminde
böyle bir soruna ben ratlamadım, çünkü, onlann mahkemeye hakaret diye bir kavranılan var.
Yargı kararlanm uygulamayan adamı (dm olursa olsun Ġngiliz hakimi auverir içeri.
Dolayısıyla orda yargı kararlannın uygulanmaması sorunu ortaya çıkmıyor. Bizde çıkıyor
çünkü, Fransa'dan naklen aldığıma bir hukuk uyguluyoruz. Ama sanıyorum biz bu konularda
hukuk mühendisliğimizi geliĢtirmek zorundayız. Ġdare diye bir kavram geliĢtirmiĢiz halbuki
idare adına birileri iĢlem yapar, eylem yapar. Birileri iĢlem ve eylem yapacak idare adına
ama, bu iĢlem yapan kiĢiler bir de idarenin arkasına saklanırlarsa o zaman onu çıkarmak
292
galiba bizim ödevimiz. Hö.ıncı madde yani anayasayı ihlal suçu, Türkiye'de son derece
özensizce uygulanan bir maddedir.
Anayasayla Ġdari Yargılama Usulü Yasasında yer alan hükümlerin çeliĢkisini vurgulamak
bakımından, yani, hukuk mühendisliği yoluyla bu aĢılabilir mi? Anayasanın 129 uncu
maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken iĢledikleri
kusurlardan doğan tazminat davalan kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun
gösterdiği Ģekil ve Ģartlara uygun olarak ancak idare aleyhine açılabilir diyor ve aĢağı yukan
bütün hukukçular, idari yargı kararlannın uygulanmamasının bir kiĢisel kusur olduğunda
ittifak ediyor. Ġdari Yargılama Usulü Yasasının 28.inci maddesindeki ilgili hükmü okuyorum
ve 129.uncu maddedeki ancak tabirini de dikkatlerinize sunmak istiyorum. 28 inci maddenin
4 iĢaretli fıkrası mahkeme kararlannın 30 gün içerisinde kamu görevlilerince kasten yerine
getirilmemesi halinde ilgili idare aleyhine dava açılabileceği gibi karan yerine getirmeyen
kamu görevlisi aleyhine de tazminat davası açabilir. ġimdi kamu görevlisine karĢı açılacak
tazminat davası inceleme yeri de kuĢkusuz adliye mahkemesi, böylesine çeliĢkili bir hüküm
var, buna rağmen hukukçular aĢmaya gayret ediyorlar, ama değiĢtirilmesi lazım.
Prof.Dr.Ġl Han ÖZAY:
Hard VVord okulu Hukukçuian o okula mensup hukukçular bu APA (eypiey) de denilen
usul yasasının yargıya daha etkin daha süratli ve daha etkili kararlar vermek bakımından
yardımcı olduğu kanısındalar. Temeli olarak farz ediyorlar ve en önemli örnek olarak da
Översen Art diye bir karan da zikrediyorlar. Bendenizde naçizane usulün incelendiği Gün
[sığındaki Yönetim kitabımın ikinci cildine yargısal korunma adını verdim. Ombudsman
meselesine gelince tek baĢına anayasaya rağmen idari yargı kararlannın bile uygulanmasının
bir sorun olduğunu bir düzende ombudsmanın hiç bir anlam ifade etmeyeceğin!
düĢünüyorum. Buna karĢılık bu idari yargı kararlannın yerine getirilmesi konusunda biz bu
konuda hiç bir sorunu olmayan ülkeleri değil o konuda sorunlarla karĢılaĢmıĢ olan ülkeleri ve
uyguladıkları sistemi kabul etmemiz gerekir. Daha doğrusu onlara bakmamız gerekir,
nitekim Ġtalyan hukuk düzeninde bir müessese vardır. Uygulatmaya yönelik dava, karann
yerine getirilmesine yönelik bir dava. ĠĢte bir iptal davasında verilen karann yerine
getirilmemesi söz konusu olduğunda bu davaya, bu dava yoluna baĢvurmak suretiyle yargı
yerinin idare içinde tek yetkili bir komiser tayin etmesi suretiyle bütün muamelelerin o
komiser tarafından yapılması ve dolayısıyla yargı yerinin karannın tam anlamıyla yerine
getirilmesi gibi bir çözüm bulmuĢtur.
Ahmet ġükrü ÖZEREN , DanıĢtay 12.Daire BaĢkanı:
Ġdari yargı kararlannın uygulanmasının zorunluluğu kesin yani bunu artık konuĢmayada
gerek yok çünkü, artık anayasada yer almıĢ. Bunun uygulanmaması bence herĢeyden Önce
bir anayasayı ihlal suçu oluĢturuyor. Aynca 28.inci maddemizin müeyideleri vardır. ġimdi bu
kararların uygulanması konusunda benim hem idari yargı merciileri yönünden, hem de idare
293
yönünden gözönüne alınması gereken bazı noktalar vardır, önce idari yargı merciileri
yönünden, idare mahkemeleri ve DanıĢtay yönünden gözönüne alınması gereken konulan
çok kısa olarak Ģöyle söylemem mümkün olabilecek. Kararlann gerekçeli olması ve idarenin
bu karann nasıl uygulayacağının okuduğu zaman anlaĢılabilmesi gerekir, idarenin bunu
anlayabilmesi gerekir. ġimdi idareye diyoruz ki, 28 inci maddemizde yasa koyucu talimat
veriyor, sen bunu icaplanna göre ve geciktirmeksizin ama idari mekanizmanın çarkının
dönmeside söz konusu olduğu için en geç 30 gün içerisinde mutlaka onu uygulaması
emrediliyor. Yargı kararlan açık ve idarenin anlayabileceği Ģekilde olmalıdır.
Bu Türkiye'de böyle olduğu gibi Fransa'da da tenkit edilmektedir yargı kararlannın böyle
olması gerekeceği konusunda öğretide ve uygulamada bu Ģekilde tavsiyeler ve açıklamalarda
bulunulmaktadır, idare yönünden benim temas etmek istediğim bazı konular var. Ġdare bazı
kararlannda bazı davranıĢlanm görüyoruz uygulama konusunda. Yargı merciinden çıkmıĢ bir
karan çeĢitli sebeplerle etkisiz hale getirmeye veyahut da uygulamamaya yönelik bir tutum
ve davranıĢ içerisine giriyor. Bu acaba neden oluyor. Bunun Ģimdi açıklayacağım Ģıklarda
konuĢmacılar tarafından veyahut yüksek idarecilerimiz mevcut aramızda. Onlar tarafından
cevaplandırmasını rica ediyorum. Mesela bir yargı karannı diyelim ki bir nakil konusundaki
yargı karannı almıĢ olan idare sureta bunun kağıt üzerinde uyguluyor. Yargı karannı
uyguladığında altına Ģuraya bir imza at seni Ģuraya gönderdim diyor. ġimdi bu bir
uygulamamıdır. Kesinlikle bu bir uygulama değildir. Nitekim yargı mercüleride kararlannda
bunu vurguluyor. Ġkinci kez dava açıldığında ikinci iĢlem hakkında dava açıldığında bu
konuyu göz önüne alıyor yargı karannı etkisiz hale getirmek için bu yola baĢvurulmuĢtur. Bu
ikinci iĢlem bu nedenle tesis edilmiĢtir deniyor. Ġdare niye böyle bir yola gitmeyi arzuluyor
tabii bizim sevdiğimiz siyasi bir takım nedenler veya kiĢisel nedenler olduğu yolunda. Ama,
birincil kararla ikinci karar tamamen aynı statüde olan baĢka bir vatandaĢ aynı idarede de
çalıĢıyor, idare o yargı karannı o kiĢi hakkında uygulamıyor, diyor ki, sen haklısın ama git
mahkeme karan getir diyor, Ģimdi bu idare neden buna zorunlu tutuyor tabii bunu idareciler
daha iyi bilirler, yani bunu yaptıklan taklit bir yargı karan olmaksızın haklar tesis
edeceklerinden mi korkuyorlar.
Kamu yerlerinde kesin hukuka tamamen uygun açık, itilafcız bir durum var. Ben bunu
Fransız DanıĢtayında yaptığımız staj sırasında oradaki konseydetanın sistemlerinde de
hissettim bana açıkça ifade ettiler. Çünkü o tarihte yani 71 yılı içerisinde bizim
danıĢtayımızm 5.inci dairesinde sadece 5.inci dairemizde 19-20 bin civarında dosya vardı.
Fransız DanıĢtayınm tümünde ise toplam 4500-5000 dosya vardı bunu bir kokteyilde
tartıĢırken o danıĢtay üyesi dediki, Türkiye'de çok dava var. 20 bin dava olur mu ben bunun
sebebini bîr tanesini Ģöyle gördüm. Türkiye'yi bir ara ziyarette bulunmuĢtum sizin idarenizin
tutum ve davranıĢından ileri geliyor. Yani aynı konuda herkesi dava açmaya zorluyor idare,
bu da dava açma sayısını artırıyor bizde böyle değil demiĢti, bunu buradaki idarecilerimize
294
burda arzediyorum, bunun açıklaması nasıl olacak acaba niye uygulamıyorlar yani bir
hukuki sorumluluktan mı korkuyorlar, bunun açıklanmasını ben rica ediyorum. Bazanda
idare gerek yurdumuzda gerekse Fransa'da incelemelerimiz sırasında gördük, bidayet
mahkemesinin yani idare mahkemesinin verdiği kararlann kanun yoilanna baĢvurmak
suretiyle incelemede olduğunu temyize baĢvurulduğunu veya karann düzeltilmesine
baĢvurulduğunu ileri sürerek karan Ģimdilik uygulamıyorum sonucunu bekliyorum Ģeklinde
bir tutum ve davranıĢ içeresinde. Bu Fransa'da da tenkit ediliyor. Mahkeme kararlan
verilmekle kesindir mutlak suretle uygulanması gerekir, uygulanmasa ne olur Sayın Orhun
Yet arkadaĢımız bunun Ģeylerini gösterdi yollannıda gösterdi. ġimdi bu bizde çok az
rastlanıyor benim gördüğüm kadarıyla idare genellikle bu baĢvuru uygulamıyorum yoluna
gitmiyor ama azda olsa bunlan teĢhis edebiliyoruz. Bunuda buradaki yüksek idarecilerimizin
nazarlanna arz ederim. ġimdi birde maalesef bu idari yargı kararlannın uygulanması çok
yoğun olmakla beraber bazı hallerde tatbik edilmediğini de görüyoruz. Bunlann hukuki
kıstası hukuki fiili imkansızlık tabii bazan da geliĢim Ġçerisinde bazı nazariyeler, kuramlar,
teoriler oluĢturuluyor.
Tunus, Tunus'un Fransız egemenliğinde bulunduğu yıllarda Tunus'da bir özel kiĢiye ait arazi
üzerine yerleĢen bir kabilenin o arazinin sahibi tarafından çıkanlmak istenmesi üzerine
valilikten bunu istemesi üzerine ve çıkarmaması üzerine açtığı davanın DanıĢtayca iptal
edilmesinden sonra bu karann uygulanıp uygulanamayacağı gündeme geliyor. Acaba
uygulansa ne olur, uygulanmasa ne olur Ģimdi oraya zannediyorum binlerce kiĢi, yani
beĢbinin üzerinde kiĢi yerleĢmiĢ, bütün bunlann oradan çıkanlması orada o toplulukla bir
risk, bir kargaĢa yaratacak o halde bu karan uygulamayadır! diye o zaman ki bizim Ģimdi
DanıĢtayın savcısı diye nitelendirdiğimiz komiser bir nazariye geliĢtiriyor ilk defa Fransız
hukukunda sosyal risk nazariyesi eğer bu karar uygulanırsa orada sosyal bir risk meydana
gelecek bir karıĢıklık meydana gelecek. Bu nedenle uygulanmayabilir Ģeklinde ama buda
yine sonuçta maddi sorumluluğu ortadan kaldırmıyor uygulanmıyor karar ama Ģimdi karann
uygulanması bu karan çok önemli iken bazı hallerde idarenin çeĢitli nedenlerle
uygulanmaması veya uygulamama, uygular gibi görünmesindeki nedenlerin açıklanmasını
konuĢmacılardan ve yüksek merciilerden rica ediyorum. Bilhassa arzu ettiği o iki konudan.
ġimdi aynı gün, aynı kiĢi hakkında, yani aynı konudaki kiĢiler hakkında niye karar
uygulayamryorlar neden bir hukuki sakınca mı var bilemiyorum, çok merak ediyorum.
Yusuf KARAGÖL , Ankara Vergi Mahkemesi BaĢkanı:
Ben Selçuk beye Ģöyle bir soru sormak istiyorum, aynı idarenin birden fazla kiĢiler aleyhine
tesis ettiği bir iĢlemde taraflardan birinin aldığı bir karar yargıdan geçerek kesinleĢmiĢ
olmasına rağmen diğerlerine uygulanmaması hususu Ġdari Usul kanununda düzenlenebilir
mi? veya idari yargılama usulü kanununda bu çeĢit emsali geçmiĢ davalann daha değiĢik bir
biçimde daha kısa bir yolda diğer dava prosedürüne uyulmaksızın veya bazı usuller göz ardı
edilmek suretiyle yeniden düzenlenebilir mi?
295
BaĢkan:
BeĢinci oturum burada sona ermiĢtir. Altıncı oturum saat 15.00'de baĢlayacaktır.
Vl.OTURUM
OTURUMUN KONUSU : DEMOKRASĠ, HUKUK DEVLETĠ VE ĠDARĠ USUL
OTURUM BAġKANI Prof.Dr.Tayftin AKGÜNER, Ġ.Ü. Hukuk Fakültesi Öğretim
Üyesi
KONUġMACILAR
DEMOKRATĠK YÖNETĠM VE YÖNETĠMDE DEMOKRASĠ Prof.Dr.ĠI Han
ÖZAY, Ġ.Ü. Ġdare Hukuku Ġlimleri Enstitüsü Müdürü
ĠDARĠ USUL YASASINA ÖRNEK OLARAK REKABET KURULUNUN
ÇALIġMA YÖNTEMLERĠ
Doç.Dr.Zehrettin ASLAN , Ġ.Ü. Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim Üyesi
HUKUK DEVLETĠNDE ĠYĠ ĠDARE
296
Ġbrahim BAĞCI , Orman Bakanlığı Hukuk MüĢaviri
VI.OTURUM DEMOKRASĠ, HUKUK DEVLETĠ VE ĠDARĠ USUL
OTURUM BAġKANI :Prof.Dr.Tayfun AKGÜNER, 1.0. Hukuk Fakültesi öğretim Üyesi
Değerli konuklar, demokrasi hukuk devleti ve Ġdari Usul konulu 6. ye sempozyumumuzun
son oturumunu açıyorum. Bize ayrılan süre, 1 saattir. Üç konuĢmacımız var, bu durumda her
konuĢmacıya 20 dakikalık konuĢma süresi düĢüyor. KonuĢmacılardan ricam bu süreyi
titizlikle kullanmalarıdır. KonuĢmaların bitiminde de yanm saatlik tartıĢma bölümümüz var.
Bu bölümde konuyla ilgili söz almak isteyen değerli konuklara söz vereceğiz. Programa göre
ilk konuĢmacımız sayın Profosör Doktor Ġlhan özay, istanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi
ve Tebliğinin konusu Demokratik Yönetim ve Yönetimde Demokrasi. Buyurun Sayın özay:
DEMOKRATĠK YÖNETĠM VE YÖNETĠMDE DEMOKRASĠ
Prof.Dr.Ġl Han ÖZAY
TeĢekkür ederim Sayın BaĢkan, önce büyüklerimi saygıyla, küçüklerimi de sevgiyle
selamlıyorum. KonuĢmama baĢlamadan önce, hemen baĢlığa iliĢkin bir açıklamayla
giriĢmek Ġstiyorum bu iĢin içine. Demokratik yönetim dediğim zaman bundan yönetimin
oluĢması, kuruluĢu ve oluĢmasını kastediyorum. Buna karĢılık oluĢması ve kurulması
demokratik olan bir yönetimin sırf o oluĢma nedeniyle iĢleyiĢinin de demokratik olmadığını
düĢünüyorum ve bu yüzden de iĢleyiĢin de demokratik olabilmesi için neler yapılması
gerekir, bu hususlar üzerinde duracağım.
Yönetimin demokratik olabilmesi için, yani kuruluĢunun demokratik olabilmesi Ġçin
öngörülen yöntemlerin baĢında, kamu görevlilerinin seçimle iĢ baĢına gelmesi gösterilir. Ne
kadar çok sayıda kamu görevlisi seçimle iĢbaĢına gelirse o kadar, kuruluĢ bakımından,
demokratik bir yönetim olduğu söylenir, kabul edilir. Buna karĢılık, bu, iĢleyiĢin de
demokratik olduğu anlamına gelmez. Eğer öyle olsaydı zaten birkaç istisnası dıĢında hemen
hemen bütün kamu görevlilerinin seçimle iĢbaĢına gelmiĢ bulunduğu Amerika BirleĢik
Devletlerinde baĢka arayıĢlar içine girilmezdi. Demek ki, seçim tek baĢına yeterli değil, O
halde iĢleyiĢin demokratikliğini nasıl sağlamak gerekir? Bu noktada, doğrusunu söylemek
lazım gelirse, benim bildirim birinci gün için planlanmıĢ bir bildiriydi. Birinci gün için
planlanmıĢ olan bu bildirinin içeriğinde de size dünden beri anlatılan, söylenen, herkesin
değindiği konular vardı. Buna karĢılık, Roma'da yapılan, Senato ve bizim büyük
elçiliğimizde yapılan bir toplantıya katılmak mecburiyetinde olduğum için bu toplantıya dün
katılamadım ve dolayısıyla bildirim de bugün en sona kaldı. Çok hayırlı olmuĢ, çok hayırlı
bir sonuç olmuĢ bu, Ģimdi hiç olmazsa ben dün söylenenlere belki özet olarak değinecek
fakat asıl bazı konularda Ġtalya örneğini size getirmek olanağı bulacağım.
297
ġimdi hukuk devleti diyoruz, hukuk devleti dedikten sonra çoğulcu demokratik hukuk
devleti diye ilave ediyoruz. Sıfatlar ekliyoruz. Katılımcı hukuk devleti diyoruz. Saydam
yönetim ve hukuk devleti diyoruz. Bütün bunları, bütün bu sıfatlan bir tek baĢlık altında
toplamamız gerekirse iĢte böyle bir yönetime, hem demokratik, hem çoğulcu, hem katılımcı
demokratik böyle bir yönetime "GünıĢığında yönetim" katılımcı, çoğulcu, demokratik hukuk
devletinin bugün taĢıyabileceği tek isim bana göre. Eğer bu ismi ben bulmuĢ olsaydım
dünyanın en mutlu insanı hissederdim kendimi. Ama bu ismin babası ben değilim, bu ismin
Babası Amerika BirleĢik Devletleri Kongresi. Nitekim 1946'da baĢlayıp da 1970'Ii senelerde
tamamlanan sürecin en son halkası "GünıĢığı Yasası" "Sunshine Act" adını taĢıyor ve
öğretide de bütün o sistem, yani dün görmüĢ, size açıklanmıĢ olan "Bilgi Edinme özgürlüğü
Yasasından oluĢan o sisteme de bütünü itibariyle "Government in the Sunshine" yani
"GünıĢığında yönetim" deniliyor.
Amerika'da üç aĢamalı olarak yapılmıĢ bu, biz de öyle üç aĢamalı mı yapalım? Hayır. O
zaman süreci içinde ortaya çıkan ihtiyaçlar nedeniyle böyle olmuĢ. Bizim de böyle
yapmamız için hiçbir zorunluluk yok, biz istersek eğer, hepsini bir çırpıda, bunların hepsini
tek bir yasa metninde toplamak suretiyle çıkarabiliriz. ĠĢte zannediyorum ki, bu "Usul
Yasası"nın ve ona bağlı olarak çıkarılması planlanan "Bilgi Edinme özgürlüğü Yasası"nın
amacı da zaten bu.
Amerika'da idare Hukuku var mı? 19'uncu yüzyılın sonunda demir atmıĢ bazı yazarlar id
bunlann içinde benim sevgili hocam GĠannini de var, Ġtalyan. Amerika'da Ġdare Hukuku
olmadığını söylüyorlar. Halbuki Amerika'nın önde gelen bilim adamlanndan biri, Shapiro
isimli bir zat da 1946 yılında "Yönetsel Yöntem Yasası"nın çıkanlmasryla Amerika'da tam
anlamıyla bir Ġdare Hukukunun yerleĢmiĢ olduğunu söylüyor. Çok değerli bir makalesi var.
Ġngilizcesi "On predicting the Future of Admînistrative Law", yani "Ġdare Hukukunun
Geleceğini Adeta Bir Kahin Gibi Okumak Ġstersek" adını taĢıyan bir makalede, orda aynen
bu terimleri kullanıyor : "Yönetsel Yöntem Yasasıyla iĢte Ģimdi biz de Avrupa tipi bîr Ġdare
Hukukuna kavuĢtukm."
Yönetsel yöntem yasasının özelliği nedir, yönetsel yöntem yasasının özelliği sadece bir usulü
tespit etmek değil, aynı zamanda katılımı sağlayabilmektir. Katılımcı demokrasi, katılımcı
yönetim. "Usul", hukukta "esasın" güvencesidir. Usul olmadan esasın hukuk olabilmesi
mümkün değildir. Doğru ve güzel olabilmesi mümkün değildir. Bunun için, oldum olası
hukukun ne olduğunu, hukukun esasının ne olduğunu söylemek yetkisiyle donatılmıĢ
bulunan "Yargı Orpnı" ya da yargıçlar, taa Roma hukukundan beri usul kurallarıyla
298
bağlıdırlar. Yargı organı usul kurallannı uygular. Usul kurallan adım adım neyi öngörmüĢse
bunu uygular. Dolayısıyla hukuksal gerçeğe o yolla ulaĢır.
Sonra Yasama Organını ele alalım. Milli iradenin tek temsilcisi, Ġngiliz Parlementosu içîn
eskiler Ģöyle derlermiĢ: "Kadını erkek, erkeği kadın yapmaktan gayri herĢeyi yapabilmeye
muktedir Ġngiliz Parlementosu" ki, kadını erkek, erkeği kadın da yaptı, eĢcinsilleıin kendi
aralannda evlenmelerine olanak sağlayan kanunu çıkmakla. Demek ki onu bile yapabildi. Bu
kadar yetkili bîr organ. Yasama da geleneksel olarak ya da kıta Avrupası ülkelerinde olduğu
gibi Meclis iç tüzükleriyle belirlenen, Anayasa düzeyinde olan iç tüzüklerle belirlenen usul
kurallannı uygular.
Peki idare ? Ġdare ki, gerek yasamadan, gerek yargıdan çok önemli bir farkı daha vardır;
Yasama ve Yargı sadece iĢlemler yapabilirler. Ġdare ise aynı zamanda eylemler de yapabilir.
Onlann kararlannın eylem haline dönüĢtürülmesi de Ġdarenin üstlenmiĢ olduğu bir görevdir.
Onun için neden herhangi bir usul kuralına bağlı olmadan dilediğince davranabilsin ? Bunun
herhangi mantıksal bir gerekçesi olabilir mi ? Geceleyin istihareye yatacak, sabah gördüğü
rüyaya göre karar verecek. Hayır. Artık çağdaĢ toplumda böyle bir yönetim, böyle bir Ġdare
kabul edilmiyor. Çünkü, çağdaĢ toplum artık bizi alıĢılmıĢ bir sözcük olduğu için be de
kullanıyorum ama, kullanmamaya gayret, çaba sarfediyorum,. çağdaĢ yönetim karĢısında biz
"idare edilenler7' değiliz, biz "kamu hizmetlerinden yararlananlar"ız. Çünkü Ġdare, bize o
hizmetleri lütfen sunmuyor. O hizmetleri bize sunmak mecburiyetinde. Hatta vatandaĢ
olalım, yabancı olalım hiçbir fark yok bu bakımdan. Dolayısıyla, biz o hizmetlerden
yararlanabiliriz. O hizmetlerden yararlananlar olarak bizim en önemli hakkımız da, en baĢta
gelen hakkımız da zaten yaptıklarını nasıl yapması gerektiğinin bizim tarafımızdan da
bilinmesi, bizim tarafımızdan, herkes tarafından bilinmesi. Çünkü herkes tarafından bilindiği
takdirde keyfilik ortadan kalkar.
Amerika BirleĢik Devletleri Anayasasında Hukuk Devleti diye bir kavram yok. Yazmıyor,
hukuk devletidir Amerika BirleĢik Devleti diye. Ama "Due Process" diye bir kavram var.
Olması gereken, "gerekli usul kuralı" ve Yargının, Yasamanın, Yürütmenin bir insanı
mülkiyetinden, hele hele özgürlüklerinden yoksun bırakabilecek, daha doğrusu bizim
terimlerimize çevirecek olursak, üzerinde tek yanlı olarak sonuç doğurabilecek, etid
yapabilecek olan bir karar alırken, iĢte, yasaların öngörmüĢ olduğu usul kurallarına uygun
davranması zorunluluğunu ortaya çıkarıyor, getiriyor ve ben, bir iddia olarak, aksi de belki
söylenebilir, ama o "Due Process" kuralının Hukuk Devleti kavramının Amerikanca karĢılığı
olduğu tezini savunuyorum ve onun sadece Yargıyı değil Ġdareyi de bağlayıcı bir kural
olduğunu savunuyorum. Bu bakımdan da iĢte o Yönetsel Yöntem Yasasının Amerika
BirleĢik Devletleri Anayasal düzeninin ayrılmaz bir parçası olduğunu. ġu halde Amerika
299
BirleĢik Devletleri anayasasının da bazılarınca sanıldığı gibi öyle pek kısa bir anayasa
olmadığı tezini de savunuyorum.
Peki bu usul yasası ne olmalı nasıl olmalı ? Çok büyük bir mutlulukla öğrendim kl Ülkü
Azrak ve diğerleri aslında temel usul yasasının bir Anayasa gibi genel prensipleri içermesi ve
daha sonra ayrıntıların baĢka yasal düzenlemelere bırakılmasının daha doğru ve yerinde
olduğu görüĢünde bulunmuĢlar dün. Ben de aynı kanıdayım ve o bakımdan da bildirimin
bundan sonraki kısmını bir tarafa bırakarak Ġtalyan örneğini huzurlarınıza getirmek
istiyorum.
Ġtalyan örneğinde genel prensipleri, genel ilkeleri içeren bir genel yasal düzenleme yapıldı
1990 senesinde. 1990 senesinde, bu yasayı çıkarttıktan sonra onun arkasından 97 Nisan
ayında verilmiĢ bulunan bir yetki kanununa dayanarak yine aynı 97 yılının Temmuz ayında
da bazı konularda aynntılan da düzenleyen baĢka bir yasal düzenleme daha yapıldı. 97'deki
yetki kanunu sadece usulün belirlenmesini öngörmüyor.
O yetki kanunu aynı zamanda mahalli idareler konusunda bir reform yapılmasını öngörüyor.
Çünkü mahalli idareler konusunda Avrupa Birliğinin yaklaĢımı mahalli idarelerin
olabildiğince fazla yetkilerle donatılması ve ancak, sadece, onların baĢaramayacakları bazı
konuların merkezden yönetime bırakılması. ĠĢte mahalli idarelere iliĢkin bu yetkilerin
özerkliğin geliĢtirilmesine, geniĢletilmesine iliĢkini kanun, yetki kanununa dayanılarak
çıkarılan kanun, kanun hükmünde kararname ki bizdeki gibi sonradan yasa haline
dönüĢüyor, iĢte o sadece kuruluĢ bakımından değil iĢleyiĢ bakımından, mahallî idarelere
iliĢkin de oisa bir takım düzenlemeler getirmiĢ bir halde. Merkezden yönetim için de zaten
geçerli olan ilkeler, 1990 yasal düzenlemesinde öngörülmüĢ bulunan hususlar Ġtalya'da. Buna
karĢılık pek tabii olarak kamulaĢtırmaydı, vergi usulüydü vesaire gibi çok teknik konularda
bunlann özel yasalan da var ve öteden beri var olan özel yasalar geçerliliklerini koruyorlar.
Ama o özel yasalara bulunmadığı zamanlarda, bulunmadığı yerlerde 1990 yılında çıkarılmıĢ
bulunan yasa etkili. Bu yasa katılımcı bir usulü, usule aynı zamanda bir katılımı da
öngörüyor. Belgelerin alabildiğince azaltılması, Ġdarenin sizden talep ettiği belgelerin
olabildiğince azaltılması basit hale getirilmesi, herkesin onlan sağlayabilecek bir halde
olmasını öngörüyor. Bu suretle de iĢte usulü belli; katılımcı, demokratik bir yönetimin
prensiplerini koyuyor. Geri kalanı zaten diğer yasal düzenlemelere ve yargı yerlerinin
kararianna bırakmıĢ oluyor bu usul yasası Ġtalya'da çıkan, 1990 yılında çıkanlmıĢ bulunan
yasa Çünkü, gerçekten de kamu yönetimi, Ġdare, o kadar geniĢ bir alanda yetki sahibi ki,
bunlann hepsinin tek bir yasada aynntılanyla düzenlenmesi belki de bizim ulaĢmak
istediğimiz amaca ulaĢmamızı geciktirecek, ona engel olacak bir faktör olabilir. Bu
bakımdan da genel prensipler, genel ilkelerin bir yasal düzenlemeye konulması, aynntılann
300
diğer yasal düzenlemelere bırakılması ya da bazı özel konularda özel yasal düzenlemelerin
yapılması çok daha doğru ve yerinde olur gibi düĢünüyorum ben de.
Sabahleyin kendi öz kaynaklanmıza dönelim, yabancı ülkelerden alman örnekler üzerinde
durmayalım denildi. Ülkü Azrak da söylemiĢ. Yabancı örnekler vermek sanki biraz
olmayacak Ģeyler üzerinde durmak gibi gelebiliyor, ama bu yabancı örnekler arasında
zannediyorum ki Ġtalya'ya ĠliĢkin olarak verilenler bizim ülkemiz bakımından da en geçerli
örnekler olabilecektir. Bilmem Ġsveç'in "Ombusdman"ıyia bizim gerçeklerimizin hiçbir
alakası bulunmamakla beraber, benim kendisine karĢı özel bir sevgi duyduğum, bizim en
büyük Avrupa Birliği konusundaki müttefikimiz Ġtalya herĢeyiyle aynen bize benzeyen bir
ülke, meziyetieriyle, bilmem sıcak iklimi nedeniyle, mafyasıyla belki. Biz o konuda önceliği
ele aldık gerçi, Akdeniz yine bizim olduğu Barbaros'un zamanındaki gibi, fakat her yönüyle
olumsuz yönleriyle de bize çok benzeyen bir ülke olduğu için bazı konularda Ġtalya'nın
bulduğu çözümler üzerinde durmak belki çok daha doğru ve yerinde olabiliyor. Benim
Amerikan "GünıĢığında Yönetim Yasasını" ya da sistemini anlattığım bir toplantıda, değerli
mesiektaĢlanmdan biri "o bir HoIIyvvood dekorudur, onun arkasında hiçbirĢey yoktur"
terimini kullanmıĢtı. Ben HoIIyvvood dekoru olduğu kanısında değilim, doğrusunu
söylemek lazım gelirse Yüksek Mahkemenin kararianna bakarsanız o dekor olmaktan çok
daha ileri bir Ģey ama, bunu bir tarafa bırakalım, demek ki bu usulün belirlenmesi
bakımından Ġtalya gerçekten de bizim için bir örnek olarak alınabilir.
Bu konuda bir konferans verilmiĢti Ġstanbul Üniversitesinde. Çok değerli bir meslektaĢım,
Roma'dan gelip konferans vermiĢti ve hatırlıyorum Ülkü Azrak ona Ģöyle bir soru sordu
"Niçin Ġtalya bu kadar gecikti?" Kim istemedi bu yönetsel yöntem yasasının çıkmasını ya da
usulün belirlenmesini? MeslektaĢımızın cevabı gayet kısa ve kesin oldu. "Ġdarenin kendisi.
Ġdarenin kendisi". Ġdare Fransa'da da didiĢmekten hoĢlanan size hayır dediği zaman sanki
görkeminin en yüksek noktasına ulaĢmıĢ zannedilen, kendi kendine öyle zanneden, bugün git
yann gel dediği zaman daha bir nerdeyse "cinsel tatmin"e ulaĢan bir varlık, soyut bir varlık.
Benim terimlerimle FrankeĢtayn gibi olmuĢ. O kadar güçlendirilmiĢ o kadar güçlendirilmiĢ
ki artık onu güçlendirenlerin baĢına bir bela olmaya baĢlamıĢ, örnek bizim değil, Ġdarenin bu
niteliği Fransız düĢünürlerinin de ortak fikri. Bu bakımdan da iĢte o Ġdareyi hukuk
kurallarıyla olabildiğince bağlamak mecburiyeti ortaya çıkıyor.
Thomas Jefferson'un, Amerikan siyaset adamları için söylediği bir söz var. Ben Askeri
Yüksek Ġdare Mahkemesinin yirminci kuruluĢ yıldönümünde bunu yazmıĢtım, bildirimin
baĢlığına. "Siyasetçileri zaptedebilmenin tek yolu onlan Anayasaya bağlamaktır" demiĢ.
Thomas Jefferson Amerika BirleĢik Devletleri baĢkanlarından çok ünlü biri, belki de en
ünlüsü. O bakımdan da artık bizim hizmetimizde bir varlık olduğu bilincine kendiliğinden
301
varmayan ve bizi her zaman aĢağıda, ayaklarının dibinde, idare edilen, bir ölçüde güdülen bir
takım kimseler olarak görmek hazzına o kadar alıĢmıĢ ve bunu bir türlü terk etmeyen, terk
etmek istemeyen, dolayısıyla bu yasal düzenlemeler karĢısında direnen Ġdareyi, gerçekten de
hukukla bağlı Ġdare haline getirebilmek için karar alma mekanizmasını tıpkı Yargıdaki gibi
tarafların da bulunduğu, çünkü yargıda iki taraf vardır, bir sisteme bağlamak, bizim
katılımımızın etkili olabilmesi için Ġdarenin elindeki bütün bilgi ve belgelere bizim de sahip
olabilmemiz, istisnalanyla pek tabii olarak, sabah da söylendi, dün de söylenmiĢtir
muhtemelen, ve Ġdarenin karar alma mekanizmasının herkesin katılabileceği, ilgili herkesin
katılabileceği bir hale getirilmesi lazım. Bizim sistemimizde Ġdarenin bütün davranıĢı kapalı
kapılar arkasındadır. Biz karar karĢımıza icrai olarak çıktığı anda onu öğreniriz, anlarız. O
zaman da tek yol Yargıya baĢvurmaktır. Ama yargıya baĢvurmak bir hastalık halidir, marazi
haldir. Bunu olabildiğince bertaraf etmek için Yargı öncesini güçlendirmekten baĢka bir çare
yoktur.
Ben size teĢekkür ederek bitirmek mecburiyetinde kalıyorum. Çünkü solumda oturan Sayın
BaĢkan nerdeyse bir makasla sözümü kesecek. Ġdare, o da Ġdare Hukukçusu ve Ġdare olduğu
için de onun karĢısında direnme gücüm yok. Çok teĢekkür ediyorum efendim.
ĠDARĠ USUL YASASINA ÖRNEK OLARAK REKABET KURULUNUN
ÇALIġMA YÖNTEMLERĠ
Doç.Dr.Zehrettin ASLAN Ġstanbul Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi öğretim Üyesi
I. GENEL OLARAK
1982 Anayasası'nın piyasaların denetimi ve dıĢ ticaretin düzenlenmesi baĢlığını taĢıyan 167.
Maddesinin 1. Fıkrası "Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve
düzenli iĢlemelerini sağlayıcı ve geliĢtirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaĢma
sonucu doğacak tekelleĢme ve kartelleĢmeyi önler" demektedir.
Bu madde ıĢığında, sağlıklı piyasaların, giriĢimcilerin özelleĢtirilmesi, sınırlı ülke
kaynaklarının etidn dağılım ve bunlann en verimli bir Ģekilde kullanımının temini için
7.2.1994 tarihinde 4054 sayılı "Rekabetin Korunması Hakkında Kanun" yürürlüğe
konmuĢtur.
Kânunun amacı da 1. Madde'de "mal ve hizmet piyasaianndaki rekabeti engelleyici, bozucu
veya kısıtlayıcı anlaĢma ve uygulamalan ve piyasaya hakim olan teĢebbüslerin bu
302
hakimiyetlerini kötüye kullanmalannı önlemek, bunun için gerekli düzenleme ve
denetlemeleri yaparak rekabetin korunmasını sağlamak" Ģeklinde ifade edilmiĢtir.
Kanun'un 1. Maddesinde belirtilen bu amacın gerçekleĢmesi için de, serbest ticaret ve
giriĢim özgürlüğünün teminatı olarak, kamu tüzel kiĢiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip
"Rekabet Kurulu" kurulmuĢtur.
Rekabet Kurulu'nun;
1) Yasaklanan faaliyetler hakkında inceleme ve araĢtırma yaparak gereken tedbirleri almak.
2) Ġlgililerin muafiyet ve menfi tesbit taleplerini değerlendirerek, uygun olan anlaĢmalara
muafiyet ve menfi tesbit belgesi vermek.
3) BirleĢme ve devralmalara izin vermek.
4) Bilgi isteme ve yerinde inceleme gibi yetkilere sahiptir.
Rekabet Kurulu'nun bu yetkileri kullanarak alacağı bütün tedbirler ve kararlar ile vereceği
para cezalan Ġdari nitelikte kabul edildiği Ġçin ilgili yasada bu iĢlemlerin yapılmasına iliĢkin
özel usuller getirilmiĢ ve kendine özgü Ġdari Usul kurallan oluĢturulmaya çalıĢılmıĢtır.
II. REKABET KURULUNUN ÇALIġMA USULLERĠ
Rekabet Kurulu'nun yukanda sayılan yetkileri üç Ģekilde ortaya çıkmaktadır. Kurul ya
Ģikayet üzerine, ya Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın baĢvurusu üzerine ya da re'sen
soruĢturmaya baĢlayabilmektedir.
SoruĢturma 4 aĢamadan oluĢmaktadır.
1. ÖnaraĢtırma,
2. SoruĢturma,
3. Sözlü savunma toplantısı,
4. Nihai karar
303
1. önaraĢtırma
Kurul, re'sen veya kendisine intila eden baĢvurular üzerine ya doğrudan soruĢturma
açılmasına ya da soruĢturma açılmasına gerek olup olmadığının tespiti için önaraĢtırma
yapılmasına karar verecektir (Mad. 40/1).
önaraĢtırma yapılmasına karar verildiği takdirde Kurul BaĢkanı, meslek personeli
uzmanlanndan bir ya da birkaçını araĢtırma yapmak üzere raportör olarak görevlendirecektir
(Mad. 40/11).
önaraĢtırma yapmakla görevlendirilen raportör 30 gün içinde elde ettiği bilgileri, her türlü
delilleri ve konu hakkındaki görüĢlerini Kurula yazılı olarak rapor edecektir (Mad.40/1H).
Bu raporun Kurula teslimini takip eden 10 gün içinde de Kurul elde edilmiĢ olan bilgileri
değerlendirerek; soruĢturma açılıp açılmamasına karar verecektir (Mad. 41).
Görüldüğü gibi yapılan baĢvurulann ön araĢtırmaya tabi tutulması ve bunun sonucunda (ya
soruĢturmanın derinleĢtirilerek devamına ya da baĢvurulann ciddi bulunmayarak son
verilmesine) karar verilmesi sistemi benimsenmiĢtir.
Kurulun, ihbar veya Ģikayet baĢvurularında ileri sürülen iddiaları ciddi ve yeterli bulması
durumunda, ihbar veya Ģikayet edenlere ileri sürülen iddiaların bulunduğu ve araĢtırmaya
baĢlandığı yazılı olarak bildirilecektir (Mad.42/1).
Kurulun, gerek baĢvurulan açıkça reddetmesi, gerekse süresi içinde bildirimde bulunmayarak
reddetmiĢ sayılması durumlarında, doğrudan ya da dolaylı menfaati olduğunu belgeleyen
herkes Kurulun red karanna karĢı yargı yoluna baĢvurabilecektir (Mad. 42/H).
Kurulun, gerek baĢvurulan açıkça reddetmesi, gerekse süresi içinde bildirimde bulunmayarak
reddetmiĢ sayılması durumlannda, doğrudan ya da dolaylı menfaati olduğunu belgeleyen
herkes Kurulun red karanna karĢı yargı yoluna baĢvurabilecektir (Mad. 42/11).
2. SoruĢturma
304
SoruĢturma yapılmasına karar verildiği takdirde, Kurul, görevli raportör veya raportörler ile
birlikte soruĢturmayı yürütecek Kurul üyesi veya üyelerini de belirler. SoruĢturmanın en geç
6 ay içinde tamamlanması gerekir. Ancak bu sürenin yeterli olmadığı hallerde bir defaya
mahsus olmak üzere Kurul tarafından 6 aya kadar ek süre verilebilecektir (Mad. 43/11).
Kurul baĢlattığı soruĢturmalan, soruĢturmaya baĢlanması karannın verildiği tarihten itibaren
15 gün içinde ilgili taraflara bildirecek ve tarafların ilk yazılı savunmalarını 30 gün içinde
göndermelerin! isteyecektir. Taraflara tanınan ilk yazılı cevap süresinin baĢlayabilmesi için
Kurulun bir bildirim yazısı ile birlikte, iddiaların türü ve niteliği hakkında yeterli bilgiyi ilgili
taraflara göndermesi gerekir (Mad. 43/II).
Kurul adına hareket eden ve Kurul tarafından belirlenip, görevlendirilen Kurul üyesi ve
raportörlerden oluĢan bir heyet, soruĢturma safhasında bu Kanunun 14'üncü maddesinde
düzenlenen bilgi isteme ve 15 inci maddesinde düzenlenen yerinde inceleme yetkilerini
kullanabilirler. Belirlenen bu süre içinde lüzum gördükleri evrakın gönderilmesini ve her
türlü bilginin verilmesini taraftardan ve ilgili diğer yerlerden isteyebilir. Kurulun soruĢturma
safhasında, bu Kanunu ihlal ettiği iddia edilen kiĢi veya kiĢiler, karan etkileyebilecek her türlü
bilgi ve delili her zaman Kurula sunabilirler (Mad. 44/1).
Haklarında soruĢturmaya baĢlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma
taleplerine kadar Kurul bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiĢ her türlü evrakın ve
mümkünse elde edilmiĢ olan her türlü delilin bir nüshasını kendilerine verilmesini isteyebilir
(Mad. 44/11).
Kurul, taraflan bilgilendirmediği ve savunma hakkı vermediği konulan kararianna dayanak
yapamayacağı gibi; haklannda soruĢturmaya baĢlanan taraflara bildirmediği ve dolayısıyla
savunma hakkı vermediği konulara dayanarak nihai karar da veremeyecektir (Mad. 44/111).
SoruĢturma safhası sonunda hazırlanan rapor, tüm Kurul üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ
edilirken; (Mad. 45/1) bu Kanunu ihlal ettiği belirlenenlere yazılı savunmalarını 30 gün
içinde Kurula göndermeleri gerektiği belirtilecektir.
305
Bundan sonraki aĢamada da, tarafların gönderecekleri savunmalara karĢı soruĢturmayı
yürütmekle görevlendirilenler 15 gün içinde ek yazılı görüĢ bildirecek ve bu da tüm Kurul
üyeleri ile ilgili taraflara tebliğ edilecektir. Taraflar 30 gün içinde bu görüĢe tekrar cevap
verebilirler. Tarafların haklı gerekçeler göstermesi halinde bu süreler bir kereye mahsus
olmak üzere ve en çok bîr katına kadar uzatılabilecektir (Mad. 45/11). Bunun yanında,
tarafların süresi içinde verilmeyen savunmaları dikkate alınmayacaktır (Mad. 45/111).
3. Sözlü Savunma Toplantısı
Rekabet Kurulu'nun karar sistemi içinde tarafların sözlü savunmalarına ağırlık verecek bir
sistem benimsenmiĢ ve iki taraflı bir yargılama olması nedeni ile özel hukuk usul kaidelerine
atıf ile Hukuk Usulü Mahkemeleri Kanununda düzenlenmiĢ olan ispat vasıtalarından
tarafların yararlanması sağlanarak daha açık ve kiĢi haklarını daha sağlam güvenceler altına
alan yeni bir sistem oluĢturulmaya çalıĢılmıĢtır.
Sözlü savunma toplantısı, tarafların cevap dilekçesi ya da savunma dilekçelerinde sözlü
savunma hakkını kullanmak istediklerini bildirmeleri üzerine yapılabileceği gibi; Kurul,
kendiliğinden sözlü savunma toplantısı yapılmasına karar verebilecektir (Mad. 4671).
SoruĢturma safhasının bitiminden en az 30 gün en çok 60 gün içinde yapılması gereken sözlü
savunma toplantısının davetiyeleri toplantı gününden en az 30 gün önce taraflara gönderilmiĢ
olmalıdır (Mad.46/II).
Kanunda sözlü savunma toplantılarının açık olarak yapılması temel ilke olarak kabul edilmiĢ
ise de; genel ahlakın ve ticari sınırların korunması gerekçesi ile kurula, toplantıları gizli olarak
yapabilme yetkisi de verilmiĢtir (Mad.47/I).
Kurul BaĢkanı veya Kurul BaĢkanının toplantıya katılmadığı durumlarda Kurul Ġkinci
BaĢkanı tarafından yönetilen ve Kurul BaĢkanı veya Ġkinci BaĢkan ile en az 7 Kurul
üyesiniin katılımı ile yapılan (Mad. 47/II) toplantılar en çok birbirini izleyen beĢ oturumda
tamamlanmak zorundadır (Mad. 47/111). Oturumlarla ilgili Kanunu ihlal ettiği iddia edilen
taraflar veya bunların temsilcileri ile doğrudan ya da menfaati olduğunu oturumdan önce
Kurula ispatlayanlar ya da onların temsilcileri katılabileceklerdir (Mad. 47/V).
306
Taraflar sözlü savunma toplantısından en geç 7 gün önce sözlü savunmada yararlanacakları
ispat vasıtalarından yararlanamayacaklardır (Mad.47/IV).
4. Nihai Karar
Sözlü savunma toplantısı yapıldıktan sonra aynı gün, bu mümkün olmaz ise gerekçesiyle
birlikte 15 gün Ġçinde karar verilmelidir (Mad.48/I). Böylece adli ve idari yargıda
karĢılaĢılan geç gelen adalet olgusunun önüne geçilmeye çalıĢılmıĢ ve karar aĢamasına
gelmiĢ olan çekiĢmelerin sürümcemede kalması önlenmiĢtir.
Sözlü savunma toplantısı yapılmasının taraflarca talep edilmediği ve Kurulun da
kendiliğinden sözlü savunma yapılmasına karar vermediği hallerde, nihai karar dosya
üzerinde yapılacak incelemeye göre, soruĢturma safhasının bitiminden sonra 30 gün içinde
verilecektir (Mad. 48/11).
Sözlü savunma yapılmasına karar verilmesine rağmen ilgili tarafların sözlü savunmaya
gelmemesi halinde karar, belirlenmiĢ toplantı tarihinden sonraki bir hafta içinde dosya
üzerinde yapılacak incelemeye göre verilecektir (Mad. 48/111).
Kurul kararlan gizli görüĢme sonucu alınır ve alenen tefhim edilir. Hiçbir Kurul üyesinin oyu
çekimser olamaz. GörüĢmelere mazeretli olanlar dıĢında sözlü savunma toplantısında hazır
bulunmuĢ olan üyelerin katılmalan zorunludur (Mad. 49).
GörüĢmeyi Kurul BaĢkanı veya Kurul BaĢkanının görüĢmeye katılmadığı durumlarda ikinci
BaĢkan yönetir ve karara bağlanacak konulan belirler. Bu konular serbestçe tartıĢıldıktan
sonra BaĢkan oylan toplar ve en son kendi oyunu kullanacaktır (Mad. 50).
Kurul, nihai kararlannda BaĢkan ya da Ġkinci BaĢkan dahil en az toplam 8 üyenin katılımı ile
toplanacak ve en az 6 üyenin aynı yönde oy kullanması ile karar verecektir (Mad. 51/1).
307
Bu nihai kararlar - yukanda ifade edildiği gibi idari iĢlem olarak nitelendirildiğinden DanıĢtay'ın yargısal denetimine tabi olacaktır.
III. SONUÇ
Görüldüğü gibi, Rekabet Kurulu bir nevi mahkeme biçiminde çalıĢmaktadır. Az önce
açıklanan usullerden biriyle baĢlatılmıĢ olan bir soruĢturma sözkonusu olduğunda
savunmanın muhatabı her zaman kurul önünde kendini savunma hakkına sahip olacak;
Kurul, kendisinin yazılı ve sözlü görüĢ ve savunmasını almadan hiçbir karar veremeyecektir.
Bu düzenleme ile, idari kararlar artık kapalı kapılar arkasından tek yanlı alınamayacak,
tarafların her aĢamada bulunacağı ve katılacakları tartıĢma ortamından gerekçeli olarak
ortaya çıkacaktır. Aynca taraflar, her aĢamadan haberdar edilecektir.
Bu bakımdan, karar alma sürecinde bireylerini aktif biçimde katılabilmelerine imkan tanıyan
bu yapılanmayı idare hukuku bakımından önemli bir aĢama olarak görmek gerekir. Çünkü
yargı karannda olduğu gibi her aĢamanın aynntılı bir Ģekilde ve belirli bir usule bağlı olarak
düzenlenmesi ile bir Ġdari Usul yöntemi oluĢturulmaya çalıĢılmıĢtır.
Sayın Aslan'a teĢekkür ediyoruz. Kendisine aynlan süre içerisinde Ana Hatlarıyla çok önemli
bir müesseseyi ve çalıĢma yöntemlerini bize anlattı. ġimdi sözü Orman Bakanlığı MüĢaviri
Sayın Ġbrahim Bağcı beye veriyorum. Kendisi Hukuk Devletinde Ġyi Ġdare BaĢlıklı tebliğini
size sunacak. Buyurun sayın Bağcı.
HUKUK DEVLETĠNDE ĠYĠ ĠDARE
Ġbrahim BAĞCI Orman Bakanlığı Hukuk MüĢaviri
TeĢekkür ederim sayın baĢkanım.
Değerli konuklar, iki günden beri yapılan konuĢmalarda değerli konuĢmacılar tarafından
benim bahsetmek istediğim konuların hemen hepsi anlatıldı. Banada pek fazla birĢey
kalmadı.
308
Hukuk Devleti, insan haklarına dayanan bu haklan koruyucu adil bir hukuk düzenini kuran
ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan, bütün eylem ve iĢlemleri yargı
denetimine tabi olan, toplumda yaĢayan bireyleri hukuksal güvence altına alan devlettir.
Demokratik rejimlerin temel özelliklerinden biri olan hukuk devleti Ġlkesi Anayasanın 2 inci
maddesinde belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılmıĢtır. Hukuk Devleti, denilince
ilk olarak Devlet iĢlemlerinin hukuk kuralianna bağlanması ve bu iĢlemlerin yargı
denetimine tabii tutulması akla gelmektedir. Devletin hukuka bağlılığı, devlet organlannın ve
bu arada kamu hizmetinin etkili ve verimli bir biçimde görülmesini sağlamakla görevli olan
idarenin, eylem ve iĢlemlerinde, hukuk kuralianna uygun davranmasıyla sağlanabilir. Hukuk
devletinde idare yönetilenlerle hizmetten yararlananlarla olan iliĢkilerinde hukuk kuralianna
uygun davranmak zorundadır. Ġdarenin hukuka aylan eylem ve iĢlem yapmasını önlemek
amacıyla, kamuoyu denetimi, siyasal denetim, idari denetim ve yargı denetimi gibi bir takım
denetim mekanizmalan geliĢtirilmiĢtir.
Avrupa'da ve özelliklede Ġskandinav ülkelerinde yaygın ve baĢanlı bir Ģekilde uygulanan
Onbusdman müessesesi henüz hukuk sistemimize alınmamıĢtır. Bu denetim yöntemlerinden
en etkili olanı Ģüphesiz ki yargı denetimidir. Ancak, iyi idare ilkesi gereğince, hizmetten
yararlananları haklarını alabilmek ve koruyabilmek için mutlaka yargı organına baĢvurmak
zorunda bırakılmamalıdır. Anayasa idarenin her türlü eylem ve iĢlemlerine karĢı yargı
yolunun açık olduğunu hükme bağlamıĢtır. Ġdarenin tüm eylem ve iĢlemlerinin yargı
denetimine tabi olması hizmetten yararlananlar için çok önemli bir güvence olmakla birlikte
yeterli değildir. Ġdari iĢlemlerin hukuk kuralianna uygun olarak yapılması, Ģekil ve usul
kuralianna riayet edilmesi, idari iĢlemlerin ilgililere gerekçeli olarak bildirilmesi, ilgilileri
gereksiz yere dava açmak zorunda bırakmamak suretiyle idare aleyhine açılan davaların
mümkün olan en az sayıya indirilmesi, hizmetten yararlananla™ haklanm alabilmek ve
koruyabilmek için mutlaka dava açmak zorunda bırakmaması. Ġdari yoldan çözülmesi
mümkün olan uyuĢmazlıkların, yargı karanna gerek kalmaksızın idare içinde çözülmesi iyi
idare ilkesinin gereklerindendir. Ġdari iĢlemlerin gerekçeli olması iĢlemi tesis ederken
idarenin daha dikkatli, daha hassas davranması hem de ilgililerin haklarının korunması
bakımından büyük önem taĢımaktadır.
Hukukumuzda yargı kararlan için öngörülen gerekçeli olma ilkesi idari kararlar için kabul
edilmemiĢtir. Bütün mahkemelerin her türlü kararlannın gerekçeli olarak yazılacağı
Anayasada açıkça emredilmiĢtir. Yargı kararlan gerekçe ve hüküm olmak üzere iki kısımdan
oluĢur. Teorik bakımdan idari iĢlemlerde de gerekçe ve hüküm olmak üzere iki kısım vardır.
Ancak, mevzuatımızda idari ĠĢlemlerin gerekçeli olmasını emreden genel bir kural
bulunmamaktadır. Yasal bir mecburiyet olmayınca da bu uygulamada gerekçeye yeteri kadar
309
önem verilmediği görülmektedir. Ġdari iĢlemlerde, genellikle filan kanunun filan maddesine
göre böyle yapılmıĢtır gibi ifadeler gerekçe değildir. Ġdari iĢlemde, iĢlem yapma yetkisinin
dayanağı olan hukuk normunu gösteren beyanlar gerekçe anlamına gelmez. Gerekçe bir idari
iĢlemde bir idari iĢlemin hangi nedenler yapılmıĢ olduğunu, hukuka uygunluğunu ve
yerindeliğini açık seçik ortaya koymak demektir. Ġdari iĢlemlerin ilgililere gerekçeli olarak
bildirilmesi iyi ve düzenli idare ilkesinin bir gereğidir.
Ġdarenin özellikle takdir yetkisine yani belli durum ve koĢuilann gerçekleĢmesi halinde belli
bir karar alıp almamak veya yasada öngörülen değiĢik çözümler arasında bir tercih yapmak
konusundaki hareket serbestisine dayanarak tesis etmiĢ olduğu iĢlemlerde keyfi hareket
etmediğini göstermek için iĢlemin gerekçesini de açıklaması gerekir, özel bir yetki türü
olmayıp devlet yetkisinin kullanılıĢ biçimi olan takdir yetkisi, idareye tanınan mutlak ve
sınırsız bir yetki olmayıp kamu yaran ve kamu hizmetleriyle sınırlı olan bir yetkidir. Ġdarenin
takdir yetkisine dayanarak tesis ettiği iĢlemlerde keyfi hareket etmediğini, kamu yaran ve
kamu hizmetinin gereklerini dikkate aldığını, açık seçik ortaya koyması yani, gerekçesini
belirtmesi gerekir. Ġdareyi iĢlemin gerekçesini ilgililere bildirmeye zorlayacak genel bir kural
bulunmamakla birlikte, idare, dava konusu olan iĢlemlerin gerekçesini yargı yerlerine
bildirmek zorundadır. Dava konusu olan iĢlemlerde idarenin gerekçe göstermemesi,
yasalardaki belirsiz kavranılan gerekçe olarak göstermesi, somut olmayan savlar ileri
sürmesi, takdir yetkisini keyfi olarak kullandığına ve tesis edilen iĢlemin yetki saptırmasıyla
sakat olduğuna karine ve delil teĢkil eder. Bu gibi iĢlemler yargı yerlerince sebep ve amaç
yönlerinden hukuka aykın görülerek iptal edilmektedir.
Ġdari iĢlemlerin ilgililere gerekçeli olarak bildirilmesi, özellikle takdir yetkisine dayanarak
tesis edilen iĢlemlerde hukuk güvenliğinin sağlanması ve hak aramanın kolaylaĢtınlması
bakımından önem taĢımaktadır. Gerekçesini bildirmek zorunda olan idare takdir yetkisini
kullanırken daha dikkatli, daha hassas davranabilir. Gerekçesinden iĢlemin hukuka uygun
olduğunu anlayan kiĢiler de dava açma yoluna gitmeyebilir. Böylece hem idare dava tehdidi
altında kalmaktan kurtulmuĢ, hem de iĢ yükü hafifleyen yargı merciileri daha hızlı çalıĢma
imkanına kavuĢmuĢ olacaktır. Ġdari iĢlemlerin, ilgililere gerekçeli olarak bildirilmesi,
ilgililerde idarenin keyfi hareket etmediği izlenimini yaratacağından toplumda devlete olan
güven duygusunu da artırmıĢ olacaktır.
Ġdari iĢlemlerin ilgililere gerekçesiz olarak bildirilmesi iĢlemlerdeki belirsizlik sebebiyle ilgili
kiĢilerin sıkıntıya sokulmasına, idarenin dava tehdidi altında kalması sebebiyle iyi hizmet
göremez duruma düĢmesine, idare aleyhine çok sayıda dava açılması sebebiyle yükü artan
yargının daha ağır iĢlemesine ve davaların uzun sürmesine sebep olacaktır. Ġdari yoldan
çözümü mümkün olan uyuĢmazlıklar Ġçin yargı kararına gerek kalmaksızın idari yoldan
çözüm yollan sağlanmalıdır. Bu bakımdan belki idari yargılama usulü kanununun 1 1 Ġnci
maddesi iĢe yarayabilir.
310
Fakat daha öncede ifade edildiği gibi, benimde görebildiğim kadarıyla bu uygulamada pek
de iyi netice alınamamaktadır, ĠĢlememektedir. Bu husus biraz idari iĢlemin sürecindeki
trafiğin akıĢ yönüyle de ilgilidir. Eğer idari iĢlemde trafik aĢağıdan yukarıya doğru değilde,
yukandan aĢağıya doğru iĢliyorsa, yukandan gelen talimatlarla yapılmıĢ olan iĢlemlere karĢı
üst makamlara baĢvurmaktan pekde olumlu bir netice alınamayacağı gayet doğaldır. Belki
bu açıdan daha önceki konuĢmalarda da ifade edildiği üzere yapılacak bu ikinci incelemenin
kurullar tarafından yapılması, bu kurullannda talimat almayacak, baskı altında kalmayacak,
objektif bir Ģekilde inceleme yapabilecek ve karar alabilecek kurullar olabilmesi
gerekmektedir.
Netice olarak hazırlanacak olan Ġdari Usul Kanunu düzenlemesinde özellikle takdir yetkisine
dayanarak tesis edilen idari iĢlemlerde gerekçenin mecbur tutulması ve idari iĢlemlere karĢı
idari baĢvuru, itiraz baĢvuru yollannın oluĢturulması yararlı olacaktır. TeĢekkür ederim.
TARTIġMA
Cihan KANLIGÖZ, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi:
Ġdare Hukuku AraĢtırma Görevlisi: Benim sorum sayın özay'a yönelik olacak, iki sorum var,
(buyrun) birincisi kavramsal bîr soru aslında Sayın özay idare karĢısında kiĢilerin hukuki
durumlarını, konumlarını belirlerken idare edilenler yerine kamu hizmetinden yararlananlar
deyiminin yanılmıyorsam kullanılmasını tercih ettiğini söyledi, aslında ben idare edilenler
kavramının küçültücü olduğu kanısını paylaĢıyorum. Dolayısrylada baĢka bir kavram
bulmak gerektiği düĢüncesindeyim. Yalnız bununla birlikte günümüzde idarenin tek faaliyet
alanı kamu hizmetler! olmadığına göre bunun dıĢında anayasa tarafından da idareye
yüklenen bir takım baĢka görevlerde olduğuna göre sadece kamu hizmetlerinden
yararlananlar deyimi acaba vatandaĢın ilgilinin hukukî konumunu saptamak açısından yeterli
mi? acaba daha geniĢ bir kavram bulmak gerekir mi? diye soracağım. Bu kavramsal bîr soru
yaklaĢım en azından, ikinci sorum yine sayın özay'a yönelik ve acaba Ģimdi bütün bu Ġdari
Usul kanunu hazırlığı ve daha sonrada bir takım Ġdari Usul kuralları öngörüldükten sonra
demokratikleĢme açısından faydalı olacağını düĢünüyorum, idarenin gün ıĢığına çıkartılması
açısından, Ģimdi idare bu usul kurallarına uymadı diyelim. Bizde bu konuda zanlı bile
sayılabilir idare, acaba bu usul kurallarına uymamanın müeyidesi sadece idari iĢlemin Ģekil
açısından hukuka aykırılığı ve dolayısıyla 60 günlük bir dava açma süresine tabi! olmak mı
olmalı yoksa bu usul kuralları ilgililer bakımından usulü mütteset bir hak gibi düĢünülüp
anayasanın hak arama özgürlüğü çerçevesinde ayn bir dava açma süresine mi tabii kılınmalı
mı diye düĢünüyorum sayın özay'a soruyorum.
Prof.Dr. Ġl Han ÖZAY:
311
ġimdi bu yararlananlar terimi kolluk etkinlikleri alanında doğru değil gibi gözüküyor. Fakat
orda da ben biraz belki gerilerde kalmıĢ ve yeni yazarlann benimsemediği kamu hizmeti
okuluna bağlı bir insanım hocamız Sıddık Sami Onar gibi dolayısıyla çok özel usullerle
görükse bile kolluk etkinliklerinin de bir kamu hizmeti olduğu kanısındayım. O bakımdan da
bence o alanda da yararlanan terimini kullanabilmeliyiz. Uyulmama halinde, uyulmama
halinde bunun hukuk çaresin! pek bulabilmiĢ değil. Tazminat vesaire olarak bu öngörülüyor.
Ama onun dıĢında özellikle bizim hukuk düzenimiz bakımından usule uymadığı zaman, ne
yapılabilir? ĠĢte Amerika BirleĢik Devletlerindeki düzende usule uymamıĢ olmasını bir
eksiklik olarak görüyor. Bunun en Ģey örneği, ilgililerin katılımını sağlamak mecburiyetinde
idare, diye bir karan var, BirleĢik Devletler Yüksek Mahkemesinin. Orada da Hutsen Nehri
üzerinde bir hidro elektrik santralinin inĢaatı için ruhsat vermiĢ. Ruhsatı verirken Hutsen
nehrinin manzarasını korumacılar grubu diye dernek bile değil öyle bir grubun görüĢünü
almamıĢ orada yüksek mahkemenin çok güzel bir gerekçesi var. Diyor ki; kamu yaran
idarenin tek elinde değildir, o bakımdan da her kim ki kendisini kamu yararıyla ilgili görür
ben onun menfaatini korurum demek suretiyle bizim terimlerimize çevirecek olursak o karan
geçersiz kılan, iptal eden nitelikte bir karar vermiĢ oluyor. O bakımdan da bu çerçeve içinde
tabii uyulmaması halinde ne olur yep yeni bir sistemin öngörülmesi çok zor. Efendim
benimki sorudan ziyade sayın Aslan ya da özay'dan bir konuda düĢüncelerini rica edeceğim.
DanıĢtay Kanunumuzun 24.üncü maddesi DanıĢtayın bakacağı iĢleri eski tabirle taadat
etmiĢtir. Fakat, Rekabet Kurulu Kanunu hazırlanırken, meclisde görüĢülürken, rekabet
kurulunun iĢlemlerine karĢı yargı mercii DanıĢtay olarak gösterilmiĢtir. Biz zaten birinci
derecede bakacak iĢlerimizden kurtulmaya çalıĢırken bir de rekabet kurulunun iĢleri
çıkmıĢtır. Bunu hocaları nasıl karĢılıyorlar bu konuda düĢüncelerini öğrenmek istiyorum.
Prof.Dr. Ġl Han ÖZAY:
önce bendeniz cevap vereyim. Sayın Özkan biliyoriarki, bendeniz DanıĢdayın hemen hemen
hiçbir konuda ilk derece mahkemesi olarak görevli olmaması tezini savunuyorum, kalyada ki
gibi zaten, o bakımdan da 24. maddeyi bile eleĢtiriyorum. BirĢey eklemek istiyorum. Belki
DanıĢtayın yükü açısından dediğiniz doğru. Ancak, ben bir ölçüde rekabet kurulu kararlannın
idari yargı denetimi çerçevesi içinde, cereyan etmesini düĢünüyorum. Çünkü, DanıĢtayın ve
danıĢtay üyelerinin teminatını idare mahkemelirinde ve yargıçlannda bulamayabiliriz. Kural
olarak ve geleneksel olarak bazı idari kararlann danıĢtayda birinci derecede görülmesine hala
taraftanm. Fakat, DanıĢtay iĢ yükü yönünden hakikaten boğulmuĢ durumda ve görüyoruz ki
aslında birinci derecede görülecek iĢler, iĢin önemine göre DanıĢtaya gelmesi gerekir. Ancak,
öyle iĢler geliyor ki, artık idare mahkemelerimizin de yerleĢtiğini ve daha isabetli kararlar
vermeye baĢladıklarını kabul etmek durumundayız. Sonuç olarak kökende görüĢlerim
sürmekle birlikte umuyorum ki, bundan sonra yapılacak DanıĢtay Yasası değiĢikliğinde bu
konu sayın özay'ın öngördüğü biçimde çözümlenmeye doğru gidecek gibi görünüyor.
Efendim Ġkinci konu bu yönetilenler ve kamu hizmetinden yararlananlar kavramı ile ilgili.
Bir kavrama küçültücü ya da yüceltici olması ona verdiğiniz anlama göre değiĢir.
Yönetilenler kavramı bir yandan Ġdarenin tek yanlı tasarrufta bulunabilme, bir yandan idari
kararlannın hukukilik karinesi ve icrailik kuralından hareketle ortaya çıkmıĢ bir kavramdır.
312
Sayın özay'ın ekolüne mensup olduğu sayın Sıddık Sami Onar da idare hukukunu bir statüler
hukuku diyor. ġimdi bu çerçeve içerisinde, yönetilenler kavramı bence hukuki bir kavramdır,
hiç de küçültücü değildir.
Mesut Hakkı CAġIN : Genel Kurmay Uluslararası AnlaĢmalar Teknik Subayı:
Benim sorum sayın Profesör Doktor Prof.Dr.Ġl Han ÖZAY'a. Kendileri konuĢmalannın
baĢiannda idariyi Frankhestaine olarak tanımladı. Halkımızı bıktırmıĢ bir idare ile halkımızı
hizmetten yararlanmalannı belkide devrimci bir anlayıĢla karĢılaĢılan bir atılımın içerisine
girmiĢ bulunuyoruz. Bunun için seçkin insanlar bir takım Ģeyleri tartıĢmaya geldiler bu bir
yerde devletin kendi kendisini sınırlaması anlamında bir değiĢim, Türk Hukukunda belkide
bir takım değiĢimleride beraberinde getirebilecek bir motor gücü oluĢturacak. Yani bir baĢka
ifade ile idare artık modern ve güçlü toplumun diyalektiğindeki karĢılıklı güvenin kontrata
bağlanması gibi bir seçim noktasına gelmiĢtir. Ancak, metedoloji olarak baktığımız zaman
sayın hocamızında ifade ettikleri gibi en sağlıklı metodun devreye konması için nasıl bir
adım atılmalı uygulamalı olarak diğer hukuk sistemlerini nasıl biz kendimize daha iyi mal
edebiliriz birinci sorum bu ikinci husus her zaman olduğu gibi hukukda da sistemi
çalıĢtırmamak isteyen kötü niyetli üçüncü kiĢiler olacaktır. Bu sistem içerisinde nasıl bir
regülasyon olmalı ki, ön eleme olmalı ki, idarenin faaliyetlerini bu kötü niyetli insanlar
sıkıĢtırıp çalıĢmasını önlemesini bir de belki kamu hukuku ile ilgili halkın bilgilendirilmesi ve
eğitim programı nasıl olacak ki halkımız bu Frankhestaine'den korkmadan elini öpebilsin.
TeĢekkür ederim.
Prof.Dr. li Han ÖZAY:
ġimdi bu Frankhestaine benzetmesi olmamakla beraber benim ilk kitaplarımdan birinde
kapağınada koyduğum, orada aynen söylediğim terimleri, hayır dedikçe mutlu olur, eziyet
etmekten mutluluk duyar vb.gibi, o zaten sırf bizim idaremize değil bütün idarelere özgü.
Tek yanlı olmaktan çıkarmak lazım idari kararlan. Tek yanlı olmaktan çıkartmakta nasıl ki
yargıda yargıç son sözü söyler fakat ona siz katılırsınız sanık olarak katılırsınız, davacı olarak
katılırsınız, davalı olarak katılırsınız yani tek bir kiĢinin önünde cereyan eden bir Ģey değildir.
Ġdareyi böyle müĢkül bir durumda bırakmak için hereket edenler kötü niyeti! olanlar olursa
ne olabilir? Bu Ģekilde bir değerlendirme hiç yapılmamıĢtı fakat ben bu katılımdan söz
ettiğim zaman bir anayasa kurultayında bir yorumcu dediki herkesin iĢi gücü mü yok,
gidecekte toplantıya katılacak görüĢ açıklayacak vesayire.
ġevket APALAK, Ankara 7. Ġdare Mahkemesi BaĢkanı:
DanıĢtay Kanunun 24 üncü maddesindeki ilk derece görevleriyle ilgili DanıĢtayın göreceği
iĢlerin arttınlmaması, çoğaltılmaması kanısındayım. Ġlk derece mahkemelerinde 1982
yılından beri görev yapıyorum, özelleĢtirme yüksek kumlunun aldığı kararlan, BaĢbakan ve 5
Bakandan oluĢan kararlan danıĢtaya gönderdik. DanıĢtay ilk derece mahkemesi olarak bize
döndürdü. Güvenlik içinde güvence içinde idare mahkemelerinin görev yaptığını belirtmek
isterim. Bîrde, 1930'Iarda olduğu söylenen Umuru Ahkamı yasasından, 80 sayılı Kıyı
313
Kanununda, Çevre Kanunda en son 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki yasada
hep idari para cezalan getirildi ve idari para cezalannın kimisi idare mahkemeleri kararıyla
kesinleĢti 4077 sayılı yasayı Anayasa Mahkemesine götürdük karan bekliyoruz.
Doç.Dr. Zeyrettin ASLAN:
Rekabetin korunması hakkında kanunda getirilen yeniliğin süreli para cezası olduğunu
söyledim. Süreli para cezası ilk kez Türk idari mevzuaatına para cezası olarak ilk bu kanunla
giriyor.
BaĢkan:
Efendim bizi dinlediğiniz için hepinize teĢekkür ederiz. Oturumu Kapatıyorum.
GENEL TARTIġMA
Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ, Gazi .Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Gürsel
ÖZKAN , Ankara Ġdare Mahkemesi Üyesi, BaĢbakanlık l.G. BaĢkanlığı
Ġdari Usul Kanunu hazırlığı uluslararası sempozyumunun genel taĢtıĢmasını yönetmek üzere,
Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı Prof. Dr. Zehra Odyakmaz ve yardımıcı olmak
üzere projede görevli Ankara Ġdare Mahkemesi üyesi sayın Gürsel Özkan'ı davet ediyorum.
Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ:
Bu sempozyum öncesi ekibimle birlikte nasıl bir çalıĢma yürüttüğümüzü çok kısaca size
anlatmak istiyorum. Bu ekip herĢeyden önce Ġdari Usul Kanununun Türkiye için ne kadar
gerekli olduğunu ve bu konuda herkesin katkısının ne kadar önemli olduğunu bilerek bu
sempozyumu düzenlemiĢtir. Bundan bir, bir buçuk yıl evvel ekip olarak çalıĢmaya
baĢladığımızda bizim ülkemiz için bir Ġdari Usul kanunu hazırlanırken, hangi ülkelerde bu
kanun var evvela onu tespit ettik. Tespit ettiğimiz ülkelerden hangi ülkelerin sistemleri bize
uyuyor veya tamamen zıt onlan tespit ettik ve ondan sonra hukuk sistemi bize uyan ülkelerin
bir kısmında ve hiç uymayan ülkelerin bir kısmında Ġdari Usul Kanunlarının çevirisini
yaptırdık. Ekibimizin esas görevi hazırlanacak olan bir genel Ġdari Usul Kanununda
314
bulunması gerekli hususları ve ilkeleri böylece tespit etmekten ibarettir. Biz, bir, bir buçuk
yılda bu tespitleri yaptıktan sonra sizlerin katkıda bulunmasını istedik. Burada bütün
kesimlerden hukukçu kesimlerden, herkes mevcuttur ve herkes istediği katkıyı yapmıĢtır ve
yapacaktır. Amacımız bunların kapalı kapılar ardında bir kaç kiĢilik ekibin hazırlamasından
ibaret olmadığını bilakis herkesin katkıda bulunmasını sağlamak için bir ön hazırlıktan ibaret
olduğunu tekrar söylemek ihtiyacı duyuyorum.
Ġki gün boyunca sizleri dinledik. Bir az sonrada dinleyeceğiz. Katkılarınızı alıyoruz ondan
sonra tekrar bir araya geleceğiz. Bu arada tabii yaptığımız anketi de hatırlatmak istiyorum.
Anket neticelerini almamız, anket neticelerine göre çalıĢmalarımızı yönlendirmemiz
gerekiyordu. Bunu da size hazırlık olsun diye yaptık. Bu çalıĢma sürecinin bir halkası, daha
doğrusu umuma açık birinci halkası bu sempozyumdur. Sizlerden aldıklarımızla, bize
verdiğiniz veya yaptığınız katkılarla çalıĢmalarımıza tekrar yön vereceğiz. Bir taslak oluĢacak
ve ondan sonra bu taslağı tekrar sizlere açacağa. Belki göndereceğiz, belki tekrar hepinizi
çağıracağa ve bu çalıĢma sürecinin herkese açık ikinci haikasınıda bundan sonraki hepinize
açık toplantı oluĢturacaktır. ġimdi genel katkılara geçebiliriz.
Dr.Serdar ÖZGÜLDÜR, Asker! Yüksek Ġdare Mahkemesi Üyesi:
Efendim bence Ġdari Usul Kanunu çalıĢması Kamu idarelerinin ve organizasyonu kamu
görevlerinin liyakat ve kariyer sistemlerinin iyileĢtirilmesi ve mali bakımdan ıslah edilmesi
sorunlarından ayn ele alınmamalıdır. Aynca gün ıĢığında yönetim yasalannı uygulayacak
olan kamu görevlilerinin kalitesinin yükseltilmesi ve ahlak! önlemlerinin alınması da mutlaka
düĢünülmelidir. Bir örnek için söylüyorum Amerika'daki kamu görevlilerinin hediye yasağı
gibi. Bir baĢka hususta idari iĢlemin geri alınması, kaldınlması, yokluk ve butlan hallerinden
idarece yapılması gereken iĢlemler ve aksi halde bunlann müeyidesi mutlaka usul kanununda
yer almalıdır.
Ġdarenin bütünlüğü ve hukuk devleti ilkesinin gerçek yaĢama geçirilmesi açısından salt bir
kiĢiyi ilgilendiren kanunlar hariç aynı durumdaki pek çok kiĢiyi ilgilendiren konularda
verilen iptal kararlannın idarece resen aynı konumdaki kiĢilere yansıtılması meselesi,
Türkiye'de yıllarca tartıĢılıyor. Bu tip davalarörnek olarak, devlet memurlannın son 6 yıllık
sicillerine göre bir kademe verilmesi davalan görüĢüldü, aĢağı yukan iki üç bin civannda
dava açıldı. Ġdarenin bütünlüğü ve hukuk devleti ilkesi gereği bu tür davalarda iptal karan
eğer bir kiĢi değilde gerçektende aynı konuda herkesi Ġlgilendiriyorsa, Usul Kanununda
bence özel bir hüküm konmalı, idarenin kendiliğinden bu iptal karan doğrultusunda
diğerlerine yansıtması sağlanmalıdır. Aynca, yüksek yöneticilerin atanması sorunu usul
315
kanununda özel olarak düzenlenmelidir. ArkadaĢımız Gürsel bey cevap verdi, o konuda
bence unutulmamalıdır.
Bilgi edenme hakkı ve iĢleme katılım hakkı Türk Silahlı kuvvetleri mensuplan yönünden
özellikle özlük haklan konusunda usul kanununda kapsam dıĢı bırakılmamalıdır. Bunun
üzerine vurarak söylüyorum. Ama eğer özlük haklan dıĢında kapsama alınmazsa zaten 2577
sayılı yasada yapılan değiĢiklikler 1602 sayılı Kanuna yansıtılmadı. Bugün Ģu anda bir
düplikasyon var bir çok konuda örneğin yürütmenin durdurulması ve iptal kararlannın yerine
getirilmesi aĢamasında 30 günlük süre varken idari yargıda, bizde 60 gündür. Yürütmenin
durdurulması karan davanın sonuna kadar devam ederken idari yargılamada, bizde 90 gün
süre ile hala sınırlıdır. Tüm kamu idarelerinin bilgisayara geçme ve bilgileri yükleme
yükümlülüğünün mali finansmanı için bence özel bir yasal düzenlemeye gidilmeli ve makul
bir süre içerisinde de bu tamamlanmalıdır, bu çok önemli.
Bir baĢka konu bu çalıĢma ile birlikte baĢta Anayasa olmak üzere muhtelif yasalarda yer alan
yasama kısıntılan sorunu artık gündeme getirilmelidir ve artık buna belki hükümetlerinde tek
baĢına gücü yetmeyebilir özellikle anayasa konusunda ama en azından tartıĢmaya açılmalı,
meclis bazında, kamuoyu bazında bu konuda bu yöntem yasasından ayn düĢünülmemeli.
Yine efendim bilgi edinme hakkının kullanılmasında doğabilecek aksaklıkla™
giderilebilmesi Ġçin bence idari yargı aĢamasından önce Belçika'da örneğini gösterdiler
bunun gibi bir özerk idari kurul teĢkil edilmesi faydalı olacak diye düĢündüm. Silahlı
Kuvvetlerde kuvvetler bazında personel iĢlevini inceleme komisyonları vardı. Bu
komisyonlar kiĢiler hakkında tesis edilen iĢlemlerden sonra kiĢi eğer bu iĢlemlere karĢı
itirazda buiunacaksa toplanırdı. Sayısı 10-12 kiĢi civarında idi ve dolayısıyla kiĢiye
komisyonun 10-12 imzalı karan giderdi, büyük ölçüde de kiĢi tatmin olurdu ve dava yoluna
gitmezdi yakın zamanda kaldırıldı. Fakat Kara Kuvvetlerinde yeniden teĢekkül ettiğini
zannediyorum, diğer kuvvetlerede yasıülacak, bakanlık bünyesinde de bence böyle bir
komisyon teĢkil ettirilebilir. Bir de efendim bu idari yargılama usulü kanunu ve bizim ayim
kanununda eylemden doğan davalar için öngörülen mecburi idareye müracaatta idarenin
uzlaĢmaya ehil kılınması gerekir. ġu anda malum bütçe kanunlannda kamu alacaklannın
dıĢında idareye hiç bir yetki verilmediği içinde idare pratikte zaten böyle bir imkana sahip
değil, yani eğlemden doğan bir tazminat istemini kabul edecek durumda değil, öyle
olmadığına göre usul kanununa bunun için özel hükümler konmalı. Sorumlulukta rücu
sorunu ve salt kiĢisel kusurlu ajanın (biraz yavaĢ söyler misiniz, rica ediyorum tekrar baĢtan
alırsanız, tercümanlar için) Sorumlulukta rücu sorunu ve salt kiĢisel kusurlu ajanın
yargılanmasına iliĢkin konularda bence idari yargılama değil, Ġdari Usul yasasına özel olarak
konmalı, burda daha yararlı olacağını değerlendiriyorum. Arz ederim.
Nuri ALAN , DanıĢtay 5.Daire BaĢkanı:
Genel Taraşına
Efendim ben yöntem konusuyla ilgili olarak bir kaç Ģey önermek istiyorum, Bu yasa çok
önemli Ģu bakımdan önemli. Eğer Türkiye'nin koĢullanna uygun olarak yürürlüğe konulabilir
ise çok büyük bir iĢlevi yerine getirmiĢ olacaktır. Bir yandan idarenin hukuka uygunluğunu
sağlar iken bunun tabii sonucu olarak da ihtilaflar azalacak ve idari yargının yükü
hafifleyecektir. Yöntem önerimizi Ģu bulunduğumuz andan sonrası için yapmamız gerekiyor.
Benim somut olarak düĢündüğüm Ģu, önce bu bildiriler çözülmeli ve yayınlanmalıdır.
Bundan sonra eğer hazırlayan arkadaĢlar bu bildiriden yararlanacaklar Ġse ve bir taslak
mevcut Ġse hükümleri buna göre düzeltmeli değiĢtirmeli. Bilahare taslak ve basılı bildiriler bu
iĢle ilgili görülen kurumlara ve kiĢilere gönderilmeli ve kendilerine belli bir süre tanınmalı
ondan sonra bu Ģekilde Ġkinci bir oturumda artık somut kurallar üzerinde tartıĢma açılmalı.
Ġkinci önerim, yasanın iĢlerlik kazanabilmesi için benim kanımca zorunlu. Taktir yetkisindeki
iĢlemlerde ve bunun içinde yer alan yüksek memurlar konusunda idare çok duyarlı değil.
Genelde hata yapıyor ve bu konulara iliĢkin idari yargı kararlannı incelerseniz diğer
ülkelerdekine nazaran çok fazla sayıda yürütmenin durdurulması ile iptal karan veriliyor. Bu
idari yargının davranıĢından ve anlayıĢından ziyade, idari iĢlemlerin hukuka aylan
olmalanndan kaynaklanan bir husus. Ġkinci husus, beĢinci oturumun konusu Ġdari Usul ve
idari yargı kararlannın uygulanması ile ilgili. Benim kanımca, idari yargı karannm
uygulanması konusu bir yandan idari yargılama usulünü bir yandan da belli noktaya kadar
Ġdari Usul yasasını ilgilendiriyor. Eğer, yargı kararlannın uygulanmaması hususu Ġdari Usul
yasasında belli noktaya kadar düzenlenecek ise, bu iki tür iĢlem için bence özel kurallar
düzenlenmelidir. Çünkü, idari yargı kararlan uygulanmıyor diyoruz. Aslında bu Ģu anlamda,
belki oransal olarak %90'dan fazla %95'e yaklaĢan bir oranda idari yargı kararlan
uygulanıyor. Uygulanmayan kararlar daha ziyade bu yüksek memurlar ve politik niteliği olan
kararlar. Bunlar, sayısal olarak
294
az ama, nitelik itibariyle sürekli olarak kamuoyunun gündemine geliyor. ġu halde Ġdari Usul
yasasında bu iki konu için ayn bir özen gösterilmeli ve bunlar için diğer iĢlemler için
öngörülmeyecek bazı tedbirler alınmalı diyorum. Ġkinci konu kapsam maddesiyle Ġlgili, bunu
da çok önemsiyorum. Ġki görüĢ belirdi anladığım kadıyla bir tanesi ilkeleri açıklayan genel
çerçeve bir kanun yapılsın, ikincisi aynntılı olsun. Çerçeve kanununun ben Türkiye'de
uygulanma Ģansını pek göremiyorum. Bunun misalleri var, Devlet Memurlan Kanununda
genel ilkeler arasında liyakat ve kariyer ilkesi zikredilmiĢ hiçbir müeyyidesi yok. Tamamen
takdire bağlı bir durum ve Ģimdiye kadar idare tarafından ihmal edilmiĢ, hemen hemen hiç
uygulanmamıĢ bir ilke. Anayasada açık emir var. Ġdari Yargılama Usulü yasası bunu tekrar
etmiĢ, idari yargı kararlannın belli noktalarda ısrarla ihmal ediliyor. ġimdi hiçbir müeyyideye
bağlanmamıĢ bîr ilke belirleyen yasa, bizim koĢullanmızda uygulanma olanağına haiz
değildir. Ne yapılmalı bence ilkeler çok açık net konulmalı, bunun müeyyidesi gösterilmeli.
317
Eğer tamamen ilke bazında kalırsa bu sefer korkuyorum idari yargının yükü fazla artacak.
Ġdari Usul Yasası olmadığı için genelde belli istisnalar hariç idari iĢlemler belli bir usule de
bağlanmadığı için idari yargıda hiç olmazsa iĢlemin biçim unsuru yönünden fazla bir zorluk
çıkmıyor. Bu kez ne olacak emredici nitelikte bir takım ilkeler var fakat, bu Ġlkelere
uyulmamıĢ idari yargı artık sadece iĢlemin bu noktalarıyla ilgilenmek zorunda kalacak ve iĢin
esasına girme ve yaralan, acılan çekilen ızdıraplan giderme imkanını bulamayacak usulden
iptal edecek.
Ali Rıza AYDIN, Anayasa Mahkemesi Raportörü :
Nuri beyin bıraktığı yerden devam etmek istiyorum. Birinci husus, Türkiye çerçeve yasa
uygulaması yok. Yani öyle bir hiyerarĢi yok bunu hepimiz biliyoruz. Anayasa üstte ve diğer
yasalar. Nitekim bununla ilgili çalıĢmalar yapılmıĢ idi. Size örnek olsun diye birini
söyleyeyim.
Bakanlann hatta yansının imzaladığı ama yasalaĢmayan Yerel Yönetimler, Çerçeve Yasası
bunun bir örneğidir. Adalet Bakanlığı ve DanıĢtay her nekadar Türkiye'de çerçeve yasa
çıkabileceğini Anayasaya aykın olmayacağını söylemiĢlersede hep Ģu çekinceyi
koymuĢlardır. Yasama organı böyle bir yasayı çıkardıktan sonra bu yasaya bağlı
kalmayabilir, kendi çerçeve yasasını yine değiĢtirebilir. Ġkinci konu, yöntem konusu,
hazırlığın kaynağı olarak yabancı kaynaklar gösterildi. Ama dün burada özkaynaklanmıza
dönmemiz konusuda hatırlatıldı. Gerçekten Türkiye'nin koĢullan tartıĢılmadan hazırlanacak
bir çalıĢma su üstünde kalacaktır. Bu çalıĢmanın yapılmasından sonra Ģöyle bir durum ile
karĢılaĢacaksınız. Diğer yasalann bu yasaya uygun olmayan hükümleri yürürlükten
kaldınlmıĢtir diye böyle bir hüküm koymak zorunda kalacaksınız. Bu ikinci uyanm. Üçüncü
konuda kapsam konusuyla ilgili tasan taslağını bilmiyoruz ama iki gün boyunca konuya
değinilmedi. Yine Türkiye'ye özgün bir konu diğer ülkelerde olmayabilir. Olağanüstü
dönemler konusu. Biliyorsunuz bazı bölgelerimiz yıllardır olağanüstü dönemlerde yaĢıyor.
Yani bildiğimiz Anayasadaki olağanüstü hal ilanı konusu, sıkı yönetim konusu kuĢkusuz
Ġdari Usul yasasının bu dönemleri dıĢarıda ya da içeride bırakma konusununda da kapsam
tartıĢmasını yapması gerekir diye düĢünüyorum. TeĢekkür ediyorum.
Efendim birinci söylediğiniz konuya bir cevap vermek istiyorum. Ekibimiz bu tercüme
iĢinde hangi ülkelerin tercümelerini, kanunlarının tercümesi gerektiğini tespit ettikten sonra
ve bu tercümeler geldikten sonra çalıĢmalara baĢladı. Biraz evvel söyledim. Ancak bu
Genel Taraşına
sempozyum hazırlığı Ġle ilgili olarak sayın Ali Ülkü Azrak bey hocamızla defalarca telefon
konuĢması yaptım. Kendileride lütfettiler buraya geldiler, katkıda bulundular. Kendileriyle
yaptığım ilk konuĢmalarda bu çalıĢmaları aktarırken bana Polonya ve Macaristan'ında
kanunlarının çevirtilip çevirtilmediğini sordular, ben de onlan seçmedik ve çevirtmedik
dedim. Ali Ülkü Azrak bey hocamızda Macaristan'ı ve Polonya'yı da çevirtseydiniz çok iyi
olurdu çevirtseniz iyi olur dediler ve bu kendilerinin söylemesi üzerine Macaristan ve
Polonya çevirisi için ön hazırlıklara Ģu karıĢıklığa rağmen, daha doğrusu Ģu sempozyum
telaĢesine rağmen baĢladık. Sayın hocamızın görüĢleri bu yöndedir. Biz aynen almak için
çevirtmiyoruz, incelemek, esinlenmek için çevirtiyoruz.
Prof.Dr.YıIdınm ULER:
Bir iki noktaya değinmek istiyorum. Ama önce usul meselesine takıldım. ġöyle ki, ileride
yapılması muhtemel olan bir Ġdari Usul Yasasına neler konmalı üzerine öneri geliĢtirecek
değilim. Yani simidi değinmek istediğim konular sadece buralarda değinilmiĢ konular
üzerine. Lütfü Duran hocamın saydığı Ġdari Usul ilkeleri arasında, katılım ve inceleme
konusunda, Bergama direniĢinden söz ettim daha önce ama, bir daha altını çizmek isterim,
böyle bir direniĢe bile yargı karan olduğu halde idare aldırmadı. Sadece değiniyorum. Ülkü
hocamın değindiği bir ilke, dürstlük, içtenlik ilkesi, yani o da yer almalıdır, Yönetsel Yöntem
Yasasında. Bununla ilgili bir uygulamaya dikkat çekmek istiyorum. Boğaziçi topraklannın,
yamaçiannın yağmalanması sırasında Anayasa mahkemesi Ġptal karan veriyordu. Ġptal
karannm verildiği duyuluyordu. Ondan sonra idare ruhsat vermeye devam ediyor hatta
hızlandırıyor. Bu ruhsatı alanlarda bunun üstüne yatmaya çalıĢıyordu. Yani olmaz bu, yasaya
bunu engelleyecek Ģeyler koymak gerekir. TeĢekkür ederim.
Prof.Dr.SaftGÜRAN:
Ben açıklamalanmı daha ziyade konu ile sınırlayarak yapacağım. O itibarla bir kaç noktaya
deyineceğim. Bir tanesi dün tebliğ sunan arkadaĢlar dahil, bugün de bazı konuĢmacılar Türk
idaresini vatandaĢına karĢı adeta cephe alıp zorla ona karĢı belli bir kompleksin tezahürü
içinde sundular. Bunun bir kere ne bilimselliği var ne de gerçekliği var. O itibarla bu gibi
gözlemleri buralarda dile getirirken biraz daha dikkatli olmak, çalıĢmalan biraz daha geniĢ
tutmak gerekir, özellikle Türk kamu yönetimi irdelenmeden bunlar söylenirse daha ileri bir
aĢamada yanlıĢ açıklamalar olur ve bu çalıĢmaları yanlıĢ yönlendirir. Türk idaresi
vatandaĢından ziyade kendisinden olmayan memuruna karĢıdır. VatandaĢa karĢı değildir,
olamazda. Zaten bütün siyasi mekanizme ilçe örgütleri il örgütleri ve belediye örgütleri,
parlemento asil iĢini yapmaz vatandaĢın talepleri için çalıĢır. Valiler, kaymakamlar, belediye
baĢkanı, köy iĢleri bütün bürokraside bu kanunla vatandaĢ taleplerini,.hukuku bir yana
bırakıp gerçekleĢtirmek için legal, illegal faaliyet gösterir. Onun için vatandaĢın idare ile
temas kuramaması diye birĢey yoktur. Bunu bir kere düzelttim. Ġki, belediye baĢkanının
319
kapısı açıktır. Hele o vatandaĢ dediğimiz kiĢi sizden daha kolay içeri girer. Ġki, valinin kapısı
açıktır, esas vatandaĢında devletle temas ettiği yerler buralardır. Orman köylüsü orman
idaresi ile gayet güzel geçinir. Geçinemezse partiliyi gönderir.
Partili oradaki meseleyide halleder. ġimdi bunları bilmeden burda devlet ceberuttur derseniz
ben de bunları söylerim. Onun için bunları doğru bilelim, çünkü bu yasaya yansımasıda
doğru olsun, ikinci nokta bu kanun büyük bir rüzgar almıĢ arkasına yelkenler dolmuĢ
önümüze bakmadan fora gidiyoruz. Bu yasayı bu Türk yönetimiyle uygulayacağız, bu
personelle, bu kültürle uygulayacağız. Bu kültüre uyan ve bu kültürün direniĢ
göstermeyeceği bir yasa üreteceğiz. Bu yasayı üretmezsek bu bürokrasi, bu kamu yönetimi
ve bu siyasi yönetim buna yine direnir. Bizim vatandaĢımızı da doğru tanıyalım.
Bizim vatandaĢımız bir verirsiniz beĢ bulmuĢ gibi üstüne sıçrar. VatandaĢımız da, idare beni
ezdi düĢüncesi içinde o idareyi ezmeye doğru yönelir. Bunuda tespit edelim. Biz bize
konuĢuyoruz. Dengeyi doğru kuralım. Bende bu dengenin unsurlarını arzediyorum. Bir
baĢka nokta bu kanunu hep metettik. Ġdari Usul Kanununu, bende metedenier arasmdayım.
Fakat bu kanunu överken bunun sakıncalarını hiç düĢünmedik. BaĢta Amerika BirleĢik
Devletleri gelmek üzere bu sistemin sakıncaları üzerinde ciltler yazılmıĢtır. Hatta Amerikan
Ġdare Hukukunda bir kitap vardır. Yerlong'un kitabı. Ġdari usul uygulanarak alınan idari
kararlarda üreyen dosyaların resmi çizmiĢtir. Bir adamın elini uzattığı zaman tepesine ancak
ulaĢmıĢtır. Bunun Ġçin, bu sistem büyük zaman yer.
Bu sistem büyük kırtasiyecilik getirir. Bu sistem büyük ölçüde idareyi iĢgal eder. Onun için
bu sakıncaları nasıl halledeceğimiz meselesini de düĢünelim. O itibarla sistemleri bir de
kağıtta gözüktüğü gibi iĢlemediğini bilelim, kağıtta çok güzel olabilirler, uygulandığı zaman
sakıncaları sanırım bizim için daha önemli bu da (asaca ifade etmek Ġsterim. Bunu dıĢında,
Ombudsman kim Ombudsman, oturup Devlet Denetleme Kurulu kuruluĢunu incelersek
bunun çıkıĢ noktası Ombusman'dır. Ben Ģimdi soruyorum Türkiye'de Parlemento bu
durumda iken, Devlet Denetleme Kurulu bu durumda iken, koca bağımsız yargının kararlan
dinlenmiyor, diye sabahtan beri feryad edilirken, Ombudsman'ı kim dinleyecek.
Bu itibarla lütfen çıkaracağımız kanunu Türk Bürokrasisinin iĢletebileceği ve vatandaĢı da
disipline edecebileceği bir asgari çerçeve içinde çıkaralım, uygulayalım, görelim sınama
yanılma yapalım, ondan sonra tekrar değerlendirelim. Birden böyle,
297
Genel Taraşına
bu büyük rüzgarla, böyle büyük bir yasa çıkarıp, aman demokratikleĢtik kompleksinin
altında birĢey yaparsak, sanınmki bunu uygulamamız ve somut olumlu sonuçlar almamız
daha güç olur. TeĢekkür eder saygılar sunarım.
TeĢekkür ederim, bir dakika söz vermeden önce burda sayın Mr. John Hardin Young
bulunmakta, Amerika BirleĢik Devletlerinden getirttiğimiz, davet ettiğimiz konuğumuz
kendilerine bu konuda soralım diyorum.
John Hardin YOUNG:
Thank you very much. Dear Madam sr. Chairman
There are it seems to six common themes that ali administrative regimes, procedures have in
common. Whether they come from United States, whether they come from France or
Belgium those sbc characteristics -I thlnk- make the administrative procedure and make any
law relating to the administrative procedure applicable. First of that is that a Iaw must clearly
set forth a transparent process. A process must be understandable to ali. Second, rationality
that Ġs the reason of decision making must underly the decisions of the administrative
agencies. That is not to say that ali administrative agency decisions must be perfect They
must be rational, reasonable, that is they must be explainable. Third, a Iaw must provide for
public participation.
The public, in one sense, is the customer of ali government. Public is also the basis for the
administrative Iaw. Therefore, the public must have some meaningful degree of participation.
That does not mean that in every instance the public gets a full trial if an agency is for
example engaged in informal rule-making. But it does mean that in every instance the public
is ought to have some input in the decision. Concurrent with that -I say right- to information.
Information -particularly in the new computer ageinformation is important and it is on that
we make the decision. There are two caveats to the freedom of information. One is that the
privacy interest of individuals must be protected and second that exceptions of the freedom of
information act must benarrovvly construed. There are legjtimate functions of government
which government needs to pursue on its own. For example, foreign affairs of any country
that may be important enough not to be disclosed.
321
There are certaîn operations of the military, there are certain personnel files, there are certain
trade secrets that may be vrorth protecting. For example in competition proceedings,
companies may give an administrative agency confldential data which the agency needs to
make a decision yet should not be disclosed. Again hovvever exceptions should be narrovvly
construed they are the exceptîons for the general law. Fifth, there must be uniform standards
for the conduct of proceedings,
298
that is there should be a norm, a vvay of looking at proceedings Ġn a general nature. And that
is not to say that agencies cannot find thelr own particular proceedings but they must start
from a base of fundamental fairness and of uniform standards. Last, there must be a
meaningful, independent revievv of administrative agencies.
That revievv must be substantial and must allovv affected party at the secret vievv of the
administrative agencies. From those six principles I think you can condude three things that
are common to ali administrative processes and that takes into consideration national goals
and needs at fîrsL Any process of every nevv development must be clear, must be impartial
and must be non-biased. Second, the goal of any lavv is process we need to as four has the
povver. That is it, by providing general guldelines, vvill provide a process vvithin vvhich a
general framevvork develops. Agaîn we are not looking for every perfect ansvver. We are
looking for a process that vvorks vvithin a particîpatory system. Last -and I think this will be
the most difficult for any one to transiate but Ġn Engiish makes sense and I hope I vvill take
questions on this- but this is essence of the process and that is the administrative lavv and
jurisprudence must continue to change but it must be constant. it is to have vvldespread
support. Thank you very much.
KONUġMANIN TURKÇESĠ
TeĢekkür ederim, Sayın Bayan ve Sayın BaĢkan
Kanımca tüm idari düzen ve usullerin ortak noktası olan altı temel konu bulunmaktadır. Ġster
BirleĢik Devletler'den ister Fransa ya da Belçika'dan gelsin bu altı özellik sanırım, Ġdari
Usulü ve Ġdari Usullerle ilgili herhangi bir kanunu geçerli hale getirir. Ġlk olarak, kanun net
bir Ģekilde saydam bir süreci yani herkesçe anlaĢılabilir bir süreci ortaya koymalıdır. Ġkinci
sırada rasyonellik yani idari kurumların kararlarında karar verme mantığının bulunması
gelir. Bu tabii ki tüm idari kurum kararlarının mükemmel olması gerektiği anlamına gelmez.
Genel Taraşına
Ancak rasyonel ve mantıklı, bir baĢka deyiĢle açıklanabilir olamalıdırlar. üçüncü olarak, bir
kanun kamu katılımı olanaklarını sağlayabilmelidir. Kamu, bir açıdan, tüm hükümetin
müĢterisidir. Kamu aynı zamanda idari kanunun temelini oluĢturur. Bu nedenle, kamunun
anlamlı düzeyde bir katılımı bulunmalıdır. Ancak bu ,her durumda, örneğin kurum kanuna
uygun olmayan kararlar verirse, kamunun tam bir mahkeme oluĢturulmasını sağlayacağı ve
yine her durumda kamunun karara katkıda bulunacağı anlamına gelmemektedir.
Sonuç olarak bu kamu katılım hakkı ile birlikte bir baĢka hak yani bilgilenme hakkı ortaya
çıkmaktadır. Bilgiözellikle de yeni bilgisayar çağında önemlidir ve bunun üzerinden kararlar
alınır. Bilgi özgürlüğünün iki koĢulu bulunmaktadır. Bunlardan biri bireylerin özel
yaĢamlarının korunması; ikincisi ise bilgi özgürlüğü kanununun istisnalarının dar bir
çerçeve de ortaya konulmasıdır.
Hükümetin kendi baĢına gerçekleĢtirmesi gereken kanuni iĢlevleri bulunmaktadır. Örnek
vermek gerekirse, herhangi bir ülkenin açklanamayacak derecede önemli dıĢ iliĢkilerinden
bahsedilebilir. Korumaya değer bazı askeri operasyonlar, bazı personel dosyalan ve ticari
sırlar olabilir. Örneğin rekabetle ilgili durumlarda, Ģirketler bir idari kuruma bir karara
varmak için gereksinim duyduğu ancak yine de açıklanmaması gereken gizli bilgileri
verebilir. Ne var ki istisnaların sınırları dar kapsamda belirtilmelidir. Genel hukuk ile ilgili
istisnalar bulunmaktadır. BeĢinci olarak, iĢlemlerin yürütülmesinde değiĢmez standartlar
yani bir norm, iĢlemlere genel anlamda bakma yöntemi bulunmalıdır. Bu kurumların kendi
özel iĢlemlerini bulamayacağı anlamına gelmez. Ancak esası adalet ve değiĢmez
standartlardan oluĢan bir temelden baĢlamalıdırlar. Son olarak Ġdari kurumların anlamlı ve
bağımsız bir bakıĢ açısı olmaalıdır. Bu gözden geçirme gerçeklere dayalı olmalı ve etkilenen
tarafa idari kurunmlann gizli yönlerini açıklayabilmelidir.
Bu alo ilkeden sanırım tüm Ġdari Usuller açısından ortak olan ve ulusal hedef ve
gereksinimleri gözönüne alan üç Ģey çıkarabilirsiniz. Ġki her yeni geliĢme sürecinin açık ve
tarafsız olmasıdır. Ġkincisi, hedefi adil olduğunu görmemiz gereken bir usul olan herhangi bir
kanunun yürürlükte olmasıdır. Bir baĢka deyiĢle bu genel kurallar belirleyerek içinde genel
çerçevenin geliĢeceği bir süreç sağlayacaktır. Tabii yine mükemmel bir yanıt beklemiyoruz.
Katılıma bir sistem dahilinde çalıġan bir süreci arıyoruz. Son oiaraksa, sanırım bunun
çevirilmesi çok güç olacaktır ancak ingilizce de oldukça anlamlı bir ifade bu ve umarım
bunun hakkında bana sorular yöneltilir; bu sürecin esasıdır yani Ġdari Usulve yargılama
değiĢmeye devam etmeli ancak sabit olmalıdır. Bu yaygın destek almalıdır. TeĢekkürler.
Dr. Mesut Hakkı CAġĠN :
Efendim öncelikle burada Türkiye Cumhuıiyeti'nin yetiĢtirdiği pek kıymetli idare hukuku
uzmanları iki gün içerisinde çok değerli katkılarda bulunmuĢtur. Ġkinci husus olarak, her ne
323
kadar bu kanun taslağı tam manasıyla ortaya çıkmasa da en azından bir Brain Surving
dediğimiz, memleketin elit tabakası, akademisyenler, uygulayıcılar gelip hepsi burada en
azından enformasyon sürecini baĢlatmıĢlardır. Bu güzel bir baĢlangıç, memleket için, üstelik
de benim belirtmek istediğim her ne kadar bölücülük olacaksa da istanbul Üniversitesi
Hukuk Fakültesi'nden mezunuz ama Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi gibi, Mustafa Kemal
Atatürk'ün kurduğu bir kurumda bütün büyük kurumlar gelip burada tartıĢıyorlarsa, bu da
olayın daha güzel bir yönü Kanunumuzun nihayi amacı açısından taslağa bakıldığında,
Anayasanın esas aldığı hukuk devleti ilkesinin, maddi anlamdaki dar anayasa yorumunun
çıkarılması suretiyle, katılımcı, sorgulayıcı ve vatandaĢın devlete karĢı yükümlülüklerinin
ifasına mukabil bir otokontrol sisteminin ortaya konulmasında demokratikleĢme yolunda
daha adil daha süratli daha akıcı ve süratli organik manada bir kontrolün hayata geçirilmesi
isteminin amaç olarak belirlendiğini görüyoruz. Metodoloji konusunda pek çok hocamız
katkıda bulunmuĢlardır.
Halkın bilgilendirilmesi yani biz bu kanunu düzenlemeyi bu milleti, bu halkın yararlanması
Ġçin yapıyorsak, onun bilgilendirilmesi, onun desteğinin alınması Ģart.
Amerika BirleĢik Devletlerin de, Amerikan Anayasası ve devlet sistemi, üniversitenin her
branĢında mecburi ders olarak okutulur. Bir mühendis dahi olsa, idare hukukunun temel
yapısı nedir, Amerikan devlet sistemi nedir, anayasal sistemi nedir, idare yapısı nedir ve
vatandaĢ haklan nasıl dağılır. Hem üniversite bazında, hem lise bazında vatandaĢ
bilgilendirilir ve devlet ve vatandaĢın birbirini kucakladığı sisteme doğru yaklaĢılmak
istenmektedir. O halde eğitim ve bu eğitimin halka kazandınlması, ikinci basamağın asli
unsurianndan bir tanesi olarak görüyoruz. Bir hukuki düzenlemenin halka mal edilmesi için
onu bizatihi halklar tarafından desteklenmesi gerekir. Memleketimiz bir yeniden yapılanma
içerisinde, imar safhası içerisinde bu kapsamda yeni bir sorun çıkıyor karĢımıza. Bu
sorunlann baĢında gelen de modern toplumun karĢılaĢtığı sorunun en baĢında gelen çevre
güvenliği sorunu. Çevre güvenliği Ġle ilgili konularda, halkın bilgilendirilmesi ve planlama
safhasında, gerekse ihtiyaçiann tespitinden sonra idari iĢlem safahatının tamamlanmasından
önce, doğrudan menfaati ilgilendiren vatandaĢlann veyahutta taraflann bilgilendirilmesi
mutlaka hükme bağlanmalıdır Devlet geleneğinde esas olan, devlete karĢı mutlak itaat
ilkesine mukabil olarak, pratik manada memurun keyfiliğinin önüne geçilmesi asli unsur
olarak belirtilmelidir. Bu kritik denge içerisinde, idarenin bizaatihi, hukuka ve adalete uygun
hareket etmesi, uyuĢmazlığın doğmadan çözüme ve uzlaĢtınlmaya kavuĢturulması esas
alınmalıdır. TeĢekkür ederim.
Yrd.Doç.Dr.llyas DOĞAN :
Sayın hocam Prof.Dr.Said Güran çok güzel bir noktaya temas ettiler, dediler ki Ġdari Usul
yasası çıkanrken idareyi iĢlemez hale getirmek gibi bir, noktaya gelmeyelim ve idare
Genel Taraşına
karĢısında bu kompleksi üzerimizden atalım. Kendileri benim belki tebliğde iĢlediğim ana
temayı kast ettiler. Birazda iki günden beri genelde oluĢan havaya dikkat çektiler, uyardılar.
Tabii ki idarenin belirli usul ve çerçevede davranmasını düzenlerken, idare cihazının düzgün
iĢleyiĢine azami dikkati göstermek gerekir. Sayın hocam siyasi partiler kanalı ile yönetimi
etkileme yollanna da iĢaret ettiler. Son derece doğru. Ancak, siyasal partiler kanalıyla
etkileme olanağı bulmayan yurttaĢtan da düĢünmek gerekir. Aynca, idarenin de bu yasal
çerçeve içerisinde ortaya çıkacağı muhtemel yasada artık sadece iyi niyetini beklemek yerine,
Ġdarenin idari yargı karannın veya verilmiĢ olan bir yargı karannın bilerek etkisizleĢtirmesi
varsa bununla ilgili daha açık bir düzenlemede bulunulması gerekir. Bu açıdan yasa
taslağında eğer idare iptal karannı veya yargı karannı savsama yoluna girerse bilhassa bu
karan uygulama makamında olan yani kamu görevlisinin hukuksal sorumluluğunun daha
açık bir Ģekilde sınıriannın çizilmesine dikkat edilmesi gerektiğini düĢünmekteyim. TeĢekkür
ederim.
Prof.Dr.ĠI Han ÖZAY:
Efendim, ben dünkü oturuma katılamadım büyük bir mutsuzluk benim için. Bir eksiklik
daha doğrusu. Fakat tahmin ettiğim kadarıyla yöntem konusunda bir takım eleĢtiriler
yöneltilmiĢ dün de, bugün de böyle oldu. Bendeniz ise Ģartiann belkide zorlamasıyla
kendiliğinden oluĢan yöntem çok hayırlı olmuĢ diye düĢünüyorum. Çünkü, bir taslak, tasan
vesayire belki tam anlamıyla yok. Fakat, biz hiç olmazsa ona egemen olması gereken ilkeleri
tartıĢmak üzere burada bulunuyoruz ve ben bunu bir ön çalıĢma olarak müteala ediyorum,
inĢallah öyledir ve bu ön çalıĢma devam edecektir. Hem ilgilenenler için, hem de bu konunun
teknik uzmanlan bakımından dolayısıyla ortaya olabildiğince mükemmel bir yasa tasarısı
çıkarabilecektir zannediyorum.
Zaten hiç bir yasa ilk çıktığı anda mükemmel olmaz. Bunun örneği iĢte Amerika BirleĢik
Devletleri. Yönetsel Yöntem Yasası 46'da çıkanldı. 46'dan 70'li yıllara varan süreç içinde
ortaya çıkan ihtiyaçlarla yeni yeni yasalarla tamamlandı, tek bir metin haline geldi ve sadece
öylede olmadı. O GünıĢığında Yönetim Sistemini asıl Amerikan Yargı Organı kararlarıyla
tamamladı ve halende tamamlamakta. Bu bakımdan Amerikalı meslektaĢımızın görüĢüne
katılmamak mümkün değil. Ġdare hukuku değiĢken bir hukuktur, değiĢken bir hukuk
olmalıdır. Buna karĢılık müstakar bir hukuk olmalıdır. Yani hukuk ilkelerinde herhangi bir
sapma ortaya çıkmamalıdır. Ġdare Hukukukun zaten diğer hukuk dallanna oranla özelliği de
budur. Dolayısıyla Amerikada 20 yıl içinde ancak belli bir noktaya kadar getirilip 1946
yılında çıkanlmıĢ olan yasalan, Ġtalya'da da 1990'a gelinceye kadar böyle bir yasa
çıkanlmamıĢ olmasının çok önemli bir nedeni vardır. Çünkü alel acele çıkarılması halinde
eksiklikleri çok olan bir mevzuat yasal düzenleme olabilir. O bakımdan da bu yola girilmiĢ
olmasını çok büyük bir memnuniyetle karĢılıyorum. Fakat yapabileceğimiz en büyük hata
bunun çok çabuk bir biçimde çıkarılmak istenmesiyle eksik bir düzenlemeye
325
gidilebilmesidir. Ben bu konuda benimle daha önceden temasa geçen ve bugün de burada
görüĢlerimi almak isteyen arkadaĢlanmın coĢkusu karĢısında duygulandım, hepsi böyle adeta
öğrenci gibi, bir doktora tezi hazırlayan öğrenci gibi belli konularda bizlerin görüĢünü almak
ve ona göre bir tez hazırlığı içinde bulunmak çabası içindeler bunun karĢısında tabii hem bir
mutluluk duyuyorum hem de yapılacak olanın çok yoğun bir çalıĢmanın sonucu ve ürünü
olacağına inanıyorum.
ġimdi bu noktada genel hükümler mi içermelidir, özel hükümler mi içermelidir vesayire ona
gelmeden önce değerli meslektaĢım ve kürsüdaĢım Said Güran'ın söylediğine ben de bir
noktasından girmek istiyorum. Gerçi Ġlyas onu söyledi ama benim belediye baĢkanını
harekete geçirmek için siyasi partinin ilçe teĢkilatını devreye sokabilmek olanağım yok.
Valinin kapısı açık. Dert dinleme günü var. Ama valinin kapısı sadece dert dinlemek için
gidenlere açık. Ġstanbul Belediye BaĢkanının da bir beyaz masası var. Ġstanbul Belediye
BaĢkanı Ġstediği için beyaz masa yaptı. Ġstanbul Valisi'de istediği için dert dinleme günü
tespit etti. Yasal düzenleme öngörmeli onu. Neden? Hak iddia ederek oraya katılmalıydı,
benim istediğim bu. Yoksa Ģeyde bizde yönetimin, bizde ve italya'da yönetimin karar alma
sürecine önceden katılmak mümkün, önceden katılmak mümkün ama, önceden katılım, gayn
meĢru yollarla yapılan bir katılım. Çünkü bir siyasi partinin teĢkilatını harekete geçirmekte
meĢru bir katılım değildir. Gayn meĢru bir yoldur.
ġimdi genel ilkeler mi öngörmelidir, yoksa ayrıntılara da girmelimidir, bu konuda genel
ilkeler öngörmelidir dediğim zaman ben tabii o genel ilkelerin içine yaptırımları da
koyuyorum. Sözünü ettiğim Ġtalyan yasası 30 maddelik hem ilkeleri öngörüyor, ekonomik
olacak, açık olacak, saydam yönetim hem de etkili bir yönetim olabilecek. Buna karĢılık
usulü öngördüğü gibi yaptınmlan da öngörüyor pekela.
Ana metin içinde, ayrıntıları koymanın çok büyük bir sakıncası var. ġöyle bir sakıncası var,
iki örnek vermek istiyorum, biri Türkiye'den biri Ġtalya'dan. Ġtalya'dan baĢlayım. Ġtalya'da
vergi mevzuatına göre kuru incir vergiden muafmıĢ. Kuru incir ithalatı. Kuru üzüm ithalatı da
vergiden muafmıĢ. Bir Ġtalyan Ģirketi Türkiye'den içine kuru üzüm konulmuĢ kuru incir ithal
etmiĢ ve senelerce bununla uğraĢtı. Acaba içine kuru üzüm konulmuĢ kuru incir nedir. Ġçine
kuru üzüm konulmuĢ, kuru incir, içinde kuru üzüm bulunan kuru incirdir. Bizdeki örnek,
kiliseler, camiiier, camiler ve kiliseler emlak vergisinden muaftırlar diye bir yasal düzenleme
yapılmıĢ. Sinagog örneği çıkmıĢ ortaya, sinagog acaba muaf mı? Değil mi? Yakın
zamanlarda olsaydı birde cem evi muaf mı? Değil mi? Sen kanuna mabetler emlak
vergisinden muaftır dersen, ondan sonra konuyu zaten idari yargı halledecek, O bakımdan
ana ilkelerini belirledikten sonra iĢte o değiĢken olan, değiĢken fakat, müstakar olan yargı
organının içtihadıyla ortaya çıkacak. Yargı organının içtihadı zaten o GünıĢığında Yönetim
neyse onu meydana çıkaracak. Bu idareyle, bu Ģeynen, bu kamu personeliyle bununla olur
mu? Olmaz mı? Vallahi bazıları da 1961 anayasasının bize bol geldiğini iddia ettiler. Bol
geliyor ama 1961 anayasası o bolluğu içinde bir takım kavramları bizim toplulumuza
Genel Taraşına
yerleĢtirdi. Hukuk Devleti, idarenin bütün iĢlem ve eylemlerinin yargısal denetimi, tabii
hakim, geriye adım atıldığı zaman kötü örnek olduğu biliniyor. Biz artık hepimiz bilincine
vardık onların erdemlerinin. O bakımdan da hiç bir yasa bana sorarsanız kötü bir yasa olamaz
konulduğu anda. Dardır, boldur vesayire diye bunları Ģey yapabilmek doğru değildir. Bizler
iyi Ģeylere layıkız, bunu bazılarının anlaması lazım, çok teĢekkür ederim.
Prof.Dr.Zehra ODYAKMAZ: TeĢekkür ederim sayın hocam. Ali KURT, Hukuk MüĢaviri:
Bu idari yapıyı tanımak durumundayız. Kanun hazırlığını ortaya çıkarmadan önce yapıyı
tanımak durumundayız. ĠĢte sizin yaptığınız bir anket çalıĢması da o yapıyı tanımanın bir
aracı, ancak o anket sadece üst düzey kamu görevlilerine gönderildi. Bu anket sMl toplum
örgütlerine yani, kamu görevlilerinin örgütlerine ve halkın oluĢturduğu sivil toplum
örgütlerine de belki tam olarak gönderilmedi. Bu nedenlerle yapının iyi tanımlanabilmesi için
anket çalıĢmasının geniĢletilmesi mümkün olur mu bu mümkün müdür? TeĢekkür ediyorum.
Gürsel ÖZKAN :
Sözünü ettiğiniz anket, kamu idaresinin tanınması amacı için hazırlanmadı. Anket, kamu
gücü kullanarak bireylerin hak ve menfaat alanlarına müdahalede bulunma yetkisi taĢıyan
makamlarda görev yapan Üst Yöneticiler; yani, MüsteĢar, MüsteĢar Yardımcısı, Genel
Müdür, Genel Müdür Yardımcısı, Bağımsız Kurum ve Kurul BaĢkanı, Rektörler ve
Valilerimize gönderildi. GönderiliĢ amacına da ulaĢtı. Hem kamuoyu oluĢması bakımından,
hem de bizim çalıĢmamıza yön göstermesi bakımından. TeĢekkür ederim.
Efendim iki gün boyunca dolu dolu bir sempozyum yaĢadık. Proje ekibimizin yürüttüğü
çalıĢmanın neticesinde düzenlediğimiz bu sempozyuma bütün kesimlerden katılım olması
bizi çok mutlu etti. Hemen hemen arzu ettiğimiz herkes hem dinleyici olarak katıldılar, hem
de konuĢmacı olarak katıldılar. Bu sempozyuma gerek konuĢmacı olarak katılan, gerek
oturum baĢkanlığı olarak katılan ve gerek tebliğ sunmasa bile katkıda bulunarak faydalı olan
herkese teĢekkür ediyorum. TartıĢma bitmiĢtir.
KAPANIġ KONUġMASI
YaĢar YAZICIOĞLU
327
Değerli konuklar, değerli hocalarım, önce bu sempozyumu kapatmadan önce bir hususu sizlere arz etmenin
yarar sağlayacağını düĢünüyorum. Çok kısa bir Ģekilde Ġzah edeceğim ve biz neden böyle bir Ġdari Usul
yasasının çıkarılmasının gerektiğini belki biraz daha iyi anlatmıĢ olacağız.
Çok süratli bir Ģekilde teknolojik geliĢim kendini her boyutta göstermektedir. Bu hızlı teknoloji bütün dünyayı
kendi etkisi içerisine almaya baĢlamıĢ ve bütün hızıyla devam etmektedir. Bu hızlı teknolojik geliĢimin
toplumları, eğer ülke bazında alırsak, ülkeleri yeniden yapılanmaya, yeni bir sistem kurmaya itmektedir.
Sanayii toplumu kendini göstermiĢ, sanayii toplumu ötesinde bilgi çağının hakimiyet bulması ile bilgi
toplumları oluĢmaya baĢlamıĢ ve birçok ülke bilgi toplumu haline gelmiĢtir. Ama geliĢmekte olan ülkeler bizim
ülkemiz gibi sanayii toplumu ötesine geçme baĢarısını henüz göstermiĢ değillerdir.
Hızlı teknolojinin getirdiği enformasyon çağı dünyada olup bitenleri bütün ülkelere belli bir ölçüler içerisinde
götürmekte ve bir takım kabul edilen normların o ülkelerde de uygulanmasını baskı altına almaktadır. Türkiye
konumu icabı bu halı geliĢimin etkisi içerisinde olmaktadır. Bu halı geliĢim Türkiye'de de yeniden
yapılanmanın bir zorunluluk olduğunu ortaya çıkarmıĢtır.
Ülkemizde yeniden yapılanma olgusu yeni değildir. 60'Iarda baĢlayan bir takım geliĢmeler siyasi iradenin
zayıflığı nedeni ile önemli aĢama gösterememiĢ ve belirli düzeylerde kalma zorunluluğu ile karĢı karĢıya
gelmiĢtir. ġimdi iki gündür devam eden bu görüĢmelerde biz BaĢbakanlık olarak son derece memnun
olduğumuzu size ifade etmekten onur duyuyoruz.
Türkiye'de merkezi bir otorite ve merkezi otoritenin dıĢında kalan alt kesim mevcut Siyasi yapı ne zaman
merkezden uzaklaĢmıĢsa yani halkla bütünleĢmiĢse o siyasi yapı geçersiz kılınmıĢtır. Ama ne zaman merkezle
bütünleĢtiyse çok iyi biliyorsunuz ki, Ġktidarı kaybetmek zorunda kalmıĢtır. Merkezi otorite dediğimiz elit
bürokratik yapı, aristokrat yapı kendine özgü kurumu, kendine özgü yapısı ile kuralları ile bir Ġdari yapı
anlayıĢı, halktan uzakta kendi anlayıĢı içerisinde bir idari düzen sergilemiĢtir. Bu elit, bürokratik, aristokrat yapı
siyasi yapıyı etkisi altına aldığı zaman o siyasi otorite halktan kopmak zorunda kalmaktadır. ġimdi Türkiye'de
katı bir bürokratik yapının olduğunu 27 yıllık meslek hayatımda bunun baĢından sonuna kadar gören ve
yaĢayan bir arkadaĢına olarak itiraf etmek zorundayım. Ama, bir bürokratik yaprya da hak vermek bazan yanlıĢ
olmaz gibi düĢünüyorum. Çünkü, halk kendi idaresini kendi anlayıĢını sadece 5 veya 4 yılda yapılan seçimlerle
gösterebilmektedir. Onun ötesinde idareye yönelik kendisinin katkısını sağlayacak bir hareketi veyahutta bir
uygulamayı göstermesi mümkün olmamaktadır. Böyle durumlarda siyasetin, siyasi otoritenin hakim olamadığı
siyasi otoritenin kendi etkinliklerini gösteremediği bir ortamda devleti bürokrasi idare ediyor. Devleti, bilim
adamlarımız, üniversitelerde ortaya koydukları görüĢleriyle beraber idare ediyorlar. Bizim amacımız, halkın
bizzat katılımını sağlayabileceği bir sistemi oluĢturmaktır. Bunun için de Türkiye'nin yeniden yapılanması
gerektiği çok iyi bir Ģekilde ortaya çıkmıĢtır.
Biz BaĢbakanlıkta kamu yönetiminin yeniden yapılanması ile ilgili çalıĢmaları baĢlattık ve süratli bir Ģekilde
bunların netice almasını sağlamaya yönelik bir dizi uğraĢlarımızı ortaya koyduk.
7 aydır BaĢbakanlık MüsteĢarı olarak görev yapıyorum ve burada gördüm ki, Türkiye, BaĢbakanlık binasında
toplanmıĢtır. En küçük ünitede çözülmesi gereken Hakkari'de Edirne'de ve oradaki yöneticilerin çözmesi
gereken ve kanunda yetki ve selahiyet verilmesine rağmen orada çözülmesi gereken olaylar dahil,
BaĢbakanlığa gelmekte ve orada çözüm aranmaktadır, örneğin, TRT'den bir memur yurt dıĢına çıkacaksa onun
pasaportunu BaĢbakanlık MüsteĢarı imzalar. Eğer bir kiĢi iki yıl, üç yıl ücretsiz izin alacaksa bunun ücretsiz
iznini BaĢbakanlık imzalar. Eğer belediye 10 itiĢi istihdam edecekse bunun karannı, BaĢbakanlık MüsteĢan
imzalıyor. Bu örnekleri çok artırmak ve sayfalar dolusu bir kitaplar dizisi ortaya koymak mümkündür.
Biz diyoruz ki, Türkiye yeniden yapılanmaya muhtaçtır. Bu muhtaciyetin giderilmesinde en büyük görev bilim
adamlanmıza düĢmektedir. Üniversitelerimize düĢmektedir. Oniann kendi alanlan içerisinde, kendi üniversite
camiasının içerisinde yapmıĢ olduklan bir çok çalıĢmalan inanıyoruz ki var, oniann gün ıĢığına çıkması gerekir.
Bunlann toplumla bütünleĢmesi gerekir. Bu fikirlerin toplumda tartıĢılması gerekir ve toplumda yer bulması
gerekir. Kamu yöneticileri olarak kamunun sıkıntılarını enine boyuna biliyor arkadaĢlar. Ama bunun bir bilim
dünyası ile bütünleĢmesi lazım. Bilimin etkisi altında çağdaĢ bir anlayıĢla halkımıza indirgenmesi gerektiğine
inanıyorum.
ĠĢte bu düĢüncemizle birlikte BaĢbakanlıkta baĢlatmıĢ olduğumuz yeniden yapılanmada ilk hedef olarak
aldığımız BaĢbakanlığın kendisinin elektronik bir yapıya kavuĢturulması ve orada toplanan yetkilerin ilgili
birimlere aktanlması. Burada ĠçiĢleri Bakanlığımızla yaptığımız çalıĢmalarda, mahalli idarelerin yeniden
yapılanması sağlanacak, Ġl özel idareleri, belediyeler ve köyler yeniden bir yapılanmaya kavuĢturulacak.
ÇalıĢmanın temel noktası o yöredeki halkın yönetime iĢtiraki, sorumluluk taĢıması ve alınacak olan kararlann
denetiminin kendileri tarafından yapılması. Temel hareket noktamız, tarzımız bu olmalıdır. Bunlar sanıyorum
bir aylık bir süre içerisinde arka arkaya gündeme gelecek ve Bakanlar Kurulunun gündem maddesini
oluĢturacaklardır.
Değerli konuklar, değerli bilim adamları, Ġdari Usul Yasası hazırlığının burada tartıĢılması bize büyük bir onur
vermiĢtir. Çünkü gördük ki bilim adamlarımız enine boyuna Türkiye ve dünya uygulamasında sorunları ve
çarelerini biliyorlar. Biz sadece sekreterya düzeyinde bir çalıĢma yaptık. Bunun kanun Ģeklini alabilmesi için
bilim adamlarımıza ihtiyacımız olduğunu burada açıklamayı bir zorunluluk olarak görüyoruz. Ġkinci çalıĢma
Ģeklimiz Bilim Adamlarımızdan oluĢturabileceğimiz bir kurulla çok süratli bir Ģekilde bu yasa çalıĢmalarının,
taslak çalıĢmalarının bir noktaya getirilmesi ve Bakanlar Kuruluna sevk edilmesi olacaktır.
Değeri! konuklar Ġki gün zarfındaki bu çalıĢmalarınıza BaĢbakanım adına, BaĢbakanlık adına teĢekkür
ediyorum, özellikle yurt dıĢından gelip bize kendi çalıĢmalarını pratikteki uygulamalarını aktaran değerli
konuklarımıza da BaĢbakanım adına sevgilerimi ve saygılarımı sunuyorum. Hepinize saygılar ve sevgiler.
Plaketini almak üzere Prof.Dr.Sayın Zehra Odyakmaz'ı davet ediyoruz.
Prof.Dr.John Hardin Young, Prof.Dr.Jean-]acques Bousquet, Prof.Dr.Patrick Goffaıa, Prof.Dr.Tayfun
Akgüner, Sayın Ġbrahim Bağcı, Doçent Doktor Zehrettin Asian, Prof.Dr.ĠI Han özay, Sayın Nuri Alan, Doçent
Doktor Turhan Yıldırım, Sayın Orhun Yet, Sayın Selçuk Hondu, Sayın Atilla Değirmencioğlu, Prof.Dr.Turgut
Tan, Yardımcı Doçent Doktor Murat Sezginer, Yardımcı Doçent Doktor Ramazan Yıldırım, Doçent Doktor
ĠĢtar Gözaydm, Yardımcı Doçent Doktor Ġiyas Doğan, Sayın Süheyla Alıca, Prof.Dr.Saft Güran, Prof.Dr.Ülkü
Azrak, Prof.Dr.Gürol Banger, Yardımcı Doçent Doktor Meltem Kutiu, Prof.DnYıIdızhan Yayla, Yardımcı
Doçent Doktor Bahtiyar Akyılmaz, Sayın Gürsel Özkan.
Ġdari Usul Kanunu hazırlığı uluslararası sempozyumu sona ermiĢtir. Gösterdiğiniz ilgiye teĢekkür ederiz.

Bildiriler

Transkript

Benzer belgeler

Nokta dergisi Türkiye yargısında çifte standart Mart 2007 * Yargıdaki

İstanbul, 11.08.2016 Konu :6728 Sayılı Torba Kanun İle Ar

ÇEVRE KORUNMASINDA AVUSTRALYA`DA UYGULANAN İDARİ

Türkiye`de İdari Usul Çalışmaları ve Sorunlar

Örnek Proje - Prof.Dr Akgün Alsaran

hukuki makaleler

İdari Yargıda Arabuluculuk - Arabuluculuk Daire Başkanlığı

65d Mavericks

2007 - Danıştay

Raoul Wallenberg İnsan Hakları ve İnsancıl Hukuk Enstitüsü İnsan

Dergi özetini görmek için tıklayınız.